item: panreType: 판례집
eventNo: 2000헌마327
eventNm: 신체과잉수색행위  위헌확인
panreTitle: 신체과잉수색행위 위헌확인

panreInfo: (2002. 7. 18. 2000헌마327 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 2000. 3. 20. 13:30경 청구인들을 성남 남부경찰서 유치장에 수용하는 과정에서 청구인들로 하여금 경찰관에게 등을 보인 채 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 실시한 신체수색은헌법 제10조 및 제12조에 의하여 보장되는 청구인들의 인격권 및 신체의자유를 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다.
eventSummary: (1) 청구인들은 2000. 3. 20. 00:20경 선거운동원으로 등록하지 아니하고, 배포가 금지된 인쇄물을 배포한 혐의로 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포되어 성남 남부경찰서에서 조사를 받은 후 속옷을걸친 상태에서 신체를 더듬는 방법으로 간단한 신체수색을 받고 유치장에수용되었다.
청구인들은 같은 날 13:30경 변호인 접견을 마친 후 유치장에 재수용되는 과정에서 유치장 담당 여자경찰관으로부터 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부 등의 확인을 위한 자세한 검사를 요구받고 경찰관에게 등을 보인 채 뒤로 돌아서서 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다일어서는 방법으로 정밀신체수색(이하‘이 사건 신체수색’이라 한다)을 받았다.
(2)이에 청구인들은 법률상의 근거 없이 청구인들에게 모욕감과 수치심만을 안겨주는 수단과 방법으로 실시된 과도한 이 사건 신체수색으로인하여 헌법 제12조의 신체의 자유, 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치및 행복추구
권 등의 기본권을 침해당하였다고 주장하면서 2000. 5. 18. 그 위헌확인을구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: (1)이 사건 심판의 대상은 청구인들이 유치장에 재수용되는 과정에서흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 확인하기 위하여실시한 피청구인의 이 사건 신체수색이 헌법 제12조 및 제10조에 의하여보장되는 청구인들의 기본권 등을 침해하였는지 여부이다{청구인들은 심판청구서에 피청구인을 경찰청장으로 기재하였으나 이 사건 신체수색을행사한 주체는 성남 남부경찰서장이므로 직권으로 이 사건 피청구인을 성남 남부경찰서장으로 확정하기로 한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190, 판례집 5-1, 312, 320 참조)}.
(2)이 사건 신체수색 또는 신체검사의 근거규정은 구 피의자유치및호송규칙(1999. 1. 20. 개정되고, 2000. 10. 26. 개정되기 전의 경찰청 훈령제248호) 제8조 및 제10조이고, 그 내용은 다음과 같다.
구 피의자유치및호송규칙(이하‘이 사건 규칙’이라 한다) 제8조(흉기 등의 검사)①유치장 근무자는 피의자 등을 유치함에 있어서는 그 신체에흉기 등의 은닉 소지 여부를 철저히 검사하여야 한다. 다만 여자 피의자의경우는 성년의 여자를 참여시켜야 한다.
②간수자가 피의자의 신체를 검사함에 있어서는 두발을 비롯한 신체의 각 부분과 의복 및 양말의 속까지 면밀한 검사를 실시하여 흉기는 물론 독극물, 성냥, 담배가루 등을 은닉 소지하는 일이 없도록 하여야 한다.
제10조(재입감시의 준용)
제8조의 규정은 조사, 접견 기타의 사유로 출감하였던 피의자가 다시입감할 때에 이를 준용한다.

caseRelatedOpinion: 구 행형법(1996. 12. 12. 법률 제5175호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률제6038호로 개정되기 전의 것; 법률 제6038호는 공포된 날로부터 3개월후에 시행되므로 이 사건 신체수색이 이루어진 2000. 3. 20.에는 법률 제5175호가 적용되었다) 제68조(유치장)에 의하여 경찰관서에 설치된 유치장이 미결수용실에 준한다 하더라도, 준용되는 구 행형법 제10조(신체검사 등)에 의한 신체검사의 대상이 되는 자는 제1조(목적)의‘형사피의자또는 피고인으로서 구속영장의 집행을 받은 자’즉‘미결수용자’에 한하고,따라서 청구인들과 같이
현행범으로 체포되었으나 구속영장이 집행되지 아니한 자는 미결수용자가 아니므로 위 조항을 준용할 수 없음에도, 피청구인은 위 조항을 근거로한 이 사건 규칙에 따라 청구인들에 대하여 이 사건 신체수색을 실시하였다.
설령 청구인들에 대하여 위 조항이 준용된다 하더라도 청구인들은 경미한 피의사실로 체포되었고, 흉기 등 위험물 및 반입금지물품을 소지·은닉하지 아니하여 자해의 우려가 없었으며, 처음 유치장에 수용되면서 이미 신체검사를 받았을 뿐만 아니라, 변호인 접견을 마치고 다시 유치장에재수용되는 상황이었던 점 등을 고려하면 청구인들에 대한 정밀신체수색의 필요성이 전혀 없는 상황이었다.
