item: panreType: 결정문
eventNo: 2021헌가8
eventNm: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌제청
textOfDecision: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범(累犯)으로처벌하는 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

eventSummary: 가. 2021헌가8
당해 사건 피고인은 2017. 1. 12. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 10개월을, 2018. 4. 25. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년을 각 선고받았고, 2019. 8. 13. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년을 선고받아 2020. 1. 20. 그 형의 집행을 마쳤다.
위 피고인은 절도죄, 상습절도죄로 3회 이상 징역형을 받은 사람으로서 그 형의 집행을 종료한 후 3년 내인 2020. 2. 18.과 2020. 3. 5. 각 재물을 절취함으로써‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(이하‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호를위반하였다는 등의 공소사실로 기소되었고[의정부지방법원 2020고단1813, 3496(병합)], 2020. 10. 8.공소사실이 모두 유죄로 인정되어 위 법원에서 징역 1년 6개월을 선고받았다.
위 피고인은 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였고(의정부지방법원 2020노2507), 항소심 법원은 재판 계속 중이던 2021. 1. 29.‘특정범죄가중법 제5조의4 제5항제1호 중 형법 제329조 부분’에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.
나. 2021헌바314
청구인은 2015. 10. 15. 상습절도죄로 징역 2년 5개월을, 2019. 12. 18. 야간주거침입절도죄 등으로 징역 6개월을 각 선고받았고, 2020. 6. 4. 야간주거침입절도죄로 징역4개월을 선고받아 2020. 10. 19. 최종형의 집행을 마쳤다.
청구인은 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중인2021. 3. 4.과 2021. 3. 5. 각 재물을 절취함으로써 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 등의 공소사실로 기소되었고[전주지방법원 2021고단439, 739(병합)], 2021. 10. 7.공소사실이 모두 유죄로 인정되어 위 법원에서 징역 2년을 선고받았다.
청구인은 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였고(전주지방법원 2021노1622), 항소심 법원은 2022. 1. 21. 제1심이 선고한 형이 다소 무거워 보인다는 이유로 제1심 판결을 파기하고 징역 1년 6개월을 선고하였으며, 위 항소심 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
청구인은 제1심 소송 계속 중에 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 관하여위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 10. 6. 기각되자(전주지방법원 2021초기650), 2021. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인은 세 번 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중에 타인의 재물을절취하였다는 범죄사실로 처벌받았으므로, 청구인과 관련된 부분은‘다시 형법 제329조의 죄를 범하여’에 관한 부분이다.
따라서 이 사건 심판대상은‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6.법률제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조까지의죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌)⑤「형법」제329조부터 제331조까지,제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1.「형법」제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

relatedProvision: 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제35조(누범)①금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제331조(특수절도)①야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
형법 (1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의벌금에 처한다.
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건)① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장 요지

caseRelatedOpinion: (1) 심판대상조항은‘누범으로’, ‘가중처벌한다’고 정하고 있는데, 그 의미가 형법총칙 제35조의 적용을 배제하는 특별규정이라는 뜻인지, 아니면 법정형을 상향조정만 한다는 뜻인지를 형사재판을 담당하는 법관조차 쉽게 확정할 수 없어 구성요건과법정형 판단에 혼선을 주므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
(2) 심판대상조항에 의하면 특별히 가중된 형으로 처벌받게 될 뿐만 아니라, 여기에 다시 형법 제35조에 의한 누범가중까지 되어 동일한 사유로 거듭 가중되는 이중평가의 결과가 초래되고, 하한 징역 1년(작량감경한 경우)부터 상한 40년(형법 제35조 누범가중)까지가 처벌범위가 되는데, 법정형 상한 도입의 취지를 찾아보기 어려울 정도로 형의 폭이 매우 넓으며, 검사의 기소재량에 따라 피고인이 형법에서 정한벌금형으로 처벌될 수도, 특정범죄가중법에서 정한 가중된 징역형으로 처벌될 수도있다. 죄형법정주의는 법적 안정성도 고려하면서 개별적 책임에 부합하는 양형판단의 가능성을 요청하는 책임원칙을 요구한다. 누범에 대한 특별 처벌규정의 필요성을인정하더라도, 절도범에 대하여 지나치게 폭넓은 형을 설정하는 것은 비례원칙에 위반된다.

(1) 심판대상조항의‘징역형’에 형법 제332조의 상습절도죄로 처벌받은 전력도 포함되는지,‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’부분은 전범(前犯)들 중 일부가 형법 제37조 후단 경합범(이하‘후단 경합범’이라 한다) 관계에 있는 경우 그 전범 각각을 징역형을 받은 횟수로 산정해야 하는지 및 그 구성요건 충족 여부를 판단하는 시점을 언제로 봐야하는지가 명확하지 않다. 그리고 심판대상조항 중‘누범’, ‘가중처벌’부분은 형법 제35조와의 관계에서 그 취지와 의미가 명확하지 않다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 유추해석금지원칙에 위반된다.
(2) 심판대상조항이 적용되는 경우 집행유예의 선고를 할 수 없고, 심판대상조항은지나치게 무거운 형벌을 규정하고 있으며 청구인이 감수하는 불이익이 공익에 비해큰 경우가 있을 수 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
(3) 심판대상조항은 전범의 존재를 전제로 후범(後犯)의 형을 가중하고 있을 뿐만아니라, 전범에 상습절도죄도 포함된다고 해석하면 상습성이 전범과 후범에서 이중으로 가중처벌되고, 전범들 중 일부가 후단 경합범 관계에 있는 경우 그 전범 각각을징역형을 받은 횟수에 포함시키면 전범과의 관계에서 동시 판결할 경우와의 형평이고려되었던 부분이 후범에서 재차 처벌을 받게 되는 결과를 초래하며, 다시 형법 제35조의 누범가중을 하면 동일한 사유로 거듭 가중처벌되어 이중처벌금지원칙에 위반된다.
