item: panreType: 판례집
eventNo: 2022헌라1
eventNm: 경상남도 남해군과 경상남도 통영시 간의 권한쟁의  
panreTitle: 경상남도 남해군과 경상남도 통영시 간의 권한쟁의
[2024. 8. 29. 2022헌라1]

textOfDecision: 경상남도의 구돌서와 두미도, 욕지도, 갈도, 상노대도, 하노대도 사이의 해역 중 [별지 1] 도면 표시 1부터 121 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 왼쪽(서쪽) 부분에 대한 관할권한은 청구인에게 있고, 위 선의 오른쪽(동쪽) 부분에 대한 관할권한은 피청구인에게 있음을 확인한다.
eventSummary: 가. 청구인과 피청구인은 모두 경상남도에서 남해안을 바라보며 해안선을
서로 동서로 대향하여 위치하는 지방자치단체이다.
나. 청구인이 자신의 관할구역이라고 주장하는 공유수면은[별지 2]도면표시 가, 나 지점을 연결한 선의 서쪽 해역이다. 이는 청구인의 해안선에서 볼때 동쪽 해역이고, 피청구인의 해안선에서 볼 때 서쪽 해역에 해당한다.
다. 욕지풍력 주식회사(이하‘욕지풍력’이라 한다)는 2021. 4. 23. 청구인에게,[별지 3]도면의 욕지해상풍력발전사업 예상 사업위치도, 경계 좌표, 지반조사 계획 위치를 적시하면서,‘해당 수역의 공유수면관리청 해당 여부, 해당수역의 공유수면 점용ㆍ사용허가 가능 여부’를 문의하였다.
청구인은 2021. 6. 9. 욕지풍력에,“우리 군에서 설정한 새우조망어업구역은 우리 군이 공유수면관리청이나, 구역 외 해역에 대하여는 해상경계가 획정된 적이 없어, 남해군의 관리권한이 미치는 해역의 범위에 대하여 단정할 수없습니다.… (공유수면 점용ㆍ사용허가는) 관계기관 협의결과, 권리자 동의여부, 수산자원 및 어업에 미치는 영향, 해양환경 및 해상교통안전에 미치는영향 등에 대한 검토결과에 따라 허가 여부가 결정되므로 현재단계에서는 가능 여부를 단정할 수 없습니다.…위 답변은 귀사의 질의에 한정하여 남해군에서 검토한 의견이고, 구체적인 사항은 문의ㆍ신청 내용에 따라, 달라질 수있음을 유의하시기 바랍니다.”라고 답변하였다.
라. 청구인이 설정한 새우조망어업구역의 위치는[별지 4]도면과 같다.
이에 욕지풍력은 2021. 7. 23. 피청구인에게[별지 5]도면과 같이 위 새우조망어업구역에 포함되지 않은 동쪽 해역에 관한 공유수면 점용ㆍ사용허가를신청하였고, 피청구인은 욕지풍력에 대한 2021. 9. 28.자 공유수면 점용ㆍ사용허가처분(허가번호 2021-170, 점용기간 2021. 9. 28.∼2021. 12. 26.,이하‘2021. 9. 28.자 허가처분’이라 한다)을 2021. 10. 13. 고시하였다(통영시고시 제2021-165호).
마. 청구인은 2021. 11. 24. 피청구인에게 2021. 9. 28.자 허가처분에 관한자료의 제공을 요구한 다음, 2021. 11. 29. 피청구인에게 위 해역은 국가기본도에 청구인의 관할구역으로 표시되어 있음을 이유로 2021. 9. 28.자 허가처분의 취소를 요청하였다.
피청구인은 2021. 12. 1. 청구인에게,“피허가자(욕지풍력)가 공유수면 점용ㆍ사용허가를 득하기 위하여 남해군에 질의를 하였을 당시 귀 군에서‘새우조망어업구역 외 해역에 대하여는 해상경계가 획정된 적이 없어 남해군의 관리권한이 미치는 해역의 범위에 대하여 단정할 수 없다’라는 답변을 받아 우리 시
에만 공유수면 점용ㆍ사용허가를 신청하게 되었으며…현 상황에서 피허가자에 처분한 공유수면 점용ㆍ사용허가를 취소하게 될 경우 피허가자측의 피해손실이매우 클 것이며 불복소송 등에 대한 문제가 발생할 것으로 예상됨. 따라서 우리 시에서는 이미 처분한 기본 지반조사 목적의 공유수면 점용ㆍ사용허가건에 대하여 허가를 취소하기 어려운 상황이며, 향후 귀 군과 인접한 해역에서의공유수면 관련 업무 시 협의할 것임을 알려드립니다.”라고 회신하였다.
바. 청구인은 2021. 12. 6. 피청구인에게, 국가기본도에 의하면 위 해역은 청구인의 관할구역이므로 2021. 9. 28.자 허가처분의 허가위치에 대한 공유수면관리청은 청구인이라는 의견을 전달하였다.
피청구인은 2021. 12. 7. 청구인에게, 국가기본도상의 해상경계는 섬의 관할을 표시하기 위한 기호에 불과하므로 해상경계로서 규범적 효력이 인정되지아니하고, 만약 2021. 9. 28.자 허가처분의 허가위치의 관리청이 청구인이라면 2021. 6. 9. 당시 욕지풍력에 해당 위치의 관리청은 청구인이라고 명확히안내하였어야 한다는 의견을 전달하였다.
사. 경상남도는 2021. 12. 23.‘통영시와 남해군간 해상경계 갈등관련 간담회’를 개최하였으나 청구인과 피청구인 사이의 입장 차이를 확인하였을 뿐 협의 사항을 도출하지 못하였다. 이에 경상남도는‘간담회 개최결과’에“향후 분쟁 예방을 위해서 해상에서의 경계획정이 필요하다면 헌법재판소에 권한쟁의를 통한 판단이 필요한 것으로 보임”이라는 검토의견을 남겼다.
아.욕지풍력은 2021. 9. 28.자 허가처분의 허가기간이 2021. 12. 26. 만료됨에따라 피청구인에게 공유수면 점용ㆍ사용기간 연장을 신청하였고, 피청구인은 욕지풍력에 대한 2021. 12. 30.자 공유수면 점용ㆍ사용기간 연장처분(허가번호2021-210, 점용기간 2021. 12. 27.∼2022. 1. 31.,이하‘2021. 12. 30.자 연장처분’이라 한다)을 2021. 12. 31. 고시하였다(통영시 고시 제2021-214호).
자. 청구인은 위 해역에 관한 피청구인의 장래처분으로 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험이 있다고 주장하면서, 2022. 3. 29. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은[별지 2]도면 표시 가, 나 지점을 연결한 선의 서쪽 해역이 청구인의 관할구역이라고 주장하면서 위 해역에 대한 자치권한의 확인을 구하고있다. 그러나 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장처분에서의풍력발전단지 지반조사 실시위치를 고려할 때, 피청구인의 장래처분은 특별한사정이 없는 한 청구인 관할 도서인 구돌서(일명 구들여, 구돌섬)와 피청구인 관할
도서인 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도 사이의 해역에 이루어질 것으로 예상되므로,쟁송해역을 이에 한정함이 상당하다([별지 1]도면 표시 쟁송해역 참조).
따라서 이 사건 심판대상은, 쟁송해역에 관한 자치권한이 청구인에게 속하는지여부이다. 관련조항의 내용은 다음과 같다.

relatedProvision: 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2020. 2. 18. 법률 제17007호로 개정된것)
제4조(공유수면의 관리)②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공유수면은해양수산부장관이 관리하고, 그 밖의 공유수면은 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이관리한다.
1.「배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률」제2조에 따른 배타적 경제수역
2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 공유수면
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14726호로 개정된것)
제8조(공유수면의 점용ㆍ사용허가)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하“점용ㆍ사용”이라 한다)의허가(이하“점용ㆍ사용허가”라 한다)를 받아야 한다. (단서 및 각 호 생략)
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령(2020. 9. 8. 대통령령 제30993호로개정된 것)
제2조(공유수면의 관리)①「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하“법”이라 한다) 제4조 제2항 각 호 외의 부분에 따라 해양수산부장관이관리하는 공유수면 외의 공유수면은 다음 각 호의 구분에 따라 관리한다.
1.「항만법」제3조 제2항 제2호에 따른 지방관리무역항 및 같은 조 제3항 제2호에 따른 지방관리연안항의 항만구역 안의 공유수면: 관할특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사ㆍ도지사
2. 제1호에 따른 공유수면을 제외한 공유수면: 관할 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)
②법 제4조 제2항 제2호에서“대통령령으로 정하는 공유수면”이란 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 공유수면을 말한다.
1.「항만법」제3조 제2항 제1호에 따른 국가관리무역항의 항만구역안의 공유수면
2.「항만법」제3조 제3항 제1호에 따른 국가관리연안항의 항만구역안의 공유수면
3. 청구인 및 피청구인의 주장

caseRelatedOpinion: (1) 장래처분 심판청구의 적법성
욕지풍력은 향후 사업 추진과정에서 쟁송해역의 해상풍력발전소 설치를 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가, 상세설계를 위한 지반조사 목적의 공유수면 점용ㆍ사용허가 등을 득하여야 하는바, 욕지풍력은 기존에 허가를 득하였던 피청구인에게 허가신청을 할 것이고, 쟁송해역의 일부가 청구인의 관할임을 인정하지 않는 피청구인은 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장처분과 같은 장래처분을 할 것이 명백하다. 또한 피청구인은 2021. 9. 28.자 허가처분에 대한 청구인의 강한 이의제기를 받고도 이를 무시하고 2021. 12.30.자 연장처분을 하였는바, 이러한 피청구인의 태도를 감안하면 향후에도 피청구인은 쟁송해역에 일방적인 관할권을 행사할 것이 충분히 예상되므로, 피청구인의 장래처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있다.
(2) 불문법상 해상경계의 성립
국가기본도의 해상에 표시된 선이 그 자체로 불문법상 해상경계가 되는 것은 아니나, 관할 행정청이 국가기본도의 해상에 표시된 선을 기준으로 반복적인 처분을 내리고 허가ㆍ면허ㆍ단속 등의 업무를 지속적으로 수행하여 왔다면그 선은 불문법상 해상경계가 될 수 있다. 경상남도는 1974년 10월경 관할해역에 대한 어장기본도를 작성한 뒤 관할해역에 존재하는 어업구역을 표시하였고, 경상남도 소속 기초지방자치단체인 청구인과 피청구인도 상급기관이 작성한 위 어장기본도상 해상경계선에 따라 어업허가 처분, 조업구역도 작성 등을해왔다. 이러한 어장기본도상 경계선은 1970년대 국가기본도의 해상에 표시된 선과 거의 일치하는 것으로 볼 수 있다. 새우조망어업과 같은 구획어업은그 구역 내에서만 해당 어업을 할 수 있으므로 해당 어업구역이 설정된 위치는 해상경계를 획정하는 핵심적 자료이다. 청구인의 새우조망ㆍ호장망 어업구역들은 모두 국가기본도상 해상에 표시된 선을 침범하지 않으면서 설정되어있고, 이는 청구인이 수십 년 전부터 그 선을 기준으로 행정행위를 해왔음을방증한다. 따라서[별지 2]도면 표시 가, 나 지점을 연결한 불문법상 해상경계가
성립한다.
(3) 형평의 원칙에 따른 해상경계 획정 시 구돌서기점 포함
불문법상 해상경계가 성립하지 않는다면 형평의 원칙에 따른 해상경계를획정해야 한다. 청구인 관할 구돌서는 무인도이지만, 청구인 소속 어민들은 황금어장인 구돌서 인근 해역에서 일년 내내 조업활동을 하고, 밤에도 구돌서의등대 불빛에 의존하여 어업활동을 하고 있으므로, 형평의 원칙에 따라 해상경계를 획정한다면 구돌서의 존재를 등거리ㆍ중간선의 기점에 포함시켜야 한다.1918년 지형도, 1972년 국가기본도에는 청구인 관할 구돌서ㆍ갈도와 피청구인관할 욕지도의 사이를 지나는 해상에 선이 표시되어 있다. 이후 1973년 행정구역 개편으로 갈도가 피청구인의 관할로 변경되자 해상에 표시된 선도 일부 변경되었는바, 행정구역 개편 이전에 갈도를 청구인 관할로 하여 훨씬 우측 해상에 선이 표시되어 있었다는 점을 고려하면, 청구인과 피청구인 사이의 해상경계는 1976년 국가기본도의 해상에 표시된 선을 바탕으로 획정하는 것이 자연스럽다.

