item: panreType: 판례집
eventNo: 2023헌나4
eventNm: 검사(이정섭) 탄핵  
panreTitle: 검사(이정섭) 탄핵
[2024. 8. 29. 2023헌나4]

textOfDecision: 이 사건 심판청구를 기각한다.
eventSummary: 가. 국회의 피청구인에 대한 탄핵소추 의결 및 탄핵심판청구
(1) 피청구인은 2003년 2월경 검사로 임용되어 현재 재직 중이다.
(2) 국회의원 김용민 등 168인은 2023. 11. 9. 피청구인에 대한 탄핵소추안(의안번호 2125310호)을 발의하였고, 위 소추안은 같은 날 14:38 본회의에보고되었으나, 위 소추안을 발의한 국회의원들은 2023. 11. 10. 11:45경 국회의장에게 위 소추안 발의 철회요구를 하였고, 국회의장은 같은 날 12:45경위 철회요구를 수리하였다.
(3) 국회의원 김용민 등 168인은 2023. 11. 28. 피청구인에 대한 탄핵소추안(의안번호 2125636호, 이하‘이 사건 탄핵소추안’이라 한다)을 다시 발의하였고, 이 사건 탄핵소추안은 2023. 11. 30. 본회의에 보고되었다. 국회는2023. 12. 1. 이 사건 탄핵소추안을 투표수 180표 중 가 174표, 부 3표, 기권1표, 무효 2표로 가결하였고(이하‘이 사건 탄핵소추의결’이라 한다), 이에 소추위원은 2023. 12. 4. 헌법재판소법 제49조 제2항에 따라 소추의결서 정본을 헌법재판소에 제출함으로써 이 사건 탄핵심판을 청구하였다.
나. 탄핵소추사유 및 청구인의 변론 요지
(1) 헌법 또는 법률 위반 행위
(가) 범죄경력조회 무단 열람 등
피청구인은 검사 신분을 남용하여 자신의 처가가 운영하는○○골프장 종사자나 처가 측 자택에서 근무하는 가사도우미, 베이비시터 등 범죄와 관련이없는 일반인들에 대하여 지명수배 여부나 범죄경력 등 수사기록 및 전과기록을 무단으로 열람하고 그 자료를 제공하는 등 불법을 저질렀다. 피청구인은후배 검사 등 검찰 관계자들에게 지시하여 수사대상이 아닌 일반인들에 대한범죄경력을 조회하였다(이하 이 부분 소추사유를‘범죄경력조회 무단 열람 등’이라 한다).
위와 같은 소추사유는헌법 제7조, 제27조, 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률
제9815호로 개정되고, 2020.12. 8. 법률 제17566호로 개정되기 전의것, 이하‘구 검찰청법’이라 한다) 제4조 제2항, 국가공무원법 제56조, 제59조, 제60조, 공직자윤리법 제2조의2 제3항,‘부패방지 및 국민권익위원회의설치와 운영에 관한 법률’(이하‘부패방지법’이라 한다) 제7조,‘형의 실효 등에관한 법률’제6조 제1항, 제2항, 개인정보 보호법 제59조 제2호, 형법 제127조,제123조,‘형사사법절차 전자화 촉진법’제14조 제3항을 위반한 것이다.
(나) 리조트 시설 예약 요구 및 이용
피청구인은 2017년 8월 서울중앙지방검찰청 공정거래조사부 부부장을 맡는 등 오랫동안 기업 수사를 맡아오면서 속칭‘재계 저승사자’로 불렸던 사람으로, 2022년 7월부터 2023년 9월까지 위 검찰청 공정거래조사부 부장검사로 재직하면서 여러 기업들을 수사한 사실이 있음에도, 검사의 지위와 권한을이용하여 대기업 임원에게□□리조트 시설을 이용할 수 있도록 예약하여 줄것을 요구하였다.
피청구인은 2020. 12. 24.경 5인 이상 집합금지명령이 전국적으로 발하여진 상태에서 위 대기업 임원이 예약하여 준□□스키장 리조트의 콘도 식당에서 피청구인의 가족과 친척, 지인 일행 및 위 임원 등 약 10여 명과 식사 모임을 가짐으로써‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하‘감염병예방법’이라한다)을 위반하고(이하 이 부분 소추사유를‘집합금지명령위반 부분’이라 한다), 위 리조트로부터 위법한 혜택을 받아‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’(이하‘부정청탁금지법’이라 한다)을 위반하였다(이하 이 부분소추사유를‘부정청탁금지법위반 부분’이라 하고, 집합금지명령위반 부분과묶어‘리조트 시설 예약 요구 및 이용’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 감염병예방법 제49조 제1항 제2호, 부정청탁금지법제8조 제1항 또는 제2항을 위반한 것이다.
(다) 골프장 예약 편의 제공
피청구인은 자신의 처가가 운영하는○○에 자신의 동료나 선후배 검사들에 대하여 특혜성 예약과 이용을 할 수 있도록 수시로 요청하였고, 위와 같은검찰공무원들에 대하여 편의를 제공하도록 하였다(이하 이 부분 소추사유를‘골프장 예약 편의 제공’이라 한다).
위 소추사유는 국가공무원법 제56조, 공직자윤리법 제2조의2 제3항, 부패방지법 제7조, 부정청탁금지법 제8조 제1항 또는 제2항, 형법 제133조 제1항을 위반한 것이다.
(라) 수사 무마 의혹
피청구인의 처남 조 모 씨의 아내(이하‘신고인’이라 한다)는 2023. 2. 6. 수서경찰서에 조 모 씨를 가정폭력으로 신고하면서 조 모 씨의 마약 투약 사실까지 밝혔고, 이에 따라 마약 담당 수사관이 현장에 출동하였으며, 신고인은핸드폰과 조 모 씨의 모발, 파이프 등을 제공하였다. 당시 조 모 씨의 누나인피청구인의 아내가 현장에 왔었고, 경찰은 마약 관련 수사를 제대로 하지 않은 채 현장에서 철수하였으며, 조 모 씨는 마약검사를 받지 않았다. 신고인은다음 날인 2023. 2. 7. 조 모 씨의 마약 투약 사실을 수서경찰서에 정식으로고발하였으나 수사관만 5, 6차례 변경되면서 수사는 지지부진하였고, 수서경찰서는 같은 해 5월 말에야 조 모 씨를 불러 소변과 머리카락을 임의제출 받았으며, 결국 조 모 씨는 2023. 6. 21. 대마 흡입과 관련하여 불송치결정을 받았다. 이는 통상적인 마약수사 절차와 너무 동떨어지게 진행되었는바, 피청구인이 검사의 지위와 권한을 이용하여 수서경찰서에 조 모 씨의 마약흡입 사건수사를 하지 못하도록 영향력을 행사한 것으로 강하게 의심된다(이하 이 부분소추사유를‘수사 무마 의혹’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 형법 제123조를 위반한 것이다.
(마) 증인신문 전 증인 면담
피청구인은 김○○에 대한 뇌물죄 사건 항소심 재판이 진행되던 2020년 8월경 검찰측이 증인으로 신청한 최 모 씨를 증인신문 전에 미리 면담을 하였다. 위 항소심 재판은 최 모 씨의 증인신문의 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 채택하였고, 이와 관련된 김○○의 뇌물죄에 대하여 유죄를 판결하였다. 그런데 상고심에서 대법원은 피청구인이 사전접촉한 최 모 씨의 증언은 신빙성이 없다고 판단하였고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 항소심판결을 파기환송하였다. 최종적으로 김○○에 대한 무죄판결이 확정되었다.
피청구인은 이른바‘조국 형사재판’에서 공소유지 검사의 역할을 하고 있었는데, 위 재판의 재판장으로부터 2020년 6월경 2회에 걸쳐 증인에 대한 사전접촉에 대한 문제점을 지적받은 상태였다. 그럼에도 피청구인은 그로부터 2달뒤인 2020년 8월경‘김○○재판’에서 증인을 사전접촉하는 부적절한 행태를함으로써 재판을 그르쳤다(이하 이 부분 소추사유를‘증인신문 전 증인 면담’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 헌법 제7조 제1항, 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반한 것이다.
(바) 위장전입
피청구인은 본인의 아이들이 유리한 학군의 학교에 입학할 수 있도록 2017년도부터 본인이 실제로 거주하지 않고 있는 서울 강남구 (주소 생략)○○아파트○○동에 2018년 8월 및 2021년 4월 두 차례에 걸쳐 위장전입신고를 하여 주민등록법을 위반하였다(이하 이 부분 소추사유를‘위장전입’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 주민등록법 제37조 제1항, 국가공무원법 제63조를위반한 것이다.
(2) 파면의 필요성
피청구인은 검사에게 요구되는 본질적이고 핵심에 해당하는 직무집행과 관련하여 헌법과 법률, 특히 검사의 존재 이유인 형법을 정면으로 위반하였다.피청구인의 행위는 공무원의 직무상 임무에 반하는 것임은 물론 검사에게 부여한 국민의 신뢰와 권한을 외면한 것이다. 피청구인의 헌법 및 법률 위반행위로 인하여 피청구인 개인뿐만 아니라 검사조직에 대한 국민의 신뢰 역시 추락하게 되었다. 고위공직자로서 공정한 수사업무를 관장해야 할 검사가 직무를 위배해가며 불법을 저지른 경우 파면은 너무나 당연하고, 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 피청구인에 대한 파면에 따르는 국가적 손실보다 크다. 특히 피청구인에 대하여 검찰 스스로 자정작용을 하고 국민의신뢰를 회복하는 노력을 했어야 함에도 검찰은 제 식구 감싸기에 급급하고 오히려 피청구인을 영전시킨 점 등을 고려하면 피청구인에 대한 탄핵의 필요성은 더욱 크다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 검사 이정섭이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부 및 파면 결정을 선고할 것인지 여부이다.

judgement: 가. 검사가 탄핵의 대상이 되는지 여부
피청구인은 헌법과 법률의 규정상 검사는 탄핵심판의 대상이 되지 않는다고 주장한다.
헌법 제65조 제1항은‘기타 법률이 정한 공무원’도 탄핵심판의 대상이 될수 있도록 규정하고 있고, 검찰청법 제37조는 검사가 탄핵심판의 대상임을 규정하고 있다. 검사는 경력직공무원 중 특정직공무원에 속하는 국가공무원으로서(국가공무원법 제2조 제2항 제2호, 검찰청법 제36조 제1항 참조), 검사의임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다(검찰청법 제34조 제1항 참
조). 검사의 직위는 해임 또는 면직의 징계처분에 의하여도 박탈될 수 있으나(검사징계법 제3조 제1항 참조), 파면을 통한 직위의 박탈은 오로지 탄핵심판에 의해서만 가능하다(헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 참조). 따라서 검사가 탄핵심판의 대상이 되지 않으므로 이 사건 심판청구가 부적법하다는 피청구인의주장은 받아들이지 아니한다.
나. 탄핵소추권이 남용된 것인지 여부
(1) 피청구인은 다음과 같은 사정들을 바탕으로, 이 사건 탄핵소추의결이 탄핵소추권을 남용한 것이므로, 이 사건 탄핵심판청구가 부적법하다고 주장한다.
(가) 이 사건 탄핵소추안과 동일한 내용의 탄핵소추안이 2023. 11. 9. 발의되어 같은 날 본회의에 보고된 이상, 2023. 11. 10.에 위 탄핵소추안이 철회되었다고 하더라도 피청구인에 대한 탄핵소추안이 72시간 이내에 표결되지 않은 채20일이 경과한 2023. 11. 30. 같은 내용의 탄핵소추안이 국회 본회의에 보고되고 2023. 12. 1. 본회의 의결되었다는 사실은 분명하다. 이러한 일련의 절차는탄핵소추 여부를 신중하면서도 신속하게 판단해서 헌법질서를 수호하고 정치적혼란을 방지하라는 헌법적 명령을 충실히 이행한 것으로 보기 어렵다.
(나) 이 사건 탄핵소추의결은 충분히 확인된 사실관계를 기초로 이루어진것이 아니라, 국회의원 김의겸이 2023. 10. 17. 국정감사에서 피청구인에 대한 의혹을 제기한지 하루만에 추진되었고, 국회에서의 충분한 조사 내지 심사도 결여된 상태에서 소추사유에 대한 구체적 입증 없이 가정이나 추측만으로이루어졌다. 이 사건 탄핵소추의결은 야당 대표를 수사 중이었던 피청구인의직무를 정지시키기 위한 것이 아닌지 의문이 있다.
(다) 국회의원 김의겸이 피청구인에 대하여 의혹을 제기한 이후, 피청구인의 소속기관인 대검찰청은 피청구인에 대한 수사와 감찰을 진행하고 있으므로, 탄핵 이외의 법적 수단이 정상적으로 작동하지 않고 있는 상황이라고 볼수 없다.
(라) 이 사건 탄핵심판청구는 구체적으로 확인된 사실관계를 기초로 이루어진 것이 아니어서 소추의결서에 구체적 사실관계도 담겨있지 아니하고, 소추사유가 특정되었다고 보기도 어려우며, 직무집행과 아무런 관계가 없는 주민등록법위반, 집합금지명령위반과 같은 사실들도 나열되어 있다.
(2) 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피청구인이 주장하는 사정들로는 청구인이 소추재량권을 일탈하여 탄핵소추권을 남용하였다고 인정하기 부
족하다. 따라서 피청구인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
(가) 탄핵소추안이 본회의에 보고되었다고 할지라도, 본회의에 상정되어 실제 논의의 대상이 되기 전에는 이를 발의한 국회의원은 본회의의 동의 없이탄핵소추안을 철회할 수 있는 것이므로(헌재 2024. 3. 28. 2023헌라9 참조),탄핵소추안이 적법하게 철회된 이상 다시 발의되었다는 사정만으로 국회 또는국회의원이 탄핵소추권을 남용한 것이라고 보기 어렵다.
(나) 탄핵소추안의 첫 발의부터 의결에 이르기까지의 경과를 보면 탄핵소추권을 가진 국회가 소추사유의 구체적 내용이나 존부에 관하여 충분한 조사 내지 검토를 거칠 시간이 있었음에도 그러한 절차를 거치지는 않은 것으로 보인다. 국회가 탄핵소추를 하기 전에 소추사유에 관하여 충분한 조사를 하는 것이 바람직하다 할 것이나, 국회법 제130조 제1항은 탄핵소추의 발의가 있을때 그 사유 등에 대한 조사 여부를 국회의 재량으로 규정하고 있고, 탄핵심판은 고위공직자가 권한을 남용하여 헌법이나 법률을 위반하는 경우 그 권한을박탈함으로써 헌법질서를 지키는 헌법재판으로서, 탄핵결정은 대상자를 공직으로부터 파면함에 그치고 형사상 책임을 면제하지 아니한다(헌법 제65조 제4항)는 점에서 형사절차나 일반 징계절차와는 성격을 달리 하므로, 국회가 탄핵소추사유에 대하여 별도의 조사를 하지 않았다거나 수사결과 내지 감찰결과를 기다리지 않고 탄핵소추안을 의결하였다고 하여 그것만으로 그 의결이 헌법이나 법률을 위반한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).
