item: panreType: 공보
eventNo: 2000헌마538
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2000. 11. 30. 2000헌마538 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 1999. 12. 23. 부산지방검찰청 1999년형제76476호 사건의 피고소인 서○방, 같은 박○자에 대하여 한 불기소처분은 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를취소한다.
eventSummary: 이 사건 기록 및 증거자료(부산지방검찰청 1999년 형제76476호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.청구인들은 1999. 9. 14. 부산지방검찰청에청구외(피고소인) 서○방, 같은 박○자를 사기죄등으로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 서○방은○○○○주식회사(이하‘○○○○’이라 한다) 대표이사이고, 같은 박○자는 같은 회사의 관리이사인 바, 피고소인들은 공모하여
(1)○○산업은 자금력이 부족하여 부산 영도구○○동 1가 77 지상에 122세대분의 아파트를 건축하여 수분양자들에게 정상적으로 소유권이전등기까지 마쳐줄 의사와 능력이 없음에도
1995. 2. 20.경 부산 영도구○○동 2가 58의2 소재○○산업 사무실에서 청구인 문○식에게 위아파트 1세대에 관하여 총 대금 107,071,000원의분양계약을 체결하고 즉석에서 계약금 명목으로금 21,410,000원을
수령한 것을 비롯하여 1997년경까지 사이에 총122명과 위 아파트에 관한 분양계약을 체결하고액수불상의 분양대금을 수령함으로써 동액 상당을 편취하고,
(2)위 아파트에 관하여 분양계약을 체결한 이후에는 수분양자들의 동의없이 해당 토지 및 건축물 등에 관하여는 근저당권설정 기타 재산상의처분행위를 하여서는 안됨에도
1995. 3. 22.경 부산 중구○○동 3가 40의5 소재○○상호신용금고에서 액수불상의 금액을 대출받고, 위 토지에 관하여 동 금고에 채권최고액14억원의 근저당권설정등기 및 30년간의 지상권설정등기를 경료하여 준 것이다.
나.피청구인은 위 고소사건에 대하여 주택건설촉진법위반죄로 입건하여 수사한 후 1999. 12.23. 주택건설촉진법위반 부분은 공소시효가 완성되어 공소권이 없고, 사기죄의 부분에 관하여는주문에서는 표시하지 아니한 채 이유부분에서만범죄혐의를 인정할 수 없다는 이유로 위 고소사실 전부에 대하여 불기소처분을 하였다.
다.청구인들은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 2000. 8. 17. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

judgement: 고소사실에 대한 공소시효가 완성되어, 그 고소사실에 대한 범죄혐의가 인정되더라도 공소를제기할 수 없는 때에는 그 부분에 관하여는 권리보호의 이익이 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38 참조).
한편, 위 고소사실중 주택건설촉진법위반 부분은1998. 3. 21.의 경과로 공소시효가 완성되었음이역수상 명백하므로 위 부분에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이나, 피청구인이 위 부분에 관하여는 공소권없음 처분을 한 바 있으므로 위 부분에 관한 이 사건 심판청구를 기각함이 상당하다.
그러나, 피청구인은 위 불기소처분시 주택건설촉진법위반 부분만을 주문에 표시한 바 있고, 사기부분에 관하여는 주문에서는 표시하지 아니한채 이유부분에서만 혐의없음의 판단을 하고 있는 바, 위 사기 부분에 관하여는 아래에서 보는바와 같은 이유로 위 불기소처분을 취소함이 상당하므로 주택건설촉진법위반 부분
만을 따로 분리하여 기각하고, 주문에서 표시하지도 아니한 사기 부분을 취소하는 것은 타당하지 않으므로 위 불기소처분 전부를 취소함이 상당하다.

(1)우선, 법률에 문외한인 청구인들로서는 피고소인들의 행위가 어떤 죄에 해당되는 지 여부를밝힐 필요는 없고, 피청구인이 위 고소사실이 어떤 범죄행위에 해당되는 지 여부를 확인하고 판단할 의무가 있다고 하지 않을 수 없다.
