item: panreType: 공보
eventNo: 2000헌마211
eventNm: 불기소처분취소  
panreTitle: 불기소처분취소

panreInfo: (2001. 12. 20. 2000헌마211 전원재판부)

textOfDecision: 피청구인이 1999. 4. 19. 제주지방검찰청 1998년형제21521호 사건의 피의자 송○두, 김○식에 대하여한 불기소처분은 청구인의 평등권과 재판절차진술권을침해한 것이므로 이를 취소한다.
eventSummary: 가.청구인은 1998. 12. 15. 청구외(피의자) 송○두,동 김○식을 제주지방검찰청에 각 사기죄 등으로고소하였고, 위 사건을 수사한 피청구인은 1999. 4. 19.피의자 송○두의 건조물침입죄 등에 대하여는약식기소를, 동인의 나머지 범죄사실 및 피의자김○식에 대하여는 각 혐의없음의 불기소처분을하였다. 청구인은 위 불기소처분 중 아래 고소사실에대한 혐의없음처분에 불복하여 항고·재항고를하였으나 모두 기각되자 2000. 3. 29. 이 사건헌법소원심판을 청구하였다.
나. 고소사실의 요지
피의자 송○두는 주식회사○○산업(이하‘○○산업’이라 한다)의 대표이사, 동 김○식은주식회사○○건영(이하‘○○건영’이라 한다)의대표이사 등인바, 1996. 4. 20. 피의자 김○식과 청구외강○자가 청구외 용○채로부터 채무변제조로 동인소유 수량미상의 흄관을 이중으로 양도받은 후 동흄관에 대하여 제주지방법원으로부터 공동으로처분금지가처분의 결정을 받아 집행된 사실이있음에도 이를 숨긴 채 고소인 김○순에게 법률적인하자가 없는 흄관인 것처럼 매도하여 그 매매대금을편취할 것을 공모하고,
1998. 8. 27. 11:00경 제주시 연동소재○○호텔커피숍에서 피해자인○○흄관주식회사(이하‘○○흄관’이라 한다) 대표이사 김○순에게 위와 같은처분금지가처분이 된 사실을 알리지 아니하여 위흄관에 어떠한 법률적 하자가 없는 것으로 믿은피해자와 위 흄관을 3억원에 매매하기로 하는 계약을체결하고, 그 자리에서 피의자 송○두가 5,000만원권자기앞수표 1장과 고소인 명의의 1억9,000만원의약속어음 1장을 교부받아 합계금 2억4,000만원을편취한 것이다.
2. 불기소이유요지
가.피의자들은 피의자 김○식과 청구외강○자(이하‘김○식 등’이라 한다)가 청구외용○채로부터 이중으로 동인 소유 흄관을 양도받고,다른 채권자들의 권리주장을 배제하기 위하여처분금지가처분을 한 후 흄관을 나누어 소유하기로합의하고, 이를 구분하여 관리하였으므로 이 사건매매목적물인 흄관에 어떠한 법률적 하자가 없고,고소인과 매매계약을 체결하기 전에 김○식 등의가처분 사실을 고소인에게 알려주었으므로 결국동인을 기망한 사실이 없다고 변소하고 있다.
나.고소인을 대리하여 위 공장을 경락받은 참고인최○삼, 피의자 송○두를 대리하여 공장을 운영하였던참고인 양○필, 공장직원인 참고인 강○자, 이○숙등의 진술도 피의자들의 변소에 부합한다.
다.고소인 김○순은 피의자들이 처분금지가처분된사실을 고지하지 아니하여 이를 알지 못하였고, 이 건흄관을 매수한 후 피의자 김○식 등의 소유분이구분되지 아니하여 이를 타에 매도할 수 없다는상반된 주장을 하고 있으나 이를 인정할 자료없고,결국 혐의없다.

judgement: 가. 인정되는 사실
(1)청구외 용○채가 1996. 3. 26. 제주도 북제주군애월읍에서□□흄관을 운영하던 중 동인 발행의어음이 지급거절되었다.□□흄관에 대한미수금채권자인 피의자 김○식과□□흄관에 대한차용금채권자인 청구외 강○자는 같은 달 27.용○채로부터 개별적으로□□흄관 부지에 야적되었던위 회사 소유 흄관 전부를 이중으로 양도받았으나직접점유하지는 아니하였다.
