item: panreType: 결정문
eventNo: 2001헌마712
eventNm: 불기소처분취소    
textOfDecision: 피청구인이 2001. 3. 23. 대구지방검찰청 김천지청 2001년 형제3322호 사건에 관하여 청구외 김○현의 업무상횡령의 점에 대하여 한 혐의없음 불기소처분은 청구인 의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

eventSummary: 이 사건 기록과 증거자료인 대구지방검찰청 김천지청 2001년 형제3322호 불기소사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 청구외 김○현(이하‘피고소인’이라고 한다)을 업무상횡령 혐의로 고소하였는바, 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인은 김천시 감천면 소재에서 주식회사○○이라는 상호로 도축 및 정육가공·보관업을 하던 자인바, 2001. 1. 11. 14:00경부터 다음 날 10:00경까지 사이에 자신이 업무상 보관중이던 청구인 소유의 총 시가 금 22,991,010원 상당의 돼지고기 목살 1,519.1㎏,미삼겹살 2,540㎏을 임의로 판매하여 이를 횡령하였다.
나. 피청구인은 위 사건을 수사한 후 2001. 3. 23. 피고소인에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였고, 청구인이 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고, 재항고하였으나 모두 기각되자 2001. 10. 12. 위 불기소처분이 청구인의 기본권을 침해하였다는 이유로 그 취소를 구하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 가. 사실관계
기록에 의하면, 청구인은 2000. 3. 경부터 필요할 때마다 피고소인의 정육·냉동공장에서 자신이 직접 선별한 정육을 현금으로 구입하여오다가 2000. 11. 14. 피고소인과의 사이에, 기간을 1년으로 정하여 청구인이 일정한 종류와 수량의 범위 내에서 필요한 정육을 요구하면피고소인은 언제라도 청구인이 출고해갈 수 있도록 하되, 냉동 보관된 정육을 청구인의 허락없이 임의로 교환, 출하하거나 판매할 수 없도록 하는 내용의 정육 구입·보관계약(이하‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 청구인은 이 사건 계약 후 2000. 12. 29. 까지사이에 세차례에 걸쳐 피고소인에게 이 사건 계약 대금 45,000,000원 중 약 금40,000,000원을 지급한 사실, 피고소인의 직원들은 청구인이 몇차례에 걸쳐 피고소인의 정육공장에서 직접 정육가공과정을 살펴보고 선별한 정육 또는 피고소인이 청구인에게 판매할몫이라고 염두에 둔 정육을 박스에 담아 피고소인의 냉동창고 출입구 좌·우측에 적재한 사실, 청구인은 2000. 12. 29. 경 냉동창고에서 창고장인 유○규 등 직원들이 입회한 가운데위와 같이 좌·우측에 적재된 박스위에 매직으로 줄을 긋거나‘장’(청구인의 성) 등 일정한표시를 하고 그의 인감도장을 날인한 사실, 청구인은 2001. 1. 11. 14:00경 위와 같이 표시된 정육이 여전히 냉동창고에 보관중인 것을 확인하였으나 다음날 10:00경 그 정육 중고소장에 적시한 수량만큼이 피고소인에 의하여 다른 곳에 판매된 사실을 확인하고 급히 부근의 파출소에 이를 신고하여 출동한 경찰관으로 하여금 현장사진을 찍게 한 다음 다음날인2001. 1. 13. 피고소인을 위와 같이 고소하기에 이른 사실, 피고소인은 고소 제기된 다음날정육공장을 김천에서 구미로 이전한 사실, 청구인과 피고소인은 2001. 1. 18. 구미공장에서직접 만나 이전된 냉동창고에 보관중인 정육 중에서 청구인이 원하는 종류의 정육을 지정하고 그 수량 및 무게를 서로 확인하였고, 그 후 청구인은 2001. 2. 5. 위와 같이 확인해둔정육 약 2,900만원 상당을 납품받은 사실이 인정된다.

