item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌가9
eventNm: 학교용지확보 등에 관한 특례법 제2조 제2호 등 위헌제청
panreTitle: 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제2조 제2호 등 위헌제청

panreInfo: (2008. 9. 25. 2007헌가9 전원재판부)

textOfDecision: 1. 구 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 구 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2009. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
eventSummary: (1) ○○아파트재건축조합(이하‘이 사건 조합’이라 한다)은 2002. 3. 6. 서울특별시강동교육청 교육장과의 사이에서 잠신초등학교의 기존교사(보통교실
26실, 전체규모 6,182.73㎡)를 개축하여 위 강동교육청에 기부채납하고, 잠신중학교의교육환경 확보를 위한 조치를 취하기로 하는 내용의 협약을 체결하였다. 그 후 송파구청장은 2003. 2. 8. 이 사건 조합에 대하여 아파트 및 부대시설로 65동 5,536세대, 주거중심시설 1동을 건축하는 내용의 사업계획을 승인하면서“초등학교 개축에 관하여는 교육청과의 협약을 준공 전까지 이행하시기 바랍니다.”라는 내용 등의 사업계획승인조건을 부가하였다.
(2) 이 사건 조합은 위 아파트 5,563세대 중 1,115세대를 일반분양하기로 하고 2005.4. 7. 송파구청장에게 입주자모집공고 승인신청 및 착공신고를 하였고, 2005. 4. 26. 송파구청장의 승인을 받아 입주자모집공고를 한 후 분양을 완료하였다. 송파구청장은위와 같은 협약에도 불구하고 2006. 4. 6. 이 사건 조합에게 구‘학교용지 확보 등에관한 특례법’제2조 제2호, 제5조 제1항 본문에 따라 위 일반분양분 1,115세대에 대해학교용지부담금 1,128,348,800원을 부과하였고, 이 사건 조합은 위 부과처분에 불복하여 송파구청장을 상대로 2006구합24749호로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 이에 제청법원은 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문, 제5조 제4항이 헌법에위반된다는 판단 하에 위 조항들에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.
나 . 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 구‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2005. 3. 24.법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것, 이하‘특례법’이라 한다) 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문과 제5조 제4항이며, 심판대상 법률조항은 다음과 같다.

abjObt: 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007.12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의정의는 다음과 같다.
1. 생략
2.“개발사업”이라 함은·건축법·, ·도시개발법·, ·도시 및 주거환경정비법·, ·주택법·, ·택지개발촉진법·및·산업입지 및 개발에 관한 법률·에 의하여 시행하는 사업 중 100세대 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성·개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.
3. 생략
제5조(부담금의 부과·징수)①시·도지사는 개발사업지역에서 단독주택건축을위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있다.(단서 생략)
④시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수있다. 다만, 제1호와 제3호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다.
1.개발사업시행자가 제3조 제3항의 규정에 의한 교육감 의견으로 제시된학교용지를 교육비 특별회계에 기부채납(寄附採納)하는 경우
2.최근 3년 이상 취학 인구의 지속적인 감소로 인하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우
3.·노인복지법·제32조의 규정에 의한 노인복지주택 등 취학 수요의 발생이 없는 용도로 개발사업을 시행하는 경우

judgement: 가. 학교용지부담금제도의 연혁
(1) 학교용지부담금제도의 도입
학교용지부담금제도는 1995. 12. 29. 법률 제5072호로‘학교용지 확보에 관한 특례법’이 제정되면서 최초로 도입되었다. 이 법은 학교용지의 조성, 개발,
공급 및 경비의 부담에 관한 특례를 규정하여 학교용지를 원활히 확보하고자하는 목적으로 제정된 것인바, 이 법의 시행에 따라 주택건설촉진법 등에 의하여 시행되는사업 중 300세대 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하는 사업에 있어서 단독주택건설용 토지 또는 공동주택을 분양받는 자(동법 제2조 제2호, 제3호)는 공동주택의 경우에는 분양가격의 1000분의 8을, 단독주택 건축을 위한 토지의 경우에는 단독주택용지 분양가격의 1000분의 15를 학교용지부담금으로 납부하게 되었다(동법 제5조의2 제1항, 제2항)(이하‘구 학교용지부담금제도’라 한다).
(2) 헌법재판소의 위헌 결정과 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법의 제정
그러나‘학교용지 확보에 관한 특례법’의 제정과 동시에 수분양자를 납부대상으로하는 학교용지부담금제도의 타당성과 형평성에 대한 논란이 야기되었고, 이러한 논란은‘구 학교용지확보에 관한 특례법(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되고2002. 12. 5.법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 및 제5조 제1항’에 대한 위헌법률심판제청으로 이어졌다. 이에 대하여 헌법재판소는 2005. 3. 31. 같은 법 제5조 제1항 중‘제2조 제2호가 정한 주택건설촉진법에 의하여 시행하는 개발사업지역에서……공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위하여 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다.’는부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다.
수분양자를 납부대상자로 하는 학교용지부담금은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반하며, 재정조달목적 부담금이 갖추어야 하는 요건, 즉 부담금을 통해 달성하고자 하는 사업이 특별한 공익사업에 해당하여야 하고, 의무자집단이 서로 동질성을가지고 있어야 하며, 부담금 납부의무자들과 특별한 공익사업 사이에 밀접한 관련성이 인정되어야 한다는 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 구체적 사정을 고려하지아니한 채 수분양자에게 일률적으로 학교용지부담금을 부과하는 부적절한 방법을 선택하여 수분양자들에게 공익사업의 달성과 관련하여 형평에 맞는 몫 이상의 이중의부담을 부과하도록 함으로써 비례의 원칙도 준수하지 못하고 있다(헌재 2005. 3. 31.2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 311 참조)는 것이 위헌 결정의 이유였다.
위 결정 이후 국회는 위헌적인 법률의 적용으로 인하여 학교용지부담금 부과처분을 받거나 이를 납부한 자들을 구제하기 위하여 2008. 3. 14. 법률 제8886호로‘학교용지부담금 환급 등에 관한 특례법’을 제정하여 특례법에 따른
모든 부담금 부과처분 대상자에 대하여 부담금 부과처분을 취소하고 기납부금액을환급해 주도록 하였다.
(3) 학교용지부담금제도의 정비
한편 위 위헌법률심판제청 사건(2003헌가1)이 헌법재판소에 계속 중이던 2005. 3.24. 국회는 법률 제7397호로 위 특례법을 개정하였다. 개정된 특례법은①부담금의부과대상을‘주택건설용 토지 또는 주택을 분양받은 자’에서‘개발사업을 시행하는자’로 변경하고,②학교용지 부과대상이 되는 개발사업 규모를 300세대에서 100세대이상으로 확대하며,③취학수요를 발생하지 아니하는 경우 또는 학교용지를 기부채납하는 경우 등에 대한 부담금 면제규정을 신설하고,④학교용지부담금의 부과요율을 공동주택의 경우에는 분양가격의 8/1000에서 4/1000로, 단독주택용 토지의 경우에는 분양가격의 15/1000에서 7/1000으로 인하하며,⑤학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근 기존 학교의 증축을 위하여 필요한 경비에 부담금을 사용할 수 있는 근거를마련하는 등의 내용을 담고 있다(이하 이를‘개정 학교용지부담금제도’라 한다).
나. 개정 학교용지부담금의 성격
(1) 부담금관리기본법은 제3조에서“부담금은 별표에 규정된 법률의 규정에 의하지아니하고는 이를 설치할 수 없다.”라고 규정하고, 별표 제8호에서“학교용지 확보에관한 특례법 제5조의 규정에 의한 학교용지부담금”을 동법에서 말하는 부담금 중 하나로서 열거하고 있다. 그러나 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지는 단순히법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐를 기준으로 할 것이 아니라, 그 실질적인 내용을 결정적인 기준으로 삼아야 한다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집16-2상, 14, 32; 헌재 2007. 12. 27. 2006헌바25, 공보 135, 80, 88 등 참조). 학교용지부담금은 학교용지의 확보 또는 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근의 기존 학교의증축을 용이하게 하기 위하여 도입된 것으로, 반대급부 없이 부과되며 그 지출 용도가 제한적으로 설정되어 있고(특례법 제2조 제3호) 위 공적 과제와의 관련성을 매개로 특정 집단의 사람들에 대해서만 부과된다는 점에서 그 이념과 기능이 조세의 그것과 실질적으로 구별된다. 따라서 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문에 의한 개정학교용지부담금은 부담금에 해당한다 할 것이다.
(2) 부담금은 그 부과목적과 기능에 따라①순수하게 재정조달 목적만 가지는 것(이하‘재정조달목적 부담금’이라 한다)과②재정조달 목적 뿐 아니라 부담금의 부과자체로 추구되는 특정한 사회ㆍ경제정책 실현 목적을 가지는
것(이하‘정책실현목적 부담금’이라 한다)으로 구분될 수 있다. 전자의 경우에는 추구되는 공적 과제가 부담금 수입의 지출 단계에서 비로소 실현되는 반면, 후자의 경우에는 추구되는 공적 과제의 전부 혹은 일부가 부담금의 부과 단계에서 이미 실현된다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 26 참조).
살피건대 이 사건 학교용지부담금은‘학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여’개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비이며, 납부된 부담금은 학교 시설의 신설에 필요한 용지 매입비 및감정평가수수료 등의 비용, 학교용지부담금의 부과ㆍ징수에 소요되는 비용 및 기존건물의 증축비용 등으로 사용된다. 이처럼 학교용지부담금은 기본적으로 필요한 학교시설의 확보에 있어서 소요되는 재정을 충당하기 위한 것이고, 부담금을 부과함으로써 택지개발이나 주택공급 등을 제한하거나 금지하기 위한 성격은 매우 희박하므로‘순수한 재정조달목적 부담금’에 해당한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1,294, 301 참조).
다. 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문의 위헌 여부
(1) 헌법상 의무교육의 무상원칙과의 관계
헌법재판소는 2005. 3. 31. 선고한 2003헌가20 결정에서 수분양자에게 학교용지부담금을 부과하도록 한 구‘학교용지 확보에 관한 특례법’(2000. 1. 28.법률 제6219호로개정되어 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2조 제2호의 위헌성을 심사하면서 다음과 같이 판시한 바 있다.
“……의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없다. 따라서 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다.……그렇다면, 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의무상성을 선언한 헌법에 반한다고 할 것이다.……”
그러나 수분양자를 부과대상으로 하는 구 학교용지부담금제도가 의무교육의 무상성에 반한다는 위와 같은 설시는 의무교육의 대상인 학력아동의 보호자(친권자 또는후견인)로부터 의무교육의 비용을 징수해서는 안된다는 취지에 불과하다. 즉 의무교육무상에 관한 헌법 제31조 제3항은 교육을 받을 권리
를 보다 실효성 있게 보장하기 위하여 의무교육 비용을 학령아동의 보호자 개개인의직접적 부담에서 공동체 전체의 부담으로 이전하라는 명령일 뿐이고 의무교육의 비용을 오로지 국가 또는 지방자치단체의 예산, 즉 조세로 해결해야 함을 의미하는 것은 아니다.
따라서 의무교육의 대상인 수분양자가 아닌 개발사업자에게 학교용지부담금을 부과하고 그 재원으로 의무교육시설을 마련하도록 하는 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문(이하‘부담금 부과의 근거 조항’이라 한다)은 더 이상 헌법 제31조 제3항의의무교육의 무상성과는 관계가 없다.
(2) 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화 요건
헌법재판소는 재정조달목적 부담금의 위헌여부를 판단함에 있어,①부담금은 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 인정되어야 하며 일반적 공익사업을 수행하는 데사용할 목적이라면 부담금을 남용하여서는 아니되고,②부담금납부의무자는 일반국민에 비해‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 하며,③부담금이 장기적으로 유지되는경우에 있어서는 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사되어야 한다는 세 가지 기준을 제시한 바 있다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집16-2상, 14, 28; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 303-304 참조). 그리고 이 중에서‘특별히 밀접한 관련성’요건은 납부의무자들이 일반인과 구별되는 동질성을 지니고 있고 이들 집단에게 당해 과제에 관한 특별한 재정책임이 인정되며주로 그 부담금 수입이 납부의무자 집단에게 유용하게 사용될 때 용이하게 인정될수 있다고 보고 있다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 28등 참조).
또한 부담금은 국민의 재산권을 제한하는 성격을 가지고 있으므로 부담금을 부과함에 있어서도 평등원칙이나 비례성원칙과 같은 재산권 제한 입법의 한계 역시 준수되어야 한다(헌재1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830; 헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 13, 29-30 참조).
(3) 평등원칙 위반 여부
(가) 특별한 공익사업인지 여부
학교시설은 의무교육을 비롯한 일반적인 정규교육기관의 설립 및 운영의 가장 기초적인 물적 기반이기는 하나, 개발사업이 진행되는 지역에서 단기간에 형성된 학교신설 수요에 부응하기 위한 학교신설 및 증축은 일반적 공익사업으로서의 교육시설확보와는 그 성격이 다르다.
현재 우리나라는 취학률이 100% 수준에 달하고 있으며, 학생수는 계속적으로 줄어들고 있다. 그럼에도 불구하고 개발사업 지역에서의 학교수요는 계속하여 증가하고있는바, 교육과학기술부(구 교육인적자원부)가 2007. 6.에 작성한 자료에 의하면 2006년도 학교용지 매입비는 지속적으로 개발사업이 진행되고 있는 대도시를 중심으로사용되었고, 특히 신도시 개발이 가장 활발하게 이루어지고 있는 경기도의 경우에는2006년 한 해 동안 사용된 학교용지 매입비가 3조 5천억 원에 달하여 서울(2천 6백억원)의 10배 이상에 이르고 있다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 개발지역에서 학교시설을 확보하는 데 소요되는 비용은‘국민 모두의 수요를 충족시킬 수 있는 인적ㆍ물적시설과 자원을 온 나라에 걸쳐 골고루 구비해야 한다.’는 일반적 공익사업으로서의교육시설 확보를 위한 비용과는 그 성격이 다르며, 오히려 개발지역의 기반시설을 확보하기 위한 비용의 성격을 가지고 있다고 할 것이다. 따라서 개발지역에서의 학교용지 확보는 특별한 공익사업으로서의 성격을 가진다.
