item: panreType: 판례집
eventNo: 2009헌가2
eventNm: 형법 제185조  위헌제청
panreTitle: 형법 제185조 위헌제청

panreInfo: (2010. 3. 25. 2009헌가2)

textOfDecision: 형법 제185조(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 중 ‘육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 제청신청인은‘한미FTA저지 범국민운동본부’가 2007. 6. 29. 주최한‘한미FTA저지를 위한 범국민 총궐기대회’의 참가자들과 공모하여, 같은 날 17:30경부터20:10경까지 종로1가 로터리, 세종로 로터리 등 차도 전 차선을 점거한 채 집회·행진을 하여 차량의 소통을 불가능하게 함으로써 교통을 방해하였다는 공소사실로 약식기소되었다.
(2) 제청신청인은 벌금 100만 원의 약식명령(서울중앙지방법원 2008고약11856)을고지받은 후 정식재판을 청구하였으나 역시 벌금 100만 원의 형을 선고받자(서울중앙지방법원 2008고정3718), 이에 불복하여 항소하면서(서울중앙지방법원 2009노217)제청신청인에게 적용된 형법 제185조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2009초기1242).
(3) 제청법원은 형법 제185조가 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되고, 과잉금지원칙에 반하여 신체이동의 자유와 집회·시위의 자유를 침해한다는 등의 이유로2009. 5. 1. 위 조항에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

abjObt: 형법 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

relatedProvision: 제청법원은 형법 제185조 전체에 대하여 위헌법률심판 제청을 하고 있으나, 제청신청인에게 적용된 부분은 형법 제185조(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 중‘육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자’부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이므로, 위 조항의 위헌 여부로 이 사건의 심판의 대상을 한정한다.
심판대상조항의 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[별지]와 같음
2. 법원의 위헌법률심판 제청이유 및 이해관계기관의 의견

형법 제186조(기차, 선박 등의 교통방해) 궤도, 등대 또는 표지를 손괴하거나 기타방법으로 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기의 교통을 방해한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
도로교통법 제157조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처한다.
1.제5조, 제8조, 제10조 제2항·제3항·제4항 또는 제5항의 규정을 위반한 보행자
2.제6조 제1항·제2항·제4항 또는 제7조의 규정에 의한 금지·제한 또는 조치를 위반한 보행자
3.제9조 제1항의 규정을 위반하거나 동조 제3항의 규정에 의한 경찰공무원의조치를 위반한 행렬 등의 보행자 또는 지휘자
4.제11조 제1항의 규정을 위반하여 유아의 보호를 게을리 한 보호자
5.제68조 제3항의 규정을 위반하여 도로에서의 금지행위를 한 사람
제8조(보행자의 통행)①보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 다만 차도를 횡단하는 경우, 도로공사 등으로 보도의 통행이 금지된 경우나 그 밖의 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.
②보행자는 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서는 도로의 좌측 또는 길가장자리구역으로 통행하여야 한다.
제68조(도로에서의 금지행위 등)①, ②생략
③누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1.도로에서 술에 취하여 갈팡질팡하는 행위
2.도로에서 교통에 방해되는 방법으로 눕거나 앉거나 서있는 행위
3.∼7.생략
집회 및 시위에 관한 법률 제12조(교통 소통을 위한 제한)①관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서
유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.
②집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항에 따른 금지를 할 수 없다. 다만, 해당 도로와 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있으면 제1항에 따른 금지를 할 수 있다.
제13조(질서유지선의 설정)①제6조 제1항에 따른 신고를 받은 관할경찰관서장은집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.
②생략
제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금
2.질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료
3.그사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료
제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.
1., 2. 생략
3.제13조에 따라 설정한 질서유지선을 경찰관의 경고에도 불구하고 정당한사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 자
4., 5. 생략헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84

judgement: 가. 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될수 없기 때문이다.
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보
충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159 참조).

이 사건 법률조항은‘육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자’에대한 형사처벌을 규정하고 있다.
(가) 위 조항에서‘육로’라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음등을 가리지 않는다. 그리고 육로를‘불통’하게 한다는 것은 장애물을 설치하는 등으로 육로를 봉쇄하는 행위와 같이 육로의 본래 용도에 따른 사용을 불가능하게 하는것을 말하므로 통행을 차단하여 육로의 본래 용도에 따른 사용을 불가능하게 하는 행위라면 반드시 유형의 장애물을 사용하는 행위에 한정되는 것은 아니다.
(나) 다음으로 이 사건 법률조항은 육로 등의 손괴에 의한 교통방해, 육로 등을 불통하게 하는 방법에 의한 교통방해 이외에‘기타 방법’에 의한 교통의 방해를 금지하고, 이에 위반한 행위를 처벌하도록 하여 예시적 입법형식을 취하고 있다.
1) 예시적 입법형식의 경우, 법규범의 공백상태를 막을 수 있는 장점이 있으나, 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 원칙에 위배될 수있다. 따라서 예시적 입법형식이 명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고있는 개념이 되어야 할 것이다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70, 판례집 14-1, 601, 608참조).
