item: panreType: 공보
eventNo: 2021헌가24
eventNm: 공직선거법 제57조의6 제1항 본문 등 위헌제청
panreTitle: 공직선거법 제57조의6 제1항 본문 등 위헌제청
[2022. 6. 30. 2021헌가24]

textOfDecision: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근직원’에 관한 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근직원’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 가. 제청신청인 이○○는 1993. 9. 23.부터 지방공사인 서울교통공사의 직원으로 근무하였고, 제21대 국회의원 선거와 관련하여 2020. 2. 21.경○○당 비례대표경선 후보로 등록하여 2020. 3. 6.경○○당 비례대표추천 순위 5위를 부여받아 2020. 4. 15. 실시된 위 국회의원 선거에서○○당 비례대표 국회의원으로 당선된사람이다. 제청신청인 박○○는 1984. 4. 20.부터 2020.12. 31.까지 서울교통공사의 직원으로 근무한 사람이다.
나. 제청신청인들은“2019. 9.경부터 2020. 3.경까지공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로○○당 비례대표 당내경선에서 경선운동을 함과 동시에 경선운동을할 수 없는 지방공사의 상근직원이○○당 비례대표 당내경선에서 경선운동을 하였다.”라는 공소사실 등으로기소되었다(서울중앙지방법원 2020고합845).
다. 제청신청인들이 제1심 재판 계속 중이던 2021.3.5. 서울교통공사 상근직원의 당내경선운동을 금지하고처벌하는 공직선거법 조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울중앙지방법원 2021초기591), 제청법원은 이를 받아들여 이들 조항에 대하여 2021. 9.6. 위헌법률심판제청을 하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문의‘제60조제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근
직원’에 관한 부분(이하‘이 사건 금지조항’이라 한다)및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항본문의‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근직원’에 관한 부분(이하‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 두 조항을 통틀어‘심판대상조항’이라한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항및 관련조항은 다음과 같다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지)①제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만, 소속 당원만을대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이 경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원이하의 벌금에 처한다.
1.제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람

relatedProvision: 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자)①다음 각 호의어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다.다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된것)
제53조(공무원 등의 입후보)①다음 각 호의 어느하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. (단서생략)
6.「지방공기업법」제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된것)
제2조(적용 범위)①이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업(그에 부대되는 사업을 포함한다.이하 같다) 중 제5조에 따라 지방자치단체가 직접 설치ㆍ경영하는사업으로서 대통령령으로 정하는기준이상의 사업(이하‘지방직영기업’이라 한다)과 제3장및 제4장에 따라 설립된 지방공사와 지방공단이 경영하는 사업에 대하여 각각 적용한다.
3. 궤도사업(도시철도사업을 포함한다)
4. 자동차운송사업
지방공기업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된것)
제49조(설립)①지방자치단체는 제2조에 따른 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공사(이하‘공사’라 한다)를 설립할 수 있다. 이 경우공사를 설립하기 전에 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 도지사 및 특별자치도지사(이하‘시ㆍ도지사’라 한다)는 행정안전부장관과, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의구청장을 말한다)은 관할 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사와 협의하여야 한다.
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된것)
제49조(설립)②지방자치단체는 공사를 설립하는경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을조례로 정하여야 한다.
서울교통공사 설립 및 운영에 관한 조례(2017. 3. 9.○○시조례 제6419호로 제정된 것)
제1조(목적) 이 조례는 안전하고 신속한 대중교통수단을 제공함으로써 시민의 복리증진에 기여하기 위하여 지방공기업법 제49조에 따라 서울교통공사를 설립하고 이의 관리 및 운영에 필요한 사항을 규정함을목적으로 한다.

caseRelatedOpinion: 서울교통공사의 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있고 정당의 당원이 될 수 있는 사람으로, 그 지위와 권한에 비추어 이들에게 당내경선에서의 경선운동을 허용하더라도 부작용이나 폐해가 크다고 보기 어렵다. 서울교통공사 상근직원의 경선운동을 금지하고 처벌하는 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유 등을 침해한다.