(나) 특별히 밀접한 관련성 여부
1) 특별히 밀접한 관련성을 판단하는 기준 중 하나인‘의무자 집단의 동질성’이란의무자 집단이 동질적 요소에 의하여 일반 국민과 구별되어야 할 뿐만 아니라 의무자집단 내부의 납부의무자들 사이에서도 동질성의 정도가 서로 유사하여야 한다는 것을 의미한다.
개발사업자들은‘개발사업지역에서 100가구 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하여 분양하거나 공동주택을 건설하여 분양하여 학교용지확보의 필요성을 야기시켰다는 점’에서 형식적으로 일반 국민과 구별되는 동질성을 가지고 있다. 또한학교신설의 필요성을 야기하지 아니하는 개발사업자는 부담금 부과대상에서 제외되기 때문에(특례법 제5조 제4항) 납부의무자들은 내부적으로도 위 공익사업과 관련하여 동일한 정도의 동질적인 특정요소를 가지고 있다.
2) 학교용지부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 과제는‘학교용지의 확보 및학교의 증축’이다. 개발사업자는 개발 사업을 통해서 이익을 창출함과 동시에 학교신설의 필요성을 야기한 자로 학교용지확보라는 공적 과제와 객관적으로 밀접한 관련성을 가지고 있다. 뿐만 아니라 앞서 살펴본 바와 같이 개발사업 지역에서의 학교신설 비용은 교육수요의 충족을 위한 비용의 성격과 함께 개발사업 지역의 기반을 형성하는 비용으로서의 성격도 가지고 있기 때문에 개발사업자는 학교용지확보라는 과제의 달성에 관하여 조세외적으
로 부담을 져야 할 책임을 가지고 있다 할 것이다.
3) 또한 자녀 교육에 대한 열의가 남다른 우리나라의 현실에서 학교의 신설이 담보될 경우 개발사업자는 분양에 있어서의 편의와 분양가격 상승이라는 이익을 얻을 수있게 될 것이고 따라서 개정 학교용지부담금제도는 일정부분 납부의무자의 집단적이익에도 기여한다.
(다) 지속적인 심사의 존재
부담금관리기본법 제7조에 의하면 기획재정부장관은 매년 부담금의 부과 실적 및사용명세 등이 포함된 부담금운용종합보고서를 작성하여 국회에 제출하도록 되어 있다. 이에 비추어 볼 때 개정 학교용지부담금 징수의 타당성과 적정성에 대하여는 매년 입법자의 지속적인 심사가 이루어지고 있다 할 것이다.
(라) 소  결
이상의 제 요소를 고려해 볼 때, 부담금 부과의 근거조항이 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지를 개발, 분양하거나 공동주택을 분양하는 사업자를 일반 국민과 달리 취급하여 이들에게 개정 학교용지부담금을 부과ㆍ징수할 수 있도록 한 것은합당한 이유가 있다고 할 것이며, 부담금 부과의 근거조항은 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 재산권의 제한에 있어 비례의 원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성
최근 들어 신도시, 혁신도시 등 개발사업으로 인하여 개발지역 내 학교신설 수요는지속적으로 증가하고 있으나, 학교신설 예산은 인건비, 교육사업비 등에 밀려 크게증가하지 못하고 있다. 이러한 상황에서‘학교용지 확보를 위한 새로운 재원의 마련’이라는 입법목적은 공공복리 달성이라는 측면에서 정당하다 할 것이다.
(나) 수단의 적절성
개발사업자는 학교신설 및 학급증설에 대한 필요성을 야기한 원인제공자이다. 따라서 개발사업자에게 학교시설설치 비용의 일부를 부담하도록 하는 것은 지역의 개발사업에 따른 학교신설의 책임을 교육청이 전담하는 불합리를 방지하면서도 학교용지확보에 필요한 재원을 효과적으로 마련할 수 있도록 하는 적절한 수단이다. 이에 대하여 개발사업자가 자신에게 부과된 학교용지부담금을 분양원가에 반영하여 수분양자에게 전가할 가능성이 존재한다는 비판이 없는 것은 아니나, 이러한 문제는 용적률과 용적지역 등에 대한 인센티
브제도를 적극적으로 활용하거나‘공동주택의 분양가격 산정 등에 관한 규칙’등 하위법령의 개정을 통해 해결해야 할 문제에 불과하고, 전가 가능성의 존재가 학교신설비용 확보수단으로서 이 사건 학교용지부담금의 적절성 자체를 부인하게 하는 것은아니다.
또한 단순히 세대수만을 기준으로 부담금을 부과하는 것 역시 불가피한 측면이 있다. 세대가 거주지를 이전할 경우 이전 세대수가 일정 수에 도달할 때까지는 학급증설 또는 학교신설 수요가 발생하지 않지만, 일정 세대가 초과될 경우부터는 학급증설또는 학교신설 수요가 발생하여 추가적 비용이 요구되기 때문에 부담금을 세대수 기준으로 부과하는 것은 합리적인 차별이다. 또한 이 때 비용을 유발하는 일정 세대 수를 얼마로 볼 것이냐의 문제는 입법자의 판단과 재량의 문제인바, 위 부담금 부과의근거조항이 개정 학교용지부담금의 부과기준 세대를 100세대로 정한 것이 입법자의합리적인 재량범위를 넘었다고 볼 수는 없다.
(다) 피해의 최소성
학교용지부담금은 국가교육의 근간이 되는 학교용지를 확보하기 위한 비용을 마련하기 위한 것인바, 입법자는 이러한 공익목적과 국민의 사익을 적절히 형량하여 합리적이라고 판단되는 부과율을 책정할 수 있다 할 것이다. 2005. 3. 24. 개정 당시 학교용지부담금의 부과율은 공동주택의 경우에는 세대별 공동주택 분양가격의 4/1000, 토지의 경우에는 단독주택지 분양가격의 7/1000 로 하향 조정(특례법 제5조의2 제2항)되었는바, 이러한 개정으로 인하여 납부의무자의 부담이 상당히 경감된 이상 부과율자체가 현저히 불합리하다고 판단되지는 않는다.
또한 학교용지부담금의 부과대상이 수분양자에게서 개발사업자로 변경됨에 따라교육세 등의 부과로 말미암은 이중부담의 위험은 더 이상 존재하지 아니한다할 것이다.
(라) 법익의 균형성
학교용지부담금을 부과하지 아니한 채 국가가 개발사업지역의 학교신설비용을 전적으로 부담할 경우 개발사업이 활발한 지역에 예산지원이 편중되어 오히려 모든 학생을 위해 고르게 사용되어야 할 교육재정이 특정지역의 이익을 위해 투입되는 불합리한 결과가 초래될 가능성이 생길 수 있다. 따라서 개발사업자에게 학교용지부담금을 납부하도록 하는 것은 교육의 기회균등이라는 이념과 사인의 이익을 적절하게 형량한 결과라고 할 것이다.
(마) 그렇다면 위의 부담금 부과의 근거조항이 납부의무자인 개발사업자의 재산권을 과도하게 침해하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
라. 특례법 제5조 제4항의 위헌 여부
(1) 재산권의 침해 여부
특례법 제5조 제4항(이하‘부담금 면제조항’이라 한다)은 학교용지부담금 부과의 필요성이 소멸하였거나, 개발사업이 학교신설 수요를 발생시키지 아니하는 경우에 특별히 부담금을 면제할 수 있음을 시혜적으로 정하고 있는 것이다. 그런데 납부의무자가수익적 입법의 시혜대상에서 제외되었다는 이유만으로 재산권의 침해가 발생하는 것은 아닐 뿐 아니라, 시혜적 입법의 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 재산상 이익의기대가 성취되지 않았다고 하여도 이와 같은 단순한 재산상 이익의 기대는 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되지 아니한다(헌재 2003. 11. 27. 2003헌바2, 판례집15-2하, 281, 295-296; 헌재 2007. 7. 26. 2004헌마914, 공보 130, 864, 874 등 참조).
따라서 위 부담금 면제조항은 기존 건물을 증축하여 기부채납한 자의 재산권을 침해하지 아니한다 할 것이다.
(2) 평등권의 침해 여부
(가) 차별의 존재
부담금 면제조항은 학교용지부담금의 부과 목적이 이미 달성되었거나 부담금 부과의 필요성을 야기시키지 아니하는 경우에 부담금을 면제하도록 함으로써 국민의 부담을 경감시키고자 하는 목적으로 2005. 3. 24. 개정 당시에 신설된 조항이다. 더구나위 개정 시 학교용지부담금의 용도를 확대하여 학교용지의 확보가 불가능할 경우에는 부과ㆍ징수된 학교용지부담금을 인근 기존 학교의 증축을 위한 용도로도 사용할수 있도록 하였다(특례법 제2조 제3호, 제6조 제2항). 그렇다면‘교육행정청의 의견으로 제시되거나 교육행정청과의 합의에 따라 기존 학교를 증축하여 기부채납한 자’와‘학교용지를 기부채납한 자’는 모두 자신의 비용을 투입하여 학교용지부담금 부과의목적을 달성하는데 일정한 기여를 하였다는 점에서 기본적으로 동일한 집단이라고할 것이다.
그러나 부담금 면제조항은‘학교용지를 기부채납한 자’에 대하여만 이중의 부담을방지하기 위한 필요적 면제규정을 두고, 학교건물을 증축하여 기부채납한 자에 대하여는 부담금의 필요적 면제나 감액 등 이중의 비용 부담을 막기 위한 일체의 규정을두지 아니함으로써, 본질적으로 동일한 두 비교집단을 차별취급하고 있다.
헌법재판소에서 평등위반 여부를 심사함에 있어 헌법에서 특별히 평등을 요구하고있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 비례의 원칙에 따른 엄격한 심사에 의하여야 하지만, 그렇지 않은 경우에는 완화된심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1464-1465 등참조).
그런데 부담금 면제조항은 헌법이 정하고 있는 차별금지 사유나 영역에 대하여 정하고 있지 아니하고, 기존 건물을 증축하여 기부채납한 경우가 시혜대상에서 제외되었다는 이유만으로 관련 기본권이 중대하게 제한된다고 볼 수도 없으므로, 부담금 면제조항에 대해서는 자의금지원칙을 적용하여 그 차별취급에 현저한 불합리성이 있는지 여부만을 심사하기로 한다.
(나) 차별의 합리성
앞에서 본 바와 같이, 학교용지부담금은 학교용지를 확보하거나 학교용지를 확보할수 없는 경우 가까운 곳에 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비이다. 그리고 이에 따라 학교용지를 기부채납함으로써 학교용지부담금 부과의 목적을 달성하는데 기여한 사업시행자에 대하여 부담금을 필요적으로 면제하고있는 것이다.
그렇다면 입법자는 위 사업시행자와의 형평상, 관할 교육행정청의 의견으로 제시되거나 교육행정청과의 합의에 따라 기존 학교를 증축하여 기부채납함으로써 위 목적달성에 기여한 사업시행자가 이중으로 과도한 부담을 지지 않게 하기 위하여, 부담금을 면제하도록 하거나, 이러한 기부채납이 없었다면 부과될 부담금 액수에서 증축에소요된 비용을 공제한 액수의 범위 내에서 부담금을 부과하도록 하는 등의 입법조치를 하였어만 하였다.
그럼에도 불구하고 학교용지를 기부채납한 자에 대하여만 이중의 부담을 방지하는필요적 면제 규정을 두고, 학교건물을 증축하여 기부채납한 자에 대해서는 일체의 규정을 두지 아니한 것에는 그 차별에 대한 합리적 이유를 발견할 수 없다.
(다) 따라서 위 부담금 면제조항은 평등권을 침해하는 것으로 헌법에 반한다고 할것이다.
(3) 헌법불합치결정과 잠정적용 명령
법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여
법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다.
이 사건에서 헌법재판소가 위헌결정 또는 단순한 헌법불합치결정만을 선고하여 위부담금 면제조항의 효력을 당장 상실시킬 경우에는, 학교용지를 확보하여 기부채납하거나 학교신설의 수요를 발생시키지 아니한 개발사업자에게 학교용지부담금을 필요적으로 면제할 수 있는 근거규정까지 효력을 잃게 됨으로써 그 입법목적을 달성하기어려운 법적 공백상태가 발생한다. 결국 위 부담금 면제조항의 효력을 당장 상실하게하거나 적용을 중지하도록 하는 것이 위 조항의 잠정적용을 명하는 것보다 더 위헌적인 상황을 초래한다 할 것이므로, 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지위 조항을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다고 판단된다.
따라서 입법자가 2009. 6. 30.을 시한으로 이 결정의 취지에 따라‘교육행정청과의합의하에 기존 학교건물을 증축하여 기부채납한 자가 학교용지부담금을 면제받거나혹은 부담금의 일정 금액을 공제받을 수 있는 방안’을 위 부담금 면제조항에 포함시켜 줌으로써 헌법에 합치되는 내용으로 이를 개정할 때까지, 위 부담금 면제조항의효력은 학교용지부담금 면제의 근거규정이 되는 범위 내에서 잠정적으로 존속한다고할 것이다.

conclusion: 그렇다면 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문은 헌법에 위반되지 아니하고, 특례법 제5조 제4항은 헌법에 합치되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은,특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문에 대한 재판관 이공현, 재판관 민형기의 아래5.와 같은 반대의견과, 특례법 제5조 제4항에 대한 재판관 조대현의 아래 6.과 같은반대의견이 있는 이외에는, 나머지 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 5. 재판관 이공현, 재판관 민형기의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항이 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다.