따라서, 법률상의 근거가 없고 적법절차를 준수하지 아니한 채 그 수단과 방법에 있어서도 필요한 최소한도의 범위를 벗어나 청구인들에게 극도의 모욕감과 수치심만을 안겨주어 수인의 범위를 현저하게 넘어선 피청구인의 과도한 이 사건 신체수색은 청구인들의 헌법상 보장된 신체의 자유,인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 등의 기본권을 명백하게 침해한것이다.
나. 피청구인 및 경찰청장의 의견
경찰관직무집행법 제9조(유치장)는 경찰서에는 법률이 정한 절차에 따라 체포·구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를 수용하기 위하여 유치장을 두도록 규정하고 있고, 구 행형법 제68조는경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준한다고 규정하고 있다.
이 사건 규칙은 구 행형법에 근거하여 제8조 및 제10조에다 신체검사에 관한 규정을 두고 있으므로, 현행범으로 체포되어 유치장에 수용되는피의자들에 대하여도 구 행형법 제10조에 준하는 신체검사가 가능할 뿐만아니라, 수용자의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 유치장에 수용되는 모든 피의자들에 대하여 정밀신체검사를 반드시 실시하여야 하며, 청구인들에 대한 이 사건 신체수색 역시 이 사건 규칙에 따라 적법하게 이루어졌으므로, 이 사건 신체수색으로인하여 청구인들의 헌법상 기본권이 침해되었다 할 수 없다.

judgement: 청구인들에 대하여 실시된 이 사건 신체수색은 피의자 등의 범죄혐의에대한 증거수집을 목적으로 하는 수사의 강제처분인 수색 내지 검색의 일종으로서의 신체검사가 아니다. 이 사건 신체수색은 유치장의 관리주체로서 경찰이
피의자 등을 유치함에 있어 피의자 등의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 신체검사로서 그우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 것이므로 권력적 사실행위라 할 것이며, 따라서 헌법소원심판청구의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 포함된다.
그런데 청구인들에 대한 침해행위는 이미 종료되어 이 사건 신체수색에대하여 위헌확인을 하더라도 청구인들에 대한 권리구제는 불가능한 상태여서 주관적 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다 할 것이다. 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 할 것이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 1997. 3. 27. 92헌마273, 판례집 9-1, 337, 342등 참조).
이 사건의 자료에 의하면, 이 사건 이후에 이 사건 규칙이 개정되었으나 현재에도 전국의 일선 경찰서에서 유치장에 수용되는 피의자들에 대한신체검사가 빈번하게 이루어지고 있고, 개정된 규칙(2000. 10. 26. 경찰청훈령 제331호)에 의하더라도 정밀신체검사의 요건을 자의적으로 해석하거나 신체검사의 방법을 임의로 선택하여 청구인들에 대한 이 사건 신체수색과 동종 또는 유사한 조치로 인한 기본권 침해행위가 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 여전히 있다고 보여지므로 심판청구의 이익이 인정된다.

(1) 인정되는 사실
(가) 청구인들은 2000. 3. 20. 00:20경 공직선거및선거부정방지법위반의현행범으로 체포되어 성남 남부경찰서에서 피의자로서 조사를 받은 후,같은 날 04:30경 유치장에 수용되면서 신체검사실에서 담당 여자경찰관으로부터 속옷을 걸친 상태에서 신체를 더듬는 방법으로 간단하게 신체검사를 받았다.
청구인들은 같은 날 13:00경 경찰관이 지켜보는 가운데 접견실에서 변호인과 집단으로 접견을 마친 후, 같은 날 13:30경 유치장에 재수용되는과정에서 담당 여자경찰관으로부터 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부 등의 확인을 위하여 상의를 모두 벗고 하의를 속옷과 함께무릎까지 내려
정밀하게 신체검사를 받도록 요구받았다. 이에 청구인들은 이미 신체검사를 받았을 뿐만 아니라 변호인 접견을 마치고 재수용되는 것이므로 흉기등 위험물 소지·은닉의 가능성도 없다는 등의 이유를 들어 거부하였다.그러나 위 경찰관이 신체검사의 이유 및 근거 등을 제시하면서 신체검사에 협조할 것을 강력히 요구함에 따라 정밀신체검사라는 이름으로 이 사건 신체수색을 받았으며, 당시 일부 청구인은 생리 중이었다.
정밀신체검사는 시정이 가능한 밀폐된 신체검사실에서 여자 경찰관에게 등을 보인 채 뒤로 돌아서서 스스로 브래지어를 포함한 상의를 겨드랑이까지 올리고 팬티를 포함한 하의를 무릎까지 내린 상태에서 앉았다 일어서기를 3회 실시하는 방법으로 이루어졌다.
