item: panreType: 판례집
eventNo: 92헌가8
eventNm: 형사소송법 제331조 단서규정 에 대한 위헌심판
panreTitle: 刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判
(1992. 12. 24. 92헌가8 全員裁判部)
[판례집 4권, 853~889

textOfDecision: 형사소송법(1954.9.23. 법률 제341호) 제331조 단서의 규정은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 이 사건 관련사건의 피고인들은 나머지 공동피고인들 2명과 함께 강도상해 및 특수강도의 죄로 구속되어 1992.3.20. 제청법원인 서울형사지방법원에 각 공소제기되어 있는 자들인바, 피고인들은 위 법원의 제1회 공판기일에 위 공소사실을 모두 자백하였고 증거조사 등 공판절차를 거친 후 검사로부터 각 징역 장기 10년, 단기 7년의 형의 해당한다는 취지의 의견진술이 있었다.
제청법원은 피고인들에 대한 판결을 함에 있어서 형사소송법 제331조 단서의 규정이 헌법에 위반되는지 여부가 위 피고인들에 대
한 피고사건의 재판의 전제가 되고 나아가 위 규정은 헌법에 위반된다고 보아 직권으로 1992.5.30. 헌법재판소에 위 형사소송법제331조 단서의 위헌여부의 심판을 제청하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954.9.23. 제정, 법률제341호) 제331조··무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다. 단 검사로부터 사형, 무기 또는10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다.··의 규정 중 단서의 규정이 헌법에 위반되는지 여부이다.

caseRelatedOpinion: 가. 제청법원이 검사로부터··사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술··(뒤에서는··10년 이상의 형의 구형··이라고만 한다)이 있는 관련사건의 피고인들에 대한 판결을 함에 있어서, 이 사건 심판의 대상인 형사소송법(뒤에서는··법··이라고 한다) 제331조 단서의 규정이 합헌이라고한다면 피고인들에 대하여··무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결··(뒤에서는··무죄 등의 판결··이라고만 한다)을 선고하게 되는 경우에도 구속영장의 효력이 상실되는 것이 아니라는 예외규정이 적용되어 구속영장의 효력을 상실시키는 효과가 있는 종국재판으로서의 무죄 등의 판결을 할 수 없으나, 이와는 달리 위 규정이 위헌이라고 한다면 법 제331조 본문 규정의 적용을 받아 구속영장의 효력을 상실시키는 효과가 있
는 종국재판으로서 무죄 등의 판결을 할 수 있게 된다.
이와 같이 해당 법률규정의 위헌여부에 따라 비록 판결주문의 형식적 내용이 달라지는 것은 아니라 하더라도 그 판결의실질적 효력에 차이가 있게 되는 것이므로, 이 법 제331조 단서규정의 위헌여부는 제청법원이 관련사건에 대한 재판을 함에 있어서 재판의 전제가 되어 위헌법률심판제청의 적법요건으로서재판의 전제성이 있다.
나. 헌법과 그 헌법정신을 이어받은 형사소송법의 여러규정에 의하면 형사소송절차에 있어서 피의자 및 피고인의 인권을보장하기 위하여 국가의 형벌권과 피고인의 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 인권의 본질을 침해하지 않는 범위내에서만 그법규의 합리성과 정당성이 인정될 수 있고, 이를 위하여 검사와피고인이 대등한 위치에서 법관의 재판을 받도록 하고 있음이명백하다. 그렇다면 법 제331조 단서의 규정은 피고인의 인권보장보다는 국가의 형벌권의 확보에 지나치게 큰 비중을 두고 있을 뿐만 아니라, 검사와 피고인에게 대등한 당사자로서 형사소송을 진행하도록 그 지위를 인정하는 당사자주의의 원칙에 위배되는 것으로서 검사에 대하여 피고인보다 우월적 지위를 인정하고있는 것이므로, 헌법 제11조의 평등의 원칙과 헌법 제12조 제1항후단 및 제3항의 적법절차주의 내지 영장주의의 원칙에 위반된다. 나아가 형사소송법상으로 보면 피고인에 대응하는 한쪽 당사자인 검사의 양형에 관한 의견진술에 불과한 검사의 구형에 대하여 지나치게 비중을 두어 피고인의 신체의 구속여부에 관한법원의 판결의 효력을 제한하는 효과까지를 부여함으로써, 국가의 형벌권과 피고인의 인권보장에 관한 이익교량
에 있어서의 법관의 전속적인 판단기능까지도 침해하였다는 점에서 헌법 제101조 제1항에 의하여 법관에 전속하는 사법권을침해하고 헌법 제103조가 규정하는 사법권의 독립에 위배된다고해석된다.

가. 위헌심판제청의 적법성이 없다.

judgement: 가. 위헌심판제청의 적법성
(1) 먼저 위헌법률심판제청의 전치요건인 재판의 전제성에관한 적법성을 살펴 본다.

conclusion: 뿐만이 아니라 우리 형사소송법의 관계규정을 살펴 보면법 제331조 단서의 규정을 위헌으로 단정하지 않더라도 제청법원은 보석, 구속취소 등의 방법으로 피고인을 석방할 수 있는 제도적 장치가 되어 있으므로, 관련사건의 경우와 같이 피고인에대한 구속영장의 효력을 상실시킬 필요가 있는 사정이 있을 때에는 적절한 소송법적 해결을 기할 수 있어서 이 사건 위헌심판제청은 심판의 필요성이 없어 부적법하다.
나. 법 제331조 단서규정은 헌법에 위반되지 않는다.
이 법 제331조 단서의 규정은 무죄 등의 판결에 의한 구속영장의 효력상실은 판결확정시에 발생한다는 원칙에 의한 것이고 재판확정시까지 구속상태를 유지하는 것은 법관이 발부한 구속영장의 효력에 의하여 이루어지는 것이며, 더구나 구속을 계속할 필요가 없을 때에는 재판이 확정되기 이전이라도 구속취소내지 보석제도에 의하여 피고인이 석방될 수 있는 제도가 보장되고 있는 이상, 헌법
상 보장된 영장주의나 적법절차의 원칙에 위배되는 규정은 아니다.
그리고 이 법 제331조 단서의 규정은 사건의 중대성을 감안하여 법원의 오판으로 인한 석방을 방지하고 상소제도에 의하여 사회정의를 구현하는 검사에게 공익의 대표자이며 형벌권의집행자로서 불가피하게 필요한 최소한의 규정일 뿐만 아니라, 법원은 이 법 제331조 단서의 규정에 구애됨이 없이 보석 또는 구속취소 등의 결정으로 피고인을 석방할 수 있는 수단이 소송법에 보장되고 있는 이상 법관에게 전속된 사법권행사를 침해하는것이 아니다. 또한 인신구속에 관한 법원의 전속적인 권한에도합리적인 견제와 균형이 요구되므로 이러한 측면에서 사법권 독립을 보장한 헌법규정에 위배되지 않는다.

끝으로 우리나라의 형사소송제도와 같이 검사의 상소제도가 인정되고 있는 이상 상소심을 통하여 제1심 판결의 번복가능성은 항시 존재하는 것이며 중대한 형사사건에서 피고인을 구속상태에서 재판하는 것은 항소심 및 상고심 법원의 재판심리와집행을 보장하는 소송법적 의미도 있으므로, 법 제331조 단서의규정은 법관의
인신구속에 관한 전속적인 권한을 침해하거나 사법권의 독립을침해하는 것이 아니고 오히려 실체적 진실발견을 최고의 목표로하는 형사소송제도하에서 반드시 필요한 최소한의 규정으로서헌법에 위반되지 않는다는 것이다.

따라서 제청법원의 당해 사건 재판 주문에 어떠한 영향을주는 것 뿐만이 아니라 재판의 이유를 달리하게 되거나, 재판의내용이나 효력 중에 어느 하나라도 그에 관한 법률적 의미를 달리하는 경우에도 위헌법률심판제청의 전제요건인 적법성을 갖추었다고 할 것이다.
(2) 이 법 제331조 단서의 규정에 대하여 이와 같은 재판의전제성이 있는지의 여부를 살펴 본다.
이 법 제331조 본문의 규정은,··무죄, 면소, 형의 면제, 형의선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.··라고 하고있어 문면상으로는 종국재판으로서의 무죄 등 판결의 선고가 있으면 이에따라 피고인의 구속이 해제되는 부수적 재판의 효력이있음을 규정하고 있어 실질적으로는 법원이 선고하는 무죄 등의판결에는 동시에 구속취소의 결정이 당연히 포함되어 있는 것으로 되어 있으며, 이는 결과적으로 구속의 취소에 관한 법 제93조의 특례규정으로서의 법적 기속력을 가지고 있는 것이다.
그런데 이 법 제331조 단서는··단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다.··라고 본문에 대한 예외규정을 두어 법원의 무죄 등의 판결선고에도 불구하고 구속영장의 효력이
상실되지 않는 예외를 설정함으로써 구속취소의 법적 효과를 배제하는 또 다른 이중적 특별규정을 두고 있다. 이러한 경우 법제331조 단서규정의 위헌여부에 따라 형사판결의 주문 성립과내용 자체가 직접 달라지는 것은 아니지만 만약 위 규정이 위헌으로 법적 효력이 상실된다면 이 법 제331조 본문의 규정이 적용되어 제청법원이 무죄 등의 판결을 선고하게 될 경우에 그 판결의 선고와 동시에 구속영장의 효력을 상실시키는 재판의 효력을 가지게 되며, 이와는 달리 이 단서 규정이 합헌으로 선언되면검사로부터 피고인들에 대하여 징역 장기 10년의 구형이 있는위 피고사건에 있어서 당해사건을 담당하는 법원의 판결만으로는 구속영장의 효력을 상실시키는 효력을 갖지 못하게 되는 결과로 인하여 그 재판의 효력과 관련하여 전혀 다른 효과를 가져오는 재판이 될 것이다. 따라서 법 제331조 단서규정의 위헌여부는 제청법원이 검사로부터 장기 10년의 징역형 등에 해당한다는취지의 의견진술이 있느냐 없느냐 여하에 따라 관련사건의 그재판주문을 결정하고 기판력의 내용을 형성하는 그 자체에 직접영향을 주는 것은 아니라 할지라도 그 재판의 밀접 불가결한 실질적 효력이 달라지는 구속영장의 효력에 관계되는 것이어서 재판의 내용이나 효력 중에 어느 하나라도 그에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에 해당하는 것이므로 재판의 전제성이있다고 할 것이다. 따라서 제청법원의 이 사건에 대한 위헌법률심판제청은 적법하다고 아니할 수 없다.
(3) 다음은 형사소송법상 보석허가 및 구속취소 등의 제도적 장치가 보장되어 있어 위헌심판제청의 필요성과 적법성이 없다고 다투고 있으므로 이에 대하여 살펴 본다.
위에서 본 바와 같이 법 제331조 단서 규정의 위헌여부에따라 제청법원이 전제된 관련 재판사건에 대한 종국재판을 함에있어서 그 재판의 실질적인 효력에 영향을 준다면 그것으로써재판의 전제성은 성립된다고 하더라도 이러한 종국재판과는 별도로 제청법원이 보석의 허가, 구속집행정지, 구속취소 등에 관한 형사소송법 규정에 의하여 관련된 전제사건의 피고인들을 석방할 수 있는 제도적 장치가 되어 있어서 법 제331조 단서 규정에도 불구하고 피고인들이 인신구속으로부터 해제될 수 있기 때문에 위헌심판제청의 필요성이 없다고 다투고 있으나, 이는 피고인들에 대한 종국재판의 효력으로서 재판의 전제성 요건에 직접관계되는 규정들이 아니며 더구나 구속영장의 실효여부를 규정하고 있는 법 제331조 단서규정과는 그 법률적 성질과 정책적인입법목적이 전혀 다른 차원의 문제이고, 종국재판으로 구속의 효력이 당연 실효되는 구속실효와는 무관한 별도의 중간적 재판절차에 의하여 구속취소나 정지 등으로 보장되는 피고인의 소송법상의 지위와 기본권보장에 관한 별개의 제도이며, 더구나 그 법적 성질과 효력도 보석허가나 구속집행정지의 결정은 구속영장의 효력을 그대로 유지하면서 일시적으로 구속의 집행만을 정지시키는 제도에 불과한 것이어서 구속영장의 효력을 실효시키는종국재판의 효력과는 전혀 다른 것이므로, 이러한 제도적 장치의유무는 위헌법률심판제청의 적법성의 요건인 재판의 전제성 유무의 판단에 아무런 장애가 되지 않는다고 할 것이다.
나. 법 제331조 본문과 법률상의 구속사유 및 그 효력
(1) 이 법 제331조 단서의 규정은 본문 규정의 예외를 인정하는 특별규정이기 때문에 이 규정의 입법내용을 이해하기 위하여
먼저 동조 본문의 규정을 살펴 볼 필요가 있다.
법 제331조 본문이,··무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.··라고 규정한 입법취지에 관하여는 일반적으로 무죄 등의 판결을 선고하는 재판이 있는경우에는 피고인의 형집행에 대한 두려움이 약하고 도망의 염려가 감소되어 형의 집행을 위한 신병확보의 필요가 적기 때문에그 판결의 최종 확종전이라도 구속영장이 효력을 잃는 것으로하기 위한 것이라고 설명되고 있다. 이는, 우리와 유사한 입법례를 가지고 있는 일본에서도 마찬가지의 설명이며, 독일 및 프랑스 등에서도 그 나라 법제의 해석론을 통하여 알 수 있듯이 피고인에 대하여 무죄 등의 판결이 선고된 경우에는 구속취소의 사유가 존재한다는 법률상 추정에 따라 조치하는 특별규정을 두고있다는 점에 약간의 차이는 있으나 피고인에 대한 구속의 사유가없거나 소멸된 경우에 준하여 즉시 석방하여야 한다는 법제를갖추고 있는 것을 보면 이러한 원칙에서 나온 것임을 충분히알 수 있고, 미국의 형사재판절차는 우리 나라 등 대륙법계 국가와는 커다란 차이가 있으나 무죄 등의 판결이 선고되는 경우에는 그 선고와 동시에 즉시 석방한다는 것은 더욱 엄격하게 지켜지고 있다. 그것은 법관에 의하여 발부된 구속영장이라 할지라도그 후에 구속의 사유가 부존재하거나 소멸된 것이 법원의 공판절차를 통하여 확인되어 종국재판으로 무죄 등을 선언하는 법원의 판결선고시에는 구속영장의 효력을 당연히 실효시켜 피고인을 석방하는 것이 구속의 법리에 비추어 자명하다는 것이다.
