item: panreType: 판례집
eventNo: 2008헌가9
eventNm: 구 파산법 제38조 제2호 위헌제청
panreTitle: 구 파산법 제38조 제2호 위헌제청

panreInfo: (2009. 11. 26. 2008헌가9 전원재판부)

textOfDecision: 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조 제2호 본문 의 “국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권” 중에서, “구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(1999. 7. 1. 법률 제5814호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것) 제55조의5 제2항에 의하여 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 청구권으로서 제24조의2의 규정에 의한 과징금 및 제55조의5 제1항의 규정에 의한 가산금에 해당하는 부분”은 헌법에 위반된다.
eventSummary: (1) 대한민국 산하 공정거래위원회(이하‘공정위’라 한다)는 1999. 9. 11. 주식회사○○파이낸스에 대하여 부당광고행위를 이유로, 구‘독점규제 및 공정거래에 관한법률’(1999. 7. 1.법률 제5814호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 독점규제법’이라 한다) 제24조의2의 규정에 의하여 과징금 1억 원을 부과ㆍ고지하고, 수차례에 걸쳐 위 회사에게 같은 법 제55조의5 제1항의 규정에 따라 가산금이 부과된다는 독촉장을 발송하였는데 위 회사는 2000. 1. 24. 파산선고를 받았다.
(2) 대한민국은 위 과징금 및 가산금 채권이 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것,이하‘구 파산법’이라 한다) 제38조 제2호 소정의 재단채권에 해당한다고 주장하며2005. 5. 25. 부산지방법원에 파산자 주식회사○○파이낸스의 파산관재인을 상대로파산채권확정의 소(부산지방법원 2005가단52593)를 제기하여 2005. 10. 21. 부산지방법원으로부터 전부 승소 판결을 받았는데 위 판결에 대하여 파산관재인이 항소하였으나 2006. 4. 7. 항소가 기각되었다(부산고등법원 2005나20071).
(3) 이에 파산관재인은 위 판결에 대하여 상고한 후 당해 사건(대법원 2006다25424)의 계속 중 구 파산법 제38조 제2호가 헌법에 위반된다고 주장하며
위헌제청신청을 하였고, 위 법원은 2008. 3. 6. 위 신청을 받아들여 위헌제청결정을하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은, 구 파산법 제38조 제2호 본문의“국세징수의 예에 의하여징수할 수 있는 청구권”중에서,“구 독점규제법 제55조의5 제2항에 의하여 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 청구권으로서 제24조의2의 규정에 의한 과징금(이하‘이 사건 과징금’이라 한다) 및 제55조의5 제1항의 규정에 의한 가산금(이하‘이사건 가산금’이라 한다)에 해당하는 부분”(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부로서 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조(재단채권의범위) 다음 각 호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다.
2.국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권. 단, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 7. 1. 법률 제5814호로 개정되고,2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것) 제24조의2(과징금) 공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2(제7호의 규정에 위반한 경우에는 100분의 5)를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 5억 원을초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.
제55조의5(과징금 징수 및 체납처분)①공정거래위원회는 과징금납부의무자가납부기한내에 과징금을 납부하지 아니한 경우에는 납부기한의 다음날부터 납부한 날까지의 기간에 대하여 대통령령이 정하는 가산금을 징수한다.
②공정거래위원회는 과징금납부의무자가 납부기한내에 과징금을 납부하지 아니한때에는 기간을 정하여 독촉을 하고, 그 지정한 기간 안에 과징금 및 제1항의 규정에의한 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다.

relatedProvision: 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제32조(우선권있는파산채권) 파산재단에 속하는 재산에 대하여 일반우선권이 있는 파산채권은 다른 채권에 우선한다.
제37조(후순위청구권) 다음 각 호의 청구권은 다른 파산채권보다 후순위로 한다.
1. 파산선고 후의 이자
2.파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금
3. 파산절차참가의 비용
4.벌금, 과료, 형사소송비용, 추징금 및 과태료
5.무이자채권의 기한이 파산선고 후에 도래할 경우에 있어서는 파산선고시로부터 그 기한에 이르기까지의 법정이율에 의한 원리의 합계액이 채권액이될 계산에 의하여 산출되는 이자의 액에 상당하는 부분
6.무이자채권의 기한이 불확정한 경우에 있어서는 그 채권액과 파산선고시의평가액과의 차액에 상당하는 부분
7.채권액 및 존속기간이 확정한 정기금채권인 경우에 있어서는 각 정기금에관하여 제5호의 규정에 준하여 산출되는 이자의 액의 합계액에 상당하는부분과 각 정기금에 관하여 동호의 규정에 준하여 산출되는 원본의 액의합계액이 법정이율에 의하여 그 정기금에 관하여 동호의 규정에 의하여 그정기금에 상당하는 이자가 생긴 원본액을 초과하는 때에는 그 초과액에 상당하는 부분
제38조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다.
1.파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상의 비용
2.국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권, 단 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3.파산재단의 관리, 환가 및 배당에 관한 비용
4.파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권
5.사후관리 또는 부당이득으로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
6.위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴박한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
7.제59조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권
8.파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우에 그 종료할 때까지에 생긴 청구권
9.파산자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
10.파산자의 피용자의 급료, 퇴직금 및 재해보상금
11.파산선고전의 원인으로 생긴 파산자의 피용자의 임치금과 신원보증금의 반환청구권
제40조(재단채권의 변제) 재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 이를 변제한다.
제41조(재단채권의 우선) 재단채권은 파산채권보다 먼저 이를 변제한다.
제42조(재단부족의 경우의 변제방법)①파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 이를 한다. 단, 재단채권에 관하여 존재하는 유치권, 질권, 저당권 및 전세권의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
②제38조 제1호 내지 제7호 및 제10호에 열기된 재단채권은 다른 재단채권에 우선한다.
제43조(파산채권에 관한 규정의 준용)①제16조, 제17조 및 제18조 제1항의 규정은 제38조 제7호 및 제39조에 규정하는 재단채권에 이를 준용한다.
②재단채권이 무이자채권 또는 정기금채권인 때에는 만약 그 채권이 파산채권이라면 제37조 제5호 내지 제7호의 규정에 의하여 다른 파산채권보다 후순위로 될 부분에 상당하는 금액을 공제한 액을 그 액으로 한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제441조(우선권있는 파산채권) 파산재단에 속하는 재산에 대하여 일반의 우선권이 있는 파산채권은 다른 채권에 우선한다.
제446조(후순위파산채권)①다음 각 호의 청구권은 다른 파산채권보다 후순위 파산채권으로 한다.