judgement: 가. 제한되는 기본권
심판대상조항은 서울교통공사의 상근직원이 당원이아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 금지하고 그 위반행위를 처벌함으로써 서울교통공사의 상근직원의 정치적표현의 자
유를 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
나. 심사기준
당내경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 선출하는 절차로서(공직선거법 제57조의2 제1항 및 제2항),국민의 정치적 의사 형성에 참여하는 정당의 중요한활동 중 하나이고, 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내경선이 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지하게 된 점은 부인하기 어렵다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
그러나 당내경선은 공직선거 자체와는 구별되는 정당 내부의 자발적인 의사결정에 해당하고(헌재 2007.10. 30. 2007헌마1128 참조), 경선운동은 원칙적으로공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위인 선거운동에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결; 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결등 참조). 따라서 당내경선의 형평성과 공정성을 담보하기 위해서 국가가 개입하여야 하는 정도가 공직선거와 동등하다고 보기는 어렵다. 이와 같은 당내경선 및경선운동의 내용 및 성질과 경선운동은 정치적 표현의자유의 보호영역에 속하는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부를 판단할 때에는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다(헌재 2021. 4.29. 2019헌가11 참조).
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
당원뿐만 아니라‘당원이 아닌 자’에게도 투표권을부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 특정 정당 소속 경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로, 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용될 우려가있고 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제가 발생할 수 있다. 따라서 경선운동을 제한된범위 내에서만 허용함으로써 위와 같은 문제점을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 서울교통공사의 상근직원에 대하여 경선운동을 금지하고 그 위반행위를 처벌하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
(2) 침해의 최소성
(가) 서울교통공사의 상근임원인 사장은○○시장이임면하고 공사를 대표하고 그 업무를 총괄하며 경영성과에 대하여 책임을 지며, 공사의 업무에 관한 중요 사항을 심의ㆍ의결하는 이사회의 구성원이다(지방공기업법 제58조 제2항, 제62조 제1항, 제2항, 서울교통공사설립 및 운영에 관한 조례 제9조 제1항, 제2항, 제14조제1항, 제2항, 서울교통공사 정관 제15조, 제27조, 제28조 등 참조). 반면 서울교통공사의 상근직원은 시험성적, 근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 사장이 임면하고(지방공기업법 제63조 제1항, 제2항) 원칙적으로공개경쟁시험으로 채용되는바(서울교통공사 설립 및 운영에 관한 조례 제18조, 서울교통공사 정관 제18조 제1항, 제2항), 관련 법령과 조례 및 정관의 규정에 비추어 이들에게서울교통공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한이 있다고 인정하기 어렵다(헌재 2021.4. 29. 2019헌가11 참조).
이러한 서울교통공사 상근직원의 지위와 권한을 종합하면, 서울교통공사의 상근직원이 특정 경선후보자의당선 또는 낙선을 위한 경선운동을 한다고 하여 그로인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다크다고 보기 어렵다. 공직선거법 제53조 제1항 제6호가지방공사의 상근임원과 달리 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정한 것도 상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려한것이다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 서울교통공사 상근임원의 경선운동을 금지하는 데 더하여 상근직원에게까지 경선운동을 금지하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보한다는 입법목적에 비추어 보았을 때 과도한 제한이라고 볼 수 있다(헌재 2021. 4.29. 2019헌가11 참조).
물론 당원만이 아니라 당원이 아닌 자를 상대로도경선운동을 하게 된다는 점에서 그 지위를 이용하는경우 경선의 당락에 영향을 미칠 수 있다는 의심이 있을 수 있으므로 일정 범위 내에서 서울교통공사 상근직원의 경선운동을 제한할 필요성이 있을 수 있으나,직급에 따른 업무의 내용과 수행하는 개별ㆍ구체적인직무의 성격에 대한 검토 없이 모든 상근직원에게 경선운동을 금지하고 그 위반행위를 처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다(헌재2018. 2. 22. 2015헌바124; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
(나) 공직선거법은 이미 서울교통공사 상근직원이 당내경선에 직ㆍ간접적으로 영향력을 행사하는 행위들을금지ㆍ처벌하는 규정들을 마련하고 있고, 이와 같은 규
정들만으로도 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할수 있다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는당내경선에서는 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법,명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법으로만 경선운동을 할 수 있고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제57조의3,제255조 제2항 제3호 참조).
누구든지 당내경선에 있어 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적 또는 후보자가 되지아니하게 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 경선선거인 또는 그의 배우자나 직계존ㆍ비속에게 명목여하를 불문하고 금품 그 밖의 재산상의 이익또는 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 할 수 없고,이를 위반한 자는 형사처벌된다. 또한 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나 경선선거인으로하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자ㆍ경선운동관계자ㆍ경선선거인 또는 참관인에게 금품ㆍ향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 한 자 역시 형사처벌된다(공직선거법 제57조의5, 제230조 제7항, 제8항 참조).
당내경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계ㆍ사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의자유를 방해한 자, 업무ㆍ고용 그 밖의 관계로 인하여자기의 보호ㆍ지휘ㆍ감독을 받는 자에게 특정 경선후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하도록 강요한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제237조 제5항 제2호, 제3호 참조).
