item: panreType: 판례집
eventNo: 2017헌가31
eventNm: 구 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제1항 등 위헌제청
panreTitle: 구 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제1항 등 위헌제청
[2021. 6. 24. 2017헌가31]

textOfDecision: 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011.11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 의료기사 등에 관
한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제12조 제1항, 구 의료기사등에 관한 법률(2011. 4. 28. 법률 제10608호로 개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호, 구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가.안경테 도·소매업, 프랜차이즈 사업 등을 목적으로 설립된 법인인주식회사□□(이하‘□□’라 한다)와□□의 대표이사 허○○는 당해사건의피고인이자 위헌법률심판 제청신청인들(이하‘제청신청인들’이라 한다)이다.□□의 주주는 2009. 10. 28.□□설립 시에 안경사인 제청신청인 허○○와 안경사 이○○이었다가, 2010. 7. 31. 유상증자로 위 안경사 2인과△△제1호 사모투자 전문회사로 변경되었다. 그 후 2019. 6. 20. 주식회사▽▽가 위△△의주식을 양수하여 현재 위 안경사 2인과 주식회사▽▽가□□의 주주로 있다.
나.제청신청인들은 2011. 8. 27.□□에 고용된 안경사인 청구 외 이◎◎과그의 명의로 안경업소를 개설하되□□가 실제 영업을 책임지고, 안경점으로부터 발생하는 수익과 비용은□□와 점포 명의자가 절반씩 분배한다는 약정을 맺고□□명동2호점을 개점한 이래, 같은 방법으로 2015. 3. 5.까지 안경업소 총 9개를 개설하였다. 제청신청인들은 안경사가 아닌 자의 안경업소 개설을 금지하는‘의료기사 등에 관한 법률’을 위반하였다는 사실로 기소되어, 제청신청인 허○○는 징역 6월에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 160시간을, 제청신청인□□는 벌금 2,000만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2016. 12.27. 선고 2016고단5236 판결).
다.제청신청인들은 항소하였고, 항소심(서울중앙지방법원 2017노231) 계속중‘의료기사 등에 관한 법률’제12조 제1항에 대한 위헌법률심판제청 신청을하였다. 법원이 이를 받아들여 2017. 10. 31. 위 조항에 대하여 위헌법률심판을제청하였다(서울중앙지방법원 2017초기2732).

abjObt: 당해사건은 형사재판이므로 안경사 면허 없는 자의 안경업소 개설을 금지하는‘의료기사 등에 관한 법률’제12조 제1항뿐 아니라 이를 위반한 자를 형
사처벌하는 같은 법 제30조 제1항 제6호도 함께 심판대상으로 삼는다.
따라서 이 사건 심판대상은 구‘의료기사 등에 관한 법률’(1995. 1. 5.법률제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것)제12조 제1항,‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 11. 22.법률 제11102호로 개정된 것) 제12조 제1항(이하 이들 조항을‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 4. 28.법률 제10608호로 개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호, 구‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 11. 22.법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것, 이하 법명을 약칭하여‘의료기사법’이라 한다) 제30조 제1항 제6호(이하 이들 조항을‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과이 사건 처벌조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항의 내용은 다음과 같고, 기타 관련조항의 내용은 별지와 같다.

구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고,2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)①안경사가 아니면 안경의 조제 및 판매업소(이하“안경업소”라 한다)를 개설할 수 없다.
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)①안경사가 아니면 안경을 조제하거나안경 및 콘택트렌즈의 판매업소(이하“안경업소”라 한다)를 개설할 수없다.
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 4. 28. 법률 제10608호로 개정되고, 2011.11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것)
제30조(벌칙)①다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는1천만원 이하의 벌금에 처한다.
6.제12조 제1항의 규정에 위반하여 안경사의 면허없이 안경업소를개설한 자
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016.12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것)
제30조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
6.제12조 제1항을 위반하여 안경사의 면허 없이 안경업소를 개설한사람

relatedProvision: 구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고,2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것)
제12조(안경업소의 개설등록등)②안경사는 1개소의 안경업소만을 개설할 수 있다.
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)②안경사는 1개의 안경업소만을 개설할 수 있다.

judgement: 가.안경사제도 및 안경업소 개설 자격
안경사는 고등교육법 제2조에 따른 대학 등에서 안경광학을 전공하고 졸업하였거나 졸업예정자로서, 또는 이와 같은 수준 이상의 외국 교육과정을 이수하고 외국의 안경사에 해당하는 면허를 받은 사람으로서 안경사 국가고시에합격하여 보건복지부 장관의 면허를 받은 자인바(의료기사법 제4조), 안경(시력보정용으로 한정한다)의 조제 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 것을 포함한다)의 판매 업무를 할 수 있으며, 6세 이하의 아동에 대한 안경의 조제ㆍ판매와 콘택트렌즈의 판매를 제외하고는 안경 및 콘택트렌즈의 도수를 조
정하기 위한 시력검사(약제를 사용하는 시력검사 및 자동굴절검사기기를 사용하지 아니하는 타각적 굴절검사는 제외한다)를 할 수 있다(의료기사법 시행령제2조 제1항[별표 1] 8.참조).
과거 안경이나 콘택트렌즈는 약사법상 의료용구(의료기기)의 일종으로 취급되었으므로[구 약사법(법률 제1491호) 제2조 제9항]일정한 시설을 갖추는경우 누구든지 등록하기만 하면 안경업소를 개설할 수 있었다. 그 후 1987. 11.28. 법률 제3949호로 개정된 의료기사법은 안경사제도를 새로이 도입하여 그자격, 면허, 업무범위를 규정하였는데(제11조 제1항, 제13조의3 제1항, 제2항),이는 면허 없는 자가 함부로 안경이나 콘택트렌즈를 조제ㆍ판매한다면 국민의눈 건강에 해를 끼칠 수 있다는 반성적 고려에서 국민보건 향상을 위하여 신설된 것으로, 안경이나 콘택트렌즈의 판매업은 다른 의료용구 등 판매업과는달리 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사만이 행할 수 있게 한 것이다.
안경사제도가 신설된 후 1989. 12. 30. 법률 제4180호로 개정된 의료기사법에서는 안경사 외의 자가 안경업소를 개설하는 것을 금지하였고(제13조의4 제1항), 해당 규정은 현행 이 사건 금지조항에까지 내용의 실질적 변동 없이 유지되어 왔다. 법인은 안경사에 해당하지 않으므로 위 조항에 따르면 안경업소를 개설할 수 없으며, 안경사들로만 구성된 법인이라 하더라도 안경업소를 개설할 수 없다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84 참조).
한편, 1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정된 의료기사법부터는 안경사라하더라도 1개의 안경업소만 개설할 수 있도록 하여(제12조 제2항) 안경사가자신의 명의로 개설한 안경업소를 운영함에 있어 안경사 본연의 업무에 충실을 기하도록 하였다.
나.쟁점
이 사건 금지조항으로 인하여 자연인 안경사는 법인을 설립하여 안경업소를 개설할 수 없고, 법인은 안경업소를 개설할 수 없으며, 이를 위반한 경우 이사건 처벌조항에 의하여 형사처벌되므로, 심판대상조항은 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 제한한다. 그러므로 심판대상조항이 헌법 제37조 제2항의과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 한편, 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 직업의 자유 침해 여부를 심사하는 이상 결사의 자유 침해 여부는 별도로 판단하지 않는다.
제청법원은 심판대상조항에 대한 위헌법률심판 제청이유로 평등권도 침해된다고 주장하나, 안경사와 다른 직종, 예컨대 의사와 변호사, 법무사, 변리사,공인회계사, 세무사, 건축사, 공인노무사, 관세사, 약사, 의약품 제조업자ㆍ수입자ㆍ도매상은 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르고 직종의특성에 따라 분업ㆍ협업의 필요성에서도 차이가 있다. 안경사와 이들 직종을법인에 의한 영업소 개설에 관한 차별취급이 문제되는 평등 심사에서 서로 비교대상이 되는 집단이라고 보기 어렵다. 따라서 평등권 침해 여부에 대하여는판단하지 않는다.
따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 자연인안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다.
다.직업의 자유 침해 여부

conclusion: 그렇다면 심판대상조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이헌법불합치의견을 표시하여 비록 헌법불합치의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정의 정족수에는 이르지 못하였으므로, 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: (1)재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이미선의 합헌의견
(가)입법목적의 정당성
안경업소의 개설권한을 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사에게만 인정하여 무면허자에 의한 안경 조제와 판매행위를 방지하고, 안경사로하여금 자신의 명의로 개설한 안경업소에서 자신의 책임하에 안경의 조제 및판매 업무에 충실을 기하게 함으로써 눈과 관련된 국민보건 향상을 도모한다는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다.
(나)수단의 적합성
심판대상조항은 안경업소의 개설주체를 자연인 안경사로만 제한하여 안경사로 하여금 자신이 개설한 업소에서 자신의 책임하에 안경 조제와 판매 업무를 수행하게 한다. 이는 안경업소에서의 부정확한 안경 조제나 소비자에게 불리한 형태의 안경 판매를 방지하고, 피해 발생 시 책임 소재를 명확히 할 수있는 측면 외에도, 사람의 눈 건강과 관련된 업무인 시력검사 및 안경 조제ㆍ판매라는 특수한 업무를 수행하는 안경사로 하여금 자신의 책임하에 해당 업무에 만전을 기하게 함으로써 안경사의 자율성ㆍ책임성 및 윤리성을 보장하는효과가 있다. 심판대상조항이 안경업소 개설을 해당 안경업소에서 안경사 업무를 담당할 안경사로 제한하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 것은, 위와같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다.
