item: panreType: 판례집
eventNo: 2001헌마4
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2001. 9. 27. 2001헌마4 전원재판부)

textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 서울지방검찰청동부지청 1999년 형제67871호 불기소사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
가.청구인은 1999. 9. 7.경 서울 강동경찰서에 청구외 김○희(이하‘피고소
인’이라 한다)를 사문서위조·위조사문서행사·위증죄로 고소하였는데,그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 김○희는 가정주부인 바,
(1)1994. 11. 1. 서울 강동구 명일동 청구인의 집에서, 행사할 목적으로 편지용지에 볼펜을 사용하여 마음대로 청구인이“인천집과 금 1,800만원을 받는 조건으로 합의하여 일체의 상속에 대한 유류분 등 재산일체의권리를 포기한다”는 내용의 합의각서의 각서인 주소란에“강동구 명일동”,성명란에“김○실”,주민등록번호란에“○○○○○○-2639219”,각서인란에“김○실”이라고 기재한 다음, 피고소인이 미리 새겨 가지고 있던 위 김○실의 둥근 도장을 찍음으로써, 청구인의 권리, 의무에 관한 합의각서 1매를 위조하고,
(2)1998. 10. 16. 15:00 경 서울지방법원 동부지원 민사합의 제4호 법정에서, 98가합6969호 원고 김○실, 피고 김○배 외 3인간의 소유권말소등기 청구소송 제3차 변론에서 증인신문시 증인으로 출석하여 위 합의각서가 마치 진정하게 성립된 것인 양 이를 제시 행사하고,
(3)위 (2)항과 같은 일시 장소에서 증인으로 선서하고 증언을 함에 있어, 위 법원 판사에게 위 합의각서는“원고가 1994. 11. 1. 증인 등에게 작성하여 준 합의각서가 맞습니다”라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하여위증한 것이다.
나.피청구인은 위 고소사건을 수사한 결과 1999. 12. 27. 위 고소사실중 사문서위조의 점에 대하여는 공소권없음, 위조사문서행사 및 위증의점에 대하여는 혐의없음의 불기소처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여검찰청법이 정한 절차에 따라 항고, 재항고하였으나 모두 기각되었다. 이에 청구인은 2001. 1. 2. 위 불기소처분으로 인하여 청구인의 평등권 및재판절차 진술권을 침해받았다고 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 살피건대 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하며,달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이침해되었다고  볼 수 없다.

conclusion: 그러므로 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 김영일, 재판관 송인준의 별개의견과아래 5.와 같은 재판관 권성의 다수의견에 대한 보충의견이 있는 외에는관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
otherOpinions: 4. 재판관 김영일, 재판관 송인준의 각하의견
피청구인 서울지방검찰청 동부지청 검사는 피고소인 김○희의 사문서위조부분 피의사실에 대하여 피청구인이 불기소처분 전인 1999. 10. 31.이경과함으로써 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였고, 다수의견은 피청구인이 한 공소권없음의 처분이 옳다하여 이 부분도 심판청구를 기각하여야 한다는 것이다.
‘청구인의 심판청구를 기각한다’는 주문은 실체에 관한 것으로서 실체에 관한 청구인의 주장이 이유없음을 뜻한다.
그런데, 청구인의 심판청구를 각하할 것인가, 기각할 것인가 하는 문제는 헌법재판소의 독립별개의 문제로서, 이는 헌법재판소 나름의 판단에기초하는 것이지, 검찰에서 무슨 결정을 하였느냐가 전제되는 것은 아니다. 그러므로 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 검사가 공소권없음의불기소처분을 한 경우에도, 청구인이 그 처분에 대하여 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하여 온 이상, 헌법재판소는 결정선고시를 기준으로 권리보호이익 등 그 청구의 적법요건의 구비여부를 우선적으로 심사하여야하고, 이에 앞서서 검사가 한 처분의 정당성 여부를 판단하는 것은 결코아니다.
헌법재판소가 결정선고시를 기준으로 하여 권리보호이익 등 그 청구의적법요건의 구비여부를 우선적으로 심사한다는 것은, 헌법재판소가 검찰과 독립별개의 기구로서 검찰이 어떤 결정을 내렸는가를 보아서 결정하는것이 아니라, 검찰의 결정여하를 불문하고, 헌법재판소가 독자적으로, 검찰과는 별개로 하는 것임을 의미하는 것이어서, 그 적법요건 또한 독자적으로 판단하는 것을 의미한다.
