item: panreType: 공보
eventNo: 2001헌마296
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2001. 11. 29. 2001헌마296 전원재판부)

textOfDecision: 1.피청구인이 2000. 6. 30. 대전지방검찰청 논산지청2000년 형제1610호 사건에 관하여 한 불기소처분 중피고소인 서○한·강○우·서○석의 강제집행면탈의점과 같은 서○한의 사기의 점에 대한 불기소처분은청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로이를 취소한다.
2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.
eventSummary: 이 사건 기록과 대전지방검찰청 2000년 형제1610호불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이인정된다.
가.청구인은 1999. 10. 14.경 부여경찰서에청구외(이하‘피고소인’이라 한다) 서○한을사기·강제집행면탈·민사소송법위반죄로, 같은강○우, 서○석을 강제집행면탈죄로 각 고소하였는데,그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 서○한은 종묘농약상을 운영하던 자,피고소인 강○우는 육계 도·소매업을 하던 자,피고소인 서○석은 위 서○한의 아들로서 일정한직업이 없는 자인데,
(1) 위 서○한은,
(가)1997. 12. 15.경부터 1998. 4.경까지 사이에,사실은 청구인으로부터 종묘를 공급받더라도 그대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고,청구인의 종묘 마니따고추 시가 금 6,860,000원 상당을교부받는 것을 비롯하여 약 60회에 걸쳐 15개 품종시가 합계 금 187,294,142원 상당의 종묘를 공급받아이를 편취하고,
(나)1999. 2. 3.경 수원지방법원 법정에서 열린재산관계 명시기일에 위 서○한의 재산목록을제출함에 있어서 강제집행의 대상이 되는 재산인 약금 1억 2천만원의 외상채권을 누락시킴으로써 허위의재산목록을 제출하고,
(2) 위 서○한과 위 강○우는,
일시불상경 사실은 위 강○우에게 위 서○한이운영하던 점포의 영업을 양도한 사실이 없음에도불구하고, 강제집행을 면탈할 목적으로, 위 서○한이위 강○우에게 점포의 영업을 양도한 것인 양사업자등록명의를 위 강○우로 변경하여 놓음으로써,위 서○한의 재산을 허위양도 또는 은닉하고,
(3) 위 서○한과 서○석은 공모하여,
위 (1)(가)와 같은 채무금을 변제하지 않고 부도를내면 머지않아 채권자들로부터 강제집행을 당할염려가 있음을 생각하고 이를 면탈할 목적으로부동산의 허위매매를 꾀하려고 마음먹고, 부도내기이전인 1998. 4. 28. 위 서○석 소유의 충남○○군 소재유지 2,681㎡를 청구외 김○구에게 매매를 원인으로 한소유권이전등기를 경료하여 주어 위 부동산을 허위로양도한 것이다.
나.피청구인은 2000. 6. 30. 위고소사건(대전지방검찰청 논산지청 2000년형제1610호)을 수사한 결과 모두 범죄혐의가 없다고하여 불기소처분을 하였다.
다.이에 청구인은 위 불기소처분에 불복하여검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두기각되었다. 그래서 청구인은 2001. 5. 2. 피청구인의부당한 검찰권의 행사로 인하여 청구인의 평등권과재판절차 진술권이 침해되었다고 주장하면서 위불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

judgement: 가. 피고소인 서○한에 대한 사기의 점에 관하여
기록에 의하면, 위 고소사건의 경위는 다음과 같다.즉, 청구인은 종묘회사를 경영하는 자이고, 피고소인서○한은 종묘나 농약을 청구인등 종묘회사나농약회사로부터 구입하여 농민에게 판매하는 사업을경영하는 자이다. 피고소인 서○한은 자신 소유의부동산을 담보하거나 담보로 어음을 발행하거나신용으로 청구인과 같은 종묘회사나 농약회사로부터외상으로 종묘나 농약을 공급받아(구매하여) 농민에게직접 판매하여 그 차익을 수입으로 하는 사업을영위하던 중, 1998. 4. 30. 경 12억원 상당의 어음을결제하지 못하여 부도가 났고, 피고소인 서○한이특히 1997. 12.부터 1998. 4. 사이에 청구인으로부터외상으로 공급받은 고소사실과
같은 1억 8400여만원 상당의 종묘 대금을변제하지 않자, 청구인은 당시 피고소인 서○한은재정상태의 악화로 위 돈 상당의 종묘를 공급받고 그대금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 주장하면서,위 서○한을 사기죄 등으로 형사고소하기에 이른것이다.
그런데 위 사기의 점에 대하여 핵심적인 쟁점이되는 것은, 기록에 의하면 피고소인 서○한은 위고소사실 금액 상당의 종묘를 청구인으로부터공급받은 사실을 자인하고 있으므로, 위 서○한이 그문제의 종묘대금을 변제할 의사와 능력이 있었는지여부인데, 특히 이와 관련하여 피청구인의 증거판단의오류나 수사미진 여부이다.
