item: panreType: 공보
eventNo: 2022헌가14
eventNm: 구 도로교통법 제148조의2 제1항 위헌제청
panreTitle: 구 도로교통법 제148조의2 제1항 위헌제청
[2022. 8. 31. 2022헌가14]

textOfDecision: 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 가. 당해 사건 피고인(이하‘피고인’이라 한다)은 2006.11. 15. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받고, 2011. 6. 15. 같은 죄 등으로 징역 6개월 및 벌금 30만 원을, 같은 해 10. 13. 같은죄 등으로 징역 6개월을, 2014. 7. 16. 같은 죄 등으로징역 8개월을, 2018. 11. 22. 도로교통법위반(음주측정거부)죄 등으로 징역 1년 및 벌금 200만 원을 각 선고받은 전력이 있는 사람이다.
나. 피고인은 2021. 1. 29.‘도로교통법 제44조 제1항또는 제2항을 위반한 전력이 있는 사람으로서 2020.11. 5. 약 3.5㎞구간에서 원동기장치자전거 운전면허를 받지 않고 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 원동기장치자전거를 운전하였다’는 등의 공소사실로 기소되었고[창원지방법원 거창지원 2021고단13,14(병합)], 2021. 7. 14.공소사실이 모두 유죄로 인정되어 위 법원에서 징역 1년 6개월을 선고받았다. 이에대하여 피고인이 항소하였으나 2021. 11. 19. 항소가기각되었고(창원지방법원 2021노1771), 위 항소심 판결은 2021. 11. 27. 그대로 확정되었다.
다. 헌법재판소는 2021. 11. 25. 구 도로교통법(2018.12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 하였고(2019헌바446등),피고인은 2021. 12. 29. 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 위 나.항의 유죄확정판결에도 미친다고 주장하면서위 판결에 대한 재심을 청구하였으며, 2022. 1. 4. 재심개시결정이 있었다(창원지방법원 거창지원 2021재고단4).
라. 재심사건을 담당한 법원은 재심재판 계속 중이던 2022. 5. 9. 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중‘제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람’에관한 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.

abjObt: 피고인은 음주운전으로 인한 도로교통법 제44조 제1항 또는 음주측정거부로 인한 같은 조 제2항의 각위반 전력이 있음에도 불구하고 다시 술에 취한 상태에서 운전을 하여 도로교통법 제44조 제1항을 위반하였다는 범죄사실로 유죄확정판결을 받았다. 그런데 앞서 본 바와 같이 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여는 이미 헌법재판소의 위헌결정(2019헌바446등)이 있었으므로, 이 사건 심판대상은 피고인의 재판에 적용되는 부분 중 위 위헌결정의 효력이 미치지않는 부분으로 한정함이 타당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 도로교통법(2018.12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중‘제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은[별지]와 같다.

구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것)
제148조의2(벌칙)①제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

caseRelatedOpinion: 음주측정거부가 사회적 위험성이 큰 음주운전의 입증과 처벌을 어렵게 하고, 공권력 경시 풍조를 조장하는 측면이 있어 단순히 음주운전과 동일하게 평가할수는 없다고 하더라도, 과거 음주측정거부행위와 재범음주운전행위 사이의 시간적 간격, 재범 음주운전행위당시 혈중알코올농도 수치 등 책임의 크기를 고려하지않은 채 심판대상조항이 일률적으로 법정형의 하한인2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 부합한다고 보기 어렵다.

judgement: 가. 심판대상조항의 입법 배경과 취지
(1) 음주운전 시에는 주의력 등이 저하되고, 돌발상황에 대한 대응능력이 떨어져 교통사고 발생의 위험이증가하게 된다. 우리나라의 경우 음주운전 교통사고로
인한 인명피해가 계속해서 발생하고 있고, 사회ㆍ경제적으로도 막대한 손실이 초래되고 있다. 특히 2015년부터 2017년까지 발생한 총 음주운전 교통사고 중 약44%에 해당하는 교통사고가 과거에 음주운전으로 단속된 전력이 있는 사람이 저지른 재범 음주운전에 의한교통사고로 분류되고, 2016년 대비 2017년 전체 음주운전 교통사고는 감소하였으나, 재범에 의한 음주운전 교통사고는 오히려 증가하는 추세를 보이기도 하였다.
이러한 상황에서 2018. 9. 25. 대학생이던 윤○○가횡단보도를 건너기 위해 보도에 서 있다가 만취 상태의운전자가 운전하던 차량에 치여 사망하는 사고가 발생하였고(이른바‘윤○○사건’),이 사건은 우리 사회에음주운전에 대한 경각심과 함께 공분을 불러 일으켰다. 이에 따라 음주운전 사망사고에 대한 처벌을 강화하기 위하여 음주 등의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해 또는사망에 이르게 한 경우를 처벌하는 위험운전치사상죄의 법정형을 상향조정하는 내용의‘특정범죄 가중처벌등에 관한 법률’개정이 2018. 12. 18. 법률 제15981호로 이루어졌고, 위 개정법은 같은 날부터 시행되었다.이와 함께 음주운전 자체에 대한 처벌과 행정 제재를강화하기 위해 음주상태의 혈중알코올농도 기준, 형사처벌의 법정형 수준, 운전면허 취소 등 행정처분의 수준을 강화하고, 운전면허 취소 시 재취득이 제한되는기간을 연장하는 등의 도로교통법 개정도 추진되었다.
(2)그 결과 도로교통법이 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되었는데, 음주운전의 재범을 엄격히규율하기 위하여 개정 전 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 3회 이상의 음주운전부터 1년 이상 3년이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금으로 가중처벌하던 것을, 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 경우, 즉 음주운전 또는 음주측정거부 전력이 1회 이상 있는 사람이 다시 음주운전 또는 음주측정거부를 한 경우에는 2년 이상 5년 이하의징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로가중처벌하게 되었다.
그 이후 도로교통법이 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되면서 제148조의2 제1항은 음주운전(측정거부포함)이 금지되는 자동차등에서 개인형 이동장치를 제외하는 것으로 변경되었다.
(3) 한편, 헌법재판소는 앞서 본 2019헌바446등 결정 이후에 2022. 5. 26. 도로교통법(2020. 6. 9. 법률제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중‘제44조제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대해서(2021헌가30등), 같은 날 구 도로교통법(2018. 12.24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 및도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것)제148조의2 제1항 중 각‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대해서(2021헌가32등) 각 위헌결정을하였다.
나. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위반 여부
(1) 형사법상 책임원칙은, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고 특별한이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 또한 형사법상범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위중에서 특히 죄질이 불량한 범죄를 무겁게 처벌해야한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만,그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조).
(2) 심판대상조항은 도로교통법 제44조 제2항을 위반하여 음주측정을 거부한 전력이 1회 이상 있는 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 음주운전을 함으로써 반복하여 반규범적 행위를 한 경우 그에 대한책임을 형량에 반영하여 재범 음주운전에 대한 처벌을강화하고자 한 규정으로서, 반복적인 음주운전은 교통안전을 해하고 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 반복하여위험에 처하게 하는 행위이므로 이를 엄히 처벌해야한다는 점에 관하여는 이견이 있을 수 없다.
그런데 심판대상조항은 그 구성요건을 제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 경우로 규정하여 가중요건이 되는 과거의음주측정거부행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전금지규정 위반행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두고있지 않고, 과거의 위반행위가 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받은 전과일 것을 요구하지도 않는다. 그런데 과거의 위반행위가 상당히 오래전에 이루어져 그이후 행해진 음주운전 금지규정 위반행위를‘교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위’또는‘반복적으로 사회구성원에 대한 생명ㆍ신체 등을 위협하는 행위’라고평가하기 어렵다면, 이를 가중처벌할 필요성이 인정된
다고 보기 어렵다.
범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 재범에 대하여 강화된 범죄추진력에 따른 가중된 행위책임을 인정할 수 있고, 이는 누범(형법 제35조)이나, 절도ㆍ강도 등 특정범죄의 전력을 가진 사람이 다시 동종의범죄를 범한 경우(‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제5항, 제5조의5,‘폭력행위 등 처벌에 관한법률’제2조 제3항)를 가중처벌할 수 있는 근거를 제공한다. 그러나 어느 경우이든 전범(前犯)에 대한 형의‘집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내’또는‘누범(累犯)으로 처벌하는 경우’등과 같이 정하여 가중요건이 되는 전범으로부터 일정 기간 내에 행해진후범(後犯)만을 가중처벌할 뿐, 전범을 이유로 아무런시간적 제한 없이 후범을 가중처벌하지는 않는다.
또한 범죄를 저지른 경우에도 공소시효 기간이 경과하면 범죄에 대한 사회적 감정 또는 범인의 범죄적성격이 소멸한 것으로 보아 국가형벌권 행사가 제한되고(형사소송법 제249조 제1항), 범죄로 기소되어 형을받은 경우에도 형의 집행이 종료된 후 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 2년에서 10년의 기간이 경과하면 그 형이 실효되어(‘형의 실효 등에 관한 법률’제7조 제1항) 형을 받은 사람이 장래 그 전과로 인한 법률상 불이익을 받지 않게 되며, 그 결과 위와 같이 전범을 이유로 후범을 가중처벌하는 특별법에 의한 전과에도 해당하지 않게 된다(대법원 2010. 9. 9. 선고2010도8021 판결; 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결 등 참조).
그런데 심판대상조항은 음주측정거부 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 뒤에 행해진 음주운전 금지규정 위반행위를 가중처벌하도록 하고 있어,과거의 위반행위 이후 상당히 오랜 시간이 지나‘반규범적 행위’나‘반복적인 행위’등이라고 평가하기 어려운 음주운전 금지규정 위반행위를 한 사람에 대해서는책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 하지 않을 수 없다(헌재 2022. 5. 26. 2021헌가30등 참조).
(3) 도로교통법 제44조 제1항, 제4항은 술에 취한상태를 인정하는 기준을 운전자의 혈중알코올농도0.03% 이상으로 규정하고 이를 초과하는 경우 음주운전으로 금지시키고 있는데, 음주 정도가 운전에 미치는 영향은 사람마다 차이가 있을 수 있으며 특히 최저 기준치인 0.03%를 약간 상회하는 정도의 혈중알코올농도 수준에서 운전하는 경우 음주운전으로 인한 교통안전의 위험성이 상대적으로 낮을 수 있다. 나아가원동기장치자전거를 음주운전 하다가 적발되거나 음주측정을 거부한 전력이 있는 사람이 다시 같은 종류의차량을 운전하던 중에 음주운전으로 적발된 경우, 과거의 위반행위 시로부터 상당히 오랜 시간이 지난 경우 등과 같이 가중처벌할 필요성이 인정되는지 의문시되는 행위도 있다.
이와 같이 도로교통법 제44조 제2항을 1회 이상 위반한 후 다시 같은 조 제1항을 위반한 경우라고 하더라도 죄질을 일률적으로 평가하기 어려운 다양한 행위유형이 있고 그 경중의 폭이 넓으므로, 형사상 책임주의원칙에 따라 그에 대한 법정형의 폭도 법관이 각행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어 있어야 한다.
그러나 심판대상조항은 위와 같은 모든 경우에 법정형의 하한을 징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정하여 일률적으로 엄하게 처벌하도록 하고 있다. 이 경우 법관이 작량감경을 한다고 하더라도 선고할 수 있는 형량이 1년 이상의 징역 또는 500만 원 이상의 벌금이어서 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는한계가 있을 수밖에 없고, 집행유예를 선고하는 경우에도 유예되는 형이 피고인의 책임 정도에 비례하지않을 수 있으며, 집행유예가 실효되는 경우 피고인은자신의 책임을 초과하는 형벌을 감수하여야 한다. 그리고 결격사유에 해당하는 경우에는 형의 집행유예를선고하거나 선고유예를 할 수도 없다.
따라서 심판대상조항이 구성요건과 관련하여 아무런제한도 두지 않은 채 법정형의 하한을 징역 2년 또는벌금 1천만 원으로 정한 것은, 음주측정거부 전력의시기 및 내용이나 음주운전 당시의 혈중알코올농도 수준과 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 재범 음주운전 금지규정 위반행위까지 가중처벌 대상으로 규정하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄히 처벌하도록 한 것이므로, 책임과 형벌 사이의 비례성을 준수하고 있다고 보기 어렵다(헌재2022. 5. 26. 2021헌가30등 참조).
(4) 형벌의 위하적 기능에 비추어 죄질이 비교적 가벼운 범죄라고 하더라도 입법 당시의 시대적 상황이나범죄예방을 위한 형사정책적 요소 등을 고려하여 이에대한 처벌을 상향하는 입법을 하는 것이 가능할 수있고, 반복적인 음주운전에 대한 강한 처벌이 일반 국민의 법감정에 부합하는 면은 있다.