(2) 형사소송법상 구속의 사유로는 피의자 또는 피고인이죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망 또는 도망의 염려가 있는 때 등이고(법 제70조, 제201조), 법원 또는 법관은 이와같은 구속의 사유가 존재함을 인정할 만한 자료가 있고(법 제201조 제2항) 구속함이 상당하다고 인정될 경우(법 제201조 제3항)에 구속영장을 발부하여 피의자 등의 신병을 구속한다고 되어 있다.
그와 아울러 우리 헌법의 기본권 규정을 살펴 보면, 모든국민은 헌법상 신체의 자유가 보장되며(헌법 제12조 제1항 전문), 법률에 따라 구속 등에 의하여 신체의 자유를 제한하는 경우에도 적법절차의 원칙(헌법 제12조 제1항 후문, 동조 제3항)이나 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항(헌법 제37조 제2항)에 따라 필요한 최소한에 그쳐야 할 것이기 때문에 법원 또는법관은 구속영장의 발부 이후에 형사절차에 있어서 이러한 구속의 사유가 본래부터 존재하지 않는 사실이 밝혀지거나 원래 존재하였던 구속사유가 후발적으로 소멸한 것으로 인정되는 경우에는, 형사절차의 어느 단계에서나 검사, 피의자, 피고인 또는 변호인 등의 신청에 의하거나 또는 직권으로 구속을 취소하여야하도록 되어 있다. 그에 따라 형사소송법 제93조(구속의 취소)는··구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조 제2항에 규정된 자(피고인의 법정대리인등)의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소해야 한다.··라고 규정하고 같은 법 제209조에서 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에도 위 제93조를 준용하고 있는 것이다.
그러므로 형사소송법상의 구속사유 중,··죄를 범하였다고 의심할
만한 상당한 이유가 있다.··는 점은 수사 및 공판절차 등 형사절차가 계속 진행됨에 따라 더욱 더 엄격하게 심사되어야 할 사유에해당한다고 할 것이고, 나아가 구속영장의 발부단계의 시점에서는 범죄혐의에 상당한 개연성이 있다고 인정할 충분한 소명자료가 있었다고 하더라도, 검사의 수사과정이나 공소제기 후 공판절차에서의 심리를 통하여 공소기각이나 면소판결의 사유가 있거나 피의자 및 피고인에 대한 위법성저각사유 또는 책임저각사유가 존재하거나, 범죄의 혐의가 없음이 밝혀진 경우에는 반드시 구속이 취소되거나 실효되어야 하는 것이다. 따라서 법원에서 무죄판결, 면소판결, 공소기각의 재판이 선고되는 경우는 공판절차를통하여 본안판단을 하는 종국판결선고와 동시에 범죄혐의가 없거나 기타 구속사유가 없는 것으로 밝혀진 중요한 사례 중의 하나라고 할 것이므로 그 판결이 선고된 때에는 구속영장이 효력을 잃는 것은 당연하다 할 것이다. 이에 따라서 법원의 무죄판결, 면소판결, 공소기각의 재판은 피고인의 공소사실과 관련하여 제출된 모든 증거자료에 대하여 엄격한 증거조사를 거쳐 판단, 확인된 결과를 토대로 하는 종국재판이라는 점에서 사법권 행사라는 헌법상의 특별한 의미가 부여되어야 하는 것이고, 위 법 제331조 본문 중 무죄, 면소, 공소기각의 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다는 규정은 이러한 취지를 살펴 보아 당연한 원칙적 규정이며, 위 법 제93조의 구속취소사유가 있는 경우에 해당한다고 하여 법 제97조 제2항, 제3항에 의하여 통상의 구속취소의 경우 거쳐야 하는 절차를 거칠 필요 없이 무죄, 면소, 공소기각의 판결이 선고될 때에 구속취소의 결정이 당연히 포함되어 있는 것으로 보아 판결선고와 동시에 구속영장이 실
효되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다.

그렇다면 법 제331조 본문에서··무죄, 면소, 형의 면제, 형의선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 그 효력을 잃는다.··고 규정한 취지는 원칙적으로 법원이 공소사실에 대하여 심리한 결과무죄, 면소, 공소기각 또는 유죄의 증거가 충분하고 피고인에 대하여 선고할 형량이 도망의 염려가 없을 것으로 인정되는 정도로낮을 때에는 구속취소의 사유로서 도망의 염려나 증거인멸의염려가 없거나 소멸된 경우로 보아 법 제93조 등에 정한 구속의취소와 같은 별도의
절차없이 판결의 선고에 의하여 곧바로 구속취소의 효과를 달성하기 위한 것이라고 해석하여야 할 것이다.
(3) 이상과 같은 검토를 종합하여 보면 결국 법 제331조 본문의 규정은 형사소송법의 입법체계상 독일의 경우와는 달리 비록 종국재판으로서의 무죄 등의 판결의 선고에 따라 구속에 미치는 부수적 효과를 규정하는 입법형식을 취하고 있기는 하지만,실질적으로는 구속의 취소에 관한 법 제93조의 특례규정으로서판결선고와 동시에 구속취소의 실천적인 효력을 가지는 것이라고 할 것이다. 그것은 국민의 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조 제1항 전문과 구속에 의한 신체의 자유의 제한에 있어서 준수하여야 할 적법절차의 원칙을 규정하는 헌법 제12조 제1항 후문 및 동조 제3항, 과잉입법금지의 원칙에 관한 헌법 제37조 제2항 등에 그 헌법적 근거를 두고 있는 것이며, 법원의 종국재판에서 무죄 등의 판결이 선고되면 이 법 제93조의 실질적 구속취소사유의 하나로 취급하되 다만 그 절차는 일반적인 구속취소의절차에 의하도록 하고 있는 독일의 입법례보다 좀 더 진일보하여, 구속취소의 일반적인 절차에 의할 필요도 없이 무죄 등의 판결선고에는 당연히 구속취소의 절차까지 동시에 포함되어 있는것으로 보아 피고인의 기본권보장을 더욱 충실하게 한 것이라고할 수 있다. 이에 대하여 검사의 상소를 넓게 인정하고 있는 우리 형사소송법 구조에서는 하급심에서 무죄 등의 판결이 선고되더라도 검사의 상소에 의하여 그 판결의 확정이 번복될 수 있으므로 구속영장의 효력은 당연히 판결의 확정시까지 계속미쳐야한다는 논리를 가지고 구속영장은 구속 당시를 기준으로 하여발부되는 것이며, 그 이후에 구속사유가 부존재하는 것으로 밝
혀지거나 구속 당시 존재하였던 구속사유가 후에 소멸되는 등의사정변경이 있으면 그 때에 구속취소에 관한 규정에 의하여 구속영장의 효력을 취소하여 상실시켜야 한다는 주장은 이 법 제331조 본문 및 형사소송법상의 구속제도에 관한 실질적인 의미와 국민의 기본권을 보장하는 헌법상의 기본적 법리를 간과한것이라고 아니할 수 없다. 그러므로 무죄 등의 판결선고가 있을때에 그 선고와 동시에 피고인이 석방되는 것은 그 판결 당시확인된 사실관계를 기초로 하는 것이어서 그 후 상소심에서 그와 다른 구속사유가 확인될 경우에는 그 때에 재구속하면 되는것이므로 위 법 제331조의 본문규정은 검사의 상소제도를 넓게인정하는 형사소송법 구조와는 전혀 모순되는 것이라고 볼 수없다.
다. 법 제331조 단서 규정과 적법절차의 원칙
(1) 법 제331조 단서의 규정은 법 제331조 본문의 규정의예외로서,··단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다.··라고 하여 무죄 등의 판결이 선고된 때에도구속영장의 효력을 잃지 않도록 규정하고 있다.
그 입법취지는 일반적으로,··피고사건의 중대성과 오판의 가능성을 고려하여 검사의 구형에 일정한 소송법적 제동을 가하는효과를 인정하여 일정한 기준에 따라 구속영장의 효력이 상실될 수 없는 예외를 인정하려는 것··이거나··하급심의 오판에 의하여중요한 범죄자가 석방되는 것을 방지함으로써 피고인의 석방을염려하여 무죄판결 등을 주저할 가능성을 없애기 위한 것··이라고 설명되고 있다. 한편 우리 형사소송법에 의하면 이 법 제331조 단서의 규정에
도 불구하고 법원은 별도의 보석허가결정(법 제95조, 제96조)이나 구속집행정지결정(법 제101조)에 의하여 피고인을 석방할 수있으며 또한 피고인이 소년인 경우에는 법원이 피고사건을 관할소년부에 송치하는 결정을 할 수도 있고(소년법 제50조) 이 경우에 구속영장의 효력은 소년부판사가 소년법 제18조 제1항의 규정에 의한 소년의 감호에 관한 결정을 한 때에 상실한다(소년법제52조 제1항 후문)고 되어 있다. 위에서 본 바와 같이 이법 제331조 단서의 규정은, 원칙에 대한 예외로서 검사로부터 10년 이상의 형의 구형이 있는 경우에 구속영장의 효력이 상실되지 않는다는 특별규정을 두고 있는 것이며 법원의 무죄 등의 판결에도 불구하고 구속영장의 효력을 그대로 유지시켜 피고인의 구속을 계속하게 하려는 것을 입법내용의 골자로 하는 것이고, 이는특별한 사정이 있는 경우에 피고인의 신체의 자유를 제한하는예외적 법률에 해당하는 것으로서 특별법 제정의 정책적 고려에의하여 결정되는 입법재량에 속하는 것이라고 주장하는 견해도있으므로 이에 대한 헌법에의 적합성을 살펴볼 필요가 있다.
(2) 헌법 제12조 제1항 전문에서··모든 국민은 신체의 자유를 가진다.··라고 규정하여 신체의 자유를 보장하고 있는 것은,신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것이며 이를 보장하기 위하여구체적으로 여러 가지 헌법규정들을 두고 있는데, 그 중에서도특히 헌법 제12조 제1항 후문 및 제3항 전문을 보면··누구든지법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을받지 아니하며,
법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는강제노역을 받지 아니한다.·· ··체포·구속·압수 또는 수색을 할때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한영장을 제시하여야 한다.··라고 각 규정하여 법률과 적법절차에의하지 아니하고는 임의로 구속할 수 없도록 제한함으로써 신체의자유를 보장하기 위한 적법절차의 원칙을 명시하고 있고 또한헌법 제37조 제2항은··국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.··라고 규정하여 기본권제한에 관한일반적 법률유보조항과 입법권의 한계를 설정하여 두고 있다.
따라서 법률에 의하여 신체의 자유를 제한하는 구속이 가능하다고 하더라도 이는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등의목적이 있는 경우에 한하며, 이 때에도 신체의 자유의 본질적인내용을 침해하면 안될 뿐만 아니라 입법권자의 입법재량에 있어서 지켜야 할 비례의 원칙 내지는 과잉입법금지의 원칙에 위배되어서는 안된다는 것을 명시하여 기본권의 제한입법에는 그 한계가 있다는 것을 선언하고 있다. 그러므로 법 제331조 단서규정의 위헌성 여부를 판단하기 위하여는 위 법률조항이 구속에 의한 신체의 자유의 제한에 있어서 헌법상 보장된 적법절차의 원칙이나 신체의 자유의 제한입법이 지켜야 하는 일반적인 한계로서 비례의 원칙 또는 과잉입법금지의 원칙 등에 위배되는지 여부를 다시 심사할 필요가 있다고 할 것이다.
(3) 먼저 신체의 자유의 보장과 관련하여 우리 헌법상의 적
법절차의 원칙을 구체적으로 살펴 본다.
현행 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항은 위에서 본 바와같이 적법절차의 원칙을 헌법상 명문규정으로 두고 있는데 이는개정전의 헌법 제11조 제1항의··누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구금·압수·수색·처벌·보안처분 또는 강제노역을당하지 아니한다.··라는 규정을 1987.10.29. 제9차 개정한 현행헌법에서 처음으로 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 적법절차의 원칙을 도입하여 헌법에 명문화한 것이며, 이 적법절차의 원칙은 역사적으로볼 때 영국의 마그나 카르타(대헌장) 제39조, 1335년의 에드워드 3세 제정법률, 1628년 권리청원 제4조를 거쳐 1791년 미국수정헌법 제5조 제3문과 1868년 미국 수정헌법 제14조에 명문화되어 미국헌법의 기본원리의 하나로 자리잡고 모든 국가작용을지배하는 일반원리로 해석·적용되는 중요한 원칙으로서, 오늘날에는 독일 등 대륙법계의 국가에서도 이에 상응하여 일반적인법치국가원리 또는 기본제한의 법률유보원리로 정립되게 되었다.
우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3항의 영장주의와 관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고해석하는 것이 우리의 통설적 견해이다. 다만 현행 헌법상 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 형식적인 절차 뿐만 아니라실체적 법률내용이 합리성과
정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대 해석하고있으며, 우리 헌법재판소의 판례에서도 이 적법절차의 원칙은 법률의 위헌여부에 관한 심사기준으로서 그 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되고 있음을 보여주고 있다(당 헌법재판소 1989.9.8. 선고, 88헌가6 결정; 1990.11.19. 선고,90헌가48 결정 등 참조), 현행 헌법상 적법절차의 원칙을 위와같이 법률이 정한 절차와 그 실체적인 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것으로 이해한다면, 그 법률이기본권의 제한입법에 해당하는 한 헌법 제37조 제2항의 일반적법률유보조항의 해석상 요구되는 기본권제한법률의 정당성 요건과 개념상 중복되는 것으로 볼 수도 있을 것이나, 현행 헌법이명문화하고 있는 적법절차의 원칙은 단순히 입법권의 유보제한이라는 한정적인 의미에 그치는 것이 아니라 모든 국가작용을지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로서 해석되어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의원칙과는 구별된다고 할 것이다. 따라서 적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 나아가 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로 이해하여야 하는 것이다. 더구나 형사소송절차에 있어서신체의 자유를 제한하는 법률과 관련시켜 적용함에 있어서는 법률
에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 신체의 자유의 본질적인내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 반하지 아니하는 한도내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정될 수 있음을 특히 강조하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다.