피고소인 서○한의 변제의 의사와 능력을 판단하기위하여는 청구인으로부터 고소사실 금액 상당의종묘를 공급받을 당시 피고소인의 재산상태를파악하여야 한다. 즉, 당시 피고소인 서○한이 보유한부동산과 그에 대한 담보설정 여부 및 그 내역,피고소인 서○한이 농민 등 거래처로부터 회수하지못한 종묘·농약판매 외상채권 총액, 종묘회사 등거래처에 변제하지 못한 대금 채무총액, 기타금전차입채무총액, 대여채권총액 등에 대하여수사하여 보아야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 첫째, 피고소인 서○한의변제능력에 대한 판단의 주요한 징표라고 할 수 있는것으로, 사건당시 위 서○한이 보유한 부동산의 상황은다음과 같다. 즉, 위 서○한은 당시 충남○○군 소재전 575㎡를 비롯한 5필지의 토지 및 충남○○군 소재대 704㎡지상 철근 콘크리트 및 시멘벽돌조슬래브지붕 2층 점포 등 2동(그 중 1동은 미등기건물임)의 건물을 소유하고 있었다. 그리고 위 부동산중 5필지 토지에 대한 1997년, 1998년 공시지가합계액은 각 1,464,115,000원과 1,490,192,200원이었고,사건당시(이 사건 종묘거래 전) 위 부동산들 모두에근저당권이 설정되어 있었는데 그 채권최고액 합계가3,294,000,000원이었고, 이 사건 종묘거래 후이자 위서○한의 부도 직후인 1998. 5. 2. 위 부동산에 대하여일제히 청구외 최○자 등 11인에게 근저당권이설정되었는데 그 채권최고액 합계가 36억원(위 서○한소유의 부동산 중 충남○○군 소재 전 575㎡를 비롯한4필지 토지에 관하여 각 9억원씩) 이었다. 그리고 위서○한의 진술에 의하면, 위 1998. 5. 2. 자근저당권설정에 있어서 청구외 최○자 등의피담보채권은 사채 7억원, 세입자에 대한전세금반환채권 등으로 문제의 이 사건 종묘거래이전에 성립된 것이고, 다만 1998. 4. 30. 위 서○한의부도 직후 그 사채권자들의 요청으로 동 근저당권을설정해 준 것이다(수사기록
216-222, 243-255, 270-277, 280-288, 348-356,359-372, 375-379, 401, 403, 413-414, 420-483,772-789, 803-814, 816-822, 930면).
그리고 기록에 의하면, 피고소인 서○한은 당시자신의 부채로, 종묘회사·농약회사 등에 지급하지못한 대금채무가 15억원, 은행권 부채가 6억 5천만원,사채가 7억여원 도합 28억 5천만원이라고하고(수사기록 401, 404, 413-414, 930면), 그 중 자신이소유한 부동산으로 위와 같이 담보를 설정한 것은○○ 5억 9천만원,□□ 1억원,△△ 1억원,▽▽5천만원 합계 8억 4천만원과××은행 5억 5천만원에대한 것이라고(수사기록 624면) 진술하고 있다.그렇다면 피고소인 서○한의 진술에 의하더라도피고소인 소유의 위 부동산에 근저당권이 설정되지아니한 것으로 종묘회사 등에 대한 부채는 6억6천만원이 있고, 은행권 부채도 1억원이 있다는 것이된다.
그렇다면, 기록상 그 후 시가에 비하여 과다한저당권 설정으로 경매가 유찰된 정황에 비추어 볼 때,이 사건 종묘거래 전에 이미 위 부동산만으로는청구인의 종묘대금 채권 등을 변제할 수 없는 상태에이른 것이 아닌가 하는 의구심이 든다고 할 것이다.
둘째, 피고소인 서○한이 농민 등 거래처로부터회수하지 못한 종묘·농약판매 외상채권에 관하여본다. 이 점에 관하여는 피고소인 서○한에 대한추궁이나 진술 그리고 그에 대한 동인 제출의소명자료만 있을 뿐, 그 객관성을 증명할 거래 상대방등에 대한 수사는 전혀 되어 있지 아니하다. 기록에의하면, 피고소인 서○한은 당시 농민으로부터 받지못한 외상채권이 3억 5천여만원이었는데 이를□□와○○화학에 양도하여 농민에 대한 외상채권은 더이상 없다라고 진술하고 그에 대한 소명자료만제출하고 있을 뿐이다(수사기록 401, 484-565, 660,932면). 당시 피고소인 서○한과 종묘회사나농약회사와의 거래규모(어음발행액 25억원 상당),부도액이 20억여원이었던 점(수사기록 929면) 등을감안할 때, 쉽사리 수긍할 수 없음에도 불구하고 이점에 관하여는 더 이상 수사하지 않았다. 한편피고소인 서○한은 당시 거래상 수입·지출 내역에대한 수사기관의 자료제출 요구에도 불구하고차일피일 미루다가 끝내 그 자료를 제출하지 않았고,피청구인은 그 상태에서 수사를 종결하였다.
셋째, 피고소인 서○한이 종묘회사, 농약회사 등거래처에 변제하지 못한 대금채무액에 관하여 본다.피청구인은 이 점에 관하여 피고소인 서○한에 대한신문과 더불어 관련 거래처에 대하여는 미리 작성한진술
서 양식에 기입하여 우편제출하는 형식으로 조사를하였는바(수사기록 166-201, 583-597면), 그 액수와시점이 총체적으로 명확하지 않아 진상을 파악하기힘들다. 다만 피고소인 서○한은 그 대금채무액에대하여 진술시 마다 다소 차이가 있었으나, 진술한 것중 최고액을 기준으로 하여 보면 다음과 같다. 즉,종묘회사, 농약회사에 대한 대금 미결제금액 총액이15억원이고, 은행권 부채가 6억5천만원, 사채가7억원으로, 당시 총 부채가 28억 5천만원이라고진술하고 있다(수사기록 401, 404, 413-414, 930면).