그러나 형사정책적인 면에서 볼 때, 중한 형벌이 일시적으로 범죄 억지력을 발휘할 수 있으나 결국에는중벌에 대한 면역성과 무감각이 생기게 되어, 범죄예방과 법질서 수호에 실질적인 기여를 하지 못하는 상황이 발생할 수 있다. 특히 음주운전이 적발되거나 사고가 나지 않을 것이라고 전망하는 음주운전자에게 형벌의 강화는 효과가 없고 그러한 낙관을 교정할 수있는 확실한 단속이나 교정수단이 더 중요하며, 설령효과가 있더라도 형벌의 강화는 최후의 수단이 되어야한다. 반복적인 음주운전에 대해서는 음주치료와 교육프로그램을 강화하고 혈중알코올농도가 일정 수치 이상이 되면 시동 자체가 걸리지 않도록 하는 음주운전방지장치를 차량에 부착하게 하는 등의 방안도 형벌강화에 대한 대안으로 충분히 고려할 수 있고, 형벌의강화에 앞서 일차적으로 검토되어야 할 수단이다.
위와 같은 비형벌적인 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이, 가중처벌의 요건이 되는 과거의 음주측정거부 전력과 관련하여 아무런 시간적 또는 유형적 제한을 두지 않음으로써, 가중처벌할 필요가 없거나 죄질이 비교적 가벼운 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위에 대해서까지 일률적으로 가중처벌하도록 한심판대상조항은 형벌 본래의 기능에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 과도한 법정형을 정하고 있다.
(5) 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견
우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제,즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고단정하여서는 아니 된다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206 참조).
나. 우리나라에서는 매년 음주운전 교통사고로 인해막대한 인명 및 재산 피해가 발생하고 있고, 그중40% 가량은 음주운전과 관련하여 단속된 전력이 있는재범에 의한 교통사고로 분류된다.
자동차 등 차량이 필수적 이동 수단이 된 현대사회에서 반복되는 음주운전이나 음주측정거부는 교통안전을 위협하면서 사회구성원의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 거듭위험에 빠뜨리는 무분별한 행위이거나 그 위험방지를위한 경찰작용을 의도적으로 방해하는 행위로서 비난가능성이 매우 크다.
심판대상조항은‘윤○○사건’을 계기로 우리 사회에환기된 음주운전에 대한 경각심을 배경으로 하고 있으며, 연간 총 발생 건수 자체는 전반적으로 감소하고있지만 재범에 의한 사고는 감소하지 않고 오히려 증가하기도 하는 음주운전 교통사고의 실태를 감안하여,재범 음주운전자를 엄히 처벌하도록 함으로써 음주운전 관련 범죄를 예방하고 근절하고자 하는 형사정책적고려에 따라 입법화된 규정이다.
따라서 심판대상조항의 반복적인 음주운전 금지규정위반행위에 대한 강화된 처벌은 그 반규범적 속성에근거한 불법성과 비난가능성에 상응할 뿐만 아니라 시대 상황과 국민적 법감정을 반영한 형사정책에도 부합하므로 합리적인 이유가 있다.
다. 심판대상조항에 의해 처벌되는 음주운전 금지규정 위반행위는, 과거 위반행위의 횟수, 위반행위 사이의 시간적 간격, 위반행위 당시의 음주 정도, 운전한차량의 종류 등에 따라 불법성이 각각 다를 수 있다.그러나 발생 가능한 모든 경우를 고려하고 그에 따른구성요건을 세분화하여 형벌을 정하는 것은 입법기술상 불가능하므로, 어떤 처벌조항이 다소 다양한 유형의 범죄행위들을 동일한 범죄로 보고 동일한 법정형을규정하고 있다고 하더라도, 전체 형벌체계에 비추어최소한의 구별기준을 정하고 법정형의 범위가 충분히넓어 법관이 동일한 범죄로 규정된 범죄의 개별 행위태양과 그에 따른 죄질의 경중을 고려하여 개별 사건사이의 형평을 맞출 수 있다면, 이를 책임과 형벌 사이의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
심판대상조항이 음주측정거부 전력이 있는 사람이다시 음주운전 금지규정을 위반한 경우를 가중처벌하는 것은 앞서 본 바와 같이 음주운전을 방지하기 위한 규정의 반복적인 위반에 따른 사회적, 개인적 위험
의 증가 때문이므로, 이 경우 행위반가치의 중점은‘2회 이상 위반’이라는 요건에 내재된 반복적인 음주운전 방지규정 위반 부분에 있다. 따라서 과거 위반행위의 횟수와 시간적 간격, 위반행위 당시의 음주 정도,운전한 차량의 종류 등에 따라 그 불법에 차이가 있다고 하더라도 모두 반복하여 음주운전 방지규정 위반이라는 중요한 행위반가치 지표에 의해 다른 범죄들과합리적으로 구별되는 동질의 범죄행위로 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 개별 행위태양 등 구성요소에 의해 더 세분화하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 헌법이 요구하는 형벌체계 기준에 어긋난다거나 입법재량의 범위를 일탈한 것이라고 보기 어렵다.
라. 법정의견은 과거 위반행위가 상당히 오래전에발생한 것이라면 이를 근거로 그 이후에 이루어진 음주운전 금지규정 위반행위를 가중처벌할 필요성이 없다고 본다. 그러나 아무리 오래 전의 위반 전력이라도차량을 운전하다가 사망사고를 일으키고 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 음주측정을 거부한 경우와 같이 죄질이 매우좋지 않은 경우가 있을 수 있고, 그러한 전력을 가진운전자가 다시 음주운전을 하여 교통안전을 해하고 무고한 국민 일반의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 위협한 경우를초범 음주운전과 동일한 기준으로 처벌해서는 이러한범죄를 예방하고 법질서를 수호할 수 없다는 입법자의평가가 수긍할 수 없을 정도로 재량범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다.
발생하는 모든 음주운전을 전부 단속할 수는 없는현실을 고려할 때 실제로 적발되지 않고 행해지는 음주운전이 많을 것으로 충분히 미루어 짐작할 수 있으므로, 과거 특정 시점에 적발된 음주측정거부 전력만확인된다고 하더라도 그 전후에 음주운전이 없었다고단언할 수 없는 것이 음주운전 범행의 특성이다. 이에더하여 재범에 의한 음주운전 교통사고가 오히려 증가하는 추세까지 보이는 상황이라면, 이미 음주측정거부로 적발된 전력을 가진 운전자가 다시 음주상태에서운전석에 오르는 것을 미연에 방지하기 위하여 그 전력에 특별한 시간적 제한을 두지 않는 특단의 조치를강구할 필요가 있다는 입법자의 판단은 형사정책적인면에서 충분히 수긍할 수 있다.