(2)김○식 등은 용○채의 다른 채권자들이 위흄관에 대하여 권리를 주장할 것을 염려하여제주지방법원에□□흄관 부지에 야적된 흄관 전부 약25,000개에 대하여 공동으로 처분금지가처분을신청하였고(위 법원 96카합433유체동산처분금지가처분), 위 법원은 위 신청을이유있다고 판단하여 처분금지가처분결정을 하였다. 위법원 집행관은 같은 해 4. 20.□□흄관에서 김○식등의 신청에 따라 위 부지에 야적된 흄관에 대하여‘흄관에 대한 처분을 금지하며, 집행관이 보관한다’는내용의 고지를 한 다음 고지문을 작성하여가처분집행목적물에 부착, 공시하였다(제주지방법원집행관사무소 96가410호 유체동산처분금지가처분,수사기록 31쪽 이하).
(3)피의자 송○두는 1996. 11.경○○산업을설립하고,□□흄관을 인수한 후 흄관제조업을운영하던 중 1997. 8. 13. 경락목적물에서 제외되었던위 흄관 중 피의자 김○식이 자신의 소유라고주장하는 흄관(이하‘김○식의□□흄관’이라 한다)을2억4천만원에 매수하
는 계약을 체결하였으나, 그 대금의 일부인1억9,600만원을 지급하지 못하던 중 위 회사도 1998. 2.13. 부도처리되었다.
(4)청구인은 1998. 8. 6.○○흄관을 설립하였고,1998. 8. 24. 제주지방법원으로부터 위○○산업의공장부지와 기계류에 대한 경락허가결정을 받았으며,같은 해 8. 27. 피의자 송○두와○○산업 부지에야적되어 있던 흄관 중○○흄관이 제작한 흄관과김○식의□□흄관을 3억원에 매수하기로 하는 계약을체결하였다. 청구인은 그 자리에서 위 매매의계약금조로 5,000만원을, 중도금조로 청구인 발행의1억 9,600만원의 약속어음을 피의자 송○두에게교부하였고, 동인은 그 자리에서 위 약속어음을 피의자김○식에 대한 채무변제조로 건네주었다.
(5)청구인은 같은 해 10. 29. 피의자 송○두에게매매계약 체결 후 재고조사를 실시한 결과 수량이부족하고, 매매 당시 고지하지 아니하였던 강○자의처분금지가처분의 효력이 김○식의□□흄관에 미쳐이를 타인에게 매도할 수 없는 법률적 하자가 있다고주장하면서 매매계약의 해제를 통지하였으나, 피의자송○두는 이를 거부하였다.
(6) 결국 이 사건의 쟁점은,
(가)청구인이 위 매매계약을 체결할 당시피의자들로부터 위 처분금지가처분을 한 사실을고지받았는지 여부와
(나) 김○식 등이 흄관을 구분소유하기로 합의한후 상호 명백히 구분하여 관리함으로써 김○식의□□흄관을 처분하는데 난점이 있는지 여부라 할것이다.

(1)피청구인은 피의자들과 참고인들이 매매계약체결 당시 청구인에게 가처분사실을 알려주었으며, 이사건 흄관 야적장에 가처분고시문(공시판)도부착되었다는 진술에 근거하여 청구인이 가처분사실을알고 있었던 것으로 판단하고 있다. 한편 기록에의하면 용○채의 채권자였던 (주)○○(대표이사이○남)이 용○채의□□흄관을 채무자로 하여제주지방법원 97카합171호 유체동산가압류결정을받고, 위 가압류결정에 근거하여 위 흄관에 대하여가압류집행을 하자 김○식 등이 위 가압류결정에대하여 제3자이의의소를 제기하여승소하였다(제주지방법원 97가합740호). 피의자김○식은“피고인 (주)○○이○○산업(구□□흄관)내에 보관 중인 흄관 전량에 대한 가압류집행은원고인 김○식, 강○자 소유 물품에 대한 부당한가압류집행이므로 이
를 불허한다”는 위 사건 판결문의 일부를 임의로써서 합판(이하‘판결문팻말’이라 한다)에 부착한 후나무막대기에 꽂아 흄관 야적장에 게시하여두었다(수사기록 제224쪽).
