item: panreType: 결정문
eventNo: 2001헌마762
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 피청구인이 2001. 3. 26. 서울지방검찰청 서부지청 2001년 형제9564호 사건의 피의자 윤○옥에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를취소한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 서부지청 2001년 형제9564호 불기소사건 기록)에의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 2000. 12. 27.경 청구외 윤○옥(이하 피의자라 한다)을 업무상배임죄로 고소하였는데, 그 요지는 다음과 같다.
「피의자는 1995. 10. 26.부터 현재까지 서울 은평구 불광동 소재○○연립재건축조합의조합장으로서 위 조합의 사무를 총괄하는 자인 바,
○○연립재건축조합의 규약에 의하면, 조합원들이 출자한 종전의 주택면적을 기준으로 새로이 건설되는 주택을 분양할 때 분양면적 25평을 무상공급하기로 되어 있었고 이를 변경하기 위해서는 조합원총회의 의결을 거쳐야 함에도 불구하고, 이를 무시한 채 그 업무상의 임무에 위배하여 1996. 12. 10.경 위 재건축조합이 신축하려는 아파트의 시공 및 분양회사인(주)○○건설과 사이에○○연립재건축조합 공동참여계약을 체결함에 있어 무상으로 공급할연립주택의 분양면적을 24.55평으로 변경하는 내용의 계약을 체결한 후, 조합원들로 하여금1999. 12. 22. 이에 대한 아무런 보상 없이 시공된 연립주택에 입주하도록 하여, (주)○○건설로 하여금 위 감평된 면적에 상당하는 약 8,000만원의 재산상의 이익을 취득하게 하고조합원들에게 같은 액 상당의 재산상의 손해를 입혔다.」
나. 피청구인은 위 고소사건을 수사한 후 2001. 3. 26. '일부 조합원들의 진술서 등에 의하더라도 피의자가 무상분양면적의 감평에 관하여 조합원들의 추인을 받은 사실을 인정할 수있다'는 이유로 혐의 없음의 불기소처분을 하였고 청구인은 이에 불복하여 항고·재항고를하였으나 기각되자 2001. 10. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변 요지

caseRelatedOpinion: (1) 피의자는 조합이사회와 총회의 결의도 없이 (주)○○건설과 분양면적중 0.45평을 감소하는 계약을 체결한 것은 분명한 사실이며, 일부 조합원들이 추인하였다고 진술하고는 있으나, 구체적으로 언제 어디에서 어떠한 사유로 어떠한 추인을 하였다는 것인지 애매모호하고, 분양면적을 0.45평 줄이는 것은 위 조합의 규약에 의하면 총회 의결이 꼭 필요한 것인데, 그러한 절차를 경유한 바 없다. 총회 의결을 거치지 않고 조합원들에게 불리한 계약을체결한 이상 이미 업무상배임죄는 성립한 것이고, 그 후 피해자들의 추인이 있었다 하더라도, 당시 총회를 소집하기 곤란한 급박한 사정 등이 있었다고 할 수 없으므로, 배임죄의 위법성을 조각시키거나 소멸시키는 것은 아니다. 또 일부 조합원이 추인하였다고 하나 그 수는 몇몇에 불과하며, 총 조합원 40인 중 24인이 이 사건 고소를 하고 있는 것이다.
(2) 피의자는 지하주차장이 증축됨에 따라 추가 부담을 피하기 위하여 분양면적이 줄어든것이라고 하나, 1996. 9.자 주택건설사업계획 승인시 이미 주차장을 지하 2층으로 하고 있었던 것이며, 가사 주차장이 추가되어 비용이 소요된다고 하더라도 이는 일반 분양자에게부담시키면 되는 것이다.
(3) 피청구인은 이러한 사실관계를 충분히 조사하지 않고, 피의자의 진술만을 받아들여 혐의 없음의 불기소처분을 한 것은 사실오인과 수사미진의 위법이 있다.

