item: panreType: 결정문
eventNo: 2001헌마755
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료인 광주지방검찰청 2001년 형제17595, 19186호(병합) 불기소사건수사기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 1999. 5. 1. 청구외 이○성으로부터 광주 동구 장동 소재 대지 및 지상건물을금4억원에 매수하되, 위 부동산에 설정되어 있는 근저당에 의하여 담보된 채무 금2억5천만원과 위 부동산의 임차인에 대한 임대차보증금반환채무 금5천만원 등 합계 금3억원의 채무를 인수하고 나머지 금1억원만을 현실 수수하기로 하여, 당일 계약금으로 금2천만원을 지급하였고, 1999. 5. 20. 잔금으로 금8천만원을 지급하기로 하였다.
청구인은 위 잔금약정기일 다음날인 1999. 5. 21. 잔금을 지급하기에 앞서 피고소인에게위 부동산의 소유권이전등기신청을 위임하면서 위 이○성이 1999. 5. 18. 발급받아온 위부동산에 관한 등기부등본을 제시하였고, 피고소인은 이를 보고 위 부동산에는 위 금2억5천만원의 근저당이 설정되어 있을 뿐 다른 등기부상의 부담은 없다고 하자, 위 이○성에게 잔금 8천만원을 지급하였다.
그런데 위 부동산에 관하여 1999. 5. 20.자로 청구외 송○순 명의의 청구금액을 금1억6,500만원으로 하는 가압류등기가 경료되어 있었으나 피고소인은 이를 알지 못한 채 위 위임에 따라 단순히 등기신청을 함으로써 청구인 명의의 소유권이전등기가 위 가압류등기의후순위로 경료되었다.
그러자 청구인은 피고소인을 피고로 금1억여원의 손해배상을 구하는 민사소송을 제기하고,피고소인을 광주경찰청과 광주지방법원에 진정하였으나 모두 여의치 않자, 피고소인이 위등기신청을 대리하면서 법정보수 이외에 금58,000원(청구인은 고소장에서 금44,000원이 초과 수수된 금액이라고 주장하였다가 이후 수사과정에서 금14,000원이 추가된 금58,000원을 주장하였고, 항고·재항고과정에서 다시 조금씩 추가하여 이 사건 헌법소원청구서에 이르러서는 초과금액이 금123,400원이라고 주장하고 있다)을 더 받음으로써 법무사법위반죄를저질렀다는 취지로 1차 고소한 후, 이어서 피고소인이 청구인으로부터 소유권이전등기신청을 위임받은 이상 법률상·계약상·관습상 위 부동산에 대한 권리관계를 조사하여야 할 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 위 가압류사실을 알아차리지 못하고 그대로 소유권이전등기가 경료되게 함으로써 청구인에게 하자있는 부동산을 이전시키는 업무상배임죄를 저질렀다는 취지로 추가 고소하였다.
나. 이에 대하여 피청구인은 피고소인이 보수기준을 초과하는 금품을 받았다고 볼 수 없고,등기신청을 수임하면서 특약이 없는 한 권리관계의 조사까지 수임하였다고 인정할 수 없다는 등의 이유로 각 무혐의처분하자, 항고, 재항고를 거쳐 이 사건 헌법소원에 이르렀다.
2. 고소사실의 요지
피고소인은 법무사로서,
가. 위임인으로부터 대한법무사협회회칙이 정하는 보수기준을 초과하는 보수를 받거나 보수외의 명목으로 금품을 받아서는 아니됨에도 불구하고,
1999. 5. 21. 광주 동구 소재 자신의 법무사 사무실에서 청구인으로부터 동인이 매수한 청구외 이○성 소유의 광주 동구 장동 소재 대지 및 지상건물에 대한 소유권이전등기신청사무를 수임·처리함에 있어 보수료에서 금13,000원, 등본료에서 금4,000원, 부가가치세로 금31,000원, 교통비로 금10,000원 등 합계 금58,000원을 보수기준을 초과하거나 보수외의명목으로 교부받고,
나. 부동산소유권이전등기신청을 수임·처리함에 있어 사전에 등기부등본을 열람하여 제반권리의무관계를 확인하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여,
1999. 5. 21.경 위 법무사 사무실에서 위 등기사무를 수임·처리함에 있어 같은 달 20.자로청구외 송○순이 금1억6,500만원의 청구채권으로 위 부동산을 가압류하였다는 사실을 확인하지 않은 채 같은 달 24.경 청구인 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 이○성으로하여금 위 채권을 면제받고 매매대금으로 실제 수수된 금1억원 상당의 이익을 취하게 함과동시에 청구인에게 동액 상당의 손해를 가한 것이다.

judgement: 가. 법무사법위반의 점에 대하여
청구인이 헌법소원청구서에서 주장하는 초과징수에 관하여 조목조목 본다.