2) 교통수단이 다양해지고, 교통의 방법이나 형태에 관한 관련법규 및 도로상황이수시로 변화하는 현실에서 교통방해의 유형 및 기준 등을 입법자가
일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 육로 자체를 물리적으로 훼손하거나 육로의 통행을 차단하는 등으로 불통하게하는 행위는 아니더라도 그에 준하여 교통의 안전을 위협하고원활한 교통을 방해하는 행위라면 그 역시 규제되어야 할 것이라는 점에서 우선 이 사건 법률조항의 예시적입법형식은 그 필요성이 인정될 수 있는 것이다.
3) 이 사건 법률조항에서 개별적 구성요건으로 예시하는 행위는, 육로를 손괴하여교통을 방해하는 행위와 육로를 불통하게 하여 교통을 방해하는 행위인데, 이는 교통방해를 초래하는 가장 전형적인 행위태양을 예시한 것으로서 교통장해 유발이나 도로안전 침해에 관한 의도가 있고, 그러한 행위로 인하여 직접 교통장해가 발생하거나교통의 안전이 위협될 수 있는 개연성이 있는지 여부에 중점을 두고 있는 것이다. 따라서‘기타의 방법’에 의한 교통방해 역시 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위에 준하여 의도적으로, 또한 직접적으로 교통장해를 발생시키거나 교통의 안전을 위협하는 행위를 하여 교통을 방해하는 경우를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 예컨대 육로 자체를 손괴한 것은 아니지만, 교통표지 등 시설물이나 도로 위의 차량 등을 손괴·연소케 하는 행위나 다른 차량으로의 계획적인 충돌행위 등은 행위자의 의도와 행위당시의 상황 등 구체적 사실관계에 따라‘기타의 방법’에 해당하는 것으로 볼 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 예시하는 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위는‘기타의 방법’을 해석하는 유용한 판단지침을 이루고 있으며, 이 사건 법률조항의 예시적 입법형식 자체를 문제 삼아 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 반한다고 할 수없다.
(다) 다만 이 사건 법률조항이 규정하는‘교통방해’의 의미가 무엇인지, 과연 어느정도에 이르러야 교통방해죄가 성립한다고 볼 것인지에 관하여 의문이 제기 될 수 있다.
그러나‘교통방해’는 교통을 불가능하게 하는 경우뿐 아니라 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우도 포함하고, 현실로 교통이 방해된 일이 있거나 공공의 위험이 발생하는 등 구체적으로 어떤 결과가 생긴 것을 필요로 하지 않는다고 볼 것이며, 여기서교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우란 추상적·일반적으로 결정될 수 없는 성질의것이므로 이에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적·개별적으로 정해질 수밖에 없다. 교통방해 행위가 이루어진 장소의 특수성과 본래적 용도 및일반적인 교통의 흐름과 왕래인의 수인가능성, 행위자의 의도 및 행위가 지속된 시간,다른 대안적 행위의
가능성 등 제반 상황을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있는 것이다.
이와 같이 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(라) 그 밖에‘집회 또는 시위’행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지여부가 불분명하다는 이유로 이 사건 법률조항의 명확성에 의문을 제기하는 견해가있다. 그러나‘집회 또는 시위’행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지 여부의 문제는 집회나 시위가 의도적으로, 또한 직접적으로 교통장해를 발생시키거나교통의 안전을 위협하는 방법으로 이루어졌는지 여부, 집회나 시위가 이루어진 장소의 특수성과 본래적 용도 및 일반적인 교통의 흐름과 왕래인의 수인가능성 등 여러요인을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률 해석·적용의 문제이다. 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 구체적인 사건에 있어서 의문이 있을 수 있다는 것은 형법규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이며, 그러한 사정만으로 형법규범이 불명확하다고 볼 수는 없다.
나. 과잉입법 여부
(1) 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486).
이 사건 법률조항이 교통의 안전 및 원활한 교통을 확보하기 위하여 교통을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 교통방해 행위를 금지하고 형사처벌하는 것은입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다. 나아가 현대사회에서의 교통의중요성 및 교통의 안전 침해가 초래할 수 있는 생명·신체 또는 재산의 위험을 고려한다면 교통방해 행위에 엄정한 책임을 묻기 위하여 과태료 등 보다 경미한 제재가아닌 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 것이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다.
(2) 이 사건 법률조항과 집회의 자유의 관계에 대하여 살펴본다.
(가) 이 사건 법률조항은 집회의 자유에 의하여 보장되는 집회를 주최하거나 참가할 권리, 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리(헌재 2003. 10. 30.2000헌바67, 판례집 15-2하, 41, 53 참조) 등을 직접 제한하거나, 그러한 제한을 규범의 목적으로 하고 있지 않다. 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고 규율되는 것은‘교통방해 행위’이지 헌법에 의하여 보장되는 평화적인‘집회 또는 시위’가 아니고, 이 사건 법률조항의 수범자인 국민이 이 사건 법률조항으로 인하여 공공도로 등에서의 평화적인 집회 또는 시위행위 금지의무를 부담하지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항은직접 집회의 자유를 제한하는 것은 아니다.