(다) 뒤에서 보는 바와 같이 비록 이 사건 소추사유 중 일부가 특정되었다고볼 수 없고, 또한 이 사건 소추사유 중 일부는 피청구인의 직무집행에 관한 것이라고 볼 수 없으나 앞서 본 탄핵심판의 성격에 비추어 그것만으로는 이 사건 탄핵심판청구가 탄핵소추권의 남용에 해당한다고 단정하기에는 부족하다.
다. 이 사건 소추사유가 특정되었는지 여부
(1) 피청구인은 이 사건 탄핵심판청구는 소추사유가 특정되지 아니하였으므로 부적법 각하되어야 한다고 주장한다.
(2) 탄핵심판은 고위공직자가 권한을 남용하여 헌법이나 법률을 위반하는경우 그 권한을 박탈함으로써 헌법질서를 지키는 헌법재판이고(헌재 2004. 5.14. 2004헌나1 참조), 탄핵결정은 대상자를 공직으로부터 파면함에 그치고형사상 책임을 면제하지 아니한다(헌법 제65조 제4항)는 점에서 탄핵심판절차는 형사절차나 일반 징계절차와는 성격을 달리한다. 헌법 제65조 제1항이 정하고
있는 탄핵소추사유는‘공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한’사실이고, 여기에서 법률은 형사법에 한정되지 아니한다. 그런데 헌법은물론 형사법이 아닌 법률의 규정이 형사법과 같은 구체성과 명확성을 가지지않은 경우가 많으므로 탄핵소추사유를 형사소송법상 공소사실과 같이 특정하도록 요구할 수는 없고, 따라서 소추의결서에는 피청구인이 방어권을 행사할수 있고 헌법재판소가 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체적으로 기재하면 된다. 한편, 공무원 징계의 경우 징계사유의 특정은 그 대상이되는 비위사실을 다른 사실과 구별될 정도로 기재하면 충분하므로(대법원2005. 3. 24. 선고 2004두14380 판결 참조), 탄핵소추사유도 그 대상 사실을다른 사실과 명백하게 구분할 수 있을 정도의 구체적 사정이 기재되면 충분하다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).
(3) 이상과 같은 법리를 바탕으로, 이 사건 소추사유가 특정되었는지 여부를 살펴본다.
(가) 범죄경력조회 무단 열람 등
1) 이 부분 소추사유의 요지는, 피청구인이 검사 신분을 남용하여 범죄와관련이 없는 일반인들에 대한 수사기록 및 전과기록을 무단으로 열람하여 그자료를 제3자에게 제공하고, 또 후배 검사 등 검찰관계자들에게 지시하여 일반인들에 대한 범죄경력을 조회하였다는 것이다.
2) 소추의결서 및 소추의결서에 첨부된 자료에는 이 부분 소추사유의 일시가 전혀 기재되어 있지 않고, 위반행위의 수도 전혀 기재되어 있지 않으며, 소추사유가 되는 헌법 내지 법률 위반의 구체적 태양 등이 전혀 특정되지 않은채 막연하게 기재되어 있다. 따라서 이 부분 소추사유의 기재 내용은 다른 사실들과 구분할 수 있는 어떠한 표지를 가지지 못하고 있다 할 것이고, 이로 인하여 피청구인으로 하여금 일시, 방법, 대상 등이 전혀 특정되어 있지 않은 소추사유에 대하여 방어권을 행사할 것을 기대하기도 어렵다.
그렇다면 이 부분 소추사유는 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체화하여 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있다고 보기 어려우므로, 특정되었다고 볼 수 없다.
(나) 리조트 시설 예약 요구 및 이용
1) 이 부분 소추사유의 요지는 피청구인이 2020. 12. 24. 대기업 임원이 예약하여 준□□스키장 리조트의 콘도 식당에서 피청구인의 가족, 친척 및 지인 일행 등 10여 명과 식사 모임을 가짐으로써 부정청탁금지법을 위반하고, 감염
병예방법을 위반하였다는 것이다. 이 부분 소추사유는 2020. 12. 24.□□스키장 리조트의 식당 이용이라는 하나의 사실과 관련된 것이어서 일시ㆍ장소는 특정되었다고 할 것이다.
2) 그런데 소추사유의 변경절차가 이루어지지 아니한 이상 소추사유의 특정은 소추의결서를 기준으로 판단할 수밖에 없는 것이므로, 이 사건 탄핵심판에서도 소추사유의 특정 여부는 이 사건 소추의결서 및 이를 정리한 청구인의2024. 2. 23.자 준비서면을 기준으로 판단할 수밖에 없는바, 위 서면들은 피청구인이 위반하였다는 부정청탁금지법에 관하여는‘대기업 임원’이 금품 등을 제공하였다고만 기재하고 있어 이것만으로는 그 제공자 및 그가 제공하였다는 금품 등의 내용과 가액을 전혀 특정할 수 없다. 또한 위 서면들에는 피청구인이 2017년에 서울중앙지방검찰청 공정거래조사부 부부장검사로, 2022년7월부터 2023년 9월까지 같은 부 부장검사로 재직하였다고만 기재되어 있을뿐 피청구인의 어떠한 직무와 관련된 것인지, 피청구인과 제공자 사이에 어떠한 관계가 있는지, 제공자와 리조트 사이에는 어떤 관계가 있는지, 피청구인이자신의 어떠한 직무와 권한을 이용하여 예약을 요구한 것인지 등이 전혀 기재되어 있지 않다. 부정청탁금지법위반의 경우 금품 등을 제공한 사람이 누구이며 어떠한 지위에 있는지, 제공하였다는 금품의 내용은 무엇이며 그 가액은얼마인지, 금품 등의 제공과 관련된 피청구인의 직무나 권한의 내용이 무엇인지, 피청구인과 제공자 사이에 어떠한 관계가 있는지 등은 피청구인의 방어권행사에 중요한 요소라고 할 것임에도 이 부분 소추사유에는 이러한 내용을 전혀 찾아볼 수 없는바, 따라서 이 부분 소추사유 중 부정청탁금지법위반 부분은 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체화하여 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있다고 보기 어려우므로, 특정되었다고 볼 수 없다.
3) 다만, 집합금지명령위반 부분은 소추의결서에 그 일시와 장소가 특정되어 있을 뿐만 아니라, 소추의결서의 기재만으로도 피청구인이 위반하였다고적시된 법률조항의 위반 여부를 판단할 수 있을 정도로 사실관계가 특정되어있다고 할 것이므로, 집합금지명령위반의 소추사유는 특정되었다고 볼 수 있다.
(다) 골프장 예약 편의 제공
이 부분 소추사유의 요지는 피청구인이 자신의 처가가 운영하는 골프장으로 하여금 자신의 동료나 선후배 검사들이 예약과 이용을 할 수 있도록 위 골프장에 수시로 요청하고, 편의를 제공하도록 함으로써, 국가공무원법, 공직자윤리법, 부패방지법, 부정청탁금지법 및 형법을 위반하였다는 것이다.
그러나 이 부분 소추사유 또한 구체적인 일시, 편의를 제공받았다는 검사등이 전혀 기재되어 있지 않으므로, 피청구인으로서는 소추의결서 및 2024.2. 23.자 준비서면에 기재된 내용만으로는 어느 기간에 이루어진 어떠한 행위가 소추사유에 해당한다는 것인지를 전혀 알 수 없다. 그뿐만 아니라 소추사유에 기재된 편의의 제공이 어떠한 점에서 위 법률조항들을 위반한 행위에 해당하는지도 명확하지 않다. 따라서 이 부분 소추사유도 심판대상을 확정할 수있을 정도로 사실관계를 구체화하여 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없다.
(라) 수사 무마 의혹
이 부분 소추사유의 요지는, 피청구인이 처남 조 모 씨의 마약 투약사건에관하여 검사의 지위와 권한을 남용하여 수서경찰서가 위 사건을 수사하지 못하도록 영향력을 행사한 것으로 강하게 의심된다는 것이다.
이 부분 소추사유는 신고인이 2023. 2. 6. 조 모 씨를 가정폭력으로 신고한사건 및 신고인이 그 다음 날 조 모 씨를 마약류관리에관한법률위반(대마)의피의사실로 고발한 사건에 관련되었다는 점에서 다른 사실들과 구분된다. 그러나 이 부분 소추사유에는 피청구인이 구체적으로 언제 어떠한 방법으로 누구에게 검사의 지위와 권한을 남용하였는지가 전혀 기재되어 있지 않고, 이부분 소추사유와 관련하여 피청구인의 직무와 권한이 무엇이고 이러한 직무와권한이 이 부분 소추사유와 어떠한 관련이 있는지도 나타나 있지 않으며, 또한 소추사유 자체가‘피청구인의 영향력이 미쳤다는 강한 의혹이 있다.’거나‘피청구인의 영향에 의해 소위 사건무마가 된 것으로 강하게 의심되는바, 피청구인이 처남의 마약사건 무마에 관여한 것이라면 피청구인은 형법 제123조직권남용죄를 위반한 것이다.’라고 하여 의혹을 제기하는 취지의 기재만 있을뿐이다. 이상과 같은 점들을 종합하면, 이 부분 소추사유 또한 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체화하여 다른 사실과 명백하게 구분할 수있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없다.
(마) 증인신문 전 증인 면담
이 부분 소추사유의 요지는 피청구인은 2020년 8월경 김○○의 뇌물죄 관련 형사재판에서 증인인 최 모 씨에 대한 증인신문이 있기 전에 위 증인을 사전면담함으로써 헌법 제7조, 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반하였다는 것이다.
이 부분 소추사유는 이미 판결이 확정된 특정 피고인의 형사재판에서 이루
어진 증인신문 전 증인 면담에 대한 것으로서, 다른 사실과 명확히 구분된다. 뿐만 아니라 2020년 8월경으로 일시가 특정되어 있고, 피청구인의 행위도특정되어 있으며, 또한 사전면담의 상대방도 최 모 씨라고 하여 실명이 기재되지 아니하였을 뿐 위 형사재판의 증인으로 특정되어 있다. 따라서 이 부분소추사유는 충분히 특정되었다.
(바) 위장전입
이 부분 소추사유의 요지는 피청구인이 2018년 8월경 및 2021년 4월경 두차례에 걸쳐 실제로 거주하지 않는 서울 강남구 (주소 생략) 소재 아파트에 전입신고를 함으로써 주민등록법 제37조 제1항 제3호의2, 국가공무원법 제63조를 위반하였다는 것이다. 이 부분소추사유는 그 일시, 전입신고된 주소지, 행위의 태양 등이 구체적으로 명시되어 있으므로, 충분히 특정되었다.
(4) 이상과 같이 이 사건 소추사유 중 집합금지명령위반 부분, 증인신문 전증인 면담 및 위장전입은 특정되었다고 할 것이나, 이를 제외한 나머지 소추사유는 특정되었다고 볼 수 없다. 따라서 소추사유가 특정되지 아니하여 형식적적법성을 갖추지 못한 소추사유들에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
4. 탄핵의 요건
헌법은 탄핵소추사유를‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’라고 명시하고 헌법재판소가 탄핵심판을 관장하게 함으로써 탄핵절차를 정치적 심판절차가 아닌 규범적 심판절차로 규정하고 있다.여기에서‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고,법령에 근거한 행위뿐만 아니라 검사의 지위에서 직무수행과 관련하여 행하는모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고,‘법률’에는형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1; 헌재 2023. 7.25. 2023헌나1; 헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 참조).
그리고 헌법재판소법은 제53조 제1항에서“탄핵심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”라고 규정하고 있다. 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 및 침해된 헌법질서를 회복하고 헌법을 수호하기 위한 탄핵심판의 제도적 기능에 비추어 보면,‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을정도로 중대한 헌법이나 법률위반이 있는 경우를 말한다(헌재 2017. 3. 10.
2016헌나1; 헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1; 헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 참조).
이하에서는 이 사건 소추사유 중 집합금지명령위반 부분과 위장전입, 증인신문 전 증인 면담이 피청구인이 그 직무를 집행하면서 헌법이나 법률을 위반하였는지에 대하여 살펴본다.

앞서 살펴본 바와 같이 헌법 제65조 제1항은 피청구인이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배할 것을 요구한다. 여기에서 헌법 제65조 제1항의 직무‘집행’이라 함은 앞서 본 직무, 즉 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와사회통념상 이와 관련된 업무를 근거로 구체적으로 외부에 표출되고 현실화되는 것을 말한다. 따라서 순수한 직무행위 그 자체만을 뜻하는 것은 아니고 직무행위의 외형을 갖춘 행위까지도 포함되나, 직무집행과 관계가 없는 행위는탄핵의 사유가 될 수 없다.
그런데 이 사건 소추사유 중 집합금지명령위반 부분 및 위장전입은 검사의지위에서 이루어진 행위가 아니므로 이 사건 소추의결서 기재 자체로 피청구인의 직무집행에 관한 사실이 아님이 명백하다. 따라서 위 소추사유들은 그내용 자체로 피청구인의 직무집행에 관한 것으로 볼 수 없어 탄핵의 사유가될 수 없으므로, 이 부분 소추사유들에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다.

가. 인정 사실
이 부분 소추사유에 관하여는 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 서울중앙지방검찰청 검사는 김○○(이하 6.항에서는‘피고인’이라 한다)에 대하여 윤○○,최○○,김□□으로부터 뇌물을 수수하였다는 공소사실로공소를 제기하였다. 그중 윤○○과 최○○으로부터의 각 뇌물수수 부분에 대하여는 피청구인이 2019. 6. 4. 공소를 제기하였다(서울중앙지방검찰청 2019년 형제27458호).
(2) 서울중앙지방법원은 2019. 11. 22. 피고인에 대하여 전부 무죄판결을선고하였다[서울중앙지방법원 2019. 11. 22. 선고 2019고합468, 745(병합) 판결, 이하‘이 사건 제1심판결’이라 한다].위 제1심법원은 공소사실 중 최○○으로부터의 뇌물수수 부분에 관하여, 최○○의 검찰에서의 진술 및 법정진술을 그대로믿기 어렵다고 판단하였다.