한편, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 도로교통법이개정되기 전에는 음주측정에 응할 의무가 제41조 제2항에 규정되어 있었으므로, 심판대상조항에서 가중요건이 되는 제44조 제2항을 위반한 전력은 2005. 5. 31.법률 제7545호로 개정된 도로교통법이 시행된 2006.6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제2항을 위반한 전력만을 의미하는 것으로 해석된다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조). 따라서 가중처벌의 요건이 되는 과거 위반행위의 시간적 범위가 현재로부터 무제한적으로 소급하여 확장된다고 볼 수 없고, 심판대상조항이개정되어 시행된 이후에는 일반 국민들이 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 가중처벌될 수 있다는 사정을충분히 예측할 수 있게 되었다.
마. 심판대상조항에 의한 처벌대상에 과거 위반 횟수와 시간적 간격, 혈중알코올농도 수준, 운전한 차량의 종류 등에 비추어 상대적으로 죄질이 가벼운 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 포함될 수 있다. 그리고 법정의견은 그러한 가벼운 유형의 재범을징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정해진 심판대상조항의 법정형 하한을 기준으로 처벌하는 것이 과도하다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에는 징역형 외에벌금형이 선택적으로 규정되어 있고, 법관이 비교적죄질이 가벼운 재범 음주운전 금지규정 위반행위에 대하여 벌금형을 선택한 경우에는 작량감경을 통하여,징역형을 선택한 경우에는 작량감경을 하지 않고도 집행유예를 선고할 수 있음은 물론이고, 과거 위반 전력이 벌금형 이하의 전과라면 법률상 선고유예를 하는것도 가능하다. 구체적인 사건에서 재범 음주운전자에게 다른 범죄로 인한 전과 등이 있어 형의 집행유예를 선고하거나 선고유예를 할 수 없는 경우가 있을수는 있으나, 이는 그 다른 범죄 전과와 집행유예 또는 선고유예를 규정한 각 형법 조항의 내용에 따른결과일 뿐 심판대상조항이 법정형의 하한을 너무 높게정하였기 때문이라고 볼 수 없다. 심판대상조항과 같이 책임과 형벌의 비례원칙 위반이 문제되는 처벌조항에 대하여 선택적으로 벌금형이 규정되어 있어 형의선고를 유예할 수 있는 경우에 헌법재판소가 과도한형벌을 규정하고 있다는 이유로 위헌결정을 한 예를찾기도 어렵다.
따라서 상당히 오랜 시간이 지난 과거에 단 1회 음주측정거부를 한 전력이 있는 사람이 0.03%의 혈중알코올농도 수준에서 다시 자동차를 운전하여 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 경우 등과 같이 상대적으로 비난가능성이 크지 않은 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 심판대상조항에 포섭되고 그러한유형의 위반행위가 다른 위험한 반복적인 음주운전 금지규정 위반행위와 불법성에 있어 차이가 있다고 하더라도, 그 정도의 차이는 법관의 양형재량으로 충분히
극복될 수 있는 범위 내에 있으므로, 심판대상조항의법정형, 특히 그 하한을 징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다거나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다.
바. 반복적인 음주운전을 방지하기 위한 수단으로음주치료와 교육프로그램을 강화하거나 다른 추가적행정 제재를 도입하는 것이 고려될 수 있으나, 음주운전의 발생 실태와 음주운전으로 인한 폐해의 심각성에비추어 볼 때 위와 같은 비형벌적 수단이 반드시 형벌강화에 앞서 선행적으로 도입되고 실행되어 그 효과없음이 확인된 후에야 형벌을 강화하는 조치를 취하는것이 타당하다는 전제에는 동의하기 어렵다. 형벌의위하적 효과와 그로 인한 순기능을 부정할 수 없는이상 시대적 상황 등에 비추어 비형벌적 수단의 강화내지 도입을 위한 인적, 물적 설비와 시스템을 갖추어가는 한편, 그와 병행하여 형벌강화를 통해 반복적인음주운전을 엄격히 차단하는 것이 필요할 수 있고, 제반 사정을 고려하여 형벌의 강화를 선택한 입법자의결단은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 법정형의 결정에 있어서 충분히 존중되어야 한다.
사. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진김기영 문형배 이미선
[별지]관련조항
도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된것)
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지)①누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」제26조 제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.
②경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다.이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.
도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된것)
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지)④제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은운전자의 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상인 경우로한다.
제148조의2(벌칙)②술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전하는 사람으로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만 원 이상2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
③제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금
2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금
3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만 원이하의 벌금
구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의것)
제148조의2(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한사람
2.술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)
pansiMatt: 음주측정거부 전력이 1회 이상 있는 사람이 다시 음주운전 금지규정 위반행위를 한 경우 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(적극)
decisionGst: 심판대상조항은 음주측정거부 전력이 1회 이상 있는 사람이 다시 음주운전 금지규정 위반행위를 한 경우에 대한 처벌을 강화하기 위한 규정인데, 가중요건이 되는 과거의 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전 금지규정 위반행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않고 있다. 그런데 과거의 위반행위가 상당히 오래전에 이루어져 그 이후 행해진 음주운전 금지규정 위반행위를 ‘교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위’ 또는 ‘반복적으로 사회구성원에 대한 생명ㆍ신체 등을 위협하는 행위’라고 평가하기 어렵다면, 이를 가중처벌할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 그리고 범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 가중된 행위책임을 인정할 수 있다고 하더라도, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 후범을 가중처벌하는 예는 발견하기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않는다. 또한 심판대상조항은 과거 위반 전력의 시기 및 내용이나 음주운전 당시의 혈중알코올농도 수준과 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 재범행위까지도 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하고 있어, 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다.
