item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌가11
eventNm: 공직선거법  제57조의6 제1항 등  위헌제청
panreTitle: 공직선거법 제57조의6 제1항 등 위헌제청
[2021. 4. 29. 2019헌가11]

textOfDecision: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공단인 광주광역시 광산구 시설관리공단의 상근직원’에 관한 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 가.제청신청인 김○○는 2014. 8.부터 2017. 7. 28.까지 지방공단인 광주광역시 광산구 시설관리공단(이하‘이 사건 공단’이라 한다)의 임원인▽▽이었고,2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거(이하‘이 사건 지방선거’라 한다)에서○○당의 당내경선 과정을 통해 광주광역시 광산구청장 후보로 출마하여당선된 사람이다. 제청신청인 김□□는 2014. 10. 13.부터 이 사건 공단의 직원
인○○팀장으로, 제청신청인 유○○은 2014. 10. 1.부터 이 사건 공단의 직원인△△팀장으로, 제청신청인 최○○은 2014. 7. 1.부터 이 사건 공단의○○팀직원으로 근무했던 사람이다.
나.제청신청인 김□□,유○○,최○○은 이 사건 공단의 상근직원으로서당내경선운동을 할 수 없음에도, 제청신청인 김○○,이 사건 공단 직원들 등과 공모하여, 2017. 7.경부터 2017. 10.경까지○○당 광주광역시 광산구청장당내경선에 출마하려는 제청신청인 김○○를 위하여 권리당원 4,116명을 모집하면서 사회관계망서비스(SNS)전파용 홍보물을 배포하는 등의 방법으로 공직선거법상 금지된 당내경선운동을 하였다는 공소사실 등으로 기소되어 유죄판결을 선고받았다(광주지방법원 2018고합135).
다.제청신청인들은 항소하여 그 항소심(광주고등법원 2018노428) 계속 중공직선거법 제57조의6 제1항, 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 상근직원 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2019. 3. 26. 공직선거법 제57조의6 제1항,제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 광주광역시 광산구 시설관리공단의 상근직원 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다.

abjObt: 제청법원은 공직선거법 제57조의6 제1항, 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 광주광역시 광산구 시설관리공단의 상근직원 부분에 대하여위헌법률심판제청을 하였으나, 당해 사건의 범죄사실은 선거운동이 아니라 경선운동에 관한 것이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문의‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공단인 광주광역시 광산구 시설관리공단의 상근직원’에 관한 부분(이하‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 같은법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분(이하‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위두 조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지)①제60조 제1항에 따라 선
거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만,소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
1.제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람

relatedProvision: 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
5.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. (단서 생략)
6.「지방공기업법」제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의상근 임원
지방공기업법(2019. 12. 3. 법률 제16664호로 개정된 것)
제2조(적용 범위)①이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업(그에 부대되는 사업을 포함한다. 이하 같다) 중 제5조에 따라 지방자치단체가 직접 설치ㆍ경영하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 사업(이하“지방직영기업”이라 한다)과 제3장 및 제4장에 따라 설립된 지방공사와 지방공단이 경영하는 사업에 대하여 각각 적용한다.(각호 생략)
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된 것)
제76조(설립ㆍ운영)①지방자치단체는 제2조의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공단(이하“공단”이라 한다)을 설립
할 수 있다.
광주광역시 광산구 시설관리공단 설립 및 운영 조례(2019. 12. 26. 광주광역시광산구조례 제1488호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 조례는「지방공기업법」제76조에 따라 공공시설의 관리와 운영을 효율적으로 수행함으로써 주민복리증진에 기여하기 위하여광주광역시 광산구 시설관리공단 설치 및 운영에 필요한 사항을 정함을목적으로 한다.

caseRelatedOpinion: 이 사건 공단의 상근직원의 지위와 권한에 비추어 볼 때 경선운동을 하더라도 부작용이나 폐해가 크다고 보기 어렵다. 공직선거법은 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선의 형평성과 공정성을 해할 수 있는 행위를 금지하고 있다. 그직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있고, 정당의 당원이 될 수 있는 이사건 공단의 상근직원에 대하여 경선운동을 금지하는 것은 과도한 제한이다.따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

judgement: 가. 제한되는 기본권
심판대상조항은 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원이 경선운동을 할 수 없도록 금지하고, 이를위반한 자를 처벌함으로써 이 사건 공단의 상근직원의 정치적 표현의 자유를제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
나. 심사기준
당내경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 선출하는 절차로서(공직선거법 제57조의2 제1항 및 제2항), 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는 정당의중요한 활동 중 하나이고, 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라, 당내경선이공직선거에 있어 중요한 부분을 차지하게 된 점은 부인하기 어렵다(헌재 2019.4. 11. 2016헌바458등 참조).
