item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌가24
eventNm: 치료감호 등에 관한 법률  제4조 제7항  위헌제청
panreTitle: 치료감호 등에 관한 법률 제4조 제7항 위헌제청 등
[2021. 1. 28. 2019헌가24, 2019헌바404(병합)]

textOfDecision: 치료감호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제4조 제1항 및 제4조 제7항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 2019헌가24 사건
(1) 당해사건의 피고인 현○○(이하‘피고인’이라고만 한다)은 2019. 3. 14.
살인미수 혐의로 기소되고, 위치추적 전자장치 부착명령이 청구된 자이다[서울서부지방법원 2019고합62, 2019전고8(병합)].
(2) 1심 계속 중에 피고인에 대하여 이루어진 정신감정 결과에 따르면, 범행당시 피고인에게 변별능력과 제어능력이 건재하긴 하였으나 알코올 장애 관련치료가 필요하다고 보았다. 이에 제청법원은‘치료감호 등에 관한 법률’(이하연혁에 관계없이‘법’이라고만 한다) 제4조 제7항에 따라 검사에게 치료감호청구를 요구하였으나, 검사는 이에 응하지 아니하였고, 당해사건은 2019. 8. 14.변론종결(추정) 된 상태이다.
(3) 제청법원은 법 제4조 제7항에 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가있다면서 2019. 9. 17. 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
나. 2019헌바404
(1) 청구인 강○○(이하‘청구인’이라고만 한다)은 살인 등의 혐의로 기소되어, 2018. 11. 16. 징역 38년, 위치추적 전자장치 부착명령 20년을 선고받았고[서울중앙지방법원 2018고합566, 2018전고21(병합)],항소[서울고등법원 2018노3314, 2018전노199(병합)]및 상고[대법원 2019도9314, 2019전도79(병합)]도모두 기각되어, 위 판결이 그대로 확정되었다.
(2) 1심 계속 중에 청구인에 대하여 이루어진 정신감정 결과에 따르면, 청구인은 망상, 환청, 연상의 이완, 판단력 손상, 병식 손상 등의 증상들이 나타나는 조현병을 앓고 있고, 청구인의 조현병과 이 사건 범행이 직접적인 연관성이있으며, 향후 정신과적 전문 치료가 필요한데, 이러한 치료를 받지 아니하면정신질환으로 인한 재범의 가능성이 있다고 보았다. 이에 1심 법원에서는 청구인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 범행을 저지른 점이 인정된다면서 심신미약 감경을 하였다. 다만, 검사는 치료감호청구를 하지는 않았고, 법원도 검사에게 치료감호청구를 요구하지 않았다.
(3) 청구인은 상고심 계속 중이던 2019. 9. 19. 법 제4조 제1항과 제7항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2019초기889), 2019. 9. 25. 상고가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청도 기각되자 2019. 10. 25. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은‘치료감호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13.법률 제9111호로개정된 것) 제4조 제1항(이하‘이 사건 청구조항’이라 한다)과 제4조 제7항(이하‘이 사건 요구조항’이라 하고, 이 사건 청구조항과 합하여‘이 사건 법률조
항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은[별지]기재와 같다.

치료감호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것)
제4조(검사의 치료감호청구)①검사는 치료감호대상자가 치료감호를 받을 필요가 있는 경우 관할 법원에 치료감호를 청구할 수 있다.
⑦법원은 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호를 할 필요가 있다고인정할 때에는 검사에게 치료감호 청구를 요구할 수 있다.

caseRelatedOpinion: 가. 제청법원의 위헌제청이유(2019헌가24)
(1) 이 사건 요구조항이 위헌이 되어 치료감호재판이 가능하게 된다면, 당해사건 판결의 주문이 달라지고 다른 내용의 재판을 할 수 있게 되므로, 이 사건요구조항은 재판의 전제성이 인정된다.
(2) 이 사건 요구조항에 따르면, 법원은 검사에게 치료감호청구를 요구할 수있을 뿐이고, 법원이 치료감호청구를 요구하더라도 검사가 이에 응하여야 하는 것은 아니므로, 검사의 치료감호청구가 없는 이상 법원은 치료감호재판을할 수 없다. 따라서 이 사건 요구조항은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 정신장애 범죄자는 범죄자이기 이전에 인간이고 국민이며 정신질환에대하여 치료를 받아야 할 환자이다. 따라서 이 사건 요구조항은 정신장애인의인격권, 신체의 자유도 침해한다.

judgement: 가. 법원의 위헌법률심판제청에 있어 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가그 제청을 부적법하다 하여 각하할 수 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5). 제청법원에서는 이 사건 요구조항이 위헌이 되면 당해사건 판결의 주문이 달라지고 다른 내용의 재판을 할 수 있게 될 것이라고 보아 직권으로 위헌제청을하였으므로, 제청법원의 이러한 법률적 견해는 존중되어야 할 것이다.
나. 치료감호는, 심신장애 상태, 마약류ㆍ알코올이나 그 밖의 약물중독 상태등에서 범죄행위를 한 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 치료감호대상자를 일정기간 또는 무기한 정신병동 등 일정한 시설에 수용하여 치료ㆍ개선하는 한편, 사회의 안전을 도모하는‘대인적자유박탈적 보안처분’으로서, 치료감호에 대한 재판과 피고사건에 대한 재판은별개의 청구로 개시되는 별개의 재판이다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622 참조).
그러나 다른 한편으로, 치료감호는 일정한 범죄를 저지른 사람을 전제로 하여(법 제2조), 검사는 사실심 변론종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있고(법제4조 제5항), 법원은 피고사건에 대하여 면소나 공소기각 판결, 공소기각 결정 등의 사유가 있을 때에는 치료감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결또는 결정을 하여야 하며(법 제12조 제4항), 치료감호와 형이 병과된 경우에는치료감호를 먼저 집행하되, 이 경우 치료감호의 집행기간은 형 집행기간에 포함된다(법 제18조). 특히 치료감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하므로(법 제12조 제2항), 실무에서는 치료감호청구와 공소제기가동시에 이루어진 경우뿐만 아니라 공소제기 후에 치료감호청구가 있는 때에도두 사건을 병합하여 하나의 재판부에서 심리하고 있고, 선고할 때에도 하나의판결문에 피고사건 주문을 먼저 기재하고 그 말미에 치료감호사건의 주문을기재하고 있다. 그렇다면 비록 법상 치료감호사건과 피고사건은 그 대상이나요건, 절차에 있어서 구별된다 하더라도 양자를 본질적으로 별개의 것이라고단정하기 어렵고, 치료감호사건과 피고사건은 서로 긴밀하게 연관되어 있으므로, 피고사건을 선고할 때 치료감호사건에 대하여도 고려를 할 수밖에 없을 것이다.
다. 나아가 제청법원과 청구인은, 심판대상조항에서 치료감호 청구권자를검사로 한정하고 법원의 직권에 의한 치료감호선고를 규정하지 않은 것이 위헌이라고 주장하는바, 이는 소위 부진정입법부작위의 경우에 해당하고, 이러한 경우 그 법률조항에 대하여 위헌 또는 헌법불합치결정이 선고되고 그 결정의 취지에 따라 당해 법률조항이 개정된다면 당해사건의 결과에 영향을 미칠가능성도 인정된다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430 참조). 만약 이 사건 법률조항들이 개정되어 피고인의 청구에 의하여 또는법원의 직권에 의하여 당해 형사재판 중에 치료감호가 선고될 수 있다면, 하나의 재판절차에서 형사유무죄에 대한 판단과 치료감호 인용 여부에 대한 판단이 함께 이루어질 것이고, 이는 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 적어도 그내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것으로 볼 수 있을 것이다.
라. 따라서 이 사건 법률조항들은 당해사건과 관련하여 재판의 전제성이 인정된다.

가. 사건의 쟁점
(1) 이 사건 법률조항들에 의하면 검사는 치료감호대상자에 대한 치료감호를 청구할 수 있지만, 치료감호대상자 본인은 치료감호를 청구할 수 없고, 법
원이 치료감호청구를 요구하더라도 검사는 이에 응할 의무가 없으며, 검사가치료감호청구를 하지 않은 경우 법원의 직권에 의한 치료감호선고도 허용되지아니한다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 반하여 치료감호대상자의 재판받을 권리를 침해하거나 적법절차원칙에 반하는지, 그리고 국민의보건에 관하여 국가가 보호할 의무에 반하는지 여부가 문제 된다.
(2) 제청법원과 청구인은, 이 사건 법률조항들이 행복추구권 내지 인격권,환경권, 신체의 자유, 인간다운 생활을 할 권리도 침해한다고 주장하나, 이는정신장애에 대한 치료라는 측면에서 볼 때 보건에 관한 권리의 침해 여부와경합되는 문제라 할 것이므로, 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다(헌재2010. 4. 29. 2008헌마622 참조).
(3) 청구인은, 동일하게 치료감호의 필요성이 있음에도 검사의 자의적인 판단에 따라 치료감호청구 여부가 달라질 수 있으므로, 이 사건 법률조항들이 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 이는 이 사건 법률조항들이 형성하고 있는 치료감호재판 절차가 치료감호대상자에게 불합리하거나 부당하다는 취지로 볼 수 있으므로 이 사건 법률조항들이 실체적 합리성과 정당성을 갖추었는지 여부, 즉 적법절차원칙을 준수하였는지 여부를 판단하면 족하다. 따라서 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다.