(2)수사기록 및 심판사건기록을 종합하여 판단하면김○식 등이 신청한 가처분이 인용되어 집행관에의하여 집행될 때 동인이 설치한 가처분공시판은멸실되어 이 사건 매매계약 당시 흄관 야적장에존재하지 아니하였고, 판결문팻말만이 흄관 야적장에게시되었음에도 일부 참고인들이 판결문팻말을가처분공시판으로 착각하여 진술한 것으로 보인다.예를 들면 검찰에서‘가처분팻말(공시판)을 보았다’고진술한 최○삼은 청구인에 대한 무고사건에서증인으로 출석하여‘집행관의 가처분공시판이 아니라판결문팻말을 가처분공시판으로 잘못 알았다’고증언(위 무고사건 제5회 공판조서 중 일부)한 바 있다.
(3)또한 제주지방법원 집행관 사무실 집행주임오○흠도‘1996. 9. 23.강○자의 점검신청에 의하여가처분된 흄관의 수량을 점검한 사실이 있는데,이전에 설치한 가처분공시판이 없었다’고 증언하고있고(위 무고사건 제17회 공판조서의 일부),○○산업에 입사하여 계속 근무하였던 강○희는‘1997.9. 입사한 후부터 지금까지 가처분을 표시한 공시판을본 사실이 없다’고 증언한 사실(위 무고사건 제5회공판조서 중 일부)을 종합하면 가처분공시판이 흄관야적장에 게시되지 아니하였다는 청구인의 주장을쉽게 배척할 일이 아니다.
(4)나아가 청구인이 1998. 10. 30. 위와 같이 피의자송○두에게 이 사건 흄관의 매매계약을 해제하는통지를 하면서 청구외 강○자의 가처분이 있었음을알지 못하였다고 주장하였음에도 피의자 송○두는같은 해 11. 3. 내용증명으로 발송한 답변서에 분쟁의핵심인 가처분사실의 고지 여부에 대하여 일체의답변을 하지 아니하였다는 점(수사기록 제841쪽)에비추어 보면 이 사건 흄관 거래 당시 피의자들이가처분사실을 고지하였는지에 대한 의구심을 떨쳐버릴 수 없다.
(5)피의자 김○식도 일관하여‘고소인이가처분사실을 알았을 것이다’라고만 진술할 뿐 거래당시 청구인에게 적극적으로 가처분사실을 알려주지않았다고 진술하고 있다. 또한 피의자들의 변소에부합하는 진술을 한 최○삼, 양○필의 진술은동인들이 청구인과 상반된 이해관계를 가지고 있을뿐만 아니라 위와 같이 가처분공시판에 대하여 허위의진술을 하고 있는 점에 비추어 볼 때 동인들의 진술을쉽사리 믿기에는 의심의 여지가 많다.
(6)한편 피의자들은 매매계약서에 기재된‘민·형사상 책임을 진다’는 것은 가처분에 대하여책임을 지겠다는 취지라고 주장하고 있으나, 수사기록전반을 통하여 살펴보면 (주)○○중공업 제주지사가위 흄관에 대하여 신청한 압류사건을 책임지겠다는취지로 보는 것이 타당하므로 피의자들의 위와 같은주장을 들어 가처분사실을 고지하였다거나 청구인이알았다고 단정할 자료는 되지 못한다.
(7)요컨데 위와 같은 사정과 이 사건 수사기록 및심판기록에 나타난 청구인에 대한 무고사건재판기록을 종합하면 청구인이 이건 매매계약을체결할 당시 가처분사실을 고지받았다고 단정하기어려운 것이 아닌가라는 의심이 든다. 따라서 위에서언급한 여러 증인들의 증언내용을 검토하고, 동인들을상대로 위와 같은 증언을 하게된 경위에 대하여수사함으로써 청구인이 가처분사실을 고지받았다는점에 대한 수사미진의 점을 보완할 필요가 있는것으로 보여진다.

(1)사기죄의 요건으로서의 기망의 의미는 널리재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적행위를 말하는 것이고, 거래의 상대방이 일정한사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가있다 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것으로사기죄를 구성한다. 따라서 피의자들이 이 사건흄관을 매도하면서 매도인으로서 고지하여야할신의성실의무를 위반하였는지 여부에 대하여 보기로한다.
(2)김○식 등이 이 사건 흄관을 각자 명백히구분소유·관리한 사실이 인정되는 경우,공동가처분권자인 김○식이 자신의 소유 흄관을상피의자 송○두에게 매도하였고, 송○두가 이를청구인에게 매도한 것이므로 비록 공동가처분권자인강○자의 동의를 받지 않고, 청구인에게 위와 같은가처분사실을 고지하지 않았다고 하더라도공동가처분권자로서 구분관리하고 있는 물품의소유자가 자신의 소유권 범위 내에서 물품을 매도한것이어서 청구인에게 어떠한 사기죄의 범의를 찾기는어렵다고 할 것이다.