(1) 장래처분 심판청구의 부적법성
피청구인의 2021. 9. 28.자 허가처분 이전에 청구인은 욕지풍력과의 문의ㆍ답변 과정에서 이 사건 쟁송해역이 자신의 관할이라는 인식을 가지고 있지 않았으므로 침해되는 관할권을 상정할 수 없다. 만약 청구인이 국가기본도 해상에표시된 선을 해상경계선으로 인식하였다면 욕지풍력이 지반조사를 계획한 위치중 그 해상경계선을 넘는 2개 구역에 관하여는 피청구인의 관할이라고 인식하였어야 했으나, 청구인은 그 10개 위치 전부에 대하여 관할구역을 판단할 수 없다고 하였고 이는 청구인이 해상경계에 관한 뚜렷한 인식이 없었음을 방증한다.욕지풍력은 2021. 3. 17.경 청구인측 담당부서 과장과의 면담을 통해‘구돌서를 기준으로 우측은 피청구인, 좌측은 청구인의 관할해역’이라는 구두 답변을들었다. 이 사건 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장처분은 이미종료되었고 그 목적이 달성되어 더 이상의 처분이 필요하지 않으므로, 피청구인이 독단적으로 쟁송해역에서 장래처분을 할 가능성은 현저히 낮다. 따라서 피청구인의 장래처분으로 인한 청구인의 권한침해가능성이 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(2) 불문법상 해상경계의 불성립
청구인은[별지 2]도면 표시 가, 나 지점을 연결한 불문법상 해상경계가 성
립되었다고 주장한다. 그러나 청구인과 피청구인을 비롯한 그 소속 주민들사이에서 쟁송해역의 해상경계에 관한 장기간 반복된 관행과 그에 대한 법적확신은 존재하지 아니한다. 청구인이 제출한‘경상남도의 간담회 결과’에서도“현재 통영시와 남해군의 해상경계 획정은 없음”으로 판단하고 있다. 행정자치부와 국토지리정보원 역시 과거부터 국가기본도의 해상에 표시된 선을 지방자치단체 간 해상경계로 볼 수 없다는 입장을 유지하고 있으므로, 청구인이그 해상에 표시된 선을 불문법상 해상경계로 삼았을 가능성은 낮다. 청구인은1970년대 국가기본도의 해상에 표시된 선보다 훨씬 더 좌측에 새우조망어업구역을 설정하였으므로, 청구인이 국가기본도의 해상에 표시된 선을 기준으로새우조망어업구역을 설정하였다고 볼 만한 근거 역시 부족하다. 청구인이 설정한 낭장망ㆍ호망 어업구역은 국가기본도의 해상에 표시된 선에 매우 인접하여 설정하였으나, 새우조망어업구역은 그렇지 아니하다.
(3) 형평의 원칙에 따른 해상경계 획정 시 구돌서 기점 배제
불문법상 해상경계가 성립하지 않으므로, 형평의 원칙에 의한 해상경계를획정해야 한다. 형평의 원칙의 중요한 고려요소인 등거리ㆍ중간선 원칙의 적용에 있어, 피청구인이 관할하는 유인도(두미도, 욕지도, 갈도, 상노대도, 하노대도)는 모두 기점으로 고려해야 한다. 반면 청구인이 관할하는 구돌서는 그면적이 매우 작은 무인도로서 청구인의 육지ㆍ유인도와 멀리 떨어져 있으므로, 이를 기점에 고려하지 않는 것이 형평의 원칙에 부합한다.

judgement: 가. 장래처분을 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 다만 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을사전에 보호해 주어야 할 필요성이 큰 예외적인 경우에는 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2; 헌재2008. 12. 26. 2005헌라11; 헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2; 헌재 2021. 2.25. 2015헌라7; 헌재 2022. 10. 27. 2020헌라4 참조).
나. 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 관할구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다.지방자치단체의 관할구역은 주민ㆍ자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이고, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의관할범위를 명확하게 구분해 준다. 지방자치단체는 지방자치법 제13조 제1항
에 따라 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 그 제2항에서 예시하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제13조 및기타 개별 법률들이 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가진다. 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도지방자치단체의 자치권한이 존재한다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조). 공유수면 점용ㆍ사용허가 사무는 해당 공유수면의 관리청인 지방자치단체의 자치사무에 해당한다(공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제4조, 제8조, 같은 법 시행령 제2조).
다. 기록에 의하면, 피청구인은 욕지풍력의 공유수면 점용ㆍ사용허가 신청을 받아 쟁송해역에 대하여 2021. 9. 28.자 허가처분을 한 사실, 청구인은2021. 11. 29. 피청구인에게 쟁송해역은 국가기본도에 청구인의 관할구역으로 표시되어 있음을 이유로 2021. 9. 28.자 허가처분의 취소를 요청한 사실,피청구인은 2021. 12. 1. 청구인에게 이미 처분한 2021. 9. 28.자 허가처분을취소하기 어려운 상황이라고 회신한 사실, 청구인은 2021. 12. 6. 피청구인에게 2021. 9. 28.자 허가처분의 허가위치의 공유수면관리청은 청구인이라는의견을 전달한 사실, 피청구인은 2021. 12. 7. 청구인에게 국가기본도의 해상에 표시된 선은 섬의 관할을 표시하기 위한 기호에 불과하므로 해상경계로서규범적 효력이 인정되지 아니한다는 의견을 전달한 사실, 경상남도가 2021.12. 23. 해상경계 관련 갈등 해결을 위한 간담회를 개최하였으나 청구인과 피청구인 사이의 입장 차이를 확인하였을 뿐 협의에 도달하지 못한 사실, 피청구인은 욕지풍력의 공유수면 점용ㆍ사용 연장허가신청을 받아 쟁송해역에 대하여 2021. 12. 30.자 연장허가처분을 한 사실이 인정된다.
이와 같이 청구인은 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인에게 있다고 주장하는 반면, 피청구인은 쟁송해역에 대한 관할권한이 피청구인에게 있으므로욕지풍력에 대한 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장허가처분이 정당하다는 취지로 주장한다. 한편, 피청구인의 육상 관할구역(통영시 중앙로 297)에 주소를 두고 있는 욕지풍력은 2019. 3.경 산업통상자원부 전기위원회로부터 발전사업허가를 받아 352MW규모의 해상풍력발전단지를 쟁송해역에 건설할 계획인바, 이를 위해서는 향후 사업 추진 과정에서 쟁송해역에서 해상
풍력발전단지 조성을 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가, 상세설계용 지반조사를 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가 등을 추가로 취득해야 하는 상황이다.
라. 지금까지 살펴 본 분쟁의 경위 및 양 당사자의 주장 등에 비추어 보면,욕지풍력이 기존의 발전사업허가 및 계획에 따라 추가적인 공유수면 점용ㆍ사용허가를 신청할 경우 피청구인은 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장허가처분의 맥락에서 쟁송해역에 대한 관할권한을 주장하며 언제든 유사한 장래처분을 행사할 가능성이 매우 높다. 그렇다면 쟁송해역에 대한 피청구인의 장래처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이 존재하며, 권한의 존부 및 범위에 관한 기존의 다툼을 고려할 때 장래처분에 관한 권한쟁의심판청구를 허용함으로써 쟁송해역에 대한 관할권한 분쟁을 해결하여청구인의권한을 사전에 보호해야 할 필요성도 크다.
따라서 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장허가처분과 관련된피청구인의 장래처분에 관한 청구인의 이 사건 권한쟁의심판청구는 적법하다.

가. 이 사건의 쟁점
(1) 지방자치법 제5조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에있어서‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법의 개정연혁에 비추어 보면위‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다.공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한다면 그에 따르고, 명시적인 법령상의 규정이 존재하지 않는다면 불문법에 따라야 한다. 그리고 이에 관한 불문법마저 존재하지 않는다면, 주민ㆍ구역ㆍ자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회ㆍ경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11.2016헌라8등 참조).
(2) 지금까지 우리 법체계에서는 지방자치단체 사이의 공유수면 관할구역경계에 관한 명시적인 법령상의 규정은 존재하지 않았으므로, 이하에서는 먼
저 쟁송해역에 관한 불문법상 해상경계가 존재하였는지 살펴보고, 만약 그렇지 않다면 형평의 원칙에 따른 해상경계 획정에 나아가도록 한다.
나. 불문법상 해상경계
(1) 지방자치단체 사이에 불문법상 해상경계가 성립하기 위해서는①관계지방자치단체ㆍ주민들 사이에 해상경계에 관한 일정한 관행이 존재하고,②그해상경계에 관한 관행이 장기간 반복되어야 하며,③그 해상경계에 관한 관행을 법규범이라고 인식하는 관계 지방자치단체ㆍ주민들의 법적 확신이 있어야 한다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등; 헌재 2021. 2. 25. 2015헌라7 참조).
(2) 피청구인은 욕지풍력이 2021. 3. 17.경 쟁송해역의 관할에 대해 문의하였을 때 청구인 소속 담당부서 과장으로부터‘구돌서를 기준으로 우측은 피청구인, 좌측은 청구인의 관할해역’이라는 취지의 구두 답변을 들었다고 주장한다. 그러나 청구인 소속 담당부서 과장은‘전혀 사실이 아니다’라는 취지로 재판소에 사실확인서를 제출하였고, 피청구인도 이를 입증할 객관적인 자료를제출하지 아니하였다.
(3) 기록에 의하면,① 1972년 국가기본도에는 그 당시 청구인 관할 구돌서ㆍ갈도와 피청구인 소속 욕지도 사이의 해상에 선이 표시되어 있는 사실,②1973년 행정구역 개편으로 갈도가 청구인에서 피청구인의 관할로 변경되자1976년 국가기본도에는 청구인 관할 구돌서와 피청구인 관할 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도 사이의 해상에 선이 표시되어 있는 사실,③이후 국가기본도의 해상에 표시된 경계선은 표시되는 부분이 점차 줄어들게 되었으나 1988년 국가기본도 및 2009년 국가기본도의 해상에도 선의 일부가 남아있는 사실은 인정된다. 그러나④ 1975년 국가기본도에는 쟁송해역에 표시된 선이 동ㆍ서로 크게 휘어진 곡선의 형태를 취하고 있음에 반하여,⑤ 1988년 국가기본도에는거의 직선에 가까운 형태만 남아있는 사실도 인정되므로, 구 국토지리원에서인쇄한 국가기본도 사이에서도 쟁송해역에 표시된 선이 일정하지 아니한 사실이 확인된다.
(4) 한편, 기록에 의하면,①구 수산자원보호령(1991. 3. 28. 대통령령 제13333호로개정되고, 1996. 12. 31. 대통령령 제15242호로 개정되기 전의 것)제7조 제9항은‘경상남도 통영군ㆍ거제군 또는 충무시 연안해역에서 10월 1일부터 다음해 4월 30일까지 새우류를 포획하고자 하는 경우’(제1호) 및‘전라남도 고흥군 해역에서 9월 1일부터 다음해 6월 30일까지 새우류를 포획하고자하는 경우’(제2호) 외에는 이동성 구획어업에서 새우조망의 사용을 금지하였
던 사실,②청구인은 1996. 4. 29. 청구인의 연안해역에서도 새우조망의사용을 가능하도록 하기 위하여 구 수산자원보호령 제7조 제9항에 대한 개정의견을 제출하였던 사실,③구 수산자원보호령 제7조 제9항이 1996. 12. 31.대통령령 제15242호로 개정되어 같은 항 제1호에‘남해군’이 포함됨에 따라청구인의 연안해역에서도 10월 1일부터 다음해 4월 30일까지 새우조망의 사용이 가능하게 된 사실,④이후 청구인은 1998. 5. 22. 경상남도지사로부터‘이동성구획어업(새우조망) 허가정수 조정 심의결과 통보’를 받아 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 해역에 새우조망어업구역이 설정된 사실이 인정된다.
