item: panreType: 판례집
eventNo: 2021헌가23
eventNm: 정당법 제59조 제2항 등 위헌제청
panreTitle: 정당법 제59조 제2항 등 위헌제청 등
[2023. 9. 26. 2021헌가23, 2021헌마1465, 2022헌마215ㆍ396, 2023헌마119(병합)]

textOfDecision: 1. 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제4조, 제17조, 제18조, 제41조 제1항 및 제59조 제2항 중 제41조 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.
eventSummary: 가. 2021헌가23
제청신청인은‘정당법상 등록된 정당이 아님에도 불구하고○○노동자당이라는 명칭을 사용하였다.’라는 공소사실로 약식기소되어 2020. 11. 23. 벌금100만 원의 약식명령을 받고(서울남부지방법원 2020고약12246) 이에 대하여정식재판을 청구하여 재판을 받던 중(서울남부지방법원 2020고정2118) 정당법제59조 제2항, 제41조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(서울남부지방법원 2021초기352).
제청법원은 2021. 8. 13. 위 신청을 받아들여 정당법 제59조 제2항, 제41조제1항에 대하여 위헌법률심판을 제청하면서, 정당법 제4조, 제17조, 제18조가정당법 제59조 제2항에 따라 처벌하는 정당법 제41조 제1항의 등록의무의 내용에 관한 조항으로서 당해 사건의 직접적인 근거규정이 된다는 이유로 이들조항에 대하여도 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.
나. 2021헌마1465
청구인 이○○는 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 서울 영등포구 기초선거에 출마하고자 청구인□□영등포당을 창당하였다. 청구인들은2021. 10. 18. 서울특별시선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2021.10. 26. ‘귀하의 지역정당 등록신청서와 관련하여 정당법에는 지역정당에 관한규정을 두고 있지 않음을 알려드립니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인들은정당법 제3조, 제4조, 제9조, 제17조 및 제18조가 청구인들의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며 2021. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2022헌마215
청구인 과천△△당은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 과천시기초선거에 참여하고자 창당하였다. 청구인은 2021. 12. 22. 경기도선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2021. 12. 27.‘귀하의 지역정당 등록신청과관련하여 정당법상 지역정당 등록규정이 없어 우리 위원회에서 처리해 드릴수 없음을 알려드리며, 그 외 정당성립과 등록에 관한 사항은 정당법 제3조(구성) 및 제4조(성립)를 참고하시기 바랍니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인은 정당법 제3조, 제4조, 제9조, 제17조 및 제18조가 청구인의 정치적 표현의자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며 2022. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2022헌마396
청구인 은평▽▽당은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 서울 은평구 기초선거에 참여하고자 창당하였다. 청구인은 2022. 1. 18. 서울특별시선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2022. 1. 26.‘귀하의 지역정당 등록신청서와 관련하여 정당법에는 지역정당에 대한 규정을 두고 있지 않음을 알려드립니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인은 정당법 제3조, 제4조, 제9조,제17조 및 제18조가 청구인의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며2022. 4. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
마. 2023헌마119
청구인◇◇당 창당모임은 창당을 목적으로 설립되어 활동하고 있는 비영리법인이고 청구인 이□□,이△△,정○○,최○○은◇◇창당모임의 구성원들이다. 청구인들은 정당법 제3조, 제17조, 제18조가 청구인들의 정당설립의자유, 정당활동의 자유, 정당조직의 자유, 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하며 2023. 1. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 2021헌가23 사건의 위헌법률심판제청 중 정당법 제59조 제2항과 관련하여서는 제41조 제1항에 관한 부분이 문제되므로 정당법 제59조 제2항은 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
한편, 2021헌마1465, 2022헌마215, 2022헌마396 사건의 심판청구 중 정당법제9조에 대하여는 청구인들이 아무런 기본권침해 주장을 하지 않고 있으므로이 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제4조 제1항(이하‘정당등록조항’이라 한다), 제3조, 제4조 제2항 중 제17조에 관한 부분, 제17조(이하 합하여‘전국정당조항’이라 한다), 제4조 제2항중 제18조에 관한 부분 및 제18조(이하 합하여‘법정당원수 조항’이라 한다)가청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 위 정당등록조항, 전국정당조항(정당법 제3조는 제외한다), 법정당원수 조항, 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로전부개정된 것) 제41조 제1항 및 제59조 제2항 중 제41조 제1항에 관한 부분(이하 합하여‘정당명칭사용금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것)
제3조(구성) 정당은 수도에 소재하는 중앙당과 특별시ㆍ광역시ㆍ도에 각각 소재하는 시ㆍ도당(이하“시ㆍ도당”이라 한다)으로 구성한다.
제4조(성립)①정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다.
②제1항의 등록에는 제17조(법정시ㆍ도당수) 및 제18조(시ㆍ도당의법정당원수)의 요건을 구비하여야한다.
제17조(법정시ㆍ도당수) 정당은 5 이상의 시ㆍ도당을 가져야 한다.
제18조(시ㆍ도당의 법정당원수)①시ㆍ도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다.
②제1항의 규정에 의한 법정당원수에 해당하는 수의 당원은 당해 시ㆍ도당의 관할구역 안에 주소를 두어야 한다.
제41조(유사명칭 등의 사용금지)①이 법에 의하여 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다.
제59조(허위등록신청죄 등)②제41조(유사명칭 등의 사용금지) 제1항 또는 제2항의 규정을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 100만원 이하의벌금에 처한다.

relatedProvision: 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것)
제11조(등록신청) 창당준비위원회가 창당준비를 완료한 때에는 그 대표자는 관할 선거관리위원회에 정당의 등록을 신청하여야 한다.
제15조(등록신청의 심사) 등록신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다. 다만, 형식적 요건을 구비하지 못한 때에는 상당한 기간을 정하여 그 보완을 명하고, 2회 이상 보완을 명하여도 응하지 아니할 때에는 그 신청을 각하할 수 있다.
제44조(등록의 취소)①정당이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 당해 선거관리위원회는 그 등록을 취소한다.
1. 제17조(법정시ㆍ도당수) 및 제18조(시ㆍ도당의 법정당원수)의 요건을 구비하지 못하게 된 때. 다만, 요건의 흠결이 공직선거의 선거일 전 3월 이내에 생긴 때에는 선거일 후 3월까지, 그 외의 경우에는 요건흠결시부터 3월까지 그 취소를 유예한다.

caseRelatedOpinion: 가. 제청법원의 위헌제청이유 및 제청신청인의 의견 요지(2021헌가23)

정당법 제17조는 지역정당을, 정당법 제18조는 군소정당을 배제하려는 취지인바, 대통령제를 취하는 대의제 민주주의 하에서는 의회 내의 안정적인 다수세력의 확보가 반드시 필요한 것이라고 보기 어렵고, 설령 그것이 정치적으로바람직하다고 하더라도 복수정당제를 보장하는 헌법 제8조에 비추어 볼 때 지역정당과 군소정당을 배제한다는 입법목적의 정당성은 인정하기 어렵다. 헌법이 복수정당제와 정당설립 및 활동의 자유를 규정하고 있음에도 불구하고 일정한 규모를 갖춘 조직의 확보를 요건으로 하는 정당등록제도를 통하여 지역정당과 군소정당을 정치적 의사형성과정에서 배제하는 것은 정당설립의 자유를 침해한다.
(2) 제청신청인의 의견 요지
위와 같은 제청법원의 위헌제청이유에 더하여, 정당설립을 위하여 등록을요구하는 정당등록제도 자체가 위헌이다. 또한 정당명칭사용금지조항은 입법목적의 정당성이 인정되지 않을 뿐 아니라 비례원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다.

(1) 2021헌마1465, 2022헌마215, 2022헌마396
정당법 제3조, 제4조, 제17조, 제18조는 전국정당만을 정당으로 인정하고 기초자치단체를 활동의 영역으로 하는 지역정당의 설립을 불가능하게 하여 청구인들의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다.
(2) 2023헌마119
정당법 제3조, 제17조는 수도에 중앙당을 두는 전국정당만을 인정하여 정당의 규모가 작을 수밖에 없는 젠더정당, 지역정당, 생태정당을 설립할 자유를봉쇄하고, 제18조는 인구규모를 고려하지 아니한 채 일률적으로 각 시ㆍ도당1천인 이상 당원을 요구하여 평등권을 침해한다. 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 취지를 고려할 때 정당의 설립, 조직, 활동에대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는바, 위 조항들은 정당의 조직에 지나치게 관여하고 군소정당의 활동이나 신생정당의 창당을 현저히어렵게 하여 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유, 평등권을침해한다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
(1) 제한되는 기본권
헌법 제8조 제1항이 명시하는 정당설립의 자유는, 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함께 보장한다. 따라서 정당설립의 자유는 정당의 존속과 정당활동의 자유도 보장하는 것이고, 정당의 자유의 주체는 정당을설립하려는 개개인과 이를 통해 조직된 정당 모두에게 인정되는 것이다. 구체적으로 정당의 자유는 개개인의 자유로운 정당설립 및 정당가입의 자유, 조직형식 내지 법형식 선택의 자유를 포함한다(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246 참조).
한편, 정당의 명칭은 그 정당의 정책과 정치적 신념을 나타내는 대표적인표지에 해당하므로, 정당설립의 자유는 자신들이 원하는 명칭을 사용하여 정당을 설립하거나 정당활동을 할 자유도 포함한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431등 참조).
정당등록조항은 정당설립의 요건으로 등록을 요구하고, 전국정당조항과 법정당원수 조항은 정당의 조직형태 및 등록요건을 제한하고 있으므로, 공동의정치적 목적을 가진 사람들이 자유롭게 정당을 설립, 조직, 가입하고 활동할자유, 즉 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당가입의 자유 및 정당활동의자유를 포함한 정당의 자유를 제한한다.
청구인들은 전국정당조항과 법정당원수 조항이 평등권도 침해한다고 주장한다. 그러나 이는 모든 국민이나 정당에게 차별 없이 적용되고, 그 요건을 충족하기 어려운 개인이나 정당의 입장에서 정당으로 등록하지 못하게 되는 것은 위 조항들이 적용된 결과일 뿐이며, 그로 말미암아 정당설립의 자유가 침해되는지는 별론으로 하고 평등권 침해 문제가 따로 제기되는 것은 아니므로(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246 참조) 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니하기로 한다.
청구인들은 또한 전국정당조항과 법정당원수 조항이 정치적 표현의 자유,선거권, 공무담임권도 침해한다고 주장하나, 전국정당조항 및 법정당원수 조항과 더욱 밀접하게 관련된 기본권인 정당의 자유의 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니하기로 한다.
