item: panreType: 판례집
eventNo: 2017헌가11
eventNm: 공직선거법 제255조 제2항 제5호 위헌제청
panreTitle: 공직선거법 제255조 제2항 제5호 위헌제청
[2018. 7. 26. 2017헌가11]

textOfDecision: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 당해 사건 피고인은 2016. 1. 15. 제20대 국회의원선거의 예비후보자 또는 그배우자와 동행하지 않은 채 단독으로 약 20여 곳의 점포를 방문하여 예비후보자의 사진, 약력 등이 인쇄된 예비후보자의 성명을 나타내는 명함(9㎝×3㎝)약20매를 배부하였다는 공소사실로 기소되었다(수원지방법원 안산지원 2016고합237). 제청법원은 2017. 1. 20. 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중‘제93조제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부한 자’부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

abjObt: 제청법원은 처벌조항인 공직선거법 제255조 제2항 제5호만을 심판대상으로삼고 있으나, 제청이유에서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 예비후보자의성명을 나타내는 인쇄물을 배부하는 행위를 금지하는 것이 피고인의 정치적표현의 자유를 침해한다고 주장하고 있어 실질적으로 금지조항인 공직선거법제93조 제1항 본문에 대하여도 위헌 여부를 판단한 것으로 보이므로, 공직선거법 제93조 제1항 본문도 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2018. 1. 25.2016헌바315 참조).
또한 당해 사건에서 문제된 선거운동방법은 예비후보자의 성명을 나타내는명함을 배부한 것이므로 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’부분 및 제255조제2항 제5호 중 위 해당 부분(이하 위 두 조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)①누구든지선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함
한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장,벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. (단서 및 각호 생략)
제255조(부정선거운동죄)②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5.제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자

relatedProvision: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)① (본문 생략)다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
1.선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이경우“예비후보자”는“후보자”로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위
2.선거기간이 아닌 때에 행하는「정당법」제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동)①예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
2.자신의성명·사진·전화번호·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)·경력,그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이
왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.
1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속
2.예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인
3.예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두형사처벌하여 그 규제범위가 지나치게 넓고, 과도한 선거비용 지출에 따른 선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정을 두는 것으로 충분하며, 유권자들의 정치적 표현을 후보자의 경제력 차이를 이유로 규제하는 것은합리성을 찾기 어렵고, 흑색선전으로 선거의 공정을 위협하는 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정이 도입되어 있으므로, 심판대상조항은 침해의최소성 원칙에 반하여 피고인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항에 대해서는 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관서기석, 재판관 조용호는 합헌의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관강일원,재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로서, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌으로선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 가. 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1) 관련 선례
헌법재판소는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조제1항 본문 중‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는문서·도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’부분과 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분에 대하여 합헌결정을 선고하였고(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253; 헌재2018. 4. 26. 2017헌가2), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서·도화, 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로, 목적의 정당성및 수단의 적합성이 인정된다.
현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신
하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법등을 상세하게 규율하고 있다. 또한 선거운동기간 전에 선거운동을 하는 것을금지·처벌하고 그 예외로서 예비후보자제도를 두어 등록한 예비후보자에게만 선거운동기간 전의 선거운동을 일부 허용하고 있다. 심판대상조항은 공직선거법상의 이와 같은 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은방법에 의하지 아니한 문서·도화, 인쇄물의 배부를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다.
즉 공직선거법상 예비후보자로 등록하면 선거운동기간 전이라도 예비후보자의 명함을 배부하거나 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있고(제60조의3), 후보자로 등록하면 선거운동기간 동안 후보자의 명함을 배부하거나(제93조 제1항 단서 제1호), 선거벽보, 선거공보, 선거공약서를 각 작성하여 선거관리위원회에 제출함으로써 이를 첩부 또는 배부되게 할 수 있으나(제64조, 제65조, 제66조), 이러한 방법에 의하지 아니한 문서·도화, 인쇄물 배부에 의한 선거운동은 심판대상조항에 의하여 금지·처벌된다. 이러한 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서·도화, 인쇄물의 배부가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성이 훼손될 위험이 있다.