그러나 당내경선은 공직선거 자체와는 구별되는 정당 내부의 자발적인 의사결정에 해당하고(헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128 참조), 경선운동은 원칙적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위인 선거운동에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결; 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도
17437 판결 등 참조). 따라서 당내경선의 형평성과 공정성을 담보하기 위해서 국가가 개입하여야 하는 정도가 공직선거와 동등하다고 보기 어려우므로,심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부를 판단할 때에는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
(1)목적의 정당성 및 수단의 적합성
당원뿐만 아니라‘당원이 아닌 자’에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 특정 정당 소속경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로, 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용될 우려가 있다. 따라서 경선운동을 제한된 범위 내에서만 허용함으로써 위와 같은 문제점을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4.11. 2016헌바458등 참조).
심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원에 대하여 경선운동을 금지하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가)구청장이 임면하는 이 사건 공단의 상근임원인 이사장은 이 사건 공단의 대표자로서 그 업무를 총괄하며 경영성과에 대하여 책임을 지고, 이 사건공단의 업무에 관한 중요 사항을 심의ㆍ의결하는 이사회의 구성원이 된다(지방공기업법 제76조 제2항, 제58조 제2항, 제58조의2, 제62조 제1항, 제2항, 광주광역시 광산구 시설관리공단 설립 및 운영 조례 제9조 제1항, 제2항, 제10조제1항, 제15조 제1항, 제2항 등 참조).
반면, 이 사건 공단의 상근직원은 시험성적, 근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 이사장이 임면하고(지방공기업법 제76조 제2항, 제63조 참조), 이 사건 공단의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가지고있지 아니하다.
위와 같은 이 사건 공단의 상근직원의 지위와 권한에 비추어 볼 때, 이 사건공단의 상근직원이 특정 경선후보자의 당선 또는 낙선을 위한 경선운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고보기 어렵다. 공직선거법 제53조 제1항 제6호가 지방공단의 상근임원과 달리상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정한 것도
상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려한 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공단의 상근임원의 경선운동을 금지하는 데 더하여 상근직원에게까지 경선운동을 금지하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보한다는 입법목적에 비추어 보았을 때 과도한 제한이다.
물론 당원만이 아니라 당원이 아닌 자를 상대로도 경선운동을 하게 된다는점에서 그 지위를 이용하는 경우 경선의 당락에 영향을 미칠 수 있다는 의심이 있을 수 있으므로 일정 범위 내에서 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동을 제한할 필요성이 있을 수 있으나, 직급에 따른 업무의 내용과 수행하는 개별 구체적인 직무의 성격에 대한 검토 없이 모든 상근직원에게 경선운동을 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 참조).
(나)공직선거법은 이미 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에 직ㆍ간접적으로 영향력을 행사하는 행위들을 금지ㆍ처벌하는 규정들을 아래와 같이 마련하고 있고, 이와 같은 규정들만으로도 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할수 있다.
당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는①선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법,②명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법,③정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법,④정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법으로만 경선운동을 할 수 있고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제57조의3, 제255조 제2항 제3호 참조).
누구든지 당내경선에 있어 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게할 목적 또는 후보자가 되지 아니하게 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할목적으로 경선선거인 또는 그의 배우자나 직계존ㆍ비속에게 명목여하를 불문하고 금품 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 할수 없고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다. 또한 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자ㆍ경선운동관계자ㆍ경선선거인 또는 참관인에게 금품ㆍ향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를한 자 역시 형사처벌된다(공직선거법 제57조의5, 제230조 제7항, 제8항 참조).
당내경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계ㆍ사술 그 밖
의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자, 업무ㆍ고용 그 밖의 관계로인하여 자기의 보호ㆍ지휘ㆍ감독을 받는 자에게 특정 경선후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하도록 강요한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제237조 제5항 제2호, 제3호 참조).
그 밖에 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동이 선거운동에 이르거나 선거에 영향을 미치는 행위에 해당하는 경우 공직선거법상 관련 규정이 적용된다.
설령 위와 같은 공직선거법 규정들만으로 당내경선의 형평성과 공정성을확보하기 부족하더라도, 이 사건 공단의 상근직원이 그 지위를 이용하여 경선운동을 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정을 두는 것은 별론으로 하고, 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동을 일률적으로 금지ㆍ처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.