그러므로 법 제331조 단서의 규정은 이러한 적법절차의 원칙에 입각한 해석원리에 따라 그 적정성과 위헌여부를 판단하여야 할 것이고 그 다음에는 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙 내지 과잉입법금지의 원칙이 지켜지고 있는지 여부에관한 문제로 돌아가 함께 판단하여야 된다고 할 것이다.
라. 법 제331조 단서 규정과 과잉입법금지의 원칙
(1) 우리 헌법상의 과잉입법금지의 원칙에 대하여 살펴 본다.
국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 법치국가의 원리에서 당연히파생되는 헌법상의 기
본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다. 이를 우리 헌법은 제37조 제1항에서··국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.··제2항에서··국민의 모든 자유와권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.··라고 선언하여입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고있으며 이에 대한 헌법위반여부의 판단은 헌법 제111조와 제107조에 의하여 헌법재판소에서 관장하도록 하고 있다.
(2) 법 제331조 단서규정이 형사소송법상 구속제도와 관련하여 과잉입법금지의 원칙에 위배되는지의 여부를 살펴 본다.
형사소송법상 구속이라 함은 수사절차 또는 공판절차에서수사기관 또는 법원에 의하여 피의자 또는 피고인을 구인 또는구금하는 대인적 강제처분의 하나를 말하며, 수사 또는 공판절차에서 피의자 또는 피고인을 구속하는 것은 공판정 등에의 출석을 보장하고, 도망 및 증거인멸로 인한 수사와 심리의 방해를 제거함으로써 실체적 진실발견을 위한 증거의 수집·보전을 가능하게 하며, 공판절차를 통하여 구체적으로 확정된 국가형벌권의실현이라는 공익상의 목적을 확보하기 위한 불가피한 조치라는데 그 목적의 정당성을 두고 있다. 그러나 구속이라는 대인적 강제처분은 피의자나 피고인의 신체의 자유에 대한 중대한 제한으로서 구인 또는 구금된 피의자 또는 피고인 본인은 물론, 그 가족의 일반 사회생활에도 중대한 영향과 변화를 가져오게 할 뿐아니라, 일반인에게는 범죄자의 인상을 심어 주어 그들의 명예를손상하고 피구속자의 가족을
정신적·경제적인 곤궁에 처하게 하며, 공판절차에 있어서도 피고인 또는 피의자의 정당한 자기권리의 주장과 방어의 기회가제한받게 되어 기본권보장에 상당한 장애가 되고 있다.
구속제도 자체가 국가형벌권의 실현이라는 정당한 목적을가지고 있다고 하더라도 그에 관한 구체적인 입법권행사는 헌법상 보장된 국민의 기본권 중에 가장 중요한 신체의 자유를 제한하는 내용에 관한 것이므로 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 침해의 정도가 과잉입법금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반되는 것이어서는 아니된다는 합헌적인 범위내에서만 그정당성을 인정받을 수 있다 할 것이다.
그렇다면 이 법 제331조 단서규정의 입법내용은 법 제331조 본문의 규정과 대비하여 볼 때, 앞서 살펴 본 바와 같이 일정한 조건 아래 피고인의 구속상태를 계속 유지하는 예외규정을두고 있는 것이므로, 위 법률조항의 위헌성 여부는 결국 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항에 따라 기본권제한입법의 한계로서 과잉입법금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반되는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.
형사소송법상 구속의 사유는 범죄의 혐의, 주거부정, 증거인멸의 염려, 도망 또는 도망의 염려 등으로 되어 있고(법 제70조, 제201조), 법원 또는 법관은 이와같은 구속의 사유가 존재함을 인정할 만한 자료가 있고(법 제201조 제2항) 구속이 상당하다고 인정될 경우(법 제201조 제3항)에 구속영장을 발부한다고 되어 있어 구속제도의 본래의 목적이 증거인멸 또는 주거부정 등으로 인한 도망을 예방함으로써 국가형벌권을 적정하게 실현하기 위한 것임을 알 수 있다.
그러므로 구속된 이후에 이러한 구속의 사유가 처음부터 존재하지 않는 사실이 밝혀지거나 그 후 구속의 사유가 소멸한 것으로인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 형사절차의 어느단계에서나 구속이 취소되어야 함은 당연함에도 불구하고 계속 구속하여 신체의 자유를 제한하는 것은 목적의 정당성이 없다고 볼 것이다.
더구나 법원의 실체적 종국재판에 의하여 무죄 등의 판결이 선고된 경우에는 구속의 사유가 없거나 소멸된 경우에 해당하는 경우임에도 불구하고 법 제331조 단서규정을 두고 있는 것은 구속제도의 본래의 목적에 비추어 합리적인 사유가 없는 한목적의 정당성이 없는 과잉조치라고 아니할 수 없다.
(3) 그렇다면 법 제331조 단서규정이 헌법적인 근거가 될수 있는 과잉입법 금지의 원칙 또는 비례의 원칙에 의하여 제시되는 기준에 따라 구속을 계속할 만한 또다른 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있는지 여부에 대하여 살펴 보기로 한다.
법 제331조 단서규정의 입법목적은 앞서 본 바와 같이 피고사건의 중대성과 오판의 가능성 때문에 검사의 구형에 따라구속영장의 효력이 상실되지 않게 예외규정을 두고 있는 제도인것으로 요약할 수 있는데, 먼저 그··피고사건의 중대성··이라는 측면에서 보면 일반적으로 피고사건이 중대하므로 피고인을 구속하여 공판절차를 계속 진행하여야 형사재판을 효과적으로 확정시킬 수 있다는 구속제도의 본래의 목적에 따라 이해하면 이를수긍할 점도 없지 아니하나, 검사로부터 10년 이상의 형의 구형이있느냐 없느냐가 피고
사건의 중대성을 추정할 수 있는 하나의 기준이 되는 것은 모르되 그것만을 가지고 구속을 계속해야 할 중대한 피고사건이라고단정하고 입법으로 예외규정을 일률적으로 확정할 수 있는 성질의 것은 아니며 더구나 현대 소송법의 원리와 민주헌법의 기본원리에서 볼 때 결코 정당한 이유가 될 수 없는 것이라고 할 것이다. 검사의 구형은 대개 공소사실에 대한 법정형을 기준으로하는 것이 상례이므로 그 사건 죄명의 중대성을 인정하는 기준이 될 수는 있지만 피고사건이 중대하므로 계속 구속하는 것이정당하다고 하기 위하여는 구속의 사유인 범죄의 혐의가 인정되는 공소사실을 토대로 그 범죄사실의 중대성이 있느냐 없느냐가인정되어야 할 것이므로 그 범죄사실 자체를 인정할 증거가 부족하거나 기타 범행사유나 죄질 등 정상을 참작하여 볼 때 법원의 종국판결에서 중대한 범죄라고 단정되지 아니하는 경우에는구속을 계속해야 할 중대한 피고사건이라고 할 수 없고, 이 때에는 검사로부터 10년 이상의 구형이 있었다고 하더라도 법률상피고인을 구속하여 공판절차를 계속 진행하여야 할··피고사건의중대성··이 있는 경우라고 할 수 없는 것이다. 더구나 검사가 공익의 대표자로서 국가의 소추기관이라고 할지라도 형사공판절차에있어서는 대립당사자의 일방이며, 그에 따라 검사의 자의적인구형이 이루어질 가능성을 전혀 배제할 수 없는데 검사의 구형만을 기준으로 피고사건의 중대성 유무를 인정하여 구속영장의효력유무를 판가름하는 것은 객관적이고 적절한 소송법적 판단이라고 할 수 없는 것이며, 또 법원이 엄격한 증거조사와 사실심리를 거쳐 무죄 등의 판결을 선고하는 경우에는 피고사건이 중대하지 않다고 판단을 내린 것이라고 보아야 함에도 불구하고 검
사의 10년 이상 구형이 있기만 하면 중대한 피고사건으로 간주되어 구속이 계속된다면 권력분립에 의한 사법권의 행사를 통하여 법치주의를 구현하려는 헌법의 기본원칙에 위배되는 것이라아니할 수 없다.
다음은 중대한 피고사건임에도 불구하고 법원이 오판으로무죄 등의 판결을 선고함으로써 중범자를 석방하여 도주하게 되면 상소심에서 파기되어 유죄확정이 되었을 때 원심의 오판을시정 집행할 수 없는 경우가 되므로 국가의 형벌권행사가 불가능해지는 것을 예방하기 위하여 구속의 예외규정을 둔다는 이유에 대하여 살펴 본다.
앞서 본 바와 같이 법률상 피고사건의 중대성 여부는 결국법원의 실체판단에 의하여 결정되는 것이지 검사의 구형의 높고낮음에 의하여 결정되는 것이 아니므로, 중대한 피고사건에서의오판의 가능성을 방지한다는 것은 소송법적인 독자적 의미가 없는 것이며, 법원의 재판에 오판의 가능성이 있다는 것은 장차 상소법원에 의하여 반드시 중대한 사건으로 인정된다는 것을 의미하는 것은 아니고 상소절차를 통하여 최종적인 판단이 어떻게확정될지는 불확실하지만 장차 중대한 사건으로 확정되고 구속집행을 하지 않으며 안될 중대한 사유가 밝혀질 수 있다는 것인데, 법원에서 무죄 등의 판결을 선고하는 마당에 이러한 불확실한 가능성만을 이유로 피고인의 구속을 계속하는 것은 인신의자유를 제한하는 구속제도가 헌법상 정당하게 운영되고 있는 경우라고 할 수 없을 것이다. 인신구속은 헌법상 구속 당시의 소명자료에 의하여 법률상 구속의 사유가 있는 경우에 한하여 법원또는 법관이 발부한 구속영장에 의해서만 이루
어지고, 그 후에 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 형사절차의 어느 단계에서나 구속을 취소하여야 한다(법 제93조, 제209조). 구속의 사유의 존부에 관한 판단은 상하급심을 막론하고 오직 그 심급법원 또는 법관에 의하여 그때 그때 수집된 증거의조사에 의하여 결정되어야 하는 것이고, 구속취소사유의 존부에대한 판단 자체도 법원에 의하여 이루어지는 것이므로 검사로부터 10년 이상의 행의 구형이 있기만 하면 아무런 제한없이 판결확정시까지 구속취소의 법률효과를 차단하도록 하여 구속영장의효력을 법원의 재판이 아닌 검사의 구형에 의하여 좌우되도록하고 있는 법 제331조 단서의 규정은 비록 하급심의 오판의 가능성을 방지하려는 것이라 할지라도 그 입법목적과 인신구속방법을 비교 형량하여 볼 때 명백히 헌법 제12조 제1항 및 제3항이 규정하고 있는 적법절차의 원칙에 위배된다고 아니할 수 없으며, 헌법 제37조 제2항에서 금지하고 있는 과잉입법으로서 목적의 정당성 뿐 아니라 방법의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의균형성을 잃어 비례의 원칙에 반하는 위헌적인 것이라 아니할수 없다.
그렇다면 법원의 무죄 등의 판결이 선고된 경우에는 일응구속사유가 없음이 잠정적으로나마 밝혀진 경우라고 보아 구속영장을 일단 실효시켜 석방하는 것이 당연하고, 그 후에 상소심에서 새로운 구속사유가 존재하는 것으로 밝혀진 경우에는 그때에 다시 피고인을 재구속하는 것이 구속으로 인한 신체의 자유의 침해를 최소화하고, 기본권 보장의 헌법상의 법익과 구속으로신체의 자유를 제한함으로써 얻을 수 있는 법익의 균형을 도모하는 길이 될 것이기 때문에 법 제331조 단서규정은 그 입법내용을 어느 면으로 검토하여
보아도 구속으로 인한 피해의 최소성이나 법익의 균형성의 원칙에도 위배되는 것이어서 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지의원칙 내지 비례의 원칙에 위반되는 위헌적인 법률규정이라 아니할 수 없다.

그렇다면 이 법 제331조 단서규정은
첫째 헌법의 명시된 적법절차의 원칙에 위배된다. 즉 헌법제12조 제3항 본문에서··체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.··라고 하여 인신구속에 관한 영장주의의대원칙을 규정하고 있는데, 이는 동조 제1항의 규정과 함께 영미법계에서 발달하여 미국헌법에 명문화된 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고입법, 행정 등 국가의 모든 공권력 작용에는 절차상의 적법성 뿐만아니라 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이므로 헌법에 명문으로 규정된 영장주의는구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소 또는 실효시킬 것인지의 여부도 사법권독립의 원칙에 의하여 신분이 보장되고 있는 법관의 판단에의하여만 결정되어야 한다는 것을 의미하고 그 밖에 검사나 다른국가기관의 의견에 의하여 좌우되도록 하는 것은  헌법상의적법절차의 원칙에 위배된다.
둘째는 헌법상의 과잉입법금지의 원칙에 위배된다. 즉 법원의 판결에서 무죄 등이 선고되면 구속영장의 효력이 실효되는것이 원칙
임에도 불구하고 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 형의의견진술이 있으면 예외적으로 구속영장의 효력을 그대로 유지시키는 것은, 구속의 개시 또는 종료시점에 있어서의 구속영장의효력을 법관이 아닌 형사소송의 당사자로서의 지위를 가지는 검사의 양형에 관한 의견진술에 따라 좌우시키는 것이 되므로 위에서 본 바와 같이 적법절차의 원칙에 위배되는데, 그 예외로서피고사건이 중대함에도 불구하고 법원의 오판으로 피고인이 석방되면 신병확보가 어려워 국가형벌권의 행사를 할 수 없다는입법취지를 앞세워 구속영장의 효력을 그대로 유지시키는 것이불가피하다고 하나 이것 또한 형사소송법 제93조 등의 구속취소와 이에 대한 검사의 즉시항고절차 등을 비교하거나 상급심에서도 필요에 따라 재구속할 수 있는 형사소송법상의 관계규정 등을 아울러 검토하여 보면 이 사건 법률조항 단서규정은 기본권제한입법의 기본원칙인 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의최소성, 법익의 균형성의 원칙에도 반하는 것이므로 헌법상의 과잉입법금지의 원칙에 위배된다고 아니할 수 없다.
