item: panreType: 판례집
eventNo: 95헌가17
eventNm: 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제3호 위헌제청
panreTitle: 公職選擧및選擧不正防止法 제230조 제1항 제3호 등 違憲提請

panreInfo: (1997.3.27. 95헌가17 전원재판부)

textOfDecision: 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제3호·제4호, 제2항 및 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 제청신청인 신○범은 공직선거및선거부정방지법위반(금품제공 및 사전선거운동)으로, 같은 신의정은 같은 죄(금품수령)및 출판물에의한 명예훼손죄로 1995. 4. 24.에, 같은 신○범은 다시 공직선거및선거부정방지법위반(기부행위제한기간중의 기부행위)으로같은 해7. 12.에, 제주지방법원에 각 기소되어 위 법원 95고합68, 117호(병합)로 공판 계속중에 있다. 그 공판 계속중 제청신청인들은 위법원에 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하“이 법”이라한다)제230조 제1항 제3호·제4호, 제2항, 제3항 및 제254조 제3항의 위헌여부에 관한 심판제청신청을 하였고, 위 법원은 1995.11. 10. 그 중 이 법 제230조 제1항 제3호·제4호, 제2항, 제3항의위헌여부에 관하여 심판을 제청하는 결정(위 법원 95초529 결정)을하여, 이 결정이 같은 달 22. 우리 재판소에 접수되었다.

abjObt: 이 사건 위헌법률심판의 대상이 되는 법률조항은 이 법 제230조 제1항 제3호·제4호, 제2항 및 제3항이고(이하 이들 법률조항을“이 사건 법률조항”이라 한다), 그 조항 및 관련 법률조항의 내용은다음과 같다.
제230조(매수 및 이해유도죄)①다음 각 호의 1에 해당하는 자는5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 작성전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)또는 다른 정당이나 후보자의 선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원〔제79조(공개장소
에서의 연설·대담) 제1항의 규정에 의하여 연설·대담을 하는 자와제81조(후보자 등 초청 대담·토론회) 제1항 및 제82조(언론기관초청 대담·토론회) 제1항의 규정에 의하여 대담·토론을 하는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다〕또는 참관인(투표참관인·부재자투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)에게 금전·물품·차마(車馬)·향응 기타 재산상의 이익이나공사(公私)의 직(職)을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자
2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교 기타 공공기관·사회단체또는 청년단체·부녀단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 기타의 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을약속한 자
3. 선거운동에 이용할 목적으로 야유회·동창회·친목회·향우회·계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전·물품·음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를표시하거나 그 제공을 약속한 자
4. 제1호 내지 제3호에 규정된 이익이나 직(職)의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자
②정당·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)및 그 가족·선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원 또는제114조(정당 및 후보자의 가족등의 기부행위제한)제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이 제1항 각 호의 1에 규정된 행위를 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.
③제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시·권유·요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.

caseRelatedOpinion: 가. 제청법원의 제청이유 
(1) 이 사건 법률조항에 의하면 “선거운동에 이용할 목적”이 인정되는 한 아무런 시기적 제한없이 언제라도 금품 등의 제공행위와 그 수령행위를 매수 및 이해유도죄로 처벌할 수 있게 된다. 그러나 “선거운동목적”의 유무는 결국 선거와의 시기적 연관성, 주변사정등을 종합적으로 고려하여 판단할 수 밖에 없는 것인데, 선거일이 다가오기 훨씬 전에는 그 목적의 유무를 가린다는 것이 애매하고 극히 추상적일 수 밖에 없으며 금품제공을 받은 자의 입장에서 본다면 더욱 그러하다. 그럼에도 불구하고 선거가 임박하거나 선거준비에 들어가기 이전에 선거구민의 일체의 모임이나 행사에 금품을 제공하거나 제공받는 등의 모든 행위에 대하여 아무런 시기 등의 제한이 없이 선거에 이용할 목적이 있는지의 여부에 따라 이를 처벌한다면, 그 처벌대상이 너무 광범위하게 되는 결과로 위 법률조항은 법률적용자의 자의적, 차별적 적용에 의하여 정치적 목적 등을 위하여 악용될 소지가 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 원칙 중 명확성, 적정성의 원칙에 반하여 법치주의를 침해할 우려가 있으므로 위헌이 아닌가 하는 의심이 있다.
(2) 이 법은 공정선거를 위하여 이 사건 법률조항외에도 제254조에서 “선거운동기간위반죄”를, 제257조에서 “기부행위의 금지제한 등 위반죄”를 규정하는 등 많은 규제와 처벌규정을 두고 있는바, 선거가 임박하지 아니한 시기에 있어서는 이러한 규정들만으로도 금권선거방지 및 공정선거보장의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이와는 별도로 이 사건 법률조항에 의하여 선거가 임박하지 아니한 시기까지도 금품제공 등의 행위자 및 그 행위의 상대방을 처벌하도록 한 것은 헌법상의 최소침해금지의 원칙에 반한다고 볼 여지가 있다. 또한 선거일이 임박하기 이전으로서 기부행위의 금지제한기간중에 금품수수가 이루어진 경우에는, 법률적용자의 자의에 따라 “기부행위의 금지위반죄”와 이 사건 법률조항 중 그 어느 쪽으로도 적용될 여지가 있어 남용의 소지가 있고, 또 양자의 법정형이 달라 그 어느 쪽을 적용하는냐에 따라 그 처벌결과가 달라질 수 있으며, 선거일로부터 시기적으로 먼 행위에 대해서는 “기부행위의 금지위반죄”에 비하여 법정형이 상대적으로 중한 이 사건 법률조항을 적용하게 되는 편법이 생길 수도 있게 되어 선거일로부터 시기적으로 먼 행위에 대해서 오히려 무겁게 처벌될 여지가 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 형벌법규로 인한 기본권제한의 정도에 있어서 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지의 원칙 등에 반한다고 볼 소지가 있어 위헌이 아닌가 하는 의심이 있다.
나. 제주지방검찰청 검사장의 의견
(1) 이 사건 법률조항에 행위의 시기(始期)를 정하는 경우에는 그 시기 이전에는 어떠한 매수 및 이해유도행위도 허용된다는 결론에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 이를 사전선거운동죄로 의율할 수 있다고 하더라도 죄질에 따른 법정형에 현격한 차이가 있는 등 문제가 있고, 또 시기상의 제한이 없어도 “선거운동을 목적으로 한 행위”라는 부가적 구성요건이 규정되어 있는 데다가 이 사건 법률조항에 규정된 행위태양은 충분히 구체성을 띠고 있으므로, 이 사건 법률조항이 죄형법정주의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 
(2) 만약 당사자의 출마가 예정된 상태임이 입증된 경우에는 그와 같은 행위는 단순한 지지호소, 호별방문 등의 사전선거운동과는 그 죄질이 현저하게 다른 것이므로, 이를 엄히 처벌한다고 하여 그것이 곧바로 헌법상의 최소침해금지의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다. 또한 기부행위금지위반죄는 일정한 기간(기부행위제한기간)내에 기부행위가 있는 경우 선거운동목적의 유무에 관계없이 성립하는 것이므로 당사자의 선거운동목적을 입증할 수 없는 경우에 그 유용성이 있고, 그 기간전의 금품제공행위에 대해서도 여전히 이를 엄히 규제할 필요는 있으나 선거운동목적이 없는 경우까지 처벌하는 것은 과도한 기본권의 침해라는 점에서 선거운동의 목적이 있는 경우에 한해서만 엄히 처벌하도록 하고 있는 것이다. 이와 같은 측면에서 이 법은 국민의 기본권의 보장과 과도한 금권 선거운동의 폐해의 규제를 합리적으로 조화시키고 있다.
그리고 “기부행위의 금지제한 등 위반죄(법 제257조)”와 이 사건 법률조항은 각기 그 구성요건을 달리하는 것이므로 1개의 행위가 위의 두 죄에 해당하는 경우에는 상상적 경합의 법리에 따라 처리될 것이고 그렇지 아니한 경우에는 각 그 구성요건에 해당하는 죄만이 성립될 것이므로 법률적용자의 자의가 개입할 여지가 없다. 또한 공명선거라는 공익을 위하여 개인의 기본권은 어느 정도 그 제한이 가능한 것이고, 법상 매수 및 이해유도행위를 금지하는 것
이 개인의 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 만한 근거도 없다.
judgement: 가. 이 사건 법률조항의 입법취지
(1) 국민주권의 원리와 의회민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법상의 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권 행사를 위한 필수적인 과정으로서 국가권력의 창출과 국가내에서 행사되는 모든 권력의 정당성을 뒷받침하고 담보하는 민주주의의 기본원리이다. 따라서 국민의 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 하며, 선거 또한 공정하게 행하여지지 않으면 안된다. 즉, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금권이나 관권, 폭력 등의 개입을 배제함으로써 불공정·타락선거를방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회·경제적손실과 부작용을 최소화하고 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록 선거운동의 자유와 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 그러나선거의 공정성을 확보하기 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한규제가 불가피하며, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되는데 그 제한은 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 헌법상의 기본권 제한의 요건과 한계에 따라야 하며, 구체적으로는 국가전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그밖의 경제적·문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 결정되지 않으면 아니된다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법취지는 바로 이러한 의미에서 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하고, 국민의 자유롭고 민주적인 의사표현과 선거의 공정성을 보장함으로써 새로운 선거문화의정착과 참다운 민주정치의 실현을 도모하려는데 있다.
