item: panreType: 판례집
eventNo: 2008헌가28
eventNm: 병역법 제35조 제2항 등 위헌제청
panreTitle: 병역법 제35조 제2항 등 위헌제청

panreInfo: (2010. 7. 29. 2008헌가28)

textOfDecision: 1. 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제35조 제3항 중 “제1항 제6호에 해당하여 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.”는 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항 부분의 적용을 중지하여야 한다.
2. 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제35조 제3항 중 “제1항 제6호에 해당하여 제2항에 따라 공중보건의사로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.”는 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.
위 법률조항 부분은 2011. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
eventSummary: (1) 제청신청인은 한의사 자격을 소지한 사람으로 2005. 2. 21. 공중보건의사에 편입된 후 2005. 4. 7.부터 공중보건의사로서 의무복무를 시작하였는데(의무복무기간 종기 : 2008. 4. 6.), 의무복무기간 중인 2007. 7. 26. 전주지방법원 군산지원 2007고단446 사건에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 2007. 8. 3. 그대로 확정되었다.
(2) 그러자 병무청장은 2008. 2. 27. 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로
개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 병역법’이라고 한다) 제35조 제2항, 제1항 제6호, 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 국가공무원법’이라 한다) 제33조 제1항 제3호를 적용하여 제청신청인에 대하여 공중보건의사 편입을 취소하였고(이하‘이 사건 편입 취소처분’이라고 한다), 광주ㆍ전남지방병무청장은 2008. 3. 6. 제청신청인에 대하여 구 병역법 제35조 제3항을 적용하여 현역병 입영통지를 하였다(이하‘이 사건 입영처분’이라고 한다).
(3) 이에 제청신청인은 2008. 3. 24. 서울행정법원에 2008구합12450호로 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 그 소송이 계속중인 2008. 6. 16. 같은 법원에 2008아1555호로 구 병역법 제35조 제2항, 제3항에 대한 위헌제청신청을 하였는데, 위 법원은 이를 받아들여 2008. 11. 14. 위헌제청결정을 하였다.

abjObt: (1) 이 사건 심판대상은 구 병역법 제35조 제3항 중“제1항 제6호에 해당하여 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.”는 부분(이하‘이 사건 구법 조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리)③제2항의 규정에 의하여 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는 국제협력의사의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거
나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리)③제2항에 따라 공중보건의사ㆍ징병검사전담의사 또는 국제협력의사로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.

relatedProvision: [별지Ⅰ]기재와 같다.

구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동통보 및 처리)①보건복지부장관ㆍ지방병무청장 또는 외교통상부장관은 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는 국제협력의사가 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 14일 이내에 병무청장에게 이를 통보하여야 한다.
1.의사ㆍ치과의사 또는 한의사면허가 취소되거나 정지된 때
2.‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’또는‘국제협력요원에 관한 법률’에 의한 직무교육명령에 응하지 아니한 때
3.정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 때
4.정당한 사유 없이 통산 7일 이내의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 때
5.국제협력의사로서‘국제협력요원에 관한 법률’제9조의 규정에 의하여 소환된 때
6.국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당하게 된 때
②병무청장은 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는 국제협력의사가 제1항 제1호ㆍ제2호ㆍ제5호 및 제6호의 1에 해당하는 때와, 제34조의4의 규정에 해당하는 때에는 그 편입을 취소하고, 제1항 제4호에 해당하는 때에는 그 이탈일수 또는 해당업무에 종사하지 아니한 일수의 5배의 기간을 연장하여 근무하게 한다.
④정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 사람에 대하여는 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는 국제협력의사의 편입을 취소하고, 대통령령이 정하는 바에 따라 잔여복무기간을 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 소집하여 복무하게 한다. 다만, 제65조 제1항 제3호에 해당하는 사람의 경우에는 그러하지 아니하다.
병역법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의
신상이동 통보 및 처리)①보건복지부장관ㆍ지방병무청장 또는 외교통상부장관은 공중보건의사ㆍ징병검사전담의사 또는 국제협력의사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 14일 이내에 병무청장에게 통보하여야 한다.
1. 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 면허가 취소되거나 정지된 경우
2. ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’또는‘국제협력요원에 관한 법률’에 따른 직무교육명령에 응하지 아니한 경우
3. 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 근무지역을 이탈하거나 해당 분야의 업무에 종사하지 아니한 경우
4. 정당한 사유 없이 통틀어 7일 이내의 기간 동안 근무지역을 이탈하거나 해당 분야의 업무에 종사하지 아니한 경우
5.국제협력의사로서‘국제협력요원에 관한 법률’제9조에 따라 소환된경우
6. 국가공무원법 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동통보 및 처리)②병무청장은 공중보건의사ㆍ징병검사전담의사 또는 국제협력의사가 제1항 제1호ㆍ제2호ㆍ제5호 및 제6호의 어느 하나에 해당하는 경우와 제34조의3에 해당하는 경우에는 편입을 취소하고, 제1항 제4호에 해당하는 경우에는 이탈일수 또는 해당 업무에 종사하지 아니한 일수의 5배의 기간을 연장하여 근무하게 한다.
④정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 근무지역을 이탈하거나 해당 분야의 업무에 종사하지 아니한 사람에 대하여는 공중보건의사ㆍ징병검사전담의사 또는 국제협력의사로의 편입을 취소하고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 남은 복무기간을 제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 소집하여 복무하게 한다. 다만, 제65조 제1항 제2호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제33조(결격사유)①다음 각 호의 1에 해당하는 자는 공무원에 임용될 수 없다.
1. 금치산자 또는 한정치산자
2. 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자
3. 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자
4. 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는
자
6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자
7. 징계에 의하여 파면의 처분을 받은 때로부터 5년을 경과하지 아니한 자
8. 징계에 의하여 해임의 처분을 받은 때로부터 3년을 경과하지 아니한 자
국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 것) 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다.
1. 금치산자 또는 한정치산자
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자
4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자
6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자
6의2. 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자
7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자
8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자
[별지Ⅱ]병역법상 공중보건의사 병역관리 규정 연혁
1.
구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동통보 및 처리)①보건사회부장관 또는 외무부장관은 공중보건의사 또는 국제협력의사가 다음 각 호의 1에 해당하게 된때에는 14일 이내에 병무청장에게 이를 통보하여야 한다.
1. 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 면허가 취소되거나 정지된 때
2. ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’또는‘국제협력요원에 관한 법률’에 의한 직무교육명령에 응하지 아니한 때
3. 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 때
4. 통산 7일 이내의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 때
5. 국제협력의사로서‘국제협력요원에 관한 법률’제9조의 규정에 의하여 소환된 때
②병무청장은 공중보건의사 또는 국제협력의사가 제1항 제1호 내지 제3호 및 제5호의 1에 해당하는 때에는 그 편입을 취소하고, 제1항 제4호에 해당하는 때에는 그 이탈일수 또는 해당업무에 종사하지 아니한 일수의 5배의 기간을 연장하여 근무하게 한다.
③제2항의 규정에 의하여 공중보건의사 또는 국제협력의사의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.
2.
구 병역법(1994. 12. 31. 법률 제4840호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동통보 및 처리)①보건사회부장관 또는 외무부장관은 공중보건의사 또는 국제협력의사가 다음 각 호의 1에 해당하게 된때에는 14일 이내에 병무청장에게 이를 통보하여야 한다.
1.호 및 2.호 전과 동일
3. 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 때
4. 정당한 사유 없이 통산 7일 이내의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 때
5. 전과 동일
②병무청장은 공중보건의사 또는 국제협력의사가 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제5호의 1에 해당하는 때에는 그 편입을 취소하고, 제1항 제4호에 해당하는 때에는 그 이탈일수 또는 해당업무에 종사하지 아니한 일수의 5배의 기간을 연장하여 근무하게 한다.
③전과 동일
④정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 사람에 대하여는 공중보건의사 또는 국제협력의사의 편입을 취소하고, 대통령령이 정하는 바에 따라 잔여복무기간을 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 소집하여 복무하게 한다.다만, 제65조 제1항 제3호에 해당하는 사람의 경우에는 그러하지 아니하다.
제89조의2(공익근무요원 등의 복무이탈) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은
3년 이하의 징역에 처한다. 이 경우 복무기간의 산입은 제30조 제2항의 규정을 준용한다.