(4) 심판대상조항은 일반 범죄자와의 관계에서 평등원칙에 위반된다. 또한, 심판대상조항이 행위책임 가중과 비난가능성을 이유로 가중처벌하는 것, 심판대상조항의죄를 저지른 사람을 형법상 상습절도죄를 범한 경우 또는 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비·음모죄를 범한 경우에 비해 무겁게 처벌하는 것,형법상 절도죄, 야간주거침입절도죄, 특수절도죄를 동등하게 취급하는 것은 평등원칙에 위반된다.
특히 심판대상조항을 적용함에 있어,①전범에 상습절도죄가 포함된다고 보는지,②전범들 중 일부가 후단 경합범의 관계에 있는 경우, 전범 모두를 징역형을 받은 횟수에 포함시키는지,③심판대상조항의 법정형에 별도로 누범가중을 하여 처벌하는지 아니면 위 법정형으로만 처벌하는지,④전범들 중 일부에 대해 무죄의 재심판결이 확정된 경우, 후범을 범한 시점에서 징역형을 받은 경우에 해당한다고 보는지 아니면 후범을 처벌하는 시점에서 징역형을 받은 경우에 해당하지 않는다고 보는지,⑤전범들 중 일부와 후범 사이에 후단 경합범 관계에 있는 경우, 후범을 처벌하는 시점에서 징역형을 받은 경우에 해당한다고 보는지 아니면 후범을 범한 시점에서 징역형을 받은 경우에 해당하지 않는다고 보는지에 관한 판단이 검사와 법원마다 다르다. 이에 따라 동종의 범행에 대해 심판대상조항으로 처벌받는 집단이 있는 반면 형법으로 처벌받는 집단도 있게 됨으로써 그 집단들 사이에 합리적 근거 없는 차별이발생한다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
(1) 제청법원과 청구인은 심판대상조항의 의미가 명확하지 아니하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
(2) 제청법원과 청구인은 절도범이 지나치게 폭넓은 형으로 처벌받게 된다는 이유로, 청구인은 집행유예의 선고를 할 수 없고 지나치게 무거운 형벌을 규정하고 있다는 등의 이유로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여도살펴본다.
(3) 제청법원은 특별히 가중된 형으로 처벌받게 될 뿐만 아니라, 다시 누범가중까지 되어 동일한 사유로 거듭 가중되는 이중 평가의 결과가 초래되었다는 사정을 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반의 이유로 들고 있으나 이는 이중처벌금지원칙에 관한문제이고, 청구인은 심판대상조항이 전범의 존재를 전제로 후범의 형을 가중하고 있을 뿐만 아니라 다시 누범에 대한 가중처벌을 정하고 있어 이중처벌금지원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
(4) 제청법원은 심판대상조항이 정하고 있는 동일한 행위에 대해 검사의 기소재량에 따라 형법이 정한 벌금형으로 처벌받을 수도 있고, 특정범죄가중법에 따라 가중된 징역형으로 처벌받을 수도 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반이라고 주장하나, 이는 동일한 행위에 대해 법집행기관의 자의에 따라 차별이 발생할 수 있다는주장으로서 평등원칙 위반에 대한 주장과 다르지 않고, 청구인도 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
다만, 청구인은 심판대상조항에 대한 판단을 함에 있어 검사의 기소재량과 법원의판단에 따라 실무례가 나뉜다고 주장하면서 여러 집단을 예로 들고 있으나, 위와 같은 차이는 심판대상조항 자체로부터 발생하는 것이 아니라 검사 또는 법원이 심판대상조항을 해석하고 적용하는 과정에서 발생하는 것이므로 이 부분 청구인의 주장에대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등 결정 및 헌재 2021. 11. 25. 2020헌바329등 결정에서 심판대상조항(2020헌바329등 결정에서는‘다시 형법 제330조의 죄를 범한 경우’부분을 포함하여)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『2016. 1. 6.법률 제13717호로 개정된 심판대상조항은 구 특정범죄가중법(2010.3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항의 구성요건에 해당하는‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터제336조까지 및 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에’부분은 그대로 유지하고, 구 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4에서 제1항, 제3항, 제4항으로 분류하였던 범죄유형을 그대로 제5조의4 제5항 각 호로나누어 각 범죄유형별 법정형을 구체적으로 명시한 것이다. 또한 특정범죄가중법 제5조의4 제2항은 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 별도로 규정하고 있다. 이러한 점을 종합하여 보면,심판대상조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄가 아니라,특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 열거된 죄와 동종의 죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 참조).
이와 같이 심판대상조항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세번 이상 징역형을 받은 사람이 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용되는 것임을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호는 입법 취지가 반복적으로 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다. 따라서 법관의 통상적인 법해석 작용을 통해 형법 제35조 규정과는 별개로‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운법정형으로 처벌한다’는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석될 수 있으며, 그에 따라 심판대상조항이 적용되는 경우 그 법정형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하게 되므로(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결 등 참조), 심판대상조항의 의미가 명확하지 아니하여 형법 제35조와의 관계에서 자의적 법집행이 이루어질 가능성이 있다고는 보기 어렵다.』
(2) 선례변경의 필요성 인정 여부
(가) 청구인은 심판대상조항의‘징역형’에 형법상 상습절도죄(제332조)로 징역형을 받은 전과가 포함되는지 명확하지 않다고 주장한다.
그런데 다음에서 보는 것과 같은 특정범죄가중법의 목적, 심판대상조항과 형법 제332조의 내용 등에 비추어 보면, 심판대상조항에서 정한‘징역형’에는 절도의 습벽이인정되어 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄의 형보다 가중처벌되는 형법 제332조의 상습절도죄로 처벌받은 전력도 포함되는 것으로 해석되므로(대법원 2021. 6. 3. 선고 2021도1349 판결 참조), 심판대상조항의‘징역형’부분이 명확하지 않다고 보기 어렵다.
①특정범죄가중법은 형법에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조참조).