즉, 이 사건 법률조항은 과거 대통령선거법 등에 규정되어 있던매수및이해유도죄에 관한 규정을 대폭 손질하여 그 유형을 세분하거나 재배치하였고, 형량도 대폭 강화하는 등 금권선거를 뿌리뽑겠다는 입법자의 의지가 강력하게 표출되어 있다. 이 법은 구 대통령선거법 제141조 제1항 제2호의 보수를 목적으로 한 사후매수죄는 별도로 규정된 재산상 이익목적의 매수및이해유도죄(법 제232조, 구 대통령선거법 제142조)와 사실상 그 내용이 유사하다는 점을고려하여 이를 삭제하는 대신, 동 조항상의 투표유도에 관한 구성요건을 사전매수죄(법 제230조 제1항 제1호)에 포함시키면서 매수의대상을 확대하였다. 또 정당, 후보자 및 그 가족이나 기타 선거관계자의 매수 및 이해유도행위를 가중처벌하는 규정(법 제230조 제2항)을 신설하는 한편, 매수 및 이해유도행위에 사용될 금품운반행위를 처벌하는 규정을 두어, 과거 매수 및 이해유도행위의 성립에관하여 다툼이 있었던 행위태양을 입법적으로 해결함으로써 매수및이해유도죄는 후보자 확정전이나 선거일 확정전이라도 성립할수 있도록 규정하였다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 죄형법정주의 원칙 위배 여부
(가) 이 사건 법률조항에 의하면“선거운동에 이용할 목적”이인정되는 한 직전선거가 끝난 다음 날부터는 4년(대통령선거의 경우는 5년)후에 실시될 다음 선거에 관하여 언제라도 금품 등을 제공하는 등의 행위를 하는 자 및 그로부터 금품 등을 제공받는 자등을 매수및이해유도죄로 처벌할 수 있게 된다.
따라서 선거가 임박하거나 선거준비에 들어가기 이전에 선거구민의 일체의 모임이나 행사에 금품을 제공하는 등의 모든 행위에대하여, 아무런 시기 등의 제한이 없이 처벌토록 규정하고 있는결과, 그 처벌대상이 너무 광범위하고 그 구성요건이 너무 추상적이며 애매하고 광범위하여 죄형법정주의의 요청인 명확성, 적정성의 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 살펴 본다.
(나) 헌법 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행위시의 법률에의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고, 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.
그런데 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로판단하여야 한다〔헌법재판소 1994. 7. 29. 선고, 93헌가4·6(병합) 결정；1993. 3. 11.선고, 92헌바33 결정；1992. 4. 28.선고, 90헌바27(병합)등 결정 참조〕.
(다) 그런데 이 사건 법률조항인 법 제230조 제1항 제3호 및제4호는 선거운동에 이용할 목적으로 야유회·동창회·친목회·향우회·계모임 기타 선거구민의 모임이나 행사에 금전·물품·음식물 기타 재산상 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나그 제공을 약속한 자와 그 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자를 모두 처벌한다고 규정하고 있다.
이와 같이 이 사건 법률조항은 금품 등의 제공자가“선거운동에이용할 목적”이 있는 경우에 한하여 처벌대상으로 하고 있고, 그제공대상자도 기관·단체·집회 등 선거운동에 이용될 소지가 높고 그러한 조직은 구성원의 다수성, 목적의 동질성 등으로 인하여쉽사리 선거운동에 영향을 미칠 수 있어 그것이 선거에 이용되는경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높은 조직에 한하고 있다.
아울러 선거운동의 개념에 관하여는 이미 헌법재판소에서 구 대통령선거법 제33조가 선거운동을“당선되거나 되게 하거나 되지못하게 하기 위한 행위”라고 정의하고, 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 입후보를 위한 준비행위 및 선거운동을 위한 준비행위와정당의 통상적인 활동은 선거운동이 아니라고 규정하고 있는데,위 조항들의 입법목적과 구 대통령선거법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려해 보면, 선거운동이란 특정후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를말하는 것으로서, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성 등이 요구된다고 할 것이며, 이와 같이 해석한다면 법률적용자의 자의가개입될 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구별할 수 있을 것이므로 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판시한 바 있다〔헌법재판소 1994. 7.29. 선고, 93헌가4·6(병합) 결정 참조〕.
그러므로 이 사건 법률조항의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 과잉금지의 원칙 위배 여부
(가) 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 기본권을 법률로써 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 본질적인 내용을 침해할 수없고 또한 과잉금지의 원칙에도 위배되어서는 아니되는바, 과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성·방법의 적정성·피해의최소성·법익의 균형성 등을 의미하며 그 어느 하나에라도 저촉이되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다(헌법재판소 1989. 12.22. 선고, 88헌가13 결정 등 참조).
그러므로 이 사건 법률조항의 입법목적이 비록 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하는데 있다 하더라도 그 해당행위 중 선거운동기간전에 하는 이른바 사전선거운동행위에 대하여는 법 제254조의 선거운동기간위반죄 및 법 제257조의 기부행위의 금지제한등위반죄로도 처벌할 수 있고, 또한 그것으로 충분하지 않는가 하는 의문이 있을 수 있다.
그리고 이 사건 법률조항의 최고법정형(7년 이하의 징역 또는1,500만원 이하의 벌금)은 법 제257조의 기부행위의 금지제한위반죄의 법정형(5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금)보다 무겁게규정되어 있는바, 기부행위제한기간전의 행위 즉 선거일로부터 시기적으로 먼 행위에 대하여 오히려 무겁게 처벌될 소지가 있어 형벌의 균형상 의문의 여지가 있다.
그러므로 이 사건 법률조항이 기본권제한에 있어서의 피해의 최소성, 법익의 균형성의 요청에 저촉되어 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 살펴본다.
(나) 주권자인 국민이 선거과정에 폭넓게 참여하고 올바르게 선거권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 선거운동은 자유로워야 한다. 여기서 자유롭다는 것은 누구나, 어떤 방법으로든, 언제든지그의 뜻에 따라 선거운동을 할 수 있음을 뜻한다. 그러나 선거는국민의 자유로운 의사결정과 후보자들의 공정한 경쟁을 통하여 보다 훌륭한 대표자를 뽑는 것을 그 이상으로 하는 제도이므로 자유로워야 할 뿐만 아니라 또한 공정하게 행하여져야 한다. 따라서이 법은 일정한 기간동안 즉 후보자 등록이 끝난 때부터 선거일전일까지만 선거운동을 허용하고(제59조), 그 밖의 시기, 특히 그전에는 선거운동을 금지함과 동시에 사실상 선거운동과 같은 효과를 가져오는 기관·단체·시설·집회에 대한 금품제공행위를 하지못하도록 처벌규정을 두고 있다.
만일 이러한 선거운동 유사행위를 무한정 허용할 경우에는 사실상 선거운동 기간의 제한을 철폐하는 결과가 되고 이는 장기간의 지나친 경쟁으로 과열된 금권, 타락선거를 초래하게 되고 사회·경제적으로도 엄청난 손실을 가져오게 될 것이기 때문이다. 특히우리나라는 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 금권 등이 난무하는 부정·혼탁선거와 과열선거의 혼란에서 벗어나지 못하고 있으며, 이러한 현실적 상황에 비추어 볼 때 위와 같은폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 이 사건 법률조항과 같은 선거운동 목적의 금품제공행위를 별도로 처벌하는 규정을 둔 것은 불가피한 조치로서 그 정당성이 인정된다 할 것이고,따라서 이를 위헌이라고 할 수 없다.
한편, 기부행위금지위반죄는 일정기간을 정하여 그 기간내에 후보자나 출마예정자가 금품 또는 재산상 이익을 제공하거나 그 제공을 약속하는 경우에 선거운동의 목적유무에 관계없이 성립하므로 당사자의 선거운동목적을 입증할 수 없는 경우에 그 유용성이있는데 반하여, 그 기간전의 금품제공행위에 대해서는 역시 이를엄히 규제할 필요는 있으나 선거운동목적이 없는 경우까지 처벌하는 것은 지나치다고 보아 선거운동의 목적이 있는 경우에 한해서이를 엄하게 처벌하도록 하고 있는 것이 이 사건 법률조항의 근본정신이라 할 것이며, 이러한 측면에서 이해할 때 이 사건 법률조항은 오히려 국민의 기본권 보장과 과도한 금권선거운동의 규제를합리적으로 조화시키는 합헌적 규정이라 할 것이다.