정당명칭사용금지조항은 정당법에 의하여 등록된 정당이 아니면 그 명칭에정당임을 표시하는 문자를 사용하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하므로, 정당설립 또는 정당활동의 자유를 내용으로 하는 정당의 자유를 제한한다.
(2) 심사기준
헌법 제8조에 의해 보장되는 정당제도에 있어 정당은 국민의 이익을 위하여책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직이다(정당법 제2조). 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 통로의기능을 수행하여 주체적ㆍ능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도ㆍ통합함으로써 국가정책의 결정에 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다. 정당은 국민의 정치적 의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소이기 때문에, 정당의 자유로운 설립과 활동은민주주의 실현의 전제조건이라고 할 수 있다.
헌법은 정당설립의 자유를 일반적인 결사의 자유로부터 분리하여 제8조 제1항에 독자적으로 규율함으로써 정당설립의 자유의 특별한 의미를 강조하고 있다. 헌법 제8조 제1항은“정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.”라고 규정하여, 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을설립할 권리를 기본권으로 보장하면서, 아울러 정당설립의 자유를 보장한 것의 당연한 법적 산물인 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다.
이러한 정당 관련 헌법과 법률의 규정과 정당의 중요성을 고려하면, 입법자는 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 내용으로 하는 정당의 자유를 최대한보장하는 방향으로 입법하여야 하고, 헌법재판소는 정당의 자유를 제한하는법률의 합헌성을 심사할 때에 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 심사를 하여야 한다(헌재 2022. 11. 24. 2019헌마445 참조).

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
정당등록조항은“정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다.”라고 하여 등록을 정당설립의 요건으로 정하고 있다. 따라서 어떤 정치적 결사가 국민의 정치적 의사형성에 참여하려는 의도를 가지고 정당으로활동하고자 할 경우, 중앙선거관리위원회에 정당으로 등록되지 않는 한 정당법상 정당으로 인정받지 못한다.
정당등록제도는 정당임을 자처하는 정치적 결사가 일정한 법률상의 요건을갖추어 등록을 신청하면 그 요건이 충족된 경우 등록대장에 등재하여 비로소그 결사가 정당임을 법적으로 확인시켜 주고자 하는 것이다. 정당등록제도는어떤 정치적 결사가 정당에 해당되는지 여부를 쉽게 확인할 수 있게 해주고,정당에게 부여되는 법률상의 권리ㆍ의무관계를 명확하게 판단할 수 있게 해준다. 이러한 점에서 정당등록제도는 정당에게 등록이라는 형식적 외관을 부여하여 법적 안정성과 확실성에 기여한다고 평가할 수 있으므로(헌재 2006. 3.30. 2004헌마246 참조) 정당등록조항의 입법목적은 정당하고, 이러한 목적을달성하기 위하여 등록을 정당설립의 요건으로 정한 것은 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
헌법 제8조가 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하고 있으므로, 정당등록제도는 정당법상 정당임을 법적으로 확인하는 것을 넘어 정당의 이념적 목적이나 지향성 등을 이유로 정당의 등록 여부를 결정하는 제도로는 볼 수 없다. 정당법 제15조도“등록신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적 요건을구비하는 한 이를 거부하지 못한다.”라고 규정하여, 정당이 정당법에서 정한형식적 요건을 구비한 경우 중앙선거관리위원회는 이를 반드시 수리하도록 하고, 정당법에 명시된 요건이 아닌 다른 사유로 정당등록신청을 거부하는 등으로 정당설립의 자유를 제한할 수 없도록 하고 있다(대법원 2021. 12. 30. 선고2020수5011 판결 참조). 따라서 정당을 창당하고자 하는 창당준비위원회가 정당법상의 요건을 갖추어 등록을 신청하면, 중앙선거관리위원회는 정당법상 외의 요건으로 이를 거부할 수 없고 반드시 수리하여야 한다(헌재 2023. 2. 23.2020헌마275 참조).
다만 정당의 등록과 관련하여 중앙선거관리위원회가 정당법상 형식적 요건을 충족하고 있는지에 관한 심사만으로 수리 여부를 결정하여야 한다고 하더라도, 정당등록에 필요한 요건들을 지나치게 엄격하게 설정한 나머지 정당등록 자체가 매우 어렵게 된다면 이는 정당의 자유를 침해하는 것이 될 수 있다.그러나 이는 정당등록제도 자체의 문제라기보다는 등록요건에 관한 문제이므로, 정당등록제도 자체의 위헌성 판단에 영향을 미치는 것으로 볼 수는 없다.
이러한 점들을 고려하면 정당등록조항은 어떤 정치적 결사가 정당법상 정당임을 법적으로 확인하여 주는 것에 그치므로 정당의 자유를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다.
(3) 법익의 균형성
정당등록조항은 정당과 그 외 정치적 결사를 구분하여 법적 관계를 명확하게 하고자 하는 것으로 이는 중대한 공익인 반면, 정당을 창당하고자 하는 자는 정당등록조항으로 인하여 등록을 하여야 하는 불이익을 입을 뿐이어서 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 크다고 보기 어려우므로, 정당등록조항은 법익의 균형성을 충족한다.
(4) 소결
이상의 내용을 종합하면, 정당등록조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
정당명칭사용금지조항은 정당법에 따른 등록요건을 충족하지 못한 단체들이 무분별하게 정당이라는 명칭을 사용하는 것을 금지하여 정당등록제도 및등록요건의 실효성을 담보하고, 임의로 정당이라는 명칭을 사용하여 국민의정치적 의사형성 참여과정에 혼란을 초래하는 것을 방지하기 위한 것으로, 이러한 입법목적은 정당하다. 이를 위하여 정당법상 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하지 못하게 금지하고 위반 시 형사처벌을 하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여할 것이므로 수단의 적합성도인정된다.
(2) 침해의 최소성
특정한 행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순한 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518참조).
정당명칭사용금지조항의 입법목적은 단지 선거관리 및 정당사무처리라는업무상 편의를 위한 정당등록제도 및 등록요건의 실효성 담보에 그치는 것이아니다. 정당법상 등록된 정당에게는 다른 정치적 결사와는 달리 정당활동의보장 등 헌법 및 법률상 특별한 보호가 이루어지기 때문에, 만일 정당법상 등록되지 않은 단체들이 무분별하게 정당이라는 명칭을 사용할 경우 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 심각한 혼란을 초래할 수 있다.
또한 정당의 명칭사용과 관련하여 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 실질적으로 위협이 되는 행위만을 일일이 선별하여 금지하는 것은 현실적으로어렵고, 입법목적 달성을 위해 정당의 명칭사용을 전면적으로 금지하는 것 외에 다른 효과적인 대체수단을 발견하기도 어렵다. 이러한 고려에 더하여 입법자는 단순한 행정적 제재인 과태료만으로는 형사처벌과 동일한 정도로 입법목적을 달성하기 어렵다고 판단한 것이며, 그러한 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수도 없다.
나아가 정당명칭사용금지조항은 법정형을 징역형과 벌금형으로 선택적으로규정하면서, 하한의 제한 없이 상한만 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의벌금으로 정하고 있다. 그에 따라 법관은 사안의 경중을 고려하여 책임에 비례하는 형벌을 부과하는 것이 가능하고 집행유예나 선고유예를 할 수도 있으므로, 정당명칭사용금지조항이 과도한 법정형을 정하였다고 볼 수도 없다.
따라서 정당명칭사용금지조항은 침해의 최소성도 인정된다.
(3) 법익의 균형성
정당명칭사용금지조항이 추구하는 공익은 정당등록제도 및 등록요건의 실효성을 확보하고 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 혼란이 초래되는 것을방지하고자 하는 것으로, 정당이라는 명칭을 사용하고자 하는 자가 정당으로등록하지 않은 채 정당이라는 명칭을 사용하면 처벌을 받는다고 하더라도, 그와 같이 제한되는 사익이 위 공익보다 더 크다고 할 수 없으므로, 정당명칭사용금지조항은 법익의 균형성이 인정된다.
(4) 소결
이상과 같이 살펴본 내용을 종합하면, 정당명칭사용금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항(정당법 제3조는 제외한다)은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 전국정당조항에 대하여는, 그 이유 구성은 다르지만 5명의재판관이 위헌의견이다. 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였으므로, 전국정당조항(정당법 제3조는 제외한다)은 헌법에 위반되지 아니하고 이조항에 대한 청구는 이유 없으므로 기각한다는 결정을 선고하는 것이다. 나머지 심판대상조항에 대하여는 아래 6.과 같은 재판관 김기영, 재판관 이미선의법정당원수 조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
otherOpinions: (1) 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 합헌 및기각의견
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
헌법 제8조 제2항은“정당은 그 목적ㆍ조직과 활동이 민주적이어야 하며,국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정은 헌법 제8조 제1항에 의하여 정당의 자유가 보장됨을전제로 하여, 그러한 자유를 누리는 정당의 목적ㆍ조직ㆍ활동이 민주적이어야한다는 요청, 그리고 그 조직이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한조직이어야 한다는 요청을 내용으로 하는 것으로서 정당에 대하여 정당의 자유의 한계를 부과한 것이다. 또 이 규정은 정당의 핵심적 기능과 임무를‘국민의 정치적 의사형성에 참여’하는 것으로 선언하면서 동시에 위 기능과 임무를민주적인 내부질서를 통하여 수행할 수 있도록 그에 필요한 입법을 해야 할의무를 입법자에게 부과하고 있다(헌재 2004. 12. 16. 2004헌마456 참조).
전국정당조항은 정당에 전국 규모의 조직을 요구하여 국민의 다원적 정치적 의사를 균형 있게 집약, 결집하여 국가정책의 결정에 영향을 미칠 수 있도록 함으로써 헌법상 정당에게 부여된 기능인‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것으로, 그 입법목적이 정당하다. 그리고 수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당을 등록요건으로 요구하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
대의민주주의에서 정당의 가장 본질적인 존재의의는‘국민의 정치적 의사형성에 참여’하는 것이라고 할 수 있는바(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431등), 이러한 헌법상 정당의 과제와 기능을 달성하기 위해 필요한 구성과 조직의 요건은기본적으로 입법자가 국민의 정치의식 수준과 정치참여도, 정당정치의 시대적상황, 정당제도 발전의 역사 등 제반 사정을 고려하여 결정해야 할 사항이다.다만, 이 경우에도 입법자는 정당의 구성과 조직의 요건에 대하여 지나치게 엄격한 기준을 제시해서는 안 되고, 신생정당의 자유로운 진입이나 군소정당의유지를 허용하는 정치적 과정의 개방성을 보장하면서도 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 정당의 핵심적 기능과 임무를 실현할 수 있는 최소한의 요건을 규정하여야 한다. 전국정당조항은 수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당을 등록요건으로 요구하는바, 이처럼 중앙당 소재지와 시ㆍ도당의 수를 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 정당의 핵심적 기능과 임무 수행에 필요한 조직요건으로 정한 것이 정당의 자유를 과도하게 제한한다고 보기는 어렵다.