(4) 제청법원은, 검사가 피고인의 책임능력을 전제로 기소를 하였다가 그 후이와 모순되게 공판과정에서 책임무능력을 이유로 치료감호청구행위를 할 가능성이 별로 없고, 검사가 치료감호를 청구하지 아니한 경우 사회방위를 고려할 수밖에 없는 법원으로서는 책임무능력을 이유로 곧바로 무죄판결을 선고하기는 어렵다면서, 이 사건 요구조항이 무죄추정원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙은, 범죄사실의 인정이나 유죄판결을전제로 한 불이익을 부과하지 않아야 하는 것을 의미하는데(헌재 2016. 4. 28.2012헌마549등), 치료감호를 인용할 때에만 무죄판결을 선고할 수 있는 것은아니므로 치료감호와 무죄판결이 논리필연적인 관계에 있다고 볼 수 없고, 따라서 검사가 치료감호를 청구하지 않는 것을‘유죄판결을 전제로 한 불이익’이라고 보기는 어렵다. 더욱이 이 사건 요구조항 때문에, 즉 검사가 치료감호를청구하지 않았다고 해서 법원이 무죄판결을 선고하는 데에 어떠한 법적 장애가 발생하는 것은 아니고, 법원은 책임능력 유무에 대한 자신의 판단에 따라유죄판결이나 무죄판결을 선고할 수 있다. 그렇다면 이 사건 요구조항에서 법원의 직권에 의한 치료감호선고를 허용하지 않았다 하더라도 이는 무죄추정원
칙과는 관련이 없으므로, 이에 대하여도 별도로 판단하지 않기로 한다.
(5) 제청법원은, 법상 치료명령의 경우에는 법원이 이를 직권으로 명할 수있는데(제2조의3, 제44조의2), 치료감호의 경우에는 법원이 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있을 뿐 법원의 직권에 의한 선고가 불가능하므로, 이 사건요구조항이 치료명령대상자에 비하여 치료감호대상자를 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 치료감호와 치료명령은 서로 요건과 효과가 다른 별개의 제도로서, 제청법원의 위 주장은 검사의 청구를요건으로 하는 치료감호와 검사의 청구를 요건으로 하지 않는 치료명령 사이의 절차상 차이에 관한 주장에 불과할 뿐 비교집단 사이의 차별에 관한 주장으로 보기 어렵고, 그 실질적인 내용도 결국 적법절차에 관한 것으로 이해할수 있다. 따라서 아래에서 적법절차원칙 위반 여부를 판단하는 이상, 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다.
나. 과잉금지원칙 내지 적법절차원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는, 이 사건 청구조항과 동일한 내용의 구 치료감호법(2008. 6.13. 법률 제9111호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 치료감호대상자의 재판청구권을 침해하거나 적법절차원칙에 반하지 않는다고 판단하였는데(헌재2010. 4. 29. 2008헌마622), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록제약이나 장벽을 쌓아서는 아니된다. 한편, 재판청구권은 재판이라는 국가적행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 헌법과 법률이 정한 법관이 아닌 자에의한 재판이나 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니하는 소극적 측면을 아울러 가지고 있다.
(나) 이 사건에서는 재판청구권의 적극적 측면이 문제된다. 즉 치료감호청구가‘재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 사안’에 해당되는지 여부가문제된다.
일반적으로 민, 형사, 행정소송이나 이에 직접 관련되는 것이 아닌 사항에서어떤 것들이 재판을 청구할 수 있는 대상으로서 기본권(재판청구권)으로 보호되어야 하는가는 일률적으로 말하기 어렵고, 다만 적어도 국민에게 중요한 사항으로서‘사실확정과 법률의 해석적용’에 관련된 문제이고 사법절차를 통하
여 결정되어야 할 만한 속성을 지닌 것이라면 재판청구권의 보호범위에 포함된다. 그런데 피고인에 대한 치료감호 문제는 통상의 재판사항인 민사소송이나 형사소송 혹은 행정소송의 문제가 아니고, 형사처벌을 받게 되는 범죄자에게 치료감호를 어떠한 경우에, 어떠한 절차로 할 것인지에 대하여는 헌법에아무런 규정도 없으므로, 피고인의 보호와 행형의 목적을 고려한 국가의 가치판단이 필요한 문제이다. 따라서 이는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유 영역에 속하는 문제라 할 것이다.
(다) 살피건대, 재판청구권은 다른 기본권이 침해된 경우에 그 회복 또는 구제를 위한 절차적 기본권으로서 사법절차를 통하여 궁극적으로 효율적인 권리보호를 보장하고자 하는 데 그 목적이 있다. 따라서 형벌과 마찬가지로 자유박탈적이고 침익적인 처분인 치료감호에 대한 청구권이 헌법상 재판청구권의 보호범위에 속한다고 하기 위하여는, 피고인에게 치료감호에 대한 재판절차에의접근권을 부여하는 것이 피고인의 권리를 보다 효율적으로 보장하기 위하여필요하다는 것이 인정되어야 한다. 그런데 피고인에게 치료감호에 대한 청구권을 주는 것은 결국 피고인이“재범의 위험성”이 있음을 스스로 인정할 것을전제하는 것이고, 이것이 과연 피고인에게 유리하게 작용하는 것인지는 의문이다.
이 사건에서 청구인이‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있어야 한다.’는 취지의 주장을 하는 배경은 치료감호와 형이 병과된 경우 치료감호를 먼저집행하고 그 기간을 형기에 산입(법 제18조)하기 때문인 것으로 보인다. 즉 형기에 산입되는 치료감호를 병과받는 것이 실형만 선고받아 복역하는 것보다더 이익이라는 것을 전제로 하고 있는 것이다. 그러나 실형만을 선고받는 것에비하여 치료감호와 실형을 함께 선고받는 것이 피고인에게 더 유리한 것이라고는 단정할 수 없다. 나아가, 설령 피고인의 이익으로 보이는 측면이 있더라도 그러한 이익은 주관적ㆍ상대적 이익일 뿐이고, 그마저도 실형이 명백히 예상되는 자에 국한되는 이익이므로, 이를 보장하기 위하여 피고인에게 자유박탈적이고 침익적인 처분을 스스로 청구할 권리를 국민의 기본권으로 인정해줄 필요가 있다고는 볼 수 없다.
더욱이, 재판청구권의 보호범위는 사항의 성격 자체에서 판단되어야 하고,다른 법률조항의 내용 여하, 예컨대 치료감호 기간의 형기 산입 여부(법 제18조)등에 따라 그 판단이 달라질 것은 아니다.
결국‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’가 헌법상 재판청구권
의 보호범위에 포함된다고 보기는 어렵다. 치료감호청구를 피고인 본인에게허용할 것인지 여부는 재판청구권의 문제가 아니라 순수한 입법정책의 문제라할 것이고, 검사뿐만 아니라 피고인에게까지 치료감호 청구권을 주어야만 절차의 적법성이 담보되는 것도 아니다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 재판청구권을 침해하거나 적법절차의 원칙을 위반한다고 볼 수 없다.』
(2) 이 사건에의 적용
(가) 이 사건 청구조항은 선례 결정 이후 형식적인 부분 외에 그 내용은 아무런 변경 없이 그대로이다. 그리고 이 사건 요구조항의 경우 검사의 청구가없는 한 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 없도록 하고 있는데, 법원이직권으로 치료감호를 선고할 수 있는지 여부는 재판청구권의 적극적 측면은물론 소극적 측면에도 해당하지 않는다. 따라서 청구인이나 제청법원이 주장하는‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’뿐만 아니라‘법원으로부터 직권으로 치료감호를 선고받을 수 있는 권리’는 헌법상 재판청구권의 보호범위에 포함된다고 보기 어렵다.
(나) 한편, 헌법에 규정된 적법절차원칙은, 절차가 법률로 정하여져야 할 뿐만아니라 법률 내용의 실체적 합리성과 정당성까지도 요구하는 것이므로(헌재2008. 1. 17. 2006헌바38), 치료감호 청구주체를 규율하는 이 사건 법률조항들도헌법상 적법절차원칙이 요구하는 실체적 합리성과 정당성을 갖추어야 한다.
이 사건 법률조항들은 검사에게만 치료감호 청구권한을 부여하고, 검사로하여금 법원의 치료감호청구 요구에 응하여야 한다거나 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 있도록 하고 있지는 않다. 그러나 검사는 공익의 대표자로서범죄수사 및 공소제기와 그 유지에 필요한 사항, 재판집행의 지휘ㆍ감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감독 등을 그 직무로 하고, 아울러 이를 수행함에 있어 국민 전체에대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니 되도록 그 공익적 지위와 객관적 의무를 부여받고 있다. 또한, 검사는 정당한 법령 적용의 청구 및 피고인의 이익을 위하여도 상소할 수 있는 준사법기관적 성격을 가지고 있다. 따라서 이러한 검사로 하여금 치료감호청구를 하게하는 것은 개인적인 감정이나 집단적 이해관계 또는 여론에 좌우되지 않고 국가 형벌권을 객관적으로 행사하도록 하여 재판의 적정성 및 합리성을 기하고자 하는 것이다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622).
더욱이 치료감호는 치료감호대상자를 치료감호시설에 수용하여 치료를 하
는 것으로서 본질적으로 자유박탈적이고 침익적인 처분이다. 치료감호와 형이병과된 경우 치료감호를 먼저 집행하고 그 기간을 형기에 산입하기는 하나, 치료감호는 실형이 아니라 집행유예를 선고할 때에도 가능하고, 법에는 치료감호 기간의 장기만 규정하고 있어서(법 제16조 제2항) 실제 치료감호 기간이형기보다 길 수도 있으며, 치료감호가 가종료된 경우 또는 치료감호기간이 만료되고 치료감호심의위원회의 결정이 있는 경우에는 3년 동안 보호관찰을 받아야 하는 등(법 제32조 제1항, 제2항) 치료감호가 치료감호대상자에게 유리한것만은 아니다. 헌법재판소 역시 치료감호가 침익적인 처분임을 전제로, 치료감호기간의 상한을 정한 법 제16조 제2항이 신체의 자유를 침해하는지 여부를판단한 바 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마276; 헌재 2017. 4. 27. 2016헌바452참조).