2. 공중보건의사 또는 국제협력의사로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 사람
구 병역법 시행령(1995. 12. 6. 대통령령 제14819호로 개정된 것) 제70조의2(복무이탈로 인한 공중보건의사 등의 잔여복무 등)①보건복지부장관ㆍ외무부장관 또는 법무부장관은 법 제89조의2 제2호 및 제3호의 규정에 해당하는 공중보건의사ㆍ국제협력의사 또는 공익법무관을 제165조 제2항의 규정에 의하여 수사기관의장에게 고발한 때에는 그 복무를 중단하게 하여야 한다.
②병무청장은 제1항의 규정에 의하여 복무가 중단된 사람에 대하여 법 제35조 제4항 및 법 제35조의2 제4항의 규정에 의하여 공중보건의사ㆍ국제협력의사 또는 공익법무관의 편입을 취소한 때에는 그 사실을 해당 지방병무청장에게 통보하여야 한다.
③지방병무청장은 법 제35조 제4항 및 법 제35조의2 제4항의 규정에 의하여 편입이 취소된 사람 중 형의 선고를 받지 아니하기로 확정된 사람, 형의 선고를 받고 형의 집행이 종료 또는 유예되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 사람에 대하여는 행정관서요원(국가기관 및 지방자치단체의 공익 목적에 필요한 경비ㆍ감시ㆍ보호 또는 행정업무 등의 지원업무에 복무하는 공익근무요원을 말한다. 위 시행령 제47조 제1항 및 위 구 병역법 제26조 제1항 제1호 참조)으로 소집하여 복무하게 하여야 한다.
④제3항의 규정에 의하여 행정관서요원으로 소집된 사람의 복무기간은 제56조의2 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 제1항의 규정에 의하여 고발된 사람 중 죄가 되지 아니하거나 혐의사실이 인정되지 아니하여 불기소처분을 받은 사람과 무죄선고를 받은 사람은 그 복무중단기간을 행정관서요원으로 소집되기 전의 해당 복무분야에서 각각 복무한 것으로 본다.
제165조(병역기피자의 고발)②행정관서요원의 복무기관의 장(국제협력봉사요원 및 국제협력의사의 경우에는 외무부장관, 예술ㆍ체육요원의 경우에는 문화체육부장관, 공중보건의사의 경우에는 보건복지부장관, 공익법무관의 경우에는 법무부장관)은 공익근무요원, 공중보건의사, 국제협력의사 또는 공익법무관이 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 지체없이 관할 수사기관의 장에게 고발하여야 한다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 고발을 받은 수사기관의 장은 그 처리결과를 지체 없이 고발기관의 장에게 통보하여야 한다.
④제1항 및 제2항의 규정에 의한 고발기관의 장은 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 고발 및 그 처리결과를 지체없이 지방병무청장에게 보고 또는 통보하여야 한다.
제56조의2(복무이탈로 인한 공익근무요원의 잔여복무 등)③지방병무청장은 제1항의 규정에 의하여 고발된 사람 중 형의 선고를 받아 형의 집행이 종료 또는 유예되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 국제협력봉사요원 및 예술ㆍ체육요원에 대하여는 해당 복무기관 및 복무분야의 소집을 취소하고 행정관서요원으로 소집하여 복무하게 하여야 한다. 이 경우 국제협력봉사요원 및 예술ㆍ체육요원이 행정관서요원으로 소집되어 복무할 기간은 다음의 계산방식에의하여 산출된 기간으로 하되, 소수점 이하의 숫자는 이를 계산하지 아니한다.
종전의 의무복무기간 - 복무한 일수     행정관서------------------------------ ×요원의 의무종전의 의무복무기간             복무기간
3.
구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동통보 및 처리)①보건복지부장관ㆍ지방병무청장 또는 외교통상부장관은 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는 국제협력의사가 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 14일 이내에 병무청장에게 이를 통보하여야 한다.
1. 내지 5.호 전과 동일
6. 국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당하게 된 때
②병무청장은 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는 국제협력의사가 제1항 제1호ㆍ제2호ㆍ제5호 및 제6호의 1에 해당하는 때와, 제34조의4의 규정에 해당하는 때에는 그 편입을 취소하고, 제1항 제4호에 해당하는 때에는 그 이탈일수또는 해당업무에 종사하지 아니한 일수의 5배의 기간을 연장하여 근무하게한다.
③제2항의 규정에 의하여 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는 국제협력의사의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.
④정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 사람에 대하여는 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는
국제협력의사의 편입을 취소하고, 대통령령이 정하는 바에 따라 잔여복무기간을 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 소집하여 복무하게 한다. 다만, 제65조 제1항 제3호에 해당하는 사람의 경우에는 그러하지 아니하다.

caseRelatedOpinion: 이 사건 심판대상조항이 공중보건의사에 편입되어 상당한 기간을 복무하던 중 그 직무와 무관한 사유로 형사처벌을 받아 공중보건의사 편입이 취소되고 현역병으로 입영하게 되거나 공익근무요원으로 소집되는 경우 이전에 복무한 기간이 얼마인지, 그 형사처벌의 사유가 무엇인지 등을 고려함이 없이 기왕의 복무기간 전부를 의무복무기간에서 제외하는 것은 합리적인 근거가 없고, 이는 결국 병역법상의 의무복무기간 동안 정상적으로 병역의무를 마친 사람과 사이에 불합리한 차별을 하는 것이라고 볼 여지가 있다.
또, 구 병역법 제35조 제4항이‘정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한’사람에 대하여 공중보건의사 편입을 취소하고 기왕에 공중보건의사로서 복무한 기간을 합리적으로 반영하여 감축된 의무복무기간만을 공익근무요원으로 소집하여 복무하도록 규정하고 있는 것과 비교할 때, 이 사건 심판대상조항이 공중보건의사로 편입되어 복무하던 중에 직무와 무관한 사유로 형사처벌을 받음으로써 국가공무원법상 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람에 대하여 기왕의 복무기간을 현역병이나 공익근무요원의 의무복무기간에 반영하지 않는 것은 합리적 이유가 없는 차별이라고 볼 여지가 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등의 원칙에 반한다고 볼 여지가 있다.

(1) 정상적으로 병역의무를 마친 사람들과의 비교
제청신청인과 같이 한의사 자격이 있는 사람은 구 병역법 제34조 및 제58조에 따라 원에 의하여 현역병이나 공익근무요원으로 복무하는 대신에 군의관이나 공중보건의사로 복무할 수 있는바, 현역병이나 공익근무요원으로 복무하는 경우에는 자신의 전문지식을 활용하지 못하고 육체적으로나 행정적으로 훨씬 불리한 지위에 있게 되는 반면, 공중보건의사로 복무하게 되면 자신의 의료기
술을 계속 활용하게 되고 거주이전의 자유를 포함하여 사회적 명성과 보수 등 폭넓은 혜택을 받게 되므로 공중보건의사에게는 헌법과 병역법에 따른 병역의무를 성실히 이행하여야 할 책임 외에도 그 신분적 전제가 되는 국가공무원법상의 임용 결격사유가 발생하지 않도록 할 높은 수준의 책임과 국가공무원법상 성실 의무, 품위 유지의 의무 등을 준수해야 할 책임이 요구된다.
따라서 공중보건의사로서 국가공무원 임용 결격사유 발생 전까지의 복무기간은 고도의 도덕성이 요구되는 공중보건의사를 선택하여 일반 병역의무자에 비하여 다양한 혜택을 받음과 동시에 이에 따른 책임을 지는 기간이므로 강제적으로 의무복무를 하는 현역병이나 공익근무요원으로서의 복무기간과 동일하게 볼 성질의 것이 아닌바, 이 사건 심판대상조항은 공중보건의사 지원 동기, 현역병 등과 다른 복무형태, 국가공무원 신분으로서의 높은 도덕성과 사회적 책임 등을 감안하여 공중보건의사에게 요구되는 국가공무원으로서의 의무를 성실히 이행하도록 하려는 정책적 고려가 반영된 것으로 병역의무를 정상적으로 마친 일반 병역의무자들과 비교할 때 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
(2) 구 병역법 제35조 제4항의 적용을 받는 공중보건의사와의 비교
구 병역법 제35조 제4항은‘정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 공중보건의사’의 경우 구 병역법 제89조의2 제2호에 따라 법원의 확정판결에 의하여 형사처벌이 이루어지기까지 상당한 기간이 소요되기 때문에 그 판결이 확정되기 이전에 의무복무기간이 종료될 수 있는 점을 고려하여 그 이전에라도 행정적 제재로서 공중보건의사 편입을 취소하고 공익근무요원으로 복무하도록 하되 구 병역법 시행령 제70조의2에 따라 환산된 잔여 의무복무기간을 복무하도록 하는 것에 불과하고, 복무이탈이 아닌 다른 사유로 형사처벌을 받는 공중보건의사가 법원의 확정판결 이전에 아무런 행정적 제재를 받지 않는 것과 비교하면 구 병역법 제35조 제4항의 적용을 받는 사람이 오히려 더 불리하게 될 수 있다.