(3) 검사는 이 사건 제1심판결에 불복하여 항소하였다. 서울고등법원은 2020.10. 28. 공소장변경을 이유로 원심판결을 파기하고, 피고인이 2001년 10
월경부터 2011년 5월경까지 최○○으로부터 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 합계 43,020,345원 상당의뇌물을 수수하였다는 범죄사실을 인정하여 피고인에게 징역 2년 6월 및 벌금500만 원을 선고하는 한편, 공소사실 중 윤○○,김□□관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 무죄(일부 이유면소), 최○○으로부터의 뇌물수수 부분 중 일부에 대하여 이유무죄를 선고하였다(서울고등법원 2020.10. 28. 선고 2019노2741 판결, 이하‘이 사건 항소심판결’이라 한다). 항소심법원은 최○○의 진술 중 상품권 수수에 관한 부분은 제1심법원과 같이 그대로 믿기 어렵다고 판단하였으나, 최○○자신이 관련되어 있던 과거의 뇌물사건(이하‘수원지검 사건’이라 한다) 및 최○○이 피고인에게 제공한 차명 휴대전화와 관련한 진술은 신빙성이 있다고 판단하였다.
(4) 피고인과 검사 모두 이 사건 항소심판결에 불복하여 상고하였다. 대법원은 2021. 6. 10.‘검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이법정에서 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 증인에 대한 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 증인의 법정진술을 신빙할수 있다. 검사가 증인신문 준비 등 필요에 따라 증인을 사전 면담할 수 있다고하더라도 법원이나 피고인의 관여 없이 일방적으로 사전 면담하는 과정에서증인이 훈련되거나 유도되어 법정에서 왜곡된 진술을 할 가능성도 배제할 수 없기 때문이다. 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 사정은 검사가 증인의 법정진술이나 면담과정을 기록한 자료 등으로 사전면담 시점, 이유와 방법, 구체적 내용 등을 밝힘으로써 증명하여야 한다.’고 하면서‘검사는 제1심과 항소심에서 두차례에 걸쳐 증인신문 전에 최○○을 소환하여 면담하였다. 면담 과정에서 최○○은 자신의 검찰 진술조서와 제1심 법정진술 내용을 확인하였을 뿐만 아니라 검사에게 법정에서 증언할 사항을 물어보기까지 하였다. 그리고 최○○은 그 직후이루어진 증인신문에서 수원지검 사건 및 최○○이 피고인에게 제공한 차명 휴대전화와 관련하여종전 진술을 번복하였고, 수원지검 사건에 대해서는 피고인에게 불리한 진술을 점점 구체적으로 하였다. 사정이 이러하다면 최○○이 제1심과 항소심 법정에서 진술하기 전에 검찰에 소환되어 면담하는 과정에서 수사기관의 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등의 영향을 받아 종전에 한 진술을공소사실에 부합하는 진술로 변경하였을 가능성을 배제하기
어렵다. 따라서 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 회유나 압박 등으로 최○○의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점을 증인의 진술 등으로 증명하지 못하는 한 최○○의 수원지검 사건 법정진술 및 차명 휴대전화 관련 항소심 법정진술은 신빙성을 인정하기 어렵다.’는 이유로 이 사건 항소심판결 중유죄 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송하는 한편, 검사의 나머지 상고를기각하였다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2020도15891 판결, 이하‘이 사건 상고심판결’이라 한다).
(5) 사건을 환송받은 서울고등법원은 2022. 1. 27. 이 사건 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 무죄판결을 선고하였다(서울고등법원 2022. 1. 27. 선고2021노995 판결, 이하‘이 사건 환송후판결’이라 한다). 이 사건 환송후판결은,①최○○의 진술 중 자신의 과거 형사사건에 관한 부분은 전후 일관성이없고, 시간이 경과함에 따라 더 구체화되고 있기도 한데 이는 이례에 속하며,②최○○의 진술 중 일부는 객관적 증거에 들어맞지도 않고,③ ㉮해당 사건의 수사 및 공판을 맡았고 해당 증인을 직접 신문까지 한 검사가 증인 사전면담을 주관하였다면 증인의 입장에서는 피고인에게 불리한 진술을 하도록 유도가 되었거나 검찰에서 한 진술 그대로 법정에서 진술하도록 암시를 받았을 가능성이 커 보이는 점,㉯검사가 증인 사전면담에서 진술조서나 증인신문 녹취서 등을 제시하는 것은 답변을 유도하거나 암시가 될 수 있어 보이는 점,㉰최○○의 진술은 검찰, 제1심, 환송 전 항소심에서 크게 변경되었음에도 최○○은 그 진술이 변경된 경위에 대해서도 명확히 설명하지 못하고 있는바, 검사의 증인 사전면담은 최○○이 진술을 변경하게 된 어떠한 계기가 되었을 것으로 추측되는데, 최○○은 증인 사전면담 당시 어떠한 이야기가 오갔는지 명확하게 진술하지는 못하고 있으므로, 증인 사전면담 과정에서 회유나 압박 등이 없었다는 점이 명확히 해명되었다고 보기 어려운 점,㉱사전면담이‘증인친화’를 넘어 기억의 재생, 예상 질문 검토 등 실제와 관련된 사실을 점검하는‘증인점검’까지 나아간다면 그 과정에서 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 사정을 밝히기 위해서도 증인 사전면담을 기록할 필요가 있어 보이는데,증인 사전면담 과정에 관하여 기록이 작성된 바 없는 점 등의 사정에 의하면검사와의 사전면담 과정에서 최○○에 대한 회유나 압박 등이 없었는지에 관하여 명확히 해명되었다고 보기 어렵다는 등의 이유로 직무관련성과 대가성또는 알선 대가성에 관한 최○○의 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어려워 그대로 믿기 어렵다고 판단하였다. 다만, 위 판결은 검사의 증
인 사전면담 자체를 위법하다고 볼 수 없고, 최○○의 진술 경위, 내용, 태도 등으로 드러난 제반 사정을 종합하면 최○○의 진술은 임의성이 있는 것으로 보이며, 최○○의 법정진술 그 자체에는 위법이 없었다는 등의 이유로 최○○의 법정진술이 위법수집증거 또는 이를 기초로 한 2차적 증거라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
(6) 검사는 이 사건 환송후판결에 불복하여 상고하였다. 대법원은 2022. 8.11. 이 사건 환송후판결은 이 사건 상고심판결의 취지에 따른 것으로서 정당하다는 이유로 상고를 기각하였고(대법원 2022. 8. 11. 선고 2022도2167 판결, 이하‘이 사건 재상고심판결’이라 하고, 이상 법원의 재판들을‘이 사건 형사재판’이라 한다), 이로써 위 판결이 확정되었다.
(7) 검사는 이 사건 형사재판에서의 증인인 최○○에 대하여, 제1심에서의증인신문기일인 2019. 9. 24. 이전 및 항소심에서의 증인신문기일인 2020. 8.19. 이전에 각 면담을 실시하였다(이하 항소심 증인신문기일 이전에 이루어진사전면담을‘이 사건 사전면담’이라 한다). 피청구인은 피고인에 대한 공소제기 전부터 최○○에 대한 조사에 참여하였고, 이 사건 사전면담에도 참여하였다.
나. 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배하였는지 여부
이사건 소추사유 중 증인신문 전 증인 면담 부분은 검사인 피청구인의 공소제기 및 그 유지(검찰청법 제4조 제1항 제1호)라는 직무에 관련된 것이다.이하에서는 이 부분 소추사유가 헌법이나 법률을 위배하였는지 여부를 살펴본다.
(1) 헌법 제7조 제1항 위반 여부
공무원은 대의민주제에서 주권자인 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 사람이므로 업무를 수행할 때 중립적 위치에서 공익을 위해 일해야 한다.헌법 제7조 제1항은 국민주권주의와 대의민주주의를 바탕으로 공무원을‘국민 전체에 대한 봉사자’로 규정하고 공무원의 공익실현의무를 천명하고 있고(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조), 이러한 공무원의 공익실현의무는 국가공무원법 등 법률을 통해 구체화된다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조). 따라서 이 부분 소추사유가 헌법 제7조 제1항에서 천명한 공무원의 공익실현의무를 위반한 것인지는 헌법 제7조 제1항을 구체화한 개별 법률조항, 즉 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조 위반 여부를 판단하면서 함께판단한다.
(2) 헌법 제27조 위반 여부
(가) 청구인은 이 부분 소추사유와 관련하여 피청구인의 증인 사전면담 행위가 헌법 제27조를 위반하였다고 주장하는데, 이는 피고인이 유죄임에도 불구하고 증인 최○○에 대한 사전면담 행위로 인하여 최○○의 진술의 신빙성이 인정되지 않음으로써 피고인이 최종적으로 무죄판결을 받게 되었다고 탓하는 것으로 보인다. 그러나 이러한 주장은 피청구인이 공소제기 및 공소유지절차를 성실히 수행하지 아니하였다는 취지일 수는 있으나 피고인에게 무죄판결이 선고됨으로써 피고인의 재판청구권을 보장한 헌법 제27조를 위반한 것이라는 취지라면 이를 받아들일 수 없다.
다만 청구인의 주장을, 피청구인의 증인 사전면담 행위로 인하여 공개된 법정에서 피고인이 공격ㆍ방어할 수 있는 기회를 보장받을 권리가 침해된 것으로서 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다는 취지로 볼 여지도 있다. 따라서 이 부분 소추사유가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해함으로써 헌법 제27조를 위반하였는지 여부를 살펴본다.
(나) 헌법은 제12조 제1항에서“모든 국민은……법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하여 적법절차에 의한 형사처벌의 원칙을 선언하였다. 이 적법절차는 절차가 법률로 정하여지고 또 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 하며, 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로서 형사피고인인 국민의 기본권이 공권력에 의하여 침해당할 수 있는 가능성을 최소화하도록 절차를 형성ㆍ유지할 것을 요구하고있다. 헌법은 또 제27조 제1항에서“모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 재판청구권을보장하고 있다. 이 재판청구권은 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 포함한다. 여기서 공정한 재판이란 헌법과 법률이 정한 자격이 있고, 헌법 제104조 내지 제106조에 정한 절차에 의하여 임명되고 신분이 보장되어 독립하여 심판하는 법관으로부터 헌법과법률에 의하여 그 양심에 따라 위에서 본 적법절차에 의하여 이루어지는 재판을 의미한다. 그 권리는 또한 재판절차를 규율하는 법률과 재판에서 적용될 실체적 법률이 모두 합헌적이어야 한다는 의미에서의 법률에 의한 재판을 받을 권리뿐만 아니라 재판의 공정을 보장하기 위하여비밀재판을 배제하고 일반국민의 감시하에 재판의 심리와 판결을 받을 권리도내용으로 하는바, 이로부터 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거
자료가 조사ㆍ진술되고 이에 대하여 피고인이 공격ㆍ방어할 수 있는 기회를 보장받을 권리가, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어당사자에게 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증의 기회가 부여되는 등 공격ㆍ방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 파생되어 나온다(헌재 1996.1. 25. 95헌가5 참조).
헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조 제1항 및 제3항에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여, 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다(헌재 2022. 11. 24. 2019헌바477 참조). 그리고 공판중심주의와 직접심리주의는 헌법상의 원리라기보다는 형사소송법상의 원리로서 각국의 실정에 따라제한이 가해질 수 있는 성질의 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7 참조).
(다) 법원에 의하여 채택된 증인은, 검사와 피고인 쌍방이 공평한 기회를 가지고 법관의 면전에서 조사ㆍ진술되어야 하는 중요한 증거자료의 하나로서,비록 검사만의 신청에 의하여 채택된 증인이라 하더라도, 그는 검사만을 위하여 증언하는 것이 아니며, 오로지 그가 경험한 사실대로 증언하여야 할 의무가 있는 것이고, 따라서 검사든 피고인이든 공평하게 증인에 접근할 수 있도록 기회가 보장되지 않으면 안 된다(헌재 2001. 8. 30. 99헌마496 참조). 그런데 이 사건 사전면담은 피고인의 증인과의 접촉을 차단한 것이 아니다. 최○○의 진술은 이 사건 형사재판에 현출되었고, 최○○은 증인으로 출석하여법정에서 직접 증언하기도 하였다. 또한 이 사건 형사재판의 피고인은 공판절차에서 최○○에 대한 반대신문권을 적극적으로 행사하였고, 법원은 최○○의진술을 신빙할 수 없다는 이유로 관련 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여 종국적으로는 그 판결이 확정되기도 하였다.
그뿐만 아니라, 이 사건 상고심판결, 이 사건 환송후판결 및 이 사건 재상고심판결은 모두 피청구인이 관여한 이 사건 사전면담에서 증인 최○○에 대한회유나 압박 등이 있었다고 보아 이를 위법하다고 판단한 바 없고, 오히려 이사건 환송후판결은 최○○의 진술에 증거능력을 인정하기도 하였으며, 이 사건 재상고심판결은 이 사건 환송후판결에 위법이 없다고 판단하였다. 즉, 위판결들은 단지 최○○의 진술이 전후 일관성이 없고, 그중 일부는 객관적 증거에 들어맞지도 않으며, 또한 이 사건 사전면담의 주체, 방식, 시기, 과정의기록 여부 등과 같은 측면에서 검사의 최○○에 대한 회유나 압박 등이 없었는지에 관하여 명확히 해명되었다고 보기 어렵다는 이유로 최○○의 진술의 신
빙성을 배척하였을 뿐이다.
(라) 법무부령인 검찰사건사무규칙 제189조가 검사의 증인에 대한 사전면담의 가능성을 인정하고 있다는 점만으로 사전면담의 내용ㆍ방식 등에 관계없이 검사의 증인 사전면담 행위가 무제한적으로 허용되고 또한 정당화된다고보기는 어렵고, 따라서 개별적ㆍ구체적 사안에 따라 그 사안에서 이루어진 사전면담이 위법 또는 부적절할 수 있다. 그러나 이와 같은 점을 고려하더라도이 사건 기록만으로는 이 사건 사전면담이 위법하다고 보기에 부족하다. 따라서 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었는지에 관하여 명확히 해명되었다고 보기 어렵다는 이유로 증인의 진술에 대한 신빙성을 인정하지 않은 법원의 판단이 있었다는 사실만으로는 이 사건 사전면담이 재판의 공정성을 해하였다고보기에 부족하다.
(마) 그렇다면 피청구인이 관여한 이 사건 사전면담을 가리켜 헌법 제27조를 위반하여 이 사건 형사재판의 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한것이라고 볼 수 없다.
(3) 구 검찰청법 제4조 제2항 위반 여부
(가) 구 검찰청법 제4조 제2항은“검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 검사로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 이러한 권한은 일반적으로 검사의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에위임되어 있는 것이지만, 검사에게 이러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 권한의 행사 또는 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에는 그 권한을 남용하여 구 검찰청법 제4조제2항을 위반하였다고 보아야 한다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447판결; 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다29517 판결 등 참조).
