item: panreType: 공보
eventNo: 2008헌가18
eventNm: 구 건설산업기본법 제98조 제2항 위헌제청
panreTitle: 구 건설산업기본법 제98조 제2항 위헌제청

panreInfo: (2009. 7. 30. 2008헌가18 전원재판부)

textOfDecision: 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제98조 제2항 중 “법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조 제4호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분은 헌법에 위반된다.
eventSummary: (1) 당해 사건의 피고인인 제청신청인 유한회사○○건설은 가스시설 시공업 등을 주목적으로 설립된 법인인바,“2004. 11. 26.경 대전 유성구 장동 소재 한국에너지기술연구소에 대한 가스시설 설치공사에서 그사용인인 상피고인 김○훈(유한회사○○건설의 대전지사장으로 근무하는 자)이 업무에 관하여 이○하로하여금 위○○건설의 상호를 사용하여 시공하게 하고주식회사○○도시가스로부터 시공검사를 받기 위하여위 육영건설 명의의 건설업등록증을 대여한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2007. 6. 11.경까지 위와 같은 방법으로 총 67건의 가스시설 설치공사에 대하여 건설업등록증을 대여한 것이다”라는 공소사실로 위 김○훈과함께 건설산업기본법위반 혐의로 기소되어 대전지방법원에서 벌금형의 약식명령을 받게 되자, 같은 법원에위 약식명령에 대한 정식재판을 청구한 후(위 법원2007고정2187) 구 건설산업기본법 제98조 제2항에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(위 법원 2008초기122).
(2) 제청법원은 위 제청신청을 받아들여 구 건설산업기본법 제98조 제2항이 책임주의에 반하여 위헌의소지가 있다며 2008. 7. 3. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

abjObt: 제청법원은 구 건설산업기본법 제98조 제2항 중“법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분의위헌 여부에 대한 심판을 제청하였으나, 벌칙조항인같은 법 제96조에 규정된 위반행위의 범위는 당해 사건과 관련된 부분인 건설업등록증 및 건설업등록수첩의 대여행위에 관한 부분 즉, 같은 법 제96조 제4호부분으로 한정하기로 한다.
그러므로 이 사건 심판의 대상은 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5.17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 법’이라 한다) 제98조 제2항 중“법인의 대리인ㆍ사용인기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조 제4호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분(아래 밑줄친 부분,이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.

구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제98조(양벌규정)②법인의 대표자,법인또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인또는 개인의 업무에 관하여제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는행위자를 벌하는 외에당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
제96조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4.제21조의 규정에 위반한 건설업자 및 그 상대방

relatedProvision: 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조(건설업 등록증 등의 대여금지) 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다.

caseRelatedOpinion: 구 법 제98조 제2항은 법인이 고용한‘대리인ㆍ사용인 기타 종업원’(이하‘종업원 등’이라고 한다)이 그 업무에 관하여 같은 법 제96조 제4호의 위반행위를 한경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 법인이 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 이것은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해, 다른 사람의범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 헌법 제10조에서 도출되는 원리인 형벌에 관한 책임주의에 위반된다.
나. 대전지방검찰청 검사장의 의견요지
이 사건 법률조항에서 법인의 종업원 등이 건설업등록증 등의 대여행위를 한 경우에 행위자 이외에 그법인까지 처벌하도록 한 것은 종업원 등의 그와 같은위반행위가 이익의 귀속주체인 법인의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 불구하고 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 부실공사 방지라는 중대한 법익에 위험을 초래할행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한것으로, 이는 영업주의 선임ㆍ감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다. 또한, 대법원은 이러한 양벌규정에대하여 일관되게 영업주의 종업원에 대한 선임ㆍ감독상의 주의의무위반을 근거로 영업주의 책임을 묻고있는바, 이러한 대법원 판례에 의할 경우 이 사건 법률조항을 영업주의 책임 유무와 관계없이 영업주를처벌할 수 있도록 규정한 것으로 볼 수 없다.

judgement: 가. 이 사건 법률조항의 연혁
건설산업기본법은 1958. 3. 11. 법률 제477호로 제정된 건설법을 그 시초로 하여 1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전부 개정된 것인데, 이 법은 건설공사의조사ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리ㆍ유지관리ㆍ기술관리 등에관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다(법 제1조). 이 법은 부실공사로인한 대규모 사고, 인명피해 등 사회적 문제가 심각해지자 그 근본적 원인이 불법적인 건설산업의 행태에 있다고 보고 이를 규제하여 부실공사를 방지함을그 일차적 목적으로 한다고 볼 수 있다.
이 사건 법률조항과 관련하여, 양벌규정은 건설법제정 시부터 있다가 1996. 12. 30 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전부 개정 시 조문위치가 변경된이래 현재까지 그 내용 등에 변함이 없다. 한편, 건설업면허의 대여를 금지하고 이를 처벌하는 조항은 건설업법의 1988. 12. 31 법률 제4075호 개정 시 신설되었는데 건설산업기본법의 1999. 4. 15. 법률 제5965호 개정시 건설업의 면허제가 등록제로 전환되면서건설업면허증ㆍ건설면허수첩을 대여하는 부분이 제외되었고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호 개정으로 법정형이“1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금”에서“3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금”으로 강화되었다.
나. 이 사건 법률조항의 내용
이 사건 법률조항은 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 구 법 제96조 제4호의 위반행위를 저지른사실이 인정되면, 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을과하도록 규정하고 있다. 또한, 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 법인에 대한 처벌요건으로 규정하고 있지 않으며, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 규정하고 있지 아니하다.
비록 이 사건 법률조항이 종업원 등의 범죄가‘영업주의 업무에 관하여’이루어질 것으로 규정하고 있기는 하나, 종업원 등이 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저질렀다는 사정 역시‘종업원 등의 행위’와 관련된 사정일 뿐, 영업주 자신의 사정이라고 볼 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 법인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고있다.
다. 형벌에 대한 책임주의
형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 일반적으로 범죄는 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위,즉
행위반가치(行爲反價値)와 그로 인한 부정적인 결과의 발생, 즉 결과반가치(結果反價値)라고 말할 수 있으나, 여기서 범죄를 구성하는 핵심적 징표이자 형벌을통해 비난의 대상으로 삼는 것은‘법질서가 부정적으로평가한 행위에 나아간 것’,즉 행위반가치에 있다.
만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다.물론 결과의 제거와 원상회복을 위해 그 결과 발생에아무런 잘못이 없는 개인이나 집단에 대해, 민사적또는 행정적으로 불이익을 가하는 것이 공평의 관념에 비추어 볼 때 허용되는 경우도 있을 수 있다. 그러나 법질서가 부정적으로 평가할 만한 행위를 하지않은 자에 대해서 형벌을 부과할 수는 없다. 왜냐하면, 형벌의 본질은 비난가능성인데, 비난받을 만한 행위를 하지 않은 자에 대한 비난이 정당화될 수 없음은 자명한 이치이기 때문이다.
이와 같이‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 국민누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다(헌재2007. 11. 29. 2005헌가10, 판례집 19-2, 520, 527).
라. 법인에 대한 제재의 필요성과 책임주의
(1) 법인에 대한 제재의 필요성
전통적으로 범죄행위의 주체는 인간으로 인식되어왔으므로 그 범죄행위에 대한 형벌도 자연인만을 그대상으로 삼았다. 그러나 오늘날 사회가 복잡ㆍ다양화됨에 따라 자연인과 별개로 법인이라는 존재가 별도의 조직과 기관을 가지고 사회적으로 실재하며 활동하고 있고 이러한 법인의 사회적 활동이 증가함에따라 법인에 의한 반사회적 법익침해행위가 적지 않게 나타나고 있다.