(다) 또한 선거가 임박하지 아니한 시점의 금품제공 또는 그 약속행위는 매수및이해유도죄의 규정이“선거운동을 목적으로 한 행위”라는 구성요건을 규정하고 있어, 실제로 당사자의 출마의사 여부가 확정되지 아니하여 매수및이해유도죄로 의율하는 것 자체가 불가능한 경우가 많다. 만약 당사자의 출마가 예정된 상태임이확실히 입증된 경우에는 그와 같은 행위는 단순한 지지호소, 호별방문 등의 사전선거운동에 비하여 그 죄질이 현저히 중한 것이므로, 이를 엄히 처벌하는 것은 오히려 당연하다 할 것이고, 따라서이를 헌법상 기본권제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청에 반하여 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

conclusion: 따라서 공직선거및부정선거방지법 제230조 제1항 제3호·제4호,제2항 및 제3항은 우리의 선거풍토와 입법목적 및 제한의 정도 등에 비추어 합리적인 규정이라 할 것이며, 죄형법정주의나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 반대의견
이 사건 법률조항은 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하고자 함에 그 입법목적이 있는 것으로 이해된다. 그러나 어떤 법률의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 법률의 규정내용이 헌법의 이념이나 규정에 위배되거나 이른바 과잉금지의 원칙을 위반하여 헌법상 보장된 국민의 기본권을 과도하게 침해하거나 제한하는 경우에는 헌법위반의 문제가 생긴다.
그런데 이 사건 법률조항은 헌법이 규정한 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 기본권제한에 관한 과잉금지의 원칙에도 위배됨으로써 헌법에 위반된다고 판단되므로, 우리는 이를 합헌으로 본 다수의견에 반대하면서 다음과 같이 우리의 의견을 밝힌다.
가. 죄형법정주의의 원칙에 위배된다 
(1) 우리 헌법은 제13조 제1항 전단에서 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고 제12조 제1항 후문에서 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정함으로써 죄형법정주의의 원칙을 천명하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정함으로써 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것이다. 따라서 어떤 형벌법규의 구성요건이 형식적으로는 별다른 흠이 없다고 하더라도 실질적으로는 그 적용범위가 지나치게 광범하고 내용이 불명확하여 법적용기관의 자의(恣意)가 개입할 소지가 다분한 경우에는 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 보아야 할 것이다.
(2) 그런데 이 사건 법률조항에는 아래와 같은 두 가지 큰 문제점이 있다.
첫째로, 처벌대상인 행위에 관한 “시기적(時期的) 제한”이 없다는 점이다. 이는 이 법 제230조 제1항 제1호가 그 행위의 상대방인 “선거인”의 개념에 “선거인명부 작성전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자”를 포함한다고 규정하였고 같은조 제2항이 행위의 주체인 “후보자”의 개념에 “후보자가 되고자 하는 자”를 포함한다고 규정한 점과 같은조 제1항 제2호·제3호에서 그 소정행위의 시기적 제한을 두고 있지 않는 점으로도 명백하다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하면, “선거운동에 이용할 목적”이 있었다고 인정되는 한, 직전 선거가 끝난 바로 그 다음 날로부터 4년(대통령선거의 경우는 5년) 후에 실시될 다음 선거에 관하여 어느 때라도 이 법 제230조 제1항 제2호 소정의 기관·단체·시설이나 같은 항 제3호 소정의 모임이나 행사에 금전·물품·음식물·기타 일체의 재산상 이익(이하 “금품 등”이라 한다)을 제공하거나 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위(이하 “제공행위”라 한다)와 이를 제공받거나 그 제공의 의사표시를 승낙하는 행위(이하 “수령행위”라 한다)가 모두 처벌대상이 된다.
둘째로, 이 사건 법률조항은 “선거운동에 이용할 목적”이라는 행위자의 주관적 의사를 그 구성요건으로 규정하고 있다는 점이다(다만, 제1항 제4호의 경우에는 상대방이 그러한 “목적으로” 금품 등을 제공하는 것이라는 점에 대한 인식도 있어야 한다). 그런데 선거운동에 이용할 목적으로 한 행위와 “선거운동” 그 자체가 어떻게 다른 것인지도 반드시 명확하지는 않다. “선거운동”의 정의에 관하여는 이 법 제58조 제1항이 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위라고 규정하면서도 “선거운동에 이용할 목적”이 무엇을 의미하는지에 관하여는 이 법에 아무런 정의규정이나 해설규정이 없다. 일반적으로 말하면 선거운동 그 자체보다는 개념의 외연(外延)이 넓다고 인정되므로 그만큼 그 내용이 광범위하고 모호하다. 이 사건 법률조항과 유사한 외국의 입법례를 보아도 “선거운동에 이용할 목적”이라는 주관적 구성요건을 두고 있는 규정은 찾아보기 어렵다. 따라서 선거일이 다가오기 훨씬 전에는 그러한 목적의 유무를 가린다는 것은 매우 애매하고 모호할 수 밖에 없다.
이와 같이, 이 사건 법률조항에 의하면 그 시기가 어느 때이건 기관·단체·시설에 대한 또는 선거구민의 모임이나 행사에 대한 일체의 금품 등의 제공행위에 있어서 그 제공자가 이를 “선거운동에 이용할 목적”이 있었다고 인정되는 한 그 제공자와 상대방이 모두 처벌을 받게 되므로, 많은 국민이 처벌의 대상이 될 위험성이 있고 우리들이 일상생활을 하면서 갖는 많은 집회에서의 금품 등의 제공과 그 수령행위가 아무런 시기적 제한없이 처벌의 대상이 될 소지를 갖고 있다. 더구나 이 법 제230조 제1항 제4호의 금품 등 수령죄의 행위자는 그 상대방이 “선거운동에 이용할 목적”으로 한 행위인가의 여부에 따라 처벌이 좌우될 위험을 안고 있다.
(3) 또한 선거운동이란 특정선거를 겨냥하여 특정후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것〔헌법재판소 1994. 7. 29. 선고, 93헌가4·6(병합) 결정 참조〕으로, 장래의 일정시기에 행하여질 것이 예상되는 “특정선거”와의 관련성을 그 전제적, 본질적 요소로 하고 있다. 우리나라 최초의 국회의원선거법(1947. 3. 17. 군정법령 제175호)을 비롯하여 참의원의원선거법(1958. 1. 25. 법률 제469호), 민의원의원선거법(1958. 1. 25. 법률 제470호) 등 역대 선거법은 거의 모두 선거시점과 관련하여 벌칙을 규정하여 왔고, 외국의 입법례도 대개 투표 또는 선거시기와의 일정한 시간적 관련하에 선거범죄의 구성요건을 규정하고 있다. 그런데도 이 사건 법률조항은 그 구성요건 자체나 이 법의 다른 조항등에서 그 범죄의 성립여부를 좌우할 핵심적 구성요건요소(특히 주관적 요소)인 “선거운동에 이용할 목적”을 객관적으로 나타낼 시기적 제한 등 객관적 구성요건표지를 전혀 규정하고 있지 않기 때문에, 행위자가 그 목적을 명시적으로 밝히지 아니하는 한 선거에서 멀면 멀수록 그 구성요건의 해당여부를 판단하는 것이 애매하게 된다.
(4) 그렇다면 결국 이 사건 법률조항은 “선거운동에 이용할 목적”이라는 대개의 경우 애매하고 추상적인 행위자의 의사를 그 주관적 구성요건으로 규정하면서 그 행위(금품 등의 제공행위와 그 수령행위)에 관한 시기적 제한 등 그 의사의 일반적, 객관적 징표가 될만한 객관적 구성요건표지를 전혀 규정하지 아니함으로써, 그 내용과 적용범위가 지나치게 광범하고 불명확한 것으로 되었고, 그 결과 그 의사의 유무에 관한 판단에 법적용자의 자의가 개입할 소지를 열어주고 있다. 이러한 경우에는 무엇이 범죄인가를 법 제정기관인 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법적용당국이 그 재량으로 정하는 결과가 되어, 무엇이 범죄인가에 관한 일반적 예견가능성을 박탈하게 되므로 법치주의에 반하고 죄형법정주의에 위배된다. 이러한 위헌성은 이 사건 법률 조항 중 제1항 제2호, 제3호 및 제4호에 내재(內在)해 있고 제2항 및 제3항은 위 규정들을 그 전제로 하고 있으므로 제2항 및 제3항에도 그대로 미치고 있다. 
따라서 이 사건 법률 조항은 그 내용과 적용범위가 지나치게 광범하고 불명확하여 법적용·집행자의 자의가 개입할 소지가 다분하므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다.
나. 과잉금지의 원칙에 위배된다
(1) 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 기본권도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 이를 제한할 수 있지만 그 경우에도 기본권의 본질적인 내용을 침해할 수 없음은 물론 이른바 과잉금지의 원칙에도 위배되어서는 아니되는 바, 과잉금지의 원칙이라 함은 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성·방법의 적정성·피해의 최소성 및 법익의 균형성을 의미하며 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙으로서(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정 등 참조), 형벌법규의 경우에도 그대로 적용된다. 