가. 헌법상 의무교육의 무상원칙과의 관계
헌법재판소는 구‘학교용지 확보에 관한 특례법’ (2000. 1. 28.법률 제6219호로 개정되고 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2조 제2호의 위헌성을 심사하면서“……적어도 의무교육에 관한 한 일반재정
이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그비용을추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다.”고 판시한 바 있다.
즉 선례는 의무교육제도가 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적ㆍ물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면에서 보다 더 중요한 의미를 가지고 있고, 따라서의무교육을 위한 재정을 마련함에 있어 그 부과대상이 누구인지를 불문하고 일반재정이 아닌 부담금이라는 수단을 동원하는 것 자체가 헌법상 의무교육의 무상성에 반한다는 것을 분명히 밝히고 있는 것이다.
선례가 이러한 점을 명시하고 있는 이상 이를 다수의견과 같이 의무교육의 대상인학령아동의 보호자를 부과대상으로 하는 부담금만을 금지하는 것이라고 해석할 수는없으며, 가사 다수의견과 같이 해석한다고 할지라도 개발사업자가 부담금에 대한 종국적인 부담을 수분양자에게 전가할 것이 분명한 이상 재원 마련의 최종적인 부담자가 의무교육의 대상인 수분양자라는 사실에는 변함이 없다고 할 것이므로 개발사업자를 부과대상으로 하는 개정 학교용지부담금제도 역시 의무교육의 무상성에 반한다.
따라서 위의 부담금 부과의 근거조항은 징수된 부담금이 의무교육을 위한 학교시설을 확보하는데 충당되는 범위 내에서는 그 자체로 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다고 할 것이다.
나. 재정조달목적 부담금의 요건 충족 여부
의무교육이 아닌 중등교육에 관한 교육재정과 관련하여서는 재정조달 목적의 부담금을 징수할 수 있다고 할 것이나, 이 경우에도 일반적인 재정조달목적의 부담금이갖추어야 할 요건을 갖추어야 하고 재산권 제한의 한계를 준수하여야 한다.
(1) 평등원칙 위반 여부
(가) 특별한 공익사업인지 여부
교육은 국가의 일반적 과제 중 다른 부분을 희생해서라도 달성하여야 할 과제라는점, 실제로 확보된 학교용지부담금이 부수적으로 노후된 교육환경을 개선하는 등의일반적 공익사업을 위한 재정으로도 사용될 가능성이 있다는 점 등을 고려할 때 개발사업자가 개발사업을 통해 학교시설확보의 필요성을 야기하였다는 이유만으로 개발지역에서의 학교시설의 확보가 일반적 과제에서 특별한 공익사업으로 전환된다고볼 수 없다.
(나) 특별히 밀접한 관련성 여부
학교시설은 교육에 있어 필수적인 물적 기반이고, 이러한 학교시설의 확보는 국가의 일반적인 의무인 동시에 공적 사업이라는 측면을 가지고 있다. 따라서 개발사업을통해 이익을 얻었다는 사실만으로 개발사업자가 이러한 과제에 보다 밀접한 관련성을 가지고 있다고 볼 수는 없다.
또한 개발사업자는 개발사업을 통해 사적인 이익을 얻음과 동시에 주거시설을 확대하고 주거환경을 정비하는 등 국가 전체의 이익에도 기여한다. 따라서 개발지역에서의 학교시설비용이 개발지역의 기반을 형성하는 비용을 가지고 있다는 이유만으로개발사업자가 국가의 의무인 학교시설확보에 대해 조세외적인 부담을 져야 할 만큼의 책임을 가지고 있다고도 볼 수 없다.
그리고 학교시설의 설치는 비용적으로는 일시적으로 많은 금원이 투입되는데 비해그 혜택은 장기적이고 누적적으로 다양한 주거민에게 주어진다. 이와 같은 편익의 주된 향유주체 및 범위에 비추어 볼 때 개발사업자가 분양에 있어 다소의 이익을 얻는다는 이유만으로 학교시설 확보를 통해 특별한 이익을 얻는다고 볼 수는 없다.
(2) 재산권 제한에 있어서 비례원칙 위반 여부
부담금 부과의 근거조항에 의한 학교용지부담금의 목적이 정당하다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이한다.
(가) 수단의 적절성
그러나 개발사업자에게 부과된 부담금은 분양원가에 포함되어 결국 분양계약자의부담으로 귀속되게 되고, 결국 수분양자에게 부담금을 직접 부과하는 것과 동일한 결과가 된다.
또한 학교용지부담금 부과기준을 300세대에서 100세대로 변경하여 형평성의 문제를 다소 완화하기는 하였지만 이 사건 법률조항 역시 공동주택의 규모 및 개발 세대수를 기준으로 획일적으로 부과하고 있다는 점에서 위헌으로 선언된 구 학교용지부담금제도와 동일하고, 100세대 미만의 새로운 주택이 시기를 달리하여 건설되는 경우에도 학생수용을 위한 새로운 학교신설 수요가 발생한다는 점에서 100세대를 기준으로 하여 개발사업자를 차별하는데 합리적인 이유가 존재한다고 보기도 어렵다.
이러한 점에 비추어 개정 학교용지부담금제도가 과연 목적을 달성함에 있어 과연적절한 수단이라고 할 수 있는지 의문을 제기하지 않을 수 없다.
(나) 피해의 최소성
주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하는 사업자의 경우에는 개정 학교용지부담금제도에의한 학교용지부담금 이외에‘개발이익환수에 관한 법률’에 의한 개발부담금을 부담하게 되는바, 양자는 모두‘개발사업의 이익’을 부과의 기준으로 삼고 있어 그 부과대상이 상당부분 중복되며 따라서 사실상 부담금관리기본법 제5조에서 금지하는 이중의 부담금 부과에 해당한다고 볼 여지가 있다.
또한 개발지역에서 학교시설을 확보함에 있어 개발사업자의 부담으로 먼저 학교시설을 확보하되 개발사업 종료 시에 개발이익을 고려하여 교육청과 개발사업자 간에비용을 정산하는 이른바‘先건설-後정산’의 방법과 같이 덜 침익적인 방법이 있음에도 불구하고, 학교용지부담금제도는 학교시설의 확보라는 국가의 일반적인 과제에대해 개발사업자에게 종국적이고 과도한 책임을 지우는 것으로 피해의 최소성 원칙에도 반한다.
(다) 법익의 균형성
뿐만 아니라 학교시설의 확보라는 공익이 매우 중대한 것이기는 하나 학교시설의확보가 궁극적으로는 국가의 의무라는 점을 고려해 본다면 개발사업을 통해 학교신설의 수요를 야기하였다는 이유만으로 개발사업자에게 그 비용을 부담하도록 하는것은 개발사업자에게 형평에 맞는 몫 이상의 부담을 지우는 것이라 할 것이다. 따라서 특례법상 부담금 부과의 근거조항은 법익의 균형성 요건도 완전히 갖추고 있다고볼 수 없다.
다. 결  론
그렇다면 이 사건의 부담금 부과의 근거조항은 헌법상 의무교육의 무상원칙에 위배되고, 평등원칙 및 비례원칙에도 반하여 헌법에 위반된다.

6. 재판관 조대현의 반대의견
이 사건 심판대상 중 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문이 다수의견과 같이헌법에 위반되지 아니할 뿐만 아니라, 특례법 제5조 제4항도 다수의견과 달리, 개발사업 시행자에게 학교의 건축ㆍ기부를 요구할 법률상 근거가 없는 이상 개발사업시행자가 학교를 건축ㆍ기부한 사유를 학교용지부담금의 면제사유로 규정하지 않았다고 하여 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다고 생각한다.
특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문은 100세대 이상의 주택을 분양하는 개발사업을 시행하는 경우에는 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교를 신설하거나 증설할 필요가생긴다고 보고 그 학교용지를 확보하거나 인근학교를 증설하기 위한 경비를 마련하기 위하여 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 하면서,
특례법 제5조 제4항에서 100세대 이상의 주택을 분양하는 개발사업이라도 특별한 사유로 인하여 학교를 신설 또는 증설할 필요성이 없는 경우를 학교용지부담금 면제사유로 규정하고 있다.
학교용지부담금은 100세대 이상의 주택을 분양하는 사업을 시행하여 학교의 신설·증설의 필요를 생기게 한 개발사업 시행자에게 특별한 부담을 부과하는 것이다.개발사업으로 인하여 학교를 신설·증설할 필요가 생긴다는 점은 그 원인제공자에게특별한 경제적 부담을 부과하는 사유(기본권 제한사유)이므로, 학교용지부담금 부과의 적극적 요건으로 규정함이 마땅하다. 그런데 특례법은 100세대 이상의 주택을 분양하는 경우에는 학교의 신설·증설의 필요가 생겼는지 여부를 개별적·구체적으로따지지 아니한 채 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 하면서, 특별히 학교를 신설·증설할 필요가 없는 경우를 열거하여 학교용지부담금의 면제사유로 규정하고 있다.이러한 입법태도는 헌법 제37조 제2항의 요구를 충실하게 준수한 것이라고 보기는어렵지만, 학교를 신설·증설할 필요가 없는 경우를 학교용지부담금의 면제사유로 규정하고 있는 이상, 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기는 어렵다.
그러나 학교를 신설·증설할 필요가 없는 경우임에도 불구하고 학교용지부담금 면제사유로 규정되지 아니하여 학교용지부담금을 부담시킨다면 기본권을 제한할 필요가 없는 경우에 기본권을 제한하는 것이므로 다수의견과 같이 헌법에 위반된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
이 사건 재건축사업 시행자는 서울특별시 강동교육청 교육장의 요구에 따라 재건축사업지구 내의 잠신초등학교를 헐고 더 크게 신축하여 기부채납하기로 약정하고,서울특별시 송파구청장이 이 사건 재건축사업계획을 승인하면서 잠신초등학교의 개축을 사업승인조건으로 삼자, 115억 원을 들여서 잠신초등학교를 헐고 그 자리에 더큰 잠신초등학교를 신축하여 기부채납하였는데, 서울특별시 송파구청장은 특례법 제5조 제1항 본문에 따라 재건축사업 시행자에게 학교용지부담금 11억여 원을 부과하였다.
이 사건 재건축사업은 조합원에게 분양하는 것 외에 1,115세대를 일반분양하는 규모이므로 특례법 제5조 제1항 본문에 의하여 학교용지부담금을 부과ㆍ징수할 수 있고, 특례법 제5조 제4항은 위와 같은 사유를 학교용지부담금 면제사유로 규정하지 않고 있으므로 재건축사업 시행자에게 학교용지부담금 11억여 원이 부과된 것이 헌법에 위반되거나 부당하다고 볼 수 없다.
이처럼 재건축사업으로 인하여 기존의 학교를 증축할 필요가 생겨서 기존
의 학교를 헐고 더 크게 신축하여 기부함으로써 학교 증축의 필요성을 해소시킨 경우에 학교용지부담금의 면제사유로 삼지 아니한 것이 헌법에 위반되느냐 여부가 이 사건의 쟁점이고, 다수의견은 이를 긍정한다. 재건축사업으로 인한 학교 증설의 필요성이 해소된 경우에 학교용지부담금을 부과해서는 안 된다는 점을 지적하는 점에서는타당하다고 할 수 있다.
그러나 개발사업 시행자로 하여금 학교를 건축하여 기부하게 하는 것은 법률상의근거도 없이 행정권력의 사실상 강요에 따라 이루어지는 것이라는 점에 문제가 있다.개발사업 시행자로 하여금 학교를 건축하여 기부하게 하는 것은 학교용지부담금을부담시키는 것 못지않게 개발사업자의 기본권을 제한하는 것이라고 할 수 있는데, 그러한 기본권 제한을 허용하는 법률상 근거가 없다. 즉, 특례법은 100세대 이상의 주택을 분양하는 개발사업으로 인하여 학교의 신설 또는 증설이 필요하게 된 경우에도,개발사업시행자에게 학교용지를 확보하도록 하거나 학교용지부담금을 부담하게 하고있을 뿐, 학교시설을 신설 또는 증설하는 의무까지 부과하지는 아니하며, 300세대 규모 이상의 개발사업을 시행하는 경우에는 그 사업계획에 관할 교육감의 의견을 들어학교용지 조성ㆍ개발에 관한 사항을 포함시키고(특례법 제3조), 시ㆍ도가 아닌 개발사업 시행자는 감정가격으로 학교용지를 시ㆍ도에 공급하고, 그 학교용지 확보비용은 시ㆍ도의 일반회계와 교육비특별회계가 50%씩 부담하도록(특례법 제4조) 규정하고 있다.
그런데도 서울특별시 강동교육청 교육장은 아무런 법률상 근거도 없이 이 사건 재건축조합에게 잠신초등학교를 헐고 더 크게 신축하여 기부하도록 요구하였고, 송파구청장은 아무런 법률상 근거도 없이 잠신초등학교의 개축 및 기부채납을 재건축사업의 승인조건으로 삼았다. 이러한 조치는 국민의 기본권을 보호할 책무를 지는 지방자치단체가, 재건축사업을 시행하기 위해서는 학교용지의 개발·확보에 관하여 교육감의 의견을 들어야 하고 시·도지사의 사업계획승인을 받아야 함을 기화로 이용하여,법률상 근거도 없이 재건축사업 시행자에게 특별한 희생을 강요한 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다. 이 사건 재건축사업 시행자가 서울특별시 강동교육청 교육장의 요구에 따라 잠신초등학교를 더 크게 지어 기부하기로 약속하였다고 하더라도, 순전히 자진하여 기부한 것이 아니라 재건축사업의 인가를 받기위하여 부득이 응한 것에 불과하다고 할 것이므로, 위와 같은 위헌성을 치유시킬 수는 없다고 할 것이다. 법률에 의하여 부과권한이 부여된 학교용지부
담금도 특별부담금의 정당성 요건을 갖추어야 하는 점에 비추어 보면, 개발사업 시행자가 사업계획승인을 받기 위하여 울며 겨자 먹기로 동의한 점만 가지고 법률상 아무런 근거도 없이 막대하고 특별한 경제적 부담을 떠넘긴 행정권력의 횡포를 정당화하기는 어렵다고 할 것이다.