(3)청구인은 김○식 등이 공동으로처분금지가처분한 용○채로부터 양도받은‘□□’마크가 찍힌 흄관(이
하‘□□마크흄관’이라 한다)을 동인들이 구분하여소유한 사실이 없고, 따라서 김○식과 강○자 소유가구분되지 아니한□□마크흄관을 판매한 것은청구인을 기망한 것이라고 주장하고 있는 반면에피의자들과 청구외 강○자, 일부 참고인들은 법률적하자가 없는 물품이라고 주장하고 있다.
(4)일건 기록을 보면 김○식 등은 공동으로가처분된 25,000여개의 흄관들에 대하여 각자소유하고 있는 흄관의 수량, 종류, 위치 등에 대하여구체적이고, 분명한 진술을 하지 못하고 있을 뿐만아니라 이에 관한 상호간의 합의서나 기타 서면이존재하지 아니한다.
(5)특히 강○자는□□표시흄관을 자신과 김○식의소유로 분류할 당시 자신이 참여하지 못한 상태에서피의자 김○식의 주도 하에 이루어졌고, 그 결과자신의 소유로 분류된 흄관의 가격이 낮을 뿐만아니라 판매도 어렵다는 점에 대하여 불만을나타내면서 청구인에게‘처분금지가처분의 효력은흄관 전체에 미치므로 이를 처분하는 경우 그에 대한책임을 지라’는 요구를 하고 있는 정황에 비추어 보면김○식 등이□□표시흄관을 명백히 구분하여관리하였다고 보기 어려운 점이 아닌가라는 의심이든다.
이는 청구인이 강○자를 상대로 한□□표시흄관인도청구소송에서 법원이 야적된 흄관 중 강○자소유 흄관이 특정되지 아니한 상태에 있다는 이유로기각한 점이 이를 뒷받침한다 할것이다(제주지방법원 98가합4048 채무부존재확인등).
(6)또한 김○식 등이 위와 같이 공동으로 가처분한□□표시흄관에 대하여 구분관리여부가 불분명한상태에 있었고, 청구인이 그 정을 알면서매수하였다면 매매계약 체결 당시 청구인이 그 점에대하여 강○자에게 사전에 문의를 하는 것이 통상의거래관행과 경험칙에 부합한다고 할 것임에도청구인이 이를 하지 아니한 점은 청구인의 주장을뒷받침하는 자료가 된다고 할 것이다.
(7)이처럼 공동가처분권자 사이에 구분관리가이루어지지 아니하여 법률상 분쟁이 발생할 가능성이높은 물건에 대하여 가처분사실을 숨겼다면 사기죄에있어서 적극적 고지의무를 위반하여 사기죄를구성한다고 볼 것임에도 피청구인은 이러한 점에대하여 수사를 미진한 점이 있다.
(8)따라서 피청구인은 피의자들과 강○자, 양○필,최○삼 및 회사 근무자들을 상대로 김○식 등이공동으로 처분금지가처분한 25,000여개의 흄관을어떻게 구분하여 관리하였으며 그 식별은가능하였는지, 그 당시
강○자가 흄관을 구분한 내용에 동의하였는지,현재 동인이 청구인에게 위와 같은 법률적 주장을하게된 경위 등에 대하여 수사를 할 필요가 있다고생각된다.

conclusion: 피청구인의 이 사건 불기소처분은 위와 같이수사미진 및 사실오인의 점의 가능성이 있는자의적인 검찰권행사로서 그로 말미암아 청구인의평등권 및 재판절차진술권을 침해하였을 가능성이상당하다.

따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가있으므로 이에 관한 피청구인의 불기소처분을취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 혐의없음의 불기소처분을 취소한 사례
decisionGst: 피청구인은 피고소인들이 처분금지가처분된 토목공사자재에 대하여 처분금지가처분사실을 숨기고 청구인에게 매도하였다는 내용의 사기고소사실에 대하여, 청구인이 가처분사실이 있었음을 알고 있었다는 이유로 혐의없음처분을 하였으나, 청구인이 토목공사자재를 청구인에게 매도한 피고소인들이 위 자재에 대하여 처분금지가처분이 있었음을 청구인에게 고지하였다고 주장하면서 제시한 판결문이 위 자재에 대한 다른 사건 판결문임이 기록상 나타남에도 이를 간과한 채 피고소인들의 변소 및 동인들의 변소에 부합하는 일부 참고인들의 진술에만 의존하여 혐
의없음결정을 한 처분은 수사미진 및 사실오인에 의한 자의적 처분에 해당한다.
