item: panreType: 결정문
eventNo: 2003헌마472
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(수원지방검찰청 2002년 형제91627호 불기소사건기록)에의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2002. 5. 22. 인천지방검찰청에 청구외(피고소인) 김○현, 김○현을 사기미수죄 등으로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 김○현은 수원구치소 수용 중인 자이고, 피고소인 김○현은 건설업에 종사하는 자로서 서로 형제지간으로, 공모하여,
(1)1996. 8. 22. 서울지방법원 의정부지원 포천등기소에서 경기 포천군 이동면○○리 산 76의 9 임야 41,052㎡,같은 리 26 전 7,435㎡에 채권최고액 11억 4천8백만원의근저당권설정등기를 함에 있어서 주식회사○○대표이사는 청구외 김○호이며 피고소인 김○현이 아님에도 불구하고 그 정을 모르는 담당공무원에게 피고소인 김○현이 위 회사 대표이사라는 근저당권설정등기 신청서를 제출하여 허위신고를 함으로써위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 피고소인 김○현을 근저당권자로, 주식회사○○대표이사 김○현을 채무자로 하는 불실의 사실을 기재하게 하고,
(2) 그 무렵 같은 곳에서 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 등기부를 위등기소에 비치하게 하여 이를 행사하고,
(3) 1999. 2. 4. 위 근저당권설정등기를 근거로 서울지방법원 의정부지원에 4억 7천만 원을 청구금액으로 한 임의경매신청서를 작성, 제출하여 같은 달 8. 같은 지원 판사 김○환으로 하여금 부동산임의경매개시결정을 하게 하여 동액상당을 편취하려다가 2000. 7. 29. 경매신청을 자진 취하함으로써 미수에 그쳤다.
나. 피청구인은 2002. 9. 13. 위 고소사실 중 사기미수죄 부분에 대하여는 혐의없음,공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄 부분에 대하여는 공소권없음의불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 피청구인의 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차상의 진술권을 침해받았다고 주장하면서위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 살피건대, 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 인정되지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이결정한다.
이 결정은 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 이상경의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄 부분에 관하여 아래 4.와 같은 각하의견이 있는외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 4. 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 이상경의 공정증서원본불실기재죄 및불실기재공정증서원본행사죄 부분에 대한 각하의견
다수의견은 이 사건 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 2001. 8. 21. 그 공소시효가 완성되어 피청구인은 2002. 9. 13. 공소권없음 불기소처분결정을 하였고, 그 결정은 잘 된 것이라 하여 공소시효가 완성된 위 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대한 이 사건 청구도 기각한다는것이다.
피의사건(고소사건)에 관한 공소권이 피청구인에게 아직 살아 있는지의 여부는 곧우리 헌법재판소에 있어서 당해 피의사건에 관한 권리보호이익과 직결되는 문제이어서, 우리는 피청구인에게 공소권이 살아 있는 경우에 한해서만 권리보호이익이 있다하여 실체에 들어가 수사가 잘 되었는지 어떤지, 법령의 적용은 잘 되었는지 어떤지등을 살펴보게 되는 것이다. 그러므로 공소시효완성여부를 우리는 적법요건의 하나로취급하고 있는 것이다.
그런데 우리 헌법재판소가 공소시효완성여부라는 적법요건을 심사하는 데 있어서는 피청구인이 한 원결정이 잘 된 것인가, 청구인이 주장하는 점은 무엇인가 등에 관하여는 일체 살펴볼 필요도 없이 예컨대, 이 사건에 있어서는 공정증서원본불실기재의 점은 언제 있었던 행위를 가지고 피의사건으로 삼고 있는가를 보아 그 죄명의 공소시효를 계산하여 우리 헌법재판소의 그 사건에 대한 결정선고시점을 기준으로 하여 공소시효완성여부를 가리고, 공소시효가 완성된 경우에는 권리보호이익이 없는 것이라 하여 각하하게 되는 것이다. 거기에 원결정이나 청구인의 청구이유가 잘 된 것인가 어떤 것인가를 아직 따져볼 필요도 없고, 또 따져보아서도 안되는 것이다. 공소시효가 완성되지 아니하여 피청구인에게 아직 공소권이 살아 있는 피의사실에 대하여서만 우리 헌법재판소는 그 사건에 대한 고소인의 재판절차진술권, 평등권 등이 보호받을 가능성이 있기 때문이다.