1. 파산선고 후의 이자
2.파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금
3. 파산절차참가비용
4. 벌금ㆍ과료ㆍ형사소송비용ㆍ추징금 및 과태료
5. 기한이 파산선고 후에 도래하는 이자 없는 채권의 경우 파산선고가 있은때부터 그 기한에 이르기까지의 법정이율에 의한 원리의 합계액이 채권액이 될 계산에 의하여 산출되는 이자의 액에 상당하는 부분
6.기한이 불확정한 이자 없는 채권의 경우 그 채권액과 파산선고 당시의 평가액과의 차액에 상당하는 부분
7.채권액 및 존속기간이 확정된 정기금채권인 경우 각 정기금에 관하여 제5호의 규정에 준하여 산출되는 이자의 액의 합계액에 상당하는 부분과 각 정기금에 관하여 같은 호의 규정에 준하여 산출되는 원본의 액의 합계액이법정이율에 의하여 그 정기금에 상당하는 이
자가 생길 원본액을 초과하는 때에는 그 초과액에  상당하는 부분
②채무자가 채권자와 파산절차에서 다른 채권보다 후순위로 하기로 정한 채권은그 정한 바에 따라 다른 채권보다 후순위로 한다.
제473조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 재단채권으로 한다.
1.파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상 비용에 대한 청구권
2.국세징수법 또는 지방세법에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함하며, 제446조의 규정에 의한 후순위파산채권을제외한다). 다만, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3.파산재단의 관리ㆍ환가 및 배당에 관한 비용
4.파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권
5.사무관리 또는 부당이득으로 인하여 파산선고 후 파산재단에 대하여 생긴청구권
6.위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴급한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
7.제335조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이가지는 청구권
8.파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우 그 때까지 생긴 청구권
9.채무자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
10.채무자의 근로자의 임금ㆍ퇴직금 및 재해보상금
11.파산선고 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금의반환청구권
제475조(재단채권의 변제) 재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다.
제476조(재단채권의 우선변제) 재단채권은 파산채권보다 먼저 변제한다.
제477조(재단부족의 경우의 변제방법)①파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 다른 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 한다. 다만, 재단채권에관하여 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권 및 전세권의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.
②제473조 제1호 내지 제7호 및 제10호에 열거된 재단채권은 다른 재단채
권에 우선한다.
제478조(파산채권에 관한 규정의 준용)①제425조,제426조 및 제427조 제1항의 규정은 제473조 제7호 및 제474조의 규정에 의한 재단채권에 관하여 준용한다.
②제1항의 규정에 의한 재단채권이 이자 없는 채권 또는 정기금채권인 때에는 만약 그 채권이 파산채권이라면 제446조 제1항 제5호 내지 제7호의 규정에 의하여 다른 파산채권보다 후순위로 될 부분에 해당하는 금액을 공제한 액을 그 가액으로 한다.
부  칙(2005. 3. 31. 법률 제7428호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
제2조(폐지법률) 회사정리법ㆍ화의법ㆍ파산법 및 개인채무자회생법은 이를 폐지한다.
제3조(회사정리법ㆍ화의법ㆍ파산법 및 개인채무자회생법의 폐지에 따른 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 회사정리법에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 정리사건, 종전의 화의법에 의하여 화의개시신청을 한 화의사건, 종전의 파산법에 의하여 파산신청을 한 파산사건과 종전의 개인채무자회생법에 의하여 개인회생절차개시신청을 한 개인회생사건은 각각 종전의 회사정리법ㆍ화의법ㆍ파산법 및 개인채무자회생법에 의한다.

caseRelatedOpinion: (1) 채무자가 파산절차에 돌입한 경우 다수의 채권자에 대한 변제 우선순위를 정함에 있어서 채권자 간의 공평한 분배 목적을 달성하기 위한 적합한 수단, 즉 파산이전의 권리관계에서 인정되던 법률관계를 반영하는 것이 타당하다. 다만, 개별 채권의 실체법상 성격에 비추어 파산절차상의 공평의 이념을 달성하는데 필요하고 합리적이라고 생각되는 한도 내에서는 실체법상의 법률관계에 대한 조정을 할 수 있다.
(2) 구 독점규제법에서는 이 사건 과징금 및 가산금 채권에 대하여‘국세체납처분의 예에 따라 징수’할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 그 징수 우선순위에 관하여는 아무런 규정이 없다. 따라서 채무자에 대한 파산절차가 개시되기 이전에는 그 징수 우선순위가 일반파산채권보다 우선하지 아니하는 이 사건 과징금 및 가산금 채권이 파산절차에서는 이 사건 법률조항에 따라 재단채권으로서 우선적 지위를 갖게 되는바,채무자에 대한 파산절차가 개시되었다는 이유만으로 위 채권을 재단채권으로 취급하여 일반채권에 우선하는 지위를 갖도록 한 것을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.
(3) 한편 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하‘통합도산법’이라 한다)의 조항들 중에서 구 파산법 제38조 제2호 본문에상응하는 조항인 제473조 제2호 본문 규정에 의하면 징수 우선순위가 없는 이 사건과징금 및 가산금 채권은 재단채권에 포함되지 않음이 명백하므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 결정함에 있어서는 위와 같은 개정 법률의 내용도 참작할 수 있을 것이다.
(4) 결국 이 사건 법률조항은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하는 등 자의적으로 차별취급을 한 것으로서 평등원칙에 위반되고, 나아가 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하는데 적합한 수단을 채택한 것이라고 보기 어려우며, 피해의 최소성 및법익의 균형성 요청에도 저촉되는 등 과잉금지의 원칙을 위반하여 재산권을 침해한것이라는 의심이 든다.
나. 법무부장관의 의견요지
(1) 구 독점규제법상 과징금과 가산금 채권을 구 파산법상 재단채권으로까지 인정할 것인지 여부는 기본적으로 재단채권으로 취급하여 우선적 지위를 인정할 공익적ㆍ정책적 필요가 있는지에 관한 입법정책의 문제이다. 구 독점
규제법상 과징금은 헌법이 예정하고 있는 경제질서를 확보하기 위한 수단으로 그 필요성이 인정되고, 구 독점규제법을 위반하여 과징금 부과처분을 받은 자가 파산선고를 받았다고 하여 과징금 부과의 필요성이 상실되었다고 할 수 없으며, 파산절차의재단채권이 파산재단의 유지를 위한 채권이나 파산채권자 전원의 이익을 도모하기위한 채권만으로 인정되는 것도 아니므로, 입법자가 공익적ㆍ정책적 필요성에 따라구 독점규제법상 과징금과 가산금 채권을 구 파산법상 재단채권으로 인정한 것은 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
(2) 또한 이 사건 법률조항은 과징금을 실효성 있게 확보하기 위한 것으로 목적이정당하고, 과징금을 파산채권으로 취급할 때의 여러 부작용(과징금 납부의무자의 조기 파산 등)을 고려한 것으로서 위 목적 달성에 적합한 수단이며, 피해최소성원칙,법익균형성원칙도 충족하여 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 다른 파산채권자들의재산권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 구 파산법상 파산절차와 채권의 변제순서
가. 구 파산법상 파산절차
파산절차는 채무자의 전 재산으로 모든 채무를 만족시킬 수 없는 지급불능상태가된 경우에 법원의 파산선고로 개시된다. 채무자의 총재산이 채무액보다 적기 때문에채무의 공평한 변제를 위하여 채무자의 임의적인 변제와 채권자들의 개별적인 채권행사를 금지하고 법률과 법원이 관여한다. 즉 파산자의 모든 재산은 파산재단을 구성하게 되고(구 파산법 제6조, 이하 법률 명칭을 명시하지 않은 경우 구 파산법상 해당조문을 의미한다), 파산자는 그 재산에 대한 관리처분권을 상실하며, 법원이 선임한파산관재인이 관리처분권을 행사하게 된다(제7조). 한편 채권자는 개별적으로 파산자에 대하여 권리를 행사할 수 없고, 원칙적으로 파산절차에 참가하여 파산재단으로부터 비례적 배당을 받도록 강제된다(제15조).