넷째, 금전차입채무에 관하여 본다. 기록에 의하면,피고소인 서○한은 이 점에 관하여 7억원이라고진술하고 있는데(수사기록 401, 413-414, 930면), 그 중3억2천만원은 피고소인 서○한의 조카가 대여해 준것이고, 이를 근거로 하여 피고소인 소유의 부동산에근저당권 설정을 하였는바, 그것도 부도 2일후에하였는데(수사기록 359-364, 429, 438, 449, 466, 479,920-925면), 이 점과 관련하여 강제집행을 면탈하기위하여 허위의 채무를 부담한 것이 아닌가 하는의심이 있다. 그리고 차입채무에 대한 입증자료로피고소인 서○한 작성의 차용증을 제출하고 있는데,큰 금액임에도 불구하고 원금액만 기재되어 있을 뿐,이자 약정에 관하여는 전혀 기재되어 있지 아니하고,그 거래 상대방의 진술시에도 그 점에 대한 추궁이없었고 명확히 밝혀지지 않았다. 다만, 피고소인서○한 제출의 소명자료에 변제금액으로 이자액지불내역이라고 하여 동인이 수기로 작성한 것이 있을뿐이다(수사기록 243-256, 258-268, 270-277, 348-356,359-369, 413-414, 779-796, 803- 808면).
다섯째, 대여금 채권에 관하여는 피고소인의 언급이없고 그에 대하여 수사상 밝혀진 것은 없다.
여섯째, 부도직전 무렵인 1998. 1.-5. 사이에피고소인 서○한이 청구인으로부터 공급받은 종묘의물량을 1997년과 1996년 동기의 거래량을 비교하여보면 다음과 같다. 즉, 기록에 의하면{수사기록979-993(○○종묘 대전지점의 피고소인 회사와의거래에 대한 거래원장), 996-997면}, 1998년 1월105,515,000원, 2월 67,320,000원, 4월 5,400,000원 합계178,235,000원 상당을 공급받고, 같은 해 3월22,556,400원, 5월 9,344,300원 상당을 반품하여 결국동기간 총 매출액은 146,334,300원이었다. 한편1996년에는 1월 119,235,000원, 2월 14,971,500원, 4월1,023,000원 합계 135,229,500원 상당을 공급받고, 같은해 3월 11,726,650원, 5월 28,172,120원 상당을 반품하여결국 동기간 총 매출액은 94,330,730원이었고,
1997년에는 1월부터 4월까지 총 88,490,478원 상당을공급받고, 5월에 8,995,490원상당을 반품하여 동기간 총매출액은 79,494,988원이었다.
그렇다면 피고소인이 1998년에 재정적으로 상당히어려운 상태에 있었음에도 불구하고 1996년과1997년에 비하여 오히려 상당히 많은(1.5배 내지 2배정도) 종묘를 공급받았다고 볼 수 있다.
끝으로 피고소인 서○한이 청구인으로부터 위와같이 공급받은 종묘의 처분 경위등에 대하여는 전혀조사되어 있지 아니하다.
나. 피고소인 서○한·강○우의 강제집행면탈의 점
피고소인 서○한은 피고소인 강○우에게 자신이하던 농약사 영업을 양도하였다고 변소하기도 하고,점포를 1000만원에 임대해 주고, 자신이 운영하다폐업한 농약사의 물건에 대하여는 양도한 바 없고, 위강○우가 500만원을 투자하여○○농약사의 영업을영위해 왔다고 하며, 자신은 위 강○우의 농약사영업을 도와주는 차원에서 관리를 하고 그 대가로한달에 50만원을 받고 연말 정산에 이익이 있으면주기로 하였다고 변소하고 있다. 같은 강○우도 같은취지로 진술하고 있다(수사기록 406-407, 615-617,620-622, 661, 829-831, 935면).
기록에 의하면, 피고소인 강○우는 자신의 명의로“○○농약사”사업자 등록을 하고 피고소인 서○한이하던 농약사 점포를 전세금 1000만원에 임차한사실은 인정된다(수사기록 620-622면). 그러나 형식상위○○농약사의 주인은 위 강○우이고 위 서○한은그 점포의 관리인으로 되어 있지만, 피고소인서○한도 실제로 그 농약사의 경영과 운영은 자신이하고 있음을 인정하고 있음(수사기록 662, 832면)에비추어 볼 때, 피고소인 서○한이 청구인을 비롯한채권자들의 강제집행을 면탈하고자 그 자신의 재산을은닉하고자 하거나 그 점포를 위 강○우에게 양도한것처럼 꾸민 것이라는 의혹을 감출 수 없다고 할것이다.
따라서 이 점에 대한 진상을 파악하기 위하여 위○○농약사의 구체적인 영업실적과 운영내역에 관한수사를 해 보았어야 함에도 불구하고, 이를 간과한 채피고소인들의 진술만 믿고 수사를 종결하고불기소처분을 한 잘못이 있다고 할 것이다.
그리고 피고소인 강○우는 피고소인 서○한의 아들친구로서 닭장사를 하던 자로서 농약사를 운영한경험이 전혀 없고, 실제로 명목상 위○○농약사의주인일 뿐 위 강○우는 농약배달만 하고 실제 운영은위 서○한이 다하고 있다는 점을 피고소인들도시인(수사기록
662, 830-832면)하고 있는 점에서 볼 때 더욱그러하다.