(1) 대한법무사협회회칙이 정하는 "이전등기에 대한 보수"기준은 소위 초과누진계산방식으로서 과세표준 금2억5천만원인 경우, 금1천만원까지는 금45,000원, 금1천만원 초과 금5천만원까지는 1만분의 10인 금40,000원(= 4천만원× 0.001),금5천만원 초과 금1억원까지는1만분의 9인 금45,000원(= 5천만원× 0.0009),금1억원 초과 금2억5천만원까지는 1만분의 8인 금120,000원(= 1억5천만원× 0.0008)으로 기본료는 금45,000원이고 별도 가산되는 보수가 합계 금205,000원(= 40,000원 + 45,000원 + 120,000원)이 되는 것임에도, 청구인은 단순누진계산방식으로 오해한 나머지 과세표준 금2억5천만원에서 기본 금1천만원을공제한 나머지 금2억4천만원 전체에 대한 1만분의 8인 금192,000원이 가산될 금액이라고잘못 주장하는 것이므로, 전자의 계산방식을 취한 피청구인의 판단에 아무런 잘못이 없다.
(2)"등기부등본에 대한 보수"는 최초 1통 금3,000원에 초과하는 1통 마다 금2,000원씩이가산되어 모두 5통에 금11,000원이고 여기에 각 통마다 금1,200원씩의 인지가 소요되므로금17,000원이면 보수기준에 맞는 보수가 되는데, 피고소인이 금4,000원을 초과청구하였다.
(3)"매매계약서작성비" 금20,000원 및 "검인비" 금20,000원과 "인지세" 금150,000원에 관하여 매수인과 매도인 양자가 균분하여 부담하는 문제는, 매도인인 위 이○성과 청구인 사이에 그들간의 약정에 따라 정산함을 별론으로 하고, 수임법무사인 피고소인이 위임인인 청구인에게 기준에 따른 보수 전액을 청구한 것을 탓할 수 없다.
(4)피고소인의 사무실에서 광주지방법원까지의 "여비"로 왕복 금4,000원이 실제로 소요되는지는 확인할 수 없으나 일단 청구인의 주장이 옳다고 보면 금6,000원이 부당수수된 셈이다.
(5) 1999. 1. 1.이후 부가가치세법의 개정법률(1998. 12. 28. 법률 제5585호)이 시행되어이전까지 면세되던 변호사 등과 함께 법무사도 면세사업자에서 제외되었으므로, 피고소인이그 총보수 금310,000원에 대한 10%인 금31,000원을 "부가가치세"로 청구한 것에는 아무런잘못이 없고, 위 보수청구금에 이미 부가가치세가 포함되어 있다고 볼 것도 아니다.
그렇다면 청구인이 초과청구한 금액은 등본료 금4,000원 및 여비 금6,000원으로 합계 금10,000원 정도가 된다고 할 수 있으나, 피고소인이 등록세 등을 포함한 총청구액 금11,431,600원 중에서 금31,600원을 임의로 감액하여 주어 실제로는 금11,400,000원만을수수하였으므로 초과청구한 금액은 감액된 금액에도 미치지 못하여, 결국 실제 수수된 금액은 위 기준을 초과하였다고 할 수 없다.
따라서, 같은 취지의 판단을 한 피청구인의 결정에 잘못이 있다고 할 수 없다.
나. 업무상배임의 점에 대하여
배임죄가 성립되려면 주관적 요건으로 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식 이외에도 그로인하여 자기 또는 제3자가 이득을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 의사 내지 인식을 필요로 하는 것이다.
그런데, 피고소인은 부동산소유권이전등기신청을 위임받은 법무사로서 그 위임의 범위에는그 이전등기신청서의 작성행위 및 이전등기의 신청행위에 한정될 뿐 달리 특약이 없는 한등기신청 전에 그 부동산에 대한 권리의 하자유무를 조사하고 그 하자가 권리에 미치는 영향을 분석하는 것까지 포함되었다고 할 수 없는데, 그러한 특약의 존재를 인정할 수 없는이 사건에서 피고소인에게 권리조사를 하여야 할 업무상의 임무가 부과되어 있었다고 보기어려울 뿐만 아니라, 1999. 5. 21. 청구인으로부터 소유권이전등기의 위임을 받을 당시 이미 전날인 같은 달 20. 가압류등기가 경료되어 있었으므로 피고소인의 등기신청지체로 소유권이전등기가 후순위로 경료되게 된 것도 아니며, 수임당시에는 제시된 등본만을 보았을 뿐가압류의 존재를 알지도 못한 피고소인에게 앞서 본 배임죄의 주관적 요건이 충족되었다고보기도 어렵다.

conclusion: 따라서, 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20020131