나. 채권의 변제순서
(1) 구 파산법은 담보권자와 일정한 채권자에 대하여는 위와 같은 개별적 채권추심금지의 예외를 인정하여 파산절차에 의하지 아니하고 우선적으로 변제받을 수 있도록 하고 있다. 즉 파산재단에 속하는 재산상에 담보권을 가진 자는 그 담보목적물에 관하여 우선적ㆍ개별적으로 변제받을 권리를 가지고(제84조), 그 담보물에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관해서만 파산절차에 참가하여 배당을 받는다(제87조). 그리고 구 파산법이 재단채권으로
열거하는 일반재단채권(제38조)과 특별재단채권(제39조, 제51조 제2항, 제70조 제1항, 제60조 제2항, 제63조 제2항 등)은 파산채권에 우선하여 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제 받을 수 있다(제40조 내지 제42조). 즉 민법상 채권자 평등원칙의 적용을 받는 일반채권보다는 물론이고 민법ㆍ상법 등 법률상 우선권이 있는 일반우선파산채권(제32조)보다도 우월적인 지위를 인정받게 된다. 파산재단이 재단채권의 전액을 변제하기에 부족한 경우에도, 이미 행하여진 재단채권의 변제에는 영향이없고, 변제되지 않은 재단채권은 제42조에 정하여진 우선순위에 따라 변제된다.
(2) 한편 구 파산법은 파산선고 후의 이자 등을 파산절차에서 후순위로 배당받게되는 채권으로 규정하고 있다(제37조). 그 결과 파산절차에서 변제를 받게 되는 우선순위는, 피담보채권>재단채권>일반우선파산채권>일반파산채권>후순위파산채권의순서가 된다. 선순위의 채권이 완전히 변제된 뒤에, 남는 재산이 있으면 비로소 다음순위의 채권이 변제되고, 동일 순위의 채권 내부에서는 원칙적으로 채권액의 비율에따라서 평등하게 변제된다(제31조).

judgement: 가. 이 사건 법률조항의 내용
(1) 구 파산법 제38조 제2호 본문 후단은‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 재단채권으로 규정하고 있다. 따라서‘국세징수의 예에 의하여 징수할수 있는 청구권’(제38조 제2호 단서에 해당하는 경우는 제외)은 민법상 채권자평등원칙의 적용을 받는 일반채권보다는 물론, 개별법상 일반우선권이 있는 일반우선파산채권보다도 우월적인 지위를 인정받아 수시로 전액에 대하여 우선변제를 받을 수 있다(제40조 내지 제42조). 파산재단이 재단채권의 전액을 변제하기에 부족한 경우에는, 담보부재단채권, 공익비용의 성격을 갖는 제1호와 제3호의 재단채권이 우선변제된 다음에,‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’이 같은 순위에 해당하는다른 채권들(제2호, 제4호 내지 제7호 및 제10호의 재단채권)과 개별법상의 우선권에 불구하고 그 채권액의 비율에 따라 변제된다.
(2) 한편 구 파산법은‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’의 정의규정이나 이를 설명하는 규정 또는 그 인정기준을 정하고 있는 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 어떠한 청구권이‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수있는 청구권’에 해당하여 재단채권으로 취급될 것인지 여부는 개별법에서 그 법이 규정하고 있는 청구권이‘국세징수의 예’에 의하여 징수할 수 있는
것이라고 규정되어 있는지 여부에 따라 정하여진다. 그런데 구 독점규제법 제55조의5 제2항은‘국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다’라고 규정하고 있으므로, 이사건 과징금 및 가산금 채권은 구 파산법 제38조 제2호의‘국세징수의 예에 의하여징수할 수 있는 청구권’에 포함된다고 할 것이다.
나. 이 사건 법률조항의 의미
(1) 구 독점규제법은 불공정거래행위 등을 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고, 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의균형있는 발전을 도모하기 위하여 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위 등을 금지하며, 이를 위반하였을 때는 공정위가 당해 사업자에대하여 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제 등 시정을 위한 필요한 조치를명할 수 있고, 당해 사업자에 대하여 일정한 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록하고 있다(구 독점규제법 제1조, 제23조, 제24조의2). 또한 과징금납부의무자가 납부기한 내에 과징금을 납부하지 아니한 경우에는 가산금을 징수하고, 지정한 기간 안에 과징금 및 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있도록 하고 있다(구 독점규제법 제55조의5 제1항, 제2항).
(2) 이처럼 파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 과징금 및 가산금 채권은 파산선고전후를 묻지 아니하고 모두‘국세체납처분의 예’에 의하여 징수할 수 있고, 이는 구파산법 제38조 제2호 본문의‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’에 해당되므로, 결국 이 사건 과징금 및 가산금 채권은 이 사건 법률조항에 의하여 재단채권이 된다. 따라서 파산절차와 무관하게 수시로 다른 파산채권에 우선하여 변제받을수 있고, 파산재단이 재단채권의 전액을 변제하기에 부족한 경우에는 선순위의 재단채권이 변제되고 난 다음에 같은 순위에 해당하는 다른 재단채권들(국세채권의 원금및 가산세, 가산금, 임금채권 등)과 채권액의 비율에 따라 변제받을 수 있게 된다.

가. 재산권 침해 여부
이 사건 법률조항이 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 재단채권에 해당하게 하여파산절차에서 우선적 지위를 갖도록 함으로써 다른 채권자들의 배당률을 낮추거나배당 가능성을 아예 없애는 등 재산권에 실질적 제약을 가하는 것이 헌법에 위반되는것인지 여부에 관하여 살펴본다.
(1) 목적의 정당성과 수단의 적절성
파산절차에서 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 재단채권으로 특별히 취급하는 것은 창의적인 기업활동을 조장하고, 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는발전을 도모하기 위한 과징금을 능률적으로 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의정당성이 인정되고, 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 재단채권으로 인정한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 수 있다.