그런데, 다수의견은 검찰에서 공소시효가 완성되어 공소권없음 불기소처분을 한 경우와 사건이 헌법재판소에 와 있는 동안에 공소시효가 완성되는 경우를 구분하여, 전자의 경우에는, 검찰의 공소권없음 결정이 옳으므로 청구인의 심판청구를 기각하여 실체판단을 하고, 후자의 경우에는,공소권없으므로 부적법각하하여야 한다는 것이나, 그러한 구분처리가 왜어떻게 가능한 것인
가 하는 점을 도저히 이해할 수 없다.
그러므로 피고소인 김○희에 대한 사문서위조부분 피의사실은 헌법재판소의 같은 피의사실에 대한 결정선고시에 공소시효가 완성되어 공소가불가능하므로 부적법각하하여야 한다.
5. 다수의견에 대한 재판관 권성의 보충의견
청구인의 헌법소원청구를 기각할 것이라는 다수의견과 달리 재판관 두분은 각하의견을 내고 있다. 각하의견이 문제라고 지적하는 바에 대하여그렇게 볼 것이 아니라는 생각을 다수의견의 입장에서 보충적으로 밝혀본다. 이 점과 관련하여 헌법재판소 2001. 7. 19. 2001헌마148 사건의 보충의견에서 이미 같은 생각을 상세히 밝힌 바 있으므로 이 보충의견은 그에대한 추가적인 설명이 되는 셈이다.
가. 쟁점
각하의견은 다음과 같이 말한다. 즉「검찰에서 공소시효가 완성되어공소권없음 불기소처분을 한 경우와 사건이 헌법재판소에 와 있는 동안에 공소시효가 완성되는 경우를 구분하여, 전자의 경우에는, 검찰의 공소권없음 결정이 옳으므로 청구인의 심판청구를 기각하여 실체판단을 하고, 후자의 경우에는, 공소권없으므로 부적법하여 각하하여야 한다는 것이나, 그러한 구분처리가 왜 어떻게 가능한 것인가 하는 점을 도저히 이해할 수 없다.」는 것이다.
결론부터 말하자면 그렇게 구분처리하는 이유는 공소시효의 완성 여부가 전자의 경우에는 청구원인이 되지만 후자의 경우에는 청구원인이 될수 없기 때문이다. 그 소이를 구체적으로 설명한다.
나. 공소시효의 완성을 이유로 불기소한 경우
이 때에는 공소시효가 완성된 것인지 여부에 대한 다툼이 헌법소원의청구원인이 된다.
(1) 공소시효완성을 이유로 한 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원의청구원인은 공소시효가 완성되었다고 한 검사의 판단이 잘못되었다는 것뿐이다. 이것만이 제1차적인 청구원인이 될 수 있고 다른 것은 그렇지가못하다. 왜냐하면 불기소처분의 당부가 바로 이점과 직결되기 때문이다.
구체적으로 예를 들어 본다면 갑죄(甲罪)의 공소시효기간은 10년이고을죄(乙罪)의 그것은 7년인데 검사가 고소사실을 을죄로 의율하여 시효가 완성되었다고 하였는데 청구인은 고소사실이 을죄가 아니라 갑죄로 의율되어야 하므로 검사의 판단과 처분이 잘못되었다라고 다투는 주장, 을죄로 의율한 것은
정당하지만 그 공소시효기간이 7년인데 검사가 착오로 이를 5년으로 인정하여 시효가 완성되었다고 본 것이 잘못이라고 다투는 주장, 공소시효가완성된 을죄 이외에 아직 그것이 완성되지 아니한 갑죄도 있는데 검사가갑죄에 대한 판단과 의율을 유탈하였다고 다투는 주장, 공소시효기간을계산하면서 검사가 역수(曆數)계산의 착오로 아직 기간이 만료되지 않은것을 만료된 것으로 잘못 보았다고 다투는 주장, 공소시효제도 자체가 위헌이라고 하는 주장 등이 공소시효의 완성을 다투는 청구원인이 될 수 있다.
(2)이러한 사유들이 청구원인으로 주장되었을 경우 다른 적법요건의흠결이 없는 이상 그 주장의 당부에 대하여 헌법재판소는 당연히 판단하여야 하고 판단을 안하는 것은 있을 수 없다. 그 판단은 바로 본안에 대한판단이고 판단결과 주장사유가 이유 있으면 청구를 인용하여 불기소를 취소하여야 하고 이유 없으면 청구를 기각하게 된다.