다수의견이 이러한 법리를 무시하고 피청구인의 원결정이 잘 된 것이라 하여“청구인의 심판청구를 기각한다.”는 실체적인 주문을 내리는 것은 우리 헌법재판소가 아직 실체적인 심리에는 한발짝도 들어가지 아니하고서 실체적인 재판결과를 결정선고하는 것이나 다름없다.
그것은 우리 헌법재판소가 헌법소원심판청구의 적법요건도 따져보기 전에 실체재판을 해 낸 것과 같은 것이다.
피청구인의 원결정이 결국 당해 피의사건에 대하여는 기소할 수 없어서 어쩔 수없이 끝낸다는 취지의 공소권없음 불기소처분결정을 우리 헌법재판소는 적법요건의심사도 하지 아니하고 그 결정은 잘 된 것이라고 선언하는 잘못을 범하고 있는 것이다.
우리 헌법재판소가 적법요건의 심사에서 공소시효완성여부를 따지는 것은 청구인이 그것에 관하여 주장하고 있기 때문에 판단하는 것이 아니라, 청구인의 주장과는별개로 그 주장이 있던 없던 공소시효완성여부를 반드시 따져보아야 하는 것이다.
여기에서 원결정이 잘 된 것이니까 청구인의 심판청구를 기각한다는 주문이 어떻게 가능한 것인가 성립할 수도 납득할 수도 없는 주문이라고밖에 달리 볼 도리가 없다.
피청구인과 별개독립의 기관인 우리 헌법재판소도 피청구인이 한 공소권없음의 불기소처분결정과는 별개로 적법요건을 심사한 결과 공소시효완성으로 인하여 피청구인에게 공소권이 없으면 그것을 사유로 하여 헌법소원심판청구를 각하하면 그만일뿐이다.
그러므로 공소시효가 이미 완성된 이 사건 중 위 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관하여는 심판청구를 기각할 것이 아니라, 심판청구를 각하하여야 하는 것이므로 여기에 그 의견을 밝히는 바이다.

event: 사      건      2003헌마472   불기소처분취소
청  구  인      김    ○    길
              대리인  변호사  장  원  찬
피청구인     수원지방검찰청 검사

reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(수원지방검찰청 2002년 형제91627호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2002. 5. 22. 인천지방검찰청에 청구외(피고소인) 김○현, 김○현을 사기미수죄 등으로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 김○현은 수원구치소 수용 중인 자이고, 피고소인 김○현은 건설업에 종사하는 자로서 서로 형제지간으로, 공모하여,
(1) 1996. 8. 22. 서울지방법원 의정부지원 포천등기소에서 경기 포천군 이동면 ○○리 산 76의 9 임야 41,052㎡, 같은 리 26 전 7,435㎡에 채권최고액 11억 4천8백만 원의 근저당권설정등기를 함에 있어서 주식회사 ○○ 대표이사는 청구외 김○호이며 피고소인 김○현이 아님에도 불구하고 그 정을 모르는 담당공무원에게 피고소인 김○현이 위 회사 대표이사라는 근저당권설정등기 신청서를 제출하여 허위신고를 함으로써 위 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 피고소인 김○현을 근저당권자로, 주식회사 ○○ 대표이사 김○현을 채무자로 하는 불실의 사실을 기재하게 하고,
(2) 그 무렵 같은 곳에서 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 등기부를 위 등기소에 비치하게 하여 이를 행사하고,
(3) 1999. 2. 4. 위 근저당권설정등기를 근거로 서울지방법원 의정부지원에 4억 7천만 원을 청구금액으로 한 임의경매신청서를 작성, 제출하여 같은 달 8. 같은 지원 판사 김○환으로 하여금 부동산임의경매개시결정을 하게 하여 동액상당을 편취하려다가 2000. 7. 29. 경매신청을 자진 취하함으로써 미수에 그쳤다.