(다)침해의 최소성
1)심판대상조항은 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소를 개설하여안경 조제와 판매행위를 허용함으로써 법인 형태로는 안경업소를 개설하여 이와
같은 행위를 할 수 없도록 하고 있다. 이러한 안경업소 개설 형태는 안경사가수행 가능한 업무범위, 안경 조제ㆍ판매 서비스의 수요와 공급 상황, 국민들의서비스 이용 특성 등 나라마다 경제ㆍ사회ㆍ문화적인 배경과 구체적ㆍ개별적상황을 감안하여 결정할 문제이다. 입법자는 안경업소의 개설주체를 제한할지여부에 있어서 그 사회의 실정에 가장 부합하는 형태를 선택할 입법재량을 가진다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87; 헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조).
안경사가 행하는 시력검사 및 안경 조제ㆍ판매 업무는 해당 분야에 대한 전문적 지식 및 기술을 배우고 연마한 사람이 아니면 행할 수 없는 업무이다. 이에 의료기사법은 고등교육법 제2조에 따른 대학 등에서 안경광학을 전공하고졸업하였거나 졸업예정자로서, 또는 이와 같은 수준 이상의 외국 교육과정을이수하고 외국의 안경사에 해당하는 면허를 받은 사람으로서 안경사 국가고시에 합격하여 보건복지부 장관의 면허를 받은 사람만 안경사가 될 수 있도록그 요건을 엄격히 정하고 있다(제4조 제1항 제1호, 제4호, 제2항 제1호 참조).대구보건대학교가 1984년에 안경광학과를 개설한 이래, 여러 학교에서 안경광학과를 운영하여 현재 서울과학기술대학교, 대구과학대학교, 광주보건대학교등 전국 각지에 소재한 약 40여 개의 2～4년제 대학 등에서 안경사를 양성ㆍ배출하고 있다.
우리나라에서는 다른 나라와 달리 안과병원을 방문하지 않고 안경업소에서시력검사를 한 후 안경 조제를 의뢰하고 구매를 하는 소비행태가 일반적으로행해지고 있다. 종류별ㆍ기능별로 다양한 렌즈 중 적합한 안경 렌즈의 선택,시력교정효과를 포함한 눈 건강과 눈의 크기나 코의 높이, 광대뼈의 굴절 등개별 안면 외모에 적합한 안경테의 선택 과정을 거쳐 안경 렌즈를 절삭ㆍ가공한 다음, 소비자의 눈과 귀 사이의 거리 및 얼굴 각도에 맞게 안경테를 조정(fitting)하여 소비자에게 제공하는 것이 모두 안경 조제ㆍ판매 업무의 내용이다. 소비자들은 안경제품에 대한 전문적 지식을 가지고 있지 않으므로 안경사의 조언에 기대어 안경을 구입하는 것이 일반적이다. 따라서 관련 법령상 약제를 사용하는 시력검사나 자동굴절검사기기를 사용하지 아니하는 타각적 굴절검사는 안경사가 수행 가능한 업무 범위에서 제외되어 있고, 제조업체에서 만든 안경 렌즈를 옥습기라는 기기를 사용하여 자동으로 절삭ㆍ가공하는 방식으로 안경을 조제하더라도, 안경사의 업무가 전문성이 없는 업무라고 보기는 어렵다.
이러한 안경사가 담당하고 있는 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건의 중요
성, 안경사 업무의 전문성, 안경사로 하여금 자신의 책임하에 고객과의 신뢰를 쌓으면서 안경사 업무를 수행하게 할 경우의 장점 내지 필요성 등을 고려할 때, 안경업소 개설 자체를 그 업무를 담당할 자연인 안경사로 한정하여 전문가로서 자신의 책임하에 안경사 업무를 수행하도록 하는 것은 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건 향상을 위해 요청된다. 그보다 완화된 규제형태인, 법인안경업소를 허용하면서 안경 조제와 판매 업무를 안경사에게 전담시킨다 하여입법목적이 동일하게 달성된다고 할 수 없다.
또한 소비자는 불편을 느낄 경우 수시로 눈 상태를 확인하고 시력 이상 여부에 대한 기초적인 상담을 받음으로써 안경사로부터 눈 건강에 관한 1차적조력을 받고 있으므로, 안경사에게는 소비자의 눈 상태를 확인하고 시력검사결과 시력 저하가 아닌 안과 질환의 문제라고 판단될 경우 안과병원을 방문할것을 조언할 역할을 수행할 것이 요구되는바, 이에 상응하는 책임감과 자율성및 윤리성이 담보될 수 있어야 한다. 그런데 법인 안경업소가 허용되면 영리추구를 극대화하기 위해 안경사 면허를 대여받아 안경업소를 개설하고 무면허자로 하여금 안경 조제ㆍ판매를 하게 하거나 고객유인행위 또는 과잉비용 청구등의 일탈행위가 발생하게 될 가능성이 높아지고, 고용된 안경사 자신의 개별적ㆍ자율적 판단보다는 경영주체인 법인의 지침에 기계적으로 따르게 되어,고용된 안경사의 책임감이나 자율성 및 윤리성이 감소하며, 역량개발 의욕 감소로 국민의 눈 건강의 1차적 조력자인 안경사가 제공하는 안경 조제ㆍ판매서비스의 질이 하락하는 결과가 발생하게 될 우려가 있다.
게다가 안경의 잘못된 조제로 인하여 발생하는 부작용 등으로 인한 분쟁이발생하였을 때, 안경업소의 경영주체인 법인과 안경 조제ㆍ판매를 직접 행한고용된 안경사 간의 책임 소재가 불분명해지는 문제 역시 발생할 수 있다. 의료기사법에서 이러한 문제를 방지하기 위해 이미 무면허자의 안경 조제나 판매행위를 금지하고 안경사에게 허용된 업무영역 외의 업무 수행을 금지하는조항 등(제9조, 제22조, 제24조)을 두고 있다 하여도, 이로써 법인 안경업소가무면허자를 고용하는 등의 행위를 사전에 차단하기는 어렵다. 물론 사후적인단속이나 구제로 문제를 해결하면 된다는 의견이 있을 수 있으나 무면허자에의한 안경 조제나 소비자들에 대한 피해 발생을 사후적으로 단속하거나 구제하는 방식은, 사전적으로 안경업소 개설 주체를 자연인 안경사로 한정하여 그에게 권한과 책임을 명확히 귀속시키는 방식에 비하여 국민보건상 부작용을미연에 방지할 수 없다는 한계가 있다.
2)뿐만 아니라 대규모 자본을 가진 비안경사들이 법인의 형태로 안경 조제ㆍ판매 사업에 진출함으로써 안경시장을 장악하면 상대적으로 자본력이 약한 개인 안경업소들은 폐업의 위기에 처할 가능성이 높은데, 이는 단순히 안경업소수의 감소로 소비자가 안경업소에 접근하기 불편해질 수 있다는 데에 그치는것이 아니라, 자신의 눈 건강을 믿고 맡기는 대상으로서 특정한 안경업소 및특정한 안경사와 소비자 간 지속적 신뢰를 쌓기가 어려워져, 개인의 전문성과신뢰를 바탕으로 이루어지는 안경 조제 및 구매 환경의 선택 면에서 소비자에게 불리해지는 측면도 있다.
나아가, 이러한 상황은 안경 유통 및 판매의 독과점화를 낳게 되는데, 그 경우 국민들의 안경 구매비용 상승으로까지 이어질 수 있다. 예컨대 대형 유통업체가 안경업소를 운영하는 등 영세 안경업소들이 충분한 경쟁력을 갖기 어려운 안경시장 구조를 가진 미국의 경우 안경 구매비용이 상당히 비싼 편이다.미국의 한 건강보험회사에서 산출한 최근 자료에 따르면, 미국 평균 안경 구매비용은 시력검사 등 부수비용을 포함하여 약 576달러(2021. 6. 23.자 환율을 기준으로 약 65만 원 상당)에 달한다. 반면, 소규모 안경업소를 중심으로 안경시장이 형성된 우리나라의 경우, 안경테는 약 1만 원～5만 원, 안경렌즈는 3만원～8만 원 수준에서 통상적인 가격이 형성되어 있고, 시력검사비용이나 안경테 조정(fitting)비용은 대부분 안경 구매비용에 포함되어 있어, 미국에 비해상당히 저렴하다.
비단 미국뿐만 아니라, 영국, 독일, 프랑스, 캐나다, 일본 등 소위‘선진국’의평균 안경 구매비용과 비교해 보더라도 우리나라의 안경 구매비용은 낮게 형성되어 있고, 나아가 우리나라의 인구 만 명당 안경업소 수 및 안경사 수, 국가면적당(1,000㎢)안경업소 수 모두 높은 수준이다. 그렇다면 적어도 안경사 및안경업소에의 접근성과 안경 구매비용 측면에서 보았을 때, 우리나라의 안경산업은 국민의 눈 건강을 두텁게 보호하기에 상당히 유리한 형태로 정착하였다고 평가할 수 있다. 물론 법인의 안경업소 개설을 허용하면, 규모의 경제 실현 등이 가능해짐에 따라 안경 산업의 경제적 효율성은 증대될 수 있겠으나,그 효율성의 증대가 곧 안경을 구매하는 국민의 건강 증진으로 이어지는 것은아닐뿐더러, 이는 안경시장의 변화를 야기하게 될 것인데, 그러한 변화 후에도현재와 같은 수준의 안경사ㆍ안경업소 수 및 안경 구매비용이 유지될 것이라는 보장은 없다. 게다가 법인에 의해 안경업소가 운영되는 것이 안경사와 안경소비자 간 인적ㆍ지속적 신뢰관계 형성에 더 유리할 것으로 보이지도 않는다.