또한⑤일정한 수역을 정하여 어구를 설치하거나 무동력어선, 총톤수 5톤미만의 동력어선을 사용하는‘구획어업’을 하려는 자는 어선ㆍ어구 또는 시설마다 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하는 점(수산업법 제40조 제3항),⑥망 입구에 막대를 설치한 조망을 사용하여 새우류를 포획하는‘새우조망어업’도 구획어업의 종류 중 하나에 포함되는 점(수산업법 시행령 제23조 제1항제10호),⑦일정한 수면을 구획하여 영위하는 구획어업은 그 독점적ㆍ배타적성격으로 인하여 해당 어업이 이루어지는 구역에서는 사실상 다른 어업을 하기 어려우므로 다른 어업과의 관계를 신중히 고려하여 구역을 설정할 필요가있는 점,⑧청구인의 새우조망어업구역에 대해 피청구인이 이의를 제기하지않은 점도 인정된다.
(5) 결국 경상남도는 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 해역에 청구인이 관할하는 새우조망어업구역을 설정하였고, 청구인은 새우조망어업구역이 설정된 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 해역에 대해 구획어업 허가를 통해 행정권한을 행사하였으며, 청구인 소속 어민들도 그 해역에서 청구인의 허가를 통해 독점적ㆍ배타적으로새우조망어업을 영위하여 왔고, 이에 대하여 피청구인 또는 피청구인 소속 어민들이 이의를 제기한 사정도 발견되지 않는 사정을 종합적으로 고려하면, 새우조망어업구역이 설정된 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 쟁송해역은 청구인의 관할에해당된다는 관행이 성립하였고, 그러한 관행은 새우조망어업구역이 설정된1998년부터 현재까지 반복되었으며, 이러한 관행을 법규범이라고 인식하는양 지방자치단체와 어민들의 법적 확신이 있다고 할 것이다.
다만, 새우조망어업구역을 넘어서는 구돌서 동쪽 쟁송해역의 경우에는 청구인이 독점적ㆍ배타적으로 행정권한을 행사하여 온 사실이 발견되지 않는 점,청구인도 욕지풍력의 질의에 대한 답변 공문을 통해 쟁송해역이 자신의 관할에 속하는지 여부를 단정할 수 없다는 입장을 명확히 밝혔던 사정 등을 고려
할 때, 새우조망어업구역을 넘어서는 구돌서 동쪽 쟁송해역에는 청구인의관할이라는 관행이 존재하였다고 보기 어렵고, 그러한 관행의 반복도 존재하지 아니하며, 그에 대한 양 지방자치단체와 소속 어민들의 법적 확신 역시 존재하지 않는 상황이다.
(6) 그렇다면 새우조망어업구역이 설정된 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 쟁송해역에서는 이를 청구인의 관할해역으로 하는 불문법상 해상경계의 성립은 인정할수 있으나, 그 새우조망어업구역을 넘어서는 구돌서 동쪽 쟁송해역에서는 청구인과 피청구인 사이에 특별한 불문법상 해상경계가 성립되어 있다고 볼 수없다.
다. 형평의 원칙에 따른 해상경계
(1) 형평의 원칙에 따른 해상경계의 획정
위와 같이 새우조망어업구역 동쪽 쟁송해역에는 불문법상 해상경계가 존재한다고 할 수 없으므로, 헌법재판소로서는 앞서 본 바와 같이 그 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무처리의실상, 주민들의 사회ㆍ경제적 편익등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).
그러므로 형평의 원칙에 따라 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계선을 획정함에 있어서 고려해야 할 구체적인 요소들에 대해서 본다.
(2) 등거리ㆍ중간선 원칙
각 지방자치단체는 상호간 대등한 지위에 있다는 점 및 해상경계선이 어느 지방자치단체 일방에게만 유리하게 그어져서는 안 된다는 점을 기본적인 전제로인정한다면, 공유수면의 해상경계선은 원론적인 차원에서 볼 때 각 지방자치단체로부터 비슷한 거리만큼 떨어진 중간 지점에 위치한다고 봄이 상당하다. 이는결국 각 지방자치단체의 해안선의 가장 가까운 점으로부터 같은 거리에 있는 점들의 연결선, 즉 등거리ㆍ중간선의 모습으로 드러나게 될 것이다. 이러한 등거리ㆍ중간선의 원칙은 관계 지방자치단체의 이익을 동등하게 다루고자 하는 규범적관념에 기초하며, 현재 국제적 해상경계분쟁에서도 유력한 기준으로 고려되고있는 점에서 보편적으로 수용될 수 있는 합당성을 가지므로, 형평의 원칙에 따른 해상경계 획정에서 함께 고려되어야 할 기본적 요소에 해당한다. 여기에서등거리ㆍ중간선 원칙의 적용기준이 되는 해안선은 법률상의 해안선으로서, 해수면이 약최고고조면(일정 기간 조석을 관측하여 분석한
결과 가장 높은 해수면)에 이르렀을 때의 육지와 해수면과의 경계를 의미한다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).
(3) 도서의 존재
(가) 쟁송해역에는 청구인 관할 도서인 구돌서가 존재한다.
1) 구돌서는 무인도로 그 면적이 0.005㎢이다. 구돌서에는 1985년 설치된무인등대가 있다. 청구인 소속 어민들은 구돌서 인근해역에서 조업활동을 하고, 밤에도 그 섬에 설치된 등대 불빛에 의존하여 어업활동을 하고 있다.
2) 헌법재판소는 2019. 4. 11. 2016헌라8등 결정에서, 육지ㆍ유인도뿐만아니라 중요 무인도도 형평의 원칙에 의한 해상경계를 획정함에 있어 고려해야 할 요소임을 확인한 바 있다. 이때 중요 무인도란‘쟁송해역의 지리상의 자연적 조건 및 존재하는 시설의 역사와 현황 등에 비추어 볼 때 관할 지방자치단체의 시설관리와 주변에 거주하는 주민들의 삶과 생활에서 불가결한 기반이되는 섬’을 의미하는 것으로서, 이러한 기준에 의하면 이 사건 쟁송해역에 있는 구돌서는 중요 무인도에 해당된다.
(나) 쟁송해역 인근에는 피청구인 관할 도서인 두미도, 욕지도, 갈도, 상노대도, 하노대도가 존재한다.
1) 두미도는 유인도로 그 면적이 5.03㎢이고, 2022년 기준으로 95명의 주민(65가구)이 거주하고 있다. 두미도에는 1999년 설치된 등대가 있고, 2개의선착장이 설치되어 있다.
2) 욕지도는 유인도로 그 면적이 14.5㎢이고, 2022년 기준으로 1,404명의주민(919가구)이 거주하고 있다. 욕지도에는 1961년 설치된 등대를 비롯한총 4개의 등대(두미도등대, 욕지항남방파제등대, 욕지항동방파제등대, 욕지항서방파제등대)가 있고, 8개의 선착장이 설치되어 있다.
3) 갈도는 유인도로 그 면적이 0.57㎢이고, 2022년 기준으로 21명의 주민(9가구)이 거주하고 있다. 갈도에는 1개의 선착장이 설치되어 있다.
4) 상노대도는 유인도로 그 면적이 1.354㎢이고,2023년 기준으로 161명이 거주하고 있다.
5) 하노대도는 유인도로 그 면적이 0.435㎢이고,2023년 기준으로 26명이 거주하고 있다.
6) 위 도서에 거주하는 피청구인 소속 주민의 경우사면이 바다로 둘러싸여 있고 농경지가 부족한 도서 지역의 특성상 어업에 종사하는 경우가 대부분이다.
(다) 쟁송해역에서 해상경계를 획정함에 있어서 위 도서의 존재, 각 도서에존재하는 시설의 역사와 현황, 각 도서에 거주하는 주민들을 고려할 필요성이있다.
(4) 행정권한 행사 연혁, 주민들의 생업과 편익
(가)[별지 6]도면에 의하면 구돌서 인근에는 조업해역(98-7해구)이 설정되어 있다.
(나) 청구인 소속 어민들은 구돌서 인근 98-7해구에서 2021년 기준으로 권현망 4척(64회), 자망 36척(929회), 통발 40척(640회), 복합 41척(535회), 선망 1척(20회), 기타 7척(10회)의 어업활동을 하였다.
(다) 피청구인 소속 어민들은 구돌서 인근 98-7해구에서 2021년 기준으로① 1/4분기 권현망 66척(135일), 자망 2척(2일), 통발 13척(21일), 복합 3척(26일), 기타 12척(23일),② 2/4분기 자망 12척(26일), 통발 22척(29일), 복합 6척(17일), 기타 10척(16일),③ 3/4분기 권현망 58척(128일), 자망 12척(33일), 통발 12척(19일), 복합 8척(18일), 기타 8척(10일),④ 4/4분기 권현망 77척(349일), 자망 21척(60일), 통발 20척(40일), 복합 5척(6일), 기타 13척(37일)의 어업활동을 하였다.
(라) 쟁송해역에서 해상경계를 획정함에 있어 이와 같은 청구인ㆍ피청구인소속 어민들의 어업활동 현황도 함께 고려할 필요성이 있다.
(5) 관련 행정구역의 관할 변경, 지리상의 자연적 조건
쟁송해역 남쪽에 위치한 갈도는 과거 청구인 관할 도서였으므로 그 인근 해역도 청구인 소속 주민들의 어업활동에 이용되었을 것이나, 1973년 행정구역개편으로 피청구인의 관할로 변경되어 현재까지 그 관할이 유지되고 있으므로, 이러한 행정구역 개편 사실도 함께 고려되어야 한다.
한편,[별지 7]해도에 의하면 쟁송해역에는 간출지 등 특별히 고려해야 할해저 지형은 발견되지 아니하나, 앞서 살펴본 바와 같이 청구인 관할 무인도인 구돌서와 피청구인 관할 유인도인 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도가 쟁송해역 인근에 존재한다. 또한 그 쟁송해역의 서북쪽 방향에는 청구인 관할 유인도인 조도(큰섬, 면적 0.327㎢,주민 64명)와 호도(면적 0.536㎢,주민 27명)가 존재하여 등거리ㆍ중간선 원칙에 따른 해상경계 획선 시 이들섬의 존재도 쟁송해역의 해상경계에 일부 영향을 미칠 수 있음이 확인되므로,이러한 지리상의 자연적 조건도 함께 고려되어야 한다.
(6) 소결
이상의 제반 사정을 종합하여 보면, 쟁송해역에서 청구인과 피청구인 사이의 해상경계는 유인도인 두미도, 욕지도, 갈도, 상노대도, 하노대도, 조도, 호도와 무인도인 구돌서의 해안선(약최고고조면)을 기점으로 한 등거리ㆍ중간선으로 획정함이 상당하다.

conclusion: 그렇다면[별지 1]도면 표시 1부터 121 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 왼쪽(서쪽)의 관할권한은 청구인에게, 위 선의 오른쪽(동쪽)의 관할권한은 피청구인에게 각 있음을 확인하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한것이다.
otherOpinions: 7. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두의 반대의견
우리는 형평의 원칙에 따라 쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어 무인도인 구돌서를 기점에 포함시켜야 한다는 점에 관하여는 법정의견과 견해를 같이 하지만, 그 가중치를 유인도와 다르게 조정해야 한다고 판단하므로 아래와같이 그 이유를 밝힌다.
가. 형평의 원칙에 의해 해상경계를 획정할 경우, 청구인은 비록 구돌서가무인도이지만 청구인 소속 어민들이 인근해역에서 조업활동을 하고 밤에도 구돌서에 설치된 등대 불빛에 의존하여 어업활동을 하고 있으므로 이를 기점에포함시켜야 형평에 부합한다고 주장함에 반하여, 피청구인은 구돌서가 면적이매우 작은 무인도로서(0.005㎢)무인등대만 설치되어 있을 뿐 청구인의 육지ㆍ유인도와 멀리 떨어져 있으므로 이를 기점에 포함시키는 것은 쟁송해역 근처에 있는 피청구인 관할 유인도를 고려할 때 형평에 부합하지 않는다고 주장한다.
나. 앞서 법정의견에서 살펴본 바와 같이, 쟁송해역은 청구인이 관할하는 구돌서와 피청구인이 관할하는 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도로둘러싸여 있다. 그런데 피청구인이 관할하는 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도는 모두 유인도로서 해당 도서에 거주하는 피청구인 소속 주민들의 경우 사면이 바다로 둘러싸여 있고 농경지가 부족한 도서의 특성상 생업으로 어업에 종사하는 경우가 대부분임에 반하여, 청구인이 관할하는 구돌서는비록 등대가 설치되어 있지만 주민이 거주하지 않는 무인도이다.
