item: panreType: 판례집
eventNo: 2016헌가12
eventNm: 저작권법 제9조 위헌제청
panreTitle: 저작권법 제9조 위헌제청
[2018. 8. 30. 2016헌가12]

textOfDecision: 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 주식회사○○시스템(이하‘○○시스템’이라 한다)은 축산물 유통에 관한 소프트웨어 개발 및 판매업을 목적으로 2000. 11. 1. 설립된 회사이다. 서○열은 2002. 6.경부터 2011. 9.경까지 위 회사에서 컴퓨터프로그래머로 근무하면서, 약 6개월 동안 단독으로 프로그래밍 과정을 거쳐 2002. 12.경 축산물 유통에 관한 통합관리형 소프트웨어인CPOS프로그램을 업무상 작성하였고, 이
때부터 2011. 9.경 퇴직할 때까지 소프트웨어 수리 및 업데이트 업무를 수행하였다.
나. 서○열은○○시스템에서 근무하다가 퇴직한 이○근, 조○진과 함께2012. 4. 30. 주식회사□□웨어를 공동으로 설립하였고, 위CPOS프로그램과실질적으로 유사한 소프트웨어를 작성하였으며, 위 소프트웨어를○○시스템의 거래업체들에게 배포·판매·복제·전송하였다.
다. 이에○○시스템은 저작권법 제9조에 따라 자신이 위CPOS프로그램의저작자라고 주장하면서 2013.9. 9. 서○열, 이○근, 조○진을 상대로 저작권침해금지 및 손해배상 등을 청구하는 소송을 제기하였다(인천지방법원 2013가합15964).
라. 제청법원은 2016. 7. 19. 저작권법 제9조에 대하여 직권으로 위헌 여부심판을 제청하였다.

abjObt: ○○시스템이 자신이 저작자가 된다고 주장하는CPOS프로그램은 저작물 중컴퓨터프로그램저작물에 해당하므로(저작권법 제4조 제1항 제9호 참조), 심판대상을 이에 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것)
제9조(업무상저작물의 저작자) 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물(이하“프로그램”이라 한다)의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다.

relatedProvision: 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “저작물”은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다.
2. “저작자”는 저작물을 창작한 자를 말한다.
16.“컴퓨터프로그램저작물”은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등
정보처리능력을 가진 장치(이하“컴퓨터”라 한다) 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을 말한다.
31. “업무상저작물”은 법인·단체 그 밖의 사용자(이하“법인 등”이라한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 것)
제10조(저작권)①저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하“저작인격권”이라 한다)와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하“저작재산권”이라 한다)를 가진다.
②저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의이행을 필요로 하지 아니한다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 법인 등의 업무에 종사하는 자(이하‘피용자’라 한다)에게정당한 보상이나 정보 이용에 관한 예외 없이 업무상 저작한 컴퓨터프로그램저작물(이하‘프로그램’이라 한다)의 저작자를 법인 등으로 정하고, 피용자가퇴직 후 동종업계에서 취업하거나 창업하지 못하게 하므로 저작자·발명가·과학기술자와 예술자의 권리를 보호하는 헌법 제22조 제2항, 직업선택의 자유를 보장하는 헌법 제15조, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에 위반된다.

judgement: 가. 심판대상조항의 입법연혁 및 입법경위
(1) 저작권법
(가) 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정되고 1987. 7. 1. 시행된 저작권법 제9조는“법인·단체 그 밖의 사용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 규정을 신설하였고, 위와같은 저작물을‘단체명의저작물’이라 하였다.“기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 단서조항은 법인 등의 명의와 피용자의 명의가 함께 표시되어 있는 경우, 피용자가 저작자가 된다는 점을 명확히 하고자 도입된 규정이었다.
(나) 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고 2007. 6. 29. 시행된 저작권법 제2조 제31호는“업무상저작물은 법인·단체 그 밖의 사용자의 기획 하에법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.”라는 정의규정을 신설하여, 기존의‘단체명의저작물’이라는 용어를‘업무상저작물’로바꾸었다. 위 법률 제9조는“법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다.”라고만 규정하여,“기명저작물의 경우 그러하지 아니하다.”라는 단서조항을 삭제하였다. 이는 단서조항의 실제 운용상 피용자의 명의를 표시하는 경우가 거의 없으며 오히려 법인 등이 저작권을 빼앗길 것을 우려하여 저작물에 피용자의 이름을 표시하는 배려마저 하지 않게 되는 역효과가 발생하였다는 점을 고려한 것이다.
나아가 기존의“법인 등의 명의로 공표된 것”이라는 법문을“법인 등의 명의로 공표되는”이라고 바꾸어, 아직 공표되지 않은 상태라 하더라도 법인 등이 공표를 예정하고 있는 것이라면 법인 등을 저작자로 볼 수 있도록 규정하였다.