그 밖에 서울교통공사 상근직원의 경선운동이 선거운동에 이르거나 선거에 영향을 미치는 행위에 해당하는 경우 공직선거법상 관련 규정이 적용된다.
설령 위와 같은 공직선거법 규정들만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 부족하더라도, 서울교통공사 상근직원이 그 지위를 이용하여 경선운동을 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정을 두는 것은 별론으로하고, 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 서울교통공사 상근직원의 경선운동을일률적으로 금지ㆍ처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
(다) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반된다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 서울교통공사의 상근직원 모두에 대하여 일률적으로 경선운동을 금지하는 것은 정치적 표현의 자유를 중대하게 제한하는 것이다.반면 서울교통공사의 상근직원이 수행하는 직무의 성격에 비추어 볼 때 이들에게 공무원에 준하는 정치적중립성이 요구된다고 할 수 없을 뿐만 아니라 직무에공익적 성격이 있다고 하더라도 그 지위를 이용한 경선운동을 금지하는 것만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할 수 있다는 점을 고려하면, 심판대상조항이 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크다고 보기 어렵다(헌재 2018. 2. 22.2015헌바124; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지못하였다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는 것이다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
서울교통공사는 안전하고 신속한 대중교통 수단을제공함으로써 시민의 복리증진에 기여하기 위해 지방공기업법 제49조 및 서울교통공사 설립 및 운영에 관한 조례(이하‘이 사건 조례’라 한다)에 따라 설립된 것으로,○○시가 수권자본금 25조 원 전액을 출자한 지방공사이다(지방공기업법 제53조 제1항, 이 사건 조례제4조 제1항).○○시장은 서울교통공사의 사장, 비상임이사와 감사를 임면하고 공사의 설립ㆍ운영 등 지방공사의 업무를 관리ㆍ감독한다(지방공기업법 제58조제2항, 제73조, 이 사건 조례 제9조, 제10조, 제11조,제31조,서울교통공사 정관 제11조 제2항). 이와 같은관련 규정들에 비추어 볼 때 서울교통공사는 사기업에비하여 그 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고 그 조직ㆍ
운영 등에도 공법적 특수성이 인정된다(헌재 2021. 4.29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
한편 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내경선이 활발해지고 그 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 점 등을 고려하면, 당내경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조). 특히‘당원이 아닌 자’에게도투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상선거운동기간 이전에 선거구민을 상대로 특정 정당 소속 경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로 과열된 경선운동은 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제를 야기할 수 있고, 경선운동이 사전선거운동금지 등 각종 선거운동 관련 규제를 회피하기 위한탈법적인 수단으로 변질될 우려도 있다(헌재 2019. 4.11. 2016헌바458등; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
심판대상조항이 서울교통공사의 상근직원에 대하여당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 서울교통공사의 공법적 특수성을 고려하여 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 서울교통공사의 상근직원은 그 직무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없으며(지방공기업법 제61조), 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물 관련 규정을 적용할 때에는 공무원으로 간주된다(지방공기업법제83조).○○시장은 서울교통공사가 수행하는 사업을지원하기 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을파견하거나 겸임하게 할 수 있고(지방공기업법 제75조의3), ○○시장이 지정하는 시 소속의 공무원 2명이 서울교통공사의 당연직 이사를 맡는다(서울교통공사 정관제11조 제4항 제1호). 서울교통공사는○○시 도시철도의 건설과 운영 및 이에 따른 도시계획사업 등을 수행하며(이 사건 조례 제19조, 서울교통공사 정관 제6조),그 소속 직원은 일반직 15,991명, 청원경찰 14명, 한시정원 295명으로 총 16,300명에 이른다(서울교통공사 정관 제26조[별표 2]).
이러한 사정을 고려할 때 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고 그 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정되는 기관의 구성원으로서 그 상근직원이직을 그대로 유지한 채 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 할 경우, 특정 집단의 이익만을 도모하는 방향으로 업무를수행하거나 관련 업무의 집행에 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있는 등 당내경선의 형평성과 공정성에미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 단정하기 어렵다. 공익목적성이 강한 서울교통공사의 상근직원이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 특정 경선후보자를 위한당선 내지 낙선 운동을 하게 되면 그 지위의 특수성으로 인하여 당내경선의 형평성과 공정성을 해치게 될것이다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석,재판관 이영진의 반대의견 참조).
