item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌가12
eventNm: 예비군법  제15조 제10항 전문  위헌제청
panreTitle: 예비군법 제15조 제10항 전문 위헌제청
[2022. 5. 26. 2019헌가12]

textOfDecision: 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것) 제15조 제10항 전문 중 ‘제6조의2 제2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람 가운데 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 정당한 사유 없이 전달하지 아니하였을 때’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 당해 사건 피고인은○○시○○동대에 소속된 예비군대원과 혼인한 부인이다. 피고인은 두 차례에 걸쳐 남편의 부재 중 그에 대한 훈련소집 통지서(이하‘소집통지서’라 한다)를 전달받고도 정당한 사유 없이 이를 예비군대원인남편에게 전달하지 아니하였다는 공소사실로 약식명령이 청구되어(당해 사건), 현재 재판 계속 중이다.
당해 사건 법원은 2019. 4. 8. 직권으로 피고인에게 적용된 예비군법 제15조
제10항 전문이 책임과 형벌의 비례성원칙 등에 위반된다는 이유로 위헌법률심판을 제청하였다.

abjObt: 가. 제청법원은 예비군법 제15조 제10항 전문 전체에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다. 그런데 예비군법 제15조 제10항 전문에서 인용하고 있는 제6조의2 제2항은 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람으로‘예비군대원 본인과 같은 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인’을 열거하고 있다.
그 중 당해 사건에서 예비군대원 본인의‘가족 중 성년자’인 배우자가 정당한 사유 없이 소집통지서를 전달하지 아니하였다는 이유로 약식명령이 청구된점을 고려하면, 심판대상을 예비군법 제15조 제10항 전문 중‘예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 정당한 사유 없이 소집통지서를 전달하지 아니한 경우에 관한 부분’으로 삼는 것이 상당하다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 이전의 법률명은‘향토예비군설치법’이었으나, 이하에서는 입법연혁과 상관없이 현재의 법률명인‘예비군법’으로 통칭한다) 제15조 제10항 전문 중‘제6조의2 제2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람 가운데 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족중 성년자가 정당한 사유 없이 전달하지 아니하였을 때’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것)
제15조(벌칙)⑩제6조의2 제2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 전달하지 아니하거나 지연 또는 파기하였을 때에는 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 소집통지서를 수령할 의무가 있는 사람이 그 수령을 거부하였을 때에도또한 같다.

relatedProvision: 예비군법(2016. 1. 19. 법률 제13780호로 개정된 것)
제6조의2(소집통지서의 전달 등)①예비군대원을 훈련할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사전에 소집통지서를 본인에게 전달하여야 한
다. 다만, 동원에 대비한 불시(不時)훈련이나 점검을 할 때에는 소집통지서를 전달하지 아니하고 대통령령으로 정하는 방법으로 통지하여 소집할 수 있다.
②예비군대원 본인이 없을 때에는 같은 세대 내의 세대주나 가족 중성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(이하 이 조에서“세대주등”이라 한다)에게 제1항의 소집통지서를 전달(본인이 선정한 소집통지서 수령인에 대한 전달에 있어서는 그 통지서 전달 전에 그수령에 관한 동의를 받아야 한다)하여야 하고, 세대주등은 이를 지체 없이 본인에게 전달하여야 한다. 이 경우 소집통지서는 세대주등에게 전달된 때에 예비군대원 본인에게 전달된 것으로 본다.
③제1항이나 제2항에 따라 소집통지서를 전달함에 있어서 특히 필요하다고 인정되어 국방부장관이 정하는 경우에는「민사소송법」중 송달에 관한 규정(같은 법 제189조는 제외한다)을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달의 방법으로 이를 전달할 수 있다.
④제1항에 따른 소집통지서는 본인으로부터 동의를 받았을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에관한 법률」제2조 제1항 제5호에 따른 전자문서로 전달할 수 있다.
예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것)
제15조(벌칙)⑪제5조 제2항 및 제6조 제3항에 따라 동원 또는 훈련을연기할 때에 그 사유를 고의로 발생하게 하거나 거짓된 행위를 한 사람은 3개월 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다.
병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정된 것)
제6조(병역의무부과 통지서의 송달)⑤병역의무자가 없으면 세대주, 가족 중 성년자, 고용주(雇用主)또는 본인이 선정한 통지서 수령인(受領人)에게 송달하여야 하며, 통지서를 받은 사람은 지체 없이 병역의무자에게 전달하여야 한다. 이 경우 병역의무부과 통지서는 전단에 규정된사람에게 송달된 때에 병역의무자에게 송달된 것으로 본다.
제85조(통지서 수령 거부 및 전달의무 태만) 제6조에 따라 병역의무부과통지서를 수령하거나 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 그수령을 거부한 경우 또는 이를 전달하지 아니하거나 전달을 지체한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다.
민방위기본법(2017. 4. 18. 법률 제14805호로 개정된 것)
제24조(교육훈련 통지서의 전달 등)②제1항에 따라 직접 교부하는 경우본인이 없으면 교육훈련 통지서를 지역 민방위대에서는 같은 세대 안의세대주, 가족 중 성년자 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(受領人)에게전달(본인이 선정한 통지서 수령인에 대한 전달에 있어서는 그 통지서전달 전에 그 수령에 관한 동의를 받아야 한다)하고, 직장 민방위대에서는 직장의 장에게 전달하여야 한다. 이 경우 본인을 갈음하여 교육훈련통지서를 받은 사람은 이를 지체 없이 본인에게 전달하여야 한다.
제39조(과태료)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 30만 원이하의 과태료를 부과한다. 다만, 제36조 제1호 및 제2호, 제37조 제2호또는 제38조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니 하다.
3. 정당한 사유 없이 제23조 제2항 또는 제24조 제2항 후단을 위반한 자

judgement: 가. 예비군 제도의 개관
(1) 예비군의 임무
예비군은 평시에는 책임지역별로 향토방위 임무를 수행하고, 국가 유사시현역 부대의 확장을 위하여 참여하며, 적의 침략과 파괴로부터 국가를 방위한다. 예비군은 전시ㆍ사변 또는 기타 이에 준하는 국가 비상사태하에서 현역 군부대 편성이나 작전에 필요한 동원에 대비하며, 적이나 무장공비의 침투 또는무장소요가 있거나 그 우려가 있는 지역에서 적이나 무장공비의 소멸과 무장소요를 진압하고, 중요시설 및 병참선을 경비하며, 기타 민방위 기본법에 의한민방위 지원업무를 수행한다(예비군법 제2조 참조).
(2) 예비군 조직
예비군은①예비역인 장교, 준사관 및 부사관,②현역 또는 상근예비역의복무를 마친 사람(현역 복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다)으로서 그복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는예비역의 병,③사회복무요원, 국제협력봉사요원, 예술ㆍ체육요원, 공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공중방역수의사(공익수의사로 의무복무를 마친 사람을 포함한다), 전문연구요원, 산업기능요원의복무를 마친 사람(병역법 제63조 제2항에 따라 현역병 또는 사회복무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람을 포함한다)으로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 보충역의병,④기타 예비군 지원자로 조직한다. 다만, 국가비상사태 등 특별히 필요한경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 위에 정해진 8년이 지난 예비역 및보충역의 병도 예비군으로 조직할 수 있다(예비군법 제3조 제1항 참조).
예비군부대는 읍ㆍ면ㆍ동 단위의 행정구역 단위로 편성되어 지역방위 임무를 수행하는 지역예비군과 대학교나 공공기관 등 직장 단위로 편성되어 직장방호 임무를 수행하는 직장예비군으로 편성이 된다(예비군법 제3조의2 제1항참조).
(3) 예비군 훈련
(가) 소집통지서의 전달
예비군을 훈련하는 경우 수임군부대의 장은 소집통지서를 훈련소집일 7일
전까지 예비군대원 본인에게 전달하여야 한다(예비군법 제6조의2 제1항 본문및 같은 법 시행령 제16조 제1항). 예비군대원 본인이 없을 때에는 예비군대원본인과 같은 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이선정한 통지서 수령인(이하‘세대주등’이라 한다)에게 소집통지서를 전달하여야 하고, 세대주등은 이를 지체없이 본인에게 전달하여야 한다. 이 경우 소집통지서는 세대주등에게 전달된 때에 예비군대원 본인에게 전달된 것으로 본다(예비군법 제6조의2 제2항). 한편 국방부장관이 정하는 경우에는 민사소송법을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달 방법으로 전달할 수 있다(예비군법제6조의2 제3항). 또한 수임군부대의 장은 미리 예비군대원 본인으로부터 전자우편주소와 수신 동의를 받은 경우에는 소집통지를‘정보통신망 이용촉진및 정보보호 등에 관한 법률’제2조 제1항 제5호에 따른 전자문서로 전달할 수있고, 훈련소집일 30일 전에 인터넷을 이용하여 훈련일정을 공시하여야 한다.예비군대원이 수임군부대의 장이 공시한 훈련을 받겠다는 의사를 훈련소집일12일(훈련소집일이 휴일인 경우는 3일) 전까지 전자문서로 통지한 경우에는본인의 동의를 받아 소집통지서를 전자문서로 전달한 것으로 본다(예비군법제6조의2 제4항 및 같은 법 시행령 제16조 제4항 및 제5항 참조).