결국 강동교육청 교육장이 잠신초등학교의 개축 및 기부를 요구하고 송파구청장이잠신초등학교의 개축 및 기부를 재건축사업 승인조건으로 삼은 것은 법률상 근거 없이 재건축사업 시행자에게 특별한 희생을 요구한 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 봄이 마땅하다. 따라서 잠신초등학교를 헐고 더 크게 신축한 비용은 해당지방자치단체가 부담하여야 할 것이고, 잠신초등학교의 건축ㆍ기부를 적법하게 부과된 학교용지 부담금의 면제사유로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 학교의 건축을 요구할 수 있는 법률상 근거가 없음에도 불구하고, 개발사업 승인권한을 가진 지방자치단체의 사실상 강요에 따라 이루어진 학교의 건축·기부를 학교용지부담금의 면제사유로 규정하라고 하는 것은, 법률상 근거 없이 이루어지는 행정권력의 사실상 강요행위를 묵인해주는 결과로 되기 때문이다.
개발사업으로 인하여 신설·증설이 필요하게 된 학교를 개발사업 시행자가 건축·기부함으로써 학교를 신설·증설할 필요성이 없어지게 된 경우에도, 그 학교의 건축·기부가 법률상 근거 없이 공권력의 불법적인 강요에 의하여 이루어지는 것인 이상, 이를 학교용지부담금의 면제사유로 규정하게 할 것이 아니라, 학교를 건축하여기부하게 하는 행위 및 효과를 근본적으로 부정하여 행정권력의 불법적인 강요행위자체를 근절시키는 것이 헌법이 요구하는 기본권 존중주의와 법치주의를 준수하는길이라고 생각한다.
재판관  이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기이동흡 목영준 송두환
〔별지 1〕〔관련 법령〕
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 되고2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 공립의 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교(이하“각급학교”라 한다)용 학교용지의 조성ㆍ개발ㆍ공급 및관련 경비의 부담 등에 관한 특례를 규정함으로써
학교용지의 확보 또는 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근의 기존 학교의증축을용이하게 함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“학교용지”라 함은 각급 학교의 교사(校舍)ㆍ체육장 및 실습지, 기타 학교시설의 신설에 필요한 토지를 말한다.
3.“학교용지부담금”이라 함은 제2호에 해당하는 개발사업에 대하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하“시ㆍ도지사”라 한다)가 개발사업을 시행하는 자에게 학교용지확보 또는 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근의 기존 학교 증축을 위하여 징수하는 경비(이하“부담금”이라 한다)를 말한다.
제3조(학교용지의 조성ㆍ개발)① 300세대(제5조 제4항 제3호에 해당하는 개발사업의 경우 해당개발사업분을 감한 세대수를,·도시 및 주거환경정비법·제2조 제2호 다목의 주택재건축사업은 기존 세대를 감한 세대수를 대상으로 한다) 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자(이하“개발사업시행자”라한다)는 개발사업의 시행을 위하여 수립하는 계획에 학교용지의 조성ㆍ개발에 관한 사항을 포함시켜야 한다. 이 경우 학교용지의 위치 및 규모 등은·국토의 계획 및 이용에 관한 법률·제43조의 규정에 의한 학교시설의 설치기준 등에 관한 규정을 준용한다.
②특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 도 교육감(이하“교육감”이라 한다)은 제1항의 규정에의한 학교시설의 설치기준 미만의 개발사업에 대하여는 개발사업시행자에게 당해 개발사업의 규모와 지역 여건을 고려하여 적절한 규모의 학교용지를 확보하도록 하되지역의 협소로 인하여 개발사업시행자가 학교용지를 확보할 수 없다고 판단될 경우개발사업시행자로 하여금 사업지에 인접한 학교용지를 확보하도록 할 수 있다.
③개발사업시행자가 제1항의 규정에 의하여 학교용지를 개발하거나 제2항의 규정에 의하여 학교용지를 확보하고자 할 때에는 교육감의 의견을 들어야 한다.
제4조(학교용지의 확보 및 경비의 부담)④제1항 및 제2항의 규정에 의하여 시ㆍ도가 학교용지를 확보하는 데 소요되는 경비는 시ㆍ도의 일반회계와 교육비특별회계가 각각 2분의 1씩 부담한다.
제5조(부담금의 부과ㆍ징수)③제1항의 규정에 의한 부담금 부과ㆍ징수의 방법ㆍ절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제5조의2(부담금의 산정기준)①제5조 제1항의 규정에 의한 부담금은 공동주택인경우에는 분양가격을, 단독주택 건축을 위한 토지인 경우에는 단독주택용지의 분양가격을 기준으로 각각 부과한다.
②제1항의 규정에 의한 부담금의 산정은 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다.
1.공동주택：세대별 공동주택 분양가격×1000분의 4
2.단독주택 건축을 위한 토지：단독주택지 분양가격×1000분의 7
제6조(시ㆍ도 부담 경비의 재원)①시ㆍ도는 제4조의 규정에 의한 학교용지의 확보를  위하여 시ㆍ도의 일반회계가 부담하는 경비를 다음 각 호의 1의 재원으로 조달할 수 있다.
1개발사업이 시행되는 지역에서 부과ㆍ징수되는 지방세 중 대통령령으로정하는 세액
2.개발이익환수에관한법률의 규정에 의하여 개발사업지역에서 부과ㆍ징수한 개발부담금 중 대통령령이 정하는 금액
3.제5조의 규정에 의하여 부과ㆍ징수하는 학교용지부담금
②시ㆍ도는 제1항의 규정에도 불구하고 학교용지의 확보가 불가능한 경우에는 인근기존학교의 증축을 위하여 필요한 경비를 제1항 제3호의 재원으로 조달할 수 있다.
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되기 전의것) 제2조 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. 생략
2.”개발사업”이라 함은 건축법ㆍ도시재개발법ㆍ도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법ㆍ주택법ㆍ택지개발촉진법 및 산업입지및개발에관한법률에 의하여 시행하는 사업 중 300세대 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.
3.”학교용지부담금”이라 함은 제2호에 해당하는 개발사업에 대하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하“시ㆍ도지사”라 한다)가 주택건설용 토지 또는 주택을 분양받는 자에게 학교용지확보를 위하여 징수하는 경비(이하“부담금”이라 한다)를 말한다.
제5조①시ㆍ도지사는 학교용지의 확보를 위하여 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한
이주용 택지로 분양받은 토지를 제외한다) 또는 공동주택(임대주택을 제외한다) 등을분양받는 자에게 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다.(단서 생략)
②, ③생략
학교용지 확보 등에 관한 특례법 시행령(2005. 12. 14. 대통령령 19179호로 개정된것) 제5조의2(학교용지부담금의 부과ㆍ징수의 절차 등)①법 제5조 제3항의 규정에의하여 개발사업시행자가 단독주택 건축을 위한 토지 또는 공동주택 등을 분양한 때에는 분양공급계약자 및 분양공급계약내역 등의 분양자료를 분양공급계약체결일부터30일 이내(미분양된 토지 및 공동주택 등이 최초 분양공급계약체결일부터 60일이 경과하여 추가 분양되는 경우에는 매 분기 종료후 7일 이내)에 특별시장ㆍ광역시장 및도지사(이하“시ㆍ도지사”라 한다)에게 제출하여야 한다.
②시ㆍ도지사는 제1항의 규정에 의한 분양자료를받은 때에는 즉시 부담금의 금액ㆍ납부기한ㆍ납부방법ㆍ납부장소 등을 기재한 납부고지서를 당해 토지 또는 공동주택등의 개발사업시행자에게 발부하여야 한다.
③제2항의 규정에 의한 부담금의 납부기한은 고지한 날부터 30일로 한다.
제6조(시ㆍ도 부담경비의 재원조달범위)①법 제6조 제1호에서“개발사업이 시행되는 지역에서 부과ㆍ징수되는 지방세”라 함은 취득세 및 등록세를 말하며, 그 지방세액으로 조달하는 경비는 학교용지의 확보를 위하여 시ㆍ도의 일반회계가 부담하는경비에서 제2항의 규정에 의한 개발부담금과 법 제5조의 규정에 의한 부담금을뺀금액을 한도로 한다.
②법 제6조 제2호의 규정에 의한 개발부담금으로 조달하는 경비는 당해 개발 사업에서 징수되는 시ㆍ도 귀속 개발부담금으로 한다.
pansiMatt: 1. 수분양자가 아닌 개발사업자를 부과대상으로 하는 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법 제31조 제3항의 의무교육 무상원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 납부의무자인 개발사업자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
4. 시혜적 입법의 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 재산상 이익의 기대가 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되는지 여부(소극)
5. 특례법 제5조 제4항에서 기존 학교건물을 증축하여 기부채납하는 경우를 부담금의 필요적 면제사유로 정하고 있지 아니한 것이 학교건물을 증축하여 기부채납한 자의 평등권을 침해하는지 여부(적극)
6. 특례법 제5조 제4항에 대하여 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례
decisionGst: 1. 의무교육의 무상성에 관한 헌법상 규정은 교육을 받을 권리를 보다 실효성 있게 보장하기 위해 의무교육 비용을 학령아동 보호자의 부담으로부터 공동체 전체의 부담으로 이전하라는 명령일 뿐 의무교육의 모든 비용을 조세로 해결해야 함을 의미하는 것은 아니므로, 학교용지부담금의 부과대상을 수분양자가 아닌 개발사업자로 정하고 있는 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문은 의무교육의 무상원칙에 위배되지 아니한다.
2. 개발사업자는 개발사업을 통해 이익을 얻었다는 점에서 개발사업 지역에서의 학교시설 확보라는 특별한 공익사업에 대해 밀접한 관련성을 가지고 있을 뿐만 아니라 이에 대해 일정한 부담을 져야 할 책임도 가지고 있는바, 개발사업자에 대한 학교용지부담금 부과는 평등원칙에 반하지 아니한다. 
3. 위 법률조항에 의한 학교용지부담금은 학교용지 확보를 위한 새로운 재원의 마련이라는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단으로서 교육의 기회를 균등하게 보장해야 한다는 공익과 개발사업자의 재산적 이익이라는 사익을 적절히 형량하고 있으므로 이 사건 법률조항은 개발사업자의 재산권을 과도하게 침해하지 아니한다. 
4. 시혜적 입법의 시혜대상에서 제외되었다는 이유만으로 재산권의 침해가 발생하는 것은 아니고 시혜대상에 포함될 경우 얻을 수 있었던 재산상 이익의 기대가 성취되지 않았다고 하여도 이와 같은 단순한 재산상 이익에 대한 기대는 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되지 아니한다. 
5. 학교용지를 기부채납한 자와 기존 학교건물을 증축하여 기부채납한 자는 특례법상 목적 달성에 기여하였다는 점에서 동일하다 할 것임에도, 특례법 제5조 제4항이 학교용지를 확보하여 기부채납한 자에 대하여만 이중의 부담을 방지할 수 있는 필요적 면제 규정을 두고, 학교건물을 증축하여 기부채납한 자에 대해서는 이를 위한 일체의 규정을 두지 아니한 것은 합리적인 이유가 없는 차별로 학교건물을 증축하여 기부채납한 자의 평등권을 침해한다. 
6. 다만 특례법 제5조 제4항에 대하여 단순위헌을 선언할 경우에는 기존에 면제사유에 해당되는 자까지도 부담금을 면제받을 수 없는 법적 공백 상태가 발생하므로 이 조항에 대하여 입법자가 이를 개정할 때까지 잠정적인 적용을 명하는 헌법불합치를 선언한다. 
재판관 이공현, 재판관 민형기의 반대의견
1. 의무교육을 위한 재원을 마련함에 있어 그 부과대상이 누구인지를 불문하고 부담금이라는 수단을 동원하는 것은 그 자체로 헌법상 의무교육의 무상성에 반한다.
2. 교육시설의 확보는 일반적 공익사업이며, 단지 개발사업을 통해 이
익을 얻었다는 이유만으로 개발사업자가 학교신설에 대해 밀접한 관련성이나 책임을 가지고 있다고 보기는 어려우므로 개발사업자를 부과대상으로 하는 학교용지부담금제도는 개발사업자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 평등원칙에 반한다.
3. 또한 개발사업자가 학교용지부담금의 부담을 수분양자에게 전가할 것이 분명하므로 이 사건 학교용지부담금제도는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 볼 수 없고 국가의 일반적인 과제에 대해 개발사업자에게 종국적이고 과도한 책임을 지우는 것으로서 피해의 최소성이나 법익의 균형성 요건도 충족시키지 못한 것이므로 재산권을 제한함에 있어 비례원칙에도 반한다. 
재판관 조대현의 반대의견
특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항이 헌법에 반하지 않는다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 학교의 건축·기부가 법률상 근거 없이 공권력의 불법적인 강요에 의하여 이루어지는 경우에 이러한 행위에 대해서 국민의 권리를 보호하기 위해서는 학교용지부담금을 면제할 것이 아니라 행정청 행위의 효과를 근본적으로 부정하는 것이 타당할 것이라는 점에서, 기존 학교건물을 증축하여 기부채납한 경우를 면제사유에 포함시키지 아니한 특례법 제5조 제4항이 헌법에 반하는 것은 아니라고 본다.
adjobtTxt: 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
1. 생략
2. “개발사업”이라 함은 ·건축법·ㆍ·도시개발법·ㆍ·도시 및 주거환경정비법·ㆍ주택법ㆍ택지개발촉진법 및 산업입지및개발에관한법률에 의하여 시행하는 사업중 100세대 규모이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.
