item: panreType: 결정문
eventNo: 2002헌마35
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 청구인은 2000. 10. 14. 파주경찰서에 아래 2.에서 보는 바와 같이 피고소인 조○만,같은 조○주를 사기죄(소송사기)로 고소하였다. 위 사건을 수사한 피청구인은 2001.5. 30. 각 혐의없음의 불기소처분(서울지방검찰청 의정부지청 2001년 형제11499호)을하였다. 청구인은 이에 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고·재항고하였으나 기각되자, 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 2002. 1. 16. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 고소사실의 요지
피고소인 조○만, 같은 조○주는 서로 4촌지간에 있는 자인바, 위 조○만이 청구인으로부터 기히 차용한 금2억700만원을 변제하지 못하자, 차용금을 변제하는 수단으로1996. 8. 중순경○○조씨○○파종중 소유의 경기 파주시 파주읍○○리 산5의1 임야25,010㎡를 미리 작성된 위 종중의 규약과 결의서를 이용하여 금3억8,000만원에 청구인에게 매도하기로 하여 같은 달 23. 위 임야에 대한 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 9. 5. 위 차용금을 공제한 금1억7,300만원을 교부받았으나, 그 이후 위 임야가택지 등으로 형질변경되어 지가가 급등하자, 위 임야를 위 종중의 명의로 되찾기로마음먹고 피고소인 조○주를 종중 대표자로 선출한 뒤 위 종중을 원고로, 토지소유명의자인 위 청구인과 노○식 등을 피고로 하여 위 부동산을 다시 이전등기하는 방법으로 동액 상당을 편취할 것을 마음먹고 공모하여,
사실은 위 임야는 피고소인 조○만이 위 종종의 대표자로 있으면서 종중의 결의에의하여 청구인에게 매도함으로써 적법하게 소유권이 이전된 것이고, 청구인은 피고소인 조진만이 종중대표로 선출되는 종중결의서 및 종중규약서 작성에 관여한 바가 전혀 없음에도 불구하고, 1998. 2. 12. 서울지방법원 의정부지원에‘종중대표인 조○만은청구인과 공모하여 종중 재산인 위 사건 부동산을 가로채기로 마음먹고,  사실은 실제 매매계약이 없었고 매매대금 수수도 전혀 이루어진 사실이 없이 1996. 8.경 종중의 임원들인 소외 조○주, 조○남, 조○하 등의 인장을 이용, 위 임야를 청구인에게매도한다는 내용의 종중결의서를 위조한 후 그 정을 모르는 경기 파주시 금촌동 소재 성명 불상의 법무사에게 의뢰하여 소유권이전등기를 경료한 것이므로 다시금 소유권을 돌려 달라’는 취지로 허위 사실의 소장을 작성하여 서울지방법원 의정부지원에 제출하여, 위 법원으로부터 원고 승소의 판결(위 지원 98가단6695호)을 받아 위임야를 편취한 것이다.

judgement: 가. 인정되는 사실관계
이 사건 기록(위 지청 2001년 형제11499호 불기소사건 기록)과 증거자료에 의하면다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 파주시○○리 산5의1 임야 25,010㎡(이하‘이 사건 임야’라고 한다)는○○조씨○○파종중(○○趙氏○○派宗中,이하‘이 사건 종중’이라고 한다) 소유의 임야이었다.이 사건 종중은○○조씨 죽음공의 후손인 고재공 조○만의 후손 중 파주시○○리에 정착하여 살던 소외 조○준(족보명 조○관)의 후손 가운데 만 20세 이상의 성년남자들로 구성된 종중 유사 단체이며, 이 사건 임야는 당초 이 사건 종중이 종원인 소외 조○영, 조□영, 조△영의 명의를 빌려 소유권이전등기를 마쳐두었다가, 1980. 5.20. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 이 사건종중 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 피고소인 조○만은 이 사건 종중의 일원으로서, 청구인에게 1993.경부터 1996.6.경까지 사이에 합계 금2억700만원을 대여 받았다가 이를 변제하지 못하게 되자, 청구인에게 채무변제에 갈음하여 자신이 속한 종중 소유의 이 사건 임야에 대한 소유권 이전등기를 넘겨받을 것을 제의하였고, 자신이 종중으로부터 이 사건 임야의 처분권한을 위임받았음과 자신의 대표권한을 증명하는 서면으로 종중규약, 종중등록번호증명서 및 종중결의서(1996. 6. 11.자;‘이 사건 종중의 종원들이 모여 이 사건 임야를매도하여 황폐해진 선대묘소를 보수하기로 하고, 그에 관한 모든 행위의 대표자로 피고소인 조○만을 선출, 결의하였다’라는 내용) 등을 청구인에게 제시, 교부하였다.