event: 청 구 인　김○순
대리인 변호사　김승섭
피청구인　제주지방검찰청 검사
eventCol1: 청구인|　김○순
대리인 변호사　김승섭
eventCol2: 피청구인|　제주지방검찰청 검사
reason: 1. 사건의 개요
가.청구인은 1998. 12. 15. 청구외(피의자) 송○두, 동 김○식을 제주지방검찰청에 각 사기죄 등으로 고소하였고, 위 사건을 수사한 피청구인은 1999. 4. 19. 피의자 송○두의 건조물침입죄 등에 대하여는 약식기소를, 동인의 나머지 범죄사실 및 피의자 김○식에 대하여는 각 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 청구인은 위 불기소처분 중 아래 고소사실에 대한 혐의없음처분에 불복하여 항고&#183;재항고를 하였으나 모두 기각되자 2000. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 고소사실의 요지
피의자 송○두는 주식회사 ○○산업(이하 ‘○○산업’이라 한다)의 대표이사, 동 김○식은 주식회사 ○○건영(이하 ‘○○건영’이라 한다)의 대표이사 등인바, 1996. 4. 20. 피의자 김○식과 청구외 강○자가 청구외 용○채로부터 채무변제조로 동인 소유 수량미상의 흄관을 이중으로 양도받은 후 동 흄관에 대하여 제주지방법원으로부터 공동으로 처분금지가처분의 결정을 받아 집행된 사실이 있음에도 이를 숨긴 채 고소인 김○순에게 법률적인 하자가 없는 흄관인 것처럼 매도하여 그 매매대금을 편취할 것을 공모하고,
1998. 8. 27. 11:00경 제주시 연동소재 ○○호텔 커피숍에서 피해자인 ○○흄관주식회사(이하 ‘○○흄관’이라 한다) 대표이사 김○순에게 위와 같은 처분금지가처분이 된 사실을 알리지 아니하여 위 흄관에 어떠한 법률적 하자가 없는 것으로 믿은 피해자와 위 흄관을 3억원에 매매하기로 하는 계약을 체결하고, 그 자리에서 피의자 송○두가 5,000만원권 자기앞수표 1장과 고소인 명의의 1억9,000만원의 약속어음 1장을 교부받아 합계금 2억4,000만원을 편취한 것이다.
2. 불기소이유요지
가.피의자들은 피의자 김○식과 청구외 강○자(이하 ‘김○식 등’이라 한다)가 청구외 용○채로부터 이중으로 동인 소유 흄관을 양도받고, 다른 채권자들의 권리주장을 배제하기 위하여 처분금지가처분을 한 후 흄관을 나누어 소유하기로 합의하고, 이를 구분하여 관리하였으므로 이 사건 매매목적물인 흄관에 어떠한 법률적 하자가 없고, 고소인과 매매계약을 체결하기 전에 김○식 등의 가처분 사실을 고소인에게 알려주었으므로 결국 동인을 기망한 사실이 없다고 변소하고 있다.
나.고소인을 대리하여 위 공장을 경락받은 참고인 최○삼, 피의자 송○두를 대리하여 공장을 운영하였던 참고인 양○필, 공장직원인 참고인 강○자, 이○숙 등의 진술도 피의자들의 변소에 부합한다.
다.고소인 김○순은 피의자들이 처분금지가처분된 사실을 고지하지 아니하여 이를 알지 못하였고, 이 건 흄관을 매수한 후 피의자 김○식 등의 소유분이 구분되지 아니하여 이를 타에 매도할 수 없다는 상반된 주장을 하고 있으나 이를 인정할 자료없고, 결국 혐의없다.
3. 판　단
가. 인정되는 사실
(1)청구외 용○채가 1996. 3. 26. 제주도 북제주군 애월읍에서 □□흄관을 운영하던 중 동인 발행의 어음이 지급거절되었다. □□흄관에 대한 미수금채권자인 피의자 김○식과 □□흄관에 대한 차용금채권자인 청구외 강○자는 같은 달 27. 용○채로부터 개별적으로 □□흄관 부지에 야적되었던 위 회사 소유 흄관 전부를 이중으로 양도받았으나 직접점유하지는 아니하였다.
