item: panreType: 판례집
eventNo: 92헌가10
eventNm: 헌법재판소법 제47조 제2항 위헌제청
panreTitle: 헌법재판소법 제47조 제2항 위헌제청 등

panreInfo: (1993. 5. 13. 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 50(병합) 헌법재판소 전원재판부〕

textOfDecision: 헌법재판소법(1988.8.5. 법률 제4017호) 제47조 제2항 본문은 헌법 
에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 92헌가10 심판사건
국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호) 제5조 제2항은“국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 헌법재판소는 1991.5.13. 선고, 89헌가97 결정에서 위 국유재산법의 규정을 동법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 선고하였다.
이 사건 관련소송사건의 청구목적부동산은 1945.8.9. 당시 일본인의 소유로서 국가에게 귀속된 잡종재산인 5필지 토지인바, 원고 이관재는 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후인 1991.8.경 제청법원인 대전지방법원 강경지원에 국가를 상대로 위 청구목적부동산에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행청구소송(91가단2451)을 제기하여 그가 위 청구목적부동산을 1962.4.16. 종전 점유자로부터 매수 인도받아 20년 이상 점유하여 시효취득하였다고 주장하였다. 제청법원은 위 사건에 대한 판결을 함에 있어서 헌법재판소의 위헌결정의 소급효를 부정하고 있는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부가 위 사건의 전제가 되고 나아가 위 규정이 헌법에 위반된다고 보아 직권으로 1992.6.30. 헌법재판소에 위 헌법재판소법 규정의 위헌여부의 심판을 제청하였다.
(2) 91헌바7 심판사건
구 국세기본법(1974.12.21. 법률 제2679호, 1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항은“국세·가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 항 제3호는 "국세의 납부기한으로부터 1년 전에 전세권·질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우의 그 전세권 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권”이라고 규정하고 있었는데, 헌법재판소는 1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정에서 위 구 국세기본법 제35조 제1항 제3호 중“으로부터 1년”이라는 부분은 헌법에 위반된다고 선고하였다. 청구인○○회사 한국상호신용금고는 대출채권의 담보를 위하여 취득한 근저당권들을 실행하는 경매절차에서, 국가가 위 구 국세기본법 제35조 제1항 제3호를 근거로 하여 납부기한의 도래가 근저당권 설정 후이지만 그 설정된 때로부터 1년 이내인 국세의 징수를 위하여 경매법원에 경락대금 가운데 국세 상당액의 교부청구를 하여 이를 위 청구인보다 우선 교부받아, 그로 말미암아 채권을 전액 변제받지 못한 일이 헌법재판소의 위 위헌결정일 이전에 여러 차례 있었다.
위 청구인은 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후인 1990.10.경 서울민사지방법원에 국가를 상대로 부당이득금반환청구소송(90가합73809)을 제기하여 지난 5년간 국가가 위와 같이 우선하여 교부받
아 간 돈 상당액은 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 부당이득이 된다고 주장하여 그 반환을 청구하였다. 위 청구인은 위 소송에서 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정이 위헌결정의 소급효를 부정하고 있기 때문에 자신의 청구를 인용할 수 없는 것이라면 위 헌법재판소법의 규정은 헌법에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나(90카111700), 위 법원은 1991.1.17. 위 제청신청을 기각하였고, 이에 위 청구인은 같은 해 1.31. 헌법재판소에 위 헌법재판소법의 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 92헌바24 심판사건
청구인 이○곤도 채권담보를 위하여 취득한 근저당권을 실행하는 경매절차에서, 국가가 위 구 국세기본법 제35조 제1항 제3호를 근거로 하여 납부기한의 도래가 근저당권 설정 후이지만 그 설정된 때로부터 1년 이내인 국세의 징수를 위하여 경매법원에 경락대금 가운데 국세 상당액의 교부청구를 하여 이를 위 청구인보다 우선 교부받아, 그로 말미암아 채권을 전액 변제받지 못한 일이 헌법재판소의 위 구 국세기본법의 규정에 대한 위헌결정일 이전에 있었다. 위 청구인 역시 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후인 1992년경 부산지방법원에 국가를 상대로 부당이득금반환청구소송(92가단26129)을 제기하여 국가가 위와 같이 우선하여 교부받아 간 돈 상당액은 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 부당이득이 된다고 주장하여 그 반환을 청구하였다. 위 청구인은 위 소송에서 위헌결정의 소급효를 부정하고 있는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정은 헌법에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌여부심판의 제
청신청을 하였으나(92카14831), 위 법원은 1992.5.28. 위 제청신청을 기각하였고, 위 청구인은 같은 해 6.4. 위 기각결정을 송달받고 같은 해 6.12. 헌법재판소에 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 92헌바50 심판사건
청구인 경○업은 1991.11.1. 서초세무서장으로부터 토지초과이득세 금 20,959,960원의 부과처분을 받고 그 부과처분의 근거가 되는 토지초과이득세법 제10조 등이 헌법에 위반된다고 주장하면서 서울고등법원에 서초세무서장을 상대로 위 부과처분의 취소청구소송(92구12058)을 제기하였다. 그런데  위 청구인은 위 소송에서 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정이 재판의 전제가 되며 헌법에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나(92부605), 위 법원은 1992.11.19. 위 제청신청을 기각하였고, 위 청구인은 같은 해 12.7. 위 기각결정을 송달받고 같은 해 12.12. 헌법재판소에 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 그러므로 이 사건 심판의 대상은 헌법재판소법(1988.8.5. 법률 제4017호. 이하“법”이라고 한다) 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부인바, 위 규정의 내용은 다음과 같다.
법 제47조 (위헌결정의 효력)②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
2. 당사자와 이해관계인들의 주장

caseRelatedOpinion: (1) 헌법재판소에 의한 법률 또는 법률의 조항의 위헌결정은 그 법률 또는 법률의 조항이 원칙적으로 무효임을 확인하는 선언적 성격을 가진 것으로서, 위헌결정의 효력의 문제도 헌법상의 문제이고 법률로 규정할 성질의 것은 아니다.
(2) 법 제47조 제2항 본문이 형벌법규 이외에는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않고 있는 것은 국가의 기본권 보장의무를 규정한 헌법 제10조로부터 유래하는 법률로 인한 기본권의 침해를 막고 그 권리를 회복시킬 국가의 책무와는 부합되지 않는 것으로서 헌법에 위반
된다.
(3) “법률에 의한 재판을 받을 권리”를 규정하고 있는 헌법 제27조 제1항에 의하면 재판의 절차나 재판의 내용은 법률에 의하여야 하는바 여기서의 법률이란 헌법에 합치하는 법률만을 의미하는 것이므로 법 제47조 제2항 본문이 위헌결정의 소급효를 부정하고 있는 것은 위헌인 법률에 의한 재판을 허용하는 것이 되어 헌법에 위반된다.
(4) 법 제47조 제2항에 의하면 위헌결정이 있은 당해 사건의 경우에는 위헌법률의 적용이 소급적으로 부정되지만 그 이외의 위헌결정 이전의 사안들에 대하여는 종전의 위헌으로 결정된 법률이 여전히 적용되게 되는 결과를 가져오게 되어 당해 사건과 그 이외의 사건을 합리적 근거 없이 차별하고 있을 뿐만 아니라, 위 조항은 형벌법규에 의하여 신체의 자유가 침해된 경우를 구별하여 신체의 자유가 침해된 경우에만 위헌결정의 소급효를 인정하고 있으므로 이는 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에도 어긋난다.
(5) 위헌인 법률로 인하여 재산권이 침해되었음에도 불구하고 위헌결정의 소급효가 부정됨으로 인하여 재산권의 침해에 대한 구제를 받지 못하게 되는 것은 헌법 전문 소정의 자유민주적 기본질서와 헌법 제23조 소정의 재산권 보장의 규정에도 위반되는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제13조 제2항이 금지하고 있는 소급입법에 의한 재산권박탈에도 해당된다.
(6) 위헌결정의 소급효가 부정되는 결과 위헌으로 결정된 법률이 위헌결정이 있는 당해 사건 이외의 다른 사건에서도 여전히 적용되
게 되는 경우에는 그 다른 사건을 다루는 법원은 또다시 헌법재판소에 위헌제청을 하여야 하는 결과가 되는데 이는 불필요한 절차를 거듭하는 것밖에 되지 않는다.
(7) 위헌결정의 소급효를 부정하는 근거는 법적 안정성의 추구에 있으나, 이러한 법적 안정성만을 고려하여 위헌인 법률을 적용하여서는 안된다는 구체적 타당성의 요구를 부인할 수 없을 뿐만 아니라, 위헌결정의 소급효를 인정한다고 하여도 소멸시효 등의 제도가 있기 때문에 법적 안정성이 크게 위협받는다고는 볼 수 없고, 나아가 실질적으로는 위헌인 불법상태의 축적을 법적 안정성이라는 이름 아래 보호할 가치가 있다고도 할 수 없다.

judgement: 위 92헌바24 심판사건의 당해 소송사건의 법원이 청구인 이상곤의 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 이유의 하나로 재판의 전제성이 없다는 점을 들고 있으므로, 먼저 이에 대하여 살펴본다.