(3) 이로써 피고소인 조○만과 청구인은 1996. 8.경 이 사건 종중 소유의 이 사건임야를 금3억8,000만원으로 평가하여 청구인에게 소유권이전등기를 넘기는 것으로써위 대여금의 변제에 갈음하기로 합의하였다.
(4) 이에 청구인은 1996. 8. 23. 이 사건 임야에 관하여 청구인과 청구외 최○범 명의의 소유권이전등기(지분은 각 12505/25010)를 마쳤으며, 피고소인 조○만은 청구인으로부터 잔금 명목으로 1996. 8. 23.경 파주시 금촌동 소재 청구인 운영의○○운수주식회사 사무실에서 금7,600만원을 교부받고, 같은 해 9. 5.경 같은 장소에서 금9,700만원을 교부받았다.
(5) 위 종중은 피고소인 조○주를 대표로 선출하여 위 피고소인 조○만이 종중결의서 등을 위조하여 위 임야의 명의를 청구인 및 최○범에게 이전하였다고 주장하면서1998. 2. 서울지방법원 의정부지원에 토지소유자인 청구인 및 최○범, 노○식 등을 피고로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였고, 피고소인 조○만은 증인으로 출석하여 스스로 청구인과 공모결탁하여 위 종중결의서 등을 위조하였다고 증언하였다. 이 민사청구에 대하여는 1998. 10. 28. 원고 승소판결이 선고(위지원 98가단6695, 이하‘이 사건 민사소송 판결’이라 한다)되고 그 판결이 1999. 12.29. 확정됨으로써 이 사건 임야의 소유권은 이 사건 종중에 복귀되기에 이르렀다.
(6) 청구인은 1999. 10. 12. 피고소인 조○만과 그의 처 이○숙을 위증혐의로 고소하였고, 이 사건 종중은 피고소인 조○만을 사문서위조 및 동 행사 등의 혐의로 고소하였는바, 피고소인 조○만은 2002. 1. 25. 서울지방법원에서 위증, 사문서위조 및 동행사 등의 죄로서 징역 2년의 형을 선고받았으며(서울지방법원 제7형사부 2001노10162), 이 판결은 2002. 4. 12. 상고기각으로 확정되었다.

(1) 종중 재산의 처분권한
종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면, 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면, 종중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결; 대법원1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 공1994. 11. 1.〈979〉, 2822).
이 사건 종중의 경우 그 종중규약에 관리 및 처분에 관한 사항을 정하고 있는지에관하여 살펴보면, 그 규약 제13조는‘종중의 목적달성을 위하여 선조의 분묘수호에관한 사업 및 위토 관리 및 확장에 관한 사업, 혹은 기타 필요하다고 인정되는 사업을 할 수 있는 것’으로 정하고 있고, 제14조에서는 그 사업집행은‘임원회에서 결정하여 총회의 승인을 얻어 시행하는 것’으로 규정되어 있으며, 제7조 제1호는‘회장은 종중을 대표하고 .... 총무를 총리한다.’고 규정하고 있으므로, 이 사건 종중의 경우 종중재산의 관리, 처분에 관하여 종중의 규약에 규정하고 있음을 알 수 있다. 따라서, 이사건 종중의 소유인 이 사건 임야에 대한 관리, 처분은 위 종중의 규약의 내용에 따라 종중 회장이 임원회에서 결정하여 총회의 승인을 얻어 시행해야 하는바, 총회의승인은 종원 과반수의 출석과 출석회원 과반수의 찬성으로 결의하고 가부동수일 경우에는 회장이 결정하는 바에 의한다(위 규약 제24조).