(나) 훈련의 종류 및 기간
예비군훈련은 유사시 개인 및 부대의 임무에 따라 동원절차 숙지 및 동원 후전투력 발휘보장과 임무수행을 위한 능력 구비를 위하여 실시하는데(예비군교육훈련 훈령 제4조), 병역법에 따른 동원예비군훈련과 예비군법에 따른 지역예비군훈련으로 나뉜다(예비군 교육훈련 훈령 제2조 제2호 및 제3호 참조).
훈련의 대상은 예비군으로 편성된 자로 간부는 계급별 연령정년까지, 병은8년차까지로 한다(예비군 교육훈련 훈령 제8조 제1호). 훈련기간은 동원예비군훈련의 경우 연간 30일 이내로 실시하고(병역법 제49조 제1항 참조), 지역예비군의 경우 국방부장관은 연 20일, 연 160시간의 한도 내에서 예비군대원을훈련할 수 있다(예비군법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제15조 제1항, 예비군교육훈련 훈령 제8조 제2호 참조)

(1) 쟁점의 정리
(가) 심판대상조항은 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가예비군대원 본인의 부재 시 받은 소집통지서를 정당한 사유 없이 본인에게 전달하지 아니한 경우 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이라는 형
사처벌에 처하는 조항이므로 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 등에 위반되는지 여부가 문제된다.
(나) 제청법원은 행위책임원칙 위배를 제청이유로들고 있으나, 책임 문제는책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부를 따지기 위한 선결문제이므로 책임과형벌 간의 비례원칙 위반 여부를 살필 때 함께 검토하기로 한다.
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(가) 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재1992. 4. 28. 90헌바24).
입법자가 형벌이라는 수단을 선택함에 있어서는 그 형벌이 불법과 책임의경중에 일치하도록 하여야 하고, 만약 선택한 형벌이 구성요건에 기술된 불법의 내용과 행위자의 책임에 일치되지 않는 과도한 것이라면 이는 비례의 원칙을 일탈한 것으로 헌법상 용인될 수 없다. 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재2007. 11. 29. 2006헌가13).
(나) 예비군 전력은 전시, 사변, 그밖에 이에 준하는국가비상사태하에서 현역부대의 확장 및 평시 지역안보와 재난 대비를 위하여 필수불가결한 전력이며국가의 안전보장 실현을 위하여 중요한 수단이다(헌재 2021.2. 25. 2016헌마757). 심판대상조항은 모든 예비군대원이참석한 상태에서 예비군훈련이 충실하고 원활하게 실시되도록 하기 위하여, 예비군대원 본인의 부재 시소집통지서를 대신 수령한 같은 세대 내의 가족 중 성년자에게 지체없이 소집통지서를본인에게 전달하여야 하는 의무를 부과하고 정당한 사유 없이 이를 위반하면형사처벌까지 하고 있다.
그러나 국가의 존립과 국민의 안전을 위하여 예비군 조직을 편성하고 예비군훈련을 실시하고 동원하는 것은 기본적으로 국가 공동체를 이끌어가는 대한민국 정부(이하‘정부’라 한다)가 수행하여야 하는 공적 업무이다. 예비군법은
예비군 조직대상자를 대상으로 지방병무청장이 예비군을 편성하도록 하고 있고(제3조의2 제3항 제1호, 제2호 참조), 예비군 업무를 관장하고 훈련 및 동원을 담당하는 주체를 국방부장관으로 명시하고 있으며(제4조, 제5조 제1항, 제6조 제1항 참조), 예비군훈련을 위한 소집통지 역시 국방부장관의 위임을 받은수임군부대의 장이 예비군대원에게 전달하도록 규정하는 등(제6조의2 제1항,같은 법 시행령 제16조 참조), 예비군에 관한 전반적인 업무가 정부가 수행하여야 하는 공적 사무임을 나타내고 있다. 다만 예비군법 제6조의2 제2항은 예비군대원 본인 부재 시 대신하여 소집통지서를 수령한 세대주등이 지체없이이를 본인에게 전달하도록 규정하고 있는데, 이는 앞서 살펴본 공적 사무인 예비군 업무의 특수성에 비추어 볼 때 예비군훈련을 원활하게 실시할 목적으로정부의 업무 수행 절차에 대하여 단순히 국민으로서 협력하는 행정절차적 협력 의무를 의미한다.
한편 예비군법은 소집통지서의 전달방식으로 직접 전달 외에도 우편법령에따른 송달, 전자문서에 의한 전달도 함께 규정하고 있고(제6조의2 제3항 및 제4항 참조), 특히 이메일 등과 같은 전자문서에 의한 전달방식은 오늘날 인터넷이 보편화됨에 따라서 예비군대원 본인에게 소집통지서를 전달하는 유용한 수단이 되고 있다. 따라서 정부는 예비군대원 본인의 동의하에 이메일 주소 등을사전에 확보하여 언제든지 전자문서의 형식으로 소집통지서를 전달하거나, 민사소송법을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달 방법을 사용하여 소집통지서를 전달할 수 있다.
이와 같이 예비군훈련을 위한 소집통지서 전달 업무는 정부가 수행하여야하는 공적 사무로서, 정부는 직접 전달방식 외에도 우편법령에 따른 송달이나전자문서의 방식을 사용하여 예비군대원 본인에게 소집통지서를 충분히 전달할 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 예비군대원 본인이 부재중이기만하면 예비군대원 본인과 세대를 같이한다는 이유만으로 위와 같은 협력의 범위를 넘어서 가족 중 성년자에게 소집통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 하고 있는데, 이러한 심판대상조항의 태도는 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위하여 개인에게 전가하는것으로 이것이 실효적인 예비군훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다고 아니할 수 없다.
(다) 심판대상조항은 예비군법이 1972. 12. 30. 법률 제2428호로 개정될 때
소집통지서 전달에 관한 제6조의2가 신설되면서 함께 신설되었다. 그로부터거의 50년이 흐른 현재까지 남북관계를 포함한 국가 안보 상황에 많은 변화가있었고, 인터넷과 휴대전화의 발달로 종이문서 중심에서 전자문서 중심으로소통방법이 개선되어 본인 명의의 휴대전화로 전자문서를 보내는 것이 보편적인 연락수단이 되는 등 사회문화적 변화가 뚜렷하며, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무를 허용하지 않는 병역법을 위헌으로 판단한 헌법재판소의 결정(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등)이 나오는 등 병역의무이행에 관한 사회적인식도 국가 중심 사고에서 개인의 기본권을 존중하는 방향으로 변하고 있다.
그러나 심판대상조항은 이러한 현실의 변화를 외면한 채 여전히 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에 대하여 단지 소집통지서를 본인에게 전달하지 아니하였다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과타당성에 깊은 의문이 들지 않을 수 없다.
(라) 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등).
심판대상조항은 예비군대원 본인에 대한 소집통지서의 전달을 확실하게 보장하여 원활하게 예비군훈련이 실시되도록 하는 것을 그 목적으로 한다. 그러나 이러한 입법목적이 정당하다고 하여 그 목적 실현을 위한 수단을 정함에있어 정부가 수행해야 할 예비군훈련에 관한 공적 사무의 이행과 책임을 개인에게 일방적으로 전가시켜서는 안된다.
물론 예비군훈련의 원활한 이행을 위해서는 정당한 사유 없이 훈련에 불응하는 예비군대원을 처벌할 필요가 있고(예비군법 제15조 제9항 제1호 참조),이를 위해서는 그 전제로 소집통지서가 예비군대원 본인에게 적법하게 전달이되어 그 효력이 발생하여야 하기 때문에(대법원 1979. 5. 29. 선고 79도705 판결 등 참조), 예비군대원 본인의 부재중 소집통지서를 대신 수령한 가족 중 성년자에게 이를 본인에게 전달하도록 의무를 지우는 것이 필요하다고 볼 수도있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이는 어디까지나 원활하게 예비군훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로서 행정절차적 협력의무에 불과하다.
예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자라면 특별한 사정이 없는 한 소집통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지않도록 각별히 신경을 쓸 것임이 충분히 예상되고, 설령 그들이 소집통지서를전달하지 아니하여 행정절차적 협력의무를 위반한다고 하여도 과태료 등의 행
정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적의 달성이 충분히 가능하다고 할 것임에도 불구하고, 심판대상조항은 훨씬 더 중한 형사처벌을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여비례원칙에도 위반된다고 할 것이다.
(마) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단한 이상, 제청법원의 평등원칙 위반 주장에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않고, 나아가 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고도 볼 수 없어 헌법에위반되지 않는다고 판단하므로, 다음과 같이 이유를 남긴다.
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재2020. 3. 26. 2018헌바206).
(2) 예비군 전력은 전시, 사변, 그밖에 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역부대의 확장 및 평시 지역안보와 재난 대비를 위하여 필수불가결한 전력이며 국가의 안전보장 실현을 위하여 중요한 수단이다(헌재2021. 2. 25. 2016헌마757). 국가안보를 위하여 잘 조직되고 준비되어 있는 예비군 전력을 갖추기위해서는 평상시 충실하고 효율적인 훈련이 필수적임은 두말할 필요가 없다.
예비군법은 예비군훈련의 체계적이고 효율적인 실시를 위하여, 전역 후 민
간인으로서 각자의 생활을 영위하는 예비군대원에게 예비군훈련의 일시 및 장소 등이 기재되어 있는 소집통지서를 훈련소집일 7일 전까지 본인에게 전달하도록 하고(법 제6조의2 제1항, 법 시행령 제16조 제1항 참조), 연간 20일 한도에서 예비군훈련에 참여할 의무를 부여하고 있다(법 제6조, 제15조 제9항 제1호 등 참조).