결국 피고소인 서○한은 타인 명의의 이와 같은형식을 작출하여 기존의 자신 사업배경을 바탕으로계속 농약 관련사업을 하면서, 채권자들의 채권집행은모면하려는 의도가 있음은 쉽사리 추단해 볼 수 있는것이다. 그렇다면 이 사건을 담당한 피청구인으로서는그 과정에서 구체적인 채권 및 재산의 은닉,허위양도를 하였는지 여부에 대하여 피고소인들을엄중히 추궁하고 그 점에 관한 수사를 면밀히 해보았어야 함에도 불구하고 이를 태만히 한 잘못이있다고 하지 않을 수 없다.
다. 피고소인 서○한·서○석의 강제집행면탈의 점
기록에 의하면, 피고소인 서○한의 아들인 피고소인서○석(당시 만 26세, 미혼)은 서○한이 부도나기10일전인 1998. 4. 20. 위 서○한의 사돈인 청구외김○구에게 고소사실 기재 부동산인 충남○○군 소재유지 2681㎡를 비롯한 같은 소재 도합 5필지2,702평을 대금 700만원에 매도하고 같은 달 28.동인에게 소유권이전등기를 경료하여 주었다고진술하고 있고, 청구외 김○구도 같은 취지로진술하고 있다.
위 부동산의 양도가 허위양도인지 여부에 대하여수사기록만으로는 명백하지는 않으나, 위 서○한과 위김○구가 사돈지간인 점, 위 서○석은 일정한 직업이없는 자이고 그 대금 지급 방식에 대한 최초 진술에서수표인지 현금인지 분명하지 않다고 하고 영수증 등소명자료를 제시하지 못하고 있으며 그 부동산을 위서○한이 사 준 것이라고 한 점, 그 소유권이전등기시점이 부도 2일 전이라는 점, 그 부동산의 종전 매입대금이 1,500만원이라고 진술하고 있는 점 및 위김○구도 그 부동산의 구입자금 출처에 대하여 명확히진술하고 있지 않은 점(수사기록 291-297, 301,386-392, 841-844면) 등을 고려할 때, 허위양도의의구심이 짙고, 위 서○한에 대한 사기의 점에 대하여취소하는 마당에 그 와 연관된 것으로 보이므로 이점에 대하여도 같이 취소하여 피청구인으로 하여금재수사하게 하는 것이 합당하다고 판단된다.
라. 피고소인 서○한에 대한 민사소송법위반의 점
기록을 살펴보아도 피청구인이 이 점에 관하여현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이있다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 이 점에대한 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로말미암아 청구인 주장의
기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분 중피고소인 서○한·강○우·서○석의 강제집행면탈의점과 같은 서○한의 사기의 점에 대한 불기소처분은수사미진 등 자의적인 검찰권행사로서 그로 말미암아헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이침해되었다고 할 것이므로 그 점에 대한 청구인의청구는 이유가 있어 동 불기소처분을 취소하고,청구인의 나머지 청구는 기각하기로 하여 관여재판관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 수사미진 등을 이유로 한 자의적인 공권력 행사라 하여 검사의 불기소처분을 취소한 사례
decisionGst: 피고소인 서○한의 사기의 점에 대하여는, 피고소인 서○한의 변제능력에 대한 판단의 주요한 징표라고 할 수 있는 것으로 사건당시 피고소인이 보유한 부동산의 상황에 비추어 볼 때, 이 사건 종묘거래 전에 이미 위 부동산만으로는 청구인의 종묘대금 채권 등을 변제할 수 없는 상태에 이른 것이 아닌가 하는 의구심이 들고, 당시 종묘·농약 등의 거래내역과 그로 인한 수입·지출 내역에 대한 수사가 미진하고, 피고소인이 사채라고 주장한 7억원의 부분에 대하여도 채권자의 집행을 면탈하기 위하여 허위의 채무를 부담한 의심이 있는데도 불구하고 거래상대방 등에 대하여 철저히 추궁하지 못하는 등
수사미진이나 증거판단의 잘못이 있으며, 피고소인이 1998년에 재정적으로 상당히 어려운 상태에 있었음에도 불구하고 그 전 2년에 비하여 오히려 상당히 많은(1.5배 내지 2배 정도) 종묘를 공급받았음에도 불구하고, 그 종묘의 처분 경위 등에 대하여는 전혀 조사하지 아니한 잘못이 있다.
피고소인 서○한·강○우의 강제집행면탈의 점에 대하여는, 위 강○우는 위 서○한의 아들 친구로서 닭장사를 하던 자로서 농약사를 운영한 경험이 전혀 없고, 실제로 명목상 위 ○○농약사의 주인일 뿐 위 강○우는 농약배달만 하고 실제 운영은 위 서○한이 다하고 있다는 점을 피고소인들도 시인하고 있는 점에서 볼 때, 위 서○한이 청구인을 비롯한 채권자들의 강제집행을 면탈하고자 그 자신의 재산을 은닉하고자 하거나 그 점포를 위 강○우에게 양도한 것처럼 꾸민 것이라는 의혹을 감출 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 이 점에 대한 진상을 파악하기 위하여 위 ○○농약사의 구체적인 영업실적과 운영내역에 관한 수사를 해 보고 그 과정에서 구체적인 채권 및 재산의 은닉, 허위양도를 하였는지 여부에 대하여 피고소인들을 엄중히 추궁하고 그 점에 관한 수사를 면밀히 해 보았어야 함에도 불구하고 이를 태만히 한 채 피고소인들의 진술만 믿고 수사를 종결하고 불기소처분을 한 잘못이 있다고 할 것이다.
