item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌가15
eventNm: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률  제5조 제4항 제2호  위헌제청 
panreTitle: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제2호 위헌제청
[2020. 10. 29. 2019헌가15]

textOfDecision: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 당해 사건의 피고인 김○○은○○(금융사명 생략)○○지점장으로서 대출업무를 담당하면서, 2017. 3.31. 안○○등에게 18억 원을 대출해 주는 조건으로 피고인 소유의 시가 5,840만 원인 토지를 1억 3,800만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하여, 금융회사 임직원 직무에 관하여 그 차액 7,960만 원상당의 이익을 수수하기로 약속하였다는 공소사실로 창원지방법원에 기소되었다.
위 법원은 소송계속 중 2019. 4. 12.‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’
제5조 제4항 제2호 중 제1항의‘약속’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은‘특정경제범죄 가중처벌 등에관한 법률’(2012. 2.10. 법률 제11304호로 개정된 것,이하‘특정경제범죄법’이라 한다) 제5조제4항 제2호 중 제1항의‘약속’에 관한 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄)④제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서“수수액”이라 한다)이 3천만원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
2.수수액이 5천만원 이상 1억원 미만일 때: 7년 이상의 유기징역

relatedProvision: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄)①금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수(收受),요구 또는 약속하였을 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
④제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그밖의 이익의 가액(이하 이 조에서“수수액”이라 한다)이 3천만원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1.수수액이 1억원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역
3.수수액이 3천만원 이상 5천만원 미만일 때: 5년 이상의 유기징역
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌)①형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서“수뢰액”이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이가중처벌한다.
1.수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2.수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3.수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항에 대하여 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 이미선이 합헌의견이고, 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배가 위헌의견으로, 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌을 선고할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 가. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 합헌의견
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2017. 12. 28. 2017헌바193 결정에서, 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호와 같은 내용을 규정하고 있었던 구 특정경제범죄법(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제2호에 대한 합헌결정(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 결정)을 원용하여 위 조항에 대해 합헌결정을 선고하였는바, 그 결정 이유의 요지는 다음과같다.
『금융기관은 사기업이지만, 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는업무를 담당하고 있고, 시장경제질서의 원활한 운용을 위해서는 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하여야 한다. 이처럼 금융기관 임직원의 직무에 대하여그 집행의 투명성ㆍ공정성을 확보하는 것은 매우 중요한 공익이라 할 수 있어직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록한 것은 합리적 이유가 있다. 청구인은 금융기관 임직원의 직무관련 수재 등
행위를 공무원에 준하여 가중처벌하는 입법례가 드물다고 주장하나, 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 금융기관의 공공성 확보가 매우 중요한 우리의 현실에 근거한 것이므로 위와 같은 입법례를 들어 과잉형벌의 근거로 삼기는 어렵다. 또한 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 입법자가 금융기관 임직원이 직무에 관하여 5천만 원 이상의 금품을 수수한 경우에 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것으로서, 법관의 양형결정의 범위를 지나치게 제한한 것이라 할 수는 없다. 직무관련 수재 등 행위는 일반적인 형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가경제에 미치는 병폐와 피해는 수수액이 많을수록 심화될 뿐 아니라 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 합리적인 이유가 있다. 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.
그리고 금융기관 임직원에게는 공무원이나 공무원으로 의제되는 공적 업무를 담당하는 사람들에 버금가는 정도의 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 수재 등 행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융기관의 업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 그 기능의 투명성ㆍ공정성을 확보할 필요가 있으므로, 금융기관 임직원의 직무와 관련한 수재 등 행위에 대하여 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다 하더라도 거기에는 합리적인 근거가 있다. 변호사 등은 전문직 종사자로서 자신이 담당하고 있는 전문영역에서의 공정성을 해하는 행위를 함으로써 직접적인 이해관계 당사자에게 영향을 미치는 반면, 금융기관 임직원의 경우에는 금융기관의 공공성이 무너지는 경우 그 경제적 파급력 및 사회전반에 미치는 영향이 매우 커 입법자가 특별히 공무원과 같은 수준의 청렴성을 요구하는 것이므로, 변호사 등의 전문직 종사자보다 중한 형벌로 처벌한다 하더라도 지나치게 과중하여 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기는 어렵다.』
(2) 이 사건의 경우
위 선례는 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호 전체에 관한 판단이었으나, 이 사건 제청법원은 위 조항중‘약속’부분의 위헌성을 주장하였고, 심판대상도 이에 한정되었다.