(2) 종중원들이 이 사건 임야의 처분에 대하여 동의를 해 주었는지 여부
(가) 청구인은 이 사건 종중원들이 이 사건 임야의 처분에 동의를 하였다고 주장하면서 그 입증자료로서 종중결의서를 제출하고 있는바, 그 종중결의서(1996. 6. 11.자)에는‘이 사건 종중의 종원들이 모여 이 사건 임야를 매도하여 황폐해진 선대묘소를보수하기로 하고, 그에 관한 모든 행위의 대표자로 피고소인 조○만을 선출, 결의하였다.’라는 내용이 기재되어 있는바, 이 사건 민사소송의 판결은 위 결의서에 기재된결의가 현실적으로 존재하지 않았음에도 피고소인 조○만이 임의로 그와 같은 내용의 결의서를 작성하였음을 인정하였다. 그렇다면, 이 사건에서의 가장 중요한 쟁점은과연 이 사건 종중원들이 피고소인 조○만에게 이 사건 임야의 처분에 관한 이 사건종중 대표로서의 권한을 위임하였는지 여부라고 할 것이므로 이 점에 관하여 살펴본다.
(나) 청구인은 이 사건 종중의 결의서의 내용을 보면, 종중원들이 이 사건 임야를처분하기로 결의한 사실을 알 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 임야에는 이 사건 종중의 조상묘 9기 등의 분묘가 있어 1997. 4.경 오전 08:00부터 정오까지 이장작업을 하였는바, 이에 대하여 3차례에 걸쳐 일간지에 이장공고를 하였고, 이 사건 종중원들은이 사건 임야에 근접한 곳에 거주하고 있었으므로 이장작업을 하는 것을 당연히 알았을 것임에도 아무런 항의가 없었던 것으로 보아 위 종중원들은 이 사건 임야의 처분 사실을 알고 있었던 것이라고 주장한다. 또한 청구인은, 1996. 10.경 피고소인 조○만과 동인의 형인 망 조○하가 만나줄 것을 부탁하여 파주시 파주읍○○리 소재가든에서 이들과 만났는바, 동인들은 이 사건 임야와 그 옆의 다른 종중소유토지와교환하자고 요구하였으나, 청구인이 현재까지의 비용 부담을 요구하자 없었던 이야기로 하자고 하며 자리를 파한 사실이 있다고 주장한다. 다만, 청구인은 이 사건 임야의 거래가 거액의 거래이며, 이 사건 종중의 인원수가 소수(총 9명)임에도 불구하고자신이 직접 종중원들의 동의 여부를 확인하지 아니하였음은 자인하고 있다.
(다) 그러나, 종중결의서를 제외하면, 위와 같은 청구인 주장의 사실은 종중원들이이 사건 임야의 처분사실을 차후에 알았거나, 알 수 있었음을 추단하게 하는 간접적인 정황에 불과할 뿐, 이 사건 종중원들의 사전동의 내지는 사후승인여부를 입증하는사실로 보기는 어렵다고 할 것이다. 더욱이 청구인으로부터 이 사건 임야의 대금 명목으로 받은 금원의 용처를 보면, 피고소인 조○주의 처 박○련이 금500만원짜리 가계수표 1장을 사용한 사실이 있고, 같은 액면가 가계수표 5매를 이 사건 종중의 종중원인 조○남이 대출금 변제를 위해 사용한 사실이 있는 외에는 모두 이 사건 종중내지는 종중원과 관련없는 피고소인 조○만의 개인적인 채무변제 등에 사용한 사실을 알 수 있다.