②형법 제332조(상습범)는“상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”고 규정하고 있는 등 상습절도죄의 구성요건에‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄’를 포함하고 있다.
③상습절도죄의 전과를 심판대상조항에서 정한‘징역형’에 포함하지 않을 경우단순 절도죄의 전력이 세 번인 자가 절도를 저지른 경우에는 이 사건 조항으로 가중처벌받는 반면, 세 번의 절도 전력 중 상습절도의 전력이 있는 자가 절도를 저지른 경우에는 단순 절도죄로 처벌받게 되는 데에 그치는 처벌의 불균형이 발생한다.
(나) 청구인은 심판대상조항 중‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’부분은 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범 관계에 있으면 이를 징역형을 받은 횟수에포함시켜야 하는지 명확하지 않다고 주장한다.
그런데 다음에서 보는 것과 같은 심판대상조항의 문언 내용 및 입법 취지, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항 규정의 의미 및 취지 등에 비추어 보면, 심판대상조항 중‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 심판대상조항에 규정된처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니므로(대법원 2020. 3. 12. 선고 2019도17381 판결), 그 의미가 명확하지 않다고 보기 어렵다.
①심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고, 전범에 대하여‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 후범을‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 그리고 그 구성요건을 충족하는 행위가 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 누범기간 내에 동종의 절도 범행을 저지른 것이라는 점에서 그 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높임으로써 결국 이와 같은 범죄를 예방하려는 데 심판대상조항의 목적이 있다.
②형법 제37조 후단과 제39조 제1항의 규정은, 법원이 후단 경합범인 판결을 받지아니한 죄에 대한 판결을 선고할 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의형평을 고려하여야 한다는 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적인 고려사항과 형평에 맞지 않는다고 판단되는 경우 형의 임의적 감면을 할 수 있음을 제시한 것일 뿐,판결이 확정된 죄에 대한 형의 선고와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대한 형의 선고를하나의 형의 선고와 동일하게 취급하라는 것이 아니다.
(다) 청구인은 심판대상조항의‘세 번 이상 징역형을 받은’이라는 구성요건을 충족해야 하는 시점이 죄를 범한 때인지 또는 그 죄를 처벌하는 때인지, 아니면 두 시점모두인지 명확하지 않다고 주장한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 형법 제35조 규정과는 별개로‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로처벌한다’는 내용의 구성요건을 창설한 것이므로(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결), 위 구성요건에 해당하려면 누범으로 처벌되는 범죄를 저지를 당시에 세번 이상 징역형을 받은 경우이어야 할 뿐만 아니라 처벌 당시에도 징역형의 선고에기한 법적 효과가 여전히 지속되고 있어야 한다고 해석된다. 따라서 심판대상조항의해석에 관하여 세 번 이상 징역형을 받았는지를 판단하는 시점이 명확하지 않다고보기 어렵다.
(라) 그 밖에 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기어렵고, 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2018헌바209등 결정 및 2020헌바329등 결정에서 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 절도 범행이 반복적으로 이루어지다 보면 범행수법이 날로 대담해지고 지능적으로 되어갈 뿐만 아니라 범행 도중에 강도·강간·살인범으로 돌변할 가능성도 높아지므로, 이러한 범죄자들로부터 사회를 방위하고 그 재범을 방지하여야 할 현실적인 필요성이 있다. 이에 입법자는 형법 각칙에 규정된 처벌규정의 법정형으로는 이러한 필요성을 충족시킬 수 없으므로 국민의 불안을 해소시키고 사회기강을 바로잡으며 형벌의 일반예방 효과를 증대시킬 목적으로, 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을받은 자가 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 그 법정형을 2년 이상 20년이하의 징역형으로 규정한 것이다.
심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 설령 전범 또는 후범이 도벽 등 정신질환에 의한 것이거나 후범 자체의 불법성이 비교적 미미하다고 하더라도, 심판대상조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항이 법정형의하한을 징역 2년으로 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 세 번 이상 징역형을받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를 벗어난것이라고 볼 수 없다.
한편, 법관이 심판대상조항에 해당할 경우 집행유예의 선고를 할 수 없는 것은 위법률 조항이 정한 요건이 형법 제62조 단서의 집행유예 결격사유에 해당하기 때문이지 심판대상조항에서 정한 법정형이 너무 높기 때문이 아니다.
따라서 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 과잉형벌이라고할 수 없다.
(나) 심판대상조항은 형법 제35조와는 구별되는 새로운 구성요건을 창설한 것으로해석되므로 심판대상조항이 적용되는 경우 형법 제35조의 누범가중이 별도로 이루어지고, 그 결과 심판대상조항이 정한 장기 법정형의 2배인 징역 40년까지 처단형이확대된다. 그러나 이와 같이 형의 폭이 넓어지더라도 양형실무에서 중대한 영향을미치는 형의 단기는 변함이 없고, 법관은 심판대상조항이 적용되는 후범의 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 필요한 경우 작량감경을 통해 정해진 처단형의 범위에서 적정한 선고형을 정할 수 있으므로, 심판대상조항이 별도의 누범가중을 허용하는 구성요건을 정하고 있더라도 입법재량의 한계를 벗어난 과도한 형벌을정하고 있는 것으로는 보기 어렵다.
심판대상조항은 벌금형 없이 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다. 그런데 비교적 단기간 내에 반복되는 절도 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 필요한 형벌의 종류와 범위를 선택하는 문제는 입법재량 내지 형성의 자유가 인정될 수 있는 분야이다. 입법자는 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조, 제330조의 절도 범죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 그 불법성과 비난가능성이 적지 않고, 그러한 절도 재범을 벌금형의 선택이 가능한 법정형으로는 억제하기 어렵다고 보아 징역형으로만 법정형을 정한 것인데, 이러한 입법자의 판단은 형사정책적측면에서 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 있더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 인정 여부
선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 선례의견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의비례원칙에 위반되지 아니한다.