특히[별지 6]도면에 의하면 구돌서 인근에는 조업해역(98-7해구)이 설정
되어 있는바, 앞서 법정의견에서 살펴본 바와 같이 2021년 기준으로 청구인 소속 어민들은 그 해역에서 권현망 4척(64회), 자망 36척(929회), 통발 40척(640회), 복합 41척(535회), 선망 1척(20회), 기타 7척(10회)의 어업활동을하였음이 확인된다. 한편, 피청구인 소속 어민들은 동일한 해역에서① 1/4분기 권현망 66척(135일), 자망 2척(2일), 통발 13척(21일), 복합 3척(26일), 기타 12척(23일),② 2/4분기 자망 12척(26일), 통발 22척(29일), 복합 6척(17일), 기타 10척(16일),③ 3/4분기 권현망 58척(128일), 자망 12척(33일), 통발 12척(19일), 복합 8척(18일), 기타 8척(10일),④ 4/4분기 권현망 77척(349일), 자망 21척(60일), 통발 20척(40일), 복합 5척(6일), 기타 13척(37일)의 어업활동을 하였음이 확인된다.
이와 같은 청구인 소속 어민들과 피청구인 소속 어민들 사이의 어업활동의차이는 쟁송해역을 청구인 관할 구돌서와 피청구인 관할 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도가 둘러싸고 있다는 점, 이때 구돌서는 청구인이 관할하는 본섬(남해도, 창선도)과 유인도(호도, 조도)로부터 멀리 떨어져 남해 해상에 홀로 위치하는 무인도라는 지리상의 자연적 조건과 무관하지 아니하다.
한편, 쟁송해역 남쪽에 위치한 갈도는 과거 청구인 관할 도서였으므로 그인근 해역도 과거 청구인의 관할이었을 것이나, 1973년 행정구역 개편으로갈도는 피청구인의 관할로 변경되어 현재까지 그 관할이 유지되고 있고, 그와같은 관할 변경에 따라 갈도 인근 해역도 피청구인의 관할로 함께 변경되었다고 봄이 타당하므로, 쟁송해역에서 형평의 원칙에 의한 해상경계를 획정함에있어 이러한 연혁적인 상황도 함께 고려될 수밖에 없다.
다. 이상의 제반 사정을 종합하여 보면,①등거리ㆍ중간선 원칙의 적용에있어‘구돌서’를‘두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도’와 함께 그 기점에 모두 포함시키는 것이 합리적이라 하더라도,②위에서 살펴 본 바와 같은 쟁송해역을 둘러싼 유인도 주민들의 생업과 편익 그리고 쟁송해역을 둘러싼 도서들의 지리상의 자연적 조건을 함께 고려할 때,‘구돌서’와‘두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도’사이에‘1대3의 가중치’를 부여함으로써 그잠정적인 등거리ㆍ중간선을 조정하여 해상경계를 구체적으로 획정하는 것이형평의 원칙에 부합한다고 할 것이다.
라. 이상의 결과를 반영한 쟁송해역에서의 청구인과 피청구인 사이의 해상경계는[별지 8]도면 표시 1부터 212 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선과 같다.
재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두정정미 정형식
[별지 1]청구인과 피청구인의 해상경계 도면 및 위경도 좌표
위도경도134-41-19.736520N128-06-48.631680E234-41-11.268600N128-06-49.396320E334-41-11.268960N128-07-22.167840E434-40-14.104920N128-07-22.168560E534-40-14.001240N128-07-22.372320E634-40-07.017600N128-07-36.149880E734-40-06.551040N128-07-37.070760E834-40-02.988480N128-07-44.098680E934-40-01.344360N128-07-47.342280E1034-40-00.595200N128-07-48.820440E1134-39-54.779040N128-08-00.295080E1234-39-53.278920N128-08-03.255360E1334-39-52.428600N128-08-04.933320E1434-39-49.309200N128-08-11.088240E1534-39-49.043880N128-08-11.609160E
위도경도1634-39-47.001600N128-08-15.625320E1734-39-46.992960N128-08-15.642600E1834-39-45.777600N128-08-18.033000E1934-39-44.594640N128-08-20.364000E2034-39-42.840000N128-08-23.821800E2134-39-41.404680N128-08-26.648880E2234-39-37.919880N128-08-33.513720E2334-39-35.699040N128-08-37.885200E2434-39-34.112160N128-08-41.009280E2534-39-32.371200N128-08-44.451960E2634-39-32.366880N128-08-44.460600E2734-39-31.494240N128-08-46.186080E2834-39-27.970560N128-08-53.152440E2934-39-23.780160N128-09-01.438560E3034-39-23.690160N128-09-01.601280E3134-39-22.825080N128-09-03.168000E3234-39-19.376280N128-09-08.424720E3334-39-14.472000N128-09-15.900840E3434-39-11.277720N128-09-20.768040E3534-39-06.640560N128-09-27.834480E3634-39-06.002640N128-09-28.806840E3734-39-03.431520N128-09-32.723640E3834-39-02.929320N128-09-33.488640E3934-38-59.831880N128-09-38.214000E4034-38-55.982760N128-09-44.087040E4134-38-52.548360N128-09-49.327920E4234-38-49.296840N128-09-54.288360E4334-38-44.590560N128-10-01.468920E4434-38-43.912680N128-10-02.503560E4534-38-43.502640N128-10-02.595000E4634-38-30.938280N128-10-05.397600E
위도경도4734-38-30.753240N128-10-05.439000E4834-38-27.849840N128-10-06.093840E4934-38-18.053880N128-10-08.297400E5034-38-11.271480N128-10-09.823440E5134-38-00.822840N128-10-12.173160E5234-37-49.507680N128-10-14.717640E5334-37-49.329480N128-10-14.757600E5434-37-49.074240N128-10-14.815200E5534-37-47.272440N128-10-15.159360E5634-37-43.447440N128-10-15.889080E5734-37-39.650520N128-10-16.613040E5834-37-36.824520N128-10-17.151600E5934-37-36.434280N128-10-17.226120E6034-37-33.686400N128-10-17.752080E6134-37-33.408480N128-10-17.805000E6234-37-30.556920N128-10-18.350400E6334-37-27.432840N128-10-18.947640E6434-37-22.258560N128-10-19.937280E6534-37-17.974560N128-10-20.756640E6634-37-17.061600N128-10-20.931240E6734-37-11.564760N128-10-21.982800E6834-37-05.824560N128-10-23.080800E6934-37-05.075400N128-10-23.198160E7034-37-03.234720N128-10-23.486160E7134-37-03.228600N128-10-23.487240E7234-37-03.222120N128-10-23.488320E7334-37-03.056520N128-10-23.514240E7434-36-56.234520N128-10-15.975120E7534-36-52.124040N128-10-11.433360E7634-36-50.321880N128-10-09.441840E7734-36-45.375120N128-10-03.976680E7834-36-41.820840N128-10-00.050160E7934-36-40.326840N128-09-58.399920E8034-36-39.825000N128-09-57.845520E8134-36-38.270520N128-09-56.130120E
위도경도8234-36-36.873720N128-09-54.589320E8334-36-36.057240N128-09-53.689320E8434-36-34.597440N128-09-52.079040E8534-36-33.649920N128-09-51.034680E8634-36-32.461560N128-09-49.725360E8734-36-25.927200N128-09-42.527520E8834-36-24.267600N128-09-40.700160E8934-36-19.685880N128-09-35.654040E9034-36-18.130320N128-09-33.940800E9134-36-11.369520N128-09-26.496000E9234-36-10.692720N128-09-25.750800E9334-36-03.448440N128-09-17.774640E9434-36-03.399840N128-09-17.721000E9534-36-00.845280N128-09-14.909040E9634-35-58.609320N128-09-12.446280E9734-35-57.998040N128-09-11.773080E9834-35-57.490440N128-09-11.214000E9934-35-55.113000N128-09-08.596440E10034-35-55.098600N128-09-08.580600E10134-35-55.078800N128-09-08.558640E10234-35-52.842480N128-09-06.099840E10334-35-49.299720N128-09-02.205360E10434-35-44.743560N128-08-57.197400E10534-35-43.944360N128-08-56.318280E10634-35-40.432200N128-08-52.458360E10734-35-34.740240N128-08-46.202640E10834-35-28.967280N128-08-39.857280E10934-35-28.301640N128-08-39.125400E11034-35-27.416400N128-08-38.152320E11134-35-21.667560N128-08-31.738560E11234-35-19.781880N128-08-29.634720E11334-35-11.850360N128-08-20.786280E11434-35-11.117400N128-08-19.968720E11534-35-10.910760N128-08-19.738320E
위도경도11634-35-04.598160N128-08-12.721920E11734-35-00.185640N128-08-07.818720E11834-34-53.200920N128-08-00.057840E11934-34-47.674200N128-07-51.594240E12034-34-29.906040N128-07-24.396240E12134-34-22.008720N128-07-12.306000E
[별지 2]청구인이 주장하는 해상경계 도면
[별지 3]욕지풍력의 2021. 4. 23.경 예상 사업위치도, 지반조사 계획 위치
[별지 4]청구인의 새우조망어업 조업구역도
[별지 5]욕지풍력의 2021. 7. 23.경 변경된 지반조사 실시 위치
[별지 6]구돌서 인근 조업해역도(98-7해구)
[별지 7]국립해양조사원 해도
[별지 8]반대의견에 따른 해상경계 도면
pansiMatt: 1. 장래처분에 관한 권한쟁의심판청구의 적법성을 인정한 사례
2. 쟁송해역 중 일부에서 불문법상 해상경계의 성립을 인정하나, 나머지 해역에는 불문법상 해상경계의 성립을 인정하지 않은 사례
3. 쟁송해역 중 불문법상 해상경계가 성립하지 않은 해역에서 제반 사정을 종합적으로 고려하여 형평의 원칙에 따라 해상경계선을 획정한 사례
decisionGst: 1. 이 사건 분쟁의 경위와 양 당사자의 주장에 비추어 보면, 욕지풍력 주식회사가 기존 발전사업허가 및 계획에 따라 추가적인 공유수면 점ㆍ사용 허가를 신청할 경우, 피청구인은 쟁송해역에 대한 관할권한을 주장하며 기존 처분들과 유사한 장래처분을 행사할 가능성이 높다. 따라서 장래처분에 관한 이 사건 심판청구는 적법하다. 
2. 새우조망어업구역이 설정된 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 쟁송해역의 경우에는, 청구인이 구획어업허가를 통해 행정권한을 지속적으로 행사하였고, 청구인 소속 어민들도 그 허가를 통해 독점적ㆍ배타적으로 새우조망어업을 영위한 사실이 확인되며, 이에 대해 피청구인과 그 소속 어민들이 이의를 제기한 사정은 발견되지 않으므로, 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 쟁송해역에는 이를 청구인의 관할해역으로 하는 불문법상 해상경계의 성립이 인정된다. 반면, 새우조망어업구역을 넘어서는 구돌서 동쪽 쟁송해역의 경우에는 청구인이 독점적ㆍ배타적으로 행정권한을 행사하여 온 사실이 확인되지 아니하므로, 구돌서 동쪽 쟁송해역에서는 불문법상 해상경계가 성립되어 있지 않다. 
3. 쟁송해역을 둘러싼 도서의 존재, 행정권한 행사 연혁, 주민들의 생업과 편익, 관련 행정구역의 관할 변경, 지리상의 자연적 조건 등을 종합하여 보면, 구돌서 동쪽 쟁송해역에서 형평의 원칙에 따른 
해상경계는 유인도인 욕지도ㆍ두미도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도와 무인도인 구돌서의 해안선을 기점으로 한 등거리ㆍ중간선으로 획정함이 상당하고, 그 선은 [별지 1] 도면의 표시와 같다. 