또, 구 병역법 제35조 제4항의 해석상 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 공중보건의사가 가벌성이 커서 구 병역법 제89조의2 제2호에 의하여 금고 이상의 형에 대한 집행유예의 형사처벌을 받는 경우 구 병역법 제35조 제2항과 이 사건 심판대상조항의 적용을 받는 반면, 가벌성이 적어 금고 이상의 형에 대한 집행유예의 형사처벌을 받지 않는 경우에는 구 병역법 제35조 제4항에 따라 의무복무기간을 감면받아 공익근무요원으로 복무하게 되는 것인바, 구 병역법 제35조 제4항은 구 병역법 제35조 제2항 전단에 해당하는 공중보건의사에 비하여 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무이탈을 한 공중보건의사를 더 보호하는 규정이 아니다.
따라서 이 사건 심판대상조항이 일반 형사사건으로 처벌을 받아 공중보건의사 편입이 취소된 사람과 구 병역법 제35조 제4항의 적용을 받아 공중보건의사 편입이 취소된 사람과의 사이에 자의적인 차별을 하고 있다고 할 수 없다.
다. 병무청장의 의견요지
(1) 정상적으로 병역의무를 마친 사람들과의 비교
위 나.의 (1)항 기재와 같은 취지에서 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
(2) 구 병역법 제35조 제4항의 적용을 받아 공중보건의사 편입이 취소된 사람과의 비교
구 병역법 제35조는 공중보건의사가 일반 범죄를 저질러 국가공무원 결격사유가 발생하는 경우와 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 동안 복무이탈을 하는 경우를 정책적으로 구분하여, 전자는 공중보건의사로서의 신분 자체를 소멸시키는 중대한 사안이므로 공중보건의사 편입을 취소하고 기왕의 복무기간을 반영하지 않고 새로이 전체 의무복무기간을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하도록 하는 반면, 후자는 단순한 근무태만의 일종인 무단결근과 유사하여 공중보건의사로서의 신분에 영향을 미치지 않는 위법행위에 불과하므로 별도의 형사적 제재를 가하도록 함과 아울러 공중보건의사 편입을 취소하고 기왕의 복무기간을 반영한 잔여 의무복무기간을 공익근무요원으로 소집하여 복무하도록 하는 것이고, 따라서 양자 사이에 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집함에 있어 의무복무기간을 달리하는 것을 불합리하다고 할 수 없다.

judgement: 가. 공중보건의사 관계 법률의 연혁
군 소요에 충당하고 남는 의사 또는 치과의사를 실역 복무에 대신하여 일정 기간 도서ㆍ벽지 등 무의(無醫)지역에서 보건의료업무에 의무적으로 종사하게 함으로써 국민의 의료혜택 균점과 보건향상에 기여할 목적으로 구‘국민보건의료를 위한 특별조치법’(1978. 12. 5.법률 제3143호로 제정된 것)에서 처음으로 공중보건의사제도를 도입하였고, 위 법률은 구‘농어촌 보건의료를 위한 특별조치법’(1980. 12. 31.법률 제3335호로 제정된 것)에 흡수 통합되면서 폐지되었고, 위 구‘농어촌 보건의료를 위한 특별조치법’은 다시 1991. 12. 14. 법률 제4430호로 전부 개정되면서 구‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’으로 그 법률의 명칭이 바뀌었다가, 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되면서 한의사도 공중보건의사로 편입될 수 있게 되었다.
공중보건의사제도를 도입한 구‘국민보건의료를 위한 특별조치법’(1978. 12. 5.법률 제3143호로 제정된 것)은 공중보건의사를 공무원 신분으로 규정하지
않았는데, 구‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’(1991. 12. 14.법률 제4430호로 전부 개정된 것)은 공중보건의사가 의무종사기간 중 사망하거나 공무상 부상 등의 재해를 입을 경우 공무원연금법상의 적절한 급여를 받을 수 있도록 함으로써 근무의욕을 고취시킬 목적으로 공중보건의사에게 국가공무원의 신분을 부여하였고(위 법률 제3조 참조), 그 이후 현재까지 관계 법률은 공중보건의사의 신분을 국가공무원으로 하여 왔다.
한편, 구‘병역의무의 특례규제에 관한 법률’(1989. 12. 30.법률 제4157호로 제정된 것)은 공중보건의사의 특례보충역 편입에 관한 근거규정을 마련하였고, 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전부 개정된 것)은 제5장 제2절에서 공중보건의사의 복무에 관하여 규정하고 부칙 제2조에서 위 구‘병역의무의 특례규제에 관한 법률’을 폐지하였다.
나. 병역법상 공중보건의사 병역관리 규정의 연혁
(1) 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정된 것)은 공중보건의사의 복무에 관하여 최초로 규정하면서 제35조에서 공중보건의사가①의사ㆍ치과의사 또는 한의사 면허가 취소되거나 정지된 때,②직무교육명령에 응하지 아니한 때,③통산 8일 이상의 기간 복무이탈한 때의 하나에 해당하는 경우 그 편입을 취소하고, 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하도록 하였다(별지Ⅱ 1.참조).
(2) 이후 병역법은 1994. 12. 31. 법률 제4840호로 개정되면서 복무이탈을 하는 경우 군형법에 의하여 처벌을 받도록 되어 있는 현역병과의 형평성 문제와 공중보건의사가 현역병으로 입영할 경우 발생하는 군 지휘부담 등의 문제를 고려하여 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 공중보건의사에 대하여 형사처벌 조항을 신설함과 아울러 현역병으로 입영하는 조항을 삭제하고, 처벌 후에도 계속 병역의무를 부과하여야 할 사람에게는 공익근무요원으로 소집하되 기왕의 복무기간을 반영한 잔여 의무복무기간동안 복무하도록 규정하였고, 이에 맞추어 병역법 시행령이 개정되었다(별지Ⅱ 2.참조).
(3) 병역법은 다시 2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되면서 공중보건의사가 공무원 임용 결격사유를 규정한 국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당하는 경우 그 편입을 취소하는 규정을 추가하고 위와 같은 사유로 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 기왕의 복무기간을 반영함이 없이 새로이 전체 의무복무기간을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여 복무하도록 하였다(별지Ⅱ 3.참조).
다. 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 병역의무 형성 법률의 입법적 한계 및 이 사건의 쟁점
우리 헌법은 제39조 제1항에서“모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하여 국가안전보장을 실현하기 위한 중요한 수단으로 국방의 의무를 명문으로 인정하고 있다. 이에 입법자는 국방의 의무를 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는바, 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 병역의무를 부과할 수 있으나, 병역의무를 부과하게 되면 그 의무자의 기본권은 여러 가지 면에서(일반적 행동의 자유, 신체의 자유, 거주이전의 자유, 직업의 자유, 양심의 자유 등) 제약을 받으므로, 법률에 의한 병역의무의 형성에도 헌법적 한계가 없다고 할 수 없고 헌법의 일반원칙, 기본권 보장의 정신에 의한 한계를 준수하여야 한다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 130 참조).
