item: panreType: 결정문
eventNo: 2003헌마680
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

eventSummary: 이 사건 심판청구에 이르기까지 청구인들과 청구외 정○중, 정○영, 정□영, 정○희, 정○춘(이하 이들을 합쳐‘청구외인들’이라고 한다) 사이에서 선조들의 분묘 이장과 관련하여 벌어진 분쟁의 경위 및 이 사건 불기소처분의 경과는 다음과 같다.
가. 청구인들과 청구외인들의 관계
(1) ○○정씨 14세손○○공(○○公)정○근(鄭○根)을 공동선조로 하는 후손들로이루어진○○정씨○○공파 대종중 산하에는 중시조별로 5개의 지파가 있었는데, 특히 청구외인들은○○정씨 19세손인□□공 정○(鄭○)을 중시조로 한 종중을 이루어천안시○○동 산 47의 1 등 일대의 종중 소유 토지를 관리하면서 그 곳에 산재한위 정○및 그 후손들의 분묘를 수호, 관리하여 왔다.
(2) 그러던 중 1990년대 들어와 천안시와 대한주택공사가 택지개발사업을 추진하는과정에서 위 산 47의 1을 비롯한 일대 36필지의 종중 소유 토지들이 택지개발예정지구에 편입되어 수용될 상황에 놓였다. 그러자 청구외인들을 중심으로 한 종중원들은선조들의 분묘 이장 및 보상금 수령, 새로운 종산의 매입 등의 제반 문제를 효과적으로 처리하기 위해 1993. 11. 28.경 종중원 총회를 소집하여“○○정씨○○공파□□공계 문중회”(이하‘□□공계 종중’이라 한다)라는 공식명칭으로 종중 조직을 정비하고 관할관청에 종중 등록을 마쳤다.
(3) 한편 청구인 정○훈과 그의 모인 청구인 장○자는 수소문 끝에 1994. 7.경□□공계 종중의 총무인 위 정○희를 찾아와 정○훈이○○정씨로서 뿌리를 찾고 싶다고하였다. 이에□□공계 종중은 가계승계도 등 여러 자료를 검토한 끝에 청구인 정○훈이○○정씨 27세손인○교(○敎)의 후손임을 확인하고 종중원으로 인정하여 그 무렵부터 시제에 참석하도록 하는 등 배려를 하였다.
□□공계 종중이 보유한 족보에 따르면 정○의 장남○경(○卿)은 슬하에○해(○海),○천(○天),○곤(○坤)의 3남을 두었는데, 청구인 정○훈은 그 중 장남○해로부터 대가 이어진 종손으로서○○정씨 31세손에 해당하고, 청구외인들은○곤으로부터내려온 후손들에 해당하며, 2남○천은 뒤에 무후로 절가된 것으로 나타나 있다.
나. 청구인들과 청구외인들간의 분쟁의 발생
(1) 청구인들은 뿌리를 찾은 직후부터 그 동안○○정씨○○공파 종중 내부에서작성되어 온 족보들의 기재를 토대로 청구외인들이 사실은○○정씨가 아님에도 족보와 호적 위조를 통해 끼어들어온 자들이라고 주장하며□□공계 종중을 부인하기시작하여 쌍방간 분쟁이 발생하였다. 즉, 청구인들은 위 정○희의 아버지인 청구외망 정○현이 1923년경 자신의 조부가○곤의 후손으로서 무후절가된○○정씨 27세손○교(○敎)의 아들○호(○好)인 양□□공계 파보를 위조하고 충남 아산군 영인면○○리 65에 편제된 동명이인 정○호의 호적을 충남 천안군 광덕면으로 전적한것으로 꾸몄다고 주장하였다.
이와 함께 청구인 정○훈을 비롯한 술교의 직계후손들은 1995. 3. 7.경 정○의 벼슬인 사옹주부를 딴“○○정씨 사옹주부(□□공)파 종문회”를 새로이 조직하였다.
(2) 청구외인들이 중심이 된□□공계 종중은 1995. 11. 중순경부터 같은 해 12. 10.경까지 사이에 천안시○○동 산 47의 1 일대 임야 등에 있던 선조들 분묘 27기를새로이 종산으로 마련한 천안시 성남면□□리 산 33의 1 일대로 이장하였는데, 천안시에는 같은 해 12. 2. 분묘 24기에 대한 개장신고만을 하였다.
(3) 한편 천안시는□□공계 종중 소유 토지들의 수용에 따른 보상금으로 약 98억6천만 원을 1995. 4. 7.과 같은 해 12. 29. 두 차례에 걸쳐 위 종중에게 지급하였다.그런데 또 다른 사업시행자인 대한주택공사는 사옹주부(□□공)파 종문회가 1995.12.경○○공파 종중이 대한주택공사 충남지사장으로부터 받을 약 22억 원의 보상금채권에 관하여 채권 추심·양도 및 지급금지 가처분신청을 하여 그에 따른 결정이 내려지자 1996. 1.경 보상금 명목으로 약 46억 원을 공탁하였다.