그런데 금품 약속의 경우는 수수와 달리 아직 현실적인 이득이 없다는 점에서 이 경우에도 금액을 기준으로 가중처벌하는 것에 대해 의문을 제기할 수 있으나, 이 사건 법률조항의 보호법익은 금융회사 등 임직원의 청렴성과 그 직무의 불가매수성이므로 금융회사 등 임직원이 금품 등을‘약속’한 경우가 현실적으로 금품 등을‘수수’한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없고, 구체적인 사정에 따라서는 금품 등을 요구하거나 약속에 그쳤더라도 현실적으로 금품 등을 수수한 경우보다 그 불법과 책임이 더 큰 경우도 얼마든지 있는 것이다. 이 사건 법률조항이 요구, 약속, 수수를 동일한 기준에 따라 처벌하는 것은 금융회사 등 임직원이 5천만 원 이상의 상당한 금품 등을 요구, 약속, 수수하였다면 금융회사 등 임직원의 청렴성과 그 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 현저히 이루어졌다는 판단에 근거한 것으로 이러한판단이 부당하다고 볼 수는 없다(헌재 2011. 6. 30.2009헌바354등 참조).
이 사건의 경우 위 헌법재판소의 선례를 변경할 만한 특별한 사정이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다.
(3) 소결
이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을준수하고, 형벌체계상 균형을 갖춘것으로 평등원칙에도 위배되지 아니하므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

나. 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견
(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부
우리 법체계상 사인에 대하여‘부정한 청탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는규정은 매우 드물고, 수재 금액에 따라 가중처벌하는 것은 특정경제범죄법 제5조 제4항이 유일하다. 그 중 이 사건 법률조항은 금융회사 등 임직원의 직무관련 약속액이 5천만 원 이상 1억 원 미만일 때에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있다. 그러나 금융산업의 발전과 확대에 따라 금융회사 등의 임직원이 담당하는 업무가 다양화되고 있어 금융회사 등에서 이루어지는 모든 업무가 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운바, 금융회사 등 임직원 모두에 대하여 일률적으
로 공무원과 마찬가지의 청렴의무를 부과하여 금품 약속액에 따라 엄격하게 가중처벌 하는 것은 그 타당성을인정하기 어렵다. 또한 법원의 양형기준제도를 통하여 약속액 외에도 부정한 업무처리 여부, 금융회사 등의 재정건전성에 대한 실질적 피해의 정도, 금품약속의 횟수 등 구체적 양형인자를 참작하여 개별책임에 부합하는 양형이 이루어질 수 있다는 점에 비추어 보더라도, 이 사건 법률조항이 약속액만을 기준으로 하여 법정형의 하한을 일률적으로 징역 7년 이상으로 높이고 있는 것은 지나치게 가혹하다(헌재 2020. 3. 26. 2017헌바129등 결정의 위헌의견 참조).
따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
(2) 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
이 사건 법률조항은 금융회사 등 임직원이 5천만원 이상 1억 원 미만의 금품 등을 약속한 경우 공무원의 수뢰행위와 동일하게 가중처벌하고 있다. 그러나 공무원과 금융회사 등 임직원은 수행하는 업무와 책임, 신분보장의 정도 등에 현저한 차이가 있어, 금융회사 등 임직원에게 공무원에 버금가는 정도의 청렴성이나 직무의 불가매수성을 요구하기 어려우므로, 금융회사 등 임직원의 금품 약속행위를 처벌하는 것을 넘어 공무원과 동일하게 가중처벌까지 하는 것은 과도하다.