(다) 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되고 2009. 7. 23. 시행된 저작권법은저작권 보호정책의 일관성 유지와 효율적인 집행을 도모하기 위하여 일반 저작권 보호 등에 관한 저작권법과 프로그램 보호 등에 관한‘컴퓨터프로그램 보호법’을 통합하였다(부칙 제2조 참조). 그러면서 위 법률은 프로그램의 경우법인 등이 저작자로 되기 위한 요건으로 법인 등의 명의로 공표될 것을 요하지 아니한다는 내용의 폐기되기 전의 구‘컴퓨터프로그램 보호법’제5조의 취지를 이어받아 기존의 저작권법 제9조에“다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우공표될 것을 요하지 아니한다.”라는 단서를 신설하였다.
(2) 컴퓨터프로그램 보호법
(가) 1986. 12. 31. 법률 제3920호로 제정되고 1987. 7. 1. 시행된‘컴퓨터프로그램 보호법’제2조 제1항은 프로그램을 저작물로 인정하기 시작하였다. 입법당시 제12대 국회 경제과학위원회 전문위원의 심사보고서에 따르면, 프로그램을 저작권법으로 보호하지 않고 별도입법에 의하여 보호하려 한 것은“프로그램이 저작권법상의 정신문화재와 같이 문화창달적 측면보다는 첨단기술과 관련되는 산업경제재로서 정보산업의 측면에서 보호, 개발, 육성되어야 할 특수성을 보유하고 있으며, 프로그램의 특수성과 우리나라의 여건에 맞추어 적절한 예외조항과 산업육성에 대한 장치를 마련함으로써 프로그램의 급속한 기술
발전에 대처하고 보호와 육성을 연계하여 산업발전을 도모할 수 있기 때문”이었다. 위 법률 제7조는“국가·법인·단체 그 밖의 사용자의 기획 하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램으로서 법인 등의 명의로공표된 것은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인 등을 당해프로그램의 저작자로 한다.”라고 규정하였다.
(나) 1994. 1. 5. 법률 제4712호로 개정되고 1994. 7. 6. 시행된‘컴퓨터프로그램 보호법’제7조는“법인 등의 명의로 공표된 것”이라는 요건을 삭제하여, 업무상 창작한 프로그램은 법인 등의 명의로 공표되지 아니하더라도 계약이나근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인 등을 당해 프로그램의 저작자로인정하게 하였다. 이는 프로그램을 개발하는 과정에서 피용자가 원시코드를빼내어 따로 개발한 후 이를 공표함으로써 오히려 법인 등에 대하여 저작권침해 주장을 할 수 있으므로 분쟁의 소지가 있다는 점, 프로그램은 영업비밀에해당하여 법인 등에서 전략적으로 공표하지 않는 경우가 많은데 공표 요건을그대로 둘 경우 법인 등은 프로그램의 저작권을 취득하기 위하여 개발한 모든프로그램을 공개하여야 하므로 영업비밀로서 가지는 기회이익을 상실하게 되는 문제점이 발생한다는 점을 고려한 것이다.
(다) 2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전부개정되고 2000. 7. 29. 시행된‘컴퓨터프로그램 보호법’은 기존의‘컴퓨터프로그램 보호법’제7조와 동일한 내용을제5조에서 규정하였다. 이후‘컴퓨터프로그램 보호법’은 저작권법에 통합되어폐지되면서[저작권법 부칙(2009. 4. 22. 법률 제9625호) 제2조 참조],앞서 본바와 같이 위 제5조의 취지를 이어받아 저작권법 제9조에 단서가 신설되었다.
나. 업무상저작물제도 개관
(1) 의의
업무상저작물은 법인 등의 기획 하에 피용자가 업무상 작성하는 저작물을말한다(저작권법 제2조 제31호 참조, 이하 저작권법을 인용할 때에는 법률명을 생략한다). 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 되고, 다만 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 공표될 것을 요하지 아니한다(제9조 참조).
(2) 요건
저작권법 제9조에 따라 업무상저작물의 저작자가 법인 등으로 되려면,①법인 등이 저작물의 작성에 관하여 기획할 것,②저작물이 피용자에 의하여작성될 것,③업무상 작성하는 저작물일 것,④저작물이 법인 등의 명의로 공
표될 것,⑤계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없을 것이라는 요건을 충족하여야 한다. 프로그램을 제외한 저작물은 위 요건을 모두 충족하여야 하고,프로그램은 법인 등의 명의로 공표될 것을 요하지 아니한다(심판대상조항참조).
저작권법 제9조는 동법 제2조 제2호에 대한 예외규정이 되므로, 대법원은업무상저작물의 요건을 제한적으로 해석하려는 태도를 취하고 있다(대법원1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결 등 참조).
