item: panreType: 판례집
eventNo: 2020헌가10
eventNm: 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제5항 위헌제청
panreTitle: 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제5항 위헌제청
[2024. 3. 28. 2020헌가10]

textOfDecision: 의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것) 제12조 제5항 제1호 중 ‘안경사의 콘택트렌즈 판매’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 제청신청인은 안경사로서,‘누구든지 안경 및 콘택트렌즈를 전자상거래및 통신판매의 방법으로 판매하여서는 안됨에도 불구하고, 제청신청인은2018.1. 23.경 인터넷에○○(www.□□.com)라는 전자상거래 사이트를 개설한 뒤, 2018. 2. 17. 위 사이트를 이용한 구매자 이○○에게○○콘택트렌즈 90개를 82,800원에 판매한 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 6. 30.까지 총 3,938회에 걸쳐 합계 357,986,500원 상당의 콘택트렌즈를 전자상거래의 방법으로 판매하였다’는‘의료기사 등에 관한 법률’위반의 범죄사실로 2019.11. 1. 벌금 200만 원의 약식명령을 받고(서울중앙지방법원 2019고약18072), 이에 불복하여정식재판을 청구하였다(서울중앙지방법원 2019고정2439).
나. 제청신청인은 당해사건 계속 중인 2020. 3. 13.‘의료기사 등에 관한 법률’제12조 제5항 중‘콘택트렌즈’부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울중앙지방법원 2020초기602), 제청법원은 2020. 6. 8. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

abjObt: 제청법원은‘의료기사 등에 관한 법률’제12조 제5항 중‘콘택트렌즈’부분에대하여 위헌법률심판을 제청하였다.
한편 위 조항은 누구든지 콘택트렌즈를 전자상거래 등의 방법으로 판매하는 것을 금지하고 있으나, 제청신청인은 같은 법 제1조의2 제3호의 안경사로서‘의료기사 등에 관한 법률’에 따라 콘택트렌즈 판매 업무를 수행할 수 있음에도 불구하고(제3조, 같은 법 시행령 제2조 제1항[별표1])전자상거래의 방법으로 판매하였다는 사실로 기소되었으므로 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은‘의료기사 등에 관한 법률’(2016. 5. 29.법률 제14219호로 개정된 것, 이하‘의료기사법’이라 한다) 제12조 제5항 제1호 중‘안경사의 콘택트렌즈 판매’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법
에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은[별지]와 같다.

의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)⑤누구든지 안경 및 콘택트렌즈를 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 판매 등을 하여서는 아니 된다.
1.「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」제2조에 따른 전자상거래 및 통신판매의 방법

relatedProvision: 의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)⑤누구든지 안경 및 콘택트렌즈를 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 판매 등을 하여서는 아니 된다.
2. 판매자의 사이버몰(컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다) 등으로부터구매 또는 배송을 대행하는 등 보건복지부령으로 정하는 방법
의료기사 등에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정된 것)
제31조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의벌금에 처한다.
3의2. 제12조 제5항을 위반한 사람
전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(2012. 6. 1. 법률 제11461호로개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “전자상거래”란 전자거래(「전자문서 및 전자거래 기본법」제2조제5호에 따른 전자거래를 말한다. 이하 같다)의 방법으로 상행위(商行爲)를 하는 것을 말한다.
2. “통신판매”란 우편ㆍ전기통신, 그 밖에 총리령으로 정하는 방법으로 재화 또는 용역(일정한 시설을 이용하거나 용역을 제공받을 수있는 권리를 포함한다. 이하 같다)의 판매에 관한 정보를 제공하고소비자의 청약을 받아 재화 또는 용역(이하“재화등”이라 한다)을판매하는 것을 말한다. 다만,「방문판매 등에 관한 법률」제2조제3호에 따른 전화권유판매는 통신판매의 범위에서 제외한다.
전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행규칙(2012. 8. 17. 총리령
제991호로 개정된 것)
제2조(통신판매에 관한 정보의 제공방법 등)「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」(이하“법”이라 한다) 제2조 제2호 본문에서“총리령으로 정하는 방법”이란 다음 각 호의 방법을 말한다.
1. 광고물ㆍ광고시설물ㆍ전단지ㆍ방송ㆍ신문 및 잡지 등을 이용하는방법
2. 판매자와 직접 대면하지 아니하고 우편환ㆍ우편대체ㆍ지로 및 계좌이체 등을 이용하는 방법

caseRelatedOpinion: 콘택트렌즈 시장은 글로벌 기업들이 과점하는 형태로서 그러한 글로벌 기업들은 콘택트렌즈를 규격화하여 기성품으로 생산 및 판매하고 있는 점, 콘택트렌즈 구매자는 검사 및 그에 따른 처방을 통해 한 번 자신에게 맞는 규격을알게 되면 이후 콘택트렌즈를 구매할 때마다 안경사로부터 처방전을 받을 필요는 없어 보이는 점, 눈 건강상태의 변화 주기에 비하여 콘택트렌즈 구매를반복하는 주기가 짧을 수 있어 고객들로서는 단순 반복 구매의 필요성이 있는점 등을 종합하여 고려하였을 때, 기성품 콘택트렌즈를 규격대로 반복 구매하기만 하면 되는 경우에까지 콘택트렌즈 전자상거래를 일괄적으로 금지하는 것은 콘택트렌즈 판매자의 직업의 자유와 고객의 선택의 자유를 필요 이상으로침해하는 것일 가능성이 있다.
또한, 심판대상조항은 국내업체의 전자상거래의 방법 등을 통한 콘택트렌즈판매를 전면적으로 금지하고 있으나, 해외업체의 같은 행위에 대해서는 어떠한 금지규정도 없다. 따라서 심판대상조항은 해외업체와 국내업체를 합리적이유 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에 위배될 소지가 있다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 안경사가 콘택트렌즈를‘전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률’(이하‘전자상거래법’이라 한다) 제2조에 따른 전자상거래(이하‘전자상거래’라 한다) 및 같은 조항에 따른 통신판매(이하‘통신판매’라 하고,전자상거래와 합하여‘전자상거래 등’이라 한다)의 방법으로 판매하는 것을 금지하고 있는바, 이는 안경사의 직업수행의 자유를 제한한다.
(2) 나아가, 제청법원은 심판대상조항이 소비자의 자기결정권을 침해한다고주장한다. 그러나 소비자의 자기결정권 제한은 콘택트렌즈 판매방법 제한으로
인해 발생하는 부수적 효과이므로, 이는 콘택트렌즈 판매자의 직업수행의자유 침해 여부를 판단하는 과정에서 고려하는 것으로 충분하다. 따라서 소비자의 자기결정권 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2018. 6. 28.2016헌바77등 참조).
(3) 또한, 제청법원은 심판대상조항이 국내업체의 콘택트렌즈 판매 행위만을 규율하고 있고, 해외업체의 동일한 행위에 대해서는 아무런 제한이 없으므로, 심판대상조항이 국내업체와 해외업체를 차별취급하고 있다고 주장한다.
그러나 심판대상조항은 국내업체와 해외업체를 별도로 규율하고 있지 아니하여 심판대상조항으로 인한 차별취급 자체가 존재한다고 보기 어려우므로,이에 대하여는 더 나아가 판단하지 않기로 한다.
나. 심사기준
심판대상조항은 안경사가 전자상거래 등을 통하여 콘택트렌즈를 판매하는것을 금지하여 직업수행의 자유를 제한하고 있으므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. 한편, 헌법 제36조 제3항은“모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하고 있다. 그런데 심판대상조항은국민의 건강에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 보건의료 분야를 규율하고 있는바, 이 분야의 업무는 내재된 위험이 현실화되기 전까지 그 위험의 존재와 정도가 불확실한 반면, 현실화되고 나서는 회복하기 어려운 성격을 지닌다. 따라서 입법자로서는 예측판단에 기초하여 가능한 한 위험의 현실화를 최소화시키는 조치를 취할 수 있고, 이러한 점은 과잉금지원칙 위반 여부 심사 과정에서도 고려되어야 한다(헌재 2020. 10. 29. 2019헌바249 참조).
다. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성
심판대상조항은 안경사가 전자상거래 등을 통하여 콘택트렌즈를 판매하는것을 금지하는 내용을 담고 있는데, 콘택트렌즈는 손상되기 쉬운 부위인 각막에 직접 부착하여 사용하는 물품이므로, 콘택트렌즈의 유통과정에서 변질ㆍ오염이 발생할 경우 콘택트렌즈의 착용자는 심각한 건강상 위험에 처할 수 있다.콘택트렌즈 착용자가 정확한 사용 및 관리방법을 안내받지 못하는 경우에도마찬가지 위험성이 있다.
심판대상조항은 이와 같은 콘택트렌즈의 위험성을 고려하여, 안경사가 소비자를 직접 대면하여 콘택트렌즈의 사용 및 관리 방법을 충실히 안내할 수 있도록 하고, 보관과 유통과정에서의 변질ㆍ오염 가능성을 사전에 차단하며, 콘
택트렌즈의 직접 전달을 통하여 변질ㆍ오염 시 책임소재를 분명하게 함으로써, 궁극적으로는 국민보건을 향상ㆍ증진시키기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 정당하다고 할 것이다.
(2) 수단의 적합성
안경사가 직접 대면하여 콘택트렌즈를 판매ㆍ전달하는 경우 콘택트렌즈를각막에 부착하거나 각막에서 분리하는 방법을 직접 시연하는 등 콘택트렌즈의사용 및 관리 방법을 보다 충실히 안내할 수 있다. 또한 콘택트렌즈가 우편이나 택배 등 중간 매개를 거치지 않고 바로 소비자에게 전달될 수 있으므로, 배송과정에서 적정한 보관상태가 유지되지 못하여 부패되거나 봉함이 훼손되어공기 중의 오염물질에 노출될 가능성이적어지며, 콘택트렌즈가 안경사로부터소비자에게 직접 전달되므로 콘택트렌즈 변질ㆍ오염사고가 발생하더라도 책임의 소재가 명확해진다.
따라서 안경사가 전자상거래 등을 통해 콘택트렌즈를 판매하는 행위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이라 볼 수 있다.
(3) 침해의 최소성
(가) 콘택트렌즈는 각막에 직접 부착되는 의료기기에 해당하므로(의료기기법제2조 제1항 제1호), 콘택트렌즈의 사용에 관한 결정은 착용자의 시력 및 눈 건강상태를 면밀히 고려하여 이뤄질 필요성이 크다. 그런데 사람의 시력과 눈 건강상태는 시간의 경과에 따라 변화할 수 있는 것이므로, 콘택트렌즈 착용자는주기적으로 시력과 눈 건강상태에 대한 점검을 받아야 하는데, 전자상거래 등으로 콘택트렌즈가 판매된다면 착용자의 시력 및 눈 건강상태를 고려하지 않은 무분별한 콘택트렌즈 착용이 이뤄질 가능성이 있다고 할 것이므로, 국민보건의 향상ㆍ증진이라는 심판대상조항의 입법목적이 달성되기 어려울 수 있다.
(나) 심판대상조항은‘전자상거래’와‘통신판매’에 의한 콘택트렌즈 판매를금지하고 있는데, 여기서의‘전자상거래’는 재화나 용역을 거래할 때 그 전부또는 일부가 정보처리시스템에 의하여 작성ㆍ송신ㆍ수신되는 등 전자적 방식으로 처리되는 거래의 방법으로 이뤄지는 상행위를 의미하고(전자상거래법 제2조 제1호, 전자문서 및 전자거래 기본법 제2조 제1호, 제5호),‘통신판매’는 우편ㆍ전기통신 및 판매자와 대면하지 아니하고 우편환 등 방법으로 재화 등의판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 재화 등을 판매하는 것을말한다(전자상거래법 제2조 제2호, 같은 법 시행규칙 제2조).
전자상거래 등을 통한 거래는 이와 같이 거래절차의 일부 혹은 전부가 전자
적(비대면)으로 이뤄지므로 사업자는 통상 우편배달 방식으로 물품을 제공하게 되는데, 우편배달 방식은 그 자체로 콘택트렌즈 변질ㆍ오염의 위험성을내포하고 있다. 더욱이 보건복지부에서 발간한 연구용역보고서(콘택트렌즈 및돋보기안경 온라인판매의 안전성 분석연구, 2018)에 따르면, 전자상거래 등에의한 콘택트렌즈 판매가 금지된 시점인 2011년 이후 콘택트렌즈 매출액 증가대비 콘택트렌즈 주 사용자의 각막염(H16.9)발생 증가가 상대적으로 둔화되었다는 것을 알 수 있는바, 전자상거래 등에 의한 콘택트렌즈 판매 금지가 국민의 안건강에 어느 정도 기여한 것으로 볼 수 있다.
(다) 또한, 심판대상조항은 이 법의 다른 제도와도 밀접한 관련을 갖고 있다.만일 콘택트렌즈를 전자상거래 등으로 판매할 수 있다면, 안경사가 개설할 수있는 안경업소의 수를 1개로 제한함으로써 안경사가 직접 업무를 수행할 수있는 장소적 범위 내에서만 안경업소 개설을 허용하여 안경사 아닌 자에 의하여 안경업소가 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하고자 하는 의료기사법 제12조 제2항의 취지에 어긋나게 된다.
나아가 안경사의 업무범위는 안경(시력보정용에 한함)의 조제 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 경우 포함)의 판매 등이고(의료기사법 제1조의2제3호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조 제1항[별표1]),안경사 아닌 자는 원칙적으로 안경사의 업무를 수행할 수 없는데(같은 법 제9조 제1항 본문), 만약 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매가 허용된다면 안경사 아닌 자에 의한 콘택트렌즈 판매행위를 규제하기가 사실상 어려워져, 위 의료기사법 규정을 잠탈할 우려가 있다. 그리고 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매가 허용된다면, 안경사가 콘택트렌즈 판매 시 콘택트렌즈의 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 제공하도록 한 의료기사법 제12조 제7항의 취지가 관철되기도 어려워지게 된다.
(라) 한편, 해외 사례 등을 고려하여 처방전의 유무 및 콘택트렌즈의 종류에따라 판매방법의 제한을 달리 설정할 수 있다는 견해가 있을 수 있다.
콘택트렌즈의 전자상거래 등을 허용한 해외 사례가 일부 확인되기는 하나,전자상거래 등 허용 여부는 안경사의 업무범위, 콘택트렌즈 판매의 수요와 공급 상황, 안경업소에 대한 접근성 정도, 국민들의 서비스 이용 특성 등 나라마다 경제, 사회, 문화적인 배경과 구체적ㆍ개별적 상황을 감안하여 결정할 문제이다(헌재 2021. 6. 24. 2017헌가31 참조). 따라서 일부 해외 사례만을 근거로심판대상조항보다 완화된 규제로도 입법목적을 동일하게 실현할 수 있다고 단
정하기 어렵다.
(마) 유통업체의 전체 매출 중 온라인 유통업체 매출의 비중이 점차 증가하고 있는 우리나라의 상황을 고려할 때, 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 제한하고 있는 심판대상조항으로 인해 일부 소비자가 불편을 겪게 된다는사실을 부인할 수는 없다.
그러나 심판대상조항이 소비자의 안건강 보호를 위한 것인 이상 이로 인하여 발생하는 일부 소비자의 불이익을 이유로 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매 금지가 과도하다고 보기 어렵다. 나아가 우리나라의 인구 만 명당 안경업소 수 및 안경사 수, 국가 면적당(1,000㎢)안경업소 수 모두 높은 수준이므로(헌재 2021. 6. 24. 2017헌가31), 소비자의 안경업소 및 안경사에 대한 접근권이 상당히 보장되어 있다고 볼 수 있어, 소비자가 안경업소에 방문하여 콘택트렌즈를 구매하는 것이 용이하므로, 심판대상조항으로 인한 소비자의 불편이과도하다고 보기도 어렵다.