심판대상조항은 예비군대원 본인의 부재 시 같은 세대 내의 가족 중 성년자에게 소집통지서를 예비군대원 본인에게 전달하도록 의무를 부과하고 정당한사유 없이 이를 위반하면 형사처벌까지 하도록 하고 있는데, 이는 예비군대원본인의 부재 시에도 소집통지서의 전달을 확실하게 보장하여 해당 예비군대원이 훈련에 참여하는 데 지장이 없도록 하고, 이를 통해 원활하게 예비군훈련이진행되도록 하기 위한 것으로 그 정당성과 필요성이 인정된다.
(3) 헌법 제39조에서 말하는 국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민 전체의 협력을 필요로 하는이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법ㆍ향토예비군설치법ㆍ민방위기본법ㆍ비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및병력형성 이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45).
이처럼 국방의 의무는 관련법에 의거하여 모든 국민에게 직ㆍ간접적으로부여되는 헌법상의 의무이므로, 훈련에 참여하는 예비군대원 본인뿐 아니라그와 세대를 같이 하는 가족 중 성년자도 국민으로서 국가안보 차원에서 이루어지는 예비군훈련을 직ㆍ간접적으로 지원하여야 하는 의무를 질 수 있다. 따라서 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달의무가 정부에만 귀속되는 전속적의무라고 단정하기 어렵다.
특히 예비군대원에 대한 부적법한 소집통지서 전달의 경우 그 효력을 부정하는 대법원의 태도에 비추어 보면(대법원 1977. 2. 17. 선고 76노646 판결; 대법원 1979. 5. 29. 선고 79도705 판결 등 참조), 예비군대원 본인이 자리를 비워정부에 의한 소집통지서의 전달이 어려운 경우, 정부를 대신하여 그와 세대를같이 하는 가족 중 성년자에게 소집통지서의 본인 전달 의무를 부여함으로써소집통지서 전달의 효력을 확보하고 본인이 훈련에 참가하도록 유도하는 것은국가의 안보 및 국방의 의무 측면에서 매우 필요하고 중요하다.
따라서 심판대상조항이 예비군대원 본인의 부재로 인하여 정부에 의한 소집통지서의 전달이 사실상 어렵거나 여의치 않은 경우 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자에게 이를 본인에게 전달하여야 할 작위의무를부여하고, 정당한 사유 없이 위반 시 형사처벌을 가한다고 하여 그것이 매우부당하여 헌법에 위반된다고 쉽게 단정할 수 없다.
(4) 정부가 전자우편 등을 통한 전자문서의 방식이나우편송달의 방식으로예비군대원 본인에게 소집통지서를 전달할 수 있으나, 여전히 전자우편 등을사용하지 않거나 사용할 수 없는 예비군대원이 있으므로 예비군훈련 이행의전제가 되는 소집통지서 전달의 정확성과 확실성을 담보하기 위하여 예비군대원 본인에게 직접 소집통지서를 전달하여야 하는 경우가 있고, 그 과정에서 예비군대원 본인이 부재중인 경우 같은 세대 내의 가족 중 성년자로 하여금 대신 소집통지서를 본인에게 전달하도록 하는 의무를 부여할 필요성 역시 충분히 인정된다. 따라서 전자문서방식이나 우편송달에 의한 소집통지서 전달이가능하다고 하여 곧바로 심판대상조항이 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
(5) 심판대상조항이 신설된 1972년 이후 군사과학기술의 발전 등에 따라 국방의 체계와 모습도 현대화되었으나, 대북관계를 포함한 국가안보 상황에 근본적인 변화가 없는 이상 국가안보를 위한 병력의 형성 및 유지는 여전히 국가의 존립과 영토의 보전, 국민의 생명ㆍ안전의 수호 측면에서 중요한 의미를가지고 있고, 이를 위한 예비군훈련의 본질적 역할과 기능 역시 시간의 흐름에따라서 크게 달라졌다고 보기 어렵다.
(6) 어떤 행정법규 위반행위가 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있어서 행정질서벌을 과하여야 하는지, 아니면 직접적으로 행정목적과공익을 침해하여서 행정형벌을 과하여야 하는지는 당해 위반행위가 행정법규의 보호법익을 침해하는 정도와 가능성에 따라 정하여야 한다. 나아가 어떤 행정법규 위반행위에 대해 행정형벌을 부과하여야 하는 경우, 법정형의 종류와형량을 정하는 것은 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히일탈하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 헌법상 허용되는 입법자의 재량이다(헌재 2017. 10. 26. 2017헌바166; 헌재 2021. 2. 25. 2017헌바222).
예비군대원 본인의 부재 시 그 가족 중 성년자가 소집통지서를 받고도 이를본인에게 전달하지 않으면 해당 예비군대원은 훈련에 참가하지 못하게 되고,그 결과 예비군훈련의 정상적 실시를 저해하여 예비군 전력 유지를 통한 국가안전보장이라는 중대한 공익의 침해를 가져올 수 있다. 따라서 이를 고려하여
과태료 등의 행정질서벌이 아닌 행정형벌을 부과한 입법자의 판단이 현저히불합리하다고 보기 어렵다. 아울러 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는, 즉주거 및 생계를 같이하는 가족 중 성년자라면 예비군대원 본인에게 충분히 손쉽게 소집통지서를 전달할 수 있음에도 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 행위는 사실상 예비군대원 본인이 훈련에 불응하는 데 조력이나 방조를 한것으로도 볼 수 있어 그 비난가능성이 작지 아니하다.
나아가 심판대상조항은 가족 중 성년자가 소집통지서를 본인에게 전달하지않은 것에 대하여 정당한 사유가 인정되면 처벌받지 않을 수 있는 여지를 남겨두고 있고, 가족 중 성년자는 소집통지서 수령을 처음부터 거절함으로써 그전달의무를 면할 수 있는 방법도 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7977 판결 참조). 또한 법정형도‘6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금’으로비교적 경미하고, 법관이 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않아도 집행유예나 선고유예가 가능하여 죄질이 경미하고 비난가능성이작은 경우 법관이 양형단계에서 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다.
(7) 한편 제청법원은 예비군법 제6조의2 제2항 후문에“이 경우 소집통지서는 세대주등에게 전달된 때에 예비군대원 본인에게 전달된 것으로 본다.”는간주규정이 있고, 이에 따라서 소집통지서를 전달받지 못하고 훈련에 불참한예비군대원 본인을 예비군법 제15조 제9항 제1호에 따른 예비군훈련불응죄로처벌할 수 있으므로 굳이 심판대상조항에 따라서 예비군대원 본인과 세대를같이 하는 가족 중 성년자를 처벌할 필요성이 없다고 주장한다.
그러나①위와 같은 간주규정과 예비군훈련불응죄와의 관계에 대한 대법원의 확립된 해석이 없어 제청법원의 주장처럼 예비군대원 본인을 처벌할 수있는지 여부가 불확실한 점,②오히려 실무에서는, 위와 같은 간주규정에도불구하고 예비군대원 본인에게 소집통지서가 전달되지 않으면 소집통지서를전달하지 아니한 가족 중 성년자를 처벌하고 있는 점,③만약 위와 같은 간주규정에 따라서 가족 중 성년자로부터 소집통지서를 전달받지 못한 예비군대원본인이라도 예비군훈련불응죄로 처벌할 수 있다고 해석하게 되면 그 처벌의전제로서 소집통지서가 예비군대원 본인에게 적법하게 전달되는 것을 요구하는 대법원의 판례와 배치될 소지가 있는 점(대법원 1977. 5. 10. 선고 77도1011판결 참조),④예비군법 제6조의2 제2항에 의한 전달의 경우에도 제1항에 의한 전달과 동일하게 훈련소집일 7일 이전에 전달되어야 유효한 것으로 보는대법원 판례(대법원 1979. 5. 29. 선고 79도705 판결 참조)에 비추어 볼 때 위
간주규정은 소집통지서 전달일을 특정함으로써 그 유효 여부를 간명하게 결정하기 위하여 만들어진 규정으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 위와 같은 간주규정이 있다는 이유로 심판대상조항이 더 이상 필요가 없다고 단정하기 어렵다.
(8) 그렇다면, 심판대상조항이 예비군대원 본인에 대한소집통지서의 전달을 확보하기 위하여 예비군대원 본인과 세대를 같이 하면서 본인 대신 소집통지서를 받은 가족 중 성년자에게 전달할 의무를 부여하고, 정당한 사유 없이이를 전달하지 아니한 경우 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에처한다고 하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
나. 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반하여 위헌이라 할수 있다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2021. 10. 28. 2018헌바367).
(2) 예비군법 제15조 제11항은“예비군훈련을 연기할 때 그 사유를 고의로발생하게 하거나 거짓된 행위를 한 사람은 3개월 이하의 징역 또는 300만 원이하의 벌금에 처하도록”규정하고 있어 법정형을‘6개월 이하의 징역 또는500만 원 이하의 벌금’으로 규정한 심판대상조항보다 낮은 법정형을 규정하고있다. 그러나 예비군법 제15조 제11항은‘예비군훈련을 일시적으로 연기할 목적으로 해당 연기 사유를 고의로 발생하게 하거나 허위로 조작한 사람’을 처벌하는 것으로,‘정당한 사유 없이 소집통지서를 예비군대원 본인에게 전달하지아니한 세대를 같이하는 가족 중 성년자’를 처벌하는 심판대상조항과는 그 보호법익과 죄질뿐 아니라 행위주체 및 행위태양 등에서 서로 다르다. 따라서 예비군법 제15조 제11항의 법정형과 심판대상조항의 법정형이 다르더라도 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
(3) 병역법 제85조는‘병역법 제6조 제5항에 따라 병역의무자 부재 시 병역의무부과 통지서를 전달할 의무를 부여받은 가족 중 성년자 등이 정당한 사유
없이 이를 전달하지 아니하거나 전달을 지체한 경우에는 6개월 이하의 징역또는 100만 원 이하의 벌금에 처’하도록 규정하고 있는 데 비하여, 심판대상조항은‘예비군대원 본인의 부재 시 소집통지서 전달의무를 부여받은 같은 세대내의 가족 중 성년자가 그 의무를 위반하여 전달하지 아니하면 6개월 이하의징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처’하므로, 양 조항의 관계가 문제된다.