청구인들은 전국정당조항이 지역정당의 설립을 배제하여 정당의 자유를 침해한다고 주장한다.
그러나 지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치 풍토가 다른 나라와 달리 우리의 정치현실에서는 특히 문제시되고 있고, 지역정당을 허용할 경우 지역주의를 심화시키고 지역 간 이익갈등이 커지는 부작용을 야기할 수도 있다는 점에서, 정당의 구성과 조직의 요건을 정함에 있어 어느 특정 지역의 정치적 의사만을 반영하는 것이 아니라 상당한 범위에 걸쳐서 국민의 정치적 의사를 균형 있게 결집하여 국가에 매개할 수 있는 규모를 확보할 필요성이 인정된다. 이러한 우리나라의 정치현실과 2021. 12. 31. 기준 우리나라에 현존하는정당이 총 49개에 달한다는 점, 총 17개의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 중 5개 이상의시ㆍ도당을 두도록 하는 것이 지나치게 엄격한 기준이라고 보기 어려운 점에비추어 보면, 전국정당조항이 정당을 창당하고자 하는 사람들에게 지나치게과도한 부담을 지운 것이라고 보기도 어려우므로, 전국정당조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
전국정당조항은 정당이 특정 지역에 편중되지 않고 전국적인 규모의 구성과 조직을 갖추어 국민의 정치적 의사를 균형 있게 집약, 결집하여 국가정책의결정에 영향을 미칠 수 있도록 하여 헌법상 정당에게 부여된 과제와 기능인‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것으로, 이는 중대한공익이다. 반면 전국정당조항으로 인해 정당의 창당이 어려워지는 불이익이라는 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 크다고 보기는 어려우므로, 전국정당조항은 법익의 균형성을 충족한다.
(라) 소결
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(2) 재판관 유남석, 재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 합헌 및 기각의견과 같다.
(나) 침해의 최소성
헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 취지를 고려하여 입법자가 정당으로 하여금 헌법상 부여된 기능을 이행하도록 하기 위하여그에 필요한 절차적ㆍ형식적 요건을 규정함으로써 정당설립과 유지에 관한 요건을 구체적으로 형성하고 동시에 제한하는 것이 허용된다고 보더라도, 입법자는 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직에 관한 요건을 정함에 있어 지역정당이나 군소정당, 신생정당의 자유로운 진입과 활동을허용하는 정치과정의 개방성을 보장하면서도 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 정당의 핵심적 기능과 임무를 실현할 수 있는 최소한의 요건을 규정하여야 한다.
특히 정당법은 법정당원수 조항을 통해‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’라는 정당의 핵심적 기능과 임무수행에 필요한 조직요건을 이미 정하고 있고,헌법재판소도 위 조항이 정당조직의 자유와 정당활동의 자유를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다고 결정(헌재 2022. 11. 24. 2019헌마445)한 상황에서는, 법정당원수 조항에 추가하여 전국정당조항이 정당의 핵심적 기능과 임무를 실현할 수 있는 최소한의 요건을 규정한 것이냐는 문제의식을 갖고 검토해야 한다.
전국정당조항에 의하면 정당은 수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당의 조직을 갖추어야 등록할 수 있고, 시ㆍ도당의 수가 5미만이 되면 관할 선거관리위원회는 그 정당의 등록을 취소한다(정당법 제44조 제1항 제1호). 이처럼 전국정당조항은 정당의 등록 및 등록유지 요건으로작용하는데, 그러한 요건을 갖추어야만 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 최소한의 조직이 된다고 볼 뚜렷한 근거가 없다.
지역정당의 출현으로 인한 지역주의 심화의 문제는 정당등록에 대한 규제가 아니라 정치문화적 접근으로 해결하여야 하고, 정보통신기술의 발달로 전국 어디에서든 정치 참여가 가능하고 지방자치가 확대되고 있는 현실에서 모든 정당이 중앙당을 수도에 두고 전체 국민의 의사를 균형 있게 반영하기 위해 정당활동을 수행할 필요는 없을 것이다. 지역대립의 완화를 목적으로 한다는 전국정당조항이 과연 그러한 목적을 달성하기 위한 실효적인 수단으로 기능하여 왔는지, 모든 전국정당들이 특정 지역의 민심에만 의존하지 않고 전체국민의 정치적 의사를 제대로 반영하여 왔는지는 의문이다.
2021. 12. 31. 현재 존재하는 49개의 정당 중 국회에서 의석을 확보한 정당은6개에 불과하고, 1945. 8. 15. 이후 설립된 정당의 평균수명은 3년도 채 되지 않는다. 참신하게 등장하는 신생정당이나 유력한 제3당이 거의 발생하지 않고있으며, 제3당이나 군소정당이 성공한 사례도 찾기 힘들다. 이처럼 거대 양당에 의하여 정치가 이루어지고 소수당이 사라져 가는 정당정치의 현실에서 지역정당이나 군소정당, 신생정당이 정당등록요건을 갖추기는 결코 쉬운 일이아니다.
그럼에도 불구하고 전국정당조항은 지역정당이나 군소정당, 신생정당이 정치영역에 진입할 수 없도록 높은 장벽을 세우고 있다. 특히 전국정당조항은 잠재적으로 강한 대중적 지지를 갖지만 그 지지가 특정 지역에 한정된 정당에대하여 불이익하게 작용할 수 있고, 또한 군소정당에 차별적인 부정적 영향을미칠 수 있다. 이는 각 지역 현안에 대한 정치적 의사를 적극적으로 반영하여지방정치의 활성화를 도모할 수 있는 정당의 출현을 사전에 배제하여 정당체계를 폐쇄적으로 만들고, 유권자들에게 다양한 정치적 관점에 대한 선택지를제공할 수 있는 풀뿌리 민주주의를 차단할 위험이 있다.‘베니스위원회(VeniceCommission)’로 약칭되는‘법을 통한 민주주의를 위한 유럽 위원회(EuropeanCommission for Democracy through Law)’가 2010년에 채택한 정당 규정에관한 지침 제80조에서도‘지리적 지역을 대표하는 정당제한에 관한 규정은 관련 법률에서 일반적으로 삭제되어야 한다.’라고 밝힌 바 있어 지역정당을 허용하는 입장이라고 볼 수 있다. 또한 위 지침 제78조에서는 창당에 최저 당원의수를 요구할 수 있고 그 당원수가 합리적이고 과도한 부담을 주지 않아야 한다고 정하여 법정당원수를 인정한 것과 대조된다[Guidelines on PoliticalParty Regulation by OSCE/ODIHR and Venice Commission, 2010. 10.15.-16. CDL·AD(2010)024참조].
입법자로서는 입법목적 달성에 지장이 없는 한 보다 덜 제한적인 방법이 있는 때에는 이를 채택하여야 한다. 예를 들어 기성정당과 신생정당을 구별하여중앙당 및 시ㆍ도당의 소재지, 시ㆍ도당의 수 등을 달리 정하는 방안, 조직의효율성 등 조직의 기능에 영향을 미치는 다른 요소들을 통해 시ㆍ도당의 수를보완하여 등록요건을 조정하는 방안 등, 전국정당조항으로 인한 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지 않는다. 그럼에도불구하고 이러한 노력을 게을리 한 채 모든 정당에 대하여 일률적으로 수도소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당을 등록요건으로요구하는 것은 침해의 최소성에 반한다.
(다) 법익의 균형성
전국정당조항의 입법목적을 헌법상 정당에게 부여된 과제와 기능인‘국민의정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것으로 보더라도, 전국정당조항은 지역정당이나 군소정당, 신생정당의 정당설립의 자유와 정당조직의 자유및 정당활동의 자유를 과도하게 제한하고 있어 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
(라) 소결
전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.

(3) 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견
우리는 전국정당조항이 정당의 자유를 침해한다는 재판관 유남석, 재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견과 결론은 같지만, 다음과 같이 그 이유를 달리한다.
헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유와 복수정당제를 명시적으로 규정함으로써 정당 간의 경쟁을 유도하고 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 보장하고 있다. 한편, 헌법 제8조 제4항은 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서를 부정하는 경우까지도 오로지 헌법재판소가 그 위헌성을 확인한 경우에만정치영역으로부터 축출될 수 있음을 규정하여 해산결정 이전까지는 정당의 자유를 두텁게 보호하고 있다. 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 취지를 고려하여 볼 때, 정당의 설립, 조직, 활동에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는다.
‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’는 정당의 핵심적 기능으로, 헌법 제8조제2항은 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 갖출것을 요구하고 있다. 그러나 이러한 기능을 수행하기 위하여 반드시 전국 규모의 조직이 필요하다고 볼 수 없고, 헌법이 전국 규모의 조직을 요구하는 것도아니다. 그럼에도 불구하고 전국정당조항은 모든 정당에 대하여 일률적으로수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당을 요구하여,지역정당이나 군소정당의 형성과 신생정당의 진입을 원천적으로 봉쇄한다. 결국 전국정당조항은 지역정당이나 군소정당, 신생정당을 배제하려는 것이고,이는 헌법 제8조 제1항의 정당의 자유를 부정하는 것이어서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
설령 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정하더라도, 재판관 유남석,재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견과 같은 이유로 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 인정할 수 없다. 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 반드시전국 규모의 조직이 필요한 것은 아닌 점, 지역정당의 배제는 지방정치를 중앙정치에 종속시켜 지방정치의 활성화를 억지하고, 군소정당 및 신생정당의 배제는 다양한 정치적 이해관계를 반영하는 정당의 출현을 막아 정당 간의 경쟁이나 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 약화시킬 우려가 있다는 점에서일률적으로 모든 정당에 대하여 정당의 등록 및 등록유지 요건으로 전국 규모의 조직을 요구하는 전국정당조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추지 못하였음을 거듭 강조한다.
그러므로 전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.