(바) 따라서, 심판대상조항에 따른 직업수행의 자유 제한이 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어선 과도한 제한이라 보기는 어렵다.
(4) 법익의 균형성
심판대상조항에 의하여 제한되는 사익은 안경사가 전자상거래 등 방법으로콘택트렌즈를 판매할 수 없게 됨에 따른 일정한 영업상 불이익과 소비자들의다소간의 불편함에 불과하다. 반면 심판대상조항이 달성하고자 하는 국민보건의 향상이라는 공익은 매우 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 위반되지 않는다.
(5) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래의 6.과 같은 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 이영진의 반대의견
나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 안경사의직업수행의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 견해를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
법정의견이 설시한 것과 같이 심판대상조항은 콘택트렌즈의 사용 및 관리
방법에 관한 충실한 안내 등을 통해 국민보건의 향상ㆍ증진을 도모하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 안경사가 전자상거래 등을 통해 콘택트렌즈를 판매하는 행위를 금지하는 것은 위와 같은 목적달성에 적합한 수단인 점은인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 심판대상조항은 콘택트렌즈의 판매 방법을 제한하고 있는데, 콘택트렌즈는 착용자의 각막에 직접 부착되는 의료기기에 해당하므로(의료기기법 제2조 제1항 제1호), 의료기기법에 따른 의료기기의 제조ㆍ수입에 관한 규정이 그대로 적용된다. 따라서 콘택트렌즈의 제조ㆍ수입 과정에서 허가ㆍ인증ㆍ신고등의 절차를 거쳐야 하고(의료기기법 제6조 제2항, 제15조 제2항), 콘택트렌즈제조업자ㆍ수입업자 등은 의료기사법에 따라 안경사 면허를 가진 품질책임자로 하여금 품질관리 등의 업무를 수행하도록 하여야 한다(같은 법 제6조 제7항, 제6조의2, 제15조 제6항, 같은 법 시행규칙 제11조 제2항 제1호 가목).
그리고 콘택트렌즈의 용기나 외장에는 제조업자ㆍ수입업자의 상호와 주소,중량 혹은 포장단위,‘의료기기’의 표시 등을 기재하여야 하고(같은 법 제20조), 첨부문서에는 사용방법과 사용 시 주의사항, 보수점검이 필요한 경우 보수점검에 관한 사항, 제품의 사용목적, 제품의 보관 또는 저장방법 등을 기재하여야 한다(같은 법 제22조, 같은 법 시행규칙 제43조).
이와 같이 의료기기법은 의료기기의 제조ㆍ수입과정등 유통과정에서 발생할 수 있는 문제를 미연에 방지하고, 문제발생시 책임의 소재를 밝히기 위한규정을 두고 있고, 콘택트렌즈의 유통과정에 위 규정들이 모두 적용될 수 있다는 점을 고려할 때, 전자상거래 등을 통해 거래되었다는 이유만으로 콘택트렌즈의 사용상 위험성이 현저히 높아진다거나 콘택트렌즈의 변질ㆍ오염에 관한책임소재가 불분명해진다고 보기는 어렵다.
(2) 전자상거래 등에 의한 콘택트렌즈 판매가 허용될 경우, 콘택트렌즈 판매시 안경사가 그 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 제공하도록 한의료기사법 제12조 제7항의 취지가 형해화된다는 지적이 있다.
그러나 콘택트렌즈의 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 소비자의 휴대전화 혹은 이메일 등을 통해 전송하는 것이 기술적으로 어렵지 아니하고, 필요할 경우 안경사가 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 추가적인정보를 음성통화 혹은 화상통화 등을 통해 제공할 수도 있다. 소비자가 안경사와 대면하여 구두로 정보제공을 받고 그 내용을 설명한 서류를 직접 교부받는
것이 바람직한 정보제공의 방식이라 볼 여지도 있으나, 휴대전화 등 정보통신수단을 통해 정보를 제공받을 경우 그 정보를 분실할 우려가 상대적으로 적고, 필요할 경우 언제든지 재차 그 정보를 확인할 수 있는 이점이 있다. 정보통신기술의 급격한 발전으로 전자적 방식으로 교부된 정보의 저장기간이 길어지고, 그 정보의 재열람이 상당히 용이해진 점을 고려해본다면, 위와 같은 이점이 국민보건 향상ㆍ증진에 미치는 영향력을 무시하기는 어렵다. 따라서 콘택트렌즈의 거래가 전자상거래 등의 방식으로 이뤄진다고 하여, 의료기사법 제12조 제7항의 입법취지가 관철되기 어렵다고 단정할 것은 아니다.
(3) 한편, 심판대상조항은 전자상거래의 방법에 의한 콘택트렌즈의 판매를모두 금지하고 있고, 여기서의‘전자상거래’란 재화나 용역을 거래할 때 그 전부 또는 일부가 정보처리시스템에 의하여 작성ㆍ송신ㆍ수신되는 등 전자적 방식으로 처리되는 거래의 방법으로이뤄지는 상행위를 의미한다(전자상거래법제2조 제1호,전자문서 및 전자거래 기본법 제2조 제1호, 제5호).위 조항들의 문언 및 체계 등에 비춰보았을 때, 계약의 성립단계(청약, 승낙 등)와 계약의 이행단계(대금의 지급, 물품의 제공 등) 중 일부라도 전자적 방식으로 이뤄진다면, 그 거래행위는 예외없이 전자상거래에 해당된다. 결국 심판대상조항은 이러한 유형의 콘택트렌즈의 판매행위를 모두 금지하고 있는 것이다.
또한 심판대상조항은 통신판매의 방법에 의한 콘택트렌즈의 판매도 금지하고 있는데, 여기서의‘통신판매’란 우편ㆍ전기통신 및 판매자와 대면하지 아니하고 우편환 등 방법으로 재화 등의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의청약을 받아 재화 등을 판매하는 것을 말한다(전자상거래법 제2조 제2호, 같은법 시행규칙 제2조). 이와 같이 심판대상조항은‘정보의 제공’과‘소비자의 청약’이 비대면으로 이뤄지는 콘택트렌즈 판매방식을 절대적으로 금지하고 있기도 하다.
결국 심판대상조항에 따르면 콘택트렌즈 거래의 모든 과정이 전자적(혹은비대면) 방식에 의하지 아니하여야 한다는 것이다. 그러나 콘택트렌즈 구매의의사표시(청약ㆍ승낙)가 전자적(혹은 비대면) 방식으로 이뤄진다고 하더라도안경사가 소비자에게 해당 콘택트렌즈를 안경업소에서 직접 제공한다면, 안경사는 그 과정에서 콘택트렌즈의 사용방법 등을 충실히 안내할 수 있고, 콘택트렌즈의 유통과정에 문제가 생긴다고 볼 수도 없으며, 콘택트렌즈의 변질ㆍ오염에 관한 책임소재가 불분명하게 된다고 보기도 어렵다. 오히려 콘택트렌즈판매가 전자적 방식의 의사표시(청약ㆍ승낙)를 통해 이뤄진다면, 거래 당사자
및 거래 시점에 관한 기록이 전자적인 형태로 오랜 기간 보존될 수 있어, 콘택트렌즈의 변질ㆍ오염에 관한 책임을 추궁하기 용이하게 만드는 측면도 있다. 이렇듯 심판대상조항은 그 입법목적과 무관한 콘택트렌즈 판매유형까지도광범위하게 금지하고 있는 것이다.
(4) 나아가 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 거래를 규제할 필요성이 인정된다고 할지라도, 콘택트렌즈의 종류에 따라 규제의 정도를 달리하면서 입법목적을 충분히 달성할 수 있는 방안을 모색할 여지도 있다.
의료기기법은 잠재적 위해성의 정도에 따라 의료기기의 등급을 분류하도록규정하고 있는데, 잠재적 위해성이 거의 없는 의료기기는 1등급으로, 잠재적위해성이 낮은 의료기기는 2등급으로, 중증도의 잠재적 위해성을 가진 의료기기는 3등급으로, 고도의 위해성을 가진 의료기기는 4등급으로 분류하고 있다(의료기기법 제3조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제2조[별표1]).