이러한 법인의 반사회적 법익침해행위에 대하여 그직접적 행위자인 개인에게뿐만 아니라 법인 자체에대하여도 사회적 비난이 가해지고 있고, 이에 대한실효성 있는 대응책으로 법인 자체에 대한 법적인 제재수단이 필요하게 되었다. 그 결과 오늘날 그 제재수단의 선택이나 적용요건에 있어 차이가 있을 뿐,법인에 의한 반사회적 법익침해에 대하여 법인 자체에게 제재를 가하는 것은 세계적인 추세라고 할 수있다.
우리 입법자는, 위와 같이 현대 사회에 새로운 범죄의 주체로 등장한 법인의 반사회적 법익침해활동에대처하기 위하여 정책적 필요에 따라, 일정한 보호법익을 침해하는 법인에 대하여는 가장 강력한 제재수단인 형사처벌을 과할 수 있도록 하였는바, 그 중 하나로서 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에대하여 해당 종업원 등을 형사처벌함과 아울러 영업주인 법인에 대하여도 형사적 처벌인 벌금형을 과하도록 규정하고 있는 것이다.
(2) 법인에 대한 형사처벌과 책임주의
일반적으로 형사상 책임은‘행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행동하였다고 하는 의사형성에 대한 윤리적 비난’을 의미하는데, 이러한 전통적 책임개념은 자연인을전제로 한 것이므로‘책임 없으면 형벌 없다’는 책임주의의 원칙이 단지 법적으로 인격이 부여된 법인에게도 그대로 적용되는지에 대하여 의문이 생길 수 있다.
그러나 형사적 책임은 순수한 윤리적 비난이 아니라 국가적 규범의 침해에 대한 법적인 책임이므로 자연인에 대한 위와 같은 책임개념을 법인의 책임에 대하여도 동일하게 적용할 필요가 없을 뿐 아니라, 법인의 행위는 이를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 행위에 의하여 실현되므로 자연인인대표기관의 의사결정 및 행위에 따라 법인의 책임 유무를 판단하지 못할 바도 아니다. 나아가 형벌권은국가가 가지고 있는 가장 강력한 제재수단이므로 형벌권을 중요한  사회가치를 보호하기 위한 수단으로만 사용하여야 하는바, 입법자가 일단 법인의 일정한반사회적 활동에 대한 대응책으로 가장 강력한 제재수단인 형벌을 선택한 이상, 그 적용에 있어서는 형벌에 관한 헌법상 원칙, 즉 법치주의와 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙이 준수되어야 한다.
결국, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로‘책임 없으면 형벌 없다’는 책임주의원칙이 적용된다고 할 것이다.
마. 이 사건 법률조항의 위헌성
(1) 이 사건 법률조항은 양벌규정으로서, 종업원 등의 일정한 범죄행위가 있으면 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀묻지 않고 곧바로 영업주인 법인에게 종업원 등과 같이 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 즉, 위 법률조항은 법인인 영업주가 고용한 종업원 등이 그 업무에관하여 건설업등록증이나 건설업등록수첩을 대여하는행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에대해 법인에게 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부,가령
종업원 등의 범죄행위를 지시하였거나 이에 실질적으로 가담하였거나 도움을 주었는지 여부, 아니면 영업주의 업무에 관한 종업원 등의 행위를 지도하고 감독하는 노력을 게을리 하였는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주인 법인도 처벌하도록 규정하고 있다.
한편, 이 사건 법률조항을‘영업주가 종업원 등에대한 선임ㆍ감독상의 주의의무를 위반한 과실 기타영업주의 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하도록 규정한 것’으로 해석함으로써 책임주의에 합치되도록 합헌적 법률해석을 할 수 있는지가 문제될 수 있으나,합헌적 법률해석은 어디까지나 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이므로 위와 같은 해석은 문언상 가능한 범위를넘어서는 해석으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10, 판례집 19-2, 520).
그 결과 이 사건 법률조항에 의할 경우 법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임ㆍ감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수밖에 없게 된다.
(2) 이처럼 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 아무런 비난받을만한 행위를 하지 않은 자에 대하여 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.
바. 소  결
결국 이 사건 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.

conclusion: 그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이공현의별개 위헌의견과, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 이외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 5. 재판관 이공현의 별개 위헌의견
가. 형벌에 관한 책임원칙
형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두가지 의미를 포함한다. 하나는 형벌의 부과 자체를정당화하는 것으로, 범죄에 대한 귀책사유, 즉 책임이인정되어야만 형벌을 부과할 수 있다는 것이고(‘책임없는 형벌 없다’),다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다(책임과 형벌 간의비례의 원칙).
따라서 일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한,책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다.
귀책사유로서의 책임이 인정되는 자에 대해서만 형벌을 부과할 수 있다는 것은 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 인간의 존엄과 가치 및 자유로운행동을 보장하는 헌법 제10조로부터 도출되는 것이고, 책임의 정도에 비례하는 법정형을 요구하는 것은과잉금지원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항으로부터 도출되는 것이다.
나. 책임없는 자에 대한 처벌로서 위헌인지 여부
(1) 산업화와 더불어 법인이 공업·운송·상업 영역에서 주도적인 경제주체로서 활동하고 있다. 이에 따라이러한 영역에서의 활동에 내재되어 있는 공중의 보건,안전 등의 공익을 해할 수 있는 위험이 법인에 의하여실현될 가능성이 증대되고, 법인의 경제적 영향력이 실로 막강해 지면서 법인의 범법행위가 제대로 규제되지않는 경우 사회에 막대한 폐해를 초래할 수 있는 가능성이 커지고 있다. 그리하여 책임을 반사회적 법익침해행위에 대한 사회적·법적 비난으로 본다면 공공의 이익을 해할 수 있는 위험이 내재되어 있거나 부당한 경제력 행사에 의하여 사회에 막대한 폐해를 초래할 수있는 법인의 행위에 대하여 당해 법인에게 형사책임을귀속시키더라도 책임원칙에 반하지 않는다 할 것이다.실제로 이와 같은 법인의 행위를 형사처벌하려는 움직임은 종래 법인은 비난가능성이 없다(societasdelinquere non potest)는 원칙에 입각하여 법인의 형사책임을 인정하지 않던 서유럽에서 두드러지게 나타나고 있는바, 유럽평의회(Council of Europe)와 유럽연합(European Union, EU)이 회원국으로 하여금 특정 유형의 범죄에 대하여 법인을 형사처벌하는 법체계를 마련하도록 권고하고 있는 것이 그 대표적인 예이다. 우선 유럽평의회는 1998년 채택된 형사법에 의한환경보호협약(Convention on the Protection of theEnvironment through Criminal Law)에서 유해물질을 대기, 토양 및 수중에 불법배출하고 그러한 물질을불법적으로 제조, 운송 및 저장하는 법인을 형사처벌하도록 규정하였으며, 이를 본받아 유럽
연합 이사회(EU Council)가 유해물질을 불법적으로배출, 생산, 저장, 운송하는 법인을 처벌하도록 하는 결의를 채택한 바 있다. 또한, 유럽평의회는 1999년 채택된 부패에 관한 형사법협약(Criminal LawConvention on Corruption)에서 법인의 적극적 뇌물수수, 부당한 영향력 행사에 의한 거래 및 돈세탁을 형사처벌하도록 규정하였다. 그리고 유럽연합 집행위원회(EU Commission)는 경쟁법위반에 대하여 형사벌에상응할 정도의 강력한 행정적 제재금을 부과하고 있는데, 이러한 태도는 회원국들 중 일부 국가가 법인의 경쟁법 위반에 대하여 형사벌을 부과하는 체제를 도입하는데 큰 영향을 미쳤으며, 위 집행위원회는 유럽연합의재정에 악영향을 미치는 법인의 사기행위, 적극적 부패행위 내지 돈세탁행위를 회원국으로 하여금 형사처벌하도록 하는 권고안을 채택하기도 하였다. 즉 범유럽적인 차원에서 공업활동에 내재된 환경오염에 기하여 유럽인들의 건강에 해악을 미칠 수 있는 위험을 방지하고, 부당한 경제력 행사에 의하여 건전한 거래질서를해하거나 유럽의 경제에 심대한 악영향을 미칠 수 있는 법인의 행위에 대하여 형사적으로 적극대응하려는움직임이 있는 것이다. 이러한 움직임은 덴마크, 핀란드, 프랑스, 네덜란드, 스위스에서 법인의 형사책임을포괄적으로 인정하는 체제를 입법한 것과도 궤를 같이한다.