청구인이 위에서 예를 든 사유와 같은 것을 내세워 공소시효의 완성에대한 다툼을 청구원인으로 주장하지 않고 다른 주장, 예컨대 혐의없음 같은 것만을 내세운 경우에도 마찬가지이다. 왜냐하면 헌법소원의 심판에는변론주의가 적용되지 않는데다가 이러한 종류의 사건에서는 공소시효의완성 여부만이 불기소의 당부를 판가름하는 제1차적인 사유가 되므로 당사자의 주장 유무에 불구하고 제1차적으로 이 문제를 직권으로 판단하여야 하고 그 판단은 역시 본안에 대한 판단이 되기 때문이다.
(3)만일 각하의견이, 공소시효완성의 부당함을 청구인 스스로 청구원인으로 주장하지 아니한 경우에도 헌법재판소가 직권으로 이 문제를 판단하고 있는 이유는 이 문제가 원래 적법요건에 해당하는 사유이기 때문에그러한 것이지 헌법재판소가 직권으로 이 문제를 본안문제로 까지 끌어올려 판단하는 것은 아니다라고 주장하는 것이라면 이것은 다음과 같은 모순을 가져온다. 예를 들어 헌법재판소에 사건이 계속중인 현재까지도 아직 공소시효가 완성되지 아니하였는데 착오로 공소시효완성을 이유로 불기소한 사례의 경우에 헌법재판소는 공소시효의 완성을 인정한 것이 잘못이라는 것만을 이유로 하여 바로 불기소결정을 취소할 수 있어야 할 것이고 이 때 취소가 가능한 것은 공소시효의 완성여부가 바로 본안문제이기때문에 그러한 것이지, 만일 각하의견대로 라면 공소시효의 완성 여부는이 때에도 권리보호의 이익이라는 적법요건에 불과하므로 이것이 인정된다고 하여 바로 처분을 취소할 수는 없게 되는 모순이 생기는 것이다.
원래 적법요건사유와 본안사유는 절대적으로 준별되는 것이 아니므로어떤 적법요건사유가 청구의 내용에 따라서는 본안사유로도 될 수 있는것임에도 불구하고, 불기소에 대한 헌법소원의 재판에서는 왜 그렇게 되어서는 안된다고 각하의견이 생각하는지 그 이유를 밝혀야 하고, 또한 각하의견도 청구인 스스로 주장한 청구원인 이외의 본안사유를 헌법재판소가 직권으로 심판할 수 있다는 점에 대하여까지 반대하는 것은 아니라고생각되는데 과연 그러한 것인지도 좀 더 분명히 하여야 할 것이다.
(4)만일 각하의견이 내세우는 바가, 예컨대 역수계산의 착오로 아직완성되지 않은 공소시효를 완성되었다고 잘못 판단한 것이 인정되는 경우에는 청구를 인용할 것이지만 그러한 착오가 인정되지 아니하고 오히려공소시효의 완성으로 본 검사의 판단이 정당하다고 인정되는 경우에는 청구를 각하하여야 한다고 하는 것이라면, 이것은“이유 있다는 판단은 본안판단이고 이유 없다는 판단은 본안전 판단이다”라고 하는 셈이어서 이유의 유무에 대한 판단을 모두 본안판단으로 취급하는 재판의 일반이론에어긋난다.
(5)그러므로 공소시효의 완성을 이유로 한 불기소의 취소를 구하는 헌법소원에서 공소시효가 완성되었다고 본 검사의 판단이 정당한지 여부는헌법소원의 청구원인이 되고 따라서 그에 대한 판단은 본안판단으로 취급되어야 마땅하다.
다. 불기소 이후에 공소시효가 완성된 경우
이 때에는 공소시효의 완성이라는 사실이 불기소라는 처분의 이후에 발생한 것이므로 공소시효의 완성 여부는 검사의 불기소처분의 이유가 된것도 아니고 또 될 수도 없는 것이어서 불기소처분의 정당성 유무와는 전혀 관계가 없고 따라서 그 취소를 구하는 헌법소원의 청구원인이 될 수없음은 자명하다. 그러므로 이것은 본안판단의 대상이 아니고 본안전의문제 즉 권리보호의 이익 유무라는 적법요건의 문제가 될 뿐이다.