(2) 이 사건 법률조항이 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거할 목적으로 제정된 것임은 이미 위에서 본 바와 같고, 그러한 입법목적이 정당함은 더 말할 나위도 없다. 그러나 그 입법목적을 달성하기 위한 규제 및 처벌의 방법과 정도는, 기본권존중의 바탕위에 서 있는 헌법의 이념이나 규정에 합치되어야 하므로 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니된다. 이렇게 볼 때 국민의 기본권을 과도하게 제한하거나 침해하지 아니하면서 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여, 이른바 사전선거운동(넓은 의미)에 대한 처벌은 이 법 제254조 제3항이 규정한 선거운동기간위반죄와 이 법 제257조가 규정한 기부행위의 금지제한 등 위반죄만으로도 상당한 정도로 그 규제가 가능하다고 보여진다. 다만 이 법 제254조의 법정형이 지나치게 가볍다고 한다면 이를 개정하면 될 것이고, 이른바 사전선거운동의 상대방에 대한 처벌규정도 필요에 따라 신설할 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고, 그 이상으로 국민의 일상생활에서 이루어지는 많은 집회에서의 금품 등의 수수행위를 대상으로 하여, 아무런 시기적 제한없이 오로지 “선거운동에 이용할 목적”이라는 행위자의 주관적 의사의 유무만에 따라 처벌의 대상으로 삼는다는 것은, 국민의 집회의 자유와 행복추구권에서 유래하는 일반적 행동자유권 등을 지나치게 제한하거나 위축되게 한다. 또 대의제 민주국가에 있어서 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 방법 내지 과정이므로 선거운동은 원칙적으로 자유로워야 하며(이 법 제58조 제2항) 국민의 올바른 후보자선택을 위하여는 후보자들에 관한 정보에의 접근도 충분히 보장되어야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 국민의 집회의 자유와 일반적 행동자유권 등을 과도하게 제한하거나 위축시킴으로써 헌법이 보장한 국민의 선거권을 침해할 우려도 있다. 
(3) 다수의견은 이 사건 법률 조항이 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 판단하면서 주로 그 법률조항들의 입법의 당위성 즉 입법목적의 정당성을 강조하고 있는바, 우리도 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성을 부인하는 것은 결코 아니며, 다만 이 사건 법률 조항의 위헌여부 판단에 있어서는 그 입법목적의 정당성 못지 않게 그 규제방법의 적정성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 충분히 고려되어야 한다는 것이 우리의 의견이다. 어떤 처벌법규의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 구성요건이 불명확하고 적용범위가 지나치게 광범한 경우에는, 투망식의 규제와 자의적인 법집행의 소지가 생겨서 결국 그 입법목적을 달성하기는커녕 오히려 국민들의 규범의식만 저하시키는 결과를 초래하게 된다. 무릇 처벌법규의 규제내용은 평균인이 보통의 노력으로써 알 수 있고 지킬 수 있는 것이어야 한다. 평균인의 대다수가 알기 어렵거나 지키기 어려운 규제법규(처벌법규)는, 기본권보장의 헌법이념에 반하여 많은 사람들을 범법자로 만들고, 법운영당국의 자의에 따른 선별적 처벌을 가능하게 함으로써 정치적 목적 등에 악용될 소지를 열어주는 한편, 행복추구권에서 유래하는 국민들의 일반적 행동자유권 등 여러 가지 기본권을 지나치게 제한하거나 위축되게 할 뿐이다.
그러므로 이 사건 법률조항은 기본권제한에 있어서의 과잉금지의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.
이상과 같은 이유로 우리는 이 사건 법률 조항이 합헌이라는 다수의견에 반대한다.
pansiMatt: 1. 罪刑法定主義 原則과 그 위반여부의 判斷基準
2. 過剩禁止의 原則의 意義 
3. 구 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제3호, 제4호, 제2항 및 제3항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 규정이 罪刑法定主義의 요청인 明確性, 適正性의 原則 및 過剩禁止의 原則에 違背되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 헌법 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 行爲時의 法律에 의하여 犯罪를 구성하지 아니하는 행위로 訴追되지 아니한다고 규정하고, 제12조 제1항 후문은 누구든지 法律과 適法한 節次에 의하지 아니하고는 處罰·保安處分 또는 强制勞役을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 罪刑法定主義의 原則은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 豫見할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 構成要件을 明確하게 규정할 것을 요구한다. 그런데 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 構成要件의 特殊性과 그러한 法的 規制의 原因이 된 與件이나 處罰의 程度 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.
2. 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 기본권을 법률로써 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없고 또한 과잉금지의 원칙에도 위배되어서는 아니되는바, 過剩禁止의 原則이라 함은 국민의 基本權을 制限함에 있어서 國家作用의 限界를 명시한 것으로서 目的의 正當性·方法의 適正性·被害의 最少性·法益의 均衡性 등을 의미하며 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 憲法上의 原則을 말한다.
3. 가. 이 사건 법률조항은 金品 등의 提供者가 “選擧運動에 이용할 目的”이 있는 경우에 한하여 處罰對象으로 하고 있고, 그 提供對象者도 機關·團體·集會 등 선거운동에 이용될 소지가 높고 構成員의 多數性, 目的의 同質性 등으로 인하여 쉽사리 선거운동에 영향을 미칠 수 있어 그것이 선거에 이용되는 경우 選擧의 公正을 해칠 우려가 높은 組織에 한하고 있으며, 아울러 選擧運動의 槪念에 관하여도 위 조항들의 입법목적과 구 대통령선거법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려해 보면, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 標識로 當選 내지 得票(반대후보자의 낙선)에의 目的性, 그 목적성의 客觀的 認識可能性, 能動性 및 計劃性 등이 요구된다고 할 것이므로, 이와 같이 해석한다면 法律適用者의 恣意가 개입될 소지를 제거할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항의 구성요건이 다소 廣範圍하여 어떤 범위에서는 法官의 補充的인 解釋을 필요로 하는 개념을 사용하고 있더라도 그 점만으로 헌법상 요구되는 罪刑法定主義의 明確性의 原則에 위배된다고 할 수 없다.
나. 금권 등이 난무하는 부정·혼탁선거와 과열선거의 혼란에서 벗어나지 못하고 있는 우리나라의 選擧風土에 비추어 볼 때 위와 같은 弊害를 防止하고 公正한 選擧를 실현하기 위하여 위 법률조항과 같이 선거운동 목적의 금품제공행위를 별도로 처벌하는 규정을 둔 것은 不可避한 措置로서 그 正當性이 인정된다.
寄附行爲禁止違反罪는 선거운동의 목적유무에 관계없이 성립하므로, 당사자의 선거운동목적을 입증할 수 없는 경우에 그 유용성이 있는데 반하여, 그 기간전의 금품제공행위에 대해서는 역시 이를 엄히 규제할 필요는 있으나 선거운동목적이 없는 경우까지 처벌하는 것은 지나치다고 보아 선거운동의 목적이 있는 경우에 한해서 이를 엄하게 처벌하도록 하고 있는 것이 위 법률조항의 근본정신이라 할 것이며, 이러한 측면에서 이해할 때 이 사건 법률조항은 오히려 국민의 基本權 保障과 과도한 金權選擧運動의 規制를 합리적으로 調和시키는 合憲的 규정이다.
또한 선거가 임박하지 아니한 시점의 금품제공 또는 그 약속행위로서 당사자의 출마가 예정된 상태임이 확실히 입증된 경우에는 단순한 지지호소, 호별방문 등의 事前選擧運動에 비하여 그 죄질이 현저히 중한 것이므로, 위 법률조항으로 이를 엄히 처벌하는 것은 오히려 당연하다 할 것이므로, 이를 헌법상 기본권제한에 있어 被害의 最少性 또는 法益의 均衡性 요청에 반하여 過剩禁止의 原則에 위배된다고 할 수 없다.
재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 反對意見
3. 가. 이 사건 법률조항은 “선거운동에 이용할 목적”이라는 대개의 경우 애매하고 추상적인 행위자의 의사를 그 主觀的 構成要件으로 규정하면서 그 행위(금품 등의 제공행위와 그 수령행위)에 관한 時期的 制限 등 그 意思의 一般的, 客觀的 徵表가 될만한 客觀的 構成要件標識를 전혀 규정하지 아니함으로써, 그 內容과 適用範圍가 지나치게 廣範하고 不明確한 것으로 되었고, 그 결과 그 의사의 유무에 관한 판단에 法適用者의 恣意가 介入할 소지를 열어주고 있다. 이러한 경우에는 무엇이 범죄인가를 법 제정기관인 
입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법적용당국이 그 재량으로 정하는 결과가 되어, 무엇이 犯罪인가에 관한 一般的 豫見可能性을 剝奪하게 되므로 法治主義에 반하고 罪刑法定主義에 違背된다.