또한 서울교통공사의 상근직원이 수행하는 직무는다양하고 집행간부가 부하직원을 동원하는 등의 부정선거 형태가 통상의 모습이었던 과거와 달리, 오늘날에는 당해사건의 공소사실에서 보듯이 오히려 문자메시지나 전화 등을 통한 선거 개입이 일반화되고 있으므로, 직급이 높고 집행간부의 지위에 있다고 하여 당내경선에 미치는 영향력이 크고 반대로 직급이 낮다고하여 당내경선에 미치는 영향력이 낮다고 단정할 수없다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
결국 서울교통공사의 상근임원은 물론 상근직원에대하여도 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하는 것은 앞서본 입법목적과 현실을 종합적으로 고려한 것으로 과도하다고 보기 어렵다. 앞으로 선거문화가 향상되고 당내경선의 공정성에 대한 보편적 가치기준이 확립되는 등상황이 변화되면 이와 같은 금지 또는 금지범위에 관한 규율내용 역시 상황변화에 맞게 개선될 수 있을 것이나, 현재의 상황에서 서울교통공사의 상근직원에 대한 경선운동 금지ㆍ처벌이 과도한 제한이라고 볼 수는없다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(2) 물론 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여실시하는 당내경선에서 서울교통공사의 상근직원에 대하여 그 지위를 이용한 경선운동만을 금지하는 방법처럼 기본권을 보다 덜 제한하는 방법을 상정할 수 있다.그러나 그와 같은 제한요건을 부가할 경우 어느 것이‘지위를 이용한’경선운동이고 어느 것이 그렇지 않은
경선운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하여 금지되는경선운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에, 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 되는 등으로 인하여금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석,재판관 이영진의 반대의견 참조).
공직선거법이 과거 우리나라 선거 역사를 얼룩지게한 관권, 금권, 폭력 등에 의한 불법ㆍ타락선거로부터선거의 공정성을 지키기 위하여 제정된 경위에 비추어볼 때 경선운동의 주체ㆍ방법 등을 어떻게 규율할 것인지는 선거전문가들의 집단이라고 볼 수 있는 입법부의 판단을 존중하여야 한다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(3) 공직선거법은 서울교통공사의 상근직원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 전형적인 유형의 행위들을특정하여 금지ㆍ처벌하고(제86조 제1항, 제255조 제1항 제10호) 경선운동의 방법을 제한하면서 이를 위반한 자를 처벌하고 있으며(제57조의3, 제255조 제2항제3호), 당원의 매수 등을 금지ㆍ처벌하고(제57조의5,제230조 제7항, 제8항) 당내경선의 자유를 방해하는행위 등을 처벌하고 있다(제237조 제5항 제2호, 제3호). 그러나 이러한 규정들만으로 심판대상조항이 추구하는 당내경선의 형평성과 공정성을 충분히 확보할수 있는지는 불분명하다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
나아가 서울교통공사의 상근직원은 소속 당원만을대상으로 하는 당내경선에서는 경선운동을 할 수 있다(공직선거법 제57조의6 제1항 단서).‘경선운동’이란특정 경선후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행동을 의미하므로(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 참조), 이에 이르지 아니하는 통상적인 정당활동 등은 서울교통공사의 상근직원도 할수 있다.따라서 심판대상조항으로 인하여 서울교통공사 상근직원의 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 그 실질적 의미가 상실된다고 보기 어렵다(헌재 2018. 2.22.2015헌바124 재판관 김창종, 재판관조용호의 반대의견; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(4) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 법익의 균형성
심판대상조항에 의하여 보호되는 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공공의 이익은 본 선거의 형평성 및 공정성과도 밀접 불가분의 관계에 있으므로 본선거의 준비 단계라고 할 수 있는 당내경선에서부터확보되어야 할 필요성이 큰 만큼높은 가치를 지닌다.이에 비하여 심판대상조항이 서울교통공사 상근직원의정치적 표현의 자유를 제한하는 정도가 크다고 보기어려우므로, 법익의 균형성도 갖추었다(헌재 2021. 4.29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
라. 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
pansiMatt: 서울교통공사의 상근직원이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 금지ㆍ처벌하는 공직선거법 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근직원’에 관한 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근직원’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)
decisionGst: 심판대상조항은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 그러나 서울교통공사의 상근직원은 서울교통공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가지고 있지 아니하므로, 경선운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 크다고 보기 어렵다. 또한 공직선거법은 이미 서울교통공사의 상근직원이 당내경선에 직ㆍ간접적으로 영향력을 행사하는 행위들을 금지ㆍ처벌하는 규정들을 마련하고 있다. 서울교통공사의 상근직원이 그 지위를 이용하여 경선운동을 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정을 두는 것은 별론으로 하고, 경선운동을 일률적으로 금지ㆍ처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 정치적 표현의 자유의 중대한 제한에 비하여, 서울교통공사의 상근직원이 당내경선에서 공무원에 준하는 영향력이 있다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 심판대상조항이 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다. 