그러므로 이 법 제331조 단서규정은 헌법 제12조 제1항, 제3항 본문의 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배되고 나아가 입법권의 한계를 설정한 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지의 원칙에도 위반되는 것이라고 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 법 제331조 단서규정에 대한 위헌결정을 선고할 경우의 법규적 효력에 관하여도 다음과 같은 의견을 덧붙여 이를 명백히 하여야 한다는 재판관 한병채, 이시윤, 김문희의 보충의견이 있다.
otherOpinions: 6. 재판관 한병채, 재판관 이시윤, 재판관 김문희의 보충의견
헌법재판소법 제47조 제2항은··위헌으로 결정된 법률 또는법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.··라고 규정하고 있는데 소급효를 인정하는 단서규정의··형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항··이 무엇을 뜻하는가에 관하여,좁게 보면 범죄의 성립과 처벌에 관한 실체적 법률 또는 법률조항이라는 의미로 해석할 수도 있고, 넓게 보면 실체적인 형벌법규에 한정하지 않고 형사소송법 등 절차에 관한 법률까지 포함한다고 해석할 수 있어서 위헌결정의 효력에 대해서는 여러 가지 견해가 있을 수 있어서 위헌결정의 효력에 대해서는 여러 가지 견해가 있을 수 있으나 우리 헌법과 헌법재판소법을 종합하여 검토하여 보면 소급하여 효력을 상실하는 법률은 좁게 해석하는것이 타당하다고 보아야 한다. 왜냐 하면, 먼저 위 법규정의 문면상··형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항··이라고 표현하고 있는것은 형사법 중에서도 범죄구성요건에 관한 실체법규를 지칭하고 있는 것으로 보아야 하며 여기에 형사절차상의 법규를 포함하고 있는 의미로 넓게 보기는 어렵고, 또한 헌법재판소법 제47조 제3항에서··제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.··라고 규정하고 있는바, 우리 헌법과 헌법재판소법은위헌으로 결정된 법률의 효력에 대하여 법적 안정성을 중요시하여 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 장래효를 원칙으로하고 소급무효는··형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항··에 한정하여 예외로 인정하고 있는 입법취지를 아울러 고려할 때에 위헌결정의 법규적 효력에 대하여 소급효를 인정하여 재심에 의한구제
를 허용하는 범위는 위헌으로 결정된 실체적인 형벌법규에 의하여 형의 선고를 받았을 때에 한정하여야 하고 위헌으로 결정된법률이 형사소송절차에 관한 절차법적인 법률인 경우에는 동조항이 적용되지 않는 것으로 가급적 좁게 해석하는 것이 제도적으로도 합당하다 할 것이다.
그렇게 볼 때 이 법 제331조 단서규정은 위헌결정의 소급효가 인정되는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 소급효를인정하는 형벌에 관한 법률조항에는 해당하지 아니한다고 할 것이고, 따라서 위 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되더라도 위결정 이전에 이미 이 법 제331조 단서규정의 적용을 받아 구속영장의 효력이 계속 유지되어 구속된 채로 상소심의 재판을 받아 판결이 확정된 피고사건은 억울하게 구속된 채로 재판을 받았다고 하여 이에 대한 재심이 허용되지는 아니하므로 이 결정으로 인하여 법적 안정에 문제를 야기시키는 별다른 파급효과는없다고 할 것이다. 다만 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에의하여 재판하여야 하므로 이 사건 위헌결정의 법규적 효력은이 사건 위헌법률심판을 제청한 법원이 담당하는 당해사건에는당연히 미치는 것이고, 더 나아가 당해법률이 재판의 전제가 되어 현재 법원에 계속 중인 모든 동종의 피고사건에도 위 당해사건에 준하여 구속영장의 효력이 실효되도록 하는 것이 법적 안정성과 공평성을 유지하고 조화를 이룩하는 것으로서 법칙주의의 이념에 부합하는 것이 될 것이다.
그러므로 이 사건을 제청한 제청법원에 계속 중인 당해사건은 이 결정에 따라 재판을 선고하면 될 것이고, 이 사건 결정선고 당시
이 법 제331조 단서에 해당하는 사건으로서 판결이 선고되고 현재 상소심에 계속 중이거나 기타 아직 확정되지 아니한 동종의피고사건은 이 사건 결정선고와 동시에 구속영장의 효력이 실효되어 즉시 석방되어야 할 것이다.
pansiMatt: 1. 법률(法律)의 위헌심판(違憲審判)과 재판(裁判)의 전제성(前提性)
2. 형사소송법(刑事訴訟法) 제331조 단서(但書) 규정(規定)이 영장주의(令狀主義)와 적법절차(適法節次)의 원리(原理)에 위배(違背)되고, 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 헌법(憲法)에 위반(違反)되는지 여부
decisionGst: 1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말한다.
나. 법률(法律)의 위헌여부에 따라 법원이 “다른 내용의” 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원(提請法院)이 심리 중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌여부가 비록 재판의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론(結論)을 이끌어내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우에는 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 있는 것으로 보아야 한다.
2. 가. 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리(適法節次原理)의 일반조항(一般條項)에 해당하는 것으로서, 형사절차상(刑事節次上)의 영역에 한정되지 않고 입법(立法), 행정(行政) 등 국가(國家)의 모든 공권력(公權力)의 작용에는 절차상(節次上)의 적법성(適法性) 뿐만 아니라 법률의 구체적(具體的) 내용(內容)도 합리성(合理性)과 정당성(正當性)을 갖춘 실체적(實體的)인 적법성(適法性)이 있어야 한다는 적법절차(適法節次)의 원칙을 헌법의 기본원리(基本原理)로 명시하고 
있는 것이므로 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의(令狀主義)는 구속(拘束)의 개시시점(開始時點)에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소(取消) 또는 실효(失效)시킬 것인지의 여부도 사법권독립(司法權獨立)의 원칙에 의하여 신분(身分)이 보장(保障)되고 있는 법관(法官)의 판단에 의하여 결정되어야 한다는 것을 의미하고, 따라서 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장(拘束令狀)의 실효(失效) 여부를 검사(檢事)의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상(憲法上)의 적법절차(適法節次)의 원칙에 위배된다.
나. 형사소송법 제93조 등의 구속취소(拘束取消)와 이에 대한 검사의 즉시항고절차(卽時抗告節次) 등을 비교하거나 상급심(上級審)에서도 필요에 따라 재구속(再拘束)할 수 있는 형사소송법상(刑事訴訟法上)의 관계규정 등을 아울러 검토하여 보면 형사소송법 제331조 단서(但書) 규정(規定)은 기본권제한입법(基本權制限立法)의 기본원칙(則)인 목적(目的)의 정당성(正當性), 방법(方法)의 적절성(適切性), 피해(被害)의 최소성(最少性), 법익(法益)의 균형성(均衡性)의 원칙에도 반하는 것이므로 헌법상의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙에 위배된다.
재판관 한병채, 이시윤, 김문희의 보충의견
가. 헌법재판소법 제47조 제2항 단서규정에 의하여 위헌결정(違憲決定)의 법규적(法規的) 효력에 대하여 소급효(遡及效)가 인정되는 “형벌(刑罰)에 관한 법률 또는 법률의 조항”의 범위는 실체적(實體的)인 형벌법규(刑罰法規)에 한정하여야 하고 위헌으로 결정된 법률이 형사소송절차(刑事訴訟節次)에 관한 절차법적(節次法的)인 법률인 경우에는 동 조항이 적용되지 않는 것으로 가급적 좁게 해석하는 것이 제도적으로 합당하다.
나. 형사소송법 제331조 단서 규정은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 소급효(遡及效)를 인정하는 형벌(刑罰)에 관한 법률조항에는 해당하지 아니하므로 이 결정 이전에 이미 이 법 제331조 단서규정의 적용을 받아 구속영장의 효력(效力)이 계속 유지되어 구속된 채로 상소심(上訴審)의 재판을 받아 판결(判決)이 확정된 피고사건에 대하여는 재심(再審)이 허용되지 
아니한다.
다. 다만 이 사건 위헌결정(違憲決定)의 법규적(法規的) 효력(效力)은 이 사건 위헌법률심판을 제청(提請)한 법원(法院)이 담당하는 당해사건과 더 나아가 당해법률이 재판(裁判)의 전제(前提)가 되어 현재 법원에 계속(係屬) 중인 모든 동종의 피고사건에도 위 당해사건에 준하여 구속영장(拘束令狀)의 효력(效力)이 실효(失效)되도록 하는 것이 법치주의(法治主義)의 이념에 부합될 것이므로, 제청법원에 계속(係屬) 중인 당해사건은 이 결정에 따라 재판을 선고하면 될 것이고, 이 사건 결정선고 당시 이 법 제331조 단서에 해당하는 사건으로서 판결이 선고(宣告)되고 아직 확정되지 아니하거나 현재 상소심(上訴審)에 계속(係屬) 중인 동종(同種)의 피고사건은 이 사건 판결선고(判決宣告)와 동시에 구속영장(拘束令狀)의 효력(效力)이 실효(失效)되어 즉시 석방(釋放)되어야 할 것이다.
제청법원 : 서울형사지방법원(1992.5.20. 위헌제청결정)
관련사건 : 서울형사지방법원 92고합448 강도상해 등 피고사건
피고인 하○오 외 1인
피고인들 변호인 변호사 오탄 외 1인
adjobtTxt: 형사소송법(刑事訴訟法) 제331조(무죄등선고(無罪等宣告)와 구속영장(拘束令狀)의 효력(效力)) 무죄(無罪), 면소(免訴), 형(刑)의 면제(免除), 형(刑)의 선고유예(宣告猶豫), 형(刑)의 집행유예(執行猶豫), 공소기각(公訴棄却) 또는 벌금(罰金)이나 과료(科料)를 과(科)하는 판결(判決)이 선고(宣告)된 때에는 구속영장(拘束令狀)은 효력(效力)을 잃는다. 단(但) 검사(檢事)로부터 사형(死刑), 무기(無期) 또는 10년 이상 (以上)의 징역(懲役)이나 금고(禁錮)의 형(刑)에 해당(該當)한다는 취지(趣旨)의 의견진술(意見陳述)이 있는 사건(事件)에 대(對)하여는 예외(例外)로 한다.
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 제12조 제1항, 제3항, 제37조 제2항
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조(위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)) ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위
헌여부(違憲與否)의 심판(審判)을 제청(提請)한다.
②～⑤ 생략
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 (위헌결정(違憲決定)의 효력(效力)) ① 생략
② 위헌(違憲)으로 결정(決定)된 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)은 그 결정(決定)이 있는 날로부터 효력(效力)을 상실(喪失)한다. 다만, 형벌(刑罰)에 관한 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)은 소급(遡及)하여 그 효력(效力)을 상실(喪失)한다.
③～④ 생략
형사소송법(刑事訴訟法) 제70조(구속(拘束)의 사유(事由)) ① 법원(法院)은 피고인(被告人)이 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할만한 상당(相當)한 이유(理由)가 있고 다음 각호의 1에 해당(該當)한 사유(事由)가 있는 경우(境遇)에는 피고인(被告人)을 구속(拘束)할 수 있다.
1. 피고인(被告人)이 일정(一定)한 주거(住居)가 없는 때
2. 피고인(被告人)이 증거(證據)를 인멸(湮滅)할 염려(念慮)가 있는 때
3. 피고인(被告人)이 도망(逃亡) 또는 도망(逃亡)할 염려(念慮)가 있는 때
② 5만(萬)원 이하(以下)의 벌금(罰金), 구류(拘留) 또는 과료(科料)에 해당(該當)하는 사건(事件)에 관(關)하여는 전항 제1호의 경우(境遇)를 제(除)한 외(外)에는 구속(拘束)할 수 없다.
형사소송법(刑事訴訟法) 제93조(구속(拘束)의 취소(取消)) 구속(拘束)의 사유(事由)가 없거나 소멸(消滅)된 때에는 법원(法院)은 직권(職權) 또는 검사(檢事), 피고인(被告人), 변호인(辯護人)과 제30조 제2항에 규정(規定)한 자(者)의 청구(請求)에 의(依)하여 결정(決定)으로 구속(拘束)을 취소(取消)하여야 한다.
형사소송법(刑事訴訟法) 제95조(필요적(必要的) 보석(保釋)) 보석(保釋)의 청구(請求)가 있는 때에는 다음 이외(以外)의 경우(境遇)에는 보석(保釋)을 허가(許可)하여야 한다.
1. 피고인(被告人)이 사형(死刑)·무기(無期) 또는 10년이 넘는 징역(懲役)이나 금고(禁錮)에 해당(該當)하는 죄(罪)를 범(犯)한 때
2. 피고인(被告人)이 누범(累犯)에 해당하거나 상습범(常習犯)인 죄(罪)를 범(犯)한 때
3. 피고인(被告人)이 죄증(罪證)을 인멸(湮滅)하거나 인멸(湮滅)할 염려(念慮)가 있다고 믿을 만한 충분(充分)한 이유(理由)가 있는 때
4. 피고인(被告人)이 도망(逃亡)하거나 도망(逃亡)할 염려(念慮)가 있다고 믿을만한 충분(充分)한 이유(理由)가 있는 때
5. 피고인(被告人)의 주거(住居)가 명백(明白)하지 아니한 때 
형사소송법(刑事訴訟法) 제96조(직권보석(職權保釋)) 법원(法院)은 전조(前條)의 규정(規定)에 불구(不拘)하고 상당(相當)한 이유(理由)가 있는 때에는 직권(職權) 또는 제94조에 규정(規定)한 자(者)의 청구(請求)에 의(依)하여 결정(決定)으로 보석(保釋)을 허가(許可)할 수 있다.