우편조서의 내용에 의하면 "조합장 윤○옥은 지하주차장이 지하 1층인데 2층으로 설계변경하면서 조합원들에게 1인당 주차면적 4평이 더 공급하는데 평당 100만원씩 400만원을 요구하여 0.45평을 양보하라고 하여 상계하고 이사회에서 결의하고 사후 조합원들에게 추인을 받았다는데 사실입니까·"라고 조합장의 행위 및 추인의 대상에 대하여 자세히 기재하였으므로 이를 읽어보고서 조합원들이 서면으로 응답한 이상 추인 여부가 불분명하다고 판단할 수는 없다.
그리고 단순히 피의자가 (주)○○건설과 계약을 체결한 사실만으로는 업무상배임죄의 예비또는 음모에 불과할 뿐 위 죄의 구성요건인 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없고 계약에 따른 집행이 이루어져야 비로소 범죄가 성립한다 할 것인 바, 사후 추인도 (주)○○건설측의 요구에 의하여 이루어진 것인 만큼, 추인 이후 이루어진 계약의 집행행위에 대하여피의자에게 업무상배임죄의 책임을 물을 수 없음이 명백하다.
한편 1995. 주택건설사업계획 사전 결정서상의 설계개요에 기재된 주차장 면적(기록 제207정)이 2,832.24제곱미터이었다가 1996. 9. 30. 사업승인시 층별 면적개요에 기재된 주차장면적(기록 제211정)이 3,584.97제곱미터로 752.73제곱미터가 늘어난 것을 알 수 있어 최초지하 1층만을 주차장으로 건축하기로 하였다가 재건축시행 허가시 지하 2층도 주차장으로건축하기로 하였다는 사실을 확인할 수 있는바, 이 점도 피의자의 변소에 부합한다.

judgement: 가. 쟁점
무상분양평수의 조정이 규약상의 총회 결의사항이라는 점 및 피의자가 무상분양평수 감축을총회 결의 없이 행한 점은 피의자도 이를 자인하고 있다(수사기록 36, 123쪽). 다만 피의자는 애당초 지하주차장이 지하 1층이었는데, 2층으로 설계변경하면서 조합원들에게 1인당주차면적이 4평 더 공급되게 되어 이에 대한 분양비를 지급하는 대신 무상분양평수를 0.45평 줄이는 것으로 이사회에서 결의한 후 조합원들에게 사후 추인을 받았다고 변소하고, 피청구인은 조합원들의 사후 추인이 있었다는 피의자의 변소를 받아들여 이 사건에 대하여 혐의 없음의 불기소처분을 하였다.
그러므로 과연 무상분양평수 감축에 대한 조합원들의 사후 추인이 있었는지 여부가 이 사건의 쟁점이라고 할 것이다.
나. 먼저 피의자가 무상분양면적 감축사유로 들고 있는 지하주차장 면적이 늘어났는지 여부에 관하여 살핀다.
우선 사전결정시의 도면목록표(수사기록 206쪽)에 의하면, 도면번호 36-38에 이미 지하 2층의 전체평면도가 작성되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 처음에 지하주차장이 지하 1층으로 설계되었다는 피의자의 진술은 사실이 아니라고 할 것이다.
나아가 지하주차장의 면적이 늘어났는지 여부에 관하여 살핀다.