다. 청구인들과 청구외인들간의 분쟁의 경과
(1) 먼저 사옹주부(□□공)파 종문회는○○공파 종중을 상대로 서울지방법원 96가합11339호로써 공탁금출급청구권 확인의 소를 제기하였으나 1998. 4. 15. 위 종문회가본래 의미의 종중으로서의 실체를 갖추지 못하여 당사자능력이 없다는 이유로 소각하의 판결이 선고되었는데, 이는 항소심과 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다. 한편청구인 정○훈은 망 정○현의 가계가 족보에 편입되면서 호적도 위조되었다고 주장하며 처음 족보에 끼어들었다고 지목한 정○호(정○현과 그의 사촌동생 정○중의 조부) 이하의 호적에 대해 대전지방법원 천안지원에 호적정정(부활편제 등) 신청을 하여 일부가 인용되었으나, 항고심에서는 신청인적격 흠결을 이유로 원심결정이 취소되었고, 이 결정이 대법원의 재항고 기각결정에 따라 확정되었다.
(2) 다른 한편 청구인들은□□공계 종중에 의한 분묘 이장과 관련하여 수차 청구외인들을 고소하였다. 그 결과 청구외 정○영은 정○,정○경(쌍분), 정○해(쌍분)의분묘를 직계종손인 청구인 정○훈의 동의 없이 이장한 사실로 분묘발굴죄 등으로 기소되어 제1심에서 1996. 12. 11. 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받았다가 항소심에서 1998. 1. 22. 선고유예의 판결을 받았고, 청구외 정○중은 위 정○의 배우자○○전씨의 분묘를 청구인 정○훈의 동의 없이 이장한 사실로 분묘발굴죄로 기소되어 제1심에서 1999. 4. 9. 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받았다가 항소심에서2000. 1. 13. 선고유예의 판결을 받았다. 그리고 청구외 정○영, 정○희, 정□영은 정○중의 분묘발굴죄의 공범으로 입건되어 기소유예 등 불기소처분을 받았다.
(3) 이에 대하여○○공파 종중은 사옹주부(□□공)파 종문회와 청구인들을 상대로2001. 5.경 손해배상청구소송을 제기하여 현재 항소심 계속 중에 있다. 한편 청구인장○자는 2003. 9.경 청구외 정○중에 대하여 그가 성씨를‘길’씨에서‘정’씨로 바꾸는방법으로 호적을 위조하고 청구인들 조상의 묘를 멸실시켰다는 내용으로 이 사건과는 별도의 고소를 추가로 하였다.
라. 이 사건 불기소처분의 경과
(1) 청구인들은 2001. 11. 8. 청구외인들 등을 상대로 그들이 앞서 본 바와 같이 족보와 호적을 위조하여○○정씨 행세를 하며 토지보상금을 편취하고 청구인들 조상의 분묘를 발굴하여 사체를 유기하였다는 내용의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 분묘발굴사체영득 혐의로 고소하였다.
위 사건(대전지방검찰청 천안지청 2002년 형제17938호)을 수사한 피청구인은 2002.11. 29. 청구외인들에 대하여 모두 혐의 없음의 불기소처분(이하‘1차 불기소처분’이라고 한다)을 하였다.
(2) 이에 청구인들이 항고하자 대전고검은 2003. 3. 18. 청구외인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 등에 대한 항고를 기각하면서 분묘발굴사체영득의 점에 한하여 재기수사를 명하였다. 위와 같이 재기수사를 명한 이유는,청구외인들 중 정○영과 정○중이 분묘발굴죄로 이미 각각 확정판결을 받은 사실이있는데 그 범죄일시가 청구인이 고소한 사건의 발생일시와 같고 발굴한 분묘의 일부가 서로 공통되는 점에 비추어 청구외인들 사이에 공범관계가 성립한다면 공범에 대한 공소제기시부터 판결 확정시까지 공소시효 진행이 정지되므로 분묘발굴사체영득죄의 구성요건해당성 및 공소시효 완성 여부 등에 대한 법률적 검토는 물론 일부 공통되는 분묘에 대한 발굴의 점에 관하여 나머지 청구외인들의 가담 정도와 처벌가치의 검토를 추가로 할 필요가 있다는 것이었다.
(3) 위 재기수사명령에 따라 피청구인은 청구외인들에 대한 분묘발굴사체영득의 점에 관한 사건을 재기하여 2003년 형제5669호로 수사한 끝에 2003. 6. 30. 공소권 없음및 혐의 없음의 불기소처분(이하‘이 사건 불기소처분’이라고 한다)을 하였다.
이에 대하여 청구인들은 검찰청법 소정의 항고, 재항고를 거쳐 2003. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하기에 이르렀다.
2. 심판대상의 확정 및 불기소처분의 내용
가. 심판대상의 확정
(1) 청구인들은 당초 심판청구서에서 취소를 구하는 불기소처분을 1차 불기소처분인“2002. 11. 29.자 대전지방검찰청 천안지청 2002형제17938호”로 특정하였는데, 대리인 선임 보정명령을 받고 선임된 대리인은 2003. 10. 24. 청구취지변경신청서를 제출하여 취소를 구하는 불기소처분을 이 사건 불기소처분인“2003. 6. 30.자 대전지방검찰청 천안지청 2003형제5669호”로 바꾸었다.