라. 결론
이상에서 설명한 바와 같이 공소시효의 완성 여부가「공소시효의 완성을 이유로 한 불기소」의 취소를 구하는 헌법소원에서는 그 청구원인이 되고 한편「다른 이유로 행하여진 불기소」의 취소를 구하는 헌법소원에서불기소 이후에 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성 여부는 청구원인은 되지 못하고 권리보호이익이라는 적법요건으로 문제가 된다. 그리하여 전자의 경우에는 본안판단으로서 청구를 기각하고 후자의 경우에는본안전 판단으로서
청구를 각하하게 되는 것이다. 이처럼 동일한 사유가 재판의 단계를 달리하여 발생한 경우에 그 소송상의 취급을 달리하는 것은 충분히 있을 수있는 일이다. 다수의견은 결코 이론적 근거가 없는 것이 아니라고 생각한다.
pansiMatt: 공소시효의 완성을 이유로 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원사건에서 공소시효가 완성되었다고 본 검사의 판단이 정당하다고 인정되는 경우의 결정주문
decisionGst: 공소시효의 완성을 이유로 검사가 행한 공소권없음의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 청구하였으나 공소시효가 완성되었다고 본 검사의 판단이 정당하다고 인정되는 사안에서, 검사가 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하며, 달리 그 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로, 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 이유 없어 기각한다.
재판관 김영일, 재판관 송인준의 각하의견
청구인의 심판청구를 각하할 것인가, 기각할 것인가 하는 문제는 헌법재판소의 독립별개의 문제로서, 이는 헌법재판소 나름의 판단에 기초하는 것이지, 검찰에서 무슨 결정을 하였느냐가 전제되는 것은 아니다. 그러므로 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 검사가 공소권없음의 불기소처분을 한 경우에도, 청구인이 그 처분에 대하여 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하여 온 이상, 헌법재판소는 결정선고시를 기준으로 권리보호이익 등 그 청구의 적법요건의 구비여부를 우선적으로 심사하여야 하고, 이에 앞서서 검사가 한 처분의 정당성 여부를 판단하는 것은 결코 아니다. 따라서 피고소인 김○희에 대한 사문서위조부분 피의
사실은 헌법재판소의 결정선고시에 공소시효가 완성되어 공소가 불가능하므로 부적법 각하하여야 한다.
재판관 권성의 보충의견
공소시효의 완성을 이유로 한 불기소의 취소를 구하는 헌법소원에서 공소시효가 완성되었다고 본 검사의 판단이 정당한지 여부는 헌법소원의 청구원인이 되므로 이 경우 본안판단으로서 청구를 기각하고, 다른 이유로 행하여진 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원에서 불기소 이후에 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성 여부는 청구원인은 되지 못하고 권리보호이익이 없어 본안전 판단으로서 청구를 각하하게 되는 것이다. 이처럼 동일한 사유가 재판의 단계를 달리하여 발생한 경우에 그 소송상의 취급을 달리하는 것은 충분히 있을 수 있는 것이다.
refrnPrcdnt: 헌재 2000. 11. 30. 2000헌마247
헌재 2000. 11. 30. 2000헌마523
헌재 2001. 7. 19. 2001헌마148
event: 청 구 인　김○실
대리인 변호사　이성기
피청구인　서울지방검찰청동부지청 검사
eventCol1: 청구인|　김○실
대리인 변호사　이성기
eventCol2: 피청구인|　서울지방검찰청동부지청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 서울지방검찰청동부지청 1999년 형제67871호 불기소사건 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
가.청구인은 1999. 9. 7.경 서울 강동경찰서에 청구외 김○희(이하 ‘피고소
인’이라 한다)를 사문서위조&#183;위조사문서행사&#183;위증죄로 고소하였는데, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 김○희는 가정주부인 바,
(1)1994. 11. 1. 서울 강동구 명일동 청구인의 집에서, 행사할 목적으로 편지용지에 볼펜을 사용하여 마음대로 청구인이 "인천집과 금 1,800만원을 받는 조건으로 합의하여 일체의 상속에 대한 유류분 등 재산일체의 권리를 포기한다"는 내용의 합의각서의 각서인 주소란에 "강동구 명일동", 성명란에 "김○실", 주민등록번호란에 "○○○○○○-2639219", 각서인란에 "김○실"이라고 기재한 다음, 피고소인이 미리 새겨 가지고 있던 위 김○실의 둥근 도장을 찍음으로써, 청구인의 권리, 의무에 관한 합의각서 1매를 위조하고,
(2)1998. 10. 16. 15:00 경 서울지방법원 동부지원 민사합의 제4호 법정에서, 98가합6969호 원고 김○실, 피고 김○배 외 3인간의 소유권말소등기 청구소송 제3차 변론에서 증인신문시 증인으로 출석하여 위 합의각서가 마치 진정하게 성립된 것인 양 이를 제시 행사하고,
(3)위 (2)항과 같은 일시 장소에서 증인으로 선서하고 증언을 함에 있어, 위 법원 판사에게 위 합의각서는 "원고가 1994. 11. 1. 증인 등에게 작성하여 준 합의각서가 맞습니다"라고 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이다.