재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 
서울교통공사는 지방공기업법에 따라 설립된 지방공사로서, 그 사업의 공공적 성격이 강하고 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정된다. 서울교통공사의 상근직원은 형법상 뇌물죄와 관련하여 공무원으로 간주되는 등 그 
직무의 공공성이 인정되고, 당내경선에서 경선운동을 할 경우 관련 업무의 집행에 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있다. 따라서 심판대상조항이 서울교통공사의 상근직원 모두에 대하여 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하는 것이 과도하다고 보기 어렵다. 
현행 공직선거법 규정들만으로는 당내경선의 형평성과 공정성을 충분히 확보할 수 있는지 불분명하고, 서울교통공사의 상근직원은 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서는 경선운동을 할 수 있는 점, 경선운동에 이르지 아니하는 통상적인 정당활동 등을 할 수 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
adjobtTxt: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근직원’에 관한 부분 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근직원’에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항 
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호 
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제53조 제1항 제6호 
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된 것) 제2조 제1항 제3호, 제4호 제49조 제2항
지방공기업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것) 제49조 제1항 
서울교통공사의 설립 및 운영에 관한 조례(2017. 3. 9. 서울특별시조례 제6419호로 제정된 것) 제1조
refrnPrcdnt: 헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128, 공보 133, 1134, 1135
헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124, 판례집 30-1상, 216, 228-234
헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등, 판례집 31-1, 391, 400
헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11, 판례집 33-1, 397, 402-409
event: 제청법원서울중앙지방법원
제청신청인1. 이○○
2. 박○○
제청신청인들의 대리인 변호사 고재환
제청신청인 이○○의 대리인 법무법인 지향
담당변호사 박갑주 외 3인
당해사건서울중앙지방법원 2020고합845 공직선거법위반 등
eventCol1: 제청법원|서울중앙지방법원
eventCol2: 제청신청인|1. 이○○
2. 박○○
eventCol3: 당해사건|서울중앙지방법원 2020고합845 공직선거법위반 등
reason: 1. 사건개요
가. 제청신청인 이○○는 1993. 9. 23.부터 지방공사인 서울교통공사의 직원으로 근무하였고, 제21대 국회의원 선거와 관련하여 2020. 2. 21.경 ○○당 비례대표 경선 후보로 등록하여 2020. 3. 6.경 ○○당 비례대표 추천 순위 5위를 부여받아 2020. 4. 15. 실시된 위 국회의원 선거에서 ○○당 비례대표 국회의원으로 당선된 사람이다. 제청신청인 박○○는 1984. 4. 20.부터 2020. 12. 31.까지 서울교통공사의 직원으로 근무한 사람이다.
나. 제청신청인들은 "2019. 9.경부터 2020. 3.경까지 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 ○○당 비례대표 당내경선에서 경선운동을 함과 동시에 경선운동을 할 수 없는 지방공사의 상근직원이 ○○당 비례대표 당내경선에서 경선운동을 하였다."라는 공소사실 등으로 기소되었다(서울중앙지방법원 2020고합845).
다. 제청신청인들이 제1심 재판 계속 중이던 2021. 3. 5. 서울교통공사 상근직원의 당내경선운동을 금지하고 처벌하는 공직선거법 조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울중앙지방법원 2021초기591), 제청법원은 이를 받아들여 이들 조항에 대하여 2021. 9. 6. 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근
직원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사인 서울교통공사의 상근직원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 두 조항을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지) ① 제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만, 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이 경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람
[관련조항]
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. (단서 생략)
6."지방공기업법"제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된 것)
제2조(적용 범위) ① 이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업(그에 부대되는 사업을 포함한다. 이하 같다) 중 제5조에 따라 지방자치단체가 직접 설치ㆍ경영하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 사업(이하 ‘지방직영기업’이라 한다)과 제3장 및 제4장에 따라 설립된 지방공사와 지방공단이 경영하는 사업에 대하여 각각 적용한다.
3. 궤도사업(도시철도사업을 포함한다)
4. 자동차운송사업
지방공기업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정된 것)
제49조(설립) ① 지방자치단체는 제2조에 따른 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공사(이하 ‘공사’라 한다)를 설립할 수 있다. 이 경우 공사를 설립하기 전에 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 도지사 및 특별자치도지사(이하 ‘시ㆍ도지사’라 한다)는 행정안전부장관과, 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다)은 관할 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사와 협의하여야 한다.