이 사건의 쟁점은, 이 사건 심판대상조항이 공중보건의사로서 복무하던 중 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집함에 있어 그 의무복무기간에 기왕의 복무기간을 전혀 반영하지 아니하는 것이 합리적인 이유가 인정되지 아니하는 불공평한 병역의무의 부과로서 제청신청인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

(가) 우리 헌법은 제11조 제1항에서“모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하여 평등의 원칙을 규정하고 있는바, 납세의무를 부과한 법률이 평등원칙의 조세법적 표현으로서 조세평등주의를 준수하여야 하는 것과 마찬가지로 병역의무를 부과하는 법률 또한 평등원칙을 위반하여서는 아니 된다.
구 병역법 및 병역법과 군인사법은 병역의무자가 담당하는 역무의 내용과 난이도, 병력 충원이나 대체의 용이성 등 제반사정을 고려하여 군별, 역종, 역무 내용, 계급과 성별 및 장기복무군인인지 단기복무군인인지 등에 따라 의무복무기간을 달리 규정하고 있다.
그런데 만일 위와 같이 의무복무기간을 차등 부과한 것에 대하여 합리적인 이유가 인정되지 아니한다면 이는 평등원칙을 위반한 것이라고 할 것인바, 이 사건 심판대상조항은 기왕의 복무기간을 의무복무기간에 반영하지 아니함으로써 이하에서 보는 바와 같이 의무분야의 현역 장교(이하‘군의관’이라고 한다)로 복무하던 중 군인사법상 임용 결격사유에 해당하여 제적되거나 신분을 상실한 사람, 공중보건의사로서 복무를 하던 중 정당한 사유 없이 통산 8일 이상
복무를 이탈하여 편입이 취소된 사람 등에 비하여 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 훨씬 오랜 기간 현역병이나 공익근무요원으로 복무하도록 하고 있는데 그와 같은 차별 취급에 합리적인 이유가 있는지 살펴본다.
(나) 먼저, 군의관의 경우를 보면, 군의관은 현역병 입영대상자로서 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격이 있는 희망자 중에서 선발되어 특정직 국가공무원의 신분으로 3년의 의무복무를 하게 되는데(구 병역법 제58조 제1항 제1호 및 병역법 제58조 제1항 제1호, 국가공무원법 제2조 제2항 제2호, 군인사법 제7조 제1항 제2호 참조), 복무 중 군인사법에 의한 임용 결격사유(군인사법 제10조 제2항 참조)에 해당하여 제적되거나 그 신분이 상실된 경우 보충역의 장교에 편입되는데 그치고, 새로 현역병으로 입영하게 되거나 공익근무요원으로 소집되지는 아니한다(구 병역법 제66조 제1항 및 병역법 제66조 제1항 참조).
이처럼 군의관은 공중보건의사와는 현역과 보충역이라는 차이만 있을 뿐 공중보건의사와 마찬가지로 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격 소지자 중에서 선발되고 국가공무원 신분을 부여받아 3년의 의무복무를 하며 또 군인사법상의 임용 결격사유는 국가공무원법상 임용 결격사유와 상당 부분 동일함에도, 복무 중 군인사법상 임용 결격사유에 해당하여 제적되거나 그 신분이 상실되면 보충역의 장교에 편입될 뿐 더 이상 실역에 복무하지 않아 국가공무원법상 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람과 비교할 때 훨씬 단기간의 의무복무만 하면 되도록 차별하고 있는데 이와 같이 양자를 차별하는 데는 합리적 이유를 찾기 어렵다.
(다) 다음으로, 복무이탈하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람은 대통령령이 정하는 바에 따라 기왕의 복무기간을 공제한 잔여복무기간을 행정관서요원으로 소집되어 복무하게 되어(구 병역법 제35조 제4항 및 병역법 제35조 제4항 참조) 이 사건 심판대상조항의 적용을 받는 공중보건의사 편입 취소자와 비교할 때 의무복무기간에 있어서 훨씬 유리한 대우를 받는데 이와 같은 차별 취급 역시 다음과 같은 점에서 합리적인 이유가 인정되지 아니한다.
첫째, 병역법의 개정 연혁을 보면, 복무이탈로 공중보건의사 편입이 취소된 사람은 당초 기왕의 복무기간이 반영되지 않은 전체 의무복무기간을 현역병으로 입영하거나 공익근무요원으로 소집되어 복무하도록 규정되었다가, 복무이탈을 한 현역병과 사이에 형평을 도모하고 현역병으로 입영할 경우 군 지휘부담 등의 문제를 고려하여 기왕의 복무기간이 반영된 잔여 의무복무기간을 공익근무요원으로 소집되어 복무하도록 개정되었고, 이후 국가공무원 임용 결격사유에 해당하는 경우가 공중보건의사 편입 취소 사유로 추가되면서 그에 해당하여
공중보건의사 편입이 취소된 사람은 이 사건 심판대상조항의 적용을 받도록 개정되었는데, 이는 공중보건의사에게 국가공무원 신분을 부여한 데 따른 결과에 불과할 뿐 그것이 복무이탈로 공중보건의사 편입이 취소된 사람과 차별을 해야 할 합리적인 이유가 되는 것은 아니다.
둘째, 공중보건의사제도의 운용 측면에서 보면, 공중보건의사제도는 반드시 공중보건의사가 국가공무원 신분을 갖고 있어야 함을 전제로 하는 제도라고 할 수 없다. 공중보건의사제도의 도입 당시 공중보건의사는 국가공무원 신분이 아니었고, 후에 국가공무원 신분을 부여하였지만 이는 공중보건의사가 의무종사기간 중에 사망ㆍ공무상 부상 등의 재해를 입는 경우 공무원연금법상의 적절한 급여를 받을 수 있도록 함으로써 근무의욕을 고취시키기 위한 것일 뿐 공중보건의사에게 꼭 국가공무원으로서의 높은 도덕성과 사회적 책임 등을 묻고자 함은 아니었다. 또, 설사 그렇다고 하더라도, 복무이탈의 경우는 공중보건의사가 공중보건업무 자체에 종사하지 않음으로써 국가의 공중보건업무 수행에 직접적이고 실제적인 차질을 초래하는 반면, 국가공무원 임용 결격사유에 해당하게 되는 경우는 그 결격사유가 공중보건업무에 종사하는 과정에서 발생한 것이 아닌 이상 국가의 보건업무수행에 직접적, 실제적 차질을 초래하는 것은 아니다. 따라서 공중보건의사제도의 운용에 미치는 위해의 정도에 있어서 보더라도 국가공무원 임용 결격사유에 해당하게 된 경우가 복무이탈의 경우보다 중하다고 할 수 없으므로, 이점 역시 양자 사이의 차별 취급에 대한 합리적인 이유가 될 수 없다.
셋째, 기왕에 수행한 공중보건업무의 가치 경중을 따져보더라도, 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람이 기왕에 수행한 공중보건업무가 복무이탈로 인하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람이 기왕에 수행한 공중보건업무보다 양적인 면이나 질적인 면에서 상대적으로 과소하다거나 부실하다고 볼만한 아무런 근거가 없다. 따라서 똑같이 후발적으로 발생한 공중보건의사 편입 취소사유를 가지고 그 취소 전에 수행한 공중보건업무의 공과를 달리 평가하여, 복무이탈로 인하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람이 복무한 기간은 인정하고 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람이 복무한 기간은 전혀 인정하지 아니하는 것은 아주 불공평하다고 할 것이다.
넷째, 비교법적으로 살펴보아도, 우리나라와 마찬가지로 징병제를 실시하고 있는 독일에서는, 이 사건 심판대상조항과 달리, 병역의무자가 단기복무군인이나 직업군인으로 복무하던 중 그 법적 지위를 상실한 경우 국방의무가 남아있는 한 연방군에 잔류하나 그 상실 사유 여하를 불문하고 기왕의 복무기간이 의
무복무기간에 산입되고, 또 병역의무자가 양심적 병역거부자로서 승인을 받아 대체복무를 하다가 그 자격이 박탈되어 현역병으로 재편입되는 경우에도 대체복무한 기간이 반영되어 잔여 의무복무기간만을 복무하도록 하고 있다.
(라) 그렇다면 이 사건 심판대상조항은 아무런 합리적인 이유 없이 기왕의 복무기간을 의무복무기간에 전혀 반영하지 아니함으로써 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람에게 복무 중 군인사법상 임용 결격사유에 해당하여 제적되거나 신분을 상실한 군의관, 복무이탈로 공중보건의사 편입이 취소된 사람 등에 비하여 훨씬 장기의 병역의무를 불공평하게 부과하고 있어 제청신청인의 기본권을 침해하고 있다고 할 것이다.