(2) 그런데 이는 청구취지의 교환적 변경에 해당하는 것으로 보이는바, 청구의 교환적 변경이 있는 경우 청구기간의 준수 여부는 새로운 청구를 제기한 때를 기준으로 판단하여야 한다. 이렇게 보면 이 사건에 있어 청구인들은 이 사건 불기소처분에대한 재항고 기각결정을 통지받은 날인 2003. 9. 17.부터 30일을 경과한 후인 2003.10. 24.에 헌법소원을 제기한 셈이 되므로 위 변경된 심판청구는 청구기간을 도과한부적법한 청구가 되고 만다.
(3) 그런데 이 사건 심판청구의 심판대상인 이 사건 불기소처분은 1차 불기소처분이 항고절차에서 일부 취소되어 재기수사가 명하여진 피의사실에 대한 후행 불기소처분으로서 그 피의사실이 1차 불기소처분 중의 피의사실에 포함되어 있고, 대리인선임 보정명령을 받고 선임된 대리인이 청구이유 보충서를 낸 지 불과 이틀 만에 즉시 청구취지를 변경하였으며, 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정할 수 있는 점등에 비추어 보면 이 사건 심판청구는 처음부터 이 사건 불기소처분을 심판대상으로삼아 제기한 것으로 보는 것이 바람직하고도 합당한 태도라고 할 것이다. 따라서 심판대상을 이 사건 불기소처분으로 확정할 수 있다.
나. 이 사건 불기소처분의 내용
(1) 피의사실의 요지
“피의자 정○중은 1993. 11. 28. 결성된○○정씨○○공파□□공계 종문회 회장이고, 같은 정□영은 부회장이고, 같은 정○영은 재정총무이며, 같은 정○희는 행정총무이고, 같은 정○춘은 감사인바, 피의자들은 공모하여,
1995. 12. 2.경 천안시○○동 산 47의 1 외 2필지에 산재된 고소인 정○훈의 선조분묘인○○정씨 시조 정보천의 19세손 정○, 20세손 정○경 및 배우자, 21세손 정○해 및 배우자, 정○천 및 배우자, 정○곤 및 배우자, 22세손 정○명 및 배우자, 정○악 및 배우자, 정○항 및 배우자, 23세손 정○도 및 배우자, 정○홍 및 배우자, 정○원 및 배우자, 24세손 정○우의 배우자인○○노씨의 분묘 등 도합 22기의 분묘를 위정○훈의 동의 없이 이장함으로써 유골, 유발, 관내에 장치한 물건 등을 손괴, 유기,은닉 또는 영득하였다.”

caseRelatedOpinion: 청구외인들은○○정씨□□공의 후손이 아님에도 위조된 족보에 의해□□공의후손인 것처럼 끼어들어온 후○○정씨○○공파□□공계 종중을 구성하여 청구인들을 비롯한 진정한□□공의 후손들 소유 토지의 수용에 따른 보상금을 수령하여편취한 것이 이 사건의 핵심이다.
이 사건을 수사한 피청구인은 자료를 충분히 검토하지 않고 장기간 방치하다가 만연히 혐의 없음의 1차 불기소처분을 하였고, 재기수사명령에 따라 분묘발굴사체영득의 점에 대한 재기수사를 행함에 있어서도 위법사실을 인정할 명백한 증거를 도외시한 채 실체적 진실규명의 노력을 하지 않고 수사를 지연하다가 청구외인들의 변명만을 맹신하여 청구인들의 합리적인 주장을 배척하고 또 다시 이 사건 불기소처분을하기에 이르렀다. 이와 같은 피청구인의 수사미진 및 잘못된 증거판단의 결과 청구인들의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다.
나. 피청구인의 답변 요지
이 사건의 수사과정에서 피청구인은 청구인들로 하여금 의사를 충분히 개진하게하고 청구인들에게 유리한 증거를 제출할 기회를 보장하였음은 물론 실체적 진실발견을 위하여 양측이 제시한 모든 증거를 면밀히 검토한 후 확정판결의 효력에 관한법리적 검토 및 증거가 없다는 합리적인 판단에 근거하여 불기소처분을 내렸다. 따라서 이 사건 불기소처분으로 인해 청구인들의 기본권이 침해된 바 없으므로 이 사건심판청구는 마땅히 기각되어야 한다.

judgement: 가. 주요 쟁점
(1) 분묘발굴사체등영득죄의 구성요건을 규정한 형법 제161조 제2항은“분묘를 발굴하여 전항의 죄를 범한 자”를 처벌하고 있는데 전항의 죄인 형법 제161조 제1항의사체등영득죄는 사체·유골·유발 또는 관내 장치물을 손괴·유기·은닉·영득한 경우를처벌하고 있다. 즉, 분묘발굴사체등영득죄가 성립하기 위해서는‘분묘를 발굴하여’유골 등을‘손괴, 유기, 은닉 또는 영득’할 것을 요하므로 분묘발굴죄가 성립한다고 하여 곧바로 분묘발굴사체등영득죄를 인정할 수는 없다.