3)결국, 영리 위주의 안경 판매로 인한 국민보건상의 부작용 및 소비자 후생 감소 등을 방지하기 위해서 자연인 안경사만이 안경업소를 개설할 수 있도록 하고, 이를 위반한 경우를 형사처벌하는 것이 달성하려는 입법목적에 비하여 과도한 조치라고 할 수 없다.
(라)법익의 균형성
법인 안경업소 개설을 허용하면, 법인과 구성원 사이의 법적 분리에 따른법률관계의 명확화, 기업형 경영으로의 전환, 법인 고유의 자산축적이 가능해짐에 따른 설비 투자, 조직화ㆍ대형화ㆍ전문화의 달성, 소득세에서 법인세로의 전환 등 세무상 이익이라는 장점을 누릴 수는 있다. 그런데 현행 의료기사법에 따르더라도 안경사들은 협동조합 또는 가맹점에 가입하여 각 가맹점주의권한과 책임하에 안경업소를 개설하고 운영하면서 이들로부터 영업전략을 전수받고 물류비용 등을 절감하는 한편, 브랜드의 인지도 효과를 이용하여 광고비를 절약할 수 있다. 또한 자연인 안경사들이 동업하여 공동의 명의로 안경업소를 개설함으로써 필요한 자본을 조달하는 방법이 있으므로, 이 사건 금지조항에 의하더라도 어느 정도는 법인의 안경업소 개설과 같은 조직화, 대형화 효과를 누릴 수 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 사익이 제한되는 정도는한정되어 있다.
이에 반해 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익인 사람의 눈과 관련된 국민건강보건 및 소비자 후생은 매우 중대하며, 부작용이 일단 발생하면 그 피해는 회복하기 어렵다. 법인 안경업소의 개설을 허용함으로써 영리 추구 극대화로 인한 각종 탈법행위의 증가, 고용된 안경사의 책임 감소와 그에 따른 안경조제 서비스의 질 저하, 영세한 개인 안경업소의 도산으로 인한 소비자들의 안경업소 접근성 약화와 안경 구매비용 상승 등 국민보건에 미칠 직ㆍ간접적인부작용의 심각성을 고려하면, 제한되는 사익에 비하여 달성되는 공익이 더 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(마)소결
그렇다면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
(2)재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관문형배의 헌법불합치의견
(가)입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
의료기사법에 의하면 안경사가 아니면 안경의 조제ㆍ판매 업무를 행하지
못하는바(의료기사법 제3조, 제9조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 참조), 심판대상조항은 나아가 안경사가 아니면 안경업소를 개설하지 못하도록규정하고 있다. 이는 안경업소의 개설 권한을 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사에게만 인정하여 무면허자에 의한 안경의 조제ㆍ판매를 방지하고,안경사로 하여금 안경사가 개설한 안경업소에서 자신의 책임하에 안경의 조제ㆍ판매 업무에 충실을 기하게 함으로써 눈과 관련된 국민보건 향상을 도모하기 위한 것이다. 심판대상조항에 의하면 안경업소에서 안경의 조제ㆍ판매를담당하는 사람뿐만 아니라 안경업소를 개설하여 이를 운영ㆍ관리하는 사람도안경사로 제한되므로 국민의 눈 건강과 관련된 안경사 업무의 책임성, 윤리성을 확보할 수 있고 안경사가 아닌 사람이 안경업소를 운영ㆍ관리하거나 법인형태로 안경업소를 개설하여 운영할 경우 나타날 수 있는 영리추구 확대로 인한 폐해도 방지될 수 있으므로 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라 할 수 있다. 다만 심판대상조항이 아래와 같이 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지 않는 것은 침해의 최소성에 위반되고 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
(나)침해의 최소성
1)심판대상조항은 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소 개설을 허용하고 있어, 누구든 법인 형태로 안경업소를 개설하는 것은 허용되지 않고 본래 안경업소 개설권한을 가지고 있는 안경사들이 법인을 구성하는 방법으로안경업소를 개설하는 것도 허용되지 않는다. 자연인 중 안경사가 아닌 사람이안경업소를 개설하는 것을 금지하는 것은 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건을 위하여 무면허자에 의한 안경 조제ㆍ판매행위를 차단하고 안경 조제ㆍ판매를 담당하는 안경사가 무면허자인 안경업소 개설인에게 종속되어 그 자율성과책임성을 상실하는 것을 방지하기 위한 것이므로 문제가 없다. 그런데 심판대상조항이 법인 형태의 안경업소 개설을 금지하는 이유는 다음과 같은 사정을고려한 것으로 보인다.
먼저, 법인 형태의 안경업소 개설을 허용할 경우 안경사가 법인에 종속되어자율적 판단을 하기 어려워지고 영리추구가 주안점이 됨에 따라 과잉검사 유발, 비용의 허위ㆍ과다청구 문제 등이 발생할 가능성이 높아져 눈 건강과 관련된 국민보건에 부정적으로 작용할 것이라는 우려가 있다. 그러나 이러한 우려는 안경업소의 개설 주체가 법인인지 자연인인지에 따라 달라지는 문제라기보다는 안경의 조제ㆍ판매에 있어 전문성과 책임성을 갖춘 안경사의 의사결정권
한이 유지되고 있는지 아닌지에 달려 있는 문제라고 보는 것이 합리적이다. 다시 말해 안경업소를 운영ㆍ관리하는 사람과 안경업소에서 안경의 조제ㆍ판매를 담당하는 사람을 모두 안경사로 한정하면 안경업소의 개설 형태가 법인이라 하더라도 안경사들이 무면허자의 간섭을 받지 않고 자율성과 책임감을 유지하며 안경의 조제ㆍ판매 업무에 임할 수 있다. 법인 형태의 안경업소 중 구성원 전원이 안경사인 합명회사나 합자회사의 경우에는 그 구성원의 전부 또는 일부가 업무집행권과 대표권을 가지고 직접 연대ㆍ무한책임을 지는 형태이므로, 실제로 안경업소를 운영ㆍ관리하는 사람과 안경의 조제ㆍ판매를 담당하는 사람이 모두 안경사이다. 이러한 법인에 대해서까지 안경업소의 개설을 금지하는 것은 이러한 법인 및 법인을 설립하는 방법으로 안경업소를 개설하려는 안경사들의 직업의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하는 것이다.
법인 형태 안경업소 개설 허용 시 불법 면허대여, 무면허자에 의한 안경 조제ㆍ판매가 횡행할 것이라는 우려 또한 안경사들로만 구성되어 운영되는 법인의 경우에는 무면허자의 개입가능성이 없으므로 이러한 경우까지 규제할 근거로는 부족하다. 안경업소가 법인 형태로 운영되면 전반적으로 안경 조제ㆍ판매 서비스 질이 저하될 것이라거나 피해 및 분쟁 발생 시 책임 소재가 불분명해질 것이라는 우려 또한 안경업소의 운영ㆍ관리 주체와 안경의 조제ㆍ판매업무 담당자가 모두 안경사인 경우에는 안경사가 자신의 책임과 관리 하에 소비자를 상대로 업무에 임할 수 있으므로 안경사로만 구성된 법인 형태의 안경업소까지 전면 금지하는 이유로는 부족하다.
부수적이기는 하지만 법인 형태의 안경업소 개설을 허용하는 경우 안경 조제 및 구매 환경의 선택 면에서 소비자에게 불리해질 것이라는 우려가 있다.안경은 시력을 보정하는 의료기구 내지 공산품으로서 안경사가 이를 조제ㆍ판매하는 것은 보건의료서비스의 일종이라 할 수 있으므로, 입법자로서는 안경가격의 지나친 상승, 지리적 접근성 약화 등 수급의 불균형을 방지하여 소비자들에게 서비스의 보편적 접근을 보장하는 입법정책을 추구할 수도 있다. 그런데 안경 및 콘텍트렌즈는 대체로 공산품이므로, 법인 안경업소가 안경시장을독과점하여 가격을 주도할 우려는 현실화되기 어렵고, 오히려 안경사들이 모여 법인 형태로 안경업소를 개설ㆍ운영하는 경우 충분한 자본을 바탕으로 보다 개선된 시설과 다양한 서비스를 제공함으로써 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건 향상이라는 목적이 잘 보장될 수도 있다. 따라서 소비자 후생 측면에서도 안경업소 개설권한을 가지고 있는 안경사들이 모여 법인 형태로 안경업소
를 개설하는 것까지 금지할 이유는 충분치 않다.
2)이러한 사정을 종합할 때, 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소개설을 허용하는 것과 같이 자연인인 안경사와 법인의 직업의 자유를 덜 제한하면서도 입법목적을 동일한 정도를 달성할 수 있는 방법이 있음에도 심판대상조항이 일률적으로 법인 형태의 안경업소 개설을 전부 금지하며 이를 위반한 경우를 형사처벌하는 것은 안경사들의 직업의 자유를 필요한 범위 이상으로 제한하는 것으로서 침해의 최소성에 위반된다.