(나) 다만 형벌조항으로서 이 사건 법률조항이 가지는 추상성으로 말미암아 개별구체적인 사례에서 일정한 교통방해를 수반하는‘집회 또는 시위’행위가 이 사건 법률조항의 구성요건해당성이 인정된 경우 집회의 자유가 제한되는지 여부에 의문이제기될 수 있다.
그러나 교통의 안전을 위협하고 공공의 평화를 해치는 등 제3자의 수인한도를 벗어나거나 집단적인 폭력 등의 행사로 집회의 자유에 의하여 더 이상 보호될 수 없는집회 또는 시위로 인한 교통방해를 다른 일반적인 교통의 방해와 마찬가지로 형사처벌하는 것은 집회의 자유의 제한에 관한 문제를 발생시키지 않는다고 할 것이고, 다른 한편 교통방해가 헌법상 보장되는 집회의 자유에 의하여 국가와 제3자에 의하여수인되어야 할 것으로 인정되는 범위라면, 즉 집회의 자유의 행사로 인하여 필연적으로 발생하고, 회피되기 어려운 일정한 교통의 방해의 경우는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 인정될 수 없고, 이 사건 법률조항에 의한 형사처벌의 대상이 될 수 없으므로 집회의 자유의 실질적 침해문제가 발생하지 않는다. 그리고 이는구체적 사안을 전제로 헌법상 집회의 자유의 보장과 원활한 교통소통, 질서유지의 공익을 구체적으로 형량하여 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석·적용에 관한 문제라고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항의‘집회 또는 시위’행위에 대한 적용이 집회의 자유를 침해하는지 여부의 문제는 이 사건 법률조항 자체의 위헌성에 대한 것이거나, 유형적ㆍ추상적으로 한정된 부분 또는 구체적 사실관계와 관계없이 법률의 의미와 적용범위에 있어서 객관적ㆍ개념적ㆍ추상적으로 분리될 수 있는 부분에 관한 것이 아니므로이 사건에서 나아가 판단하지 아니한다.
(3) 다음으로 이 사건 법률조항이 도보에 의한 신체이동의 자유를 차량을이용한신체이동의 자유보다 우위에 두는 것인지 살펴본다.
이 사건 법률조항은 사람이 차도를 걸어서 통행하는 것을 직접 금지하고 있지 아니하고, 또한 도보에 의한 신체이동으로 차량에 의한 신체이동을 저해하는 경우를 처벌하기 위한 목적으로 만들어진 조항도 아니다. 이 사건 법률조항은 차량의 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 위험이 있는 때에 한하여 적용되는 것이 아니라, 도보에 의한 통행을 불가능하게 하는 경우에도 적용될 수 있는 중립적인 규정이다. 따라서 이 사건 법률조항이 차량에 의한 신체이동을 도보에 의한 신체이동보다우위에 두고 도보에 의한 신체이동의 자유를 침해하는 것이라 볼 수 없다.
(4) 그 밖에 제청신청인은 이 사건 법률조항이 집회 참가자들에 대한 현행범 체포수단으로 악용되고 있다고 주장하나 이는 사실상의 권한남용의 문제일 뿐 규범에 내재한 것은 아니라고 할 것이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부의 문제는 아니라고할 것이다.
다. 형벌과 책임간 비례원칙 위반 여부
이 사건 법률조항은 법정형으로 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금을 규정하고 있다.
각 범죄마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 법정형을 정하는 것은 입법기술상 불가능하고, 이러한 이유로 입법자는 법정형을 일정한 범위 안에서 한정하는 입법기술을 사용하여 그 불합리성을 극복하고 있다. 법정형을 고정시키지 않고 일정한 범위로정하는 방식은 범죄 상호간의 법익이나 죄질의 정확한 계측이 불가능한 상황에서 어쩔 수 없이 선택할 수밖에 없는 방법이고, 나아가 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어위와 같이 그 정확한 계측이 불가능함으로 인해 법정형의 상한이나 하한에는 어느 정도 불합리성이 나타날 수 있다. 그런데 법정형에 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 그러한 법정형이 반드시 위헌이 되는 것은 아니다. 법관의 양형이라는 절차에서어느 정도 그 불합리성을 제거할 가능성이 있다면 위헌성은 충분히 극복될 수 있다.특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판 과정에서 법관의 양형이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종적인 평가가 이루어지기 때문에법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의위헌성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173,182-183).
이 사건 법률조항의 상한이 비교적 높고, 형의 하한이 없어 그 법정형의 폭이 매우넓은 점은 인정된다. 그러나 이는 이 사건 법률조항이 교통을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 때에 관한 처벌조항으로서, 행위 태양이 매우 다양하고, 교통방해로 인한 공공질서와 제3자의 법익 침해의 결과 역시 매우 다양한 형태와 정도로나타날 수 있음을 고려한 것이다. 또 이 사건 법률조항은 형의 하한이 없으므로 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 얼마든지일치시킬 수 있어 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있다.