이 사건에서도 앞에서 본 바와 같이 청구외인들이 정○훈의 동의 없이 문제가 된분묘들을 발굴한 사실은 청구외인들 중 정○영과 정○중에 대한 선행 확정판결에 의하여 인정되므로, 결국 분묘발굴사체등영득죄가 성립하는지 여부는 청구외인들이 그발굴한 분묘의 유골을 손괴, 유기, 은닉, 영득한 행위를 인정할 수 있는지 아니면 수용되는 토지 위에 위치한 분묘들을 새로이 마련한 종중 묘역으로 이장한 것에 불과한 것인지 여부에 달려 있다 할 것이다.
(2) 한편 피청구인은 청구외인들이 천안시 백석동과 불당동 일대에서 정○형 외 17기의 분묘를 발굴한 사실 및 아산시 영인면○○리에서 정○의 배우자인○○전씨의분묘를 발굴한 사실이 청구인들의 고소사실에 포함되어 수사과정에서 계속적으로 조사의 대상이 되었음에도 이를 이 사건 불기소처분 중의 피의사실에 포함시키지 않았다.
따라서 피청구인이 위와 같은 고소사실을 피의사실에 포함시켜 판단의 대상으로삼지 아니한 데 따른 이 사건 불기소처분의 당부도 또 하나의 쟁점이 된다.

(1) 먼저 정○,정○경, 정○해의 분묘발굴과 관련하여 청구외 정○영에 대하여 내린 공소권 없음의 판단은 확정판결의 효력에 관한 법리에 비추어 정당하다.
(2) 기록에 나타난 모든 자료를 종합하여 보더라도 정○등 22기의 분묘들에 관한분묘발굴사체등영득을 내용으로 한 청구외 정○영에 대한 나머지 피의사실 및 나머지 청구외인들에 대한 이 사건 피의사실과 관련하여 청구외인들의 혐의를 인정할 만한 뚜렷한 증거를 찾아볼 수 없으므로 이 부분에 대하여 혐의 없음의 불기소처분을한 피청구인의 판단 역시 정당하다.
(3) 다음으로 피청구인이 이 사건 불기소처분을 함에 있어 그 피의사실 중에 두 가지 고소사실, 즉 정○형 외 17기의 분묘들에 관한 분묘발굴사체영득의 점 및 정○의배우자인○○전씨 분묘에 관한 분묘발굴사체영득의 점을 포함시키지 아니한 것은이 사건 불기소처분의 결정에 영향을 미친 잘못에 해당한다고 볼 수 있다.
그러나 위 두 고소사실은 이 사건 불기소처분 중의 피의사실과 포괄적으로 평가할수 있는 혐의사실로서, 이 부분과 관련하여서는 수사과정에서 청구인들에게 주장 및의견 개진의 기회가 충분히 제공되었을 뿐 아니라 다른 피의사실과 함께 피청구인이나 경찰에 의한 조사가 상세히 이루어져 더 이상의 추가적인 조사는 불필요한 것으로 보이는바, 기록에 나타난 증거관계상 다른 피의사실과 마찬가지로 위 두 고소사실역시 그 혐의를 인정하기는 어렵다고 판단된다. 이와 같이 이 사건 불기소처분 중의피의사실에서 제외된 위 두 고소사실에 대하여 다른 판단이 내려질 가능성이 엿보이지 아니하는 이상 이 부분을 제외한 채 내려진 이 사건 불기소처분으로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 따라서 소송경제 등을 감안하여 이 사건 불기소처분을 취소하지 않고 그 부분 심판청구를 기각하는 데 그치는것이 합당하다고 할 것이다(헌재 2004. 5. 27. 2003헌마51 결정 참조).

conclusion: 그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2003헌마680    불기소처분취소
청  구  인      1. 정     ○     훈
                2. 장     ○     자
                청구인들 대리인   변호사  임   태   선
피청구인      대전지방검찰청 천안지청 검사

reason: 1. 사건의 개요 
이 사건 심판청구에 이르기까지 청구인들과 청구외 정○중, 정○영, 정□영, 정○희, 정○춘(이하 이들을 합쳐 ‘청구외인들’이라고 한다) 사이에서 선조들의 분묘 이장과 관련하여 벌어진 분쟁의 경위 및 이 사건 불기소처분의 경과는 다음과 같다.
가. 청구인들과 청구외인들의 관계
(1) ○○정씨 14세손 ○○공(○○公) 정○근(鄭○根)을 공동선조로 하는 후손들로 이루어진 ○○정씨 ○○공파 대종중 산하에는 중시조별로 5개의 지파가 있었는데, 특히 청구외인들은 ○○정씨 19세손인 □□공 정○(鄭○)을 중시조로 한 종중을 이루어 천안시 ○○동 산 47의 1 등 일대의 종중 소유 토지를 관리하면서 그 곳에 산재한 위 정○ 및 그 후손들의 분묘를 수호, 관리하여 왔다. 