(2)김○식 등은 용○채의 다른 채권자들이 위 흄관에 대하여 권리를 주장할 것을 염려하여 제주지방법원에 □□흄관 부지에 야적된 흄관 전부 약 25,000개에 대하여 공동으로 처분금지가처분을 신청하였고(위 법원 96카합433 유체동산처분금지가처분), 위 법원은 위 신청을 이유있다고 판단하여 처분금지가처분결정을 하였다. 위 법원 집행관은 같은 해 4. 20. □□흄관에서 김○식 등의 신청에 따라 위 부지에 야적된 흄관에 대하여 ‘흄관에 대한 처분을 금지하며, 집행관이 보관한다’는 내용의 고지를 한 다음 고지문을 작성하여 가처분집행목적물에 부착, 공시하였다(제주지방법원 집행관사무소 96가410호 유체동산처분금지가처분, 수사기록 31쪽 이하).
(3)피의자 송○두는 1996. 11.경 ○○산업을 설립하고, □□흄관을 인수한 후 흄관제조업을 운영하던 중 1997. 8. 13. 경락목적물에서 제외되었던 위 흄관 중 피의자 김○식이 자신의 소유라고 주장하는 흄관(이하 ‘김○식의 □□흄관’이라 한다)을 2억4천만원에 매수하
는 계약을 체결하였으나, 그 대금의 일부인 1억9,600만원을 지급하지 못하던 중 위 회사도 1998. 2. 13. 부도처리되었다.
(4)청구인은 1998. 8. 6. ○○흄관을 설립하였고, 1998. 8. 24. 제주지방법원으로부터 위 ○○산업의 공장부지와 기계류에 대한 경락허가결정을 받았으며, 같은 해 8. 27. 피의자 송○두와 ○○산업 부지에 야적되어 있던 흄관 중 ○○흄관이 제작한 흄관과 김○식의 □□흄관을 3억원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였다. 청구인은 그 자리에서 위 매매의 계약금조로 5,000만원을, 중도금조로 청구인 발행의 1억 9,600만원의 약속어음을 피의자 송○두에게 교부하였고, 동인은 그 자리에서 위 약속어음을 피의자 김○식에 대한 채무변제조로 건네주었다.
(5)청구인은 같은 해 10. 29. 피의자 송○두에게 매매계약 체결 후 재고조사를 실시한 결과 수량이 부족하고, 매매 당시 고지하지 아니하였던 강○자의 처분금지가처분의 효력이 김○식의 □□흄관에 미쳐 이를 타인에게 매도할 수 없는 법률적 하자가 있다고 주장하면서 매매계약의 해제를 통지하였으나, 피의자 송○두는 이를 거부하였다.
(6) 결국 이 사건의 쟁점은,
(가)청구인이 위 매매계약을 체결할 당시 피의자들로부터 위 처분금지가처분을 한 사실을 고지받았는지 여부와
(나) 김○식 등이 흄관을 구분소유하기로 합의한 후 상호 명백히 구분하여 관리함으로써 김○식의 □□흄관을 처분하는데 난점이 있는지 여부라 할 것이다.
나.피의자들이 가처분사실을 고지하였는지 여부에 대한 판단
(1)피청구인은 피의자들과 참고인들이 매매계약 체결 당시 청구인에게 가처분사실을 알려주었으며, 이 사건 흄관 야적장에 가처분고시문(공시판)도 부착되었다는 진술에 근거하여 청구인이 가처분사실을 알고 있었던 것으로 판단하고 있다. 한편 기록에 의하면 용○채의 채권자였던 (주)○○(대표이사 이○남)이 용○채의 □□흄관을 채무자로 하여 제주지방법원 97카합171호 유체동산가압류결정을 받고, 위 가압류결정에 근거하여 위 흄관에 대하여 가압류집행을 하자 김○식 등이 위 가압류결정에 대하여 제3자이의의소를 제기하여 승소하였다(제주지방법원 97가합740호). 피의자 김○식은 "피고인 (주)○○이 ○○산업(구 □□흄관) 내에 보관 중인 흄관 전량에 대한 가압류집행은 원고인 김○식, 강○자 소유 물품에 대한 부당한 가압류집행이므로 이
를 불허한다"는 위 사건 판결문의 일부를 임의로 써서 합판(이하 ‘판결문팻말’이라 한다)에 부착한 후 나무막대기에 꽂아 흄관 야적장에 게시하여 두었다(수사기록 제224쪽).