그런데 다음과 같은 차이들을 종합하면, 병역법 제85조와 심판대상조항은각각 그 내용에 비추어 보호법익과 죄질 등에서 차이가 있어 해당 법정형이다르더라도 그것이 형벌체계의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다.
첫째, 병역법상 병역의무자는 대한민국 국민인 남성으로서 생전 처음으로병역법에 따른 병역의무를 이행하여야 하는 병역대상자를 말한다(제3조 제1항및 제5조 등 참조). 반면에 예비군법상 예비군은 이미 의무복무를 마치고 전역(또는 소집해제)한 예비역을 그 대상으로 한다(제3조 제1항 참조). 또한 병역의무자 중 현역병의 경우 전시ㆍ사변 이에 준하는 국가비상사태의 발생 시 우선적으로 투입되는 병력자원인 반면에, 예비군은 전시ㆍ사변 이에 준하는 국가비상사태의 발생 시 군을 지원하고, 해당 지역을 방위하는 임무를 수행한다.이처럼 병역법상 병역의무자와 예비군대상자는 그 대상과 역할 등에서 본질적인 차이가 있다.
나아가 병역의무자의 의무복무 기간은 2년 남짓으로 비교적 장기간이지만(병역법 제18조 제2항, 제19조, 제30조 제1항 참조), 예비군대원은 평소 사회생활을 하면서 매년 1～3일 정도만 훈련을 받는다는 점(예비군법 제6조 제1항참조)에서도 차이가 있다.
둘째, 병역의무부과 통지서는 병역법에 따라서 병역의무자에게 병역의무를부과하는 통지서를 말하며(법 제6조 제1항, 제2항 및 법 시행령 제3조의3 참조), 여기에는①입영판정검사 통지서(법 제14조의3 제1항, 법 시행령 제9조제2항 참조),②현역병입영 통지서(법 시행령 제21조 제2항 참조),③사회복무요원 소집 통지서(법 시행령 제53조 제1항 단서),④군사교육소집 통지서(법 시행령 제109조 제2항) 등이 포함되는 반면에, 심판대상조항에 따른 소집통지서는 단순히 예비군훈련을 통보하는 통지서를 말한다. 이처럼 병역법상병역의무부과 통지서와 예비군법상 소집통지서는 그 종류 및 내용 등에서 서로 차이가 있으므로, 병역의무자에 대한 병역의무부과 통지서 전달의무와 예비군대원에 대한 소집통지서 전달의무는 그 목적 및 성질 등을 서로 달리한다.
셋째, 병역법 제85조의 전달의무주체는 병역의무자의 가족 중 성년자인 데비하여, 심판대상조항은 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자를전달의무의 주체로 한다는 점에서 다소 차이가 있다. 아울러 병역법 제85조에서 규정한 전달의무위반 행위는‘병역의무부과 통지서의 미전달 또는 전달 지체’인 반면에, 심판대상조항이 포함된 예비군법 제15조 제10항은‘소집통지서의 미전달, 전달 지연 또는 파기’를 전달의무위반 행위로 규정하여 양 조항은각 행위태양에 있어서 차이가 있다.
넷째, 예비군대원에 대한 소집통지는 훈련기간 동안 해마다 반복적으로 이루어지는 반면에, 병역의무자에 대한 병역의무부과 통지는 필요한 경우에 단발적으로 이루어진다. 따라서 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 소집통지서를 수령하여 전달하여야 하는 의무는, 병역의무자의 가족 중성년자의 병역의무부과 통지서 전달의무와 달리 가족(민법 제779조 참조) 가운데 현실적으로 주거 및 생계를 같이 하는 가족 중 성년자로 한정되었고, 앞서 본 바와 같이 예비군대원에 대한 소집통지는 반복적으로 이루어지므로 그통지서 전달의무 위반행위도 반복하여 일어날 수 있는데, 이러한 상대적으로한정된 의무대상자의 반복된 위반행위에 대한 가벌성은 그렇지 않은 의무대상자의 단발적 위반행위에 비하여 가벌성이 더 높다. 따라서 위반행위유형을 모두 포섭하여 위반행위에 상응하는 형벌을 부과할 수 있도록 법정형의 상한을정하여야 한다는 관점에서 보면 심판대상조항의 벌금형의 법정형 상한이 병역법 제85조보다 더 높다고 하여도 이를 불합리하다고 보기 어렵다.
(4) 민방위기본법 제39조 제1항 제3호는 지역민방위대원 본인 부재 시 교육훈련 통지서를 전달할 의무가 있는 제24조 제2항 후단 소정의 가족 중 성년자등이 정당한 사유 없이 이를 위반한 경우 30만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 그러나 민방위의 임무는 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 비상사태, 통합방위사태, 국가적 재난 등과 같은 민방위사태로부터 주민의 생명과재산을 보호하기 위하여 정부의 지도하에 수행하는 방공(防空),응급적인 방재(防災)ㆍ구조ㆍ복구 및 군사작전상 필요한 노력 지원 등의 비군사적인 활동에 국한되며(민방위기본법 제2조 제1호 참조), 이 점에서 군사적 활동을 주요한 임무로 하는 예비군과는 본질적으로 다르다. 아울러 민방위대는 20세가 되는 해의 1월 1일부터 40세가 되는 해의 12월 31일까지의 대한민국 국민인 남성으로 조직되는데 여기서 예비군은 제외되고(민방위기본법 제18조 제1항 제10호 참조), 그 운용주체도 민방위는 국무총리가 되는 데 비하여(민방위기본법
제8조 제1항 참조), 예비군은 국방부장관이 되는(예비군법 제4조 참조) 등 민방위와 예비군은 서로 독립된 별도의 조직으로 편성ㆍ운영된다. 이와 같이 민방위기본법 제39조 제1항 제3호와 심판대상조항은 그 보호법익 및 죄질 등을서로 달리하므로 민방위 교육훈련 통지서 전달의무 위반 시에는 과태료처분을하면서 예비군훈련 소집통지서 전달의무 위반 시에는 형사처벌을 하도록 하였다고 하여 이것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 보기어렵다.
(5) 따라서, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지아니한다.
pansiMatt: 예비군대원 본인의 부재시 예비군훈련 소집통지서를 수령한 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 정당한 사유없이 소집통지서를 본인에게 전달하지 아니한 경우 형사처벌을 하는 예비군법 제15조 제10항 전문 중 ‘제6조의2 제2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람 가운데 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 정당한 사유없이 전달하지 아니하였을 때’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(적극)
decisionGst: 심판대상조항은 예비군대원 본인이 부재중이기만 하면 예비군대원 본인과 세대를 같이한다는 이유만으로 가족 중 성년자가 소집통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌을 하고 있는데, 이는 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위하여 개인에게 전가하는 것으로, 이것이 실효적인 예비군훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다고 아니 할 수 없다. 심판대상조항은 국가안보 등에 관한 현실의 변화를 외면한 채 여전히 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에 대하여 단지 소집통지서를 본인에게 전달하지 아니하였다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과 타당성에 깊은 의문이 들지 않을 수 없다. 심판대상조항은 행정절차적 협력의무에 불과한 소집통지서 전달의무의 위반에 대하여 과태료 등의 행정적 제재가 아닌 형사처벌을 부과하고 있는데, 이는 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여 비례원칙에도 위반된다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 심판대상조항은 책임과 
형벌 간의 비례원칙에 위반된다. 