그 외에도 법에서는 치료감호를 청구할 때 정신건강의학과 등 전문의의 진단이나 감정을 거치도록 하고(제4조 제2항), 치료감호사건을 필요적 변호사건으로 하여 변호인 없이 개정하지 못하도록 하고 있으며(제15조 제2항, 형사소송법 제282조), 나아가 치료감호 청구주체와 판단주체를 분리함으로써, 법원이일방적으로 치료감호를 명하거나 법원에서의 정식재판절차 없이 검사나 치료감호심의위원회의 일방적인 결정만으로 치료감호를 할 수 없도록 하여 치료감호개시절차가 보다 객관적이고 공정하게 이루어지도록 한 것이다. 따라서 검사만 치료감호를 청구할 수 있도록 하였다고 하여 적법절차원칙에 반한다고보기는 어렵다.
(다) 그렇다면 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이와 달리판단해야 할 사정변경이 있다고 보기 어렵다.
다. 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 이 사건 청구조항과 동일한 내용의 구 치료감호법(2008. 6. 13.법률 제9111호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 치료감호대상자의 보건에관한 권리를 침해하지 않는다고 판단하였는데(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622),그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 헌법 제36조 제3항은“모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 하여, 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리인 이른바‘보건에 관한 권리’를 규정하고 있고, 이에따라 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니될 의무를 부담하는
것에서 한 걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고시행하여야 할 의무를 부담한다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌마1285).
(나) 살피건대, 보건에 관한 국가의 의무와 관련하여‘마약류관리에 관한 법률’제3조의2(국가의 책임)는“①국가 및 지방자치단체는 국민이 마약류 등을남용하는 것을 예방하고, 마약류 중독자에 대한 치료보호와 사회복귀 촉진을위하여 연구ㆍ조사 등 필요한 조치를 하여야 한다.②국민은 마약류 중독자에대하여 치료의 대상으로 인식하고 건강한 사회구성원으로 자립할 수 있도록협조하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제40조는 마약류중독자에 대한치료보호제도에 관한 근거 규정을 두면서 이를 보건복지가족부장관 또는 각시ㆍ도지사의 소관업무로 정하고 있으며, 이에 따른‘마약류중독자 치료보호규정’제9조 제3항은 중독자 본인에 의한 치료보호기관에의 입원 신청 등 마약류중독자에 대한 치료대책을 마련하고 있다. 한편‘정신보건법’에서도 자의입원을 비롯한 각종 입원제도를 두고 있으므로 중독자 본인으로서는 치료감호외에도 얼마든지 마약류 중독에 관한 치료를 받을 길이 열려 있다.
이처럼 위 조항들에 의하여 국민의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려가 이루어지고 있다는 점을 감안하면, 이 사건 청구조항에서 청구인의치료감호 청구권을 인정하지 않고 있다 하더라도 국민의 보건에 관한 권리를침해하는 것이라고는 볼 수 없다.』
(2) 이 사건에의 적용
(가) 이 사건 청구조항은 선례 결정 이후 형식적인 부분 외에 그 내용은 아무런 변경 없이 그대로이다. 다만, 위 선례에서는 마약류 중독자에 대한 국가적 급부와 배려라는 측면에서 보건에 관한 권리가 문제되었으나, 이 사건에서는 알코올장애(2019헌가24)와 조현병(2019헌바404)이 문제되고, 이 사건 요구조항이 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 위반하는지 여부도 문제되므로, 이에 대하여 추가로 살펴본다.
(나) 살피건대,‘정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률’에서는, 모든 국민은 정신질환으로부터 보호받을 권리를 가지고(제2조 제1항),모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받고 최적의 치료를 받을권리를 가진다고 천명하고 있고(제2조 제2항), 이를 위하여 국가와 지방자치단체의 책무로서‘국민의 정신건강을 증진시키고, 정신질환을 예방ㆍ치료하며,정신질환자의 재활 및 장애극복과 사회적응 촉진을 위한 연구ㆍ조사와 지도ㆍ상담 등 필요한 조치를 할 것’을 규정하고 있다(제4조 제1항). 이에 위 법상의
정신질환자, 즉‘망상, 환각, 사고(思考)나 기분의 장애 등으로 인하여 독립적으로 일상생활을 영위하는 데 중대한 제약이 있는 사람(제3조 제1호)’에 해당하는 사람이나 그 밖에 정신건강상 문제가 있는 사람은 정신의료기관이나 정신요양시설에 자의입원(제41조)이나 동의입원(제42조), 보호의무자에 의한 입원(제43조)이 가능하고, 정신질환으로 자신의 건강 또는 안전이나 다른 사람에게해를 끼칠 위험이 있다고 의심되는 사람은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에 의한 입원(제44조)도 가능하다. 특히 위 법에 따르면 정신질환자 또는 정신건강상 문제가 있는 사람 중 대통령령으로 정하는 사람은정신재활시설에 입소하여 사회적응을 위한 각종 훈련과 생활지도를 받을 수있는데, 알코올 또는 약물중독에 따른 정신장애, 조현병 또는 망상장애 등을가진 사람이 여기에 포함된다(제3조 제7호, 동법 시행령 제2조). 이처럼 당해사건의 피고인이나 청구인은 치료감호 외에 얼마든지 정신질환에 관한 치료를받을 길이 열려 있다.
또한, 검사가 치료감호를 청구하지 아니하고 법원이 직권으로 치료감호를선고할 수도 없어서 피고인이 일반 교정시설에 수용된다 하더라도, 소장은 수용자의 정신질환 치료를 위하여 필요하다고 인정하면 법무부장관의 승인을 받아 치료감호시설로 이송할 수 있고, 치료감호시설로의 이송이 아니더라도 수용자는 교정시설 내에서 여러 가지 심리치료를 받을 수도 있다(형의 집행 및수용자의 처우에 관한 법률 제37조 제2항, 제64조 제1항).
(다) 이상과 같이 이미 여러 제도들을 통하여 국민의 정신건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려가 이루어지고 있다는 점을 감안하면, 이 사건법률조항들에서 치료감호대상자의 치료감호 청구권이나 법원의 직권에 의한치료감호를 인정하지 않고 있다 하더라도 국민의 보건에 관하여 국가가 보호할 의무를 위반한 것이라고 볼 수는 없다.
라. 소결
이와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 반하여재판받을 권리를 침해하거나, 적법절차원칙에 반하거나, 국민의 보건에 관한국가의 보호의무에 반한다고 보기는 어렵다.

conclusion: (4) 치료감호와 달리 치료명령의 경우에는 검사의 청구가 없어도 법원이 직권으로 명할 수 있다(법 제44조의2). 따라서 이 사건 요구조항은 치료명령 대상자와 치료감호 대상자를 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반한다.
나. 청구인의 주장(2019헌바404)
(1) 치료감호는 피고사건에 대한 판결과 별개로 법원의 판결로서 주문에 기재되고 선고된다. 따라서 이 사건 법률조항들은 당연히 당해사건에 적용된다.그리고 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 치료감호 여부가 결정되고, 이는 재판의 실질적인 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다.
(2) 청구인처럼 심신미약 상태에서 범죄를 저지른 자는 직접적인 치료를 통해 개선 및 교화를 시켜야 한다. 그럼에도 이 사건 법률조항들은 치료감호 청구인을 검사로 한정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에반하여 청구인의 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리, 보건권을 침해하고,국가의 국민보건보호의 원칙에 반한다. 또한, 이 사건 법률조항들은 검사의 치료감호청구를 재량행위로 규정하고 있고, 검사가 치료감호를 청구하지 아니할경우 이에 대하여 다툴 수 있는 절차도 없으므로, 청구인의 재판받을 권리도침해한다.
(3) 동일하게 치료감호의 필요성이 있음에도 검사의 임의적이고 자의적인판단에 의하여 치료감호의 기회를 박탈당할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 평등원칙에 반한다.
(4) 적법절차원칙이란 형벌이나 보안처분이 적법한 절차에 따라 국가와 사회 공동체를 위하여, 그리고 피고인 개인은 물론 시민의 잠재적 피해예방을 위하여 적정하고 타당하게 절차가 진행되어야 하는 것을 의미한다. 치료감호청구를 검사가 독점하면, 치료감호가 헌법상의 실체적 적법절차에 반하는 자의적인 행정처분이 될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 적법절차원칙에 반한다.

그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

이 사건의 경우에도 법상의 조항들은 살인미수나 살인 등으로 기소된 당해사건의 공소사실에 적용되는 법률조항이 아니므로, 제청법원이나 당해사건 법원이 이를 적용하지 않더라도 당해사건 해결을 위한 재판을 하는 데에 아무런지장이 없다.
(3) 다만, 법원의 직권에 의하여 치료감호 선고가 가능한 것으로 법이 개정되면, 원래의 피고사건 재판절차에서 치료감호에 대하여도 판단하여야 하고,그렇다면 적어도 이 경우에는 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되는 것이아닌지 의문이 있을 수 있다.
그러나 현재로서는 이 사건의 당해사건에서처럼 검사의 청구가 없는 이상은 법이 적용되는 치료감호사건 자체가 없다고 할 것이고, 치료감호사건이 없
는 이상 단지 치료감호사건과 병합할 수 있었다는 이유만으로 다른 재판(피고사건)을 이 사건 법률조항들이 적용되는 치료감호사건으로 전용할 수는 없다.치료감호사건은 피고사건의 재판절차 안에서 이루어지는 중간재판이 아니라그와 병행하여 이루어지는 별개의 재판이기 때문이다.
다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 피고사건인 당해사건 재판에 적용되는법률조항이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고볼 수 없다(헌재 2008. 7. 1. 2008헌바60; 헌재 2013. 6. 11. 2013헌바154 참조).
따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 결여한 것으로서 부적법하므로 각하하여야 한다.
otherOpinions: 7. 재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견
우리는, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다고판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 법률조항들은 검사의 치료감호 청구권한과 법원의 치료감호청구 요구권한을 규정하고 있을 뿐이므로, 위 조항이 위헌이어서 효력이 없다 하더라도 치료감호가 청구되지 않은 당해사건 재판에서 곧바로 피고인이나 청구인이 치료감호를 청구할 수 있게 된다거나 법원이 직권으로 치료감호 판결을선고할 수 있게 되는 등 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기는 어렵다.