한편‘집회 및 시위에 관한 법률’제12조의 교통소통을 위한 금지에 위반한 경우의처벌조항(‘집회 및 시위에 관한 법률’제23조, 주최자의 경우 1년 이하의 징역 또는100만 원 이하의 벌금)은 교통방해의 위험 여부와 관계없이 행정상 의무에 위반한 경우의 처벌조항으로서 이 사건 법률조항과는 보호법익과 구성요건 행위를 완전히 달리 하므로 이 사건 법률조항의 법정형이 지나친 것인지 여부를 판단함에 있어 비교의대상이 될 수 없고, 신고하지 아니한 집회의 주최자에 대한 형사처벌조항(‘집회 및 시위에 관한 법률’제22조, 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금) 역시 행정상협력의무 위반에 대한 제재이므로, 교통방해를 구성요건으로 하는 이 사건 법률조항과 비교의 대상이 되지 않는다. 나아가 도로교통법 제157조 제5호, 제68조 제3항 제2호(20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료)는 도로(도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 및 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소, 도로교통법제2조 제1호)에서 교통에 방해가 되는 방법으로 눕거나 앉거나 서있는 행위를 처벌하는 것인데 비하여 이 사건 법률조항은 육로, 수로 또는 교량을 손괴하거나 불통하게하여 교통을 방해하는 행위에 대한 법정형까지 함께 정하고 있는 것으로서 보다 넓은범위의 교통방해행위를 규율하고 있고, 위 도로교통법 조항에 대한 단순한 가중처벌조항이 아니어서 역시 비교의 대상이 된다고 볼 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간 비례원칙에 반하는 과잉 형벌을 규정하고있다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 헌재 2010. 3. 25. 2009헌가2
1. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제185조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자를 형사처벌하도록 규정한 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 국가형벌권 행사의 한계를 넘은 과잉입법인지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 형벌과 책임 간의 비례원칙에 반하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률조항은 육로 등의 손괴에 의한 교통방해, 육로 등을 불통하게 하는 방법에 의한 교통방해 이외에 ‘기타 방법’에 의한 교통의 방해를 금지한다. 교통방해의 유형 및 기준 등을 입법자가 일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 위와 같은 예시적 입법형식은 그 필요성이 인정될 수 있으며, ‘기타의 방법’에 의한 교통방해는 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위에 준하여 의도적으로, 또한 직접적으로 교통장해를 발생시키거나 교통의 안전을 위협하는 행위를 하여 교통을 방해하는 경우를 의미하는 것으로서 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없다. 나아가 ‘교통방해’는 교통을 불가능하게 하는 경우뿐 아니라 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우도 포함하고, 여기서 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우에 해당하는지 여부는 교통방해 행위가 이루어진 장소의 특수성과 본래적 용도, 일반적인 교통의 흐름과 왕래인의 수인가능성 등 제반 상황을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
2. 현대사회에서의 교통의 중요성 및 교통의 안전 침해가 초래할 수 있는 생명·신체 또는 재산의 위험을 고려한다면 교통방해 행위에 엄정한 책임을 묻기 위하여 과태료 등 보다 경미한 제재가 아닌 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 것이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다. 한편 이 사건 법률조항은 집회의 자유를 직접 제한하는 것은 아니고, 다만 개별 구체적인 사례에서 일정한 교통방해를 수반하는 집회 또는 시위 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는 경우에 집회의 자유가 제한되는지에 관한 의문이 제기될 수 있다. 그러나 교통방해가 헌법상 보장되는 집회의 자유에 의하여 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 할 것으로 인정되는 범위라면, 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 인정될 수 없고 형사처벌의 대상이 될 수 없는바, 이는 구체적 사안을 전제로 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석·적용에 관한 문제일 뿐, 집회의 자유의 실질적 침해문제가 발생하지 않는다.
3. 이 사건 법률조항은 법정형으로 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금을 규정하고 있는바, 그 폭이 매우 넓은 점은 인정된다. 그러나 이는 교통방해의 행위 태양 및 법익 침해의 결과가 매우 다양한 형태와 정도로 나타날 수 있음을 고려한 것이고, 형의 하한이 없어서 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있으므로 이 사건 법률조항이 책임과 형벌간 비례원칙에 반하는 과잉 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
refrnPrvsn: 헌법 제12조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항
형법 제186조(기차, 선박등의 교통방해) 궤도, 등대 또는 표지를 손괴하거나 기타 방법으로 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기의 교통을 방해한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
도로교통법 제8조(보행자의 통행) ① 보행자는 보도와 차도가 구분된 도로에서는 언제나 보도로 통행하여야 한다. 다만, 차도를 횡단하는 경우, 도로공사 등으로 보도의 통행이 금지된 경우나 그 밖의 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 보행자는 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로에서는 도로의 좌측 또는 길가장자리구역으로 통행하여야 한다.