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된 것)
제49조(설립) ② 지방자치단체는 공사를 설립하는 경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하여야 한다.
서울교통공사 설립 및 운영에 관한 조례(2017. 3. 9. ○○시조례 제6419호로 제정된 것)
제1조(목적) 이 조례는 안전하고 신속한 대중교통 수단을 제공함으로써 시민의 복리증진에 기여하기 위하여 지방공기업법 제49조에 따라 서울교통공사를 설립하고 이의 관리 및 운영에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
서울교통공사의 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있고 정당의 당원이 될 수 있는 사람으로, 그 지위와 권한에 비추어 이들에게 당내경선에서의 경선운동을 허용하더라도 부작용이나 폐해가 크다고 보기 어렵다. 서울교통공사 상근직원의 경선운동을 금지하고 처벌하는 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유 등을 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
심판대상조항은 서울교통공사의 상근직원이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 금지하고 그 위반행위를 처벌함으로써 서울교통공사의 상근직원의 정치적 표현의 자
유를 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
나. 심사기준
당내경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 선출하는 절차로서(공직선거법 제57조의2 제1항 및 제2항), 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는 정당의 중요한 활동 중 하나이고, 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내경선이 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지하게 된 점은 부인하기 어렵다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
그러나 당내경선은 공직선거 자체와는 구별되는 정당 내부의 자발적인 의사결정에 해당하고(헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128 참조), 경선운동은 원칙적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위인 선거운동에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결; 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조). 따라서 당내경선의 형평성과 공정성을 담보하기 위해서 국가가 개입하여야 하는 정도가 공직선거와 동등하다고 보기는 어렵다. 이와 같은 당내경선 및 경선운동의 내용 및 성질과 경선운동은 정치적 표현의 자유의 보호영역에 속하는 점 등을 고려하면, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부를 판단할 때에는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
당원뿐만 아니라 ‘당원이 아닌 자’에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 특정 정당 소속 경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로, 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용될 우려가 있고 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제가 발생할 수 있다. 따라서 경선운동을 제한된 범위 내에서만 허용함으로써 위와 같은 문제점을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 서울교통공사의 상근직원에 대하여 경선운동을 금지하고 그 위반행위를 처벌하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
(2) 침해의 최소성
(가) 서울교통공사의 상근임원인 사장은 ○○시장이 임면하고 공사를 대표하고 그 업무를 총괄하며 경영성과에 대하여 책임을 지며, 공사의 업무에 관한 중요 사항을 심의ㆍ의결하는 이사회의 구성원이다(지방공기업법 제58조 제2항, 제62조 제1항, 제2항, 서울교통공사 설립 및 운영에 관한 조례 제9조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제2항, 서울교통공사 정관 제15조, 제27조, 제28조 등 참조). 반면 서울교통공사의 상근직원은 시험성적, 근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 사장이 임면하고(지방공기업법 제63조 제1항, 제2항) 원칙적으로 공개경쟁시험으로 채용되는바(서울교통공사 설립 및 운영에 관한 조례 제18조, 서울교통공사 정관 제18조 제1항, 제2항), 관련 법령과 조례 및 정관의 규정에 비추어 이들에게 서울교통공사의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한이 있다고 인정하기 어렵다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
이러한 서울교통공사 상근직원의 지위와 권한을 종합하면, 서울교통공사의 상근직원이 특정 경선후보자의 당선 또는 낙선을 위한 경선운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. 공직선거법 제53조 제1항 제6호가 지방공사의 상근임원과 달리 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정한 것도 상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려한 것이다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 서울교통공사 상근임원의 경선운동을 금지하는 데 더하여 상근직원에게까지 경선운동을 금지하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보한다는 입법목적에 비추어 보았을 때 과도한 제한이라고 볼 수 있다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
물론 당원만이 아니라 당원이 아닌 자를 상대로도 경선운동을 하게 된다는 점에서 그 지위를 이용하는 경우 경선의 당락에 영향을 미칠 수 있다는 의심이 있을 수 있으므로 일정 범위 내에서 서울교통공사 상근직원의 경선운동을 제한할 필요성이 있을 수 있으나, 직급에 따른 업무의 내용과 수행하는 개별ㆍ구체적인 직무의 성격에 대한 검토 없이 모든 상근직원에게 경선운동을 금지하고 그 위반행위를 처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
(나) 공직선거법은 이미 서울교통공사 상근직원이 당내경선에 직ㆍ간접적으로 영향력을 행사하는 행위들을 금지ㆍ처벌하는 규정들을 마련하고 있고, 이와 같은 규
정들만으로도 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할 수 있다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법, 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법으로만 경선운동을 할 수 있고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제57조의3, 제255조 제2항 제3호 참조).