나. 설령 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌 또는 헌법불합치결정이 선고되고 그 결정의 취지에 따라 당해 법률조항이 개정된다 하더라도 재판의 전제성을 인정하기는 어렵다.
(1) 치료감호는, 심신장애 상태, 마약류ㆍ알코올이나 그 밖의 약물중독 상태,정신성적 장애가 있는 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로하는바(법 제1조), 고도의 사회적 위험성을 가지고 있음에도 불구하고 전통적인 사회방위 수단인 형벌을 과할 수 없거나 형벌을 기대할 수 없는 범죄성 심신장애자 및 마약류 중독자 등을 일정한 감호시설에 수용하는 보안처분이라할 수 있다. 이처럼 치료감호는 책임능력의 결함으로 인하여 형벌의 효과를 기대하기 어렵거나 재범의 우려가 있는 자를 일정기간 또는 무기한 정신병동 등일정한 시설에 수용하여 치료ㆍ개선하는 한편, 사회의 안전을 도모하는 조치로서‘대인적 자유박탈적 보안처분’에 속한다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622).
이러한 치료감호는 형벌과는 그 요건(재범의 위험성 필요)이나 효과(별도의감호시설에 일정 기간 수용)가 다르다. 형벌은 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분으로 책임주의원칙이 적용됨에 반하여, 치료감호는 형벌로 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인하여 형벌의 목적을 달성할 수 없는경우에 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 형벌 이외의 형사제재로서, 신체의자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서는 형벌과 유사하나 그 본질과 목적및 기능에 있어서 형벌과 다른 독자적 의의를 가지고 있다.
치료감호는 많은 경우 형사재판과 함께 이루어지지만, 경우에 따라 검사는
공소를 제기하지 아니하고 치료감호만을 청구할 수 있다(법 제7조). 치료감호를 청구할 때에는 청구의 원인이 되는 사실과 적용 법 조문 등이 기재된 별도의 치료감호청구서를 제출하여야 하고(법 제4조 제3항), 치료감호선고의 판결이유에도 요건으로 되는 사실, 증거의 요지와 적용 법 조문을 구체적으로 밝혀야 한다(법 제12조 제3항). 치료감호사건은 필요적 변호사건이므로, 피고사건에 변호인이 없다 하더라도 치료감호사건은 변호인 없이 개정하지 못한다(법제15조 제2항, 형사소송법 제282조). 검사나 피고인 등은 치료감호사건에 대하여 독립하여 상소를 할 수 있고(법 제14조 제1항), 치료감호사건에 관하여 상소가 있다 하여도 피고사건에 관하여 상소가 있는 것으로 간주되지는 않는다.이처럼 법은 치료감호에 관한 재판의 대상, 요건 및 절차를 당해 형사사건의재판과 구별하여 적용하도록 하고 있다.
[별지]관련 조항
치료감호 등에 관한 법률(2020. 10. 20. 법률 제17510호로 개정된 것)
제2조(치료감호대상자)①이 법에서“치료감호대상자”란 다음 각 호의어느 하나에 해당하는 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 자를 말한다.
1.「형법」제10조 제1항에 따라 벌하지 아니하거나 같은 조 제2항에따라 형을 감경할 수 있는 심신장애인으로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자
2.마약ㆍ향정신성의약품ㆍ대마, 그 밖에 남용되거나 해독(害毒)을 끼칠 우려가 있는 물질이나 알코올을 식음(食飮)ㆍ섭취ㆍ흡입ㆍ흡연또는 주입받는 습벽이 있거나 그에 중독된 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자
3.소아성기호증(小兒性嗜好症),성적가학증(性的加虐症)등 성적 성벽(性癖)이 있는 정신성적 장애인으로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 지은 자
제4조(검사의 치료감호 청구)②치료감호대상자에 대한 치료감호를 청구할 때에는 정신건강의학과 등의 전문의의 진단이나 감정(鑑定)을 참고
하여야 한다. 다만, 제2조 제1항 제3호에 따른 치료감호대상자에 대하여는 정신건강의학과 등의 전문의의 진단이나 감정을 받은 후 치료감호를 청구하여야 한다.
③치료감호를 청구할 때에는 검사가 치료감호청구서를 관할 법원에 제출하여야 한다. 치료감호청구서에는 피치료감호청구인 수만큼의 부본(副本)을 첨부하여야 한다.
④치료감호청구서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
1.피치료감호청구인의 성명과 그 밖에 피치료감호청구인을 특정할수 있는 사항
2.청구의 원인이 되는 사실
3.적용 법 조문
4.그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
⑤검사는 공소제기한 사건의 항소심 변론종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있다.
제7조(치료감호의 독립 청구) 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는경우에는 공소를 제기하지 아니하고 치료감호만을 청구할 수 있다.
1.피의자가「형법」제10조 제1항에 해당하여 벌할 수 없는 경우
2.고소ㆍ고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소ㆍ고발이 없거나 취소된 경우 또는 피해자의 명시적인 의사에 반(反)하여 논할수 없는 죄에서 피해자가 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시를하거나 처벌을 원한다는 의사표시를 철회한 경우
3.피의자에 대하여「형사소송법」제247조에 따라 공소를 제기하지아니하는 결정을 한 경우
제12조(치료감호의 판결 등)①법원은 치료감호사건을 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 판결로써 치료감호를 선고하여야 하고,이유 없다고 인정할 때 또는 피고사건에 대하여 심신상실 외의 사유로무죄를 선고하거나 사형을 선고할 때에는 판결로써 청구기각을 선고하여야 한다.
②치료감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다.다만, 제7조에 따라 공소를 제기하지 아니하고 치료감호만을 청구한 경우에는 그러하지 아니하다.
③치료감호선고의 판결이유에는 요건으로 되는 사실, 증거의 요지와
적용 법 조문을 구체적으로 밝혀야 한다.
④법원은 피고사건에 대하여「형사소송법」제326조 각 호, 제327조제1호부터 제4호까지 및 제328조 제1항 각 호(제2호 중 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때는 제외한다)의 사유가 있을 때에는 치료감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결 또는 결정을 하여야 한다.치료감호청구사건에 대하여 위와 같은 사유가 있을 때에도 또한 같다.
제16조(치료감호의 내용)①치료감호를 선고받은 자(이하“피치료감호자”라 한다)에 대하여는 치료감호시설에 수용하여 치료를 위한 조치를한다.
②피치료감호자를 치료감호시설에 수용하는 기간은 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다.
1.제2조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자 : 15년
2.제2조 제1항 제2호에 해당하는 자 : 2년
제18조(집행 순서 및 방법) 치료감호와 형(刑)이 병과(倂科)된 경우에는치료감호를 먼저 집행한다. 이 경우 치료감호의 집행기간은 형 집행기간에 포함한다.
제32조(보호관찰)①피치료감호자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게되면「보호관찰 등에 관한 법률」에 따른 보호관찰(이하“보호관찰”이라 한다)이 시작된다.
1.피치료감호자에 대한 치료감호가 가종료되었을 때
2. 피치료감호자가 치료감호시설 외에서 치료받도록 법정대리인등에게 위탁되었을 때
3.제16조 제2항 각 호에 따른 기간 또는 같은 조 제3항에 따라 연장된 기간(이하“치료감호기간”이라 한다)이 만료되는 피치료감호자에 대하여 제37조에 따른 치료감호심의위원회가 심사하여 보호관찰이 필요하다고 결정한 경우에는 치료감호기간이 만료되었을 때
②보호관찰의 기간은 3년으로 한다.
pansiMatt: 1. 검사만 치료감호를 청구할 수 있고 법원은 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다고만 규정한 ‘치료감호 등에 관한 법률’ 제4조 제1항 및 제4조 제7항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 형사사건인 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되는지 여부(적극)
2. 이 사건 법률조항들이 재판청구권을 침해하거나 적법절차원칙에 반하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항들이 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무에 반하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 재판의 전제성 요건을 판단함에 있어서는 되도록 제청법원의 법률적 견해를 존중하여야 한다. 치료감호에 대한 재판과 피고사건에 대한 재판은 별개의 재판이지만, 양자는 서로 긴밀하게 연관되어 있으므로, 피고사건을 선고할 때 치료감호사건에 대하여도 고려를 할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률조항들은 당해사건에서 재판의 전제성이 인정된다.
2. 피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리나, 법원으로부터 직권으로 치료감호를 선고받을 수 있는 권리는 헌법상 재판청구권의 보호범위에 포함되지 않는다. 공익의 대표자로서 준사법기관적 성격을 가지고 있는 검사에게만 치료감호 청구권한을 부여한 것은, 본질적으로 자유박탈적이고 침익적 처분인 치료감호와 관련하여 재판의 적정성 및 합리성을 기하기 위한 것이므로 적법절차원칙에 반하지 않는다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 재판청구권을 침해하거나 적법절차원칙에 반한다고 보기 어렵다.
3. ‘정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률’,
‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’에 있는 다른 제도들을 통하여 국민의 정신건강을 유지하는 데에 필요한 국가적 급부와 배려가 이루어지고 있으므로, 이 사건 법률조항들에서 치료감호대상자의 치료감호 청구권이나 법원의 직권에 의한 치료감호를 인정하지 않는다 하더라도 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무에 반한다고 보기 어렵다.
