item: panreType: 결정문
eventNo: 2002헌마426
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 청구인들의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 의정부지청 2001년 형제34361, 41328, 45069,61601호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 청구외(피고소인) 진○순을 내수면어업법위반, 재물손괴, 업무방해, 강도, 절도,사문서위조 및 동행사, 사문서위조교사죄로, 같은 장○기를 내수면어업법위반, 사문서위조및 동행사, 사문서위조교사죄로, 같은 홍○국, 같은 박○양, 같은 김○수를 허위공문서작성및 동행사, 직무유기죄로, 같은 이○직을 허위공문서작성방조, 직무유기, 직권남용권리행사방해, 재물손괴죄로, 같은 홍○표, 같은 김○기, 같은 이○선, 같은 이○기, 같은 김○배, 같은 추○엽, 같은 박○학, 같은 민○태, 같은 김○흥, 같은 김○관, 같은 이○희를 허위공문서작성방조죄로 각 고소하였고, 이 사건을 수사한 피청구인은 2001. 10. 31. 위 고소사실 중피고소인 이○직의 재물손괴의 점에 대하여는 공소권없음의, 나머지에 대하여는 혐의없음의각 불기소처분을 하였다.
나. 청구인은 이에 불복하여 검찰청법상의 항고·재항고를 하였으나 모두 기각되자, 2002. 6.27. 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 고소사실의 요지
피고소인 진○순은 경기 가평군 외서면 소재에 있는○○낚시터를 운영하는 자, 같은 장○기는○○농지개량계 대표로○○낚시터 허가를 받은 자, 같은 홍○국, 같은 김○수, 같은박○양은 가평군청 공무원, 같은 이○직은 가평군수, 같은 홍○표, 같은 김○기, 같은 이○선, 같은 이○기, 같은 김○배, 같은 추○엽, 같은 박○학, 같은 민○태, 같은 김○흥, 같은김○관, 같은 이○희는○○농지개량계 임원인 자들인 바,
(1) 피고소인 진○순은
(가) 2000. 9. 일자불상경 위 낚시터에서 내수면어업권을 타인으로부터 임차할 수 없음에도불구하고 위 장○기로부터 내수면어업권을 임차하고,
(나) 2000. 10.경부터 2001. 9. 2.경까지 위 낚시터에서 종류 및 수량 미상의 물고기를 방류하여 그 동안 방류하여 길러 왔던 청구인들 소유의 붕어, 잉어 등 합계 금50,000,000원상당과 섞이게 하여 그 소유를 구분할 수 없게 함으로써 그 효용을 해하고,
(다) 2000. 10. 일자불상경 위 낚시터에서 낚시 좌대 등을 설치하여 그 무렵부터 2001. 9.2.경까지 낚시객들로부터 돈을 받고 낚시업을 하는 등 마치 청구인 운영의 낚시터를 자신에게 정당한 권리가 있는 양 운영함으로써 위계로써 청구인들의 낚시터 및 식당 경영업무를방해하고,
(라) 2001. 5. 중순 일자불상경 위 낚시터에서 청구인 정○해가 그 곳에서 낚시를 하고 있던 성명불상의 손님들에게 낚시터에서 나가달라고 하자“너 이새끼 죽을려고 환장을 했냐,쥐도 새도 모르게 죽여버리겠다”는 등의 말을 하여 위 정○해의 반항을 억압한 후 손님들로하여금 청구인 소유의 물고기를 잡아가게 함으로써 이를 강취하고,
(마) 2001. 5. 18.경부터 같은 해 9. 2.경까지 위 낚시터에서 손님 약5,100명에게 1인당 금25,000원을 사용료(입어료)로 받고 낚시를 하게 하여 청구인들 소유의 합계 금127,500,000원 상당의 물고기를 절취하고,
(2) 피고소인 장○기는
2000. 9. 일자불상경 위 낚시터에서 가평군수로부터 내수면어업허가를 받은 것을 기화로내수면어업권을 타인에게 임대할 수 없음에도 불구하고 상피고소인 진○순에게 이를 임대하고,
(3) 피고소인 진○순, 같은 장○기는 공모하여