위와 같은 여러 사정에 더하여 심판대상조항이 우리나라 선거문화의 특성을고려하여 선거의 과열을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는‘선거운동에 준하는내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서·도화, 인쇄물은 정보의 전달및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과는 다르다는 점, 문서·도화, 인쇄물은 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등의사정까지 보태어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보아야 한다.
따라서 심판대상조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.』
(2) 판단
명함은 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직
접 주는 것이 통례인데, 일반 유권자가 후보자가 되고자 하는 자의 명함을배부하는 것을 허용하면 선거의 조기과열 및 유급 선거운동원의 고용에 따른폐해를 피하기 어렵고, 선거운동원을 영입하는 데 있어 정치·경제력의 차이에 따른 불균등이 심화될 수 있다.
이에 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항은 명함의 본래의기능에 충실한 방법으로 명함을 교부하는 선거운동의 자유를 보장하면서도,선거의 조기과열을 예방하고 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하기 위하여 명함을 이용한 선거운동에 일정한 제한을 가하고 있다(헌재 2011.8. 30. 2010헌마259등 참조).
구체적으로 살펴보면, 예비후보자는 자신의 성명·사진·전화번호·학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다)·경력, 그밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 지하철역 구내 등이 아닌 장소에서 직접 주는 방법으로 선거운동을 할수 있다(제60조의3 제1항 제2호). 예비후보자의 배우자와 직계존비속은 선거운동을 위하여 독자적으로 예비후보자의 명함을 직접 줄 수 있고(같은 조 제2항 제1호), 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인, 예비후보자가 지정한 1명은선거운동을 위하여 예비후보자와 함께 다니면서 예비후보자의 명함을 직접 줄수 있다(같은 조 제2항 제2호, 제3호).
심판대상조항은 이와 같은 명함을 이용한 선거운동에 대한 규제를 전제로하여 그 실효성을 확보하기 위해서 위와 같은 방법에 의하지 아니한 명함의배부를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 후보자가 되고자 하는 자와 유권자에 의한 명함의배부가 전면적으로 허용된다면, 예비후보자 제도를 두면서 선거의 조기과열및 예비후보자 간 정치·경제력 차이에 따른 불균등을 방지하기 위해 명함의규격, 배부 주체, 장소, 방법 등을 상세하게 규율한 공직선거법상의 규제가 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있으므로, 명함 배부에 의한 정치적 표현 행위의 전면적인 허용 여부는 공직선거법의 전반적인 체계와구조를 고려하여 신중하게 접근하여야 한다.
이에 더하여 공직선거법이 명함을 이용한 선거운동을 다른 문서·도화, 인쇄물에 비하여 폭넓게 허용하고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 명함에대하여 문서·도화, 인쇄물에 관한 위 선례와 달리 판단할 이유가 없다.
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유 및 정치적
표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견
(1) 우리는 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’부분과 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다는 의견을 밝힌 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항은‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반 유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 심판대상조항은 장기간 동안 이를 일반적·전면적으로 제한하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.』
(2)공직선거법은 예비후보자, 그 배우자나 직계존비속, 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인, 예비후보자가 지정한 1명의 경우 명함을 직접 주는 방법으로 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있으나(제60조의3 제1항 제2호, 같은 조제2항), 일반 유권자의 명함 배부는 이를 허용하는 규정이 없어 심판대상조항에 의하여 전면적으로 금지·처벌되고 있다.
명함은 일상적으로는 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이지만, 선거에서는 후보자가 되고자 하는 자에 대한정보와 다가오는 선거에 출마할 예정이라는 사실을 가장 간명하고 정확하게알리는 방법으로서 훨씬 의미가 있는 것이다. 후보자가 되고자 하는 자와 정치적 견해를 같이하는 사람이라면 얼마든지 대가를 받지 않고 적극적으로 명함을 배부하고자 할 수 있으므로, 명함이라고 하여 다른 수단과 달리 일반 유권자의 정치적 표현을 허용할 필요성이 낮다고 볼 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 반대의견 참조).