라. 헌법불합치결정의 필요성
앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 심판대상조항은 평등의 원칙을 위반하여 제청신청인의 기본권을 침해하고 있으므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 이 사건 심판대상조항의 위헌성은‘국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하는 것’자체에 있는 것이 아니라 현역병 입영 또는 공익근무요원 소집에 있어‘불평등하게도 기왕의 복무기간을 현역병이나 공익근무요원의 의무복무기간에 전혀 반영하지 않는 것’에 있으므로, 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집 처분의 근거조항마저 사라지게 되어 법적 혼란과 공백이 초래될 우려가 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 하는바, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2011. 6. 30.까지는 새로운 입법을 마련해 위에서 본 불평등을 해소해야 할 것이고, 이 사건 현행법 조항은 위와 같이 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되어야 할 것이다.
한편, 이 사건 구법 조항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만 당해 사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것인바, 위 규정의 계속적용을 명하는 경우에는 그에 대한 위헌성 판단의 효력이 당해 사건에 미치지 못할 염려가 있으므로, 이 사건 구법 조항의 경우 당해 사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 이 사건 현행법 조항이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다.

conclusion: (3) 이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 이 사건 구법 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 적용 중지를 명하고, 이 사건 현행법조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 2011. 6. 30.을 시한
으로 개정될 때까지 계속적용을 명하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집함에 있어 의무복무기간에 기왕의 복무기간을 전혀 반영하지 아니하는 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제35조 제3항과 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제35조 제3항 중 각 공중보건의사 관련 부분(이하 전자를 이 사건 구법 조항이라 하고, 후자를 이 사건 현행법 조항이라 하며, 합쳐서 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)이 평등의 원칙에 반하여 위헌인지 여부(적극)
decisionGst: 공중보건의사와 의무분야의 현역 장교(이하 ‘군의관’이라고 한다.)는 보충역과 현역이라는 차이만 있을 뿐 선발대상과 의무복무기간이 동일하고, 공중보건의사의 편입취소 사유인 국가공무원 임용 결격사유와 군의관의 제적 또는 신분 상실 사유인 군인사법상 임용 결격사유는 서로 유사하나 복무 중 군인사법 임용 결격사유에 해당하여 제적되거나 그 신분이 상실되면 보충역의 장교에 편입될 뿐 더 이상 실역에 복무하지 않는데 반하여 이 사건 법률조항은 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 의무복무기간에 기왕의 복무기간을 전혀 반영하지 않고서 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하도록 하여 합리적 이유 없이 차별하고 있다.
한편 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람은 이 사건 법률조항에 따라 의무복무기간에 기왕의 복무기간이 전혀 반영되지 않는데 반하여 정당한 사유 없이 통상 8일 이상 복무를 이탈하여 편입이 취소된 사람은 대통령령이 정하는 바
에 따라 기왕의 복무기간을 공제한 잔여복무기간을 행정관서요원으로 소집되어 복무하는바, 양자의 사유가 공중보건의사제도의 운영에 미치는 위해의 정도를 달리 평가할 수 없고, 기왕에 수행한 공중보건업무에 차이가 있다고 볼 수 없는 등 양자를 차별할 합리적 이유를 발견할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 반하여 헌법에 위배된다.
adjobtTxt: 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제35조(공중보건의사등의 신상이동통보 및 처리) ①～② 생략
③ 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사·징병전담의사 또는 국제협력의사의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 
④ 생략
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리) ①～② 생략 
③ 제2항에 따라 공중보건의사·징병검사전담의사 또는 국제협력의사로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.
④ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제39조 제1항
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제35조(공중보건의사등의 신상이동통보 및 처리) ① 보건복지부장관·지방병무청장 또는 외교통상부장관은 공중보건의사·징병전담의사 또는 국제협력의사가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 14일 이내에 병무청장에게 이를 통보하여야 한다. 
1. 의사·치과의사 또는 한의사면허가 취소(取消)되거나 정지(停止)된 때
2. 「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법」 또는 「국제협력요원에 관한 법률」에 의한 직무교육명령에 응하지 아니한 때
3. 정당한 사유없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 때
4. 정당한 사유없이 통산 7일 이내의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 때
5. 국제협력의사로서 「국제협력요원에 관한 법률」 제9조의 규정에 의하여 소환된 때
6. 「국가공무원법」 제33조 각호의 1에 해당하게 된 때
② 병무청장은 공중보건의사·징병전담의사 또는 국제협력의사가 제1항 제1호·제2호·제5호 및 제6호의 1에 해당하는 때와, 제34조의4의 규정에 해당하는 때에는 그 편입을 취소하고, 제1항 제4호에 해당하는 때에는 그 이탈일수 또는 해당업무에 종사하지 아니한 일수의 5배의 기간을 연장하여 근무하게 한다. 
③ 생략
④ 정당한 사유없이 통산 8일이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한 사람에 대하여는 공중보건의사·징병전담의사 또는 국제협력의사의 편입을 취소하고, 대통령령이 정하는 바에 따라 잔여복무기간을 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원으로 소집하여 복무하게 한다. 다만, 제65조 제1항 제3호에 해당하는 사람의 경우에는 그러하지 아니하다. 
병역법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리) ① 보건복지부장관·지방병무청장 또는 외교통상부장관은 공중보건의사·징병검사전담의사 또는 국제협력의사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 14일 이내에 병무청장에게 통보하여야 한다. 
1. 의사·치과의사 또는 한의사 면허가 취소되거나 정지된 경우
2. 「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법」 또는 「국제협력요원에 관한 법률」에 따른 직무교육명령에 응하지 아니한 경우
3. 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 근무지역을 이탈하거나 해당 분야의 업무에 종사하지 아니한 경우
4. 정당한 사유 없이 통틀어 7일 이내의 기간 동안 근무지역을 이탈하거나 해당 분야의 업무에 종사하지 아니한 경우
5. 국제협력의사로서 「국제협력요원에 관한 법률」 제9조에 따라 소환된 경우
6. 「국가공무원법」 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우
②～④ 생략
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리) ① 생략
② 병무청장은 공중보건의사·징병검사전담의사 또는 국제협력의사가 제1항 제1호·제2호·제5호 및 제6호의 어느 하나에 해당하는 경우와 제34조의3에 해당하는 경우에는 편입을 취소하고, 제1항 제4호에 해당하는 경우에는 이탈일수 또는 해당 업무에 종사하지 아니한 일수의 5배의 기간을 연장하여 근무하게 한다.
③ 생략
④ 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 근무지역을 이탈하거나 해당 분야의 업무에 종사하지 아니한 사람에 대하여는 공중보건의사·징병검사전담의사 또는 국제협력의사로의 편
입을 취소하고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 남은 복무기간을 제26조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 소집하여 복무하게 한다. 다만, 제65조 제1항 제2호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제33조(결격사유) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 공무원에 임용될 수 없다. 
1. 금치산자 또는 한정치산자
2. 파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자
3. 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자
4. 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간중에 있는 자
6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 자격이 상실 또는 정지된 자
7. 징계에 의하여 파면의 처분을 받은 때로부터 5년을 경과하지 아니한 자
8. 징계에 의하여 해임의 처분을 받은 때로부터 3년을 경과하지 아니한 자
② 생략
국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정된 것) 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다. 
1. 금치산자 또는 한정치산자
2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자
4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자
6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자
6의2. 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여 「형법」 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자
7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자
8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자
refrnPrcdnt: 헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 130
event: 제청법원 서울행정법원(2008구합12450)
제청신청인 이○민
대리인 법무법인 동인
담당변호사 채영수 외 1인
당해사건서울행정법원 2008구합12450 공중보건의사 편입 취소처분 등 취소
eventCol1: 제청법원|서울행정법원(2008구합12450)
eventCol2: 제청신청인|이○민
대리인 법무법인 동인
담당변호사 채영수 외 1인
eventCol3: 당해사건|서울행정법원 2008구합12450 공중보건의사 편입 취소처분 등 취소
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 제청신청인은 한의사 자격을 소지한 사람으로 2005. 2. 21. 공중보건의사에 편입된 후 2005. 4. 7.부터 공중보건의사로서 의무복무를 시작하였는데(의무복무기간 종기 : 2008. 4. 6.), 의무복무기간 중인 2007. 7. 26. 전주지방법원 군산지원 2007고단446 사건에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해)으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 2007. 8. 3. 그대로 확정되었다.