누구든지 당내경선에 있어 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적 또는 후보자가 되지 아니하게 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 경선선거인 또는 그의 배우자나 직계존ㆍ비속에게 명목여하를 불문하고 금품 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 할 수 없고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다. 또한 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자ㆍ경선운동관계자ㆍ경선선거인 또는 참관인에게 금품ㆍ향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 한 자 역시 형사처벌된다(공직선거법 제57조의5, 제230조 제7항, 제8항 참조).
당내경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계ㆍ사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자, 업무ㆍ고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호ㆍ지휘ㆍ감독을 받는 자에게 특정 경선후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하도록 강요한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제237조 제5항 제2호, 제3호 참조).
그 밖에 서울교통공사 상근직원의 경선운동이 선거운동에 이르거나 선거에 영향을 미치는 행위에 해당하는 경우 공직선거법상 관련 규정이 적용된다.
설령 위와 같은 공직선거법 규정들만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 부족하더라도, 서울교통공사 상근직원이 그 지위를 이용하여 경선운동을 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정을 두는 것은 별론으로 하고, 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 서울교통공사 상근직원의 경선운동을 일률적으로 금지ㆍ처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
(다) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반된다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 서울교통공사의 상근직원 모두에 대하여 일률적으로 경선운동을 금지하는 것은 정치적 표현의 자유를 중대하게 제한하는 것이다. 반면 서울교통공사의 상근직원이 수행하는 직무의 성격에 비추어 볼 때 이들에게 공무원에 준하는 정치적 중립성이 요구된다고 할 수 없을 뿐만 아니라 직무에 공익적 성격이 있다고 하더라도 그 지위를 이용한 경선운동을 금지하는 것만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할 수 있다는 점을 고려하면, 심판대상조항이 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크다고 보기 어렵다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 참조).
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못하였다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는 것이다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
서울교통공사는 안전하고 신속한 대중교통 수단을 제공함으로써 시민의 복리증진에 기여하기 위해 지방공기업법 제49조 및 서울교통공사 설립 및 운영에 관한 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)에 따라 설립된 것으로, ○○시가 수권자본금 25조 원 전액을 출자한 지방공사이다(지방공기업법 제53조 제1항, 이 사건 조례 제4조 제1항). ○○시장은 서울교통공사의 사장, 비상임이사와 감사를 임면하고 공사의 설립ㆍ운영 등 지방공사의 업무를 관리ㆍ감독한다(지방공기업법 제58조 제2항, 제73조, 이 사건 조례 제9조, 제10조, 제11조, 제31조, 서울교통공사 정관 제11조 제2항). 이와 같은 관련 규정들에 비추어 볼 때 서울교통공사는 사기업에 비하여 그 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고 그 조직ㆍ
운영 등에도 공법적 특수성이 인정된다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
한편 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내경선이 활발해지고 그 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 점 등을 고려하면, 당내경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조). 특히 ‘당원이 아닌 자’에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상 선거운동기간 이전에 선거구민을 상대로 특정 정당 소속 경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로 과열된 경선운동은 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제를 야기할 수 있고, 경선운동이 사전선거운동금지 등 각종 선거운동 관련 규제를 회피하기 위한 탈법적인 수단으로 변질될 우려도 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
심판대상조항이 서울교통공사의 상근직원에 대하여 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 서울교통공사의 공법적 특수성을 고려하여 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 서울교통공사의 상근직원은 그 직무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하고 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없으며(지방공기업법 제61조), 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물 관련 규정을 적용할 때에는 공무원으로 간주된다(지방공기업법 제83조). ○○시장은 서울교통공사가 수행하는 사업을 지원하기 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을 파견하거나 겸임하게 할 수 있고(지방공기업법 제75조의3), ○○시장이 지정하는 시 소속의 공무원 2명이 서울교통공사의 당연직 이사를 맡는다(서울교통공사 정관 제11조 제4항 제1호). 서울교통공사는 ○○시 도시철도의 건설과 운영 및 이에 따른 도시계획사업 등을 수행하며(이 사건 조례 제19조, 서울교통공사 정관 제6조), 그 소속 직원은 일반직 15,991명, 청원경찰 14명, 한시정원 295명으로 총 16,300명에 이른다(서울교통공사 정관 제26조 [별표 2]).