재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견
이 사건 법률조항들은 검사의 치료감호 청구권한과 법원의 치료감호청구 요구권한을 규정하고 있을 뿐이므로, 위 조항들이 위헌이라고 하여 곧바로 피고사건인 당해사건 재판이 달라진다고 보기 어렵다. 설령 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌이나 헌법불합치결정이 선고되고 그 결정 취지에 따라 위 조항들이 개정된다 하더라도 재판의 전제성을 인정하기 어렵다. 대인적 자유박탈적 보안처분에 속하는 치료감호는 형벌과 그 요건이나 효과가 다르므로, 치료감호사건과 피고사건은 재판의 대상, 요건 및 절차가 구별되고, 서로 결론에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니며, 단지 기초되는 범죄사실이 동일할 뿐 서로 별개의 재판이다. 그렇다면 치료감호사건에 적용되는 이 사건 법률조항들은 피고사건인 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 결여한 것으로서 부적법하다.
adjobtTxt: 치료감호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제4조 제1항, 제7항
refrnPrvsn: 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제36조 제3항, 제37조 제2항
치료감호 등에 관한 법률(2020. 10. 20. 법률 제17510호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제4조 제2항, 제3항, 제4항, 제5항, 제7조, 제12조, 제16조 제1항, 제2항, 제18조, 제32조 제1항, 
제2항
정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률(2016. 5. 29. 법률 제14224호로 전부개정된 것) 제2조 제1항, 제2항, 제4조 제1항, 제41조, 제42조, 제43조, 제44조
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제37조 제2항, 제64조 제1항
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14등, 판례집 15-2하, 466, 473-474
헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622, 판례집 22-1하, 126, 132
헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430, 판례집 23-1하, 377, 384
헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5, 판례집 24-2하, 316, 320
2. 헌재 2008. 1. 17. 2006헌바38, 판례집 20-1상, 85, 94
헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622, 판례집 22-1하, 126, 132-134, 134-135
헌재 2012. 12. 27. 2011헌마276, 판례집 24-2하, 579, 585-586
헌재 2017. 4. 27. 2016헌바452, 판례집 29-1, 94, 100-102
3. 헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622, 판례집 22-1하, 126, 135-136
event: 청 구 인강○○(2019헌바404)
대리인 법무법인 승전
담당변호사 한필전 외 3인
당해사건1. 서울서부지방법원 2019고합62, 2019전고8(병합) 살인미수(2019헌가24)
2. 대법원 2019도9314, 2019전도79(병합) 살인 등(2019헌바404)
eventCol1: 청구인|강○○(2019헌바404)
대리인 법무법인 승전
담당변호사 한필전 외 3인
eventCol3: 당해사건|1.서울서부지방법원 2019고합62, 2019전고8(병합) 살인미수(2019헌가24)
2.대법원 2019도9314, 2019전도79(병합) 살인 등(2019헌바404)
reason: 1. 사건개요
가. 2019헌가24 사건
(1) 당해사건의 피고인 현○○(이하 ‘피고인’이라고만 한다)은 2019. 3. 14.
살인미수 혐의로 기소되고, 위치추적 전자장치 부착명령이 청구된 자이다[서울서부지방법원 2019고합62, 2019전고8(병합)].
(2) 1심 계속 중에 피고인에 대하여 이루어진 정신감정 결과에 따르면, 범행 당시 피고인에게 변별능력과 제어능력이 건재하긴 하였으나 알코올 장애 관련 치료가 필요하다고 보았다. 이에 제청법원은 ‘치료감호 등에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제7항에 따라 검사에게 치료감호청구를 요구하였으나, 검사는 이에 응하지 아니하였고, 당해사건은 2019. 8. 14. 변론종결(추정) 된 상태이다.
(3) 제청법원은 법 제4조 제7항에 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다면서 2019. 9. 17. 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
나. 2019헌바404
(1) 청구인 강○○(이하 ‘청구인’이라고만 한다)은 살인 등의 혐의로 기소되어, 2018. 11. 16. 징역 38년, 위치추적 전자장치 부착명령 20년을 선고받았고[서울중앙지방법원 2018고합566, 2018전고21(병합)], 항소[서울고등법원 2018노3314, 2018전노199(병합)] 및 상고[대법원 2019도9314, 2019전도79(병합)]도 모두 기각되어, 위 판결이 그대로 확정되었다.
(2) 1심 계속 중에 청구인에 대하여 이루어진 정신감정 결과에 따르면, 청구인은 망상, 환청, 연상의 이완, 판단력 손상, 병식 손상 등의 증상들이 나타나는 조현병을 앓고 있고, 청구인의 조현병과 이 사건 범행이 직접적인 연관성이 있으며, 향후 정신과적 전문 치료가 필요한데, 이러한 치료를 받지 아니하면 정신질환으로 인한 재범의 가능성이 있다고 보았다. 이에 1심 법원에서는 청구인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 범행을 저지른 점이 인정된다면서 심신미약 감경을 하였다. 다만, 검사는 치료감호청구를 하지는 않았고, 법원도 검사에게 치료감호청구를 요구하지 않았다.
(3) 청구인은 상고심 계속 중이던 2019. 9. 19. 법 제4조 제1항과 제7항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2019초기889), 2019. 9. 25. 상고가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청도 기각되자 2019. 10. 25. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘치료감호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것) 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 청구조항’이라 한다)과 제4조 제7항(이하 ‘이 사건 요구조항’이라 하고, 이 사건 청구조항과 합하여 ‘이 사건 법률조
항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.
[심판대상조항]
치료감호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정된 것)
제4조(검사의 치료감호청구) ① 검사는 치료감호대상자가 치료감호를 받을 필요가 있는 경우 관할 법원에 치료감호를 청구할 수 있다.
⑦ 법원은 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호를 할 필요가 있다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호 청구를 요구할 수 있다.
3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인의 주장
가. 제청법원의 위헌제청이유(2019헌가24)
(1) 이 사건 요구조항이 위헌이 되어 치료감호재판이 가능하게 된다면, 당해사건 판결의 주문이 달라지고 다른 내용의 재판을 할 수 있게 되므로, 이 사건 요구조항은 재판의 전제성이 인정된다.
(2) 이 사건 요구조항에 따르면, 법원은 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있을 뿐이고, 법원이 치료감호청구를 요구하더라도 검사가 이에 응하여야 하는 것은 아니므로, 검사의 치료감호청구가 없는 이상 법원은 치료감호재판을 할 수 없다. 따라서 이 사건 요구조항은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 정신장애 범죄자는 범죄자이기 이전에 인간이고 국민이며 정신질환에 대하여 치료를 받아야 할 환자이다. 따라서 이 사건 요구조항은 정신장애인의 인격권, 신체의 자유도 침해한다.
(3) 이 사건 요구조항은 피고인의 책임무능력을 이유로 무죄판결을 선고하는 절차의 진행과 결론의 도출에 실질적으로 지장을 주므로, 무죄추정원칙에 반한다.
(4) 치료감호와 달리 치료명령의 경우에는 검사의 청구가 없어도 법원이 직권으로 명할 수 있다(법 제44조의2). 따라서 이 사건 요구조항은 치료명령 대상자와 치료감호 대상자를 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반한다.
나. 청구인의 주장(2019헌바404)
(1) 치료감호는 피고사건에 대한 판결과 별개로 법원의 판결로서 주문에 기재되고 선고된다. 따라서 이 사건 법률조항들은 당연히 당해사건에 적용된다. 그리고 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 치료감호 여부가 결정되고, 이는 재판의 실질적인 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 법률조항들은 재판의 전제성이 인정된다.
(2) 청구인처럼 심신미약 상태에서 범죄를 저지른 자는 직접적인 치료를 통해 개선 및 교화를 시켜야 한다. 그럼에도 이 사건 법률조항들은 치료감호 청구인을 검사로 한정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리, 보건권을 침해하고, 국가의 국민보건보호의 원칙에 반한다. 또한, 이 사건 법률조항들은 검사의 치료감호청구를 재량행위로 규정하고 있고, 검사가 치료감호를 청구하지 아니할 경우 이에 대하여 다툴 수 있는 절차도 없으므로, 청구인의 재판받을 권리도 침해한다.
(3) 동일하게 치료감호의 필요성이 있음에도 검사의 임의적이고 자의적인 판단에 의하여 치료감호의 기회를 박탈당할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 평등원칙에 반한다.
(4) 적법절차원칙이란 형벌이나 보안처분이 적법한 절차에 따라 국가와 사회 공동체를 위하여, 그리고 피고인 개인은 물론 시민의 잠재적 피해예방을 위하여 적정하고 타당하게 절차가 진행되어야 하는 것을 의미한다. 치료감호청구를 검사가 독점하면, 치료감호가 헌법상의 실체적 적법절차에 반하는 자의적인 행정처분이 될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들은 적법절차원칙에 반한다.
4. 적법요건에 대한 판단
가. 법원의 위헌법률심판제청에 있어 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 그 제청을 부적법하다 하여 각하할 수 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5). 제청법원에서는 이 사건 요구조항이 위헌이 되면 당해사건 판결의 주문이 달라지고 다른 내용의 재판을 할 수 있게 될 것이라고 보아 직권으로 위헌제청을 하였으므로, 제청법원의 이러한 법률적 견해는 존중되어야 할 것이다.
나. 치료감호는, 심신장애 상태, 마약류ㆍ알코올이나 그 밖의 약물중독 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 치료감호대상자를 일정기간 또는 무기한 정신병동 등 일정한 시설에 수용하여 치료ㆍ개선하는 한편, 사회의 안전을 도모하는 ‘대인적 자유박탈적 보안처분’으로서, 치료감호에 대한 재판과 피고사건에 대한 재판은 별개의 청구로 개시되는 별개의 재판이다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622 참조).
그러나 다른 한편으로, 치료감호는 일정한 범죄를 저지른 사람을 전제로 하여(법 제2조), 검사는 사실심 변론종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있고(법 제4조 제5항), 법원은 피고사건에 대하여 면소나 공소기각 판결, 공소기각 결정 등의 사유가 있을 때에는 치료감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결 또는 결정을 하여야 하며(법 제12조 제4항), 치료감호와 형이 병과된 경우에는 치료감호를 먼저 집행하되, 이 경우 치료감호의 집행기간은 형 집행기간에 포함된다(법 제18조). 특히 치료감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하므로(법 제12조 제2항), 실무에서는 치료감호청구와 공소제기가 동시에 이루어진 경우뿐만 아니라 공소제기 후에 치료감호청구가 있는 때에도 두 사건을 병합하여 하나의 재판부에서 심리하고 있고, 선고할 때에도 하나의 판결문에 피고사건 주문을 먼저 기재하고 그 말미에 치료감호사건의 주문을 기재하고 있다. 그렇다면 비록 법상 치료감호사건과 피고사건은 그 대상이나 요건, 절차에 있어서 구별된다 하더라도 양자를 본질적으로 별개의 것이라고 단정하기 어렵고, 치료감호사건과 피고사건은 서로 긴밀하게 연관되어 있으므로, 피고사건을 선고할 때 치료감호사건에 대하여도 고려를 할 수밖에 없을 것이다.