또한 금융회사 등 임직원과 마찬가지로 공공성이 강한, 공무원 아닌 사인의 직무 관련 수재죄 등의 법정형과 비교하여 보아도 이 사건 법률조항의 법정형이 지나치게 과중하다. 파산관재인 등의 수재죄는 부정한 청탁을 요건으로 하지 않는 점에서 금융회사 등 임직원의 수재죄와 같지만 법정형은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 이 사건 법률조항에 비하여 낮고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제645조 제1항 및 제2항, 제655조), 공인회계사의 수재죄는 부정한 청탁을 별도의 구성요건으로 요구하면서도 법정형 역시 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 이 사건 법률조항에 비해 낮으며(공인회계사법 제53조 제1항 제1호), 모두 수수액에 따른 법정형 가중조항을 두고 있지 않다. 변호사가 판사ㆍ검사 그 밖에 재판ㆍ수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 등을 수수하면 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 한 것(변호사법 제110조)과 비교하여도, 직무와 관련하여 5천만 원 이상 1억 원 미만의 금품 등을 약속하기만 하면 7년 이상의 징역에 처하도록 한 이 사건 법률조항의 처벌은 과도하다. 이러한 점에 비추어 볼 때 사인인 금융회사 등 임직원의 금
품 약속행위를 공무원의 수뢰행위와 동일하게 가중처벌하는 것은 다른 사인들의 수재행위에 비해 과도하게 징벌의 강도를 높이는 것으로 합리적인 이유를 발견하기 어렵다(헌재 2020. 3. 26. 2017헌바129등 결정의 위헌의견 참조).
이 사건 법률조항은 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
(3) 소결
이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을준수하지 못하였을 뿐만 아니라 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로 평등원칙에도 위배되므로, 헌법에 위반된다.
pansiMatt: 금융회사 임직원이 그 직무에 관하여 약속한 금품 기타 이익의 가액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우 가중처벌하도록 정하고 있는 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제5조 제4항 제2호 중 제1항 약속에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부 및 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 헌법재판소는 2017. 12. 28. 2017헌바193결정에서, 국민경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 금융업무의 투명성과 공정성을 확보하기 위하여 금융기관 임직원의 수재죄를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하는 것은 합리적 이유가 있고, 수재액이 많을수록 국가경제에 미치는 병폐와 피해가 심화되고 범죄에 대한 비난가능성도 일반적으로 높아진다고 보는 것이 합리적이어서 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니하며, 변호사나 공인회계사 등이 자신이 담당하고 있는 전문영역에서 공정성을 해하는 행위를 하더라도 주로 직접적인 이해당사자에게 영향을 미치는 것과 달리, 금융기관 임직원이 불공정하게 직무를 수행하여 금융기관의 공공성이 무너지게 되면 경제적 파급력과 사회전반에 미치는 영향이 매우 크다는 점에서 변호사 등 다른 직역에 종사하는 사람보다 중하게 금융기관 임직원의 수재행위 등을 처벌하더라도 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 
위 선례는 제5조 제4항 제2호 전체에 관한 판단이었고 이 사건은 위 조항 중 ‘약속’ 부분만 심판대상인데, 이 사건 법률조항의 보호법익은 금융회사 임직원의 청렴성과 그 직무의 불가매수성이므로 금융회사 임직원이 금품 등을 약속한 경우가 현실적으로 금품 등을 수수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기가 작다고 볼 수 없고, 5천만 원 이상의 상당한 금품 등을 약속한 이상 금융회사 임직원의 청렴성과 그 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 현저히 이루어졌다는 판단에 근거한 것으로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 선례의 판시이유는 여전히 타당하고 이 사건에서 선례를 변경할 만한 사정변경이 없다. 