(3) 효과
법인 등은 저작자로서 저작재산권(복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권)뿐만 아니라 저작인격권(공표권, 성명표시권,동일성유지권)을 가진다(제10조 제1항 참조).

(1) 쟁점의 정리
(가) 프로그램을 업무상 창작함에 있어서는 기획하는 법인 등과 작성하는피용자가 모두 개입하게 된다. 그런데 헌법 제22조 제2항은 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리를‘법률로써’보호한다고 규정하여 입법자에게지식재산권을 형성할 수 있는 광범위한 입법형성권을 부여하고 있으므로, 프로그램을 업무상 창작하는 경우 어떠한 요건 하에서 누구에게 저작권을 귀속시킬지에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 여지가 인정된다. 심판대상조항은 법인 등의 기획 하에 피용자가 업무상 프로그램을 작성하였고 계약 또는근무규칙 등에 다른 정함이 없다는 요건 하에 당해 프로그램의 저작권을 법인등에게 귀속하도록 규정하고 있다. 그러므로 이러한 내용의 심판대상조항이입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부에 대해서 살펴볼 필요가 있다.
(나) 제청법원은 심판대상조항이 피용자가 그동안의 경력을 토대로 동종업계에서 재취업하거나 창업하지 못하도록 함으로써 직업의 자유를 규정한 헌법제15조, 개인의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에 위반된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 업무상 저작한프로그램의 저작자가 누구인지 정하고 있을 뿐이고, 피용자가 재취업하거나창업하려는 행위 자체에 제한을 가하는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항이헌법 제15조, 제119조 제1항에 위반되는지 여부에 대해서는 판단하지 아니한다.
(2) 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부
(가) 업무상저작물이 창작되는 실태에 비추어보면, 여러 피용자가 협업하여작성하고 각자가 작성에 이바지하는 정도나 모습이 다양하여 창작자를 특정하기 쉽지 않다. 창작자를 특정할 수 있다고 하더라도 이들이 저작권을 행사할경우 향후 업무상저작물을 이용할 때 권리관계가 번잡해질 우려가 있다. 프로그램의 경우 이러한 우려가 더욱 크다. 프로그램이 컴퓨터에서 효율적으로 이용되려면 자주 개량되고, 개량된 프로그램은 디지털화·네트워크화된 환경 속에서 원활하게 유통되어야 한다. 프로그램을 작성한 피용자가 저작자로서 저작권을 행사할 경우 프로그램이 빈번하게 개량되거나 활발하게 유통되기는 쉽지 않다.
한편 업무상저작물의 창작 과정에는 자본이 투여되므로 이를 기획하는 법인 등이 자본을 회수하고 이윤을 획득할 수 있도록 하여 지속적인 창작이 이루어지도록 유인해야 할 필요성도 인정된다. 특히 프로그램의 창작 과정에는여러 피용자가 법인 등의 기획에 따라 기능적으로 관여하게 되는바, 법인 등의역할이나 기여가 다른 업무상저작물에 비하여 더욱 중요하다.
이와 같이 심판대상조항이 업무상 창작된 프로그램의 저작자를 법인 등으로 정한 것은 권리관계를 명확히 하고, 이를 바탕으로 프로그램이 활발하게 개량되고 유통되며, 나아가 지속적이고 안정적으로 창작되도록 유인하기 위한것으로서, 그 입법목적이 정당하다.
(나) 심판대상조항 및 저작권법 제2조 제31호는 업무상저작물의 요건을 엄격히 규정하여 피용자가 법인 등과의 사이에 이루어지는 고용계약에 따라 통상적인 업무의 일환으로 작성하였다고 볼 수 있는 경우에 한하여 프로그램의저작자를 법인 등으로 규정하고 있다. 저작권법 제2조 제31호에 따르면 법인등의‘기획’하에 작성되는 프로그램만이 업무상저작물이 되는바,“법인 등이일정한 의도에 기초하여 컴퓨터프로그램저작물의 작성을 구상하고, 그 구체적인 제작을 피용자에게 명하는”정도로(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168판결 참조) 프로그램의 창작에 이바지하였다고 평가되는 경우에 한하여 심판대상조항이 적용된다. 또한‘업무상’작성된 프로그램만이 업무상저작물이 되므로, 피용자가 통상적인 업무의 일환으로 프로그램을 작성하고 그 대가로 보수를 받는 경우에 심판대상조항이 적용된다. 나아가 심판대상조항은“계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함”이 있는 경우에는 법인 등과 피용자 사이의 합의에 따라 프로그램의 저작자를 다르게 정할 수 있는 여지를 인정한다. 이러한엄격한 요건이 충족되어야 비로소 법인 등이 저작자가 된다.