의료기기법 제3조 제1항의 위임에 따라‘의료기기 품목 및 품목별 등급에관한 규정’(식품의약품안전처 고시)이 시행되고 있는데, 위 고시는‘연속착용 하드 콘택트렌즈’와‘연속착용 소프트 콘택트렌즈’의 경우 중증도의 잠재적 위해성을 인정하여 3등급 의료기기로 분류하고 있으나,‘매일착용 하드 콘택트렌즈’와‘매일착용 소프트 콘택트렌즈’는 잠재적 위해성이 낮다고 보아 2등급 의료기기로 분류하고 있다(의료기기 품목 및 품목별 등급에 관한 규정 제3조[별표]).
이러한 점에 비춰볼 때 콘택트렌즈의 종류에 따라 인체에 미치는 잠재적 위해성이 상이한 것으로 보이고, 따라서 모든 콘택트렌즈에 대한 동일한 규제를적용하는 것이 아니라 콘택트렌즈의 종류별로 판매방법의 제한을 달리 하는방안을 고려해볼 수 있는 것이다.
(5) 또한 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 전면적으로 금지하는 것이 아니라, 처방전을 제시하는 소비자에게 콘택트렌즈를 판매하는 경우 그 처방전의 유효기간 범위 내에서 전자상거래 등을 통한 거래를 허용하는 방안도존재한다. 이러한 방안은 전문가에 의한 정기적인 눈 검진을 촉진하여 국민의건강에 오히려 긍정적인 영향을 미칠 가능성까지도 있다.
해외사례를 살펴보면, 독일ㆍ캐나다ㆍ스웨덴ㆍ일본ㆍ중국 등과 같이 처방전 없이도 전자상거래 등 방법에 의한 콘택트렌즈 판매를 허용하는 국가도 있으나, 미국ㆍ영국ㆍ프랑스ㆍ호주ㆍ뉴질랜드 등의 국가에서는 처방전 발급을전제로 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 허용하고 있는바, 이러한 해외사례를 고려하면 위 방안은 충분히 실현가능한 대안으로 보인다.
(6) 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 콘택트렌즈의 종류ㆍ처방전 발급 여부 등을 불문하고 전자상거래 방식에 의한 콘택트렌즈 판매를 광범위하게 금지하고 있는 것이다. 이에 더하여 심판대상조항이 형벌의 구성요건으로도 기능하고 있다는 점(의료기사법 제31조 제3호의2)을 고려한다면, 심판대상조항의 광범위한 규율이 과도한 형벌권 행사로 이어질 가능성을 배제하기 어려운바, 이를 두고 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 조치라고 볼수는 없다.
다. 법익의 균형성
(1) 단기적인 시각에서는 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 금지하는 심판대상조항이 국민 보건 향상이라는 중대한 공익을 충실히 달성하고 있는 듯 보이지만, 장기적인 관점에서는 달성되는 공익의 정도가 높지 않다.
콘택트렌즈를 이용하는 소비자는 콘택트렌즈의 정기적 교체를 위하여 매번안경업소에 방문하여야 하는 불편함을 겪어야 하고, 이러한 불편을 피하기 위하여 소비자로서는 국내법의 직접적 적용을 받지 않는 해외업체로부터 심판대상조항이 금지하지 아니하는 방법으로 콘택트렌즈를 구매하는 방법(이른바 해외직구)을 고려하게 된다. 위 방법에 따라 콘택트렌즈를 구매하는 소비자가 늘어날수록 의료기기법 등 국내법에 따라 제조ㆍ수입ㆍ판매 등의 과정이 통제되지 아니한 콘택트렌즈의 유통이 만연하게 되고, 결국 국민의 건강 증진이라는공익을 해하게 되는 결과를 초래하게 되는 것이다.
(2) 이에 반해, 심판대상조항이 제한하는 사익의 정도는 크다. 심판대상조항은 콘택트렌즈 판매 시에 예외 없이‘소비자에 대한 정보제공행위’, ‘소비자의청약 의사표시’등을 직접 대면의 방식으로 하여야 한다는 것인데, 안경사로서는 사용방법에 관한 충분한 상담, 전문가에 의한 처방전 발급을 통해 소비자의콘택트렌즈 사용의 안전성이 이미 담보된 경우까지 소비자의 안경업소 방문을강요하여야 하는 상황에 처하게 되고, 이는 안경사의 직업수행의 자유에 큰 제약이 된다.
그리고 콘택트렌즈의 교체주기는 통상 1일부터 3개월까지인데, 콘택트렌즈착용자의 시력은 이보다 느린 속도로 변화하는 것이 일반적이므로, 소비자가동일한 도수의 콘택트렌즈를 단순ㆍ반복적으로 구매하는 경우가 다수 존재한다. 이러한 경우까지 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 금지하는 것은소비자의 과도한 불편을 야기하는 것이다. 법정의견은 우리나라의 인구 만 명당 안경업소의 수 등이 높은 수준이라는 점을 근거로 심판대상조항으로 인한
소비자의 불편이 과도하지 않다고 보고 있으나, 지역 간 불균형으로 농어촌,도서ㆍ산간오지 등에는 안경업소의 수가 많지 않은 상황에서 콘택트렌즈의전자상거래 등을 전면적으로 금지하는 것은 소비자의 접근성에 큰 제약을 초래하게 되는바, 결국 심판대상조항은 사익을 지나치게 크게 제한하고 있는 것이다.
(3) 이러한 점에 비춰보면, 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익의 정도는크지 않은 반면, 제한되는 사익의 정도는 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 위반된다.
라. 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 안경사의 직업수행의 자유를 침해한다.
재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두정정미 정형식
[별지]나머지 관련조항
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제1조의2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. “안경사”란 안경(시력보정용에 한정한다. 이하 같다)의 조제 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 경우를 포함한다. 이하 같다)의 판매를 주된 업무로 하는 사람을 말한다.
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)①안경사가 아니면 안경을 조제하거나안경 및 콘택트렌즈의 판매업소(이하“안경업소”라 한다)를 개설할 수없다.
②안경사는 1개의 안경업소만을 개설할 수 있다.
⑥안경사는 안경 및 콘택트렌즈를 안경업소에서만 판매하여야 한다.
의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)⑦안경사는 콘택트렌즈를 판매하는 경우 콘택트렌즈의 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 제공하여야 한다.
pansiMatt: 안경사가 전자상거래 등의 방법으로 콘택트렌즈를 판매하는 것을 금지하고 있는 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제12조 제5항 제1호 중 ‘안경사의 콘택트렌즈 판매’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위반하여 안경사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 거래가 허용된다면, 착용자의 시력 및 눈 건강상태를 고려하지 않은 무분별한 콘택트렌즈 착용이 이뤄질 수 있고, 배송 과정에서 콘택트렌즈가 변질ㆍ오염될 가능성을 배제할 수 없으므로, 국민보건의 향상ㆍ증진이라는 심판대상조항의 입법목적이 달성되기 어려울 수 있다. 또한 안경사 아닌 자에 의한 콘택트렌즈 판매행위를 규제하기가 사실상 어려워지게 되고, 안경사로 하여금 소비자에게 콘택트렌즈의 사용방법, 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 제공하도록 한 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제12조 제7항의 취지가 관철되기도 어려워진다. 우리나라는 소비자의 안경업소 및 안경사에 대한 접근권이 상당히 보장되어 있어, 심판대상조항으로 인한 소비자의 불편이 과도하다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 안경사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 
재판관 이영진의 반대의견
의료기기법은 의료기기의 제조ㆍ수입과정에서 발생할 수 있는 문제를 미연에 방지하고, 문제발생시 책임의 소재를 밝히기 위한 규정을 두고 있으므로, 전자상거래 등을 통해 거래되었다는 이유만으로 콘택트렌즈의 사용상 위험성이 현저히 높아진다거나 콘택트렌즈의 변질ㆍ오염에 
관한 책임소재가 불분명해진다고 보기 어렵다. 안경사는 콘택트렌즈의 사용방법 등에 관한 정보를 소비자의 휴대전화 등으로 전송할 수 있고, 음성통화 등을 통해 소비자에게 추가적인 정보를 제공할 수도 있다. 콘택트렌즈의 판매방법을 규제할 필요가 있다고 하더라도, 잠재적 위해성의 정도가 낮은 콘택트렌즈에 대한 규제를 달리 할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 안경사의 직업수행의 자유를 침해한다.