그렇다면, 이 사건 종중원들로서는 고소인의 채무를 변제하기 위하여 이 사건 종중소유의 임야를 처분하는데 동의해 줄 뚜렷한 다른 이유가 없는 상황에서, 청구인이주장하는 자료만으로 이 사건 종중원들이 이 사건 임야의 처분에 동의하였음을 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
(라) 또한 종중결의서에 관하여 보면, 피고소인 조○만은 2002. 4. 12. 서울지방법원에서 위증, 사문서위조 및 동 행사 등의 죄로서 징역 2년의 형을 선고받았으며(서울지방법원 의정부지원 2000고단3744 ; 서울지방법원 제7형사부 2001노10162), 이 판결은 2002. 4. 12. 상고기각으로 확정되었는바, 이 사건의 원심법원은 이 판결의 이유에서 피고소인 조○만이 이 사건 종중의‘조○만을 이 사건 종중의 대표자로 선임한다.’는 내용의 1996. 4. 1.자 및‘이 사건 종중 소유의 임야의 매도에 관한 권한 일체를종중 대표자인 조○만에게 위임한다.’는 내용의 1996. 6. 11.자 각 종중결의서 등을 위조하였다는 등의 범죄사실을 인정하였다. 그런데 살펴 본 바와 같이 이와 같이 확정된 판결에서 인정된 사실을 뒤집고 피고소인 조○만이 이 사건 임야를 매도할 당시이 사건 종중원들의 동의를 받아 적법한 처분권한을 가지고 있었다거나, 그 처분 이후 이 사건 종중원들이 그 처분을 승인하여 주었음을 인정할 만한 자료가 없다.
(3) 소결
이 사건 심판대상인 불기소처분 사건은 청구인에게 이 사건 임야를 처분할 당시과연 누가 이 사건 종중의 대표자였는지 여부 등 부분적으로 보아 명확하지 아니한사실이 존재하며, 피고소인측의 모순된 진술도 드러나 보인다. 그러나 전체적으로 보아 청구인의 고소는 추측과 정황에 근거한 것일 뿐 피의사실을 입증할 만한 자료들을 제시하지 못하고 있을 뿐 아니라, 확정된 형사판결에서 인정된 사실에 비추어 보면, 피고소인측의 주장이 거짓이라는 청구인의 주장을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
그렇다면, 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

conclusion: 따라서, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사      건      2002헌마35     불기소처분취소
청  구  인      임     ○     만
		    대리인   법무법인  호민
		    담당변호사  양   기   준
피 청 구 인     서울지방검찰청 의정부지청 검사

reason: 1. 사건의 개요
청구인은 2000. 10. 14. 파주경찰서에 아래 2.에서 보는 바와 같이 피고소인 조○만, 같은 조○주를 사기죄(소송사기)로 고소하였다. 위 사건을 수사한 피청구인은 2001. 5. 30. 각 혐의없음의 불기소처분(서울지방검찰청 의정부지청 2001년 형제11499호)을 하였다. 청구인은 이에 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고&#183;재항고하였으나 기각되자, 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 2002. 1. 16. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 고소사실의 요지 
피고소인 조○만, 같은 조○주는 서로 4촌지간에 있는 자인바, 위 조○만이 청구인으로부터 기히 차용한 금2억700만원을 변제하지 못하자, 차용금을 변제하는 수단으로 1996. 8. 중순경 ○○조씨○○파종중 소유의 경기 파주시 파주읍 ○○리 산5의1 임야 25,010㎡를 미리 작성된 위 종중의 규약과 결의서를 이용하여 금3억8,000만원에 청구인에게 매도하기로 하여 같은 달 23. 위 임야에 대한 소유권이전등기를 경료하고 같은 해 9. 5. 위 차용금을 공제한 금1억7,300만원을 교부받았으나, 그 이후 위 임야가 택지 등으로 형질변경되어 지가가 급등하자, 위 임야를 위 종중의 명의로 되찾기로 마음먹고 피고소인 조○주를 종중 대표자로 선출한 뒤 위 종중을 원고로, 토지소유 명의자인 위 청구인과 노○식 등을 피고로 하여 위 부동산을 다시 이전등기하는 방법으로 동액 상당을 편취할 것을 마음먹고 공모하여, 
사실은 위 임야는 피고소인 조○만이 위 종종의 대표자로 있으면서 종중의 결의에 의하여 청구인에게 매도함으로써 적법하게 소유권이 이전된 것이고, 청구인은 피고소인 조진만이 종중대표로 선출되는 종중결의서 및 종중규약서 작성에 관여한 바가 전혀 없음에도 불구하고, 1998. 2. 12. 서울지방법원 의정부지원에 ‘종중대표인 조○만은 청구인과 공모하여 종중 재산인 위 사건 부동산을 가로채기로 마음먹고,  사실은 실제 매매계약이 없었고 매매대금 수수도 전혀 이루어진 사실이 없이 1996. 8.경 종중의 임원들인 소외 조○주, 조○남, 조○하 등의 인장을 이용, 위 임야를 청구인에게 매도한다는 내용의 종중결의서를 위조한 후 그 정을 모르는 경기 파주시 금촌동 소재 성명 불상의 법무사에게 의뢰하여 소유권이전등기를 경료한 것이므로 다시금 소유권을 돌려 달라’는 취지로 허위 사실의 소장을 작성하여 서울지방법원 의정부지원에 제출하여, 위 법원으로부터 원고 승소의 판결(위 지원 98가단6695호)을 받아 위 임야를 편취한 것이다. 