(다)법익의 균형성
심판대상조항에 의하면 안경업소를 개설할 자력이나 여건이 되지 않는 안경사들 입장에서는 안경사에 고용되거나 설립비용을 개인이 전적으로 부담하면서 안경업소를 개설해야 하는 위험부담을 감수하여야 한다. 또한 안경사들이 동업을 하는 것은 허용된다 하더라도, 조합 형태의 동업이 파기되거나 이탈자가 생기는 경우 투자금액의 환수가 어렵고 세무상으로도 법인에 비하여 불리하여 직업의 자유에 가해지는 제약 효과가 적지 않다. 이에 반해 안경사들로만 구성되는 법인 형태의 안경업소 개설을 허용하는 경우에는 안경사들이 무면허자에 종속되지 않고 책임성, 자율성 등을 유지하며 업무를 수행할 수 있어, 법인 형태의 안경업소를 무제한적으로 허용하는 경우 우려되는 지나친 영리추구 확대로 인한 국민보건상 부작용이나 불법 면허대여 횡행, 시장 독과점으로 인한 소비자 후생 면에서의 불리한 부수적 효과 등은 현실화되기 어렵다.
그렇다면 안경사들로 구성되는 법인 형태의 안경업소 개설까지 금지하여달성할 수 있는 공익은 미미한 반면, 안경사들이 법인을 구성하는 방법으로 안경업소를 개설하여 직업을 수행하려는 자유 및 그러한 법인의 직업의 자유를제한함으로써 오는 사익의 침해는 상당하므로, 심판대상조항이 안경사들로만구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 금지하는 것은 법익의 균형성도 충족하지 못한다.
(라)이와 같이 심판대상조항은 자연인인 안경사에게만 안경업소의 개설을허용함으로써, 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지않고 있는바, 이는 눈 건강과 관련된 국민보건향상이라는 입법목적을 고려하더라도 직업의 자유에 대한 필요 이상의 과도한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.
(마)헌법불합치 결정의 필요성 및 그 범위
심판대상조항이 법인을 구성하여 안경업소를 개설ㆍ운영하려고 하는 안경
사들 및 그들만으로 구성된 법인의 직업의 자유를 침해한다는 점에서는 헌법에 위반되지만, 심판대상조항 중 안경사가 아닌 자연인의 안경업소 개설에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다.
한편, 심판대상조항 중 법인의 안경업소 개설에 관한 부분의 위헌성은 안경사들로 구성된 법인의 안경업소 개설까지 포함하여 전면적이고 일률적으로 법인의 안경업소 개설을 금지하는 데에 있지, 안경사들로 구성된 모든 종류의 법인에게 안경업소 개설을 반드시 허용하여야 한다는 등 어떠한 방식의 제한도하여서는 아니 된다는 것이 아니다. 심판대상조항에 있는 위헌적 요소들을 제거하고 합헌적으로 조정하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있다. 안경사들로만 구성되는 법인의 형태로 합명회사나 합자회사와 같은 인적회사(사원에게만 업무집행권과 대표권이 있고, 사원의 전부 또는 일부가 직접 연대ㆍ무한책임을 지는 회사) 형태를 취할 수 있고, 주주의 자격을 안경사로 제한하는 주식회사의 형태로 하는 것도 가능할 것이다. 다만 주식회사의 경우에는 그 구성원인 안경사들이 안경업소의 운영ㆍ관리에 있어서 의사결정권한을 확보할 수 있도록 하기 위해 업무집행에 관한 의사결정기관인 이사회의 과반수를 안경사로하는 등의 보완책이 필요할 것이다. 이러한 선택의 문제는 입법형성권을 가지고 있는 입법자가 제반사항을 고려하여 결정하여야 할 문제이고, 실제 그 구체적 실현은 법인의 법적 형식이나 요건, 개설 절차 등에 대해서 입법자에 의한구체적인 입법조치가 있어야 가능하다. 따라서 심판대상조항 중‘법인에 관한부분’에 한하여 그 효력을 즉시 상실시키는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다.
[별지]기타 관련조항
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2017.12. 19. 법률 제15268호로 개정되기 전의 것)
제9조(무면허자의 업무금지 등)①의료기사등이 아니면 의료기사등의업무를 하지 못한다. 다만, 대학ㆍ산업대학 또는 전문대학에서 취득하려는 면허에 상응하는 교육과정을 이수하기 위하여 실습 중에 있는 사람의 실습에 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.
②의료기사등이 아니면 의료기사등의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을사용하지 못한다.
③의료기사등의 면허증은 타인에게 빌려 주지 못한다.
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016.5. 29. 법률 제14219호로 개정되기 전의 것)
제14조(과대광고 등의 금지)①치과기공소 또는 안경업소는 해당 업무에 관하여 거짓광고 또는 과대광고를 하지 못한다.
②누구든지 영리를 목적으로 특정 치과기공소ㆍ안경업소 또는 치과기공사ㆍ안경사에게 고객을 알선ㆍ소개 또는 유인하여서는 아니 된다.
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제22조(자격의 정지)①보건복지부장관은 의료기사등이 다음 각 호의어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 면허자격을 정지시킬 수 있다.
2.치과기공소 또는 안경업소의 개설자가 될 수 없는 사람에게 고용되어 치과기공사 또는 안경사의 업무를 한 경우
구 의료기사 등에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11860호로 개정되고, 2016.5. 29. 법률 제14219호로 개정되기 전의 것)
제24조(개설등록의 취소 등)①특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 치과기공소 또는 안경업소의 개설자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 6개월 이내의 기간을 정하여 영업을 정지시키거나 등록을 취소할 수 있다.
2.제14조 제1항을 위반하여 거짓광고 또는 과대광고를 한 경우
3.안경사의 면허가 없는 사람으로 하여금 안경의 조제 및 판매와 콘택트렌즈의 판매를 하게 한 경우
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016.
12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것)
제30조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1.제9조 제1항 본문을 위반하여 의료기사등의 면허 없이 의료기사등의 업무를 한 사람
2.제9조 제3항을 위반하여 타인에게 의료기사등의 면허증을 빌려 준사람
의료기사 등에 관한 법률 시행령(2018. 12. 18. 대통령령 제29383호로 개정된 것)
제2조(의료기사, 보건의료정보관리사 및 안경사의 업무 범위 등)①「의료기사 등에 관한 법률」(이하“법”이라 한다) 제2조 제2항에 따른 의료기사의 종류에 따른 업무 및 법 제3조에 따른 의료기사, 보건의료정보관리사 및 안경사(이하“의료기사등”이라 한다)의 구체적인 업무범위는 별표 1에 따른다.
[별표 1]의료기사, 보건의료정보관리사 및 안경사의 업무 범위(제2조 제1항관련)
8. 안경사
가.안경(시력보정용에 한정한다. 이하 같다)의 조제(調製)및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 경우를 포함한다. 이하 같다)의 판매에관한 다음의 구분에 따른 업무
1)안경의 조제 및 판매. 다만, 6세 이하의 아동을 위한 안경은 의사의처방에 따라 조제ㆍ판매해야 한다.
2)콘택트렌즈의 판매. 다만, 6세 이하의 아동을 위한 콘택트렌즈는 의사의 처방에 따라 판매해야 한다.
3)안경ㆍ콘택트렌즈의 도수를 조정하기 위한 목적으로 수행하는 자각적(주관적) 굴절검사로서 약제를 사용하지 않는 검사
4)안경ㆍ콘택트렌즈의 도수를 조정하기 위한 목적으로 수행하는 타각적(객관적) 굴절검사로서 약제를 사용하지 않는 검사 중 자동굴절검사기기를 이용한 검사
나.그 밖에 안경의 조제 및 판매와 콘택트렌즈의 판매에 관한 업무
pansiMatt: 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소의 개설 등을 할 수 있도록 한 구 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제1항 및 의료기사 등에 관한 법률 제12조 제1항과, 그 위반 시 처벌하도록 정한 구 의료기사 등에 관한 법률 제30조 제1항 제6호 등(이하 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이미선의 합헌의견
국민의 눈 건강과 관련된 국민보건의 중요성, 안경사 업무의 전문성, 안경사로 하여금 자신의 책임하에 고객과의 신뢰를 쌓으면서 안경사 업무를 수행하게 할 필요성 등을 고려할 때, 안경업소 개설은 그 업무를 담당할 자연인 안경사로 한정할 것이 요청된다.
법인 안경업소가 허용되면 영리추구 극대화를 위해 무면허자로 하여금 안경 조제ㆍ판매를 하게 하는 등의 문제가 발생할 가능성이 높아지고, 안경 조제ㆍ판매 서비스의 질이 하락할 우려가 있다. 또한 대규모 자본을 가진 비안경사들이 법인의 형태로 안경시장을 장악하여 개인 안경업소들이 폐업하면 안경사와 소비자 간 신뢰관계 형성이 어려워지고, 독과점으로 인해 안경 구매비용이 상승할 수 있다. 반면 현행법에 의하더라도 안경사들은 협동조합, 가맹점 가입, 동업 
등의 방법으로 법인의 안경업소 개설과 같은 조직화, 대형화 효과를 어느 정도 누릴 수 있다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 헌법불합치의견
심판대상조항은 안경사 자격을 가진 자연인에게만 안경업소 개설을 허용하고 법인 형태의 안경업소 개설을 일체 허용하고 있지 않은데, 이를 허용할 경우 우려되는 지나친 영리추구로 인한 폐해나 무면허자에 의한 안경 조제ㆍ판매와 같은 부정적 효과들은 안경업소의 개설 주체가 법인인지 자연인인지에 따라 달라지는 문제라기보다는 안경의 조제ㆍ판매에 있어 전문성과 책임성을 갖춘 안경사의 의사결정권한이 유지되고 있는지 아닌지에 달려 있는 문제로 봄이 합리적이다. 심판대상조항이 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지 않는 것은 직업의 자유에 대한 필요 이상의 제한으로 그 침해의 정도도 상당하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반한다.