재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견
우리 법체계상 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 규정은 매우 드물고, 약속액에 따라 가중처벌하는 것은 특정경제범죄법 제5조 제4항이 유일하다. 금융산업의 발전 및 확대로 인하여 금융회사 임직원의 업무도 다양화되었으므로 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운 경우도 있다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 약속한 금액만을 기준으로 법정형의 하한을 징역 7년 이상으로 높이고 있어, 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있으므로, 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
이 사건 법률조항은 금융기관 임직원과 마찬가지로 공공성이 강한 다른 직무 관련 수재죄 등의 법정형과 비교하여 지나치게 과중하다. 즉 파산관재인, 공인회계사, 변호사의 수재행위와 관련한 범죄의 구성요건과 법정형에 비추어 보아도 이 사건 법률조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
adjobtTxt: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5
조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분
refrnPrvsn: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 제5조 제1항, 제4항 제1호, 제3호
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제3호
refrnPrcdnt: 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등, 판례집 23-1하, 353
헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217, 판례집 24-2, 443
헌재 2017. 12. 28. 2017헌바193, 판례집 29-2, 404
event: 제청법원창원지방법원
당해사건창원지방법원 2019고합38 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)
eventCol1: 제청법원|창원지방법원
eventCol3: 당해사건|창원지방법원 2019고합38 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)
reason: 1. 사건개요
당해 사건의 피고인 김○○은 ○○(금융사명 생략) ○○지점장으로서 대출업무를 담당하면서, 2017. 3. 31. 안○○ 등에게 18억 원을 대출해 주는 조건으로 피고인 소유의 시가 5,840만 원인 토지를 1억 3,800만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하여, 금융회사 임직원 직무에 관하여 그 차액 7,960만 원 상당의 이익을 수수하기로 약속하였다는 공소사실로 창원지방법원에 기소되었다.
위 법원은 소송계속 중 2019. 4. 12. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’
제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것, 이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제5조 제4항 제2호 중 제1항의 ‘약속’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄) ④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 "수수액"이라 한다)이 3천만원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
2.수수액이 5천만원 이상 1억원 미만일 때: 7년 이상의 유기징역
[관련조항]
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것)
제5조(수재 등의 죄) ① 금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수(收受), 요구 또는 약속하였을 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 "수수액"이라 한다)이 3천만원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1.수수액이 1억원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역
3.수수액이 3천만원 이상 5천만원 미만일 때: 5년 이상의 유기징역
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1.수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2.수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3.수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유
이 사건 법률조항은 약속한 금액만을 기준으로 하여 법정형 하한을 일률적으로 징역 7년 이상으로 정하고 있어 작량감경 외에 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형재량을 극도로 제한한다. 특히 ‘약속’은 수수에 이르는 과정에 있는 일종의 미수행위이고 실제로 금품을 수수하지는 않은 경우이기 때문에 불법과 책임에서 수수와 상당한 차이가 있음에도 이 사건 법률조항은 약속과 수수에 관하여 동일한 형을 정하고 있다. 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
이 사건 법률조항에서 정한 형은 금융회사 등 임직원과 마찬가지로 공공성이 강한 변호사, 파산관재인, 공인회계사 등 다른 직무 관련 수재죄의 법정형과 비교해 볼 때 지나치게 과중하고 이와 같은 현저한 차이를 정당화할 합리적 근거가 없다. 이 사건 법률조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 합헌의견
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2017. 12. 28. 2017헌바193 결정에서, 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호와 같은 내용을 규정하고 있었던 구 특정경제범죄법(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 제2호에 대한 합헌결정(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 결정)을 원용하여 위 조항에 대해 합헌결정을 선고하였는바, 그 결정 이유의 요지는 다음과 같다.