(가) 2001. 7. 일자불상경 경기 가평군 외서면○○리에 있는 장○기의 집에서 사실은 낚시터 임대계약을 해지하지 아니하였음에도 불구하고 마치 이를 해지한 것처럼 위 피고소인들명의의 임대차계약해지를 작성함으로써 권리의무에 관한 사문서인 동인들 명의의 임대차계약해지서 1통을 위조하고, 그시경 위 문서를 가평군청에 제출하여 이를 행사하고
(사) 2001. 7. 일자불상경 같은 리에 있는 방범자율초소에서 사실은 낚시터 임대계약을 해지하지 아니하였음에도 불구하고 마치 이를 해지한 것처럼 말하며○○농지개량 임원인 상피고소인 홍○표 등에게 이에 대한 사실확인서를 작성하여 달라고 요청하여 그시경 그들로하여금 그들 명의의 사실확인서를 작성하게 함으로써 사문서위조를 교사하고,
(4) 피고소인 홍○국, 같은 박○양, 같은 김○수는 공모하여
(가) 2001. 7. 30.경 경기 가평읍에 있는 가평군청에서 사실은 상피고소인 진○순이 인근토지 소유자들의 동의를 받지 아니하고 좌대를 설치하였으므로 내수면어업법이 적용됨에도불구하고 내수면어업법이 적용되지 아니하여 제재할 수 없다고 기재하여 가평군수 명의의공문서인 진정서회신(5차) 1통을 허위로 작성하고, 그시경 위 문서를 청구인들에게 발송하여 이를 행사하고,
(나) 같은 일시경 같은 장소에서 상피고소인 진○순이 허가조건을 위배하고, 내수면어업권을 임차하였으므로 내수면어업법상 어업허가를 취소하여야 함에도 이를 취소하지 아니하여정당한 이유없이 그 직무를 유기하고,
(5) 피고소인 이○직은
(가) 위 제(4)의 (가)항과 같은 일시, 장소에서 위 홍○국, 박○양, 김○수가 위와 같은 허위의 공문서를 작성, 행사를 함에 있어서 이를 알고 있음에도 불구하고 그 공문서에 결재를함으로써 이를 방조하고,
(나) 같은 일시경 같은 장소에서 상피고소인 진○순이 허가조건을 위배하고, 내수면어업권을 임차하였으므로 내수면어업법상 어업허가를 취소하여야 함에도 이를 취소하지 아니하여정당한 이유없이 그 직무를 유기하고,
(다) 1998. 9. 29.경 및 1999. 6. 29.경 의정부시 가능동 서울지방검찰청 의정부지청 민원실에서 위 낚시터는 사유수면으로 허가 사항이 아님에도 불구하고 청구인 이○주를 내수면어업개발촉진법위반으로 의정부지방검찰청에 고발을 하여 그로 하여금 1998. 12. 7. 의정부지방법원에서 벌금 1,000,000원, 1999. 8. 27. 의정부지방법원에서 벌금 500,000원을 각선고받게 함으로써 위 청구인으로 하여금 의무없는 일을 하게 하여 직권을 남용하고,
(라) 1998. 8. 24.경 위 낚시터에서 청구인들이 설치한 낚시 좌대 130여개 시가 합계 금13,000,000원 상당을 강제로 철거하여 그 효용을 해하고,
(6) 피고소인 장○기, 같은 홍○표, 가은 김○기, 같은 이○선, 같은 이○기, 같은 김○배,같은 추○엽, 같은 박○학, 같은 민○태, 같은 김○흥, 같은 김○관, 같은 이○희는 공모하여
2001. 7. 일자불상경 위 방범자율초소에서 상피고소인 홍○국, 같은 박○양, 같은 김○수가위 제(4)의 (가)항과 같은 허위공문서작성을 함에 있어서 이를 돕기 위하여 위 진○순, 장○기가 위와 같이 낚시터 임대계약을 해지하지 않았음에도 불구하고 마치 해지한 것처럼 위피고소인들 명의의 사실확인서를 작성하여 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 것이다.

judgement: 기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 할 것인바, 피고소인 진○순,같은 장○기에 대한 사문서위조 및 동행사, 사문서위조교사죄의 점과 피고소인 이○직의 재물손괴의 점에 대하여 재판관 김영일, 재판관 송인준의 다음 5와 같은 반대의견이 있는 외에는 관여재판관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 김영일, 재판관 송인준의 반대의견
다수의견은 피고소인 진○순, 같은 장○기에 대한 사문서위조 및 동행사, 사문서위조교사죄부분과 피고소인 이○직에 대한 재물손괴죄 부분에 관하여도 심판청구를 기각하는 것으로보고 있다.