재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
심판대상조항의 목적은 원활하게 예비군훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로 그 정당성과 필요성이 인정되고, 예비군훈련의 본질적 역할과 기능 역시 시간의 흐름에 따라서 크게 달라졌다고 보기 어렵다. 예비군전력 유지를 통한 국가안전보장이라는 중대한 공익을 고려할 때, 행정형벌을 부과한 입법자의 판단이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 정당한 사유가 인정되면 처벌받지 않을 수 있는 여지를 남겨두고 있고, 법관이 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않아도 집행유예나 선고유예가 가능하여 죄질이 경미하고 비난가능성이 작은 경우 법관이 양형단계에서 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 예비군법 제6조의2 제2항 후문의 예비군대원 본인 전달 간주규정이 있다고 하여, 심판대상조항이 더 이상 필요하지 않다고 단정하기도 어렵다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
예비군법 제15조 제11항과 심판대상조항과는 그 보호법익과 죄질뿐 아니라 행위주체 및 행위태양 등에서 서로 다르다. 병역의무자와 예비군대상자의 차이 및 병역의무부과 통지서와 예비군훈련 소집통지서의 차이, 각 조항의 행위주체 및 행위태양, 가벌성 정도의 차이 등을 고려하면, 병역법 제85조와 심판대상조항은 형벌체계의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 민방위기본법 제39조 제1항 제3호와 심판대상조항 역시 그 보호법익 및 죄질 등을 서로 달리한다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되지 않는다.
adjobtTxt: 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것) 제15조 제10항 전문 중 ‘제6조의2 제2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람 가운데 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 정당한 사유없이 전달하지 아니하였을 때’에 관한 부분
refrnPrvsn: 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것) 제15조 제11항
예비군법(2016. 1. 19. 법률 제13780호로 개정된 것) 제6조의2
병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정된 것) 제6조 제5항, 제85조
민방위기본법(2017. 4. 18. 법률 제14805호로 개정된 것) 제24조 제2항, 제39조 제1항 제3호
refrnPrcdnt: 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229-230 
헌재 2007. 11. 29. 2006헌가13, 판례집 19-2, 535, 538-539 
헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등, 판례집 27-1상, 20, 28
헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등, 판례집 30-1하, 370, 411-419 
헌재 2021. 2. 25. 2016헌마757, 공보 293, 423, 424
event: 제청법원 울산지방법원
당해사건 울산지방법원 2019고약758 예비군법위반
eventCol1: 제청법원|울산지방법원
eventCol3: 당해사건|울산지방법원 2019고약758 예비군법위반
reason: 1. 사건개요
당해 사건 피고인은 ○○시 ○○동대에 소속된 예비군대원과 혼인한 부인이다. 피고인은 두 차례에 걸쳐 남편의 부재 중 그에 대한 훈련소집 통지서(이하 ‘소집통지서’라 한다)를 전달받고도 정당한 사유 없이 이를 예비군대원인 남편에게 전달하지 아니하였다는 공소사실로 약식명령이 청구되어(당해 사건), 현재 재판 계속 중이다.
당해 사건 법원은 2019. 4. 8. 직권으로 피고인에게 적용된 예비군법 제15조
제10항 전문이 책임과 형벌의 비례성원칙 등에 위반된다는 이유로 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
가. 제청법원은 예비군법 제15조 제10항 전문 전체에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다. 그런데 예비군법 제15조 제10항 전문에서 인용하고 있는 제6조의2 제2항은 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람으로 ‘예비군대원 본인과 같은 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인’을 열거하고 있다.
그 중 당해 사건에서 예비군대원 본인의 ‘가족 중 성년자’인 배우자가 정당한 사유 없이 소집통지서를 전달하지 아니하였다는 이유로 약식명령이 청구된 점을 고려하면, 심판대상을 예비군법 제15조 제10항 전문 중 ‘예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 정당한 사유 없이 소집통지서를 전달하지 아니한 경우에 관한 부분’으로 삼는 것이 상당하다.
나. 따라서 이 사건 심판대상은 예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 이전의 법률명은 ‘향토예비군 설치법’이었으나, 이하에서는 입법연혁과 상관없이 현재의 법률명인 ‘예비군법’으로 통칭한다) 제15조 제10항 전문 중 ‘제6조의2 제2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람 가운데 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 정당한 사유 없이 전달하지 아니하였을 때’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것)
제15조(벌칙) ⑩ 제6조의2 제2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 전달하지 아니하거나 지연 또는 파기하였을 때에는 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 소집통지서를 수령할 의무가 있는 사람이 그 수령을 거부하였을 때에도 또한 같다.
[관련조항]
예비군법(2016. 1. 19. 법률 제13780호로 개정된 것)
제6조의2(소집통지서의 전달 등) ① 예비군대원을 훈련할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사전에 소집통지서를 본인에게 전달하여야 한
다. 다만, 동원에 대비한 불시(不時) 훈련이나 점검을 할 때에는 소집통지서를 전달하지 아니하고 대통령령으로 정하는 방법으로 통지하여 소집할 수 있다.
② 예비군대원 본인이 없을 때에는 같은 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(이하 이 조에서 "세대주등"이라 한다)에게 제1항의 소집통지서를 전달(본인이 선정한 소집통지서 수령인에 대한 전달에 있어서는 그 통지서 전달 전에 그 수령에 관한 동의를 받아야 한다)하여야 하고, 세대주등은 이를 지체 없이 본인에게 전달하여야 한다. 이 경우 소집통지서는 세대주등에게 전달된 때에 예비군대원 본인에게 전달된 것으로 본다.
③ 제1항이나 제2항에 따라 소집통지서를 전달함에 있어서 특히 필요하다고 인정되어 국방부장관이 정하는 경우에는"민사소송법"중 송달에 관한 규정(같은 법 제189조는 제외한다)을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달의 방법으로 이를 전달할 수 있다.
④ 제1항에 따른 소집통지서는 본인으로부터 동의를 받았을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라"정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률"제2조 제1항 제5호에 따른 전자문서로 전달할 수 있다.
예비군법(2014. 10. 15. 법률 제12791호로 개정된 것)
제15조(벌칙) ⑪ 제5조 제2항 및 제6조 제3항에 따라 동원 또는 훈련을 연기할 때에 그 사유를 고의로 발생하게 하거나 거짓된 행위를 한 사람은 3개월 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다.
병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정된 것)
제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ⑤ 병역의무자가 없으면 세대주, 가족 중 성년자, 고용주(雇用主) 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(受領人)에게 송달하여야 하며, 통지서를 받은 사람은 지체 없이 병역의무자에게 전달하여야 한다. 이 경우 병역의무부과 통지서는 전단에 규정된 사람에게 송달된 때에 병역의무자에게 송달된 것으로 본다.
제85조(통지서 수령 거부 및 전달의무 태만) 제6조에 따라 병역의무부과 통지서를 수령하거나 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 그 수령을 거부한 경우 또는 이를 전달하지 아니하거나 전달을 지체한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다.
민방위기본법(2017. 4. 18. 법률 제14805호로 개정된 것)
제24조(교육훈련 통지서의 전달 등) ② 제1항에 따라 직접 교부하는 경우 본인이 없으면 교육훈련 통지서를 지역 민방위대에서는 같은 세대 안의 세대주, 가족 중 성년자 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(受領人)에게 전달(본인이 선정한 통지서 수령인에 대한 전달에 있어서는 그 통지서 전달 전에 그 수령에 관한 동의를 받아야 한다)하고, 직장 민방위대에서는 직장의 장에게 전달하여야 한다. 이 경우 본인을 갈음하여 교육훈련 통지서를 받은 사람은 이를 지체 없이 본인에게 전달하여야 한다.
제39조(과태료) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 30만 원 이하의 과태료를 부과한다. 다만, 제36조 제1호 및 제2호, 제37조 제2호 또는 제38조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니 하다.
3. 정당한 사유 없이 제23조 제2항 또는 제24조 제2항 후단을 위반한 자
3. 제청법원의 위헌법률심판 제청이유
심판대상조항에 따라서 세대주등은 타인의 행위(예비군본인의 동거신고)로 인하여 법률에 따른 작위의무를 부여받고, 이를 이행하지 않는 부작위에 대하여 형사처벌을 받는 것인데, 이는 행위책임의 원칙에 어긋나는 측면이 있다.
소집통지서를 본인에게 송달할 의무는 국가에게 있는 것이므로, 심판대상조항이 국가의 의무를 개인에게 넘기는 것에서 더 나아가 그 불이행에 대하여 형벌을 부과하는 것은 비례의 원칙에 어긋난다. 또한, 예비군법은 전자문서에 의한 소집통지를 가능하게 하고 있으므로, 병역의무이행 당시 본인의 전자우편을 확보하는 등의 방법으로 입법목적을 충분히 달성할 수 있다.
예비군법 제6조의2 제2항 후문에서 송달간주규정을 신설하여, 세대주등이 소집통지서를 전달받고 본인에게 전달하지 않은 경우에도 본인의 예비군훈련 미이행을 처벌할 수 있으므로, 세대주 등을 별도로 처벌할 필요성이 없다.
예비군법 제15조 제11항은 ‘예비군훈련을 보류하기 위한 사유를 거짓으로 만든 경우 3개월 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’으로 처벌하고 있는데, 이보다 불법의 정도와 죄질이 경미한 ‘단순히 통지서를 전달하지 아니한 경우’를 과중하게 처벌하는 심판대상조항은 죄질과 책임 사이에 균형을 잃은 것으로 보인다. 병역법은 심판대상조항과 유사하게 세대주 등이 통지서를 전달할 의무를 위반하는 경우 ‘6개월 이하 징역 또는 100만 원이하의 벌금’으로 처벌하고(제85조, 제6조 제5항), 민방위기본법 역시 예비군법 제15조 제10항과 유사한 통지서 전달의무 위반행위를 ‘30만 원 이하의 과태료’로 규정하여 예비군법 제15조 제10항의 법정형이 불합리하게 더 높게 규정되어 있다. 이와 같은
사정을 종합하면, 예비군법 제15조 제10항 전문은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 예비군 제도의 개관
(1) 예비군의 임무
예비군은 평시에는 책임지역별로 향토방위 임무를 수행하고, 국가 유사시 현역 부대의 확장을 위하여 참여하며, 적의 침략과 파괴로부터 국가를 방위한다. 예비군은 전시ㆍ사변 또는 기타 이에 준하는 국가 비상사태하에서 현역 군부대 편성이나 작전에 필요한 동원에 대비하며, 적이나 무장공비의 침투 또는 무장소요가 있거나 그 우려가 있는 지역에서 적이나 무장공비의 소멸과 무장소요를 진압하고, 중요시설 및 병참선을 경비하며, 기타 민방위 기본법에 의한 민방위 지원업무를 수행한다(예비군법 제2조 참조).