나. 국민의 기본권을 과도하게 제한하거나 침해하지 아니하면서 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여, 이른바 사전선거운동(넓은 의미)에 대한 처벌은 이 법 제254조 제3항이 규정한 選擧運動期間違反罪와 이 법 제257조가 규정한 寄附行爲의 禁止制限등 違反罪만으로도 상당한 정도로 그 規制가 가능하다고 보여진다. 그럼에도 불구하고, 그 이상으로 국민의 일상생활에서 이루어지는 많은 集會에서의 金品 등의 授受行爲를 대상으로 하여, 아무런 시기적 제한없이 오로지 “선거운동에 이용할 목적”이라는 行爲者의 主觀的 意思의 有無만에 따라 處罰의 對象으로 삼는다는 것은, 국민의 集會의 自由와 幸福追求權에서 유래하는 一般的 行動自由權 등을 지나치게 制限하거나 萎縮되게 한다. 또 代議制 民主國家에 있어서 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 방법 내지 과정이므로 선거운동은 원칙적으로 자유로워야 하며(이 법 제58조 제2항) 국민의 올바른 후보자선택을 위하여는 후보자들에 관한 정보에의 접근도 충분히 보장되어야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 국민의 집회의 자유와 일반적 행동자유권 등을 과도하게 제한하거나 위축시킴으로써 헌법이 보장한 국민의 選擧權을 侵害할 우려도 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 기본권제한에 있어서의 過剩禁止의 原則에도 違背된다고 할 것이다.
제청법원　제주지방법원(95초529 위헌제청결정)
제청신청인　신　○　범 외 1인
당해사건　제주지방법원 95고합68·117호(병합)
adjobtTxt: 公職選擧및選擧不正防止法(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제230조(買收및利害誘導罪) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 者는 5年 이하의 懲役 또는 1千萬원 이하의 罰金에 處한다.
1.～2. 생략
3. 選擧運動에 이용할 目的으로 野遊會·同窓會·親睦會·鄕友會·契모임 기타의 選擧區民의 모임이나 행사에 金錢·物品·飮食物 기타 財産상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자
4. 제1호 내지 제3호에 規定된 이익이나 職의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자
② 政黨·候補者(候補者가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 家族·選擧事務長·選擧連絡所長·選擧事務員·會計責任者·演說員 또는 제114조(政黨 및 候補者의 家族 등의 寄附行爲制限) 제2항의 규정에 의한 候補者 또는 그 家族과 관계있는 會社 등이 제1항 각 호의 1에 規定된 행위를 한 때에는 7年 이하의 懲役 또는 1千500萬원 이하의 罰金에 處한다.
③ 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 規定된 행위에 관하여 指示·勸誘·요구하거나 알선한 자는 7年 이하의 懲役 또는 1千500萬원 이하의 罰金에 處한다.
④～⑤ 생략
refrnPrvsn: 憲法 제10조, 제12조 제1항, 제21조 제1항, 제24조, 제37조 제2항 
舊 公職選擧및選擧不正防止法(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제230조(買收 및 利害誘導罪) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5年 이하의 懲役 또는 1千萬원 이하의 罰金에 處한다.
1.～2. 생략 
3. 選擧運動에 이용할 目的으로 野遊會·同窓會·親睦會·鄕友會·契모임
기타의 選擧區民의 모임이나 행사에 金錢·物品·飮食物 기타 財産상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자
4. 제1호 내지 제3호에 規定된 이익이나 職의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자
② 政黨·候補者(候補者가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 家族·選擧事務長·選擧連絡所長·選擧事務員·會計責任者·演說員 또는 제114조(政黨 및 候補者의 家族 등의 寄附行爲制限) 제2항의 규정에 의한 候補者 또는 그 家族과 관계있는 會社 등이 제1항 각 호의 1에 規定된 행위를 한 때에는 7年 이하의 懲役 또는 1千500萬원 이하의 罰金에 處한다.
③ 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 規定된 행위에 관하여 指示·勸誘·요구하거나 알선한 자는 7年 이하의 懲役 또는 1千500萬원 이하의 罰金에 處한다.
④～⑤ 생략
refrnPrcdnt: 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정
1992. 4. 28. 선고, 90헌바27(병합) 등 결정
1993. 3. 11. 선고, 92헌바33 결정
1994. 7. 29. 선고, 93헌가4·6(병합) 결정
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
제청신청인 신○범은 공직선거및선거부정방지법위반(금품제공 및
사전선거운동)으로, 같은 신의정은 같은 죄(금품수령) 및 출판물에 의한 명예훼손죄로 1995. 4. 24.에, 같은 신○범은 다시 공직선거및선거부정방지법위반(기부행위제한기간중의 기부행위)으로 같은 해 7. 12.에, 제주지방법원에 각 기소되어 위 법원 95고합68, 117호(병합)로 공판 계속중에 있다. 그 공판 계속중 제청신청인들은 위 법원에 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 "이 법"이라 한다) 제230조 제1항 제3호&#183;제4호, 제2항, 제3항 및 제254조 제3항의 위헌여부에 관한 심판제청신청을 하였고, 위 법원은 1995. 11. 10. 그 중 이 법 제230조 제1항 제3호&#183;제4호, 제2항, 제3항의 위헌여부에 관하여 심판을 제청하는 결정(위 법원 95초529 결정)을 하여, 이 결정이 같은 달 22. 우리 재판소에 접수되었다.
나. 심판의 대상
이 사건 위헌법률심판의 대상이 되는 법률조항은 이 법 제230조 제1항 제3호&#183;제4호, 제2항 및 제3항이고(이하 이들 법률조항을 "이 사건 법률조항"이라 한다), 그 조항 및 관련 법률조항의 내용은 다음과 같다.
제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 작성전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 다른 정당이나 후보자의 선거사무장&#183;선거연락소장&#183;선거사무원&#183;회계책임자&#183;연설원〔제79조(공개장소
에서의 연설&#183;대담) 제1항의 규정에 의하여 연설&#183;대담을 하는 자와 제81조(후보자 등 초청 대담&#183;토론회) 제1항 및 제82조(언론기관 초청 대담&#183;토론회) 제1항의 규정에 의하여 대담&#183;토론을 하는 자를 포함한다. 이하 이 장에서 같다〕또는 참관인(투표참관인&#183;부재자투표참관인과 개표참관인을 말한다. 이하 이 장에서 같다)에게 금전&#183;물품&#183;차마(車馬)&#183;향응 기타 재산상의 이익이나 공사(公私)의 직(職)을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자
2. 선거운동에 이용할 목적으로 학교 기타 공공기관&#183;사회단체 또는 청년단체&#183;부녀단체&#183;노인단체&#183;재향군인단체&#183;씨족단체 기타의 기관&#183;단체&#183;시설에 금전&#183;물품 등 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자
3. 선거운동에 이용할 목적으로 야유회&#183;동창회&#183;친목회&#183;향우회&#183;계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전&#183;물품&#183;음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자
4. 제1호 내지 제3호에 규정된 이익이나 직(職)의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자
② 정당&#183;후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 가족&#183;선거사무장&#183;선거연락소장&#183;선거사무원&#183;회계책임자&#183;연설원 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족등의 기부행위제한) 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이 제1항 각 호의 1에 규정된 행위를 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하
의 벌금에 처한다.
③ 제1항 각 호의 1 또는 제2항에 규정된 행위에 관하여 지시&#183;권유&#183;요구하거나 알선한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제청법원의 제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 제청이유
(1) 이 사건 법률조항에 의하면 "선거운동에 이용할 목적"이 인정되는 한 아무런 시기적 제한없이 언제라도 금품 등의 제공행위와 그 수령행위를 매수 및 이해유도죄로 처벌할 수 있게 된다. 그러나 "선거운동목적"의 유무는 결국 선거와의 시기적 연관성, 주변사정등을 종합적으로 고려하여 판단할 수 밖에 없는 것인데, 선거일이 다가오기 훨씬 전에는 그 목적의 유무를 가린다는 것이 애매하고 극히 추상적일 수 밖에 없으며 금품제공을 받은 자의 입장에서 본다면 더욱 그러하다. 그럼에도 불구하고 선거가 임박하거나 선거준비에 들어가기 이전에 선거구민의 일체의 모임이나 행사에 금품을 제공하거나 제공받는 등의 모든 행위에 대하여 아무런 시기 등의 제한이 없이 선거에 이용할 목적이 있는지의 여부에 따라 이를 처벌한다면, 그 처벌대상이 너무 광범위하게 되는 결과로 위 법률조항은 법률적용자의 자의적, 차별적 적용에 의하여 정치적 목적 등을 위하여 악용될 소지가 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 원칙 중 명확성, 적정성의 원칙에 반하여 법치주의를 침해할 우려가 있으므로 위헌이 아닌가 하는 의심이 있다.