(나) 위 사건을 수사한 경찰은 같은 달 21. 청구인들에 대하여 구속영장을 청구하지 아니하고 청구인들을 석방하였다. 그 후 청구인 김○경은2000. 6. 16. 기소유예처분을 받았고, 같은 신○경은 불구속기소되어 같은해 11. 1. 징역 8월 집행유예 1년을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정되었으며, 같은 박○애는 불구속기소되어 같은 해 11. 1. 벌금 700,000원을선고받고 항소하였으나 2001. 1. 9. 항소기각되어, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
한편 청구인들은 국가 등을 상대로 위법·부당한 신체검사로 인한 위자료 청구소송을 제기하여 2000. 11. 10 서울지방법원(2000가합35295)에서 원고 일부승소판결이 선고되었고, 국가가 항소하여 2001. 7. 6. 서울고등법원(2000나59403)에서 원고 패소판결이 선고되었으나, 청구인들이 상고하여 같은 해 10. 26. 대법원(2001다51466)에서 파기환송판결이 선고되었고, 현재 서울고등법원(2001나66996)에서 재판계속 중이다.
(2) 이 사건 신체수색으로 인하여 청구인들의 헌법상 기본권이 침해되었는지 여부
청구인들이 그 주장과 같이 피청구인으로부터 법률상의 근거도 없이 과도한 이 사건 신체수색을 강요당함으로써 수인의 한계를 넘어설 정도로극도의 모욕감과 수치심을 느끼지 않을 수 없었다면 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권 및 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유의 침해 여부가 문제된다 할 것이다.
(가) 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 신체검사의 법률적 근거
유치장은 경찰관직무집행법 제9조에 의하여 법률이 정한 절차에 따라체포·구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를수용하
기 위하여 일선 경찰서에 설치할 수 있도록 되어 있는 시설로서, 수용되어있는 유치인들의 도망과 증거인멸을 방지하는 기능을 한다.
그리고 이 사건 신체수색을 포함한 경찰서 유지장 내의 수용자들에 대한 신체검사는 구 행형법 제68조에 의하여 경찰서 유치장이 미결수용실에준한다는 규정과 같은 법 제10조의 규정에 근거하여 이루어지는 것이다.즉 경찰서 유치장은 그 성질에 반하지 아니하는 범위 내에서 미결수용실에 관한 관련규정을 준용하여 운영되는 것인 바, 그 중 신체검사에 관하여구 행형법 제10조 제1항은‘신입자(수용자로서 교도소, 소년교도소 또는구치소 신입하는 자)에 대하여는 신체, 의류를 검사하고, 지문을 채취하며사진을 촬영하여야 한다’고 규정하고, 같은 조 제2항은‘수용 중의 자에 대하여도 당해 소장이 필요하다고 인정할 경우에는 신체, 의류를 검사하고지문을 채취하며 사진을 촬영할 수 있다’고 규정하고 있다. 따라서 위 각조항은 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 신체검사의 법률적 근거가 된다 할 것이다.
(나) 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 신체검사의 허용범위
피청구인이 유치장에 수용되는 자에 대하여 실시하는 신체검사는 수용자의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 조사하는 것으로서, 위 목적에 비추어 일정한 범위 내에서 신체수색의 필요성과 타당성은 인정된다.
그러나 이러한 행정목적을 달성하기 위하여 경찰청장이 일선 경찰서 및그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 발한 이 사건 규칙에 따른신체검사가 당연히 적법한 것이라고는 할 수 없고, 그 목적 달성을 위하여필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한기본권이 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어져야 한다. 따라서 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 정밀신체검사는 수용자가 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 위험물 및 반입금지물품을 소지·은닉한 채 입소할 가능성이 있다고 판단되며, 다른 방법 예컨대 외부로부터의 관찰 또는 촉진에 의한 검사 등으로는 위 물품을 도저히 찾아내기 어렵다고 볼만한 합리적인 이유가 있고, 수용자에 대한 기본권 침해의 여지를 최소화하는 수단과 방법으로 실시되는 경우에 한하여만 허용된다 할것이다.

헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이자 기본이념이라 할수
있는 인간의 본질적이고 고유한 가치인 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권을 보장하고 있고(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306,310 등 참조), 제12조는 정신적 자유와 더불어 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되는 신체의 자유를 보장하고 있다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194,206 등 참조). 따라서 구 행형법 제68조 등에 근거하여 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 정밀신체검사의 실시에 따라 국민의 기본권에 대한 제한이 불가피하다 하더라도, 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니 된다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 234; 헌재 1998. 5. 28. 95헌바18 판례집 10-1, 583, 595 등참조).
그런데 앞에서 본 바와 같이 청구인들은 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포된 여자들로서 체포될 당시 흉기 등 위험물을 소지은닉하고 있었을 가능성이 거의 없었고, 처음 유치장에 수용될 당시 신체검사를 통하여 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 조사하여 그러한 물품이 없다는 사실을 이미 확인하였으며, 청구인들이 변호인 접견실에서 변호인을 집단으로 접견할 당시 경찰관이 가시거리에서변호인 접견과정을 일일이 육안으로 감시하면서 일부 청구인의 휴대폰 사용을 제지하기도 하였던 점 등에 비추어 청구인들이 유치장에 재수용되는과정에서 흉기 등 위험물이나 반입금지물품을 소지·은닉할 가능성도 극히 낮았다. 또한 성남 남부경찰서의 경우 변호인 접견 후 신체검사를 실시하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지·은닉을 적발한 사례가 없었던 사실을 피청구인이 자인하였으며, 특히 청구인들의 옷을 전부 벗긴상태에서 앉았다 일어서기를 반복하게 하는 방법의 이 사건 신체수색은그 자체로서 청구인들의 명예와 자존심 등을 심하게 손상하는 점 등을 함께 보태어 보면, 피청구인이 청구인들에 대하여 실시한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요 최소한의 범위를 명백하게 벗어난 조치로서 이 사건 신체수색으로 말미암아 청구인들에게 심한 모욕감과 수치심만을 안겨주었다고 인정하기에 충분하다.