그런데 법인은 법적으로 구성된 가상의 실체로서 현실적으로는 자신의 종업원을 통하여 행위하므로, 공공의 이익을 해할 수 있는 위험이 내재되어 있거나 부당한 경제력 행사에 의하여 사회에 막대한 폐해를 초래할 수 있다는 이유로 그 법인에게 형사책임을 귀속시키려면 문제되는 종업원의 행위를 법인의 행위로 볼수 있어야 한다. 법인의 행위로 볼 수 없는 종업원의행위에 대하여서까지 그 법인의 관여나 선임감독상의과실 등과 같은 잘못이 없음에도 그 법인에게 형사책임을 귀속시킨다면 책임없는 자에게 형벌을 부과하는것이 되어 책임원칙에 위반되는 것이다. 이에 따라 법인의 위계구조상 어떤 지위에 있는 종업원의 행위까지법인의 행위로 볼 것인지 문제되는데, 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를관리·감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인이 그의 권한 범위 내에서 한 행위는 그 법인의 행위와 동일시할 수 있을 것이다. 이와 같이 종업원중 법인과 동일시할 수 있는 자의 행위에 대하여 법인이 형사책임을 지는 제도는 비교법적으로도 확인된다.영국에서는DPP v. Kent and SussexContractors{[1944] KB 146}사건에서 법인 고위직임원의 행위 및 고의·과실을 그 법인 자체의 행위 및고의·과실과 동일시할 수 있다는 이른바 동일원칙(the doctrine of identification)이 형사법에 수용된 이후 실무상 이 원칙에 의하여 법인의 형사처벌 문제를해결함으로써 현재 이 원칙은 확립된 법리가 되었다.이러한 동일원칙은 미국의 모범형법전(Model PenalCode)에 수용되어 위 형법전에서는“당해 범죄가 이사회나 직무 내지 업무 범위 내에서 법인을 위하여 행위한 고위관리직원에 의하여 수권, 요구, 명령, 수행된 것이거나 부주의로 용인된 경우 그 법인의 책임이 인정된다”라고 규정하고[제2.07조(1) (c)],고위관리직원을“그의 행위가 법인의 정책을 대변하는 것으로 충분히볼 수 있을 정도의 직책을 갖는 임원이나 기타 직원”으로 정의하고 있다[제2.07조(4) (c)].또한, 프랑스 형법제121-2조 제1항은“국가를 제외한 법인은 법률 또는명령이 규정하고 있는 경우 제121-4조 내지 제121-7조(정범, 미수, 공범처벌, 공범의 규정)의 구별에 따라법인의 기관 또는 대표가 법인을 위하여 행한 범죄에대하여 책임을 진다”라고 규정하고 있는데, 이 규정에서“기관”이란 이사회나 주주총회를 통하여 행위하는주주들과 같이 프랑스 회사법상 공식적으로 인정되는법인 내의 조직을 말하며,“대표”는 고위직 임원이나임원으로부터 권한을 위임받은 대리인이나 직원을 의미한다.
한편, 이상의 비교법적 관찰을 통하여서도 확인할수 있는 바와 같이 법인의 행위와 동일시할 수 있는행위를 하는 자로서는 반드시 등기부에 기재된 대표자 뿐만 아니라 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리·감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
(2) 살피건대, 부실공사로 인한 대규모 사고, 인명피해 등 사회적 폐해가 심각해지면서 부실공사의 근본적인 원인으로 밝혀진 불법적인 건설산업의 행태를규제할 필요성이 증대되었다. 이에 따라 입법자는 불법적인 건설산업의 한 행태인 건설업자가 다른 사람에게 건설등록증 및 건설등록수첩을 대여하는 행위를금지하고 이를 위반한 건설업자와 그 상대방을 형사처벌함으로써 이러한 필요에 대응하고 있다(구 건설산업기본법 제1조, 제21조, 제96조 참조). 따라서 건설업자가 다른 사람에게 건설등록증 및 건설등록수첩을 대여하는 행위는 부실공사에 따른 대규모 사고 및인명피해 등을 초래할 위험성이 있으므로 이와 같은위반행위를 한 것으로 인정되는 법인에게 사회적·법적 비난으로
서의 형사책임을 귀속시킨다 하더라도 책임원칙에반하는 것으로 볼 수 없다.
그리고 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리·감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인은 대외적으로법인의 의사를 표명하고 대내적으로 법인의 전체 업무를 관리·감독할 수 있는 지위에 있는 자이므로,그의 행위는 법인의 행위로 볼 수 있어 그와 같은 지위에 있는 자가 법인의 업무에 관하여 한 범법행위에대하여 법인에게 형사책임을 귀속시키더라도 책임원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항소정의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원 중 앞에서 설시한 지위에 있는 자 관련 부분은 헌법에 위반되지아니한다 할 것이다.
반면에 이 사건 법률조항 중 그 이외의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원 관련 부분은 다수의 위헌의견이판단한 바와 같이 그와 같은 자의 건설등록증 및 건설등록수첩 대여행위에 대한 법인의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지않은 채 그러한 자의 일정한 범죄행위가 인정되면 그를 처벌하는 동시에 자동적으로 법인도 처벌하는 것으로 규정하고 있어, 아무런 귀책사유가 없는 법인에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다고보아야 할 것이다.
다. 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부
법인의 대표자 등 법인의 행위와 동일시할 수 있는자가 그 법인의 업무에 관하여 범법행위를 하여 법인이 처벌될 경우 혹은 법인이 종업원 등과 공모하거나그 위반행위를 조장, 묵인하는 행위를 하여 공동범의법리에 따라 처벌될 경우에는 그 행위자와 그 법인에대한 법정형이 동일하더라도 책임과 형벌의 비례성원칙에 적합하다는 평가를 받을 수 있을 것이다.