3. 판  단
가. 인정되는 사실관계
이 사건 기록(위 지청 2001년 형제11499호 불기소사건 기록)과 증거자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 파주시 ○○리 산5의1 임야 25,010㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)는 ○○조씨○○파종중(○○趙氏○○派宗中, 이하 ‘이 사건 종중’이라고 한다) 소유의 임야이었다. 이 사건 종중은 ○○조씨 죽음공의 후손인 고재공 조○만의 후손 중 파주시 ○○리에 정착하여 살던 소외 조○준(족보명 조○관)의 후손 가운데 만 20세 이상의 성년남자들로 구성된 종중 유사 단체이며, 이 사건 임야는 당초 이 사건 종중이 종원인 소외 조○영, 조□영, 조△영의 명의를 빌려 소유권이전등기를 마쳐두었다가, 1980. 5. 20. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 이 사건 종중 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 
(2) 피고소인 조○만은 이 사건 종중의 일원으로서, 청구인에게 1993.경부터 1996. 6.경까지 사이에 합계 금2억700만원을 대여 받았다가 이를 변제하지 못하게 되자, 청구인에게 채무변제에 갈음하여 자신이 속한 종중 소유의 이 사건 임야에 대한 소유권 이전등기를 넘겨받을 것을 제의하였고, 자신이 종중으로부터 이 사건 임야의 처분권한을 위임받았음과 자신의 대표권한을 증명하는 서면으로 종중규약, 종중등록번호증명서 및 종중결의서(1996. 6. 11.자; ‘이 사건 종중의 종원들이 모여 이 사건 임야를 매도하여 황폐해진 선대묘소를 보수하기로 하고, 그에 관한 모든 행위의 대표자로 피고소인 조○만을 선출, 결의하였다’라는 내용) 등을 청구인에게 제시, 교부하였다. 
(3) 이로써 피고소인 조○만과 청구인은 1996. 8.경 이 사건 종중 소유의 이 사건 임야를 금3억8,000만원으로 평가하여 청구인에게 소유권이전등기를 넘기는 것으로써 위 대여금의 변제에 갈음하기로 합의하였다. 
(4) 이에 청구인은 1996. 8. 23. 이 사건 임야에 관하여 청구인과 청구외 최○범 명의의 소유권이전등기(지분은 각 12505/25010)를 마쳤으며, 피고소인 조○만은 청구인으로부터 잔금 명목으로 1996. 8. 23.경 파주시 금촌동 소재 청구인 운영의 ○○운수주식회사 사무실에서 금7,600만원을 교부받고, 같은 해 9. 5.경 같은 장소에서 금9,700만원을 교부받았다. 
(5) 위 종중은 피고소인 조○주를 대표로 선출하여 위 피고소인 조○만이 종중결의서 등을 위조하여 위 임야의 명의를 청구인 및 최○범에게 이전하였다고 주장하면서 1998. 2. 서울지방법원 의정부지원에 토지소유자인 청구인 및 최○범, 노○식 등을 피고로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였고, 피고소인 조○만은 증인으로 출석하여 스스로 청구인과 공모결탁하여 위 종중결의서 등을 위조하였다고 증언하였다. 이 민사청구에 대하여는 1998. 10. 28. 원고 승소판결이 선고(위 지원 98가단6695, 이하 ‘이 사건 민사소송 판결’이라 한다)되고 그 판결이 1999. 12. 29. 확정됨으로써 이 사건 임야의 소유권은 이 사건 종중에 복귀되기에 이르렀다.
