item: panreType: 결정문
eventNo: 2001헌마118
eventNm: 불기소처분취소  
textOfDecision: 청구인의 심판청구를 기각한다.

eventSummary: 가. 불기소처분결과
사 건 대구지방검찰청 2000년 형제46214호 직무유기
고 소 인 류○숙
피고소인 1. 박○원
2. 조○배
3. 김○대
결 정 각 각하
나. 사건의 경위
청구인은 1999. 4. 29. 경 대구 소재○○증권 대구지점에서 그 직원인 청구외 김○환과투자상담을 한 후 증권계좌를 새로 개설하고 예탁금으로 금20,010,000원을 입금하였다. 그런데 위 김○환은 청구인으로부터 대우차판매 주식을 매수할 것을 위임받았음에도,①위임받은 것과 다른 종목의 주식들을 임의로 매매하여 그 이후 같은 해 6. 15.까지 합계 금6,119,091원의 손실을 발생시키고,②같은 달 21. 마찬가지로 아무런 위탁도 받음이 없이주식을 임의로 매매하는 등 결과적으로 금5,402,500원의 추가 손실을 초래하였다.
청구인은 그런 도중인 같은 달 15. 경 위와 같은①항 기재 임의매매 및 그로 인한 손실발생사실을 알고 위 김○환에게 손해배상을 요구하여, 같은 달 22. 위 김○환은 향후 청구인계좌를 일임받아 주식매매를 하되 같은 해 7. 31.까지 청구인의 계좌로 금20,400,000원을입금시키기로 약정하였으나, 그 이후의 거래에서는 오히려 손해가 확대되었고, 끝내 위 약정은 이행되지 않았다.
이에 청구인이 위 김○환을 고소하여, 피고소인 김○대 검사가 수사한 후 1999. 6. 15.까지의 위①항 기재 임의거래만을 증권거래법위반죄로 금3,000,000원에 약식기소(1999. 9.30. 대구지방검찰청 99형제81240호)하고 위②항 기재 임의거래 혐의는 기소에서 누락하였는데, 그와 같이 일부사실이 기소에서 누락된 것은 청구인이 당초 경찰조사에서 위①항기재 피해액만을 진술하였다가 사건이 검찰로 송치된 후에 피해금액을 추가정정하였는데,담당검사인 피고소인 김○대가 이를 간과한 채 경찰이 당초 작성한 간이공소장 대로 약식기소를 하였던 까닭이다.
청구인은 위 누락된②항 기재 혐의사실에 대한 수사 및 추가기소 등을 요구하는 진정을 제기하였는데, 이를 내사한 경찰관인 피고소인 박○원, 조○배는 위②항 사실이 누락된 것은사실이나 그 누락된 부분만으로는 범죄혐의있다고 인정하기 어렵다는 의견으로 피고소인 김○대에게 보고하고(2000. 2. 25.), 피고소인 김○대가 이를 받아들여 공람종결하자, 청구인은 2000. 6. 1. 마침내 피고소인들을 각 직무유기죄로 고소하였다.
이에 대하여 피청구인은 2000. 7. 28. 위 피고소인들 전부에 대하여 각하의 불기소처분을하였고, 청구인이 항고, 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 이 사건 헌법소원에 이른 것이다.
2. 고소사실의 요지{{
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청구외 김○환이 1999. 4. 30. 경○○증권 대구지점의 직원으로 근무하면서 청구인이 개설한 금20,010,000원의 예탁금이 입금된 주식계좌를 관리하던 중, 대구지방검찰청 99형제81240호 증권거래법위반죄로 약식기소된 같은 해 6. 15.까지의 범행 이외에, 같은 달 21.청구인의 위임을 받지 않고 그전에 주당 금9,150원에 매수했던 엘지반도체 1,500주를 주당금8,550원에 매도하여 금900,000원의 손해를 보고, 같은 날 광은창투 750주를 주당 금16,900원에 매수하고, 같은 달 29. 그중 50주를 주당 금10,850원에 매도하고, 같은 날 나머지 700주를 주당 금10,900원에 매도하여 금4,200,000원의 손해를 보는 등 합계 금5,402,000원의 손해를 보게 하였는바, 청구인이 위 김○환을 상대로 고소한 사건에서 수사경찰관이 위 금5,402,000원의 손실을 입힌 거래사실을 송치의견서에서 누락하였고, 대구지방검찰청 검사 김○대는 경찰 의견서대로 이를 누락시킨 채 6. 15.까지의 임의매매행위에대해서만 벌금 300만원에 약식기소하였던바,
가. 피고소인 박○원, 조○배는,
대구달서경찰서에서 청구인이 위 사건에서 위 일부 범죄사실에 대한 처벌이 누락되었음을지적하는 진정서를 제출하였으면, 담당경찰관으로서 사건을 수사한 후에 기소의견으로 보고하여야 함에도 불구하고, 2000. 2.말 경 담당 김○대 검사에게 '범죄혐의 없음'의견으로 보고함으로써 직무를 유기하고,
나. 피고소인 김○대는,
같은 해 3. 29. 경 대구지방검찰청에서 위 진정사건을 보고받고 위와 같이 위 김○환의 일부 범행에 대해 처벌이 누락된 사실을 확인하고서도 그가 처벌을 받도록 하는 아무런 조치를 취하지 않고 공람종결함으로써 직무를 유기한 것이다.