3. 생략
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제5조(부담금의 부과ㆍ징수) ① 시ㆍ도지사는 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 개발사업분의 경우에는 그러하지 아니하다. 
1. ·공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률·에 따른 이주용 택지 또는 주택을 분양하는 경우
2. 임대주택을 분양하는 경우
3. ·도시개발법· 제2조 제1항 제2호의 규정에 의한 도시개발사업지역의 기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우
4. ·도시 및 주거환경정비법· 제2조 제2호 가목에 의한 주거환경개선사업의 경우
5. ·도시 및 주거환경정비법· 제2조 제2호 나목 내지 라목의 규정에 의한 정비사업지역의 기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우
6. ·주택법· 제2조 제9호 라목의 규정에 의한 리모델링주택조합의 구성원에게 분양하는 경우
②～③ 생략
④ 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만, 제1호 및 제3호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다. 
1. 개발사업시행자가 제3조 제3항의 규정에 의한 교육감 의견으로 제시된 학교용지를 교육비 특별회계에 기부채납하는 경우
2. 최근 3년 이상 취학인구의 지속적인 감소로 인하여 학교신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우
3. ·노인복지법· 제32조의 규정에 의한 노인복지주택 등 취학수요의 발생이 없는 용도로 개발사업을 시행하는 경우
refrnPrvsn: 헌법 제31조 제3항, 제11조 제1항, 제37조 제2항
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 공립의 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교(이하 “각급학교”라 한다)용 학교용지의 조성ㆍ개발ㆍ공급 및 관련경비의 부담등에 관한 특례를 규정함으로써 학교용지의 확보 또는 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근의 기존 학교 증축을 용이하게 함을 목적으로 한다. 
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.～2. 생략
3. “학교용지부담금”이라 함은 제2호에 해당하는 개발사업에 대하여 특별시장ㆍ광역시
장 또는 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)가 개발사업을 시행하는 자에게 학교용지확보 또는 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근의 기존 학교 증축을 위하여 징수하는 경비(이하 “부담금”이라 한다)를 말한다.
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제5조(부담금의 부과ㆍ징수) ①～② 생략
③ 제1항의 규정에 의한 부담금의 부과ㆍ징수의 방법ㆍ절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
④ 생략
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제5조의2(부담금의 산정기준) ① 생략
② 제1항의 규정에 의한 부담금의 산정은 다음 각 호의 기준에 의한다. 
1. 공동주택：세대별 공동주택 분양가격 ×1000분의 4
2. 단독주택 건축을 위한 토지：단독주택지 분양가격 × 1000분의 7
부담금관리기본법(2004. 3. 22. 법률 제7207호로 개정된 것) 제3조(부담금설치의 제한) 부담금은 별표에 규정된 법률의 규정에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다.
부담금관리기본법(2004. 3. 22. 법률 제7207호로 개정된 것) 제7조(부담금운용종합보고서의 국회제출 등) ① 부담금을 규정하고 있는 법률의 소관 중앙행정기관의 장(이하 “부담금의 소관 중앙행정기관의 장”이라 한다)은 매년 전년도 부담금의 부과실적 및 사용명세 등이 포함된 부담금운용보고서를 작성하여 기획예산처장관에게 제출하여야 한다.
② 기획예산처장관은 제1항의 규정에 의하여 부담금운용보고서를 제출받은 때에는 이를 기초로 부담금운용종합보고서를 작성하여 매년 정기국회 개회일전까지 국회에 제출하여야 한다.
③ 부담금운용보고서 및 부담금운용종합보고서의 작성 및 제출에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
학교용지 확보 등에 관한 특례법 시행령(2005. 12. 14. 대통령령 제19179호로 개정된 것) 제5조의2(학교용지부담금의 부과ㆍ징수의 절차 등) ① 법 제5조 제3항의 규정에 의하여 개발사업시행자가 단독주택 건축을 위한 토지 또는 공동주택등을 분양한 때에는 분양공급계약자 및 분양공급계약내역 등의 분양자료를 분양공급계약체결일부터 30일 이내(미분양된 토지 및 공동주택등이 최초 분양공급계약체결일부터 60일이 경과하여 추가분양되는 경우에는 매 분기종료후 7일 이내)에 특별시장ㆍ광역시장 및 도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)에게 제출하여야 한다.
② 시ㆍ도지사는 제1항의 규정에 의한 분양자료를 받은 때에는 즉시 부담금의 금액ㆍ납부기한ㆍ납부방법ㆍ납부장소 등을 기재한 납부고지서를 당해 토지 또는 공동주택등을 개발사업시행자에게 발부하여야 한다. 
③ 제2항의 규정에 의한 부담금의 납부기한은 고지한 날부터 30일로 한다.
④ 납부고지서의 서식 그 밖에 부담금의 부과ㆍ징수에 관하여 이 영에 규정하지 아니한 사항은 특별시ㆍ광역시 또는 도(이하 “시ㆍ도”라 한다)의 조례로 정한다.
학교용지 확보 등에 관한 특례법 시행령(2005. 12. 14. 대통령령 제19179호로 개정된 것) 제6조(시ㆍ도 부담경비의 재원조달범위) ① 법 제6조 제1호에서 “개발사업이 시행되는 지역에서 부과ㆍ징수되는 지방세”라 함은 취득세 및 등록세를 말하며, 그 지방세액으로 조달하는 경비는 학교용지의 확보를 위하여 시ㆍ도의 일반회계가 부담하는 경비에서 제2항의 규정에 의한 개발부담금과 법 제5조의 규정에 의한 부담금을 뺀 금액을 한도로 한다.
② 법 제6조 제2호의 규정에 의한 개발부담금으로 조달하는 경비는 당해 개발사업에서 징수되는 시ㆍ도귀속 개발부담금으로 한다.
③ 삭제
refrnPrcdnt: 2. 헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 28
헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-2, 294, 303-304 
4. 헌재 2003. 11. 27. 2003헌바2, 판례집 15-2하, 281, 295-296
헌재 2007. 7. 26. 2004헌마914, 판례집 19-2, 112
event: 제청법원 서울행정법원
당해사건 서울행정법원 2006구합24749 학교용지부담금부과처분취소
eventCol1: 제청법원|서울행정법원
eventCol3: 당해사건|서울행정법원 2006구합24749 학교용지부담금부과처분취소
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) ○○아파트재건축조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 2002. 3. 6. 서울특별시 강동교육청 교육장과의 사이에서 잠신초등학교의 기존교사(보통교실
26실, 전체규모 6,182.73㎡)를 개축하여 위 강동교육청에 기부채납하고, 잠신중학교의 교육환경 확보를 위한 조치를 취하기로 하는 내용의 협약을 체결하였다. 그 후 송파구청장은 2003. 2. 8. 이 사건 조합에 대하여 아파트 및 부대시설로 65동 5,536세대, 주거중심시설 1동을 건축하는 내용의 사업계획을 승인하면서 "초등학교 개축에 관하여는 교육청과의 협약을 준공 전까지 이행하시기 바랍니다."라는 내용 등의 사업계획승인조건을 부가하였다.
(2) 이 사건 조합은 위 아파트 5,563세대 중 1,115세대를 일반분양하기로 하고 2005. 4. 7. 송파구청장에게 입주자모집공고 승인신청 및 착공신고를 하였고, 2005. 4. 26. 송파구청장의 승인을 받아 입주자모집공고를 한 후 분양을 완료하였다. 송파구청장은 위와 같은 협약에도 불구하고 2006. 4. 6. 이 사건 조합에게 구 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’ 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문에 따라 위 일반분양분 1,115세대에 대해 학교용지부담금 1,128,348,800원을 부과하였고, 이 사건 조합은 위 부과처분에 불복하여 송파구청장을 상대로 2006구합24749호로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 이에 제청법원은 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문, 제5조 제4항이 헌법에 위반된다는 판단 하에 위 조항들에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.
나 . 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 구 ‘학교용지 확보 등에 관한 특례법’(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문과 제5조 제4항이며, 심판대상 법률조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2005. 3. 24. 법률 제7397호로 개정되고 2007. 12. 14. 법률 제8679호로 개정되기 전의 것) 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. 생략
2."개발사업"이라 함은 ｢건축법｣, ｢도시개발법｣, ｢도시 및 주거환경정비법｣, ｢주택법｣, ｢택지개발촉진법｣및 ｢산업입지 및 개발에 관한 법률｣에 의하여 시행하는 사업 중 100세대 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성&#183;개발하거나 공동주택을 건설하는 사업을 말한다.
3. 생략
제5조(부담금의 부과&#183;징수) ① 시&#183;도지사는 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과&#183;징수할 수 있다.(단서 생략)
④ 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 부담금을 면제할 수 있다. 다만, 제1호와 제3호의 경우에는 부담금을 면제하여야 한다.
1.개발사업시행자가 제3조 제3항의 규정에 의한 교육감 의견으로 제시된 학교용지를 교육비 특별회계에 기부채납(寄附採納)하는 경우
2.최근 3년 이상 취학 인구의 지속적인 감소로 인하여 학교 신설의 수요가 없는 지역에서 개발사업을 시행하는 경우
3.｢노인복지법｣ 제32조의 규정에 의한 노인복지주택 등 취학 수요의 발생이 없는 용도로 개발사업을 시행하는 경우
[관련조항]
[별지 1] 기재와 같다.
2. 위헌법률심판제청이유 및 이해관계인의 의견
가. 제청법원의 제청이유
(1) 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문은 의무교육에 관한 한 그 비용을 부담금이라는 별도의 재정수단을 동원하여 충당하고 있다는 점에서 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 311) 구법조항과 동일하며, 개발사업자는 위 부담을 분양원가에 반영하는 방법으로 수분양자에게 전가할 것이 명백하므로 이는 의무교육의 무상성을 선언한 헌법 제31조 제2항, 제3항에 반한다.
(2) 개발사업에 따른 학교용지의 필요성 정도에 대한 구체적인 사정을 고려하지 아니한 채 단순히 세대수만을 기준으로 그 부과 여부를 결정하도록 하고 있는 점 역시 종전과 마찬가지이다. 따라서 이는 합리적인 이유가 없는 차별로서 헌법 제11조의 평등의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 반한다.
(3) 또한 개발사업시행자가 학교용지를 교육비 특별회계에 기부채납하는 것과 학교건물의 규모를 늘려 신축한 다음 기부채납하는 것은 본질적으로 동일하다고 할 것임에도 불구하고 후자의 경우를 부담금의 면제사유로 정하고 있지 아니하는 특례법 제5조 제4항은 헌법 제11조 제1항에서 정한 평등의 원칙에 반하는 것이며, 부담금 액수 이상의 금원을 투입하여 학교건물의 규모를
늘려 신축한 다음 기부채납하였음에도 불구하고 다시 같은 목적에 사용될 수 있는 부담금을 부과하는 것은 이중 부담을 요구하여 국민의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로 헌법 제23조 제1항이 정한 재산권보장의 원칙에 반하는 것이다.
나. 교육과학기술부(구 교육인적자원부)장관의 의견
(1) 학교용지부담금은 의무교육을 받을 권리의 주체나 교육을 받게 할 의무의 주체(취학아동의 친권자 또는 보호자)에게 부과되는 것이 아니고 학교용지수요를 유발시킨 개발업자 내지는 건설사업자에게 부과되는 것이므로 의무교육 무상원칙에 반하는 것이 아니다. 또한 개발사업자가 학교용지부담금을 수분양자에게 전가시킬 수 있다는 것은 학교용지부담금을 부과하는 행위로부터 논리적으로 따라 나오는 사실이 아니고, 하위법령 및 분양가심사위원회 등과 같은 기존의 제도를 어떻게 운영하는가에 달려 있는 문제일 뿐이다.
(2) 개발사업지역에서 100세대 규모 이상의 주택건설토지를 개발하거나 공동주택을 건설하는 사업자는 학교용지에 관한 수요를 유발시켰다는 점에서 다른 건설사업자와는 다르기 때문에 다른 것을 다르게 취급한 것뿐이므로 이는 평등원칙을 위반한 것이 아니다. 또한 대규모 택지개발과 인구의 수평적 이동으로 인해 새로운 학교 수요가 계속적으로 발생하고 있는데 비해 교육재정이 턱없이 부족한 현실을 고려할 때, 학교신설 수요를 발생시킨 원인자이자 개발사업으로 막대한 수익을 거두는 수익자인 개발사업자에게 학교용지부담금을 부과하는 것은 사회적, 정책적 목적을 실현하는 데 적절한 수단이며 이를 통해 공적 재원마련 부담의 형평성을 확보할 수 있다.
(3) 어떠한 경우에 부담금을 면제할 것인지는 입법자의 입법재량에 맡겨진 것으로, 입법자가 국민에게 이익이 되는 부담금 면제조항을 신설하면서 과거 자발적인 의사로 기부채납을 약속하였던 제청신청인과 같은 경우를 포함시키지 아니한 것을 헌법상 평등의 원칙에 위배되는 입법의 미비로 볼 수는 없다.
다. 서울특별시 교육감의 의견
교육과학기술부장관의 의견과 대체로 같다.
3. 판  단
가. 학교용지부담금제도의 연혁
(1) 학교용지부담금제도의 도입
학교용지부담금제도는 1995. 12. 29. 법률 제5072호로 ‘학교용지 확보에 관한 특례법’이 제정되면서 최초로 도입되었다. 이 법은 학교용지의 조성, 개발,
공급 및 경비의 부담에 관한 특례를 규정하여 학교용지를 원활히 확보하고자 하는 목적으로 제정된 것인바, 이 법의 시행에 따라 주택건설촉진법 등에 의하여 시행되는 사업 중 300세대 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하는 사업에 있어서 단독주택건설용 토지 또는 공동주택을 분양받는 자(동법 제2조 제2호, 제3호)는 공동주택의 경우에는 분양가격의 1000분의 8을, 단독주택 건축을 위한 토지의 경우에는 단독주택용지 분양가격의 1000분의 15를 학교용지부담금으로 납부하게 되었다(동법 제5조의2 제1항, 제2항)(이하 ‘구 학교용지부담금제도’라 한다).