도로교통법 제68조(도로에서의 금지행위 등) ①～② 생략
③ 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1. 도로에서 술에 취하여 갈팡질팡하는 행위
2. 도로에서 교통에 방해되는 방법으로 눕거나 앉거나 서있는 행위
3.～7. 생략
도로교통법 제157조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료에 처한다.
1. 제5조, 제8조, 제10조 제2항ㆍ제3항ㆍ제4항 또는 제5항의 규정을 위반한 보행자
2. 제6조 제1항ㆍ제2항ㆍ제4항 또는 제7조의 규정에 의한 금지ㆍ제한 또는 조치를 위반한 보행자
3. 제9조 제1항의 규정을 위반하거나 동조 제3항의 규정에 의한 경찰공무원의 조치를 위반한 행렬등의 보행자 또는 지휘자
4. 제11조 제1항의 규정을 위반하여 유아의 보호를 게을리 한 보호자
5. 제68조 제3항의 규정을 위반하여 도로에서의 금지행위를 한 사람
집회 및 시위에 관한 법률 제12조(교통 소통을 위한 제한) ① 관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.
② 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항에 따른 금지를 할 수 없다. 다만, 해당 도로와 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있으면 제1항에 따른 금지를 할 수 있다.
집회 및 시위에 관한 법률 제13조(질서유지선의 설정) ① 제6조 제1항에 따른 신고를 받은 관할경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.
② 생략
집회 및 시위에 관한 법률 제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금
2. 질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료
3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료
집회 및 시위에 관한 법률 제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.
1.～2. 생략
3. 제13조에 따라 설정한 질서유지선을 경찰관의 경고에도 불구하고 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 자
4.～5. 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70, 판례집 14-1, 601, 608
2. 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486
3. 헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183
event: 제청법원 서울중앙지방법원(2009초기1242)
제청신청인 강○준
대리인 1. 법무법인 위민 
담당변호사 김남근 외 3인
2. 법무법인 한결
담당변호사 박주민 
당해사건 서울중앙지방법원 2009노217 일반교통방해
eventCol1: 제청법원|서울중앙지방법원(2009초기1242)
eventCol2: 제청신청인|강○준
대리인 1. 법무법인 위민
담당변호사 김남근 외 3인
2. 법무법인 한결
담당변호사 박주민
eventCol3: 당해사건|서울중앙지방법원 2009노217 일반교통방해
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 제청신청인은 ‘한미 FTA 저지 범국민운동본부’가 2007. 6. 29. 주최한 ‘한미 FTA 저지를 위한 범국민 총궐기대회’의 참가자들과 공모하여, 같은 날 17:30경부터 20:10경까지 종로1가 로터리, 세종로 로터리 등 차도 전 차선을 점거한 채 집회&#183;행진을 하여 차량의 소통을 불가능하게 함으로써 교통을 방해하였다는 공소사실로 약식 기소되었다.
(2) 제청신청인은 벌금 100만 원의 약식명령(서울중앙지방법원 2008고약11856)을 고지받은 후 정식재판을 청구하였으나 역시 벌금 100만 원의 형을 선고받자(서울중앙지방법원 2008고정3718), 이에 불복하여 항소하면서(서울중앙지방법원 2009노217) 제청신청인에게 적용된 형법 제185조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2009초기1242).
(3) 제청법원은 형법 제185조가 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되고, 과잉금지원칙에 반하여 신체이동의 자유와 집회&#183;시위의 자유를 침해한다는 등의 이유로 2009. 5. 1. 위 조항에 대하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
나. 심판의 대상과 관련조항
제청법원은 형법 제185조 전체에 대하여 위헌법률심판 제청을 하고 있으나, 제청신청인에게 적용된 부분은 형법 제185조(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 중 ‘육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이므로, 위 조항의 위헌 여부로 이 사건의 심판의 대상을 한정한다.
심판대상조항의 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상 법률조항]
형법 제185조(일반교통방해) 육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
[별지]와 같음
2. 법원의 위헌법률심판 제청이유 및 이해관계기관의 의견
가. 법원의 위헌법률심판 제청이유
(1) 이 사건 법률조항 중 ‘기타 방법으로’ 부분은 교통을 방해하는 행위의 태양에 대하여 어떠한 제한도 두지 아니하여 법률 문언 자체로 구성요건이 명확하다고 볼 수 없고, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이 통상의 해석방법에 의하여 보더라도 그 내용이 일의적으로 파악되지 않으며, 법학자들 사이에서도 학설이 대립하는 등 그 구체적 행위태양을 제한하기 곤란하므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다.
(2) 이 사건 법률조항의 행위태양에 제한이 없다면 정당한 집회 및 시위 중에 도로를 통행하는 경우도 교통방해 행위에 해당하고, 다만 정당행위로서 위
법성 조각이 될 수 있을 뿐이다. 이는 차량을 이용한 신체이동의 자유를 집회의 자유보다 우위에 두는 것으로서 기본권의 체계에 부합하지 않고, 과잉금지원칙에 위배된다.