위와 같이 심판대상조항은 업무상저작물의 성립요건을 엄격하게 제한하여피용자의 이익을 충분히 배려하고 있고, 법인 등과 피용자 사이에 달리 합의할가능성을 부여하여 이들의 이익을 상호 조정하는 수단도 마련하고 있다.
(다) 한편 특허법에 따라 보호 대상이 되는 발명에 관한 발명진흥법은‘직무발명제도’를 통하여, 종업원이 그 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자의업무 범위에 속하고 그 발명을 하게 된 행위가 종업원의 현재 또는 과거의 직무에 속할 때, 종업원에게‘특허를 받을 수 있는 권리’를 귀속시키고, 사용자는특허권에 대하여 통상실시권을 가지며, 이후 사용자가‘특허를 받을 수 있는권리’내지 특허권을 승계하거나 전용실시권을 설정 받을 경우에 종업원은 정당한 보상을 받을 권리가 있다고 규정하고 있다(발명진흥법 제2조 제1호, 제2호, 제10조 제1항, 제15조 제1항 참조). 이와 같이‘특허를 받을 수 있는 권리’를 종업원에게 원시적으로 귀속시키고, 보상청구권을 인정하는 발명진흥법상직무발명제도와 비교하여 볼 때, 심판대상조항이 피용자의 이익을 지나치게경시하는 것은 아닌지 하는 의문이 있을 수 있다.
먼저 권리발생요건의 측면에서 보면, 저작권은 창작성이 인정되는 표현이창작됨과 동시에 발생하는데(제10조 제2항 참조), 여기서 말하는 창작성이란완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위해서는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다(대법원 2003.10. 23. 선고 2002도446 판결 등 참조). 그에 반하여 특허권은 신규성, 진보성,산업상 이용가능성이라는 요건을 갖춘 발명에 대하여 출원, 심사, 등록함으로써 비로소 발생하게 된다. 특허권이 저작권에 비하여 엄격한 요건에 따라 인정되고 그에 투여된 창작성이나 개성의 발현도가 상대적으로 높다는 점을 고려하면, 특허를 받을 수 있는 권리를 종업원에게 귀속시켜야 할 요청은 저작권의경우에 비하여 상대적으로 크다고 볼 수 있다.
다음 공시절차의 측면에서 보더라도, 특허권은 출원과 심사를 거친 후 등록하여야 권리가 발생하고, 특허등록원부나 특허증을 확인함으로써 권리자, 존속기간을 확인할 수 있는 반면, 저작권은 창작한 때 발생하고 등록될 필요도없으므로 권리자, 존속기간을 확인하기 쉽지 않다. 이에 저작권의 경우 제3자의 입장에서 저작자가 누구인지를 용이하게 판단할 수 있도록 하는 제도적 장
치를 둘 필요가 있다.
이와 같이 권리발생요건 및 공시절차를 달리하는 발명진흥법상 직무발명제도와의 단순 비교를 통하여, 심판대상조항이 피용자의 이익을 지나치게 경시하고 있다고 보기도 어렵다.
(라) 이상을 종합하여 보면, 프로그램의 활발한 유통과 안정적 창작을 위하여 법인 등의 기획 하에 피용자가 통상적인 업무의 일환으로 보수를 지급받고프로그램을 작성한 경우 프로그램의 저작자를 법인 등으로 정하도록 하되, 계약 또는 근무규칙으로 저작자를 달리 정할 수 있도록 한 입법자의 판단은 합리적인 이유가 있으므로, 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기는 어렵다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 법인·단체 그 밖의 사용자(이하 ‘법인 등’이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 컴퓨터프로그램저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다고 규정한 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부(소극)
decisionGst: 심판대상조항이 업무상 창작된 컴퓨터프로그램저작물의 저작자를 법인 등으로 정한 것은 권리관계를 명확히 하고, 이를 바탕으로 컴퓨터프로그램저작물이 활발하게 개량되고 유통되며, 나아가 지속적이고 안정적으로 창작되도록 유인하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하다. 심판대상조항은 업무상 저작물의 성립요건을 엄격하게 제한하여 법인 등의 업무에 종사하는 자(이하 ‘피용자’라 한다)의 이익을 충분히 배려하고 있고, 법인 등과 피용자 사이에 달리 합의할 가능성을 부여하여 이들의 이익을 상호 조정하는 수단도 마련하고 있다. 특허권에 관한 발명진흥법상 직무발명제도는 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 종업원에게 원시적으로 귀속시키고 종업원에게 보상청구권을 인정하고 있는데, 특허권과 저작권은 권리발생요건과 공시절차를 달리 하므로, 직무발명제도와 심판대상조항을 단순 비교하여 심판대상조항이 피용자의 이익을 지나치게 경시하고 있다고 보기도 어렵다. 이상을 종합하여 보면, 프로그램의 활발한 유통과 안정적 창작을 위하여 법인 등의 기획 하에 피용자가 통상적인 업무의 일환으로 보수를 지급받고 컴퓨터프로그램저작물을 작성한 경우 그 저작자를 법인 등으로 정하도록 하되, 계약 또는 근무규칙으로 저작자를 
달리 정할 수 있도록 한 입법자의 판단은 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기 어렵다.