(2) 이 법은 공정선거를 위하여 이 사건 법률조항외에도 제254조에서 "선거운동기간위반죄"를, 제257조에서 "기부행위의 금지제
한 등 위반죄"를 규정하는 등 많은 규제와 처벌규정을 두고 있는바, 선거가 임박하지 아니한 시기에 있어서는 이러한 규정들만으로도 금권선거방지 및 공정선거보장의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이와는 별도로 이 사건 법률조항에 의하여 선거가 임박하지 아니한 시기까지도 금품제공 등의 행위자 및 그 행위의 상대방을 처벌하도록 한 것은 헌법상의 최소침해금지의 원칙에 반한다고 볼 여지가 있다. 또한 선거일이 임박하기 이전으로서 기부행위의 금지제한기간중에 금품수수가 이루어진 경우에는, 법률적용자의 자의에 따라 "기부행위의 금지위반죄"와 이 사건 법률조항 중 그 어느 쪽으로도 적용될 여지가 있어 남용의 소지가 있고, 또 양자의 법정형이 달라 그 어느 쪽을 적용하는냐에 따라 그 처벌결과가 달라질 수 있으며, 선거일로부터 시기적으로 먼 행위에 대해서는 "기부행위의 금지위반죄"에 비하여 법정형이 상대적으로 중한 이 사건 법률조항을 적용하게 되는 편법이 생길 수도 있게 되어 선거일로부터 시기적으로 먼 행위에 대해서 오히려 무겁게 처벌될 여지가 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 형벌법규로 인한 기본권제한의 정도에 있어서 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지의 원칙 등에 반한다고 볼 소지가 있어 위헌이 아닌가 하는 의심이 있다.
나. 제주지방검찰청 검사장의 의견
(1) 이 사건 법률조항에 행위의 시기(始期)를 정하는 경우에는 그 시기 이전에는 어떠한 매수 및 이해유도행위도 허용된다는 결론에 이르게 되어 불합리할 뿐만 아니라 이를 사전선거운동죄로 의율할 수 있다고 하더라도 죄질에 따른 법정형에 현격한 차이가 있는 등
문제가 있고, 또 시기상의 제한이 없어도 "선거운동을 목적으로 한 행위"라는 부가적 구성요건이 규정되어 있는 데다가 이 사건 법률조항에 규정된 행위태양은 충분히 구체성을 띠고 있으므로, 이 사건 법률조항이 죄형법정주의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(2) 만약 당사자의 출마가 예정된 상태임이 입증된 경우에는 그와 같은 행위는 단순한 지지호소, 호별방문 등의 사전선거운동과는 그 죄질이 현저하게 다른 것이므로, 이를 엄히 처벌한다고 하여 그것이 곧바로 헌법상의 최소침해금지의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다. 또한 기부행위금지위반죄는 일정한 기간(기부행위제한기간)내에 기부행위가 있는 경우 선거운동목적의 유무에 관계없이 성립하는 것이므로 당사자의 선거운동목적을 입증할 수 없는 경우에 그 유용성이 있고, 그 기간전의 금품제공행위에 대해서도 여전히 이를 엄히 규제할 필요는 있으나 선거운동목적이 없는 경우까지 처벌하는 것은 과도한 기본권의 침해라는 점에서 선거운동의 목적이 있는 경우에 한해서만 엄히 처벌하도록 하고 있는 것이다. 이와 같은 측면에서 이 법은 국민의 기본권의 보장과 과도한 금권 선거운동의 폐해의 규제를 합리적으로 조화시키고 있다.
그리고 "기부행위의 금지제한 등 위반죄(법 제257조)"와 이 사건 법률조항은 각기 그 구성요건을 달리하는 것이므로 1개의 행위가 위의 두 죄에 해당하는 경우에는 상상적 경합의 법리에 따라 처리될 것이고 그렇지 아니한 경우에는 각 그 구성요건에 해당하는 죄만이 성립될 것이므로 법률적용자의 자의가 개입할 여지가 없다. 또한 공명선거라는 공익을 위하여 개인의 기본권은 어느 정도 그 제한이 가능한 것이고, 법상 매수 및 이해유도행위를 금지하는 것
이 개인의 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 만한 근거도 없다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 입법취지
(1) 국민주권의 원리와 의회민주주의에 바탕을 둔 우리 헌법상의 선거제도는 국민의 주권행사 내지 참정권 행사를 위한 필수적인 과정으로서 국가권력의 창출과 국가내에서 행사되는 모든 권력의 정당성을 뒷받침하고 담보하는 민주주의의 기본원리이다. 따라서 국민의 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장되어야 하며, 선거 또한 공정하게 행하여지지 않으면 안된다. 즉, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금권이나 관권, 폭력 등의 개입을 배제함으로써 불공정&#183;타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회&#183;경제적 손실과 부작용을 최소화하고 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록 선거운동의 자유와 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 그러나 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 불가피하며, 이는 곧 선거운동의 자유를 제한하는 셈이 되는데 그 제한은 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 헌법상의 기본권 제한의 요건과 한계에 따라야 하며, 구체적으로는 국가전체의 정치&#183;사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그밖의 경제적&#183;문화적 제반여건을 종합하여 합리적으로 결정되지 않으면 아니된다.
(2) 이 사건 법률조항의 입법취지는 바로 이러한 의미에서 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및
부패의 소지를 근원적으로 제거하고, 국민의 자유롭고 민주적인 의사표현과 선거의 공정성을 보장함으로써 새로운 선거문화의 정착과 참다운 민주정치의 실현을 도모하려는데 있다.
즉, 이 사건 법률조항은 과거 대통령선거법 등에 규정되어 있던 매수및이해유도죄에 관한 규정을 대폭 손질하여 그 유형을 세분하거나 재배치하였고, 형량도 대폭 강화하는 등 금권선거를 뿌리뽑겠다는 입법자의 의지가 강력하게 표출되어 있다. 이 법은 구 대통령선거법 제141조 제1항 제2호의 보수를 목적으로 한 사후매수죄는 별도로 규정된 재산상 이익목적의 매수및이해유도죄(법 제232조, 구 대통령선거법 제142조)와 사실상 그 내용이 유사하다는 점을 고려하여 이를 삭제하는 대신, 동 조항상의 투표유도에 관한 구성요건을 사전매수죄(법 제230조 제1항 제1호)에 포함시키면서 매수의 대상을 확대하였다. 또 정당, 후보자 및 그 가족이나 기타 선거관계자의 매수 및 이해유도행위를 가중처벌하는 규정(법 제230조 제2항)을 신설하는 한편, 매수 및 이해유도행위에 사용될 금품운반행위를 처벌하는 규정을 두어, 과거 매수 및 이해유도행위의 성립에 관하여 다툼이 있었던 행위태양을 입법적으로 해결함으로써 매수및이해유도죄는 후보자 확정전이나 선거일 확정전이라도 성립할 수 있도록 규정하였다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 죄형법정주의 원칙 위배 여부
(가) 이 사건 법률조항에 의하면 "선거운동에 이용할 목적"이 인정되는 한 직전선거가 끝난 다음 날부터는 4년(대통령선거의 경우는 5년) 후에 실시될 다음 선거에 관하여 언제라도 금품 등을 제공하
는 등의 행위를 하는 자 및 그로부터 금품 등을 제공받는 자 등을 매수및이해유도죄로 처벌할 수 있게 된다.
따라서 선거가 임박하거나 선거준비에 들어가기 이전에 선거구민의 일체의 모임이나 행사에 금품을 제공하는 등의 모든 행위에 대하여, 아무런 시기 등의 제한이 없이 처벌토록 규정하고 있는 결과, 그 처벌대상이 너무 광범위하고 그 구성요건이 너무 추상적이며 애매하고 광범위하여 죄형법정주의의 요청인 명확성, 적정성의 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 살펴 본다.
(나) 헌법 제13조 제1항 전단은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고, 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌&#183;보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다.
그런데 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다〔헌법재판소 1994. 7. 29. 선고, 93헌가4&#183;6(병합) 결정；1993. 3. 11. 선고, 92헌바33 결정；1992. 4. 28. 선고, 90헌바27(병합) 등 결정 참조〕.
(다) 그런데 이 사건 법률조항인 법 제230조 제1항 제3호 및 제4호는 선거운동에 이용할 목적으로 야유회&#183;동창회&#183;친목회&#183;향우
회&#183;계모임 기타 선거구민의 모임이나 행사에 금전&#183;물품&#183;음식물 기타 재산상 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자와 그 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자를 모두 처벌한다고 규정하고 있다.
이와 같이 이 사건 법률조항은 금품 등의 제공자가 "선거운동에 이용할 목적"이 있는 경우에 한하여 처벌대상으로 하고 있고, 그 제공대상자도 기관&#183;단체&#183;집회 등 선거운동에 이용될 소지가 높고 그러한 조직은 구성원의 다수성, 목적의 동질성 등으로 인하여 쉽사리 선거운동에 영향을 미칠 수 있어 그것이 선거에 이용되는 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높은 조직에 한하고 있다.