(1) 헌법 제107조 제1항은“법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.”라고 규정하고, 법 제41조 제1항은“법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.”라고 규정하는 한편, 법 제68조 제2항은“제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
그러므로 법률에 대한 위헌여부심판제청이나 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 할 것인바, 그 재판의 전제성이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하는 것으로, 여기에서 법원이“다른 내용의”재판을 하게 되는 경우라 함은 원

(1) 우리나라 헌법은 헌법재판소의 법조항에 대한 위헌결정의 효력에 관하여 직접적으로 규정하고 있지 않으며, 법 제47조가 이에 관하여 규정하고 있다. 즉 법 제47조는 헌법재판소의 위헌법률심판에 있어서의 위헌결정의 효력에 관하여 규정하고 있는바, 동조 제1항은“법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”라고 규정하는 한편, 동조 제2항은“위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.”라고 규정하여 원칙적으로 헌법재판소의 위헌결정에 장래효만을 인정하면서도 위헌결정이 난 형벌법규에 한하여서는 소급효를 인정하고 있고, 나아가 동조 제3항은“제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.”라고, 동조 제4항은“제3항의 재심에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용한다.”라고 각 규정하여 위헌결정이 난 형벌법규에 의하여 과거에 처벌을 받은 경우에 재심에 의한 구제를 허용하고 있다. 한편 법 제75조 제6항에 의하면, 법 제47조는 헌법재판소가 법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원을 인용할 경우에 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에 법 제75조 제5항에 기하여 인용결정에서 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고하는 경우 및 헌법재판소가 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원을 인용하는 경우에 각 준용되게 되어 있다. 원래 법 제47조 제2항의 규정은 이른바 제1공화국 당시의 헌법위원회법(1950.2.21. 법률 제100호) 제20조에서 유래하는 것으로 동조는“헌법위원회의 위헌결
정은 장래에 향하여 효력을 발생한다. 그러나 형벌조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.”라고 규정하고 있었고, 위 규정은 이른바 제2공화국 당시의 헌법재판소법(1961.4.17. 선고, 법률 제601호) 제22조 제2항과 이른바 제4, 5공화국 당시의 헌법위원회법(1973.2.16. 법률 제2530호) 제18조 제1항에 그대로 답습되었다가 현행 법 제47조 제2항으로 이어진 것이다. 이 사건 심판의 대상이 된 것은 헌법재판소의 형벌법규를 제외한 법률 또는 법률의 조항에 대한 위헌결정에 장래효만을 인정하는 것으로 규정하고 있는 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부이다.
(2) 어떤 법률이 헌법에 위반되는 경우 그 모습에는 여러 가지가 있을 수 있다.
첫째, 제정 당시에는 합헌이었으나 후발적인 사정변경으로 인하여 위헌인 법률로 되는 경우가 있다. 그와 같은 예로 외국의 경우를 보면 국회의원 정수 배분규정이 제정당시에는 선거구간의 국회의원 1인당의 선거인수 또는 인구수의 비율차가 크게 벌어지지 아니하여 합헌이었지만, 그 뒤의 인구의 이동 등에 의하여 비율차가 크게 벌어져 헌법의 선거권평등의 요청에 반할 정도에 이름으로써 위헌상태에 이르는 경우가 있는데, 비록 현재까지 우리나라의 경우는 이러한 이유로 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항은 없지만, 헌법재판소는 그 가능성을 여러차례 시사한 바 있다(헌법재판소 1990.6.25. 선고, 90헌가11 결정; 1992.1.28. 선고, 89헌가8 결정; 1993.3.11. 선고, 90헌가70 결정 등 참조). 그렇다면 후발적 위헌법률의 경우는 위헌선언을 하여도 장래에 향하여 효력을 잃는 장래효를 가질 수밖에 없을 것이며, 성질상 제정당시로 소급효를 인정해서는
안 될 것은 물론, 인정할 필요도 없을 것이다.
둘째, 법률의 조항 자체에는 위헌성이 없으나 평등의 원칙 위반이나 체계부조화 등으로 말미암아 재조정하지 않으면 위헌을 면할 수 없는 경우가 있다. 예컨대 특정집단에게만 특별한 이익을 베푼 이른바 수혜법률에 대해 있을 수 있는 일로, 헌법재판의 역사가 일천한 우리나라에는 없으므로 외국의 한 사례를 들어보면, 저소득층을 위하여 재판외의 절차로서 법률상담을 베푸는 내용의 상담부조법(相談扶助法)에서 노동법사건에서는 상담을 베푸는 것을 배제시켰는데, 이는 노동법사건의 당사자에 대한 수혜배제로 평등의 원칙을 어겼다는 이유로 위헌이 되는 경우이다. 그럼에도 불구하고 이러한 경우까지 모두 그 법률의 제정당시로 소급하여 효력을 상실시킨다면 법의 공백으로 인하여 일반 법률사건까지도 법률상담의 혜택을 박탈하는 부당한 결과를 낳지 않을 수 없다. 따라서 이와 같은 경우에 외국의 헌법재판례에서는 소급적 법폐지가 아니라 오히려 특별한 사정이 없는 한 입법자에게 평등의 원칙 위반이나 체계부조화 등을 제거하는 입법을 할 것을 촉구하고 새로 법을 제정하기까지 경과적 조치로서 그 법률의 효력을 지속시키고 있다.
셋째, 제정당시부터 원시적으로 위헌인 법률 또는 법률의 조항의 경우이다. 즉 원시적 위헌법률인 경우인데, 이와 같은 경우라 하여도 일률적으로 쉽사리 소급효를 관철시킬 수는 없다.
먼저 당사자의 권리구제보다도 법적 안정성에 치명적인 침해를 주는 경우를 상정할 수 있다. 예컨대 만일 위헌인 선거법의 규정들에 의하여 선거가 치루어졌다고 할 때에 여기에 소급효를 인정한다면 이미 치른 선거자체가 위헌무효로 되어 전반적으로 재선거를 실
시하여야 하는 심각한 국면에 이를 수밖에 없게 될 것이다. 특히 국회의원선거법의 규정이 위헌이라고 한다면 소급효에 의하여 경우에 따라서는 현재의 국회의원은 모두 자격을 상실하게 되어 위헌인 국회의원선거법을 합헌상태로 개정할 국회조차 존재하지 않게 된다는 극심한 혼란의 상태가 생길 수도 있을 것이다. 이러한 이유때문에 일본 최고재판소가 중의원선거법상의 중의원 의원정족수 배분규정의 위헌소송에서 그 위헌성을 인정하면서도 사정판결의 법리를 빌어 선거를 무효화하지 않았음은 주지의 사실이다.
다음으로 원시적 위헌법률이라 하여도 소급효로 말미암아, 합헌추정의 원칙에 의하여 제대로 된 법률로 믿은 선의의 국민의 신뢰 내지 기득권을 동요시키고 이미 형성된 법률관계의 안정을 해치는 경우가 생길 수 있다. 예를 들면 특정계층에 조세감면을 베푼 것이 베풀어서는 안될 특권이어서 그에 관한 규정이 위헌이 되었다고 할 때 그럼에도 이에 소급효를 인정하여 원상회복시켜야 한다면, 선의의 국민의 신뢰이익이 침해될 것은 물론, 누구나 그 시대의 법을 존중하여야 하는가 하면 그 시대의 법대로 이익을 향유하게 되는 것이 법치주의일진대 법치주의의 원리에도 배치되는 것이 아닐 수 없을 것이다. 나아가 원래 위헌결정의 효과에는 법률폐지의 법규적 효력이 따르는 것이므로 위헌결정에 함부로 소급효를 인정하게 된다면 소급입법에 의하여 기히 취득한 재산권이 박탈당하는 결과가 되어 헌법 제13조 제2항의 규정에 저촉될 수도 있다. 이 점을 고려하여 헌법재판소의 위헌결정에 광범위한 소급효를 인정하는 대표적인 나라인 독일에서도 뒤에서 살필 바와 같이 구법질서에 의하여 얻은 이득에 대하여 부당이득반환청구를 허용치 않고 있는 것이다.
또한 위헌결정에 소급효를 엄격하게 관철시킨다면 위헌선언한 구법을 적용하여 기판력 있는 판결로 종결된 사안전반에 걸쳐 재고하여 백지화하여야 할 것으로, 재심은 비단 유죄판결의 경우만이 아니라 모든 확정판결사건 일반에까지 확대시켜야 할 것이다. 독일의 입법례도 뒤에서 볼 바와 같이 그렇지는 않다. 또 비록 형벌에 관한 법규가 위헌결정 소급효때문에 그에 기한 유죄판결이 재심사유가 되어도 형사실체법규에 관하여 위헌결정이 난 경우가 그에 해당되는 것이지 형사절차법규에 위헌결정이 난 경우는 원칙적으로 포함되지 아니함을 유의해야 할 것이다. 이상 본 바에 의하여 원시적 위헌법률이라 하여도 쉽사리 소급효를 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 그리하여 독일 법제가 위헌법률에 관한 무효설에 입각한 소급효를 원칙으로 하고 있지만 소급효의 제한규정을 두는 한편, 실무운영상 소급효를 완화시키기 위하여 장래효(선고 즉시 효력이 생기는 즉시효 또는 현재효)나 미래효(선고 후 일정기간 경과 뒤에 효력발생)밖에 없는 위헌선언을 선택하여야 할 때가 적지 않으며 그 비율이 위헌결정의 과반수를 점한다는 것도 결코 우연이 아니라고 할 것이다.