(2) 그러자 병무청장은 2008. 2. 27. 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로
개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라고 한다) 제35조 제2항, 제1항 제6호, 구 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원법’이라 한다) 제33조 제1항 제3호를 적용하여 제청신청인에 대하여 공중보건의사 편입을 취소하였고(이하 ‘이 사건 편입 취소처분’이라고 한다), 광주ㆍ전남지방병무청장은 2008. 3. 6. 제청신청인에 대하여 구 병역법 제35조 제3항을 적용하여 현역병 입영통지를 하였다(이하 ‘이 사건 입영처분’이라고 한다).
(3) 이에 제청신청인은 2008. 3. 24. 서울행정법원에 2008구합12450호로 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 그 소송이 계속중인 2008. 6. 16. 같은 법원에 2008아1555호로 구 병역법 제35조 제2항, 제3항에 대한 위헌제청신청을 하였는데, 위 법원은 이를 받아들여 2008. 11. 14. 위헌제청결정을 하였다.
나. 심판의 대상
(1) 이 사건 심판대상은 구 병역법 제35조 제3항 중 "제1항 제6호에 해당하여 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다."는 부분(이하 ‘이 사건 구법 조항’이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
(2) 한편, 이 사건 위헌제청이 있은 이후 개정되어 현재 시행 중인 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것, 이하 ‘병역법’이라고 한다) 제35조 제3항은 일부 자구상의 표현만 다를 뿐 그 내용은 구 병역법 제35조 제3항과 동일한바, 그 중 "제1항 제6호에 해당하여 제2항에 따라 공중보건의사로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다."는 부분(이하 ‘이 사건 현행법 조항’이라고 한다) 또한 그 위헌 여부에 관하여 이 사건 구법 조항과 결론을 같이할 것이 명백하다 할 것이므로, 법질서의 정합성과 소송경제를 위하여 이 사건 현행법 조항도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다(이하 이 사건 구법 조항과 이 사건 현행법 조항을 합쳐 ‘이 사건 심판대상조항’이라고 한다).
(3) 이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리) ③ 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사ㆍ징병전담의사 또는 국제협력의사의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거
나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제35조(공중보건의사 등의 신상이동 통보 및 처리) ③ 제2항에 따라 공중보건의사ㆍ징병검사전담의사 또는 국제협력의사로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다.
[관련조항]
[별지Ⅰ] 기재와 같다.
2. 제청법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유
이 사건 심판대상조항이 공중보건의사에 편입되어 상당한 기간을 복무하던 중 그 직무와 무관한 사유로 형사처벌을 받아 공중보건의사 편입이 취소되고 현역병으로 입영하게 되거나 공익근무요원으로 소집되는 경우 이전에 복무한 기간이 얼마인지, 그 형사처벌의 사유가 무엇인지 등을 고려함이 없이 기왕의 복무기간 전부를 의무복무기간에서 제외하는 것은 합리적인 근거가 없고, 이는 결국 병역법상의 의무복무기간 동안 정상적으로 병역의무를 마친 사람과 사이에 불합리한 차별을 하는 것이라고 볼 여지가 있다.
또, 구 병역법 제35조 제4항이 ‘정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 근무지역을 이탈하거나 해당분야의 업무에 종사하지 아니한’ 사람에 대하여 공중보건의사 편입을 취소하고 기왕에 공중보건의사로서 복무한 기간을 합리적으로 반영하여 감축된 의무복무기간만을 공익근무요원으로 소집하여 복무하도록 규정하고 있는 것과 비교할 때, 이 사건 심판대상조항이 공중보건의사로 편입되어 복무하던 중에 직무와 무관한 사유로 형사처벌을 받음으로써 국가공무원법상 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람에 대하여 기왕의 복무기간을 현역병이나 공익근무요원의 의무복무기간에 반영하지 않는 것은 합리적 이유가 없는 차별이라고 볼 여지가 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항은 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등의 원칙에 반한다고 볼 여지가 있다.
나. 국방부장관의 의견요지
(1) 정상적으로 병역의무를 마친 사람들과의 비교
제청신청인과 같이 한의사 자격이 있는 사람은 구 병역법 제34조 및 제58조에 따라 원에 의하여 현역병이나 공익근무요원으로 복무하는 대신에 군의관이나 공중보건의사로 복무할 수 있는바, 현역병이나 공익근무요원으로 복무하는 경우에는 자신의 전문지식을 활용하지 못하고 육체적으로나 행정적으로 훨씬 불리한 지위에 있게 되는 반면, 공중보건의사로 복무하게 되면 자신의 의료기
술을 계속 활용하게 되고 거주이전의 자유를 포함하여 사회적 명성과 보수 등 폭넓은 혜택을 받게 되므로 공중보건의사에게는 헌법과 병역법에 따른 병역의무를 성실히 이행하여야 할 책임 외에도 그 신분적 전제가 되는 국가공무원법상의 임용 결격사유가 발생하지 않도록 할 높은 수준의 책임과 국가공무원법상 성실 의무, 품위 유지의 의무 등을 준수해야 할 책임이 요구된다.
따라서 공중보건의사로서 국가공무원 임용 결격사유 발생 전까지의 복무기간은 고도의 도덕성이 요구되는 공중보건의사를 선택하여 일반 병역의무자에 비하여 다양한 혜택을 받음과 동시에 이에 따른 책임을 지는 기간이므로 강제적으로 의무복무를 하는 현역병이나 공익근무요원으로서의 복무기간과 동일하게 볼 성질의 것이 아닌바, 이 사건 심판대상조항은 공중보건의사 지원 동기, 현역병 등과 다른 복무형태, 국가공무원 신분으로서의 높은 도덕성과 사회적 책임 등을 감안하여 공중보건의사에게 요구되는 국가공무원으로서의 의무를 성실히 이행하도록 하려는 정책적 고려가 반영된 것으로 병역의무를 정상적으로 마친 일반 병역의무자들과 비교할 때 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
(2) 구 병역법 제35조 제4항의 적용을 받는 공중보건의사와의 비교
구 병역법 제35조 제4항은 ‘정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 공중보건의사’의 경우 구 병역법 제89조의2 제2호에 따라 법원의 확정판결에 의하여 형사처벌이 이루어지기까지 상당한 기간이 소요되기 때문에 그 판결이 확정되기 이전에 의무복무기간이 종료될 수 있는 점을 고려하여 그 이전에라도 행정적 제재로서 공중보건의사 편입을 취소하고 공익근무요원으로 복무하도록 하되 구 병역법 시행령 제70조의2에 따라 환산된 잔여 의무복무기간을 복무하도록 하는 것에 불과하고, 복무이탈이 아닌 다른 사유로 형사처벌을 받는 공중보건의사가 법원의 확정판결 이전에 아무런 행정적 제재를 받지 않는 것과 비교하면 구 병역법 제35조 제4항의 적용을 받는 사람이 오히려 더 불리하게 될 수 있다.
또, 구 병역법 제35조 제4항의 해석상 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 공중보건의사가 가벌성이 커서 구 병역법 제89조의2 제2호에 의하여 금고 이상의 형에 대한 집행유예의 형사처벌을 받는 경우 구 병역법 제35조 제2항과 이 사건 심판대상조항의 적용을 받는 반면, 가벌성이 적어 금고 이상의 형에 대한 집행유예의 형사처벌을 받지 않는 경우에는 구 병역법 제35조 제4항에 따라 의무복무기간을 감면받아 공익근무요원으로 복무하게 되는 것인바, 구 병역법 제35조 제4항은 구 병역법 제35조 제2항 전단에 해당하는 공중보건의사에 비하여 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무이탈을 한 공중보건의사를 더 보호하는 규정이 아니다.
따라서 이 사건 심판대상조항이 일반 형사사건으로 처벌을 받아 공중보건의사 편입이 취소된 사람과 구 병역법 제35조 제4항의 적용을 받아 공중보건의사 편입이 취소된 사람과의 사이에 자의적인 차별을 하고 있다고 할 수 없다.