(2) 침해최소성
(가) 파산제도는 채무자의 재정적 어려움으로 인하여 채무 전체의 변제가 불가능하여진 상황에서 채권의 개별적 행사를 금지하고 채무자 재산의 관리처분권을 파산관재인에게 배타적으로 위임하여 이를 공정하게 환가ㆍ배당함으로써 불충분하더라도채권자들 간의 적정하고 공평한 만족을 도모하기 위한 것이다. 이러한 제도는 경제적파탄 상태에 이른 채무자를 방치하면 채권자들에게 혼란과 불공평한 결과가 발생하고, 나아가 연쇄적으로 사회의 혼란이 초래되면서 경제사회에 큰 손실을 가져오게 되기 때문에 이를 방지하여 국민경제의 안정과 발전에 기여하고자 하는 공익적 필요에서 비롯된 것이다.
(나) 이와 같이 파산제도는 채권자들 간의 공평하고 균등한 희생을 전제로 하는 것이므로, 다수의 채권자에 대한 변제 우선순위를 정함에 있어서 헌법적으로 용인될 수있는 기준이 설정되어야 한다.
우선 민법, 상법 그 밖의 개별법(이하‘실체법’이라 한다)에 있어서의 우선순위, 즉파산 이전의 권리관계에서 인정되던 법률관계가 반영되어야 한다. 구 파산법은 기본적으로 채권자 간의 공평한 분배라는 목적을 달성하기 위한 절차법이므로 그러한 목적을 달성하는데 필요한 한도 내에서 실체적 법률관계에 조정을 가할 뿐이지 그 자체로 실체적 권리를 창설하거나 폐지할 수는 없기 때문이다. 이러한 전제가 각 실체법상 구현하고자 하였던 입법취지에 맞을 뿐만 아니라 이러한 예상 하에 법률관계를 형성하여 왔던 이해관계자들의 기대에도 부합할 것이다. 구 파산법도 실체법상의 법률관계를 반영하여, 파산자의 재산에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취할수 있게 하고(제79조), 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 대하여 별제권을 가지며(제84조), 일반우선권 있는 파산채권은 다른 채권에 우선하게 하고(제32조), 동일순위로 변제할 채권은 각각 그 채권액의 비율에 따라 변제하도록 하였다(제31조).
다만 파산절차의 효율성과 공평의 이념을 달성하기 위하여 개별 채권의 성
격에 비추어 합리적인 한도 내에서 실체법상의 법률관계에 따른 우선순위를 수정할필요가 있으므로, 구 파산법은 후순위파산채권제도(제37조)와 재단채권제도(제38조)를 규정하고 있다.
(다) 이 사건 법률조항에 따라 재단채권으로서 우선적 지위를 갖게 된 이 사건 과징금 및 가산금 채권이 위와 같은 기준에 부합하는지를 본다.
①먼저 구 독점규제법에서는 이 사건 과징금 및 가산금 채권을‘국세체납처분의예에 의하여 징수’할 수 있도록 규정하고 있으나 실체법상 우선순위에 관한 규정은없다. 그러므로 실체법상 우선권이 인정되지 않는 이 사건 과징금 및 가산금 채권을구 파산법상 일반우선파산채권보다 더 나아가 재단채권으로까지 인정하기 위하여는,불공정거래행위에 대한 규제의 수단으로 부과하는 과징금 및 가산금 채권을 재단채권으로 인정하여야 할 정도의 강한 공익성과 정책적 필요성이 있어야 한다. 그러나이 사건 과징금 및 가산금을 능률적으로 확보함으로써 국민경제의 균형있는 발전을도모하는 것이 채무자의 파산으로 인하여 그렇지 않아도 낮은 배당률에 고통받는 다른 채권자들을 희생시킬 만큼 공익성이나 정책적 필요성을 갖추었다고 보기는 어렵다.
②또한 파산절차상의 특성을 고려하여 볼 때에도 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 재단채권으로 규정하여 우선적 지위를 인정하는 것이 상당하다고 볼 수 없다. 즉이 사건 과징금 및 가산금 채권이 파산절차의 진행을 위하여 필수불가결하다거나 채권자 전체의 이익을 도모하기 위한 것이라거나 또는 파산절차상 형평의 이념상 우선적 지위를 인정하는 것이 필요한 경우라고 보기도 어렵다.
③한편 구 파산법이 폐지되고 새로이 제정된 통합도산법 제473조 제2호 본문은‘국세징수법 또는 지방세법에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 재단채권으로 규정하면서,‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’중에서는 그 징수우선순위가일반 파산채권보다 우선하는 것에 한하여 재단채권에 포함된다고 규정하고 있는바,위 법률규정에 의하면 징수우선순위가 없는 이 사건 과징금 및 가산금 채권은 더 이상 재단채권에 포함되지 않게 되었다.
(라) 따라서 이 사건 법률조항은 재산권의 행사를 제한하는데 있어서 필요최소한에 그쳐야 한다는 침해최소성의 원칙을 충족하지 못한다고 할 것이다.
(3) 법익균형성원칙의 충족 여부
위와 같이, 이 사건 과징금 및 가산금 채권의 징수 확보라는 공익이 일반 파산채권자들이 감수하여야 할 재산상 손실이라는 불이익보다 결코 크다고
할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성원칙도 충족하지 못한다.
(4) 소  결
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반되어 다른 파산채권자들의 재산권을 침해한다고 볼 것이다.
나. 평등원칙 위반 여부
이 사건 과징금 및 가산금 채권은 실체법상 우선순위가 인정되지 않아 일반채권과본질적으로 동등한 채권임에도 불구하고, 이 사건 법률조항에 따라 파산절차에서 일반채권보다 우선하는 지위를 인정받게 되었다.
이처럼 이 사건 법률조항은 일반 파산채권자를 과징금등 채권자인 국가에 비하여차별취급하고 있는바, 위에서 살펴 본 바와 같이 이와 같은 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유를 찾기 어렵다.
결국 이 사건 법률조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다고 할 것이다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 일반 파산채권자들의 재산권을 침해하고, 평등원칙에도 반하는 등 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 구 파산법 제38조 제2호 본문의 “국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권” 중에서, “구 독점규제법 제55조의5 제2항에 의하여 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 청구권으로서 제24조의2의 규정에 의한 불공정거래행위에 대한 과징금(이하 ‘이 사건 과징금’이라 한다) 및 제55조의5 제1항의 규정에 의한 위 과징금에 대한 가산금(이하 ‘이 사건 가산금’이라 한다)에 해당하는 부분”(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지의 원칙에 위반되어 재산권을 침해하는지 여부(적극)
2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)
decisionGst: 1. 파산절차에서 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 특별히 취급하여 다른 파산채권보다 먼저 변제받게 하는 것은 창의적인 기업활동을 조장하고, 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모하는 수단이 되는 과징금을 능률적으로 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 법률조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 
그러나 실체법상 우선권이 인정되지 않고 있는 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 구 파산법상 일반우선파산채권으로 취급하는 것에서 더 나아가 재단채권으로까지 이를 인정할 강한 공익성과 정책적 필요성을 인정하기는 어렵고, 파산절차상의 특성을 고려하여 볼 때에도 이 사건 과징금 및 가산금 채권이 일반적으로 파산절차의 진행을 위하여 필수불가결한 것, 채권자 전체의 이익을 도모하기 위한 것이라고 보거나 또는 파산절차상 형평의 이념상 우선적 지위를 인정하는 것이 필요한 경우라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙을 충족하지 못한다.