(2) 헌법재판소의 위헌 결정과 학교용지부담금 환급 등에 관한 특별법의 제정
그러나 ‘학교용지 확보에 관한 특례법’의 제정과 동시에 수분양자를 납부대상으로 하는 학교용지부담금제도의 타당성과 형평성에 대한 논란이 야기되었고, 이러한 논란은 ‘구 학교용지확보에 관한 특례법(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되고2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 및 제5조 제1항’에 대한 위헌법률심판제청으로 이어졌다. 이에 대하여 헌법재판소는 2005. 3. 31. 같은 법 제5조 제1항 중 ‘제2조 제2호가 정한 주택건설촉진법에 의하여 시행하는 개발사업지역에서 …… 공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위하여 부담금을 부과ㆍ징수할 수 있다.’는 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다.
수분양자를 납부대상자로 하는 학교용지부담금은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반하며, 재정조달목적 부담금이 갖추어야 하는 요건, 즉 부담금을 통해 달성하고자 하는 사업이 특별한 공익사업에 해당하여야 하고, 의무자집단이 서로 동질성을 가지고 있어야 하며, 부담금 납부의무자들과 특별한 공익사업 사이에 밀접한 관련성이 인정되어야 한다는 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 구체적 사정을 고려하지 아니한 채 수분양자에게 일률적으로 학교용지부담금을 부과하는 부적절한 방법을 선택하여 수분양자들에게 공익사업의 달성과 관련하여 형평에 맞는 몫 이상의 이중의 부담을 부과하도록 함으로써 비례의 원칙도 준수하지 못하고 있다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 311 참조)는 것이 위헌 결정의 이유였다.
위 결정 이후 국회는 위헌적인 법률의 적용으로 인하여 학교용지부담금 부과처분을 받거나 이를 납부한 자들을 구제하기 위하여 2008. 3. 14. 법률 제8886호로‘학교용지부담금 환급 등에 관한 특례법’을 제정하여 특례법에 따른
모든 부담금 부과처분 대상자에 대하여 부담금 부과처분을 취소하고 기납부금액을 환급해 주도록 하였다.
(3) 학교용지부담금제도의 정비
한편 위 위헌법률심판제청 사건(2003헌가1)이 헌법재판소에 계속 중이던 2005. 3. 24. 국회는 법률 제7397호로 위 특례법을 개정하였다. 개정된 특례법은 ① 부담금의 부과대상을 ‘주택건설용 토지 또는 주택을 분양받은 자’에서 ‘개발사업을 시행하는 자’로 변경하고, ② 학교용지 부과대상이 되는 개발사업 규모를 300세대에서 100세대 이상으로 확대하며, ③ 취학수요를 발생하지 아니하는 경우 또는 학교용지를 기부채납하는 경우 등에 대한 부담금 면제규정을 신설하고, ④ 학교용지부담금의 부과요율을 공동주택의 경우에는 분양가격의 8/1000에서 4/1000로, 단독주택용 토지의 경우에는 분양가격의 15/1000에서 7/1000으로 인하하며, ⑤ 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근 기존 학교의 증축을 위하여 필요한 경비에 부담금을 사용할 수 있는 근거를 마련하는 등의 내용을 담고 있다(이하 이를 ‘개정 학교용지부담금제도’라 한다).
나. 개정 학교용지부담금의 성격
(1) 부담금관리기본법은 제3조에서 "부담금은 별표에 규정된 법률의 규정에 의하지 아니하고는 이를 설치할 수 없다."라고 규정하고, 별표 제8호에서 "학교용지 확보에 관한 특례법 제5조의 규정에 의한 학교용지부담금"을 동법에서 말하는 부담금 중 하나로서 열거하고 있다. 그러나 어떤 공과금이 조세인지 아니면 부담금인지는 단순히 법률에서 그것을 무엇으로 성격 규정하고 있느냐를 기준으로 할 것이 아니라, 그 실질적인 내용을 결정적인 기준으로 삼아야 한다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 32; 헌재 2007. 12. 27. 2006헌바25, 공보 135, 80, 88 등 참조). 학교용지부담금은 학교용지의 확보 또는 학교용지의 확보가 불가능한 경우 인근의 기존 학교의 증축을 용이하게 하기 위하여 도입된 것으로, 반대급부 없이 부과되며 그 지출 용도가 제한적으로 설정되어 있고(특례법 제2조 제3호) 위 공적 과제와의 관련성을 매개로 특정 집단의 사람들에 대해서만 부과된다는 점에서 그 이념과 기능이 조세의 그것과 실질적으로 구별된다. 따라서 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문에 의한 개정 학교용지부담금은 부담금에 해당한다 할 것이다.
(2) 부담금은 그 부과목적과 기능에 따라 ① 순수하게 재정조달 목적만 가지는 것(이하 ‘재정조달목적 부담금’이라 한다)과 ② 재정조달 목적 뿐 아니라 부담금의 부과 자체로 추구되는 특정한 사회ㆍ경제정책 실현 목적을 가지는
것(이하 ‘정책실현목적 부담금’이라 한다)으로 구분될 수 있다. 전자의 경우에는 추구되는 공적 과제가 부담금 수입의 지출 단계에서 비로소 실현되는 반면, 후자의 경우에는 추구되는 공적 과제의 전부 혹은 일부가 부담금의 부과 단계에서 이미 실현된다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 26 참조).
살피건대 이 사건 학교용지부담금은 ‘학교용지를 확보하거나, 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 있는 학교를 증축하기 위하여’ 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비이며, 납부된 부담금은 학교 시설의 신설에 필요한 용지 매입비 및 감정평가수수료 등의 비용, 학교용지부담금의 부과ㆍ징수에 소요되는 비용 및 기존 건물의 증축비용 등으로 사용된다. 이처럼 학교용지부담금은 기본적으로 필요한 학교시설의 확보에 있어서 소요되는 재정을 충당하기 위한 것이고, 부담금을 부과함으로써 택지개발이나 주택공급 등을 제한하거나 금지하기 위한 성격은 매우 희박하므로 ‘순수한 재정조달목적 부담금’에 해당한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 301 참조).
다. 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문의 위헌 여부
(1) 헌법상 의무교육의 무상원칙과의 관계
헌법재판소는 2005. 3. 31. 선고한 2003헌가20 결정에서 수분양자에게 학교용지부담금을 부과하도록 한 구 ‘학교용지 확보에 관한 특례법’(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2조 제2호의 위헌성을 심사하면서 다음과 같이 판시한 바 있다.
"…… 의무교육에 필요한 학교시설은 국가의 일반적 과제이고, 학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 물적 기반으로서 필수조건임은 말할 필요도 없다. 따라서 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당하여야 한다. …… 그렇다면, 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다고 할 것이다. ……"
그러나 수분양자를 부과대상으로 하는 구 학교용지부담금제도가 의무교육의 무상성에 반한다는 위와 같은 설시는 의무교육의 대상인 학력아동의 보호자(친권자 또는 후견인)로부터 의무교육의 비용을 징수해서는 안된다는 취지에 불과하다. 즉 의무교육무상에 관한 헌법 제31조 제3항은 교육을 받을 권리
를 보다 실효성 있게 보장하기 위하여 의무교육 비용을 학령아동의 보호자 개개인의 직접적 부담에서 공동체 전체의 부담으로 이전하라는 명령일 뿐이고 의무교육의 비용을 오로지 국가 또는 지방자치단체의 예산, 즉 조세로 해결해야 함을 의미하는 것은 아니다.
따라서 의무교육의 대상인 수분양자가 아닌 개발사업자에게 학교용지부담금을 부과하고 그 재원으로 의무교육시설을 마련하도록 하는 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문(이하 ‘부담금 부과의 근거 조항’이라 한다)은 더 이상 헌법 제31조 제3항의 의무교육의 무상성과는 관계가 없다.
(2) 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화 요건
헌법재판소는 재정조달목적 부담금의 위헌여부를 판단함에 있어, ① 부담금은 조세에 대한 관계에서 예외적으로만 인정되어야 하며 일반적 공익사업을 수행하는 데 사용할 목적이라면 부담금을 남용하여서는 아니되고, ② 부담금납부의무자는 일반국민에 비해 ‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 하며, ③ 부담금이 장기적으로 유지되는 경우에 있어서는 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사되어야 한다는 세 가지 기준을 제시한 바 있다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 28; 헌재 2005. 3. 31. 2003헌가20, 판례집 17-1, 294, 303-304 참조). 그리고 이 중에서 ‘특별히 밀접한 관련성’ 요건은 납부의무자들이 일반인과 구별되는 동질성을 지니고 있고 이들 집단에게 당해 과제에 관한 특별한 재정책임이 인정되며 주로 그 부담금 수입이 납부의무자 집단에게 유용하게 사용될 때 용이하게 인정될 수 있다고 보고 있다(헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 14, 28등 참조).
또한 부담금은 국민의 재산권을 제한하는 성격을 가지고 있으므로 부담금을 부과함에 있어서도 평등원칙이나 비례성원칙과 같은 재산권 제한 입법의 한계 역시 준수되어야 한다(헌재1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830; 헌재 2004. 7. 15. 2002헌바42, 판례집 16-2상, 13, 29-30 참조).
(3) 평등원칙 위반 여부
(가) 특별한 공익사업인지 여부
학교시설은 의무교육을 비롯한 일반적인 정규교육기관의 설립 및 운영의 가장 기초적인 물적 기반이기는 하나, 개발사업이 진행되는 지역에서 단기간에 형성된 학교 신설 수요에 부응하기 위한 학교신설 및 증축은 일반적 공익사업으로서의 교육시설 확보와는 그 성격이 다르다.
현재 우리나라는 취학률이 100% 수준에 달하고 있으며, 학생수는 계속적으로 줄어들고 있다. 그럼에도 불구하고 개발사업 지역에서의 학교수요는 계속하여 증가하고 있는바, 교육과학기술부(구 교육인적자원부)가 2007. 6.에 작성한 자료에 의하면 2006년도 학교용지 매입비는 지속적으로 개발사업이 진행되고 있는 대도시를 중심으로 사용되었고, 특히 신도시 개발이 가장 활발하게 이루어지고 있는 경기도의 경우에는 2006년 한 해 동안 사용된 학교용지 매입비가 3조 5천억 원에 달하여 서울(2천 6백억 원)의 10배 이상에 이르고 있다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 개발지역에서 학교시설을 확보하는 데 소요되는 비용은 ‘국민 모두의 수요를 충족시킬 수 있는 인적ㆍ물적 시설과 자원을 온 나라에 걸쳐 골고루 구비해야 한다.’는 일반적 공익사업으로서의 교육시설 확보를 위한 비용과는 그 성격이 다르며, 오히려 개발지역의 기반시설을 확보하기 위한 비용의 성격을 가지고 있다고 할 것이다. 따라서 개발지역에서의 학교용지 확보는 특별한 공익사업으로서의 성격을 가진다.
(나) 특별히 밀접한 관련성 여부
1) 특별히 밀접한 관련성을 판단하는 기준 중 하나인 ‘의무자 집단의 동질성’이란 의무자 집단이 동질적 요소에 의하여 일반 국민과 구별되어야 할 뿐만 아니라 의무자집단 내부의 납부의무자들 사이에서도 동질성의 정도가 서로 유사하여야 한다는 것을 의미한다.
개발사업자들은 ‘개발사업지역에서 100가구 규모 이상의 주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하여 분양하거나 공동주택을 건설하여 분양하여 학교용지확보의 필요성을 야기시켰다는 점’에서 형식적으로 일반 국민과 구별되는 동질성을 가지고 있다. 또한 학교신설의 필요성을 야기하지 아니하는 개발사업자는 부담금 부과대상에서 제외되기 때문에(특례법 제5조 제4항) 납부의무자들은 내부적으로도 위 공익사업과 관련하여 동일한 정도의 동질적인 특정요소를 가지고 있다.
2) 학교용지부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 과제는 ‘학교용지의 확보 및 학교의 증축’이다. 개발사업자는 개발 사업을 통해서 이익을 창출함과 동시에 학교신설의 필요성을 야기한 자로 학교용지확보라는 공적 과제와 객관적으로 밀접한 관련성을 가지고 있다. 뿐만 아니라 앞서 살펴본 바와 같이 개발사업 지역에서의 학교신설 비용은 교육수요의 충족을 위한 비용의 성격과 함께 개발사업 지역의 기반을 형성하는 비용으로서의 성격도 가지고 있기 때문에 개발사업자는 학교용지확보라는 과제의 달성에 관하여 조세외적으
로 부담을 져야 할 책임을 가지고 있다 할 것이다.
3) 또한 자녀 교육에 대한 열의가 남다른 우리나라의 현실에서 학교의 신설이 담보될 경우 개발사업자는 분양에 있어서의 편의와 분양가격 상승이라는 이익을 얻을 수 있게 될 것이고 따라서 개정 학교용지부담금제도는 일정부분 납부의무자의 집단적 이익에도 기여한다.
(다) 지속적인 심사의 존재
부담금관리기본법 제7조에 의하면 기획재정부장관은 매년 부담금의 부과 실적 및 사용명세 등이 포함된 부담금운용종합보고서를 작성하여 국회에 제출하도록 되어 있다. 이에 비추어 볼 때 개정 학교용지부담금 징수의 타당성과 적정성에 대하여는 매년 입법자의 지속적인 심사가 이루어지고 있다 할 것이다.