그렇다면 피청구인의 청구인들에 대한 이러한 과도한 이 사건 신체수색은 그 필요성에도 불구하고 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의범위를 벗어났을 뿐만 아니라, 이로 인하여 청구인들로 하여금 인간으로서의 기본적 품위를 유지할 수 없도록 함으로써 수인하기 어려운 정도라고 보여지므로 헌
법 제10조의 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권 및 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다.

conclusion: 청구인들이 성남 남부경찰서 유치장에 수용되는 과정에서 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 확인하기 위하여 경찰관에게 등을 보인 채 돌아서서 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 실시한 피청구인의 청구인들에 대한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어나 청구인들에게 수인하기 어려울 정도의 모욕감과 수치심을 안겨준 행위로서 헌법 제10조 및 제12조에 의하여 보장되는 청구인들의 인격권 및 신체의 자유를 침해한 것이어서 마땅히 취소되어야 할 것이다. 다만 위 권력적 사실행위는 이미 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위하여선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
pansiMatt: 1. 현행범으로 체포된 청구인들을 경찰서 유치장에 수용하는 과정에서 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 확인하기 위하여 실시한 피청구인의 청구인들에 대한 정밀신체수색이 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당하는지 여부(적극)
2. 헌법소원의 대상이 된 침해행위가 종료되었어도 심판청구의 이익이 있다고 인정한 사례
3. 피청구인이 청구인들로 하여금 경찰관에게 등을 보인 채 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 실시한 정밀신체수색으로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었는지 여부(적극)
decisionGst: 1. 유치장 수용자에 대한 신체수색은 유치장의 관리주체인 경찰이 피의자 등을 유치함에 있어 피의자 등의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 것으로서 그 우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 것이므로 권력적 사실행위라 할 것이며, 이는 헌법소원심판청구의 대상의 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 포함된다.
2. 청구인들에 대한 침해행위는 이미 종료되어 이 사건 신체수색에 대하여 위헌확인을 하더라도 청구인들에 대한 권리구제는 불가능한 상태여서 주관적 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다 할 것이나, 이 사건 이후에 이 사건 신체수색의 근거가 된 구 피의자유치및호송규칙이 개정되었지만 현재에도 전국의 일선 경찰서에서 유치장에 수
용되는 피의자들에 대한 신체검사가 빈번하게 이루어지고 있고, 개정된 규칙에 의하더라도 정밀신체검사의 요건을 자의적으로 해석하여 청구인들에 대한 이 사건 신체수색과 동일 또는 유사한 조치로 인한 기본권 침해행위가 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 여전히 있다고 보여지므로 심판청구의 이익이 인정된다.
3. 피청구인이 유치장에 수용되는 자에게 실시하는 신체검사는 수용자의 생명·신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 조사하는 것으로서, 위 목적에 비추어 일정한 범위 내에서 신체수색의 필요성과 타당성은 인정된다 할 것이나, 이러한 행정목적을 달성하기 위하여 경찰청장이 일선 경찰서 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 발한 피의자유치및호송규칙에 따른 신체검사가 당연히 적법한 것이라고는 할 수 없고, 그 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어져야 한다. 그런데 청구인들은 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포된 여자들로서 체포될 당시 흉기 등 위험물을 소지·은닉하고 있었을 가능성이 거의 없었고, 처음 유치장에 수용될 당시 신체검사를 통하여 위험물 및 반입금지물품의 소지·은닉 여부를 조사하여 그러한 물품이 없다는 사실을 이미 확인하였으며, 청구인들이 변호인 접견실에서 변호인을 접견할 당시 경찰관이 가시거리에서 그 접견과정을 일일이 육안으로 감시하면서 일부 청구인의 휴대폰 사용을 제지하기도 하였던 점 등에 비추어 청구인들이 유치장에 재수용되는 과정에서 흉기 등 위험물이나 반입금지물품을 소지·은닉할 가능성이 극히 낮았던 한편, 당해 경찰서의 경우 변호인 접견 후 신체검사를 실시하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지·은닉을 적발한 사례가 없었던 사실을 피청구인이 자인하였으며, 특히 청구인들의 옷을 전부 벗긴 상태에서 청구인들에 대하여 실시한 이 사건 신체수색은 그 수
단과 방법에 있어서 필요 최소한의 범위를 명백하게 벗어난 조치로서 이로 말미암아 청구인들에게 심한 모욕감과 수치심만을 안겨주었다고 인정하기에 충분하다. 따라서 피청구인의 청구인들에 대한 이러한 과도한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어났을 뿐만 아니라, 이로 인하여 청구인들로 하여금 인간으로서의 기본적 품위를 유지할 수 없도록 하는 것으로서 수인하기 어려운 정도라고 보여지므로 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권 및 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다.