마. 법정당원수 조항에 대한 판단
헌법재판소는 2022. 11. 24. 선고한 2019헌마445 결정에서, 정당법(2005. 8. 4.법률 제7683호로 전부개정된 것) 제18조 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『정당법 제18조 제1항은 헌법 제8조 제2항 후단에 따라 정당의 조직인 시ㆍ도당이 지속적이고 공고한 조직의 최소한을 갖추도록 함으로써 헌법상 정당에게 부여된 과제와 기능인‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 수단의 적합성도 인정된다. 우리나라에현존하는 정당의 수, 각 시ㆍ도의 인구 및 유권자수, 인구수 또는 선거인수 대비 당원의 비율, 당원의 자격 등을 종합하여 보면, 시ㆍ도당은 1천인 이상의당원을 가져야 한다고 규정한 정당법 제18조 제1항이 신생정당의 창당이나 기성정당의 추가적인 시ㆍ도당 창당을 현저히 어렵게 하여 창당준비위원회의 대표자들에게 지나치게 과도한 부담을 지운 것이라고 보기도 어렵다. 창당준비위원회의 대표자들은 정당법 제18조 제1항으로 인해 각 시ㆍ도당 당원의 수가1천인 이상이 될 때까지 창당이 지연되는 불이익을 입을 뿐이므로, 이들이 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 크다고 보기도 어렵다. 따라서 정당법 제18조 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 각 시ㆍ도당창당준비위원회의 대표자들의 정당조직의 자유와 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 침해하지아니한다.』
위와 같은 선례의 결정이유는 심판대상이 실질적으로동일한 이 사건에서도타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 아니한다.
그러므로 법정당원수 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

6. 재판관 김기영, 재판관 이미선의 법정당원수 조항에 대한 반대의견
우리는 2022. 11. 24. 2019헌마445 결정의 반대의견에서, 정당법(2005. 8. 4.법률 제7683호로 전부개정된 것) 제18조 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『가. 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유와 복수정당제를 명시적으로규정함으로써 정당 간의 경쟁을 유도하고 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 보장하고 있는데, 이는 바로 군소정당의 형성과 신생정당의 진입을 가능하게 하고자 하는 것이다. 그런데 정당법 제18조 제1항은 정당의 내부 조직인시ㆍ도당의 창당 요건으로 최소한의 당원수를 일률적으로 1천인 이상으로 엄격하게 정하여 정당의 내부 조직 문제에 지나치게 관여함으로써 군소정당의형성과 신생정당의 진입을 저지하는 결과를 초래한다. 이처럼 정당법 제18조제1항은 헌법 제8조 제1항의 정당의 자유 자체를 처음부터 전면 부정하는 결과를 초래한다는 점에서입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
나. 입법자가 정당으로 하여금 헌법상 부여된 기능을 이행하도록 하기 위하여 그에 필요한 절차적ㆍ형식적 요건을 규정함으로써 정당설립의 자유를 구체적으로 형성하고 동시에 제한하는 것이 허용된다고 보더라도, 입법자는 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직에 관한 요건을 정함에있어 신생정당이나 군소정당의 자유로운 진입과 활동을 허용하는 정치과정의개방성을 보장하면서도 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 정당의 핵심적기능과 임무를 실현할 수 있도록 그 조직이 견고하고 지속적일 수 있는 최소한의 요건을 규정하여야 한다.
시ㆍ도당의 규모와 관련하여 1천인 이상의 당원을 요구하는 정당법 제18조제1항은 정당의 등록 및 등록유지 요건으로 작용하는데, 과연 1천인 이상의 당원이 있어야만 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 최소한의 조직이 되는 것인지 의문이다. 소수의 당원들이 조직의 기능을 강화하여 시ㆍ도당을 효율적으로 운영하는 경우 등과 같이 당원이 1천인 미만인 시ㆍ도당이라고해서 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당이라고 일률적으로 단정할 수 없기 때문이다. 당원수를 시ㆍ도당의 유일한 조직요건으로 삼고 다른 요소는 고려하지 않는 정당법 제18조 제1항은 오로지정당의 등록ㆍ취소사무를 형식화ㆍ간이화하기 위해 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 보장하고자 하는 헌법적 가치를 포기한 것이다.
설령 당원의 수를 정당이 헌법적 과제를 이행하기 위하여 필요한 최소한의견고하고 지속적인 조직요건을 판단하는 유일한 기준으로 삼을 수 있다고 보더라도, 새로운 정책이념을 가진 신생정당이나 군소정당의 진입과 활동이 어렵지 않도록 당원의 수를 상대적으로 정하는 것이 정당설립의 자유와 복수정당제를 규정한 헌법 제8조 제1항의 취지에 부합한다 할 것이다. 신생정당이나군소정당에 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 헌법적 과제를 기성정당만큼 이행할 것을 요구할 수는 없기 때문이다. 나아가 5개 이상의 시ㆍ도당을 가진 정당이 추가로 시ㆍ도당을 창당하고자 하는 경우에는 정당법 제18조 제1항을 적용하지 않거나 각 시ㆍ도의 인구규모에 비례하여 당원수를 조정하는 방안, 당원수의 부족을 조직의 효율성 및 공고성 확보 등 조직의 기능능력에 영향을 미치는 다른 사실적 요소들을 통해 보완하는 방안, 신생정당과 기성정당을 구분하여 시ㆍ도당의 조직요건을 달리 정하는 방안, 당비를 납부하는 당원으로 시ㆍ도당을 구성하도록 하면서 당원수를 줄이는 방안 등 정당법 제18조제1항으로 인한 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지 않는다.
따라서 정당법 제18조 제1항은 침해의 최소성에도 반한다.
다. 정당법 제18조 제1항은 시ㆍ도당이 갖추어야 할 최소 당원수를 1천인으로 규정하여 신생정당의 창당이나 기성정당의 추가적인 시ㆍ도당 창당을 현저히 어렵게 함으로써 이들의 정치참여를 진입단계에서부터 배제시킨다는 점에서 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
라. 그러므로 정당법 제18조 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당조직의자유와 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 침해한다.』
같은 취지로, 심판대상이 실질적으로 동일한 법정당원수 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.
재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선김형두 정정미
[별지]청구인 명단
(2021헌마1465)
1. 이○○
2. □□영등포당대표 이○○
청구인들의 대리인 1. 법무법인 창조
담당변호사 이덕우
2. 법무법인 로직
담당변호사 이성재
3. 법무법인 양재
담당변호사 한택근
4. 법무법인 자연
담당변호사 이영기
5. 동화 법무법인
담당변호사 조영선
6. 법무법인 덕수
담당변호사 김준우
7. 법무법인 지향
담당변호사 박갑주
8. 법무법인 시민
담당변호사 전영식
9.변호사 김정진, 김석연, 권영국, 류하경, 김종보
(2022헌마215)
과천△△당
대표 구○○
대리인 법무법인 창조담당변호사 이덕우
(2022헌마396)
은평▽▽당
대표 장○○
대리인 법무법인 창조담당변호사 이덕우
(2023헌마119)
1.◇◇당 창당모임대표자 정○○
3. 이△△
4. 정○○
5. 최○○
청구인들의 대리인 변호사 김소리, 류하경
pansiMatt: 1. 등록을 정당의 설립요건으로 정한 정당법 제4조 제1항(이하 ‘정당등록조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하고 헌법에 위반되는지 여부(소극)
2. 정당법상 등록된 정당이 아니면 정당이라는 명칭을 사용하지 못하게 하는 정당법 제41조 제1항 및 제59조 제2항 중 제41조 제1항에 관한 부분(이하 합하여 ‘정당명칭사용금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
3. 정당은 수도에 소재하는 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도에 각각 소재하는 시ㆍ도당을 갖추어야 한다고 정한 정당법 제3조, 제4조 제2항 중 제17조에 관한 부분, 제17조(이하 합하여 ‘전국정당조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하고 전국정당조항(정당법 제3조는 제외한다)이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
4. 시ㆍ도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다고 정한 정당법 제4조 제2항 중 제18조에 관한 부분 및 제18조(이하 합하여 ‘법정당원수 조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하고 헌법에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 정당등록제도는 어떤 정치적 결사가 정당법상 정당임을 법적으로 확인하여 줌으로써 법적 안정성과 확실성에 기여하고, 창당준비위원회가 형식적 요건을 구비하여 등록을 신청하면 중앙선거관리위원회는 이를 반드시 수리하여야 하므로, 정당등록제도가 정당의 이념 등을 이유로 등록 여부를 결정하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 정당등록조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
2. 정당명칭사용금지조항은 정당법에 따른 등록요건을 갖추지 못한 단체들이 임의로 정당이라는 명칭을 사용하는 것을 금지하여 정당등록제도 및 등록요건의 실효성을 담보하고, 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 혼란이 초래되는 것을 방지하기 위한 것이다. 정당의 명칭사용과 관련하여 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 위협이 되는 행위만 일일이 선별하여 금지하는 것은 현실적으로 어렵고, 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금이라는 법정형이 과도하다고 보기도 어렵다. 따라서 정당명칭사용금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
3. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 합헌 및 기각의견
전국정당조항은, 정당이 특정 지역에 편중되지 않고 전국적인 규모의 구성과 조직을 갖추어 국민의 정치적 의사를 균형 있게 집약, 결집하여 국가정책의 결정에 영향을 미칠 수 있도록 함으로써, 헌법 제8조 제2항 후단에 따라 정당에게 부여된 기능인 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것이다. 지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치 풍토가 다른 나라와 달리 우리의 정치현실에서는 특히 문제시되고 있고, 지역정당을 허용할 경우 지역주의를 심화시키고 지역 간 이익갈등이 커지는 부작용을 야기할 수도 있다는 점에서, 정당의 구성과 조직의 요건을 정함에 있어 전국적인 규모를 확보할 필요성이 인정된다. 이러한 정치현실과 우리나라에 현존하는 정당의 수에 비추어 보면, 전국정당조항이 과잉금지원칙에 반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 유남석, 재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견
전국정당조항이 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’라는 정당의 헌법적 기능과 임무를 실현할 수 있는 최소한의 요건을 정하고 있다고 볼 뚜렷한 근거는 없다. 지역정당의 출현으로 인한 지역주의 심화의 문제는 정당에 대한 규제가 아니라 정치문화적 접근으로 해결하여야 하고, 정보통신기술의 발달로 전국 어디에서든 정치 참여가 가능하고 지방자치가 확대되고 있는 현실에서 모든 정당이 전국 규모의 조직을 갖추고 전체 국민의 의사를 반영하기 위해 정당활동을 수행할 필요는 없다.
거대 양당에 의하여 정치가 이루어지는 현실에서 전국정당조항은 지역정당이나 군소정당, 신생정당이 정치영역에 진입할 수 없도록 높은 장벽을 세우고 있고, 각 지역 현안에 대한 정치적 의사를 적극적으로 반영할 수 있는 정당의 출현을 배제하여 풀뿌리 민주주의를 차단할 위험이 있다.
기성정당과 신생정당을 구별하여 중앙당 및 시ㆍ도당의 소재지, 시ㆍ도당의 수를 달리 정하는 방안 등 전국정당조항으로 인한 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지도 않는다.