또한 법정의견은 일반 유권자의 명함 배부를 허용하면 유급 선거운동원의
고용에 따른 폐해와 선거운동원 영입에 있어 기회 불균등을 피하기 어렵다고 한다. 그러나 공직선거법은 선거사무장·선거연락소장·선거사무원·활동보조인 및 회계책임자에게 중앙선거관리위원회가 정한 수당과 실비를 지급하는 경우를 제외하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없도록 규정하고 있고(제135조 제1항, 제3항), 후보자 등이 당해선거구 안에 있는 자 등에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하‘기부행위’라 한다) 및 제3자의 후보자 또는 그 소속정당을 위한 기부행위를 금지하고 있다(제112조 내지 제117조). 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해와 선거운동원 영입에 있어기회 불균등은 위와 같은 공직선거법의 규정에 의하여 방지될 수 있는 것이다.
나아가 명함을 배부하는 방법은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하고, 명함을받을 것인지 아닌지는 유권자들이 결정하는 것이므로 명함 배부에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적·수동적인 것은 아니며(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 참조), 명함에 허위의 사실을 기재하여 배부하는 행위는 공직선거법 제110조, 제250조에 의하여 금지·처벌된다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 명함배부를 통한 일반 유권자의 정치적 표현을 원천적으로 봉쇄하는 것은 불필요하고 과도한 기본권 제한이다.
따라서 위 선례의 반대의견은 명함의 배부 금지에 관한 심판대상조항에도그대로 적용되므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
pansiMatt: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 헌법재판소는 2018. 4. 26. 2017헌가2 결정 등에서 공직선거법 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호 중 문서·도화, 인쇄물의 배부에 관한 부분에 대하여 합헌결정을 하였다. 
명함은 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이 통례인데, 일반 유권자가 후보자가 되고자 하는 자의 명함을 배부하는 것을 허용하면 선거의 조기과열 및 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해를 피하기 어렵고, 선거운동원을 영입하는 데 있어 정치·경제력의 차이에 따른 불균등이 심화될 수 있다.
이에 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항은 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함을 교부하는 선거운동의 자유를 보장하면서도, 선거의 조기과열과 기회불균등을 방지하기 위하여 일정한 제한을 가하고 있다.
심판대상조항은 이와 같은 명함을 이용한 선거운동에 대한 규제를 전제로 하여 허용되지 않는 명함의 배부를 금지·처벌하는 조항이다. 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 명함의 배부가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제가 사실상 무의미해지고 
선거의 공정성을 훼손할 위험이 있다. 이에 더하여 공직선거법이 명함을 이용한 선거운동을 다른 문서·도화, 인쇄물에 비하여 폭넓게 허용하고 있는 등의 사정까지 보태어 보면, 명함에 대하여 문서·도화, 인쇄물에 관한 위 선례와 달리 판단할 이유가 없다. 
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견
우리는 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2 결정에서 공직선거법 제93조 제1항 본문, 제255조 제2항 제5호 중 문서·도화, 인쇄물의 배부에 관한 부분이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다는 의견을 밝힌 바 있다.
공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항은 예비후보자 등이 명함을 배부할 수 있도록 규정하고 있으나, 일반 유권자의 명함 배부는 이를 허용하는 규정이 없어 심판대상조항에 의하여 전면적으로 금지·처벌되고 있다.
명함은 선거에서는 후보자가 되고자 하는 자에 대한 정보와 출마 예정 사실을 간명하고 정확하게 알리는 방법으로서 의미가 있는 것이므로, 일반 유권자의 정치적 표현을 허용할 필요성이 낮다고 볼 수 없다.
또한 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해와 선거운동원 영입에서의 기회 불균등은 선거운동 관련 이익제공 금지조항, 기부행위 금지조항 등 다른 규정에 의하여 방지될 수 있다. 명함을 배부하는 방법은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하고, 명함 배부에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적·수동적인 것은 아니며, 명함에 허위의 사실을 기재하는 행위에 대한 별도의 금지·처벌조항도 존재한다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 명함 배부를 통한 일반 유권자의 정치적 표현을 원천적으로 봉쇄하는 것은 불필요하고 과도한 기본권 제한이다.