(2) 예비군 조직
예비군은 ① 예비역인 장교, 준사관 및 부사관, ② 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 사람(현역 복무를 마친 것으로 보는 사람을 포함한다)으로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 예비역의 병, ③ 사회복무요원, 국제협력봉사요원, 예술ㆍ체육요원, 공중보건의사, 병역판정검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공중방역수의사(공익수의사로 의무복무를 마친 사람을 포함한다), 전문연구요원, 산업기능요원의 복무를 마친 사람(병역법 제63조 제2항에 따라 현역병 또는 사회복무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람을 포함한다)으로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 보충역의 병, ④ 기타 예비군 지원자로 조직한다. 다만, 국가비상사태 등 특별히 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 위에 정해진 8년이 지난 예비역 및 보충역의 병도 예비군으로 조직할 수 있다(예비군법 제3조 제1항 참조).
예비군부대는 읍ㆍ면ㆍ동 단위의 행정구역 단위로 편성되어 지역방위 임무를 수행하는 지역예비군과 대학교나 공공기관 등 직장 단위로 편성되어 직장 방호 임무를 수행하는 직장예비군으로 편성이 된다(예비군법 제3조의2 제1항 참조).
(3) 예비군 훈련
(가) 소집통지서의 전달
예비군을 훈련하는 경우 수임군부대의 장은 소집통지서를 훈련소집일 7일
전까지 예비군대원 본인에게 전달하여야 한다(예비군법 제6조의2 제1항 본문 및 같은 법 시행령 제16조 제1항). 예비군대원 본인이 없을 때에는 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인(이하 ‘세대주등’이라 한다)에게 소집통지서를 전달하여야 하고, 세대주등은 이를 지체없이 본인에게 전달하여야 한다. 이 경우 소집통지서는 세대주등에게 전달된 때에 예비군대원 본인에게 전달된 것으로 본다(예비군법 제6조의2 제2항). 한편 국방부장관이 정하는 경우에는 민사소송법을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달 방법으로 전달할 수 있다(예비군법 제6조의2 제3항). 또한 수임군부대의 장은 미리 예비군대원 본인으로부터 전자우편주소와 수신 동의를 받은 경우에는 소집통지를 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제5호에 따른 전자문서로 전달할 수 있고, 훈련소집일 30일 전에 인터넷을 이용하여 훈련일정을 공시하여야 한다. 예비군대원이 수임군부대의 장이 공시한 훈련을 받겠다는 의사를 훈련소집일 12일(훈련소집일이 휴일인 경우는 3일) 전까지 전자문서로 통지한 경우에는 본인의 동의를 받아 소집통지서를 전자문서로 전달한 것으로 본다(예비군법 제6조의2 제4항 및 같은 법 시행령 제16조 제4항 및 제5항 참조).
(나) 훈련의 종류 및 기간
예비군훈련은 유사시 개인 및 부대의 임무에 따라 동원절차 숙지 및 동원 후 전투력 발휘보장과 임무수행을 위한 능력 구비를 위하여 실시하는데(예비군 교육훈련 훈령 제4조), 병역법에 따른 동원예비군훈련과 예비군법에 따른 지역예비군훈련으로 나뉜다(예비군 교육훈련 훈령 제2조 제2호 및 제3호 참조).
훈련의 대상은 예비군으로 편성된 자로 간부는 계급별 연령정년까지, 병은 8년차까지로 한다(예비군 교육훈련 훈령 제8조 제1호). 훈련기간은 동원예비군훈련의 경우 연간 30일 이내로 실시하고(병역법 제49조 제1항 참조), 지역예비군의 경우 국방부장관은 연 20일, 연 160시간의 한도 내에서 예비군대원을 훈련할 수 있다(예비군법 제6조 제1항, 같은 법 시행령 제15조 제1항, 예비군 교육훈련 훈령 제8조 제2호 참조)
나. 심판대상조항에 관한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 심판대상조항은 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 예비군대원 본인의 부재 시 받은 소집통지서를 정당한 사유 없이 본인에게 전달하지 아니한 경우 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이라는 형
사처벌에 처하는 조항이므로 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 등에 위반되는지 여부가 문제된다.
(나) 제청법원은 행위책임원칙 위배를 제청이유로 들고 있으나, 책임 문제는 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부를 따지기 위한 선결문제이므로 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부를 살필 때 함께 검토하기로 한다.
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(가) 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24).
입법자가 형벌이라는 수단을 선택함에 있어서는 그 형벌이 불법과 책임의 경중에 일치하도록 하여야 하고, 만약 선택한 형벌이 구성요건에 기술된 불법의 내용과 행위자의 책임에 일치되지 않는 과도한 것이라면 이는 비례의 원칙을 일탈한 것으로 헌법상 용인될 수 없다. 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌가13).
(나) 예비군 전력은 전시, 사변, 그밖에 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역부대의 확장 및 평시 지역안보와 재난 대비를 위하여 필수불가결한 전력이며 국가의 안전보장 실현을 위하여 중요한 수단이다(헌재 2021. 2. 25. 2016헌마757). 심판대상조항은 모든 예비군대원이 참석한 상태에서 예비군훈련이 충실하고 원활하게 실시되도록 하기 위하여, 예비군대원 본인의 부재 시 소집통지서를 대신 수령한 같은 세대 내의 가족 중 성년자에게 지체없이 소집통지서를 본인에게 전달하여야 하는 의무를 부과하고 정당한 사유 없이 이를 위반하면 형사처벌까지 하고 있다.
그러나 국가의 존립과 국민의 안전을 위하여 예비군 조직을 편성하고 예비군훈련을 실시하고 동원하는 것은 기본적으로 국가 공동체를 이끌어가는 대한민국 정부(이하 ‘정부’라 한다)가 수행하여야 하는 공적 업무이다. 예비군법은
예비군 조직대상자를 대상으로 지방병무청장이 예비군을 편성하도록 하고 있고(제3조의2 제3항 제1호, 제2호 참조), 예비군 업무를 관장하고 훈련 및 동원을 담당하는 주체를 국방부장관으로 명시하고 있으며(제4조, 제5조 제1항, 제6조 제1항 참조), 예비군훈련을 위한 소집통지 역시 국방부장관의 위임을 받은 수임군부대의 장이 예비군대원에게 전달하도록 규정하는 등(제6조의2 제1항, 같은 법 시행령 제16조 참조), 예비군에 관한 전반적인 업무가 정부가 수행하여야 하는 공적 사무임을 나타내고 있다. 다만 예비군법 제6조의2 제2항은 예비군대원 본인 부재 시 대신하여 소집통지서를 수령한 세대주등이 지체없이 이를 본인에게 전달하도록 규정하고 있는데, 이는 앞서 살펴본 공적 사무인 예비군 업무의 특수성에 비추어 볼 때 예비군훈련을 원활하게 실시할 목적으로 정부의 업무 수행 절차에 대하여 단순히 국민으로서 협력하는 행정절차적 협력 의무를 의미한다.
한편 예비군법은 소집통지서의 전달방식으로 직접 전달 외에도 우편법령에 따른 송달, 전자문서에 의한 전달도 함께 규정하고 있고(제6조의2 제3항 및 제4항 참조), 특히 이메일 등과 같은 전자문서에 의한 전달방식은 오늘날 인터넷이 보편화됨에 따라서 예비군대원 본인에게 소집통지서를 전달하는 유용한 수단이 되고 있다. 따라서 정부는 예비군대원 본인의 동의하에 이메일 주소 등을 사전에 확보하여 언제든지 전자문서의 형식으로 소집통지서를 전달하거나, 민사소송법을 준용하여 우편법령에 따른 특별한 송달 방법을 사용하여 소집통지서를 전달할 수 있다.
이와 같이 예비군훈련을 위한 소집통지서 전달 업무는 정부가 수행하여야 하는 공적 사무로서, 정부는 직접 전달방식 외에도 우편법령에 따른 송달이나 전자문서의 방식을 사용하여 예비군대원 본인에게 소집통지서를 충분히 전달할 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 예비군대원 본인이 부재중이기만 하면 예비군대원 본인과 세대를 같이한다는 이유만으로 위와 같은 협력의 범위를 넘어서 가족 중 성년자에게 소집통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 하고 있는데, 이러한 심판대상조항의 태도는 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위하여 개인에게 전가하는 것으로 이것이 실효적인 예비군훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다고 아니할 수 없다.
(다) 심판대상조항은 예비군법이 1972. 12. 30. 법률 제2428호로 개정될 때
소집통지서 전달에 관한 제6조의2가 신설되면서 함께 신설되었다. 그로부터 거의 50년이 흐른 현재까지 남북관계를 포함한 국가 안보 상황에 많은 변화가 있었고, 인터넷과 휴대전화의 발달로 종이문서 중심에서 전자문서 중심으로 소통방법이 개선되어 본인 명의의 휴대전화로 전자문서를 보내는 것이 보편적인 연락수단이 되는 등 사회문화적 변화가 뚜렷하며, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무를 허용하지 않는 병역법을 위헌으로 판단한 헌법재판소의 결정(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379등)이 나오는 등 병역의무이행에 관한 사회적 인식도 국가 중심 사고에서 개인의 기본권을 존중하는 방향으로 변하고 있다.
그러나 심판대상조항은 이러한 현실의 변화를 외면한 채 여전히 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에 대하여 단지 소집통지서를 본인에게 전달하지 아니하였다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과 타당성에 깊은 의문이 들지 않을 수 없다.