(나) 증인신문 전 증인 면담을 전면적으로 금지하는 법령의 규정은 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 형사재판에서 법원은 이 사건 사전면담이 위법하다거나, 피청구인이 이 사건 형사재판의 증인 최○○에게 부당한 회유, 압박을가하였다거나 증언을 왜곡하려고 하였다는 사실을 인정한 것이 아니라, 최○○의 진술이 전후 일관성이 없고, 그중 일부는 객관적 증거에 들어맞지도 않으며, 최○○에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 점이 명확히 해명되지 않아
최○○의 진술을 믿을 수 없다고 판단하였을 뿐이다. 그렇다면 이 사건 사전면담을 가리켜 검사로서의 직무수행에 있어 현저하게 불합리하다거나 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무를 저버린 것으로서 피청구인이 국민 전체에대한 봉사자로서 주어진 권한을 남용한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 사전면담이 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없다.
(4) 국가공무원법 제56조 위반 여부
(가) 국가공무원법 제56조는“모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 하여 공무원의 성실의무를 규정하고 있다. 이러한성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(대법원 2017. 12.22. 선고 2016두38167 판결 등 참조). 다만 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑意)가 있는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원의 사법적 판단과 같지 아니하여 결과적으로 잘못된 해석으로 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하다고 평가되더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이므로(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추213 판결 참조), 이러한 경우에까지 성실의무 위반을 인정하기는 어렵다.
한편, 검사가 직무를 수행할 때 직무수행의 목적, 방법, 절차 등에 관하여규정한 법령을 준수하는 것은 그 직무수행의 공평성과 공정성을 담보함으로써공공의 이익을 도모하기 위하여 검사에게 요구되는 가장 기본적인 사항이다.나아가 검사는 피의자나 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가아니라 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 그 권한을 행사하여야 하므로,실체적 진실에 입각한 국가형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피의자나 피고인의 소송법적 권리를 보호하고 그들의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마527 참조). 이러한 검사의 객관의무는 검사가 국가공무원법 제56조에 따라성실히 직무를 수행하였는지 여부를 판단하는 준거가 된다.
(나) 앞서 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항에 관한 판단에서 살펴본바와 같이 이 사건 사전면담은 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반
하였다고 볼 수 없다. 따라서 피청구인이 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서의 검사의 성실의무를 위반하였다고 볼 수 없다.
(다) 다음으로 청구인이 국가형벌권의 실현을 위한 공소제기 및 유지에 있어 성실의무를 다하였는지 본다. 증인신문 전 증인 면담 자체를 금지하고 있는 법령의 규정은 없다. 대법원도 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이없다고 하였으나(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결 참조), 증인신문 전 증인 면담 행위 자체가 위법한 것이라고 판단한 바는 없었다. 증인신문전 증인 면담이 있었던 경우 증인의 진술의 신빙성을 인정하기 위해서는 검사의 증인에 대한 부당한 회유나 압박 등이 없었다는 사정이 입증되어야 한다는것은 이 사건 상고심판결에서 처음으로 밝혀진 법리이다. 따라서 피청구인이이 사건 상고심판결이 있기 전에 위와 같은 법리를 따르지 않고 행한 이 사건사전면담을 사후적 관점에서 성실의무를 위반한 불성실한 직무수행이라고까지 보기는 어렵다. 피청구인은 이 사건 상고심판결이 있은 이후 환송 후 항소심에서 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다고 지속적으로 주장하면서 이를입증하기 위한 노력을 하였고, 최○○을 다시 증인으로 신청하여 증인신문을하기도 하였다.

conclusion: 이상과 같이 이사건 사전면담이 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항 또는 국가공무원법 제56조를 위반한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 공무원의 공익실현의무를 규정한 헌법 제7조제1항을 위반한 것으로도 볼 수 없다. 이 사건
사전면담에 관여한 피청구인의 행위는 헌법상 탄핵소추사유인‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’에 해당하지 않는다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과같이 결정한다. 이 결정에는 아래 8.과 같은 재판관 김기영, 재판관 문형배의별개의견이 있다.
otherOpinions: 8. 재판관 김기영, 재판관 문형배의 별개의견
우리는 이 사건 심판청구가 기각되어야 한다는 결론에 있어서는 법정의견에 동의한다. 그러나 이 사건 사전면담이 국가공무원법 제56조의 성실의무를위반하였고, 이에 따라 헌법 제7조 제1항의 공익실현의무도 위반하였다고 할것이나, 다만 이러한 헌법 및 법률 위반이 피청구인을 파면할 정도에는 이르지 않아 이 사건 심판청구가 기각되어야 한다고 생각하므로, 아래와 같이 별개의견을 밝힌다.
가. 헌법 제7조 제1항 및 국가공무원법 제56조 위반
(1) 공무원은 대의민주제에서 주권자인 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 사람이므로 업무를 수행할 때 중립적 위치에서 공익을 위해 일해야 한다. 헌법 제7조 제1항은 국민주권주의와 대의민주주의를 바탕으로 공무원을‘국민 전체에 대한 봉사자’로 규정하고 공무원의 공익실현의무를 천명하고 있다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). 공무원의 공익실현의무는 국가공무원법 제56조 등 법률을 통해 구체화되고 있다. 국가공무원법 제56조는“모든공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”라고 하여 공무원의 성실의무를 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 중 재판관 김기영, 재판관문형배, 재판관 이미선의 별개의견 참조).
검사가 직무를 수행할 때 직무수행의 목적, 방법, 절차 등에 관하여 규정한법령을 준수하는 것은 그 직무수행의 공평성과 공정성을 담보함으로써 공공의이익을 도모하기 위하여 검사에게 요구되는 가장 기본적인 사항이다. 나아가검사는 피의자나 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 그 권한을 행사하여야 하므로, 실체적진실에 입각한 국가형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만
아니라 그 과정에서 피의자나 피고인의 소송법적 권리를 보호하고 그들의정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다. 이러한 검사의 객관의무는 검사가국가공무원법 제56조에 따라 성실히 직무를 수행하였는지 여부를 판단하는준거가 된다(헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 중 재판관 김기영, 재판관 문형배,재판관 이미선, 재판관 정정미의 인용의견 참조).
(2) 이와 같이 검사의 인권옹호기관으로서의 지위, 그리고 검사가 법률전문가에 해당한다는 점을 고려하면, 검사가 국가공무원법 제56조의 성실의무를위반하였는지 여부를 판단함에 있어서는 검사를‘평균적 공무원’에 해당한다고 보아 이를 기준으로 삼아서는 아니 된다.
(3) 대법원은 이 사건 상고심판결이 있기 이전에도, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한경우에는 특별한 사정이 없는 한‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다고 하였고(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 참조), 또한 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의ㆍ공판중심주의ㆍ직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 이유로, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 한 바 있다(대법원 2019.11. 28. 선고 2013도6825 판결 참조).
(4) 법무부령인 검찰사건사무규칙 제189조가 검사의 증인신문 전 증인 면담의 가능성을 시사하고 있고, 이 사건 상고심판결이 있기 전까지 증인신문 전증인 면담 및 그 증인의 진술의 신빙성에 관한 대법원의 법리는 없었으며, 이와관련된 법무부 또는 대검찰청의 지침도 마련되어 있지는 않았다. 그러나 앞서본 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 및 대법원 2019. 11. 28. 선고2013도6825 판결의 법리는 공소제기 이후 증인에대한 검사의 접촉이 부적절하거나, 나아가 위법할 수 있다는 단초를 제공하고 있었으므로, 인권옹호기관
이자 법률전문가인 검사라면 증인신문 전 증인 면담 행위가 증언의 신빙성을 의심케 할 만한 이유로 작용하거나, 나아가 그러한 면담 행위가 위법하다고 판단받을 가능성이 있음을 충분히 인지할 수 있었다.
(5) 더욱이 이 사건 사전면담은 이 사건 제1심판결에서 피고인에 대하여 무죄가 선고된 후 이루어졌고, 이 사건 사전면담 이후 최○○의 증언은 제1심에서의 증언과 달라졌으므로, 이 사건 사전면담은 증인의 회유 내지 압박 등에대한 의심을 받을 수밖에 없었다. 실제로 이 사건 상고심판결 및 이 사건 환송후판결이 지적하고 있는 바와 같이 증인에 대한 회유 내지 압박이 없었음이명확히 해명되었다고 보기 어려운 외관까지 형성되었으므로, 이 사건 사전면담에 관여한 피청구인으로서는 위와 같은 의심을 해소할 수 있는 근거를 남겨둘 필요가 있었다.
(6) 그럼에도 피청구인은 이 사건 사전면담에 관여하면서도 이와 같은 절차적 투명성을 담보하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였는바, 이 사건 사전면담은 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행한 것이라고 볼 수 없다. 따라서피청구인은 국가공무원법 제56조의 성실의무를 위반하였다고 할 것이고, 위법률조항에 의하여 구체화된 헌법 제7조 제1항의 공익실현의무도 위반하였다고 할 것이다.
나. 파면의 필요성
(1) 헌법재판소법 제53조 제1항에서 규정한‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).
(2) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 사전면담은 국가공무원법 제56조의 성실의무를 위반함으로써 헌법 제7조 제1항의 공익실현의무도 위반한 것이다.그러나 증인신문 전 증인 면담에 관하여 법무부나 대검찰청의 지침 등이 없었던 것으로 보이고, 증인신문 전 증인 면담 및 그 증인의 진술의 신빙성에 관한법리는 이 사건 상고심판결에서 처음으로 제시되었다는 점 등을 등을 고려하면, 피청구인의 헌법 및 법률 위반의 정도는 중대하다고 보기 어렵고, 또한 이사건 기록만으로는 피청구인이 이 사건 사전면담이 성실의무를 위반한 행위라는 것을 인지하고서도 적극적으로 나아간 것이라고까지 보기 부족하다. 또한,이 사건 형사재판의 피고인에 대하여는 법원의 무죄판결이 확정되었으며, 이사건 상고심판결에서 증인신문 전 증인 면담에 관한 법리가 설시된 이상 이
사건 사전면담과 같은 행위가 반복될 가능성이 높다고 보기 어렵다. 따라서검사의 헌법 또는 법률 위반 행위에 대하여 경고하는 한편, 법의 지배 원리를구현하고 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 탄핵심판제도의 목적은 어느 정도구현된 것으로 볼 수 있다.
(3) 그렇다면 파면 결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시회복하는 것이 요청될 정도로 피청구인의 헌법 및 법률 위반 행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없고, 또한 임명권자인 대통령을통하여 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도로 국민의 신임을 배반한 경우에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 존재한다고 볼 수 없다.
pansiMatt: 1. 이 사건 탄핵심판청구가 탄핵소추권을 남용한 것인지 여부(소극)
2. 이 사건 탄핵심판청구의 소추사유의 특정 여부(일부 소극)
3. 직무집행과 관련이 없는 행위가 탄핵소추사유가 될 수 있는지 여부(소극)
4. 피청구인에 대한 소추사유(이하 ‘이 사건 소추사유’라 한다) 중 피청구인이 김○○(이하 ‘피고인’이라 한다)의 뇌물죄 관련 형사재판(이하 ‘이 사건 형사재판’이라 한다)에서 증인신문 전에 증인을 면담한 행위(이하 ‘이 사건 면담’이라 한다)가 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였는지 여부(소극)
5. 이 사건 면담이 국가공무원법 제56조를 위반하였는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 탄핵소추안이 적법하게 철회된 이상 다시 발의되었다는 사정만으로 국회 또는 국회의원이 탄핵소추권을 남용한 것이라고 보기 어려운 점, 탄핵소추안의 첫 발의부터 의결에 이르기까지의 경과를 보면 탄핵소추권을 가진 국회가 소추사유의 구체적 내용이나 존부에 관하여 충분한 조사 내지 검토를 거칠 시간이 있었음에도 그러한 절차를 거치지는 않은 것으로 보이나, 국회법은 탄핵소추의 발의가 있을 때 그 사유 등에 대한 조사 여부를 국회의 재량으로 규정하고 있고, 탄핵심판은 형사절차나 일반 징계절차와는 성격을 달리 하므로, 국회가 탄핵소추사유에 대하여 별도의 조사를 하지 않았다거나 수사결과 내지 감찰결과를 기다리지 않고 탄핵소추안을 의결하였다고 하여 그것만으로 그 의결이 헌법이나 법률을 위반한 것이라고 볼 수 없는 점, 비록 이 사건 소추사유 중 일부가 특정되었다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 소추사유 중 일부는 피청구인의 직무집행에 관한 
것이라고 볼 수 없으나 앞서 본 탄핵심판의 성격에 비추어 그것만으로는 이 사건 탄핵심판청구가 탄핵소추권의 남용에 해당한다고 단정하기에는 부족한 점 등을 종합하면, 피청구인이 주장하는 사정들로는 청구인이 소추재량권을 일탈하여 탄핵소추권을 남용하였다고 인정하기 부족하다.
2. 탄핵소추사유는 그 대상 사실을 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있을 정도의 구체적 사실이 기재되면 충분하다. 그런데 이 사건 소추사유 중 범죄경력조회 무단 열람 등, 부정청탁금지법위반 부분, 골프장 예약 편의 제공, 수사 무마 의혹은 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계가 구체화되어 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있다고 보기 어려우므로, 위 소추사유들은 특정되었다고 볼 수 없다.
3. 헌법 제65조 제1항의 직무‘집행’이라 함은 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 근거로 구체적으로 외부에 표출되고 현실화되는 것을 말한다. 따라서 순수한 직무행위 그 자체만을 뜻하는 것은 아니고 직무행위의 외형을 갖춘 행위까지도 포함되나, 직무집행과 관계가 없는 행위는 탄핵의 사유가 될 수 없다. 이 사건 소추사유 중 집합금지명령위반 부분 및 위장전입 부분은 소추의결서 기재 자체로 피청구인의 직무집행에 관한 사실이 아님이 명백하므로, 탄핵의 사유가 될 수 없다.
4. 이 사건 면담은 피고인의 증인과의 접촉을 차단한 것이 아니고, 증인의 진술은 형사재판에 현출되었으며, 또한 증인이 직접 법정에서 증언을 하였고, 피고인은 증인에 대한 반대신문권을 적극적으로 행사하였으며, 종국적으로 관련 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄판결이 확정되었다. 또한, 이 사건 형사재판에서 법원은 이 사건 면담에서 증인에 대한 회유나 압박 등이 있었다고 판단한 바 없고, 단지 증인의 진술이 전후 일관성이 없고, 그 중 일부는 객관적 증거에 들어맞지도 않으며, 또한 이 사건 면담의 주체, 방식, 시기, 과정의 기록 여부 등과 같은 측면에서 검사의 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었는지에 관하여 명확히 해명되었다고 보기 어렵다는 이유로 증인의 진술의 신빙성을 배척하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 면담이 재판의 공정성을 해하여 헌법 제27조를 위반한 것이라거나 권한을 남용하여 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반한 것이라고 볼 수 없다.