adjobtTxt: 의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것) 제12조 제5항 제1호 중 ‘안경사의 콘택트렌즈 판매’에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제15조, 제36조 제3항, 제37조 제2항
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제1조의2 제3호, 제12조 제1항, 제2항, 제6항
의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것) 제12조 제5항 제2호, 제7항
의료기사 등에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정된 것) 제31조 제3호의2
전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제2호
전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행규칙(2012. 8. 17. 총리령 제991호로 개정된 것) 제2조
refrnPrcdnt: 헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등, 판례집 30-1하, 496, 508
헌재 2020. 10. 29. 2019헌바249, 판례집 32-2, 389, 397
헌재 2021. 6. 24. 2017헌가31, 판례집 33-1, 620, 628-630
event: 제청법원 서울중앙지방법원
제청신청인 김○○
당해사건 서울중앙지방법원 2019고정2439 의료기사 등에 관한 법률 위반
eventCol1: 제청법원|서울중앙지방법원
eventCol2: 제청신청인|김○○
eventCol3: 당해사건|서울중앙지방법원 2019고정2439 의료기사 등에 관한 법률 위반
reason: 1. 사건개요
가. 제청신청인은 안경사로서, ‘누구든지 안경 및 콘택트렌즈를 전자상거래 및 통신판매의 방법으로 판매하여서는 안됨에도 불구하고, 제청신청인은 2018. 1. 23.경 인터넷에 ○○(www.□□.com)라는 전자상거래 사이트를 개설한 뒤, 2018. 2. 17. 위 사이트를 이용한 구매자 이○○에게 ○○ 콘택트렌즈 90개를 82,800원에 판매한 것을 비롯하여, 그 때부터 2018. 6. 30.까지 총 3,938회에 걸쳐 합계 357,986,500원 상당의 콘택트렌즈를 전자상거래의 방법으로 판매하였다’는 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 위반의 범죄사실로 2019. 11. 1. 벌금 200만 원의 약식명령을 받고(서울중앙지방법원 2019고약18072), 이에 불복하여 정식재판을 청구하였다(서울중앙지방법원 2019고정2439).
나. 제청신청인은 당해사건 계속 중인 2020. 3. 13. ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제12조 제5항 중 ‘콘택트렌즈’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울중앙지방법원 2020초기602), 제청법원은 2020. 6. 8. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
제청법원은 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제12조 제5항 중 ‘콘택트렌즈’ 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.
한편 위 조항은 누구든지 콘택트렌즈를 전자상거래 등의 방법으로 판매하는 것을 금지하고 있으나, 제청신청인은 같은 법 제1조의2 제3호의 안경사로서 ‘의료기사 등에 관한 법률’에 따라 콘택트렌즈 판매 업무를 수행할 수 있음에도 불구하고(제3조, 같은 법 시행령 제2조 제1항 [별표1]) 전자상거래의 방법으로 판매하였다는 사실로 기소되었으므로 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘의료기사 등에 관한 법률’(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것, 이하 ‘의료기사법’이라 한다) 제12조 제5항 제1호 중 ‘안경사의 콘택트렌즈 판매’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법
에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등) ⑤ 누구든지 안경 및 콘택트렌즈를 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 판매 등을 하여서는 아니 된다.
1."전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률"제2조에 따른 전자상거래 및 통신판매의 방법
[주요 관련조항]
의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등) ⑤ 누구든지 안경 및 콘택트렌즈를 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 판매 등을 하여서는 아니 된다.
2. 판매자의 사이버몰(컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화 등을 거래할 수 있도록 설정된 가상의 영업장을 말한다) 등으로부터 구매 또는 배송을 대행하는 등 보건복지부령으로 정하는 방법
의료기사 등에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정된 것)
제31조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
3의2. 제12조 제5항을 위반한 사람
전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "전자상거래"란 전자거래("전자문서 및 전자거래 기본법"제2조 제5호에 따른 전자거래를 말한다. 이하 같다)의 방법으로 상행위(商行爲)를 하는 것을 말한다.
2. "통신판매"란 우편ㆍ전기통신, 그 밖에 총리령으로 정하는 방법으로 재화 또는 용역(일정한 시설을 이용하거나 용역을 제공받을 수 있는 권리를 포함한다. 이하 같다)의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 재화 또는 용역(이하 "재화등"이라 한다)을 판매하는 것을 말한다. 다만,"방문판매 등에 관한 법률"제2조 제3호에 따른 전화권유판매는 통신판매의 범위에서 제외한다.
전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 시행규칙(2012. 8. 17. 총리령
제991호로 개정된 것)
제2조(통신판매에 관한 정보의 제공방법 등)"전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률"(이하 "법"이라 한다) 제2조 제2호 본문에서 "총리령으로 정하는 방법"이란 다음 각 호의 방법을 말한다.
1. 광고물ㆍ광고시설물ㆍ전단지ㆍ방송ㆍ신문 및 잡지 등을 이용하는 방법
2. 판매자와 직접 대면하지 아니하고 우편환ㆍ우편대체ㆍ지로 및 계좌이체 등을 이용하는 방법
3. 제청법원의 위헌제청이유
콘택트렌즈 시장은 글로벌 기업들이 과점하는 형태로서 그러한 글로벌 기업들은 콘택트렌즈를 규격화하여 기성품으로 생산 및 판매하고 있는 점, 콘택트렌즈 구매자는 검사 및 그에 따른 처방을 통해 한 번 자신에게 맞는 규격을 알게 되면 이후 콘택트렌즈를 구매할 때마다 안경사로부터 처방전을 받을 필요는 없어 보이는 점, 눈 건강상태의 변화 주기에 비하여 콘택트렌즈 구매를 반복하는 주기가 짧을 수 있어 고객들로서는 단순 반복 구매의 필요성이 있는 점 등을 종합하여 고려하였을 때, 기성품 콘택트렌즈를 규격대로 반복 구매하기만 하면 되는 경우에까지 콘택트렌즈 전자상거래를 일괄적으로 금지하는 것은 콘택트렌즈 판매자의 직업의 자유와 고객의 선택의 자유를 필요 이상으로 침해하는 것일 가능성이 있다.
또한, 심판대상조항은 국내업체의 전자상거래의 방법 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 전면적으로 금지하고 있으나, 해외업체의 같은 행위에 대해서는 어떠한 금지규정도 없다. 따라서 심판대상조항은 해외업체와 국내업체를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에 위배될 소지가 있다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 안경사가 콘택트렌즈를 ‘전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률’(이하 ‘전자상거래법’이라 한다) 제2조에 따른 전자상거래(이하 ‘전자상거래’라 한다) 및 같은 조항에 따른 통신판매(이하 ‘통신판매’라 하고, 전자상거래와 합하여 ‘전자상거래 등’이라 한다)의 방법으로 판매하는 것을 금지하고 있는바, 이는 안경사의 직업수행의 자유를 제한한다.
(2) 나아가, 제청법원은 심판대상조항이 소비자의 자기결정권을 침해한다고 주장한다. 그러나 소비자의 자기결정권 제한은 콘택트렌즈 판매방법 제한으로
인해 발생하는 부수적 효과이므로, 이는 콘택트렌즈 판매자의 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 과정에서 고려하는 것으로 충분하다. 따라서 소비자의 자기결정권 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77등 참조).
(3) 또한, 제청법원은 심판대상조항이 국내업체의 콘택트렌즈 판매 행위만을 규율하고 있고, 해외업체의 동일한 행위에 대해서는 아무런 제한이 없으므로, 심판대상조항이 국내업체와 해외업체를 차별취급하고 있다고 주장한다.