피고소인 서○한·서○석의 강제집행면탈의 점에 대하여는, 위 서○석과 김○구 간의 이 사건 부동산의 양도가 허위양도인지 여부에 대하여 수사기록만으로는 명백하지는 않으나, 기록에 의하면, 위 서○한과 위 김○구가 사돈지간인 점, 위 서○석은 일정한 직업이 없는 자이고 그 대금 지급 방식에 대한 최초 진술에서 수표인지 현금인지 분명하지 않다고 하고 영수증 등 소명자료를 제시하지 못하고 있으며 그 부동산을 위 서○한이 사 준 것이라고 한 점, 그 소유권이전등기 시점이 부도 2일 전이라는 점, 그 부동산의 종전 매입 대금이 1,500만원이라고 진술하고 있는 점 및 위 김○구도 그 부동산의 구입자금 출처에 대하여 명확히 진술하고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 허위양도의 의구심이 짙고, 위 서○한에 대한 사기의 점에 대하여 취소하는 마당에 그와 연관된 것으로 보이므로 이 점에 대하여도 같이 취소하여 피청구인으로 하여금 재수사하게 하는 것
이 합당하다고 판단된다.
따라서 피청구인 검사의 피고소인 서○한·강○우·서○석의 강제집행면탈의 점과 같은 서○한의 사기의 점에 대한 불기소처분은 수사미진 등 자의적인 검찰권행사로서 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 이를 취소한다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
event: 청 구 인　주식회사 ○○
대표이사　고○선
대리인　법무법인 세인
담당변호사　강동필 외 3인
피청구인　대전지방검찰청 논산지청 검사
eventCol1: 청구인|　주식회사 ○○
대표이사　고○선
대리인　법무법인 세인
담당변호사　강동필 외 3인
eventCol2: 피청구인|　대전지방검찰청 논산지청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록과 대전지방검찰청 2000년 형제1610호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.청구인은 1999. 10. 14.경 부여경찰서에 청구외(이하 ‘피고소인’이라 한다) 서○한을 사기&#183;강제집행면탈&#183;민사소송법위반죄로, 같은 강○우, 서○석을 강제집행면탈죄로 각 고소하였는데, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 서○한은 종묘농약상을 운영하던 자, 피고소인 강○우는 육계 도&#183;소매업을 하던 자, 피고소인 서○석은 위 서○한의 아들로서 일정한 직업이 없는 자인데,
(1) 위 서○한은,
(가)1997. 12. 15.경부터 1998. 4.경까지 사이에, 사실은 청구인으로부터 종묘를 공급받더라도 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 청구인의 종묘 마니따고추 시가 금 6,860,000원 상당을 교부받는 것을 비롯하여 약 60회에 걸쳐 15개 품종 시가 합계 금 187,294,142원 상당의 종묘를 공급받아 이를 편취하고,
(나)1999. 2. 3.경 수원지방법원 법정에서 열린 재산관계 명시기일에 위 서○한의 재산목록을 제출함에 있어서 강제집행의 대상이 되는 재산인 약 금 1억 2천만원의 외상채권을 누락시킴으로써 허위의 재산목록을 제출하고,
(2) 위 서○한과 위 강○우는,
일시불상경 사실은 위 강○우에게 위 서○한이 운영하던 점포의 영업을 양도한 사실이 없음에도 불구하고, 강제집행을 면탈할 목적으로, 위 서○한이 위 강○우에게 점포의 영업을 양도한 것인 양 사업자등록명의를 위 강○우로 변경하여 놓음으로써, 위 서○한의 재산을 허위양도 또는 은닉하고,
(3) 위 서○한과 서○석은 공모하여,
위 (1)(가)와 같은 채무금을 변제하지 않고 부도를 내면 머지않아 채권자들로부터 강제집행을 당할 염려가 있음을 생각하고 이를 면탈할 목적으로 부동산의 허위매매를 꾀하려고 마음먹고, 부도내기 이전인 1998. 4. 28. 위 서○석 소유의 충남 ○○군 소재 유지 2,681㎡를 청구외 김○구에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주어 위 부동산을 허위로 양도한 것이다.
나.피청구인은 2000. 6. 30. 위 고소사건(대전지방검찰청 논산지청 2000년 형제1610호)을 수사한 결과 모두 범죄혐의가 없다고 하여 불기소처분을 하였다.
다.이에 청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법에 의한 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되었다. 그래서 청구인은 2001. 5. 2. 피청구인의 부당한 검찰권의 행사로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차 진술권이 침해되었다고 주장하면서 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판 청구를 하였다.