재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두의 반대의견
쟁송해역을 둘러싸고 있는 욕지도ㆍ두미도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도는 유인도로서 해당 도서에 거주하는 피청구인 소속 주민들은 생업으로 어업에 종사하는 경우가 대부분임에 반하여, 청구인이 관할하는 구돌서는 주민이 거주하지 않은 무인도에 불과하다. 구돌서 인근 98-7해구 조업해역의 어업활동 자료에 의하면 피청구인 소속 어민들의 어업활동이 활발한 것으로 확인되는데, 이는 쟁송해역이 피청구인 관할 유인도들로 둘러싸여 있음에 반하여, 구돌서는 청구인이 관할하는 본섬ㆍ유인도로부터 멀리 떨어져 남해 해상에 홀로 위치하는 무인도라는 지리상의 자연적 조건과 무관하지 않다. 쟁송해역 남쪽에 위치한 갈도는 1973년 피청구인의 관할로 변경되어 현재까지 유지되고 있고, 그 관할변경에 따라 갈도 인근 해역도 피청구인의 관할로 변경되었다고 봄이 타당하다. 이와 같은 사정을 함께 고려한다면, 등거리ㆍ중간선 원칙의 적용에 있어 법정의견과 같이 무인도인 구돌서를 다른 유인도들과 함께 그 기점에 포함시키되, 구돌서와 다른 유인도들 사이에 1대3의 가중치를 부여함으로써 그 잠정적인 등거리ㆍ중간선을 조정하여 해상경계를 획정하는 것이 형평의 원칙에 부합한다.
refrnPrvsn: 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2020. 2. 18. 법률 제17007호로 개정된 것) 제4조 제2항
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14726호로 개정된 것) 제8조 제1항
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령(2020. 9. 8. 대통령령 제30993호로 개정된 것) 제2조
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2상, 404, 421 
헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11, 판례집 20-2하, 547, 551 
헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2, 판례집 21-2상, 116, 136-137
헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2, 판례집 27-2상, 54, 66-67
헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등, 판례집 31-1, 329, 340 
헌재 2021. 2. 25. 2015헌라7, 판례집 33-1, 169, 176
헌재 2022. 10. 27. 2020헌라4, 판례집 34-2, 350, 358
2. 헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2, 판례집 27-2상, 54, 69
헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등, 판례집 31-1, 329, 340-341
헌재 2021. 2. 25. 2015헌라7; 판례집 33-1, 169, 179
3. 헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2, 판례집 27-2상, 54, 72-75
헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등, 판례집 31-1, 329, 346-347
event: 청 구 인 남해군
대표자 군수 장충남
대리인 법무법인(유한) 바른
담당변호사 고영한 외 3인
피청구인 통영시
대표자 시장 천영기
대리인 법무법인 해마루
담당변호사 지기룡 외 2인
eventCol1: 청구인|남해군
대표자 군수 장충남
대리인 법무법인(유한) 바른담당변호사 고영한 외 3인
eventCol2: 피청구인|통영시
대표자 시장 천영기
대리인 법무법인 해마루담당변호사 지기룡 외 2인
reason: 1. 사건개요
가. 청구인과 피청구인은 모두 경상남도에서 남해안을 바라보며 해안선을
서로 동서로 대향하여 위치하는 지방자치단체이다.
나. 청구인이 자신의 관할구역이라고 주장하는 공유수면은 [별지 2] 도면 표시 가, 나 지점을 연결한 선의 서쪽 해역이다. 이는 청구인의 해안선에서 볼 때 동쪽 해역이고, 피청구인의 해안선에서 볼 때 서쪽 해역에 해당한다.
다. 욕지풍력 주식회사(이하 ‘욕지풍력’이라 한다)는 2021. 4. 23. 청구인에게, [별지 3] 도면의 욕지해상풍력발전사업 예상 사업위치도, 경계 좌표, 지반조사 계획 위치를 적시하면서, ‘해당 수역의 공유수면관리청 해당 여부, 해당 수역의 공유수면 점용ㆍ사용허가 가능 여부’를 문의하였다.
청구인은 2021. 6. 9. 욕지풍력에, "우리 군에서 설정한 새우조망어업구역은 우리 군이 공유수면관리청이나, 구역 외 해역에 대하여는 해상경계가 획정된 적이 없어, 남해군의 관리권한이 미치는 해역의 범위에 대하여 단정할 수 없습니다. … (공유수면 점용ㆍ사용허가는) 관계기관 협의결과, 권리자 동의 여부, 수산자원 및 어업에 미치는 영향, 해양환경 및 해상교통안전에 미치는 영향 등에 대한 검토결과에 따라 허가 여부가 결정되므로 현재단계에서는 가능 여부를 단정할 수 없습니다. … 위 답변은 귀사의 질의에 한정하여 남해군에서 검토한 의견이고, 구체적인 사항은 문의ㆍ신청 내용에 따라, 달라질 수 있음을 유의하시기 바랍니다."라고 답변하였다.
라. 청구인이 설정한 새우조망어업구역의 위치는 [별지 4] 도면과 같다.
이에 욕지풍력은 2021. 7. 23. 피청구인에게 [별지 5] 도면과 같이 위 새우조망어업구역에 포함되지 않은 동쪽 해역에 관한 공유수면 점용ㆍ사용허가를 신청하였고, 피청구인은 욕지풍력에 대한 2021. 9. 28.자 공유수면 점용ㆍ사용허가처분(허가번호 2021-170, 점용기간 2021. 9. 28.∼2021. 12. 26., 이하 ‘2021. 9. 28.자 허가처분’이라 한다)을 2021. 10. 13. 고시하였다(통영시 고시 제2021-165호).
마. 청구인은 2021. 11. 24. 피청구인에게 2021. 9. 28.자 허가처분에 관한 자료의 제공을 요구한 다음, 2021. 11. 29. 피청구인에게 위 해역은 국가기본도에 청구인의 관할구역으로 표시되어 있음을 이유로 2021. 9. 28.자 허가처분의 취소를 요청하였다.
피청구인은 2021. 12. 1. 청구인에게, "피허가자(욕지풍력)가 공유수면 점용ㆍ사용허가를 득하기 위하여 남해군에 질의를 하였을 당시 귀 군에서 ‘새우조망어업구역 외 해역에 대하여는 해상경계가 획정된 적이 없어 남해군의 관리권한이 미치는 해역의 범위에 대하여 단정할 수 없다’라는 답변을 받아 우리 시
에만 공유수면 점용ㆍ사용허가를 신청하게 되었으며 … 현 상황에서 피허가자에 처분한 공유수면 점용ㆍ사용허가를 취소하게 될 경우 피허가자측의 피해손실이 매우 클 것이며 불복소송 등에 대한 문제가 발생할 것으로 예상됨. 따라서 우리 시에서는 이미 처분한 기본 지반조사 목적의 공유수면 점용ㆍ사용허가 건에 대하여 허가를 취소하기 어려운 상황이며, 향후 귀 군과 인접한 해역에서의 공유수면 관련 업무 시 협의할 것임을 알려드립니다."라고 회신하였다.
바. 청구인은 2021. 12. 6. 피청구인에게, 국가기본도에 의하면 위 해역은 청구인의 관할구역이므로 2021. 9. 28.자 허가처분의 허가위치에 대한 공유수면관리청은 청구인이라는 의견을 전달하였다.
피청구인은 2021. 12. 7. 청구인에게, 국가기본도상의 해상경계는 섬의 관할을 표시하기 위한 기호에 불과하므로 해상경계로서 규범적 효력이 인정되지 아니하고, 만약 2021. 9. 28.자 허가처분의 허가위치의 관리청이 청구인이라면 2021. 6. 9. 당시 욕지풍력에 해당 위치의 관리청은 청구인이라고 명확히 안내하였어야 한다는 의견을 전달하였다.
사. 경상남도는 2021. 12. 23. ‘통영시와 남해군간 해상경계 갈등관련 간담회’를 개최하였으나 청구인과 피청구인 사이의 입장 차이를 확인하였을 뿐 협의 사항을 도출하지 못하였다. 이에 경상남도는 ‘간담회 개최결과’에 "향후 분쟁 예방을 위해서 해상에서의 경계획정이 필요하다면 헌법재판소에 권한쟁의를 통한 판단이 필요한 것으로 보임"이라는 검토의견을 남겼다.
아. 욕지풍력은 2021. 9. 28.자 허가처분의 허가기간이 2021. 12. 26. 만료됨에 따라 피청구인에게 공유수면 점용ㆍ사용기간 연장을 신청하였고, 피청구인은 욕지풍력에 대한 2021. 12. 30.자 공유수면 점용ㆍ사용기간 연장처분(허가번호 2021-210, 점용기간 2021. 12. 27.∼2022. 1. 31., 이하 ‘2021. 12. 30.자 연장처분’이라 한다)을 2021. 12. 31. 고시하였다(통영시 고시 제2021-214호).
자. 청구인은 위 해역에 관한 피청구인의 장래처분으로 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험이 있다고 주장하면서, 2022. 3. 29. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 [별지 2] 도면 표시 가, 나 지점을 연결한 선의 서쪽 해역이 청구인의 관할구역이라고 주장하면서 위 해역에 대한 자치권한의 확인을 구하고 있다. 그러나 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장처분에서의 풍력발전단지 지반조사 실시위치를 고려할 때, 피청구인의 장래처분은 특별한 사정이 없는 한 청구인 관할 도서인 구돌서(일명 구들여, 구돌섬)와 피청구인 관할
도서인 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도 사이의 해역에 이루어질 것으로 예상되므로, 쟁송해역을 이에 한정함이 상당하다([별지 1] 도면 표시 쟁송해역 참조).
따라서 이 사건 심판대상은, 쟁송해역에 관한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부이다. 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[관련조항]
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2020. 2. 18. 법률 제17007호로 개정된 것)
제4조(공유수면의 관리) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공유수면은 해양수산부장관이 관리하고, 그 밖의 공유수면은 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 관리한다.
1."배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한 법률"제2조에 따른 배타적 경제수역
2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 공유수면
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률(2017. 3. 21. 법률 제14726호로 개정된 것)
제8조(공유수면의 점용ㆍ사용허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 "점용ㆍ사용"이라 한다)의 허가(이하 "점용ㆍ사용허가"라 한다)를 받아야 한다. (단서 및 각 호 생략)
공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령(2020. 9. 8. 대통령령 제30993호로 개정된 것)
제2조(공유수면의 관리) ① "공유수면 관리 및 매립에 관한 법률"(이하 "법"이라 한다) 제4조 제2항 각 호 외의 부분에 따라 해양수산부장관이 관리하는 공유수면 외의 공유수면은 다음 각 호의 구분에 따라 관리한다.
1."항만법"제3조 제2항 제2호에 따른 지방관리무역항 및 같은 조 제3항 제2호에 따른 지방관리연안항의 항만구역 안의 공유수면: 관할 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치도지사ㆍ도지사
2. 제1호에 따른 공유수면을 제외한 공유수면: 관할 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)
② 법 제4조 제2항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 공유수면"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공유수면을 말한다.
1."항만법"제3조 제2항 제1호에 따른 국가관리무역항의 항만구역 안의 공유수면
2."항만법"제3조 제3항 제1호에 따른 국가관리연안항의 항만구역 안의 공유수면
3. 청구인 및 피청구인의 주장
가. 청구인의 주장
(1) 장래처분 심판청구의 적법성
욕지풍력은 향후 사업 추진과정에서 쟁송해역의 해상풍력발전소 설치를 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가, 상세설계를 위한 지반조사 목적의 공유수면 점용ㆍ사용허가 등을 득하여야 하는바, 욕지풍력은 기존에 허가를 득하였던 피청구인에게 허가신청을 할 것이고, 쟁송해역의 일부가 청구인의 관할임을 인정하지 않는 피청구인은 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장처분과 같은 장래처분을 할 것이 명백하다. 또한 피청구인은 2021. 9. 28.자 허가처분에 대한 청구인의 강한 이의제기를 받고도 이를 무시하고 2021. 12. 30.자 연장처분을 하였는바, 이러한 피청구인의 태도를 감안하면 향후에도 피청구인은 쟁송해역에 일방적인 관할권을 행사할 것이 충분히 예상되므로, 피청구인의 장래처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있다.