(다) 그러므로심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원 모두에 대하여 일률적으로 경선운동을 금지하는 것은 정치적 표현의 자유를 중대하게 제한하는 것이다. 반면, 이 사건 공단의 상근직원이 수행하는 직무는 공단에 부여된 업무에 국한된다는 점에 비추어 볼 때 당내경선에서 공무원에 준하는 영향력이 있다고 볼 수 없을 뿐만아니라, 영향력이 있다고 하더라도 그 지위를 이용한 경선운동을 금지하는 것만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할 수 있다는 점을 고려하면, 심판대상조항이 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크다고 보기 어렵다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못하였다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로헌법에 위반된다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 공단은 구청장이 지정하는 시설을 효율적으로 관리ㆍ운영함으로써구민의 편익도모와 복리증진에 이바지하기 위하여 지방공기업법 제76조 및 광주광역시 광산구 시설관리공단 설립 및 운영 조례(이하‘이 사건 조례’라 한다)에 따라 설립된 지방공단이다. 이 사건 공단의 자본금 2억 원은 광주광역시광산구가 전액 출자하였고(지방공기업법 제76조 제2항, 제53조 제1항, 이 사건조례 제4조 제1항), 이 사건 공단의 정관(이하‘이 사건 정관’이라 한다)을 변경하려는 경우에는 구청장의 인가를 받아야 한다(지방공기업법 제76조 제2항,제56조 제3항). 구청장은 이 사건 공단의 이사장, 비상임이사와 감사를 임면하고, 이 사건 공단의 설립ㆍ운영 등 지방공단의 업무를 관리ㆍ감독한다(지방공기업법 제76조 제2항, 제58조 제2항, 제73조, 이 사건 조례 제9조 제1항, 제10조 제2항, 제11조 제1항, 이 사건 정관 제10조 제4항). 이와 같은 관련 규정들에 비추어 볼 때, 이 사건 공단은 사기업에 비하여 그 사업 내용이나 목적의공공적 성격이 강하고, 그 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정된다.
한편, 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내경선이 활발해지고 그 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 점 등을 고려하면, 당내경선과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조). 특히‘당원이 아닌 자’에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상 선거운동기간 이전에 선거구민을 상대로 특정 정당 소속 경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로, 과열된 경선운동은 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제를 야기할 수 있고, 경선운동이 사전선거운동금지 등 각종 선거운동 관련 규제를 회피하기 위한 탈법적인 수단으로 변질될 우려도 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
심판대상조항이 이 사건 공단의 상근직원에 대하여 당원이 아닌 자에게도투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하고 이를 위반한경우 처벌하는 것은 이 사건 공단의 공법적 특수성을 고려하여 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1)이 사건 공단의 상근직원은 그 직무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에
종사하지 못하며, 이사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없고(지방공기업법제76조 제2항, 제61조), 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물 관련 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다(지방공기업법 제83조). 구청장은 이 사건 공단이수행하는 사업을 지원하기 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을 지방공단에 파견하거나 겸임하게 할 수 있고(지방공기업법 제76조 제2항, 제75조의3),이 사건 공단의 당연직 이사는 구의 청소행정 소관 국장, 생활체육 소관 국장으로 하며, 당연직 감사는 기획관리실장이다(이 사건 정관 제10조 제3항).
또한 이 사건 공단은 종목별 동네 체육시설 관리, 생활폐기물 수집ㆍ운반,공영주차장 관리 등 광산구민의 복리증진을 위한 사업을 수행한다(이 사건 조례 제19조, 이 사건 정관 제7조). 또한 이 사건 공단의 직원은 일반직 24명, 환경직 171명, 공무직 22명으로 총 217명인데(이 사건 정관 제14조[별표 2]),광주광역시 광산구의 인구는 약 40만 명에 불과하다. 따라서 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에서 행사할 수 있는 영향력은 매우 크다고 볼 수 있다.
이와 같은 점을 고려할 때, 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고, 그조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정되는 기관의 구성원으로서 이 사건공단의 상근직원이 그 직을 그대로 유지한 채 당원이 아닌 자에게도 투표권을부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 할 경우, 특정 집단의 이익만을도모하는 방향으로 업무를 수행하거나 관련 업무의 집행에 부당한 영향력을행사할 가능성이 있는 등 당내경선의 형평성과 공정성에 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 단정하기 어렵다. 공익목적성이 강한 이사건 공단의 상근직원이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는당내경선에서 특정 경선후보자를 위한 당선 내지 낙선 운동을 하게 되면 그지위의 특수성으로 인하여 당내경선의 형평성과 공정성을 해치게 될 것이다.
또한 이 사건 공단의 상근직원이 수행하는 직무는 다양하고, 집행간부가 부하직원을 동원하는 등의 부정선거 형태가 통상의 모습이었던 과거와 달리, 오늘날에는 당해 사건의 범죄사실에서 보듯이 오히려 문자메시지 등을 통한 선거 개입이 일반화되고 있으므로, 직급이 높고 집행간부의 지위에 있다고 하여당내경선에 미치는 영향력이 크고 반대로 직급이 낮다고 하여 당내경선에 미치는 영향력이 낮다고 단정할 수 없다.