(라) 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등).
심판대상조항은 예비군대원 본인에 대한 소집통지서의 전달을 확실하게 보장하여 원활하게 예비군훈련이 실시되도록 하는 것을 그 목적으로 한다. 그러나 이러한 입법목적이 정당하다고 하여 그 목적 실현을 위한 수단을 정함에 있어 정부가 수행해야 할 예비군훈련에 관한 공적 사무의 이행과 책임을 개인에게 일방적으로 전가시켜서는 안된다.
물론 예비군훈련의 원활한 이행을 위해서는 정당한 사유 없이 훈련에 불응하는 예비군대원을 처벌할 필요가 있고(예비군법 제15조 제9항 제1호 참조), 이를 위해서는 그 전제로 소집통지서가 예비군대원 본인에게 적법하게 전달이 되어 그 효력이 발생하여야 하기 때문에(대법원 1979. 5. 29. 선고 79도705 판결 등 참조), 예비군대원 본인의 부재중 소집통지서를 대신 수령한 가족 중 성년자에게 이를 본인에게 전달하도록 의무를 지우는 것이 필요하다고 볼 수도 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이는 어디까지나 원활하게 예비군훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로서 행정절차적 협력의무에 불과하다.
예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자라면 특별한 사정이 없는 한 소집통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 각별히 신경을 쓸 것임이 충분히 예상되고, 설령 그들이 소집통지서를 전달하지 아니하여 행정절차적 협력의무를 위반한다고 하여도 과태료 등의 행
정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적의 달성이 충분히 가능하다고 할 것임에도 불구하고, 심판대상조항은 훨씬 더 중한 형사처벌을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여 비례원칙에도 위반된다고 할 것이다.
(마) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단한 이상, 제청법원의 평등원칙 위반 주장에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않고, 나아가 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고도 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않는다고 판단하므로, 다음과 같이 이유를 남긴다.
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2020. 3. 26. 2018헌바206).
(2) 예비군 전력은 전시, 사변, 그밖에 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역부대의 확장 및 평시 지역안보와 재난 대비를 위하여 필수불가결한 전력이며 국가의 안전보장 실현을 위하여 중요한 수단이다(헌재 2021. 2. 25. 2016헌마757). 국가안보를 위하여 잘 조직되고 준비되어 있는 예비군 전력을 갖추기 위해서는 평상시 충실하고 효율적인 훈련이 필수적임은 두말할 필요가 없다.
예비군법은 예비군훈련의 체계적이고 효율적인 실시를 위하여, 전역 후 민
간인으로서 각자의 생활을 영위하는 예비군대원에게 예비군훈련의 일시 및 장소 등이 기재되어 있는 소집통지서를 훈련소집일 7일 전까지 본인에게 전달하도록 하고(법 제6조의2 제1항, 법 시행령 제16조 제1항 참조), 연간 20일 한도에서 예비군훈련에 참여할 의무를 부여하고 있다(법 제6조, 제15조 제9항 제1호 등 참조).
심판대상조항은 예비군대원 본인의 부재 시 같은 세대 내의 가족 중 성년자에게 소집통지서를 예비군대원 본인에게 전달하도록 의무를 부과하고 정당한 사유 없이 이를 위반하면 형사처벌까지 하도록 하고 있는데, 이는 예비군대원 본인의 부재 시에도 소집통지서의 전달을 확실하게 보장하여 해당 예비군대원이 훈련에 참여하는 데 지장이 없도록 하고, 이를 통해 원활하게 예비군훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로 그 정당성과 필요성이 인정된다.
(3) 헌법 제39조에서 말하는 국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민 전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법ㆍ향토예비군설치법ㆍ민방위기본법ㆍ비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45).
이처럼 국방의 의무는 관련법에 의거하여 모든 국민에게 직ㆍ간접적으로 부여되는 헌법상의 의무이므로, 훈련에 참여하는 예비군대원 본인뿐 아니라 그와 세대를 같이 하는 가족 중 성년자도 국민으로서 국가안보 차원에서 이루어지는 예비군훈련을 직ㆍ간접적으로 지원하여야 하는 의무를 질 수 있다. 따라서 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달의무가 정부에만 귀속되는 전속적 의무라고 단정하기 어렵다.
특히 예비군대원에 대한 부적법한 소집통지서 전달의 경우 그 효력을 부정하는 대법원의 태도에 비추어 보면(대법원 1977. 2. 17. 선고 76노646 판결; 대법원 1979. 5. 29. 선고 79도705 판결 등 참조), 예비군대원 본인이 자리를 비워 정부에 의한 소집통지서의 전달이 어려운 경우, 정부를 대신하여 그와 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에게 소집통지서의 본인 전달 의무를 부여함으로써 소집통지서 전달의 효력을 확보하고 본인이 훈련에 참가하도록 유도하는 것은 국가의 안보 및 국방의 의무 측면에서 매우 필요하고 중요하다.
따라서 심판대상조항이 예비군대원 본인의 부재로 인하여 정부에 의한 소집통지서의 전달이 사실상 어렵거나 여의치 않은 경우 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자에게 이를 본인에게 전달하여야 할 작위의무를 부여하고, 정당한 사유 없이 위반 시 형사처벌을 가한다고 하여 그것이 매우 부당하여 헌법에 위반된다고 쉽게 단정할 수 없다.
(4) 정부가 전자우편 등을 통한 전자문서의 방식이나 우편송달의 방식으로 예비군대원 본인에게 소집통지서를 전달할 수 있으나, 여전히 전자우편 등을 사용하지 않거나 사용할 수 없는 예비군대원이 있으므로 예비군훈련 이행의 전제가 되는 소집통지서 전달의 정확성과 확실성을 담보하기 위하여 예비군대원 본인에게 직접 소집통지서를 전달하여야 하는 경우가 있고, 그 과정에서 예비군대원 본인이 부재중인 경우 같은 세대 내의 가족 중 성년자로 하여금 대신 소집통지서를 본인에게 전달하도록 하는 의무를 부여할 필요성 역시 충분히 인정된다. 따라서 전자문서방식이나 우편송달에 의한 소집통지서 전달이 가능하다고 하여 곧바로 심판대상조항이 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
(5) 심판대상조항이 신설된 1972년 이후 군사과학기술의 발전 등에 따라 국방의 체계와 모습도 현대화되었으나, 대북관계를 포함한 국가안보 상황에 근본적인 변화가 없는 이상 국가안보를 위한 병력의 형성 및 유지는 여전히 국가의 존립과 영토의 보전, 국민의 생명ㆍ안전의 수호 측면에서 중요한 의미를 가지고 있고, 이를 위한 예비군훈련의 본질적 역할과 기능 역시 시간의 흐름에 따라서 크게 달라졌다고 보기 어렵다.
(6) 어떤 행정법규 위반행위가 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있어서 행정질서벌을 과하여야 하는지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하여서 행정형벌을 과하여야 하는지는 당해 위반행위가 행정법규의 보호법익을 침해하는 정도와 가능성에 따라 정하여야 한다. 나아가 어떤 행정법규 위반행위에 대해 행정형벌을 부과하여야 하는 경우, 법정형의 종류와 형량을 정하는 것은 형벌 본래의 기능과 목적 달성에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한 헌법상 허용되는 입법자의 재량이다(헌재 2017. 10. 26. 2017헌바166; 헌재 2021. 2. 25. 2017헌바222).
예비군대원 본인의 부재 시 그 가족 중 성년자가 소집통지서를 받고도 이를 본인에게 전달하지 않으면 해당 예비군대원은 훈련에 참가하지 못하게 되고, 그 결과 예비군훈련의 정상적 실시를 저해하여 예비군 전력 유지를 통한 국가 안전보장이라는 중대한 공익의 침해를 가져올 수 있다. 따라서 이를 고려하여
과태료 등의 행정질서벌이 아닌 행정형벌을 부과한 입법자의 판단이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 아울러 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는, 즉 주거 및 생계를 같이하는 가족 중 성년자라면 예비군대원 본인에게 충분히 손쉽게 소집통지서를 전달할 수 있음에도 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 행위는 사실상 예비군대원 본인이 훈련에 불응하는 데 조력이나 방조를 한 것으로도 볼 수 있어 그 비난가능성이 작지 아니하다.
나아가 심판대상조항은 가족 중 성년자가 소집통지서를 본인에게 전달하지 않은 것에 대하여 정당한 사유가 인정되면 처벌받지 않을 수 있는 여지를 남겨두고 있고, 가족 중 성년자는 소집통지서 수령을 처음부터 거절함으로써 그 전달의무를 면할 수 있는 방법도 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7977 판결 참조). 또한 법정형도 ‘6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금’으로 비교적 경미하고, 법관이 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않아도 집행유예나 선고유예가 가능하여 죄질이 경미하고 비난가능성이 작은 경우 법관이 양형단계에서 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다.
(7) 한편 제청법원은 예비군법 제6조의2 제2항 후문에 "이 경우 소집통지서는 세대주등에게 전달된 때에 예비군대원 본인에게 전달된 것으로 본다."는 간주규정이 있고, 이에 따라서 소집통지서를 전달받지 못하고 훈련에 불참한 예비군대원 본인을 예비군법 제15조 제9항 제1호에 따른 예비군훈련불응죄로 처벌할 수 있으므로 굳이 심판대상조항에 따라서 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자를 처벌할 필요성이 없다고 주장한다.