(6) 청구인은 1999. 10. 12. 피고소인 조○만과 그의 처 이○숙을 위증혐의로 고소하였고, 이 사건 종중은 피고소인 조○만을 사문서위조 및 동 행사 등의 혐의로 고소하였는바, 피고소인 조○만은 2002. 1. 25. 서울지방법원에서 위증, 사문서위조 및 동 행사 등의 죄로서 징역 2년의 형을 선고받았으며(서울지방법원 제7형사부 2001노10162), 이 판결은 2002. 4. 12. 상고기각으로 확정되었다.
나. 판 단  
(1) 종중 재산의 처분권한 
종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면, 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면, 종중총회의 결의에 의하여야 한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결; 대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 공1994. 11. 1.〈979〉, 2822). 
이 사건 종중의 경우 그 종중규약에 관리 및 처분에 관한 사항을 정하고 있는지에 관하여 살펴보면, 그 규약 제13조는 ‘종중의 목적달성을 위하여 선조의 분묘수호에 관한 사업 및 위토 관리 및 확장에 관한 사업, 혹은 기타 필요하다고 인정되는 사업을 할 수 있는 것’으로 정하고 있고, 제14조에서는 그 사업집행은 ‘임원회에서 결정하여 총회의 승인을 얻어 시행하는 것’으로 규정되어 있으며, 제7조 제1호는 ‘회장은 종중을 대표하고 .... 총무를 총리한다.’고 규정하고 있으므로, 이 사건 종중의 경우 종중재산의 관리, 처분에 관하여 종중의 규약에 규정하고 있음을 알 수 있다. 따라서, 이 사건 종중의 소유인 이 사건 임야에 대한 관리, 처분은 위 종중의 규약의 내용에 따라 종중 회장이 임원회에서 결정하여 총회의 승인을 얻어 시행해야 하는바, 총회의 승인은 종원 과반수의 출석과 출석회원 과반수의 찬성으로 결의하고 가부동수일 경우에는 회장이 결정하는 바에 의한다(위 규약 제24조).   
(2) 종중원들이 이 사건 임야의 처분에 대하여 동의를 해 주었는지 여부 
(가) 청구인은 이 사건 종중원들이 이 사건 임야의 처분에 동의를 하였다고 주장하면서 그 입증자료로서 종중결의서를 제출하고 있는바, 그 종중결의서(1996. 6. 11.자)에는 ‘이 사건 종중의 종원들이 모여 이 사건 임야를 매도하여 황폐해진 선대묘소를 보수하기로 하고, 그에 관한 모든 행위의 대표자로 피고소인 조○만을 선출, 결의하였다.’라는 내용이 기재되어 있는바, 이 사건 민사소송의 판결은 위 결의서에 기재된 결의가 현실적으로 존재하지 않았음에도 피고소인 조○만이 임의로 그와 같은 내용의 결의서를 작성하였음을 인정하였다. 그렇다면, 이 사건에서의 가장 중요한 쟁점은 과연 이 사건 종중원들이 피고소인 조○만에게 이 사건 임야의 처분에 관한 이 사건 종중 대표로서의 권한을 위임하였는지 여부라고 할 것이므로 이 점에 관하여 살펴본다. 