심판대상조항 중 안경사가 아닌 자연인의 안경업소 개설에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않으나, 심판대상조항 중 법인의 안경업소 개설에 관한 부분은 안경사들로 구성된 법인의 안경업소 개설까지 포함하여 전면적이고 일률적으로 법인의 안경업소 개설을 금지하는 데에 그 위헌성이 있다. 따라서 심판대상조항 중 ‘법인에 관한 부분’에 한하여 그 효력을 즉시 상실시키는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다.
adjobtTxt: 구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제12조 제1항
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 4. 28. 법률 제10608호로 개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호 
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호
refrnPrvsn: 헌법 제15조, 제37조 제2항, 제113조 제1항
헌법재판소법 제23조 제2항 제1호
구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제2항
구 의료기사 등에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11860호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호, 제3호
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제1호, 제2호
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15268호로 개정되기 전의 것) 제9조
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제12조 제2항, 제22조 제1항 제2호
의료기사 등에 관한 법률 시행령(2018. 12. 18. 대통령령 제29383호로 개정된 것)
제2조 제1항 [별표 1] 8.
refrnPrcdnt: 헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268, 279-280
헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87, 판례집 17-1, 321, 332
헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등, 판례집 31-2상, 109, 132, 134
헌재 2020. 10. 29. 2019헌바249, 판례집 32-2, 389
event: 제청법원서울중앙지방법원
제청신청인1. 허○○
2. 주식회사 □□
제청신청인들 대리인 변호사 곽병훈 외 2인
당해사건서울중앙지방법원 2017노231 의료기사등에관한법률위반
eventCol1: 제청법원|서울중앙지방법원
eventCol2: 제청신청인|1. 허○○
2. 주식회사 □□
eventCol3: 당해사건|서울중앙지방법원 2017노231 의료기사등에관한법률위반
reason: 1. 사건개요
가.안경테 도&#183;소매업, 프랜차이즈 사업 등을 목적으로 설립된 법인인 주식회사 □□(이하 ‘□□’라 한다)와 □□의 대표이사 허○○는 당해사건의 피고인이자 위헌법률심판 제청신청인들(이하 ‘제청신청인들’이라 한다)이다. □□의 주주는 2009. 10. 28. □□ 설립 시에 안경사인 제청신청인 허○○와 안경사 이○○이었다가, 2010. 7. 31. 유상증자로 위 안경사 2인과 △△ 제1호 사모투자 전문회사로 변경되었다. 그 후 2019. 6. 20. 주식회사 ▽▽가 위 △△의 주식을 양수하여 현재 위 안경사 2인과 주식회사 ▽▽가 □□의 주주로 있다.
나.제청신청인들은 2011. 8. 27. □□에 고용된 안경사인 청구 외 이◎◎과 그의 명의로 안경업소를 개설하되 □□가 실제 영업을 책임지고, 안경점으로부터 발생하는 수익과 비용은 □□와 점포 명의자가 절반씩 분배한다는 약정을 맺고 □□ 명동2호점을 개점한 이래, 같은 방법으로 2015. 3. 5.까지 안경업소 총 9개를 개설하였다. 제청신청인들은 안경사가 아닌 자의 안경업소 개설을 금지하는 ‘의료기사 등에 관한 법률’을 위반하였다는 사실로 기소되어, 제청신청인 허○○는 징역 6월에 집행유예 2년 및 사회봉사명령 160시간을, 제청신청인 □□는 벌금 2,000만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2016. 12. 27. 선고 2016고단5236 판결).
다.제청신청인들은 항소하였고, 항소심(서울중앙지방법원 2017노231) 계속 중 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제12조 제1항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였다. 법원이 이를 받아들여 2017. 10. 31. 위 조항에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다(서울중앙지방법원 2017초기2732).
2. 심판대상
당해사건은 형사재판이므로 안경사 면허 없는 자의 안경업소 개설을 금지하는 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제12조 제1항뿐 아니라 이를 위반한 자를 형
사처벌하는 같은 법 제30조 제1항 제6호도 함께 심판대상으로 삼는다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, ‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제12조 제1항(이하 이들 조항을 ‘이 사건 금지조항’이라 한다), 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 4. 28. 법률 제10608호로 개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제6호, 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것, 이하 법명을 약칭하여 ‘의료기사법’이라 한다) 제30조 제1항 제6호(이하 이들 조항을 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 이 사건 처벌조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항의 내용은 다음과 같고, 기타 관련조항의 내용은 별지와 같다.
[심판대상조항]
구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)①안경사가 아니면 안경의 조제 및 판매업소(이하 "안경업소"라 한다)를 개설할 수 없다.
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)①안경사가 아니면 안경을 조제하거나 안경 및 콘택트렌즈의 판매업소(이하 "안경업소"라 한다)를 개설할 수 없다.
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 4. 28. 법률 제10608호로 개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것)
제30조(벌칙)①다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
6.제12조 제1항의 규정에 위반하여 안경사의 면허없이 안경업소를 개설한 자
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것)
제30조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
6.제12조 제1항을 위반하여 안경사의 면허 없이 안경업소를 개설한 사람
[주요 관련조항]
구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것)
제12조(안경업소의 개설등록등)②안경사는 1개소의 안경업소만을 개설할 수 있다.
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제12조(안경업소의 개설등록 등)②안경사는 1개의 안경업소만을 개설할 수 있다.
3. 제청법원의 위헌법률심판 제청이유
가.국민의 시력보호를 위해 안경사만 안경의 조제, 판매를 담당하도록 한 것이라면 실제 안경업소를 관리하며 안경을 취급하는 사람이 안경사이면 되는 것이지 안경업소의 개설과 경영 자체를 반드시 자연인 안경사에게만 허용하여야 할 합리적 이유가 도출되지 않는다. 심판대상조항은 안경사들로만 구성된 법인과 안경사 개인의 안경업소 개설 및 경영이라는 직업수행의 자유를 침해하고, 이들의 단체 결성 및 단체 활동의 자유를 제한한다는 점에서 결사의 자유도 침해한다.
나.국민건강과 관련된 공익성이 더 큰 병원 역시 의료법이 의료법인에 의한 의료기관 개설을 허용하고 있고, 변호사, 변리사, 공인회계사, 세무사, 건축사, 법무사, 공인노무사와 같은 다른 직종 역시 법인을 설립하여 업무를 수행할 수 있다. 이와 비교할 때, 심판대상조항은 안경사들로만 구성된 법인 및 안경사 개인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가.안경사제도 및 안경업소 개설 자격
안경사는 고등교육법 제2조에 따른 대학 등에서 안경광학을 전공하고 졸업하였거나 졸업예정자로서, 또는 이와 같은 수준 이상의 외국 교육과정을 이수하고 외국의 안경사에 해당하는 면허를 받은 사람으로서 안경사 국가고시에 합격하여 보건복지부 장관의 면허를 받은 자인바(의료기사법 제4조), 안경(시력보정용으로 한정한다)의 조제 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 것을 포함한다)의 판매 업무를 할 수 있으며, 6세 이하의 아동에 대한 안경의 조제ㆍ판매와 콘택트렌즈의 판매를 제외하고는 안경 및 콘택트렌즈의 도수를 조
정하기 위한 시력검사(약제를 사용하는 시력검사 및 자동굴절검사기기를 사용하지 아니하는 타각적 굴절검사는 제외한다)를 할 수 있다(의료기사법 시행령 제2조 제1항 [별표 1] 8. 참조).
과거 안경이나 콘택트렌즈는 약사법상 의료용구(의료기기)의 일종으로 취급되었으므로[구 약사법(법률 제1491호) 제2조 제9항] 일정한 시설을 갖추는 경우 누구든지 등록하기만 하면 안경업소를 개설할 수 있었다. 그 후 1987. 11. 28. 법률 제3949호로 개정된 의료기사법은 안경사제도를 새로이 도입하여 그 자격, 면허, 업무범위를 규정하였는데(제11조 제1항, 제13조의3 제1항, 제2항), 이는 면허 없는 자가 함부로 안경이나 콘택트렌즈를 조제ㆍ판매한다면 국민의 눈 건강에 해를 끼칠 수 있다는 반성적 고려에서 국민보건 향상을 위하여 신설된 것으로, 안경이나 콘택트렌즈의 판매업은 다른 의료용구 등 판매업과는 달리 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사만이 행할 수 있게 한 것이다.
안경사제도가 신설된 후 1989. 12. 30. 법률 제4180호로 개정된 의료기사법에서는 안경사 외의 자가 안경업소를 개설하는 것을 금지하였고(제13조의4 제1항), 해당 규정은 현행 이 사건 금지조항에까지 내용의 실질적 변동 없이 유지되어 왔다. 법인은 안경사에 해당하지 않으므로 위 조항에 따르면 안경업소를 개설할 수 없으며, 안경사들로만 구성된 법인이라 하더라도 안경업소를 개설할 수 없다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84 참조).
한편, 1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정된 의료기사법부터는 안경사라 하더라도 1개의 안경업소만 개설할 수 있도록 하여(제12조 제2항) 안경사가 자신의 명의로 개설한 안경업소를 운영함에 있어 안경사 본연의 업무에 충실을 기하도록 하였다.
나.쟁점
이 사건 금지조항으로 인하여 자연인 안경사는 법인을 설립하여 안경업소를 개설할 수 없고, 법인은 안경업소를 개설할 수 없으며, 이를 위반한 경우 이 사건 처벌조항에 의하여 형사처벌되므로, 심판대상조항은 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 제한한다. 그러므로 심판대상조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 한편, 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 직업의 자유 침해 여부를 심사하는 이상 결사의 자유 침해 여부는 별도로 판단하지 않는다.