따라서 전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.
재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견
헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 취지를 고려하여 볼 때, 정당의 설립, 조직, 활동에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는다.
‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’라는 정당의 핵심적 기능을 수행하기 위하여 반드시 전국 규모의 조직이 필요하다고 볼 수 없고, 헌법이 전국 규모의 조직을 요구하는 것도 아니다. 그럼에도 불구하고 전국정당조항은 모든 정당에 대하여 일률적으로 전국 규모의 조직을 요구하여 지역정당이나 군소정당, 신생정당을 배제하고 있다. 이는 헌법 제8조 제1항의 정당의 자유를 부정하는 것이어서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
설령 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정하더라도, 지역정당의 배제는 지방정치를 중앙정치에 종속시켜 지방정치의 활성화를 억지하고, 군소정당 및 신생정당의 배제는 정당 간의 경쟁이나 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 약화시킬 우려가 있다는 점에서도 전국정당조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추지 못하였다. 따라서 전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.
4. 법정당원수 조항은 국민의 정치적 의사형성에의 참여를 실현하기 위한 지속적이고 공고한 조직의 최소한을 갖추도록 하는 것이다. 우리나라에 현존하는 정당의 수, 각 시ㆍ도의 인구 및 유권자수, 인구수 또는 선거인수 대비 당원의 비율, 당원의 자격 등을 종합하여 보면, 각 시ㆍ도당에 1천인 이상의 당원을 요구하는 법정당원수 조항이 신생정당의 창당을 현저히 어렵게 하여 과도한 부담을 지운 것으로 보기는 어렵다. 따라서 법정당원수 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
재판관 김기영, 재판관 이미선의 법정당원수 조항에 대한 반대의견
법정당원수 조항은 헌법 제8조 제1항의 정당의 자유 자체를 처음부터 부정한다는 점에서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
설령 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정하더라도, 새로운 정책이념을 가진 신생정당이나 군소정당의 진입과 활동이 어렵지 않도록 당원의 수를 상대적으로 정하는 것이 정당설립의 자유와 복수정당제를 규정한 헌법 제8조 제1항의 취지에 부합하고, 당원수의 부족을 조직의 효율성 및 공고성 확보 등 다른 요소들을 통해 보완하거나 신생정당과 기성정당을 구분하여 당원수를 달리 정하는 방안 등 기본권 침해를 최소화하는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지 않는다. 따라서 법정당원수 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.
adjobtTxt: 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제4조 제1항, 제3조, 제4조 제2항 중 제17조에 관한 부분, 제17조, 제4조 제2항 중 제18조에 관한 부분 및 제18조, 제41조 제1항 및 제59조 제2항 중 제41조 제1항에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제8조 제1항, 제2항, 제4항
refrnPrcdnt: 4. 헌재 2022. 11. 24. 2019헌마445, 판례집 34-2, 537, 543-552
event: 제청법원 서울남부지방법원(2021헌가23)
제청신청인 김○○
대리인 변호사 김상은 외 1인
청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음
당해사건 서울남부지방법원 2020고정2118 정당법위반
eventCol1: 제청법원|서울남부지방법원(2021헌가23)
eventCol2: 제청신청인|김○○
대리인 변호사 김상은 외 1인
청 구 인	[별지] 청구인 명단과 같음
eventCol3: 당해사건|서울남부지방법원 2020고정2118 정당법위반
reason: 1. 사건개요
가. 2021헌가23
제청신청인은 ‘정당법상 등록된 정당이 아님에도 불구하고 ○○노동자당이라는 명칭을 사용하였다.’라는 공소사실로 약식기소되어 2020. 11. 23. 벌금 100만 원의 약식명령을 받고(서울남부지방법원 2020고약12246) 이에 대하여 정식재판을 청구하여 재판을 받던 중(서울남부지방법원 2020고정2118) 정당법 제59조 제2항, 제41조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(서울남부지방법원 2021초기352).
제청법원은 2021. 8. 13. 위 신청을 받아들여 정당법 제59조 제2항, 제41조 제1항에 대하여 위헌법률심판을 제청하면서, 정당법 제4조, 제17조, 제18조가 정당법 제59조 제2항에 따라 처벌하는 정당법 제41조 제1항의 등록의무의 내용에 관한 조항으로서 당해 사건의 직접적인 근거규정이 된다는 이유로 이들 조항에 대하여도 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.
나. 2021헌마1465
청구인 이○○는 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 서울 영등포구 기초선거에 출마하고자 청구인 □□영등포당을 창당하였다. 청구인들은 2021. 10. 18. 서울특별시선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2021. 10. 26. ‘귀하의 지역정당 등록신청서와 관련하여 정당법에는 지역정당에 관한 규정을 두고 있지 않음을 알려드립니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인들은 정당법 제3조, 제4조, 제9조, 제17조 및 제18조가 청구인들의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며 2021. 11. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2022헌마215
청구인 과천△△당은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 과천시 기초선거에 참여하고자 창당하였다. 청구인은 2021. 12. 22. 경기도선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2021. 12. 27. ‘귀하의 지역정당 등록신청과 관련하여 정당법상 지역정당 등록규정이 없어 우리 위원회에서 처리해 드릴 수 없음을 알려드리며, 그 외 정당성립과 등록에 관한 사항은 정당법 제3조(구성) 및 제4조(성립)를 참고하시기 바랍니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인은 정당법 제3조, 제4조, 제9조, 제17조 및 제18조가 청구인의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며 2022. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2022헌마396
청구인 은평▽▽당은 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거 중 서울 은평구 기초선거에 참여하고자 창당하였다. 청구인은 2022. 1. 18. 서울특별시선거관리위원회에 정당등록을 신청하였으나, 2022. 1. 26. ‘귀하의 지역정당 등록신청서와 관련하여 정당법에는 지역정당에 대한 규정을 두고 있지 않음을 알려드립니다.’라는 회신을 받았다. 이에 청구인은 정당법 제3조, 제4조, 제9조, 제17조 및 제18조가 청구인의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다고 주장하며 2022. 4. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
마. 2023헌마119
청구인 ◇◇당 창당모임은 창당을 목적으로 설립되어 활동하고 있는 비영리법인이고 청구인 이□□, 이△△, 정○○, 최○○은 ◇◇ 창당모임의 구성원들이다. 청구인들은 정당법 제3조, 제17조, 제18조가 청구인들의 정당설립의 자유, 정당활동의 자유, 정당조직의 자유, 평등권을 침해하여 위헌이라고 주장하며 2023. 1. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
2021헌가23 사건의 위헌법률심판제청 중 정당법 제59조 제2항과 관련하여서는 제41조 제1항에 관한 부분이 문제되므로 정당법 제59조 제2항은 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
한편, 2021헌마1465, 2022헌마215, 2022헌마396 사건의 심판청구 중 정당법 제9조에 대하여는 청구인들이 아무런 기본권침해 주장을 하지 않고 있으므로 이 부분은 심판대상에서 제외하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제4조 제1항(이하 ‘정당등록조항’이라 한다), 제3조, 제4조 제2항 중 제17조에 관한 부분, 제17조(이하 합하여 ‘전국정당조항’이라 한다), 제4조 제2항 중 제18조에 관한 부분 및 제18조(이하 합하여 ‘법정당원수 조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부 및 위 정당등록조항, 전국정당조항(정당법 제3조는 제외한다), 법정당원수 조항, 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제41조 제1항 및 제59조 제2항 중 제41조 제1항에 관한 부분(이하 합하여 ‘정당명칭사용금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것)
제3조(구성) 정당은 수도에 소재하는 중앙당과 특별시ㆍ광역시ㆍ도에 각각 소재하는 시ㆍ도당(이하 "시ㆍ도당"이라 한다)으로 구성한다.
제4조(성립) ① 정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다.
② 제1항의 등록에는 제17조(법정시ㆍ도당수) 및 제18조(시ㆍ도당의 법정당원수)의 요건을 구비하여야 한다.
제17조(법정시ㆍ도당수) 정당은 5 이상의 시ㆍ도당을 가져야 한다.
제18조(시ㆍ도당의 법정당원수) ① 시ㆍ도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 법정당원수에 해당하는 수의 당원은 당해 시ㆍ도당의 관할구역 안에 주소를 두어야 한다.
제41조(유사명칭 등의 사용금지) ① 이 법에 의하여 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다.
제59조(허위등록신청죄 등) ② 제41조(유사명칭 등의 사용금지) 제1항 또는 제2항의 규정을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 100만원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것)
제11조(등록신청) 창당준비위원회가 창당준비를 완료한 때에는 그 대표자는 관할 선거관리위원회에 정당의 등록을 신청하여야 한다.
제15조(등록신청의 심사) 등록신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적 요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다. 다만, 형식적 요건을 구비하지 못한 때에는 상당한 기간을 정하여 그 보완을 명하고, 2회 이상 보완을 명하여도 응하지 아니할 때에는 그 신청을 각하할 수 있다.
제44조(등록의 취소) ① 정당이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 당해 선거관리위원회는 그 등록을 취소한다.
1. 제17조(법정시ㆍ도당수) 및 제18조(시ㆍ도당의 법정당원수)의 요건을 구비하지 못하게 된 때. 다만, 요건의 흠결이 공직선거의 선거일 전 3월 이내에 생긴 때에는 선거일 후 3월까지, 그 외의 경우에는 요건흠결시부터 3월까지 그 취소를 유예한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장
가. 제청법원의 위헌제청이유 및 제청신청인의 의견 요지(2021헌가23)
(1) 제청법원의 위헌제청이유
정당법 제17조는 지역정당을, 정당법 제18조는 군소정당을 배제하려는 취지인바, 대통령제를 취하는 대의제 민주주의 하에서는 의회 내의 안정적인 다수세력의 확보가 반드시 필요한 것이라고 보기 어렵고, 설령 그것이 정치적으로 바람직하다고 하더라도 복수정당제를 보장하는 헌법 제8조에 비추어 볼 때 지역정당과 군소정당을 배제한다는 입법목적의 정당성은 인정하기 어렵다. 헌법이 복수정당제와 정당설립 및 활동의 자유를 규정하고 있음에도 불구하고 일정한 규모를 갖춘 조직의 확보를 요건으로 하는 정당등록제도를 통하여 지역정당과 군소정당을 정치적 의사형성과정에서 배제하는 것은 정당설립의 자유를 침해한다.
(2) 제청신청인의 의견 요지
위와 같은 제청법원의 위헌제청이유에 더하여, 정당설립을 위하여 등록을 요구하는 정당등록제도 자체가 위헌이다. 또한 정당명칭사용금지조항은 입법목적의 정당성이 인정되지 않을 뿐 아니라 비례원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다.