결국 이 사건 공단의 임원은 물론 상근직원 모두에 대하여 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하는 것은앞서 본 입법목적과 현실을 종합적으로 고려한 것이므로 과도하다고 보기 어
렵다. 앞으로 선거문화가 향상되고 당내경선의 공정성에 대한 보편적 가치기준이 확립되는 등 상황이 변화되면 이와 같은 금지 또는 금지범위에 관한 규율내용 역시 상황변화에 맞게 개선될 수 있을 것이나, 현재의 상황에서 이 사건 공단의 상근직원 경선운동 금지가 과도한 제한이라고 볼 수는 없다(헌재2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 참조).
(2)물론 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서이 사건 공단의 상근직원에 대하여 그 지위를 이용한 경선운동만을 금지하는방법처럼 기본권을 보다 덜 제한하는 방법을 상정할 수 있다. 그러나 그와 같은 제한요건을 부가할 경우 어느 것이‘지위를 이용한’경선운동이고 어느 것이 그렇지 않은 경선운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하여, 금지되는 경선운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에 실제 법적용에 있어선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 되는 등으로 인하여, 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다.
공직선거법이 과거 우리나라 선거 역사를 얼룩지게 한 관권, 금권, 폭력 등에 의한 불법ㆍ타락선거로부터 선거의 공정성을 지키기 위하여 제정된 경위에비추어 볼 때 경선운동의 주체ㆍ방법 등을 어떻게 규율할 것인지는 선거전문가들의 집단이라고 볼 수 있는 입법부의 판단을 존중하여야 한다(헌재 2018.2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 참조).
(3)공직선거법은 이 사건 공단의 상근직원이 선거에 영향을 미칠 수 있는전형적인 유형의 행위들을 특정하여 금지ㆍ처벌하고 있고(제86조 제1항, 제255조 제1항 제10호), 경선운동의 방법을 제한하고 이를 위반한 자를 처벌하고있으며(제57조의3, 제255조 제2항 제3호), 당원의 매수 등을 금지ㆍ처벌하고(제57조의5, 제230조 제7항, 제8항), 당내경선의 자유를 방해하는 행위 등을 처벌하고 있으나(제237조 제5항 제2호, 제3호), 그러한 규정들만으로 심판대상조항이 추구하는 당내경선의 형평성과 공정성을 충분히 확보할 수 있는지는 불분명하다.
나아가 이 사건 공단의 상근직원은 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서는 경선운동을 할 수 있다(공직선거법 제57조의6 제1항 단서). 또한‘경선운동’이란 특정 경선후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될수 있는 능동적ㆍ계획적인 행동을 의미하므로(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 참조), 이에 이르지 아니하는 통상적인 정당활동 등은 이 사건 공단
의 상근직원도 할 수 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 이 사건 공단의상근직원의 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 그 실질적 의미가 상실된다고 보기 어렵다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관조용호의 반대의견 참조).
(4)따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 법익의 균형성
심판대상조항에 의하여 보호되는 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는공공의 이익은 본 선거의 형평성 및 공정성과도 밀접 불가분의 관계에 있으므로 본 선거의 준비 단계라고 할 수 있는 당내경선에서부터 확보되어야 할 필요성이 큰 만큼 높은 가치를 지니는 것인 반면, 심판대상조항이 이 사건 공단의 상근직원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 정도는 크다고 보기 어려우므로, 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다.
라. 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다.
pansiMatt: 광주광역시 광산구 시설관리공단(이하 ‘이 사건 공단’이라 한다)의 상근직원이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 금지ㆍ처벌하는 공직선거법 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공단인 광주광역시광산구시설관리공단의 상근직원’에 관한 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)
decisionGst: 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 심판대상조항의 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
그러나 이 사건 공단의 상근직원은 이 사건 공단의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가지고 있지 아니하므로, 경선운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 크다고 보기 어렵다. 또한 공직선거법은 이미 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에 직ㆍ간접적으로 영향력을 행사하는 행위들을 금지ㆍ처벌하는 규정들을 마련하고 있다. 이 사건 공단의 상근직원이 그 지위를 이용하여 경선운동을 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정을 두는 것은 별론으로 하고, 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동을 일률적으로 금지ㆍ처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 정치적 표현의 자유의 중대한 제한에 비하여, 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에서 공무원에 준하는 영향력이 있다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 심판대상조항이 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크다고 보기 어렵다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
이 사건 공단은 지방공기업법에 따라 설립된 지방공단으로서, 그 사업의 공공적 성격이 강하고, 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정된다. 이 사건 공단의 상근직원은 형법상 뇌물죄와 관련하여 공무원으로 간주되는 등 그 직무의 공공성이 인정되고, 당내경선에서 경선운동을 할 경우 관련 업무의 집행에 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있다. 따라서 심판대상조항이 상근직원 모두에 대하여 경선운동을 금지하는 것이 과도하다고 보기 어렵다.