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제12조
헌법재판소법 제68조 제1항
경찰관직무집행법 제9조(유치장) 경찰서 및 지방해양경찰관서에 법률이 정한 절차에 따라 체포·구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를 수용하기 위하여 유치장을 둔다.
행형법 제10조(사진촬영 등) ① 소장은 신입자에 대하여 다른 사람과의 식별을 위하여 필요한 한도안에서 사진촬영·지문채취·수용자번호지정 기타 대통령령이 정하는 조치를 하여야 한다.
② 수용중인 자에 대하여도 소장이 수용목적상 필요하다고 인정할 경우에는 제1항의 규정에 의한 조치를 할 수 있다.
행형법 제68조(유치장) 경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준한다.
구 피의자유치및호송규칙(1999. 1. 20. 개정되고 2000. 10. 26. 개정되기 전의 경찰청 훈령 제248호) 제8조(흉기 등의 검사) ① 유치장 근무자는 피의자 등을 유치함에 있어서는 그 신체에 흉기 등의 은닉 소지 여부를 철저히 검사하여야 한다. 다만 여자 피의자의 경우는 성년의 여자를 참여시켜야 한다.
② 간수자가 피의자의 신체를 검사함에 있어서는 두발을 비롯한 신체의 각 부분과 의복 및 양말의 속까지 면밀한 검사를 실시하여 흉기는 물론 독극물, 성냥, 담배가루 등을 은닉 소지하는 일이 없도록 하여야 한다.
구 피의자유치및호송규칙(1999. 1. 20. 개정되고 2000. 10. 26. 개정되기 전의 경찰청 훈령 제248호) 제10조(재입감시의 준용) 제8조의 규정은 조사, 접견 기타의 사유로 출감하였던 피의자가 다시 입감할 때에 이를 준용한다.
refrnPrcdnt: 2. 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집4, 51
헌재 1997. 3. 27. 92헌마273, 판례집9-1, 337
헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546, 판례집13-2, 103
3. 헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집2, 306
헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집4, 194
헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집9-1, 219
헌재 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집10-1, 583
event: 청 구 인　박○애 외 2인
청구인들 대리인 변호사　권두섭
피청구인　성남 남부경찰서장
eventCol1: 청구인|　박○애 외 2인
eventCol2: 피청구인|　성남 남부경찰서장
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 2000. 3. 20. 00:20경 선거운동원으로 등록하지 아니하고, 배포가 금지된 인쇄물을 배포한 혐의로 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포되어 성남 남부경찰서에서 조사를 받은 후 속옷을 걸친 상태에서 신체를 더듬는 방법으로 간단한 신체수색을 받고 유치장에 수용되었다.
청구인들은 같은 날 13:30경 변호인 접견을 마친 후 유치장에 재수용되는 과정에서 유치장 담당 여자경찰관으로부터 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지&#183;은닉 여부 등의 확인을 위한 자세한 검사를 요구받고 경찰관에게 등을 보인 채 뒤로 돌아서서 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서는 방법으로 정밀신체수색(이하 ‘이 사건 신체수색’이라 한다)을 받았다.
(2)이에 청구인들은 법률상의 근거 없이 청구인들에게 모욕감과 수치심만을 안겨주는 수단과 방법으로 실시된 과도한 이 사건 신체수색으로 인하여 헌법 제12조의 신체의 자유, 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구
권 등의 기본권을 침해당하였다고 주장하면서 2000. 5. 18. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
(1)이 사건 심판의 대상은 청구인들이 유치장에 재수용되는 과정에서 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지&#183;은닉 여부를 확인하기 위하여 실시한 피청구인의 이 사건 신체수색이 헌법 제12조 및 제10조에 의하여 보장되는 청구인들의 기본권 등을 침해하였는지 여부이다{청구인들은 심판청구서에 피청구인을 경찰청장으로 기재하였으나 이 사건 신체수색을 행사한 주체는 성남 남부경찰서장이므로 직권으로 이 사건 피청구인을 성남 남부경찰서장으로 확정하기로 한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190, 판례집 5-1, 312, 320 참조)}.
(2)이 사건 신체수색 또는 신체검사의 근거규정은 구 피의자유치및호송규칙(1999. 1. 20. 개정되고, 2000. 10. 26. 개정되기 전의 경찰청 훈령 제248호) 제8조 및 제10조이고, 그 내용은 다음과 같다.
구 피의자유치및호송규칙(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제8조(흉기 등의 검사)① 유치장 근무자는 피의자 등을 유치함에 있어서는 그 신체에 흉기 등의 은닉 소지 여부를 철저히 검사하여야 한다. 다만 여자 피의자의 경우는 성년의 여자를 참여시켜야 한다.