한편, 청구인들이 피고소인들을 어떠한 범죄사실로 고소하였는지 여부에 관하여 살피건대, 청구인들은 고소장에서 그 죄명을 명시적으로 표시하지 아니한 채,‘○○산업으로부터 위 아파트를분양받아 그 계약금을 지불한 상태에서 피고소인들이 금품을 편취할 목적으로 위 아파트 부지에 관하여○○상호신용금고에 채권최고액 14억원의 근저당권설정등기 및 30년간의 지상권설정등기를 경료하여 주고, 청구인들로부터 중도금,잔금 등을 수령한 후, 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않음으로써 분양대금상당액의 재산상 손해를 가하였다’라고 명시하고있는 바, 그 전체적인 취지를 살펴보면 청구인들이 분양대금을 납부하고도 소유권이전등기를 경료받지 못하여 재산상 손해를 입고 있다는 것이고, 고소사실에서도‘편취할 목적으로’라고 명기하고 있으므로 위 고소사실에는 피고소인들에대한 사기죄의 범죄사실도 포함되어 있다고 봄이 상당하다.
한편, 청구인들을 대리한 청구인 문○식은 피청구인으로부터 조사를 받으면서 피고소인들이 위아파트 부지에 관하여 위 근저당권설정등기를경료하여 준 부분에 관하여는 그 죄명을 주택건설촉진법위반으로 정정한다는 진술을 하고는 있으나, 이는 위 근저당권설정등기 부분에 관한 진술일 뿐이므로 위 정정진술을 위 고소사실에 포함된 사기 부분에 관한 고소를 철회한다는 취지로 볼 수는 없다(같은 취지에서 피청구인은 이유 부분에서 사기죄의 성부를 판단한 것으로 보여진다).
(2)아래에서는 피고소인들에 대한 사기죄의 범죄혐의 유무에 관하여 살펴보기로 한다.
피고소인 서○방은, 자신은○○산업의 대표이사로 등기부상 등재는 되어 있으나, 회사업무는 전혀 처리한 바 없고, 상피고소인 박○자의 남편인청구외 박○술이○○산업을 실질적으로 경영한자로서, 그에게 명의를 빌려준 사실이 있을 뿐이라고 진술하고 있고, 피고소인 박○자는 남편인위 박○술이○○산업을 사실상 경영하였고, 자신은 관리이사로서 자금융통업무
만을 담당하였다고 하면서도, 청구인들에 대한분양계약 및 대금납부상황에 대하여는 알지 못하며, 위 근저당권설정경위에 대하여도 알지 못한다고 진술하고 있어 피고소인들의 진술은 피고소인들에 대한 사기죄의 범죄혐의를 판단할자료로는 삼을 수 없다고 보여진다.
한편, 기록상 나타난 자료에 의하더라도○○산업은 20억 상당의 부채를 안고 있고, 청구인들에대한 아파트 분양계약 체결을 전후하여 위 금고로부터 약 10억원 이상의 대출을 받았으며, 그즈음○○산업이 부도처리된다는 소문까지 있었을 뿐 아니라, 결국 위 금고에 대한 대출금을 변제하지 못하여 위 아파트 부지에 관하여 경매절차까지 진행중이라는 점을 고려하여 본다면○○산업이 위 아파트를 정상적으로 건축하여 청구인들을 비롯한 수분양자들에게 정상적으로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사와 능력이 있었는 지 여부에 관하여 의심이 간다고 하지 않을 수 없다.
그렇다면, 당시○○산업의 자금사정 및 부채현황, 수분양자들의 대금납부현황, 위 금고에 대한대출금을 변제하지 못한 이유,○○산업이 최종부도처리된 경위 등에 관한 사항이 규명되어야만 피고소인들에 대한 위 박○술 등과의 공모여부 및 나아가 사기죄의 범죄혐의 유무를 판단할수 있을 것으로 보여지는 바, 이를 위하여는○○산업을 실질적으로 경영한 위 박○술, 1993년경부터 1996년경까지 전무이사로 근무한 청구외박○필 등의 진술확보가 필수적인 요소라 하지않을 수 없고, 그 조사결과에 따라 피고소인들에대한 사기죄의 성립을 인정할 여지도 있다고 보여진다.