현행 공직선거법 규정들만으로는 당내경선의 형평성과 공정성을 충분히 확보할 수 있는지 불분명하고, 이 사건 공단의 상근직원은 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서는 경선운동을 할 수 있는 점, 경선운동에 이르지 아니하는 통상적인 정당활동 등을 할 수 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
adjobtTxt: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공단인 광주광역시광산구시설관리공단의 상근직원’에 관한 부분 
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분
refrnPrvsn: 헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제5호
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제53조 제1항 제6호
지방공기업법(2019. 12. 3. 법률 제16664호로 개정된 것) 제2조 제1항
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된 것) 제76조 제1항
광주광역시 광산구 시설관리공단 설립 및 운영 조례(2019. 12. 26. 광주광역시광산구조례 제1488호로 개정된 것) 제1조
refrnPrcdnt: 헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128, 공보 133, 1134, 1135
헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124, 판례집 30-1상, 216, 228-229, 231-234
헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등, 판례집 31-1, 391, 400
event: 제청법원광주고등법원
제청신청인1. 김○○ 
2. 김□□
3. 유○○ 
4. 최○○
제청신청인들의 대리인 법무법인 정행 
담당변호사 김정만 외 2인
변호사 박강회
법무법인 엘케이비앤파트너스 
담당변호사 김종복
당해사건광주고등법원 2018노428 공직선거법위반
eventCol1: 제청법원|광주고등법원
eventCol2: 제청신청인|1. 김○○ 2. 김□□3. 유○○ 4. 최○○
eventCol3: 당해사건|광주고등법원 2018노428 공직선거법위반
reason: 1. 사건개요
가.제청신청인 김○○는 2014. 8.부터 2017. 7. 28.까지 지방공단인 광주광역시 광산구 시설관리공단(이하 ‘이 사건 공단’이라 한다)의 임원인 ▽▽이었고, 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거(이하 ‘이 사건 지방선거’라 한다)에서 ○○당의 당내경선 과정을 통해 광주광역시 광산구청장 후보로 출마하여 당선된 사람이다. 제청신청인 김□□는 2014. 10. 13.부터 이 사건 공단의 직원
인 ○○팀장으로, 제청신청인 유○○은 2014. 10. 1.부터 이 사건 공단의 직원인 △△팀장으로, 제청신청인 최○○은 2014. 7. 1.부터 이 사건 공단의 ○○팀 직원으로 근무했던 사람이다.
나.제청신청인 김□□, 유○○, 최○○은 이 사건 공단의 상근직원으로서 당내경선운동을 할 수 없음에도, 제청신청인 김○○, 이 사건 공단 직원들 등과 공모하여, 2017. 7.경부터 2017. 10.경까지 ○○당 광주광역시 광산구청장 당내경선에 출마하려는 제청신청인 김○○를 위하여 권리당원 4,116명을 모집하면서 사회관계망서비스(SNS) 전파용 홍보물을 배포하는 등의 방법으로 공직선거법상 금지된 당내경선운동을 하였다는 공소사실 등으로 기소되어 유죄판결을 선고받았다(광주지방법원 2018고합135).
다.제청신청인들은 항소하여 그 항소심(광주고등법원 2018노428) 계속 중 공직선거법 제57조의6 제1항, 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 상근직원 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2019. 3. 26. 공직선거법 제57조의6 제1항, 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 광주광역시 광산구 시설관리공단의 상근직원 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
제청법원은 공직선거법 제57조의6 제1항, 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 광주광역시 광산구 시설관리공단의 상근직원 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 하였으나, 당해 사건의 범죄사실은 선거운동이 아니라 경선운동에 관한 것이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조의6 제1항 본문의 ‘제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공단인 광주광역시 광산구 시설관리공단의 상근직원’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 같은 법 제255조 제1항 제1호 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지)①제60조 제1항에 따라 선
거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만, 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이 경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
1.제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람
[관련조항]
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
5.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것)
제53조(공무원 등의 입후보)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 후보자가 되려는 사람은 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두어야 한다. (단서 생략)
6."지방공기업법" 제2조(적용범위)에 규정된 지방공사와 지방공단의 상근 임원
지방공기업법(2019. 12. 3. 법률 제16664호로 개정된 것)
제2조(적용 범위)①이 법은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업(그에 부대되는 사업을 포함한다. 이하 같다) 중 제5조에 따라 지방자치단체가 직접 설치ㆍ경영하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 사업(이하 "지방직영기업"이라 한다)과 제3장 및 제4장에 따라 설립된 지방공사와 지방공단이 경영하는 사업에 대하여 각각 적용한다. (각호 생략)
지방공기업법(2011. 8. 4. 법률 제10990호로 개정된 것)
제76조(설립ㆍ운영) ① 지방자치단체는 제2조의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공단(이하 "공단"이라 한다)을 설립
할 수 있다.