② 간수자가 피의자의 신체를 검사함에 있어서는 두발을 비롯한 신체의 각 부분과 의복 및 양말의 속까지 면밀한 검사를 실시하여 흉기는 물론 독극물, 성냥, 담배가루 등을 은닉 소지하는 일이 없도록 하여야 한다.
제10조(재입감시의 준용)
제8조의 규정은 조사, 접견 기타의 사유로 출감하였던 피의자가 다시 입감할 때에 이를 준용한다.
2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
구 행형법(1996. 12. 12. 법률 제5175호로 개정되고, 1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되기 전의 것; 법률 제6038호는 공포된 날로부터 3개월 후에 시행되므로 이 사건 신체수색이 이루어진 2000. 3. 20.에는 법률 제5175호가 적용되었다) 제68조(유치장)에 의하여 경찰관서에 설치된 유치장이 미결수용실에 준한다 하더라도, 준용되는 구 행형법 제10조(신체검사 등)에 의한 신체검사의 대상이 되는 자는 제1조(목적)의 ‘형사피의자 또는 피고인으로서 구속영장의 집행을 받은 자’ 즉 ‘미결수용자’에 한하고, 따라서 청구인들과 같이
현행범으로 체포되었으나 구속영장이 집행되지 아니한 자는 미결수용자가 아니므로 위 조항을 준용할 수 없음에도, 피청구인은 위 조항을 근거로 한 이 사건 규칙에 따라 청구인들에 대하여 이 사건 신체수색을 실시하였다.
설령 청구인들에 대하여 위 조항이 준용된다 하더라도 청구인들은 경미한 피의사실로 체포되었고, 흉기 등 위험물 및 반입금지물품을 소지&#183;은닉하지 아니하여 자해의 우려가 없었으며, 처음 유치장에 수용되면서 이미 신체검사를 받았을 뿐만 아니라, 변호인 접견을 마치고 다시 유치장에 재수용되는 상황이었던 점 등을 고려하면 청구인들에 대한 정밀신체수색의 필요성이 전혀 없는 상황이었다.
따라서, 법률상의 근거가 없고 적법절차를 준수하지 아니한 채 그 수단과 방법에 있어서도 필요한 최소한도의 범위를 벗어나 청구인들에게 극도의 모욕감과 수치심만을 안겨주어 수인의 범위를 현저하게 넘어선 피청구인의 과도한 이 사건 신체수색은 청구인들의 헌법상 보장된 신체의 자유, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 등의 기본권을 명백하게 침해한 것이다.
나. 피청구인 및 경찰청장의 의견
경찰관직무집행법 제9조(유치장)는 경찰서에는 법률이 정한 절차에 따라 체포&#183;구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를 수용하기 위하여 유치장을 두도록 규정하고 있고, 구 행형법 제68조는 경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준한다고 규정하고 있다.
이 사건 규칙은 구 행형법에 근거하여 제8조 및 제10조에다 신체검사에 관한 규정을 두고 있으므로, 현행범으로 체포되어 유치장에 수용되는 피의자들에 대하여도 구 행형법 제10조에 준하는 신체검사가 가능할 뿐만 아니라, 수용자의 생명&#183;신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 유치장에 수용되는 모든 피의자들에 대하여 정밀신체검사를 반드시 실시하여야 하며, 청구인들에 대한 이 사건 신체수색 역시 이 사건 규칙에 따라 적법하게 이루어졌으므로, 이 사건 신체수색으로 인하여 청구인들의 헌법상 기본권이 침해되었다 할 수 없다.
3. 판　단
가. 적법요건에 대한 판단
청구인들에 대하여 실시된 이 사건 신체수색은 피의자 등의 범죄혐의에 대한 증거수집을 목적으로 하는 수사의 강제처분인 수색 내지 검색의 일종으로서의 신체검사가 아니다. 이 사건 신체수색은 유치장의 관리주체로서 경찰이
피의자 등을 유치함에 있어 피의자 등의 생명&#183;신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장 내의 안전과 질서유지를 위하여 실시하는 신체검사로서 그 우월적 지위에서 피의자 등에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 것이므로 권력적 사실행위라 할 것이며, 따라서 헌법소원심판청구의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 포함된다.
그런데 청구인들에 대한 침해행위는 이미 종료되어 이 사건 신체수색에 대하여 위헌확인을 하더라도 청구인들에 대한 권리구제는 불가능한 상태여서 주관적 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다 할 것이다. 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호&#183;유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다 할 것이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 1997. 3. 27. 92헌마273, 판례집 9-1, 337, 342 등 참조).