다. 나아가 제청법원과 청구인은, 심판대상조항에서 치료감호 청구권자를 검사로 한정하고 법원의 직권에 의한 치료감호선고를 규정하지 않은 것이 위헌이라고 주장하는바, 이는 소위 부진정입법부작위의 경우에 해당하고, 이러한 경우 그 법률조항에 대하여 위헌 또는 헌법불합치결정이 선고되고 그 결정의 취지에 따라 당해 법률조항이 개정된다면 당해사건의 결과에 영향을 미칠 가능성도 인정된다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바14; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430 참조). 만약 이 사건 법률조항들이 개정되어 피고인의 청구에 의하여 또는 법원의 직권에 의하여 당해 형사재판 중에 치료감호가 선고될 수 있다면, 하나의 재판절차에서 형사유무죄에 대한 판단과 치료감호 인용 여부에 대한 판단이 함께 이루어질 것이고, 이는 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 적어도 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것으로 볼 수 있을 것이다.
라. 따라서 이 사건 법률조항들은 당해사건과 관련하여 재판의 전제성이 인정된다.
5. 본안에 대한 판단
가. 사건의 쟁점
(1) 이 사건 법률조항들에 의하면 검사는 치료감호대상자에 대한 치료감호를 청구할 수 있지만, 치료감호대상자 본인은 치료감호를 청구할 수 없고, 법
원이 치료감호청구를 요구하더라도 검사는 이에 응할 의무가 없으며, 검사가 치료감호청구를 하지 않은 경우 법원의 직권에 의한 치료감호선고도 허용되지 아니한다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 반하여 치료감호대상자의 재판받을 권리를 침해하거나 적법절차원칙에 반하는지, 그리고 국민의 보건에 관하여 국가가 보호할 의무에 반하는지 여부가 문제 된다.
(2) 제청법원과 청구인은, 이 사건 법률조항들이 행복추구권 내지 인격권, 환경권, 신체의 자유, 인간다운 생활을 할 권리도 침해한다고 주장하나, 이는 정신장애에 대한 치료라는 측면에서 볼 때 보건에 관한 권리의 침해 여부와 경합되는 문제라 할 것이므로, 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622 참조).
(3) 청구인은, 동일하게 치료감호의 필요성이 있음에도 검사의 자의적인 판단에 따라 치료감호청구 여부가 달라질 수 있으므로, 이 사건 법률조항들이 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 이는 이 사건 법률조항들이 형성하고 있는 치료감호재판 절차가 치료감호대상자에게 불합리하거나 부당하다는 취지로 볼 수 있으므로 이 사건 법률조항들이 실체적 합리성과 정당성을 갖추었는지 여부, 즉 적법절차원칙을 준수하였는지 여부를 판단하면 족하다. 따라서 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다.
(4) 제청법원은, 검사가 피고인의 책임능력을 전제로 기소를 하였다가 그 후 이와 모순되게 공판과정에서 책임무능력을 이유로 치료감호청구행위를 할 가능성이 별로 없고, 검사가 치료감호를 청구하지 아니한 경우 사회방위를 고려할 수밖에 없는 법원으로서는 책임무능력을 이유로 곧바로 무죄판결을 선고하기는 어렵다면서, 이 사건 요구조항이 무죄추정원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 헌법 제27조 제4항의 무죄추정원칙은, 범죄사실의 인정이나 유죄판결을 전제로 한 불이익을 부과하지 않아야 하는 것을 의미하는데(헌재 2016. 4. 28. 2012헌마549등), 치료감호를 인용할 때에만 무죄판결을 선고할 수 있는 것은 아니므로 치료감호와 무죄판결이 논리필연적인 관계에 있다고 볼 수 없고, 따라서 검사가 치료감호를 청구하지 않는 것을 ‘유죄판결을 전제로 한 불이익’이라고 보기는 어렵다. 더욱이 이 사건 요구조항 때문에, 즉 검사가 치료감호를 청구하지 않았다고 해서 법원이 무죄판결을 선고하는 데에 어떠한 법적 장애가 발생하는 것은 아니고, 법원은 책임능력 유무에 대한 자신의 판단에 따라 유죄판결이나 무죄판결을 선고할 수 있다. 그렇다면 이 사건 요구조항에서 법원의 직권에 의한 치료감호선고를 허용하지 않았다 하더라도 이는 무죄추정원
칙과는 관련이 없으므로, 이에 대하여도 별도로 판단하지 않기로 한다.
(5) 제청법원은, 법상 치료명령의 경우에는 법원이 이를 직권으로 명할 수 있는데(제2조의3, 제44조의2), 치료감호의 경우에는 법원이 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있을 뿐 법원의 직권에 의한 선고가 불가능하므로, 이 사건 요구조항이 치료명령대상자에 비하여 치료감호대상자를 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 치료감호와 치료명령은 서로 요건과 효과가 다른 별개의 제도로서, 제청법원의 위 주장은 검사의 청구를 요건으로 하는 치료감호와 검사의 청구를 요건으로 하지 않는 치료명령 사이의 절차상 차이에 관한 주장에 불과할 뿐 비교집단 사이의 차별에 관한 주장으로 보기 어렵고, 그 실질적인 내용도 결국 적법절차에 관한 것으로 이해할 수 있다. 따라서 아래에서 적법절차원칙 위반 여부를 판단하는 이상, 이에 대하여 별도로 판단하지 않기로 한다.
나. 과잉금지원칙 내지 적법절차원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는, 이 사건 청구조항과 동일한 내용의 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 치료감호대상자의 재판청구권을 침해하거나 적법절차원칙에 반하지 않는다고 판단하였는데(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니된다. 한편, 재판청구권은 재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 헌법과 법률이 정한 법관이 아닌 자에 의한 재판이나 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니하는 소극적 측면을 아울러 가지고 있다.
(나) 이 사건에서는 재판청구권의 적극적 측면이 문제된다. 즉 치료감호청구가 ‘재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 사안’에 해당되는지 여부가 문제된다.
일반적으로 민, 형사, 행정소송이나 이에 직접 관련되는 것이 아닌 사항에서 어떤 것들이 재판을 청구할 수 있는 대상으로서 기본권(재판청구권)으로 보호되어야 하는가는 일률적으로 말하기 어렵고, 다만 적어도 국민에게 중요한 사항으로서 ‘사실확정과 법률의 해석적용’에 관련된 문제이고 사법절차를 통하
여 결정되어야 할 만한 속성을 지닌 것이라면 재판청구권의 보호범위에 포함된다. 그런데 피고인에 대한 치료감호 문제는 통상의 재판사항인 민사소송이나 형사소송 혹은 행정소송의 문제가 아니고, 형사처벌을 받게 되는 범죄자에게 치료감호를 어떠한 경우에, 어떠한 절차로 할 것인지에 대하여는 헌법에 아무런 규정도 없으므로, 피고인의 보호와 행형의 목적을 고려한 국가의 가치판단이 필요한 문제이다. 따라서 이는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유 영역에 속하는 문제라 할 것이다.
(다) 살피건대, 재판청구권은 다른 기본권이 침해된 경우에 그 회복 또는 구제를 위한 절차적 기본권으로서 사법절차를 통하여 궁극적으로 효율적인 권리보호를 보장하고자 하는 데 그 목적이 있다. 따라서 형벌과 마찬가지로 자유박탈적이고 침익적인 처분인 치료감호에 대한 청구권이 헌법상 재판청구권의 보호범위에 속한다고 하기 위하여는, 피고인에게 치료감호에 대한 재판절차에의 접근권을 부여하는 것이 피고인의 권리를 보다 효율적으로 보장하기 위하여 필요하다는 것이 인정되어야 한다. 그런데 피고인에게 치료감호에 대한 청구권을 주는 것은 결국 피고인이 "재범의 위험성"이 있음을 스스로 인정할 것을 전제하는 것이고, 이것이 과연 피고인에게 유리하게 작용하는 것인지는 의문이다.
이 사건에서 청구인이 ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있어야 한다.’는 취지의 주장을 하는 배경은 치료감호와 형이 병과된 경우 치료감호를 먼저 집행하고 그 기간을 형기에 산입(법 제18조)하기 때문인 것으로 보인다. 즉 형기에 산입되는 치료감호를 병과받는 것이 실형만 선고받아 복역하는 것보다 더 이익이라는 것을 전제로 하고 있는 것이다. 그러나 실형만을 선고받는 것에 비하여 치료감호와 실형을 함께 선고받는 것이 피고인에게 더 유리한 것이라고는 단정할 수 없다. 나아가, 설령 피고인의 이익으로 보이는 측면이 있더라도 그러한 이익은 주관적ㆍ상대적 이익일 뿐이고, 그마저도 실형이 명백히 예상되는 자에 국한되는 이익이므로, 이를 보장하기 위하여 피고인에게 자유박탈적이고 침익적인 처분을 스스로 청구할 권리를 국민의 기본권으로 인정해 줄 필요가 있다고는 볼 수 없다.
더욱이, 재판청구권의 보호범위는 사항의 성격 자체에서 판단되어야 하고, 다른 법률조항의 내용 여하, 예컨대 치료감호 기간의 형기 산입 여부(법 제18조) 등에 따라 그 판단이 달라질 것은 아니다.