따라서 위 2017헌가2 결정의 위헌의견은 명함의 배부 금지에 관한 심판대상조항에도 그대로 적용되므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반
하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분
refrnPrvsn: 헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항, 제116조 제1항
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제2호, 제2항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 단서 및 각 호
refrnPrcdnt: 헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 판례집 20-2상, 750, 766-767
헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등, 판례집 23-2상, 477, 485-492
헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253, 판례집 28-1하, 500, 508-509 
헌재 2018. 1. 25. 2016헌바315, 공보 제256호, 305, 306 
헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2
event: 제청법원 수원지방법원 안산지원
당해사건 수원지방법원 안산지원 2016고합237 공직선거법위반
eventCol1: 제청법원|수원지방법원 안산지원
eventCol3: 당해사건|수원지방법원 안산지원 2016고합237 공직선거법위반
reason: 1. 사건개요
당해 사건 피고인은 2016. 1. 15. 제20대 국회의원선거의 예비후보자 또는 그 배우자와 동행하지 않은 채 단독으로 약 20여 곳의 점포를 방문하여 예비후보자의 사진, 약력 등이 인쇄된 예비후보자의 성명을 나타내는 명함(9㎝×3㎝) 약 20매를 배부하였다는 공소사실로 기소되었다(수원지방법원 안산지원 2016고합237). 제청법원은 2017. 1. 20. 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서⋅도화 등을 배부한 자’ 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.
2. 심판대상
제청법원은 처벌조항인 공직선거법 제255조 제2항 제5호만을 심판대상으로 삼고 있으나, 제청이유에서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 예비후보자의 성명을 나타내는 인쇄물을 배부하는 행위를 금지하는 것이 피고인의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 주장하고 있어 실질적으로 금지조항인 공직선거법 제93조 제1항 본문에 대하여도 위헌 여부를 판단한 것으로 보이므로, 공직선거법 제93조 제1항 본문도 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바315 참조).
또한 당해 사건에서 문제된 선거운동방법은 예비후보자의 성명을 나타내는 명함을 배부한 것이므로 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 명함을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서⋅도화의 배부⋅게시 등 금지) ① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강⋅정책을 포함
한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지⋅추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서⋅도화, 인쇄물이나 녹음⋅녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부⋅첩부⋅살포⋅상영 또는 게시할 수 없다. (단서 및 각 호 생략)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5.제93조(탈법방법에 의한 문서⋅도화의 배부⋅게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서⋅도화 등을 배부⋅첩부⋅살포⋅게시⋅상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서⋅문서 기타 인쇄물을 발급⋅배부 또는 징구하거나 하게 한 자
[관련조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서⋅도화의 배부⋅게시 등 금지) ① (본문 생략) 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.
1.선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 "예비후보자"는 "후보자"로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위
2.선거기간이 아닌 때에 행하는"정당법"제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동
구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
2.자신의성명⋅사진⋅전화번호⋅학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)⋅경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이
왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.
1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속
2.예비후보자와 함께 다니는 선거사무장⋅선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인
3.예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명
3. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 선거의 공정성을 해칠 우려가 없는 정치적 표현까지 모두 형사처벌하여 그 규제범위가 지나치게 넓고, 과도한 선거비용 지출에 따른 선거운동 과정의 경제적 불평등은 선거비용지출 제한규정을 두는 것으로 충분하며, 유권자들의 정치적 표현을 후보자의 경제력 차이를 이유로 규제하는 것은 합리성을 찾기 어렵고, 흑색선전으로 선거의 공정을 위협하는 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정이 도입되어 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하여 피고인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
4. 판  단
가. 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1) 관련 선례
헌법재판소는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서⋅도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’ 부분과 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분에 대하여 합헌결정을 선고하였고(헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253; 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2), 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 문서⋅도화, 인쇄물의 무제한적인 제작, 배부를 금지하고 있으므로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
현행 공직선거법은 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신
하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 또한 선거운동기간 전에 선거운동을 하는 것을 금지⋅처벌하고 그 예외로서 예비후보자제도를 두어 등록한 예비후보자에게만 선거운동기간 전의 선거운동을 일부 허용하고 있다. 심판대상조항은 공직선거법상의 이와 같은 규제를 전제로 그 실효성을 확보하기 위하여 위와 같은 방법에 의하지 아니한 문서⋅도화, 인쇄물의 배부를 전면적으로 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다.