(3) 헌법재판제도의 기능과 본질을 생각하여 볼 때 헌법재판이란 법률의 위헌결정에 의하여 구법질서를 송두리째 뒤집어 과거를 백지화하는 사회혁명적인 파장을 일으키는 것이
아니고, 하위법규를 국가의 최고규범인 헌법질서에 맞추는 전향적인 법체계의 형성이 원칙이고, 다만 정의와 형평상 도저히 묵과되어서는 안될 경우에 최소한도로 기존의 질서를 허무는 것으로 이해된다. 새로운 사법적 선언에 의하여 과거지사가 어느 때나 뒤집혀질 수 없는 것이고 뒤
집혀서도 안될 것이라면 위헌결정에 소급효의 원칙적 제한은 헌법재판제도의 본질적 속성이라고도 할 수 있다. 만일 그렇지 않고 소급효의 전면인정은 기히 형성된 구질서를 뒤엎는 혁명적 충격과 사회혼란을 우려하지 않을 수 없는 것이고, 그 때문에 위헌선언을 주저하는 억제효과를 빚을 것이며, 그리하여 헌법에 보장된 국민의 재판청구권의 파생인 헌법재판을 받을 권리를 오히려 제약하는 결과가 될 것이다. 생각건대 생명 신체에 관한 법익과 관계있는 형벌법규의 위헌의 경우에는 원시무효시키되 그 밖의 경우에는 장래무효시키는 법 제47조 제2항의 규정은 미래지향적인 법규정의 재정비라는 헌법재판의 본질적 기능과 무관하지 않다.
(4) 여기에서 법률에 대한 위헌결정의 효력에 관련된 외국의 입법례를 살펴보면 다음 세가지 형태로 요약된다.
1) 첫째로 위헌결정에 소급효(ex tunc)를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하는 예로서는 독일, 스페인, 포르투갈 등이 있다.①독일은 위헌인 법률은 위헌상태가 발생한 시점에 소급하여 법률상 당연히 효력을 가지지 아니한다는 전제하에 연방헌법재판소법 제78조에서 위헌인 법률은 무효임을 규정하면서도, 동법 제79조에서는 이러한 위헌선고의 소급효를 제한하여 형사판결의 경우에는 재심이 허용되지만 그 이외에 위헌무효인 법규에 바탕을 둔 더 이상의 취소할 수 없게 된 처분(확정된 재판이나 행정처분을 의미한다고 한다)에 대하여는 그 효력에 영향을 미치지 않고, 이러한 처분에 의하여 얻은 이득도 부당이득반환청구의 대상으로 할 수 없는 것으로 규정하고 있으며(이러한 소급효의 제한규정은 개별적 정의와 법적 안정성의 타협이라는 전제하에서 독일연방헌법재판소는 합헌인 것으로
계속 판시하여 오고 있다), 한편 독일연방헌법재판소는 일찍부터 위헌선고의 소급효의 폐해를 막기 위하여 장래효 내지 미래효만 있는 헌법불합치선언을 하여 왔고 그 후 이러한 불합치선언은 동법 제31조 제2항으로 반영되어 법제화되었다.②스페인은 헌법재판소법 제39조 제1항 및 제40조 제1항에서 헌법재판소가 위헌으로 선고한 법률은 무효라고 규정하여 위헌판결의 소급효를 인정하면서도, 형량이나 제재의 경감을 가져오거나 책임의 배제, 제한을 가져올 형사소송 또는 행정심판의 경우를 제외하고는 확정판결에 대한 재심을 허용하지 않는다고 규정하고 있다.③포르투갈은 헌법 제282조에서 헌법재판소의 위헌 또는 위법의 선언은 위헌 또는 위법으로 선언된 규범의 발효시로 소급하여 효력을 발생하지만 기판력있는 재판에 의하여 확정된 사건에는 그 소급효가 미치지 아니하고 예외적으로 형사사건, 징계사건 및 경범죄사건에서 위헌 또는 위법의 선고가 당사자에게 유리할 때에는 확정된 사건에도 소급효가 미치며, 다만 법적 안정성이나 형평 기타 특별한 공익상의 필요가 있을 때에는 헌법재판소가 직접 위와 같은 소급효를 제한하는 재판주문을 낼 수 있도록 하고 있다.
2) 둘째로, 위헌결정에 장래효(ex nunc)를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하는 입법례로는 오스트리아, 터어키 등이 있다.①오스트리아는 헌법 제140조 내지 제3항 내지 제4항에서 헌법재판소의 위헌선고는 위헌인 법률을 폐지하는 것으로 규정하는 한편, 동조 제5항에서는 헌법재판소의 판결에 의한 법률의 폐지는 그 판결의 공고일로부터 효력을 발생한다고 하여 장래효를 원칙으로 하고 이 점은 형벌에 관한 법규의 경우도 마찬가지인 것으로 하며,
다만 헌법재판소는 선고 후 1년의 범위내에서 위헌법규의 실효시기를 미래로 미룰 수 있도록 미래효(pro futuro)를 규정하고, 동조 제7항은 헌법재판소가 위헌결정에서 달리 정하지 않는 한 위헌결정 이전에 구성요건이 실현된 사안에 대하여는 당해사건을 제외하고는 그 법률이 계속 적용된다고 규정하고 있다.②터어키는 헌법 제153조에서 헌법재판소에서 위헌으로 선고된 법률 등은 그 재판이 공고된 날로부터 효력을 상실하고 다만 필요한 경우에는 헌법재판소가 그 효력상실의 시점을 위헌공고일로부터 최장 1년까지 연기할 수 있다고 규정하고 특히 위헌의 재판은 소급효가 없음을 명문화하고 있다.
3) 셋째로, 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하는 예로는 미합중국, 독일의 일부 주 등이 있다.①미합중국에서 연방대법원의 위헌판결의 시적 효력범위에 관하여는 연방헌법이나 법률에 명문의 규정이 없고 판례로 이를 규율하는바,“연방헌법은 소급효를 금지하지도 요구하지도 않는다.”라는 대원칙 아래 위헌판결의 시적 효력범위 문제를 헌법문제로 보지 않고, 구체적인 사건마다 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 연방대법원이 위헌판결에 소급효를 줄 것인가를 결정할 수 있는 정책판단의 문제로 보고 있다.②독일의 일부 주(헷센주 등)에서도 위헌인 주 법의 소급무효를 법에서 직접 규정하지 않고, 위헌으로 확정될 때 주헌법재판소가 그 판결주문에서 소급효를 부여하며, 재심을 허용할 것인가의 여부와 어떠한 조건 하에서 허용할 것인가도 함께 결정한다.
이상 비교법적 고찰에 의하여 법 제47조 제2항은 결코 세계에 유
래가 없는 특수입법례가 아니고 위헌결정에 장래효만을 인정하면서 부분적으로 소급효를 인정하는 두번째 형태의 입법례에 속하는 것임을 알 수 있다.
(5) 위에서 본바 위헌결정의 효력이 다양해질 수 밖에 없는 논리적 필연성, 헌법재판의 기능과 본질 그리고 외국의 입법례에 비추어, 형벌법규에 관하여는 소급효를 인정하면서도 일반 법규에는 장래효를 규정한 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반된다고는 속단하기 어려울 것이다. 생각건대, 우리나라 헌법은 헌법재판소에서 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항의 시적 효력범위에 관하여 직접적으로 아무런 규정을 두지 아니하고 하위법규에 맡겨 놓고 있는바, 그렇다면 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기 보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 다시 말하면 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 정함에 있어“법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙”과“개별적 사건에 있어서의 정의 내지 평등의 원칙”이라는 서로 상충되는 두 가지 원칙이 대립하게 되는데, 개별적 사건에서의 정의 내지 평등의 원칙이 대립하게 되는데, 개별적 사건에서의 정의 내지 평등의 원칙이 헌법상의 원칙임은 물론 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙도 법치주의의 본질적 구성요소로서 수호되어야 할 헌법적 가치이므로(헌법재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정; 1989.12.18. 선고, 89헌마32, 33(병합) 결정 등 참조), 이 중 어느 원칙을 더 중요시 할 것인가에 관하여는 법의 연혁·성질·보호법익 등을 고려하여
입법자가 자유롭게 선택할 수 있도록 일임된 사항으로 보여진다. 결국 우리의 입법자는 법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체저 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적안정성 내지는 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다. 제청법원이나 청구인들은 헌법재판소에서 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항은 언제나 소급하여 효력을 상실하여야 한다고 주장하면서, 그 헌법적 근거로 자유민주적 기본질서를 규정한 헌법 전문과 이 밖에 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제13조 제2항, 제23조, 제27조 제1항, 제37조 제2항, 제103조 등을 들고 있다.그러나 위헌법률의 효력상실시기에 관한 명문의 규정이 없는 우리 헌법상, 위 규정들을 근거로 위헌법률이 일률적으로 소급하여 효력을 상실한다는 헌법상의 명제를 도출할 수 없다.