라. 이중처벌금지원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2020헌바329등 결정에서 심판대상조항이 헌법 제13조의 일사부재리원칙 또는 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항에 해당하는 절도범을 가중처벌하는 취지는 3회 이상 동종의 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 절도 범행을 하였다는 데 있을 뿐, 전범에 대한 처벌을 받은 후 다시 범행을 저질렀다고 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 의미가 아님이 명백하다. 전범은 후범에 대한 양형에있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐이며 전범 자체가 심판의 대상이 되어 심판대상조항에 의해 다시 처벌받는 것이 아니다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등; 헌재 2019. 7.25. 2018헌바209등 참조). 또한 심판대상조항은 반복되는 절도행위로 세 차례 이상징역형을 받고 다시 동종의 절도 범행을 저지를 것을 요건으로 하여 형법 제35조와는 다른 적용 요건을 규정하고 있으므로, 형법 제35조와 동일한 근거에 기초하여 후범을 거듭 가중처벌하도록 정하고 있는 것도 아니다.
따라서 심판대상조항은 헌법 제13조의 일사부재리원칙 또는 이중처벌금지원칙에위반되지 아니한다.』
(2) 선례 변경의 필요성 인정 여부
(가) 청구인은 전범에 상습절도죄도 포함된다고 해석하면 상습성이라는 행위자책임이 전범과 후범에서 이중으로 가중처벌되고, 전범들 사이에 후단 경합범 관계에있을 때 그 모두를 징역형을 받은 횟수에 포함시키면 전범과의 관계에서 동시 판결할 경우와의 형평이 고려되었던 부분이 후범에서 재차 처벌을 받게 되는 결과를 초래한다고 주장한다. 그러나 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 것은‘상습성’이 아니라 상습절도죄로‘징역형을 받았다는 사실’이고, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항의 규정은 형평을 고려하여야 한다는 형의 양정에 관한 추가적인 고려사항과 형의 임의적 감면을 할 수 있음을 제시한 것일 뿐이며 상습절도죄 전력 자체나 후단 경합범 전력 자체가 심판의 대상이 되어 심판대상조항에 의해 다시 처벌받는 것이 아니므로, 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(나) 그 밖에 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다.
마. 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2018헌바209등 결정 및 2020헌바329등 결정에서 심판대상조항이 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 심판대상조항에 해당하는 자를 일반 범죄자에 비하여 가중처벌 하는 것은,동종의 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한것이므로 합리적인 근거 있는 차별이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68; 헌재 2012. 5.31. 2011헌바15등 참조).
(나) 심판대상조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역으로, 형법상 상습절도죄의 법정형인 9년 이하의 징역 또는 1천5백만 원 이하의 벌금(형법 제332조, 제329조)에 비하여 무겁다.
그러나 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 반면, 동종의 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있는 자가 다시 동종의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 적용되는 심판대상조항은 행위책임에 형벌가중의 본질이 있으므로, 이들을단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수 없다.
또한 심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 세 번 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며,누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이러한 범죄자가 절도의 상습범에 비하여 비난가능성이 적다고 단정할 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
따라서 심판대상조항의 법정형이 형법상 상습절도죄의 법정형에 비하여 무겁다고 하여 형벌체계상 균형을 상실하였다고 할 수 없다.
(다) 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비·음모를 한 경우형법 제343조 및 제35조가 적용되어 처단형이 14년 이하의 징역이 되는데, 이는 심판대상조항의 법정형에 비하여 가벼운 수준이다.
그러나 강도예비·음모죄는 강도의 결의 즉, 실행을 준비하거나 모의를 하고 아직실행의 착수에 이르지 않은 행위를 처벌하는 것이고 절도의 경우에는 예비·음모를 처벌하는 규정조차 두고 있지 않다. 이에 비추어 보면, 동종의 전범으로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 저지른 범행이라고 하더라도 강도예비·음모죄가 절도죄보다 일률적으로 그 불법성이나 비난가능성이 크다고 할 수 없다. 따라서 후범이 강도예비·음모죄인 누범자에 대한 처단형이 심판대상조항에 정한 형에 비하여 가볍다고 하여 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 할 수 없다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
(라) 심판대상조항은 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상징역형을 받은 자가 다시 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 법정형을 구분하지 아니하고 모두 2년 이상 20년 이하의 징역형에 처하도록 하고 있다.
그러나 심판대상조항은 형법 제329조 내지 제331조에 규정된 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시동종의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 데에 그 의의가 있다.
또한, 각 행위마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하여 형벌체계를 세우는 것은 불가능하므로, 입법자가 법정형을 정할 때는 행위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄 행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있고, 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 법관의 양형을 통해 극복할 수 있으면 된다(헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53; 헌재 2006. 12. 28.2005헌바85; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258 참조). 심판대상조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역이므로, 법관은 그 법정형의 범위 내에서 범행 방법과 규모, 피해정도 등 여러 양형의 조건을 고려하여 그 불법에 상응하는 형을 정할 수 있다.
따라서 심판대상조항이 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회이상 징역형을 받은 후 다시 형법 329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 동일한 법정형으로 처벌한다고 하여 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히상실하였다고 볼 수 없다.
(마) 심판대상조항은 형법 제329조, 제332조와 구별되는 가중적 구성요건 표지를별도로 규정하고 있어, 동일한 구성요건에 해당하는 절도범죄에 대한 법적용이 오로지 검사의 기소재량에만 맡겨진 경우에 해당하지 않는다. 또한 법적으로 허용되는재량 범위를 넘어 기소된 사안이라면 법원이 공소장변경 요구(형사소송법 제298조제2항) 등을 통해 적정한 법이 적용될 수 있도록 기소재량에 대한 통제를 할 수 있다.