그러나, 청구인들이 주장하는바, 피고소인 진○순, 장○기가 허위의 임대차계약해지서를 작성하고 행사하였으며, 피고소인 홍○표 등에게 허위의 사실확인서를 작성하도록 교사하였다는 행위는 각 문서의 작성명의가 모용되었다는 것이 아니고 문서의 내용이 사실과 다르다는것인바, 이러한 허위내용의 사문서작성행위는 형법상 사문서위조(및 동행사)죄로서 성립되지 않는 것이고, 이 점은 수사를 해 볼 것도 없이 청구인들의 주장 자체로 명백하다. 그렇다면, 이 부분에 관한 심판청구는 다수의견과 같이 검사의 혐의없음 처분이 정당하다 하여기각할 것이 아니고, 헌법재판소에서 독자적으로 적법요건을 심사한 결과 공소제기의 가능성이 없어 권리보호이익이 없음이 명확하므로 부적법한 청구로서 각하되어야 할 것이다.
또한 청구인들이 주장하는 피고소인 이○직의 재물손괴행위 부분은 형법 제366조에 해당하는 범행으로서 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 해당하여, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하면, 그 공소시효는 3년이다. 그렇다면, 위 범행은2001. 8. 23.의 경과로 그 공소시효가 완성되었음이 날짜계산상 명백하여 이 부분에 관한심판청구 역시 공소제기의 가능성이 없으므로 권리보호이익이 없는 부적법한 청구로서 각하되어야 할 것이지, 다수의견과 같이 검사의 처분이 정당하다는 이유로 기각할 것이 아니다.
이하에서는 불기소처분에 대한 헌법소원심판에서의 권리보호이익에 관하여, 특히 공소시효완성과 관련된 부분을 자세히 논하기로 한다.
민사소송, 행정소송 등 일반 소송에서 본안판결을 받기 위해서는 먼저 소송요건을 갖출 것이 요구되며, 소송요건을 갖추지 못한 경우에는 본안에 들어가 실체에 관하여 판단할 필요없이 소를 부적법하다 하여 각하하게 된다. 이러한 소송요건제도는 국가의 재판권행사를 효율적으로 하기 위한 공익적 성격을 갖는 것이므로 원칙적으로 본안판단에 앞서 소송요건의존부를 직권으로 심리하고 조사한다.
헌법소원심판에 있어서도 헌법재판소에서는 사건의 실체에 대한 판단 이전에 결정선고시를기준으로 하여 소송요건에 해당하는 청구의 적법요건의 구비여부에 대하여 먼저 심사한다.불기소처분에 대한 헌법소원심판청구의 적법요건으로는 자기관련성(범죄의 피해자일 것),보충성(검찰청법상의 항고, 재항고를 거칠 것), 청구기간(재항고기각결정을 통지받은 날로부터 30일 이내), 권리보호이익 등이 있다.
이 중 권리보호이익이 문제가 되는 예로는 공소시효의 완성, 고소기간의 도과, 피의자의 사망, 피의사실에 대한 기판력의 적용, 그리고 이 사건에서 피고소인 진○순, 장○기에 대한사문서위조 및 동행사죄 등과 같이 고소사실 자체가 범죄로 되지 않음이 명백한 경우 등을들 수 있다. 이러한 사유가 있을 때에는 종국적으로 검사가 공소를 제기할 수 없고, 검사가공소제기를 할 수 없으면, 공소제기를 통하여 청구인의 재판절차진술권, 평등권 등 기본권의 구제를 받을 수 없음이 확정되므로, 검사의 불기소처분의 당부를 따질 것도 없이 권리보호이익이 없어 불기소처분취소를 구하는 헌법소원이 부적법하게 되는 것이다.