(2)수사기록 및 심판사건기록을 종합하여 판단하면 김○식 등이 신청한 가처분이 인용되어 집행관에 의하여 집행될 때 동인이 설치한 가처분공시판은 멸실되어 이 사건 매매계약 당시 흄관 야적장에 존재하지 아니하였고, 판결문팻말만이 흄관 야적장에 게시되었음에도 일부 참고인들이 판결문팻말을 가처분공시판으로 착각하여 진술한 것으로 보인다. 예를 들면 검찰에서 ‘가처분팻말(공시판)을 보았다’고 진술한 최○삼은 청구인에 대한 무고사건에서 증인으로 출석하여 ‘집행관의 가처분공시판이 아니라 판결문팻말을 가처분공시판으로 잘못 알았다’고 증언(위 무고사건 제5회 공판조서 중 일부)한 바 있다.
(3)또한 제주지방법원 집행관 사무실 집행주임 오○흠도 ‘1996. 9. 23. 강○자의 점검신청에 의하여 가처분된 흄관의 수량을 점검한 사실이 있는데, 이전에 설치한 가처분공시판이 없었다’고 증언하고 있고(위 무고사건 제17회 공판조서의 일부), ○○산업에 입사하여 계속 근무하였던 강○희는 ‘1997. 9. 입사한 후부터 지금까지 가처분을 표시한 공시판을 본 사실이 없다’고 증언한 사실(위 무고사건 제5회 공판조서 중 일부)을 종합하면 가처분공시판이 흄관 야적장에 게시되지 아니하였다는 청구인의 주장을 쉽게 배척할 일이 아니다.
(4)나아가 청구인이 1998. 10. 30. 위와 같이 피의자 송○두에게 이 사건 흄관의 매매계약을 해제하는 통지를 하면서 청구외 강○자의 가처분이 있었음을 알지 못하였다고 주장하였음에도 피의자 송○두는 같은 해 11. 3. 내용증명으로 발송한 답변서에 분쟁의 핵심인 가처분사실의 고지 여부에 대하여 일체의 답변을 하지 아니하였다는 점(수사기록 제841쪽)에 비추어 보면 이 사건 흄관 거래 당시 피의자들이 가처분사실을 고지하였는지에 대한 의구심을 떨쳐 버릴 수 없다.
(5)피의자 김○식도 일관하여 ‘고소인이 가처분사실을 알았을 것이다’라고만 진술할 뿐 거래 당시 청구인에게 적극적으로 가처분사실을 알려주지 않았다고 진술하고 있다. 또한 피의자들의 변소에 부합하는 진술을 한 최○삼, 양○필의 진술은 동인들이 청구인과 상반된 이해관계를 가지고 있을 뿐만 아니라 위와 같이 가처분공시판에 대하여 허위의 진술을 하고 있는 점에 비추어 볼 때 동인들의 진술을 쉽사리 믿기에는 의심의 여지가 많다.
(6)한편 피의자들은 매매계약서에 기재된 ‘민&#183;형사상 책임을 진다’는 것은 가처분에 대하여 책임을 지겠다는 취지라고 주장하고 있으나, 수사기록 전반을 통하여 살펴보면 (주)○○중공업 제주지사가 위 흄관에 대하여 신청한 압류사건을 책임지겠다는 취지로 보는 것이 타당하므로 피의자들의 위와 같은 주장을 들어 가처분사실을 고지하였다거나 청구인이 알았다고 단정할 자료는 되지 못한다.
(7)요컨데 위와 같은 사정과 이 사건 수사기록 및 심판기록에 나타난 청구인에 대한 무고사건 재판기록을 종합하면 청구인이 이건 매매계약을 체결할 당시 가처분사실을 고지받았다고 단정하기 어려운 것이 아닌가라는 의심이 든다. 따라서 위에서 언급한 여러 증인들의 증언내용을 검토하고, 동인들을 상대로 위와 같은 증언을 하게된 경위에 대하여 수사함으로써 청구인이 가처분사실을 고지받았다는 점에 대한 수사미진의 점을 보완할 필요가 있는 것으로 보여진다.
다.김○식 등이 위 흄관을 각자 구분하여 관리하였는지 여부에 대한 판단
(1)사기죄의 요건으로서의 기망의 의미는 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것으로 사기죄를 구성한다. 따라서 피의자들이 이 사건 흄관을 매도하면서 매도인으로서 고지하여야할 신의성실의무를 위반하였는지 여부에 대하여 보기로 한다.