그러나 ① 위와 같은 간주규정과 예비군훈련불응죄와의 관계에 대한 대법원의 확립된 해석이 없어 제청법원의 주장처럼 예비군대원 본인을 처벌할 수 있는지 여부가 불확실한 점, ② 오히려 실무에서는, 위와 같은 간주규정에도 불구하고 예비군대원 본인에게 소집통지서가 전달되지 않으면 소집통지서를 전달하지 아니한 가족 중 성년자를 처벌하고 있는 점, ③ 만약 위와 같은 간주규정에 따라서 가족 중 성년자로부터 소집통지서를 전달받지 못한 예비군대원 본인이라도 예비군훈련불응죄로 처벌할 수 있다고 해석하게 되면 그 처벌의 전제로서 소집통지서가 예비군대원 본인에게 적법하게 전달되는 것을 요구하는 대법원의 판례와 배치될 소지가 있는 점(대법원 1977. 5. 10. 선고 77도1011 판결 참조), ④ 예비군법 제6조의2 제2항에 의한 전달의 경우에도 제1항에 의한 전달과 동일하게 훈련소집일 7일 이전에 전달되어야 유효한 것으로 보는 대법원 판례(대법원 1979. 5. 29. 선고 79도705 판결 참조)에 비추어 볼 때 위
간주규정은 소집통지서 전달일을 특정함으로써 그 유효 여부를 간명하게 결정하기 위하여 만들어진 규정으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 위와 같은 간주규정이 있다는 이유로 심판대상조항이 더 이상 필요가 없다고 단정하기 어렵다.
(8) 그렇다면, 심판대상조항이 예비군대원 본인에 대한 소집통지서의 전달을 확보하기 위하여 예비군대원 본인과 세대를 같이 하면서 본인 대신 소집통지서를 받은 가족 중 성년자에게 전달할 의무를 부여하고, 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
나. 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2021. 10. 28. 2018헌바367).
(2) 예비군법 제15조 제11항은 "예비군훈련을 연기할 때 그 사유를 고의로 발생하게 하거나 거짓된 행위를 한 사람은 3개월 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록" 규정하고 있어 법정형을 ‘6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금’으로 규정한 심판대상조항보다 낮은 법정형을 규정하고 있다. 그러나 예비군법 제15조 제11항은 ‘예비군훈련을 일시적으로 연기할 목적으로 해당 연기 사유를 고의로 발생하게 하거나 허위로 조작한 사람’을 처벌하는 것으로, ‘정당한 사유 없이 소집통지서를 예비군대원 본인에게 전달하지 아니한 세대를 같이하는 가족 중 성년자’를 처벌하는 심판대상조항과는 그 보호법익과 죄질뿐 아니라 행위주체 및 행위태양 등에서 서로 다르다. 따라서 예비군법 제15조 제11항의 법정형과 심판대상조항의 법정형이 다르더라도 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
(3) 병역법 제85조는 ‘병역법 제6조 제5항에 따라 병역의무자 부재 시 병역의무부과 통지서를 전달할 의무를 부여받은 가족 중 성년자 등이 정당한 사유
없이 이를 전달하지 아니하거나 전달을 지체한 경우에는 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처’하도록 규정하고 있는 데 비하여, 심판대상조항은 ‘예비군대원 본인의 부재 시 소집통지서 전달의무를 부여받은 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 그 의무를 위반하여 전달하지 아니하면 6개월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처’하므로, 양 조항의 관계가 문제된다.
그런데 다음과 같은 차이들을 종합하면, 병역법 제85조와 심판대상조항은 각각 그 내용에 비추어 보호법익과 죄질 등에서 차이가 있어 해당 법정형이 다르더라도 그것이 형벌체계의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다.
첫째, 병역법상 병역의무자는 대한민국 국민인 남성으로서 생전 처음으로 병역법에 따른 병역의무를 이행하여야 하는 병역대상자를 말한다(제3조 제1항 및 제5조 등 참조). 반면에 예비군법상 예비군은 이미 의무복무를 마치고 전역(또는 소집해제)한 예비역을 그 대상으로 한다(제3조 제1항 참조). 또한 병역의무자 중 현역병의 경우 전시ㆍ사변 이에 준하는 국가비상사태의 발생 시 우선적으로 투입되는 병력자원인 반면에, 예비군은 전시ㆍ사변 이에 준하는 국가비상사태의 발생 시 군을 지원하고, 해당 지역을 방위하는 임무를 수행한다. 이처럼 병역법상 병역의무자와 예비군대상자는 그 대상과 역할 등에서 본질적인 차이가 있다.
나아가 병역의무자의 의무복무 기간은 2년 남짓으로 비교적 장기간이지만(병역법 제18조 제2항, 제19조, 제30조 제1항 참조), 예비군대원은 평소 사회생활을 하면서 매년 1～3일 정도만 훈련을 받는다는 점(예비군법 제6조 제1항 참조)에서도 차이가 있다.
둘째, 병역의무부과 통지서는 병역법에 따라서 병역의무자에게 병역의무를 부과하는 통지서를 말하며(법 제6조 제1항, 제2항 및 법 시행령 제3조의3 참조), 여기에는 ① 입영판정검사 통지서(법 제14조의3 제1항, 법 시행령 제9조 제2항 참조), ② 현역병입영 통지서(법 시행령 제21조 제2항 참조), ③ 사회복무요원 소집 통지서(법 시행령 제53조 제1항 단서), ④ 군사교육소집 통지서(법 시행령 제109조 제2항) 등이 포함되는 반면에, 심판대상조항에 따른 소집통지서는 단순히 예비군훈련을 통보하는 통지서를 말한다. 이처럼 병역법상 병역의무부과 통지서와 예비군법상 소집통지서는 그 종류 및 내용 등에서 서로 차이가 있으므로, 병역의무자에 대한 병역의무부과 통지서 전달의무와 예비군대원에 대한 소집통지서 전달의무는 그 목적 및 성질 등을 서로 달리한다.
셋째, 병역법 제85조의 전달의무주체는 병역의무자의 가족 중 성년자인 데 비하여, 심판대상조항은 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자를 전달의무의 주체로 한다는 점에서 다소 차이가 있다. 아울러 병역법 제85조에서 규정한 전달의무위반 행위는 ‘병역의무부과 통지서의 미전달 또는 전달 지체’인 반면에, 심판대상조항이 포함된 예비군법 제15조 제10항은 ‘소집통지서의 미전달, 전달 지연 또는 파기’를 전달의무위반 행위로 규정하여 양 조항은 각 행위태양에 있어서 차이가 있다.
넷째, 예비군대원에 대한 소집통지는 훈련기간 동안 해마다 반복적으로 이루어지는 반면에, 병역의무자에 대한 병역의무부과 통지는 필요한 경우에 단발적으로 이루어진다. 따라서 예비군대원 본인과 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 소집통지서를 수령하여 전달하여야 하는 의무는, 병역의무자의 가족 중 성년자의 병역의무부과 통지서 전달의무와 달리 가족(민법 제779조 참조) 가운데 현실적으로 주거 및 생계를 같이 하는 가족 중 성년자로 한정되었고, 앞서 본 바와 같이 예비군대원에 대한 소집통지는 반복적으로 이루어지므로 그 통지서 전달의무 위반행위도 반복하여 일어날 수 있는데, 이러한 상대적으로 한정된 의무대상자의 반복된 위반행위에 대한 가벌성은 그렇지 않은 의무대상자의 단발적 위반행위에 비하여 가벌성이 더 높다. 따라서 위반행위유형을 모두 포섭하여 위반행위에 상응하는 형벌을 부과할 수 있도록 법정형의 상한을 정하여야 한다는 관점에서 보면 심판대상조항의 벌금형의 법정형 상한이 병역법 제85조보다 더 높다고 하여도 이를 불합리하다고 보기 어렵다.
(4) 민방위기본법 제39조 제1항 제3호는 지역민방위대원 본인 부재 시 교육훈련 통지서를 전달할 의무가 있는 제24조 제2항 후단 소정의 가족 중 성년자 등이 정당한 사유 없이 이를 위반한 경우 30만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 그러나 민방위의 임무는 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 비상사태, 통합방위사태, 국가적 재난 등과 같은 민방위사태로부터 주민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 정부의 지도하에 수행하는 방공(防空), 응급적인 방재(防災)ㆍ구조ㆍ복구 및 군사작전상 필요한 노력 지원 등의 비군사적인 활동에 국한되며(민방위기본법 제2조 제1호 참조), 이 점에서 군사적 활동을 주요한 임무로 하는 예비군과는 본질적으로 다르다. 아울러 민방위대는 20세가 되는 해의 1월 1일부터 40세가 되는 해의 12월 31일까지의 대한민국 국민인 남성으로 조직되는데 여기서 예비군은 제외되고(민방위기본법 제18조 제1항 제10호 참조), 그 운용주체도 민방위는 국무총리가 되는 데 비하여(민방위기본법
제8조 제1항 참조), 예비군은 국방부장관이 되는(예비군법 제4조 참조) 등 민방위와 예비군은 서로 독립된 별도의 조직으로 편성ㆍ운영된다. 이와 같이 민방위기본법 제39조 제1항 제3호와 심판대상조항은 그 보호법익 및 죄질 등을 서로 달리하므로 민방위 교육훈련 통지서 전달의무 위반 시에는 과태료처분을 하면서 예비군훈련 소집통지서 전달의무 위반 시에는 형사처벌을 하도록 하였다고 하여 이것이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
(5) 따라서, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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seriesInfo: 1
pages: 327~345
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 위헌
rstaDate: 20220526
eventType: 헌가