다만 여기에서 형벌법규이외의 일반 법규에 관하여 위헌결정에 불소급의 원칙을 채택한 법 제47조 제2항 본문의 규정 자체에 대해 기본적으로 그 합헌성에 의문을 갖지 않지만 위에서 본바 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성때문에 예외적으로 그 적용을 배제시켜 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 우선 생각할 수 있는 것은, 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을
하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 또 다른 한가지의 불소급의 원칙의 예외로 볼 것은, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때라고 할 것으로, 이 때에 소급효의 인정은 법 제47조 제2항 본문의 근본취지에 반하지 않을 것으로 생각한다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 다른 나라의 입법례에서 보듯이 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반 법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량에서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다. 생각건대, 일률적인 소급효의 인정이 부당한 결과를 발생시키듯이 일률적인 소급효의 완전부인도 부당한 결과를 발생할 수 있다고 할 것이다.

conclusion: 한편 위헌법률심판이나 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다 할 것이다. 왜냐 하면 문제되는 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되느냐 않느냐는 사건기록 없이 위헌여부의 쟁점만 판단하게 되어 있는 헌법재판소보다는 기록을 갖고 있는 당해 사건의 종국적 해결을 하는 법원이 더 잘 알 것이며, 또 헌법재판소가 위헌여부의 실체판단보다는 형식적 요건인 재판의 전제성에 관하여 치중하여 나름대로 철저히 규명하려고 든다면 결과적으로 본안사건의 종국적 해결에 커다란 지연요인이 될 것이기 때문이다.
(2) 이 사건으로 돌아와 보면, 92헌가10 심판사건의 제청법원은 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부가 당해 소송사건의 재판의 전제가 된다고 명시적으로 판단하여 직권으로 헌법재판소에 위헌여부심판의 제청을 하였고, 91헌바7 그리고 92헌
바50 심판사건의 각 당해 소송사건의 법원도 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 된다는 묵시적인 판단 아래 위 규정이 합헌이라는 이유로 청구인 주식회사 한국상호신용금고와 청구인 경영업의 위헌여부심판의 제청신청을 각 기각하였는바, 이들 법원의 재판의 전제성에 대한 판단은 존중되어야 할 것이다.

따라서 이 사건 심판사건들은 모두 재판의 전제성이 있는 것으로 적법하다 할 것이다.

이상의 이유로 법 제47조 제2항 본문의 규정은 헌법에 위반되지 아니하여 주문과 같이 결정하는바, 이 결정은 재판관 전원의 의견일치를 보았다.
pansiMatt: 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)의 의미
나. 재판(裁判)의 전제성(前提性)에 관한 일반법원(一般法院)과 헌법재판소(憲法裁判所)의 판단권한관계(判斷權限關係)
다. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항의 위헌(違憲) 여부
decisionGst: 가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 계속(係屬)되어 있었거나 계속(係屬) 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판(裁判)에 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용(內容)의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말하는 것으로, 여기에서 법원(法院)이 “다른 내용(內容)의” 재판(裁判)을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원(法院)이 심리중인 당해 사건의 재판(裁判)의 결론(結論)이나 주문(主文)에 어떠한 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률(法律)의 위헌(違憲)여부가 비록 재판(裁判)의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판(裁判)의 결론(結論)을 이끌어 내는 이유(理由)를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판(裁判)의 내용(內容)과 효력(效力)에 관한 법률적(法律的) 의미(意味)가 전혀 달라지는 경우도 포함한다 할 것이다.
나. 위헌법률심판(違憲法律審判)이나 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판(憲法訴願審判)에 있어서 위헌(違憲)여부가 문제되는 법률(法律)이 재판(裁判)의 전제성(前提性) 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소(憲法裁判所)가 별도로 독자적인 심사를 하 
기보다는 되도록 법원(法院)의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성(前提性)에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소(憲法裁判所)는 이를 직권(職權)으로 조사할 수 있다 할 것이다.
다. (1). 헌법재판소(憲法裁判所)에 의하여 위헌(違憲)으로 선고된 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)이 제정 당시로 소급(遡及)하여 효력을 상실하는가 아니면 장래(將來)에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성(憲法適合性)의 문제라기 보다는 입법자가 법적(法的) 안정성(安定性)과 개인(個人)의 권리구제(權利救濟) 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책(立法政策)의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규(刑罰法規)를 제외하고는 법적(法的) 안정성(安定性)을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적(具體的) 타당성(妥當性)이나 평등(平等)의 원칙(原則)이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의(法治主義)의 원칙의 파생인 법적(法的) 안정성(安定性) 내지 신뢰보호(信賴保護)의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법(憲法)이 침해되는 것은 아니라 할 것이다.
(2). 그렇지만 효력(效力)이 다양할 수밖에 없는 위헌결정(違憲決定)의 특수성 때문에 예외적(例外的)으로 부분적인 소급효(遡及效)의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 첫째, 구체적(具體的) 규범통제(規範統制)의 실효성의 보장의 견지에서 법원(法院)의 제청(提請)·헌법소원(憲法訴願) 청구(請求) 등을 통하여 헌법재판소(憲法裁判所)에 법률(法律)의 위헌결정(違憲決定)을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정(違憲決定)이 있기 전에 이와 동종의 위헌(違憲)여부에 관하여 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌제청(違憲提請)을 하였거나 법원(法院)에 위헌제청신청(違憲提請申請)을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청(違憲提請申請)을 아니하였지만 당해 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)이 재판(裁判)의 전제(前提)가 되어 법원(法院)에 계속(係屬) 중인 사건에 대하여는 소급효(遡及效)를 인정하여야 할 것이다. 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적(具體的) 타당성(妥當性)의 요청이 현저한 반면에 소급효(遡及效)를 인정하여도 법적(法的) 안정성(安定性)을 침해할 우려가 없고 나아가 구 법에 의하여 형성된 기득권자(旣得權者)의 이득(利得)이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효(遡及效)의 부인이 오히려 정의(定義)와 평등(平等) 등 헌법적(憲法的) 이념(理念)에 심히 배치되는 때에도 소급효(遡及效)를 인정할 수 있다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관 
하여는 본래적으로 규범통제(規範統制)를 담당하는 헌법재판소(憲法裁判所)가 위헌선언(違憲宣言)을 하면서 직접 그 결정주문(決定主文)에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원(一般法院)이 구체적 사건에서 해당 법률(法律)의 연혁(沿革)·성질(性質)·보호법익(保護法益) 등을 검토하고 제반이익(諸般利益)을 형량(衡量)해서 합리적(合理的)·합목적적(合目的的)으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다.
adjobtTxt: 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제47조 제2항 본문(위헌결정(違憲決定)의 효력(效力)) ① 생략
② 위헌(違憲)으로 결정(決定)된 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)은 그 결정(決定)이 있는 날로부터 효력(效力)을 상실(喪失)한다. 다만, 형벌(刑罰)에 관한 법률(法律) 또는 법률(法律)의 조항(條項)은 소급(遡及)하여 그 효력(效力)을 상실(喪失)한다.
③∼④ 생략
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 전문(前文), 제10조, 제11조 제1항, 제13조 제2항, 제23조, 제27조 제1항, 제37조 제2항, 제103조, 제107조 제1항
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)) ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌여부(違憲與否)의 심판(審判)을 제청(提請)한다.
②∼⑤ 생략
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제75조 (인용결정(認容決定)) ①∼⑤ 생략
⑥ 제5항의 경우 및 제68조 제2항의 규정(規定)에 의한 헌법소원(憲法訴願)을 인용(認容)하는 경우에는 제45조 및 제47조의 규정(規定)을 준용(準用)한다.