(2) 그러던 중 1990년대 들어와 천안시와 대한주택공사가 택지개발사업을 추진하는 과정에서 위 산 47의 1을 비롯한 일대 36필지의 종중 소유 토지들이 택지개발예정지구에 편입되어 수용될 상황에 놓였다. 그러자 청구외인들을 중심으로 한 종중원들은 선조들의 분묘 이장 및 보상금 수령, 새로운 종산의 매입 등의 제반 문제를 효과적으로 처리하기 위해 1993. 11. 28.경 종중원 총회를 소집하여 "○○정씨 ○○공파 □□공계 문중회"(이하 ‘□□공계 종중’이라 한다)라는 공식명칭으로 종중 조직을 정비하고 관할관청에 종중 등록을 마쳤다.
(3) 한편 청구인 정○훈과 그의 모인 청구인 장○자는 수소문 끝에 1994. 7.경 □□공계 종중의 총무인 위 정○희를 찾아와 정○훈이 ○○정씨로서 뿌리를 찾고 싶다고 하였다. 이에 □□공계 종중은 가계승계도 등 여러 자료를 검토한 끝에 청구인 정○훈이 ○○정씨 27세손인 ○교(○敎)의 후손임을 확인하고 종중원으로 인정하여 그 무렵부터 시제에 참석하도록 하는 등 배려를 하였다. 
□□공계 종중이 보유한 족보에 따르면 정○의 장남 ○경(○卿)은 슬하에 ○해(○海), ○천(○天), ○곤(○坤)의 3남을 두었는데, 청구인 정○훈은 그 중 장남 ○해로부터 대가 이어진 종손으로서 ○○정씨 31세손에 해당하고, 청구외인들은 ○곤으로부터 내려온 후손들에 해당하며, 2남 ○천은 뒤에 무후로 절가된 것으로 나타나 있다.
나. 청구인들과 청구외인들간의 분쟁의 발생
(1) 청구인들은 뿌리를 찾은 직후부터 그 동안 ○○정씨 ○○공파 종중 내부에서 작성되어 온 족보들의 기재를 토대로 청구외인들이 사실은 ○○정씨가 아님에도 족보와 호적 위조를 통해 끼어들어온 자들이라고 주장하며 □□공계 종중을 부인하기 시작하여 쌍방간 분쟁이 발생하였다. 즉, 청구인들은 위 정○희의 아버지인 청구외 망 정○현이 1923년경 자신의 조부가 ○곤의 후손으로서 무후절가된 ○○정씨 27세손 ○교(○敎)의 아들 ○호(○好)인 양 □□공계 파보를 위조하고 충남 아산군 영인면 ○○리 65에 편제된 동명이인 정○호의 호적을 충남 천안군 광덕면으로 전적한 것으로 꾸몄다고 주장하였다.
이와 함께 청구인 정○훈을 비롯한 술교의 직계후손들은 1995. 3. 7.경 정○의 벼슬인 사옹주부를 딴 "○○정씨 사옹주부(□□공)파 종문회"를 새로이 조직하였다.
(2) 청구외인들이 중심이 된 □□공계 종중은 1995. 11. 중순경부터 같은 해 12. 10.경까지 사이에 천안시 ○○동 산 47의 1 일대 임야 등에 있던 선조들 분묘 27기를 새로이 종산으로 마련한 천안시 성남면 □□리 산 33의 1 일대로 이장하였는데, 천안시에는 같은 해 12. 2. 분묘 24기에 대한 개장신고만을 하였다. 
(3) 한편 천안시는 □□공계 종중 소유 토지들의 수용에 따른 보상금으로 약 98억 6천만 원을 1995. 4. 7.과 같은 해 12. 29. 두 차례에 걸쳐 위 종중에게 지급하였다. 그런데 또 다른 사업시행자인 대한주택공사는 사옹주부(□□공)파 종문회가 1995. 12.경 ○○공파 종중이 대한주택공사 충남지사장으로부터 받을 약 22억 원의 보상금채권에 관하여 채권 추심·양도 및 지급금지 가처분신청을 하여 그에 따른 결정이 내려지자 1996. 1.경 보상금 명목으로 약 46억 원을 공탁하였다. 
다. 청구인들과 청구외인들간의 분쟁의 경과
(1) 먼저 사옹주부(□□공)파 종문회는 ○○공파 종중을 상대로 서울지방법원 96가합11339호로써 공탁금출급청구권 확인의 소를 제기하였으나 1998. 4. 15. 위 종문회가 본래 의미의 종중으로서의 실체를 갖추지 못하여 당사자능력이 없다는 이유로 소각하의 판결이 선고되었는데, 이는 항소심과 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다. 한편 청구인 정○훈은 망 정○현의 가계가 족보에 편입되면서 호적도 위조되었다고 주장하며 처음 족보에 끼어들었다고 지목한 정○호(정○현과 그의 사촌동생 정○중의 조부) 이하의 호적에 대해 대전지방법원 천안지원에 호적정정(부활편제 등) 신청을 하여 일부가 인용되었으나, 항고심에서는 신청인적격 흠결을 이유로 원심결정이 취소되었고, 이 결정이 대법원의 재항고 기각결정에 따라 확정되었다.