이러한 사정을 고려할 때 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고 그 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정되는 기관의 구성원으로서 그 상근직원이 직을 그대로 유지한 채 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 할 경우, 특정 집단의 이익만을 도모하는 방향으로 업무를 수행하거나 관련 업무의 집행에 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있는 등 당내경선의 형평성과 공정성에 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 단정하기 어렵다. 공익목적성이 강한 서울교통공사의 상근직원이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 특정 경선후보자를 위한 당선 내지 낙선 운동을 하게 되면 그 지위의 특수성으로 인하여 당내경선의 형평성과 공정성을 해치게 될 것이다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
또한 서울교통공사의 상근직원이 수행하는 직무는 다양하고 집행간부가 부하직원을 동원하는 등의 부정선거 형태가 통상의 모습이었던 과거와 달리, 오늘날에는 당해사건의 공소사실에서 보듯이 오히려 문자메시지나 전화 등을 통한 선거 개입이 일반화되고 있으므로, 직급이 높고 집행간부의 지위에 있다고 하여 당내경선에 미치는 영향력이 크고 반대로 직급이 낮다고 하여 당내경선에 미치는 영향력이 낮다고 단정할 수 없다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
결국 서울교통공사의 상근임원은 물론 상근직원에 대하여도 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하는 것은 앞서 본 입법목적과 현실을 종합적으로 고려한 것으로 과도하다고 보기 어렵다. 앞으로 선거문화가 향상되고 당내경선의 공정성에 대한 보편적 가치기준이 확립되는 등 상황이 변화되면 이와 같은 금지 또는 금지범위에 관한 규율내용 역시 상황변화에 맞게 개선될 수 있을 것이나, 현재의 상황에서 서울교통공사의 상근직원에 대한 경선운동 금지ㆍ처벌이 과도한 제한이라고 볼 수는 없다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(2) 물론 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 서울교통공사의 상근직원에 대하여 그 지위를 이용한 경선운동만을 금지하는 방법처럼 기본권을 보다 덜 제한하는 방법을 상정할 수 있다. 그러나 그와 같은 제한요건을 부가할 경우 어느 것이 ‘지위를 이용한’ 경선운동이고 어느 것이 그렇지 않은
경선운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하여 금지되는 경선운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에, 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 되는 등으로 인하여 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
공직선거법이 과거 우리나라 선거 역사를 얼룩지게 한 관권, 금권, 폭력 등에 의한 불법ㆍ타락선거로부터 선거의 공정성을 지키기 위하여 제정된 경위에 비추어 볼 때 경선운동의 주체ㆍ방법 등을 어떻게 규율할 것인지는 선거전문가들의 집단이라고 볼 수 있는 입법부의 판단을 존중하여야 한다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(3) 공직선거법은 서울교통공사의 상근직원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 전형적인 유형의 행위들을 특정하여 금지ㆍ처벌하고(제86조 제1항, 제255조 제1항 제10호) 경선운동의 방법을 제한하면서 이를 위반한 자를 처벌하고 있으며(제57조의3, 제255조 제2항 제3호), 당원의 매수 등을 금지ㆍ처벌하고(제57조의5, 제230조 제7항, 제8항) 당내경선의 자유를 방해하는 행위 등을 처벌하고 있다(제237조 제5항 제2호, 제3호). 그러나 이러한 규정들만으로 심판대상조항이 추구하는 당내경선의 형평성과 공정성을 충분히 확보할 수 있는지는 불분명하다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
나아가 서울교통공사의 상근직원은 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서는 경선운동을 할 수 있다(공직선거법 제57조의6 제1항 단서). ‘경선운동’이란 특정 경선후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행동을 의미하므로(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 참조), 이에 이르지 아니하는 통상적인 정당활동 등은 서울교통공사의 상근직원도 할 수 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 서울교통공사 상근직원의 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 그 실질적 의미가 상실된다고 보기 어렵다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견; 헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
(4) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 법익의 균형성
심판대상조항에 의하여 보호되는 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공공의 이익은 본 선거의 형평성 및 공정성과도 밀접 불가분의 관계에 있으므로 본 선거의 준비 단계라고 할 수 있는 당내경선에서부터 확보되어야 할 필요성이 큰 만큼 높은 가치를 지닌다. 이에 비하여 심판대상조항이 서울교통공사 상근직원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 정도가 크다고 보기 어려우므로, 법익의 균형성도 갖추었다(헌재 2021. 4. 29. 2019헌가11 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 참조).
라. 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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pages: 837~843
jgdmtCort: 전원재판부
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