사전결정시 분양면적개요(수사기록 207쪽)에 의하면, 지하층연면적은 3,912.67㎡로, 그 중지하주차장 면적은 2,832.24㎡,나머지 부대시설 면적이 1,080.43㎡임에 비하여, 사업승인시 층별면적개요(수사기록 211쪽)에 의하면, 지하층 연면적은 3,893.38㎡로 그 중 주차장면적이 2,672.97㎡,부대시설 면적이 1,220.41㎡(대피소 912㎡ +기계전기실 105.51㎡ +관리실 54.29㎡ +주민공동시설 148.61㎡)임을 알 수 있다. 따라서 지하주차장 면적은 약간 줄어들었으나 그 대신 부대시설 면적이 그만큼 늘어나 전체 지하층연면적은 거의 차이가없음을 알 수 있다. 피청구인은 주차장과 대피소를 합한 면적을 기준으로 계산을 하는 오류를 범하는 바람에 지하주차장이 늘어난 것으로 잘못 판단하게 된 것으로 보인다. 이는 사전결정시와 사업승인시의 주차대수를 비교하여 보아도 알 수 있다. 즉 사전결정시 주차대수는101대(옥내 88대, 옥외 13대)였음에 비하여, 사업승인시 주차대수는 100대(옥내 89대, 옥외 11대)로 거의 차이가 없기 때문이다.
따라서 지하주차장 면적이 늘어났기 때문에 이에 대한 분양비를 지급하는 대신 무상분양평수를 0.45평 줄인 것이라는 피의자의 변소는 사실과 다르다고 할 것이다.
다. 무상분양평수의 감축에 대하여 사후추인이 있었는지 여부에 관하여 본다.
기록에 의하면, 경찰은 "조합장 윤○옥은 지하주차장이 지하 1층인데 2층으로 설계변경하면서 조합원들에게 1인당 주차면적 4평이 더 공급하는데 평당 100만원씩 400만원을 요구하여 0.45평을 양보하라고 하여 상계하고 이사회에서 결의하고 사후 조합원들에게 추인을 받았다는데 사실입니까·"라는 내용으로 조합원들에 대한 우편조사를 실시한 결과 조합원 8명이 무상분양평수 감축에 대하여 사후 추인을 하였다고 진술하고, 19명이 사후 추인을 하지않았다고 진술하였다. 그런데 추인하였다고 인정한 조합원들 중 청구외 김○식, 이○재, 정○효, 홍○평 4명은○○연립재건축조합의 이사로서 피의자와 같은 임원이고, 나머지 4명의우편조서는 이사인 위 정○효가 경찰서에 7통의 진술서를 소지하여 제출한 점(수사기록114쪽)에 비추어 그 진술의 신빙성에 의문이 간다고 하겠다.
더구나 피의자도 1회 피의자신문시에는 무상분양면적을 0.45평 줄이는데 대하여 조합원들의 사후 추인을 받았다고 진술하다가(수사기록 38쪽), 2회 피의자신문시에는 "조합원들이0.45평을 감소한다고 하자 반대가 많아서 아마 신과장(시공 및 분양회사인 주식회사○○건설의 직원으로 보임)이 설득한다고 하여 그런 것으로 압니다", "논의할 때 반대가 많았으나그 때 총회형식도 없이 제가 설명하고 신과장이 설명하니 묵묵부답이라 표결도 없이 끝냈습니다"라고 진술하고 있는 점에 비추어 보아 위 우편조사의 결과만으로는 무상분양면적 감축에 대한 조합원들의 사후 추인을 받았다고 단정하기는 어렵다.
라. 더욱이 피의자가 무상분양면적을 축소하는 계약을 체결할 즈음에 다음과 같은 의심스러운 행위를 한 적이 있다.
즉 이 사건에서 무상분양면적이 축소되게 된 시점은 종전에 재개발사업에 분양을 담당할 주체로 참가했던○○도시개발이 시공사인 (주)○○건설쪽의 견제로 탈퇴하고, (주)○○건설과새로운 재개발사업 계약을 체결한 때인데,○○도시개발측이 탈퇴하는 대신 그동안의 컨설팅대금 등으로 돈을 요구하자, 피의자가 (주)○○건설에서 3억원을 받아 2억원을○○도시개발에 주고, 자신이 1억원(약속어음)을 가지고 있었던 사실이 있다(수사기록 167, 168쪽).그 후 (주)○○건설은 아파트 분양면적의 축소를 요구하여 피의자는 이를 인정하는 도급계약서(1996. 12. 10.자, 수사기록 28쪽)를 작성한 바 있고, 그 무렵○○도시개발측이 조합이사들에게 금 200만원씩을 건네 준 사실이 있다(수사기록 154, 159, 169쪽).