그러므로 헌법재판소는 강제추행죄 등에 대한 고소에 대하여 검사가 무혐의 불기소처분을하자, 헌법소원을 청구한 사건에서 직접적으로는 검사의 무혐의처분이 심판의 대상이 되지만, 고소인이 고소기간을 도과한 후에 고소한 것이라면, 어차피 검사로서는 기소할 수 없고,따라서, 권리보호의 이익이 없기 때문에 무혐의처분의 정당여부를 심판할 필요없이 청구를각하하는 것이고(헌재 1998. 5. 28. 98헌마62 참조), 약식명령이 확정된 위증범죄사실과 같은 증언기회에 이루어진 별개의 위증범죄사실은 범죄혐의가 인정된다고 하더라도 약식명령의 기판력에 의하여 검사가 피의자를 다시 기소할 수는 없고, 따라서, 그에 관한 헌법소원심판청구는 직접적 심판대상인 검사의 혐의없음 처분의 당부를 따질 필요도 없이 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌마617 참조)고 판시하였다.
권리보호이익의 기준시점은 헌법재판소의 결정시점이다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 하므로, 헌법소원심판청구당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370).
따라서, 불기소처분에 대한 헌법소원사건에서 검사의 불기소처분이 정당한가를 심리함에 있어서는 결정선고시점을 기준으로 적법요건 중의 하나인 권리보호이익의 문제 즉, 궁극적으로 공소제기에 의하여 청구인이 기본권의 구제를 받을 수 있는 것인지의 여부를 우선적으로살펴야 하고, 불기소처분의 내용이 공소시효완성을 이유로 한 공소권없음 처분인 경우도 예외가 될 수 없다.
이 적법요건(권리보호이익)을 심사하는 단계에서는 검사의 처분내용이 무엇인지, 청구인이주장하는 사유가 무엇인지를 문제삼을 필요도 없이 헌법재판소가 독자적 입장에서 청구의적법성을 심사하는 것이므로, 논리적으로, 법리적으로 검찰의 불기소이유의 당부판단에 나아가기에 앞서 반드시 권리보호이익의 구비여부에 대한 심사가 선행되어야 하는 것이며, 권리보호이익 등 그 심판청구의 적법요건의 구비여부에 관한 심사를 제쳐놓고 들어가 검사가한 처분이 옳은지의 여부를 판단할 것은 아니다.
헌법재판소에서 청구인의 주장사유에 앞서 사건의 공소시효를 따져보니 결정선고시점에서이미 공소시효가 완성되었다면(검사의 처분 이전이든 그 이후이든), 그 사건은 종국적으로청구인의 권리구제의 목적인 공소제기를 할 수 없음이 확정된 것이고, 따라서, 권리보호의이익이 없으므로 사건을 각하하게 된다.
헌법재판소는 검사의 처분의 당부를 심판하는 입장에 있지만, 검찰조직과는 별개의 독립기관이며 심급과도 관계없는 기관으로서 검사가 공소시효완성을 이유로 불기소처분을 하였든아니든, 청구인이 공소시효가 완성되지 않았다고 주장을 하든 하지 않든 관계없이 헌법재판소 나름의 입장에서 직권으로 적법요건을 심사하는 것이다.
다수의견은 검사의 공소권없음 판단이 정당한 경우에는 헌법소원심판청구를 기각하여야 한다는 견해(이 견해를‘기각설’로 명명하고, 이에 반하여 이러한 경우 권리보호이익의 흠결을이유로 청구를 각하해야 한다는 소수의견을‘각하설’로 부르기로 한다)를 취하고 있으나, 그이론적 근거를 전혀 밝히지 않고 있으므로, 어떠한 근거에서 위와 같이 판단하고 있는지 알수 없다. 다만, 다수의견을 옹호하는 취지의 보충의견이 권성 재판관에 의하여 두 차례(헌재2001. 7. 19. 2001헌마148, 판례집 13-2, 120, 123-130; 2001. 9. 27. 2001헌마4, 판례집 13-2, 439, 443-446) 발표되었으므로, 이하에서는 위 보충의견에서 주장하는 내용이기각설의 이론적 근거를 형성하고 있음을 전제로 살펴본다.