(라) 소  결
이상의 제 요소를 고려해 볼 때, 부담금 부과의 근거조항이 개발사업지역에서 단독주택 건축을 위한 토지를 개발, 분양하거나 공동주택을 분양하는 사업자를 일반 국민과 달리 취급하여 이들에게 개정 학교용지부담금을 부과ㆍ징수할 수 있도록 한 것은 합당한 이유가 있다고 할 것이며, 부담금 부과의 근거조항은 헌법상 평등원칙에 위배되지 아니한다.
(4) 재산권의 제한에 있어 비례의 원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성
최근 들어 신도시, 혁신도시 등 개발사업으로 인하여 개발지역 내 학교신설 수요는 지속적으로 증가하고 있으나, 학교신설 예산은 인건비, 교육사업비 등에 밀려 크게 증가하지 못하고 있다. 이러한 상황에서 ‘학교용지 확보를 위한 새로운 재원의 마련’이라는 입법목적은 공공복리 달성이라는 측면에서 정당하다 할 것이다.
(나) 수단의 적절성
개발사업자는 학교신설 및 학급증설에 대한 필요성을 야기한 원인제공자이다. 따라서 개발사업자에게 학교시설설치 비용의 일부를 부담하도록 하는 것은 지역의 개발사업에 따른 학교신설의 책임을 교육청이 전담하는 불합리를 방지하면서도 학교용지 확보에 필요한 재원을 효과적으로 마련할 수 있도록 하는 적절한 수단이다. 이에 대하여 개발사업자가 자신에게 부과된 학교용지부담금을 분양원가에 반영하여 수분양자에게 전가할 가능성이 존재한다는 비판이 없는 것은 아니나, 이러한 문제는 용적률과 용적지역 등에 대한 인센티
브제도를 적극적으로 활용하거나 ‘공동주택의 분양가격 산정 등에 관한 규칙’ 등 하위 법령의 개정을 통해 해결해야 할 문제에 불과하고, 전가 가능성의 존재가 학교신설 비용 확보수단으로서 이 사건 학교용지부담금의 적절성 자체를 부인하게 하는 것은 아니다.
또한 단순히 세대수만을 기준으로 부담금을 부과하는 것 역시 불가피한 측면이 있다. 세대가 거주지를 이전할 경우 이전 세대수가 일정 수에 도달할 때까지는 학급증설 또는 학교신설 수요가 발생하지 않지만, 일정 세대가 초과될 경우부터는 학급증설 또는 학교신설 수요가 발생하여 추가적 비용이 요구되기 때문에 부담금을 세대수 기준으로 부과하는 것은 합리적인 차별이다. 또한 이 때 비용을 유발하는 일정 세대 수를 얼마로 볼 것이냐의 문제는 입법자의 판단과 재량의 문제인바, 위 부담금 부과의 근거조항이 개정 학교용지부담금의 부과기준 세대를 100세대로 정한 것이 입법자의 합리적인 재량범위를 넘었다고 볼 수는 없다.
(다) 피해의 최소성
학교용지부담금은 국가교육의 근간이 되는 학교용지를 확보하기 위한 비용을 마련하기 위한 것인바, 입법자는 이러한 공익목적과 국민의 사익을 적절히 형량하여 합리적이라고 판단되는 부과율을 책정할 수 있다 할 것이다. 2005. 3. 24. 개정 당시 학교용지부담금의 부과율은 공동주택의 경우에는 세대별 공동주택 분양가격의 4/1000, 토지의 경우에는 단독주택지 분양가격의 7/1000 로 하향 조정(특례법 제5조의2 제2항)되었는바, 이러한 개정으로 인하여 납부의무자의 부담이 상당히 경감된 이상 부과율 자체가 현저히 불합리하다고 판단되지는 않는다.
또한 학교용지부담금의 부과대상이 수분양자에게서 개발사업자로 변경됨에 따라 교육세 등의 부과로 말미암은 이중부담의 위험은 더 이상 존재하지 아니한다할 것이다.
(라) 법익의 균형성
학교용지부담금을 부과하지 아니한 채 국가가 개발사업지역의 학교신설비용을 전적으로 부담할 경우 개발사업이 활발한 지역에 예산지원이 편중되어 오히려 모든 학생을 위해 고르게 사용되어야 할 교육재정이 특정지역의 이익을 위해 투입되는 불합리한 결과가 초래될 가능성이 생길 수 있다. 따라서 개발사업자에게 학교용지부담금을 납부하도록 하는 것은 교육의 기회균등이라는 이념과 사인의 이익을 적절하게 형량한 결과라고 할 것이다.
(마) 그렇다면 위의 부담금 부과의 근거조항이 납부의무자인 개발사업자의 재산권을 과도하게 침해하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
라. 특례법 제5조 제4항의 위헌 여부
(1) 재산권의 침해 여부
특례법 제5조 제4항(이하 ‘부담금 면제조항’이라 한다)은 학교용지부담금 부과의 필요성이 소멸하였거나, 개발사업이 학교신설 수요를 발생시키지 아니하는 경우에 특별히 부담금을 면제할 수 있음을 시혜적으로 정하고 있는 것이다. 그런데 납부의무자가 수익적 입법의 시혜대상에서 제외되었다는 이유만으로 재산권의 침해가 발생하는 것은 아닐 뿐 아니라, 시혜적 입법의 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 재산상 이익의 기대가 성취되지 않았다고 하여도 이와 같은 단순한 재산상 이익의 기대는 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되지 아니한다(헌재 2003. 11. 27. 2003헌바2, 판례집 15-2하, 281, 295-296; 헌재 2007. 7. 26. 2004헌마914, 공보 130, 864, 874 등 참조).
따라서 위 부담금 면제조항은 기존 건물을 증축하여 기부채납한 자의 재산권을 침해하지 아니한다 할 것이다.
(2) 평등권의 침해 여부
(가) 차별의 존재
부담금 면제조항은 학교용지부담금의 부과 목적이 이미 달성되었거나 부담금 부과의 필요성을 야기시키지 아니하는 경우에 부담금을 면제하도록 함으로써 국민의 부담을 경감시키고자 하는 목적으로 2005. 3. 24. 개정 당시에 신설된 조항이다. 더구나 위 개정 시 학교용지부담금의 용도를 확대하여 학교용지의 확보가 불가능할 경우에는 부과ㆍ징수된 학교용지부담금을 인근 기존 학교의 증축을 위한 용도로도 사용할 수 있도록 하였다(특례법 제2조 제3호, 제6조 제2항). 그렇다면 ‘교육행정청의 의견으로 제시되거나 교육행정청과의 합의에 따라 기존 학교를 증축하여 기부채납한 자’와 ‘학교용지를 기부채납한 자’는 모두 자신의 비용을 투입하여 학교용지부담금 부과의 목적을 달성하는데 일정한 기여를 하였다는 점에서 기본적으로 동일한 집단이라고 할 것이다.
그러나 부담금 면제조항은 ‘학교용지를 기부채납한 자’에 대하여만 이중의 부담을 방지하기 위한 필요적 면제규정을 두고, 학교건물을 증축하여 기부채납한 자에 대하여는 부담금의 필요적 면제나 감액 등 이중의 비용 부담을 막기 위한 일체의 규정을 두지 아니함으로써, 본질적으로 동일한 두 비교집단을 차별취급하고 있다.
헌법재판소에서 평등위반 여부를 심사함에 있어 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 비례의 원칙에 따른 엄격한 심사에 의하여야 하지만, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 749; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1464-1465 등 참조).
그런데 부담금 면제조항은 헌법이 정하고 있는 차별금지 사유나 영역에 대하여 정하고 있지 아니하고, 기존 건물을 증축하여 기부채납한 경우가 시혜대상에서 제외되었다는 이유만으로 관련 기본권이 중대하게 제한된다고 볼 수도 없으므로, 부담금 면제조항에 대해서는 자의금지원칙을 적용하여 그 차별취급에 현저한 불합리성이 있는지 여부만을 심사하기로 한다.
(나) 차별의 합리성
앞에서 본 바와 같이, 학교용지부담금은 학교용지를 확보하거나 학교용지를 확보할 수 없는 경우 가까운 곳에 학교를 증축하기 위하여 개발사업을 시행하는 자에게 징수하는 경비이다. 그리고 이에 따라 학교용지를 기부채납함으로써 학교용지부담금 부과의 목적을 달성하는데 기여한 사업시행자에 대하여 부담금을 필요적으로 면제하고 있는 것이다.
그렇다면 입법자는 위 사업시행자와의 형평상, 관할 교육행정청의 의견으로 제시되거나 교육행정청과의 합의에 따라 기존 학교를 증축하여 기부채납함으로써 위 목적달성에 기여한 사업시행자가 이중으로 과도한 부담을 지지 않게 하기 위하여, 부담금을 면제하도록 하거나, 이러한 기부채납이 없었다면 부과될 부담금 액수에서 증축에 소요된 비용을 공제한 액수의 범위 내에서 부담금을 부과하도록 하는 등의 입법조치를 하였어만 하였다.
그럼에도 불구하고 학교용지를 기부채납한 자에 대하여만 이중의 부담을 방지하는 필요적 면제 규정을 두고, 학교건물을 증축하여 기부채납한 자에 대해서는 일체의 규정을 두지 아니한 것에는 그 차별에 대한 합리적 이유를 발견할 수 없다.
(다) 따라서 위 부담금 면제조항은 평등권을 침해하는 것으로 헌법에 반한다고 할 것이다.
(3) 헌법불합치결정과 잠정적용 명령
법률이 헌법에 위반되는 경우, 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 하여야 하는 것이지만, 위헌결정을 통하여
법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다.
이 사건에서 헌법재판소가 위헌결정 또는 단순한 헌법불합치결정만을 선고하여 위 부담금 면제조항의 효력을 당장 상실시킬 경우에는, 학교용지를 확보하여 기부채납하거나 학교신설의 수요를 발생시키지 아니한 개발사업자에게 학교용지부담금을 필요적으로 면제할 수 있는 근거규정까지 효력을 잃게 됨으로써 그 입법목적을 달성하기 어려운 법적 공백상태가 발생한다. 결국 위 부담금 면제조항의 효력을 당장 상실하게 하거나 적용을 중지하도록 하는 것이 위 조항의 잠정적용을 명하는 것보다 더 위헌적인 상황을 초래한다 할 것이므로, 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 위 조항을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다고 판단된다.
따라서 입법자가 2009. 6. 30.을 시한으로 이 결정의 취지에 따라 ‘교육행정청과의 합의하에 기존 학교건물을 증축하여 기부채납한 자가 학교용지부담금을 면제받거나 혹은 부담금의 일정 금액을 공제받을 수 있는 방안’을 위 부담금 면제조항에 포함시켜 줌으로써 헌법에 합치되는 내용으로 이를 개정할 때까지, 위 부담금 면제조항의 효력은 학교용지부담금 면제의 근거규정이 되는 범위 내에서 잠정적으로 존속한다고 할 것이다.
4. 결  론
그렇다면 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문은 헌법에 위반되지 아니하고, 특례법 제5조 제4항은 헌법에 합치되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은, 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문에 대한 재판관 이공현, 재판관 민형기의 아래 5.와 같은 반대의견과, 특례법 제5조 제4항에 대한 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 이외에는, 나머지 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 이공현, 재판관 민형기의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항이 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같은 반대의견을 밝힌다.
가. 헌법상 의무교육의 무상원칙과의 관계
헌법재판소는 구 ‘학교용지 확보에 관한 특례법’ (2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되고 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 제2조 제2호의 위헌성을 심사하면서 "…… 적어도 의무교육에 관한 한 일반재정
이 아닌 부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원하여 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다."고 판시한 바 있다.
즉 선례는 의무교육제도가 국민에 대하여 보호하는 자녀들을 취학시키도록 한다는 의무부과의 면보다는 국가에 대하여 인적ㆍ물적 교육시설을 정비하고 교육환경을 개선하여야 한다는 의무부과의 측면에서 보다 더 중요한 의미를 가지고 있고, 따라서 의무교육을 위한 재정을 마련함에 있어 그 부과대상이 누구인지를 불문하고 일반재정이 아닌 부담금이라는 수단을 동원하는 것 자체가 헌법상 의무교육의 무상성에 반한다는 것을 분명히 밝히고 있는 것이다.
선례가 이러한 점을 명시하고 있는 이상 이를 다수의견과 같이 의무교육의 대상인 학령아동의 보호자를 부과대상으로 하는 부담금만을 금지하는 것이라고 해석할 수는 없으며, 가사 다수의견과 같이 해석한다고 할지라도 개발사업자가 부담금에 대한 종국적인 부담을 수분양자에게 전가할 것이 분명한 이상 재원 마련의 최종적인 부담자가 의무교육의 대상인 수분양자라는 사실에는 변함이 없다고 할 것이므로 개발사업자를 부과대상으로 하는 개정 학교용지부담금제도 역시 의무교육의 무상성에 반한다.
따라서 위의 부담금 부과의 근거조항은 징수된 부담금이 의무교육을 위한 학교시설을 확보하는데 충당되는 범위 내에서는 그 자체로 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다고 할 것이다.
나. 재정조달목적 부담금의 요건 충족 여부
의무교육이 아닌 중등교육에 관한 교육재정과 관련하여서는 재정조달 목적의 부담금을 징수할 수 있다고 할 것이나, 이 경우에도 일반적인 재정조달목적의 부담금이 갖추어야 할 요건을 갖추어야 하고 재산권 제한의 한계를 준수하여야 한다.
(1) 평등원칙 위반 여부
(가) 특별한 공익사업인지 여부
교육은 국가의 일반적 과제 중 다른 부분을 희생해서라도 달성하여야 할 과제라는 점, 실제로 확보된 학교용지부담금이 부수적으로 노후된 교육환경을 개선하는 등의 일반적 공익사업을 위한 재정으로도 사용될 가능성이 있다는 점 등을 고려할 때 개발사업자가 개발사업을 통해 학교시설확보의 필요성을 야기하였다는 이유만으로 개발지역에서의 학교시설의 확보가 일반적 과제에서 특별한 공익사업으로 전환된다고 볼 수 없다.