⑦∼⑧ 생략
refrnPrcdnt: 가. 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정
1993.5.13. 선고, 90헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4(병합)
결정
나. 1989.7.14. 선고, 88헌가5,8, 89헌가44(병합) 결정의 재판관
이시윤의 보충의견
다. 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정(판례집 1권, 9)
1989.12.18. 선고, 89헌마32,33(병합) 결정(판례집 1권, 343)
1990.6.25. 선고, 90헌가11 결정(판례집 2권, 165)
1992.1.28. 선고, 89헌가8 결정
1993.3.11. 선고, 90헌가70 결정(헌재 공보 1호, 28)
대법원 1991.6.11. 선고, 90다5450 판결
대법원 1991.6.28. 선고, 90누9346 판결
대법원 1991.12.24. 선고, 90다8176 판결
대법원 1992.2.14. 선고, 91누1462 판결
대법원 1992.1.15. 선고, 92다12377 판결
대법원 1993.1.15. 선고, 92누5247 판결
대법원 1992.2.26. 선고, 91누12247 판결
event: 제청법원 대전지방법원 강경지원(1992.6.30.자 위헌제청결정)
관련소송사건 위 지원 91가단2451 소유권이전등기
청 구 인 1. ○○회사 한국상호신용금고 대표이사 김학영
대리인 변호사 전 정 구 외 2인
관련소송사건 서울민사지방법원 90가합73809 부당이득금
2. 이 ○ 곤
대리인 변호사 김 백 영
관련소송사건 부산지방법원 92가단26129 부당이득금
3. 경 ○ 업
대리인 변호사 홍 일 원
관련소송사건 서울고등법원 92구12058 토지초과이득세부과처분취소 청구
eventCol1: 제청법원|대전지방법원 강경지원(1992.6.30.자 위헌제청결정)
관련소송사건   위 지원 91가단2451 소유권이전등기
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 92헌가10 심판사건
국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호) 제5조 제2항은 "국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다."라고 규정하고 있는데, 헌법재판소는 1991.5.13. 선고, 89헌가97 결정에서 위 국유재산법의 규정을 동법의 국유재산 중 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다고 선고하였다.
이 사건 관련소송사건의 청구목적부동산은 1945.8.9. 당시 일본인의 소유로서 국가에게 귀속된 잡종재산인 5필지 토지인바, 원고 이관재는 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후인 1991.8.경 제청법원인 대전지방법원 강경지원에 국가를 상대로 위 청구목적부동산에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행청구소송(91가단2451)을 제기하여 그가 위 청구목적부동산을 1962.4.16. 종전 점유자로부터 매수 인도받아 20년 이상 점유하여 시효취득하였다고 주장하였다. 제청법원은 위 사건에 대한 판결을 함에 있어서 헌법재판소의 위헌결정의 소급효를 부정하고 있는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부가 위 사건의 전제가 되고 나아가 위 규정이 헌법에 위반된다고 보아 직권으로 1992.6.30. 헌법재판소에 위 헌법재판소법 규정의 위헌여부의 심판을 제청하였다.
(2) 91헌바7 심판사건
구 국세기본법(1974.12.21. 법률 제2679호, 1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항은"국세·가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 공과금 기타의 채권에 대하여는 그러하지 아니하다."라고 규정하고, 같은 항 제3호는 "국세의 납부기한으로부터 1년 전에 전세권·질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)을 징수하는 경우의 그 전세권 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권"이라고 규정하고 있었는데, 헌법재판소는 1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정에서 위 구 국세기본법 제35조 제1항 제3호 중 "으로부터 1년"이라는 부분은 헌법에 위반된다고 선고하였다. 청구인 ○○회사 한국상호신용금고는 대출채권의 담보를 위하여 취득한 근저당권들을 실행하는 경매절차에서, 국가가 위 구 국세기본법 제35조 제1항 제3호를 근거로 하여 납부기한의 도래가 근저당권 설정 후이지만 그 설정된 때로부터 1년 이내인 국세의 징수를 위하여 경매법원에 경락대금 가운데 국세 상당액의 교부청구를 하여 이를 위 청구인보다 우선 교부받아, 그로 말미암아 채권을 전액 변제받지 못한 일이 헌법재판소의 위 위헌결정일 이전에 여러 차례 있었다.
위 청구인은 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후인 1990.10.경 서울민사지방법원에 국가를 상대로 부당이득금반환청구소송(90가합73809)을 제기하여 지난 5년간 국가가 위와 같이 우선하여 교부받
아 간 돈 상당액은 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 부당이득이 된다고 주장하여 그 반환을 청구하였다. 위 청구인은 위 소송에서 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정이 위헌결정의 소급효를 부정하고 있기 때문에 자신의 청구를 인용할 수 없는 것이라면 위 헌법재판소법의 규정은 헌법에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나(90카111700), 위 법원은 1991.1.17. 위 제청신청을 기각하였고, 이에 위 청구인은 같은 해 1.31. 헌법재판소에 위 헌법재판소법의 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 92헌바24 심판사건
청구인 이○곤도 채권담보를 위하여 취득한 근저당권을 실행하는 경매절차에서, 국가가 위 구 국세기본법 제35조 제1항 제3호를 근거로 하여 납부기한의 도래가 근저당권 설정 후이지만 그 설정된 때로부터 1년 이내인 국세의 징수를 위하여 경매법원에 경락대금 가운데 국세 상당액의 교부청구를 하여 이를 위 청구인보다 우선 교부받아, 그로 말미암아 채권을 전액 변제받지 못한 일이 헌법재판소의 위 구 국세기본법의 규정에 대한 위헌결정일 이전에 있었다. 위 청구인 역시 헌법재판소의 위 위헌결정일 이후인 1992년경 부산지방법원에 국가를 상대로 부당이득금반환청구소송(92가단26129)을 제기하여 국가가 위와 같이 우선하여 교부받아 간 돈 상당액은 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 부당이득이 된다고 주장하여 그 반환을 청구하였다. 위 청구인은 위 소송에서 위헌결정의 소급효를 부정하고 있는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정은 헌법에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌여부심판의 제
청신청을 하였으나(92카14831), 위 법원은 1992.5.28. 위 제청신청을 기각하였고, 위 청구인은 같은 해 6.4. 위 기각결정을 송달받고 같은 해 6.12. 헌법재판소에 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 92헌바50 심판사건
청구인 경○업은 1991.11.1. 서초세무서장으로부터 토지초과이득세 금 20,959,960원의 부과처분을 받고 그 부과처분의 근거가 되는 토지초과이득세법 제10조 등이 헌법에 위반된다고 주장하면서 서울고등법원에 서초세무서장을 상대로 위 부과처분의 취소청구소송(92구12058)을 제기하였다. 그런데  위 청구인은 위 소송에서 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 규정이 재판의 전제가 되며 헌법에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나(92부605), 위 법원은 1992.11.19. 위 제청신청을 기각하였고, 위 청구인은 같은 해 12.7. 위 기각결정을 송달받고 같은 해 12.12. 헌법재판소에 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 헌법재판소법(1988.8.5. 법률 제4017호. 이하 "법"이라고 한다) 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부인바, 위 규정의 내용은 다음과 같다.
법 제47조 (위헌결정의 효력) ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
2. 당사자와 이해관계인들의 주장
가. 제청법원의 제청이유
헌법재판소의 위헌결정에 관하여 장래효만을 인정할 뿐 일체의 소급효를 인정하지 아니하는 것으로 규정한 법 제47조 제2항 본문의 규정은 법적 안정성의 침해 가능성이라는 막연한 우려때문에 과연 실제의 경우에 어느 정도 법적 안정성을 해치게 되는지는 검증하여 보지도 아니하고, 또 국민의 구체적이고 긴박한 실제적 상황에 깊숙이 들어가 사정을 살펴보는 것조차 포기한 법조항으로서, 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 국민의 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조 제1항, 국민의 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조 제1항, 국민의 기본권 제한 입법시에 과잉금지의 원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항, 법관의 헌법 등에 의한 재판의무를 규정한 헌법 제103조에 위배될 소지가 있고, 또 이러한 문제의 시정을 위해서는 법원의 법해석에 의한 판례에 의하여 구제하는 것은 부적당하고 헌법재판소에 의하여 위헌여부의 심판을 받을 필요가 있다.
나. 청구인들의 주장
(1) 헌법재판소에 의한 법률 또는 법률의 조항의 위헌결정은 그 법률 또는 법률의 조항이 원칙적으로 무효임을 확인하는 선언적 성격을 가진 것으로서, 위헌결정의 효력의 문제도 헌법상의 문제이고 법률로 규정할 성질의 것은 아니다.
(2) 법 제47조 제2항 본문이 형벌법규 이외에는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않고 있는 것은 국가의 기본권 보장의무를 규정한 헌법 제10조로부터 유래하는 법률로 인한 기본권의 침해를 막고 그 권리를 회복시킬 국가의 책무와는 부합되지 않는 것으로서 헌법에 위반
된다.
(3) "법률에 의한 재판을 받을 권리"를 규정하고 있는 헌법 제27조 제1항에 의하면 재판의 절차나 재판의 내용은 법률에 의하여야 하는바 여기서의 법률이란 헌법에 합치하는 법률만을 의미하는 것이므로 법 제47조 제2항 본문이 위헌결정의 소급효를 부정하고 있는 것은 위헌인 법률에 의한 재판을 허용하는 것이 되어 헌법에 위반된다.
(4) 법 제47조 제2항에 의하면 위헌결정이 있은 당해 사건의 경우에는 위헌법률의 적용이 소급적으로 부정되지만 그 이외의 위헌결정 이전의 사안들에 대하여는 종전의 위헌으로 결정된 법률이 여전히 적용되게 되는 결과를 가져오게 되어 당해 사건과 그 이외의 사건을 합리적 근거 없이 차별하고 있을 뿐만 아니라, 위 조항은 형벌법규에 의하여 신체의 자유가 침해된 경우를 구별하여 신체의 자유가 침해된 경우에만 위헌결정의 소급효를 인정하고 있으므로 이는 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에도 어긋난다.