광주광역시 광산구 시설관리공단 설립 및 운영 조례(2019. 12. 26. 광주광역시광산구조례 제1488호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 조례는 "지방공기업법" 제76조에 따라 공공시설의 관리와 운영을 효율적으로 수행함으로써 주민복리증진에 기여하기 위하여 광주광역시 광산구 시설관리공단 설치 및 운영에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
이 사건 공단의 상근직원의 지위와 권한에 비추어 볼 때 경선운동을 하더라도 부작용이나 폐해가 크다고 보기 어렵다. 공직선거법은 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선의 형평성과 공정성을 해할 수 있는 행위를 금지하고 있다. 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있고, 정당의 당원이 될 수 있는 이 사건 공단의 상근직원에 대하여 경선운동을 금지하는 것은 과도한 제한이다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 선거운동 등의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
심판대상조항은 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원이 경선운동을 할 수 없도록 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌함으로써 이 사건 공단의 상근직원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
나. 심사기준
당내경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 선출하는 절차로서(공직선거법 제57조의2 제1항 및 제2항), 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는 정당의 중요한 활동 중 하나이고, 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라, 당내경선이 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지하게 된 점은 부인하기 어렵다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
그러나 당내경선은 공직선거 자체와는 구별되는 정당 내부의 자발적인 의사결정에 해당하고(헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128 참조), 경선운동은 원칙적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위인 선거운동에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결; 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도
17437 판결 등 참조). 따라서 당내경선의 형평성과 공정성을 담보하기 위해서 국가가 개입하여야 하는 정도가 공직선거와 동등하다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부를 판단할 때에는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
(1)목적의 정당성 및 수단의 적합성
당원뿐만 아니라 ‘당원이 아닌 자’에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 특정 정당 소속 경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로, 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용될 우려가 있다. 따라서 경선운동을 제한된 범위 내에서만 허용함으로써 위와 같은 문제점을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원에 대하여 경선운동을 금지하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 것은 위와 같은 목적 달성을 위한 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가)구청장이 임면하는 이 사건 공단의 상근임원인 이사장은 이 사건 공단의 대표자로서 그 업무를 총괄하며 경영성과에 대하여 책임을 지고, 이 사건 공단의 업무에 관한 중요 사항을 심의ㆍ의결하는 이사회의 구성원이 된다(지방공기업법 제76조 제2항, 제58조 제2항, 제58조의2, 제62조 제1항, 제2항, 광주광역시 광산구 시설관리공단 설립 및 운영 조례 제9조 제1항, 제2항, 제10조 제1항, 제15조 제1항, 제2항 등 참조).
반면, 이 사건 공단의 상근직원은 시험성적, 근무성적, 그 밖의 능력의 실증에 따라 이사장이 임면하고(지방공기업법 제76조 제2항, 제63조 참조), 이 사건 공단의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가지고 있지 아니하다.
위와 같은 이 사건 공단의 상근직원의 지위와 권한에 비추어 볼 때, 이 사건 공단의 상근직원이 특정 경선후보자의 당선 또는 낙선을 위한 경선운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. 공직선거법 제53조 제1항 제6호가 지방공단의 상근임원과 달리 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정한 것도
상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려한 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공단의 상근임원의 경선운동을 금지하는 데 더하여 상근직원에게까지 경선운동을 금지하는 것은 당내경선의 형평성과 공정성을 확보한다는 입법목적에 비추어 보았을 때 과도한 제한이다.
물론 당원만이 아니라 당원이 아닌 자를 상대로도 경선운동을 하게 된다는 점에서 그 지위를 이용하는 경우 경선의 당락에 영향을 미칠 수 있다는 의심이 있을 수 있으므로 일정 범위 내에서 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동을 제한할 필요성이 있을 수 있으나, 직급에 따른 업무의 내용과 수행하는 개별 구체적인 직무의 성격에 대한 검토 없이 모든 상근직원에게 경선운동을 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 참조).
(나)공직선거법은 이미 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에 직ㆍ간접적으로 영향력을 행사하는 행위들을 금지ㆍ처벌하는 규정들을 아래와 같이 마련하고 있고, 이와 같은 규정들만으로도 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할 수 있다.
당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 ① 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법, ② 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, ③ 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법, ④ 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법으로만 경선운동을 할 수 있고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제57조의3, 제255조 제2항 제3호 참조).
누구든지 당내경선에 있어 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적 또는 후보자가 되지 아니하게 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 경선선거인 또는 그의 배우자나 직계존ㆍ비속에게 명목여하를 불문하고 금품 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 할 수 없고, 이를 위반한 자는 형사처벌된다. 또한 후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자ㆍ경선운동관계자ㆍ경선선거인 또는 참관인에게 금품ㆍ향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 등의 행위를 한 자 역시 형사처벌된다(공직선거법 제57조의5, 제230조 제7항, 제8항 참조).