그러나 심판대상조항은 국내업체와 해외업체를 별도로 규율하고 있지 아니하여 심판대상조항으로 인한 차별취급 자체가 존재한다고 보기 어려우므로, 이에 대하여는 더 나아가 판단하지 않기로 한다.
나. 심사기준
심판대상조항은 안경사가 전자상거래 등을 통하여 콘택트렌즈를 판매하는 것을 금지하여 직업수행의 자유를 제한하고 있으므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 준수하여야 한다. 한편, 헌법 제36조 제3항은 "모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다."라고 규정하고 있다. 그런데 심판대상조항은 국민의 건강에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 보건의료 분야를 규율하고 있는바, 이 분야의 업무는 내재된 위험이 현실화되기 전까지 그 위험의 존재와 정도가 불확실한 반면, 현실화되고 나서는 회복하기 어려운 성격을 지닌다. 따라서 입법자로서는 예측판단에 기초하여 가능한 한 위험의 현실화를 최소화시키는 조치를 취할 수 있고, 이러한 점은 과잉금지원칙 위반 여부 심사 과정에서도 고려되어야 한다(헌재 2020. 10. 29. 2019헌바249 참조).
다. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성
심판대상조항은 안경사가 전자상거래 등을 통하여 콘택트렌즈를 판매하는 것을 금지하는 내용을 담고 있는데, 콘택트렌즈는 손상되기 쉬운 부위인 각막에 직접 부착하여 사용하는 물품이므로, 콘택트렌즈의 유통과정에서 변질ㆍ오염이 발생할 경우 콘택트렌즈의 착용자는 심각한 건강상 위험에 처할 수 있다. 콘택트렌즈 착용자가 정확한 사용 및 관리방법을 안내받지 못하는 경우에도 마찬가지 위험성이 있다.
심판대상조항은 이와 같은 콘택트렌즈의 위험성을 고려하여, 안경사가 소비자를 직접 대면하여 콘택트렌즈의 사용 및 관리 방법을 충실히 안내할 수 있도록 하고, 보관과 유통과정에서의 변질ㆍ오염 가능성을 사전에 차단하며, 콘
택트렌즈의 직접 전달을 통하여 변질ㆍ오염 시 책임소재를 분명하게 함으로써, 궁극적으로는 국민보건을 향상ㆍ증진시키기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 정당하다고 할 것이다.
(2) 수단의 적합성
안경사가 직접 대면하여 콘택트렌즈를 판매ㆍ전달하는 경우 콘택트렌즈를 각막에 부착하거나 각막에서 분리하는 방법을 직접 시연하는 등 콘택트렌즈의 사용 및 관리 방법을 보다 충실히 안내할 수 있다. 또한 콘택트렌즈가 우편이나 택배 등 중간 매개를 거치지 않고 바로 소비자에게 전달될 수 있으므로, 배송과정에서 적정한 보관상태가 유지되지 못하여 부패되거나 봉함이 훼손되어 공기 중의 오염물질에 노출될 가능성이 적어지며, 콘택트렌즈가 안경사로부터 소비자에게 직접 전달되므로 콘택트렌즈 변질ㆍ오염사고가 발생하더라도 책임의 소재가 명확해진다.
따라서 안경사가 전자상거래 등을 통해 콘택트렌즈를 판매하는 행위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이라 볼 수 있다.
(3) 침해의 최소성
(가) 콘택트렌즈는 각막에 직접 부착되는 의료기기에 해당하므로(의료기기법 제2조 제1항 제1호), 콘택트렌즈의 사용에 관한 결정은 착용자의 시력 및 눈 건강상태를 면밀히 고려하여 이뤄질 필요성이 크다. 그런데 사람의 시력과 눈 건강상태는 시간의 경과에 따라 변화할 수 있는 것이므로, 콘택트렌즈 착용자는 주기적으로 시력과 눈 건강상태에 대한 점검을 받아야 하는데, 전자상거래 등으로 콘택트렌즈가 판매된다면 착용자의 시력 및 눈 건강상태를 고려하지 않은 무분별한 콘택트렌즈 착용이 이뤄질 가능성이 있다고 할 것이므로, 국민보건의 향상ㆍ증진이라는 심판대상조항의 입법목적이 달성되기 어려울 수 있다.
(나) 심판대상조항은 ‘전자상거래’와 ‘통신판매’에 의한 콘택트렌즈 판매를 금지하고 있는데, 여기서의 ‘전자상거래’는 재화나 용역을 거래할 때 그 전부 또는 일부가 정보처리시스템에 의하여 작성ㆍ송신ㆍ수신되는 등 전자적 방식으로 처리되는 거래의 방법으로 이뤄지는 상행위를 의미하고(전자상거래법 제2조 제1호, 전자문서 및 전자거래 기본법 제2조 제1호, 제5호), ‘통신판매’는 우편ㆍ전기통신 및 판매자와 대면하지 아니하고 우편환 등 방법으로 재화 등의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 재화 등을 판매하는 것을 말한다(전자상거래법 제2조 제2호, 같은 법 시행규칙 제2조).
전자상거래 등을 통한 거래는 이와 같이 거래절차의 일부 혹은 전부가 전자
적(비대면)으로 이뤄지므로 사업자는 통상 우편배달 방식으로 물품을 제공하게 되는데, 우편배달 방식은 그 자체로 콘택트렌즈 변질ㆍ오염의 위험성을 내포하고 있다. 더욱이 보건복지부에서 발간한 연구용역보고서(콘택트렌즈 및 돋보기안경 온라인판매의 안전성 분석연구, 2018)에 따르면, 전자상거래 등에 의한 콘택트렌즈 판매가 금지된 시점인 2011년 이후 콘택트렌즈 매출액 증가 대비 콘택트렌즈 주 사용자의 각막염(H16.9) 발생 증가가 상대적으로 둔화되었다는 것을 알 수 있는바, 전자상거래 등에 의한 콘택트렌즈 판매 금지가 국민의 안건강에 어느 정도 기여한 것으로 볼 수 있다.
(다) 또한, 심판대상조항은 이 법의 다른 제도와도 밀접한 관련을 갖고 있다. 만일 콘택트렌즈를 전자상거래 등으로 판매할 수 있다면, 안경사가 개설할 수 있는 안경업소의 수를 1개로 제한함으로써 안경사가 직접 업무를 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 안경업소 개설을 허용하여 안경사 아닌 자에 의하여 안경업소가 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하고자 하는 의료기사법 제12조 제2항의 취지에 어긋나게 된다.
나아가 안경사의 업무범위는 안경(시력보정용에 한함)의 조제 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 경우 포함)의 판매 등이고(의료기사법 제1조의2 제3호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조 제1항 [별표1]), 안경사 아닌 자는 원칙적으로 안경사의 업무를 수행할 수 없는데(같은 법 제9조 제1항 본문), 만약 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매가 허용된다면 안경사 아닌 자에 의한 콘택트렌즈 판매행위를 규제하기가 사실상 어려워져, 위 의료기사법 규정을 잠탈할 우려가 있다. 그리고 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매가 허용된다면, 안경사가 콘택트렌즈 판매 시 콘택트렌즈의 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 제공하도록 한 의료기사법 제12조 제7항의 취지가 관철되기도 어려워지게 된다.
(라) 한편, 해외 사례 등을 고려하여 처방전의 유무 및 콘택트렌즈의 종류에 따라 판매방법의 제한을 달리 설정할 수 있다는 견해가 있을 수 있다.
콘택트렌즈의 전자상거래 등을 허용한 해외 사례가 일부 확인되기는 하나, 전자상거래 등 허용 여부는 안경사의 업무범위, 콘택트렌즈 판매의 수요와 공급 상황, 안경업소에 대한 접근성 정도, 국민들의 서비스 이용 특성 등 나라마다 경제, 사회, 문화적인 배경과 구체적ㆍ개별적 상황을 감안하여 결정할 문제이다(헌재 2021. 6. 24. 2017헌가31 참조). 따라서 일부 해외 사례만을 근거로 심판대상조항보다 완화된 규제로도 입법목적을 동일하게 실현할 수 있다고 단
정하기 어렵다.