(5) 위헌인 법률로 인하여 재산권이 침해되었음에도 불구하고 위헌결정의 소급효가 부정됨으로 인하여 재산권의 침해에 대한 구제를 받지 못하게 되는 것은 헌법 전문 소정의 자유민주적 기본질서와 헌법 제23조 소정의 재산권 보장의 규정에도 위반되는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제13조 제2항이 금지하고 있는 소급입법에 의한 재산권박탈에도 해당된다.
(6) 위헌결정의 소급효가 부정되는 결과 위헌으로 결정된 법률이 위헌결정이 있는 당해 사건 이외의 다른 사건에서도 여전히 적용되
게 되는 경우에는 그 다른 사건을 다루는 법원은 또다시 헌법재판소에 위헌제청을 하여야 하는 결과가 되는데 이는 불필요한 절차를 거듭하는 것밖에 되지 않는다.
(7) 위헌결정의 소급효를 부정하는 근거는 법적 안정성의 추구에 있으나, 이러한 법적 안정성만을 고려하여 위헌인 법률을 적용하여서는 안된다는 구체적 타당성의 요구를 부인할 수 없을 뿐만 아니라, 위헌결정의 소급효를 인정한다고 하여도 소멸시효 등의 제도가 있기 때문에 법적 안정성이 크게 위협받는다고는 볼 수 없고, 나아가 실질적으로는 위헌인 불법상태의 축적을 법적 안정성이라는 이름 아래 보호할 가치가 있다고도 할 수 없다.
다. 서울민사지방법원의 제청신청 기각이유
헌법재판소의 법률 또는 법률의 조항에 대한 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가 아니면 소급효를 제한할 것인가는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 형벌법규에 대한 위헌결정에만 소급효를 제한한 취지는, 형벌법규의 경우에는 위헌인 형벌법규에 근거하여 이루어진 처벌의 효력을 계속 지속시켜야 할 법적 안정성의 요구도 대두되지 않기 때문에 소급효를 인정하는 것이 원초적인 정의관념에 부합하는 반면 형벌법규 이외의 법규의 경우에는 이미 형성된 법률관계를 존중하자는 법적 안정성의 요구가 절실하다고 보아 그 소급효를 제한하고 있는 것이므로, 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위배된다고는 할 수 없다.
라. 부산지방법원의 제청신청 기각이유
위헌법률의 효력에 관하여 소급무효로 보는 견해와 향후무효로
보는 견해가 있을 수 있으며 이는 실질적 정의와 법적 안정성 중 어느 것을 중시할 것이냐에 관한 입법정책의 문제이고, 각국의 입법례도 양자 중 어느 것을 중시할 것이냐에 따라 다양성을 보이고 있으며, 가사 법 제47조 제2항 본문의 규정이 위헌이라고 가정한다 하더라도 이 사건의 경우와 같이 이미 법원에 의하여 경매절차가 종결된 후 그 당시 적용되었던 법률이 위헌으로 결정된 경우에는 그 법률의 소급적 무효를 이유로 부당이득반환청구를 인정할 수 없다 할 것이어서, 이 사건 위헌여부심판의 제청신청은 재판의 전제성이 없는 경우이거나 또는 당해 법률이 헌법에 위반되지 아니함이 명백한 경우에 해당한다.
마. 서울고등법원의 제청신청 기각이유
제청신청이 이유가 없다는 것 외에 별다른 이유기재가 없다.
바. 법무부장관의 의견
헌법재판소의 위헌결정의 효력에 소급효를 인정할 것인가의 여부는 국회가 법적 안정성과 정의와 형평의 양자를 형량하여 결정할 수 있는 입법형성의 자유의 범위 내에 속한 사항으로서, 각국의 입법례를 보더라도 이 점에 관하여 반드시 일률적인 태도를 취하고 있는 것은 아니고 다소의 차이는 있으나 법적 안정성을 고려하여 위헌결정의 소급효를 제한하고 있음을 알 수 있으며, 우리 헌법상 법적 안정성 내지 법적 평화의 확보는 정의와 형평이라는 가치와 근본적으로 동등한 것이므로 법 제47조 제2항이 위헌결정의 소급효를 부분적으로만 인정하고 있는 것은 정의와 형평 및 법적 안정성이라는 두 가지 법익을 조화시키기 위한 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
3. 판단
가. 재판의 전제성에 대한 판단
위 92헌바24 심판사건의 당해 소송사건의 법원이 청구인 이상곤의 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 이유의 하나로 재판의 전제성이 없다는 점을 들고 있으므로, 먼저 이에 대하여 살펴본다.
(1) 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."라고 규정하고, 법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."라고 규정하는 한편, 법 제68조 제2항은 "제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있다.
그러므로 법률에 대한 위헌여부심판제청이나 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 문제된 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 재판의 전제성을 갖추어야 할 것인바, 그 재판의 전제성이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하는 것으로, 여기에서 법원이 "다른 내용의" 재판을 하게 되는 경우라 함은 원
칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우도 포함한다 할 것이다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 참조).
한편 위헌법률심판이나 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다 할 것이다. 왜냐 하면 문제되는 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되느냐 않느냐는 사건기록 없이 위헌여부의 쟁점만 판단하게 되어 있는 헌법재판소보다는 기록을 갖고 있는 당해 사건의 종국적 해결을 하는 법원이 더 잘 알 것이며, 또 헌법재판소가 위헌여부의 실체판단보다는 형식적 요건인 재판의 전제성에 관하여 치중하여 나름대로 철저히 규명하려고 든다면 결과적으로 본안사건의 종국적 해결에 커다란 지연요인이 될 것이기 때문이다.
(2) 이 사건으로 돌아와 보면, 92헌가10 심판사건의 제청법원은 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부가 당해 소송사건의 재판의 전제가 된다고 명시적으로 판단하여 직권으로 헌법재판소에 위헌여부심판의 제청을 하였고, 91헌바7 그리고 92헌
바50 심판사건의 각 당해 소송사건의 법원도 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 된다는 묵시적인 판단 아래 위 규정이 합헌이라는 이유로 청구인 주식회사 한국상호신용금고와 청구인 경영업의 위헌여부심판의 제청신청을 각 기각하였는바, 이들 법원의 재판의 전제성에 대한 판단은 존중되어야 할 것이다.
그런데 92헌바24 심판사건의 당해 소송사건의 법원은 법 제47조 제2항 본문의 규정이 합헌이라고 판단하면서도 나아가 위 규정이 위헌이라고 가정한다 하더라도 위 사건의 경우와 같이 이미 법원에 의하여 경매절차가 종결된 후 그 당시 적용되었던 법률이 위헌으로 결정된 경우에는 그 법률의 소급적 무효를 이유로 부당이득반환청구를 인정할 수 없으므로 위헌여부심판의 제청신청은 재판의 전제성이 없다고 판단하여 청구인 이상곤의 위헌여부심판의 제청신청을 기각하였다. 그러나 가령 헌법재판소에서 위 규정이 단순히 위헌이라고 결정이난다 하여도 법원에 의하여 경매절차가 종결되었을 때에는 그 당시에 적용되었던 법률의 소급적 무효를 이유로 부당이득반환청구를 인정할 수 없다고 할 수 있을지 속단하기 어려운 일이어서 당해 소송사건의 재판의 결론이나 주문에 영향을 주지 않는다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 역시 적어도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는데 관련되어 있을 것으로 재판의 전제성이 있음이 명백하다 할 것이다.
따라서 이 사건 심판사건들은 모두 재판의 전제성이 있는 것으로 적법하다 할 것이다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 우리나라 헌법은 헌법재판소의 법조항에 대한 위헌결정의 효력에 관하여 직접적으로 규정하고 있지 않으며, 법 제47조가 이에 관하여 규정하고 있다. 즉 법 제47조는 헌법재판소의 위헌법률심판에 있어서의 위헌결정의 효력에 관하여 규정하고 있는바, 동조 제1항은 "법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다."라고 규정하는 한편, 동조 제2항은 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다."라고 규정하여 원칙적으로 헌법재판소의 위헌결정에 장래효만을 인정하면서도 위헌결정이 난 형벌법규에 한하여서는 소급효를 인정하고 있고, 나아가 동조 제3항은 "제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다."라고, 동조 제4항은 "제3항의 재심에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용한다."라고 각 규정하여 위헌결정이 난 형벌법규에 의하여 과거에 처벌을 받은 경우에 재심에 의한 구제를 허용하고 있다. 한편 법 제75조 제6항에 의하면, 법 제47조는 헌법재판소가 법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원을 인용할 경우에 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에 법 제75조 제5항에 기하여 인용결정에서 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고하는 경우 및 헌법재판소가 법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원을 인용하는 경우에 각 준용되게 되어 있다. 원래 법 제47조 제2항의 규정은 이른바 제1공화국 당시의 헌법위원회법(1950.2.21. 법률 제100호) 제20조에서 유래하는 것으로 동조는 "헌법위원회의 위헌결
정은 장래에 향하여 효력을 발생한다. 그러나 형벌조항은 소급하여 그 효력을 상실한다."라고 규정하고 있었고, 위 규정은 이른바 제2공화국 당시의 헌법재판소법(1961.4.17. 선고, 법률 제601호) 제22조 제2항과 이른바 제4, 5공화국 당시의 헌법위원회법(1973.2.16. 법률 제2530호) 제18조 제1항에 그대로 답습되었다가 현행 법 제47조 제2항으로 이어진 것이다. 이 사건 심판의 대상이 된 것은 헌법재판소의 형벌법규를 제외한 법률 또는 법률의 조항에 대한 위헌결정에 장래효만을 인정하는 것으로 규정하고 있는 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반되는지의 여부이다.