다. 병무청장의 의견요지
(1) 정상적으로 병역의무를 마친 사람들과의 비교
위 나.의 (1)항 기재와 같은 취지에서 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
(2) 구 병역법 제35조 제4항의 적용을 받아 공중보건의사 편입이 취소된 사람과의 비교
구 병역법 제35조는 공중보건의사가 일반 범죄를 저질러 국가공무원 결격사유가 발생하는 경우와 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 동안 복무이탈을 하는 경우를 정책적으로 구분하여, 전자는 공중보건의사로서의 신분 자체를 소멸시키는 중대한 사안이므로 공중보건의사 편입을 취소하고 기왕의 복무기간을 반영하지 않고 새로이 전체 의무복무기간을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하도록 하는 반면, 후자는 단순한 근무태만의 일종인 무단결근과 유사하여 공중보건의사로서의 신분에 영향을 미치지 않는 위법행위에 불과하므로 별도의 형사적 제재를 가하도록 함과 아울러 공중보건의사 편입을 취소하고 기왕의 복무기간을 반영한 잔여 의무복무기간을 공익근무요원으로 소집하여 복무하도록 하는 것이고, 따라서 양자 사이에 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집함에 있어 의무복무기간을 달리하는 것을 불합리하다고 할 수 없다.
3. 판  단
가. 공중보건의사 관계 법률의 연혁
군 소요에 충당하고 남는 의사 또는 치과의사를 실역 복무에 대신하여 일정 기간 도서ㆍ벽지 등 무의(無醫)지역에서 보건의료업무에 의무적으로 종사하게 함으로써 국민의 의료혜택 균점과 보건향상에 기여할 목적으로 구 ‘국민보건의료를 위한 특별조치법’(1978. 12. 5. 법률 제3143호로 제정된 것)에서 처음으로 공중보건의사제도를 도입하였고, 위 법률은 구 ‘농어촌 보건의료를 위한 특별조치법’(1980. 12. 31. 법률 제3335호로 제정된 것)에 흡수 통합되면서 폐지되었고, 위 구 ‘농어촌 보건의료를 위한 특별조치법’은 다시 1991. 12. 14. 법률 제4430호로 전부 개정되면서 구 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’으로 그 법률의 명칭이 바뀌었다가, 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되면서 한의사도 공중보건의사로 편입될 수 있게 되었다.
공중보건의사제도를 도입한 구 ‘국민보건의료를 위한 특별조치법’(1978. 12. 5. 법률 제3143호로 제정된 것)은 공중보건의사를 공무원 신분으로 규정하지
않았는데, 구 ‘농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법’(1991. 12. 14. 법률 제4430호로 전부 개정된 것)은 공중보건의사가 의무종사기간 중 사망하거나 공무상 부상 등의 재해를 입을 경우 공무원연금법상의 적절한 급여를 받을 수 있도록 함으로써 근무의욕을 고취시킬 목적으로 공중보건의사에게 국가공무원의 신분을 부여하였고(위 법률 제3조 참조), 그 이후 현재까지 관계 법률은 공중보건의사의 신분을 국가공무원으로 하여 왔다.
한편, 구 ‘병역의무의 특례규제에 관한 법률’(1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정된 것)은 공중보건의사의 특례보충역 편입에 관한 근거규정을 마련하였고, 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전부 개정된 것)은 제5장 제2절에서 공중보건의사의 복무에 관하여 규정하고 부칙 제2조에서 위 구 ‘병역의무의 특례규제에 관한 법률’을 폐지하였다.
나. 병역법상 공중보건의사 병역관리 규정의 연혁
(1) 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정된 것)은 공중보건의사의 복무에 관하여 최초로 규정하면서 제35조에서 공중보건의사가 ① 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 면허가 취소되거나 정지된 때, ② 직무교육명령에 응하지 아니한 때, ③ 통산 8일 이상의 기간 복무이탈한 때의 하나에 해당하는 경우 그 편입을 취소하고, 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하도록 하였다(별지Ⅱ 1. 참조).
(2) 이후 병역법은 1994. 12. 31. 법률 제4840호로 개정되면서 복무이탈을 하는 경우 군형법에 의하여 처벌을 받도록 되어 있는 현역병과의 형평성 문제와 공중보건의사가 현역병으로 입영할 경우 발생하는 군 지휘부담 등의 문제를 고려하여 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 공중보건의사에 대하여 형사처벌 조항을 신설함과 아울러 현역병으로 입영하는 조항을 삭제하고, 처벌 후에도 계속 병역의무를 부과하여야 할 사람에게는 공익근무요원으로 소집하되 기왕의 복무기간을 반영한 잔여 의무복무기간동안 복무하도록 규정하였고, 이에 맞추어 병역법 시행령이 개정되었다(별지Ⅱ 2. 참조).
(3) 병역법은 다시 2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되면서 공중보건의사가 공무원 임용 결격사유를 규정한 국가공무원법 제33조 각 호의 1에 해당하는 경우 그 편입을 취소하는 규정을 추가하고 위와 같은 사유로 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 기왕의 복무기간을 반영함이 없이 새로이 전체 의무복무기간을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여 복무하도록 하였다(별지Ⅱ 3. 참조).
다. 이 사건 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 병역의무 형성 법률의 입법적 한계 및 이 사건의 쟁점
우리 헌법은 제39조 제1항에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정하여 국가안전보장을 실현하기 위한 중요한 수단으로 국방의 의무를 명문으로 인정하고 있다. 이에 입법자는 국방의 의무를 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는바, 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 병역의무를 부과할 수 있으나, 병역의무를 부과하게 되면 그 의무자의 기본권은 여러 가지 면에서(일반적 행동의 자유, 신체의 자유, 거주이전의 자유, 직업의 자유, 양심의 자유 등) 제약을 받으므로, 법률에 의한 병역의무의 형성에도 헌법적 한계가 없다고 할 수 없고 헌법의 일반원칙, 기본권 보장의 정신에 의한 한계를 준수하여야 한다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122, 130 참조).
이 사건의 쟁점은, 이 사건 심판대상조항이 공중보건의사로서 복무하던 중 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집함에 있어 그 의무복무기간에 기왕의 복무기간을 전혀 반영하지 아니하는 것이 합리적인 이유가 인정되지 아니하는 불공평한 병역의무의 부과로서 제청신청인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
(2) 판단
(가) 우리 헌법은 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."고 규정하여 평등의 원칙을 규정하고 있는바, 납세의무를 부과한 법률이 평등원칙의 조세법적 표현으로서 조세평등주의를 준수하여야 하는 것과 마찬가지로 병역의무를 부과하는 법률 또한 평등원칙을 위반하여서는 아니 된다.
구 병역법 및 병역법과 군인사법은 병역의무자가 담당하는 역무의 내용과 난이도, 병력 충원이나 대체의 용이성 등 제반사정을 고려하여 군별, 역종, 역무 내용, 계급과 성별 및 장기복무군인인지 단기복무군인인지 등에 따라 의무복무기간을 달리 규정하고 있다.
그런데 만일 위와 같이 의무복무기간을 차등 부과한 것에 대하여 합리적인 이유가 인정되지 아니한다면 이는 평등원칙을 위반한 것이라고 할 것인바, 이 사건 심판대상조항은 기왕의 복무기간을 의무복무기간에 반영하지 아니함으로써 이하에서 보는 바와 같이 의무분야의 현역 장교(이하 ‘군의관’이라고 한다)로 복무하던 중 군인사법상 임용 결격사유에 해당하여 제적되거나 신분을 상실한 사람, 공중보건의사로서 복무를 하던 중 정당한 사유 없이 통산 8일 이상
복무를 이탈하여 편입이 취소된 사람 등에 비하여 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 훨씬 오랜 기간 현역병이나 공익근무요원으로 복무하도록 하고 있는데 그와 같은 차별 취급에 합리적인 이유가 있는지 살펴본다.