judgement: 가. 임의매매사실 일부를 기소에서 누락한 부분 - 6. 21.자 매매
(1) 임의매매
임의매매란 "증권회사의 임직원이 고객 또는 그 대리인으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받지 아니하고 고객으로부터 예탁받은 재산으로 유가증권의 매매거래를 하는 것"을 말하며(증권거래법 제52조의 3), 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하여진다(같은 법 제207조의 3).
이는 명목상 고객의 이익을 위해서 행한 거래이고 따라서 고객에게 손해를 가한다는 배임죄의 고의를 추궁하기 어려우므로 형법상의 업무상 배임의 책임을 묻기가 쉽지 않다. 하지만이 사건과 같이 고객과의 분쟁을 일으키는 주요원인이 되므로, 증권거래법에서는 이를 별도로 형사처벌하고 있는 것이다.
(2) 포괄일죄
1999. 6. 22. 청구인과 위 김○환의 별도약정이 있기 전까지 위 김○환의 주식매매행위는임의매매였던 사실이 인정되고, 청구인이 당초 기소에서 누락되었음을 문제삼는 6. 21.자매매 역시 임의매매였던 사실이 인정된다. 그런데, 증권거래법상의 임의매매죄는 다수의 동종행위가 동일한 의사에 의하여 반복되어 일괄하여 일죄(一罪)를 구성하는 '포괄일죄'에 해당하므로, 위 6. 21.자 임의매매죄는 당초 기소된 6. 15.까지의 임의매매죄와 포괄일죄의관계에 있다고 할 것이다.
따라서 피고소인 김○대가 이미 6. 15.까지의 임의매매에 대하여 공소를 제기한 이상 누락된 6. 21.자 임의매매를 처벌하려면, 위 공소제기된 부분이 확정되기 전에 누락된 부분을기존의 공소사실에 추가하는 공소장변경을 하여야 할 것이며, 추가기소하는 경우에는 공소장변경으로 선해되지 않으면 이중기소로 공소기각판결을 받게 될 것이고(형사소송법 제327조 제3호), 또 그 중 일부가 먼저 확정되면 나머지 부분 기소는 면소판결을 면치 못한다(같은 법 제326조 제1호). 그런데 이 사건에서는 당초의 약식공소가 1999. 9. 30. 제기되었고,같은 해 12. 18. 법원의 약식명령이 발하여졌으며, 이에 위 김○환이 정식재판을 청구하여2000. 4. 14.에야 제1심 판결이 선고되었고, 다시 항소심이 같은 해 6. 20. 경(위 김○환이이 사건 고소로 피청구인의 조사를 받은 날)까지도 계속 중이었으므로, 당초의 고소제기 직후에 누락사실을 알게된 피고소인 김○대로서는 이 부분에 대하여 공판검사로 하여금 공소사실을 추가하는 공소장변경을 하도록 할 상당한 시간적 여유가 있었고 또 그렇게 조치하는것이 가장 온당한 처리였을 것이다.