제청법원은 심판대상조항에 대한 위헌법률심판 제청이유로 평등권도 침해된다고 주장하나, 안경사와 다른 직종, 예컨대 의사와 변호사, 법무사, 변리사, 공인회계사, 세무사, 건축사, 공인노무사, 관세사, 약사, 의약품 제조업자ㆍ수입자ㆍ도매상은 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르고 직종의 특성에 따라 분업ㆍ협업의 필요성에서도 차이가 있다. 안경사와 이들 직종을 법인에 의한 영업소 개설에 관한 차별취급이 문제되는 평등 심사에서 서로 비교대상이 되는 집단이라고 보기 어렵다. 따라서 평등권 침해 여부에 대하여는 판단하지 않는다.
따라서 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다.
다.직업의 자유 침해 여부
(1)재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이미선의 합헌의견
(가)입법목적의 정당성
안경업소의 개설권한을 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사에게만 인정하여 무면허자에 의한 안경 조제와 판매행위를 방지하고, 안경사로 하여금 자신의 명의로 개설한 안경업소에서 자신의 책임하에 안경의 조제 및 판매 업무에 충실을 기하게 함으로써 눈과 관련된 국민보건 향상을 도모한다는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다.
(나)수단의 적합성
심판대상조항은 안경업소의 개설주체를 자연인 안경사로만 제한하여 안경사로 하여금 자신이 개설한 업소에서 자신의 책임하에 안경 조제와 판매 업무를 수행하게 한다. 이는 안경업소에서의 부정확한 안경 조제나 소비자에게 불리한 형태의 안경 판매를 방지하고, 피해 발생 시 책임 소재를 명확히 할 수 있는 측면 외에도, 사람의 눈 건강과 관련된 업무인 시력검사 및 안경 조제ㆍ판매라는 특수한 업무를 수행하는 안경사로 하여금 자신의 책임하에 해당 업무에 만전을 기하게 함으로써 안경사의 자율성ㆍ책임성 및 윤리성을 보장하는 효과가 있다. 심판대상조항이 안경업소 개설을 해당 안경업소에서 안경사 업무를 담당할 안경사로 제한하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 것은, 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다.
(다)침해의 최소성
1)심판대상조항은 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소를 개설하여 안경 조제와 판매행위를 허용함으로써 법인 형태로는 안경업소를 개설하여 이와
같은 행위를 할 수 없도록 하고 있다. 이러한 안경업소 개설 형태는 안경사가 수행 가능한 업무범위, 안경 조제ㆍ판매 서비스의 수요와 공급 상황, 국민들의 서비스 이용 특성 등 나라마다 경제ㆍ사회ㆍ문화적인 배경과 구체적ㆍ개별적 상황을 감안하여 결정할 문제이다. 입법자는 안경업소의 개설주체를 제한할지 여부에 있어서 그 사회의 실정에 가장 부합하는 형태를 선택할 입법재량을 가진다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87; 헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조).
안경사가 행하는 시력검사 및 안경 조제ㆍ판매 업무는 해당 분야에 대한 전문적 지식 및 기술을 배우고 연마한 사람이 아니면 행할 수 없는 업무이다. 이에 의료기사법은 고등교육법 제2조에 따른 대학 등에서 안경광학을 전공하고 졸업하였거나 졸업예정자로서, 또는 이와 같은 수준 이상의 외국 교육과정을 이수하고 외국의 안경사에 해당하는 면허를 받은 사람으로서 안경사 국가고시에 합격하여 보건복지부 장관의 면허를 받은 사람만 안경사가 될 수 있도록 그 요건을 엄격히 정하고 있다(제4조 제1항 제1호, 제4호, 제2항 제1호 참조). 대구보건대학교가 1984년에 안경광학과를 개설한 이래, 여러 학교에서 안경광학과를 운영하여 현재 서울과학기술대학교, 대구과학대학교, 광주보건대학교 등 전국 각지에 소재한 약 40여 개의 2～4년제 대학 등에서 안경사를 양성ㆍ배출하고 있다.
우리나라에서는 다른 나라와 달리 안과병원을 방문하지 않고 안경업소에서 시력검사를 한 후 안경 조제를 의뢰하고 구매를 하는 소비행태가 일반적으로 행해지고 있다. 종류별ㆍ기능별로 다양한 렌즈 중 적합한 안경 렌즈의 선택, 시력교정효과를 포함한 눈 건강과 눈의 크기나 코의 높이, 광대뼈의 굴절 등 개별 안면 외모에 적합한 안경테의 선택 과정을 거쳐 안경 렌즈를 절삭ㆍ가공한 다음, 소비자의 눈과 귀 사이의 거리 및 얼굴 각도에 맞게 안경테를 조정(fitting)하여 소비자에게 제공하는 것이 모두 안경 조제ㆍ판매 업무의 내용이다. 소비자들은 안경제품에 대한 전문적 지식을 가지고 있지 않으므로 안경사의 조언에 기대어 안경을 구입하는 것이 일반적이다. 따라서 관련 법령상 약제를 사용하는 시력검사나 자동굴절검사기기를 사용하지 아니하는 타각적 굴절검사는 안경사가 수행 가능한 업무 범위에서 제외되어 있고, 제조업체에서 만든 안경 렌즈를 옥습기라는 기기를 사용하여 자동으로 절삭ㆍ가공하는 방식으로 안경을 조제하더라도, 안경사의 업무가 전문성이 없는 업무라고 보기는 어렵다.
이러한 안경사가 담당하고 있는 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건의 중요
성, 안경사 업무의 전문성, 안경사로 하여금 자신의 책임하에 고객과의 신뢰를 쌓으면서 안경사 업무를 수행하게 할 경우의 장점 내지 필요성 등을 고려할 때, 안경업소 개설 자체를 그 업무를 담당할 자연인 안경사로 한정하여 전문가로서 자신의 책임하에 안경사 업무를 수행하도록 하는 것은 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건 향상을 위해 요청된다. 그보다 완화된 규제형태인, 법인 안경업소를 허용하면서 안경 조제와 판매 업무를 안경사에게 전담시킨다 하여 입법목적이 동일하게 달성된다고 할 수 없다.
또한 소비자는 불편을 느낄 경우 수시로 눈 상태를 확인하고 시력 이상 여부에 대한 기초적인 상담을 받음으로써 안경사로부터 눈 건강에 관한 1차적 조력을 받고 있으므로, 안경사에게는 소비자의 눈 상태를 확인하고 시력검사 결과 시력 저하가 아닌 안과 질환의 문제라고 판단될 경우 안과병원을 방문할 것을 조언할 역할을 수행할 것이 요구되는바, 이에 상응하는 책임감과 자율성 및 윤리성이 담보될 수 있어야 한다. 그런데 법인 안경업소가 허용되면 영리추구를 극대화하기 위해 안경사 면허를 대여받아 안경업소를 개설하고 무면허자로 하여금 안경 조제ㆍ판매를 하게 하거나 고객유인행위 또는 과잉비용 청구 등의 일탈행위가 발생하게 될 가능성이 높아지고, 고용된 안경사 자신의 개별적ㆍ자율적 판단보다는 경영주체인 법인의 지침에 기계적으로 따르게 되어, 고용된 안경사의 책임감이나 자율성 및 윤리성이 감소하며, 역량개발 의욕 감소로 국민의 눈 건강의 1차적 조력자인 안경사가 제공하는 안경 조제ㆍ판매 서비스의 질이 하락하는 결과가 발생하게 될 우려가 있다.
게다가 안경의 잘못된 조제로 인하여 발생하는 부작용 등으로 인한 분쟁이 발생하였을 때, 안경업소의 경영주체인 법인과 안경 조제ㆍ판매를 직접 행한 고용된 안경사 간의 책임 소재가 불분명해지는 문제 역시 발생할 수 있다. 의료기사법에서 이러한 문제를 방지하기 위해 이미 무면허자의 안경 조제나 판매행위를 금지하고 안경사에게 허용된 업무영역 외의 업무 수행을 금지하는 조항 등(제9조, 제22조, 제24조)을 두고 있다 하여도, 이로써 법인 안경업소가 무면허자를 고용하는 등의 행위를 사전에 차단하기는 어렵다. 물론 사후적인 단속이나 구제로 문제를 해결하면 된다는 의견이 있을 수 있으나 무면허자에 의한 안경 조제나 소비자들에 대한 피해 발생을 사후적으로 단속하거나 구제하는 방식은, 사전적으로 안경업소 개설 주체를 자연인 안경사로 한정하여 그에게 권한과 책임을 명확히 귀속시키는 방식에 비하여 국민보건상 부작용을 미연에 방지할 수 없다는 한계가 있다.
2)뿐만 아니라 대규모 자본을 가진 비안경사들이 법인의 형태로 안경 조제ㆍ판매 사업에 진출함으로써 안경시장을 장악하면 상대적으로 자본력이 약한 개인 안경업소들은 폐업의 위기에 처할 가능성이 높은데, 이는 단순히 안경업소 수의 감소로 소비자가 안경업소에 접근하기 불편해질 수 있다는 데에 그치는 것이 아니라, 자신의 눈 건강을 믿고 맡기는 대상으로서 특정한 안경업소 및 특정한 안경사와 소비자 간 지속적 신뢰를 쌓기가 어려워져, 개인의 전문성과 신뢰를 바탕으로 이루어지는 안경 조제 및 구매 환경의 선택 면에서 소비자에게 불리해지는 측면도 있다.