형사소송법(刑事訴訟法) 제97조(보석(保釋)·구속(拘束)의 취소(取消)와 검사(檢事)의 의견(意見)) ① 생략
② 구속(拘束)의 취소(取消)에 관(關)한 결정(決定)을 함에 있어서도 검사(檢事)의 청구(請求)에 의(依)한 경우(境遇) 이외(以外)에는 전항과 같다.
③ 보석(保釋)을 허가(許可)하는 결정(決定) 및 구속(拘束)을 취소(取消)하는 결정(決定)에 대하여는 검사(檢事)는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.
형사소송법(刑事訴訟法) 제101조(구속(拘束)의 집행정지(執行停止)) ① 법원(法院)은 상당(相當)한 이유(理由)가 있는 때에는 결정(決定)으로 구속(拘束)된 피고인(被告人)을 친족(親族)·보호단체(保護團體) 기타적당(其他適當)한 자(者)에게 부탁(付託)하거나 피고인(被告人)의 주거(住居)를 제한(制限)하여 구속(拘束)의 집행(執行)을 정지(停止)할 수 있다.
② 전항(前項)의 결정(決定)을 함에는 검사(檢事)의 의견(意見)을 물어야 한다. 단(但) 급속(急速)을 요(要)하는 경우(境遇)에는 그러하지 아니한다.
③ 제1항의 결정(決定)에 대(對)하여는 검사(檢事)는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.
④ 헌법(憲法) 제44조에 의하여 구속(拘束)된 국회의원(國會議員)에 대(對)한 석방요구(釋放要求)가 있으면 당연(當然)히 구속영장(拘束令狀)의 집행(執行)이 정지(停止)된다.
⑤ 전항의 석방요구(釋放要求)의 통고(通告)를 받은 검찰총장(檢察總長)은 즉시석방(卽時釋放)을 지휘(指揮)하고 그 사유(事由)를 수소법원(受訴法院)에 통지(通知)하여야 한다.
형사소송법(刑事訴訟法) 제201조(구속(拘束)) ① 피의자(被疑者)가 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할만한 상당(相當)한 이유(理由)가 있고 제70조 제1항 각호(各號)의 1에 해당(該當)하는 사유(事由)가 있을 때에는 검사(檢事)는 관할(管轄)지방법원(地方法院) 판사(判事)에게 청구(請求)하여 구속영장(拘束令狀)을 받아 피의자(被疑者)를 구속(拘束)할 수 있고 사법경찰관(司法警察官)은 검사(檢事)에게 신청(申請)하여 검사(檢事)의 청구(請求)로 관할(管轄) 지방법원판사(地方法院判事)의 구속영장(拘束令狀)을 받아 피의자(被疑者)를 구속(拘束)할 수 있다. 단(但) 5만(萬)원 이하(以下)의 벌금(罰金)·압류(押留) 또는 과료(科料)에 해당(該當)하는 범죄(犯罪)에 관(關)하여는 피의자(被疑者)가 일정(一定)한 주거(住居)가 없는 경우(境遇)에 한(限)한다.
② 구속영장(拘束令狀)의 청구(請求)에는 구속(拘束)의 필요(必要)를 인정(認定)할 수 있는 자료(資料)를 제출(提出)하여야 한다.
③ 제1항의 청구(請求)를 받은 지방법원판사(地方法院判事)는 상당(相當)하다고 인정(認定)할 때에는 구속영장(拘束令狀)을 발부(發付)한다. 이를 발부(發付)하지 아니할 때에는 청구서(請求書)에 그 취지(趣旨) 및 이유(理由)를 기재(記載)하고 서명날인(署名捺印)하여 청구(請求)한 검사(檢事)에게 교부(交付)한다.
④ 검사(檢事)가 제1항의 청구(請求)를 함에 있어서 동일(同一)한 범죄사실(犯罪事實)에 관(關)하여 그 피의자(被疑者)에 대(對)하여 전(前)에 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하거나 교부(交付)받은 사실(事實)이 있을 때에는 다시 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하는 취지(趣旨) 및 이유(理由)를 기재(記載)하여야 한다.
형사소송법(刑事訴訟法) 제209조(준용규정(準用規定)) 제71조, 제72조, 제75조, 제81조 제1항 본문, 제3항,, 제82조, 제83조, 제85조 내지(乃至) 제91조, 제93조, 제101조 제1항, 제102조 제1항 본문(보석(保釋)의 취소(取消)에 관(關)한 부분(部分)을 제외(除外)한다)의 규정(規定)은 검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)의 피의자(被疑者) 구속(拘束)에 준용(準用)한다.
형사소송법(刑事訴訟法) 제308조(자유심증주의(自由心證主義)) 증거(證據)의 증명력(證明力)은 법관(法官)의 자유판단(自由判斷)에 의(依)한다.
소년법(少年法) 제18조(임시조치(臨時措置)) ① 소년부판사(少年部判事)는 사건(事件)의 조사(調査)·심리(審理)에 필요하다고 인정한 때에는 소년(少年)의 감호(監護)에 관하여 결정(決定)으로써 다음 각호의 1에 해당하는 조치(措置)를 할 수 있다.
1. 보호자(保護者), 소년(少年)을 보호할 수 있는 적당한 자(者) 또는 시설(施設)에 위탁(委託)하는 것
2. 병원(病原) 기타 요양소(療養所)에 위탁(委託)하는 것
3. 소년감별소(少年鑑別所)에 위탁(委託)하는 것
소년법(少年法) 제50조(법원(法院)의 송치(送致)) 법원(法院)은 소년(少年)에 대한 피고사건(被告事件)을 심리(審理)한 결과 벌금(罰金)이하의 형(刑)에 해당하는 범죄(犯罪)이거나 보호처분(保護處分)에 해당할 사유가 있다고 인정한 때에는 결정(決定)으로써 사건(事件)을 관할 소년부(少年部)에 송치(送致)하여야 한다.
소년법(少年法) 제52조(소년부송치후(少年部送致後)의 신병처리(身柄處理)) ① 제49조 제1항 또는 제50조의 규정(規定)에 의한 소년부송치결정(少年部送致決定)이 있는 경우에는 소년(少年)을 구금(拘禁)하고 있는 시설(施設)의 장(長)은 검사(檢事)의 이송지휘(移送指揮)를 받은 때로부터 법원소년부(法院少年部)가 있는 시(市)·군(郡)에서는 24시간(時間) 이내에, 기타 시(市)· 군(郡)에서는 48시간(時間) 이내에 소년(少年)을 소년부(少年部)에 인도(引渡)하여야 한다. 이 경우 구속영장(拘束令狀)의 효력(效力)은 소년부판사(少年部判事)가 제18조 제1항의 규정(規定)에 의한 소년(少年)의 감호(監護)에 관한 결정(決定)을 한 때에 상실(喪失)한다.
② 생략
event: 1. 1989.7.14. 선고, 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 결정(판례집 1,69)
1989.12.18. 선고, 89헌가32, 33(병합) 결정(판례집 1, 343)
1990.6.25. 선고, 89헌가98 내지 101(병합) 결정(판례집 2, 132)
2. 가. 적법절차(適法節次)의 원칙
1989.7.14. 선고, 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 결정(판례집 1,69)
1989.9.8. 선고, 88헌가6 결정(판례집 1, 199)
1990.8.27. 선고, 89헌가118 결정(판례집 2, 222)
1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정(판례집 2, 393)
나. 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)
1989.7.14. 선고, 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 결정(판례집 1,69)
1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정(판례집 1, 357)
1990.8.27. 선고, 89헌가118 결정(판례집 2, 222)
1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정(판례집 2, 245)
1990.9.10. 선고, 89헌마82 결정(판례집 2, 306)
1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정(판례집 2, 178)
1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정(판례집 2, 393)
1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정(판례집 3, 91)
1991.5.13. 선고, 89헌가97 결정(판례집 3, 202)
1991.6.3. 선고, 89헌마204 결정(판례집 3, 268)
1991.7.22. 선고, 89헌가106 결정(판례집 3, 387)
1991.9.16. 선고, 89헌마165 결정(판례집 3, 518)
1991.11.15. 선고, 91헌가6 결정(판례집 3, 569)
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
이 사건 관련사건의 피고인들은 나머지 공동피고인들 2명과 함께 강도상해 및 특수강도의 죄로 구속되어 1992.3.20. 제청법원인 서울형사지방법원에 각 공소제기되어 있는 자들인바, 피고인들은 위 법원의 제1회 공판기일에 위 공소사실을 모두 자백하였고 증거조사 등 공판절차를 거친 후 검사로부터 각 징역 장기 10년, 단기 7년의 형의 해당한다는 취지의 의견진술이 있었다.
제청법원은 피고인들에 대한 판결을 함에 있어서 형사소송법 제331조 단서의 규정이 헌법에 위반되는지 여부가 위 피고인들에 대
한 피고사건의 재판의 전제가 되고 나아가 위 규정은 헌법에 위반된다고 보아 직권으로 1992.5.30. 헌법재판소에 위 형사소송법 제331조 단서의 위헌여부의 심판을 제청하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1954.9.23. 제정, 법률 제341호) 제331조 "무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다. 단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다."의 규정 중 단서의 규정이 헌법에 위반되는지 여부이다.
2. 제청법원의 위헌심판제청이유
가. 제청법원이 검사로부터 "사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술"(뒤에서는 "10년 이상의 형의 구형"이라고만 한다)이 있는 관련사건의 피고인들에 대한 판결을 함에 있어서, 이 사건 심판의 대상인 형사소송법(뒤에서는 "법"이라고 한다) 제331조 단서의 규정이 합헌이라고 한다면 피고인들에 대하여 "무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결"(뒤에서는 "무죄 등의 판결"이라고만 한다)을 선고하게 되는 경우에도 구속영장의 효력이 상실되는 것이 아니라는 예외규정이 적용되어 구속영장의 효력을 상실시키는 효과가 있는 종국재판으로서의 무죄 등의 판결을 할 수 없으나, 이와는 달리 위 규정이 위헌이라고 한다면 법 제331조 본문 규정의 적용을 받아 구속영장의 효력을 상실시키는 효과가 있
는 종국재판으로서 무죄 등의 판결을 할 수 있게 된다.
이와 같이 해당 법률규정의 위헌여부에 따라 비록 판결주문의 형식적 내용이 달라지는 것은 아니라 하더라도 그 판결의 실질적 효력에 차이가 있게 되는 것이므로, 이 법 제331조 단서 규정의 위헌여부는 제청법원이 관련사건에 대한 재판을 함에 있어서 재판의 전제가 되어 위헌법률심판제청의 적법요건으로서 재판의 전제성이 있다.
나. 헌법과 그 헌법정신을 이어받은 형사소송법의 여러규정에 의하면 형사소송절차에 있어서 피의자 및 피고인의 인권을 보장하기 위하여 국가의 형벌권과 피고인의 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 인권의 본질을 침해하지 않는 범위내에서만 그 법규의 합리성과 정당성이 인정될 수 있고, 이를 위하여 검사와 피고인이 대등한 위치에서 법관의 재판을 받도록 하고 있음이 명백하다. 그렇다면 법 제331조 단서의 규정은 피고인의 인권보장보다는 국가의 형벌권의 확보에 지나치게 큰 비중을 두고 있을 뿐만 아니라, 검사와 피고인에게 대등한 당사자로서 형사소송을 진행하도록 그 지위를 인정하는 당사자주의의 원칙에 위배되는 것으로서 검사에 대하여 피고인보다 우월적 지위를 인정하고 있는 것이므로, 헌법 제11조의 평등의 원칙과 헌법 제12조 제1항 후단 및 제3항의 적법절차주의 내지 영장주의의 원칙에 위반된다. 나아가 형사소송법상으로 보면 피고인에 대응하는 한쪽 당사자인 검사의 양형에 관한 의견진술에 불과한 검사의 구형에 대하여 지나치게 비중을 두어 피고인의 신체의 구속여부에 관한 법원의 판결의 효력을 제한하는 효과까지를 부여함으로써, 국가의 형벌권과 피고인의 인권보장에 관한 이익교량
에 있어서의 법관의 전속적인 판단기능까지도 침해하였다는 점에서 헌법 제101조 제1항에 의하여 법관에 전속하는 사법권을 침해하고 헌법 제103조가 규정하는 사법권의 독립에 위배된다고 해석된다.
3. 법무부장관의 의견
가. 위헌심판제청의 적법성이 없다.
법 제331조 단서의 규정으로 말미암아 제청법원이 이 사건 관련사건에서 재판의 결론인 주문결정에 이르는 데 아무런 영향을 받지 않으므로, 이 사건 위헌심판제청은 재판의 전제성의 요건을 흠결하고 있어 부적법하다.
뿐만이 아니라 우리 형사소송법의 관계규정을 살펴 보면 법 제331조 단서의 규정을 위헌으로 단정하지 않더라도 제청법원은 보석, 구속취소 등의 방법으로 피고인을 석방할 수 있는 제도적 장치가 되어 있으므로, 관련사건의 경우와 같이 피고인에 대한 구속영장의 효력을 상실시킬 필요가 있는 사정이 있을 때에는 적절한 소송법적 해결을 기할 수 있어서 이 사건 위헌심판제청은 심판의 필요성이 없어 부적법하다.
나. 법 제331조 단서규정은 헌법에 위반되지 않는다.
이 법 제331조 단서의 규정은 무죄 등의 판결에 의한 구속영장의 효력상실은 판결확정시에 발생한다는 원칙에 의한 것이고 재판확정시까지 구속상태를 유지하는 것은 법관이 발부한 구속영장의 효력에 의하여 이루어지는 것이며, 더구나 구속을 계속할 필요가 없을 때에는 재판이 확정되기 이전이라도 구속취소 내지 보석제도에 의하여 피고인이 석방될 수 있는 제도가 보장되고 있는 이상, 헌법
상 보장된 영장주의나 적법절차의 원칙에 위배되는 규정은 아니다.
그리고 이 법 제331조 단서의 규정은 사건의 중대성을 감안하여 법원의 오판으로 인한 석방을 방지하고 상소제도에 의하여 사회정의를 구현하는 검사에게 공익의 대표자이며 형벌권의 집행자로서 불가피하게 필요한 최소한의 규정일 뿐만 아니라, 법원은 이 법 제331조 단서의 규정에 구애됨이 없이 보석 또는 구속취소 등의 결정으로 피고인을 석방할 수 있는 수단이 소송법에 보장되고 있는 이상 법관에게 전속된 사법권행사를 침해하는 것이 아니다. 또한 인신구속에 관한 법원의 전속적인 권한에도 합리적인 견제와 균형이 요구되므로 이러한 측면에서 사법권 독립을 보장한 헌법규정에 위배되지 않는다.