나.피청구인은 위 고소사건을 수사한 결과 1999. 12. 27. 위 고소사실 중 사문서위조의 점에 대하여는 공소권없음, 위조사문서행사 및 위증의 점에 대하여는 혐의없음의 불기소처분을 하였고, 청구인은 이에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고, 재항고하였으나 모두 기각되었다. 이에 청구인은 2001. 1. 2. 위 불기소처분으로 인하여 청구인의 평등권 및 재판절차 진술권을 침해받았다고 하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판　단
살피건대 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고  볼 수 없다.
3. 결　론
그러므로 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 김영일, 재판관 송인준의 별개의견과 아래 5.와 같은 재판관 권성의 다수의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
4. 재판관 김영일, 재판관 송인준의 각하의견
피청구인 서울지방검찰청 동부지청 검사는 피고소인 김○희의 사문서위조부분 피의사실에 대하여 피청구인이 불기소처분 전인 1999. 10. 31.이 경과함으로써 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였고, 다수의견은 피청구인이 한 공소권없음의 처분이 옳다 하여 이 부분도 심판청구를 기각하여야 한다는 것이다.
‘청구인의 심판청구를 기각한다’는 주문은 실체에 관한 것으로서 실체에 관한 청구인의 주장이 이유없음을 뜻한다.
그런데, 청구인의 심판청구를 각하할 것인가, 기각할 것인가 하는 문제는 헌법재판소의 독립별개의 문제로서, 이는 헌법재판소 나름의 판단에 기초하는 것이지, 검찰에서 무슨 결정을 하였느냐가 전제되는 것은 아니다. 그러므로 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 검사가 공소권없음의 불기소처분을 한 경우에도, 청구인이 그 처분에 대하여 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 하여 온 이상, 헌법재판소는 결정선고시를 기준으로 권리보호이익 등 그 청구의 적법요건의 구비여부를 우선적으로 심사하여야 하고, 이에 앞서서 검사가 한 처분의 정당성 여부를 판단하는 것은 결코 아니다.
헌법재판소가 결정선고시를 기준으로 하여 권리보호이익 등 그 청구의 적법요건의 구비여부를 우선적으로 심사한다는 것은, 헌법재판소가 검찰과 독립별개의 기구로서 검찰이 어떤 결정을 내렸는가를 보아서 결정하는 것이 아니라, 검찰의 결정여하를 불문하고, 헌법재판소가 독자적으로, 검찰과는 별개로 하는 것임을 의미하는 것이어서, 그 적법요건 또한 독자적으로 판단하는 것을 의미한다.
그런데, 다수의견은 검찰에서 공소시효가 완성되어 공소권없음 불기소처분을 한 경우와 사건이 헌법재판소에 와 있는 동안에 공소시효가 완성되는 경우를 구분하여, 전자의 경우에는, 검찰의 공소권없음 결정이 옳으므로 청구인의 심판청구를 기각하여 실체판단을 하고, 후자의 경우에는, 공소권없으므로 부적법각하하여야 한다는 것이나, 그러한 구분처리가 왜 어떻게 가능한 것인
가 하는 점을 도저히 이해할 수 없다.
그러므로 피고소인 김○희에 대한 사문서위조부분 피의사실은 헌법재판소의 같은 피의사실에 대한 결정선고시에 공소시효가 완성되어 공소가 불가능하므로 부적법각하하여야 한다.