(3) 이 사건 법률조항은 도로교통법이나 ‘집회 및 시위에 관한 법률’의 교통방해 보다 무거운 형벌을 규정하면서도 행위태양에 가중적 제한을 두지 아니하여 책임과 형벌간 비례원칙에 어긋나는 과잉형벌이다.
나. 서울중앙지방검찰청 검사장의 의견
(1) 이 사건 법률조항 중 청구인에게 적용된 부분은 ‘육로를 불통하게 하여 교통을 방해’한 자 부분으로 볼 여지가 있고, ‘기타 방법’ 부분이 문제되는 경우라고 보더라도, 이 사건 법률조항은 도로의 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위에 한하여 적용되므로 명확성원칙에 반하지 않는다.
(2) 이 사건 법률조항은 집회&#183;시위의 자유 및 도보를 이용한 신체이동의 자유와 차량을 이용한 신체이동의 자유의 충돌을 조화롭게 해결하는 것으로 도로의 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위에 한하여 적용되므로 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
(3) 이 사건 법률조항이 사회적 법익을 보호하고 있고, 교통의 방해로 인한 사회적 피해의 정도가 행위태양에 따라 크게 다를 수 있다는 점을 고려할 때 법정형의 범위를 넓게 정할 필요성이 있고, 그것이 행위와 책임 사이에 균형을 상실하게 하거나 과잉금지원칙에 반하는 것이라 할 수 없다.
3. 판  단
가. 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다.
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보
충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159 참조).
(2) 판단
이 사건 법률조항은 ‘육로를 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자’에 대한 형사처벌을 규정하고 있다.
(가) 위 조항에서 ‘육로’라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. 그리고 육로를 ‘불통’하게 한다는 것은 장애물을 설치하는 등으로 육로를 봉쇄하는 행위와 같이 육로의 본래 용도에 따른 사용을 불가능하게 하는 것을 말하므로 통행을 차단하여 육로의 본래 용도에 따른 사용을 불가능하게 하는 행위라면 반드시 유형의 장애물을 사용하는 행위에 한정되는 것은 아니다.
(나) 다음으로 이 사건 법률조항은 육로 등의 손괴에 의한 교통방해, 육로 등을 불통하게 하는 방법에 의한 교통방해 이외에 ‘기타 방법’에 의한 교통의 방해를 금지하고, 이에 위반한 행위를 처벌하도록 하여 예시적 입법형식을 취하고 있다.
1) 예시적 입법형식의 경우, 법규범의 공백상태를 막을 수 있는 장점이 있으나, 구성요건의 대전제인 일반조항의 내용이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석을 통하여 그 적용범위를 확장할 가능성이 있다면 죄형법정주의의 원칙에 위배될 수 있다. 따라서 예시적 입법형식이 명확성의 원칙에 위배되지 않으려면, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 할 것이다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70, 판례집 14-1, 601, 608 참조).
2) 교통수단이 다양해지고, 교통의 방법이나 형태에 관한 관련법규 및 도로상황이 수시로 변화하는 현실에서 교통방해의 유형 및 기준 등을 입법자가
일일이 세분하여 구체적으로 한정한다는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 육로 자체를 물리적으로 훼손하거나 육로의 통행을 차단하는 등으로 불통하게 하는 행위는 아니더라도 그에 준하여 교통의 안전을 위협하고 원활한 교통을 방해하는 행위라면 그 역시 규제되어야 할 것이라는 점에서 우선 이 사건 법률조항의 예시적 입법형식은 그 필요성이 인정될 수 있는 것이다.
3) 이 사건 법률조항에서 개별적 구성요건으로 예시하는 행위는, 육로를 손괴하여 교통을 방해하는 행위와 육로를 불통하게 하여 교통을 방해하는 행위인데, 이는 교통방해를 초래하는 가장 전형적인 행위태양을 예시한 것으로서 교통장해 유발이나 도로안전 침해에 관한 의도가 있고, 그러한 행위로 인하여 직접 교통장해가 발생하거나 교통의 안전이 위협될 수 있는 개연성이 있는지 여부에 중점을 두고 있는 것이다. 따라서 ‘기타의 방법’에 의한 교통방해 역시 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위에 준하여 의도적으로, 또한 직접적으로 교통장해를 발생시키거나 교통의 안전을 위협하는 행위를 하여 교통을 방해하는 경우를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 예컨대 육로 자체를 손괴한 것은 아니지만, 교통표지 등 시설물이나 도로 위의 차량 등을 손괴&#183;연소케 하는 행위나 다른 차량으로의 계획적인 충돌행위 등은 행위자의 의도와 행위 당시의 상황 등 구체적 사실관계에 따라 ‘기타의 방법’에 해당하는 것으로 볼 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 예시하는 육로 등을 손괴하거나 불통하게 하는 행위는 ‘기타의 방법’을 해석하는 유용한 판단지침을 이루고 있으며, 이 사건 법률조항의 예시적 입법형식 자체를 문제 삼아 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.