adjobtTxt: 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제22조 제2항 
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 것) 제10조 
저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제2호, 제16호, 제31호
refrnPrcdnt: 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결 
대법원 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 
대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168 판결
event: 제청법원 인천지방법원
당해사건 인천지방법원 2013가합15964 프로그램배포 및 판매금지 등
eventCol1: 제청법원|인천지방법원
eventCol3: 당해사건|인천지방법원 2013가합15964 프로그램배포 및 판매금지 등
reason: 1. 사건개요
가. 주식회사 ○○시스템(이하 ‘○○시스템’이라 한다)은 축산물 유통에 관한 소프트웨어 개발 및 판매업을 목적으로 2000. 11. 1. 설립된 회사이다. 서○열은 2002. 6.경부터 2011. 9.경까지 위 회사에서 컴퓨터프로그래머로 근무하면서, 약 6개월 동안 단독으로 프로그래밍 과정을 거쳐 2002. 12.경 축산물 유통에 관한 통합관리형 소프트웨어인 CPOS 프로그램을 업무상 작성하였고, 이
때부터 2011. 9.경 퇴직할 때까지 소프트웨어 수리 및 업데이트 업무를 수행하였다.
나. 서○열은 ○○시스템에서 근무하다가 퇴직한 이○근, 조○진과 함께 2012. 4. 30. 주식회사 □□웨어를 공동으로 설립하였고, 위 CPOS 프로그램과 실질적으로 유사한 소프트웨어를 작성하였으며, 위 소프트웨어를 ○○시스템의 거래업체들에게 배포⋅판매⋅복제⋅전송하였다.
다. 이에 ○○시스템은 저작권법 제9조에 따라 자신이 위 CPOS 프로그램의 저작자라고 주장하면서 2013. 9. 9. 서○열, 이○근, 조○진을 상대로 저작권침해금지 및 손해배상 등을 청구하는 소송을 제기하였다(인천지방법원 2013가합15964).
라. 제청법원은 2016. 7. 19. 저작권법 제9조에 대하여 직권으로 위헌 여부 심판을 제청하였다.
2. 심판대상
○○시스템이 자신이 저작자가 된다고 주장하는 CPOS 프로그램은 저작물 중 컴퓨터프로그램저작물에 해당하므로(저작권법 제4조 제1항 제9호 참조), 심판대상을 이에 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것) 제9조 중 컴퓨터프로그램저작물에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정된 것)
제9조(업무상저작물의 저작자) 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물(이하 "프로그램"이라 한다)의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다.
[관련조항]
저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "저작물"은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다.
2. "저작자"는 저작물을 창작한 자를 말한다.
16."컴퓨터프로그램저작물"은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등
정보처리능력을 가진 장치(이하 "컴퓨터"라 한다) 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시⋅명령으로 표현된 창작물을 말한다.
31. "업무상저작물"은 법인⋅단체 그 밖의 사용자(이하 "법인 등"이라 한다)의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.
저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 것)
제10조(저작권) ① 저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하 "저작인격권"이라 한다)와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하 "저작재산권"이라 한다)를 가진다.
② 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 법인 등의 업무에 종사하는 자(이하 ‘피용자’라 한다)에게 정당한 보상이나 정보 이용에 관한 예외 없이 업무상 저작한 컴퓨터프로그램저작물(이하 ‘프로그램’이라 한다)의 저작자를 법인 등으로 정하고, 피용자가 퇴직 후 동종업계에서 취업하거나 창업하지 못하게 하므로 저작자⋅발명가⋅과학기술자와 예술자의 권리를 보호하는 헌법 제22조 제2항, 직업선택의 자유를 보장하는 헌법 제15조, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에 위반된다.
4. 판  단
가. 심판대상조항의 입법연혁 및 입법경위
(1) 저작권법
(가) 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정되고 1987. 7. 1. 시행된 저작권법 제9조는 "법인⋅단체 그 밖의 사용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다."라는 규정을 신설하였고, 위와 같은 저작물을 ‘단체명의저작물’이라 하였다. "기명저작물의 경우에는 그러하지 아니하다."라는 단서조항은 법인 등의 명의와 피용자의 명의가 함께 표시되어 있는 경우, 피용자가 저작자가 된다는 점을 명확히 하고자 도입된 규정이었다.