따라서 심판대상조항이 검사의 기소재량에 의한 자의적 법집행을 허용하고 있다고 보기 어렵고, 평등원칙 등 헌법에 위반된다고도 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 인정 여부
선례의 판단을 변경할 정도의 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지않으므로, 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항은평등원칙에 위반되지 아니한다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2021헌가8    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌제청
			2021헌바314(병합)    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌소원
제	청	법	원	의정부지방법원(2021헌가8)
청	구	인	이○○(2021헌바314)
			대리인   변호사 김건우, 유현경
			복대리인   변호사 박왕규공익법무관 나영현
당	해	사	건	1. 의정부지방법원 2020노2507  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등(2021헌가8)
			2. 전주지방법원 2021고단439, 739(병합)  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등(2021헌바314)
선	고	일	2022. 11. 24.

reason: 1. 사건개요
가. 2021헌가8
당해 사건 피고인은 2017. 1. 12. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 10개월을, 2018. 4. 25. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년을 각 선고받았고, 2019. 8. 13. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년을 선고받아 2020. 1. 20. 그 형의 집행을 마쳤다.
위 피고인은 절도죄, 상습절도죄로 3회 이상 징역형을 받은 사람으로서 그 형의 집행을 종료한 후 3년 내인 2020. 2. 18.과 2020. 3. 5. 각 재물을 절취함으로써 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 등의 공소사실로 기소되었고[의정부지방법원 2020고단1813, 3496(병합)], 2020. 10. 8. 공소사실이 모두 유죄로 인정되어 위 법원에서 징역 1년 6개월을 선고받았다.
위 피고인은 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였고(의정부지방법원 2020노2507), 항소심 법원은 재판 계속 중이던 2021. 1. 29. ‘특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 형법 제329조 부분’에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.
나. 2021헌바314
청구인은 2015. 10. 15. 상습절도죄로 징역 2년 5개월을, 2019. 12. 18. 야간주거침입절도죄 등으로 징역 6개월을 각 선고받았고, 2020. 6. 4. 야간주거침입절도죄로 징역 4개월을 선고받아 2020. 10. 19. 최종형의 집행을 마쳤다.
청구인은 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중인 2021. 3. 4.과 2021. 3. 5. 각 재물을 절취함으로써 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 등의 공소사실로 기소되었고[전주지방법원 2021고단439, 739(병합)], 2021. 10. 7. 공소사실이 모두 유죄로 인정되어 위 법원에서 징역 2년을 선고받았다.
청구인은 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였고(전주지방법원 2021노1622), 항소심 법원은 2022. 1. 21. 제1심이 선고한 형이 다소 무거워 보인다는 이유로 제1심 판결을 파기하고 징역 1년 6개월을 선고하였으며, 위 항소심 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
청구인은 제1심 소송 계속 중에 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 10. 6. 기각되자(전주지방법원 2021초기650), 2021. 11. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인은 세 번 이상 징역형을 받은 사람으로서 누범기간 중에 타인의 재물을 절취하였다는 범죄사실로 처벌받았으므로, 청구인과 관련된 부분은 ‘다시 형법 제329조의 죄를 범하여’에 관한 부분이다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항] 
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 
제5조의4(상습 강도&#183;절도죄 등의 가중처벌) ⑤"형법"제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조&#183;제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 
1."형법"제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 
[관련조항] 
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것) 
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. 
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. 
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
형법 (1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. 
3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장 요지
가. 제청법원의 위헌제청이유
(1) 심판대상조항은 ‘누범으로’, ‘가중처벌한다’고 정하고 있는데, 그 의미가 형법 총칙 제35조의 적용을 배제하는 특별규정이라는 뜻인지, 아니면 법정형을 상향조정만 한다는 뜻인지를 형사재판을 담당하는 법관조차 쉽게 확정할 수 없어 구성요건과 법정형 판단에 혼선을 주므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
(2) 심판대상조항에 의하면 특별히 가중된 형으로 처벌받게 될 뿐만 아니라, 여기에 다시 형법 제35조에 의한 누범가중까지 되어 동일한 사유로 거듭 가중되는 이중평가의 결과가 초래되고, 하한 징역 1년(작량감경한 경우)부터 상한 40년(형법 제35조 누범가중)까지가 처벌범위가 되는데, 법정형 상한 도입의 취지를 찾아보기 어려울 정도로 형의 폭이 매우 넓으며, 검사의 기소재량에 따라 피고인이 형법에서 정한 벌금형으로 처벌될 수도, 특정범죄가중법에서 정한 가중된 징역형으로 처벌될 수도 있다. 죄형법정주의는 법적 안정성도 고려하면서 개별적 책임에 부합하는 양형판단의 가능성을 요청하는 책임원칙을 요구한다. 누범에 대한 특별 처벌규정의 필요성을 인정하더라도, 절도범에 대하여 지나치게 폭넓은 형을 설정하는 것은 비례원칙에 위반된다.
나. 청구인의 주장
(1) 심판대상조항의 ‘징역형’에 형법 제332조의 상습절도죄로 처벌받은 전력도 포함되는지, ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’ 부분은 전범(前犯)들 중 일부가 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다) 관계에 있는 경우 그 전범 각각을 징역형을 받은 횟수로 산정해야 하는지 및 그 구성요건 충족 여부를 판단하는 시점을 언제로 봐야하는지가 명확하지 않다. 그리고 심판대상조항 중 ‘누범’, ‘가중처벌’ 부분은 형법 제35조와의 관계에서 그 취지와 의미가 명확하지 않다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 유추해석금지원칙에 위반된다.
(2) 심판대상조항이 적용되는 경우 집행유예의 선고를 할 수 없고, 심판대상조항은 지나치게 무거운 형벌을 규정하고 있으며 청구인이 감수하는 불이익이 공익에 비해 큰 경우가 있을 수 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
(3) 심판대상조항은 전범의 존재를 전제로 후범(後犯)의 형을 가중하고 있을 뿐만 아니라, 전범에 상습절도죄도 포함된다고 해석하면 상습성이 전범과 후범에서 이중으로 가중처벌되고, 전범들 중 일부가 후단 경합범 관계에 있는 경우 그 전범 각각을 징역형을 받은 횟수에 포함시키면 전범과의 관계에서 동시 판결할 경우와의 형평이 고려되었던 부분이 후범에서 재차 처벌을 받게 되는 결과를 초래하며, 다시 형법 제35조의 누범가중을 하면 동일한 사유로 거듭 가중처벌되어 이중처벌금지원칙에 위반된다.