(다) 다만 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘교통방해’의 의미가 무엇인지, 과연 어느 정도에 이르러야 교통방해죄가 성립한다고 볼 것인지에 관하여 의문이 제기 될 수 있다.
그러나 ‘교통방해’는 교통을 불가능하게 하는 경우뿐 아니라 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우도 포함하고, 현실로 교통이 방해된 일이 있거나 공공의 위험이 발생하는 등 구체적으로 어떤 결과가 생긴 것을 필요로 하지 않는다고 볼 것이며, 여기서 교통을 현저하게 곤란하게 하는 경우란 추상적&#183;일반적으로 결정될 수 없는 성질의 것이므로 이에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적&#183;개별적으로 정해질 수밖에 없다. 교통방해 행위가 이루어진 장소의 특수성과 본래적 용도 및 일반적인 교통의 흐름과 왕래인의 수인가능성, 행위자의 의도 및 행위가 지속된 시간, 다른 대안적 행위의
가능성 등 제반 상황을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있는 것이다.
이와 같이 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(라) 그 밖에 ‘집회 또는 시위’ 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지 여부가 불분명하다는 이유로 이 사건 법률조항의 명확성에 의문을 제기하는 견해가 있다. 그러나 ‘집회 또는 시위’ 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지 여부의 문제는 집회나 시위가 의도적으로, 또한 직접적으로 교통장해를 발생시키거나 교통의 안전을 위협하는 방법으로 이루어졌는지 여부, 집회나 시위가 이루어진 장소의 특수성과 본래적 용도 및 일반적인 교통의 흐름과 왕래인의 수인가능성 등 여러 요인을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률 해석&#183;적용의 문제이다. 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 구체적인 사건에 있어서 의문이 있을 수 있다는 것은 형법규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이며, 그러한 사정만으로 형법규범이 불명확하다고 볼 수는 없다.
나. 과잉입법 여부
(1) 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486).
이 사건 법률조항이 교통의 안전 및 원활한 교통을 확보하기 위하여 교통을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 교통방해 행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다. 나아가 현대사회에서의 교통의 중요성 및 교통의 안전 침해가 초래할 수 있는 생명&#183;신체 또는 재산의 위험을 고려한다면 교통방해 행위에 엄정한 책임을 묻기 위하여 과태료 등 보다 경미한 제재가 아닌 형사처벌을 그 제재 수단으로 선택한 것이 현저히 자의적인 것으로서 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다.
(2) 이 사건 법률조항과 집회의 자유의 관계에 대하여 살펴본다.
(가) 이 사건 법률조항은 집회의 자유에 의하여 보장되는 집회를 주최하거나 참가할 권리, 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67, 판례집 15-2하, 41, 53 참조) 등을 직접 제한하거나, 그러한 제한을 규범의 목적으로 하고 있지 않다. 이 사건 법률조항에 의하여 금지되고 규율되는 것은 ‘교통방해 행위’이지 헌법에 의하여 보장되는 평화적인 ‘집회 또는 시위’가 아니고, 이 사건 법률조항의 수범자인 국민이 이 사건 법률조항으로 인하여 공공도로 등에서의 평화적인 집회 또는 시위행위 금지의무를 부담하지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항은 직접 집회의 자유를 제한하는 것은 아니다.
(나) 다만 형벌조항으로서 이 사건 법률조항이 가지는 추상성으로 말미암아 개별 구체적인 사례에서 일정한 교통방해를 수반하는 ‘집회 또는 시위’ 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건해당성이 인정된 경우 집회의 자유가 제한되는지 여부에 의문이 제기될 수 있다.
그러나 교통의 안전을 위협하고 공공의 평화를 해치는 등 제3자의 수인한도를 벗어나거나 집단적인 폭력 등의 행사로 집회의 자유에 의하여 더 이상 보호될 수 없는 집회 또는 시위로 인한 교통방해를 다른 일반적인 교통의 방해와 마찬가지로 형사처벌하는 것은 집회의 자유의 제한에 관한 문제를 발생시키지 않는다고 할 것이고, 다른 한편 교통방해가 헌법상 보장되는 집회의 자유에 의하여 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 할 것으로 인정되는 범위라면, 즉 집회의 자유의 행사로 인하여 필연적으로 발생하고, 회피되기 어려운 일정한 교통의 방해의 경우는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 인정될 수 없고, 이 사건 법률조항에 의한 형사처벌의 대상이 될 수 없으므로 집회의 자유의 실질적 침해문제가 발생하지 않는다. 그리고 이는 구체적 사안을 전제로 헌법상 집회의 자유의 보장과 원활한 교통소통, 질서유지의 공익을 구체적으로 형량하여 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석&#183;적용에 관한 문제라고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항의 ‘집회 또는 시위’ 행위에 대한 적용이 집회의 자유를 침해하는지 여부의 문제는 이 사건 법률조항 자체의 위헌성에 대한 것이거나, 유형적ㆍ추상적으로 한정된 부분 또는 구체적 사실관계와 관계없이 법률의 의미와 적용범위에 있어서 객관적ㆍ개념적ㆍ추상적으로 분리될 수 있는 부분에 관한 것이 아니므로 이 사건에서 나아가 판단하지 아니한다.