(마) 유통업체의 전체 매출 중 온라인 유통업체 매출의 비중이 점차 증가하고 있는 우리나라의 상황을 고려할 때, 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 제한하고 있는 심판대상조항으로 인해 일부 소비자가 불편을 겪게 된다는 사실을 부인할 수는 없다.
그러나 심판대상조항이 소비자의 안건강 보호를 위한 것인 이상 이로 인하여 발생하는 일부 소비자의 불이익을 이유로 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매 금지가 과도하다고 보기 어렵다. 나아가 우리나라의 인구 만 명당 안경업소 수 및 안경사 수, 국가 면적당(1,000㎢) 안경업소 수 모두 높은 수준이므로(헌재 2021. 6. 24. 2017헌가31), 소비자의 안경업소 및 안경사에 대한 접근권이 상당히 보장되어 있다고 볼 수 있어, 소비자가 안경업소에 방문하여 콘택트렌즈를 구매하는 것이 용이하므로, 심판대상조항으로 인한 소비자의 불편이 과도하다고 보기도 어렵다.
(바) 따라서, 심판대상조항에 따른 직업수행의 자유 제한이 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어선 과도한 제한이라 보기는 어렵다.
(4) 법익의 균형성
심판대상조항에 의하여 제한되는 사익은 안경사가 전자상거래 등 방법으로 콘택트렌즈를 판매할 수 없게 됨에 따른 일정한 영업상 불이익과 소비자들의 다소간의 불편함에 불과하다. 반면 심판대상조항이 달성하고자 하는 국민보건의 향상이라는 공익은 매우 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 위반되지 않는다.
(5) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래의 6.과 같은 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이영진의 반대의견
나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 안경사의 직업수행의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 견해를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
법정의견이 설시한 것과 같이 심판대상조항은 콘택트렌즈의 사용 및 관리
방법에 관한 충실한 안내 등을 통해 국민보건의 향상ㆍ증진을 도모하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 안경사가 전자상거래 등을 통해 콘택트렌즈를 판매하는 행위를 금지하는 것은 위와 같은 목적달성에 적합한 수단인 점은 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1) 심판대상조항은 콘택트렌즈의 판매 방법을 제한하고 있는데, 콘택트렌즈는 착용자의 각막에 직접 부착되는 의료기기에 해당하므로(의료기기법 제2조 제1항 제1호), 의료기기법에 따른 의료기기의 제조ㆍ수입에 관한 규정이 그대로 적용된다. 따라서 콘택트렌즈의 제조ㆍ수입 과정에서 허가ㆍ인증ㆍ신고 등의 절차를 거쳐야 하고(의료기기법 제6조 제2항, 제15조 제2항), 콘택트렌즈 제조업자ㆍ수입업자 등은 의료기사법에 따라 안경사 면허를 가진 품질책임자로 하여금 품질관리 등의 업무를 수행하도록 하여야 한다(같은 법 제6조 제7항, 제6조의2, 제15조 제6항, 같은 법 시행규칙 제11조 제2항 제1호 가목).
그리고 콘택트렌즈의 용기나 외장에는 제조업자ㆍ수입업자의 상호와 주소, 중량 혹은 포장단위, ‘의료기기’의 표시 등을 기재하여야 하고(같은 법 제20조), 첨부문서에는 사용방법과 사용 시 주의사항, 보수점검이 필요한 경우 보수점검에 관한 사항, 제품의 사용목적, 제품의 보관 또는 저장방법 등을 기재하여야 한다(같은 법 제22조, 같은 법 시행규칙 제43조).
이와 같이 의료기기법은 의료기기의 제조ㆍ수입과정 등 유통과정에서 발생할 수 있는 문제를 미연에 방지하고, 문제발생시 책임의 소재를 밝히기 위한 규정을 두고 있고, 콘택트렌즈의 유통과정에 위 규정들이 모두 적용될 수 있다는 점을 고려할 때, 전자상거래 등을 통해 거래되었다는 이유만으로 콘택트렌즈의 사용상 위험성이 현저히 높아진다거나 콘택트렌즈의 변질ㆍ오염에 관한 책임소재가 불분명해진다고 보기는 어렵다.
(2) 전자상거래 등에 의한 콘택트렌즈 판매가 허용될 경우, 콘택트렌즈 판매 시 안경사가 그 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 제공하도록 한 의료기사법 제12조 제7항의 취지가 형해화된다는 지적이 있다.
그러나 콘택트렌즈의 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 소비자의 휴대전화 혹은 이메일 등을 통해 전송하는 것이 기술적으로 어렵지 아니하고, 필요할 경우 안경사가 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 추가적인 정보를 음성통화 혹은 화상통화 등을 통해 제공할 수도 있다. 소비자가 안경사와 대면하여 구두로 정보제공을 받고 그 내용을 설명한 서류를 직접 교부받는
것이 바람직한 정보제공의 방식이라 볼 여지도 있으나, 휴대전화 등 정보통신수단을 통해 정보를 제공받을 경우 그 정보를 분실할 우려가 상대적으로 적고, 필요할 경우 언제든지 재차 그 정보를 확인할 수 있는 이점이 있다. 정보통신기술의 급격한 발전으로 전자적 방식으로 교부된 정보의 저장기간이 길어지고, 그 정보의 재열람이 상당히 용이해진 점을 고려해본다면, 위와 같은 이점이 국민보건 향상ㆍ증진에 미치는 영향력을 무시하기는 어렵다. 따라서 콘택트렌즈의 거래가 전자상거래 등의 방식으로 이뤄진다고 하여, 의료기사법 제12조 제7항의 입법취지가 관철되기 어렵다고 단정할 것은 아니다.
(3) 한편, 심판대상조항은 전자상거래의 방법에 의한 콘택트렌즈의 판매를 모두 금지하고 있고, 여기서의 ‘전자상거래’란 재화나 용역을 거래할 때 그 전부 또는 일부가 정보처리시스템에 의하여 작성ㆍ송신ㆍ수신되는 등 전자적 방식으로 처리되는 거래의 방법으로 이뤄지는 상행위를 의미한다(전자상거래법 제2조 제1호, 전자문서 및 전자거래 기본법 제2조 제1호, 제5호). 위 조항들의 문언 및 체계 등에 비춰보았을 때, 계약의 성립단계(청약, 승낙 등)와 계약의 이행단계(대금의 지급, 물품의 제공 등) 중 일부라도 전자적 방식으로 이뤄진다면, 그 거래행위는 예외없이 전자상거래에 해당된다. 결국 심판대상조항은 이러한 유형의 콘택트렌즈의 판매행위를 모두 금지하고 있는 것이다.
또한 심판대상조항은 통신판매의 방법에 의한 콘택트렌즈의 판매도 금지하고 있는데, 여기서의 ‘통신판매’란 우편ㆍ전기통신 및 판매자와 대면하지 아니하고 우편환 등 방법으로 재화 등의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약을 받아 재화 등을 판매하는 것을 말한다(전자상거래법 제2조 제2호, 같은 법 시행규칙 제2조). 이와 같이 심판대상조항은 ‘정보의 제공’과 ‘소비자의 청약’이 비대면으로 이뤄지는 콘택트렌즈 판매방식을 절대적으로 금지하고 있기도 하다.