(나) 청구인은 이 사건 종중의 결의서의 내용을 보면, 종중원들이 이 사건 임야를 처분하기로 결의한 사실을 알 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 임야에는 이 사건 종중의 조상묘 9기 등의 분묘가 있어 1997. 4.경 오전 08:00부터 정오까지 이장작업을 하였는바, 이에 대하여 3차례에 걸쳐 일간지에 이장공고를 하였고, 이 사건 종중원들은 이 사건 임야에 근접한 곳에 거주하고 있었으므로 이장작업을 하는 것을 당연히 알았을 것임에도 아무런 항의가 없었던 것으로 보아 위 종중원들은 이 사건 임야의 처분 사실을 알고 있었던 것이라고 주장한다. 또한 청구인은, 1996. 10.경 피고소인 조○만과 동인의 형인 망 조○하가 만나줄 것을 부탁하여 파주시 파주읍 ○○리 소재 가든에서 이들과 만났는바, 동인들은 이 사건 임야와 그 옆의 다른 종중소유토지와 교환하자고 요구하였으나, 청구인이 현재까지의 비용 부담을 요구하자 없었던 이야기로 하자고 하며 자리를 파한 사실이 있다고 주장한다. 다만, 청구인은 이 사건 임야의 거래가 거액의 거래이며, 이 사건 종중의 인원수가 소수(총 9명)임에도 불구하고 자신이 직접 종중원들의 동의 여부를 확인하지 아니하였음은 자인하고 있다. 
(다) 그러나, 종중결의서를 제외하면, 위와 같은 청구인 주장의 사실은 종중원들이 이 사건 임야의 처분사실을 차후에 알았거나, 알 수 있었음을 추단하게 하는 간접적인 정황에 불과할 뿐, 이 사건 종중원들의 사전동의 내지는 사후승인여부를 입증하는 사실로 보기는 어렵다고 할 것이다. 더욱이 청구인으로부터 이 사건 임야의 대금 명목으로 받은 금원의 용처를 보면, 피고소인 조○주의 처 박○련이 금500만원짜리 가계수표 1장을 사용한 사실이 있고, 같은 액면가 가계수표 5매를 이 사건 종중의 종중원인 조○남이 대출금 변제를 위해 사용한 사실이 있는 외에는 모두 이 사건 종중 내지는 종중원과 관련없는 피고소인 조○만의 개인적인 채무변제 등에 사용한 사실을 알 수 있다. 
그렇다면, 이 사건 종중원들로서는 고소인의 채무를 변제하기 위하여 이 사건 종중 소유의 임야를 처분하는데 동의해 줄 뚜렷한 다른 이유가 없는 상황에서, 청구인이 주장하는 자료만으로 이 사건 종중원들이 이 사건 임야의 처분에 동의하였음을 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
(라) 또한 종중결의서에 관하여 보면, 피고소인 조○만은 2002. 4. 12. 서울지방법원에서 위증, 사문서위조 및 동 행사 등의 죄로서 징역 2년의 형을 선고받았으며(서울지방법원 의정부지원 2000고단3744 ; 서울지방법원 제7형사부 2001노10162), 이 판결은 2002. 4. 12. 상고기각으로 확정되었는바, 이 사건의 원심법원은 이 판결의 이유에서 피고소인 조○만이 이 사건 종중의 ‘조○만을 이 사건 종중의 대표자로 선임한다.’는 내용의 1996. 4. 1.자 및 ‘이 사건 종중 소유의 임야의 매도에 관한 권한 일체를 종중 대표자인 조○만에게 위임한다.’는 내용의 1996. 6. 11.자 각 종중결의서 등을 위조하였다는 등의 범죄사실을 인정하였다. 그런데 살펴 본 바와 같이 이와 같이 확정된 판결에서 인정된 사실을 뒤집고 피고소인 조○만이 이 사건 임야를 매도할 당시 이 사건 종중원들의 동의를 받아 적법한 처분권한을 가지고 있었다거나, 그 처분 이후 이 사건 종중원들이 그 처분을 승인하여 주었음을 인정할 만한 자료가 없다. 
(3) 소결 
이 사건 심판대상인 불기소처분 사건은 청구인에게 이 사건 임야를 처분할 당시 과연 누가 이 사건 종중의 대표자였는지 여부 등 부분적으로 보아 명확하지 아니한 사실이 존재하며, 피고소인측의 모순된 진술도 드러나 보인다. 그러나 전체적으로 보아 청구인의 고소는 추측과 정황에 근거한 것일 뿐 피의사실을 입증할 만한 자료들을 제시하지 못하고 있을 뿐 아니라, 확정된 형사판결에서 인정된 사실에 비추어 보면, 피고소인측의 주장이 거짓이라는 청구인의 주장을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
그렇다면, 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 
4. 결  론
따라서, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20020919