(2) 어떤 법률이 헌법에 위반되는 경우 그 모습에는 여러 가지가 있을 수 있다.
첫째, 제정 당시에는 합헌이었으나 후발적인 사정변경으로 인하여 위헌인 법률로 되는 경우가 있다. 그와 같은 예로 외국의 경우를 보면 국회의원 정수 배분규정이 제정당시에는 선거구간의 국회의원 1인당의 선거인수 또는 인구수의 비율차가 크게 벌어지지 아니하여 합헌이었지만, 그 뒤의 인구의 이동 등에 의하여 비율차가 크게 벌어져 헌법의 선거권평등의 요청에 반할 정도에 이름으로써 위헌상태에 이르는 경우가 있는데, 비록 현재까지 우리나라의 경우는 이러한 이유로 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항은 없지만, 헌법재판소는 그 가능성을 여러차례 시사한 바 있다(헌법재판소 1990.6.25. 선고, 90헌가11 결정; 1992.1.28. 선고, 89헌가8 결정; 1993.3.11. 선고, 90헌가70 결정 등 참조). 그렇다면 후발적 위헌법률의 경우는 위헌선언을 하여도 장래에 향하여 효력을 잃는 장래효를 가질 수밖에 없을 것이며, 성질상 제정당시로 소급효를 인정해서는
안 될 것은 물론, 인정할 필요도 없을 것이다.
둘째, 법률의 조항 자체에는 위헌성이 없으나 평등의 원칙 위반이나 체계부조화 등으로 말미암아 재조정하지 않으면 위헌을 면할 수 없는 경우가 있다. 예컨대 특정집단에게만 특별한 이익을 베푼 이른바 수혜법률에 대해 있을 수 있는 일로, 헌법재판의 역사가 일천한 우리나라에는 없으므로 외국의 한 사례를 들어보면, 저소득층을 위하여 재판외의 절차로서 법률상담을 베푸는 내용의 상담부조법(相談扶助法)에서 노동법사건에서는 상담을 베푸는 것을 배제시켰는데, 이는 노동법사건의 당사자에 대한 수혜배제로 평등의 원칙을 어겼다는 이유로 위헌이 되는 경우이다. 그럼에도 불구하고 이러한 경우까지 모두 그 법률의 제정당시로 소급하여 효력을 상실시킨다면 법의 공백으로 인하여 일반 법률사건까지도 법률상담의 혜택을 박탈하는 부당한 결과를 낳지 않을 수 없다. 따라서 이와 같은 경우에 외국의 헌법재판례에서는 소급적 법폐지가 아니라 오히려 특별한 사정이 없는 한 입법자에게 평등의 원칙 위반이나 체계부조화 등을 제거하는 입법을 할 것을 촉구하고 새로 법을 제정하기까지 경과적 조치로서 그 법률의 효력을 지속시키고 있다.
셋째, 제정당시부터 원시적으로 위헌인 법률 또는 법률의 조항의 경우이다. 즉 원시적 위헌법률인 경우인데, 이와 같은 경우라 하여도 일률적으로 쉽사리 소급효를 관철시킬 수는 없다.
먼저 당사자의 권리구제보다도 법적 안정성에 치명적인 침해를 주는 경우를 상정할 수 있다. 예컨대 만일 위헌인 선거법의 규정들에 의하여 선거가 치루어졌다고 할 때에 여기에 소급효를 인정한다면 이미 치른 선거자체가 위헌무효로 되어 전반적으로 재선거를 실
시하여야 하는 심각한 국면에 이를 수밖에 없게 될 것이다. 특히 국회의원선거법의 규정이 위헌이라고 한다면 소급효에 의하여 경우에 따라서는 현재의 국회의원은 모두 자격을 상실하게 되어 위헌인 국회의원선거법을 합헌상태로 개정할 국회조차 존재하지 않게 된다는 극심한 혼란의 상태가 생길 수도 있을 것이다. 이러한 이유때문에 일본 최고재판소가 중의원선거법상의 중의원 의원정족수 배분규정의 위헌소송에서 그 위헌성을 인정하면서도 사정판결의 법리를 빌어 선거를 무효화하지 않았음은 주지의 사실이다.
다음으로 원시적 위헌법률이라 하여도 소급효로 말미암아, 합헌추정의 원칙에 의하여 제대로 된 법률로 믿은 선의의 국민의 신뢰 내지 기득권을 동요시키고 이미 형성된 법률관계의 안정을 해치는 경우가 생길 수 있다. 예를 들면 특정계층에 조세감면을 베푼 것이 베풀어서는 안될 특권이어서 그에 관한 규정이 위헌이 되었다고 할 때 그럼에도 이에 소급효를 인정하여 원상회복시켜야 한다면, 선의의 국민의 신뢰이익이 침해될 것은 물론, 누구나 그 시대의 법을 존중하여야 하는가 하면 그 시대의 법대로 이익을 향유하게 되는 것이 법치주의일진대 법치주의의 원리에도 배치되는 것이 아닐 수 없을 것이다. 나아가 원래 위헌결정의 효과에는 법률폐지의 법규적 효력이 따르는 것이므로 위헌결정에 함부로 소급효를 인정하게 된다면 소급입법에 의하여 기히 취득한 재산권이 박탈당하는 결과가 되어 헌법 제13조 제2항의 규정에 저촉될 수도 있다. 이 점을 고려하여 헌법재판소의 위헌결정에 광범위한 소급효를 인정하는 대표적인 나라인 독일에서도 뒤에서 살필 바와 같이 구법질서에 의하여 얻은 이득에 대하여 부당이득반환청구를 허용치 않고 있는 것이다.
또한 위헌결정에 소급효를 엄격하게 관철시킨다면 위헌선언한 구법을 적용하여 기판력 있는 판결로 종결된 사안전반에 걸쳐 재고하여 백지화하여야 할 것으로, 재심은 비단 유죄판결의 경우만이 아니라 모든 확정판결사건 일반에까지 확대시켜야 할 것이다. 독일의 입법례도 뒤에서 볼 바와 같이 그렇지는 않다. 또 비록 형벌에 관한 법규가 위헌결정 소급효때문에 그에 기한 유죄판결이 재심사유가 되어도 형사실체법규에 관하여 위헌결정이 난 경우가 그에 해당되는 것이지 형사절차법규에 위헌결정이 난 경우는 원칙적으로 포함되지 아니함을 유의해야 할 것이다. 이상 본 바에 의하여 원시적 위헌법률이라 하여도 쉽사리 소급효를 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 그리하여 독일 법제가 위헌법률에 관한 무효설에 입각한 소급효를 원칙으로 하고 있지만 소급효의 제한규정을 두는 한편, 실무운영상 소급효를 완화시키기 위하여 장래효(선고 즉시 효력이 생기는 즉시효 또는 현재효)나 미래효(선고 후 일정기간 경과 뒤에 효력발생)밖에 없는 위헌선언을 선택하여야 할 때가 적지 않으며 그 비율이 위헌결정의 과반수를 점한다는 것도 결코 우연이 아니라고 할 것이다.
(3) 헌법재판제도의 기능과 본질을 생각하여 볼 때 헌법재판이란 법률의 위헌결정에 의하여 구법질서를 송두리째 뒤집어 과거를 백지화하는 사회혁명적인 파장을 일으키는 것이
아니고, 하위법규를 국가의 최고규범인 헌법질서에 맞추는 전향적인 법체계의 형성이 원칙이고, 다만 정의와 형평상 도저히 묵과되어서는 안될 경우에 최소한도로 기존의 질서를 허무는 것으로 이해된다. 새로운 사법적 선언에 의하여 과거지사가 어느 때나 뒤집혀질 수 없는 것이고 뒤
집혀서도 안될 것이라면 위헌결정에 소급효의 원칙적 제한은 헌법재판제도의 본질적 속성이라고도 할 수 있다. 만일 그렇지 않고 소급효의 전면인정은 기히 형성된 구질서를 뒤엎는 혁명적 충격과 사회혼란을 우려하지 않을 수 없는 것이고, 그 때문에 위헌선언을 주저하는 억제효과를 빚을 것이며, 그리하여 헌법에 보장된 국민의 재판청구권의 파생인 헌법재판을 받을 권리를 오히려 제약하는 결과가 될 것이다. 생각건대 생명 신체에 관한 법익과 관계있는 형벌법규의 위헌의 경우에는 원시무효시키되 그 밖의 경우에는 장래무효시키는 법 제47조 제2항의 규정은 미래지향적인 법규정의 재정비라는 헌법재판의 본질적 기능과 무관하지 않다.