즉 공직선거법상 예비후보자로 등록하면 선거운동기간 전이라도 예비후보자의 명함을 배부하거나 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있고(제60조의3), 후보자로 등록하면 선거운동기간 동안 후보자의 명함을 배부하거나(제93조 제1항 단서 제1호), 선거벽보, 선거공보, 선거공약서를 각 작성하여 선거관리위원회에 제출함으로써 이를 첩부 또는 배부되게 할 수 있으나(제64조, 제65조, 제66조), 이러한 방법에 의하지 아니한 문서⋅도화, 인쇄물 배부에 의한 선거운동은 심판대상조항에 의하여 금지⋅처벌된다. 이러한 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 후보자 및 예비후보자뿐만 아니라 유권자에 의한 문서⋅도화, 인쇄물의 배부가 전면적으로 허용된다면, 위와 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성이 훼손될 위험이 있다.
위와 같은 여러 사정에 더하여 심판대상조항이 우리나라 선거문화의 특성을 고려하여 선거의 과열을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 이미 사실상 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다는 점, 문서⋅도화, 인쇄물은 정보의 전달 및 수용이 일방적, 수동적으로 이루어지며 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 가능하지 않아 선거의 평온과 공정에 미치는 영향이 인터넷과는 다르다는 점, 문서⋅도화, 인쇄물은 손쉽게 제작, 배부될 수 있어 후보자에 대한 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보아야 한다.
따라서 심판대상조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.』
(2) 판단
명함은 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직
접 주는 것이 통례인데, 일반 유권자가 후보자가 되고자 하는 자의 명함을 배부하는 것을 허용하면 선거의 조기과열 및 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해를 피하기 어렵고, 선거운동원을 영입하는 데 있어 정치⋅경제력의 차이에 따른 불균등이 심화될 수 있다.
이에 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항은 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 명함을 교부하는 선거운동의 자유를 보장하면서도, 선거의 조기과열을 예방하고 정치⋅경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하기 위하여 명함을 이용한 선거운동에 일정한 제한을 가하고 있다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 참조).
구체적으로 살펴보면, 예비후보자는 자신의 성명⋅사진⋅전화번호⋅학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다)⋅경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 지하철역 구내 등이 아닌 장소에서 직접 주는 방법으로 선거운동을 할 수 있다(제60조의3 제1항 제2호). 예비후보자의 배우자와 직계존비속은 선거운동을 위하여 독자적으로 예비후보자의 명함을 직접 줄 수 있고(같은 조 제2항 제1호), 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인, 예비후보자가 지정한 1명은 선거운동을 위하여 예비후보자와 함께 다니면서 예비후보자의 명함을 직접 줄 수 있다(같은 조 제2항 제2호, 제3호).
심판대상조항은 이와 같은 명함을 이용한 선거운동에 대한 규제를 전제로 하여 그 실효성을 확보하기 위해서 위와 같은 방법에 의하지 아니한 명함의 배부를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하는 조항이다. 따라서 심판대상조항이 위헌으로 선언되어 후보자가 되고자 하는 자와 유권자에 의한 명함의 배부가 전면적으로 허용된다면, 예비후보자 제도를 두면서 선거의 조기과열 및 예비후보자 간 정치⋅경제력 차이에 따른 불균등을 방지하기 위해 명함의 규격, 배부 주체, 장소, 방법 등을 상세하게 규율한 공직선거법상의 규제가 사실상 무의미해지고 선거의 공정성을 훼손할 위험이 있으므로, 명함 배부에 의한 정치적 표현 행위의 전면적인 허용 여부는 공직선거법의 전반적인 체계와 구조를 고려하여 신중하게 접근하여야 한다.