결국 ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’가 헌법상 재판청구권
의 보호범위에 포함된다고 보기는 어렵다. 치료감호청구를 피고인 본인에게 허용할 것인지 여부는 재판청구권의 문제가 아니라 순수한 입법정책의 문제라 할 것이고, 검사뿐만 아니라 피고인에게까지 치료감호 청구권을 주어야만 절차의 적법성이 담보되는 것도 아니다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 재판청구권을 침해하거나 적법절차의 원칙을 위반한다고 볼 수 없다.』
(2) 이 사건에의 적용
(가) 이 사건 청구조항은 선례 결정 이후 형식적인 부분 외에 그 내용은 아무런 변경 없이 그대로이다. 그리고 이 사건 요구조항의 경우 검사의 청구가 없는 한 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 없도록 하고 있는데, 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 있는지 여부는 재판청구권의 적극적 측면은 물론 소극적 측면에도 해당하지 않는다. 따라서 청구인이나 제청법원이 주장하는 ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’뿐만 아니라 ‘법원으로부터 직권으로 치료감호를 선고받을 수 있는 권리’는 헌법상 재판청구권의 보호범위에 포함된다고 보기 어렵다.
(나) 한편, 헌법에 규정된 적법절차원칙은, 절차가 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 법률 내용의 실체적 합리성과 정당성까지도 요구하는 것이므로(헌재 2008. 1. 17. 2006헌바38), 치료감호 청구주체를 규율하는 이 사건 법률조항들도 헌법상 적법절차원칙이 요구하는 실체적 합리성과 정당성을 갖추어야 한다.
이 사건 법률조항들은 검사에게만 치료감호 청구권한을 부여하고, 검사로 하여금 법원의 치료감호청구 요구에 응하여야 한다거나 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 있도록 하고 있지는 않다. 그러나 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사 및 공소제기와 그 유지에 필요한 사항, 재판집행의 지휘ㆍ감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘ㆍ감독 등을 그 직무로 하고, 아울러 이를 수행함에 있어 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 부여된 권한을 남용하여서는 아니 되도록 그 공익적 지위와 객관적 의무를 부여받고 있다. 또한, 검사는 정당한 법령 적용의 청구 및 피고인의 이익을 위하여도 상소할 수 있는 준사법기관적 성격을 가지고 있다. 따라서 이러한 검사로 하여금 치료감호청구를 하게 하는 것은 개인적인 감정이나 집단적 이해관계 또는 여론에 좌우되지 않고 국가 형벌권을 객관적으로 행사하도록 하여 재판의 적정성 및 합리성을 기하고자 하는 것이다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622).
더욱이 치료감호는 치료감호대상자를 치료감호시설에 수용하여 치료를 하
는 것으로서 본질적으로 자유박탈적이고 침익적인 처분이다. 치료감호와 형이 병과된 경우 치료감호를 먼저 집행하고 그 기간을 형기에 산입하기는 하나, 치료감호는 실형이 아니라 집행유예를 선고할 때에도 가능하고, 법에는 치료감호 기간의 장기만 규정하고 있어서(법 제16조 제2항) 실제 치료감호 기간이 형기보다 길 수도 있으며, 치료감호가 가종료된 경우 또는 치료감호기간이 만료되고 치료감호심의위원회의 결정이 있는 경우에는 3년 동안 보호관찰을 받아야 하는 등(법 제32조 제1항, 제2항) 치료감호가 치료감호대상자에게 유리한 것만은 아니다. 헌법재판소 역시 치료감호가 침익적인 처분임을 전제로, 치료감호기간의 상한을 정한 법 제16조 제2항이 신체의 자유를 침해하는지 여부를 판단한 바 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마276; 헌재 2017. 4. 27. 2016헌바452 참조).
그 외에도 법에서는 치료감호를 청구할 때 정신건강의학과 등 전문의의 진단이나 감정을 거치도록 하고(제4조 제2항), 치료감호사건을 필요적 변호사건으로 하여 변호인 없이 개정하지 못하도록 하고 있으며(제15조 제2항, 형사소송법 제282조), 나아가 치료감호 청구주체와 판단주체를 분리함으로써, 법원이 일방적으로 치료감호를 명하거나 법원에서의 정식재판절차 없이 검사나 치료감호심의위원회의 일방적인 결정만으로 치료감호를 할 수 없도록 하여 치료감호개시절차가 보다 객관적이고 공정하게 이루어지도록 한 것이다. 따라서 검사만 치료감호를 청구할 수 있도록 하였다고 하여 적법절차원칙에 반한다고 보기는 어렵다.
(다) 그렇다면 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 보기 어렵다.
다. 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 이 사건 청구조항과 동일한 내용의 구 치료감호법(2008. 6. 13. 법률 제9111호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 치료감호대상자의 보건에 관한 권리를 침해하지 않는다고 판단하였는데(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가) 헌법 제36조 제3항은 "모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다."라고 하여, 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리인 이른바 ‘보건에 관한 권리’를 규정하고 있고, 이에 따라 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니될 의무를 부담하는
것에서 한 걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌마1285).
(나) 살피건대, 보건에 관한 국가의 의무와 관련하여 ‘마약류관리에 관한 법률’ 제3조의2(국가의 책임)는 "① 국가 및 지방자치단체는 국민이 마약류 등을 남용하는 것을 예방하고, 마약류 중독자에 대한 치료보호와 사회복귀 촉진을 위하여 연구ㆍ조사 등 필요한 조치를 하여야 한다. ② 국민은 마약류 중독자에 대하여 치료의 대상으로 인식하고 건강한 사회구성원으로 자립할 수 있도록 협조하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제40조는 마약류중독자에 대한 치료보호제도에 관한 근거 규정을 두면서 이를 보건복지가족부장관 또는 각 시ㆍ도지사의 소관업무로 정하고 있으며, 이에 따른 ‘마약류중독자 치료보호규정’ 제9조 제3항은 중독자 본인에 의한 치료보호기관에의 입원 신청 등 마약류중독자에 대한 치료대책을 마련하고 있다. 한편 ‘정신보건법’에서도 자의입원을 비롯한 각종 입원제도를 두고 있으므로 중독자 본인으로서는 치료감호 외에도 얼마든지 마약류 중독에 관한 치료를 받을 길이 열려 있다.
이처럼 위 조항들에 의하여 국민의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려가 이루어지고 있다는 점을 감안하면, 이 사건 청구조항에서 청구인의 치료감호 청구권을 인정하지 않고 있다 하더라도 국민의 보건에 관한 권리를 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.』
(2) 이 사건에의 적용
(가) 이 사건 청구조항은 선례 결정 이후 형식적인 부분 외에 그 내용은 아무런 변경 없이 그대로이다. 다만, 위 선례에서는 마약류 중독자에 대한 국가적 급부와 배려라는 측면에서 보건에 관한 권리가 문제되었으나, 이 사건에서는 알코올장애(2019헌가24)와 조현병(2019헌바404)이 문제되고, 이 사건 요구조항이 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 위반하는지 여부도 문제되므로, 이에 대하여 추가로 살펴본다.
(나) 살피건대, ‘정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률’에서는, 모든 국민은 정신질환으로부터 보호받을 권리를 가지고(제2조 제1항), 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받고 최적의 치료를 받을 권리를 가진다고 천명하고 있고(제2조 제2항), 이를 위하여 국가와 지방자치단체의 책무로서 ‘국민의 정신건강을 증진시키고, 정신질환을 예방ㆍ치료하며, 정신질환자의 재활 및 장애극복과 사회적응 촉진을 위한 연구ㆍ조사와 지도ㆍ상담 등 필요한 조치를 할 것’을 규정하고 있다(제4조 제1항). 이에 위 법상의
정신질환자, 즉 ‘망상, 환각, 사고(思考)나 기분의 장애 등으로 인하여 독립적으로 일상생활을 영위하는 데 중대한 제약이 있는 사람(제3조 제1호)’에 해당하는 사람이나 그 밖에 정신건강상 문제가 있는 사람은 정신의료기관이나 정신요양시설에 자의입원(제41조)이나 동의입원(제42조), 보호의무자에 의한 입원(제43조)이 가능하고, 정신질환으로 자신의 건강 또는 안전이나 다른 사람에게 해를 끼칠 위험이 있다고 의심되는 사람은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에 의한 입원(제44조)도 가능하다. 특히 위 법에 따르면 정신질환자 또는 정신건강상 문제가 있는 사람 중 대통령령으로 정하는 사람은 정신재활시설에 입소하여 사회적응을 위한 각종 훈련과 생활지도를 받을 수 있는데, 알코올 또는 약물중독에 따른 정신장애, 조현병 또는 망상장애 등을 가진 사람이 여기에 포함된다(제3조 제7호, 동법 시행령 제2조). 이처럼 당해사건의 피고인이나 청구인은 치료감호 외에 얼마든지 정신질환에 관한 치료를 받을 길이 열려 있다.
또한, 검사가 치료감호를 청구하지 아니하고 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수도 없어서 피고인이 일반 교정시설에 수용된다 하더라도, 소장은 수용자의 정신질환 치료를 위하여 필요하다고 인정하면 법무부장관의 승인을 받아 치료감호시설로 이송할 수 있고, 치료감호시설로의 이송이 아니더라도 수용자는 교정시설 내에서 여러 가지 심리치료를 받을 수도 있다(형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제37조 제2항, 제64조 제1항).
(다) 이상과 같이 이미 여러 제도들을 통하여 국민의 정신건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려가 이루어지고 있다는 점을 감안하면, 이 사건 법률조항들에서 치료감호대상자의 치료감호 청구권이나 법원의 직권에 의한 치료감호를 인정하지 않고 있다 하더라도 국민의 보건에 관하여 국가가 보호할 의무를 위반한 것이라고 볼 수는 없다.
라. 소결
이와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 반하여 재판받을 권리를 침해하거나, 적법절차원칙에 반하거나, 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무에 반한다고 보기는 어렵다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
7. 재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견
우리는, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 법률조항들은 검사의 치료감호 청구권한과 법원의 치료감호청구 요구권한을 규정하고 있을 뿐이므로, 위 조항이 위헌이어서 효력이 없다 하더라도 치료감호가 청구되지 않은 당해사건 재판에서 곧바로 피고인이나 청구인이 치료감호를 청구할 수 있게 된다거나 법원이 직권으로 치료감호 판결을 선고할 수 있게 되는 등 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 보기는 어렵다.