나. 청구인들의 주장 요지
(1) 2021헌마1465, 2022헌마215, 2022헌마396
정당법 제3조, 제4조, 제17조, 제18조는 전국정당만을 정당으로 인정하고 기초자치단체를 활동의 영역으로 하는 지역정당의 설립을 불가능하게 하여 청구인들의 정치적 표현의 자유, 정당설립의 자유, 정당가입의 자유, 정당활동의 자유, 평등권, 선거권, 공무담임권을 침해한다.
(2) 2023헌마119
정당법 제3조, 제17조는 수도에 중앙당을 두는 전국정당만을 인정하여 정당의 규모가 작을 수밖에 없는 젠더정당, 지역정당, 생태정당을 설립할 자유를 봉쇄하고, 제18조는 인구규모를 고려하지 아니한 채 일률적으로 각 시ㆍ도당 1천인 이상 당원을 요구하여 평등권을 침해한다. 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 취지를 고려할 때 정당의 설립, 조직, 활동에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는바, 위 조항들은 정당의 조직에 지나치게 관여하고 군소정당의 활동이나 신생정당의 창당을 현저히 어렵게 하여 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유, 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 제한되는 기본권
헌법 제8조 제1항이 명시하는 정당설립의 자유는, 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함께 보장한다. 따라서 정당설립의 자유는 정당의 존속과 정당활동의 자유도 보장하는 것이고, 정당의 자유의 주체는 정당을 설립하려는 개개인과 이를 통해 조직된 정당 모두에게 인정되는 것이다. 구체적으로 정당의 자유는 개개인의 자유로운 정당설립 및 정당가입의 자유, 조직형식 내지 법형식 선택의 자유를 포함한다(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246 참조).
한편, 정당의 명칭은 그 정당의 정책과 정치적 신념을 나타내는 대표적인 표지에 해당하므로, 정당설립의 자유는 자신들이 원하는 명칭을 사용하여 정당을 설립하거나 정당활동을 할 자유도 포함한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431등 참조).
정당등록조항은 정당설립의 요건으로 등록을 요구하고, 전국정당조항과 법정당원수 조항은 정당의 조직형태 및 등록요건을 제한하고 있으므로, 공동의 정치적 목적을 가진 사람들이 자유롭게 정당을 설립, 조직, 가입하고 활동할 자유, 즉 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당가입의 자유 및 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 제한한다.
청구인들은 전국정당조항과 법정당원수 조항이 평등권도 침해한다고 주장한다. 그러나 이는 모든 국민이나 정당에게 차별 없이 적용되고, 그 요건을 충족하기 어려운 개인이나 정당의 입장에서 정당으로 등록하지 못하게 되는 것은 위 조항들이 적용된 결과일 뿐이며, 그로 말미암아 정당설립의 자유가 침해되는지는 별론으로 하고 평등권 침해 문제가 따로 제기되는 것은 아니므로(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246 참조) 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니하기로 한다.
청구인들은 또한 전국정당조항과 법정당원수 조항이 정치적 표현의 자유, 선거권, 공무담임권도 침해한다고 주장하나, 전국정당조항 및 법정당원수 조항과 더욱 밀접하게 관련된 기본권인 정당의 자유의 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니하기로 한다.
정당명칭사용금지조항은 정당법에 의하여 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하므로, 정당설립 또는 정당활동의 자유를 내용으로 하는 정당의 자유를 제한한다.
(2) 심사기준
헌법 제8조에 의해 보장되는 정당제도에 있어 정당은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직이다(정당법 제2조). 정당은 국민과 국가의 중개자로서 정치적 통로의 기능을 수행하여 주체적ㆍ능동적으로 국민의 다원적 정치의사를 유도ㆍ통합함으로써 국가정책의 결정에 영향을 미칠 수 있는 규모의 정치적 의사를 형성하고 있다. 정당은 국민의 정치적 의사형성의 담당자이며 매개자이자 민주주의에 있어서 필수불가결한 요소이기 때문에, 정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건이라고 할 수 있다.
헌법은 정당설립의 자유를 일반적인 결사의 자유로부터 분리하여 제8조 제1항에 독자적으로 규율함으로써 정당설립의 자유의 특별한 의미를 강조하고 있다. 헌법 제8조 제1항은 "정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다."라고 규정하여, 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 기본권으로 보장하면서, 아울러 정당설립의 자유를 보장한 것의 당연한 법적 산물인 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다.
이러한 정당 관련 헌법과 법률의 규정과 정당의 중요성을 고려하면, 입법자는 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 내용으로 하는 정당의 자유를 최대한 보장하는 방향으로 입법하여야 하고, 헌법재판소는 정당의 자유를 제한하는 법률의 합헌성을 심사할 때에 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 심사를 하여야 한다(헌재 2022. 11. 24. 2019헌마445 참조).
나. 정당등록조항에 대한 판단
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
정당등록조항은 "정당은 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다."라고 하여 등록을 정당설립의 요건으로 정하고 있다. 따라서 어떤 정치적 결사가 국민의 정치적 의사형성에 참여하려는 의도를 가지고 정당으로 활동하고자 할 경우, 중앙선거관리위원회에 정당으로 등록되지 않는 한 정당법상 정당으로 인정받지 못한다.
정당등록제도는 정당임을 자처하는 정치적 결사가 일정한 법률상의 요건을 갖추어 등록을 신청하면 그 요건이 충족된 경우 등록대장에 등재하여 비로소 그 결사가 정당임을 법적으로 확인시켜 주고자 하는 것이다. 정당등록제도는 어떤 정치적 결사가 정당에 해당되는지 여부를 쉽게 확인할 수 있게 해주고, 정당에게 부여되는 법률상의 권리ㆍ의무관계를 명확하게 판단할 수 있게 해준다. 이러한 점에서 정당등록제도는 정당에게 등록이라는 형식적 외관을 부여하여 법적 안정성과 확실성에 기여한다고 평가할 수 있으므로(헌재 2006. 3. 30. 2004헌마246 참조) 정당등록조항의 입법목적은 정당하고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 등록을 정당설립의 요건으로 정한 것은 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
헌법 제8조가 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하고 있으므로, 정당등록제도는 정당법상 정당임을 법적으로 확인하는 것을 넘어 정당의 이념적 목적이나 지향성 등을 이유로 정당의 등록 여부를 결정하는 제도로는 볼 수 없다. 정당법 제15조도 "등록신청을 받은 관할 선거관리위원회는 형식적 요건을 구비하는 한 이를 거부하지 못한다."라고 규정하여, 정당이 정당법에서 정한 형식적 요건을 구비한 경우 중앙선거관리위원회는 이를 반드시 수리하도록 하고, 정당법에 명시된 요건이 아닌 다른 사유로 정당등록신청을 거부하는 등으로 정당설립의 자유를 제한할 수 없도록 하고 있다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2020수5011 판결 참조). 따라서 정당을 창당하고자 하는 창당준비위원회가 정당법상의 요건을 갖추어 등록을 신청하면, 중앙선거관리위원회는 정당법상 외의 요건으로 이를 거부할 수 없고 반드시 수리하여야 한다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌마275 참조).
다만 정당의 등록과 관련하여 중앙선거관리위원회가 정당법상 형식적 요건을 충족하고 있는지에 관한 심사만으로 수리 여부를 결정하여야 한다고 하더라도, 정당등록에 필요한 요건들을 지나치게 엄격하게 설정한 나머지 정당등록 자체가 매우 어렵게 된다면 이는 정당의 자유를 침해하는 것이 될 수 있다. 그러나 이는 정당등록제도 자체의 문제라기보다는 등록요건에 관한 문제이므로, 정당등록제도 자체의 위헌성 판단에 영향을 미치는 것으로 볼 수는 없다.
이러한 점들을 고려하면 정당등록조항은 어떤 정치적 결사가 정당법상 정당임을 법적으로 확인하여 주는 것에 그치므로 정당의 자유를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다.
(3) 법익의 균형성
정당등록조항은 정당과 그 외 정치적 결사를 구분하여 법적 관계를 명확하게 하고자 하는 것으로 이는 중대한 공익인 반면, 정당을 창당하고자 하는 자는 정당등록조항으로 인하여 등록을 하여야 하는 불이익을 입을 뿐이어서 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 크다고 보기 어려우므로, 정당등록조항은 법익의 균형성을 충족한다.
(4) 소결
이상의 내용을 종합하면, 정당등록조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 정당명칭사용금지조항에 대한 판단
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
정당명칭사용금지조항은 정당법에 따른 등록요건을 충족하지 못한 단체들이 무분별하게 정당이라는 명칭을 사용하는 것을 금지하여 정당등록제도 및 등록요건의 실효성을 담보하고, 임의로 정당이라는 명칭을 사용하여 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 혼란을 초래하는 것을 방지하기 위한 것으로, 이러한 입법목적은 정당하다. 이를 위하여 정당법상 등록된 정당이 아니면 그 명칭에 정당임을 표시하는 문자를 사용하지 못하게 금지하고 위반 시 형사처벌을 하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여할 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
특정한 행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순한 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조).
정당명칭사용금지조항의 입법목적은 단지 선거관리 및 정당사무처리라는 업무상 편의를 위한 정당등록제도 및 등록요건의 실효성 담보에 그치는 것이 아니다. 정당법상 등록된 정당에게는 다른 정치적 결사와는 달리 정당활동의 보장 등 헌법 및 법률상 특별한 보호가 이루어지기 때문에, 만일 정당법상 등록되지 않은 단체들이 무분별하게 정당이라는 명칭을 사용할 경우 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 심각한 혼란을 초래할 수 있다.
또한 정당의 명칭사용과 관련하여 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 실질적으로 위협이 되는 행위만을 일일이 선별하여 금지하는 것은 현실적으로 어렵고, 입법목적 달성을 위해 정당의 명칭사용을 전면적으로 금지하는 것 외에 다른 효과적인 대체수단을 발견하기도 어렵다. 이러한 고려에 더하여 입법자는 단순한 행정적 제재인 과태료만으로는 형사처벌과 동일한 정도로 입법목적을 달성하기 어렵다고 판단한 것이며, 그러한 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수도 없다.
나아가 정당명칭사용금지조항은 법정형을 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하면서, 하한의 제한 없이 상한만 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금으로 정하고 있다. 그에 따라 법관은 사안의 경중을 고려하여 책임에 비례하는 형벌을 부과하는 것이 가능하고 집행유예나 선고유예를 할 수도 있으므로, 정당명칭사용금지조항이 과도한 법정형을 정하였다고 볼 수도 없다.
따라서 정당명칭사용금지조항은 침해의 최소성도 인정된다.