당내경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계ㆍ사술 그 밖
의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자, 업무ㆍ고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호ㆍ지휘ㆍ감독을 받는 자에게 특정 경선후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하도록 강요한 자는 형사처벌된다(공직선거법 제237조 제5항 제2호, 제3호 참조).
그 밖에 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동이 선거운동에 이르거나 선거에 영향을 미치는 행위에 해당하는 경우 공직선거법상 관련 규정이 적용된다.
설령 위와 같은 공직선거법 규정들만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 부족하더라도, 이 사건 공단의 상근직원이 그 지위를 이용하여 경선운동을 하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 규정을 두는 것은 별론으로 하고, 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원의 경선운동을 일률적으로 금지ㆍ처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.
(다) 그러므로심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원 모두에 대하여 일률적으로 경선운동을 금지하는 것은 정치적 표현의 자유를 중대하게 제한하는 것이다. 반면, 이 사건 공단의 상근직원이 수행하는 직무는 공단에 부여된 업무에 국한된다는 점에 비추어 볼 때 당내경선에서 공무원에 준하는 영향력이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 영향력이 있다고 하더라도 그 지위를 이용한 경선운동을 금지하는 것만으로 당내경선의 형평성과 공정성을 확보할 수 있다는 점을 고려하면, 심판대상조항이 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크다고 보기 어렵다.
따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 충족하지 못하였다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 공단은 구청장이 지정하는 시설을 효율적으로 관리ㆍ운영함으로써 구민의 편익도모와 복리증진에 이바지하기 위하여 지방공기업법 제76조 및 광주광역시 광산구 시설관리공단 설립 및 운영 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)에 따라 설립된 지방공단이다. 이 사건 공단의 자본금 2억 원은 광주광역시 광산구가 전액 출자하였고(지방공기업법 제76조 제2항, 제53조 제1항, 이 사건 조례 제4조 제1항), 이 사건 공단의 정관(이하 ‘이 사건 정관’이라 한다)을 변경하려는 경우에는 구청장의 인가를 받아야 한다(지방공기업법 제76조 제2항, 제56조 제3항). 구청장은 이 사건 공단의 이사장, 비상임이사와 감사를 임면하고, 이 사건 공단의 설립ㆍ운영 등 지방공단의 업무를 관리ㆍ감독한다(지방공기업법 제76조 제2항, 제58조 제2항, 제73조, 이 사건 조례 제9조 제1항, 제10조 제2항, 제11조 제1항, 이 사건 정관 제10조 제4항). 이와 같은 관련 규정들에 비추어 볼 때, 이 사건 공단은 사기업에 비하여 그 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고, 그 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정된다.
한편, 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내경선이 활발해지고 그 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 점 등을 고려하면, 당내경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조). 특히 ‘당원이 아닌 자’에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 사실상 선거운동기간 이전에 선거구민을 상대로 특정 정당 소속 경선후보자를 홍보할 기회가 주어지므로, 과열된 경선운동은 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제를 야기할 수 있고, 경선운동이 사전선거운동금지 등 각종 선거운동 관련 규제를 회피하기 위한 탈법적인 수단으로 변질될 우려도 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
심판대상조항이 이 사건 공단의 상근직원에 대하여 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 것은 이 사건 공단의 공법적 특수성을 고려하여 당내경선의 형평성과 공정성을 확보하기 위한 것으로 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
나. 침해의 최소성
(1)이 사건 공단의 상근직원은 그 직무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에
종사하지 못하며, 이사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없고(지방공기업법 제76조 제2항, 제61조), 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물 관련 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다(지방공기업법 제83조). 구청장은 이 사건 공단이 수행하는 사업을 지원하기 위하여 필요한 경우에는 그 소속 공무원을 지방공단에 파견하거나 겸임하게 할 수 있고(지방공기업법 제76조 제2항, 제75조의3), 이 사건 공단의 당연직 이사는 구의 청소행정 소관 국장, 생활체육 소관 국장으로 하며, 당연직 감사는 기획관리실장이다(이 사건 정관 제10조 제3항).
또한 이 사건 공단은 종목별 동네 체육시설 관리, 생활폐기물 수집ㆍ운반, 공영주차장 관리 등 광산구민의 복리증진을 위한 사업을 수행한다(이 사건 조례 제19조, 이 사건 정관 제7조). 또한 이 사건 공단의 직원은 일반직 24명, 환경직 171명, 공무직 22명으로 총 217명인데(이 사건 정관 제14조 [별표 2]), 광주광역시 광산구의 인구는 약 40만 명에 불과하다. 따라서 이 사건 공단의 상근직원이 당내경선에서 행사할 수 있는 영향력은 매우 크다고 볼 수 있다.