결국 심판대상조항에 따르면 콘택트렌즈 거래의 모든 과정이 전자적(혹은 비대면) 방식에 의하지 아니하여야 한다는 것이다. 그러나 콘택트렌즈 구매의 의사표시(청약ㆍ승낙)가 전자적(혹은 비대면) 방식으로 이뤄진다고 하더라도 안경사가 소비자에게 해당 콘택트렌즈를 안경업소에서 직접 제공한다면, 안경사는 그 과정에서 콘택트렌즈의 사용방법 등을 충실히 안내할 수 있고, 콘택트렌즈의 유통과정에 문제가 생긴다고 볼 수도 없으며, 콘택트렌즈의 변질ㆍ오염에 관한 책임소재가 불분명하게 된다고 보기도 어렵다. 오히려 콘택트렌즈 판매가 전자적 방식의 의사표시(청약ㆍ승낙)를 통해 이뤄진다면, 거래 당사자
및 거래 시점에 관한 기록이 전자적인 형태로 오랜 기간 보존될 수 있어, 콘택트렌즈의 변질ㆍ오염에 관한 책임을 추궁하기 용이하게 만드는 측면도 있다. 이렇듯 심판대상조항은 그 입법목적과 무관한 콘택트렌즈 판매유형까지도 광범위하게 금지하고 있는 것이다.
(4) 나아가 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 거래를 규제할 필요성이 인정된다고 할지라도, 콘택트렌즈의 종류에 따라 규제의 정도를 달리하면서 입법목적을 충분히 달성할 수 있는 방안을 모색할 여지도 있다.
의료기기법은 잠재적 위해성의 정도에 따라 의료기기의 등급을 분류하도록 규정하고 있는데, 잠재적 위해성이 거의 없는 의료기기는 1등급으로, 잠재적 위해성이 낮은 의료기기는 2등급으로, 중증도의 잠재적 위해성을 가진 의료기기는 3등급으로, 고도의 위해성을 가진 의료기기는 4등급으로 분류하고 있다(의료기기법 제3조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제2조 [별표1]).
의료기기법 제3조 제1항의 위임에 따라 ‘의료기기 품목 및 품목별 등급에 관한 규정’(식품의약품안전처 고시)이 시행되고 있는데, 위 고시는 ‘연속착용 하드 콘택트렌즈’와 ‘연속착용 소프트 콘택트렌즈’의 경우 중증도의 잠재적 위해성을 인정하여 3등급 의료기기로 분류하고 있으나, ‘매일착용 하드 콘택트렌즈’와 ‘매일착용 소프트 콘택트렌즈’는 잠재적 위해성이 낮다고 보아 2등급 의료기기로 분류하고 있다(의료기기 품목 및 품목별 등급에 관한 규정 제3조 [별표]).
이러한 점에 비춰볼 때 콘택트렌즈의 종류에 따라 인체에 미치는 잠재적 위해성이 상이한 것으로 보이고, 따라서 모든 콘택트렌즈에 대한 동일한 규제를 적용하는 것이 아니라 콘택트렌즈의 종류별로 판매방법의 제한을 달리 하는 방안을 고려해볼 수 있는 것이다.
(5) 또한 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 전면적으로 금지하는 것이 아니라, 처방전을 제시하는 소비자에게 콘택트렌즈를 판매하는 경우 그 처방전의 유효기간 범위 내에서 전자상거래 등을 통한 거래를 허용하는 방안도 존재한다. 이러한 방안은 전문가에 의한 정기적인 눈 검진을 촉진하여 국민의 건강에 오히려 긍정적인 영향을 미칠 가능성까지도 있다.
해외사례를 살펴보면, 독일ㆍ캐나다ㆍ스웨덴ㆍ일본ㆍ중국 등과 같이 처방전 없이도 전자상거래 등 방법에 의한 콘택트렌즈 판매를 허용하는 국가도 있으나, 미국ㆍ영국ㆍ프랑스ㆍ호주ㆍ뉴질랜드 등의 국가에서는 처방전 발급을 전제로 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 허용하고 있는바, 이러한 해외사례를 고려하면 위 방안은 충분히 실현가능한 대안으로 보인다.
(6) 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 콘택트렌즈의 종류ㆍ처방전 발급 여부 등을 불문하고 전자상거래 방식에 의한 콘택트렌즈 판매를 광범위하게 금지하고 있는 것이다. 이에 더하여 심판대상조항이 형벌의 구성요건으로도 기능하고 있다는 점(의료기사법 제31조 제3호의2)을 고려한다면, 심판대상조항의 광범위한 규율이 과도한 형벌권 행사로 이어질 가능성을 배제하기 어려운바, 이를 두고 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 조치라고 볼 수는 없다.
다. 법익의 균형성
(1) 단기적인 시각에서는 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 금지하는 심판대상조항이 국민 보건 향상이라는 중대한 공익을 충실히 달성하고 있는 듯 보이지만, 장기적인 관점에서는 달성되는 공익의 정도가 높지 않다.
콘택트렌즈를 이용하는 소비자는 콘택트렌즈의 정기적 교체를 위하여 매번 안경업소에 방문하여야 하는 불편함을 겪어야 하고, 이러한 불편을 피하기 위하여 소비자로서는 국내법의 직접적 적용을 받지 않는 해외업체로부터 심판대상조항이 금지하지 아니하는 방법으로 콘택트렌즈를 구매하는 방법(이른바 해외직구)을 고려하게 된다. 위 방법에 따라 콘택트렌즈를 구매하는 소비자가 늘어날수록 의료기기법 등 국내법에 따라 제조ㆍ수입ㆍ판매 등의 과정이 통제되지 아니한 콘택트렌즈의 유통이 만연하게 되고, 결국 국민의 건강 증진이라는 공익을 해하게 되는 결과를 초래하게 되는 것이다.
(2) 이에 반해, 심판대상조항이 제한하는 사익의 정도는 크다. 심판대상조항은 콘택트렌즈 판매 시에 예외 없이 ‘소비자에 대한 정보제공행위’, ‘소비자의 청약 의사표시’ 등을 직접 대면의 방식으로 하여야 한다는 것인데, 안경사로서는 사용방법에 관한 충분한 상담, 전문가에 의한 처방전 발급을 통해 소비자의 콘택트렌즈 사용의 안전성이 이미 담보된 경우까지 소비자의 안경업소 방문을 강요하여야 하는 상황에 처하게 되고, 이는 안경사의 직업수행의 자유에 큰 제약이 된다.
그리고 콘택트렌즈의 교체주기는 통상 1일부터 3개월까지인데, 콘택트렌즈 착용자의 시력은 이보다 느린 속도로 변화하는 것이 일반적이므로, 소비자가 동일한 도수의 콘택트렌즈를 단순ㆍ반복적으로 구매하는 경우가 다수 존재한다. 이러한 경우까지 전자상거래 등을 통한 콘택트렌즈 판매를 금지하는 것은 소비자의 과도한 불편을 야기하는 것이다. 법정의견은 우리나라의 인구 만 명당 안경업소의 수 등이 높은 수준이라는 점을 근거로 심판대상조항으로 인한
소비자의 불편이 과도하지 않다고 보고 있으나, 지역 간 불균형으로 농어촌, 도서ㆍ산간오지 등에는 안경업소의 수가 많지 않은 상황에서 콘택트렌즈의 전자상거래 등을 전면적으로 금지하는 것은 소비자의 접근성에 큰 제약을 초래하게 되는바, 결국 심판대상조항은 사익을 지나치게 크게 제한하고 있는 것이다.
(3) 이러한 점에 비춰보면, 심판대상조항으로 인해 달성되는 공익의 정도는 크지 않은 반면, 제한되는 사익의 정도는 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 위반된다.
라. 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 안경사의 직업수행의 자유를 침해한다.
재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식
[별지] 나머지 관련조항
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제1조의2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "안경사"란 안경(시력보정용에 한정한다. 이하 같다)의 조제 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 경우를 포함한다. 이하 같다)의 판매를 주된 업무로 하는 사람을 말한다.
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등) ① 안경사가 아니면 안경을 조제하거나 안경 및 콘택트렌즈의 판매업소(이하 "안경업소"라 한다)를 개설할 수 없다.
② 안경사는 1개의 안경업소만을 개설할 수 있다.
⑥ 안경사는 안경 및 콘택트렌즈를 안경업소에서만 판매하여야 한다.
의료기사 등에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등) ⑦ 안경사는 콘택트렌즈를 판매하는 경우 콘택트렌즈의 사용방법과 유통기한 및 부작용에 관한 정보를 제공하여야 한다.

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