아울러 선거운동의 개념에 관하여는 이미 헌법재판소에서 구 대통령선거법 제33조가 선거운동을 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 정의하고, 선거에 관한 단순한 의견의 개진, 입후보를 위한 준비행위 및 선거운동을 위한 준비행위와 정당의 통상적인 활동은 선거운동이 아니라고 규정하고 있는데, 위 조항들의 입법목적과 구 대통령선거법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려해 보면, 선거운동이란 특정후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로서, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성 등이 요구된다고 할 것이며, 이와 같이 해석한다면 법률적용자의 자의가 개입될
소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 그러한 표지를 갖춘 선거운동과 단순한 의견개진을 구별할 수 있을 것이므로 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판시한 바 있다〔헌법재판소 1994. 7. 29. 선고, 93헌가4&#183;6(병합) 결정 참조〕.
그러므로 이 사건 법률조항의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 과잉금지의 원칙 위배 여부
(가) 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 기본권을 법률로써 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없고 또한 과잉금지의 원칙에도 위배되어서는 아니되는바, 과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성&#183;방법의 적정성&#183;피해의 최소성&#183;법익의 균형성 등을 의미하며 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정 등 참조).
그러므로 이 사건 법률조항의 입법목적이 비록 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하는데 있다 하더라도 그 해당행위 중 선거운동기간전에 하는 이른바 사전선거운동행위에 대하여는 법 제254조의 선거운동기간위반죄 및 법 제257조의 기부행위의 금지제한등 위반죄로도 처벌할 수 있고, 또한 그것으로 충분하지 않는가 하는
의문이 있을 수 있다.
그리고 이 사건 법률조항의 최고법정형(7년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금)은 법 제257조의 기부행위의 금지제한위반죄의 법정형(5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금)보다 무겁게 규정되어 있는바, 기부행위제한기간전의 행위 즉 선거일로부터 시기적으로 먼 행위에 대하여 오히려 무겁게 처벌될 소지가 있어 형벌의 균형상 의문의 여지가 있다.
그러므로 이 사건 법률조항이 기본권제한에 있어서의 피해의 최소성, 법익의 균형성의 요청에 저촉되어 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 살펴본다.
(나) 주권자인 국민이 선거과정에 폭넓게 참여하고 올바르게 선거권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 선거운동은 자유로워야 한다. 여기서 자유롭다는 것은 누구나, 어떤 방법으로든, 언제든지 그의 뜻에 따라 선거운동을 할 수 있음을 뜻한다. 그러나 선거는 국민의 자유로운 의사결정과 후보자들의 공정한 경쟁을 통하여 보다 훌륭한 대표자를 뽑는 것을 그 이상으로 하는 제도이므로 자유로워야 할 뿐만 아니라 또한 공정하게 행하여져야 한다. 따라서 이 법은 일정한 기간동안 즉 후보자 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지만 선거운동을 허용하고(제59조), 그 밖의 시기, 특히 그 전에는 선거운동을 금지함과 동시에 사실상 선거운동과 같은 효과를 가져오는 기관&#183;단체&#183;시설&#183;집회에 대한 금품제공행위를 하지 못하도록 처벌규정을 두고 있다.
만일 이러한 선거운동 유사행위를 무한정 허용할 경우에는 사실상 선거운동 기간의 제한을 철폐하는 결과가 되고 이는 장기간의
지나친 경쟁으로 과열된 금권, 타락선거를 초래하게 되고 사회&#183;경제적으로도 엄청난 손실을 가져오게 될 것이기 때문이다. 특히 우리나라는 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 금권 등이 난무하는 부정&#183;혼탁선거와 과열선거의 혼란에서 벗어나지 못하고 있으며, 이러한 현실적 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 이 사건 법률조항과 같은 선거운동 목적의 금품제공행위를 별도로 처벌하는 규정을 둔 것은 불가피한 조치로서 그 정당성이 인정된다 할 것이고, 따라서 이를 위헌이라고 할 수 없다.
한편, 기부행위금지위반죄는 일정기간을 정하여 그 기간내에 후보자나 출마예정자가 금품 또는 재산상 이익을 제공하거나 그 제공을 약속하는 경우에 선거운동의 목적유무에 관계없이 성립하므로 당사자의 선거운동목적을 입증할 수 없는 경우에 그 유용성이 있는데 반하여, 그 기간전의 금품제공행위에 대해서는 역시 이를 엄히 규제할 필요는 있으나 선거운동목적이 없는 경우까지 처벌하는 것은 지나치다고 보아 선거운동의 목적이 있는 경우에 한해서 이를 엄하게 처벌하도록 하고 있는 것이 이 사건 법률조항의 근본정신이라 할 것이며, 이러한 측면에서 이해할 때 이 사건 법률조항은 오히려 국민의 기본권 보장과 과도한 금권선거운동의 규제를 합리적으로 조화시키는 합헌적 규정이라 할 것이다.
(다) 또한 선거가 임박하지 아니한 시점의 금품제공 또는 그 약속행위는 매수및이해유도죄의 규정이 "선거운동을 목적으로 한 행위"라는 구성요건을 규정하고 있어, 실제로 당사자의 출마의사 여
부가 확정되지 아니하여 매수및이해유도죄로 의율하는 것 자체가 불가능한 경우가 많다. 만약 당사자의 출마가 예정된 상태임이 확실히 입증된 경우에는 그와 같은 행위는 단순한 지지호소, 호별방문 등의 사전선거운동에 비하여 그 죄질이 현저히 중한 것이므로, 이를 엄히 처벌하는 것은 오히려 당연하다 할 것이고, 따라서 이를 헌법상 기본권제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청에 반하여 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
4. 결  론
따라서 공직선거및부정선거방지법 제230조 제1항 제3호&#183;제4호, 제2항 및 제3항은 우리의 선거풍토와 입법목적 및 제한의 정도 등에 비추어 합리적인 규정이라 할 것이며, 죄형법정주의나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 반대의견
이 사건 법률조항은 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하고자 함에 그 입법목적이 있는 것으로 이해된다. 그러나 어떤 법률의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 법률의 규정내용이 헌법의 이념이나 규정에 위배되거나 이른바 과잉금지의 원칙을 위반하여 헌법상 보장된 국민의 기본권을 과도하게 침해하거나 제한하는 경우에는 헌법위반의 문제가 생긴다.
그런데 이 사건 법률조항은 헌법이 규정한 죄형법정주의의 원칙
에 위배되고 기본권제한에 관한 과잉금지의 원칙에도 위배됨으로써 헌법에 위반된다고 판단되므로, 우리는 이를 합헌으로 본 다수의견에 반대하면서 다음과 같이 우리의 의견을 밝힌다.
가. 죄형법정주의의 원칙에 위배된다
(1) 우리 헌법은 제13조 제1항 전단에서 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다고 규정하고 제12조 제1항 후문에서 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌&#183;보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정함으로써 죄형법정주의의 원칙을 천명하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정함으로써 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것이다. 따라서 어떤 형벌법규의 구성요건이 형식적으로는 별다른 흠이 없다고 하더라도 실질적으로는 그 적용범위가 지나치게 광범하고 내용이 불명확하여 법적용기관의 자의(恣意)가 개입할 소지가 다분한 경우에는 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 보아야 할 것이다.
(2) 그런데 이 사건 법률조항에는 아래와 같은 두 가지 큰 문제점이 있다.
첫째로, 처벌대상인 행위에 관한 "시기적(時期的) 제한"이 없다는 점이다. 이는 이 법 제230조 제1항 제1호가 그 행위의 상대방인 "선거인"의 개념에 "선거인명부 작성전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자"를 포함한다고 규정하였고 같은조 제2항이 행위의
주체인 "후보자"의 개념에 "후보자가 되고자 하는 자"를 포함한다고 규정한 점과 같은조 제1항 제2호&#183;제3호에서 그 소정행위의 시기적 제한을 두고 있지 않는 점으로도 명백하다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하면, "선거운동에 이용할 목적"이 있었다고 인정되는 한, 직전 선거가 끝난 바로 그 다음 날로부터 4년(대통령선거의 경우는 5년) 후에 실시될 다음 선거에 관하여 어느 때라도 이 법 제230조 제1항 제2호 소정의 기관&#183;단체&#183;시설이나 같은 항 제3호 소정의 모임이나 행사에 금전&#183;물품&#183;음식물&#183;기타 일체의 재산상 이익(이하 "금품 등"이라 한다)을 제공하거나 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위(이하 "제공행위"라 한다)와 이를 제공받거나 그 제공의 의사표시를 승낙하는 행위(이하 "수령행위"라 한다)가 모두 처벌대상이 된다.