이와 같은 점을 고려할 때, 사업 내용이나 목적의 공공적 성격이 강하고, 그 조직ㆍ운영 등에도 공법적 특수성이 인정되는 기관의 구성원으로서 이 사건 공단의 상근직원이 그 직을 그대로 유지한 채 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 할 경우, 특정 집단의 이익만을 도모하는 방향으로 업무를 수행하거나 관련 업무의 집행에 부당한 영향력을 행사할 가능성이 있는 등 당내경선의 형평성과 공정성에 미칠 수 있는 영향력이 일반 사기업 직원보다 크지 않다고 단정하기 어렵다. 공익목적성이 강한 이 사건 공단의 상근직원이 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 특정 경선후보자를 위한 당선 내지 낙선 운동을 하게 되면 그 지위의 특수성으로 인하여 당내경선의 형평성과 공정성을 해치게 될 것이다.
또한 이 사건 공단의 상근직원이 수행하는 직무는 다양하고, 집행간부가 부하직원을 동원하는 등의 부정선거 형태가 통상의 모습이었던 과거와 달리, 오늘날에는 당해 사건의 범죄사실에서 보듯이 오히려 문자메시지 등을 통한 선거 개입이 일반화되고 있으므로, 직급이 높고 집행간부의 지위에 있다고 하여 당내경선에 미치는 영향력이 크고 반대로 직급이 낮다고 하여 당내경선에 미치는 영향력이 낮다고 단정할 수 없다.
결국 이 사건 공단의 임원은 물론 상근직원 모두에 대하여 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 경선운동을 금지하는 것은 앞서 본 입법목적과 현실을 종합적으로 고려한 것이므로 과도하다고 보기 어
렵다. 앞으로 선거문화가 향상되고 당내경선의 공정성에 대한 보편적 가치기준이 확립되는 등 상황이 변화되면 이와 같은 금지 또는 금지범위에 관한 규율내용 역시 상황변화에 맞게 개선될 수 있을 것이나, 현재의 상황에서 이 사건 공단의 상근직원 경선운동 금지가 과도한 제한이라고 볼 수는 없다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 참조).
(2)물론 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서 이 사건 공단의 상근직원에 대하여 그 지위를 이용한 경선운동만을 금지하는 방법처럼 기본권을 보다 덜 제한하는 방법을 상정할 수 있다. 그러나 그와 같은 제한요건을 부가할 경우 어느 것이 ‘지위를 이용한’ 경선운동이고 어느 것이 그렇지 않은 경선운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하여, 금지되는 경선운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 되는 등으로 인하여, 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다.
공직선거법이 과거 우리나라 선거 역사를 얼룩지게 한 관권, 금권, 폭력 등에 의한 불법ㆍ타락선거로부터 선거의 공정성을 지키기 위하여 제정된 경위에 비추어 볼 때 경선운동의 주체ㆍ방법 등을 어떻게 규율할 것인지는 선거전문가들의 집단이라고 볼 수 있는 입법부의 판단을 존중하여야 한다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 참조).
(3)공직선거법은 이 사건 공단의 상근직원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 전형적인 유형의 행위들을 특정하여 금지ㆍ처벌하고 있고(제86조 제1항, 제255조 제1항 제10호), 경선운동의 방법을 제한하고 이를 위반한 자를 처벌하고 있으며(제57조의3, 제255조 제2항 제3호), 당원의 매수 등을 금지ㆍ처벌하고(제57조의5, 제230조 제7항, 제8항), 당내경선의 자유를 방해하는 행위 등을 처벌하고 있으나(제237조 제5항 제2호, 제3호), 그러한 규정들만으로 심판대상조항이 추구하는 당내경선의 형평성과 공정성을 충분히 확보할 수 있는지는 불분명하다.
나아가 이 사건 공단의 상근직원은 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서는 경선운동을 할 수 있다(공직선거법 제57조의6 제1항 단서). 또한 ‘경선운동’이란 특정 경선후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행동을 의미하므로(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 참조), 이에 이르지 아니하는 통상적인 정당활동 등은 이 사건 공단
의 상근직원도 할 수 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 이 사건 공단의 상근직원의 정치적 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 그 실질적 의미가 상실된다고 보기 어렵다(헌재 2018. 2. 22. 2015헌바124 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 참조).
(4)따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 법익의 균형성
심판대상조항에 의하여 보호되는 당내경선의 형평성과 공정성의 확보라는 공공의 이익은 본 선거의 형평성 및 공정성과도 밀접 불가분의 관계에 있으므로 본 선거의 준비 단계라고 할 수 있는 당내경선에서부터 확보되어야 할 필요성이 큰 만큼 높은 가치를 지니는 것인 반면, 심판대상조항이 이 사건 공단의 상근직원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 정도는 크다고 보기 어려우므로, 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다.
라. 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

volumeInfo: 33
seriesInfo: 1
pages: 397~409
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 위헌
rstaDate: 20210429
eventType: 헌가