나아가, 이러한 상황은 안경 유통 및 판매의 독과점화를 낳게 되는데, 그 경우 국민들의 안경 구매비용 상승으로까지 이어질 수 있다. 예컨대 대형 유통업체가 안경업소를 운영하는 등 영세 안경업소들이 충분한 경쟁력을 갖기 어려운 안경시장 구조를 가진 미국의 경우 안경 구매비용이 상당히 비싼 편이다. 미국의 한 건강보험회사에서 산출한 최근 자료에 따르면, 미국 평균 안경 구매비용은 시력검사 등 부수비용을 포함하여 약 576달러(2021. 6. 23.자 환율을 기준으로 약 65만 원 상당)에 달한다. 반면, 소규모 안경업소를 중심으로 안경시장이 형성된 우리나라의 경우, 안경테는 약 1만 원～5만 원, 안경렌즈는 3만 원～8만 원 수준에서 통상적인 가격이 형성되어 있고, 시력검사비용이나 안경테 조정(fitting) 비용은 대부분 안경 구매비용에 포함되어 있어, 미국에 비해 상당히 저렴하다.
비단 미국뿐만 아니라, 영국, 독일, 프랑스, 캐나다, 일본 등 소위 ‘선진국’의 평균 안경 구매비용과 비교해 보더라도 우리나라의 안경 구매비용은 낮게 형성되어 있고, 나아가 우리나라의 인구 만 명당 안경업소 수 및 안경사 수, 국가 면적당(1,000㎢) 안경업소 수 모두 높은 수준이다. 그렇다면 적어도 안경사 및 안경업소에의 접근성과 안경 구매비용 측면에서 보았을 때, 우리나라의 안경 산업은 국민의 눈 건강을 두텁게 보호하기에 상당히 유리한 형태로 정착하였다고 평가할 수 있다. 물론 법인의 안경업소 개설을 허용하면, 규모의 경제 실현 등이 가능해짐에 따라 안경 산업의 경제적 효율성은 증대될 수 있겠으나, 그 효율성의 증대가 곧 안경을 구매하는 국민의 건강 증진으로 이어지는 것은 아닐뿐더러, 이는 안경시장의 변화를 야기하게 될 것인데, 그러한 변화 후에도 현재와 같은 수준의 안경사ㆍ안경업소 수 및 안경 구매비용이 유지될 것이라는 보장은 없다. 게다가 법인에 의해 안경업소가 운영되는 것이 안경사와 안경소비자 간 인적ㆍ지속적 신뢰관계 형성에 더 유리할 것으로 보이지도 않는다.
3)결국, 영리 위주의 안경 판매로 인한 국민보건상의 부작용 및 소비자 후생 감소 등을 방지하기 위해서 자연인 안경사만이 안경업소를 개설할 수 있도록 하고, 이를 위반한 경우를 형사처벌하는 것이 달성하려는 입법목적에 비하여 과도한 조치라고 할 수 없다.
(라)법익의 균형성
법인 안경업소 개설을 허용하면, 법인과 구성원 사이의 법적 분리에 따른 법률관계의 명확화, 기업형 경영으로의 전환, 법인 고유의 자산축적이 가능해짐에 따른 설비 투자, 조직화ㆍ대형화ㆍ전문화의 달성, 소득세에서 법인세로의 전환 등 세무상 이익이라는 장점을 누릴 수는 있다. 그런데 현행 의료기사법에 따르더라도 안경사들은 협동조합 또는 가맹점에 가입하여 각 가맹점주의 권한과 책임하에 안경업소를 개설하고 운영하면서 이들로부터 영업전략을 전수받고 물류비용 등을 절감하는 한편, 브랜드의 인지도 효과를 이용하여 광고비를 절약할 수 있다. 또한 자연인 안경사들이 동업하여 공동의 명의로 안경업소를 개설함으로써 필요한 자본을 조달하는 방법이 있으므로, 이 사건 금지조항에 의하더라도 어느 정도는 법인의 안경업소 개설과 같은 조직화, 대형화 효과를 누릴 수 있다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 사익이 제한되는 정도는 한정되어 있다.
이에 반해 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익인 사람의 눈과 관련된 국민건강보건 및 소비자 후생은 매우 중대하며, 부작용이 일단 발생하면 그 피해는 회복하기 어렵다. 법인 안경업소의 개설을 허용함으로써 영리 추구 극대화로 인한 각종 탈법행위의 증가, 고용된 안경사의 책임 감소와 그에 따른 안경 조제 서비스의 질 저하, 영세한 개인 안경업소의 도산으로 인한 소비자들의 안경업소 접근성 약화와 안경 구매비용 상승 등 국민보건에 미칠 직ㆍ간접적인 부작용의 심각성을 고려하면, 제한되는 사익에 비하여 달성되는 공익이 더 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(마)소결
그렇다면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
(2)재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 헌법불합치의견
(가)입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
의료기사법에 의하면 안경사가 아니면 안경의 조제ㆍ판매 업무를 행하지
못하는바(의료기사법 제3조, 제9조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 참조), 심판대상조항은 나아가 안경사가 아니면 안경업소를 개설하지 못하도록 규정하고 있다. 이는 안경업소의 개설 권한을 법에서 정한 자격을 갖추어 면허를 받은 안경사에게만 인정하여 무면허자에 의한 안경의 조제ㆍ판매를 방지하고, 안경사로 하여금 안경사가 개설한 안경업소에서 자신의 책임하에 안경의 조제ㆍ판매 업무에 충실을 기하게 함으로써 눈과 관련된 국민보건 향상을 도모하기 위한 것이다. 심판대상조항에 의하면 안경업소에서 안경의 조제ㆍ판매를 담당하는 사람뿐만 아니라 안경업소를 개설하여 이를 운영ㆍ관리하는 사람도 안경사로 제한되므로 국민의 눈 건강과 관련된 안경사 업무의 책임성, 윤리성을 확보할 수 있고 안경사가 아닌 사람이 안경업소를 운영ㆍ관리하거나 법인 형태로 안경업소를 개설하여 운영할 경우 나타날 수 있는 영리추구 확대로 인한 폐해도 방지될 수 있으므로 심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라 할 수 있다. 다만 심판대상조항이 아래와 같이 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지 않는 것은 침해의 최소성에 위반되고 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
(나)침해의 최소성
1)심판대상조항은 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소 개설을 허용하고 있어, 누구든 법인 형태로 안경업소를 개설하는 것은 허용되지 않고 본래 안경업소 개설권한을 가지고 있는 안경사들이 법인을 구성하는 방법으로 안경업소를 개설하는 것도 허용되지 않는다. 자연인 중 안경사가 아닌 사람이 안경업소를 개설하는 것을 금지하는 것은 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건을 위하여 무면허자에 의한 안경 조제ㆍ판매행위를 차단하고 안경 조제ㆍ판매를 담당하는 안경사가 무면허자인 안경업소 개설인에게 종속되어 그 자율성과 책임성을 상실하는 것을 방지하기 위한 것이므로 문제가 없다. 그런데 심판대상조항이 법인 형태의 안경업소 개설을 금지하는 이유는 다음과 같은 사정을 고려한 것으로 보인다.
먼저, 법인 형태의 안경업소 개설을 허용할 경우 안경사가 법인에 종속되어 자율적 판단을 하기 어려워지고 영리추구가 주안점이 됨에 따라 과잉검사 유발, 비용의 허위ㆍ과다청구 문제 등이 발생할 가능성이 높아져 눈 건강과 관련된 국민보건에 부정적으로 작용할 것이라는 우려가 있다. 그러나 이러한 우려는 안경업소의 개설 주체가 법인인지 자연인인지에 따라 달라지는 문제라기보다는 안경의 조제ㆍ판매에 있어 전문성과 책임성을 갖춘 안경사의 의사결정권
한이 유지되고 있는지 아닌지에 달려 있는 문제라고 보는 것이 합리적이다. 다시 말해 안경업소를 운영ㆍ관리하는 사람과 안경업소에서 안경의 조제ㆍ판매를 담당하는 사람을 모두 안경사로 한정하면 안경업소의 개설 형태가 법인이라 하더라도 안경사들이 무면허자의 간섭을 받지 않고 자율성과 책임감을 유지하며 안경의 조제ㆍ판매 업무에 임할 수 있다. 법인 형태의 안경업소 중 구성원 전원이 안경사인 합명회사나 합자회사의 경우에는 그 구성원의 전부 또는 일부가 업무집행권과 대표권을 가지고 직접 연대ㆍ무한책임을 지는 형태이므로, 실제로 안경업소를 운영ㆍ관리하는 사람과 안경의 조제ㆍ판매를 담당하는 사람이 모두 안경사이다. 이러한 법인에 대해서까지 안경업소의 개설을 금지하는 것은 이러한 법인 및 법인을 설립하는 방법으로 안경업소를 개설하려는 안경사들의 직업의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하는 것이다.
법인 형태 안경업소 개설 허용 시 불법 면허대여, 무면허자에 의한 안경 조제ㆍ판매가 횡행할 것이라는 우려 또한 안경사들로만 구성되어 운영되는 법인의 경우에는 무면허자의 개입가능성이 없으므로 이러한 경우까지 규제할 근거로는 부족하다. 안경업소가 법인 형태로 운영되면 전반적으로 안경 조제ㆍ판매 서비스 질이 저하될 것이라거나 피해 및 분쟁 발생 시 책임 소재가 불분명해질 것이라는 우려 또한 안경업소의 운영ㆍ관리 주체와 안경의 조제ㆍ판매 업무 담당자가 모두 안경사인 경우에는 안경사가 자신의 책임과 관리 하에 소비자를 상대로 업무에 임할 수 있으므로 안경사로만 구성된 법인 형태의 안경업소까지 전면 금지하는 이유로는 부족하다.