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 
재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견
우리나라에서 발생하는 음주운전 교통사고의 40% 가량은 음주운전과 관련한 재범에 의한 교통사고로 분류된다. 심판대상조항은 이른바 ‘윤○○ 사건’을 계기로 재범 음주운전자를 엄히 처벌하도록 함으로써 음주운전 관련 범죄를 예방하고자 하는 형사정책적 고려에 따라 입법화된 규정이고, 반복되는 음주운전은 비난가능성이 매우 크므로, 심판대상조항에 의한 가중처벌은 합리적인 이유가 있다. 과거의 위반 전력이 상당히 오래전에 발생한 것이라도 차량을 운전하다가 사망사고를 일으키고 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 음주측정을 거부한 경우와 같이 죄질이 매우 좋지 않은 경우가 있을 수 있다. 그런데 그러한 전력을 가진 운전자가 다시 음주운전 금지규정 위반행위를 하여 교통안전을 해하고 무고한 국민 일반의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 위협한 경우를 초범 음주운전과 동일한 기준으로 처벌해서는 이러한 범죄를 예방하고 법질서를 수호할 수 없다는 입법자의 평가가 수긍할 수 없을 정도로 재량범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 심판대상조항에는 벌금형이 선택형으로 규정되어 있고, 구체적 사건에서 형의 집행유예나 선고유예를 하는 것도 가능하므로, 법정형의 하한을 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다고 할 수 없다. 제반 사정을 고려하여 형벌의 강화를 선택한 입법자의 결단은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 법정형의 결정에 있어서 충분히 존중되어야 한다. 
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분
refrnPrvsn: 구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 제1호, 제2호
도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것) 제44조 제1항, 제2항
도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 것) 제44조 제4항, 제148조의2 제2항, 제3항
refrnPrcdnt: 헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 456-458
헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등, 판례집 33-2, 587, 588, 597-600
헌재 2022. 5. 26. 2021헌가30등, 공보 308, 658, 661-663
헌재 2022. 5. 26. 2021헌가32등, 공보 308, 665, 669-671
event: 제청법원창원지방법원 거창지원
당해사건창원지방법원 거창지원 2021재고단4 도로교통법위반(음주운전) 등
eventCol1: 제청법원|창원지방법원 거창지원
eventCol3: 당해사건|창원지방법원 거창지원 2021재고단4 도로교통법위반(음주운전) 등
reason: 1. 사건개요
가. 당해 사건 피고인(이하 ‘피고인’이라 한다)은 2006. 11. 15. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받고, 2011. 6. 15. 같은 죄 등으로 징역 6개월 및 벌금 30만 원을, 같은 해 10. 13. 같은 죄 등으로 징역 6개월을, 2014. 7. 16. 같은 죄 등으로 징역 8개월을, 2018. 11. 22. 도로교통법위반(음주측정거부)죄 등으로 징역 1년 및 벌금 200만 원을 각 선고받은 전력이 있는 사람이다.
나. 피고인은 2021. 1. 29. ‘도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 위반한 전력이 있는 사람으로서 2020. 11. 5. 약 3.5㎞ 구간에서 원동기장치자전거 운전면허를 받지 않고 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 원동기장치자전거를 운전하였다’는 등의 공소사실로 기소되었고[창원지방법원 거창지원 2021고단13, 14(병합)], 2021. 7. 14. 공소사실이 모두 유죄로 인정되어 위 법원에서 징역 1년 6개월을 선고받았다. 이에 대하여 피고인이 항소하였으나 2021. 11. 19. 항소가 기각되었고(창원지방법원 2021노1771), 위 항소심 판결은 2021. 11. 27. 그대로 확정되었다.
다. 헌법재판소는 2021. 11. 25. 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 하였고(2019헌바446등), 피고인은 2021. 12. 29. 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 위 나.항의 유죄확정판결에도 미친다고 주장하면서 위 판결에 대한 재심을 청구하였으며, 2022. 1. 4. 재심개시결정이 있었다(창원지방법원 거창지원 2021재고단4).
라. 재심사건을 담당한 법원은 재심재판 계속 중이던 2022. 5. 9. 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
피고인은 음주운전으로 인한 도로교통법 제44조 제1항 또는 음주측정거부로 인한 같은 조 제2항의 각 위반 전력이 있음에도 불구하고 다시 술에 취한 상태에서 운전을 하여 도로교통법 제44조 제1항을 위반하였다는 범죄사실로 유죄확정판결을 받았다. 그런데 앞서 본 바와 같이 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여는 이미 헌법재판소의 위헌결정(2019헌바446등)이 있었으므로, 이 사건 심판대상은 피고인의 재판에 적용되는 부분 중 위 위헌결정의 효력이 미치지 않는 부분으로 한정함이 타당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것)
제148조의2(벌칙) ① 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
음주측정거부가 사회적 위험성이 큰 음주운전의 입증과 처벌을 어렵게 하고, 공권력 경시 풍조를 조장하는 측면이 있어 단순히 음주운전과 동일하게 평가할 수는 없다고 하더라도, 과거 음주측정거부행위와 재범 음주운전행위 사이의 시간적 간격, 재범 음주운전행위 당시 혈중알코올농도 수치 등 책임의 크기를 고려하지 않은 채 심판대상조항이 일률적으로 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만 원 이상의 벌금을 기준으로 처벌하도록 하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 부합한다고 보기 어렵다.
4. 판단
가. 심판대상조항의 입법 배경과 취지
(1) 음주운전 시에는 주의력 등이 저하되고, 돌발 상황에 대한 대응능력이 떨어져 교통사고 발생의 위험이 증가하게 된다. 우리나라의 경우 음주운전 교통사고로
인한 인명피해가 계속해서 발생하고 있고, 사회ㆍ경제적으로도 막대한 손실이 초래되고 있다. 특히 2015년부터 2017년까지 발생한 총 음주운전 교통사고 중 약 44%에 해당하는 교통사고가 과거에 음주운전으로 단속된 전력이 있는 사람이 저지른 재범 음주운전에 의한 교통사고로 분류되고, 2016년 대비 2017년 전체 음주운전 교통사고는 감소하였으나, 재범에 의한 음주운전 교통사고는 오히려 증가하는 추세를 보이기도 하였다.
이러한 상황에서 2018. 9. 25. 대학생이던 윤○○가 횡단보도를 건너기 위해 보도에 서 있다가 만취 상태의 운전자가 운전하던 차량에 치여 사망하는 사고가 발생하였고(이른바 ‘윤○○ 사건’), 이 사건은 우리 사회에 음주운전에 대한 경각심과 함께 공분을 불러 일으켰다. 이에 따라 음주운전 사망사고에 대한 처벌을 강화하기 위하여 음주 등의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 경우를 처벌하는 위험운전치사상죄의 법정형을 상향조정하는 내용의 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 개정이 2018. 12. 18. 법률 제15981호로 이루어졌고, 위 개정법은 같은 날부터 시행되었다. 이와 함께 음주운전 자체에 대한 처벌과 행정 제재를 강화하기 위해 음주상태의 혈중알코올농도 기준, 형사처벌의 법정형 수준, 운전면허 취소 등 행정처분의 수준을 강화하고, 운전면허 취소 시 재취득이 제한되는 기간을 연장하는 등의 도로교통법 개정도 추진되었다.