그럼에도 불구하고, 피청구인은 청구인들의 피해금액이 얼마인 지에 관하여도 조사하지 아니하였고,○○산업의 관리이사로 근무하였던 피고소인 박○자로부터
도 아무런 자료를 제출받지 아니한 채 그 변소만을 피의자신문조서에 기재하고 있으며, 특히위 박○술이 다른 형사사건으로 지명수배중이라는 점만을 고려하여 위 박○술을 소환조사하려는 노력을 기울이지 아니하였으며, 위 박○필에대하여는 조사를 하려는 노력을 기울인 흔적을기록상 전혀 발견할 수 없다.
위에서 본 바와 같이 피청구인 작성의 기록만으로 피고소인들에 대한 범죄혐의 유무를 판단하기는 부족함에도, 피청구인은 만연히 청구인들의고소취지를 면밀히 검토하지 아니하고 수사를미진한 채 청구인들의 주장을 배척하고 피고소인들의 변소만을 받아들여 피고소인들에 대하여범죄혐의 없음의 불기소처분을 하였는 바, 이는수사미진 및 증거에 대한 자의적인 판단에 기인한 것이라는 비난을 면하기 어렵다.
그렇다면 피청구인의 위 불기소처분은 자의적인검찰권행사로서 그로 말미암아 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권행사로서 그 결정에 영향을 미친중대한 수사미진이나 증거판단의 잘못이 있다고할 것이고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인들의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고할 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있어 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 검사의 불기소처분으로 인한 기본권침해가 인정된 사례
decisionGst: 가. 검사는 고소장의 문구 그 자체에 얽매이지 아니하고 고소인의 주장사실이 어떤 범죄에 해당되는 것인지 여부를 면밀히 확인하고 그에 대하여 판단할 의무가 있다고 할 것인바, 고소인이 사기죄라고 고소장에 명시하지는 않았으나, ‘금원을 편취할 목적으로……’라는 문구를 사용하였으며, 그 전체적인 취지로 보아 피고소인들을 사기죄로 고소하였다고 볼 수 있다면, 검사는 피고소인들에 대한 사기죄의 성립여부를 면밀히 조사하였어야 한다.
나. 청구인들이 아파트를 분양받아 그 대금을 납부하였음에도 그 소유권이전등기를 경료받지 못하고 있다는 이유로 고소를 제기하였다면, 검사는 그 이유가 무엇인지, 특히 청구인들에 대하여 아파트를 정상적으로 분양하여 줄 의사와 능력이 있었는지 여부를 조사하였어야 할 것임에도, 아파트 건축 및 분양관계에 관하여 잘 알지도 못한다고 변소하는 피고소인들의 변소를 받아들이고, 동 아파트를 건축한 회사를 실질적으로 경영한 자를 조사하지 아니한 채 피고소인들에 대하여 혐의없음 처분을 하였다면, 이는 수사미진의 비난을 면키 어렵다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제27조 제5항
형법 제347조 제1항
event: 청 구 인　문○식 외 19인
청구인들 대리인 변호사　김대희
피청구인　부산지방검찰청 검사
eventCol1: 청구인|　문○식 외 19인
eventCol2: 피청구인|　부산지방검찰청 검사
reason: 1. 사건의 개요
이 사건 기록 및 증거자료(부산지방검찰청 1999년 형제76476호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.청구인들은 1999. 9. 14. 부산지방검찰청에 청구외(피고소인) 서○방, 같은 박○자를 사기죄 등으로 고소하였는바, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 서○방은 ○○○○주식회사(이하 ‘○○○○’이라 한다) 대표이사이고, 같은 박○자는 같은 회사의 관리이사인 바, 피고소인들은 공모하여
(1)○○산업은 자금력이 부족하여 부산 영도구 ○○동 1가 77 지상에 122세대분의 아파트를 건축하여 수분양자들에게 정상적으로 소유권이전등기까지 마쳐줄 의사와 능력이 없음에도
1995. 2. 20.경 부산 영도구 ○○동 2가 58의2 소재 ○○산업 사무실에서 청구인 문○식에게 위 아파트 1세대에 관하여 총 대금 107,071,000원의 분양계약을 체결하고 즉석에서 계약금 명목으로 금 21,410,000원을
수령한 것을 비롯하여 1997년경까지 사이에 총 122명과 위 아파트에 관한 분양계약을 체결하고 액수불상의 분양대금을 수령함으로써 동액 상당을 편취하고,
(2)위 아파트에 관하여 분양계약을 체결한 이후에는 수분양자들의 동의없이 해당 토지 및 건축물 등에 관하여는 근저당권설정 기타 재산상의 처분행위를 하여서는 안됨에도
1995. 3. 22.경 부산 중구 ○○동 3가 40의5 소재 ○○상호신용금고에서 액수불상의 금액을 대출받고, 위 토지에 관하여 동 금고에 채권최고액 14억원의 근저당권설정등기 및 30년간의 지상권설정등기를 경료하여 준 것이다.