또한 이 사건 법률조항으로 실현되는 이 사건 과징금 및 가산금 채권의 징수확보라는 공익이 일반 파산채권자들의 불이익보다 크다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 법익균형성원칙을 충족하지 못한다.
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위반되어 재산권을 침해한다.
2. 이 사건 법률조항은 일반 파산채권자를 과징금 등 채권자인 국가에 비하여 차별취급하고 있으나 위와 같은 차별을 정당화할 합리적 이유가 없으므로 평등원칙에 위반된다.
adjobtTxt: 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 7. 1. 법률 제5814호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것) 제24조의2(과징금) 공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 당해사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2(제7호의 규정에 위반한 경우에는 100분의 5)를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다.
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 7. 1. 법률 제5814호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것) 제55조의5(과징금 징수 및 체납처분) ① 공정거래위원회는 과징금납부의무자가 납부기한 내에 과징금을 납부하지 아니한 경우에는 납부기한의 다음날부터 납부한 날까지의 기간에 대하여 대통령령이 정하는 가산금을 징수한다.
② 공정거래위원회는 과징금납부의무자가 납부기한 내에 과징금을 납부하지 아니한 때에는 기간을 정하여 독촉을 하고, 그 지정한 기간 안에 과징금 및 제1항의 규정에 의한 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다.
③～⑥ 생략
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다.
1. 생략
2. 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권. 단, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3.～11. 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조, 제37조 제2항
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제441조(우선권 있는 파산채권) 파산재단에 속하는 재산에 대하여 일반의 우선권이 있는 파산채권은 다른 채권에 우선한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제446조(후순위파산채권) ① 다음 각 호의 청구권은 다른 파산채권보다 후순위파산채권으로 한다.
1. 파산선고 후의 이자
2. 파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금
3. 파산절차참가비용
4. 벌금ㆍ과료ㆍ형사소송비용ㆍ추징금 및 과태료
5. 기한이 파산선고 후에 도래하는 이자 없는 채권의 경우 파산선고가 있은 때부터 그 기한에 이르기까지의 법정이율에 의한 원리의 합계액이 채권액이 될 계산에 의하여 산출되는 이자의 액에 상당하는 부분
6. 기한이 불확정한 이자 없는 채권의 경우 그 채권액과 파산선고 당시의 평가액과의 차액에 상당하는 부분
7. 채권액 및 존속기간이 확정된 정기금채권인 경우 각 정기금에 관하여 제5호의 규정에 준하여 산출되는 이자의 액의 합계액에 상당하는 부분과 각 정기금에 관하여 같은 호의 규정에 준하여 산출되는 원본의 액의 합계액이 법정이율에 의하여 그 정기금에 상당하는 이자가 생길 원본액을 초과하는 때에는 그 초과액에 상당하는 부분
② 채무자가 채권자와 파산절차에서 다른 채권보다 후순위로 하기로 정한 채권은 그 정한 바에 따라 다른 채권보다 후순위로 한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제473조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 재단채권으로 한다.
1. 파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상 비용에 대한 청구권
2. ·국세징수법· 또는 ·지방세법·에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함하며, 제446조의 규정에 의한 후순위파산채권을 제외한다). 다만, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3. 파산재단의 관리ㆍ환가 및 배당에 관한 비용
4. 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권
5. 사무관리 또는 부당이득으로 인하여 파산선고 후 파산재단에 대하여 생긴 청구권
6. 위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴급한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
7. 제335조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권
8. 파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우 그 때까지 생긴 청구권
9. 채무자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
10. 채무자의 근로자의 임금ㆍ퇴직금 및 재해보상금
11. 파산선고 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금의 반환청구권
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제475조(재단채권의 변제) 재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제476조(재단채권의 우선변제) 재단채권은 파산채권보다 먼저 변제한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제477조(재단부족의 경우의 변제방법) ① 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 다른 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 한다. 다만, 재단채권에 관하여 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권 및 전세권의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.
② 제473조 제1호 내지 제7호 및 제10호에 열거된 재단채권은 다른 재단채권에 우선한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 것) 제478조(파산채권에 관한 규정의 준용) ① 제425조ㆍ제426조 및 제427조 제1항의 규정은 제473조 제7호 및 제474조의 규정에 의한 재단채권에 관하여 준용한다.
② 제1항의 규정에 의한 재단채권이 이자 없는 채권 또는 정기금채권인 때에는 만약 그 채권이 파산채권이라면 제446조 제1항 제5호 내지 제7호의 규정에 의하여 다른 파산채권보다 후순위로 될 부분에 해당하는 금액을 공제한 액을 그 가액으로 한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제32조(우선권있는 파산채권) 파산재단에 속하는 재산에 대하여 일반우선권이 있는 파산채권은 다른 채권에 우선한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제37조(후순위청구권) 다음 각 호의 청구권은 다른 파산채권보다 후순위로 한다.
1. 파산선고후의 이자
2. 파산선고후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금
3. 파산절차참가의 비용
4. 벌금, 과료, 형사소송비용, 추징금 및 과태료
5. 무이자채권의 기한이 파산선고 후에 도래할 경우에 있어서는 파산선고 시로부터 그 기한에 이르기까지의 법정이율에 의한 원리의 합계액이 채권액이 될 계산에 의하여 산출되는 이자의 액에 상당하는 부분
6. 무이자채권의 기한이 불확정한 경우에 있어서는 그 채권액과 파산선고시의 평가액과의 차액에 상당하는 부분
7. 채권액 및 존속기간이 확정한 정기금채권인 경우에 있어서는 각 정기금에 관하여 제5호의 규정에 준하여 산출되는 이자의 액의 합계액에 상당하는 부분과 각 정기금에 관하여 동호의 규정에 준하여 산출되는 원본의 액의 합계액이 법정이율에 의하여 그 정기금에 상당하는 이자가 생길 원본액을 초과하는 때에는 그 초과액에 상당하는 부분
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다.