그러나 동일한 결과를 발생시킨 행위라고 하더라도그 행위태양에 따라서는 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 예컨대 그 행위가 고의에 의한 것과과실에 의한 것 사이에는 비례의 원칙상 그에 따른 책임의 정도를 다르게 판단하여야 할 것이므로, 설령 이사건 법률조항 소정의 대리인·사용인 기타의 종업원중 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리·감독할 수 있는 지위에 있는사용인 기타의 종업원 및 그로부터 전권을 위임받은대리인을 제외한 대리인·사용인 기타의 종업원 관련부분을 그러한 자에 대한 선임감독상의 과실이 있는법인을 처벌하는 규정으로 보더라도 과실밖에 없는 법인을 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다.
라. 그렇다면, 이 사건 법률조항 소정의 대리인·사용인 기타의 종업원 중 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리·감독할 수 있는 지위에 있는 사용인 기타의 종업원 및 그로부터 전권을 위임받은 대리인 관련 부분은 헌법에위반되지 아니하고, 그 이외의 대리인·사용인 기타의 종업원 관련 부분은 헌법에 위반된다 할 것이다.

6. 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유에서‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다.
오늘날 산업사회가 고도로 조직화되면서 법인의 활동과 사회적 영향이 증대되고 그로 인한 반사회적 법익침해가 증대함에 따라 이에 대한 보다 강력한 제제가 요구되고 있다. 그런데 이 경우 실제 위반행위자인 법인의 종업원을 처벌하는 것만으로는 범죄예방효과를 기대하기 어렵고, 종업원의 위반행위로 인한 이익의 귀속주체인 법인에 대하여 사회적인 비난이 직접 가해지고 있기 때문에 이에 대하여는 위반행위자인 종업원 외에 법인에 대한 직접적인 제재수단이 필요하다. 또한, 그러한 위반행위가 종업원 개인의 이익만을 추구하기 위함이거나 그 종업원 개인의 윤리성의 결여에 기인하기보다는, 대개의 경우 법인의 이익을 위하여 행해지거나 실제로는 법인의 기관 또는 중간관리자의 무언의 지시나 묵인ㆍ방치 또는 해당 종업원에 대한 선임ㆍ감독상의 과실에 기인한 것임에도, 법인의 복잡하고 분산된 업무구조의 특성상 이에대한 책임소재를 명백히 가리기 어렵고, 나아가 넓게는 그러한 위반행위 방지를 감독하기에 부족한 법인의 운영체계 내지 의사결정구조의 하자 등에 기인한다고 볼 수도 있기 때문에 이에 대하여 법인도 직접형사책임을 부담하는 것이 타당하다.
위와 같은 법인범죄의 특수성 및 법인에 대한 처벌의 필요성을 고려하여 최근에는 행위자와 무관하게법인에 대한 독자적인 형사책임을 인정하거나 벌금형외에 법인에 대한 실효성 있는 제재수단을 다양하게마련하자는 주장도 제기되고 있고, 기업범죄에 대한형사처벌의 역사가 오래된 미국에서는①법인의 소속
직원의 고의ㆍ과실에 의한 위반행위가 있고②그위반행위가 업무와 관련된 범위 내에서③법인의 이익을 위하여 행해진 경우에, 그것만으로 법인에게 소위 대위책임(respondeat superior)을 인정하여 법인에 대하여 직접 형벌을 부과하고 있는 것이 주류적판례의 입장이다.
이 사건 법률조항에서 건설업등록증 및 건설업등록수첩의 대여행위를 한 종업원 이외에 그 종업원이 속한 법인을 종업원에 대한 해당조의 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 법인의 내부기관의 묵인ㆍ방치 내지넓게는 그러한 위반행위의 방지를 감독하기에 부족한법인의 운영체계의 하자 등으로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 법인에 대한 비난가능성이 높음에도 법인의 조직 및 업무구조의 특성상 그 책임소재를 명백히 가려내기 어렵다는 점을 감안하여  부실공사 방지 내지 건설공사의 적정한 시공이라는 중대한법익에 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 종업원의 위반행위에 대한 법인의 위와 같은 선임감독상의 주의의무위반 등에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의의지를 반영한 것이라고 봄이 상당하다.
한편, 대법원은 법인 또는 개인 영업주 양벌규정과책임주의원칙과 관련하여,“종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며……”(대법원 1987. 11.10. 선고 87도1213 판결),“양벌규정에 의한 영업주의처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속되는것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로……”(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결 참조), 또는“……사업주가 개인인 때에는, 그 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다.”(대법원1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 참조),“……이는법인에게 무과실책임은 아니라 하더라도 입증책임을부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로……”(대법원2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결 참조)라고 각 판시한 바 있다. 위와 같이 양벌규정에 의한 법인 또는개인 영업주의 처벌과 관련한 대법원 판례를 종합하여 보면, 대법원은 일관되게 영업주의 종업원에 대한선임감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원의 위반행위에 대한영업주의 선임감독상의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하다.
우리와 동일하게 특별행정형법에 영업주 처벌을 위한 양벌규정을 두고 있는 일본에서도 법인 사업주에대한 양벌규정에 관하여“그 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 법인 사업주로서 행위자의선임, 감독 기타 위법행위를 방지하기 위하여 필요한주의를 다하지 않은 과실의 존재를 추정하는 것으로법인 사업주로서 위와 같은 주의를 다하였다는 증명이 없는 한 법인도 형사책임을 면할 수 없다.”고 보는 것이 통설과 최고재판소의 입장이다.
살피건대, 이 사건 법률조항은‘법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조제4호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도해당 조의 벌금형을 과한다.’는 것으로 그 문언에 의하더라도 구성요건에 해당하는 법인의 범위는 종업원의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 법인까지 포함되는 것이 아니라 당해 법인의‘업무’에 관하여 종업원의‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서,‘법인 영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이란 것이 법인의‘업무’와 종업원의‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는것이고, 이러한 주관적 구성요건 요소는 문언상 명시되지 않더라도 위와 같이 해석될 수 있는 것이므로이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반되지 아니한다.
따라서 이 사건 법률조항의 문언상‘법인의 종업원에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석에 따라 허용된다고 판단된다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의원칙에 위반된다고볼 수 없다.
pansiMatt: 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제98조 제2항 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조 제4호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 책임주의에 반하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)
decisionGst: 이 사건 법률조항은 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 구 법 제96조 제4호의 위반행위를 저지른 사실이 인정되면, 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있는바, 오늘날 법인의 반사회적 법익침해활동에 대하여 법인 자체에 직접적인 제재를 가할 필요성이 강하다 하더라도, 입법자가 일단 “형벌”을 선택한 이상, 형벌에 관한 헌법상 원칙, 즉 법치주의와 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙이 준수되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항에 의할 경우 법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수밖에 없게 되어 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하므로 헌법에 위반된다. 
재판관 이공현의 별개 위헌의견 
형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두 가지 의미를 포함한다. 하나는 ‘책임 없는 형벌 없다’이고, 다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다. 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리·감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인이 그의 권한 범위 내에서 한 행위는 그 법인의 행위와 동일시할 수 있을 것이고, 그와 같은 지위에 있는 자가 법인의 업무에 관하여 한 범법행위에 대하여 법인에게 형사책임을 귀속시키더라도 책임주의에 반한다고 볼 수 없을 것이다. 따라서 이 사건 법률조항 소정의 대리인·사용인 기타의 종업원 중 위와 같은 자와 관련된 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 그 이외의 대리인·사용인 기타의 종업원 관련 부분은 ‘책임 없는 형벌 없다’는 책임원칙에 위반되며, 설령 이 사건 법률조항을 그 이외의 대리인·사용인 기타의 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 있는 법인을 처벌하는 규정으로 보더라도 과실밖에 없는 법인을 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어려우므로 결국 헌법에 위반된다.