(2) 불문법상 해상경계의 성립
국가기본도의 해상에 표시된 선이 그 자체로 불문법상 해상경계가 되는 것은 아니나, 관할 행정청이 국가기본도의 해상에 표시된 선을 기준으로 반복적인 처분을 내리고 허가ㆍ면허ㆍ단속 등의 업무를 지속적으로 수행하여 왔다면 그 선은 불문법상 해상경계가 될 수 있다. 경상남도는 1974년 10월경 관할해역에 대한 어장기본도를 작성한 뒤 관할해역에 존재하는 어업구역을 표시하였고, 경상남도 소속 기초지방자치단체인 청구인과 피청구인도 상급기관이 작성한 위 어장기본도상 해상경계선에 따라 어업허가 처분, 조업구역도 작성 등을 해왔다. 이러한 어장기본도상 경계선은 1970년대 국가기본도의 해상에 표시된 선과 거의 일치하는 것으로 볼 수 있다. 새우조망어업과 같은 구획어업은 그 구역 내에서만 해당 어업을 할 수 있으므로 해당 어업구역이 설정된 위치는 해상경계를 획정하는 핵심적 자료이다. 청구인의 새우조망ㆍ호장망 어업구역들은 모두 국가기본도상 해상에 표시된 선을 침범하지 않으면서 설정되어 있고, 이는 청구인이 수십 년 전부터 그 선을 기준으로 행정행위를 해왔음을 방증한다. 따라서 [별지 2] 도면 표시 가, 나 지점을 연결한 불문법상 해상경계가
성립한다.
(3) 형평의 원칙에 따른 해상경계 획정 시 구돌서 기점 포함
불문법상 해상경계가 성립하지 않는다면 형평의 원칙에 따른 해상경계를 획정해야 한다. 청구인 관할 구돌서는 무인도이지만, 청구인 소속 어민들은 황금어장인 구돌서 인근 해역에서 일년 내내 조업활동을 하고, 밤에도 구돌서의 등대 불빛에 의존하여 어업활동을 하고 있으므로, 형평의 원칙에 따라 해상경계를 획정한다면 구돌서의 존재를 등거리ㆍ중간선의 기점에 포함시켜야 한다. 1918년 지형도, 1972년 국가기본도에는 청구인 관할 구돌서ㆍ갈도와 피청구인 관할 욕지도의 사이를 지나는 해상에 선이 표시되어 있다. 이후 1973년 행정구역 개편으로 갈도가 피청구인의 관할로 변경되자 해상에 표시된 선도 일부 변경되었는바, 행정구역 개편 이전에 갈도를 청구인 관할로 하여 훨씬 우측 해상에 선이 표시되어 있었다는 점을 고려하면, 청구인과 피청구인 사이의 해상경계는 1976년 국가기본도의 해상에 표시된 선을 바탕으로 획정하는 것이 자연스럽다.
나. 피청구인의 주장
(1) 장래처분 심판청구의 부적법성
피청구인의 2021. 9. 28.자 허가처분 이전에 청구인은 욕지풍력과의 문의ㆍ답변 과정에서 이 사건 쟁송해역이 자신의 관할이라는 인식을 가지고 있지 않았으므로 침해되는 관할권을 상정할 수 없다. 만약 청구인이 국가기본도 해상에 표시된 선을 해상경계선으로 인식하였다면 욕지풍력이 지반조사를 계획한 위치 중 그 해상경계선을 넘는 2개 구역에 관하여는 피청구인의 관할이라고 인식하였어야 했으나, 청구인은 그 10개 위치 전부에 대하여 관할구역을 판단할 수 없다고 하였고 이는 청구인이 해상경계에 관한 뚜렷한 인식이 없었음을 방증한다. 욕지풍력은 2021. 3. 17.경 청구인측 담당부서 과장과의 면담을 통해 ‘구돌서를 기준으로 우측은 피청구인, 좌측은 청구인의 관할해역’이라는 구두 답변을 들었다. 이 사건 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장처분은 이미 종료되었고 그 목적이 달성되어 더 이상의 처분이 필요하지 않으므로, 피청구인이 독단적으로 쟁송해역에서 장래처분을 할 가능성은 현저히 낮다. 따라서 피청구인의 장래처분으로 인한 청구인의 권한침해가능성이 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.
(2) 불문법상 해상경계의 불성립
청구인은 [별지 2] 도면 표시 가, 나 지점을 연결한 불문법상 해상경계가 성
립되었다고 주장한다. 그러나 청구인과 피청구인을 비롯한 그 소속 주민들 사이에서 쟁송해역의 해상경계에 관한 장기간 반복된 관행과 그에 대한 법적 확신은 존재하지 아니한다. 청구인이 제출한 ‘경상남도의 간담회 결과’에서도 "현재 통영시와 남해군의 해상경계 획정은 없음"으로 판단하고 있다. 행정자치부와 국토지리정보원 역시 과거부터 국가기본도의 해상에 표시된 선을 지방자치단체 간 해상경계로 볼 수 없다는 입장을 유지하고 있으므로, 청구인이 그 해상에 표시된 선을 불문법상 해상경계로 삼았을 가능성은 낮다. 청구인은 1970년대 국가기본도의 해상에 표시된 선보다 훨씬 더 좌측에 새우조망어업구역을 설정하였으므로, 청구인이 국가기본도의 해상에 표시된 선을 기준으로 새우조망어업구역을 설정하였다고 볼 만한 근거 역시 부족하다. 청구인이 설정한 낭장망ㆍ호망 어업구역은 국가기본도의 해상에 표시된 선에 매우 인접하여 설정하였으나, 새우조망어업구역은 그렇지 아니하다.
(3) 형평의 원칙에 따른 해상경계 획정 시 구돌서 기점 배제
불문법상 해상경계가 성립하지 않으므로, 형평의 원칙에 의한 해상경계를 획정해야 한다. 형평의 원칙의 중요한 고려요소인 등거리ㆍ중간선 원칙의 적용에 있어, 피청구인이 관할하는 유인도(두미도, 욕지도, 갈도, 상노대도, 하노대도)는 모두 기점으로 고려해야 한다. 반면 청구인이 관할하는 구돌서는 그 면적이 매우 작은 무인도로서 청구인의 육지ㆍ유인도와 멀리 떨어져 있으므로, 이를 기점에 고려하지 않는 것이 형평의 원칙에 부합한다.
4. 적법요건에 관한 판단
가. 장래처분을 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 다만 피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고 피청구인의 장래처분에 의해서 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 큰 예외적인 경우에는 장래처분에 대해서도 권한쟁의심판을 청구할 수 있다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2; 헌재 2008. 12. 26. 2005헌라11; 헌재 2009. 7. 30. 2005헌라2; 헌재 2021. 2. 25. 2015헌라7; 헌재 2022. 10. 27. 2020헌라4 참조).
나. 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 관할구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 관할구역은 주민ㆍ자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이고, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해 준다. 지방자치단체는 지방자치법 제13조 제1항
에 따라 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 그 제2항에서 예시하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제13조 및 기타 개별 법률들이 부여한 자치권한 내지 관할권한을 가진다. 지방자치단체의 구역은 주민ㆍ자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조). 공유수면 점용ㆍ사용허가 사무는 해당 공유수면의 관리청인 지방자치단체의 자치사무에 해당한다(공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제4조, 제8조, 같은 법 시행령 제2조).
다. 기록에 의하면, 피청구인은 욕지풍력의 공유수면 점용ㆍ사용허가 신청을 받아 쟁송해역에 대하여 2021. 9. 28.자 허가처분을 한 사실, 청구인은 2021. 11. 29. 피청구인에게 쟁송해역은 국가기본도에 청구인의 관할구역으로 표시되어 있음을 이유로 2021. 9. 28.자 허가처분의 취소를 요청한 사실, 피청구인은 2021. 12. 1. 청구인에게 이미 처분한 2021. 9. 28.자 허가처분을 취소하기 어려운 상황이라고 회신한 사실, 청구인은 2021. 12. 6. 피청구인에게 2021. 9. 28.자 허가처분의 허가위치의 공유수면관리청은 청구인이라는 의견을 전달한 사실, 피청구인은 2021. 12. 7. 청구인에게 국가기본도의 해상에 표시된 선은 섬의 관할을 표시하기 위한 기호에 불과하므로 해상경계로서 규범적 효력이 인정되지 아니한다는 의견을 전달한 사실, 경상남도가 2021. 12. 23. 해상경계 관련 갈등 해결을 위한 간담회를 개최하였으나 청구인과 피청구인 사이의 입장 차이를 확인하였을 뿐 협의에 도달하지 못한 사실, 피청구인은 욕지풍력의 공유수면 점용ㆍ사용 연장허가신청을 받아 쟁송해역에 대하여 2021. 12. 30.자 연장허가처분을 한 사실이 인정된다.
이와 같이 청구인은 쟁송해역에 대한 관할권한이 청구인에게 있다고 주장하는 반면, 피청구인은 쟁송해역에 대한 관할권한이 피청구인에게 있으므로 욕지풍력에 대한 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장허가처분이 정당하다는 취지로 주장한다. 한편, 피청구인의 육상 관할구역(통영시 중앙로 297)에 주소를 두고 있는 욕지풍력은 2019. 3.경 산업통상자원부 전기위원회로부터 발전사업허가를 받아 352MW 규모의 해상풍력발전단지를 쟁송해역에 건설할 계획인바, 이를 위해서는 향후 사업 추진 과정에서 쟁송해역에서 해상
풍력발전단지 조성을 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가, 상세설계용 지반조사를 위한 공유수면 점용ㆍ사용허가 등을 추가로 취득해야 하는 상황이다.
라. 지금까지 살펴 본 분쟁의 경위 및 양 당사자의 주장 등에 비추어 보면, 욕지풍력이 기존의 발전사업허가 및 계획에 따라 추가적인 공유수면 점용ㆍ사용허가를 신청할 경우 피청구인은 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장허가처분의 맥락에서 쟁송해역에 대한 관할권한을 주장하며 언제든 유사한 장래처분을 행사할 가능성이 매우 높다. 그렇다면 쟁송해역에 대한 피청구인의 장래처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해될 현저한 위험성이 존재하며, 권한의 존부 및 범위에 관한 기존의 다툼을 고려할 때 장래처분에 관한 권한쟁의심판청구를 허용함으로써 쟁송해역에 대한 관할권한 분쟁을 해결하여 청구인의 권한을 사전에 보호해야 할 필요성도 크다.
따라서 2021. 9. 28.자 허가처분 및 2021. 12. 30.자 연장허가처분과 관련된 피청구인의 장래처분에 관한 청구인의 이 사건 권한쟁의심판청구는 적법하다.
5. 본안에 관한 판단
가. 이 사건의 쟁점
(1) 지방자치법 제5조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한다면 그에 따르고, 명시적인 법령상의 규정이 존재하지 않는다면 불문법에 따라야 한다. 그리고 이에 관한 불문법마저 존재하지 않는다면, 주민ㆍ구역ㆍ자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회ㆍ경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).
(2) 지금까지 우리 법체계에서는 지방자치단체 사이의 공유수면 관할구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정은 존재하지 않았으므로, 이하에서는 먼
저 쟁송해역에 관한 불문법상 해상경계가 존재하였는지 살펴보고, 만약 그렇지 않다면 형평의 원칙에 따른 해상경계 획정에 나아가도록 한다.
나. 불문법상 해상경계
(1) 지방자치단체 사이에 불문법상 해상경계가 성립하기 위해서는 ① 관계 지방자치단체ㆍ주민들 사이에 해상경계에 관한 일정한 관행이 존재하고, ② 그 해상경계에 관한 관행이 장기간 반복되어야 하며, ③ 그 해상경계에 관한 관행을 법규범이라고 인식하는 관계 지방자치단체ㆍ주민들의 법적 확신이 있어야 한다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등; 헌재 2021. 2. 25. 2015헌라7 참조).
(2) 피청구인은 욕지풍력이 2021. 3. 17.경 쟁송해역의 관할에 대해 문의하였을 때 청구인 소속 담당부서 과장으로부터 ‘구돌서를 기준으로 우측은 피청구인, 좌측은 청구인의 관할해역’이라는 취지의 구두 답변을 들었다고 주장한다. 그러나 청구인 소속 담당부서 과장은 ‘전혀 사실이 아니다’라는 취지로 재판소에 사실확인서를 제출하였고, 피청구인도 이를 입증할 객관적인 자료를 제출하지 아니하였다.
(3) 기록에 의하면, ① 1972년 국가기본도에는 그 당시 청구인 관할 구돌서ㆍ갈도와 피청구인 소속 욕지도 사이의 해상에 선이 표시되어 있는 사실, ② 1973년 행정구역 개편으로 갈도가 청구인에서 피청구인의 관할로 변경되자 1976년 국가기본도에는 청구인 관할 구돌서와 피청구인 관할 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도 사이의 해상에 선이 표시되어 있는 사실, ③ 이후 국가기본도의 해상에 표시된 경계선은 표시되는 부분이 점차 줄어들게 되었으나 1988년 국가기본도 및 2009년 국가기본도의 해상에도 선의 일부가 남아있는 사실은 인정된다. 그러나 ④ 1975년 국가기본도에는 쟁송해역에 표시된 선이 동ㆍ서로 크게 휘어진 곡선의 형태를 취하고 있음에 반하여, ⑤ 1988년 국가기본도에는 거의 직선에 가까운 형태만 남아있는 사실도 인정되므로, 구 국토지리원에서 인쇄한 국가기본도 사이에서도 쟁송해역에 표시된 선이 일정하지 아니한 사실이 확인된다.