부수적이기는 하지만 법인 형태의 안경업소 개설을 허용하는 경우 안경 조제 및 구매 환경의 선택 면에서 소비자에게 불리해질 것이라는 우려가 있다. 안경은 시력을 보정하는 의료기구 내지 공산품으로서 안경사가 이를 조제ㆍ판매하는 것은 보건의료서비스의 일종이라 할 수 있으므로, 입법자로서는 안경 가격의 지나친 상승, 지리적 접근성 약화 등 수급의 불균형을 방지하여 소비자들에게 서비스의 보편적 접근을 보장하는 입법정책을 추구할 수도 있다. 그런데 안경 및 콘텍트렌즈는 대체로 공산품이므로, 법인 안경업소가 안경시장을 독과점하여 가격을 주도할 우려는 현실화되기 어렵고, 오히려 안경사들이 모여 법인 형태로 안경업소를 개설ㆍ운영하는 경우 충분한 자본을 바탕으로 보다 개선된 시설과 다양한 서비스를 제공함으로써 국민의 눈 건강과 관련된 국민보건 향상이라는 목적이 잘 보장될 수도 있다. 따라서 소비자 후생 측면에서도 안경업소 개설권한을 가지고 있는 안경사들이 모여 법인 형태로 안경업소
를 개설하는 것까지 금지할 이유는 충분치 않다.
2)이러한 사정을 종합할 때, 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설을 허용하는 것과 같이 자연인인 안경사와 법인의 직업의 자유를 덜 제한하면서도 입법목적을 동일한 정도를 달성할 수 있는 방법이 있음에도 심판대상조항이 일률적으로 법인 형태의 안경업소 개설을 전부 금지하며 이를 위반한 경우를 형사처벌하는 것은 안경사들의 직업의 자유를 필요한 범위 이상으로 제한하는 것으로서 침해의 최소성에 위반된다.
(다)법익의 균형성
심판대상조항에 의하면 안경업소를 개설할 자력이나 여건이 되지 않는 안경사들 입장에서는 안경사에 고용되거나 설립비용을 개인이 전적으로 부담하면서 안경업소를 개설해야 하는 위험부담을 감수하여야 한다. 또한 안경사들이 동업을 하는 것은 허용된다 하더라도, 조합 형태의 동업이 파기되거나 이탈자가 생기는 경우 투자금액의 환수가 어렵고 세무상으로도 법인에 비하여 불리하여 직업의 자유에 가해지는 제약 효과가 적지 않다. 이에 반해 안경사들로만 구성되는 법인 형태의 안경업소 개설을 허용하는 경우에는 안경사들이 무면허자에 종속되지 않고 책임성, 자율성 등을 유지하며 업무를 수행할 수 있어, 법인 형태의 안경업소를 무제한적으로 허용하는 경우 우려되는 지나친 영리추구 확대로 인한 국민보건상 부작용이나 불법 면허대여 횡행, 시장 독과점으로 인한 소비자 후생 면에서의 불리한 부수적 효과 등은 현실화되기 어렵다.
그렇다면 안경사들로 구성되는 법인 형태의 안경업소 개설까지 금지하여 달성할 수 있는 공익은 미미한 반면, 안경사들이 법인을 구성하는 방법으로 안경업소를 개설하여 직업을 수행하려는 자유 및 그러한 법인의 직업의 자유를 제한함으로써 오는 사익의 침해는 상당하므로, 심판대상조항이 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 금지하는 것은 법익의 균형성도 충족하지 못한다.
(라)이와 같이 심판대상조항은 자연인인 안경사에게만 안경업소의 개설을 허용함으로써, 안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지 않고 있는바, 이는 눈 건강과 관련된 국민보건향상이라는 입법목적을 고려하더라도 직업의 자유에 대한 필요 이상의 과도한 제한으로서 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다.
(마)헌법불합치 결정의 필요성 및 그 범위
심판대상조항이 법인을 구성하여 안경업소를 개설ㆍ운영하려고 하는 안경
사들 및 그들만으로 구성된 법인의 직업의 자유를 침해한다는 점에서는 헌법에 위반되지만, 심판대상조항 중 안경사가 아닌 자연인의 안경업소 개설에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다.
한편, 심판대상조항 중 법인의 안경업소 개설에 관한 부분의 위헌성은 안경사들로 구성된 법인의 안경업소 개설까지 포함하여 전면적이고 일률적으로 법인의 안경업소 개설을 금지하는 데에 있지, 안경사들로 구성된 모든 종류의 법인에게 안경업소 개설을 반드시 허용하여야 한다는 등 어떠한 방식의 제한도 하여서는 아니 된다는 것이 아니다. 심판대상조항에 있는 위헌적 요소들을 제거하고 합헌적으로 조정하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있다. 안경사들로만 구성되는 법인의 형태로 합명회사나 합자회사와 같은 인적회사(사원에게만 업무집행권과 대표권이 있고, 사원의 전부 또는 일부가 직접 연대ㆍ무한책임을 지는 회사) 형태를 취할 수 있고, 주주의 자격을 안경사로 제한하는 주식회사의 형태로 하는 것도 가능할 것이다. 다만 주식회사의 경우에는 그 구성원인 안경사들이 안경업소의 운영ㆍ관리에 있어서 의사결정권한을 확보할 수 있도록 하기 위해 업무집행에 관한 의사결정기관인 이사회의 과반수를 안경사로 하는 등의 보완책이 필요할 것이다. 이러한 선택의 문제는 입법형성권을 가지고 있는 입법자가 제반사항을 고려하여 결정하여야 할 문제이고, 실제 그 구체적 실현은 법인의 법적 형식이나 요건, 개설 절차 등에 대해서 입법자에 의한 구체적인 입법조치가 있어야 가능하다. 따라서 심판대상조항 중 ‘법인에 관한 부분’에 한하여 그 효력을 즉시 상실시키는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 헌법불합치의견을 표시하여 비록 헌법불합치의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정의 정족수에는 이르지 못하였으므로, 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 기타 관련조항
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15268호로 개정되기 전의 것)
제9조(무면허자의 업무금지 등)①의료기사등이 아니면 의료기사등의 업무를 하지 못한다. 다만, 대학ㆍ산업대학 또는 전문대학에서 취득하려는 면허에 상응하는 교육과정을 이수하기 위하여 실습 중에 있는 사람의 실습에 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.
②의료기사등이 아니면 의료기사등의 명칭 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.
③의료기사등의 면허증은 타인에게 빌려 주지 못한다.
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정되기 전의 것)
제14조(과대광고 등의 금지)①치과기공소 또는 안경업소는 해당 업무에 관하여 거짓광고 또는 과대광고를 하지 못한다.
②누구든지 영리를 목적으로 특정 치과기공소ㆍ안경업소 또는 치과기공사ㆍ안경사에게 고객을 알선ㆍ소개 또는 유인하여서는 아니 된다.
의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것)
제22조(자격의 정지)①보건복지부장관은 의료기사등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 면허자격을 정지시킬 수 있다.
2.치과기공소 또는 안경업소의 개설자가 될 수 없는 사람에게 고용되어 치과기공사 또는 안경사의 업무를 한 경우
구 의료기사 등에 관한 법률(2013. 6. 4. 법률 제11860호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14219호로 개정되기 전의 것)
제24조(개설등록의 취소 등)①특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 치과기공소 또는 안경업소의 개설자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 6개월 이내의 기간을 정하여 영업을 정지시키거나 등록을 취소할 수 있다.
2.제14조 제1항을 위반하여 거짓광고 또는 과대광고를 한 경우
3.안경사의 면허가 없는 사람으로 하여금 안경의 조제 및 판매와 콘택트렌즈의 판매를 하게 한 경우
구 의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되고, 2016.
12. 2. 법률 제14331호로 개정되기 전의 것)
제30조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
1.제9조 제1항 본문을 위반하여 의료기사등의 면허 없이 의료기사등의 업무를 한 사람
2.제9조 제3항을 위반하여 타인에게 의료기사등의 면허증을 빌려 준 사람
의료기사 등에 관한 법률 시행령(2018. 12. 18. 대통령령 제29383호로 개정된 것)
제2조(의료기사, 보건의료정보관리사 및 안경사의 업무 범위 등)①"의료기사 등에 관한 법률"(이하 "법"이라 한다) 제2조 제2항에 따른 의료기사의 종류에 따른 업무 및 법 제3조에 따른 의료기사, 보건의료정보관리사 및 안경사(이하 "의료기사등"이라 한다)의 구체적인 업무범위는 별표 1에 따른다.
[별표 1] 의료기사, 보건의료정보관리사 및 안경사의 업무 범위(제2조 제1항 관련)
8. 안경사
가.안경(시력보정용에 한정한다. 이하 같다)의 조제(調製) 및 판매와 콘택트렌즈(시력보정용이 아닌 경우를 포함한다. 이하 같다)의 판매에 관한 다음의 구분에 따른 업무
1)안경의 조제 및 판매. 다만, 6세 이하의 아동을 위한 안경은 의사의 처방에 따라 조제ㆍ판매해야 한다.
2)콘택트렌즈의 판매. 다만, 6세 이하의 아동을 위한 콘택트렌즈는 의사의 처방에 따라 판매해야 한다.
3)안경ㆍ콘택트렌즈의 도수를 조정하기 위한 목적으로 수행하는 자각적(주관적) 굴절검사로서 약제를 사용하지 않는 검사
4)안경ㆍ콘택트렌즈의 도수를 조정하기 위한 목적으로 수행하는 타각적(객관적) 굴절검사로서 약제를 사용하지 않는 검사 중 자동굴절검사기기를 이용한 검사
나.그 밖에 안경의 조제 및 판매와 콘택트렌즈의 판매에 관한 업무

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jgdmtCort: 전원재판부
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