재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견 
이 사건 법률조항에서 건설업등록증 및 건설업등록수첩의 대여행위를 한 종업원 이외에 그 종업원이 속한 법인을 종업원에 대한 해당 조의 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 법인의 내부기관의 묵인·방치 내지 넓게는 그러한 위반행위의 방지를 감독하기에 부족한 법인의 운영체계의 하자 등으로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 법인에 대한 비난가능성이 높음에도 법인의 조직 및 업무구조의 특성상 그 책임소재를 명백히 가려내기 어렵다는 점을 감안한 것인바, 이는 종업원의 위반행위에 대한 법인의 위와 같은 선임감독상의 주의의무위반 등에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘법인의 종업원에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 
명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석할 수 있고 이는 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석에 따라 허용되므로, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 책임주의원칙에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제98조 제2항 중 “법인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조 제4호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제37조 제2항
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제96조, 제98조 제2항
refrnPrcdnt: 헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10, 판례집 19-2, 520
event: 제청법원 대전지방법원
제청신청인 유한회사 ○○영건설
대표이사 김○원
대리인 변호사 박호섭 
당해사건대전지방법원 2007고정2187 건설산업기본법 위반
eventCol1: 제청법원|대전지방법원
eventCol2: 제청신청인|유한회사 ○○영건설
대표이사 김○원
대리인 변호사 박호섭
eventCol3: 당해사건|대전지방법원 2007고정2187 건설산업기본법 위반
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 당해 사건의 피고인인 제청신청인 유한회사 ○○건설은 가스시설 시공업 등을 주목적으로 설립된 법인인바, "2004. 11. 26.경 대전 유성구 장동 소재 한국에너지기술연구소에 대한 가스시설 설치공사에서 그 사용인인 상피고인 김○훈(유한회사 ○○건설의 대전지사장으로 근무하는 자)이 업무에 관하여 이○하로 하여금 위 ○○건설의 상호를 사용하여 시공하게 하고 주식회사 ○○도시가스로부터 시공검사를 받기 위하여 위 육영건설 명의의 건설업등록증을 대여한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2007. 6. 11.경까지 위와 같은 방법으로 총 67건의 가스시설 설치공사에 대하여 건설업등록증을 대여한 것이다"라는 공소사실로 위 김○훈과 함께 건설산업기본법위반 혐의로 기소되어 대전지방법원에서 벌금형의 약식명령을 받게 되자, 같은 법원에 위 약식명령에 대한 정식재판을 청구한 후(위 법원 2007고정2187) 구 건설산업기본법 제98조 제2항에 대하여 위헌심판제청신청을 하였다(위 법원 2008초기122).
(2) 제청법원은 위 제청신청을 받아들여 구 건설산업기본법 제98조 제2항이 책임주의에 반하여 위헌의 소지가 있다며 2008. 7. 3. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
나. 심판의 대상
제청법원은 구 건설산업기본법 제98조 제2항 중 "법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다"는 부분의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하였으나, 벌칙조항인 같은 법 제96조에 규정된 위반행위의 범위는 당해 사건과 관련된 부분인 건설업등록증 및 건설업등록수첩의 대여행위에 관한 부분 즉, 같은 법 제96조 제4호 부분으로 한정하기로 한다.
그러므로 이 사건 심판의 대상은 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제98조 제2항 중 "법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조 제4호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다"는 부분(아래 밑줄친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조문]
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제98조(양벌규정) ② 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.
제96조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년  이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4.제21조의 규정에 위반한 건설업자 및 그 상대방
[관련조항]
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제21조(건설업 등록증 등의 대여금지) 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다.
2. 제청법원의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유
구 법 제98조 제2항은 법인이 고용한 ‘대리인ㆍ사용인 기타 종업원’(이하 ‘종업원 등’이라고 한다)이 그 업무에 관하여 같은 법 제96조 제4호의 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 법인이 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있다. 이것은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해, 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 헌법 제10조에서 도출되는 원리인 형벌에 관한 책임주의에 위반된다.
나. 대전지방검찰청 검사장의 의견요지
이 사건 법률조항에서 법인의 종업원 등이 건설업등록증 등의 대여행위를 한 경우에 행위자 이외에 그 법인까지 처벌하도록 한 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 법인의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 불구하고 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 부실공사 방지라는 중대한 법익에 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임ㆍ감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다. 또한, 대법원은 이러한 양벌규정에 대하여 일관되게 영업주의 종업원에 대한 선임ㆍ감독상의 주의의무위반을 근거로 영업주의 책임을 묻고 있는바, 이러한 대법원 판례에 의할 경우 이 사건 법률조항을 영업주의 책임 유무와 관계없이 영업주를 처벌할 수 있도록 규정한 것으로 볼 수 없다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 연혁
건설산업기본법은 1958. 3. 11. 법률 제477호로 제정된 건설법을 그 시초로 하여 1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전부 개정된 것인데, 이 법은 건설공사의 조사ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리ㆍ유지관리ㆍ기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다(법 제1조). 이 법은 부실공사로 인한 대규모 사고, 인명피해 등 사회적 문제가 심각해지자 그 근본적 원인이 불법적인 건설산업의 행태에 있다고 보고 이를 규제하여 부실공사를 방지함을 그 일차적 목적으로 한다고 볼 수 있다.
이 사건 법률조항과 관련하여, 양벌규정은 건설법 제정 시부터 있다가 1996. 12. 30 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전부 개정 시 조문위치가 변경된 이래 현재까지 그 내용 등에 변함이 없다. 한편, 건설업면허의 대여를 금지하고 이를 처벌하는 조항은 건설업법의 1988. 12. 31 법률 제4075호 개정 시 신설되었는데 건설산업기본법의 1999. 4. 15. 법률 제5965호 개정시 건설업의 면허제가 등록제로 전환되면서 건설업면허증ㆍ건설면허수첩을 대여하는 부분이 제외되었고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호 개정으로 법정형이 "1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금"에서 "3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금"으로 강화되었다.
나. 이 사건 법률조항의 내용
이 사건 법률조항은 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 구 법 제96조 제4호의 위반행위를 저지른 사실이 인정되면, 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 또한, 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 법인에 대한 처벌요건으로 규정하고 있지 않으며, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 규정하고 있지 아니하다.
비록 이 사건 법률조항이 종업원 등의 범죄가 ‘영업주의 업무에 관하여’ 이루어질 것으로 규정하고 있기는 하나, 종업원 등이 영업주의 업무에 관하여 범죄를 저질렀다는 사정 역시 ‘종업원 등의 행위’와 관련된 사정일 뿐, 영업주 자신의 사정이라고 볼 수 없다.
결국 이 사건 법률조항은 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 법인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있다.
다. 형벌에 대한 책임주의
형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 일반적으로 범죄는 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위, 즉
행위반가치(行爲反價値)와 그로 인한 부정적인 결과의 발생, 즉 결과반가치(結果反價値)라고 말할 수 있으나, 여기서 범죄를 구성하는 핵심적 징표이자 형벌을 통해 비난의 대상으로 삼는 것은 ‘법질서가 부정적으로 평가한 행위에 나아간 것’, 즉 행위반가치에 있다.