(나) 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되고 2007. 6. 29. 시행된 저작권법 제2조 제31호는 "업무상저작물은 법인⋅단체 그 밖의 사용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다."라는 정의규정을 신설하여, 기존의 ‘단체명의저작물’이라는 용어를 ‘업무상저작물’로 바꾸었다. 위 법률 제9조는 "법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다."라고만 규정하여, "기명저작물의 경우 그러하지 아니하다."라는 단서조항을 삭제하였다. 이는 단서조항의 실제 운용상 피용자의 명의를 표시하는 경우가 거의 없으며 오히려 법인 등이 저작권을 빼앗길 것을 우려하여 저작물에 피용자의 이름을 표시하는 배려마저 하지 않게 되는 역효과가 발생하였다는 점을 고려한 것이다.
나아가 기존의 "법인 등의 명의로 공표된 것"이라는 법문을 "법인 등의 명의로 공표되는"이라고 바꾸어, 아직 공표되지 않은 상태라 하더라도 법인 등이 공표를 예정하고 있는 것이라면 법인 등을 저작자로 볼 수 있도록 규정하였다.
(다) 2009. 4. 22. 법률 제9625호로 개정되고 2009. 7. 23. 시행된 저작권법은 저작권 보호정책의 일관성 유지와 효율적인 집행을 도모하기 위하여 일반 저작권 보호 등에 관한 저작권법과 프로그램 보호 등에 관한 ‘컴퓨터프로그램 보호법’을 통합하였다(부칙 제2조 참조). 그러면서 위 법률은 프로그램의 경우 법인 등이 저작자로 되기 위한 요건으로 법인 등의 명의로 공표될 것을 요하지 아니한다는 내용의 폐기되기 전의 구 ‘컴퓨터프로그램 보호법’ 제5조의 취지를 이어받아 기존의 저작권법 제9조에 "다만, 컴퓨터프로그램저작물의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다."라는 단서를 신설하였다.
(2) 컴퓨터프로그램 보호법
(가) 1986. 12. 31. 법률 제3920호로 제정되고 1987. 7. 1. 시행된 ‘컴퓨터프로그램 보호법’ 제2조 제1항은 프로그램을 저작물로 인정하기 시작하였다. 입법 당시 제12대 국회 경제과학위원회 전문위원의 심사보고서에 따르면, 프로그램을 저작권법으로 보호하지 않고 별도입법에 의하여 보호하려 한 것은 "프로그램이 저작권법상의 정신문화재와 같이 문화창달적 측면보다는 첨단기술과 관련되는 산업경제재로서 정보산업의 측면에서 보호, 개발, 육성되어야 할 특수성을 보유하고 있으며, 프로그램의 특수성과 우리나라의 여건에 맞추어 적절한 예외조항과 산업육성에 대한 장치를 마련함으로써 프로그램의 급속한 기술
발전에 대처하고 보호와 육성을 연계하여 산업발전을 도모할 수 있기 때문"이었다. 위 법률 제7조는 "국가⋅법인⋅단체 그 밖의 사용자의 기획 하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램으로서 법인 등의 명의로 공표된 것은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인 등을 당해 프로그램의 저작자로 한다."라고 규정하였다.
(나) 1994. 1. 5. 법률 제4712호로 개정되고 1994. 7. 6. 시행된 ‘컴퓨터프로그램 보호법’ 제7조는 "법인 등의 명의로 공표된 것"이라는 요건을 삭제하여, 업무상 창작한 프로그램은 법인 등의 명의로 공표되지 아니하더라도 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인 등을 당해 프로그램의 저작자로 인정하게 하였다. 이는 프로그램을 개발하는 과정에서 피용자가 원시코드를 빼내어 따로 개발한 후 이를 공표함으로써 오히려 법인 등에 대하여 저작권 침해 주장을 할 수 있으므로 분쟁의 소지가 있다는 점, 프로그램은 영업비밀에 해당하여 법인 등에서 전략적으로 공표하지 않는 경우가 많은데 공표 요건을 그대로 둘 경우 법인 등은 프로그램의 저작권을 취득하기 위하여 개발한 모든 프로그램을 공개하여야 하므로 영업비밀로서 가지는 기회이익을 상실하게 되는 문제점이 발생한다는 점을 고려한 것이다.
(다) 2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전부개정되고 2000. 7. 29. 시행된 ‘컴퓨터프로그램 보호법’은 기존의 ‘컴퓨터프로그램 보호법’ 제7조와 동일한 내용을 제5조에서 규정하였다. 이후 ‘컴퓨터프로그램 보호법’은 저작권법에 통합되어 폐지되면서[저작권법 부칙(2009. 4. 22. 법률 제9625호) 제2조 참조], 앞서 본 바와 같이 위 제5조의 취지를 이어받아 저작권법 제9조에 단서가 신설되었다.