나.피청구인은 위 고소사건에 대하여 주택건설촉진법위반죄로 입건하여 수사한 후 1999. 12. 23. 주택건설촉진법위반 부분은 공소시효가 완성되어 공소권이 없고, 사기죄의 부분에 관하여는 주문에서는 표시하지 아니한 채 이유부분에서만 범죄혐의를 인정할 수 없다는 이유로 위 고소사실 전부에 대하여 불기소처분을 하였다.
다.청구인들은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자, 피청구인의 위 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 2000. 8. 17. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판　단
가. 주택건설촉진법위반 부분에 대한 판단
고소사실에 대한 공소시효가 완성되어, 그 고소사실에 대한 범죄혐의가 인정되더라도 공소를 제기할 수 없는 때에는 그 부분에 관하여는 권리보호의 이익이 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38 참조).
한편, 위 고소사실중 주택건설촉진법위반 부분은 1998. 3. 21.의 경과로 공소시효가 완성되었음이 역수상 명백하므로 위 부분에 대한 이 사건 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이나, 피청구인이 위 부분에 관하여는 공소권없음 처분을 한 바 있으므로 위 부분에 관한 이 사건 심판청구를 기각함이 상당하다.
그러나, 피청구인은 위 불기소처분시 주택건설촉진법위반 부분만을 주문에 표시한 바 있고, 사기 부분에 관하여는 주문에서는 표시하지 아니한 채 이유부분에서만 혐의없음의 판단을 하고 있는 바, 위 사기 부분에 관하여는 아래에서 보는 바와 같은 이유로 위 불기소처분을 취소함이 상당하므로 주택건설촉진법위반 부분
만을 따로 분리하여 기각하고, 주문에서 표시하지도 아니한 사기 부분을 취소하는 것은 타당하지 않으므로 위 불기소처분 전부를 취소함이 상당하다.
나. 사기 부분에 대한 판단
(1)우선, 법률에 문외한인 청구인들로서는 피고소인들의 행위가 어떤 죄에 해당되는 지 여부를 밝힐 필요는 없고, 피청구인이 위 고소사실이 어떤 범죄행위에 해당되는 지 여부를 확인하고 판단할 의무가 있다고 하지 않을 수 없다.
한편, 청구인들이 피고소인들을 어떠한 범죄사실로 고소하였는지 여부에 관하여 살피건대, 청구인들은 고소장에서 그 죄명을 명시적으로 표시하지 아니한 채, ‘○○산업으로부터 위 아파트를 분양받아 그 계약금을 지불한 상태에서 피고소인들이 금품을 편취할 목적으로 위 아파트 부지에 관하여 ○○상호신용금고에 채권최고액 14억원의 근저당권설정등기 및 30년간의 지상권설정등기를 경료하여 주고, 청구인들로부터 중도금, 잔금 등을 수령한 후, 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않음으로써 분양대금 상당액의 재산상 손해를 가하였다’라고 명시하고 있는 바, 그 전체적인 취지를 살펴보면 청구인들이 분양대금을 납부하고도 소유권이전등기를 경료받지 못하여 재산상 손해를 입고 있다는 것이고, 고소사실에서도 ‘편취할 목적으로’라고 명기하고 있으므로 위 고소사실에는 피고소인들에 대한 사기죄의 범죄사실도 포함되어 있다고 봄이 상당하다.
한편, 청구인들을 대리한 청구인 문○식은 피청구인으로부터 조사를 받으면서 피고소인들이 위 아파트 부지에 관하여 위 근저당권설정등기를 경료하여 준 부분에 관하여는 그 죄명을 주택건설촉진법위반으로 정정한다는 진술을 하고는 있으나, 이는 위 근저당권설정등기 부분에 관한 진술일 뿐이므로 위 정정진술을 위 고소사실에 포함된 사기 부분에 관한 고소를 철회한다는 취지로 볼 수는 없다(같은 취지에서 피청구인은 이유 부분에서 사기죄의 성부를 판단한 것으로 보여진다).