(2) 다른 한편 청구인들은 □□공계 종중에 의한 분묘 이장과 관련하여 수차 청구외인들을 고소하였다. 그 결과 청구외 정○영은 정○, 정○경(쌍분), 정○해(쌍분)의 분묘를 직계종손인 청구인 정○훈의 동의 없이 이장한 사실로 분묘발굴죄 등으로 기소되어 제1심에서 1996. 12. 11. 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받았다가 항소심에서 1998. 1. 22. 선고유예의 판결을 받았고, 청구외 정○중은 위 정○의 배우자 ○○전씨의 분묘를 청구인 정○훈의 동의 없이 이장한 사실로 분묘발굴죄로 기소되어 제1심에서 1999. 4. 9. 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받았다가 항소심에서 2000. 1. 13. 선고유예의 판결을 받았다. 그리고 청구외 정○영, 정○희, 정□영은 정○중의 분묘발굴죄의 공범으로 입건되어 기소유예 등 불기소처분을 받았다.
(3) 이에 대하여 ○○공파 종중은 사옹주부(□□공)파 종문회와 청구인들을 상대로 2001. 5.경 손해배상청구소송을 제기하여 현재 항소심 계속 중에 있다. 한편 청구인 장○자는 2003. 9.경 청구외 정○중에 대하여 그가 성씨를 ‘길’씨에서 ‘정’씨로 바꾸는 방법으로 호적을 위조하고 청구인들 조상의 묘를 멸실시켰다는 내용으로 이 사건과는 별도의 고소를 추가로 하였다.  
라. 이 사건 불기소처분의 경과
(1) 청구인들은 2001. 11. 8. 청구외인들 등을 상대로 그들이 앞서 본 바와 같이 족보와 호적을 위조하여 ○○정씨 행세를 하며 토지보상금을 편취하고 청구인들 조상의 분묘를 발굴하여 사체를 유기하였다는 내용의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 분묘발굴사체영득 혐의로 고소하였다. 
위 사건(대전지방검찰청 천안지청 2002년 형제17938호)을 수사한 피청구인은 2002. 11. 29. 청구외인들에 대하여 모두 혐의 없음의 불기소처분(이하 ‘1차 불기소처분’이라고 한다)을 하였다. 
(2) 이에 청구인들이 항고하자 대전고검은 2003. 3. 18. 청구외인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 등에 대한 항고를 기각하면서 분묘발굴사체영득의 점에 한하여 재기수사를 명하였다. 위와 같이 재기수사를 명한 이유는, 청구외인들 중 정○영과 정○중이 분묘발굴죄로 이미 각각 확정판결을 받은 사실이 있는데 그 범죄일시가 청구인이 고소한 사건의 발생일시와 같고 발굴한 분묘의 일부가 서로 공통되는 점에 비추어 청구외인들 사이에 공범관계가 성립한다면 공범에 대한 공소제기시부터 판결 확정시까지 공소시효 진행이 정지되므로 분묘발굴사체영득죄의 구성요건해당성 및 공소시효 완성 여부 등에 대한 법률적 검토는 물론 일부 공통되는 분묘에 대한 발굴의 점에 관하여 나머지 청구외인들의 가담 정도와 처벌가치의 검토를 추가로 할 필요가 있다는 것이었다. 
(3) 위 재기수사명령에 따라 피청구인은 청구외인들에 대한 분묘발굴사체영득의 점에 관한 사건을 재기하여 2003년 형제5669호로 수사한 끝에 2003. 6. 30. 공소권 없음 및 혐의 없음의 불기소처분(이하 ‘이 사건 불기소처분’이라고 한다)을 하였다.
이에 대하여 청구인들은 검찰청법 소정의 항고, 재항고를 거쳐 2003. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하기에 이르렀다.
2. 심판대상의 확정 및 불기소처분의 내용
가. 심판대상의 확정
(1) 청구인들은 당초 심판청구서에서 취소를 구하는 불기소처분을 1차 불기소처분인 "2002. 11. 29.자 대전지방검찰청 천안지청 2002형제17938호"로 특정하였는데, 대리인 선임 보정명령을 받고 선임된 대리인은 2003. 10. 24. 청구취지변경신청서를 제출하여 취소를 구하는 불기소처분을 이 사건 불기소처분인 "2003. 6. 30.자 대전지방검찰청 천안지청 2003형제5669호"로 바꾸었다. 
(2) 그런데 이는 청구취지의 교환적 변경에 해당하는 것으로 보이는바, 청구의 교환적 변경이 있는 경우 청구기간의 준수 여부는 새로운 청구를 제기한 때를 기준으로 판단하여야 한다. 이렇게 보면 이 사건에 있어 청구인들은 이 사건 불기소처분에 대한 재항고 기각결정을 통지받은 날인 2003. 9. 17.부터 30일을 경과한 후인 2003. 10. 24.에 헌법소원을 제기한 셈이 되므로 위 변경된 심판청구는 청구기간을 도과한 부적법한 청구가 되고 만다. 