(2) 그 결과 도로교통법이 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되었는데, 음주운전의 재범을 엄격히 규율하기 위하여 개정 전 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 3회 이상의 음주운전부터 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금으로 가중처벌하던 것을, 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 경우, 즉 음주운전 또는 음주측정거부 전력이 1회 이상 있는 사람이 다시 음주운전 또는 음주측정거부를 한 경우에는 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 가중처벌하게 되었다.
그 이후 도로교통법이 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되면서 제148조의2 제1항은 음주운전(측정거부 포함)이 금지되는 자동차등에서 개인형 이동장치를 제외하는 것으로 변경되었다.
(3) 한편, 헌법재판소는 앞서 본 2019헌바446등 결정 이후에 2022. 5. 26. 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항 또는 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대해서(2021헌가30등), 같은 날 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 및 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분에 대해서(2021헌가32등) 각 위헌결정을 하였다.
나. 책임과 형벌 사이의 비례원칙 위반 여부
(1) 형사법상 책임원칙은, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 또한 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 불량한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조).
(2) 심판대상조항은 도로교통법 제44조 제2항을 위반하여 음주측정을 거부한 전력이 1회 이상 있는 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 음주운전을 함으로써 반복하여 반규범적 행위를 한 경우 그에 대한 책임을 형량에 반영하여 재범 음주운전에 대한 처벌을 강화하고자 한 규정으로서, 반복적인 음주운전은 교통안전을 해하고 국민의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 반복하여 위험에 처하게 하는 행위이므로 이를 엄히 처벌해야 한다는 점에 관하여는 이견이 있을 수 없다.
그런데 심판대상조항은 그 구성요건을 제44조 제2항을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반한 경우로 규정하여 가중요건이 되는 과거의 음주측정거부행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전 금지규정 위반행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두고 있지 않고, 과거의 위반행위가 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받은 전과일 것을 요구하지도 않는다. 그런데 과거의 위반행위가 상당히 오래전에 이루어져 그 이후 행해진 음주운전 금지규정 위반행위를 ‘교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위’ 또는 ‘반복적으로 사회구성원에 대한 생명ㆍ신체 등을 위협하는 행위’라고 평가하기 어렵다면, 이를 가중처벌할 필요성이 인정된
다고 보기 어렵다.
범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 재범에 대하여 강화된 범죄추진력에 따른 가중된 행위책임을 인정할 수 있고, 이는 누범(형법 제35조)이나, 절도ㆍ강도 등 특정범죄의 전력을 가진 사람이 다시 동종의 범죄를 범한 경우(‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항, 제5조의5, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제2조 제3항)를 가중처벌할 수 있는 근거를 제공한다. 그러나 어느 경우이든 전범(前犯)에 대한 형의 ‘집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내’ 또는 ‘누범(累犯)으로 처벌하는 경우’ 등과 같이 정하여 가중요건이 되는 전범으로부터 일정 기간 내에 행해진 후범(後犯)만을 가중처벌할 뿐, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 후범을 가중처벌하지는 않는다.
또한 범죄를 저지른 경우에도 공소시효 기간이 경과하면 범죄에 대한 사회적 감정 또는 범인의 범죄적 성격이 소멸한 것으로 보아 국가형벌권 행사가 제한되고(형사소송법 제249조 제1항), 범죄로 기소되어 형을 받은 경우에도 형의 집행이 종료된 후 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 2년에서 10년의 기간이 경과하면 그 형이 실효되어(‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항) 형을 받은 사람이 장래 그 전과로 인한 법률상 불이익을 받지 않게 되며, 그 결과 위와 같이 전범을 이유로 후범을 가중처벌하는 특별법에 의한 전과에도 해당하지 않게 된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결; 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결 등 참조).
그런데 심판대상조항은 음주측정거부 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 뒤에 행해진 음주운전 금지규정 위반행위를 가중처벌하도록 하고 있어, 과거의 위반행위 이후 상당히 오랜 시간이 지나 ‘반규범적 행위’나 ‘반복적인 행위’ 등이라고 평가하기 어려운 음주운전 금지규정 위반행위를 한 사람에 대해서는 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 하지 않을 수 없다(헌재 2022. 5. 26. 2021헌가30등 참조).
(3) 도로교통법 제44조 제1항, 제4항은 술에 취한 상태를 인정하는 기준을 운전자의 혈중알코올농도 0.03% 이상으로 규정하고 이를 초과하는 경우 음주운전으로 금지시키고 있는데, 음주 정도가 운전에 미치는 영향은 사람마다 차이가 있을 수 있으며 특히 최저 기준치인 0.03%를 약간 상회하는 정도의 혈중알코올농도 수준에서 운전하는 경우 음주운전으로 인한 교통안전의 위험성이 상대적으로 낮을 수 있다. 나아가 원동기장치자전거를 음주운전 하다가 적발되거나 음주측정을 거부한 전력이 있는 사람이 다시 같은 종류의 차량을 운전하던 중에 음주운전으로 적발된 경우, 과거의 위반행위 시로부터 상당히 오랜 시간이 지난 경우 등과 같이 가중처벌할 필요성이 인정되는지 의문시되는 행위도 있다.
이와 같이 도로교통법 제44조 제2항을 1회 이상 위반한 후 다시 같은 조 제1항을 위반한 경우라고 하더라도 죄질을 일률적으로 평가하기 어려운 다양한 행위 유형이 있고 그 경중의 폭이 넓으므로, 형사상 책임주의원칙에 따라 그에 대한 법정형의 폭도 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어 있어야 한다.
그러나 심판대상조항은 위와 같은 모든 경우에 법정형의 하한을 징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정하여 일률적으로 엄하게 처벌하도록 하고 있다. 이 경우 법관이 작량감경을 한다고 하더라도 선고할 수 있는 형량이 1년 이상의 징역 또는 500만 원 이상의 벌금이어서 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있을 수밖에 없고, 집행유예를 선고하는 경우에도 유예되는 형이 피고인의 책임 정도에 비례하지 않을 수 있으며, 집행유예가 실효되는 경우 피고인은 자신의 책임을 초과하는 형벌을 감수하여야 한다. 그리고 결격사유에 해당하는 경우에는 형의 집행유예를 선고하거나 선고유예를 할 수도 없다.