2. 판　단
가. 피고소인 서○한에 대한 사기의 점에 관하여
기록에 의하면, 위 고소사건의 경위는 다음과 같다. 즉, 청구인은 종묘회사를 경영하는 자이고, 피고소인 서○한은 종묘나 농약을 청구인등 종묘회사나 농약회사로부터 구입하여 농민에게 판매하는 사업을 경영하는 자이다. 피고소인 서○한은 자신 소유의 부동산을 담보하거나 담보로 어음을 발행하거나 신용으로 청구인과 같은 종묘회사나 농약회사로부터 외상으로 종묘나 농약을 공급받아(구매하여) 농민에게 직접 판매하여 그 차익을 수입으로 하는 사업을 영위하던 중, 1998. 4. 30. 경 12억원 상당의 어음을 결제하지 못하여 부도가 났고, 피고소인 서○한이 특히 1997. 12.부터 1998. 4. 사이에 청구인으로부터 외상으로 공급받은 고소사실과
같은 1억 8400여만원 상당의 종묘 대금을 변제하지 않자, 청구인은 당시 피고소인 서○한은 재정상태의 악화로 위 돈 상당의 종묘를 공급받고 그 대금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 주장하면서, 위 서○한을 사기죄 등으로 형사고소하기에 이른 것이다.
그런데 위 사기의 점에 대하여 핵심적인 쟁점이 되는 것은, 기록에 의하면 피고소인 서○한은 위 고소사실 금액 상당의 종묘를 청구인으로부터 공급받은 사실을 자인하고 있으므로, 위 서○한이 그 문제의 종묘대금을 변제할 의사와 능력이 있었는지 여부인데, 특히 이와 관련하여 피청구인의 증거판단의 오류나 수사미진 여부이다.
피고소인 서○한의 변제의 의사와 능력을 판단하기 위하여는 청구인으로부터 고소사실 금액 상당의 종묘를 공급받을 당시 피고소인의 재산상태를 파악하여야 한다. 즉, 당시 피고소인 서○한이 보유한 부동산과 그에 대한 담보설정 여부 및 그 내역, 피고소인 서○한이 농민 등 거래처로부터 회수하지 못한 종묘&#183;농약판매 외상채권 총액, 종묘회사 등 거래처에 변제하지 못한 대금 채무총액, 기타 금전차입채무총액, 대여채권총액 등에 대하여 수사하여 보아야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 첫째, 피고소인 서○한의 변제능력에 대한 판단의 주요한 징표라고 할 수 있는 것으로, 사건당시 위 서○한이 보유한 부동산의 상황은 다음과 같다. 즉, 위 서○한은 당시 충남 ○○군 소재 전 575㎡를 비롯한 5필지의 토지 및 충남 ○○군 소재 대 704㎡ 지상 철근 콘크리트 및 시멘벽돌조 슬래브지붕 2층 점포 등 2동(그 중 1동은 미등기 건물임)의 건물을 소유하고 있었다. 그리고 위 부동산 중 5필지 토지에 대한 1997년, 1998년 공시지가 합계액은 각 1,464,115,000원과 1,490,192,200원이었고, 사건당시(이 사건 종묘거래 전) 위 부동산들 모두에 근저당권이 설정되어 있었는데 그 채권최고액 합계가 3,294,000,000원이었고, 이 사건 종묘거래 후이자 위 서○한의 부도 직후인 1998. 5. 2. 위 부동산에 대하여 일제히 청구외 최○자 등 11인에게 근저당권이 설정되었는데 그 채권최고액 합계가 36억원(위 서○한 소유의 부동산 중 충남 ○○군 소재 전 575㎡를 비롯한 4필지 토지에 관하여 각 9억원씩) 이었다. 그리고 위 서○한의 진술에 의하면, 위 1998. 5. 2. 자 근저당권설정에 있어서 청구외 최○자 등의 피담보채권은 사채 7억원, 세입자에 대한 전세금반환채권 등으로 문제의 이 사건 종묘거래 이전에 성립된 것이고, 다만 1998. 4. 30. 위 서○한의 부도 직후 그 사채권자들의 요청으로 동 근저당권을 설정해 준 것이다(수사기록
216-222, 243-255, 270-277, 280-288, 348-356, 359-372, 375-379, 401, 403, 413-414, 420-483, 772-789, 803-814, 816-822, 930면).
그리고 기록에 의하면, 피고소인 서○한은 당시 자신의 부채로, 종묘회사&#183;농약회사 등에 지급하지 못한 대금채무가 15억원, 은행권 부채가 6억 5천만원, 사채가 7억여원 도합 28억 5천만원이라고 하고(수사기록 401, 404, 413-414, 930면), 그 중 자신이 소유한 부동산으로 위와 같이 담보를 설정한 것은 ○○ 5억 9천만원, □□ 1억원, △△ 1억원, ▽▽ 5천만원 합계 8억 4천만원과 ××은행 5억 5천만원에 대한 것이라고(수사기록 624면) 진술하고 있다. 그렇다면 피고소인 서○한의 진술에 의하더라도 피고소인 소유의 위 부동산에 근저당권이 설정되지 아니한 것으로 종묘회사 등에 대한 부채는 6억 6천만원이 있고, 은행권 부채도 1억원이 있다는 것이 된다.
그렇다면, 기록상 그 후 시가에 비하여 과다한 저당권 설정으로 경매가 유찰된 정황에 비추어 볼 때, 이 사건 종묘거래 전에 이미 위 부동산만으로는 청구인의 종묘대금 채권 등을 변제할 수 없는 상태에 이른 것이 아닌가 하는 의구심이 든다고 할 것이다.