(4) 여기에서 법률에 대한 위헌결정의 효력에 관련된 외국의 입법례를 살펴보면 다음 세가지 형태로 요약된다.
1) 첫째로 위헌결정에 소급효(ex tunc)를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하는 예로서는 독일, 스페인, 포르투갈 등이 있다. ① 독일은 위헌인 법률은 위헌상태가 발생한 시점에 소급하여 법률상 당연히 효력을 가지지 아니한다는 전제하에 연방헌법재판소법 제78조에서 위헌인 법률은 무효임을 규정하면서도, 동법 제79조에서는 이러한 위헌선고의 소급효를 제한하여 형사판결의 경우에는 재심이 허용되지만 그 이외에 위헌무효인 법규에 바탕을 둔 더 이상의 취소할 수 없게 된 처분(확정된 재판이나 행정처분을 의미한다고 한다)에 대하여는 그 효력에 영향을 미치지 않고, 이러한 처분에 의하여 얻은 이득도 부당이득반환청구의 대상으로 할 수 없는 것으로 규정하고 있으며(이러한 소급효의 제한규정은 개별적 정의와 법적 안정성의 타협이라는 전제하에서 독일연방헌법재판소는 합헌인 것으로
계속 판시하여 오고 있다), 한편 독일연방헌법재판소는 일찍부터 위헌선고의 소급효의 폐해를 막기 위하여 장래효 내지 미래효만 있는 헌법불합치선언을 하여 왔고 그 후 이러한 불합치선언은 동법 제31조 제2항으로 반영되어 법제화되었다. ② 스페인은 헌법재판소법 제39조 제1항 및 제40조 제1항에서 헌법재판소가 위헌으로 선고한 법률은 무효라고 규정하여 위헌판결의 소급효를 인정하면서도, 형량이나 제재의 경감을 가져오거나 책임의 배제, 제한을 가져올 형사소송 또는 행정심판의 경우를 제외하고는 확정판결에 대한 재심을 허용하지 않는다고 규정하고 있다. ③ 포르투갈은 헌법 제282조에서 헌법재판소의 위헌 또는 위법의 선언은 위헌 또는 위법으로 선언된 규범의 발효시로 소급하여 효력을 발생하지만 기판력있는 재판에 의하여 확정된 사건에는 그 소급효가 미치지 아니하고 예외적으로 형사사건, 징계사건 및 경범죄사건에서 위헌 또는 위법의 선고가 당사자에게 유리할 때에는 확정된 사건에도 소급효가 미치며, 다만 법적 안정성이나 형평 기타 특별한 공익상의 필요가 있을 때에는 헌법재판소가 직접 위와 같은 소급효를 제한하는 재판주문을 낼 수 있도록 하고 있다.
2) 둘째로, 위헌결정에 장래효(ex nunc)를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하는 입법례로는 오스트리아, 터어키 등이 있다. ① 오스트리아는 헌법 제140조 내지 제3항 내지 제4항에서 헌법재판소의 위헌선고는 위헌인 법률을 폐지하는 것으로 규정하는 한편, 동조 제5항에서는 헌법재판소의 판결에 의한 법률의 폐지는 그 판결의 공고일로부터 효력을 발생한다고 하여 장래효를 원칙으로 하고 이 점은 형벌에 관한 법규의 경우도 마찬가지인 것으로 하며,
다만 헌법재판소는 선고 후 1년의 범위내에서 위헌법규의 실효시기를 미래로 미룰 수 있도록 미래효(pro futuro)를 규정하고, 동조 제7항은 헌법재판소가 위헌결정에서 달리 정하지 않는 한 위헌결정 이전에 구성요건이 실현된 사안에 대하여는 당해사건을 제외하고는 그 법률이 계속 적용된다고 규정하고 있다. ② 터어키는 헌법 제153조에서 헌법재판소에서 위헌으로 선고된 법률 등은 그 재판이 공고된 날로부터 효력을 상실하고 다만 필요한 경우에는 헌법재판소가 그 효력상실의 시점을 위헌공고일로부터 최장 1년까지 연기할 수 있다고 규정하고 특히 위헌의 재판은 소급효가 없음을 명문화하고 있다.
3) 셋째로, 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하는 예로는 미합중국, 독일의 일부 주 등이 있다. ① 미합중국에서 연방대법원의 위헌판결의 시적 효력범위에 관하여는 연방헌법이나 법률에 명문의 규정이 없고 판례로 이를 규율하는바, "연방헌법은 소급효를 금지하지도 요구하지도 않는다."라는 대원칙 아래 위헌판결의 시적 효력범위 문제를 헌법문제로 보지 않고, 구체적인 사건마다 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 연방대법원이 위헌판결에 소급효를 줄 것인가를 결정할 수 있는 정책판단의 문제로 보고 있다. ② 독일의 일부 주(헷센주 등)에서도 위헌인 주 법의 소급무효를 법에서 직접 규정하지 않고, 위헌으로 확정될 때 주헌법재판소가 그 판결주문에서 소급효를 부여하며, 재심을 허용할 것인가의 여부와 어떠한 조건 하에서 허용할 것인가도 함께 결정한다.
이상 비교법적 고찰에 의하여 법 제47조 제2항은 결코 세계에 유
래가 없는 특수입법례가 아니고 위헌결정에 장래효만을 인정하면서 부분적으로 소급효를 인정하는 두번째 형태의 입법례에 속하는 것임을 알 수 있다.
(5) 위에서 본바 위헌결정의 효력이 다양해질 수 밖에 없는 논리적 필연성, 헌법재판의 기능과 본질 그리고 외국의 입법례에 비추어, 형벌법규에 관하여는 소급효를 인정하면서도 일반 법규에는 장래효를 규정한 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법에 위반된다고는 속단하기 어려울 것이다. 생각건대, 우리나라 헌법은 헌법재판소에서 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항의 시적 효력범위에 관하여 직접적으로 아무런 규정을 두지 아니하고 하위법규에 맡겨 놓고 있는바, 그렇다면 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기 보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 다시 말하면 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 정함에 있어 "법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙"과 "개별적 사건에 있어서의 정의 내지 평등의 원칙"이라는 서로 상충되는 두 가지 원칙이 대립하게 되는데, 개별적 사건에서의 정의 내지 평등의 원칙이 대립하게 되는데, 개별적 사건에서의 정의 내지 평등의 원칙이 헌법상의 원칙임은 물론 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙도 법치주의의 본질적 구성요소로서 수호되어야 할 헌법적 가치이므로(헌법재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정; 1989.12.18. 선고, 89헌마32, 33(병합) 결정 등 참조), 이 중 어느 원칙을 더 중요시 할 것인가에 관하여는 법의 연혁·성질·보호법익 등을 고려하여
입법자가 자유롭게 선택할 수 있도록 일임된 사항으로 보여진다. 결국 우리의 입법자는 법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체저 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적안정성 내지는 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다. 제청법원이나 청구인들은 헌법재판소에서 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항은 언제나 소급하여 효력을 상실하여야 한다고 주장하면서, 그 헌법적 근거로 자유민주적 기본질서를 규정한 헌법 전문과 이 밖에 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제13조 제2항, 제23조, 제27조 제1항, 제37조 제2항, 제103조 등을 들고 있다.그러나 위헌법률의 효력상실시기에 관한 명문의 규정이 없는 우리 헌법상, 위 규정들을 근거로 위헌법률이 일률적으로 소급하여 효력을 상실한다는 헌법상의 명제를 도출할 수 없다.
다만 여기에서 형벌법규이외의 일반 법규에 관하여 위헌결정에 불소급의 원칙을 채택한 법 제47조 제2항 본문의 규정 자체에 대해 기본적으로 그 합헌성에 의문을 갖지 않지만 위에서 본바 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성때문에 예외적으로 그 적용을 배제시켜 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 우선 생각할 수 있는 것은, 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을
하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 또 다른 한가지의 불소급의 원칙의 예외로 볼 것은, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때라고 할 것으로, 이 때에 소급효의 인정은 법 제47조 제2항 본문의 근본취지에 반하지 않을 것으로 생각한다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 다른 나라의 입법례에서 보듯이 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반 법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량에서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다. 생각건대, 일률적인 소급효의 인정이 부당한 결과를 발생시키듯이 일률적인 소급효의 완전부인도 부당한 결과를 발생할 수 있다고 할 것이다.
결론적으로 법 제47조 제2항 본문의 규정을 특별한 예외를 허용하는 원칙규정으로 이해 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니하며, 따라서 일률적 소급효를 인정하여야 합헌이 된다는 전제하에 법 제47조 제2항 본문의 규정이 헌법위반이 된다는 주장은 그 이유없다.
4. 결론
이상의 이유로 법 제47조 제2항 본문의 규정은 헌법에 위반되지 아니하여 주문과 같이 결정하는바, 이 결정은 재판관 전원의 의견일치를 보았다.
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pages: 226~252
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eventType: 헌가