(3) 법익의 균형성
정당명칭사용금지조항이 추구하는 공익은 정당등록제도 및 등록요건의 실효성을 확보하고 국민의 정치적 의사형성 참여과정에 혼란이 초래되는 것을 방지하고자 하는 것으로, 정당이라는 명칭을 사용하고자 하는 자가 정당으로 등록하지 않은 채 정당이라는 명칭을 사용하면 처벌을 받는다고 하더라도, 그와 같이 제한되는 사익이 위 공익보다 더 크다고 할 수 없으므로, 정당명칭사용금지조항은 법익의 균형성이 인정된다.
(4) 소결
이상과 같이 살펴본 내용을 종합하면, 정당명칭사용금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 전국정당조항에 대한 판단
(1) 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 합헌 및 기각의견
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
헌법 제8조 제2항은 "정당은 그 목적ㆍ조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다."라고 규정하고 있다. 이 규정은 헌법 제8조 제1항에 의하여 정당의 자유가 보장됨을 전제로 하여, 그러한 자유를 누리는 정당의 목적ㆍ조직ㆍ활동이 민주적이어야 한다는 요청, 그리고 그 조직이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직이어야 한다는 요청을 내용으로 하는 것으로서 정당에 대하여 정당의 자유의 한계를 부과한 것이다. 또 이 규정은 정당의 핵심적 기능과 임무를 ‘국민의 정치적 의사형성에 참여’하는 것으로 선언하면서 동시에 위 기능과 임무를 민주적인 내부질서를 통하여 수행할 수 있도록 그에 필요한 입법을 해야 할 의무를 입법자에게 부과하고 있다(헌재 2004. 12. 16. 2004헌마456 참조).
전국정당조항은 정당에 전국 규모의 조직을 요구하여 국민의 다원적 정치적 의사를 균형 있게 집약, 결집하여 국가정책의 결정에 영향을 미칠 수 있도록 함으로써 헌법상 정당에게 부여된 기능인 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것으로, 그 입법목적이 정당하다. 그리고 수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당을 등록요건으로 요구하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
대의민주주의에서 정당의 가장 본질적인 존재의의는 ‘국민의 정치적 의사형성에 참여’하는 것이라고 할 수 있는바(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마431등), 이러한 헌법상 정당의 과제와 기능을 달성하기 위해 필요한 구성과 조직의 요건은 기본적으로 입법자가 국민의 정치의식 수준과 정치참여도, 정당정치의 시대적 상황, 정당제도 발전의 역사 등 제반 사정을 고려하여 결정해야 할 사항이다. 다만, 이 경우에도 입법자는 정당의 구성과 조직의 요건에 대하여 지나치게 엄격한 기준을 제시해서는 안 되고, 신생정당의 자유로운 진입이나 군소정당의 유지를 허용하는 정치적 과정의 개방성을 보장하면서도 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 정당의 핵심적 기능과 임무를 실현할 수 있는 최소한의 요건을 규정하여야 한다. 전국정당조항은 수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당을 등록요건으로 요구하는바, 이처럼 중앙당 소재지와 시ㆍ도당의 수를 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 정당의 핵심적 기능과 임무 수행에 필요한 조직요건으로 정한 것이 정당의 자유를 과도하게 제한한다고 보기는 어렵다.
청구인들은 전국정당조항이 지역정당의 설립을 배제하여 정당의 자유를 침해한다고 주장한다.
그러나 지역적 연고에 지나치게 의존하는 정당정치 풍토가 다른 나라와 달리 우리의 정치현실에서는 특히 문제시되고 있고, 지역정당을 허용할 경우 지역주의를 심화시키고 지역 간 이익갈등이 커지는 부작용을 야기할 수도 있다는 점에서, 정당의 구성과 조직의 요건을 정함에 있어 어느 특정 지역의 정치적 의사만을 반영하는 것이 아니라 상당한 범위에 걸쳐서 국민의 정치적 의사를 균형 있게 결집하여 국가에 매개할 수 있는 규모를 확보할 필요성이 인정된다. 이러한 우리나라의 정치현실과 2021. 12. 31. 기준 우리나라에 현존하는 정당이 총 49개에 달한다는 점, 총 17개의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 중 5개 이상의 시ㆍ도당을 두도록 하는 것이 지나치게 엄격한 기준이라고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 전국정당조항이 정당을 창당하고자 하는 사람들에게 지나치게 과도한 부담을 지운 것이라고 보기도 어려우므로, 전국정당조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
전국정당조항은 정당이 특정 지역에 편중되지 않고 전국적인 규모의 구성과 조직을 갖추어 국민의 정치적 의사를 균형 있게 집약, 결집하여 국가정책의 결정에 영향을 미칠 수 있도록 하여 헌법상 정당에게 부여된 과제와 기능인 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것으로, 이는 중대한 공익이다. 반면 전국정당조항으로 인해 정당의 창당이 어려워지는 불이익이라는 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 크다고 보기는 어려우므로, 전국정당조항은 법익의 균형성을 충족한다.
(라) 소결
이상에서 살펴본 내용을 종합하면, 전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 재판관 유남석, 재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 합헌 및 기각의견과 같다.
(나) 침해의 최소성
헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 취지를 고려하여 입법자가 정당으로 하여금 헌법상 부여된 기능을 이행하도록 하기 위하여 그에 필요한 절차적ㆍ형식적 요건을 규정함으로써 정당설립과 유지에 관한 요건을 구체적으로 형성하고 동시에 제한하는 것이 허용된다고 보더라도, 입법자는 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직에 관한 요건을 정함에 있어 지역정당이나 군소정당, 신생정당의 자유로운 진입과 활동을 허용하는 정치과정의 개방성을 보장하면서도 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 정당의 핵심적 기능과 임무를 실현할 수 있는 최소한의 요건을 규정하여야 한다.
특히 정당법은 법정당원수 조항을 통해 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’라는 정당의 핵심적 기능과 임무수행에 필요한 조직요건을 이미 정하고 있고, 헌법재판소도 위 조항이 정당조직의 자유와 정당활동의 자유를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다고 결정(헌재 2022. 11. 24. 2019헌마445)한 상황에서는, 법정당원수 조항에 추가하여 전국정당조항이 정당의 핵심적 기능과 임무를 실현할 수 있는 최소한의 요건을 규정한 것이냐는 문제의식을 갖고 검토해야 한다.
전국정당조항에 의하면 정당은 수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당의 조직을 갖추어야 등록할 수 있고, 시ㆍ도당의 수가 5 미만이 되면 관할 선거관리위원회는 그 정당의 등록을 취소한다(정당법 제44조 제1항 제1호). 이처럼 전국정당조항은 정당의 등록 및 등록유지 요건으로 작용하는데, 그러한 요건을 갖추어야만 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 최소한의 조직이 된다고 볼 뚜렷한 근거가 없다.
지역정당의 출현으로 인한 지역주의 심화의 문제는 정당등록에 대한 규제가 아니라 정치문화적 접근으로 해결하여야 하고, 정보통신기술의 발달로 전국 어디에서든 정치 참여가 가능하고 지방자치가 확대되고 있는 현실에서 모든 정당이 중앙당을 수도에 두고 전체 국민의 의사를 균형 있게 반영하기 위해 정당활동을 수행할 필요는 없을 것이다. 지역대립의 완화를 목적으로 한다는 전국정당조항이 과연 그러한 목적을 달성하기 위한 실효적인 수단으로 기능하여 왔는지, 모든 전국정당들이 특정 지역의 민심에만 의존하지 않고 전체 국민의 정치적 의사를 제대로 반영하여 왔는지는 의문이다.
2021. 12. 31. 현재 존재하는 49개의 정당 중 국회에서 의석을 확보한 정당은 6개에 불과하고, 1945. 8. 15. 이후 설립된 정당의 평균수명은 3년도 채 되지 않는다. 참신하게 등장하는 신생정당이나 유력한 제3당이 거의 발생하지 않고 있으며, 제3당이나 군소정당이 성공한 사례도 찾기 힘들다. 이처럼 거대 양당에 의하여 정치가 이루어지고 소수당이 사라져 가는 정당정치의 현실에서 지역정당이나 군소정당, 신생정당이 정당등록요건을 갖추기는 결코 쉬운 일이 아니다.
그럼에도 불구하고 전국정당조항은 지역정당이나 군소정당, 신생정당이 정치영역에 진입할 수 없도록 높은 장벽을 세우고 있다. 특히 전국정당조항은 잠재적으로 강한 대중적 지지를 갖지만 그 지지가 특정 지역에 한정된 정당에 대하여 불이익하게 작용할 수 있고, 또한 군소정당에 차별적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 이는 각 지역 현안에 대한 정치적 의사를 적극적으로 반영하여 지방정치의 활성화를 도모할 수 있는 정당의 출현을 사전에 배제하여 정당체계를 폐쇄적으로 만들고, 유권자들에게 다양한 정치적 관점에 대한 선택지를 제공할 수 있는 풀뿌리 민주주의를 차단할 위험이 있다. ‘베니스위원회(Venice Commission)’로 약칭되는 ‘법을 통한 민주주의를 위한 유럽 위원회(European Commission for Democracy through Law)’가 2010년에 채택한 정당 규정에 관한 지침 제80조에서도 ‘지리적 지역을 대표하는 정당제한에 관한 규정은 관련 법률에서 일반적으로 삭제되어야 한다.’라고 밝힌 바 있어 지역정당을 허용하는 입장이라고 볼 수 있다. 또한 위 지침 제78조에서는 창당에 최저 당원의 수를 요구할 수 있고 그 당원수가 합리적이고 과도한 부담을 주지 않아야 한다고 정하여 법정당원수를 인정한 것과 대조된다[Guidelines on Political Party Regulation by OSCE/ODIHR and Venice Commission, 2010. 10. 15.-16. CDL –AD(2010)024 참조].
입법자로서는 입법목적 달성에 지장이 없는 한 보다 덜 제한적인 방법이 있는 때에는 이를 채택하여야 한다. 예를 들어 기성정당과 신생정당을 구별하여 중앙당 및 시ㆍ도당의 소재지, 시ㆍ도당의 수 등을 달리 정하는 방안, 조직의 효율성 등 조직의 기능에 영향을 미치는 다른 요소들을 통해 시ㆍ도당의 수를 보완하여 등록요건을 조정하는 방안 등, 전국정당조항으로 인한 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지 않는다. 그럼에도 불구하고 이러한 노력을 게을리 한 채 모든 정당에 대하여 일률적으로 수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당을 등록요건으로 요구하는 것은 침해의 최소성에 반한다.