위 보충의견에 따르면, 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원에서의 청구원인은 불기소처분이 위법이라는 것과 그로 인하여 기본권이 침해되었다는 것의 두 가지 요소로 구성되어 있고, 청구인으로서는 위의 두 가지 요소에 대한 주장을 하면, 청구원인에 대한 주장책임을다 한 것이 되므로, 이 문제가 더 이상 적법요건으로 문제되는 것이 아니며, 그 다음에 남는 것은 그 주장의 당부에 관한 판단 즉, 본안판단 뿐이라고 한다. 그리고 공소시효의 문제는 위의 두 가지 요소 중 첫째요소(불기소처분의 위법)에 관한 것이므로, 불기소처분의 이유로 검사가 제시한 사유의 정당성 유무 즉, 공소시효의 완성여부에 대한 판단이 헌법소원심판에서의 구조상의 중심 즉, 본안을 이루게 된다고 한다. 불기소처분이 잘못되었다는 청구인의 주장의 당부를 판단하는 것 즉, 공소시효의 완성여부가 불기소의 위법여부와 바로직결되므로 이것을 정면으로 판단하지 않고서는 불기소의 위법여부를 따질 수가 없게 되어,이 문제가 곧 청구원인으로서 불기소처분의 위법여부를 다루는 본안의 일부를 구성하는 것이지, 본안과 별개의 적법요건이 되는 것은 아니라는 것이다. 따라서, 공소시효가 완성되었다고 본 검사의 조치가 정당하다면, 청구를 기각하여야 하고, 그것이 부당하다면, 원칙적으로 불기소처분의 취소를 명해야 한다고 한다.
그러나, 공소시효완성이 적법요건으로서 문제되는 것은 권리보호이익의 유무에 관한 것이지, 청구원인에 관한 주장책임의 문제가 아니므로, 주장책임의 적법성에 관한 보충의견의분석은 논의의 핵심에서 벗어난 것이다. 또한 일반적으로 본안판단이란 분쟁의 실체에 관한판단 즉, 소송의 목적인 청구권의 존부 및 그 전제가 되는 청구원인에 관한 판단을 말하는것인바, 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원사건에서는 궁극적으로 공소제기를 통하여 기본권의 구제를 받으려는 것이므로 이 공소제기여부를 판가름하는 혐의사실의 존부 및 기소할 가치의 유무가 핵심쟁점이고 분쟁의 실체로서 본안이 되는 것이지, 형식적 요건에 관한판단인 공소시효완성에 관한 판단의 당부가 본안이 될 수는 없는 것이다.
기각설의 위와 같은 입장을 따르면, 다른 불기소처분 사건에서는 적법요건심사를 먼저 하면서 공소시효완성을 이유로 공소권없음 또는 각하처분을 한 불기소사건의 경우에는 적법요건의 하나인 권리보호이익에 대한 심사를 아니한 채, 본안심사로 들어가는 결과에 이르게 되는데, 이 경우에는 당연히 권리보호이익이 있다고 보는 것인지, 아니면, 권리보호이익과 같은 적법요건을 심사할 필요가 없다고 보는 것인지 그 근거를 알 수 없다.
공소시효완성여부가 곧 본안판단의 대상이라는 기각설의 주장은 공소시효완성에 관한 검사의 판단과 헌법재판소의 적법요건에 대한 판단이 같은 내용(즉, 공소시효가 완성되었다는것)에 관한 것이라는 피상적 현상에만 주목하여, 헌법재판소에서 검사의 처분의 당부(즉, 공소시효의 완성여부)를 판단하였으므로 본안판단을 한 것이라고 보는 것인데, 헌법재판소에서는 직권으로 적법요건인 공소시효완성의 여부를 판단한 것이지, 청구인의 주장사실이나검사의 처분의 당부를 판단한 것이 아니다. 그 사건에서 검사가 공소시효완성을 이유로 불기소처분을 하였고, 청구인이 청구원인에서 공소시효완성여부를 다투고 있다고 하여, 헌법재판소의 적법요건심사라는 본질이 달라지지는 않는다.
보충의견에서는 공소시효의 완성여부가 언제나 적법요건으로서만 문제되는 것은 아니고, 경우에 따라서는 본안의 문제도 될 수 있다고 주장하면서, 그 근거로 소송요건의 흠결을 이유로 소를 각하한 제1심 민사판결의 판단이 정당한 경우에 항소심은 원고의 항소를 기각하는데, 이것은 소송요건의 흠결여부가 항소심에서는 본안의 일부가 되기 때문이라는 점을 들고있다.