(4) 심판대상조항은 일반 범죄자와의 관계에서 평등원칙에 위반된다. 또한, 심판대상조항이 행위책임 가중과 비난가능성을 이유로 가중처벌하는 것, 심판대상조항의 죄를 저지른 사람을 형법상 상습절도죄를 범한 경우 또는 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비&#183;음모죄를 범한 경우에 비해 무겁게 처벌하는 것, 형법상 절도죄, 야간주거침입절도죄, 특수절도죄를 동등하게 취급하는 것은 평등원칙에 위반된다. 
특히 심판대상조항을 적용함에 있어, ① 전범에 상습절도죄가 포함된다고 보는지, ② 전범들 중 일부가 후단 경합범의 관계에 있는 경우, 전범 모두를 징역형을 받은 횟수에 포함시키는지, ③ 심판대상조항의 법정형에 별도로 누범가중을 하여 처벌하는지 아니면 위 법정형으로만 처벌하는지, ④ 전범들 중 일부에 대해 무죄의 재심판결이 확정된 경우, 후범을 범한 시점에서 징역형을 받은 경우에 해당한다고 보는지 아니면 후범을 처벌하는 시점에서 징역형을 받은 경우에 해당하지 않는다고 보는지, ⑤ 전범들 중 일부와 후범 사이에 후단 경합범 관계에 있는 경우, 후범을 처벌하는 시점에서 징역형을 받은 경우에 해당한다고 보는지 아니면 후범을 범한 시점에서 징역형을 받은 경우에 해당하지 않는다고 보는지에 관한 판단이 검사와 법원마다 다르다. 이에 따라 동종의 범행에 대해 심판대상조항으로 처벌받는 집단이 있는 반면 형법으로 처벌받는 집단도 있게 됨으로써 그 집단들 사이에 합리적 근거 없는 차별이 발생한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 제청법원과 청구인은 심판대상조항의 의미가 명확하지 아니하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
(2) 제청법원과 청구인은 절도범이 지나치게 폭넓은 형으로 처벌받게 된다는 이유로, 청구인은 집행유예의 선고를 할 수 없고 지나치게 무거운 형벌을 규정하고 있다는 등의 이유로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여도 살펴본다.
(3) 제청법원은 특별히 가중된 형으로 처벌받게 될 뿐만 아니라, 다시 누범가중까지 되어 동일한 사유로 거듭 가중되는 이중 평가의 결과가 초래되었다는 사정을 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반의 이유로 들고 있으나 이는 이중처벌금지원칙에 관한 문제이고, 청구인은 심판대상조항이 전범의 존재를 전제로 후범의 형을 가중하고 있을 뿐만 아니라 다시 누범에 대한 가중처벌을 정하고 있어 이중처벌금지원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
(4) 제청법원은 심판대상조항이 정하고 있는 동일한 행위에 대해 검사의 기소재량에 따라 형법이 정한 벌금형으로 처벌받을 수도 있고, 특정범죄가중법에 따라 가중된 징역형으로 처벌받을 수도 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반이라고 주장하나, 이는 동일한 행위에 대해 법집행기관의 자의에 따라 차별이 발생할 수 있다는 주장으로서 평등원칙 위반에 대한 주장과 다르지 않고, 청구인도 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
다만, 청구인은 심판대상조항에 대한 판단을 함에 있어 검사의 기소재량과 법원의 판단에 따라 실무례가 나뉜다고 주장하면서 여러 집단을 예로 들고 있으나, 위와 같은 차이는 심판대상조항 자체로부터 발생하는 것이 아니라 검사 또는 법원이 심판대상조항을 해석하고 적용하는 과정에서 발생하는 것이므로 이 부분 청구인의 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등 결정 및 헌재 2021. 11. 25. 2020헌바329등 결정에서 심판대상조항(2020헌바329등 결정에서는 ‘다시 형법 제330조의 죄를 범한 경우’ 부분을 포함하여)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 심판대상조항은 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항의 구성요건에 해당하는 ‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에’ 부분은 그대로 유지하고, 구 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4에서 제1항, 제3항, 제4항으로 분류하였던 범죄유형을 그대로 제5조의4 제5항 각 호로 나누어 각 범죄유형별 법정형을 구체적으로 명시한 것이다. 또한 특정범죄가중법 제5조의4 제2항은 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 별도로 규정하고 있다. 이러한 점을 종합하여 보면, 심판대상조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄가 아니라, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 열거된 죄와 동종의 죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 참조).
이와 같이 심판대상조항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용되는 것임을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호는 입법 취지가 반복적으로 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다. 따라서 법관의 통상적인 법해석 작용을 통해 형법 제35조 규정과는 별개로 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다’는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석될 수 있으며, 그에 따라 심판대상조항이 적용되는 경우 그 법정형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하게 되므로(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결 등 참조), 심판대상조항의 의미가 명확하지 아니하여 형법 제35조와의 관계에서 자의적 법집행이 이루어질 가능성이 있다고는 보기 어렵다.』
(2) 선례변경의 필요성 인정 여부
(가) 청구인은 심판대상조항의 ‘징역형’에 형법상 상습절도죄(제332조)로 징역형을 받은 전과가 포함되는지 명확하지 않다고 주장한다.