(3) 다음으로 이 사건 법률조항이 도보에 의한 신체이동의 자유를 차량을 이용한 신체이동의 자유보다 우위에 두는 것인지 살펴본다.
이 사건 법률조항은 사람이 차도를 걸어서 통행하는 것을 직접 금지하고 있지 아니하고, 또한 도보에 의한 신체이동으로 차량에 의한 신체이동을 저해하는 경우를 처벌하기 위한 목적으로 만들어진 조항도 아니다. 이 사건 법률조항은 차량의 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 위험이 있는 때에 한하여 적용되는 것이 아니라, 도보에 의한 통행을 불가능하게 하는 경우에도 적용될 수 있는 중립적인 규정이다. 따라서 이 사건 법률조항이 차량에 의한 신체이동을 도보에 의한 신체이동보다 우위에 두고 도보에 의한 신체이동의 자유를 침해하는 것이라 볼 수 없다.
(4) 그 밖에 제청신청인은 이 사건 법률조항이 집회 참가자들에 대한 현행범 체포 수단으로 악용되고 있다고 주장하나 이는 사실상의 권한남용의 문제일 뿐 규범에 내재한 것은 아니라고 할 것이므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부의 문제는 아니라고 할 것이다.
다. 형벌과 책임간 비례원칙 위반 여부
이 사건 법률조항은 법정형으로 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금을 규정하고 있다.
각 범죄마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 법정형을 정하는 것은 입법기술상 불가능하고, 이러한 이유로 입법자는 법정형을 일정한 범위 안에서 한정하는 입법기술을 사용하여 그 불합리성을 극복하고 있다. 법정형을 고정시키지 않고 일정한 범위로 정하는 방식은 범죄 상호간의 법익이나 죄질의 정확한 계측이 불가능한 상황에서 어쩔 수 없이 선택할 수밖에 없는 방법이고, 나아가 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 위와 같이 그 정확한 계측이 불가능함으로 인해 법정형의 상한이나 하한에는 어느 정도 불합리성이 나타날 수 있다. 그런데 법정형에 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 그러한 법정형이 반드시 위헌이 되는 것은 아니다. 법관의 양형이라는 절차에서 어느 정도 그 불합리성을 제거할 가능성이 있다면 위헌성은 충분히 극복될 수 있다. 특정 범죄행위에 대한 평가는 일차적으로는 법정형을 통해서 이루어지지만, 재판 과정에서 법관의 양형이라는 또 다른 단계를 거쳐 최종적인 평가가 이루어지기 때문에 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24, 판례집 20-2하, 173, 182-183).
이 사건 법률조항의 상한이 비교적 높고, 형의 하한이 없어 그 법정형의 폭이 매우 넓은 점은 인정된다. 그러나 이는 이 사건 법률조항이 교통을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 때에 관한 처벌조항으로서, 행위 태양이 매우 다양하고, 교통방해로 인한 공공질서와 제3자의 법익 침해의 결과 역시 매우 다양한 형태와 정도로 나타날 수 있음을 고려한 것이다. 또 이 사건 법률조항은 형의 하한이 없으므로 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 얼마든지 일치시킬 수 있어 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌이 선고될 수 있다.
한편 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제12조의 교통소통을 위한 금지에 위반한 경우의 처벌조항(‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제23조, 주최자의 경우 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금)은 교통방해의 위험 여부와 관계없이 행정상 의무에 위반한 경우의 처벌조항으로서 이 사건 법률조항과는 보호법익과 구성요건 행위를 완전히 달리 하므로 이 사건 법률조항의 법정형이 지나친 것인지 여부를 판단함에 있어 비교의 대상이 될 수 없고, 신고하지 아니한 집회의 주최자에 대한 형사처벌조항(‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제22조, 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금) 역시 행정상 협력의무 위반에 대한 제재이므로, 교통방해를 구성요건으로 하는 이 사건 법률조항과 비교의 대상이 되지 않는다. 나아가 도로교통법 제157조 제5호, 제68조 제3항 제2호(20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료)는 도로(도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 및 그 밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위하여 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소, 도로교통법 제2조 제1호)에서 교통에 방해가 되는 방법으로 눕거나 앉거나 서있는 행위를 처벌하는 것인데 비하여 이 사건 법률조항은 육로, 수로 또는 교량을 손괴하거나 불통하게 하여 교통을 방해하는 행위에 대한 법정형까지 함께 정하고 있는 것으로서 보다 넓은 범위의 교통방해행위를 규율하고 있고, 위 도로교통법 조항에 대한 단순한 가중처벌조항이 아니어서 역시 비교의 대상이 된다고 볼 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간 비례원칙에 반하는 과잉 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 22
seriesInfo: 1
pages: 407~420
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20100325
eventType: 헌가