그러나, 헌법재판소가 검사의 불기소처분을 사후적으로 심사하기는 하지만, 헌법재판소는검찰과는 별개 독립의 기관으로서 단심으로 심리하는 것이지, 헌법재판소가 상급심으로서검사의 처분을 심리하는 것은 아니다. 민·형사사건의 상소심에서는 그 심급체계 하에서 하급심의 판단의 당부를 심판하는 것이므로, 하급심의 판단이 옳다면, 상소를 기각하는 것이당연하지만, 불기소에 대한 헌법소원심판은 별개의 기관인 헌법재판소가 검사의 불기소처분을 대상으로 한 청구인의 헌법소원을 심리하는 시심이며 종심인 독자적 절차이므로 헌법소원 자체의 적법요건을 우선적으로 심리하여야 한다는 점에서 법원의 상소심과는 다르다고할 것이다. 또한 법원의 항소심에서“항소를 기각한다.”고 하는 것은 동일한 시스템 내에서의 불복절차에서 항소가 이유없다는 뜻일 뿐, 청구 자체의 실체에 대한 판단을 의미하는 것은 아닌 데 반하여, 헌법재판에 있어서“청구인의 심판청구를 기각한다.”는 주문은 심판청구 자체가 실체적으로 이유가 없다는 판단을 의미하고 있어서 그 실질이 매우 다른 것이다.
만약 불기소에 대한 헌법소원을 법원의 절차와 비교한다면, 오히려 행정소송의 1심과 유사한 구조를 갖고 있다고 볼 수 있다. 심판의 대상인 행정처분이 있은 후에 행정심판이라는사전구제절차를 거쳐 행정소송의 1심법원에서 판결하는 것은, 검사의 처분에 대한 항고와재항고 등 내부적 불복절차를 거쳐 별개의 기관인 헌법재판소에서 심리하여 결정하는 구조와 기본적으로 같고, 다만, 상소가 가능한 여부만 다른 것이다. 그런데, 행정소송의 1심에서사전구제절차인 행정심판절차에서의 각하결정이 맞다고 하여 기각판결을 하는 것은 아니고,법원 나름대로 적법요건으로서의 소의 이익을 따져 보아, 그것이 없으면, 각하판결을 하게되는 것이다.
그러므로 불기소에 대한 헌법소원사건에서는 공소시효의 완성여부는 검사의 처분내용이 무엇이든, 청구인의 주장내용이 무엇이든 언제나 사건이 본안심판을 받기 위한 권리보호이익의 문제로서 적법요건에 해당하는 것으로 보아야 논리적 일관성이 있는 것이지, 기각설의주장과 같이 경우에 따라 본안의 문제가 되었다가 적법요건의 문제가 되었다가 하는 것으로보는 것은 적절하지 않다.
또 위 보충의견에서는, 각하설의 입장은① “공소시효의 완성여부에 대하여 심리한 결과 공소시효완성으로 본 검사의 판단은 정당하다.”라는 판단 및② “따라서 공소시효완성을 이유로 공소권없음의 불기소처분을 한 것은 정당하다.”는 판단을 하고 나서③ “그렇다면, 기본권이 침해될 가능성이 전혀 없어 불기소의 취소를 구하는 청구는 부적법하다.”는 논리적 구조를 가진 것인데, 이 논리의 구조는 결국①②“불기소가 정당하므로”, ③“기본권의 침해가없다.”는 본안판단의 구조를 원래 가지고 있는 것이며, 각하설은 이러한 논리구조를 무시한논리의 비약으로 말미암아“청구원인이 이유없으니 청구가 부적법하다.”라고 말하는 이상한논리에 이르게 된다고 비판한다.
그러나, 위와 같은 비판은 헌법재판소가 검사의 처분내용에 앞서서 독자적으로 적법요건을심사하는 과정에서 공소시효의 완성여부를 판단하는 것을 검사의 판단의 당부를 심사하는것으로 오해한 데에서 기인하는 것임은 말할 것도 없다.
보충의견은 또한 공소시효가 완성되었다는 이유로 검사가 공소권없음 처분을 한 것에 대한헌법소원사건에서 공소시효의 완성여부를 적법요건으로 본다면, 검사가 판단도 하지 않은사건의 실체의 문제를 본안으로 삼을 수도 없으므로, 이러한 사건에서는 결국 본안은 없고적법요건만 있게 된다는 이상한 결론에 도달하게 되며, 공소시효완성을 이유로 불기소한 것이 잘못이라고 하여 헌법재판소가 불기소결정을 취소하는 것은 헌법재판소에서 본안도 판단하지 않고 적법요건만 판단한 후 청구를 인용하여 불기소처분을 취소하는 것이 되어 불합리하다고 비판한다.