둘째로, 이 사건 법률조항은 "선거운동에 이용할 목적"이라는 행위자의 주관적 의사를 그 구성요건으로 규정하고 있다는 점이다(다만, 제1항 제4호의 경우에는 상대방이 그러한 "목적으로" 금품 등을 제공하는 것이라는 점에 대한 인식도 있어야 한다). 그런데 선거운동에 이용할 목적으로 한 행위와 "선거운동" 그 자체가 어떻게 다른 것인지도 반드시 명확하지는 않다. "선거운동"의 정의에 관하여는 이 법 제58조 제1항이 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위라고 규정하면서도 "선거운동에 이용할 목적"이 무엇을 의미하는지에 관하여는 이 법에 아무런 정의규정이나 해설규정이 없다. 일반적으로 말하면 선거운동 그 자체보다는 개념의 외연(外延)이 넓다고 인정되므로 그만큼 그 내용이 광범위하고 모호하다. 이 사건 법률조항과 유사한 외국의 입법례를 보아도 "선거운동에 이
용할 목적"이라는 주관적 구성요건을 두고 있는 규정은 찾아보기 어렵다. 따라서 선거일이 다가오기 훨씬 전에는 그러한 목적의 유무를 가린다는 것은 매우 애매하고 모호할 수 밖에 없다.
이와 같이, 이 사건 법률조항에 의하면 그 시기가 어느 때이건 기관&#183;단체&#183;시설에 대한 또는 선거구민의 모임이나 행사에 대한 일체의 금품 등의 제공행위에 있어서 그 제공자가 이를 "선거운동에 이용할 목적"이 있었다고 인정되는 한 그 제공자와 상대방이 모두 처벌을 받게 되므로, 많은 국민이 처벌의 대상이 될 위험성이 있고 우리들이 일상생활을 하면서 갖는 많은 집회에서의 금품 등의 제공과 그 수령행위가 아무런 시기적 제한없이 처벌의 대상이 될 소지를 갖고 있다. 더구나 이 법 제230조 제1항 제4호의 금품 등 수령죄의 행위자는 그 상대방이 "선거운동에 이용할 목적"으로 한 행위인가의 여부에 따라 처벌이 좌우될 위험을 안고 있다.
(3) 또한 선거운동이란 특정선거를 겨냥하여 특정후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것〔헌법재판소 1994. 7. 29. 선고, 93헌가4&#183;6(병합) 결정 참조〕으로, 장래의 일정시기에 행하여질 것이 예상되는 "특정선거"와의 관련성을 그 전제적, 본질적 요소로 하고 있다. 우리나라 최초의 국회의원선거법(1947. 3. 17. 군정법령 제175호)을 비롯하여 참의원의원선거법(1958. 1. 25. 법률 제469호), 민의원의원선거법(1958. 1. 25. 법률 제470호) 등 역대 선거법은 거의 모두 선거시점과 관련하여 벌칙을 규정하여 왔고, 외국의 입법례도 대개 투표 또는 선거시기와의 일정한 시간적 관련
하에 선거범죄의 구성요건을 규정하고 있다. 그런데도 이 사건 법률조항은 그 구성요건 자체나 이 법의 다른 조항등에서 그 범죄의 성립여부를 좌우할 핵심적 구성요건요소(특히 주관적 요소)인 "선거운동에 이용할 목적"을 객관적으로 나타낼 시기적 제한 등 객관적 구성요건표지를 전혀 규정하고 있지 않기 때문에, 행위자가 그 목적을 명시적으로 밝히지 아니하는 한 선거에서 멀면 멀수록 그 구성요건의 해당여부를 판단하는 것이 애매하게 된다.
(4) 그렇다면 결국 이 사건 법률조항은 "선거운동에 이용할 목적"이라는 대개의 경우 애매하고 추상적인 행위자의 의사를 그 주관적 구성요건으로 규정하면서 그 행위(금품 등의 제공행위와 그 수령행위)에 관한 시기적 제한 등 그 의사의 일반적, 객관적 징표가 될만한 객관적 구성요건표지를 전혀 규정하지 아니함으로써, 그 내용과 적용범위가 지나치게 광범하고 불명확한 것으로 되었고, 그 결과 그 의사의 유무에 관한 판단에 법적용자의 자의가 개입할 소지를 열어주고 있다. 이러한 경우에는 무엇이 범죄인가를 법 제정기관인 입법자가 법률로 확정하는 것이 아니라 사실상 법적용당국이 그 재량으로 정하는 결과가 되어, 무엇이 범죄인가에 관한 일반적 예견가능성을 박탈하게 되므로 법치주의에 반하고 죄형법정주의에 위배된다. 이러한 위헌성은 이 사건 법률 조항 중 제1항 제2호, 제3호 및 제4호에 내재(內在)해 있고 제2항 및 제3항은 위 규정들을 그 전제로 하고 있으므로 제2항 및 제3항에도 그대로 미치고 있다.
따라서 이 사건 법률 조항은 그 내용과 적용범위가 지나치게 광범하고 불명확하여 법적용&#183;집행자의 자의가 개입할 소지가 다분
하므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다.
나. 과잉금지의 원칙에 위배된다
(1) 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 기본권도 국가안전보장&#183;질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 이를 제한할 수 있지만 그 경우에도 기본권의 본질적인 내용을 침해할 수 없음은 물론 이른바 과잉금지의 원칙에도 위배되어서는 아니되는 바, 과잉금지의 원칙이라 함은 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성&#183;방법의 적정성&#183;피해의 최소성 및 법익의 균형성을 의미하며 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙으로서(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정 등 참조), 형벌법규의 경우에도 그대로 적용된다.
(2) 이 사건 법률조항이 깨끗하고 돈 안드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서의 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거할 목적으로 제정된 것임은 이미 위에서 본 바와 같고, 그러한 입법목적이 정당함은 더 말할 나위도 없다. 그러나 그 입법목적을 달성하기 위한 규제 및 처벌의 방법과 정도는, 기본권존중의 바탕위에 서 있는 헌법의 이념이나 규정에 합치되어야 하므로 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니된다. 이렇게 볼 때 국민의 기본권을 과도하게 제한하거나 침해하지 아니하면서 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여, 이른바 사전선거운동(넓은 의미)에 대한 처벌은 이 법 제254조 제3항이 규정한 선거운동기간위반죄와 이 법 제257조가 규정한 기부행위의 금지제한 등 위반죄만으로도 상당한 정도로 그 규제가 가능하다고 보여진다. 다만 이 법 제254조의 법정형이 지나치게 가볍다고 한다면 이를 개정하면 될 것이고, 이른
바 사전선거운동의 상대방에 대한 처벌규정도 필요에 따라 신설할 수 있을 것이다. 그럼에도 불구하고, 그 이상으로 국민의 일상생활에서 이루어지는 많은 집회에서의 금품 등의 수수행위를 대상으로 하여, 아무런 시기적 제한없이 오로지 "선거운동에 이용할 목적"이라는 행위자의 주관적 의사의 유무만에 따라 처벌의 대상으로 삼는다는 것은, 국민의 집회의 자유와 행복추구권에서 유래하는 일반적 행동자유권 등을 지나치게 제한하거나 위축되게 한다. 또 대의제 민주국가에 있어서 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 방법 내지 과정이므로 선거운동은 원칙적으로 자유로워야 하며(이 법 제58조 제2항) 국민의 올바른 후보자선택을 위하여는 후보자들에 관한 정보에의 접근도 충분히 보장되어야 할 것인데, 이 사건 법률조항은 국민의 집회의 자유와 일반적 행동자유권 등을 과도하게 제한하거나 위축시킴으로써 헌법이 보장한 국민의 선거권을 침해할 우려도 있다.
(3) 다수의견은 이 사건 법률 조항이 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 판단하면서 주로 그 법률조항들의 입법의 당위성 즉 입법목적의 정당성을 강조하고 있는바, 우리도 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성을 부인하는 것은 결코 아니며, 다만 이 사건 법률 조항의 위헌여부 판단에 있어서는 그 입법목적의 정당성 못지 않게 그 규제방법의 적정성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 충분히 고려되어야 한다는 것이 우리의 의견이다. 어떤 처벌법규의 입법목적이 정당하다고 하더라도 그 구성요건이 불명확하고 적용범위가 지나치게 광범한 경우에는, 투망식의 규제와 자의적인 법집행의 소지가 생겨서 결국 그 입법목적을 달성하기는커녕 오히려 국
민들의 규범의식만 저하시키는 결과를 초래하게 된다. 무릇 처벌법규의 규제내용은 평균인이 보통의 노력으로써 알 수 있고 지킬 수 있는 것이어야 한다. 평균인의 대다수가 알기 어렵거나 지키기 어려운 규제법규(처벌법규)는, 기본권보장의 헌법이념에 반하여 많은 사람들을 범법자로 만들고, 법운영당국의 자의에 따른 선별적 처벌을 가능하게 함으로써 정치적 목적 등에 악용될 소지를 열어주는 한편, 행복추구권에서 유래하는 국민들의 일반적 행동자유권 등 여러 가지 기본권을 지나치게 제한하거나 위축되게 할 뿐이다.
그러므로 이 사건 법률조항은 기본권제한에 있어서의 과잉금지의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.
이상과 같은 이유로 우리는 이 사건 법률 조항이 합헌이라는 다수의견에 반대한다.
volumeInfo: 9
seriesInfo: 1
pages: 219~244
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 19970327
eventType: 헌가