나. 업무상저작물제도 개관
(1) 의의
업무상저작물은 법인 등의 기획 하에 피용자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다(저작권법 제2조 제31호 참조, 이하 저작권법을 인용할 때에는 법률명을 생략한다). 법인 등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 되고, 다만 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 공표될 것을 요하지 아니한다(제9조 참조).
(2) 요건
저작권법 제9조에 따라 업무상저작물의 저작자가 법인 등으로 되려면, ① 법인 등이 저작물의 작성에 관하여 기획할 것, ② 저작물이 피용자에 의하여 작성될 것, ③ 업무상 작성하는 저작물일 것, ④ 저작물이 법인 등의 명의로 공
표될 것, ⑤ 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없을 것이라는 요건을 충족하여야 한다. 프로그램을 제외한 저작물은 위 요건을 모두 충족하여야 하고, 프로그램은 법인 등의 명의로 공표될 것을 요하지 아니한다(심판대상조항 참조).
저작권법 제9조는 동법 제2조 제2호에 대한 예외규정이 되므로, 대법원은 업무상저작물의 요건을 제한적으로 해석하려는 태도를 취하고 있다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결 등 참조).
(3) 효과
법인 등은 저작자로서 저작재산권(복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권)뿐만 아니라 저작인격권(공표권, 성명표시권, 동일성유지권)을 가진다(제10조 제1항 참조).
다. 심판대상조항에 대한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 프로그램을 업무상 창작함에 있어서는 기획하는 법인 등과 작성하는 피용자가 모두 개입하게 된다. 그런데 헌법 제22조 제2항은 저작자⋅발명가⋅과학기술자와 예술가의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 규정하여 입법자에게 지식재산권을 형성할 수 있는 광범위한 입법형성권을 부여하고 있으므로, 프로그램을 업무상 창작하는 경우 어떠한 요건 하에서 누구에게 저작권을 귀속시킬지에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 여지가 인정된다. 심판대상조항은 법인 등의 기획 하에 피용자가 업무상 프로그램을 작성하였고 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없다는 요건 하에 당해 프로그램의 저작권을 법인 등에게 귀속하도록 규정하고 있다. 그러므로 이러한 내용의 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부에 대해서 살펴볼 필요가 있다.
(나) 제청법원은 심판대상조항이 피용자가 그동안의 경력을 토대로 동종업계에서 재취업하거나 창업하지 못하도록 함으로써 직업의 자유를 규정한 헌법 제15조, 개인의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 경제질서를 규정한 헌법 제119조 제1항에 위반된다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 업무상 저작한 프로그램의 저작자가 누구인지 정하고 있을 뿐이고, 피용자가 재취업하거나 창업하려는 행위 자체에 제한을 가하는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제15조, 제119조 제1항에 위반되는지 여부에 대해서는 판단하지 아니한다.
(2) 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부
(가) 업무상저작물이 창작되는 실태에 비추어보면, 여러 피용자가 협업하여 작성하고 각자가 작성에 이바지하는 정도나 모습이 다양하여 창작자를 특정하기 쉽지 않다. 창작자를 특정할 수 있다고 하더라도 이들이 저작권을 행사할 경우 향후 업무상저작물을 이용할 때 권리관계가 번잡해질 우려가 있다. 프로그램의 경우 이러한 우려가 더욱 크다. 프로그램이 컴퓨터에서 효율적으로 이용되려면 자주 개량되고, 개량된 프로그램은 디지털화⋅네트워크화된 환경 속에서 원활하게 유통되어야 한다. 프로그램을 작성한 피용자가 저작자로서 저작권을 행사할 경우 프로그램이 빈번하게 개량되거나 활발하게 유통되기는 쉽지 않다.
한편 업무상저작물의 창작 과정에는 자본이 투여되므로 이를 기획하는 법인 등이 자본을 회수하고 이윤을 획득할 수 있도록 하여 지속적인 창작이 이루어지도록 유인해야 할 필요성도 인정된다. 특히 프로그램의 창작 과정에는 여러 피용자가 법인 등의 기획에 따라 기능적으로 관여하게 되는바, 법인 등의 역할이나 기여가 다른 업무상저작물에 비하여 더욱 중요하다.
이와 같이 심판대상조항이 업무상 창작된 프로그램의 저작자를 법인 등으로 정한 것은 권리관계를 명확히 하고, 이를 바탕으로 프로그램이 활발하게 개량되고 유통되며, 나아가 지속적이고 안정적으로 창작되도록 유인하기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하다.