5. 앞서 본 바와 같이 이 사건 면담이 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 피청구인이 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서의 성실의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 또한, 현재 증인신문 전 증인 면담 자체를 금지하는 법령의 규정은 없고, 증인신문 전 증인 면담이 있는 경우 증인의 진술의 신빙성을 인정하기 위해서는 검사의 증인에 대한 부당한 회유나 압박 등이 없었다는 사정이 입증되어야 한다는 것은 이 사건 형사재판의 상고심판결에서 처음으로 밝혀진 법리이므로, 이 사건 면담을 사후적 관점에서 불성실한 직무수행이라고 보기 어렵고, 따라서 공소제기 및 유지 직무를 수행하는 국가기관으로서 성실의무를 위반한 것이라고 볼 수 없다.
재판관 김기영, 재판관 문형배의 별개의견
대법원은 종래 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서는 수사기관이 조사과정을 기록하지 않은 경우 증거능력이 없다고 보고, 검사가 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정없이 미리 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 보았으므로, 공소제기 후 검사의 증인에 대한 접촉이 부적절하거나 위법할 수 있다는 단초는 이미 제공되어 있었다. 인권옹호기관이자 법률전문가인 검사라면 증인신문 전 증인 면담행위가 증언의 신빙성을 의심케 하는 이유로 작용할 수 있음을 충분히 인지할 수 있었고, 이 사건 면담은 피고인에 대한 제1심 무죄판결 선고 후에 이루어졌으므로, 증인에 대한 회유 내지 압박 등에 관한 의심을 받을 수밖에 없었음에도 피청구인은 이를 해소할 수 있는 아무런 조치를 취하지 아니하였으므로, 국가공무원법 제56조의 성실의무 및 헌법 제7조 제1항의 공익실현의무를 다하였다고 볼 수 없다.
다만, 피청구인의 헌법 및 법률 위반의 정도는 중대하다고 보기 어렵고, 피청구인의 적극적 의도나 반복가능성을 고려할 때 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 있다고 볼 수 없다.
refrnPrvsn: 헌법 제7조 제1항, 제12조 제1항, 제27조, 제65조
헌법재판소법 제48조 제4호
검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제37조
구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17566호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항
국회법(2018. 4. 17. 법률 제15620호로 개정된 것) 제130조 제1항
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제56조
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2024. 3. 28. 2023헌라9, 공보 330, 487, 491
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 629
헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1, 판례집 29-1, 1, 17
2. 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004두14380 판결
헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1, 판례집 29-1, 1, 15
3. 헌재 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례집 8-1, 1, 14
헌재 2022. 11. 24. 2019헌바477, 판례집 34-2, 507, 512
헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7, 판례집 17-1, 558, 567
헌재 2001. 8. 30. 99헌마496, 판례집 13-2, 238, 244-245
대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결
대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다29517 판결
4. 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결
대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추213 판결
헌재 2002. 12. 18. 2002헌마527, 공보 76, 100, 101
대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결
event: 청 구 인 국회
소추위원 국회 법제사법위원회 위원장
대리인 법무법인 율립
담당변호사 하주희 외 1인
피청구인 검사 이정섭
대리인 1. 변호사 김형욱
2. 법무법인(유한) 율촌
담당변호사 김경수 외 5인
eventCol1: 청구인|국회
소추위원 국회 법제사법위원회 위원장
대리인 법무법인 율립담당변호사 하주희 외 1인
eventCol2: 피청구인|검사 이정섭
대리인 1. 변호사 김형욱
2. 법무법인(유한) 율촌담당변호사 김경수 외 5인
reason: 1. 사건개요
가. 국회의 피청구인에 대한 탄핵소추 의결 및 탄핵심판청구
(1) 피청구인은 2003년 2월경 검사로 임용되어 현재 재직 중이다.
(2) 국회의원 김용민 등 168인은 2023. 11. 9. 피청구인에 대한 탄핵소추안(의안번호 2125310호)을 발의하였고, 위 소추안은 같은 날 14:38 본회의에 보고되었으나, 위 소추안을 발의한 국회의원들은 2023. 11. 10. 11:45경 국회의장에게 위 소추안 발의 철회요구를 하였고, 국회의장은 같은 날 12:45경 위 철회요구를 수리하였다.
(3) 국회의원 김용민 등 168인은 2023. 11. 28. 피청구인에 대한 탄핵소추안(의안번호 2125636호, 이하 ‘이 사건 탄핵소추안’이라 한다)을 다시 발의하였고, 이 사건 탄핵소추안은 2023. 11. 30. 본회의에 보고되었다. 국회는 2023. 12. 1. 이 사건 탄핵소추안을 투표수 180표 중 가 174표, 부 3표, 기권 1표, 무효 2표로 가결하였고(이하 ‘이 사건 탄핵소추의결’이라 한다), 이에 소추위원은 2023. 12. 4. 헌법재판소법 제49조 제2항에 따라 소추의결서 정본을 헌법재판소에 제출함으로써 이 사건 탄핵심판을 청구하였다.
나. 탄핵소추사유 및 청구인의 변론 요지
(1) 헌법 또는 법률 위반 행위
(가) 범죄경력조회 무단 열람 등
피청구인은 검사 신분을 남용하여 자신의 처가가 운영하는 ○○ 골프장 종사자나 처가 측 자택에서 근무하는 가사도우미, 베이비시터 등 범죄와 관련이 없는 일반인들에 대하여 지명수배 여부나 범죄경력 등 수사기록 및 전과기록을 무단으로 열람하고 그 자료를 제공하는 등 불법을 저질렀다. 피청구인은 후배 검사 등 검찰 관계자들에게 지시하여 수사대상이 아닌 일반인들에 대한 범죄경력을 조회하였다(이하 이 부분 소추사유를 ‘범죄경력조회 무단 열람 등’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 헌법 제7조, 제27조, 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률
제9815호로 개정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17566호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 검찰청법’이라 한다) 제4조 제2항, 국가공무원법 제56조, 제59조, 제60조, 공직자윤리법 제2조의2 제3항, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’(이하 ‘부패방지법’이라 한다) 제7조, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제6조 제1항, 제2항, 개인정보 보호법 제59조 제2호, 형법 제127조, 제123조, ‘형사사법절차 전자화 촉진법’ 제14조 제3항을 위반한 것이다.
(나) 리조트 시설 예약 요구 및 이용
피청구인은 2017년 8월 서울중앙지방검찰청 공정거래조사부 부부장을 맡는 등 오랫동안 기업 수사를 맡아오면서 속칭 ‘재계 저승사자’로 불렸던 사람으로, 2022년 7월부터 2023년 9월까지 위 검찰청 공정거래조사부 부장검사로 재직하면서 여러 기업들을 수사한 사실이 있음에도, 검사의 지위와 권한을 이용하여 대기업 임원에게 □□ 리조트 시설을 이용할 수 있도록 예약하여 줄 것을 요구하였다.
피청구인은 2020. 12. 24.경 5인 이상 집합금지명령이 전국적으로 발하여진 상태에서 위 대기업 임원이 예약하여 준 □□ 스키장 리조트의 콘도 식당에서 피청구인의 가족과 친척, 지인 일행 및 위 임원 등 약 10여 명과 식사 모임을 가짐으로써 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘감염병예방법’이라 한다)을 위반하고(이하 이 부분 소추사유를 ‘집합금지명령위반 부분’이라 한다), 위 리조트로부터 위법한 혜택을 받아 ‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’(이하 ‘부정청탁금지법’이라 한다)을 위반하였다(이하 이 부분 소추사유를 ‘부정청탁금지법위반 부분’이라 하고, 집합금지명령위반 부분과 묶어 ‘리조트 시설 예약 요구 및 이용’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 감염병예방법 제49조 제1항 제2호, 부정청탁금지법 제8조 제1항 또는 제2항을 위반한 것이다.
(다) 골프장 예약 편의 제공
피청구인은 자신의 처가가 운영하는 ○○에 자신의 동료나 선후배 검사들에 대하여 특혜성 예약과 이용을 할 수 있도록 수시로 요청하였고, 위와 같은 검찰공무원들에 대하여 편의를 제공하도록 하였다(이하 이 부분 소추사유를 ‘골프장 예약 편의 제공’이라 한다).
위 소추사유는 국가공무원법 제56조, 공직자윤리법 제2조의2 제3항, 부패방지법 제7조, 부정청탁금지법 제8조 제1항 또는 제2항, 형법 제133조 제1항을 위반한 것이다.
(라) 수사 무마 의혹
피청구인의 처남 조 모 씨의 아내(이하 ‘신고인’이라 한다)는 2023. 2. 6. 수서경찰서에 조 모 씨를 가정폭력으로 신고하면서 조 모 씨의 마약 투약 사실까지 밝혔고, 이에 따라 마약 담당 수사관이 현장에 출동하였으며, 신고인은 핸드폰과 조 모 씨의 모발, 파이프 등을 제공하였다. 당시 조 모 씨의 누나인 피청구인의 아내가 현장에 왔었고, 경찰은 마약 관련 수사를 제대로 하지 않은 채 현장에서 철수하였으며, 조 모 씨는 마약검사를 받지 않았다. 신고인은 다음 날인 2023. 2. 7. 조 모 씨의 마약 투약 사실을 수서경찰서에 정식으로 고발하였으나 수사관만 5, 6차례 변경되면서 수사는 지지부진하였고, 수서경찰서는 같은 해 5월 말에야 조 모 씨를 불러 소변과 머리카락을 임의제출 받았으며, 결국 조 모 씨는 2023. 6. 21. 대마 흡입과 관련하여 불송치결정을 받았다. 이는 통상적인 마약수사 절차와 너무 동떨어지게 진행되었는바, 피청구인이 검사의 지위와 권한을 이용하여 수서경찰서에 조 모 씨의 마약흡입 사건 수사를 하지 못하도록 영향력을 행사한 것으로 강하게 의심된다(이하 이 부분 소추사유를 ‘수사 무마 의혹’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 형법 제123조를 위반한 것이다.
(마) 증인신문 전 증인 면담
피청구인은 김○○에 대한 뇌물죄 사건 항소심 재판이 진행되던 2020년 8월경 검찰측이 증인으로 신청한 최 모 씨를 증인신문 전에 미리 면담을 하였다. 위 항소심 재판은 최 모 씨의 증인신문의 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 채택하였고, 이와 관련된 김○○의 뇌물죄에 대하여 유죄를 판결하였다. 그런데 상고심에서 대법원은 피청구인이 사전접촉한 최 모 씨의 증언은 신빙성이 없다고 판단하였고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 항소심판결을 파기환송하였다. 최종적으로 김○○에 대한 무죄판결이 확정되었다.
피청구인은 이른바 ‘조국 형사재판’에서 공소유지 검사의 역할을 하고 있었는데, 위 재판의 재판장으로부터 2020년 6월경 2회에 걸쳐 증인에 대한 사전접촉에 대한 문제점을 지적받은 상태였다. 그럼에도 피청구인은 그로부터 2달 뒤인 2020년 8월경 ‘김○○ 재판’에서 증인을 사전접촉하는 부적절한 행태를 함으로써 재판을 그르쳤다(이하 이 부분 소추사유를 ‘증인신문 전 증인 면담’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 헌법 제7조 제1항, 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반한 것이다.
(바) 위장전입
피청구인은 본인의 아이들이 유리한 학군의 학교에 입학할 수 있도록 2017년도부터 본인이 실제로 거주하지 않고 있는 서울 강남구 (주소 생략) ○○ 아파트 ○○동에 2018년 8월 및 2021년 4월 두 차례에 걸쳐 위장전입신고를 하여 주민등록법을 위반하였다(이하 이 부분 소추사유를 ‘위장전입’이라 한다).
위와 같은 소추사유는 주민등록법 제37조 제1항, 국가공무원법 제63조를 위반한 것이다.
(2) 파면의 필요성
피청구인은 검사에게 요구되는 본질적이고 핵심에 해당하는 직무집행과 관련하여 헌법과 법률, 특히 검사의 존재 이유인 형법을 정면으로 위반하였다. 피청구인의 행위는 공무원의 직무상 임무에 반하는 것임은 물론 검사에게 부여한 국민의 신뢰와 권한을 외면한 것이다. 피청구인의 헌법 및 법률 위반행위로 인하여 피청구인 개인뿐만 아니라 검사조직에 대한 국민의 신뢰 역시 추락하게 되었다. 고위공직자로서 공정한 수사업무를 관장해야 할 검사가 직무를 위배해가며 불법을 저지른 경우 파면은 너무나 당연하고, 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 피청구인에 대한 파면에 따르는 국가적 손실보다 크다. 특히 피청구인에 대하여 검찰 스스로 자정작용을 하고 국민의 신뢰를 회복하는 노력을 했어야 함에도 검찰은 제 식구 감싸기에 급급하고 오히려 피청구인을 영전시킨 점 등을 고려하면 피청구인에 대한 탄핵의 필요성은 더욱 크다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 검사 이정섭이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부 및 파면 결정을 선고할 것인지 여부이다.
3. 적법요건에 대한 판단
가. 검사가 탄핵의 대상이 되는지 여부
피청구인은 헌법과 법률의 규정상 검사는 탄핵심판의 대상이 되지 않는다고 주장한다.
헌법 제65조 제1항은 ‘기타 법률이 정한 공무원’도 탄핵심판의 대상이 될 수 있도록 규정하고 있고, 검찰청법 제37조는 검사가 탄핵심판의 대상임을 규정하고 있다. 검사는 경력직공무원 중 특정직공무원에 속하는 국가공무원으로서(국가공무원법 제2조 제2항 제2호, 검찰청법 제36조 제1항 참조), 검사의 임명과 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 한다(검찰청법 제34조 제1항 참
조). 검사의 직위는 해임 또는 면직의 징계처분에 의하여도 박탈될 수 있으나(검사징계법 제3조 제1항 참조), 파면을 통한 직위의 박탈은 오로지 탄핵심판에 의해서만 가능하다(헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 참조). 따라서 검사가 탄핵심판의 대상이 되지 않으므로 이 사건 심판청구가 부적법하다는 피청구인의 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 탄핵소추권이 남용된 것인지 여부
(1) 피청구인은 다음과 같은 사정들을 바탕으로, 이 사건 탄핵소추의결이 탄핵소추권을 남용한 것이므로, 이 사건 탄핵심판청구가 부적법하다고 주장한다.