이에 대하여 청구인은 제2회 참고인진술시 다음과 같이 진술하고 있다.
- 위○○도시개발이 탈퇴하는 대신 요구한 금액이 2억 5천만원이었다.
- 그런데 위○○도시개발이 처음에 자금이 없어서 조합장외 이사회 6명들이 1인당 3,000만원씩 합계 1억 8,000만원을 위○○도시개발에 빌려주었는데,○○도시개발은 그 대가로위 6명에게 사업이익이 나면 나중에 조합원 자부담금 600만원 중 300만원을 감액해주겠다고 약속하였다.
- 그런데 위○○도시개발이 재건축사업에서 탈퇴하면서 위 구두약속을 이행하지 못하겠다고 하자 피의자가 (주)○○건설에게 위 약속을 인수하여 달라고 하는 과정에서 (주)○○건설이 위○○도시개발에게 원래 요구하던 금액보다 5,000만원이 많은 합계 3억원을 지급하게되었고, 그 중 1억원의 약속어음을 피의자가 서류인수인계시까지 보관하게 되었으며, 그 때피의자와 위○○도시개발과 위 1억원의 약속어음의 교부문제로 1달 이상 다투었고, 결국피의자가 위 1억원의 약속어음을 위○○도시개발에 교부하고 그 회사로부터 1,500만원짜리 차용증을 받았다.
- 그리고 피의자가 위○○도시개발에게 1억원의 약속어음을 돌려준 후○○도시개발측에서 피의자를 통하여 위 이사들에게 금 200만원씩을 지급하였다.
사실관계가 이와 같다면, (주)○○건설측으로서는 피의자와 재건축조합의 이사 6명의 이해관계 때문에 약 5,000만원의 돈을 더 투입되게 된 셈이 되고, 이에 대한 보상으로 이 사건무상분양면적을 줄일 이유가 생겼다고 하겠다. 따라서 피청구인으로서는 과연 위○○도시개발이 재건축사업에서 탈퇴하는 조건으로 요구하였던 금액이 원래 2억 5천만원이었는지여부, 만일 그렇다면, 그 금액이 3억원으로 바뀐 이유, 또한 그 과정에서 피의자가 얼마의재산상 이득을 얻었는지 여부에 관하여 수사를 하여야 했다.

conclusion: ①지하주차장의 면적이 늘어났기 때문에 무상분양면적이 0.45평 감소된 것이라는 피의자의변소가 사실이 아님이 명백한 점,②조합원들 중 8명이 무상분양면적의 감축에 사후 추인을하였다고 진술하고 있지만, 그들의 진술서가 제출된 경위에 비추어 그 진술의 신빙성에 의문이 있는 점,③피의자가 총회의 결의 없이 무상분양면적을 축소하는 계약을 체결할 무렵그 계약 상대방인 (주)○○건설과의 사이에 모종의 금전거래가 있었던 점 등에 비추어 보면, 피청구인으로서는 피의자와 (주)○○건설 및○○도시개발과의 금전거래에 관하여 더자세히 수사하여 피의자가 무상분양면적을 줄여서 계약한 행위가 업무상배임에 해당하는지여부를 밝혔어야 함에도 불구하고, 피청구인이 별도의 수사도 하지 않고 경찰의 수사기록에의거하여 피의자의 근거 없는 변소와 믿기 어려운 일부 조합원들의 진술만을 받아들여 조합원들의 추인이 있었다고 판단한 것은, 수사미진 및 증거판단에 있어서 불기소처분에 영향을미친 중대한 잘못이 있다고 할 것이다.
따라서 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권행사로서 수사미진 및 증거판단에있어서 불기소처분에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 할 것이고 그로 말미암아 헌법상보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이다.

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20020228