(2)김○식 등이 이 사건 흄관을 각자 명백히 구분소유&#183;관리한 사실이 인정되는 경우, 공동가처분권자인 김○식이 자신의 소유 흄관을 상피의자 송○두에게 매도하였고, 송○두가 이를 청구인에게 매도한 것이므로 비록 공동가처분권자인 강○자의 동의를 받지 않고, 청구인에게 위와 같은 가처분사실을 고지하지 않았다고 하더라도 공동가처분권자로서 구분관리하고 있는 물품의 소유자가 자신의 소유권 범위 내에서 물품을 매도한 것이어서 청구인에게 어떠한 사기죄의 범의를 찾기는 어렵다고 할 것이다.
(3)청구인은 김○식 등이 공동으로 처분금지가처분한 용○채로부터 양도받은 ‘□□’마크가 찍힌 흄관(이
하 ‘□□마크흄관’이라 한다)을 동인들이 구분하여 소유한 사실이 없고, 따라서 김○식과 강○자 소유가 구분되지 아니한 □□마크흄관을 판매한 것은 청구인을 기망한 것이라고 주장하고 있는 반면에 피의자들과 청구외 강○자, 일부 참고인들은 법률적 하자가 없는 물품이라고 주장하고 있다.
(4)일건 기록을 보면 김○식 등은 공동으로 가처분된 25,000여개의 흄관들에 대하여 각자 소유하고 있는 흄관의 수량, 종류, 위치 등에 대하여 구체적이고, 분명한 진술을 하지 못하고 있을 뿐만 아니라 이에 관한 상호간의 합의서나 기타 서면이 존재하지 아니한다.
(5)특히 강○자는 □□표시흄관을 자신과 김○식의 소유로 분류할 당시 자신이 참여하지 못한 상태에서 피의자 김○식의 주도 하에 이루어졌고, 그 결과 자신의 소유로 분류된 흄관의 가격이 낮을 뿐만 아니라 판매도 어렵다는 점에 대하여 불만을 나타내면서 청구인에게 ‘처분금지가처분의 효력은 흄관 전체에 미치므로 이를 처분하는 경우 그에 대한 책임을 지라’는 요구를 하고 있는 정황에 비추어 보면 김○식 등이 □□표시흄관을 명백히 구분하여 관리하였다고 보기 어려운 점이 아닌가라는 의심이 든다.
이는 청구인이 강○자를 상대로 한 □□표시흄관 인도청구소송에서 법원이 야적된 흄관 중 강○자 소유 흄관이 특정되지 아니한 상태에 있다는 이유로 기각한 점이 이를 뒷받침한다 할 것이다(제주지방법원 98가합4048 채무부존재확인등).
(6)또한 김○식 등이 위와 같이 공동으로 가처분한 □□표시흄관에 대하여 구분관리여부가 불분명한 상태에 있었고, 청구인이 그 정을 알면서 매수하였다면 매매계약 체결 당시 청구인이 그 점에 대하여 강○자에게 사전에 문의를 하는 것이 통상의 거래관행과 경험칙에 부합한다고 할 것임에도 청구인이 이를 하지 아니한 점은 청구인의 주장을 뒷받침하는 자료가 된다고 할 것이다.
(7)이처럼 공동가처분권자 사이에 구분관리가 이루어지지 아니하여 법률상 분쟁이 발생할 가능성이 높은 물건에 대하여 가처분사실을 숨겼다면 사기죄에 있어서 적극적 고지의무를 위반하여 사기죄를 구성한다고 볼 것임에도 피청구인은 이러한 점에 대하여 수사를 미진한 점이 있다.
(8)따라서 피청구인은 피의자들과 강○자, 양○필, 최○삼 및 회사 근무자들을 상대로 김○식 등이 공동으로 처분금지가처분한 25,000여개의 흄관을 어떻게 구분하여 관리하였으며 그 식별은 가능하였는지, 그 당시
강○자가 흄관을 구분한 내용에 동의하였는지, 현재 동인이 청구인에게 위와 같은 법률적 주장을 하게된 경위 등에 대하여 수사를 할 필요가 있다고 생각된다.
라. 소결론
피청구인의 이 사건 불기소처분은 위와 같이 수사미진 및 사실오인의 점의 가능성이 있는 자의적인 검찰권행사로서 그로 말미암아 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해하였을 가능성이 상당하다.
4. 결　론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 있으므로 이에 관한 피청구인의 불기소처분을 취소하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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pages: 72~75
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(취소)
rstaDate: 20011220
eventType: 헌마