(가) 이 사건 탄핵소추안과 동일한 내용의 탄핵소추안이 2023. 11. 9. 발의되어 같은 날 본회의에 보고된 이상, 2023. 11. 10.에 위 탄핵소추안이 철회되었다고 하더라도 피청구인에 대한 탄핵소추안이 72시간 이내에 표결되지 않은 채 20일이 경과한 2023. 11. 30. 같은 내용의 탄핵소추안이 국회 본회의에 보고되고 2023. 12. 1. 본회의 의결되었다는 사실은 분명하다. 이러한 일련의 절차는 탄핵소추 여부를 신중하면서도 신속하게 판단해서 헌법질서를 수호하고 정치적 혼란을 방지하라는 헌법적 명령을 충실히 이행한 것으로 보기 어렵다.
(나) 이 사건 탄핵소추의결은 충분히 확인된 사실관계를 기초로 이루어진 것이 아니라, 국회의원 김의겸이 2023. 10. 17. 국정감사에서 피청구인에 대한 의혹을 제기한지 하루만에 추진되었고, 국회에서의 충분한 조사 내지 심사도 결여된 상태에서 소추사유에 대한 구체적 입증 없이 가정이나 추측만으로 이루어졌다. 이 사건 탄핵소추의결은 야당 대표를 수사 중이었던 피청구인의 직무를 정지시키기 위한 것이 아닌지 의문이 있다.
(다) 국회의원 김의겸이 피청구인에 대하여 의혹을 제기한 이후, 피청구인의 소속기관인 대검찰청은 피청구인에 대한 수사와 감찰을 진행하고 있으므로, 탄핵 이외의 법적 수단이 정상적으로 작동하지 않고 있는 상황이라고 볼 수 없다.
(라) 이 사건 탄핵심판청구는 구체적으로 확인된 사실관계를 기초로 이루어진 것이 아니어서 소추의결서에 구체적 사실관계도 담겨있지 아니하고, 소추사유가 특정되었다고 보기도 어려우며, 직무집행과 아무런 관계가 없는 주민등록법위반, 집합금지명령위반과 같은 사실들도 나열되어 있다.
(2) 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피청구인이 주장하는 사정들로는 청구인이 소추재량권을 일탈하여 탄핵소추권을 남용하였다고 인정하기 부
족하다. 따라서 피청구인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
(가) 탄핵소추안이 본회의에 보고되었다고 할지라도, 본회의에 상정되어 실제 논의의 대상이 되기 전에는 이를 발의한 국회의원은 본회의의 동의 없이 탄핵소추안을 철회할 수 있는 것이므로(헌재 2024. 3. 28. 2023헌라9 참조), 탄핵소추안이 적법하게 철회된 이상 다시 발의되었다는 사정만으로 국회 또는 국회의원이 탄핵소추권을 남용한 것이라고 보기 어렵다.
(나) 탄핵소추안의 첫 발의부터 의결에 이르기까지의 경과를 보면 탄핵소추권을 가진 국회가 소추사유의 구체적 내용이나 존부에 관하여 충분한 조사 내지 검토를 거칠 시간이 있었음에도 그러한 절차를 거치지는 않은 것으로 보인다. 국회가 탄핵소추를 하기 전에 소추사유에 관하여 충분한 조사를 하는 것이 바람직하다 할 것이나, 국회법 제130조 제1항은 탄핵소추의 발의가 있을 때 그 사유 등에 대한 조사 여부를 국회의 재량으로 규정하고 있고, 탄핵심판은 고위공직자가 권한을 남용하여 헌법이나 법률을 위반하는 경우 그 권한을 박탈함으로써 헌법질서를 지키는 헌법재판으로서, 탄핵결정은 대상자를 공직으로부터 파면함에 그치고 형사상 책임을 면제하지 아니한다(헌법 제65조 제4항)는 점에서 형사절차나 일반 징계절차와는 성격을 달리 하므로, 국회가 탄핵소추사유에 대하여 별도의 조사를 하지 않았다거나 수사결과 내지 감찰결과를 기다리지 않고 탄핵소추안을 의결하였다고 하여 그것만으로 그 의결이 헌법이나 법률을 위반한 것이라고 볼 수 없다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).
(다) 뒤에서 보는 바와 같이 비록 이 사건 소추사유 중 일부가 특정되었다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 소추사유 중 일부는 피청구인의 직무집행에 관한 것이라고 볼 수 없으나 앞서 본 탄핵심판의 성격에 비추어 그것만으로는 이 사건 탄핵심판청구가 탄핵소추권의 남용에 해당한다고 단정하기에는 부족하다.
다. 이 사건 소추사유가 특정되었는지 여부
(1) 피청구인은 이 사건 탄핵심판청구는 소추사유가 특정되지 아니하였으므로 부적법 각하되어야 한다고 주장한다.
(2) 탄핵심판은 고위공직자가 권한을 남용하여 헌법이나 법률을 위반하는 경우 그 권한을 박탈함으로써 헌법질서를 지키는 헌법재판이고(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조), 탄핵결정은 대상자를 공직으로부터 파면함에 그치고 형사상 책임을 면제하지 아니한다(헌법 제65조 제4항)는 점에서 탄핵심판절차는 형사절차나 일반 징계절차와는 성격을 달리한다. 헌법 제65조 제1항이 정하고
있는 탄핵소추사유는 ‘공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한’ 사실이고, 여기에서 법률은 형사법에 한정되지 아니한다. 그런데 헌법은 물론 형사법이 아닌 법률의 규정이 형사법과 같은 구체성과 명확성을 가지지 않은 경우가 많으므로 탄핵소추사유를 형사소송법상 공소사실과 같이 특정하도록 요구할 수는 없고, 따라서 소추의결서에는 피청구인이 방어권을 행사할 수 있고 헌법재판소가 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체적으로 기재하면 된다. 한편, 공무원 징계의 경우 징계사유의 특정은 그 대상이 되는 비위사실을 다른 사실과 구별될 정도로 기재하면 충분하므로(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004두14380 판결 참조), 탄핵소추사유도 그 대상 사실을 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있을 정도의 구체적 사정이 기재되면 충분하다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조).
(3) 이상과 같은 법리를 바탕으로, 이 사건 소추사유가 특정되었는지 여부를 살펴본다.
(가) 범죄경력조회 무단 열람 등
1) 이 부분 소추사유의 요지는, 피청구인이 검사 신분을 남용하여 범죄와 관련이 없는 일반인들에 대한 수사기록 및 전과기록을 무단으로 열람하여 그 자료를 제3자에게 제공하고, 또 후배 검사 등 검찰관계자들에게 지시하여 일반인들에 대한 범죄경력을 조회하였다는 것이다.
2) 소추의결서 및 소추의결서에 첨부된 자료에는 이 부분 소추사유의 일시가 전혀 기재되어 있지 않고, 위반행위의 수도 전혀 기재되어 있지 않으며, 소추사유가 되는 헌법 내지 법률 위반의 구체적 태양 등이 전혀 특정되지 않은 채 막연하게 기재되어 있다. 따라서 이 부분 소추사유의 기재 내용은 다른 사실들과 구분할 수 있는 어떠한 표지를 가지지 못하고 있다 할 것이고, 이로 인하여 피청구인으로 하여금 일시, 방법, 대상 등이 전혀 특정되어 있지 않은 소추사유에 대하여 방어권을 행사할 것을 기대하기도 어렵다.
그렇다면 이 부분 소추사유는 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체화하여 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있다고 보기 어려우므로, 특정되었다고 볼 수 없다.
(나) 리조트 시설 예약 요구 및 이용
1) 이 부분 소추사유의 요지는 피청구인이 2020. 12. 24. 대기업 임원이 예약하여 준 □□ 스키장 리조트의 콘도 식당에서 피청구인의 가족, 친척 및 지인 일행 등 10여 명과 식사 모임을 가짐으로써 부정청탁금지법을 위반하고, 감염
병예방법을 위반하였다는 것이다. 이 부분 소추사유는 2020. 12. 24. □□ 스키장 리조트의 식당 이용이라는 하나의 사실과 관련된 것이어서 일시ㆍ장소는 특정되었다고 할 것이다.
2) 그런데 소추사유의 변경절차가 이루어지지 아니한 이상 소추사유의 특정은 소추의결서를 기준으로 판단할 수밖에 없는 것이므로, 이 사건 탄핵심판에서도 소추사유의 특정 여부는 이 사건 소추의결서 및 이를 정리한 청구인의 2024. 2. 23.자 준비서면을 기준으로 판단할 수밖에 없는바, 위 서면들은 피청구인이 위반하였다는 부정청탁금지법에 관하여는 ‘대기업 임원’이 금품 등을 제공하였다고만 기재하고 있어 이것만으로는 그 제공자 및 그가 제공하였다는 금품 등의 내용과 가액을 전혀 특정할 수 없다. 또한 위 서면들에는 피청구인이 2017년에 서울중앙지방검찰청 공정거래조사부 부부장검사로, 2022년 7월부터 2023년 9월까지 같은 부 부장검사로 재직하였다고만 기재되어 있을 뿐 피청구인의 어떠한 직무와 관련된 것인지, 피청구인과 제공자 사이에 어떠한 관계가 있는지, 제공자와 리조트 사이에는 어떤 관계가 있는지, 피청구인이 자신의 어떠한 직무와 권한을 이용하여 예약을 요구한 것인지 등이 전혀 기재되어 있지 않다. 부정청탁금지법위반의 경우 금품 등을 제공한 사람이 누구이며 어떠한 지위에 있는지, 제공하였다는 금품의 내용은 무엇이며 그 가액은 얼마인지, 금품 등의 제공과 관련된 피청구인의 직무나 권한의 내용이 무엇인지, 피청구인과 제공자 사이에 어떠한 관계가 있는지 등은 피청구인의 방어권 행사에 중요한 요소라고 할 것임에도 이 부분 소추사유에는 이러한 내용을 전혀 찾아볼 수 없는바, 따라서 이 부분 소추사유 중 부정청탁금지법위반 부분은 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체화하여 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있다고 보기 어려우므로, 특정되었다고 볼 수 없다.
3) 다만, 집합금지명령위반 부분은 소추의결서에 그 일시와 장소가 특정되어 있을 뿐만 아니라, 소추의결서의 기재만으로도 피청구인이 위반하였다고 적시된 법률조항의 위반 여부를 판단할 수 있을 정도로 사실관계가 특정되어 있다고 할 것이므로, 집합금지명령위반의 소추사유는 특정되었다고 볼 수 있다.
(다) 골프장 예약 편의 제공
이 부분 소추사유의 요지는 피청구인이 자신의 처가가 운영하는 골프장으로 하여금 자신의 동료나 선후배 검사들이 예약과 이용을 할 수 있도록 위 골프장에 수시로 요청하고, 편의를 제공하도록 함으로써, 국가공무원법, 공직자윤리법, 부패방지법, 부정청탁금지법 및 형법을 위반하였다는 것이다.
그러나 이 부분 소추사유 또한 구체적인 일시, 편의를 제공받았다는 검사 등이 전혀 기재되어 있지 않으므로, 피청구인으로서는 소추의결서 및 2024. 2. 23.자 준비서면에 기재된 내용만으로는 어느 기간에 이루어진 어떠한 행위가 소추사유에 해당한다는 것인지를 전혀 알 수 없다. 그뿐만 아니라 소추사유에 기재된 편의의 제공이 어떠한 점에서 위 법률조항들을 위반한 행위에 해당하는지도 명확하지 않다. 따라서 이 부분 소추사유도 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체화하여 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없다.
(라) 수사 무마 의혹
이 부분 소추사유의 요지는, 피청구인이 처남 조 모 씨의 마약 투약사건에 관하여 검사의 지위와 권한을 남용하여 수서경찰서가 위 사건을 수사하지 못하도록 영향력을 행사한 것으로 강하게 의심된다는 것이다.
이 부분 소추사유는 신고인이 2023. 2. 6. 조 모 씨를 가정폭력으로 신고한 사건 및 신고인이 그 다음 날 조 모 씨를 마약류관리에관한법률위반(대마)의 피의사실로 고발한 사건에 관련되었다는 점에서 다른 사실들과 구분된다. 그러나 이 부분 소추사유에는 피청구인이 구체적으로 언제 어떠한 방법으로 누구에게 검사의 지위와 권한을 남용하였는지가 전혀 기재되어 있지 않고, 이 부분 소추사유와 관련하여 피청구인의 직무와 권한이 무엇이고 이러한 직무와 권한이 이 부분 소추사유와 어떠한 관련이 있는지도 나타나 있지 않으며, 또한 소추사유 자체가 ‘피청구인의 영향력이 미쳤다는 강한 의혹이 있다.’거나 ‘피청구인의 영향에 의해 소위 사건무마가 된 것으로 강하게 의심되는바, 피청구인이 처남의 마약사건 무마에 관여한 것이라면 피청구인은 형법 제123조 직권남용죄를 위반한 것이다.’라고 하여 의혹을 제기하는 취지의 기재만 있을 뿐이다. 이상과 같은 점들을 종합하면, 이 부분 소추사유 또한 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체화하여 다른 사실과 명백하게 구분할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없다.
(마) 증인신문 전 증인 면담
이 부분 소추사유의 요지는 피청구인은 2020년 8월경 김○○의 뇌물죄 관련 형사재판에서 증인인 최 모 씨에 대한 증인신문이 있기 전에 위 증인을 사전면담함으로써 헌법 제7조, 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조를 위반하였다는 것이다.
이 부분 소추사유는 이미 판결이 확정된 특정 피고인의 형사재판에서 이루
어진 증인신문 전 증인 면담에 대한 것으로서, 다른 사실과 명확히 구분된다. 뿐만 아니라 2020년 8월경으로 일시가 특정되어 있고, 피청구인의 행위도 특정되어 있으며, 또한 사전면담의 상대방도 최 모 씨라고 하여 실명이 기재되지 아니하였을 뿐 위 형사재판의 증인으로 특정되어 있다. 따라서 이 부분 소추사유는 충분히 특정되었다.
(바) 위장전입
이 부분 소추사유의 요지는 피청구인이 2018년 8월경 및 2021년 4월경 두 차례에 걸쳐 실제로 거주하지 않는 서울 강남구 (주소 생략) 소재 아파트에 전입신고를 함으로써 주민등록법 제37조 제1항 제3호의2, 국가공무원법 제63조를 위반하였다는 것이다. 이 부분 소추사유는 그 일시, 전입신고된 주소지, 행위의 태양 등이 구체적으로 명시되어 있으므로, 충분히 특정되었다.
(4) 이상과 같이 이 사건 소추사유 중 집합금지명령위반 부분, 증인신문 전 증인 면담 및 위장전입은 특정되었다고 할 것이나, 이를 제외한 나머지 소추사유는 특정되었다고 볼 수 없다. 따라서 소추사유가 특정되지 아니하여 형식적 적법성을 갖추지 못한 소추사유들에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
4. 탄핵의 요건
헌법은 탄핵소추사유를 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’라고 명시하고 헌법재판소가 탄핵심판을 관장하게 함으로써 탄핵절차를 정치적 심판절차가 아닌 규범적 심판절차로 규정하고 있다. 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 검사의 지위에서 직무수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1; 헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1; 헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 참조).