더구나 국가의 형벌권을 행사하는 검사의 구형은 형사소송의 한쪽 당사자로서의 의견진술에 불과한 것이 아니라 검사동일체의 원칙상 통일된 국가기관의 대외적 의견이며, 수사의 주재자로서 범죄사실을 직접 조사한 후 공판관여를 통하여 내린 최종결론이고 내부적으로 항소여부를 결정하는 기준이 되는 것이므로 검사의 구형은 사법권 독립에 있어서 견제와 균형으로서의 역할을 담당하고 있음을 명문화한 것이라고 못볼 바 아니어서 헌법상 사법권독립의 보장에 위배되는 것이 아니다.
끝으로 우리나라의 형사소송제도와 같이 검사의 상소제도가 인정되고 있는 이상 상소심을 통하여 제1심 판결의 번복가능성은 항시 존재하는 것이며 중대한 형사사건에서 피고인을 구속상태에서 재판하는 것은 항소심 및 상고심 법원의 재판심리와 집행을 보장하는 소송법적 의미도 있으므로, 법 제331조 단서의 규정은 법관의
인신구속에 관한 전속적인 권한을 침해하거나 사법권의 독립을 침해하는 것이 아니고 오히려 실체적 진실발견을 최고의 목표로 하는 형사소송제도하에서 반드시 필요한 최소한의 규정으로서 헌법에 위반되지 않는다는 것이다.
4. 판단
가. 위헌심판제청의 적법성
(1) 먼저 위헌법률심판제청의 전치요건인 재판의 전제성에 관한 적법성을 살펴 본다.
헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."고 규정하고 있으므로 위헌법률심판제청이 적법하기 위하여는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성이 있어야 하는데, 그 재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 법률의 위헌여부에 따라 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 제청법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, 문제된 법률의
위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에는 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다.
따라서 제청법원의 당해 사건 재판 주문에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라 재판의 이유를 달리하게 되거나, 재판의 내용이나 효력 중에 어느 하나라도 그에 관한 법률적 의미를 달리하는 경우에도 위헌법률심판제청의 전제요건인 적법성을 갖추었다고 할 것이다.
(2) 이 법 제331조 단서의 규정에 대하여 이와 같은 재판의 전제성이 있는지의 여부를 살펴 본다.
이 법 제331조 본문의 규정은, "무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다."라고 하고 있어 문면상으로는 종국재판으로서의 무죄 등 판결의 선고가 있으면 이에따라 피고인의 구속이 해제되는 부수적 재판의 효력이 있음을 규정하고 있어 실질적으로는 법원이 선고하는 무죄 등의 판결에는 동시에 구속취소의 결정이 당연히 포함되어 있는 것으로 되어 있으며, 이는 결과적으로 구속의 취소에 관한 법 제93조의 특례규정으로서의 법적 기속력을 가지고 있는 것이다.
그런데 이 법 제331조 단서는 "단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다."라고 본문에 대한 예외규정을 두어 법원의 무죄 등의 판결선고에도 불구하고 구속영장의 효력이
상실되지 않는 예외를 설정함으로써 구속취소의 법적 효과를 배제하는 또 다른 이중적 특별규정을 두고 있다. 이러한 경우 법 제331조 단서규정의 위헌여부에 따라 형사판결의 주문 성립과 내용 자체가 직접 달라지는 것은 아니지만 만약 위 규정이 위헌으로 법적 효력이 상실된다면 이 법 제331조 본문의 규정이 적용되어 제청법원이 무죄 등의 판결을 선고하게 될 경우에 그 판결의 선고와 동시에 구속영장의 효력을 상실시키는 재판의 효력을 가지게 되며, 이와는 달리 이 단서 규정이 합헌으로 선언되면 검사로부터 피고인들에 대하여 징역 장기 10년의 구형이 있는 위 피고사건에 있어서 당해사건을 담당하는 법원의 판결만으로는 구속영장의 효력을 상실시키는 효력을 갖지 못하게 되는 결과로 인하여 그 재판의 효력과 관련하여 전혀 다른 효과를 가져오는 재판이 될 것이다. 따라서 법 제331조 단서규정의 위헌여부는 제청법원이 검사로부터 장기 10년의 징역형 등에 해당한다는 취지의 의견진술이 있느냐 없느냐 여하에 따라 관련사건의 그 재판주문을 결정하고 기판력의 내용을 형성하는 그 자체에 직접 영향을 주는 것은 아니라 할지라도 그 재판의 밀접 불가결한 실질적 효력이 달라지는 구속영장의 효력에 관계되는 것이어서 재판의 내용이나 효력 중에 어느 하나라도 그에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에 해당하는 것이므로 재판의 전제성이 있다고 할 것이다. 따라서 제청법원의 이 사건에 대한 위헌법률심판제청은 적법하다고 아니할 수 없다.
(3) 다음은 형사소송법상 보석허가 및 구속취소 등의 제도적 장치가 보장되어 있어 위헌심판제청의 필요성과 적법성이 없다고 다투고 있으므로 이에 대하여 살펴 본다.
위에서 본 바와 같이 법 제331조 단서 규정의 위헌여부에 따라 제청법원이 전제된 관련 재판사건에 대한 종국재판을 함에 있어서 그 재판의 실질적인 효력에 영향을 준다면 그것으로써 재판의 전제성은 성립된다고 하더라도 이러한 종국재판과는 별도로 제청법원이 보석의 허가, 구속집행정지, 구속취소 등에 관한 형사소송법 규정에 의하여 관련된 전제사건의 피고인들을 석방할 수 있는 제도적 장치가 되어 있어서 법 제331조 단서 규정에도 불구하고 피고인들이 인신구속으로부터 해제될 수 있기 때문에 위헌심판제청의 필요성이 없다고 다투고 있으나, 이는 피고인들에 대한 종국재판의 효력으로서 재판의 전제성 요건에 직접 관계되는 규정들이 아니며 더구나 구속영장의 실효여부를 규정하고 있는 법 제331조 단서규정과는 그 법률적 성질과 정책적인 입법목적이 전혀 다른 차원의 문제이고, 종국재판으로 구속의 효력이 당연 실효되는 구속실효와는 무관한 별도의 중간적 재판절차에 의하여 구속취소나 정지 등으로 보장되는 피고인의 소송법상의 지위와 기본권보장에 관한 별개의 제도이며, 더구나 그 법적 성질과 효력도 보석허가나 구속집행정지의 결정은 구속영장의 효력을 그대로 유지하면서 일시적으로 구속의 집행만을 정지시키는 제도에 불과한 것이어서 구속영장의 효력을 실효시키는 종국재판의 효력과는 전혀 다른 것이므로, 이러한 제도적 장치의 유무는 위헌법률심판제청의 적법성의 요건인 재판의 전제성 유무의 판단에 아무런 장애가 되지 않는다고 할 것이다.
나. 법 제331조 본문과 법률상의 구속사유 및 그 효력
(1) 이 법 제331조 단서의 규정은 본문 규정의 예외를 인정하는 특별규정이기 때문에 이 규정의 입법내용을 이해하기 위하여
먼저 동조 본문의 규정을 살펴 볼 필요가 있다.
법 제331조 본문이, "무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다."라고 규정한 입법취지에 관하여는 일반적으로 무죄 등의 판결을 선고하는 재판이 있는 경우에는 피고인의 형집행에 대한 두려움이 약하고 도망의 염려가 감소되어 형의 집행을 위한 신병확보의 필요가 적기 때문에 그 판결의 최종 확종전이라도 구속영장이 효력을 잃는 것으로 하기 위한 것이라고 설명되고 있다. 이는, 우리와 유사한 입법례를 가지고 있는 일본에서도 마찬가지의 설명이며, 독일 및 프랑스 등에서도 그 나라 법제의 해석론을 통하여 알 수 있듯이 피고인에 대하여 무죄 등의 판결이 선고된 경우에는 구속취소의 사유가 존재한다는 법률상 추정에 따라 조치하는 특별규정을 두고 있다는 점에 약간의 차이는 있으나 피고인에 대한 구속의 사유가 없거나 소멸된 경우에 준하여 즉시 석방하여야 한다는 법제를 갖추고 있는 것을 보면 이러한 원칙에서 나온 것임을 충분히 알 수 있고, 미국의 형사재판절차는 우리 나라 등 대륙법계 국가와는 커다란 차이가 있으나 무죄 등의 판결이 선고되는 경우에는 그 선고와 동시에 즉시 석방한다는 것은 더욱 엄격하게 지켜지고 있다. 그것은 법관에 의하여 발부된 구속영장이라 할지라도 그 후에 구속의 사유가 부존재하거나 소멸된 것이 법원의 공판절차를 통하여 확인되어 종국재판으로 무죄 등을 선언하는 법원의 판결선고시에는 구속영장의 효력을 당연히 실효시켜 피고인을 석방하는 것이 구속의 법리에 비추어 자명하다는 것이다.
(2) 형사소송법상 구속의 사유로는 피의자 또는 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 일정한 주거가 없거나 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망 또는 도망의 염려가 있는 때 등이고(법 제70조, 제201조), 법원 또는 법관은 이와 같은 구속의 사유가 존재함을 인정할 만한 자료가 있고(법 제201조 제2항) 구속함이 상당하다고 인정될 경우(법 제201조 제3항)에 구속영장을 발부하여 피의자 등의 신병을 구속한다고 되어 있다.
그와 아울러 우리 헌법의 기본권 규정을 살펴 보면, 모든 국민은 헌법상 신체의 자유가 보장되며(헌법 제12조 제1항 전문), 법률에 따라 구속 등에 의하여 신체의 자유를 제한하는 경우에도 적법절차의 원칙(헌법 제12조 제1항 후문, 동조 제3항)이나 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항(헌법 제37조 제2항)에 따라 필요한 최소한에 그쳐야 할 것이기 때문에 법원 또는 법관은 구속영장의 발부 이후에 형사절차에 있어서 이러한 구속의 사유가 본래부터 존재하지 않는 사실이 밝혀지거나 원래 존재하였던 구속사유가 후발적으로 소멸한 것으로 인정되는 경우에는, 형사절차의 어느 단계에서나 검사, 피의자, 피고인 또는 변호인 등의 신청에 의하거나 또는 직권으로 구속을 취소하여야 하도록 되어 있다. 그에 따라 형사소송법 제93조(구속의 취소)는 "구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조 제2항에 규정된 자(피고인의 법정대리인 등)의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소해야 한다."라고 규정하고 같은 법 제209조에서 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에도 위 제93조를 준용하고 있는 것이다.
그러므로 형사소송법상의 구속사유 중, "죄를 범하였다고 의심할
만한 상당한 이유가 있다."는 점은 수사 및 공판절차 등 형사절차가 계속 진행됨에 따라 더욱 더 엄격하게 심사되어야 할 사유에 해당한다고 할 것이고, 나아가 구속영장의 발부단계의 시점에서는 범죄혐의에 상당한 개연성이 있다고 인정할 충분한 소명자료가 있었다고 하더라도, 검사의 수사과정이나 공소제기 후 공판절차에서의 심리를 통하여 공소기각이나 면소판결의 사유가 있거나 피의자 및 피고인에 대한 위법성저각사유 또는 책임저각사유가 존재하거나, 범죄의 혐의가 없음이 밝혀진 경우에는 반드시 구속이 취소되거나 실효되어야 하는 것이다. 따라서 법원에서 무죄판결, 면소판결, 공소기각의 재판이 선고되는 경우는 공판절차를 통하여 본안판단을 하는 종국판결선고와 동시에 범죄혐의가 없거나 기타 구속사유가 없는 것으로 밝혀진 중요한 사례 중의 하나라고 할 것이므로 그 판결이 선고된 때에는 구속영장이 효력을 잃는 것은 당연하다 할 것이다. 이에 따라서 법원의 무죄판결, 면소판결, 공소기각의 재판은 피고인의 공소사실과 관련하여 제출된 모든 증거자료에 대하여 엄격한 증거조사를 거쳐 판단, 확인된 결과를 토대로 하는 종국재판이라는 점에서 사법권 행사라는 헌법상의 특별한 의미가 부여되어야 하는 것이고, 위 법 제331조 본문 중 무죄, 면소, 공소기각의 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다는 규정은 이러한 취지를 살펴 보아 당연한 원칙적 규정이며, 위 법 제93조의 구속취소사유가 있는 경우에 해당한다고 하여 법 제97조 제2항, 제3항에 의하여 통상의 구속취소의 경우 거쳐야 하는 절차를 거칠 필요 없이 무죄, 면소, 공소기각의 판결이 선고될 때에 구속취소의 결정이 당연히 포함되어 있는 것으로 보아 판결선고와 동시에 구속영장이 실
효되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다.
그리고 나아가 형사소송법상 "주거부정" 또는 "도망의 염려"와 "증거인멸의 염려" 등도 구속사유에 속하는 것인데 이 중 "주거부정"의 점은 도망의 염려를 판단하는 기준에 불과하다. "판결에서 선고될 형량이 높으면 높을수록 도망의 염려도 그만큼 더 크다."라는 원칙에 입각하여, 검사로부터 10년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 구형이 있는 경우에는 비록 무죄 등의 판결이 선고되더라도 구속이 취소 또는 실효될 수 없는 것이라고 법무부는 주장하고 있으나, 이는 역으로 판단할 때에 무죄가 선고되거나 그 선고형량이 낮으면 낮을수록 도망의 염려는 그만큼 줄어든다는 결론에 이를 수 있으며 또한 공소사실에 대한 증거조사를 마치거나 범죄사실을 인정할 만한 충분한 증거가 확보되어 있다고 하여 공판절차를 종결하고 검사의 의견진술과 판결의 선고가 있는 경우에는 증거인멸의 염려는 없어진다고 보아야 하므로 증거인멸의 염려만을 기초로 한 구속사유는 아무리 늦어도 공판절차상 사실심의 심리가 종결되고 판결이 선고되면 법률상 소멸된다고 하여야 한다.