그런데 다음에서 보는 것과 같은 특정범죄가중법의 목적, 심판대상조항과 형법 제332조의 내용 등에 비추어 보면, 심판대상조항에서 정한 ‘징역형’에는 절도의 습벽이 인정되어 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄의 형보다 가중처벌되는 형법 제332조의 상습절도죄로 처벌받은 전력도 포함되는 것으로 해석되므로(대법원 2021. 6. 3. 선고 2021도1349 판결 참조), 심판대상조항의 ‘징역형’ 부분이 명확하지 않다고 보기 어렵다.
① 특정범죄가중법은 형법에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조 참조).
② 형법 제332조(상습범)는 "상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다."고 규정하고 있는 등 상습절도죄의 구성요건에 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄’를 포함하고 있다.
③ 상습절도죄의 전과를 심판대상조항에서 정한 ‘징역형’에 포함하지 않을 경우 단순 절도죄의 전력이 세 번인 자가 절도를 저지른 경우에는 이 사건 조항으로 가중처벌받는 반면, 세 번의 절도 전력 중 상습절도의 전력이 있는 자가 절도를 저지른 경우에는 단순 절도죄로 처벌받게 되는 데에 그치는 처벌의 불균형이 발생한다. 
(나) 청구인은 심판대상조항 중 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’ 부분은 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범 관계에 있으면 이를 징역형을 받은 횟수에 포함시켜야 하는지 명확하지 않다고 주장한다.
그런데 다음에서 보는 것과 같은 심판대상조항의 문언 내용 및 입법 취지, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항 규정의 의미 및 취지 등에 비추어 보면, 심판대상조항 중 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 심판대상조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니므로(대법원 2020. 3. 12. 선고 2019도17381 판결), 그 의미가 명확하지 않다고 보기 어렵다.
① 심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 그리고 그 구성요건을 충족하는 행위가 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 누범기간 내에 동종의 절도 범행을 저지른 것이라는 점에서 그 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높임으로써 결국 이와 같은 범죄를 예방하려는 데 심판대상조항의 목적이 있다. 
② 형법 제37조 후단과 제39조 제1항의 규정은, 법원이 후단 경합범인 판결을 받지 아니한 죄에 대한 판결을 선고할 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다는 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적인 고려사항과 형평에 맞지 않는다고 판단되는 경우 형의 임의적 감면을 할 수 있음을 제시한 것일 뿐, 판결이 확정된 죄에 대한 형의 선고와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대한 형의 선고를 하나의 형의 선고와 동일하게 취급하라는 것이 아니다.
(다) 청구인은 심판대상조항의 ‘세 번 이상 징역형을 받은’이라는 구성요건을 충족해야 하는 시점이 죄를 범한 때인지 또는 그 죄를 처벌하는 때인지, 아니면 두 시점 모두인지 명확하지 않다고 주장한다.
그런데 앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 형법 제35조 규정과는 별개로 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다’는 내용의 구성요건을 창설한 것이므로(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결), 위 구성요건에 해당하려면 누범으로 처벌되는 범죄를 저지를 당시에 세 번 이상 징역형을 받은 경우이어야 할 뿐만 아니라 처벌 당시에도 징역형의 선고에 기한 법적 효과가 여전히 지속되고 있어야 한다고 해석된다. 따라서 심판대상조항의 해석에 관하여 세 번 이상 징역형을 받았는지를 판단하는 시점이 명확하지 않다고 보기 어렵다.
(라) 그 밖에 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵고, 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2018헌바209등 결정 및 2020헌바329등 결정에서 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 절도 범행이 반복적으로 이루어지다 보면 범행수법이 날로 대담해지고 지능적으로 되어갈 뿐만 아니라 범행 도중에 강도&#183;강간&#183;살인범으로 돌변할 가능성도 높아지므로, 이러한 범죄자들로부터 사회를 방위하고 그 재범을 방지하여야 할 현실적인 필요성이 있다. 이에 입법자는 형법 각칙에 규정된 처벌규정의 법정형으로는 이러한 필요성을 충족시킬 수 없으므로 국민의 불안을 해소시키고 사회기강을 바로잡으며 형벌의 일반예방 효과를 증대시킬 목적으로, 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 그 법정형을 2년 이상 20년 이하의 징역형으로 규정한 것이다.
심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 설령 전범 또는 후범이 도벽 등 정신질환에 의한 것이거나 후범 자체의 불법성이 비교적 미미하다고 하더라도, 심판대상조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 따라서 심판대상조항이 법정형의 하한을 징역 2년으로 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 
한편, 법관이 심판대상조항에 해당할 경우 집행유예의 선고를 할 수 없는 것은 위 법률 조항이 정한 요건이 형법 제62조 단서의 집행유예 결격사유에 해당하기 때문이지 심판대상조항에서 정한 법정형이 너무 높기 때문이 아니다. 
따라서 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 과잉형벌이라고 할 수 없다.
(나) 심판대상조항은 형법 제35조와는 구별되는 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석되므로 심판대상조항이 적용되는 경우 형법 제35조의 누범가중이 별도로 이루어지고, 그 결과 심판대상조항이 정한 장기 법정형의 2배인 징역 40년까지 처단형이 확대된다. 그러나 이와 같이 형의 폭이 넓어지더라도 양형실무에서 중대한 영향을 미치는 형의 단기는 변함이 없고, 법관은 심판대상조항이 적용되는 후범의 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 필요한 경우 작량감경을 통해 정해진 처단형의 범위에서 적정한 선고형을 정할 수 있으므로, 심판대상조항이 별도의 누범가중을 허용하는 구성요건을 정하고 있더라도 입법재량의 한계를 벗어난 과도한 형벌을 정하고 있는 것으로는 보기 어렵다.