1. 파산채권자의 공동의 이익을 위한 재판상의 비용
2. 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권. 단, 파산선고후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
3. 파산재단의 관리, 환가 및 배당에 관한 비용
4. 파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권
5. 사무관리 또는 부당이득으로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
6. 위임의 종료 또는 대리권의 소멸 후에 긴박한 필요에 의하여 한 행위로 인하여 파산재단에 대하여 생긴 청구권
7. 제50조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권
8. 파산선고로 인하여 쌍무계약이 해지된 경우에 그 종료할 때까지에 생긴 청구권
9. 파산자 및 그 부양을 받는 자의 부조료
10. 파산자의 피용자의 급료ㆍ퇴직금 및 재해보상금
11. 파산선고전의 원인으로 생긴 파산자의 피용자의 임치금과 신원보증금의 반환청구권
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제40조(재단채권의 변제) 재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 이를 변제한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제41조(재단채권의 우선) 재단채권은 파산채권보다 먼저 이를 변제한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제42조(재단부족의 경우의 변제방법) ① 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 이를 한다. 단, 재단채권에 관하여 존재하는 유치권, 질권, 저당권 및 전세권의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
② 제38조 제1호 내지 제7호 및 제10호에 열기된 재단채권은 다른 재단채권에 우선한다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제43조(파산채권에 관한 규정의 준용) ① 제16조, 제17조 및 제18조 제1항의 규정은 제38조 제7호 및 제39조에 규정하는 재단채권에 이를 준용한다.
② 재단채권이 무이자채권 또는 정기금채권인 때에는 만약 그 채권이 파산채권이라면 제37조 제5호 내지 제7호의 규정에 의하여 다른 파산채권보다 후순위로 될 부분에 상당하는 금액을 공제한 액을 그 액으로 한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2005 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 605-612
2. 헌재 2005 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 577, 612-613
event: 제청법원 대법원
제청신청인파산자 주식회사 ○○파이낸스의 파산관재인 조○래
당 해 사 건 대법원 2006다25424 재단채권
eventCol1: 제청법원|대법원
eventCol2: 제청신청인|파산자 주식회사 ○○파이낸스의 파산관재인 조○래
eventCol3: 당해사건|대법원 2006다25424 재단채권
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 대한민국 산하 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라 한다)는 1999. 9. 11. 주식회사 ○○파이낸스에 대하여 부당광고행위를 이유로, 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(1999. 7. 1. 법률 제5814호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 독점규제법’이라 한다) 제24조의2의 규정에 의하여 과징금 1억 원을 부과ㆍ고지하고, 수차례에 걸쳐 위 회사에게 같은 법 제55조의5 제1항의 규정에 따라 가산금이 부과된다는 독촉장을 발송하였는데 위 회사는 2000. 1. 24. 파산선고를 받았다.
(2) 대한민국은 위 과징금 및 가산금 채권이 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라 한다) 제38조 제2호 소정의 재단채권에 해당한다고 주장하며 2005. 5. 25. 부산지방법원에 파산자 주식회사 ○○파이낸스의 파산관재인을 상대로 파산채권확정의 소(부산지방법원 2005가단52593)를 제기하여 2005. 10. 21. 부산지방법원으로부터 전부 승소 판결을 받았는데 위 판결에 대하여 파산관재인이 항소하였으나 2006. 4. 7. 항소가 기각되었다(부산고등법원 2005나20071).
(3) 이에 파산관재인은 위 판결에 대하여 상고한 후 당해 사건(대법원 2006다25424)의 계속 중 구 파산법 제38조 제2호가 헌법에 위반된다고 주장하며
위헌제청신청을 하였고, 위 법원은 2008. 3. 6. 위 신청을 받아들여 위헌제청결정을 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, 구 파산법 제38조 제2호 본문의 "국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권" 중에서, "구 독점규제법 제55조의5 제2항에 의하여 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 청구권으로서 제24조의2의 규정에 의한 과징금(이하 ‘이 사건 과징금’이라 한다) 및 제55조의5 제1항의 규정에 의한 가산금(이하 ‘이 사건 가산금’이라 한다)에 해당하는 부분"(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부로서 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제38조(재단채권의 범위) 다음 각 호의 청구권은 이를 재단채권으로 한다.
2.국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권. 단, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다.
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 7. 1. 법률 제5814호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것) 제24조의2(과징금) 공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2(제7호의 규정에 위반한 경우에는 100분의 5)를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.
제55조의5(과징금 징수 및 체납처분) ① 공정거래위원회는 과징금납부의무자가 납부기한내에 과징금을 납부하지 아니한 경우에는 납부기한의 다음날부터 납부한 날까지의 기간에 대하여 대통령령이 정하는 가산금을 징수한다.
② 공정거래위원회는 과징금납부의무자가 납부기한내에 과징금을 납부하지 아니한 때에는 기간을 정하여 독촉을 하고, 그 지정한 기간 안에 과징금 및 제1항의 규정에 의한 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다.
[관련조항]
별지 기재와 같다.
2. 제청법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유
(1) 채무자가 파산절차에 돌입한 경우 다수의 채권자에 대한 변제 우선순위를 정함에 있어서 채권자 간의 공평한 분배 목적을 달성하기 위한 적합한 수단, 즉 파산 이전의 권리관계에서 인정되던 법률관계를 반영하는 것이 타당하다. 다만, 개별 채권의 실체법상 성격에 비추어 파산절차상의 공평의 이념을 달성하는데 필요하고 합리적이라고 생각되는 한도 내에서는 실체법상의 법률관계에 대한 조정을 할 수 있다.
(2) 구 독점규제법에서는 이 사건 과징금 및 가산금 채권에 대하여 ‘국세체납처분의 예에 따라 징수’할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 그 징수 우선순위에 관하여는 아무런 규정이 없다. 따라서 채무자에 대한 파산절차가 개시되기 이전에는 그 징수 우선순위가 일반파산채권보다 우선하지 아니하는 이 사건 과징금 및 가산금 채권이 파산절차에서는 이 사건 법률조항에 따라 재단채권으로서 우선적 지위를 갖게 되는바, 채무자에 대한 파산절차가 개시되었다는 이유만으로 위 채권을 재단채권으로 취급하여 일반채권에 우선하는 지위를 갖도록 한 것을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.
(3) 한편 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하 ‘통합도산법’이라 한다)의 조항들 중에서 구 파산법 제38조 제2호 본문에 상응하는 조항인 제473조 제2호 본문 규정에 의하면 징수 우선순위가 없는 이 사건 과징금 및 가산금 채권은 재단채권에 포함되지 않음이 명백하므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 결정함에 있어서는 위와 같은 개정 법률의 내용도 참작할 수 있을 것이다.
(4) 결국 이 사건 법률조항은 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하는 등 자의적으로 차별취급을 한 것으로서 평등원칙에 위반되고, 나아가 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하는데 적합한 수단을 채택한 것이라고 보기 어려우며, 피해의 최소성 및 법익의 균형성 요청에도 저촉되는 등 과잉금지의 원칙을 위반하여 재산권을 침해한 것이라는 의심이 든다.