『금융기관은 사기업이지만, 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미치는 업무를 담당하고 있고, 시장경제질서의 원활한 운용을 위해서는 투명하고 공정하게 그 기능을 수행하여야 한다. 이처럼 금융기관 임직원의 직무에 대하여 그 집행의 투명성ㆍ공정성을 확보하는 것은 매우 중요한 공익이라 할 수 있어 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것은 합리적 이유가 있다. 청구인은 금융기관 임직원의 직무관련 수재 등
행위를 공무원에 준하여 가중처벌하는 입법례가 드물다고 주장하나, 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 금융기관의 공공성 확보가 매우 중요한 우리의 현실에 근거한 것이므로 위와 같은 입법례를 들어 과잉형벌의 근거로 삼기는 어렵다. 또한 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 입법자가 금융기관 임직원이 직무에 관하여 5천만 원 이상의 금품을 수수한 경우에 그 범정과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것으로서, 법관의 양형결정의 범위를 지나치게 제한한 것이라 할 수는 없다. 직무관련 수재 등 행위는 일반적인 형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고, 그것이 국가경제에 미치는 병폐와 피해는 수수액이 많을수록 심화될 뿐 아니라 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점에 비추어 수수액을 기준으로 한 단계적 가중처벌에는 합리적인 이유가 있다. 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 구 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.
그리고 금융기관 임직원에게는 공무원이나 공무원으로 의제되는 공적 업무를 담당하는 사람들에 버금가는 정도의 청렴성과 직무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 수재 등 행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융기관의 업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 그 기능의 투명성ㆍ공정성을 확보할 필요가 있으므로, 금융기관 임직원의 직무와 관련한 수재 등 행위에 대하여 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다 하더라도 거기에는 합리적인 근거가 있다. 변호사 등은 전문직 종사자로서 자신이 담당하고 있는 전문영역에서의 공정성을 해하는 행위를 함으로써 직접적인 이해관계 당사자에게 영향을 미치는 반면, 금융기관 임직원의 경우에는 금융기관의 공공성이 무너지는 경우 그 경제적 파급력 및 사회전반에 미치는 영향이 매우 커 입법자가 특별히 공무원과 같은 수준의 청렴성을 요구하는 것이므로, 변호사 등의 전문직 종사자보다 중한 형벌로 처벌한다 하더라도 지나치게 과중하여 형벌체계의 균형성에 반한다고 보기는 어렵다.』
(2) 이 사건의 경우
위 선례는 특정경제범죄법 제5조 제4항 제2호 전체에 관한 판단이었으나, 이 사건 제청법원은 위 조항 중 ‘약속’부분의 위헌성을 주장하였고, 심판대상도 이에 한정되었다.
그런데 금품 약속의 경우는 수수와 달리 아직 현실적인 이득이 없다는 점에서 이 경우에도 금액을 기준으로 가중처벌하는 것에 대해 의문을 제기할 수 있으나, 이 사건 법률조항의 보호법익은 금융회사 등 임직원의 청렴성과 그 직무의 불가매수성이므로 금융회사 등 임직원이 금품 등을 ‘약속’한 경우가 현실적으로 금품 등을 ‘수수’한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없고, 구체적인 사정에 따라서는 금품 등을 요구하거나 약속에 그쳤더라도 현실적으로 금품 등을 수수한 경우보다 그 불법과 책임이 더 큰 경우도 얼마든지 있는 것이다. 이 사건 법률조항이 요구, 약속, 수수를 동일한 기준에 따라 처벌하는 것은 금융회사 등 임직원이 5천만 원 이상의 상당한 금품 등을 요구, 약속, 수수하였다면 금융회사 등 임직원의 청렴성과 그 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 현저히 이루어졌다는 판단에 근거한 것으로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수는 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등 참조).
이 사건의 경우 위 헌법재판소의 선례를 변경할 만한 특별한 사정이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다.
(3) 소결
이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하고, 형벌체계상 균형을 갖춘 것으로 평등원칙에도 위배되지 아니하므로, 헌법에 위반되지 아니한다.