만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 물론 결과의 제거와 원상회복을 위해 그 결과 발생에 아무런 잘못이 없는 개인이나 집단에 대해, 민사적 또는 행정적으로 불이익을 가하는 것이 공평의 관념에 비추어 볼 때 허용되는 경우도 있을 수 있다. 그러나 법질서가 부정적으로 평가할 만한 행위를 하지 않은 자에 대해서 형벌을 부과할 수는 없다. 왜냐하면, 형벌의 본질은 비난가능성인데, 비난받을 만한 행위를 하지 않은 자에 대한 비난이 정당화될 수 없음은 자명한 이치이기 때문이다.
이와 같이 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 국민 누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10, 판례집 19-2, 520, 527).
라. 법인에 대한 제재의 필요성과 책임주의
(1) 법인에 대한 제재의 필요성
전통적으로 범죄행위의 주체는 인간으로 인식되어 왔으므로 그 범죄행위에 대한 형벌도 자연인만을 그 대상으로 삼았다. 그러나 오늘날 사회가 복잡ㆍ다양화됨에 따라 자연인과 별개로 법인이라는 존재가 별도의 조직과 기관을 가지고 사회적으로 실재하며 활동하고 있고 이러한 법인의 사회적 활동이 증가함에 따라 법인에 의한 반사회적 법익침해행위가 적지 않게 나타나고 있다.
이러한 법인의 반사회적 법익침해행위에 대하여 그 직접적 행위자인 개인에게뿐만 아니라 법인 자체에 대하여도 사회적 비난이 가해지고 있고, 이에 대한 실효성 있는 대응책으로 법인 자체에 대한 법적인 제재수단이 필요하게 되었다. 그 결과 오늘날 그 제재수단의 선택이나 적용요건에 있어 차이가 있을 뿐, 법인에 의한 반사회적 법익침해에 대하여 법인 자체에게 제재를 가하는 것은 세계적인 추세라고 할 수 있다.
우리 입법자는, 위와 같이 현대 사회에 새로운 범죄의 주체로 등장한 법인의 반사회적 법익침해활동에 대처하기 위하여 정책적 필요에 따라, 일정한 보호법익을 침해하는 법인에 대하여는 가장 강력한 제재수단인 형사처벌을 과할 수 있도록 하였는바, 그 중 하나로서 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 대하여 해당 종업원 등을 형사처벌함과 아울러 영업주인 법인에 대하여도 형사적 처벌인 벌금형을 과하도록 규정하고 있는 것이다.
(2) 법인에 대한 형사처벌과 책임주의
일반적으로 형사상 책임은 ‘행위자가 합법을 결의하고 행동할 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고 행동하였다고 하는 의사형성에 대한 윤리적 비난’을 의미하는데, 이러한 전통적 책임개념은 자연인을 전제로 한 것이므로 ‘책임 없으면 형벌 없다’는 책임주의의 원칙이 단지 법적으로 인격이 부여된 법인에게도 그대로 적용되는지에 대하여 의문이 생길 수 있다.
그러나 형사적 책임은 순수한 윤리적 비난이 아니라 국가적 규범의 침해에 대한 법적인 책임이므로 자연인에 대한 위와 같은 책임개념을 법인의 책임에 대하여도 동일하게 적용할 필요가 없을 뿐 아니라, 법인의 행위는 이를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 행위에 의하여 실현되므로 자연인인 대표기관의 의사결정 및 행위에 따라 법인의 책임 유무를 판단하지 못할 바도 아니다. 나아가 형벌권은 국가가 가지고 있는 가장 강력한 제재수단이므로 형벌권을 중요한  사회가치를 보호하기 위한 수단으로만 사용하여야 하는바, 입법자가 일단 법인의 일정한 반사회적 활동에 대한 대응책으로 가장 강력한 제재수단인 형벌을 선택한 이상, 그 적용에 있어서는 형벌에 관한 헌법상 원칙, 즉 법치주의와 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙이 준수되어야 한다.
결국, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 ‘책임 없으면 형벌 없다’는 책임주의원칙이 적용된다고 할 것이다.
마. 이 사건 법률조항의 위헌성
(1) 이 사건 법률조항은 양벌규정으로서, 종업원 등의 일정한 범죄행위가 있으면 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 법인에게 종업원 등과 같이 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 즉, 위 법률조항은 법인인 영업주가 고용한 종업원 등이 그 업무에 관하여 건설업등록증이나 건설업등록수첩을 대여하는 행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 법인에게 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부, 가령
종업원 등의 범죄행위를 지시하였거나 이에 실질적으로 가담하였거나 도움을 주었는지 여부, 아니면 영업주의 업무에 관한 종업원 등의 행위를 지도하고 감독하는 노력을 게을리 하였는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주인 법인도 처벌하도록 규정하고 있다.
한편, 이 사건 법률조항을 ‘영업주가 종업원 등에 대한 선임ㆍ감독상의 주의의무를 위반한 과실 기타 영업주의 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하도록 규정한 것’으로 해석함으로써 책임주의에 합치되도록 합헌적 법률해석을 할 수 있는지가 문제될 수 있으나, 합헌적 법률해석은 어디까지나 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이므로 위와 같은 해석은 문언상 가능한 범위를 넘어서는 해석으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2007. 11. 29. 2005헌가10, 판례집 19-2, 520).
그 결과 이 사건 법률조항에 의할 경우 법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임ㆍ감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수밖에 없게 된다.
(2) 이처럼 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 아무런 비난받을 만한 행위를 하지 않은 자에 대하여 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의에 반한다고 하지 않을 수 없다.
바. 소  결
결국 이 사건 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이공현의 별개 위헌의견과, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 이외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 이공현의 별개 위헌의견
가. 형벌에 관한 책임원칙
형벌에 관한 형사법의 기본원리인 책임원칙은 두 가지 의미를 포함한다. 하나는 형벌의 부과 자체를 정당화하는 것으로, 범죄에 대한 귀책사유, 즉 책임이 인정되어야만 형벌을 부과할 수 있다는 것이고(‘책임 없는 형벌 없다’), 다른 하나는 책임의 정도를 초과하는 형벌을 과할 수 없다는 것이다(책임과 형벌 간의 비례의 원칙).
따라서 일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한, 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 한다.
귀책사유로서의 책임이 인정되는 자에 대해서만 형벌을 부과할 수 있다는 것은 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 인간의 존엄과 가치 및 자유로운 행동을 보장하는 헌법 제10조로부터 도출되는 것이고, 책임의 정도에 비례하는 법정형을 요구하는 것은 과잉금지원칙을 규정하고 있는 헌법 제37조 제2항으로부터 도출되는 것이다.