5. 다수의견에 대한 재판관 권성의 보충의견
청구인의 헌법소원청구를 기각할 것이라는 다수의견과 달리 재판관 두분은 각하의견을 내고 있다. 각하의견이 문제라고 지적하는 바에 대하여 그렇게 볼 것이 아니라는 생각을 다수의견의 입장에서 보충적으로 밝혀본다. 이 점과 관련하여 헌법재판소 2001. 7. 19. 2001헌마148 사건의 보충의견에서 이미 같은 생각을 상세히 밝힌 바 있으므로 이 보충의견은 그에 대한 추가적인 설명이 되는 셈이다.
가. 쟁　점
각하의견은 다음과 같이 말한다. 즉"검찰에서 공소시효가 완성되어 공소권없음 불기소처분을 한 경우와 사건이 헌법재판소에 와 있는 동안에 공소시효가 완성되는 경우를 구분하여, 전자의 경우에는, 검찰의 공소권없음 결정이 옳으므로 청구인의 심판청구를 기각하여 실체판단을 하고, 후자의 경우에는, 공소권없으므로 부적법하여 각하하여야 한다는 것이나, 그러한 구분처리가 왜 어떻게 가능한 것인가 하는 점을 도저히 이해할 수 없다."는 것이다.
결론부터 말하자면 그렇게 구분처리하는 이유는 공소시효의 완성 여부가 전자의 경우에는 청구원인이 되지만 후자의 경우에는 청구원인이 될 수 없기 때문이다. 그 소이를 구체적으로 설명한다.
나. 공소시효의 완성을 이유로 불기소한 경우
이 때에는 공소시효가 완성된 것인지 여부에 대한 다툼이 헌법소원의 청구원인이 된다.
(1) 공소시효완성을 이유로 한 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원의 청구원인은 공소시효가 완성되었다고 한 검사의 판단이 잘못되었다는 것뿐이다. 이것만이 제1차적인 청구원인이 될 수 있고 다른 것은 그렇지가 못하다. 왜냐하면 불기소처분의 당부가 바로 이점과 직결되기 때문이다.
구체적으로 예를 들어 본다면 갑죄(甲罪)의 공소시효기간은 10년이고 을죄(乙罪)의 그것은 7년인데 검사가 고소사실을 을죄로 의율하여 시효가 완성되었다고 하였는데 청구인은 고소사실이 을죄가 아니라 갑죄로 의율되어야 하므로 검사의 판단과 처분이 잘못되었다라고 다투는 주장, 을죄로 의율한 것은
정당하지만 그 공소시효기간이 7년인데 검사가 착오로 이를 5년으로 인정하여 시효가 완성되었다고 본 것이 잘못이라고 다투는 주장, 공소시효가 완성된 을죄 이외에 아직 그것이 완성되지 아니한 갑죄도 있는데 검사가 갑죄에 대한 판단과 의율을 유탈하였다고 다투는 주장, 공소시효기간을 계산하면서 검사가 역수(曆數)계산의 착오로 아직 기간이 만료되지 않은 것을 만료된 것으로 잘못 보았다고 다투는 주장, 공소시효제도 자체가 위헌이라고 하는 주장 등이 공소시효의 완성을 다투는 청구원인이 될 수 있다.
(2)이러한 사유들이 청구원인으로 주장되었을 경우 다른 적법요건의 흠결이 없는 이상 그 주장의 당부에 대하여 헌법재판소는 당연히 판단하여야 하고 판단을 안하는 것은 있을 수 없다. 그 판단은 바로 본안에 대한 판단이고 판단결과 주장사유가 이유 있으면 청구를 인용하여 불기소를 취소하여야 하고 이유 없으면 청구를 기각하게 된다.
청구인이 위에서 예를 든 사유와 같은 것을 내세워 공소시효의 완성에 대한 다툼을 청구원인으로 주장하지 않고 다른 주장, 예컨대 혐의없음 같은 것만을 내세운 경우에도 마찬가지이다. 왜냐하면 헌법소원의 심판에는 변론주의가 적용되지 않는데다가 이러한 종류의 사건에서는 공소시효의 완성 여부만이 불기소의 당부를 판가름하는 제1차적인 사유가 되므로 당사자의 주장 유무에 불구하고 제1차적으로 이 문제를 직권으로 판단하여야 하고 그 판단은 역시 본안에 대한 판단이 되기 때문이다.