(2)아래에서는 피고소인들에 대한 사기죄의 범죄혐의 유무에 관하여 살펴보기로 한다.
피고소인 서○방은, 자신은 ○○산업의 대표이사로 등기부상 등재는 되어 있으나, 회사업무는 전혀 처리한 바 없고, 상피고소인 박○자의 남편인 청구외 박○술이 ○○산업을 실질적으로 경영한 자로서, 그에게 명의를 빌려준 사실이 있을 뿐이라고 진술하고 있고, 피고소인 박○자는 남편인 위 박○술이 ○○산업을 사실상 경영하였고, 자신은 관리이사로서 자금융통업무
만을 담당하였다고 하면서도, 청구인들에 대한 분양계약 및 대금납부상황에 대하여는 알지 못하며, 위 근저당권설정경위에 대하여도 알지 못한다고 진술하고 있어 피고소인들의 진술은 피고소인들에 대한 사기죄의 범죄혐의를 판단할 자료로는 삼을 수 없다고 보여진다.
한편, 기록상 나타난 자료에 의하더라도 ○○산업은 20억 상당의 부채를 안고 있고, 청구인들에 대한 아파트 분양계약 체결을 전후하여 위 금고로부터 약 10억원 이상의 대출을 받았으며, 그 즈음 ○○산업이 부도처리된다는 소문까지 있었을 뿐 아니라, 결국 위 금고에 대한 대출금을 변제하지 못하여 위 아파트 부지에 관하여 경매절차까지 진행중이라는 점을 고려하여 본다면 ○○산업이 위 아파트를 정상적으로 건축하여 청구인들을 비롯한 수분양자들에게 정상적으로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사와 능력이 있었는 지 여부에 관하여 의심이 간다고 하지 않을 수 없다.
그렇다면, 당시 ○○산업의 자금사정 및 부채현황, 수분양자들의 대금납부현황, 위 금고에 대한 대출금을 변제하지 못한 이유, ○○산업이 최종부도처리된 경위 등에 관한 사항이 규명되어야만 피고소인들에 대한 위 박○술 등과의 공모여부 및 나아가 사기죄의 범죄혐의 유무를 판단할 수 있을 것으로 보여지는 바, 이를 위하여는 ○○산업을 실질적으로 경영한 위 박○술, 1993년경부터 1996년경까지 전무이사로 근무한 청구외 박○필 등의 진술확보가 필수적인 요소라 하지 않을 수 없고, 그 조사결과에 따라 피고소인들에 대한 사기죄의 성립을 인정할 여지도 있다고 보여진다.
그럼에도 불구하고, 피청구인은 청구인들의 피해금액이 얼마인 지에 관하여도 조사하지 아니하였고, ○○산업의 관리이사로 근무하였던 피고소인 박○자로부터
도 아무런 자료를 제출받지 아니한 채 그 변소만을 피의자신문조서에 기재하고 있으며, 특히 위 박○술이 다른 형사사건으로 지명수배중이라는 점만을 고려하여 위 박○술을 소환조사하려는 노력을 기울이지 아니하였으며, 위 박○필에 대하여는 조사를 하려는 노력을 기울인 흔적을 기록상 전혀 발견할 수 없다.
위에서 본 바와 같이 피청구인 작성의 기록만으로 피고소인들에 대한 범죄혐의 유무를 판단하기는 부족함에도, 피청구인은 만연히 청구인들의 고소취지를 면밀히 검토하지 아니하고 수사를 미진한 채 청구인들의 주장을 배척하고 피고소인들의 변소만을 받아들여 피고소인들에 대하여 범죄혐의 없음의 불기소처분을 하였는 바, 이는 수사미진 및 증거에 대한 자의적인 판단에 기인한 것이라는 비난을 면하기 어렵다.
그렇다면 피청구인의 위 불기소처분은 자의적인 검찰권행사로서 그로 말미암아 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이다.
3. 결　론
그렇다면 피청구인의 이 사건 불기소처분은 자의적인 검찰권행사로서 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 증거판단의 잘못이 있다고 할 것이고, 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인들의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 할 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 있어 이 사건 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 51
seriesInfo: 0
pages: 858~860
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20001130
eventType: 헌마