나. 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배의 위헌의견
(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부
우리 법체계상 사인에 대하여 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하지 않고 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 규정은 매우 드물고, 수재 금액에 따라 가중처벌하는 것은 특정경제범죄법 제5조 제4항이 유일하다. 그 중 이 사건 법률조항은 금융회사 등 임직원의 직무관련 약속액이 5천만 원 이상 1억 원 미만일 때에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 7년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형재량의 범위를 극도로 제한하고 있다. 그러나 금융산업의 발전과 확대에 따라 금융회사 등의 임직원이 담당하는 업무가 다양화되고 있어 금융회사 등에서 이루어지는 모든 업무가 국가경제와 국민생활에 중대한 영향을 미친다고 보기 어려운바, 금융회사 등 임직원 모두에 대하여 일률적으
로 공무원과 마찬가지의 청렴의무를 부과하여 금품 약속액에 따라 엄격하게 가중처벌 하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다. 또한 법원의 양형기준제도를 통하여 약속액 외에도 부정한 업무처리 여부, 금융회사 등의 재정건전성에 대한 실질적 피해의 정도, 금품약속의 횟수 등 구체적 양형인자를 참작하여 개별책임에 부합하는 양형이 이루어질 수 있다는 점에 비추어 보더라도, 이 사건 법률조항이 약속액만을 기준으로 하여 법정형의 하한을 일률적으로 징역 7년 이상으로 높이고 있는 것은 지나치게 가혹하다(헌재 2020. 3. 26. 2017헌바129등 결정의 위헌의견 참조).
따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
(2) 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부
이 사건 법률조항은 금융회사 등 임직원이 5천만 원 이상 1억 원 미만의 금품 등을 약속한 경우 공무원의 수뢰행위와 동일하게 가중처벌하고 있다. 그러나 공무원과 금융회사 등 임직원은 수행하는 업무와 책임, 신분보장의 정도 등에 현저한 차이가 있어, 금융회사 등 임직원에게 공무원에 버금가는 정도의 청렴성이나 직무의 불가매수성을 요구하기 어려우므로, 금융회사 등 임직원의 금품 약속행위를 처벌하는 것을 넘어 공무원과 동일하게 가중처벌까지 하는 것은 과도하다.
또한 금융회사 등 임직원과 마찬가지로 공공성이 강한, 공무원 아닌 사인의 직무 관련 수재죄 등의 법정형과 비교하여 보아도 이 사건 법률조항의 법정형이 지나치게 과중하다. 파산관재인 등의 수재죄는 부정한 청탁을 요건으로 하지 않는 점에서 금융회사 등 임직원의 수재죄와 같지만 법정형은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 이 사건 법률조항에 비하여 낮고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제645조 제1항 및 제2항, 제655조), 공인회계사의 수재죄는 부정한 청탁을 별도의 구성요건으로 요구하면서도 법정형 역시 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 이 사건 법률조항에 비해 낮으며(공인회계사법 제53조 제1항 제1호), 모두 수수액에 따른 법정형 가중조항을 두고 있지 않다. 변호사가 판사ㆍ검사 그 밖에 재판ㆍ수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 등을 수수하면 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 한 것(변호사법 제110조)과 비교하여도, 직무와 관련하여 5천만 원 이상 1억 원 미만의 금품 등을 약속하기만 하면 7년 이상의 징역에 처하도록 한 이 사건 법률조항의 처벌은 과도하다. 이러한 점에 비추어 볼 때 사인인 금융회사 등 임직원의 금
품 약속행위를 공무원의 수뢰행위와 동일하게 가중처벌하는 것은 다른 사인들의 수재행위에 비해 과도하게 징벌의 강도를 높이는 것으로 합리적인 이유를 발견하기 어렵다(헌재 2020. 3. 26. 2017헌바129등 결정의 위헌의견 참조).
이 사건 법률조항은 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
(3) 소결
이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하지 못하였을 뿐만 아니라 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로 평등원칙에도 위배되므로, 헌법에 위반된다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항에 대하여 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 김기영, 재판관 이미선이 합헌의견이고, 재판관 유남석, 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 문형배가 위헌의견으로, 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌을 선고할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진(공가로 행정전자서명 불능) 김기영 문형배 이미선

volumeInfo: 32
seriesInfo: 2
pages: 365~373
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20201029
eventType: 헌가