(3) 그런데 이 사건 심판청구의 심판대상인 이 사건 불기소처분은 1차 불기소처분이 항고절차에서 일부 취소되어 재기수사가 명하여진 피의사실에 대한 후행 불기소처분으로서 그 피의사실이 1차 불기소처분 중의 피의사실에 포함되어 있고, 대리인 선임 보정명령을 받고 선임된 대리인이 청구이유 보충서를 낸 지 불과 이틀 만에 즉시 청구취지를 변경하였으며, 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정할 수 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 심판청구는 처음부터 이 사건 불기소처분을 심판대상으로 삼아 제기한 것으로 보는 것이 바람직하고도 합당한 태도라고 할 것이다. 따라서 심판대상을 이 사건 불기소처분으로 확정할 수 있다. 
나. 이 사건 불기소처분의 내용
(1) 피의사실의 요지
"피의자 정○중은 1993. 11. 28. 결성된 ○○정씨 ○○공파 □□공계 종문회 회장이고, 같은 정□영은 부회장이고, 같은 정○영은 재정총무이며, 같은 정○희는 행정총무이고, 같은 정○춘은 감사인바, 피의자들은 공모하여,
1995. 12. 2.경 천안시 ○○동 산 47의 1 외 2필지에 산재된 고소인 정○훈의 선조 분묘인 ○○정씨 시조 정보천의 19세손 정○, 20세손 정○경 및 배우자, 21세손 정○해 및 배우자, 정○천 및 배우자, 정○곤 및 배우자, 22세손 정○명 및 배우자, 정○악 및 배우자, 정○항 및 배우자, 23세손 정○도 및 배우자, 정○홍 및 배우자, 정○원 및 배우자, 24세손 정○우의 배우자인 ○○노씨의 분묘 등 도합 22기의 분묘를 위 정○훈의 동의 없이 이장함으로써 유골, 유발, 관내에 장치한 물건 등을 손괴, 유기, 은닉 또는 영득하였다."
(2) 불기소처분의 이유
 (가) 정○, 정○경 및 배우자, 정○해 및 배우자의 각 분묘에 대한 피의자 정○영의 분묘발굴사체영득의 점은, 위 피의자가 같은 분묘들에 대한 분묘발굴죄로 선고유예를 선고받은 확정판결의 효력이 기본적 사실관계가 동일한 이 사건에도 미치므로 공소권이 없다는 판단이 내려졌다.
 (나) 피의자 정○영의 나머지 분묘들에 관한 분묘발굴사체영득의 점 및 피의자 정○중, 정□영, 정○희, 정○춘에 대하여는, 분묘발굴사체영득죄는 분묘발굴죄와 사체영득죄의 결합범으로 분묘발굴의 고의뿐 아니라 사체영득의 고의까지 인정되어야 하는데, 피의자 정○영이 분묘발굴죄로 따로 유죄판결을 받는 등 법리상으로는 당연히 분묘발굴죄가 인정되기는 하지만 그 발굴의 동기가 분묘들 소재의 토지가 수용됨에 따라 종중 이사회의 결의를 거쳐 종중을 대표하여 이장하기 위한 것이고, 나아가 위 분묘들을 발굴하여 곧바로 새로 마련한 토지에 모두 이장한 사실이 인정되므로, 분묘발굴죄에 대해서도 사실상 고의를 인정하기 어려운데 나아가 도굴범 등에게 적용되는 사체영득의 고의는 사실상으로나 법률상으로나 인정하기 어렵다는 점에서 혐의 없음의 판단이 내려졌다.
3. 청구인들의 주장과 피청구인의 답변 요지
가. 청구인들의 주장 
청구외인들은 ○○정씨 □□공의 후손이 아님에도 위조된 족보에 의해 □□공의 후손인 것처럼 끼어들어온 후 ○○정씨 ○○공파 □□공계 종중을 구성하여 청구인들을 비롯한 진정한 □□공의 후손들 소유 토지의 수용에 따른 보상금을 수령하여 편취한 것이 이 사건의 핵심이다. 
이 사건을 수사한 피청구인은 자료를 충분히 검토하지 않고 장기간 방치하다가 만연히 혐의 없음의 1차 불기소처분을 하였고, 재기수사명령에 따라 분묘발굴사체영득의 점에 대한 재기수사를 행함에 있어서도 위법사실을 인정할 명백한 증거를 도외시한 채 실체적 진실규명의 노력을 하지 않고 수사를 지연하다가 청구외인들의 변명만을 맹신하여 청구인들의 합리적인 주장을 배척하고 또 다시 이 사건 불기소처분을 하기에 이르렀다. 이와 같은 피청구인의 수사미진 및 잘못된 증거판단의 결과 청구인들의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다. 