나. 법무부장관의 의견요지
(1) 구 독점규제법상 과징금과 가산금 채권을 구 파산법상 재단채권으로까지 인정할 것인지 여부는 기본적으로 재단채권으로 취급하여 우선적 지위를 인정할 공익적ㆍ정책적 필요가 있는지에 관한 입법정책의 문제이다. 구 독점
규제법상 과징금은 헌법이 예정하고 있는 경제질서를 확보하기 위한 수단으로 그 필요성이 인정되고, 구 독점규제법을 위반하여 과징금 부과처분을 받은 자가 파산선고를 받았다고 하여 과징금 부과의 필요성이 상실되었다고 할 수 없으며, 파산절차의 재단채권이 파산재단의 유지를 위한 채권이나 파산채권자 전원의 이익을 도모하기 위한 채권만으로 인정되는 것도 아니므로, 입법자가 공익적ㆍ정책적 필요성에 따라 구 독점규제법상 과징금과 가산금 채권을 구 파산법상 재단채권으로 인정한 것은 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
(2) 또한 이 사건 법률조항은 과징금을 실효성 있게 확보하기 위한 것으로 목적이 정당하고, 과징금을 파산채권으로 취급할 때의 여러 부작용(과징금 납부의무자의 조기 파산 등)을 고려한 것으로서 위 목적 달성에 적합한 수단이며, 피해최소성원칙, 법익균형성원칙도 충족하여 과잉금지원칙에 위반되지 않으므로 다른 파산채권자들의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.
3. 구 파산법상 파산절차와 채권의 변제순서
가. 구 파산법상 파산절차
파산절차는 채무자의 전 재산으로 모든 채무를 만족시킬 수 없는 지급불능상태가 된 경우에 법원의 파산선고로 개시된다. 채무자의 총재산이 채무액보다 적기 때문에 채무의 공평한 변제를 위하여 채무자의 임의적인 변제와 채권자들의 개별적인 채권 행사를 금지하고 법률과 법원이 관여한다. 즉 파산자의 모든 재산은 파산재단을 구성하게 되고(구 파산법 제6조, 이하 법률 명칭을 명시하지 않은 경우 구 파산법상 해당 조문을 의미한다), 파산자는 그 재산에 대한 관리처분권을 상실하며, 법원이 선임한 파산관재인이 관리처분권을 행사하게 된다(제7조). 한편 채권자는 개별적으로 파산자에 대하여 권리를 행사할 수 없고, 원칙적으로 파산절차에 참가하여 파산재단으로부터 비례적 배당을 받도록 강제된다(제15조).
나. 채권의 변제순서
(1) 구 파산법은 담보권자와 일정한 채권자에 대하여는 위와 같은 개별적 채권추심금지의 예외를 인정하여 파산절차에 의하지 아니하고 우선적으로 변제받을 수 있도록 하고 있다. 즉 파산재단에 속하는 재산상에 담보권을 가진 자는 그 담보목적물에 관하여 우선적ㆍ개별적으로 변제받을 권리를 가지고(제84조), 그 담보물에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관해서만 파산절차에 참가하여 배당을 받는다(제87조). 그리고 구 파산법이 재단채권으로
열거하는 일반재단채권(제38조)과 특별재단채권(제39조, 제51조 제2항, 제70조 제1항, 제60조 제2항, 제63조 제2항 등)은 파산채권에 우선하여 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제 받을 수 있다(제40조 내지 제42조). 즉 민법상 채권자 평등원칙의 적용을 받는 일반채권보다는 물론이고 민법ㆍ상법 등 법률상 우선권이 있는 일반우선파산채권(제32조)보다도 우월적인 지위를 인정받게 된다. 파산재단이 재단채권의 전액을 변제하기에 부족한 경우에도, 이미 행하여진 재단채권의 변제에는 영향이 없고, 변제되지 않은 재단채권은 제42조에 정하여진 우선순위에 따라 변제된다.
(2) 한편 구 파산법은 파산선고 후의 이자 등을 파산절차에서 후순위로 배당받게 되는 채권으로 규정하고 있다(제37조). 그 결과 파산절차에서 변제를 받게 되는 우선순위는, 피담보채권&gt;재단채권&gt;일반우선파산채권&gt;일반파산채권&gt;후순위파산채권의 순서가 된다. 선순위의 채권이 완전히 변제된 뒤에, 남는 재산이 있으면 비로소 다음 순위의 채권이 변제되고, 동일 순위의 채권 내부에서는 원칙적으로 채권액의 비율에 따라서 평등하게 변제된다(제31조).
4. 이 사건 법률조항의 내용과 의미
가. 이 사건 법률조항의 내용
(1) 구 파산법 제38조 제2호 본문 후단은 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 재단채권으로 규정하고 있다. 따라서 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’(제38조 제2호 단서에 해당하는 경우는 제외)은 민법상 채권자평등원칙의 적용을 받는 일반채권보다는 물론, 개별법상 일반우선권이 있는 일반우선파산채권보다도 우월적인 지위를 인정받아 수시로 전액에 대하여 우선변제를 받을 수 있다(제40조 내지 제42조). 파산재단이 재단채권의 전액을 변제하기에 부족한 경우에는, 담보부재단채권, 공익비용의 성격을 갖는 제1호와 제3호의 재단채권이 우선변제된 다음에, ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’이 같은 순위에 해당하는 다른 채권들(제2호, 제4호 내지 제7호 및 제10호의 재단채권)과 개별법상의 우선권에 불구하고 그 채권액의 비율에 따라 변제된다.
(2) 한편 구 파산법은 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’의 정의규정이나 이를 설명하는 규정 또는 그 인정기준을 정하고 있는 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 어떠한 청구권이 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’에 해당하여 재단채권으로 취급될 것인지 여부는 개별법에서 그 법이 규정하고 있는 청구권이 ‘국세징수의 예’에 의하여 징수할 수 있는
것이라고 규정되어 있는지 여부에 따라 정하여진다. 그런데 구 독점규제법 제55조의5 제2항은 ‘국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다’라고 규정하고 있으므로, 이 사건 과징금 및 가산금 채권은 구 파산법 제38조 제2호의 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’에 포함된다고 할 것이다.
나. 이 사건 법률조항의 의미
(1) 구 독점규제법은 불공정거래행위 등을 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고, 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모하기 위하여 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위 등을 금지하며, 이를 위반하였을 때는 공정위가 당해 사업자에 대하여 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제 등 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있고, 당해 사업자에 대하여 일정한 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있다(구 독점규제법 제1조, 제23조, 제24조의2). 또한 과징금납부의무자가 납부기한 내에 과징금을 납부하지 아니한 경우에는 가산금을 징수하고, 지정한 기간 안에 과징금 및 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있도록 하고 있다(구 독점규제법 제55조의5 제1항, 제2항).
(2) 이처럼 파산선고 전의 원인에 의하여 생긴 과징금 및 가산금 채권은 파산선고 전후를 묻지 아니하고 모두 ‘국세체납처분의 예’에 의하여 징수할 수 있고, 이는 구 파산법 제38조 제2호 본문의 ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’에 해당되므로, 결국 이 사건 과징금 및 가산금 채권은 이 사건 법률조항에 의하여 재단채권이 된다. 따라서 파산절차와 무관하게 수시로 다른 파산채권에 우선하여 변제받을 수 있고, 파산재단이 재단채권의 전액을 변제하기에 부족한 경우에는 선순위의 재단채권이 변제되고 난 다음에 같은 순위에 해당하는 다른 재단채권들(국세채권의 원금 및 가산세, 가산금, 임금채권 등)과 채권액의 비율에 따라 변제받을 수 있게 된다.
5. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
가. 재산권 침해 여부
이 사건 법률조항이 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 재단채권에 해당하게 하여 파산절차에서 우선적 지위를 갖도록 함으로써 다른 채권자들의 배당률을 낮추거나 배당 가능성을 아예 없애는 등 재산권에 실질적 제약을 가하는 것이 헌법에 위반되는 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
(1) 목적의 정당성과 수단의 적절성
파산절차에서 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 재단채권으로 특별히 취급하는 것은 창의적인 기업활동을 조장하고, 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모하기 위한 과징금을 능률적으로 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 재단채권으로 인정한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 수 있다.
(2) 침해최소성
(가) 파산제도는 채무자의 재정적 어려움으로 인하여 채무 전체의 변제가 불가능하여진 상황에서 채권의 개별적 행사를 금지하고 채무자 재산의 관리처분권을 파산관재인에게 배타적으로 위임하여 이를 공정하게 환가ㆍ배당함으로써 불충분하더라도 채권자들 간의 적정하고 공평한 만족을 도모하기 위한 것이다. 이러한 제도는 경제적 파탄 상태에 이른 채무자를 방치하면 채권자들에게 혼란과 불공평한 결과가 발생하고, 나아가 연쇄적으로 사회의 혼란이 초래되면서 경제사회에 큰 손실을 가져오게 되기 때문에 이를 방지하여 국민경제의 안정과 발전에 기여하고자 하는 공익적 필요에서 비롯된 것이다.
(나) 이와 같이 파산제도는 채권자들 간의 공평하고 균등한 희생을 전제로 하는 것이므로, 다수의 채권자에 대한 변제 우선순위를 정함에 있어서 헌법적으로 용인될 수 있는 기준이 설정되어야 한다.
우선 민법, 상법 그 밖의 개별법(이하 ‘실체법’이라 한다)에 있어서의 우선순위, 즉 파산 이전의 권리관계에서 인정되던 법률관계가 반영되어야 한다. 구 파산법은 기본적으로 채권자 간의 공평한 분배라는 목적을 달성하기 위한 절차법이므로 그러한 목적을 달성하는데 필요한 한도 내에서 실체적 법률관계에 조정을 가할 뿐이지 그 자체로 실체적 권리를 창설하거나 폐지할 수는 없기 때문이다. 이러한 전제가 각 실체법상 구현하고자 하였던 입법취지에 맞을 뿐만 아니라 이러한 예상 하에 법률관계를 형성하여 왔던 이해관계자들의 기대에도 부합할 것이다. 구 파산법도 실체법상의 법률관계를 반영하여, 파산자의 재산에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취할 수 있게 하고(제79조), 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 대하여 별제권을 가지며(제84조), 일반우선권 있는 파산채권은 다른 채권에 우선하게 하고(제32조), 동일순위로 변제할 채권은 각각 그 채권액의 비율에 따라 변제하도록 하였다(제31조).
다만 파산절차의 효율성과 공평의 이념을 달성하기 위하여 개별 채권의 성
격에 비추어 합리적인 한도 내에서 실체법상의 법률관계에 따른 우선순위를 수정할 필요가 있으므로, 구 파산법은 후순위파산채권제도(제37조)와 재단채권제도(제38조)를 규정하고 있다.
(다) 이 사건 법률조항에 따라 재단채권으로서 우선적 지위를 갖게 된 이 사건 과징금 및 가산금 채권이 위와 같은 기준에 부합하는지를 본다.
① 먼저 구 독점규제법에서는 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 ‘국세체납처분의 예에 의하여 징수’할 수 있도록 규정하고 있으나 실체법상 우선순위에 관한 규정은 없다. 그러므로 실체법상 우선권이 인정되지 않는 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 구 파산법상 일반우선파산채권보다 더 나아가 재단채권으로까지 인정하기 위하여는, 불공정거래행위에 대한 규제의 수단으로 부과하는 과징금 및 가산금 채권을 재단채권으로 인정하여야 할 정도의 강한 공익성과 정책적 필요성이 있어야 한다. 그러나 이 사건 과징금 및 가산금을 능률적으로 확보함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 도모하는 것이 채무자의 파산으로 인하여 그렇지 않아도 낮은 배당률에 고통받는 다른 채권자들을 희생시킬 만큼 공익성이나 정책적 필요성을 갖추었다고 보기는 어렵다.
② 또한 파산절차상의 특성을 고려하여 볼 때에도 이 사건 과징금 및 가산금 채권을 재단채권으로 규정하여 우선적 지위를 인정하는 것이 상당하다고 볼 수 없다. 즉 이 사건 과징금 및 가산금 채권이 파산절차의 진행을 위하여 필수불가결하다거나 채권자 전체의 이익을 도모하기 위한 것이라거나 또는 파산절차상 형평의 이념상 우선적 지위를 인정하는 것이 필요한 경우라고 보기도 어렵다.
③ 한편 구 파산법이 폐지되고 새로이 제정된 통합도산법 제473조 제2호 본문은 ‘국세징수법 또는 지방세법에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 재단채권으로 규정하면서, ‘국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권’ 중에서는 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것에 한하여 재단채권에 포함된다고 규정하고 있는바, 위 법률규정에 의하면 징수우선순위가 없는 이 사건 과징금 및 가산금 채권은 더 이상 재단채권에 포함되지 않게 되었다.
(라) 따라서 이 사건 법률조항은 재산권의 행사를 제한하는데 있어서 필요최소한에 그쳐야 한다는 침해최소성의 원칙을 충족하지 못한다고 할 것이다.
(3) 법익균형성원칙의 충족 여부
위와 같이, 이 사건 과징금 및 가산금 채권의 징수 확보라는 공익이 일반 파산채권자들이 감수하여야 할 재산상 손실이라는 불이익보다 결코 크다고
할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성원칙도 충족하지 못한다.
(4) 소  결
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반되어 다른 파산채권자들의 재산권을 침해한다고 볼 것이다.
나. 평등원칙 위반 여부
이 사건 과징금 및 가산금 채권은 실체법상 우선순위가 인정되지 않아 일반채권과 본질적으로 동등한 채권임에도 불구하고, 이 사건 법률조항에 따라 파산절차에서 일반채권보다 우선하는 지위를 인정받게 되었다.
이처럼 이 사건 법률조항은 일반 파산채권자를 과징금등 채권자인 국가에 비하여 차별취급하고 있는바, 위에서 살펴 본 바와 같이 이와 같은 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유를 찾기 어렵다.
결국 이 사건 법률조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다고 할 것이다.
6. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 일반 파산채권자들의 재산권을 침해하고, 평등원칙에도 반하는 등 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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