그러나 직무유기는 공무원이 정당한 이유없이 직무를 거부하거나 유기한 때에 성립하는 것으로서, 직무에 관한 의식적인 거부 또는 방임 내지 포기 등 정당한 이유없이 직무를 수행하지 아니한 경우에나 성립하는 것이지, 그에 이르지 아니하고, 공무원이 단순히 태만, 분방, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적인 직무수행 또는 소홀한 직무수행으로 성실한 직무수행을 하지 못한 것에 불과한 경우에는 위 범죄가 성립하지않는 것이다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675판결, 공1997하, 2983 참조).
이 사건에서 피고소인 김○대로서는 포괄일죄 중 이미 기소된 부분만으로도 위 김○환에 대한 소추로서 충분하다고 생각하였거나, 위 김○환이 정식재판을 청구하여 이미 정식재판이진행 중인 사실을 모르고 굳이 스스로 정식재판을 청구하여 공소장을 변경하는 번거로움까지 치를 필요가 없다는 생각에서, 또는 약식기소된 사건이 이미 확정되었을 것으로 속단하여, 또는 약식기소한 후에는 달리 공소사실을 추가할 방법이 없다고 착각한 나머지, 위와같이 공소장변경이 이루어지도록 조치하지 않은 채 실기한 후, 청구인으로부터 직무유기의고소를 당한 후인 2000. 7. 24.에야 위 누락부분을 뒤늦게 추가기소하기에 이른 것으로 보이는바, 달리 검사로서의 직무를 의식적으로 방임하거나 포기하였다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서, 비록 그 직무수행이 온당치 못하였다 하여 그것만으로 직무유기죄의 구성요건을 충족하였다고 보기에 부족하다.
한편 피고소인 박○원, 조○배로서는 수사경찰관으로서 위 김○환의 일부 누락된 혐의사실을 확인하였으면 이를 마땅히 기소의견으로 보고함이 온당하였을 것이지만, 역시 피고소인김○대와 마찬가지로 이미 그와 포괄일죄의 관계에 있는 일부사실이 기소되었음에 집착한나머지 치밀하게 직무수행을 하지 못한 것에 불과하다고 할 것이지, 편파수사를 벌일 만한아무런 다른 사정이나 정황도 엿보이지 아니하는 이 사건에서, 이들이 의식적인 직무포기를한 것으로 볼 수는 없다.
그렇다면 피청구인이 이 부분에 대하여 더 나아가 수사를 해보지 않고 혐의없음이 명백하다고 판단한 것이 그릇되었다고 단정할 수 없다.
나. 6. 22.자 약정 이후의 매매부분
청구인은, 이 부분에 관하여 위 김○환이 적극적으로 청구인을 해하고자 전망이 극히 불량한 종목의 주식들을 골라 매수하여 더 큰 손실을 초래하였고, 애당초부터 위 약정을 이행할의사도 없었으므로 사기죄로 의율되어야 마땅하다고 주장한다. 그러나, 기록에 나타난 사실들 및 여러 가지 전후 정황으로 보건대 위 김○환이 일부러 청구인의 손실을 확대한 것으로는 보이지 아니하며, 오히려 위험성이 높지만 수익성도 함께 높을 것으로 보이는 종목들에과감히 투자하여 그동안의 손해를 일시에 만회하려다가 그만 낭패를 보고 말았다는 위 김○환의 변소가 더 설득력있다. 따라서 피고소인들이 이 부분을 사기죄로 의율하지 않은 것을가리켜 그들이 마땅히 수행하여야 할 직무를 유기하였다고 도저히 할 수 없으므로, 이 부분직무유기의 혐의없음은 보다 명백하다고 하겠다.

conclusion: 그렇다면 피고소인들에 대한 직무유기의 피의사실은 모두 무혐의이거나 진정사건에서의 공람종결 사유가 되므로 이를 근거로 이 사건을 각하한 피청구인의 조치를 탓할 수 없고, 여기에 수사미진이나 자의적인 증거판단 또는 법리오해로 말미암아 청구인의 헌법상의 권리를침해하는 공권력의 행사가 있었다고 볼 수 없다.

따라서 청구인의 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20010531