나. 피청구인의 답변 요지
이 사건의 수사과정에서 피청구인은 청구인들로 하여금 의사를 충분히 개진하게 하고 청구인들에게 유리한 증거를 제출할 기회를 보장하였음은 물론 실체적 진실발견을 위하여 양측이 제시한 모든 증거를 면밀히 검토한 후 확정판결의 효력에 관한 법리적 검토 및 증거가 없다는 합리적인 판단에 근거하여 불기소처분을 내렸다. 따라서 이 사건 불기소처분으로 인해 청구인들의 기본권이 침해된 바 없으므로 이 사건 심판청구는 마땅히 기각되어야 한다. 
4. 판 단
가. 주요 쟁점 
(1) 분묘발굴사체등영득죄의 구성요건을 규정한 형법 제161조 제2항은 "분묘를 발굴하여 전항의 죄를 범한 자"를 처벌하고 있는데 전항의 죄인 형법 제161조 제1항의 사체등영득죄는 사체·유골·유발 또는 관내 장치물을 손괴·유기·은닉·영득한 경우를 처벌하고 있다. 즉, 분묘발굴사체등영득죄가 성립하기 위해서는 ‘분묘를 발굴하여’ 유골 등을 ‘손괴, 유기, 은닉 또는 영득’할 것을 요하므로 분묘발굴죄가 성립한다고 하여 곧바로 분묘발굴사체등영득죄를 인정할 수는 없다. 
이 사건에서도 앞에서 본 바와 같이 청구외인들이 정○훈의 동의 없이 문제가 된 분묘들을 발굴한 사실은 청구외인들 중 정○영과 정○중에 대한 선행 확정판결에 의하여 인정되므로, 결국 분묘발굴사체등영득죄가 성립하는지 여부는 청구외인들이 그 발굴한 분묘의 유골을 손괴, 유기, 은닉, 영득한 행위를 인정할 수 있는지 아니면 수용되는 토지 위에 위치한 분묘들을 새로이 마련한 종중 묘역으로 이장한 것에 불과한 것인지 여부에 달려 있다 할 것이다.
(2) 한편 피청구인은 청구외인들이 천안시 백석동과 불당동 일대에서 정○형 외 17기의 분묘를 발굴한 사실 및 아산시 영인면 ○○리에서 정○의 배우자인 ○○전씨의 분묘를 발굴한 사실이 청구인들의 고소사실에 포함되어 수사과정에서 계속적으로 조사의 대상이 되었음에도 이를 이 사건 불기소처분 중의 피의사실에 포함시키지 않았다.
따라서 피청구인이 위와 같은 고소사실을 피의사실에 포함시켜 판단의 대상으로 삼지 아니한 데 따른 이 사건 불기소처분의 당부도 또 하나의 쟁점이 된다.
나. 이 사건 불기소처분의 당부에 관한 판단
(1) 먼저 정○, 정○경, 정○해의 분묘발굴과 관련하여 청구외 정○영에 대하여 내린 공소권 없음의 판단은 확정판결의 효력에 관한 법리에 비추어 정당하다.
(2) 기록에 나타난 모든 자료를 종합하여 보더라도 정○ 등 22기의 분묘들에 관한 분묘발굴사체등영득을 내용으로 한 청구외 정○영에 대한 나머지 피의사실 및 나머지 청구외인들에 대한 이 사건 피의사실과 관련하여 청구외인들의 혐의를 인정할 만한 뚜렷한 증거를 찾아볼 수 없으므로 이 부분에 대하여 혐의 없음의 불기소처분을 한 피청구인의 판단 역시 정당하다. 
(3) 다음으로 피청구인이 이 사건 불기소처분을 함에 있어 그 피의사실 중에 두 가지 고소사실, 즉 정○형 외 17기의 분묘들에 관한 분묘발굴사체영득의 점 및 정○의 배우자인 ○○전씨 분묘에 관한 분묘발굴사체영득의 점을 포함시키지 아니한 것은 이 사건 불기소처분의 결정에 영향을 미친 잘못에 해당한다고 볼 수 있다.
그러나 위 두 고소사실은 이 사건 불기소처분 중의 피의사실과 포괄적으로 평가할 수 있는 혐의사실로서, 이 부분과 관련하여서는 수사과정에서 청구인들에게 주장 및 의견 개진의 기회가 충분히 제공되었을 뿐 아니라 다른 피의사실과 함께 피청구인이나 경찰에 의한 조사가 상세히 이루어져 더 이상의 추가적인 조사는 불필요한 것으로 보이는바, 기록에 나타난 증거관계상 다른 피의사실과 마찬가지로 위 두 고소사실 역시 그 혐의를 인정하기는 어렵다고 판단된다. 이와 같이 이 사건 불기소처분 중의 피의사실에서 제외된 위 두 고소사실에 대하여 다른 판단이 내려질 가능성이 엿보이지 아니하는 이상 이 부분을 제외한 채 내려진 이 사건 불기소처분으로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 따라서 소송경제 등을 감안하여 이 사건 불기소처분을 취소하지 않고 그 부분 심판청구를 기각하는 데 그치는 것이 합당하다고 할 것이다(헌재 2004. 5. 27. 2003헌마51 결정 참조).
5. 결 론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20050203