그렇다면 법 제331조 본문에서 "무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 그 효력을 잃는다."고 규정한 취지는 원칙적으로 법원이 공소사실에 대하여 심리한 결과 무죄, 면소, 공소기각 또는 유죄의 증거가 충분하고 피고인에 대하여 선고할 형량이 도망의 염려가 없을 것으로 인정되는 정도로 낮을 때에는 구속취소의 사유로서 도망의 염려나 증거인멸의 염려가 없거나 소멸된 경우로 보아 법 제93조 등에 정한 구속의 취소와 같은 별도의
절차없이 판결의 선고에 의하여 곧바로 구속취소의 효과를 달성하기 위한 것이라고 해석하여야 할 것이다.
(3) 이상과 같은 검토를 종합하여 보면 결국 법 제331조 본문의 규정은 형사소송법의 입법체계상 독일의 경우와는 달리 비록 종국재판으로서의 무죄 등의 판결의 선고에 따라 구속에 미치는 부수적 효과를 규정하는 입법형식을 취하고 있기는 하지만, 실질적으로는 구속의 취소에 관한 법 제93조의 특례규정으로서 판결선고와 동시에 구속취소의 실천적인 효력을 가지는 것이라고 할 것이다. 그것은 국민의 신체의 자유를 보장하는 헌법 제12조 제1항 전문과 구속에 의한 신체의 자유의 제한에 있어서 준수하여야 할 적법절차의 원칙을 규정하는 헌법 제12조 제1항 후문 및 동조 제3항, 과잉입법금지의 원칙에 관한 헌법 제37조 제2항 등에 그 헌법적 근거를 두고 있는 것이며, 법원의 종국재판에서 무죄 등의 판결이 선고되면 이 법 제93조의 실질적 구속취소사유의 하나로 취급하되 다만 그 절차는 일반적인 구속취소의 절차에 의하도록 하고 있는 독일의 입법례보다 좀 더 진일보하여, 구속취소의 일반적인 절차에 의할 필요도 없이 무죄 등의 판결선고에는 당연히 구속취소의 절차까지 동시에 포함되어 있는 것으로 보아 피고인의 기본권보장을 더욱 충실하게 한 것이라고 할 수 있다. 이에 대하여 검사의 상소를 넓게 인정하고 있는 우리 형사소송법 구조에서는 하급심에서 무죄 등의 판결이 선고되더라도 검사의 상소에 의하여 그 판결의 확정이 번복될 수 있으므로 구속영장의 효력은 당연히 판결의 확정시까지 계속미쳐야 한다는 논리를 가지고 구속영장은 구속 당시를 기준으로 하여 발부되는 것이며, 그 이후에 구속사유가 부존재하는 것으로 밝
혀지거나 구속 당시 존재하였던 구속사유가 후에 소멸되는 등의 사정변경이 있으면 그 때에 구속취소에 관한 규정에 의하여 구속영장의 효력을 취소하여 상실시켜야 한다는 주장은 이 법 제331조 본문 및 형사소송법상의 구속제도에 관한 실질적인 의미와 국민의 기본권을 보장하는 헌법상의 기본적 법리를 간과한 것이라고 아니할 수 없다. 그러므로 무죄 등의 판결선고가 있을 때에 그 선고와 동시에 피고인이 석방되는 것은 그 판결 당시 확인된 사실관계를 기초로 하는 것이어서 그 후 상소심에서 그와 다른 구속사유가 확인될 경우에는 그 때에 재구속하면 되는 것이므로 위 법 제331조의 본문규정은 검사의 상소제도를 넓게 인정하는 형사소송법 구조와는 전혀 모순되는 것이라고 볼 수 없다.
다. 법 제331조 단서 규정과 적법절차의 원칙
(1) 법 제331조 단서의 규정은 법 제331조 본문의 규정의 예외로서, "단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다."라고 하여 무죄 등의 판결이 선고된 때에도 구속영장의 효력을 잃지 않도록 규정하고 있다.
그 입법취지는 일반적으로, "피고사건의 중대성과 오판의 가능성을 고려하여 검사의 구형에 일정한 소송법적 제동을 가하는 효과를 인정하여 일정한 기준에 따라 구속영장의 효력이 상실될 수 없는 예외를 인정하려는 것"이거나 "하급심의 오판에 의하여 중요한 범죄자가 석방되는 것을 방지함으로써 피고인의 석방을 염려하여 무죄판결 등을 주저할 가능성을 없애기 위한 것"이라고 설명되고 있다. 한편 우리 형사소송법에 의하면 이 법 제331조 단서의 규정에
도 불구하고 법원은 별도의 보석허가결정(법 제95조, 제96조)이나 구속집행정지결정(법 제101조)에 의하여 피고인을 석방할 수 있으며 또한 피고인이 소년인 경우에는 법원이 피고사건을 관할 소년부에 송치하는 결정을 할 수도 있고(소년법 제50조) 이 경우에 구속영장의 효력은 소년부판사가 소년법 제18조 제1항의 규정에 의한 소년의 감호에 관한 결정을 한 때에 상실한다(소년법 제52조 제1항 후문)고 되어 있다. 위에서 본 바와 같이 이법 제331조 단서의 규정은, 원칙에 대한 예외로서 검사로부터 10년 이상의 형의 구형이 있는 경우에 구속영장의 효력이 상실되지 않는다는 특별규정을 두고 있는 것이며 법원의 무죄 등의 판결에도 불구하고 구속영장의 효력을 그대로 유지시켜 피고인의 구속을 계속하게 하려는 것을 입법내용의 골자로 하는 것이고, 이는 특별한 사정이 있는 경우에 피고인의 신체의 자유를 제한하는 예외적 법률에 해당하는 것으로서 특별법 제정의 정책적 고려에 의하여 결정되는 입법재량에 속하는 것이라고 주장하는 견해도 있으므로 이에 대한 헌법에의 적합성을 살펴볼 필요가 있다.
(2) 헌법 제12조 제1항 전문에서 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다."라고 규정하여 신체의 자유를 보장하고 있는 것은, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것이며 이를 보장하기 위하여 구체적으로 여러 가지 헌법규정들을 두고 있는데, 그 중에서도 특히 헌법 제12조 제1항 후문 및 제3항 전문을 보면 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포&#183;구속&#183;압수&#183;수색 또는 심문을 받지 아니하며,
법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌&#183;보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다." "체포&#183;구속&#183;압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 각 규정하여 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 임의로 구속할 수 없도록 제한함으로써 신체의 자유를 보장하기 위한 적법절차의 원칙을 명시하고 있고 또한 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장&#183;질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 규정하여 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항과 입법권의 한계를 설정하여 두고 있다.
따라서 법률에 의하여 신체의 자유를 제한하는 구속이 가능하다고 하더라도 이는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등의 목적이 있는 경우에 한하며, 이 때에도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하면 안될 뿐만 아니라 입법권자의 입법재량에 있어서 지켜야 할 비례의 원칙 내지는 과잉입법금지의 원칙에 위배되어서는 안된다는 것을 명시하여 기본권의 제한입법에는 그 한계가 있다는 것을 선언하고 있다. 그러므로 법 제331조 단서규정의 위헌성 여부를 판단하기 위하여는 위 법률조항이 구속에 의한 신체의 자유의 제한에 있어서 헌법상 보장된 적법절차의 원칙이나 신체의 자유의 제한입법이 지켜야 하는 일반적인 한계로서 비례의 원칙 또는 과잉입법금지의 원칙 등에 위배되는지 여부를 다시 심사할 필요가 있다고 할 것이다.
(3) 먼저 신체의 자유의 보장과 관련하여 우리 헌법상의 적
법절차의 원칙을 구체적으로 살펴 본다.
현행 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항은 위에서 본 바와 같이 적법절차의 원칙을 헌법상 명문규정으로 두고 있는데 이는 개정전의 헌법 제11조 제1항의 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포&#183;구금&#183;압수&#183;수색&#183;처벌&#183;보안처분 또는 강제노역을 당하지 아니한다."라는 규정을 1987.10.29. 제9차 개정한 현행헌법에서 처음으로 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 적법절차의 원칙을 도입하여 헌법에 명문화한 것이며, 이 적법절차의 원칙은 역사적으로 볼 때 영국의 마그나 카르타(대헌장) 제39조, 1335년의 에드워드 3세 제정법률, 1628년 권리청원 제4조를 거쳐 1791년 미국 수정헌법 제5조 제3문과 1868년 미국 수정헌법 제14조에 명문화되어 미국헌법의 기본원리의 하나로 자리잡고 모든 국가작용을 지배하는 일반원리로 해석&#183;적용되는 중요한 원칙으로서, 오늘날에는 독일 등 대륙법계의 국가에서도 이에 상응하여 일반적인 법치국가원리 또는 기본제한의 법률유보원리로 정립되게 되었다.
우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3항의 영장주의와 관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석하는 것이 우리의 통설적 견해이다. 다만 현행 헌법상 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의 차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과
정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대 해석하고 있으며, 우리 헌법재판소의 판례에서도 이 적법절차의 원칙은 법률의 위헌여부에 관한 심사기준으로서 그 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되고 있음을 보여주고 있다(당 헌법재판소 1989.9.8. 선고, 88헌가6 결정; 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정 등 참조), 현행 헌법상 적법절차의 원칙을 위와 같이 법률이 정한 절차와 그 실체적인 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것으로 이해한다면, 그 법률이 기본권의 제한입법에 해당하는 한 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항의 해석상 요구되는 기본권제한법률의 정당성 요건과 개념상 중복되는 것으로 볼 수도 있을 것이나, 현행 헌법이 명문화하고 있는 적법절차의 원칙은 단순히 입법권의 유보제한이라는 한정적인 의미에 그치는 것이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로서 해석되어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다고 할 것이다. 따라서 적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 나아가 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로 이해하여야 하는 것이다. 더구나 형사소송절차에 있어서 신체의 자유를 제한하는 법률과 관련시켜 적용함에 있어서는 법률
에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 반하지 아니하는 한도내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정될 수 있음을 특히 강조하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다.
그러므로 법 제331조 단서의 규정은 이러한 적법절차의 원칙에 입각한 해석원리에 따라 그 적정성과 위헌여부를 판단하여야 할 것이고 그 다음에는 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙 내지 과잉입법금지의 원칙이 지켜지고 있는지 여부에 관한 문제로 돌아가 함께 판단하여야 된다고 할 것이다.
라. 법 제331조 단서 규정과 과잉입법금지의 원칙
(1) 우리 헌법상의 과잉입법금지의 원칙에 대하여 살펴 본다.
국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기
본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다. 이를 우리 헌법은 제37조 제1항에서 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다." 제2항에서 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있으며 이에 대한 헌법위반여부의 판단은 헌법 제111조와 제107조에 의하여 헌법재판소에서 관장하도록 하고 있다.
(2) 법 제331조 단서규정이 형사소송법상 구속제도와 관련하여 과잉입법금지의 원칙에 위배되는지의 여부를 살펴 본다.
형사소송법상 구속이라 함은 수사절차 또는 공판절차에서 수사기관 또는 법원에 의하여 피의자 또는 피고인을 구인 또는 구금하는 대인적 강제처분의 하나를 말하며, 수사 또는 공판절차에서 피의자 또는 피고인을 구속하는 것은 공판정 등에의 출석을 보장하고, 도망 및 증거인멸로 인한 수사와 심리의 방해를 제거함으로써 실체적 진실발견을 위한 증거의 수집&#183;보전을 가능하게 하며, 공판절차를 통하여 구체적으로 확정된 국가형벌권의 실현이라는 공익상의 목적을 확보하기 위한 불가피한 조치라는데 그 목적의 정당성을 두고 있다. 그러나 구속이라는 대인적 강제처분은 피의자나 피고인의 신체의 자유에 대한 중대한 제한으로서 구인 또는 구금된 피의자 또는 피고인 본인은 물론, 그 가족의 일반 사회생활에도 중대한 영향과 변화를 가져오게 할 뿐 아니라, 일반인에게는 범죄자의 인상을 심어 주어 그들의 명예를 손상하고 피구속자의 가족을
정신적&#183;경제적인 곤궁에 처하게 하며, 공판절차에 있어서도 피고인 또는 피의자의 정당한 자기권리의 주장과 방어의 기회가 제한받게 되어 기본권보장에 상당한 장애가 되고 있다.
구속제도 자체가 국가형벌권의 실현이라는 정당한 목적을 가지고 있다고 하더라도 그에 관한 구체적인 입법권행사는 헌법상 보장된 국민의 기본권 중에 가장 중요한 신체의 자유를 제한하는 내용에 관한 것이므로 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 침해의 정도가 과잉입법금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반되는 것이어서는 아니된다는 합헌적인 범위내에서만 그 정당성을 인정받을 수 있다 할 것이다.
그렇다면 이 법 제331조 단서규정의 입법내용은 법 제331조 본문의 규정과 대비하여 볼 때, 앞서 살펴 본 바와 같이 일정한 조건 아래 피고인의 구속상태를 계속 유지하는 예외규정을 두고 있는 것이므로, 위 법률조항의 위헌성 여부는 결국 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항에 따라 기본권제한입법의 한계로서 과잉입법금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반되는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.
형사소송법상 구속의 사유는 범죄의 혐의, 주거부정, 증거인멸의 염려, 도망 또는 도망의 염려 등으로 되어 있고(법 제70조, 제201조), 법원 또는 법관은 이와같은 구속의 사유가 존재함을 인정할 만한 자료가 있고(법 제201조 제2항) 구속이 상당하다고 인정될 경우(법 제201조 제3항)에 구속영장을 발부한다고 되어 있어 구속제도의 본래의 목적이 증거인멸 또는 주거부정 등으로 인한 도망을 예방함으로써 국가형벌권을 적정하게 실현하기 위한 것임을 알 수 있다.
그러므로 구속된 이후에 이러한 구속의 사유가 처음부터 존재하지 않는 사실이 밝혀지거나 그 후 구속의 사유가 소멸한 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 형사절차의 어느단계에서나 구속이 취소되어야 함은 당연함에도 불구하고 계속 구속하여 신체의 자유를 제한하는 것은 목적의 정당성이 없다고 볼 것이다.