(3)만일 각하의견이, 공소시효완성의 부당함을 청구인 스스로 청구원인으로 주장하지 아니한 경우에도 헌법재판소가 직권으로 이 문제를 판단하고 있는 이유는 이 문제가 원래 적법요건에 해당하는 사유이기 때문에 그러한 것이지 헌법재판소가 직권으로 이 문제를 본안문제로 까지 끌어올려 판단하는 것은 아니다라고 주장하는 것이라면 이것은 다음과 같은 모순을 가져온다. 예를 들어 헌법재판소에 사건이 계속중인 현재까지도 아직 공소시효가 완성되지 아니하였는데 착오로 공소시효완성을 이유로 불기소한 사례의 경우에 헌법재판소는 공소시효의 완성을 인정한 것이 잘못이라는 것만을 이유로 하여 바로 불기소결정을 취소할 수 있어야 할 것이고 이 때 취소가 가능한 것은 공소시효의 완성여부가 바로 본안문제이기 때문에 그러한 것이지, 만일 각하의견대로 라면 공소시효의 완성 여부는 이 때에도 권리보호의 이익이라는 적법요건에 불과하므로 이것이 인정된다고 하여 바로 처분을 취소할 수는 없게 되는 모순이 생기는 것이다.
원래 적법요건사유와 본안사유는 절대적으로 준별되는 것이 아니므로 어떤 적법요건사유가 청구의 내용에 따라서는 본안사유로도 될 수 있는 것임에도 불구하고, 불기소에 대한 헌법소원의 재판에서는 왜 그렇게 되어서는 안된다고 각하의견이 생각하는지 그 이유를 밝혀야 하고, 또한 각하의견도 청구인 스스로 주장한 청구원인 이외의 본안사유를 헌법재판소가 직권으로 심판할 수 있다는 점에 대하여까지 반대하는 것은 아니라고 생각되는데 과연 그러한 것인지도 좀 더 분명히 하여야 할 것이다.
(4)만일 각하의견이 내세우는 바가, 예컨대 역수계산의 착오로 아직 완성되지 않은 공소시효를 완성되었다고 잘못 판단한 것이 인정되는 경우에는 청구를 인용할 것이지만 그러한 착오가 인정되지 아니하고 오히려 공소시효의 완성으로 본 검사의 판단이 정당하다고 인정되는 경우에는 청구를 각하하여야 한다고 하는 것이라면, 이것은 "이유 있다는 판단은 본안판단이고 이유 없다는 판단은 본안전 판단이다"라고 하는 셈이어서 이유의 유무에 대한 판단을 모두 본안판단으로 취급하는 재판의 일반이론에 어긋난다.
(5)그러므로 공소시효의 완성을 이유로 한 불기소의 취소를 구하는 헌법소원에서 공소시효가 완성되었다고 본 검사의 판단이 정당한지 여부는 헌법소원의 청구원인이 되고 따라서 그에 대한 판단은 본안판단으로 취급되어야 마땅하다.
다. 불기소 이후에 공소시효가 완성된 경우
이 때에는 공소시효의 완성이라는 사실이 불기소라는 처분의 이후에 발생한 것이므로 공소시효의 완성 여부는 검사의 불기소처분의 이유가 된 것도 아니고 또 될 수도 없는 것이어서 불기소처분의 정당성 유무와는 전혀 관계가 없고 따라서 그 취소를 구하는 헌법소원의 청구원인이 될 수 없음은 자명하다. 그러므로 이것은 본안판단의 대상이 아니고 본안전의 문제 즉 권리보호의 이익 유무라는 적법요건의 문제가 될 뿐이다.
라. 결　론
이상에서 설명한 바와 같이 공소시효의 완성 여부가"공소시효의 완성을 이유로 한 불기소"의 취소를 구하는 헌법소원에서는 그 청구원인이 되고 한편"다른 이유로 행하여진 불기소"의 취소를 구하는 헌법소원에서 불기소 이후에 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성 여부는 청구원인은 되지 못하고 권리보호이익이라는 적법요건으로 문제가 된다. 그리하여 전자의 경우에는 본안판단으로서 청구를 기각하고 후자의 경우에는 본안전 판단으로서
청구를 각하하게 되는 것이다. 이처럼 동일한 사유가 재판의 단계를 달리하여 발생한 경우에 그 소송상의 취급을 달리하는 것은 충분히 있을 수 있는 일이다. 다수의견은 결코 이론적 근거가 없는 것이 아니라고 생각한다.
volumeInfo: 13
seriesInfo: 2
pages: 439~446
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20010927
eventType: 헌마