이 사건의 자료에 의하면, 이 사건 이후에 이 사건 규칙이 개정되었으나 현재에도 전국의 일선 경찰서에서 유치장에 수용되는 피의자들에 대한 신체검사가 빈번하게 이루어지고 있고, 개정된 규칙(2000. 10. 26. 경찰청 훈령 제331호)에 의하더라도 정밀신체검사의 요건을 자의적으로 해석하거나 신체검사의 방법을 임의로 선택하여 청구인들에 대한 이 사건 신체수색과 동종 또는 유사한 조치로 인한 기본권 침해행위가 여러 사람에 대하여, 그리고 반복하여 일어날 위험이 여전히 있다고 보여지므로 심판청구의 이익이 인정된다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 인정되는 사실
(가) 청구인들은 2000. 3. 20. 00:20경 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포되어 성남 남부경찰서에서 피의자로서 조사를 받은 후, 같은 날 04:30경 유치장에 수용되면서 신체검사실에서 담당 여자경찰관으로부터 속옷을 걸친 상태에서 신체를 더듬는 방법으로 간단하게 신체검사를 받았다.
청구인들은 같은 날 13:00경 경찰관이 지켜보는 가운데 접견실에서 변호인과 집단으로 접견을 마친 후, 같은 날 13:30경 유치장에 재수용되는 과정에서 담당 여자경찰관으로부터 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지&#183;은닉 여부 등의 확인을 위하여 상의를 모두 벗고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내려
정밀하게 신체검사를 받도록 요구받았다. 이에 청구인들은 이미 신체검사를 받았을 뿐만 아니라 변호인 접견을 마치고 재수용되는 것이므로 흉기 등 위험물 소지&#183;은닉의 가능성도 없다는 등의 이유를 들어 거부하였다. 그러나 위 경찰관이 신체검사의 이유 및 근거 등을 제시하면서 신체검사에 협조할 것을 강력히 요구함에 따라 정밀신체검사라는 이름으로 이 사건 신체수색을 받았으며, 당시 일부 청구인은 생리 중이었다.
정밀신체검사는 시정이 가능한 밀폐된 신체검사실에서 여자 경찰관에게 등을 보인 채 뒤로 돌아서서 스스로 브래지어를 포함한 상의를 겨드랑이까지 올리고 팬티를 포함한 하의를 무릎까지 내린 상태에서 앉았다 일어서기를 3회 실시하는 방법으로 이루어졌다.
(나) 위 사건을 수사한 경찰은 같은 달 21. 청구인들에 대하여 구속영장을 청구하지 아니하고 청구인들을 석방하였다. 그 후 청구인 김○경은 2000. 6. 16. 기소유예처분을 받았고, 같은 신○경은 불구속기소되어 같은 해 11. 1. 징역 8월 집행유예 1년을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정되었으며, 같은 박○애는 불구속기소되어 같은 해 11. 1. 벌금 700,000원을 선고받고 항소하였으나 2001. 1. 9. 항소기각되어, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
한편 청구인들은 국가 등을 상대로 위법&#183;부당한 신체검사로 인한 위자료 청구소송을 제기하여 2000. 11. 10 서울지방법원(2000가합35295)에서 원고 일부승소판결이 선고되었고, 국가가 항소하여 2001. 7. 6. 서울고등법원(2000나59403)에서 원고 패소판결이 선고되었으나, 청구인들이 상고하여 같은 해 10. 26. 대법원(2001다51466)에서 파기환송판결이 선고되었고, 현재 서울고등법원(2001나66996)에서 재판계속 중이다.
(2) 이 사건 신체수색으로 인하여 청구인들의 헌법상 기본권이 침해되었는지 여부
청구인들이 그 주장과 같이 피청구인으로부터 법률상의 근거도 없이 과도한 이 사건 신체수색을 강요당함으로써 수인의 한계를 넘어설 정도로 극도의 모욕감과 수치심을 느끼지 않을 수 없었다면 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권 및 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유의 침해 여부가 문제된다 할 것이다.
(가) 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 신체검사의 법률적 근거
유치장은 경찰관직무집행법 제9조에 의하여 법률이 정한 절차에 따라 체포&#183;구속되거나 신체의 자유를 제한하는 판결 또는 처분을 받은 자를 수용하
기 위하여 일선 경찰서에 설치할 수 있도록 되어 있는 시설로서, 수용되어 있는 유치인들의 도망과 증거인멸을 방지하는 기능을 한다.
그리고 이 사건 신체수색을 포함한 경찰서 유지장 내의 수용자들에 대한 신체검사는 구 행형법 제68조에 의하여 경찰서 유치장이 미결수용실에 준한다는 규정과 같은 법 제10조의 규정에 근거하여 이루어지는 것이다. 즉 경찰서 유치장은 그 성질에 반하지 아니하는 범위 내에서 미결수용실에 관한 관련규정을 준용하여 운영되는 것인 바, 그 중 신체검사에 관하여 구 행형법 제10조 제1항은 ‘신입자(수용자로서 교도소, 소년교도소 또는 구치소 신입하는 자)에 대하여는 신체, 의류를 검사하고, 지문을 채취하며 사진을 촬영하여야 한다’고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘수용 중의 자에 대하여도 당해 소장이 필요하다고 인정할 경우에는 신체, 의류를 검사하고 지문을 채취하며 사진을 촬영할 수 있다’고 규정하고 있다. 따라서 위 각 조항은 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 신체검사의 법률적 근거가 된다 할 것이다.