(나) 심판대상조항 및 저작권법 제2조 제31호는 업무상저작물의 요건을 엄격히 규정하여 피용자가 법인 등과의 사이에 이루어지는 고용계약에 따라 통상적인 업무의 일환으로 작성하였다고 볼 수 있는 경우에 한하여 프로그램의 저작자를 법인 등으로 규정하고 있다. 저작권법 제2조 제31호에 따르면 법인 등의 ‘기획’ 하에 작성되는 프로그램만이 업무상저작물이 되는바, "법인 등이 일정한 의도에 기초하여 컴퓨터프로그램저작물의 작성을 구상하고, 그 구체적인 제작을 피용자에게 명하는" 정도로(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다61168 판결 참조) 프로그램의 창작에 이바지하였다고 평가되는 경우에 한하여 심판대상조항이 적용된다. 또한 ‘업무상’ 작성된 프로그램만이 업무상저작물이 되므로, 피용자가 통상적인 업무의 일환으로 프로그램을 작성하고 그 대가로 보수를 받는 경우에 심판대상조항이 적용된다. 나아가 심판대상조항은 "계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함"이 있는 경우에는 법인 등과 피용자 사이의 합의에 따라 프로그램의 저작자를 다르게 정할 수 있는 여지를 인정한다. 이러한 엄격한 요건이 충족되어야 비로소 법인 등이 저작자가 된다.
위와 같이 심판대상조항은 업무상저작물의 성립요건을 엄격하게 제한하여 피용자의 이익을 충분히 배려하고 있고, 법인 등과 피용자 사이에 달리 합의할 가능성을 부여하여 이들의 이익을 상호 조정하는 수단도 마련하고 있다.
(다) 한편 특허법에 따라 보호 대상이 되는 발명에 관한 발명진흥법은 ‘직무발명제도’를 통하여, 종업원이 그 직무에 관하여 발명한 것이 성질상 사용자의 업무 범위에 속하고 그 발명을 하게 된 행위가 종업원의 현재 또는 과거의 직무에 속할 때, 종업원에게 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 귀속시키고, 사용자는 특허권에 대하여 통상실시권을 가지며, 이후 사용자가 ‘특허를 받을 수 있는 권리’ 내지 특허권을 승계하거나 전용실시권을 설정 받을 경우에 종업원은 정당한 보상을 받을 권리가 있다고 규정하고 있다(발명진흥법 제2조 제1호, 제2호, 제10조 제1항, 제15조 제1항 참조). 이와 같이 ‘특허를 받을 수 있는 권리’를 종업원에게 원시적으로 귀속시키고, 보상청구권을 인정하는 발명진흥법상 직무발명제도와 비교하여 볼 때, 심판대상조항이 피용자의 이익을 지나치게 경시하는 것은 아닌지 하는 의문이 있을 수 있다.
먼저 권리발생요건의 측면에서 보면, 저작권은 창작성이 인정되는 표현이 창작됨과 동시에 발생하는데(제10조 제2항 참조), 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위해서는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등 참조). 그에 반하여 특허권은 신규성, 진보성, 산업상 이용가능성이라는 요건을 갖춘 발명에 대하여 출원, 심사, 등록함으로써 비로소 발생하게 된다. 특허권이 저작권에 비하여 엄격한 요건에 따라 인정되고 그에 투여된 창작성이나 개성의 발현도가 상대적으로 높다는 점을 고려하면, 특허를 받을 수 있는 권리를 종업원에게 귀속시켜야 할 요청은 저작권의 경우에 비하여 상대적으로 크다고 볼 수 있다.
다음 공시절차의 측면에서 보더라도, 특허권은 출원과 심사를 거친 후 등록하여야 권리가 발생하고, 특허등록원부나 특허증을 확인함으로써 권리자, 존속기간을 확인할 수 있는 반면, 저작권은 창작한 때 발생하고 등록될 필요도 없으므로 권리자, 존속기간을 확인하기 쉽지 않다. 이에 저작권의 경우 제3자의 입장에서 저작자가 누구인지를 용이하게 판단할 수 있도록 하는 제도적 장
치를 둘 필요가 있다.
이와 같이 권리발생요건 및 공시절차를 달리하는 발명진흥법상 직무발명제도와의 단순 비교를 통하여, 심판대상조항이 피용자의 이익을 지나치게 경시하고 있다고 보기도 어렵다.
(라) 이상을 종합하여 보면, 프로그램의 활발한 유통과 안정적 창작을 위하여 법인 등의 기획 하에 피용자가 통상적인 업무의 일환으로 보수를 지급받고 프로그램을 작성한 경우 프로그램의 저작자를 법인 등으로 정하도록 하되, 계약 또는 근무규칙으로 저작자를 달리 정할 수 있도록 한 입법자의 판단은 합리적인 이유가 있으므로, 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 보기는 어렵다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

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pages: 227~236
jgdmtCort: 전원재판부
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