그리고 헌법재판소법은 제53조 제1항에서 "탄핵심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다."라고 규정하고 있다. 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 및 침해된 헌법질서를 회복하고 헌법을 수호하기 위한 탄핵심판의 제도적 기능에 비추어 보면, ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다(헌재 2017. 3. 10.
2016헌나1; 헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1; 헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 참조).
이하에서는 이 사건 소추사유 중 집합금지명령위반 부분과 위장전입, 증인신문 전 증인 면담이 피청구인이 그 직무를 집행하면서 헌법이나 법률을 위반하였는지에 대하여 살펴본다.
5. 집합금지명령위반 부분 및 위장전입 부분에 대한 판단
앞서 살펴본 바와 같이 헌법 제65조 제1항은 피청구인이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배할 것을 요구한다. 여기에서 헌법 제65조 제1항의 직무‘집행’이라 함은 앞서 본 직무, 즉 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 근거로 구체적으로 외부에 표출되고 현실화되는 것을 말한다. 따라서 순수한 직무행위 그 자체만을 뜻하는 것은 아니고 직무행위의 외형을 갖춘 행위까지도 포함되나, 직무집행과 관계가 없는 행위는 탄핵의 사유가 될 수 없다.
그런데 이 사건 소추사유 중 집합금지명령위반 부분 및 위장전입은 검사의 지위에서 이루어진 행위가 아니므로 이 사건 소추의결서 기재 자체로 피청구인의 직무집행에 관한 사실이 아님이 명백하다. 따라서 위 소추사유들은 그 내용 자체로 피청구인의 직무집행에 관한 것으로 볼 수 없어 탄핵의 사유가 될 수 없으므로, 이 부분 소추사유들에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다.
6. 증인신문 전 증인 면담 부분에 대한 판단
가. 인정 사실
이 부분 소추사유에 관하여는 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 서울중앙지방검찰청 검사는 김○○(이하 6.항에서는 ‘피고인’이라 한다)에 대하여 윤○○, 최○○, 김□□으로부터 뇌물을 수수하였다는 공소사실로 공소를 제기하였다. 그중 윤○○과 최○○으로부터의 각 뇌물수수 부분에 대하여는 피청구인이 2019. 6. 4. 공소를 제기하였다(서울중앙지방검찰청 2019년 형제27458호).
(2) 서울중앙지방법원은 2019. 11. 22. 피고인에 대하여 전부 무죄판결을 선고하였다[서울중앙지방법원 2019. 11. 22. 선고 2019고합468, 745(병합) 판결, 이하 ‘이 사건 제1심판결’이라 한다]. 위 제1심법원은 공소사실 중 최○○으로부터의 뇌물수수 부분에 관하여, 최○○의 검찰에서의 진술 및 법정진술을 그대로 믿기 어렵다고 판단하였다.
(3) 검사는 이 사건 제1심판결에 불복하여 항소하였다. 서울고등법원은 2020. 10. 28. 공소장변경을 이유로 원심판결을 파기하고, 피고인이 2001년 10
월경부터 2011년 5월경까지 최○○으로부터 공무원의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 합계 43,020,345원 상당의 뇌물을 수수하였다는 범죄사실을 인정하여 피고인에게 징역 2년 6월 및 벌금 500만 원을 선고하는 한편, 공소사실 중 윤○○, 김□□ 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 무죄(일부 이유면소), 최○○으로부터의 뇌물수수 부분 중 일부에 대하여 이유무죄를 선고하였다(서울고등법원 2020. 10. 28. 선고 2019노2741 판결, 이하 ‘이 사건 항소심판결’이라 한다). 항소심법원은 최○○의 진술 중 상품권 수수에 관한 부분은 제1심법원과 같이 그대로 믿기 어렵다고 판단하였으나, 최○○ 자신이 관련되어 있던 과거의 뇌물 사건(이하 ‘수원지검 사건’이라 한다) 및 최○○이 피고인에게 제공한 차명 휴대전화와 관련한 진술은 신빙성이 있다고 판단하였다.
(4) 피고인과 검사 모두 이 사건 항소심판결에 불복하여 상고하였다. 대법원은 2021. 6. 10. ‘검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 면담하는 절차를 거친 후 증인이 법정에서 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 증인에 대한 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등으로 증인의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점이 담보되어야 증인의 법정진술을 신빙할 수 있다. 검사가 증인신문 준비 등 필요에 따라 증인을 사전 면담할 수 있다고 하더라도 법원이나 피고인의 관여 없이 일방적으로 사전 면담하는 과정에서 증인이 훈련되거나 유도되어 법정에서 왜곡된 진술을 할 가능성도 배제할 수 없기 때문이다. 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 사정은 검사가 증인의 법정진술이나 면담과정을 기록한 자료 등으로 사전면담 시점, 이유와 방법, 구체적 내용 등을 밝힘으로써 증명하여야 한다.’고 하면서 ‘검사는 제1심과 항소심에서 두 차례에 걸쳐 증인신문 전에 최○○을 소환하여 면담하였다. 면담 과정에서 최○○은 자신의 검찰 진술조서와 제1심 법정진술 내용을 확인하였을 뿐만 아니라 검사에게 법정에서 증언할 사항을 물어보기까지 하였다. 그리고 최○○은 그 직후 이루어진 증인신문에서 수원지검 사건 및 최○○이 피고인에게 제공한 차명 휴대전화와 관련하여 종전 진술을 번복하였고, 수원지검 사건에 대해서는 피고인에게 불리한 진술을 점점 구체적으로 하였다. 사정이 이러하다면 최○○이 제1심과 항소심 법정에서 진술하기 전에 검찰에 소환되어 면담하는 과정에서 수사기관의 회유나 압박, 답변 유도나 암시 등의 영향을 받아 종전에 한 진술을 공소사실에 부합하는 진술로 변경하였을 가능성을 배제하기
어렵다. 따라서 검사가 증인신문 전 면담 과정에서 회유나 압박 등으로 최○○의 법정진술에 영향을 미치지 않았다는 점을 증인의 진술 등으로 증명하지 못하는 한 최○○의 수원지검 사건 법정진술 및 차명 휴대전화 관련 항소심 법정진술은 신빙성을 인정하기 어렵다.’는 이유로 이 사건 항소심판결 중 유죄 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송하는 한편, 검사의 나머지 상고를 기각하였다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2020도15891 판결, 이하 ‘이 사건 상고심판결’이라 한다).
(5) 사건을 환송받은 서울고등법원은 2022. 1. 27. 이 사건 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 무죄판결을 선고하였다(서울고등법원 2022. 1. 27. 선고 2021노995 판결, 이하 ‘이 사건 환송후판결’이라 한다). 이 사건 환송후판결은, ① 최○○의 진술 중 자신의 과거 형사사건에 관한 부분은 전후 일관성이 없고, 시간이 경과함에 따라 더 구체화되고 있기도 한데 이는 이례에 속하며, ② 최○○의 진술 중 일부는 객관적 증거에 들어맞지도 않고, ③ ㉮ 해당 사건의 수사 및 공판을 맡았고 해당 증인을 직접 신문까지 한 검사가 증인 사전면담을 주관하였다면 증인의 입장에서는 피고인에게 불리한 진술을 하도록 유도가 되었거나 검찰에서 한 진술 그대로 법정에서 진술하도록 암시를 받았을 가능성이 커 보이는 점, ㉯ 검사가 증인 사전면담에서 진술조서나 증인신문 녹취서 등을 제시하는 것은 답변을 유도하거나 암시가 될 수 있어 보이는 점, ㉰ 최○○의 진술은 검찰, 제1심, 환송 전 항소심에서 크게 변경되었음에도 최○○은 그 진술이 변경된 경위에 대해서도 명확히 설명하지 못하고 있는바, 검사의 증인 사전면담은 최○○이 진술을 변경하게 된 어떠한 계기가 되었을 것으로 추측되는데, 최○○은 증인 사전면담 당시 어떠한 이야기가 오갔는지 명확하게 진술하지는 못하고 있으므로, 증인 사전면담 과정에서 회유나 압박 등이 없었다는 점이 명확히 해명되었다고 보기 어려운 점, ㉱ 사전면담이 ‘증인친화’를 넘어 기억의 재생, 예상 질문 검토 등 실제와 관련된 사실을 점검하는 ‘증인점검’까지 나아간다면 그 과정에서 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 사정을 밝히기 위해서도 증인 사전면담을 기록할 필요가 있어 보이는데, 증인 사전면담 과정에 관하여 기록이 작성된 바 없는 점 등의 사정에 의하면 검사와의 사전면담 과정에서 최○○에 대한 회유나 압박 등이 없었는지에 관하여 명확히 해명되었다고 보기 어렵다는 등의 이유로 직무관련성과 대가성 또는 알선 대가성에 관한 최○○의 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어려워 그대로 믿기 어렵다고 판단하였다. 다만, 위 판결은 검사의 증
인 사전면담 자체를 위법하다고 볼 수 없고, 최○○의 진술 경위, 내용, 태도 등으로 드러난 제반 사정을 종합하면 최○○의 진술은 임의성이 있는 것으로 보이며, 최○○의 법정진술 그 자체에는 위법이 없었다는 등의 이유로 최○○의 법정진술이 위법수집증거 또는 이를 기초로 한 2차적 증거라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
(6) 검사는 이 사건 환송후판결에 불복하여 상고하였다. 대법원은 2022. 8. 11. 이 사건 환송후판결은 이 사건 상고심판결의 취지에 따른 것으로서 정당하다는 이유로 상고를 기각하였고(대법원 2022. 8. 11. 선고 2022도2167 판결, 이하 ‘이 사건 재상고심판결’이라 하고, 이상 법원의 재판들을 ‘이 사건 형사재판’이라 한다), 이로써 위 판결이 확정되었다.
(7) 검사는 이 사건 형사재판에서의 증인인 최○○에 대하여, 제1심에서의 증인신문기일인 2019. 9. 24. 이전 및 항소심에서의 증인신문기일인 2020. 8. 19. 이전에 각 면담을 실시하였다(이하 항소심 증인신문기일 이전에 이루어진 사전면담을 ‘이 사건 사전면담’이라 한다). 피청구인은 피고인에 대한 공소제기 전부터 최○○에 대한 조사에 참여하였고, 이 사건 사전면담에도 참여하였다.
나. 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배하였는지 여부
이 사건 소추사유 중 증인신문 전 증인 면담 부분은 검사인 피청구인의 공소제기 및 그 유지(검찰청법 제4조 제1항 제1호)라는 직무에 관련된 것이다. 이하에서는 이 부분 소추사유가 헌법이나 법률을 위배하였는지 여부를 살펴본다.
(1) 헌법 제7조 제1항 위반 여부
공무원은 대의민주제에서 주권자인 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 사람이므로 업무를 수행할 때 중립적 위치에서 공익을 위해 일해야 한다. 헌법 제7조 제1항은 국민주권주의와 대의민주주의를 바탕으로 공무원을 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로 규정하고 공무원의 공익실현의무를 천명하고 있고(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조), 이러한 공무원의 공익실현의무는 국가공무원법 등 법률을 통해 구체화된다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조). 따라서 이 부분 소추사유가 헌법 제7조 제1항에서 천명한 공무원의 공익실현의무를 위반한 것인지는 헌법 제7조 제1항을 구체화한 개별 법률조항, 즉 구 검찰청법 제4조 제2항 및 국가공무원법 제56조 위반 여부를 판단하면서 함께 판단한다.
(2) 헌법 제27조 위반 여부
(가) 청구인은 이 부분 소추사유와 관련하여 피청구인의 증인 사전면담 행위가 헌법 제27조를 위반하였다고 주장하는데, 이는 피고인이 유죄임에도 불구하고 증인 최○○에 대한 사전면담 행위로 인하여 최○○의 진술의 신빙성이 인정되지 않음으로써 피고인이 최종적으로 무죄판결을 받게 되었다고 탓하는 것으로 보인다. 그러나 이러한 주장은 피청구인이 공소제기 및 공소유지 절차를 성실히 수행하지 아니하였다는 취지일 수는 있으나 피고인에게 무죄판결이 선고됨으로써 피고인의 재판청구권을 보장한 헌법 제27조를 위반한 것이라는 취지라면 이를 받아들일 수 없다.
다만 청구인의 주장을, 피청구인의 증인 사전면담 행위로 인하여 공개된 법정에서 피고인이 공격ㆍ방어할 수 있는 기회를 보장받을 권리가 침해된 것으로서 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다는 취지로 볼 여지도 있다. 따라서 이 부분 소추사유가 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해함으로써 헌법 제27조를 위반하였는지 여부를 살펴본다.
(나) 헌법은 제12조 제1항에서 "모든 국민은…… 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."라고 규정하여 적법절차에 의한 형사처벌의 원칙을 선언하였다. 이 적법절차는 절차가 법률로 정하여지고 또 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 하며, 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로서 형사피고인인 국민의 기본권이 공권력에 의하여 침해당할 수 있는 가능성을 최소화하도록 절차를 형성ㆍ유지할 것을 요구하고 있다. 헌법은 또 제27조 제1항에서 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 재판청구권을 보장하고 있다. 이 재판청구권은 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 포함한다. 여기서 공정한 재판이란 헌법과 법률이 정한 자격이 있고, 헌법 제104조 내지 제106조에 정한 절차에 의하여 임명되고 신분이 보장되어 독립하여 심판하는 법관으로부터 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 위에서 본 적법절차에 의하여 이루어지는 재판을 의미한다. 그 권리는 또한 재판절차를 규율하는 법률과 재판에서 적용될 실체적 법률이 모두 합헌적이어야 한다는 의미에서의 법률에 의한 재판을 받을 권리뿐만 아니라 재판의 공정을 보장하기 위하여 비밀재판을 배제하고 일반국민의 감시하에 재판의 심리와 판결을 받을 권리도 내용으로 하는바, 이로부터 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거
자료가 조사ㆍ진술되고 이에 대하여 피고인이 공격ㆍ방어할 수 있는 기회를 보장받을 권리가, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자에게 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증의 기회가 부여되는 등 공격ㆍ방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 파생되어 나온다(헌재 1996. 1. 25. 95헌가5 참조).
헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조 제1항 및 제3항에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여, 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다(헌재 2022. 11. 24. 2019헌바477 참조). 그리고 공판중심주의와 직접심리주의는 헌법상의 원리라기보다는 형사소송법상의 원리로서 각국의 실정에 따라 제한이 가해질 수 있는 성질의 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7 참조).