(나) 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 신체검사의 허용범위
피청구인이 유치장에 수용되는 자에 대하여 실시하는 신체검사는 수용자의 생명&#183;신체에 대한 위해를 방지하고 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지&#183;은닉 여부를 조사하는 것으로서, 위 목적에 비추어 일정한 범위 내에서 신체수색의 필요성과 타당성은 인정된다.
그러나 이러한 행정목적을 달성하기 위하여 경찰청장이 일선 경찰서 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 발한 이 사건 규칙에 따른 신체검사가 당연히 적법한 것이라고는 할 수 없고, 그 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어져야 한다. 따라서 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 정밀신체검사는 수용자가 신체의 은밀한 부위에 흉기 등 위험물 및 반입금지물품을 소지&#183;은닉한 채 입소할 가능성이 있다고 판단되며, 다른 방법 예컨대 외부로부터의 관찰 또는 촉진에 의한 검사 등으로는 위 물품을 도저히 찾아내기 어렵다고 볼만한 합리적인 이유가 있고, 수용자에 대한 기본권 침해의 여지를 최소화하는 수단과 방법으로 실시되는 경우에 한하여만 허용된다 할 것이다.
(다) 판 단
헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이자 기본이념이라 할 수
있는 인간의 본질적이고 고유한 가치인 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권을 보장하고 있고(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82, 판례집 2, 306, 310 등 참조), 제12조는 정신적 자유와 더불어 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되는 신체의 자유를 보장하고 있다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 206 등 참조). 따라서 구 행형법 제68조 등에 근거하여 경찰서 유치장 내의 수용자에 대한 정밀신체검사의 실시에 따라 국민의 기본권에 대한 제한이 불가피하다 하더라도, 그 본질적인 내용을 침해하거나, 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 의미하는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니 된다(헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 234; 헌재 1998. 5. 28. 95헌바18 판례집 10-1, 583, 595 등 참조).
그런데 앞에서 본 바와 같이 청구인들은 공직선거및선거부정방지법위반의 현행범으로 체포된 여자들로서 체포될 당시 흉기 등 위험물을 소지 은닉하고 있었을 가능성이 거의 없었고, 처음 유치장에 수용될 당시 신체검사를 통하여 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지&#183;은닉 여부를 조사하여 그러한 물품이 없다는 사실을 이미 확인하였으며, 청구인들이 변호인 접견실에서 변호인을 집단으로 접견할 당시 경찰관이 가시거리에서 변호인 접견과정을 일일이 육안으로 감시하면서 일부 청구인의 휴대폰 사용을 제지하기도 하였던 점 등에 비추어 청구인들이 유치장에 재수용되는 과정에서 흉기 등 위험물이나 반입금지물품을 소지&#183;은닉할 가능성도 극히 낮았다. 또한 성남 남부경찰서의 경우 변호인 접견 후 신체검사를 실시하여 흉기 등 위험물이나 반입금지물품의 소지&#183;은닉을 적발한 사례가 없었던 사실을 피청구인이 자인하였으며, 특히 청구인들의 옷을 전부 벗긴 상태에서 앉았다 일어서기를 반복하게 하는 방법의 이 사건 신체수색은 그 자체로서 청구인들의 명예와 자존심 등을 심하게 손상하는 점 등을 함께 보태어 보면, 피청구인이 청구인들에 대하여 실시한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요 최소한의 범위를 명백하게 벗어난 조치로서 이 사건 신체수색으로 말미암아 청구인들에게 심한 모욕감과 수치심만을 안겨주었다고 인정하기에 충분하다.
그렇다면 피청구인의 청구인들에 대한 이러한 과도한 이 사건 신체수색은 그 필요성에도 불구하고 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어났을 뿐만 아니라, 이로 인하여 청구인들로 하여금 인간으로서의 기본적 품위를 유지할 수 없도록 함으로써 수인하기 어려운 정도라고 보여지므로 헌
법 제10조의 인간의 존엄과 가치로부터 유래하는 인격권 및 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다.
4. 결　론
청구인들이 성남 남부경찰서 유치장에 수용되는 과정에서 흉기 등 위험물 및 반입금지물품의 소지&#183;은닉 여부를 확인하기 위하여 경찰관에게 등을 보인 채 돌아서서 상의를 속옷과 함께 겨드랑이까지 올리고 하의를 속옷과 함께 무릎까지 내린 상태에서 3회에 걸쳐 앉았다 일어서게 하는 방법으로 실시한 피청구인의 청구인들에 대한 이 사건 신체수색은 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어나 청구인들에게 수인하기 어려울 정도의 모욕감과 수치심을 안겨준 행위로서 헌법 제10조 및 제12조에 의하여 보장되는 청구인들의 인격권 및 신체의 자유를 침해한 것이어서 마땅히 취소되어야 할 것이다. 다만 위 권력적 사실행위는 이미 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위하여 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
volumeInfo: 14
seriesInfo: 2
pages: 54~64
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(위헌확인)
rstaDate: 20020718
eventType: 헌마