둘째, 피고소인 서○한이 농민 등 거래처로부터 회수하지 못한 종묘&#183;농약판매 외상채권에 관하여 본다. 이 점에 관하여는 피고소인 서○한에 대한 추궁이나 진술 그리고 그에 대한 동인 제출의 소명자료만 있을 뿐, 그 객관성을 증명할 거래 상대방 등에 대한 수사는 전혀 되어 있지 아니하다. 기록에 의하면, 피고소인 서○한은 당시 농민으로부터 받지 못한 외상채권이 3억 5천여만원이었는데 이를 □□와 ○○화학에 양도하여 농민에 대한 외상채권은 더 이상 없다라고 진술하고 그에 대한 소명자료만 제출하고 있을 뿐이다(수사기록 401, 484-565, 660, 932면). 당시 피고소인 서○한과 종묘회사나 농약회사와의 거래규모(어음발행액 25억원 상당), 부도액이 20억여원이었던 점(수사기록 929면) 등을 감안할 때, 쉽사리 수긍할 수 없음에도 불구하고 이 점에 관하여는 더 이상 수사하지 않았다. 한편 피고소인 서○한은 당시 거래상 수입&#183;지출 내역에 대한 수사기관의 자료제출 요구에도 불구하고 차일피일 미루다가 끝내 그 자료를 제출하지 않았고, 피청구인은 그 상태에서 수사를 종결하였다.
셋째, 피고소인 서○한이 종묘회사, 농약회사 등 거래처에 변제하지 못한 대금채무액에 관하여 본다. 피청구인은 이 점에 관하여 피고소인 서○한에 대한 신문과 더불어 관련 거래처에 대하여는 미리 작성한 진술
서 양식에 기입하여 우편제출하는 형식으로 조사를 하였는바(수사기록 166-201, 583-597면), 그 액수와 시점이 총체적으로 명확하지 않아 진상을 파악하기 힘들다. 다만 피고소인 서○한은 그 대금채무액에 대하여 진술시 마다 다소 차이가 있었으나, 진술한 것 중 최고액을 기준으로 하여 보면 다음과 같다. 즉, 종묘회사, 농약회사에 대한 대금 미결제금액 총액이 15억원이고, 은행권 부채가 6억5천만원, 사채가 7억원으로, 당시 총 부채가 28억 5천만원이라고 진술하고 있다(수사기록 401, 404, 413-414, 930면).
넷째, 금전차입채무에 관하여 본다. 기록에 의하면, 피고소인 서○한은 이 점에 관하여 7억원이라고 진술하고 있는데(수사기록 401, 413-414, 930면), 그 중 3억2천만원은 피고소인 서○한의 조카가 대여해 준 것이고, 이를 근거로 하여 피고소인 소유의 부동산에 근저당권 설정을 하였는바, 그것도 부도 2일후에 하였는데(수사기록 359-364, 429, 438, 449, 466, 479, 920-925면), 이 점과 관련하여 강제집행을 면탈하기 위하여 허위의 채무를 부담한 것이 아닌가 하는 의심이 있다. 그리고 차입채무에 대한 입증자료로 피고소인 서○한 작성의 차용증을 제출하고 있는데, 큰 금액임에도 불구하고 원금액만 기재되어 있을 뿐, 이자 약정에 관하여는 전혀 기재되어 있지 아니하고, 그 거래 상대방의 진술시에도 그 점에 대한 추궁이 없었고 명확히 밝혀지지 않았다. 다만, 피고소인 서○한 제출의 소명자료에 변제금액으로 이자액 지불내역이라고 하여 동인이 수기로 작성한 것이 있을 뿐이다(수사기록 243-256, 258- 268, 270-277, 348-356, 359-369, 413-414, 779-796, 803- 808면).
다섯째, 대여금 채권에 관하여는 피고소인의 언급이 없고 그에 대하여 수사상 밝혀진 것은 없다.
여섯째, 부도직전 무렵인 1998. 1.-5. 사이에 피고소인 서○한이 청구인으로부터 공급받은 종묘의 물량을 1997년과 1996년 동기의 거래량을 비교하여 보면 다음과 같다. 즉, 기록에 의하면{수사기록 979-993(○○종묘 대전지점의 피고소인 회사와의 거래에 대한 거래원장), 996-997면}, 1998년 1월 105,515,000원, 2월 67,320,000원, 4월 5,400,000원 합계 178,235,000원 상당을 공급받고, 같은 해 3월 22,556,400원, 5월 9,344,300원 상당을 반품하여 결국 동기간 총 매출액은 146,334,300원이었다. 한편 1996년에는 1월 119,235,000원, 2월 14,971,500원, 4월 1,023,000원 합계 135,229,500원 상당을 공급받고, 같은 해 3월 11,726,650원, 5월 28,172,120원 상당을 반품하여 결국 동기간 총 매출액은 94,330,730원이었고,
1997년에는 1월부터 4월까지 총 88,490,478원 상당을 공급받고, 5월에 8,995,490원상당을 반품하여 동기간 총 매출액은 79,494,988원이었다.
그렇다면 피고소인이 1998년에 재정적으로 상당히 어려운 상태에 있었음에도 불구하고 1996년과 1997년에 비하여 오히려 상당히 많은(1.5배 내지 2배 정도) 종묘를 공급받았다고 볼 수 있다.
끝으로 피고소인 서○한이 청구인으로부터 위와 같이 공급받은 종묘의 처분 경위등에 대하여는 전혀 조사되어 있지 아니하다.