더구나 법원의 실체적 종국재판에 의하여 무죄 등의 판결이 선고된 경우에는 구속의 사유가 없거나 소멸된 경우에 해당하는 경우임에도 불구하고 법 제331조 단서규정을 두고 있는 것은 구속제도의 본래의 목적에 비추어 합리적인 사유가 없는 한 목적의 정당성이 없는 과잉조치라고 아니할 수 없다.
(3) 그렇다면 법 제331조 단서규정이 헌법적인 근거가 될 수 있는 과잉입법 금지의 원칙 또는 비례의 원칙에 의하여 제시되는 기준에 따라 구속을 계속할 만한 또다른 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있는지 여부에 대하여 살펴 보기로 한다.
법 제331조 단서규정의 입법목적은 앞서 본 바와 같이 피고사건의 중대성과 오판의 가능성 때문에 검사의 구형에 따라 구속영장의 효력이 상실되지 않게 예외규정을 두고 있는 제도인 것으로 요약할 수 있는데, 먼저 그 "피고사건의 중대성"이라는 측면에서 보면 일반적으로 피고사건이 중대하므로 피고인을 구속하여 공판절차를 계속 진행하여야 형사재판을 효과적으로 확정시킬 수 있다는 구속제도의 본래의 목적에 따라 이해하면 이를 수긍할 점도 없지 아니하나, 검사로부터 10년 이상의 형의 구형이 있느냐 없느냐가 피고
사건의 중대성을 추정할 수 있는 하나의 기준이 되는 것은 모르되 그것만을 가지고 구속을 계속해야 할 중대한 피고사건이라고 단정하고 입법으로 예외규정을 일률적으로 확정할 수 있는 성질의 것은 아니며 더구나 현대 소송법의 원리와 민주헌법의 기본원리에서 볼 때 결코 정당한 이유가 될 수 없는 것이라고 할 것이다. 검사의 구형은 대개 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하는 것이 상례이므로 그 사건 죄명의 중대성을 인정하는 기준이 될 수는 있지만 피고사건이 중대하므로 계속 구속하는 것이 정당하다고 하기 위하여는 구속의 사유인 범죄의 혐의가 인정되는 공소사실을 토대로 그 범죄사실의 중대성이 있느냐 없느냐가 인정되어야 할 것이므로 그 범죄사실 자체를 인정할 증거가 부족하거나 기타 범행사유나 죄질 등 정상을 참작하여 볼 때 법원의 종국판결에서 중대한 범죄라고 단정되지 아니하는 경우에는 구속을 계속해야 할 중대한 피고사건이라고 할 수 없고, 이 때에는 검사로부터 10년 이상의 구형이 있었다고 하더라도 법률상 피고인을 구속하여 공판절차를 계속 진행하여야 할 "피고사건의 중대성"이 있는 경우라고 할 수 없는 것이다. 더구나 검사가 공익의 대표자로서 국가의 소추기관이라고 할지라도 형사공판절차에 있어서는 대립당사자의 일방이며, 그에 따라 검사의 자의적인 구형이 이루어질 가능성을 전혀 배제할 수 없는데 검사의 구형만을 기준으로 피고사건의 중대성 유무를 인정하여 구속영장의 효력유무를 판가름하는 것은 객관적이고 적절한 소송법적 판단이라고 할 수 없는 것이며, 또 법원이 엄격한 증거조사와 사실심리를 거쳐 무죄 등의 판결을 선고하는 경우에는 피고사건이 중대하지 않다고 판단을 내린 것이라고 보아야 함에도 불구하고 검
사의 10년 이상 구형이 있기만 하면 중대한 피고사건으로 간주되어 구속이 계속된다면 권력분립에 의한 사법권의 행사를 통하여 법치주의를 구현하려는 헌법의 기본원칙에 위배되는 것이라 아니할 수 없다.
다음은 중대한 피고사건임에도 불구하고 법원이 오판으로 무죄 등의 판결을 선고함으로써 중범자를 석방하여 도주하게 되면 상소심에서 파기되어 유죄확정이 되었을 때 원심의 오판을 시정 집행할 수 없는 경우가 되므로 국가의 형벌권행사가 불가능해지는 것을 예방하기 위하여 구속의 예외규정을 둔다는 이유에 대하여 살펴 본다.
앞서 본 바와 같이 법률상 피고사건의 중대성 여부는 결국 법원의 실체판단에 의하여 결정되는 것이지 검사의 구형의 높고 낮음에 의하여 결정되는 것이 아니므로, 중대한 피고사건에서의 오판의 가능성을 방지한다는 것은 소송법적인 독자적 의미가 없는 것이며, 법원의 재판에 오판의 가능성이 있다는 것은 장차 상소법원에 의하여 반드시 중대한 사건으로 인정된다는 것을 의미하는 것은 아니고 상소절차를 통하여 최종적인 판단이 어떻게 확정될지는 불확실하지만 장차 중대한 사건으로 확정되고 구속집행을 하지 않으며 안될 중대한 사유가 밝혀질 수 있다는 것인데, 법원에서 무죄 등의 판결을 선고하는 마당에 이러한 불확실한 가능성만을 이유로 피고인의 구속을 계속하는 것은 인신의 자유를 제한하는 구속제도가 헌법상 정당하게 운영되고 있는 경우라고 할 수 없을 것이다. 인신구속은 헌법상 구속 당시의 소명자료에 의하여 법률상 구속의 사유가 있는 경우에 한하여 법원 또는 법관이 발부한 구속영장에 의해서만 이루
어지고, 그 후에 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 형사절차의 어느 단계에서나 구속을 취소하여야 한다(법 제93조, 제209조). 구속의 사유의 존부에 관한 판단은 상하급심을 막론하고 오직 그 심급법원 또는 법관에 의하여 그때 그때 수집된 증거의 조사에 의하여 결정되어야 하는 것이고, 구속취소사유의 존부에 대한 판단 자체도 법원에 의하여 이루어지는 것이므로 검사로부터 10년 이상의 행의 구형이 있기만 하면 아무런 제한없이 판결확정시까지 구속취소의 법률효과를 차단하도록 하여 구속영장의 효력을 법원의 재판이 아닌 검사의 구형에 의하여 좌우되도록 하고 있는 법 제331조 단서의 규정은 비록 하급심의 오판의 가능성을 방지하려는 것이라 할지라도 그 입법목적과 인신구속방법을 비교 형량하여 볼 때 명백히 헌법 제12조 제1항 및 제3항이 규정하고 있는 적법절차의 원칙에 위배된다고 아니할 수 없으며, 헌법 제37조 제2항에서 금지하고 있는 과잉입법으로서 목적의 정당성 뿐 아니라 방법의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 잃어 비례의 원칙에 반하는 위헌적인 것이라 아니할 수 없다.
그렇다면 법원의 무죄 등의 판결이 선고된 경우에는 일응 구속사유가 없음이 잠정적으로나마 밝혀진 경우라고 보아 구속영장을 일단 실효시켜 석방하는 것이 당연하고, 그 후에 상소심에서 새로운 구속사유가 존재하는 것으로 밝혀진 경우에는 그때에 다시 피고인을 재구속하는 것이 구속으로 인한 신체의 자유의 침해를 최소화하고, 기본권 보장의 헌법상의 법익과 구속으로 신체의 자유를 제한함으로써 얻을 수 있는 법익의 균형을 도모하는 길이 될 것이기 때문에 법 제331조 단서규정은 그 입법내용을 어느 면으로 검토하여
보아도 구속으로 인한 피해의 최소성이나 법익의 균형성의 원칙에도 위배되는 것이어서 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반되는 위헌적인 법률규정이라 아니할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 이 법 제331조 단서규정은
첫째 헌법의 명시된 적법절차의 원칙에 위배된다. 즉 헌법 제12조 제3항 본문에서 "체포&#183;구속&#183;압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 하여 인신구속에 관한 영장주의의 대원칙을 규정하고 있는데, 이는 동조 제1항의 규정과 함께 영미법계에서 발달하여 미국헌법에 명문화된 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력 작용에는 절차상의 적법성 뿐만 아니라 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것이므로 헌법에 명문으로 규정된 영장주의는 구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소 또는 실효시킬 것인지의 여부도 사법권 독립의 원칙에 의하여 신분이 보장되고 있는 법관의 판단에 의하여만 결정되어야 한다는 것을 의미하고 그 밖에 검사나 다른 국가기관의 의견에 의하여 좌우되도록 하는 것은  헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다.
둘째는 헌법상의 과잉입법금지의 원칙에 위배된다. 즉 법원의 판결에서 무죄 등이 선고되면 구속영장의 효력이 실효되는 것이 원칙
임에도 불구하고 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 형의 의견진술이 있으면 예외적으로 구속영장의 효력을 그대로 유지시키는 것은, 구속의 개시 또는 종료시점에 있어서의 구속영장의 효력을 법관이 아닌 형사소송의 당사자로서의 지위를 가지는 검사의 양형에 관한 의견진술에 따라 좌우시키는 것이 되므로 위에서 본 바와 같이 적법절차의 원칙에 위배되는데, 그 예외로서 피고사건이 중대함에도 불구하고 법원의 오판으로 피고인이 석방되면 신병확보가 어려워 국가형벌권의 행사를 할 수 없다는 입법취지를 앞세워 구속영장의 효력을 그대로 유지시키는 것이 불가피하다고 하나 이것 또한 형사소송법 제93조 등의 구속취소와 이에 대한 검사의 즉시항고절차 등을 비교하거나 상급심에서도 필요에 따라 재구속할 수 있는 형사소송법상의 관계규정 등을 아울러 검토하여 보면 이 사건 법률조항 단서규정은 기본권제한입법의 기본원칙인 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성의 원칙에도 반하는 것이므로 헌법상의 과잉입법금지의 원칙에 위배된다고 아니할 수 없다.
그러므로 이 법 제331조 단서규정은 헌법 제12조 제1항, 제3항 본문의 영장주의와 적법절차의 원칙에 위배되고 나아가 입법권의 한계를 설정한 헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지의 원칙에도 위반되는 것이라고 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 법 제331조 단서규정에 대한 위헌결정을 선고할 경우의 법규적 효력에 관하여도 다음과 같은 의견을 덧붙여 이를 명백히 하여야 한다는 재판관 한병채, 이시윤, 김문희의 보충의견이 있다.
6. 재판관 한병채, 재판관 이시윤, 재판관 김문희의 보충의견
헌법재판소법 제47조 제2항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다."라고 규정하고 있는데 소급효를 인정하는 단서규정의 "형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항"이 무엇을 뜻하는가에 관하여, 좁게 보면 범죄의 성립과 처벌에 관한 실체적 법률 또는 법률조항이라는 의미로 해석할 수도 있고, 넓게 보면 실체적인 형벌법규에 한정하지 않고 형사소송법 등 절차에 관한 법률까지 포함한다고 해석할 수 있어서 위헌결정의 효력에 대해서는 여러 가지 견해가 있을 수 있어서 위헌결정의 효력에 대해서는 여러 가지 견해가 있을 수 있으나 우리 헌법과 헌법재판소법을 종합하여 검토하여 보면 소급하여 효력을 상실하는 법률은 좁게 해석하는 것이 타당하다고 보아야 한다. 왜냐 하면, 먼저 위 법규정의 문면상 "형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항"이라고 표현하고 있는 것은 형사법 중에서도 범죄구성요건에 관한 실체법규를 지칭하고 있는 것으로 보아야 하며 여기에 형사절차상의 법규를 포함하고 있는 의미로 넓게 보기는 어렵고, 또한 헌법재판소법 제47조 제3항에서 "제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 우리 헌법과 헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률의 효력에 대하여 법적 안정성을 중요시하여 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 장래효를 원칙으로 하고 소급무효는 "형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항"에 한정하여 예외로 인정하고 있는 입법취지를 아울러 고려할 때에 위헌결정의 법규적 효력에 대하여 소급효를 인정하여 재심에 의한 구제
를 허용하는 범위는 위헌으로 결정된 실체적인 형벌법규에 의하여 형의 선고를 받았을 때에 한정하여야 하고 위헌으로 결정된 법률이 형사소송절차에 관한 절차법적인 법률인 경우에는 동조항이 적용되지 않는 것으로 가급적 좁게 해석하는 것이 제도적으로도 합당하다 할 것이다.
그렇게 볼 때 이 법 제331조 단서규정은 위헌결정의 소급효가 인정되는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 소급효를 인정하는 형벌에 관한 법률조항에는 해당하지 아니한다고 할 것이고, 따라서 위 법률조항에 대한 위헌결정이 선고되더라도 위 결정 이전에 이미 이 법 제331조 단서규정의 적용을 받아 구속영장의 효력이 계속 유지되어 구속된 채로 상소심의 재판을 받아 판결이 확정된 피고사건은 억울하게 구속된 채로 재판을 받았다고 하여 이에 대한 재심이 허용되지는 아니하므로 이 결정으로 인하여 법적 안정에 문제를 야기시키는 별다른 파급효과는 없다고 할 것이다. 다만 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하므로 이 사건 위헌결정의 법규적 효력은 이 사건 위헌법률심판을 제청한 법원이 담당하는 당해사건에는 당연히 미치는 것이고, 더 나아가 당해법률이 재판의 전제가 되어 현재 법원에 계속 중인 모든 동종의 피고사건에도 위 당해사건에 준하여 구속영장의 효력이 실효되도록 하는 것이 법적 안정성과 공평성을 유지하고 조화를 이룩하는 것으로서 법칙주의의 이념에 부합하는 것이 될 것이다.
그러므로 이 사건을 제청한 제청법원에 계속 중인 당해사건은 이 결정에 따라 재판을 선고하면 될 것이고, 이 사건 결정 선고 당시
이 법 제331조 단서에 해당하는 사건으로서 판결이 선고되고 현재 상소심에 계속 중이거나 기타 아직 확정되지 아니한 동종의 피고사건은 이 사건 결정선고와 동시에 구속영장의 효력이 실효되어 즉시 석방되어야 할 것이다.
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seriesInfo: 0
pages: 853~889
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 위헌
rstaDate: 19921224
eventType: 헌가