(다) 법원에 의하여 채택된 증인은, 검사와 피고인 쌍방이 공평한 기회를 가지고 법관의 면전에서 조사ㆍ진술되어야 하는 중요한 증거자료의 하나로서, 비록 검사만의 신청에 의하여 채택된 증인이라 하더라도, 그는 검사만을 위하여 증언하는 것이 아니며, 오로지 그가 경험한 사실대로 증언하여야 할 의무가 있는 것이고, 따라서 검사든 피고인이든 공평하게 증인에 접근할 수 있도록 기회가 보장되지 않으면 안 된다(헌재 2001. 8. 30. 99헌마496 참조). 그런데 이 사건 사전면담은 피고인의 증인과의 접촉을 차단한 것이 아니다. 최○○의 진술은 이 사건 형사재판에 현출되었고, 최○○은 증인으로 출석하여 법정에서 직접 증언하기도 하였다. 또한 이 사건 형사재판의 피고인은 공판절차에서 최○○에 대한 반대신문권을 적극적으로 행사하였고, 법원은 최○○의 진술을 신빙할 수 없다는 이유로 관련 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여 종국적으로는 그 판결이 확정되기도 하였다.
그뿐만 아니라, 이 사건 상고심판결, 이 사건 환송후판결 및 이 사건 재상고심판결은 모두 피청구인이 관여한 이 사건 사전면담에서 증인 최○○에 대한 회유나 압박 등이 있었다고 보아 이를 위법하다고 판단한 바 없고, 오히려 이 사건 환송후판결은 최○○의 진술에 증거능력을 인정하기도 하였으며, 이 사건 재상고심판결은 이 사건 환송후판결에 위법이 없다고 판단하였다. 즉, 위 판결들은 단지 최○○의 진술이 전후 일관성이 없고, 그중 일부는 객관적 증거에 들어맞지도 않으며, 또한 이 사건 사전면담의 주체, 방식, 시기, 과정의 기록 여부 등과 같은 측면에서 검사의 최○○에 대한 회유나 압박 등이 없었는지에 관하여 명확히 해명되었다고 보기 어렵다는 이유로 최○○의 진술의 신
빙성을 배척하였을 뿐이다.
(라) 법무부령인 검찰사건사무규칙 제189조가 검사의 증인에 대한 사전면담의 가능성을 인정하고 있다는 점만으로 사전면담의 내용ㆍ방식 등에 관계없이 검사의 증인 사전면담 행위가 무제한적으로 허용되고 또한 정당화된다고 보기는 어렵고, 따라서 개별적ㆍ구체적 사안에 따라 그 사안에서 이루어진 사전면담이 위법 또는 부적절할 수 있다. 그러나 이와 같은 점을 고려하더라도 이 사건 기록만으로는 이 사건 사전면담이 위법하다고 보기에 부족하다. 따라서 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었는지에 관하여 명확히 해명되었다고 보기 어렵다는 이유로 증인의 진술에 대한 신빙성을 인정하지 않은 법원의 판단이 있었다는 사실만으로는 이 사건 사전면담이 재판의 공정성을 해하였다고 보기에 부족하다.
(마) 그렇다면 피청구인이 관여한 이 사건 사전면담을 가리켜 헌법 제27조를 위반하여 이 사건 형사재판의 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없다.
(3) 구 검찰청법 제4조 제2항 위반 여부
(가) 구 검찰청법 제4조 제2항은 "검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 검사로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 가지 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있는 것이고, 이러한 권한은 일반적으로 검사의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있는 것이지만, 검사에게 이러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 권한의 행사 또는 불행사가 현저하게 불합리하다고 인정되거나 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에는 그 권한을 남용하여 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였다고 보아야 한다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결; 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다29517 판결 등 참조).
(나) 증인신문 전 증인 면담을 전면적으로 금지하는 법령의 규정은 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 형사재판에서 법원은 이 사건 사전면담이 위법하다거나, 피청구인이 이 사건 형사재판의 증인 최○○에게 부당한 회유, 압박을 가하였다거나 증언을 왜곡하려고 하였다는 사실을 인정한 것이 아니라, 최○○의 진술이 전후 일관성이 없고, 그중 일부는 객관적 증거에 들어맞지도 않으며, 최○○에 대한 회유나 압박 등이 없었다는 점이 명확히 해명되지 않아
최○○의 진술을 믿을 수 없다고 판단하였을 뿐이다. 그렇다면 이 사건 사전면담을 가리켜 검사로서의 직무수행에 있어 현저하게 불합리하다거나 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무를 저버린 것으로서 피청구인이 국민 전체에 대한 봉사자로서 주어진 권한을 남용한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 사전면담이 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반하였다고 볼 수 없다.
(4) 국가공무원법 제56조 위반 여부
(가) 국가공무원법 제56조는 "모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다."라고 하여 공무원의 성실의무를 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결 등 참조). 다만 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의(疑意)가 있는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원의 사법적 판단과 같지 아니하여 결과적으로 잘못된 해석으로 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하다고 평가되더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이므로(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추213 판결 참조), 이러한 경우에까지 성실의무 위반을 인정하기는 어렵다.
한편, 검사가 직무를 수행할 때 직무수행의 목적, 방법, 절차 등에 관하여 규정한 법령을 준수하는 것은 그 직무수행의 공평성과 공정성을 담보함으로써 공공의 이익을 도모하기 위하여 검사에게 요구되는 가장 기본적인 사항이다. 나아가 검사는 피의자나 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 그 권한을 행사하여야 하므로, 실체적 진실에 입각한 국가형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피의자나 피고인의 소송법적 권리를 보호하고 그들의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마527 참조). 이러한 검사의 객관의무는 검사가 국가공무원법 제56조에 따라 성실히 직무를 수행하였는지 여부를 판단하는 준거가 된다.
(나) 앞서 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항에 관한 판단에서 살펴본 바와 같이 이 사건 사전면담은 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항을 위반
하였다고 볼 수 없다. 따라서 피청구인이 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서의 검사의 성실의무를 위반하였다고 볼 수 없다.
(다) 다음으로 청구인이 국가형벌권의 실현을 위한 공소제기 및 유지에 있어 성실의무를 다하였는지 본다. 증인신문 전 증인 면담 자체를 금지하고 있는 법령의 규정은 없다. 대법원도 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 하였으나(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결 참조), 증인신문 전 증인 면담 행위 자체가 위법한 것이라고 판단한 바는 없었다. 증인신문 전 증인 면담이 있었던 경우 증인의 진술의 신빙성을 인정하기 위해서는 검사의 증인에 대한 부당한 회유나 압박 등이 없었다는 사정이 입증되어야 한다는 것은 이 사건 상고심판결에서 처음으로 밝혀진 법리이다. 따라서 피청구인이 이 사건 상고심판결이 있기 전에 위와 같은 법리를 따르지 않고 행한 이 사건 사전면담을 사후적 관점에서 성실의무를 위반한 불성실한 직무수행이라고까지 보기는 어렵다. 피청구인은 이 사건 상고심판결이 있은 이후 환송 후 항소심에서 증인에 대한 회유나 압박 등이 없었다고 지속적으로 주장하면서 이를 입증하기 위한 노력을 하였고, 최○○을 다시 증인으로 신청하여 증인신문을 하기도 하였다.
(라) 한편, 청구인은 피청구인이 2019년 6월경 피고인에 대한 공소를 제기한 후 공소유지 검사로서 역할을 담당하였으나 2021년 1월경에는 피고인에 대한 불법출국금지 사건에 대한 수사검사로서 직무도 겸하게 되어 이해가 서로 상충되는 상황에 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 청구인의 주장 그 자체로도 이 사건 사전면담이 공직자로서 이해가 상충되는 사안이라고는 볼 수 없으므로, 청구인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(마) 따라서 이 사건 사전면담을 가리켜 피청구인이 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서, 다른 한편으로 국가형벌권의 실현을 위한 공소제기 및 유지 직무를 수행하는 기관으로서 검사의 성실의무를 위반한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 사전면담이 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수 없다.
다. 소결론
이상과 같이 이 사건 사전면담이 헌법 제27조, 구 검찰청법 제4조 제2항 또는 국가공무원법 제56조를 위반한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 공무원의 공익실현의무를 규정한 헌법 제7조 제1항을 위반한 것으로도 볼 수 없다. 이 사건
사전면담에 관여한 피청구인의 행위는 헌법상 탄핵소추사유인 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’에 해당하지 않는다.
7. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 8.과 같은 재판관 김기영, 재판관 문형배의 별개의견이 있다.
8. 재판관 김기영, 재판관 문형배의 별개의견
우리는 이 사건 심판청구가 기각되어야 한다는 결론에 있어서는 법정의견에 동의한다. 그러나 이 사건 사전면담이 국가공무원법 제56조의 성실의무를 위반하였고, 이에 따라 헌법 제7조 제1항의 공익실현의무도 위반하였다고 할 것이나, 다만 이러한 헌법 및 법률 위반이 피청구인을 파면할 정도에는 이르지 않아 이 사건 심판청구가 기각되어야 한다고 생각하므로, 아래와 같이 별개의견을 밝힌다.
가. 헌법 제7조 제1항 및 국가공무원법 제56조 위반
(1) 공무원은 대의민주제에서 주권자인 국민으로부터 국가권력의 행사를 위임받은 사람이므로 업무를 수행할 때 중립적 위치에서 공익을 위해 일해야 한다. 헌법 제7조 제1항은 국민주권주의와 대의민주주의를 바탕으로 공무원을 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로 규정하고 공무원의 공익실현의무를 천명하고 있다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). 공무원의 공익실현의무는 국가공무원법 제56조 등 법률을 통해 구체화되고 있다. 국가공무원법 제56조는 "모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다."라고 하여 공무원의 성실의무를 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 중 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 참조).
검사가 직무를 수행할 때 직무수행의 목적, 방법, 절차 등에 관하여 규정한 법령을 준수하는 것은 그 직무수행의 공평성과 공정성을 담보함으로써 공공의 이익을 도모하기 위하여 검사에게 요구되는 가장 기본적인 사항이다. 나아가 검사는 피의자나 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 그 권한을 행사하여야 하므로, 실체적 진실에 입각한 국가형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만
아니라 그 과정에서 피의자나 피고인의 소송법적 권리를 보호하고 그들의 정당한 이익을 옹호하여야 할 의무를 진다. 이러한 검사의 객관의무는 검사가 국가공무원법 제56조에 따라 성실히 직무를 수행하였는지 여부를 판단하는 준거가 된다(헌재 2024. 5. 30. 2023헌나2 중 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 인용의견 참조).
(2) 이와 같이 검사의 인권옹호기관으로서의 지위, 그리고 검사가 법률전문가에 해당한다는 점을 고려하면, 검사가 국가공무원법 제56조의 성실의무를 위반하였는지 여부를 판단함에 있어서는 검사를 ‘평균적 공무원’에 해당한다고 보아 이를 기준으로 삼아서는 아니 된다.
(3) 대법원은 이 사건 상고심판결이 있기 이전에도, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다고 하였고(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 참조), 또한 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의ㆍ공판중심주의ㆍ직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 이유로, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 한 바 있다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결 참조).
(4) 법무부령인 검찰사건사무규칙 제189조가 검사의 증인신문 전 증인 면담의 가능성을 시사하고 있고, 이 사건 상고심판결이 있기 전까지 증인신문 전 증인 면담 및 그 증인의 진술의 신빙성에 관한 대법원의 법리는 없었으며, 이와 관련된 법무부 또는 대검찰청의 지침도 마련되어 있지는 않았다. 그러나 앞서 본 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 및 대법원 2019. 11. 28. 선고 2013도6825 판결의 법리는 공소제기 이후 증인에 대한 검사의 접촉이 부적절하거나, 나아가 위법할 수 있다는 단초를 제공하고 있었으므로, 인권옹호기관
이자 법률전문가인 검사라면 증인신문 전 증인 면담 행위가 증언의 신빙성을 의심케 할 만한 이유로 작용하거나, 나아가 그러한 면담 행위가 위법하다고 판단받을 가능성이 있음을 충분히 인지할 수 있었다.
(5) 더욱이 이 사건 사전면담은 이 사건 제1심판결에서 피고인에 대하여 무죄가 선고된 후 이루어졌고, 이 사건 사전면담 이후 최○○의 증언은 제1심에서의 증언과 달라졌으므로, 이 사건 사전면담은 증인의 회유 내지 압박 등에 대한 의심을 받을 수밖에 없었다. 실제로 이 사건 상고심판결 및 이 사건 환송후판결이 지적하고 있는 바와 같이 증인에 대한 회유 내지 압박이 없었음이 명확히 해명되었다고 보기 어려운 외관까지 형성되었으므로, 이 사건 사전면담에 관여한 피청구인으로서는 위와 같은 의심을 해소할 수 있는 근거를 남겨둘 필요가 있었다.
(6) 그럼에도 피청구인은 이 사건 사전면담에 관여하면서도 이와 같은 절차적 투명성을 담보하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였는바, 이 사건 사전면담은 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전 인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피청구인은 국가공무원법 제56조의 성실의무를 위반하였다고 할 것이고, 위 법률조항에 의하여 구체화된 헌법 제7조 제1항의 공익실현의무도 위반하였다고 할 것이다.
나. 파면의 필요성
(1) 헌법재판소법 제53조 제1항에서 규정한 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).
(2) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 사전면담은 국가공무원법 제56조의 성실의무를 위반함으로써 헌법 제7조 제1항의 공익실현의무도 위반한 것이다. 그러나 증인신문 전 증인 면담에 관하여 법무부나 대검찰청의 지침 등이 없었던 것으로 보이고, 증인신문 전 증인 면담 및 그 증인의 진술의 신빙성에 관한 법리는 이 사건 상고심판결에서 처음으로 제시되었다는 점 등을 등을 고려하면, 피청구인의 헌법 및 법률 위반의 정도는 중대하다고 보기 어렵고, 또한 이 사건 기록만으로는 피청구인이 이 사건 사전면담이 성실의무를 위반한 행위라는 것을 인지하고서도 적극적으로 나아간 것이라고까지 보기 부족하다. 또한, 이 사건 형사재판의 피고인에 대하여는 법원의 무죄판결이 확정되었으며, 이 사건 상고심판결에서 증인신문 전 증인 면담에 관한 법리가 설시된 이상 이
사건 사전면담과 같은 행위가 반복될 가능성이 높다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 헌법 또는 법률 위반 행위에 대하여 경고하는 한편, 법의 지배 원리를 구현하고 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 탄핵심판제도의 목적은 어느 정도 구현된 것으로 볼 수 있다.
(3) 그렇다면 파면 결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로 피청구인의 헌법 및 법률 위반 행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없고, 또한 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도로 국민의 신임을 배반한 경우에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 피청구인에 대한 파면 결정을 정당화하는 사유가 존재한다고 볼 수 없다.
재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

volumeInfo: 36
seriesInfo: 2
pages: 126~152
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 기각
rstaDate: 20240829
eventType: 헌나