따라서 심판대상조항이 구성요건과 관련하여 아무런 제한도 두지 않은 채 법정형의 하한을 징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정한 것은, 음주측정거부 전력의 시기 및 내용이나 음주운전 당시의 혈중알코올농도 수준과 발생한 위험 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 재범 음주운전 금지규정 위반행위까지 가중처벌 대상으로 규정하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄히 처벌하도록 한 것이므로, 책임과 형벌 사이의 비례성을 준수하고 있다고 보기 어렵다(헌재 2022. 5. 26. 2021헌가30등 참조).
(4) 형벌의 위하적 기능에 비추어 죄질이 비교적 가벼운 범죄라고 하더라도 입법 당시의 시대적 상황이나 범죄예방을 위한 형사정책적 요소 등을 고려하여 이에 대한 처벌을 상향하는 입법을 하는 것이 가능할 수 있고, 반복적인 음주운전에 대한 강한 처벌이 일반 국민의 법감정에 부합하는 면은 있다.
그러나 형사정책적인 면에서 볼 때, 중한 형벌이 일시적으로 범죄 억지력을 발휘할 수 있으나 결국에는 중벌에 대한 면역성과 무감각이 생기게 되어, 범죄예방과 법질서 수호에 실질적인 기여를 하지 못하는 상황이 발생할 수 있다. 특히 음주운전이 적발되거나 사고가 나지 않을 것이라고 전망하는 음주운전자에게 형벌의 강화는 효과가 없고 그러한 낙관을 교정할 수 있는 확실한 단속이나 교정수단이 더 중요하며, 설령 효과가 있더라도 형벌의 강화는 최후의 수단이 되어야 한다. 반복적인 음주운전에 대해서는 음주치료와 교육프로그램을 강화하고 혈중알코올농도가 일정 수치 이상이 되면 시동 자체가 걸리지 않도록 하는 음주운전 방지장치를 차량에 부착하게 하는 등의 방안도 형벌 강화에 대한 대안으로 충분히 고려할 수 있고, 형벌의 강화에 앞서 일차적으로 검토되어야 할 수단이다.
위와 같은 비형벌적인 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이, 가중처벌의 요건이 되는 과거의 음주측정거부 전력과 관련하여 아무런 시간적 또는 유형적 제한을 두지 않음으로써, 가중처벌할 필요가 없거나 죄질이 비교적 가벼운 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위에 대해서까지 일률적으로 가중처벌하도록 한 심판대상조항은 형벌 본래의 기능에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 과도한 법정형을 정하고 있다.
(5) 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이선애, 재판관 문형배의 반대의견
우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206 참조).
나. 우리나라에서는 매년 음주운전 교통사고로 인해 막대한 인명 및 재산 피해가 발생하고 있고, 그중 40% 가량은 음주운전과 관련하여 단속된 전력이 있는 재범에 의한 교통사고로 분류된다.
자동차 등 차량이 필수적 이동 수단이 된 현대사회에서 반복되는 음주운전이나 음주측정거부는 교통안전을 위협하면서 사회구성원의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 거듭 위험에 빠뜨리는 무분별한 행위이거나 그 위험방지를 위한 경찰작용을 의도적으로 방해하는 행위로서 비난가능성이 매우 크다.
심판대상조항은 ‘윤○○ 사건’을 계기로 우리 사회에 환기된 음주운전에 대한 경각심을 배경으로 하고 있으며, 연간 총 발생 건수 자체는 전반적으로 감소하고 있지만 재범에 의한 사고는 감소하지 않고 오히려 증가하기도 하는 음주운전 교통사고의 실태를 감안하여, 재범 음주운전자를 엄히 처벌하도록 함으로써 음주운전 관련 범죄를 예방하고 근절하고자 하는 형사정책적 고려에 따라 입법화된 규정이다.
따라서 심판대상조항의 반복적인 음주운전 금지규정 위반행위에 대한 강화된 처벌은 그 반규범적 속성에 근거한 불법성과 비난가능성에 상응할 뿐만 아니라 시대 상황과 국민적 법감정을 반영한 형사정책에도 부합하므로 합리적인 이유가 있다.
다. 심판대상조항에 의해 처벌되는 음주운전 금지규정 위반행위는, 과거 위반행위의 횟수, 위반행위 사이의 시간적 간격, 위반행위 당시의 음주 정도, 운전한 차량의 종류 등에 따라 불법성이 각각 다를 수 있다. 그러나 발생 가능한 모든 경우를 고려하고 그에 따른 구성요건을 세분화하여 형벌을 정하는 것은 입법기술상 불가능하므로, 어떤 처벌조항이 다소 다양한 유형의 범죄행위들을 동일한 범죄로 보고 동일한 법정형을 규정하고 있다고 하더라도, 전체 형벌체계에 비추어 최소한의 구별기준을 정하고 법정형의 범위가 충분히 넓어 법관이 동일한 범죄로 규정된 범죄의 개별 행위태양과 그에 따른 죄질의 경중을 고려하여 개별 사건 사이의 형평을 맞출 수 있다면, 이를 책임과 형벌 사이의 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
심판대상조항이 음주측정거부 전력이 있는 사람이 다시 음주운전 금지규정을 위반한 경우를 가중처벌하는 것은 앞서 본 바와 같이 음주운전을 방지하기 위한 규정의 반복적인 위반에 따른 사회적, 개인적 위험
의 증가 때문이므로, 이 경우 행위반가치의 중점은 ‘2회 이상 위반’이라는 요건에 내재된 반복적인 음주운전 방지규정 위반 부분에 있다. 따라서 과거 위반행위의 횟수와 시간적 간격, 위반행위 당시의 음주 정도, 운전한 차량의 종류 등에 따라 그 불법에 차이가 있다고 하더라도 모두 반복하여 음주운전 방지규정 위반이라는 중요한 행위반가치 지표에 의해 다른 범죄들과 합리적으로 구별되는 동질의 범죄행위로 볼 수 있으므로, 심판대상조항이 개별 행위태양 등 구성요소에 의해 더 세분화하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 헌법이 요구하는 형벌체계 기준에 어긋난다거나 입법재량의 범위를 일탈한 것이라고 보기 어렵다.