그러나, 불기소에 대한 헌법소원에서의 본안(실체)은 사건의 혐의의 유무 및 기소할 가치의유무인데, 공소권없음 처분에 대한 헌법소원에서는 검사가 실체에 대한 판단을 하지 않은상태여서 청구인도 우선 적법요건에 대한 검사의 판단이 잘못되었음을 이유로 그 처분을 취소하여 달라고 하는 것이므로, 헌법재판소에서도 본안에 관하여는 판단을 하지 않고, 단지적법요건에 대하여만 심리하여 청구를 각하하거나 불기소처분을 취소하는 것이다. 헌법소원심판의 구조상 헌법재판소는 잘못된 검사의 불기소처분을 취소할 뿐, 직접 기소결정을 하지는 않기 때문에, 이러한 경우 헌법재판소가 사건의 실체에 대하여까지 나아가 판단할 수는없기 때문이다.
또한 재판에 있어서 반드시 본안에 대한 판단을 하여야 청구를 인용할 수 있는 것은 아니다. 민사소송 사건의 제1심에서 소가 부적법하다고 하여 각하판결을 하였을 때, 이에 대한항소심에서 심리한 결과 항소가 이유 있으면(즉, 소송요건을 갖추었다고 인정되면), 원칙적으로 원심판결을 취소하고 사건을 원심법원에 환송하도록 하고 있고(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전면개정된 민사소송법 제418조), 상고심에서도 이를 준용하고 있는바, 이와 같이 민사소송에서도 본안에 앞서 소의 적법요건이 쟁점이 되어 선고된 판결에 대한 상소심에서 상소를 받아들여 적법요건에 대한 판단잘못을 이유로 원심판결을 취소하는 종국판결을선고할 수 있는 것이므로, 헌법소원에서도 본안은 아직 심판대상이 되고 있지 않은 상태에서 적법요건에 대한 판단잘못을 이유로 불기소처분을 취소할 수 있다고 보는 데에 아무런무리가 없다 할 것이다.
따라서 보충의견이, 각하설은 공소시효완성에 대한 검사의 판단이 정당한 경우에는 청구를각하하고, 검사의 판단이 잘못된 경우에는 청구를 인용한다고 함으로써,“이유있다는 판단은 본안판단이고, 이유없다는 판단은 본안전 판단이다.”라고 하는 셈이어서 부당하다고 비판하는 것은, 적법요건의 심사가 검사의 판단의 당부를 심사하는 것이 아니라는 점을 간과한 것일 뿐 아니라, 적법요건에 대한 판단잘못을 이유로 불기소처분을 취소하는 것도 본안판단을 거친 것으로 단정한 잘못에 기인하는 것이다.
보충의견도 검사의 불기소처분이 행하여진 뒤에 공소시효가 완성된 경우에는 권리보호이익의 부존재라는 적법요건 흠결로 헌법소원청구를 각하해야 한다는 입장을 취하고 있고, 이때에는 공소시효의 완성이라는 사실이 불기소라는 처분의 이후에 발생한 것이므로 공소시효의 완성여부를 불기소처분의 이유에서 판단한 바가 없고, 따라서, 이것은 불기소처분의 위법여부와는 관계가 없어, 불기소의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 헌법소원재판의 청구원인은 될 수 없는 것이고 권리보호의 이익이라는 별개의 적법요건으로 문제를 삼게 된다고한다.
그러나, 헌법재판소의 입장에서는 검사의 처분 이후에 공소시효가 완성된 경우와 그 이전에완성된 경우를 구별할 필요가 없다. 두 경우 모두 헌법재판소에서 적법요건을 판단하는 기준시점인 결정선고시점에서 보면, 공소시효가 완성된 것이므로 권리보호이익이 없어 부적법각하하여야 하는 것이다.