나. 설령 이 사건 법률조항들에 대하여 위헌 또는 헌법불합치결정이 선고되고 그 결정의 취지에 따라 당해 법률조항이 개정된다 하더라도 재판의 전제성을 인정하기는 어렵다.
(1) 치료감호는, 심신장애 상태, 마약류ㆍ알코올이나 그 밖의 약물중독 상태, 정신성적 장애가 있는 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육ㆍ개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하는바(법 제1조), 고도의 사회적 위험성을 가지고 있음에도 불구하고 전통적인 사회방위 수단인 형벌을 과할 수 없거나 형벌을 기대할 수 없는 범죄성 심신장애자 및 마약류 중독자 등을 일정한 감호시설에 수용하는 보안처분이라 할 수 있다. 이처럼 치료감호는 책임능력의 결함으로 인하여 형벌의 효과를 기대하기 어렵거나 재범의 우려가 있는 자를 일정기간 또는 무기한 정신병동 등 일정한 시설에 수용하여 치료ㆍ개선하는 한편, 사회의 안전을 도모하는 조치로서 ‘대인적 자유박탈적 보안처분’에 속한다(헌재 2010. 4. 29. 2008헌마622).
이러한 치료감호는 형벌과는 그 요건(재범의 위험성 필요)이나 효과(별도의 감호시설에 일정 기간 수용)가 다르다. 형벌은 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분으로 책임주의원칙이 적용됨에 반하여, 치료감호는 형벌로 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인하여 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 형벌 이외의 형사제재로서, 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서는 형벌과 유사하나 그 본질과 목적 및 기능에 있어서 형벌과 다른 독자적 의의를 가지고 있다.
치료감호는 많은 경우 형사재판과 함께 이루어지지만, 경우에 따라 검사는
공소를 제기하지 아니하고 치료감호만을 청구할 수 있다(법 제7조). 치료감호를 청구할 때에는 청구의 원인이 되는 사실과 적용 법 조문 등이 기재된 별도의 치료감호청구서를 제출하여야 하고(법 제4조 제3항), 치료감호선고의 판결이유에도 요건으로 되는 사실, 증거의 요지와 적용 법 조문을 구체적으로 밝혀야 한다(법 제12조 제3항). 치료감호사건은 필요적 변호사건이므로, 피고사건에 변호인이 없다 하더라도 치료감호사건은 변호인 없이 개정하지 못한다(법 제15조 제2항, 형사소송법 제282조). 검사나 피고인 등은 치료감호사건에 대하여 독립하여 상소를 할 수 있고(법 제14조 제1항), 치료감호사건에 관하여 상소가 있다 하여도 피고사건에 관하여 상소가 있는 것으로 간주되지는 않는다. 이처럼 법은 치료감호에 관한 재판의 대상, 요건 및 절차를 당해 형사사건의 재판과 구별하여 적용하도록 하고 있다.
(2) 치료감호사건과 피고사건이 서로 결론에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니다. 법원은 피고사건에서 무죄를 선고하고 치료감호사건에서 인용판결을 선고할 수도 있고, 피고사건에서 유죄를 선고하고 치료감호사건에서 인용판결을 선고할 수도 있다. 피고사건에서는 그 고유의 요건에 따라 유무죄 여부를 판단하고, 치료감호사건에서도 그 고유의 요건에 따라 인용 여부를 판단하는 것이다. 무죄판결 및 치료감호 인용판결을 선고할 때에도, 법원은 피고사건에서 책임능력이 없다는 독자적인 이유로 무죄를 선고하는 것이지, 치료감호 인용판결 때문에 무죄를 선고하는 것이 아니다. 마찬가지로 책임능력이 미약하다는 이유로 유죄판결을 선고하면서 치료감호에 대하여 인용판결을 선고할 수 있는 것이다. 결국, 피고사건과 치료감호사건은 단지 그 기초되는 범죄사실이 동일할 뿐 서로 별개의 재판으로 봄이 상당하다.
이 사건의 경우에도 법상의 조항들은 살인미수나 살인 등으로 기소된 당해사건의 공소사실에 적용되는 법률조항이 아니므로, 제청법원이나 당해사건 법원이 이를 적용하지 않더라도 당해사건 해결을 위한 재판을 하는 데에 아무런 지장이 없다.
(3) 다만, 법원의 직권에 의하여 치료감호 선고가 가능한 것으로 법이 개정되면, 원래의 피고사건 재판절차에서 치료감호에 대하여도 판단하여야 하고, 그렇다면 적어도 이 경우에는 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있다.
그러나 현재로서는 이 사건의 당해사건에서처럼 검사의 청구가 없는 이상은 법이 적용되는 치료감호사건 자체가 없다고 할 것이고, 치료감호사건이 없
는 이상 단지 치료감호사건과 병합할 수 있었다는 이유만으로 다른 재판(피고사건)을 이 사건 법률조항들이 적용되는 치료감호사건으로 전용할 수는 없다. 치료감호사건은 피고사건의 재판절차 안에서 이루어지는 중간재판이 아니라 그와 병행하여 이루어지는 별개의 재판이기 때문이다.
다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 피고사건인 당해사건 재판에 적용되는 법률조항이 아닐 뿐만 아니라, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(헌재 2008. 7. 1. 2008헌바60; 헌재 2013. 6. 11. 2013헌바154 참조).
따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 결여한 것으로서 부적법하므로 각하하여야 한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련 조항
치료감호 등에 관한 법률(2020. 10. 20. 법률 제17510호로 개정된 것)
제2조(치료감호대상자) ① 이 법에서 "치료감호대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 자를 말한다.
1."형법"제10조 제1항에 따라 벌하지 아니하거나 같은 조 제2항에 따라 형을 감경할 수 있는 심신장애인으로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자
2.마약ㆍ향정신성의약품ㆍ대마, 그 밖에 남용되거나 해독(害毒)을 끼칠 우려가 있는 물질이나 알코올을 식음(食飮)ㆍ섭취ㆍ흡입ㆍ흡연 또는 주입받는 습벽이 있거나 그에 중독된 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자
3.소아성기호증(小兒性嗜好症), 성적가학증(性的加虐症) 등 성적 성벽(性癖)이 있는 정신성적 장애인으로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 지은 자
제4조(검사의 치료감호 청구) ② 치료감호대상자에 대한 치료감호를 청구할 때에는 정신건강의학과 등의 전문의의 진단이나 감정(鑑定)을 참고
하여야 한다. 다만, 제2조 제1항 제3호에 따른 치료감호대상자에 대하여는 정신건강의학과 등의 전문의의 진단이나 감정을 받은 후 치료감호를 청구하여야 한다.
③ 치료감호를 청구할 때에는 검사가 치료감호청구서를 관할 법원에 제출하여야 한다. 치료감호청구서에는 피치료감호청구인 수만큼의 부본(副本)을 첨부하여야 한다.
④ 치료감호청구서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
1.피치료감호청구인의 성명과 그 밖에 피치료감호청구인을 특정할 수 있는 사항
2.청구의 원인이 되는 사실
3.적용 법 조문
4.그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
⑤ 검사는 공소제기한 사건의 항소심 변론종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있다.
제7조(치료감호의 독립 청구) 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공소를 제기하지 아니하고 치료감호만을 청구할 수 있다.
1.피의자가"형법"제10조 제1항에 해당하여 벌할 수 없는 경우
2.고소ㆍ고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소ㆍ고발이 없거나 취소된 경우 또는 피해자의 명시적인 의사에 반(反)하여 논할 수 없는 죄에서 피해자가 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시를 하거나 처벌을 원한다는 의사표시를 철회한 경우
3.피의자에 대하여"형사소송법"제247조에 따라 공소를 제기하지 아니하는 결정을 한 경우
제12조(치료감호의 판결 등) ① 법원은 치료감호사건을 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 판결로써 치료감호를 선고하여야 하고, 이유 없다고 인정할 때 또는 피고사건에 대하여 심신상실 외의 사유로 무죄를 선고하거나 사형을 선고할 때에는 판결로써 청구기각을 선고하여야 한다.
② 치료감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 제7조에 따라 공소를 제기하지 아니하고 치료감호만을 청구한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 치료감호선고의 판결이유에는 요건으로 되는 사실, 증거의 요지와
적용 법 조문을 구체적으로 밝혀야 한다.
④ 법원은 피고사건에 대하여"형사소송법"제326조 각 호, 제327조 제1호부터 제4호까지 및 제328조 제1항 각 호(제2호 중 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때는 제외한다)의 사유가 있을 때에는 치료감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결 또는 결정을 하여야 한다. 치료감호청구사건에 대하여 위와 같은 사유가 있을 때에도 또한 같다.
제16조(치료감호의 내용) ① 치료감호를 선고받은 자(이하 "피치료감호자"라 한다)에 대하여는 치료감호시설에 수용하여 치료를 위한 조치를 한다.
② 피치료감호자를 치료감호시설에 수용하는 기간은 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다.
1.제2조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자 : 15년
2.제2조 제1항 제2호에 해당하는 자 : 2년
제18조(집행 순서 및 방법) 치료감호와 형(刑)이 병과(倂科)된 경우에는 치료감호를 먼저 집행한다. 이 경우 치료감호의 집행기간은 형 집행기간에 포함한다.
제32조(보호관찰) ① 피치료감호자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 되면"보호관찰 등에 관한 법률"에 따른 보호관찰(이하 "보호관찰"이라 한다)이 시작된다.
1.피치료감호자에 대한 치료감호가 가종료되었을 때
2. 피치료감호자가 치료감호시설 외에서 치료받도록 법정대리인등에게 위탁되었을 때
3.제16조 제2항 각 호에 따른 기간 또는 같은 조 제3항에 따라 연장된 기간(이하 "치료감호기간"이라 한다)이 만료되는 피치료감호자에 대하여 제37조에 따른 치료감호심의위원회가 심사하여 보호관찰이 필요하다고 결정한 경우에는 치료감호기간이 만료되었을 때
② 보호관찰의 기간은 3년으로 한다.

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