라. 법정의견은 과거 위반행위가 상당히 오래전에 발생한 것이라면 이를 근거로 그 이후에 이루어진 음주운전 금지규정 위반행위를 가중처벌할 필요성이 없다고 본다. 그러나 아무리 오래 전의 위반 전력이라도 차량을 운전하다가 사망사고를 일으키고 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 음주측정을 거부한 경우와 같이 죄질이 매우 좋지 않은 경우가 있을 수 있고, 그러한 전력을 가진 운전자가 다시 음주운전을 하여 교통안전을 해하고 무고한 국민 일반의 생명ㆍ신체ㆍ재산을 위협한 경우를 초범 음주운전과 동일한 기준으로 처벌해서는 이러한 범죄를 예방하고 법질서를 수호할 수 없다는 입법자의 평가가 수긍할 수 없을 정도로 재량범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없다.
발생하는 모든 음주운전을 전부 단속할 수는 없는 현실을 고려할 때 실제로 적발되지 않고 행해지는 음주운전이 많을 것으로 충분히 미루어 짐작할 수 있으므로, 과거 특정 시점에 적발된 음주측정거부 전력만 확인된다고 하더라도 그 전후에 음주운전이 없었다고 단언할 수 없는 것이 음주운전 범행의 특성이다. 이에 더하여 재범에 의한 음주운전 교통사고가 오히려 증가하는 추세까지 보이는 상황이라면, 이미 음주측정거부로 적발된 전력을 가진 운전자가 다시 음주상태에서 운전석에 오르는 것을 미연에 방지하기 위하여 그 전력에 특별한 시간적 제한을 두지 않는 특단의 조치를 강구할 필요가 있다는 입법자의 판단은 형사정책적인 면에서 충분히 수긍할 수 있다.
한편, 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 도로교통법이 개정되기 전에는 음주측정에 응할 의무가 제41조 제2항에 규정되어 있었으므로, 심판대상조항에서 가중요건이 되는 제44조 제2항을 위반한 전력은 2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 도로교통법이 시행된 2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제2항을 위반한 전력만을 의미하는 것으로 해석된다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446등 참조). 따라서 가중처벌의 요건이 되는 과거 위반행위의 시간적 범위가 현재로부터 무제한적으로 소급하여 확장된다고 볼 수 없고, 심판대상조항이 개정되어 시행된 이후에는 일반 국민들이 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 가중처벌될 수 있다는 사정을 충분히 예측할 수 있게 되었다.
마. 심판대상조항에 의한 처벌대상에 과거 위반 횟수와 시간적 간격, 혈중알코올농도 수준, 운전한 차량의 종류 등에 비추어 상대적으로 죄질이 가벼운 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 포함될 수 있다. 그리고 법정의견은 그러한 가벼운 유형의 재범을 징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정해진 심판대상조항의 법정형 하한을 기준으로 처벌하는 것이 과도하다고 판단하였다. 그러나 심판대상조항에는 징역형 외에 벌금형이 선택적으로 규정되어 있고, 법관이 비교적 죄질이 가벼운 재범 음주운전 금지규정 위반행위에 대하여 벌금형을 선택한 경우에는 작량감경을 통하여, 징역형을 선택한 경우에는 작량감경을 하지 않고도 집행유예를 선고할 수 있음은 물론이고, 과거 위반 전력이 벌금형 이하의 전과라면 법률상 선고유예를 하는 것도 가능하다. 구체적인 사건에서 재범 음주운전자에게 다른 범죄로 인한 전과 등이 있어 형의 집행유예를 선고하거나 선고유예를 할 수 없는 경우가 있을 수는 있으나, 이는 그 다른 범죄 전과와 집행유예 또는 선고유예를 규정한 각 형법 조항의 내용에 따른 결과일 뿐 심판대상조항이 법정형의 하한을 너무 높게 정하였기 때문이라고 볼 수 없다. 심판대상조항과 같이 책임과 형벌의 비례원칙 위반이 문제되는 처벌조항에 대하여 선택적으로 벌금형이 규정되어 있어 형의 선고를 유예할 수 있는 경우에 헌법재판소가 과도한 형벌을 규정하고 있다는 이유로 위헌결정을 한 예를 찾기도 어렵다.
따라서 상당히 오랜 시간이 지난 과거에 단 1회 음주측정거부를 한 전력이 있는 사람이 0.03%의 혈중알코올농도 수준에서 다시 자동차를 운전하여 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 경우 등과 같이 상대적으로 비난가능성이 크지 않은 유형의 재범 음주운전 금지규정 위반행위가 심판대상조항에 포섭되고 그러한 유형의 위반행위가 다른 위험한 반복적인 음주운전 금지규정 위반행위와 불법성에 있어 차이가 있다고 하더라도, 그 정도의 차이는 법관의 양형재량으로 충분히
극복될 수 있는 범위 내에 있으므로, 심판대상조항의 법정형, 특히 그 하한을 징역 2년 또는 벌금 1천만 원으로 정한 것이 위헌으로 선언될 정도로 비례성을 일탈하고 있다거나 법관의 양형재량을 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다.
바. 반복적인 음주운전을 방지하기 위한 수단으로 음주치료와 교육프로그램을 강화하거나 다른 추가적 행정 제재를 도입하는 것이 고려될 수 있으나, 음주운전의 발생 실태와 음주운전으로 인한 폐해의 심각성에 비추어 볼 때 위와 같은 비형벌적 수단이 반드시 형벌강화에 앞서 선행적으로 도입되고 실행되어 그 효과 없음이 확인된 후에야 형벌을 강화하는 조치를 취하는 것이 타당하다는 전제에는 동의하기 어렵다. 형벌의 위하적 효과와 그로 인한 순기능을 부정할 수 없는 이상 시대적 상황 등에 비추어 비형벌적 수단의 강화 내지 도입을 위한 인적, 물적 설비와 시스템을 갖추어 가는 한편, 그와 병행하여 형벌강화를 통해 반복적인 음주운전을 엄격히 차단하는 것이 필요할 수 있고, 제반 사정을 고려하여 형벌의 강화를 선택한 입법자의 결단은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 법정형의 결정에 있어서 충분히 존중되어야 한다.
사. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것)
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등("건설기계관리법"제26조 제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다), 노면전차 또는 자전거를 운전하여서는 아니 된다.
② 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등, 노면전차 또는 자전거를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.
도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 것)
제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상인 경우로 한다.
제148조의2(벌칙) ② 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전하는 사람으로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금
2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금
3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금
구 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되기 전의 것)
제148조의2(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람
2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)

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