나. 책임없는 자에 대한 처벌로서 위헌인지 여부
(1) 산업화와 더불어 법인이 공업&#183;운송&#183;상업 영역에서 주도적인 경제주체로서 활동하고 있다. 이에 따라 이러한 영역에서의 활동에 내재되어 있는 공중의 보건, 안전 등의 공익을 해할 수 있는 위험이 법인에 의하여 실현될 가능성이 증대되고, 법인의 경제적 영향력이 실로 막강해 지면서 법인의 범법행위가 제대로 규제되지 않는 경우 사회에 막대한 폐해를 초래할 수 있는 가능성이 커지고 있다. 그리하여 책임을 반사회적 법익침해행위에 대한 사회적&#183;법적 비난으로 본다면 공공의 이익을 해할 수 있는 위험이 내재되어 있거나 부당한 경제력 행사에 의하여 사회에 막대한 폐해를 초래할 수 있는 법인의 행위에 대하여 당해 법인에게 형사책임을 귀속시키더라도 책임원칙에 반하지 않는다 할 것이다. 실제로 이와 같은 법인의 행위를 형사처벌하려는 움직임은 종래 법인은 비난가능성이 없다(societas delinquere non potest)는 원칙에 입각하여 법인의 형사책임을 인정하지 않던 서유럽에서 두드러지게 나타나고 있는바, 유럽평의회(Council of Europe)와 유럽연합(European Union, EU)이 회원국으로 하여금 특정 유형의 범죄에 대하여 법인을 형사처벌하는 법체계를 마련하도록 권고하고 있는 것이 그 대표적인 예이다. 우선 유럽평의회는 1998년 채택된 형사법에 의한 환경보호협약(Convention on the Protection of the Environment through Criminal Law)에서 유해물질을 대기, 토양 및 수중에 불법배출하고 그러한 물질을 불법적으로 제조, 운송 및 저장하는 법인을 형사처벌하도록 규정하였으며, 이를 본받아 유럽
연합 이사회(EU Council)가 유해물질을 불법적으로 배출, 생산, 저장, 운송하는 법인을 처벌하도록 하는 결의를 채택한 바 있다. 또한, 유럽평의회는 1999년 채택된 부패에 관한 형사법협약(Criminal Law Convention on Corruption)에서 법인의 적극적 뇌물수수, 부당한 영향력 행사에 의한 거래 및 돈세탁을 형사처벌하도록 규정하였다. 그리고 유럽연합 집행위원회(EU Commission)는 경쟁법위반에 대하여 형사벌에 상응할 정도의 강력한 행정적 제재금을 부과하고 있는데, 이러한 태도는 회원국들 중 일부 국가가 법인의 경쟁법 위반에 대하여 형사벌을 부과하는 체제를 도입하는데 큰 영향을 미쳤으며, 위 집행위원회는 유럽연합의 재정에 악영향을 미치는 법인의 사기행위, 적극적 부패행위 내지 돈세탁행위를 회원국으로 하여금 형사처벌하도록 하는 권고안을 채택하기도 하였다. 즉 범유럽적인 차원에서 공업활동에 내재된 환경오염에 기하여 유럽인들의 건강에 해악을 미칠 수 있는 위험을 방지하고, 부당한 경제력 행사에 의하여 건전한 거래질서를 해하거나 유럽의 경제에 심대한 악영향을 미칠 수 있는 법인의 행위에 대하여 형사적으로 적극대응하려는 움직임이 있는 것이다. 이러한 움직임은 덴마크, 핀란드, 프랑스, 네덜란드, 스위스에서 법인의 형사책임을 포괄적으로 인정하는 체제를 입법한 것과도 궤를 같이 한다.
그런데 법인은 법적으로 구성된 가상의 실체로서 현실적으로는 자신의 종업원을 통하여 행위하므로, 공공의 이익을 해할 수 있는 위험이 내재되어 있거나 부당한 경제력 행사에 의하여 사회에 막대한 폐해를 초래할 수 있다는 이유로 그 법인에게 형사책임을 귀속시키려면 문제되는 종업원의 행위를 법인의 행위로 볼 수 있어야 한다. 법인의 행위로 볼 수 없는 종업원의 행위에 대하여서까지 그 법인의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 잘못이 없음에도 그 법인에게 형사책임을 귀속시킨다면 책임없는 자에게 형벌을 부과하는 것이 되어 책임원칙에 위반되는 것이다. 이에 따라 법인의 위계구조상 어떤 지위에 있는 종업원의 행위까지 법인의 행위로 볼 것인지 문제되는데, 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리&#183;감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인이 그의 권한 범위 내에서 한 행위는 그 법인의 행위와 동일시할 수 있을 것이다. 이와 같이 종업원 중 법인과 동일시할 수 있는 자의 행위에 대하여 법인이 형사책임을 지는 제도는 비교법적으로도 확인된다. 영국에서는 DPP v. Kent and Sussex Contractors{[1944] KB 146} 사건에서 법인 고위직 임원의 행위 및 고의&#183;과실을 그 법인 자체의 행위 및 고의&#183;과실과 동일시할 수 있다는 이른바 동일원칙(the doctrine of identification)이 형사법에 수용된 이후 실무상 이 원칙에 의하여 법인의 형사처벌 문제를 해결함으로써 현재 이 원칙은 확립된 법리가 되었다. 이러한 동일원칙은 미국의 모범형법전(Model Penal Code)에 수용되어 위 형법전에서는 "당해 범죄가 이사회나 직무 내지 업무 범위 내에서 법인을 위하여 행위한 고위관리직원에 의하여 수권, 요구, 명령, 수행된 것이거나 부주의로 용인된 경우 그 법인의 책임이 인정된다"라고 규정하고[제2.07조(1) (c)], 고위관리직원을 "그의 행위가 법인의 정책을 대변하는 것으로 충분히 볼 수 있을 정도의 직책을 갖는 임원이나 기타 직원"으로 정의하고 있다[제2.07조(4) (c)]. 또한, 프랑스 형법 제121-2조 제1항은 "국가를 제외한 법인은 법률 또는 명령이 규정하고 있는 경우 제121-4조 내지 제121-7조(정범, 미수, 공범처벌, 공범의 규정)의 구별에 따라 법인의 기관 또는 대표가 법인을 위하여 행한 범죄에 대하여 책임을 진다"라고 규정하고 있는데, 이 규정에서 "기관"이란 이사회나 주주총회를 통하여 행위하는 주주들과 같이 프랑스 회사법상 공식적으로 인정되는 법인 내의 조직을 말하며, "대표"는 고위직 임원이나 임원으로부터 권한을 위임받은 대리인이나 직원을 의미한다.
한편, 이상의 비교법적 관찰을 통하여서도 확인할 수 있는 바와 같이 법인의 행위와 동일시할 수 있는 행위를 하는 자로서는 반드시 등기부에 기재된 대표자 뿐만 아니라 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리&#183;감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
(2) 살피건대, 부실공사로 인한 대규모 사고, 인명피해 등 사회적 폐해가 심각해지면서 부실공사의 근본적인 원인으로 밝혀진 불법적인 건설산업의 행태를 규제할 필요성이 증대되었다. 이에 따라 입법자는 불법적인 건설산업의 한 행태인 건설업자가 다른 사람에게 건설등록증 및 건설등록수첩을 대여하는 행위를 금지하고 이를 위반한 건설업자와 그 상대방을 형사처벌함으로써 이러한 필요에 대응하고 있다(구 건설산업기본법 제1조, 제21조, 제96조 참조). 따라서 건설업자가 다른 사람에게 건설등록증 및 건설등록수첩을 대여하는 행위는 부실공사에 따른 대규모 사고 및 인명피해 등을 초래할 위험성이 있으므로 이와 같은 위반행위를 한 것으로 인정되는 법인에게 사회적&#183;법적 비난으로
서의 형사책임을 귀속시킨다 하더라도 책임원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다.
그리고 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리&#183;감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인은 대외적으로 법인의 의사를 표명하고 대내적으로 법인의 전체 업무를 관리&#183;감독할 수 있는 지위에 있는 자이므로, 그의 행위는 법인의 행위로 볼 수 있어 그와 같은 지위에 있는 자가 법인의 업무에 관하여 한 범법행위에 대하여 법인에게 형사책임을 귀속시키더라도 책임원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항 소정의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원 중 앞에서 설시한 지위에 있는 자 관련 부분은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다.