(4) 한편, 기록에 의하면, ① 구 수산자원보호령(1991. 3. 28. 대통령령 제13333호로 개정되고, 1996. 12. 31. 대통령령 제15242호로 개정되기 전의 것) 제7조 제9항은 ‘경상남도 통영군ㆍ거제군 또는 충무시 연안해역에서 10월 1일부터 다음해 4월 30일까지 새우류를 포획하고자 하는 경우’(제1호) 및 ‘전라남도 고흥군 해역에서 9월 1일부터 다음해 6월 30일까지 새우류를 포획하고자 하는 경우’(제2호) 외에는 이동성 구획어업에서 새우조망의 사용을 금지하였
던 사실, ② 청구인은 1996. 4. 29. 청구인의 연안해역에서도 새우조망의 사용을 가능하도록 하기 위하여 구 수산자원보호령 제7조 제9항에 대한 개정의견을 제출하였던 사실, ③ 구 수산자원보호령 제7조 제9항이 1996. 12. 31. 대통령령 제15242호로 개정되어 같은 항 제1호에 ‘남해군’이 포함됨에 따라 청구인의 연안해역에서도 10월 1일부터 다음해 4월 30일까지 새우조망의 사용이 가능하게 된 사실, ④ 이후 청구인은 1998. 5. 22. 경상남도지사로부터 ‘이동성구획어업(새우조망) 허가정수 조정 심의결과 통보’를 받아 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 해역에 새우조망어업구역이 설정된 사실이 인정된다.
또한 ⑤ 일정한 수역을 정하여 어구를 설치하거나 무동력어선, 총톤수 5톤 미만의 동력어선을 사용하는 ‘구획어업’을 하려는 자는 어선ㆍ어구 또는 시설마다 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하는 점(수산업법 제40조 제3항), ⑥ 망 입구에 막대를 설치한 조망을 사용하여 새우류를 포획하는 ‘새우조망어업’도 구획어업의 종류 중 하나에 포함되는 점(수산업법 시행령 제23조 제1항 제10호), ⑦ 일정한 수면을 구획하여 영위하는 구획어업은 그 독점적ㆍ배타적 성격으로 인하여 해당 어업이 이루어지는 구역에서는 사실상 다른 어업을 하기 어려우므로 다른 어업과의 관계를 신중히 고려하여 구역을 설정할 필요가 있는 점, ⑧ 청구인의 새우조망어업구역에 대해 피청구인이 이의를 제기하지 않은 점도 인정된다.
(5) 결국 경상남도는 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 해역에 청구인이 관할하는 새우조망어업구역을 설정하였고, 청구인은 새우조망어업구역이 설정된 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 해역에 대해 구획어업 허가를 통해 행정권한을 행사하였으며, 청구인 소속 어민들도 그 해역에서 청구인의 허가를 통해 독점적ㆍ배타적으로 새우조망어업을 영위하여 왔고, 이에 대하여 피청구인 또는 피청구인 소속 어민들이 이의를 제기한 사정도 발견되지 않는 사정을 종합적으로 고려하면, 새우조망어업구역이 설정된 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 쟁송해역은 청구인의 관할에 해당된다는 관행이 성립하였고, 그러한 관행은 새우조망어업구역이 설정된 1998년부터 현재까지 반복되었으며, 이러한 관행을 법규범이라고 인식하는 양 지방자치단체와 어민들의 법적 확신이 있다고 할 것이다.
다만, 새우조망어업구역을 넘어서는 구돌서 동쪽 쟁송해역의 경우에는 청구인이 독점적ㆍ배타적으로 행정권한을 행사하여 온 사실이 발견되지 않는 점, 청구인도 욕지풍력의 질의에 대한 답변 공문을 통해 쟁송해역이 자신의 관할에 속하는지 여부를 단정할 수 없다는 입장을 명확히 밝혔던 사정 등을 고려
할 때, 새우조망어업구역을 넘어서는 구돌서 동쪽 쟁송해역에는 청구인의 관할이라는 관행이 존재하였다고 보기 어렵고, 그러한 관행의 반복도 존재하지 아니하며, 그에 대한 양 지방자치단체와 소속 어민들의 법적 확신 역시 존재하지 않는 상황이다.
(6) 그렇다면 새우조망어업구역이 설정된 구돌서 북ㆍ남ㆍ서쪽 쟁송해역에서는 이를 청구인의 관할해역으로 하는 불문법상 해상경계의 성립은 인정할 수 있으나, 그 새우조망어업구역을 넘어서는 구돌서 동쪽 쟁송해역에서는 청구인과 피청구인 사이에 특별한 불문법상 해상경계가 성립되어 있다고 볼 수 없다.
다. 형평의 원칙에 따른 해상경계
(1) 형평의 원칙에 따른 해상경계의 획정
위와 같이 새우조망어업구역 동쪽 쟁송해역에는 불문법상 해상경계가 존재한다고 할 수 없으므로, 헌법재판소로서는 앞서 본 바와 같이 그 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무처리의 실상, 주민들의 사회ㆍ경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).
그러므로 형평의 원칙에 따라 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계선을 획정함에 있어서 고려해야 할 구체적인 요소들에 대해서 본다.
(2) 등거리ㆍ중간선 원칙
각 지방자치단체는 상호간 대등한 지위에 있다는 점 및 해상경계선이 어느 지방자치단체 일방에게만 유리하게 그어져서는 안 된다는 점을 기본적인 전제로 인정한다면, 공유수면의 해상경계선은 원론적인 차원에서 볼 때 각 지방자치단체로부터 비슷한 거리만큼 떨어진 중간 지점에 위치한다고 봄이 상당하다. 이는 결국 각 지방자치단체의 해안선의 가장 가까운 점으로부터 같은 거리에 있는 점들의 연결선, 즉 등거리ㆍ중간선의 모습으로 드러나게 될 것이다. 이러한 등거리ㆍ중간선의 원칙은 관계 지방자치단체의 이익을 동등하게 다루고자 하는 규범적 관념에 기초하며, 현재 국제적 해상경계분쟁에서도 유력한 기준으로 고려되고 있는 점에서 보편적으로 수용될 수 있는 합당성을 가지므로, 형평의 원칙에 따른 해상경계 획정에서 함께 고려되어야 할 기본적 요소에 해당한다. 여기에서 등거리ㆍ중간선 원칙의 적용기준이 되는 해안선은 법률상의 해안선으로서, 해수면이 약최고고조면(일정 기간 조석을 관측하여 분석한
결과 가장 높은 해수면)에 이르렀을 때의 육지와 해수면과의 경계를 의미한다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2; 헌재 2019. 4. 11. 2016헌라8등 참조).
(3) 도서의 존재
(가) 쟁송해역에는 청구인 관할 도서인 구돌서가 존재한다.
1) 구돌서는 무인도로 그 면적이 0.005㎢이다. 구돌서에는 1985년 설치된 무인등대가 있다. 청구인 소속 어민들은 구돌서 인근해역에서 조업활동을 하고, 밤에도 그 섬에 설치된 등대 불빛에 의존하여 어업활동을 하고 있다.
2) 헌법재판소는 2019. 4. 11. 2016헌라8등 결정에서, 육지ㆍ유인도뿐만 아니라 중요 무인도도 형평의 원칙에 의한 해상경계를 획정함에 있어 고려해야 할 요소임을 확인한 바 있다. 이때 중요 무인도란 ‘쟁송해역의 지리상의 자연적 조건 및 존재하는 시설의 역사와 현황 등에 비추어 볼 때 관할 지방자치단체의 시설관리와 주변에 거주하는 주민들의 삶과 생활에서 불가결한 기반이 되는 섬’을 의미하는 것으로서, 이러한 기준에 의하면 이 사건 쟁송해역에 있는 구돌서는 중요 무인도에 해당된다.
(나) 쟁송해역 인근에는 피청구인 관할 도서인 두미도, 욕지도, 갈도, 상노대도, 하노대도가 존재한다.
1) 두미도는 유인도로 그 면적이 5.03㎢이고, 2022년 기준으로 95명의 주민(65가구)이 거주하고 있다. 두미도에는 1999년 설치된 등대가 있고, 2개의 선착장이 설치되어 있다.
2) 욕지도는 유인도로 그 면적이 14.5㎢이고, 2022년 기준으로 1,404명의 주민(919가구)이 거주하고 있다. 욕지도에는 1961년 설치된 등대를 비롯한 총 4개의 등대(두미도등대, 욕지항남방파제등대, 욕지항동방파제등대, 욕지항서방파제등대)가 있고, 8개의 선착장이 설치되어 있다.
3) 갈도는 유인도로 그 면적이 0.57㎢이고, 2022년 기준으로 21명의 주민(9가구)이 거주하고 있다. 갈도에는 1개의 선착장이 설치되어 있다.
4) 상노대도는 유인도로 그 면적이 1.354㎢이고, 2023년 기준으로 161명이 거주하고 있다.
5) 하노대도는 유인도로 그 면적이 0.435㎢이고, 2023년 기준으로 26명이 거주하고 있다.
6) 위 도서에 거주하는 피청구인 소속 주민의 경우 사면이 바다로 둘러싸여 있고 농경지가 부족한 도서 지역의 특성상 어업에 종사하는 경우가 대부분이다.
(다) 쟁송해역에서 해상경계를 획정함에 있어서 위 도서의 존재, 각 도서에 존재하는 시설의 역사와 현황, 각 도서에 거주하는 주민들을 고려할 필요성이 있다.
(4) 행정권한 행사 연혁, 주민들의 생업과 편익
(가) [별지 6] 도면에 의하면 구돌서 인근에는 조업해역(98-7해구)이 설정되어 있다.
(나) 청구인 소속 어민들은 구돌서 인근 98-7해구에서 2021년 기준으로 권현망 4척(64회), 자망 36척(929회), 통발 40척(640회), 복합 41척(535회), 선망 1척(20회), 기타 7척(10회)의 어업활동을 하였다.
(다) 피청구인 소속 어민들은 구돌서 인근 98-7해구에서 2021년 기준으로 ① 1/4분기 권현망 66척(135일), 자망 2척(2일), 통발 13척(21일), 복합 3척(26일), 기타 12척(23일), ② 2/4분기 자망 12척(26일), 통발 22척(29일), 복합 6척(17일), 기타 10척(16일), ③ 3/4분기 권현망 58척(128일), 자망 12척(33일), 통발 12척(19일), 복합 8척(18일), 기타 8척(10일), ④ 4/4분기 권현망 77척(349일), 자망 21척(60일), 통발 20척(40일), 복합 5척(6일), 기타 13척(37일)의 어업활동을 하였다.
(라) 쟁송해역에서 해상경계를 획정함에 있어 이와 같은 청구인ㆍ피청구인 소속 어민들의 어업활동 현황도 함께 고려할 필요성이 있다.
(5) 관련 행정구역의 관할 변경, 지리상의 자연적 조건
쟁송해역 남쪽에 위치한 갈도는 과거 청구인 관할 도서였으므로 그 인근 해역도 청구인 소속 주민들의 어업활동에 이용되었을 것이나, 1973년 행정구역 개편으로 피청구인의 관할로 변경되어 현재까지 그 관할이 유지되고 있으므로, 이러한 행정구역 개편 사실도 함께 고려되어야 한다.
한편, [별지 7] 해도에 의하면 쟁송해역에는 간출지 등 특별히 고려해야 할 해저 지형은 발견되지 아니하나, 앞서 살펴본 바와 같이 청구인 관할 무인도인 구돌서와 피청구인 관할 유인도인 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도가 쟁송해역 인근에 존재한다. 또한 그 쟁송해역의 서북쪽 방향에는 청구인 관할 유인도인 조도(큰섬, 면적 0.327㎢, 주민 64명)와 호도(면적 0.536㎢, 주민 27명)가 존재하여 등거리ㆍ중간선 원칙에 따른 해상경계 획선 시 이들 섬의 존재도 쟁송해역의 해상경계에 일부 영향을 미칠 수 있음이 확인되므로, 이러한 지리상의 자연적 조건도 함께 고려되어야 한다.