피고소인은, 자신이 2001. 1. 11.경 위와 같이 냉동창고 좌·우측에 적재된 정육 중 일부를임의로 판매한 사실을 인정하고 있으므로 피고소인의 이러한 행위가 업무상횡령죄를 구성하는지 여부는 오로지 위 판매한 정육이 과연 청구인의 소유인지 여부에 달려있다.
살피건대, 청구인이 종전 필요할 때마다 피고소인의 정육을 현금으로 구입하는 거래를 해오다가 이 사건 계약을 체결한 배경과 앞서 본 이 사건 계약의 내용, 이 사건 계약의 이름을‘정육보관증’이라고 표시한 점 및 매매 대상인 정육이 공장에서 대량으로 생산되는 균일화된 제품과 달리 그 품질에 차이가 존재하므로 매수자 입장에서는 매수전 그 품질을 확인할필요가 상대적으로 크다는 사정 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 계약은 피고소인으로하여금 이 사건 계약에서 정한 종류와 수량의 정육을 조달할 채무를 부담케 하는 일반적 효력 이외에 더 나아가, 첫째 청구인에게 일반적인 종류물 매매의 경우보다는 매매 대상물의특정 과정에 적극적으로 개입할 여지를 더욱 많이 부여하고, 둘째 특정된 정육의 종류와 수량이 이 사건 계약에서 정한 범위 내의 것이고 또한 그 가액이 적어도 이미 지급한 선급금의 범위 내일 경우에는 그 특정으로써, 피고소인에게 단순히 특정된 정육을 청구인에게 인도할 의무가 발생한다기 보다는 오히려“청구인과 피고소인 사이에 특정된 정육의 소유권을청구인에게 이전한다는 물권적 합의와 그와 동시에 점유개정을 통한 인도가 있는 것”으로하는 취지를 포함하고 있다고 이해된다. 이렇게 볼 경우 특정 이후에는 피고소인은 단지 창고업자의 지위에서 청구인 소유의 특정된 정육을 보관할 의무를 갖는 자가 될 뿐이다.
그런데, 앞서 본 바와 같이 청구인이 스스로 또는 피고소인의 직원들이 청구인의 몫임을 염두에 두고 선별·적재한 정육박스 위에 청구인을 가리키는 일정한 표시와 날인을 한 다음 이를 냉동창고의 특정 위치에 분리 적재한 이상 그 정육은 이미 냉동창고 내의 다른 정육들과구체적으로 구별될 수 있을 정도로 분리·특정되었다고 볼 여지가 충분하다.
한편, 청구인이 수사과정에서 제출한 증거자료 중에는, 피고소인이 이 사건 계약 후 청구인몫의 정육을 보관중임을 알려준 팩스, 고소 직전 청구인의 신고로 출동한 경찰관에 의하여촬영된 분리·적재된 정육박스의 사진 등이 있는바, 이러한 자료의 존재, 피고소인이 공장의이전 등으로 위와 같이 특정된 정육을 매각할 동기도 추측되는 사정 등을 종합적으로 고려하면, 수사검사인 피청구인으로서는 일반적인 정육 거래 실태, 이 사건 계약 이전의 청구인과 피고소인의 거래 방식, 이 사건 계약 당시 청구인과 피고소인 사이에 특정의 방식과 관련하여 어떠한 약정이 있었는지 여부, 이 사건 계약 후 청구인이 위와 같이 나름대로의 특정 및 분리 적재를 하게 된 구체적 경위를 조사하는 등 위 특정된 정육의 소유관계를 보다상세히 확인함으로써 피고소인의 행위가‘업무상횡령’에 해당하는지 여부를 규명하기 위한노력을 기울여야 하였음에도 불구하고 그와 같은 노력을 기울이지 아니한 채 불법영득의 의사의 인정에 아무런 방해가 되지 않는, 고소 제기 이후 비로소 피고소인에 의하여 이루어진납품 내지 피고소인이 사후에 이 사건 계약에 따른 정육을 능히 납품할 능력이 있었을 것이라는 점 등에 집착하여 단순히 경찰의 의견만을 불기소이유로 원용하여 혐의없음 처분을 한것으로 보여진다.
그렇다면, 피청구인의 위와같은 수사미진과 업무상횡령죄의 구성요건 중 재물의 타인성에관한 법리오해의 잘못을 탓하는 청구인의 주장은 이유있으므로 결국 그 범위 내에서 피청구인이 한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다 할 것이므로 이를취소함이 상당하다.

conclusion: 따라서, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 피청구인이 한 불기소처분을 취소하기로 하여주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20021218