(다) 법익의 균형성
전국정당조항의 입법목적을 헌법상 정당에게 부여된 과제와 기능인 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것으로 보더라도, 전국정당조항은 지역정당이나 군소정당, 신생정당의 정당설립의 자유와 정당조직의 자유 및 정당활동의 자유를 과도하게 제한하고 있어 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
(라) 소결
전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.
(3) 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견
우리는 전국정당조항이 정당의 자유를 침해한다는 재판관 유남석, 재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견과 결론은 같지만, 다음과 같이 그 이유를 달리한다.
헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유와 복수정당제를 명시적으로 규정함으로써 정당 간의 경쟁을 유도하고 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 보장하고 있다. 한편, 헌법 제8조 제4항은 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서를 부정하는 경우까지도 오로지 헌법재판소가 그 위헌성을 확인한 경우에만 정치영역으로부터 축출될 수 있음을 규정하여 해산결정 이전까지는 정당의 자유를 두텁게 보호하고 있다. 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 헌법 제8조 제4항의 취지를 고려하여 볼 때, 정당의 설립, 조직, 활동에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는다.
‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’는 정당의 핵심적 기능으로, 헌법 제8조 제2항은 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 갖출 것을 요구하고 있다. 그러나 이러한 기능을 수행하기 위하여 반드시 전국 규모의 조직이 필요하다고 볼 수 없고, 헌법이 전국 규모의 조직을 요구하는 것도 아니다. 그럼에도 불구하고 전국정당조항은 모든 정당에 대하여 일률적으로 수도 소재 중앙당과 5 이상의 특별시ㆍ광역시ㆍ도 소재 시ㆍ도당을 요구하여, 지역정당이나 군소정당의 형성과 신생정당의 진입을 원천적으로 봉쇄한다. 결국 전국정당조항은 지역정당이나 군소정당, 신생정당을 배제하려는 것이고, 이는 헌법 제8조 제1항의 정당의 자유를 부정하는 것이어서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
설령 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정하더라도, 재판관 유남석, 재판관 문형배, 재판관 정정미의 위헌의견과 같은 이유로 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 인정할 수 없다. 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 반드시 전국 규모의 조직이 필요한 것은 아닌 점, 지역정당의 배제는 지방정치를 중앙정치에 종속시켜 지방정치의 활성화를 억지하고, 군소정당 및 신생정당의 배제는 다양한 정치적 이해관계를 반영하는 정당의 출현을 막아 정당 간의 경쟁이나 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 약화시킬 우려가 있다는 점에서 일률적으로 모든 정당에 대하여 정당의 등록 및 등록유지 요건으로 전국 규모의 조직을 요구하는 전국정당조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 갖추지 못하였음을 거듭 강조한다.
그러므로 전국정당조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.
마. 법정당원수 조항에 대한 판단
헌법재판소는 2022. 11. 24. 선고한 2019헌마445 결정에서, 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제18조 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『정당법 제18조 제1항은 헌법 제8조 제2항 후단에 따라 정당의 조직인 시ㆍ도당이 지속적이고 공고한 조직의 최소한을 갖추도록 함으로써 헌법상 정당에게 부여된 과제와 기능인 ‘국민의 정치적 의사형성에의 참여’를 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 수단의 적합성도 인정된다. 우리나라에 현존하는 정당의 수, 각 시ㆍ도의 인구 및 유권자수, 인구수 또는 선거인수 대비 당원의 비율, 당원의 자격 등을 종합하여 보면, 시ㆍ도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다고 규정한 정당법 제18조 제1항이 신생정당의 창당이나 기성정당의 추가적인 시ㆍ도당 창당을 현저히 어렵게 하여 창당준비위원회의 대표자들에게 지나치게 과도한 부담을 지운 것이라고 보기도 어렵다. 창당준비위원회의 대표자들은 정당법 제18조 제1항으로 인해 각 시ㆍ도당 당원의 수가 1천인 이상이 될 때까지 창당이 지연되는 불이익을 입을 뿐이므로, 이들이 제한받는 사익의 정도가 공익에 비하여 크다고 보기도 어렵다. 따라서 정당법 제18조 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 각 시ㆍ도당창당준비위원회의 대표자들의 정당조직의 자유와 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 침해하지 아니한다.』
위와 같은 선례의 결정이유는 심판대상이 실질적으로 동일한 이 사건에서도 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 아니한다.
그러므로 법정당원수 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항(정당법 제3조는 제외한다)은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 전국정당조항에 대하여는, 그 이유 구성은 다르지만 5명의 재판관이 위헌의견이다. 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하였으므로, 전국정당조항(정당법 제3조는 제외한다)은 헌법에 위반되지 아니하고 이 조항에 대한 청구는 이유 없으므로 기각한다는 결정을 선고하는 것이다. 나머지 심판대상조항에 대하여는 아래 6.과 같은 재판관 김기영, 재판관 이미선의 법정당원수 조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 김기영, 재판관 이미선의 법정당원수 조항에 대한 반대의견
우리는 2022. 11. 24. 2019헌마445 결정의 반대의견에서, 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부개정된 것) 제18조 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다고 판단하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『가. 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유와 복수정당제를 명시적으로 규정함으로써 정당 간의 경쟁을 유도하고 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 보장하고 있는데, 이는 바로 군소정당의 형성과 신생정당의 진입을 가능하게 하고자 하는 것이다. 그런데 정당법 제18조 제1항은 정당의 내부 조직인 시ㆍ도당의 창당 요건으로 최소한의 당원수를 일률적으로 1천인 이상으로 엄격하게 정하여 정당의 내부 조직 문제에 지나치게 관여함으로써 군소정당의 형성과 신생정당의 진입을 저지하는 결과를 초래한다. 이처럼 정당법 제18조 제1항은 헌법 제8조 제1항의 정당의 자유 자체를 처음부터 전면 부정하는 결과를 초래한다는 점에서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
나. 입법자가 정당으로 하여금 헌법상 부여된 기능을 이행하도록 하기 위하여 그에 필요한 절차적ㆍ형식적 요건을 규정함으로써 정당설립의 자유를 구체적으로 형성하고 동시에 제한하는 것이 허용된다고 보더라도, 입법자는 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직에 관한 요건을 정함에 있어 신생정당이나 군소정당의 자유로운 진입과 활동을 허용하는 정치과정의 개방성을 보장하면서도 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 정당의 핵심적 기능과 임무를 실현할 수 있도록 그 조직이 견고하고 지속적일 수 있는 최소한의 요건을 규정하여야 한다.
시ㆍ도당의 규모와 관련하여 1천인 이상의 당원을 요구하는 정당법 제18조 제1항은 정당의 등록 및 등록유지 요건으로 작용하는데, 과연 1천인 이상의 당원이 있어야만 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 최소한의 조직이 되는 것인지 의문이다. 소수의 당원들이 조직의 기능을 강화하여 시ㆍ도당을 효율적으로 운영하는 경우 등과 같이 당원이 1천인 미만인 시ㆍ도당이라고 해서 실질적으로 국민의 정치적 의사형성에 참여할 의사나 능력이 없는 정당이라고 일률적으로 단정할 수 없기 때문이다. 당원수를 시ㆍ도당의 유일한 조직요건으로 삼고 다른 요소는 고려하지 않는 정당법 제18조 제1항은 오로지 정당의 등록ㆍ취소사무를 형식화ㆍ간이화하기 위해 정치적 다양성 및 정치과정의 개방성을 보장하고자 하는 헌법적 가치를 포기한 것이다.
설령 당원의 수를 정당이 헌법적 과제를 이행하기 위하여 필요한 최소한의 견고하고 지속적인 조직요건을 판단하는 유일한 기준으로 삼을 수 있다고 보더라도, 새로운 정책이념을 가진 신생정당이나 군소정당의 진입과 활동이 어렵지 않도록 당원의 수를 상대적으로 정하는 것이 정당설립의 자유와 복수정당제를 규정한 헌법 제8조 제1항의 취지에 부합한다 할 것이다. 신생정당이나 군소정당에 국민의 정치적 의사형성에의 참여라는 헌법적 과제를 기성정당만큼 이행할 것을 요구할 수는 없기 때문이다. 나아가 5개 이상의 시ㆍ도당을 가진 정당이 추가로 시ㆍ도당을 창당하고자 하는 경우에는 정당법 제18조 제1항을 적용하지 않거나 각 시ㆍ도의 인구규모에 비례하여 당원수를 조정하는 방안, 당원수의 부족을 조직의 효율성 및 공고성 확보 등 조직의 기능능력에 영향을 미치는 다른 사실적 요소들을 통해 보완하는 방안, 신생정당과 기성정당을 구분하여 시ㆍ도당의 조직요건을 달리 정하는 방안, 당비를 납부하는 당원으로 시ㆍ도당을 구성하도록 하면서 당원수를 줄이는 방안 등 정당법 제18조 제1항으로 인한 기본권 침해가 최소화될 수 있는 방안을 강구하는 것이 어려워 보이지 않는다.
따라서 정당법 제18조 제1항은 침해의 최소성에도 반한다.
다. 정당법 제18조 제1항은 시ㆍ도당이 갖추어야 할 최소 당원수를 1천인으로 규정하여 신생정당의 창당이나 기성정당의 추가적인 시ㆍ도당 창당을 현저히 어렵게 함으로써 이들의 정치참여를 진입단계에서부터 배제시킨다는 점에서 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
라. 그러므로 정당법 제18조 제1항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당조직의 자유와 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 침해한다.』
같은 취지로, 심판대상이 실질적으로 동일한 법정당원수 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 정당의 자유를 침해한다.
재판관  유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미
[별지] 청구인 명단
(2021헌마1465)
1. 이○○
2. □□영등포당대표 이○○
청구인들의 대리인 1. 법무법인 창조
담당변호사 이덕우
2. 법무법인 로직
담당변호사 이성재
3. 법무법인 양재
담당변호사 한택근
4. 법무법인 자연
담당변호사 이영기
5. 동화 법무법인
담당변호사 조영선
6. 법무법인 덕수
담당변호사 김준우
7. 법무법인 지향
담당변호사 박갑주
8. 법무법인 시민
담당변호사 전영식
9.변호사 김정진, 김석연, 권영국, 류하경, 김종보
(2022헌마215)
과천△△당
대표 구○○
대리인 법무법인 창조담당변호사 이덕우
(2022헌마396)
은평▽▽당
대표 장○○
대리인 법무법인 창조담당변호사 이덕우
(2023헌마119)
1. ◇◇당 창당모임대표자 정○○
2. 이□□
3. 이△△
4. 정○○
5. 최○○
청구인들의 대리인 변호사 김소리, 류하경

volumeInfo: 35
seriesInfo: 2
pages: 246~268
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌,기각
rstaDate: 20230926
eventType: 헌가