(나) 먼저, 군의관의 경우를 보면, 군의관은 현역병 입영대상자로서 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격이 있는 희망자 중에서 선발되어 특정직 국가공무원의 신분으로 3년의 의무복무를 하게 되는데(구 병역법 제58조 제1항 제1호 및 병역법 제58조 제1항 제1호, 국가공무원법 제2조 제2항 제2호, 군인사법 제7조 제1항 제2호 참조), 복무 중 군인사법에 의한 임용 결격사유(군인사법 제10조 제2항 참조)에 해당하여 제적되거나 그 신분이 상실된 경우 보충역의 장교에 편입되는데 그치고, 새로 현역병으로 입영하게 되거나 공익근무요원으로 소집되지는 아니한다(구 병역법 제66조 제1항 및 병역법 제66조 제1항 참조).
이처럼 군의관은 공중보건의사와는 현역과 보충역이라는 차이만 있을 뿐 공중보건의사와 마찬가지로 의사ㆍ치과의사 또는 한의사 자격 소지자 중에서 선발되고 국가공무원 신분을 부여받아 3년의 의무복무를 하며 또 군인사법상의 임용 결격사유는 국가공무원법상 임용 결격사유와 상당 부분 동일함에도, 복무 중 군인사법상 임용 결격사유에 해당하여 제적되거나 그 신분이 상실되면 보충역의 장교에 편입될 뿐 더 이상 실역에 복무하지 않아 국가공무원법상 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람과 비교할 때 훨씬 단기간의 의무복무만 하면 되도록 차별하고 있는데 이와 같이 양자를 차별하는 데는 합리적 이유를 찾기 어렵다.
(다) 다음으로, 복무이탈하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람은 대통령령이 정하는 바에 따라 기왕의 복무기간을 공제한 잔여복무기간을 행정관서요원으로 소집되어 복무하게 되어(구 병역법 제35조 제4항 및 병역법 제35조 제4항 참조) 이 사건 심판대상조항의 적용을 받는 공중보건의사 편입 취소자와 비교할 때 의무복무기간에 있어서 훨씬 유리한 대우를 받는데 이와 같은 차별 취급 역시 다음과 같은 점에서 합리적인 이유가 인정되지 아니한다.
첫째, 병역법의 개정 연혁을 보면, 복무이탈로 공중보건의사 편입이 취소된 사람은 당초 기왕의 복무기간이 반영되지 않은 전체 의무복무기간을 현역병으로 입영하거나 공익근무요원으로 소집되어 복무하도록 규정되었다가, 복무이탈을 한 현역병과 사이에 형평을 도모하고 현역병으로 입영할 경우 군 지휘부담 등의 문제를 고려하여 기왕의 복무기간이 반영된 잔여 의무복무기간을 공익근무요원으로 소집되어 복무하도록 개정되었고, 이후 국가공무원 임용 결격사유에 해당하는 경우가 공중보건의사 편입 취소 사유로 추가되면서 그에 해당하여
공중보건의사 편입이 취소된 사람은 이 사건 심판대상조항의 적용을 받도록 개정되었는데, 이는 공중보건의사에게 국가공무원 신분을 부여한 데 따른 결과에 불과할 뿐 그것이 복무이탈로 공중보건의사 편입이 취소된 사람과 차별을 해야 할 합리적인 이유가 되는 것은 아니다.
둘째, 공중보건의사제도의 운용 측면에서 보면, 공중보건의사제도는 반드시 공중보건의사가 국가공무원 신분을 갖고 있어야 함을 전제로 하는 제도라고 할 수 없다. 공중보건의사제도의 도입 당시 공중보건의사는 국가공무원 신분이 아니었고, 후에 국가공무원 신분을 부여하였지만 이는 공중보건의사가 의무종사기간 중에 사망ㆍ공무상 부상 등의 재해를 입는 경우 공무원연금법상의 적절한 급여를 받을 수 있도록 함으로써 근무의욕을 고취시키기 위한 것일 뿐 공중보건의사에게 꼭 국가공무원으로서의 높은 도덕성과 사회적 책임 등을 묻고자 함은 아니었다. 또, 설사 그렇다고 하더라도, 복무이탈의 경우는 공중보건의사가 공중보건업무 자체에 종사하지 않음으로써 국가의 공중보건업무 수행에 직접적이고 실제적인 차질을 초래하는 반면, 국가공무원 임용 결격사유에 해당하게 되는 경우는 그 결격사유가 공중보건업무에 종사하는 과정에서 발생한 것이 아닌 이상 국가의 보건업무수행에 직접적, 실제적 차질을 초래하는 것은 아니다. 따라서 공중보건의사제도의 운용에 미치는 위해의 정도에 있어서 보더라도 국가공무원 임용 결격사유에 해당하게 된 경우가 복무이탈의 경우보다 중하다고 할 수 없으므로, 이점 역시 양자 사이의 차별 취급에 대한 합리적인 이유가 될 수 없다.
셋째, 기왕에 수행한 공중보건업무의 가치 경중을 따져보더라도, 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람이 기왕에 수행한 공중보건업무가 복무이탈로 인하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람이 기왕에 수행한 공중보건업무보다 양적인 면이나 질적인 면에서 상대적으로 과소하다거나 부실하다고 볼만한 아무런 근거가 없다. 따라서 똑같이 후발적으로 발생한 공중보건의사 편입 취소사유를 가지고 그 취소 전에 수행한 공중보건업무의 공과를 달리 평가하여, 복무이탈로 인하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람이 복무한 기간은 인정하고 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람이 복무한 기간은 전혀 인정하지 아니하는 것은 아주 불공평하다고 할 것이다.
넷째, 비교법적으로 살펴보아도, 우리나라와 마찬가지로 징병제를 실시하고 있는 독일에서는, 이 사건 심판대상조항과 달리, 병역의무자가 단기복무군인이나 직업군인으로 복무하던 중 그 법적 지위를 상실한 경우 국방의무가 남아있는 한 연방군에 잔류하나 그 상실 사유 여하를 불문하고 기왕의 복무기간이 의
무복무기간에 산입되고, 또 병역의무자가 양심적 병역거부자로서 승인을 받아 대체복무를 하다가 그 자격이 박탈되어 현역병으로 재편입되는 경우에도 대체복무한 기간이 반영되어 잔여 의무복무기간만을 복무하도록 하고 있다.
(라) 그렇다면 이 사건 심판대상조항은 아무런 합리적인 이유 없이 기왕의 복무기간을 의무복무기간에 전혀 반영하지 아니함으로써 국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람에게 복무 중 군인사법상 임용 결격사유에 해당하여 제적되거나 신분을 상실한 군의관, 복무이탈로 공중보건의사 편입이 취소된 사람 등에 비하여 훨씬 장기의 병역의무를 불공평하게 부과하고 있어 제청신청인의 기본권을 침해하고 있다고 할 것이다.
라. 헌법불합치결정의 필요성
앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 심판대상조항은 평등의 원칙을 위반하여 제청신청인의 기본권을 침해하고 있으므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 이 사건 심판대상조항의 위헌성은 ‘국가공무원 임용 결격사유에 해당하여 공중보건의사 편입이 취소된 사람을 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하는 것’ 자체에 있는 것이 아니라 현역병 입영 또는 공익근무요원 소집에 있어 ‘불평등하게도 기왕의 복무기간을 현역병이나 공익근무요원의 의무복무기간에 전혀 반영하지 않는 것’에 있으므로, 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집 처분의 근거조항마저 사라지게 되어 법적 혼란과 공백이 초래될 우려가 있다.
따라서 이 사건 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 하기로 하는바, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2011. 6. 30.까지는 새로운 입법을 마련해 위에서 본 불평등을 해소해야 할 것이고, 이 사건 현행법 조항은 위와 같이 새로운 입법에 의하여 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되어야 할 것이다.
한편, 이 사건 구법 조항은 이미 개정되어 효력을 상실하고 있지만 당해 사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것인바, 위 규정의 계속적용을 명하는 경우에는 그에 대한 위헌성 판단의 효력이 당해 사건에 미치지 못할 염려가 있으므로, 이 사건 구법 조항의 경우 당해 사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 이 사건 현행법 조항이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다.
4. 결  론
그렇다면 이 사건 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 이 사건 구법 조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 적용 중지를 명하고, 이 사건 현행법조항에 대하여는 헌법불합치결정을 함과 동시에 2011. 6. 30.을 시한
으로 개정될 때까지 계속적용을 명하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 22
seriesInfo: 2
pages: 74~94
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 헌법불합치
rstaDate: 20100729
eventType: 헌가