나. 피고소인 서○한&#183;강○우의 강제집행면탈의 점
피고소인 서○한은 피고소인 강○우에게 자신이 하던 농약사 영업을 양도하였다고 변소하기도 하고, 점포를 1000만원에 임대해 주고, 자신이 운영하다 폐업한 농약사의 물건에 대하여는 양도한 바 없고, 위 강○우가 500만원을 투자하여 ○○농약사의 영업을 영위해 왔다고 하며, 자신은 위 강○우의 농약사 영업을 도와주는 차원에서 관리를 하고 그 대가로 한달에 50만원을 받고 연말 정산에 이익이 있으면 주기로 하였다고 변소하고 있다. 같은 강○우도 같은 취지로 진술하고 있다(수사기록 406-407, 615-617, 620-622, 661, 829-831, 935면).
기록에 의하면, 피고소인 강○우는 자신의 명의로 "○○농약사" 사업자 등록을 하고 피고소인 서○한이 하던 농약사 점포를 전세금 1000만원에 임차한 사실은 인정된다(수사기록 620-622면). 그러나 형식상 위 ○○농약사의 주인은 위 강○우이고 위 서○한은 그 점포의 관리인으로 되어 있지만, 피고소인 서○한도 실제로 그 농약사의 경영과 운영은 자신이 하고 있음을 인정하고 있음(수사기록 662, 832면)에 비추어 볼 때, 피고소인 서○한이 청구인을 비롯한 채권자들의 강제집행을 면탈하고자 그 자신의 재산을 은닉하고자 하거나 그 점포를 위 강○우에게 양도한 것처럼 꾸민 것이라는 의혹을 감출 수 없다고 할 것이다.
따라서 이 점에 대한 진상을 파악하기 위하여 위 ○○농약사의 구체적인 영업실적과 운영내역에 관한 수사를 해 보았어야 함에도 불구하고, 이를 간과한 채 피고소인들의 진술만 믿고 수사를 종결하고 불기소처분을 한 잘못이 있다고 할 것이다.
그리고 피고소인 강○우는 피고소인 서○한의 아들 친구로서 닭장사를 하던 자로서 농약사를 운영한 경험이 전혀 없고, 실제로 명목상 위 ○○농약사의 주인일 뿐 위 강○우는 농약배달만 하고 실제 운영은 위 서○한이 다하고 있다는 점을 피고소인들도 시인(수사기록
662, 830-832면)하고 있는 점에서 볼 때 더욱 그러하다.
결국 피고소인 서○한은 타인 명의의 이와 같은 형식을 작출하여 기존의 자신 사업배경을 바탕으로 계속 농약 관련사업을 하면서, 채권자들의 채권집행은 모면하려는 의도가 있음은 쉽사리 추단해 볼 수 있는 것이다. 그렇다면 이 사건을 담당한 피청구인으로서는 그 과정에서 구체적인 채권 및 재산의 은닉, 허위양도를 하였는지 여부에 대하여 피고소인들을 엄중히 추궁하고 그 점에 관한 수사를 면밀히 해 보았어야 함에도 불구하고 이를 태만히 한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.
다. 피고소인 서○한&#183;서○석의 강제집행면탈의 점
기록에 의하면, 피고소인 서○한의 아들인 피고소인 서○석(당시 만 26세, 미혼)은 서○한이 부도나기 10일전인 1998. 4. 20. 위 서○한의 사돈인 청구외 김○구에게 고소사실 기재 부동산인 충남 ○○군 소재 유지 2681㎡를 비롯한 같은 소재 도합 5필지 2,702평을 대금 700만원에 매도하고 같은 달 28. 동인에게 소유권이전등기를 경료하여 주었다고 진술하고 있고, 청구외 김○구도 같은 취지로 진술하고 있다.
위 부동산의 양도가 허위양도인지 여부에 대하여 수사기록만으로는 명백하지는 않으나, 위 서○한과 위 김○구가 사돈지간인 점, 위 서○석은 일정한 직업이 없는 자이고 그 대금 지급 방식에 대한 최초 진술에서 수표인지 현금인지 분명하지 않다고 하고 영수증 등 소명자료를 제시하지 못하고 있으며 그 부동산을 위 서○한이 사 준 것이라고 한 점, 그 소유권이전등기 시점이 부도 2일 전이라는 점, 그 부동산의 종전 매입 대금이 1,500만원이라고 진술하고 있는 점 및 위 김○구도 그 부동산의 구입자금 출처에 대하여 명확히 진술하고 있지 않은 점(수사기록 291-297, 301, 386-392, 841-844면) 등을 고려할 때, 허위양도의 의구심이 짙고, 위 서○한에 대한 사기의 점에 대하여 취소하는 마당에 그 와 연관된 것으로 보이므로 이 점에 대하여도 같이 취소하여 피청구인으로 하여금 재수사하게 하는 것이 합당하다고 판단된다.
라. 피고소인 서○한에 대한 민사소송법위반의 점
기록을 살펴보아도 피청구인이 이 점에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 이 점에 대한 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의
기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
3. 결　론
그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분 중 피고소인 서○한&#183;강○우&#183;서○석의 강제집행면탈의 점과 같은 서○한의 사기의 점에 대한 불기소처분은 수사미진 등 자의적인 검찰권행사로서 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 그 점에 대한 청구인의 청구는 이유가 있어 동 불기소처분을 취소하고, 청구인의 나머지 청구는 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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