(6) 소결
이상의 제반 사정을 종합하여 보면, 쟁송해역에서 청구인과 피청구인 사이의 해상경계는 유인도인 두미도, 욕지도, 갈도, 상노대도, 하노대도, 조도, 호도와 무인도인 구돌서의 해안선(약최고고조면)을 기점으로 한 등거리ㆍ중간선으로 획정함이 상당하다.
6. 결론
그렇다면 [별지 1] 도면 표시 1부터 121 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 왼쪽(서쪽)의 관할권한은 청구인에게, 위 선의 오른쪽(동쪽)의 관할권한은 피청구인에게 각 있음을 확인하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두의 반대의견
우리는 형평의 원칙에 따라 쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어 무인도인 구돌서를 기점에 포함시켜야 한다는 점에 관하여는 법정의견과 견해를 같이 하지만, 그 가중치를 유인도와 다르게 조정해야 한다고 판단하므로 아래와 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 형평의 원칙에 의해 해상경계를 획정할 경우, 청구인은 비록 구돌서가 무인도이지만 청구인 소속 어민들이 인근해역에서 조업활동을 하고 밤에도 구돌서에 설치된 등대 불빛에 의존하여 어업활동을 하고 있으므로 이를 기점에 포함시켜야 형평에 부합한다고 주장함에 반하여, 피청구인은 구돌서가 면적이 매우 작은 무인도로서(0.005㎢) 무인등대만 설치되어 있을 뿐 청구인의 육지ㆍ유인도와 멀리 떨어져 있으므로 이를 기점에 포함시키는 것은 쟁송해역 근처에 있는 피청구인 관할 유인도를 고려할 때 형평에 부합하지 않는다고 주장한다.
나. 앞서 법정의견에서 살펴본 바와 같이, 쟁송해역은 청구인이 관할하는 구돌서와 피청구인이 관할하는 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도로 둘러싸여 있다. 그런데 피청구인이 관할하는 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도는 모두 유인도로서 해당 도서에 거주하는 피청구인 소속 주민들의 경우 사면이 바다로 둘러싸여 있고 농경지가 부족한 도서의 특성상 생업으로 어업에 종사하는 경우가 대부분임에 반하여, 청구인이 관할하는 구돌서는 비록 등대가 설치되어 있지만 주민이 거주하지 않는 무인도이다.
특히 [별지 6] 도면에 의하면 구돌서 인근에는 조업해역(98-7해구)이 설정
되어 있는바, 앞서 법정의견에서 살펴본 바와 같이 2021년 기준으로 청구인 소속 어민들은 그 해역에서 권현망 4척(64회), 자망 36척(929회), 통발 40척(640회), 복합 41척(535회), 선망 1척(20회), 기타 7척(10회)의 어업활동을 하였음이 확인된다. 한편, 피청구인 소속 어민들은 동일한 해역에서 ① 1/4분기 권현망 66척(135일), 자망 2척(2일), 통발 13척(21일), 복합 3척(26일), 기타 12척(23일), ② 2/4분기 자망 12척(26일), 통발 22척(29일), 복합 6척(17일), 기타 10척(16일), ③ 3/4분기 권현망 58척(128일), 자망 12척(33일), 통발 12척(19일), 복합 8척(18일), 기타 8척(10일), ④ 4/4분기 권현망 77척(349일), 자망 21척(60일), 통발 20척(40일), 복합 5척(6일), 기타 13척(37일)의 어업활동을 하였음이 확인된다.
이와 같은 청구인 소속 어민들과 피청구인 소속 어민들 사이의 어업활동의 차이는 쟁송해역을 청구인 관할 구돌서와 피청구인 관할 두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도가 둘러싸고 있다는 점, 이때 구돌서는 청구인이 관할하는 본섬(남해도, 창선도)과 유인도(호도, 조도)로부터 멀리 떨어져 남해 해상에 홀로 위치하는 무인도라는 지리상의 자연적 조건과 무관하지 아니하다.
한편, 쟁송해역 남쪽에 위치한 갈도는 과거 청구인 관할 도서였으므로 그 인근 해역도 과거 청구인의 관할이었을 것이나, 1973년 행정구역 개편으로 갈도는 피청구인의 관할로 변경되어 현재까지 그 관할이 유지되고 있고, 그와 같은 관할 변경에 따라 갈도 인근 해역도 피청구인의 관할로 함께 변경되었다고 봄이 타당하므로, 쟁송해역에서 형평의 원칙에 의한 해상경계를 획정함에 있어 이러한 연혁적인 상황도 함께 고려될 수밖에 없다.
다. 이상의 제반 사정을 종합하여 보면, ① 등거리ㆍ중간선 원칙의 적용에 있어 ‘구돌서’를 ‘두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도’와 함께 그 기점에 모두 포함시키는 것이 합리적이라 하더라도, ② 위에서 살펴 본 바와 같은 쟁송해역을 둘러싼 유인도 주민들의 생업과 편익 그리고 쟁송해역을 둘러싼 도서들의 지리상의 자연적 조건을 함께 고려할 때, ‘구돌서’와 ‘두미도ㆍ욕지도ㆍ갈도ㆍ상노대도ㆍ하노대도’ 사이에 ‘1대3의 가중치’를 부여함으로써 그 잠정적인 등거리ㆍ중간선을 조정하여 해상경계를 구체적으로 획정하는 것이 형평의 원칙에 부합한다고 할 것이다.
라. 이상의 결과를 반영한 쟁송해역에서의 청구인과 피청구인 사이의 해상경계는 [별지 8] 도면 표시 1부터 212 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선과 같다.
재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식
[별지 1] 청구인과 피청구인의 해상경계 도면 및 위경도 좌표
위도
경도
1
34-41-19.736520N
128-06-48.631680E
2
34-41-11.268600N
128-06-49.396320E
3
34-41-11.268960N
128-07-22.167840E
4
34-40-14.104920N
128-07-22.168560E
5
34-40-14.001240N
128-07-22.372320E
6
34-40-07.017600N
128-07-36.149880E
7
34-40-06.551040N
128-07-37.070760E
8
34-40-02.988480N
128-07-44.098680E
9
34-40-01.344360N
128-07-47.342280E
10
34-40-00.595200N
128-07-48.820440E
11
34-39-54.779040N
128-08-00.295080E
12
34-39-53.278920N
128-08-03.255360E
13
34-39-52.428600N
128-08-04.933320E
14
34-39-49.309200N
128-08-11.088240E
15
34-39-49.043880N
128-08-11.609160E
위도
경도
16
34-39-47.001600N
128-08-15.625320E
17
34-39-46.992960N
128-08-15.642600E
18
34-39-45.777600N
128-08-18.033000E
19
34-39-44.594640N
128-08-20.364000E
20
34-39-42.840000N
128-08-23.821800E
21
34-39-41.404680N
128-08-26.648880E
22
34-39-37.919880N
128-08-33.513720E
23
34-39-35.699040N
128-08-37.885200E
24
34-39-34.112160N
128-08-41.009280E
25
34-39-32.371200N
128-08-44.451960E
26
34-39-32.366880N
128-08-44.460600E
27
34-39-31.494240N
128-08-46.186080E
28
34-39-27.970560N
128-08-53.152440E
29
34-39-23.780160N
128-09-01.438560E
30
34-39-23.690160N
128-09-01.601280E
31
34-39-22.825080N
128-09-03.168000E
32
34-39-19.376280N
128-09-08.424720E
33
34-39-14.472000N
128-09-15.900840E
34
34-39-11.277720N
128-09-20.768040E
35
34-39-06.640560N
128-09-27.834480E
36
34-39-06.002640N
128-09-28.806840E
37
34-39-03.431520N
128-09-32.723640E
38
34-39-02.929320N
128-09-33.488640E
39
34-38-59.831880N
128-09-38.214000E
40
34-38-55.982760N
128-09-44.087040E
41
34-38-52.548360N
128-09-49.327920E
42
34-38-49.296840N
128-09-54.288360E
43
34-38-44.590560N
128-10-01.468920E
44
34-38-43.912680N
128-10-02.503560E
45
34-38-43.502640N
128-10-02.595000E
46
34-38-30.938280N
128-10-05.397600E
위도
경도
47
34-38-30.753240N
128-10-05.439000E
48
34-38-27.849840N
128-10-06.093840E
49
34-38-18.053880N
128-10-08.297400E
50
34-38-11.271480N
128-10-09.823440E
51
34-38-00.822840N
128-10-12.173160E
52
34-37-49.507680N
128-10-14.717640E
53
34-37-49.329480N
128-10-14.757600E
54
34-37-49.074240N
128-10-14.815200E
55
34-37-47.272440N
128-10-15.159360E
56
34-37-43.447440N
128-10-15.889080E
57
34-37-39.650520N
128-10-16.613040E
58
34-37-36.824520N
128-10-17.151600E
59
34-37-36.434280N
128-10-17.226120E
60
34-37-33.686400N
128-10-17.752080E
61
34-37-33.408480N
128-10-17.805000E
62
34-37-30.556920N
128-10-18.350400E
63
34-37-27.432840N
128-10-18.947640E
64
34-37-22.258560N
128-10-19.937280E
65
34-37-17.974560N
128-10-20.756640E
66
34-37-17.061600N
128-10-20.931240E
67
34-37-11.564760N
128-10-21.982800E
68
34-37-05.824560N
128-10-23.080800E
69
34-37-05.075400N
128-10-23.198160E
70
34-37-03.234720N
128-10-23.486160E
71
34-37-03.228600N
128-10-23.487240E
72
34-37-03.222120N
128-10-23.488320E
73
34-37-03.056520N
128-10-23.514240E
74
34-36-56.234520N
128-10-15.975120E
75
34-36-52.124040N
128-10-11.433360E
76
34-36-50.321880N
128-10-09.441840E
77
34-36-45.375120N
128-10-03.976680E
78
34-36-41.820840N
128-10-00.050160E
79
34-36-40.326840N
128-09-58.399920E
80
34-36-39.825000N
128-09-57.845520E
81
34-36-38.270520N
128-09-56.130120E
위도
경도
82
34-36-36.873720N
128-09-54.589320E
83
34-36-36.057240N
128-09-53.689320E
84
34-36-34.597440N
128-09-52.079040E
85
34-36-33.649920N
128-09-51.034680E
86
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128-09-49.725360E
87
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88
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89
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90
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91
34-36-11.369520N
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92
34-36-10.692720N
128-09-25.750800E
93
34-36-03.448440N
128-09-17.774640E
94
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95
34-36-00.845280N
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96
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97
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98
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128-09-08.596440E
100
34-35-55.098600N
128-09-08.580600E
101
34-35-55.078800N
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102
34-35-52.842480N
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103
34-35-49.299720N
128-09-02.205360E
104
34-35-44.743560N
128-08-57.197400E
105
34-35-43.944360N
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106
34-35-40.432200N
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107
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108
34-35-28.967280N
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109
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128-08-39.125400E
110
34-35-27.416400N
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111
34-35-21.667560N
128-08-31.738560E
112
34-35-19.781880N
128-08-29.634720E
113
34-35-11.850360N
128-08-20.786280E
114
34-35-11.117400N
128-08-19.968720E
115
34-35-10.910760N
128-08-19.738320E
위도
경도
116
34-35-04.598160N
128-08-12.721920E
117
34-35-00.185640N
128-08-07.818720E
118
34-34-53.200920N
128-08-00.057840E
119
34-34-47.674200N
128-07-51.594240E
120
34-34-29.906040N
128-07-24.396240E
121
34-34-22.008720N
128-07-12.306000E
[별지 2] 청구인이 주장하는 해상경계 도면
[별지 3] 욕지풍력의 2021. 4. 23.경 예상 사업위치도, 지반조사 계획 위치
[별지 4] 청구인의 새우조망어업 조업구역도
[별지 5] 욕지풍력의 2021. 7. 23.경 변경된 지반조사 실시 위치
[별지 6] 구돌서 인근 조업해역도(98-7해구)
[별지 7] 국립해양조사원 해도
[별지 8] 반대의견에 따른 해상경계 도면

volumeInfo: 36
seriesInfo: 2
pages: 153~180
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 인용(권한확인)
rstaDate: 20240829
eventType: 헌라