심판대상조항은 벌금형 없이 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다. 그런데 비교적 단기간 내에 반복되는 절도 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 필요한 형벌의 종류와 범위를 선택하는 문제는 입법재량 내지 형성의 자유가 인정될 수 있는 분야이다. 입법자는 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조, 제330조의 절도 범죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 그 불법성과 비난가능성이 적지 않고, 그러한 절도 재범을 벌금형의 선택이 가능한 법정형으로는 억제하기 어렵다고 보아 징역형으로만 법정형을 정한 것인데, 이러한 입법자의 판단은 형사정책적 측면에서 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 있더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 인정 여부
선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
라. 이중처벌금지원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2020헌바329등 결정에서 심판대상조항이 헌법 제13조의 일사부재리원칙 또는 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항에 해당하는 절도범을 가중처벌하는 취지는 3회 이상 동종의 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 절도 범행을 하였다는 데 있을 뿐, 전범에 대한 처벌을 받은 후 다시 범행을 저질렀다고 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 의미가 아님이 명백하다. 전범은 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐이며 전범 자체가 심판의 대상이 되어 심판대상조항에 의해 다시 처벌받는 것이 아니다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등; 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등 참조). 또한 심판대상조항은 반복되는 절도행위로 세 차례 이상 징역형을 받고 다시 동종의 절도 범행을 저지를 것을 요건으로 하여 형법 제35조와는 다른 적용 요건을 규정하고 있으므로, 형법 제35조와 동일한 근거에 기초하여 후범을 거듭 가중처벌하도록 정하고 있는 것도 아니다.
따라서 심판대상조항은 헌법 제13조의 일사부재리원칙 또는 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다.』
(2) 선례 변경의 필요성 인정 여부
(가) 청구인은 전범에 상습절도죄도 포함된다고 해석하면 상습성이라는 행위자책임이 전범과 후범에서 이중으로 가중처벌되고, 전범들 사이에 후단 경합범 관계에 있을 때 그 모두를 징역형을 받은 횟수에 포함시키면 전범과의 관계에서 동시 판결할 경우와의 형평이 고려되었던 부분이 후범에서 재차 처벌을 받게 되는 결과를 초래한다고 주장한다. 그러나 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 것은 ‘상습성’이 아니라 상습절도죄로 ‘징역형을 받았다는 사실’이고, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항의 규정은 형평을 고려하여야 한다는 형의 양정에 관한 추가적인 고려사항과 형의 임의적 감면을 할 수 있음을 제시한 것일 뿐이며 상습절도죄 전력 자체나 후단 경합범 전력 자체가 심판의 대상이 되어 심판대상조항에 의해 다시 처벌받는 것이 아니므로, 이중처벌금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(나) 그 밖에 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않으므로, 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다.
마. 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2018헌바209등 결정 및 2020헌바329등 결정에서 심판대상조항이 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 심판대상조항에 해당하는 자를 일반 범죄자에 비하여 가중처벌 하는 것은, 동종의 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이므로 합리적인 근거 있는 차별이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
(나) 심판대상조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역으로, 형법상 상습절도죄의 법정형인 9년 이하의 징역 또는 1천5백만 원 이하의 벌금(형법 제332조, 제329조)에 비하여 무겁다. 
그러나 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 반면, 동종의 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있는 자가 다시 동종의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 적용되는 심판대상조항은 행위책임에 형벌가중의 본질이 있으므로, 이들을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수 없다. 
또한 심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 세 번 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이러한 범죄자가 절도의 상습범에 비하여 비난가능성이 적다고 단정할 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
따라서 심판대상조항의 법정형이 형법상 상습절도죄의 법정형에 비하여 무겁다고 하여 형벌체계상 균형을 상실하였다고 할 수 없다.
(다) 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비&#183;음모를 한 경우 형법 제343조 및 제35조가 적용되어 처단형이 14년 이하의 징역이 되는데, 이는 심판대상조항의 법정형에 비하여 가벼운 수준이다.
그러나 강도예비&#183;음모죄는 강도의 결의 즉, 실행을 준비하거나 모의를 하고 아직 실행의 착수에 이르지 않은 행위를 처벌하는 것이고 절도의 경우에는 예비&#183;음모를 처벌하는 규정조차 두고 있지 않다. 이에 비추어 보면, 동종의 전범으로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 저지른 범행이라고 하더라도 강도예비&#183;음모죄가 절도죄보다 일률적으로 그 불법성이나 비난가능성이 크다고 할 수 없다. 따라서 후범이 강도예비&#183;음모죄인 누범자에 대한 처단형이 심판대상조항에 정한 형에 비하여 가볍다고 하여 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 할 수 없다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
(라) 심판대상조항은 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 법정형을 구분하지 아니하고 모두 2년 이상 20년 이하의 징역형에 처하도록 하고 있다. 
그러나 심판대상조항은 형법 제329조 내지 제331조에 규정된 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 동종의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 데에 그 의의가 있다.
또한, 각 행위마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하여 형벌체계를 세우는 것은 불가능하므로, 입법자가 법정형을 정할 때는 행위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄 행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있고, 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 법관의 양형을 통해 극복할 수 있으면 된다(헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258 참조). 심판대상조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역이므로, 법관은 그 법정형의 범위 내에서 범행 방법과 규모, 피해 정도 등 여러 양형의 조건을 고려하여 그 불법에 상응하는 형을 정할 수 있다.
따라서 심판대상조항이 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 다시 형법 329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 동일한 법정형으로 처벌한다고 하여 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하였다고 볼 수 없다.
(마) 심판대상조항은 형법 제329조, 제332조와 구별되는 가중적 구성요건 표지를 별도로 규정하고 있어, 동일한 구성요건에 해당하는 절도범죄에 대한 법적용이 오로지 검사의 기소재량에만 맡겨진 경우에 해당하지 않는다. 또한 법적으로 허용되는 재량 범위를 넘어 기소된 사안이라면 법원이 공소장변경 요구(형사소송법 제298조 제2항) 등을 통해 적정한 법이 적용될 수 있도록 기소재량에 대한 통제를 할 수 있다.
따라서 심판대상조항이 검사의 기소재량에 의한 자의적 법집행을 허용하고 있다고 보기 어렵고, 평등원칙 등 헌법에 위반된다고도 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 인정 여부
선례의 판단을 변경할 정도의 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20221124