반면에 이 사건 법률조항 중 그 이외의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원 관련 부분은 다수의 위헌의견이 판단한 바와 같이 그와 같은 자의 건설등록증 및 건설등록수첩 대여행위에 대한 법인의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않은 채 그러한 자의 일정한 범죄행위가 인정되면 그를 처벌하는 동시에 자동적으로 법인도 처벌하는 것으로 규정하고 있어, 아무런 귀책사유가 없는 법인에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다고 보아야 할 것이다.
다. 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부
법인의 대표자 등 법인의 행위와 동일시할 수 있는 자가 그 법인의 업무에 관하여 범법행위를 하여 법인이 처벌될 경우 혹은 법인이 종업원 등과 공모하거나 그 위반행위를 조장, 묵인하는 행위를 하여 공동범의 법리에 따라 처벌될 경우에는 그 행위자와 그 법인에 대한 법정형이 동일하더라도 책임과 형벌의 비례성원칙에 적합하다는 평가를 받을 수 있을 것이다.
그러나 동일한 결과를 발생시킨 행위라고 하더라도 그 행위태양에 따라서는 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 예컨대 그 행위가 고의에 의한 것과 과실에 의한 것 사이에는 비례의 원칙상 그에 따른 책임의 정도를 다르게 판단하여야 할 것이므로, 설령 이 사건 법률조항 소정의 대리인&#183;사용인 기타의 종업원 중 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리&#183;감독할 수 있는 지위에 있는 사용인 기타의 종업원 및 그로부터 전권을 위임받은 대리인을 제외한 대리인&#183;사용인 기타의 종업원 관련 부분을 그러한 자에 대한 선임감독상의 과실이 있는 법인을 처벌하는 규정으로 보더라도 과실밖에 없는 법인을 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다.
라. 그렇다면, 이 사건 법률조항 소정의 대리인&#183;사용인 기타의 종업원 중 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리&#183;감독할 수 있는 지위에 있는 사용인 기타의 종업원 및 그로부터 전권을 위임받은 대리인 관련 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 그 이외의 대리인&#183;사용인 기타의 종업원 관련 부분은 헌법에 위반된다 할 것이다.
6. 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견
우리는 이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유에서 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다.
오늘날 산업사회가 고도로 조직화되면서 법인의 활동과 사회적 영향이 증대되고 그로 인한 반사회적 법익침해가 증대함에 따라 이에 대한 보다 강력한 제제가 요구되고 있다. 그런데 이 경우 실제 위반행위자인 법인의 종업원을 처벌하는 것만으로는 범죄예방효과를 기대하기 어렵고, 종업원의 위반행위로 인한 이익의 귀속주체인 법인에 대하여 사회적인 비난이 직접 가해지고 있기 때문에 이에 대하여는 위반행위자인 종업원 외에 법인에 대한 직접적인 제재수단이 필요하다. 또한, 그러한 위반행위가 종업원 개인의 이익만을 추구하기 위함이거나 그 종업원 개인의 윤리성의 결여에 기인하기보다는, 대개의 경우 법인의 이익을 위하여 행해지거나 실제로는 법인의 기관 또는 중간관리자의 무언의 지시나 묵인ㆍ방치 또는 해당 종업원에 대한 선임ㆍ감독상의 과실에 기인한 것임에도, 법인의 복잡하고 분산된 업무구조의 특성상 이에 대한 책임소재를 명백히 가리기 어렵고, 나아가 넓게는 그러한 위반행위 방지를 감독하기에 부족한 법인의 운영체계 내지 의사결정구조의 하자 등에 기인한다고 볼 수도 있기 때문에 이에 대하여 법인도 직접 형사책임을 부담하는 것이 타당하다.
위와 같은 법인범죄의 특수성 및 법인에 대한 처벌의 필요성을 고려하여 최근에는 행위자와 무관하게 법인에 대한 독자적인 형사책임을 인정하거나 벌금형 외에 법인에 대한 실효성 있는 제재수단을 다양하게 마련하자는 주장도 제기되고 있고, 기업범죄에 대한 형사처벌의 역사가 오래된 미국에서는 ① 법인의 소속
직원의 고의ㆍ과실에 의한 위반행위가 있고 ② 그 위반행위가 업무와 관련된 범위 내에서 ③ 법인의 이익을 위하여 행해진 경우에, 그것만으로 법인에게 소위 대위책임(respondeat superior)을 인정하여 법인에 대하여 직접 형벌을 부과하고 있는 것이 주류적 판례의 입장이다.
이 사건 법률조항에서 건설업등록증 및 건설업등록수첩의 대여행위를 한 종업원 이외에 그 종업원이 속한 법인을 종업원에 대한 해당조의 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 법인의 내부기관의 묵인ㆍ방치 내지 넓게는 그러한 위반행위의 방지를 감독하기에 부족한 법인의 운영체계의 하자 등으로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 법인에 대한 비난가능성이 높음에도 법인의 조직 및 업무구조의 특성상 그 책임소재를 명백히 가려내기 어렵다는 점을 감안하여  부실공사 방지 내지 건설공사의 적정한 시공이라는 중대한 법익에 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 종업원의 위반행위에 대한 법인의 위와 같은 선임감독상의 주의의무위반 등에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이라고 봄이 상당하다.
한편, 대법원은 법인 또는 개인 영업주 양벌규정과 책임주의원칙과 관련하여, "종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며 ……"(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결), "양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속되는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 ……"(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673 판결 참조), 또는 "…… 사업주가 개인인 때에는, 그 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지 아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다."(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 참조), "…… 이는 법인에게 무과실책임은 아니라 하더라도 입증책임을 부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게 하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로 ……"(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001도5595 판결 참조)라고 각 판시한 바 있다. 위와 같이 양벌규정에 의한 법인 또는 개인 영업주의 처벌과 관련한 대법원 판례를 종합하여 보면, 대법원은 일관되게 영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원의 위반행위에 대한 영업주의 선임감독상의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하다.
우리와 동일하게 특별행정형법에 영업주 처벌을 위한 양벌규정을 두고 있는 일본에서도 법인 사업주에 대한 양벌규정에 관하여 "그 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 법인 사업주로서 행위자의 선임, 감독 기타 위법행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 않은 과실의 존재를 추정하는 것으로 법인 사업주로서 위와 같은 주의를 다하였다는 증명이 없는 한 법인도 형사책임을 면할 수 없다."고 보는 것이 통설과 최고재판소의 입장이다.
살피건대, 이 사건 법률조항은 ‘법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제96조 제4호의 위반행위를 한 때에는 당해 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.’는 것으로 그 문언에 의하더라도 구성요건에 해당하는 법인의 범위는 종업원의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 법인까지 포함되는 것이 아니라 당해 법인의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서, ‘법인 영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이란 것이 법인의 ‘업무’와 종업원의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 이러한 주관적 구성요건 요소는 문언상 명시되지 않더라도 위와 같이 해석될 수 있는 것이므로 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반되지 아니한다.
따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘법인의 종업원에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석에 따라 허용된다고 판단된다.
그렇다면, 이 사건 법률조항은 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
volumeInfo: 154
seriesInfo: 0
pages: 1427~1434
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 위헌
rstaDate: 20090730
eventType: 헌가