나. 피청구인은 2002. 9. 13. 위 고소사실 중 사기미수죄 부분에 대하여는 혐의없음, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄 부분에 대하여는 공소권없음의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인은 피청구인의 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차상의 진술권을 침해받았다고 주장하면서 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
살피건대, 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 인정되지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 이상경의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄 부분에 관하여 아래 4.와 같은 각하의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
4. 재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 이상경의 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄 부분에 대한 각하의견
다수의견은 이 사건 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 2001. 8. 21. 그 공소시효가 완성되어 피청구인은 2002. 9. 13. 공소권없음 불기소처분결정을 하였고, 그 결정은 잘 된 것이라 하여 공소시효가 완성된 위 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대한 이 사건 청구도 기각한다는 것이다.
피의사건(고소사건)에 관한 공소권이 피청구인에게 아직 살아 있는지의 여부는 곧 우리 헌법재판소에 있어서 당해 피의사건에 관한 권리보호이익과 직결되는 문제이어서, 우리는 피청구인에게 공소권이 살아 있는 경우에 한해서만 권리보호이익이 있다 하여 실체에 들어가 수사가 잘 되었는지 어떤지, 법령의 적용은 잘 되었는지 어떤지 등을 살펴보게 되는 것이다. 그러므로 공소시효완성여부를 우리는 적법요건의 하나로 취급하고 있는 것이다.
그런데 우리 헌법재판소가 공소시효완성여부라는 적법요건을 심사하는 데 있어서는 피청구인이 한 원결정이 잘 된 것인가, 청구인이 주장하는 점은 무엇인가 등에 관하여는 일체 살펴볼 필요도 없이 예컨대, 이 사건에 있어서는 공정증서원본불실기재의 점은 언제 있었던 행위를 가지고 피의사건으로 삼고 있는가를 보아 그 죄명의 공소시효를 계산하여 우리 헌법재판소의 그 사건에 대한 결정선고시점을 기준으로 하여 공소시효완성여부를 가리고, 공소시효가 완성된 경우에는 권리보호이익이 없는 것이라 하여 각하하게 되는 것이다. 거기에 원결정이나 청구인의 청구이유가 잘 된 것인가 어떤 것인가를 아직 따져볼 필요도 없고, 또 따져보아서도 안되는 것이다. 공소시효가 완성되지 아니하여 피청구인에게 아직 공소권이 살아 있는 피의사실에 대하여서만 우리 헌법재판소는 그 사건에 대한 고소인의 재판절차진술권, 평등권 등이 보호받을 가능성이 있기 때문이다.
다수의견이 이러한 법리를 무시하고 피청구인의 원결정이 잘 된 것이라 하여 "청구인의 심판청구를 기각한다."는 실체적인 주문을 내리는 것은 우리 헌법재판소가 아직 실체적인 심리에는 한발짝도 들어가지 아니하고서 실체적인 재판결과를 결정선고하는 것이나 다름없다.
그것은 우리 헌법재판소가 헌법소원심판청구의 적법요건도 따져보기 전에 실체재판을 해 낸 것과 같은 것이다.
피청구인의 원결정이 결국 당해 피의사건에 대하여는 기소할 수 없어서 어쩔 수 없이 끝낸다는 취지의 공소권없음 불기소처분결정을 우리 헌법재판소는 적법요건의 심사도 하지 아니하고 그 결정은 잘 된 것이라고 선언하는 잘못을 범하고 있는 것이다.
우리 헌법재판소가 적법요건의 심사에서 공소시효완성여부를 따지는 것은 청구인이 그것에 관하여 주장하고 있기 때문에 판단하는 것이 아니라, 청구인의 주장과는 별개로 그 주장이 있던 없던 공소시효완성여부를 반드시 따져보아야 하는 것이다.
여기에서 원결정이 잘 된 것이니까 청구인의 심판청구를 기각한다는 주문이 어떻게 가능한 것인가 성립할 수도 납득할 수도 없는 주문이라고밖에 달리 볼 도리가 없다.
피청구인과 별개독립의 기관인 우리 헌법재판소도 피청구인이 한 공소권없음의 불기소처분결정과는 별개로 적법요건을 심사한 결과 공소시효완성으로 인하여 피청구인에게 공소권이 없으면 그것을 사유로 하여 헌법소원심판청구를 각하하면 그만일 뿐이다.
그러므로 공소시효가 이미 완성된 이 사건 중 위 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 관하여는 심판청구를 기각할 것이 아니라, 심판청구를 각하하여야 하는 것이므로 여기에 그 의견을 밝히는 바이다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20040226