보충의견은 기본적으로 불기소처분이 잘못되었다는 청구인의 주장의 당부를 본안으로 보는입장을 취하면서도, 청구인이 불기소처분(공소권없음)의 잘못된 이유를 주장함에 있어서는공소시효의 완성여부에 대한 판단의 잘못을 직접 거론하지 않고 다른 사유, 예컨대 혐의의존재를 거론하여도 무방하다고 한다. 헌법소원의 재판에서는 변론주의가 적용되지 않고, 당해사건의 위헌문제와 관련된 모든 위법사유와 헌법적 원리들이 원칙으로 검토의 대상이 되는 것이기 때문에 청구인이 무슨 사유를 들어서든지 불기소가 잘못되었다고 주장하는 이상에는 헌법재판소로서는 그 사건에서 검사가 불기소의 이유로 삼은 실제의 사유 즉, 공소시효의 완성여부에 대하여까지도 일단 심판하여야 하며, 이때 당사자의 주장유무에 불구하고제1차적으로 직권으로 판단하여야 하는 공소시효의 완성여부는 역시 본안에 대한 판단이된다는 것이다.
그러나, 이 경우 공소시효완성여부를 판단하는 것은 변론주의가 적용되지 않는 헌법재판의특수성 때문이라기보다는 오히려 그것이 권리보호이익에 관한 적법요건이기 때문에 헌법재판소에서 당사자의 주장에 관계없이 그 점에 대하여 우선적으로 살펴보는 것이라고 하는 것이 보다 논리적이고 자연스러운 설명이라 할 것이다. 적법요건에 관한 것은 당사자의 주장이 없더라도 헌법재판소가 그것을 살펴보아야 하는 것이지만, 실체적인 것은 원칙적으로 청구인이 주장하는 사유에 맞추어 판단하는 것이기 때문이다.
기각설을 취하는 견해 중에서는 공소시효완성을 이유로 한 공소권없음 처분에 대한 헌법소원사건에서 공소시효의 완성여부는 권리보호이익의 문제인 동시에 검사의 공소권없음 결정이 잘못인지의 여부라는 본안에 대한 판단이기도 하다(즉, 적법요건과 본안요건이 일체화되었다)고 하면서, 이런 경우에는 본안에 대한 판단을 하여 청구를 기각하는 것이 타당하다고보는 입장도 있는 듯하다.
그러나, 판단의 논리적 순서에 있어서 적법요건은 본안에 앞서서 판단하는 것이고 적법요건에 흠결이 있다면, 본안에 들어갈 수 없는 것이기 때문에, 적법요건인 동시에 본안의 문제로 판단한다는 것은 이러한 적법요건의 기능과 구조를 무시하는 것이어서 부당하며, 앞에서논한 대로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원사건에서의 본안은 공소제기여부를 판가름하는 혐의사실의 존부 및 기소할 가치의 유무인 것으로 보아야지 적법요건에 해당하는 공소시효의 유무를 본안으로 볼 것은 아니므로, 이 점에서도 적법요건과 본안의 일체화를 주장하는 기각설의 입장은 잘못된 것이다.
도시 검사의 공소권없음 불기소처분은 실체에 관한 처분이 못되고, 따라서, 공소시효가 완성되지 않았다는 주장 역시 실체에 관한 주장은 아닌 것인데, 기각설은 이 점을 잘못 본 것이다.
결론적으로 이 사건에서 피고소인 이○직의 재물손괴죄 부분에 대하여 검사의 공소권없음처분이 정당하므로 심판청구를 기각하자는 견해는 헌법재판소에서의 권리보호이익에 관한적법요건심사의 본질과 논리적 구조를 간과하고, 사안을 피상적으로만 파악한 것이어서 부당하다. 헌법재판소의 결정시점을 기준으로 하여 볼 때, 이미 공소시효가 완성되었으므로검사의 처분의 당부 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 권리보호이익의 흠결을 이유로 이 부분 심판청구를 각하하는 것이 마땅하다.
또한 피고소인 진○순, 같은 장○기에 대한 사문서위조 및 동행사, 사문서위조교사죄 부분에 대한 심판청구도 헌법재판소에서 결정시점을 기준으로 살펴볼 때, 고소사실 자체가 범죄로 성립하지 않으므로 검사의 혐의없음 처분이 정당한지에 관하여 나아가 살펴볼 필요도 없이 역시 권리보호이익이 없어 각하되어야 하는 것이다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20021128