(나) 특별히 밀접한 관련성 여부
학교시설은 교육에 있어 필수적인 물적 기반이고, 이러한 학교시설의 확보는 국가의 일반적인 의무인 동시에 공적 사업이라는 측면을 가지고 있다. 따라서 개발사업을 통해 이익을 얻었다는 사실만으로 개발사업자가 이러한 과제에 보다 밀접한 관련성을 가지고 있다고 볼 수는 없다.
또한 개발사업자는 개발사업을 통해 사적인 이익을 얻음과 동시에 주거시설을 확대하고 주거환경을 정비하는 등 국가 전체의 이익에도 기여한다. 따라서 개발지역에서의 학교시설비용이 개발지역의 기반을 형성하는 비용을 가지고 있다는 이유만으로 개발사업자가 국가의 의무인 학교시설확보에 대해 조세외적인 부담을 져야 할 만큼의 책임을 가지고 있다고도 볼 수 없다.
그리고 학교시설의 설치는 비용적으로는 일시적으로 많은 금원이 투입되는데 비해 그 혜택은 장기적이고 누적적으로 다양한 주거민에게 주어진다. 이와 같은 편익의 주된 향유주체 및 범위에 비추어 볼 때 개발사업자가 분양에 있어 다소의 이익을 얻는 다는 이유만으로 학교시설 확보를 통해 특별한 이익을 얻는다고 볼 수는 없다.
(2) 재산권 제한에 있어서 비례원칙 위반 여부
부담금 부과의 근거조항에 의한 학교용지부담금의 목적이 정당하다는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이한다.
(가) 수단의 적절성
그러나 개발사업자에게 부과된 부담금은 분양원가에 포함되어 결국 분양계약자의 부담으로 귀속되게 되고, 결국 수분양자에게 부담금을 직접 부과하는 것과 동일한 결과가 된다.
또한 학교용지부담금 부과기준을 300세대에서 100세대로 변경하여 형평성의 문제를 다소 완화하기는 하였지만 이 사건 법률조항 역시 공동주택의 규모 및 개발 세대수를 기준으로 획일적으로 부과하고 있다는 점에서 위헌으로 선언된 구 학교용지부담금제도와 동일하고, 100세대 미만의 새로운 주택이 시기를 달리하여 건설되는 경우에도 학생수용을 위한 새로운 학교신설 수요가 발생한다는 점에서 100세대를 기준으로 하여 개발사업자를 차별하는데 합리적인 이유가 존재한다고 보기도 어렵다.
이러한 점에 비추어 개정 학교용지부담금제도가 과연 목적을 달성함에 있어 과연 적절한 수단이라고 할 수 있는지 의문을 제기하지 않을 수 없다.
(나) 피해의 최소성
주택건설용 토지를 조성ㆍ개발하는 사업자의 경우에는 개정 학교용지부담금제도에 의한 학교용지부담금 이외에 ‘개발이익환수에 관한 법률’에 의한 개발부담금을 부담하게 되는바, 양자는 모두 ‘개발사업의 이익’을 부과의 기준으로 삼고 있어 그 부과대상이 상당부분 중복되며 따라서 사실상 부담금관리기본법 제5조에서 금지하는 이중의 부담금 부과에 해당한다고 볼 여지가 있다.
또한 개발지역에서 학교시설을 확보함에 있어 개발사업자의 부담으로 먼저 학교시설을 확보하되 개발사업 종료 시에 개발이익을 고려하여 교육청과 개발사업자 간에 비용을 정산하는 이른바 ‘先 건설-後 정산’의 방법과 같이 덜 침익적인 방법이 있음에도 불구하고, 학교용지부담금제도는 학교시설의 확보라는 국가의 일반적인 과제에 대해 개발사업자에게 종국적이고 과도한 책임을 지우는 것으로 피해의 최소성 원칙에도 반한다.
(다) 법익의 균형성
뿐만 아니라 학교시설의 확보라는 공익이 매우 중대한 것이기는 하나 학교시설의 확보가 궁극적으로는 국가의 의무라는 점을 고려해 본다면 개발사업을 통해 학교신설의 수요를 야기하였다는 이유만으로 개발사업자에게 그 비용을 부담하도록 하는 것은 개발사업자에게 형평에 맞는 몫 이상의 부담을 지우는 것이라 할 것이다. 따라서 특례법상 부담금 부과의 근거조항은 법익의 균형성 요건도 완전히 갖추고 있다고 볼 수 없다.
다. 결  론
그렇다면 이 사건의 부담금 부과의 근거조항은 헌법상 의무교육의 무상원칙에 위배되고, 평등원칙 및 비례원칙에도 반하여 헌법에 위반된다.
6. 재판관 조대현의 반대의견
이 사건 심판대상 중 특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문이 다수의견과 같이 헌법에 위반되지 아니할 뿐만 아니라, 특례법 제5조 제4항도 다수의견과 달리, 개발사업 시행자에게 학교의 건축ㆍ기부를 요구할 법률상 근거가 없는 이상 개발사업 시행자가 학교를 건축ㆍ기부한 사유를 학교용지부담금의 면제사유로 규정하지 않았다고 하여 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다고 생각한다.
특례법 제2조 제2호, 제5조 제1항 본문은 100세대 이상의 주택을 분양하는 개발사업을 시행하는 경우에는 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교를 신설하거나 증설할 필요가 생긴다고 보고 그 학교용지를 확보하거나 인근학교를 증설하기 위한 경비를 마련하기 위하여 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 하면서,
특례법 제5조 제4항에서 100세대 이상의 주택을 분양하는 개발사업이라도 특별한 사유로 인하여 학교를 신설 또는 증설할 필요성이 없는 경우를 학교용지부담금 면제사유로 규정하고 있다.
학교용지부담금은 100세대 이상의 주택을 분양하는 사업을 시행하여 학교의 신설&#183;증설의 필요를 생기게 한 개발사업 시행자에게 특별한 부담을 부과하는 것이다. 개발사업으로 인하여 학교를 신설&#183;증설할 필요가 생긴다는 점은 그 원인제공자에게 특별한 경제적 부담을 부과하는 사유(기본권 제한사유)이므로, 학교용지부담금 부과의 적극적 요건으로 규정함이 마땅하다. 그런데 특례법은 100세대 이상의 주택을 분양하는 경우에는 학교의 신설&#183;증설의 필요가 생겼는지 여부를 개별적&#183;구체적으로 따지지 아니한 채 학교용지부담금을 부과할 수 있도록 하면서, 특별히 학교를 신설&#183;증설할 필요가 없는 경우를 열거하여 학교용지부담금의 면제사유로 규정하고 있다. 이러한 입법태도는 헌법 제37조 제2항의 요구를 충실하게 준수한 것이라고 보기는 어렵지만, 학교를 신설&#183;증설할 필요가 없는 경우를 학교용지부담금의 면제사유로 규정하고 있는 이상, 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보기는 어렵다.
그러나 학교를 신설&#183;증설할 필요가 없는 경우임에도 불구하고 학교용지부담금 면제사유로 규정되지 아니하여 학교용지부담금을 부담시킨다면 기본권을 제한할 필요가 없는 경우에 기본권을 제한하는 것이므로 다수의견과 같이 헌법에 위반된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
이 사건 재건축사업 시행자는 서울특별시 강동교육청 교육장의 요구에 따라 재건축사업지구 내의 잠신초등학교를 헐고 더 크게 신축하여 기부채납하기로 약정하고, 서울특별시 송파구청장이 이 사건 재건축사업계획을 승인하면서 잠신초등학교의 개축을 사업승인조건으로 삼자, 115억 원을 들여서 잠신초등학교를 헐고 그 자리에 더 큰 잠신초등학교를 신축하여 기부채납하였는데, 서울특별시 송파구청장은 특례법 제5조 제1항 본문에 따라 재건축사업 시행자에게 학교용지부담금 11억여 원을 부과하였다.
이 사건 재건축사업은 조합원에게 분양하는 것 외에 1,115세대를 일반분양하는 규모이므로 특례법 제5조 제1항 본문에 의하여 학교용지부담금을 부과ㆍ징수할 수 있고, 특례법 제5조 제4항은 위와 같은 사유를 학교용지부담금 면제사유로 규정하지 않고 있으므로 재건축사업 시행자에게 학교용지부담금 11억여 원이 부과된 것이 헌법에 위반되거나 부당하다고 볼 수 없다.
이처럼 재건축사업으로 인하여 기존의 학교를 증축할 필요가 생겨서 기존
의 학교를 헐고 더 크게 신축하여 기부함으로써 학교 증축의 필요성을 해소시킨 경우에 학교용지부담금의 면제사유로 삼지 아니한 것이 헌법에 위반되느냐 여부가 이 사건의 쟁점이고, 다수의견은 이를 긍정한다. 재건축사업으로 인한 학교 증설의 필요성이 해소된 경우에 학교용지부담금을 부과해서는 안 된다는 점을 지적하는 점에서는 타당하다고 할 수 있다.
그러나 개발사업 시행자로 하여금 학교를 건축하여 기부하게 하는 것은 법률상의 근거도 없이 행정권력의 사실상 강요에 따라 이루어지는 것이라는 점에 문제가 있다. 개발사업 시행자로 하여금 학교를 건축하여 기부하게 하는 것은 학교용지부담금을 부담시키는 것 못지않게 개발사업자의 기본권을 제한하는 것이라고 할 수 있는데, 그러한 기본권 제한을 허용하는 법률상 근거가 없다. 즉, 특례법은 100세대 이상의 주택을 분양하는 개발사업으로 인하여 학교의 신설 또는 증설이 필요하게 된 경우에도, 개발사업시행자에게 학교용지를 확보하도록 하거나 학교용지부담금을 부담하게 하고 있을 뿐, 학교시설을 신설 또는 증설하는 의무까지 부과하지는 아니하며, 300세대 규모 이상의 개발사업을 시행하는 경우에는 그 사업계획에 관할 교육감의 의견을 들어 학교용지 조성ㆍ개발에 관한 사항을 포함시키고(특례법 제3조), 시ㆍ도가 아닌 개발사업 시행자는 감정가격으로 학교용지를 시ㆍ도에 공급하고, 그 학교용지 확보비용은 시ㆍ도의 일반회계와 교육비특별회계가 50%씩 부담하도록(특례법 제4조) 규정하고 있다.
그런데도 서울특별시 강동교육청 교육장은 아무런 법률상 근거도 없이 이 사건 재건축조합에게 잠신초등학교를 헐고 더 크게 신축하여 기부하도록 요구하였고, 송파구청장은 아무런 법률상 근거도 없이 잠신초등학교의 개축 및 기부채납을 재건축사업의 승인조건으로 삼았다. 이러한 조치는 국민의 기본권을 보호할 책무를 지는 지방자치단체가, 재건축사업을 시행하기 위해서는 학교용지의 개발&#183;확보에 관하여 교육감의 의견을 들어야 하고 시&#183;도지사의 사업계획승인을 받아야 함을 기화로 이용하여, 법률상 근거도 없이 재건축사업 시행자에게 특별한 희생을 강요한 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다. 이 사건 재건축사업 시행자가 서울특별시 강동교육청 교육장의 요구에 따라 잠신초등학교를 더 크게 지어 기부하기로 약속하였다고 하더라도, 순전히 자진하여 기부한 것이 아니라 재건축사업의 인가를 받기 위하여 부득이 응한 것에 불과하다고 할 것이므로, 위와 같은 위헌성을 치유시킬 수는 없다고 할 것이다. 법률에 의하여 부과권한이 부여된 학교용지부
담금도 특별부담금의 정당성 요건을 갖추어야 하는 점에 비추어 보면, 개발사업 시행자가 사업계획승인을 받기 위하여 울며 겨자 먹기로 동의한 점만 가지고 법률상 아무런 근거도 없이 막대하고 특별한 경제적 부담을 떠넘긴 행정권력의 횡포를 정당화하기는 어렵다고 할 것이다.
결국 강동교육청 교육장이 잠신초등학교의 개축 및 기부를 요구하고 송파구청장이 잠신초등학교의 개축 및 기부를 재건축사업 승인조건으로 삼은 것은 법률상 근거 없이 재건축사업 시행자에게 특별한 희생을 요구한 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 봄이 마땅하다. 따라서 잠신초등학교를 헐고 더 크게 신축한 비용은 해당 지방자치단체가 부담하여야 할 것이고, 잠신초등학교의 건축ㆍ기부를 적법하게 부과된 학교용지 부담금의 면제사유로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 학교의 건축을 요구할 수 있는 법률상 근거가 없음에도 불구하고, 개발사업 승인권한을 가진 지방자치단체의 사실상 강요에 따라 이루어진 학교의 건축&#183;기부를 학교용지부담금의 면제사유로 규정하라고 하는 것은, 법률상 근거 없이 이루어지는 행정권력의 사실상 강요행위를 묵인해주는 결과로 되기 때문이다.
개발사업으로 인하여 신설&#183;증설이 필요하게 된 학교를 개발사업 시행자가 건축&#183;기부함으로써 학교를 신설&#183;증설할 필요성이 없어지게 된 경우에도, 그 학교의 건축&#183;기부가 법률상 근거 없이 공권력의 불법적인 강요에 의하여 이루어지는 것인 이상, 이를 학교용지부담금의 면제사유로 규정하게 할 것이 아니라, 학교를 건축하여 기부하게 하는 행위 및 효과를 근본적으로 부정하여 행정권력의 불법적인 강요행위 자체를 근절시키는 것이 헌법이 요구하는 기본권 존중주의와 법치주의를 준수하는 길이라고 생각한다.
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seriesInfo: 2
pages: 424~451
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rstaDate: 20080925
eventType: 헌가