이에 더하여 공직선거법이 명함을 이용한 선거운동을 다른 문서⋅도화, 인쇄물에 비하여 폭넓게 허용하고 있는 점 등의 사정까지 보태어 보면, 명함에 대하여 문서⋅도화, 인쇄물에 관한 위 선례와 달리 판단할 이유가 없다.
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유 및 정치적
표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
나. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견
(1) 우리는 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2 결정에서 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서⋅도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’ 부분과 제255조 제2항 제5호 중 위 해당 부분이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다는 의견을 밝힌 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『심판대상조항은 ‘선거일 전 180일’부터 일반 유권자의 문서에 의한 정치적 표현을 제한하므로 제한기간이 지나치게 길다. 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이나 흑색선전으로 인한 선거의 공정성 저해는 선거운동관리조직 및 선거운동비용에 관한 규제나 허위사실 유포 및 비방행위의 처벌로도 그 폐해를 충분히 방지할 수 있다. 문서라는 매체 역시 받는 사람이 적극적으로 읽어야 정보를 수용하게 되므로 문서를 통해서도 반론, 토론, 교정의 과정이 이루어질 수 있다. 실질적 민주주의의 구현을 위해서는 일반 유권자의 정치적 표현의 자유가 장려되어야 하는데, 심판대상조항은 장기간 동안 이를 일반적⋅전면적으로 제한하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.』
(2)공직선거법은 예비후보자, 그 배우자나 직계존비속, 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인, 예비후보자가 지정한 1명의 경우 명함을 직접 주는 방법으로 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있으나(제60조의3 제1항 제2호, 같은 조 제2항), 일반 유권자의 명함 배부는 이를 허용하는 규정이 없어 심판대상조항에 의하여 전면적으로 금지⋅처벌되고 있다.
명함은 일상적으로는 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이지만, 선거에서는 후보자가 되고자 하는 자에 대한 정보와 다가오는 선거에 출마할 예정이라는 사실을 가장 간명하고 정확하게 알리는 방법으로서 훨씬 의미가 있는 것이다. 후보자가 되고자 하는 자와 정치적 견해를 같이하는 사람이라면 얼마든지 대가를 받지 않고 적극적으로 명함을 배부하고자 할 수 있으므로, 명함이라고 하여 다른 수단과 달리 일반 유권자의 정치적 표현을 허용할 필요성이 낮다고 볼 수 없다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 반대의견 참조).
또한 법정의견은 일반 유권자의 명함 배부를 허용하면 유급 선거운동원의
고용에 따른 폐해와 선거운동원 영입에 있어 기회 불균등을 피하기 어렵다고 한다. 그러나 공직선거법은 선거사무장⋅선거연락소장⋅선거사무원⋅활동보조인 및 회계책임자에게 중앙선거관리위원회가 정한 수당과 실비를 지급하는 경우를 제외하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속⋅지시⋅권유⋅알선⋅요구 또는 수령할 수 없도록 규정하고 있고(제135조 제1항, 제3항), 후보자 등이 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 금전⋅물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하 ‘기부행위’라 한다) 및 제3자의 후보자 또는 그 소속정당을 위한 기부행위를 금지하고 있다(제112조 내지 제117조). 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해와 선거운동원 영입에 있어 기회 불균등은 위와 같은 공직선거법의 규정에 의하여 방지될 수 있는 것이다.
나아가 명함을 배부하는 방법은 그 효과에 비하여 비용이 저렴하고, 명함을 받을 것인지 아닌지는 유권자들이 결정하는 것이므로 명함 배부에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적⋅수동적인 것은 아니며(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 참조), 명함에 허위의 사실을 기재하여 배부하는 행위는 공직선거법 제110조, 제250조에 의하여 금지⋅처벌된다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 명함 배부를 통한 일반 유권자의 정치적 표현을 원천적으로 봉쇄하는 것은 불필요하고 과도한 기본권 제한이다.
따라서 위 선례의 반대의견은 명함의 배부 금지에 관한 심판대상조항에도 그대로 적용되므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항에 대해서는 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로서, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

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seriesInfo: 2
pages: 12~21
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20180726
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