item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌가4
eventNm: 영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등 위헌제청
panreTitle: 영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등 위헌제청

panreInfo: (2008. 7. 31. 2007헌가4 전원재판부)

textOfDecision: 1. 영화진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6632호로 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지된 것) 제21조 제3항 제5호 및 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 
법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
2. ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 개정된 것) 제29조 제2항 제5호는 헌법에 합치되지 아니한다.
위 법률조항은 2009. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다.
eventSummary: (1) 주식회사○○시네마는 2005. 11. 18. 영상물등급위원회에 카르로스 레이가다스(Carlos Reygadas)감독의‘천국의 전쟁’(Battle in Heaven,이하‘이 사건 영화’라 한다)에 대하여 등급분류 신청을 하였다.
영상물등급위원회는 2005. 11. 24. 이 사건 영화의 내용 중‘발기된 남성 성기의 구강섹스, 속까지 보여주는 여성 성기 및 발기된 남성 성기의 노골적 노출, 발기된 남성성기 확대장면, 예수 그림 속의 음모노출, 남녀가 나체로 누워 있는 장면 등 섹스장면의 리얼함이 여과 없이 묘사되어 있고, 전례 없이 노골적인 표현으로 판단된다’는 이유로 제한상영가등급 판정처분을 하였다(이하‘이 사건 처분’이라 한다).
(2) 주식회사○○시네마는 2006. 2. 28. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를  구하는 행정소송을 제기하고(2006구합9085), 2006. 5. 13. 제한상영가등
급 판정을 규정한 영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등에 대하여 위헌제청신청을 하였으며(2006아935), 법원이 이 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
(3) 한편, 국회는 2006. 4. 28. 영화진흥법(이하‘영진법’이라 한다)을 폐지하면서, 영화와 비디오물을 하나로 묶고 종래 영진법에서 정한 내용들을 흡수하여 법률 제7943호로‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’(이하‘영비법’이라 한다)을 제정하였다.

abjObt: (1) 제청법원은 영진법 제21조 제7항 전체에 대해 위헌법률심판을 제청하였으나,이 조항 가운데 당해 사건과 관련된 부분은 후문 중‘제3항 제5호’부분이므로 심판대상은 이 부분으로 한정하여야 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 영진법(2002. 1. 26. 법률 제6632호로 개정되고, 2006. 4.28. 법률 제7943호로 폐지된 것) 제21조 제3항 제5호 및 제21조 제7항 후문 중‘제3항제5호’부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
(2) 한편, 2006. 4. 28. 국회는 영화와 비디오를 하나로 묶고 종래 영진법에서 정한내용들을 흡수하여 영비법을 제정하였고, 특히 영진법 제21조 제3항 제5호의 내용은영비법 제29조 제2항 제5호에서 규정하고, 영진법 제21 제7항에 해당하는 규정은 이를 삭제하였다.

영화진흥법 제21조(상영등급분류)③제1항의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편·광고영화 등 본편 영화 상영 전에 상영되는 모든 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.
5.“제한상영가”：상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요
한 영화
⑦제1항의 규정에 의한 상영등급분류의 절차 및 방법, 제3항의 규정에 의한 상영등급분류의 구체적 기준 등에 관하여 필요한 사항은 영상물등급위원회의 규정으로정한다.
영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률 제29조(상영등급분류)②제1항 본문의 규정에의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편·광고영화 등 영화 상영 전에 상영되는 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.
5. 제한상영가：상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화

relatedProvision: 영화진흥법 제21조(상영등급분류)①영화(예고편 및 광고영화를 포함한다)는 그상영 전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 영화는 그러하지 아니하다.
1. 대가를 받지 아니하고 18세 이상의 특정인들에 한하여 상영하는 소형·단편영화
2. 위원회가 추천하는 영화제에서 상영하는 영화
3. 위원회가 추천하는 단체 등이 제작하여 상영하는 영화
4.기타 문화관광부장관이 등급분류가 필요하지 아니하다고 인정하는 영화
②제1항의 규정에 의하여 상영등급을 분류받지 아니한 영화는 이를 상영하여서는아니된다.
③제1항의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편·광고영화 등 본편 영화 상영 전에 상영되는 모든 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여상영등급을 분류 받을 수 있다.
1. “전체 관람가”：모든 연령의 자가 관람할 수 있는 영화
2. “12세 관람가”：12세 미만의 자는 관람할 수 없는 영화
3. “15세 관람가”：15세 미만의 자는 관람할 수 없는 영화
4. “18세 관람가”：18세 미만의 자(이하“연소자”라 한다)는 관람할 수 없는 영화
5. 생략
④누구든지 제3항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는
영화의 경우에는 당해 영화를 관람할 수 있는 연령에 도달하지 아니한 자를 입장시켜서는 아니되며, 동항 제4호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화의 경우에는초·중등교육법 제2조의 규정에 의한 고등학교에 재학중인 학생을 입장시켜서는 아니된다. 다만, 부모 등 보호자를 동반하여 관람하는 경우 제3항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화에 대하여는 그러하지 아니하다.
⑤누구든지 제3항 제5호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화의 경우에는 청소년보호법의 규정에 의한 청소년 및 초·중등교육법 제2조의 규정에 의한 고등학교에 재학중인 학생을 입장시켜서는 아니된다.
⑥누구든지 제1항의 규정에 의하여 분류받은 상영등급을 변조하거나 상영등급을분류받은 영화와 다른 내용의 영화를 상영하여서는 아니된다.
⑦생략
제22조(상영등급규정)①영상물등급위원회는 제21조의 규정에 의한 상영등급분류를 위하여 영화상영등급에 관한 규정(이하“등급규정”이라 한다)을 제정·공포하여야한다.
②제1항의 등급규정에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항
2. 건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에 관한 사항
3. 공중도덕 및 사회윤리 신장에 관한 사항
4. 영화상영등급 분류 기준 등에 관한 사항
제39조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원이하의 벌금에 처한다.
1.제21조 제2항의 규정에 위반하여 상영등급을 분류받지 아니한 영화를상영한 자
2.제21조 제5항의 규정에 위반하여 제한상영가 영화를 관람할 수 없는 청소년 또는 고등학교에 재학중인 학생을 입장시킨 자
3.제29조의2 제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 제한상영가 영화를 제한상영관이 아닌 곳에서 상영 또는 다른 영상물로 제작하거나 그 영상물을상영·판매·전송·대여 또는 시청에 제공한 자
제40조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제6조의 규정에 의한 수입추천을 받지 아니하고 외국영화를 수입
한 자
2. 제21조 제6항의 규정에 위반하여 영화를 상영한 자
2의2. 제24조의2의 규정에 위반하여 제한상영가 영화에 관한 광고·선전을한 자
2의3. 제29조의2 제3항의 규정에 위반하여 제한상영관에서 제21조 제3항제1호 내지 제4호의 규정에 의한 영화를 상영한 자
3. 제31조의 규정에 의한 영업정지명령을 이행하지 아니한 자
영화수입추천 및 영화·비디오물 등급분류기준(영상물등급위원회 규정) 제3조(등급분류기준)①전체 관람가：모든 연령의 관람객이 관람할 수 있는 영화·비디오물
1. 주제 및 내용을 모든 관람객이 이해할 수 있을 것
2. 대사 및 영상에 있어서 음란·폭력 기타 모든 연령에게 유해한 표현이없을 것
3. 기타 일반적으로 용인되지 아니하는 특정한 사상·종교·풍속 등 모든연령에게 정신적·육체적으로 유해한 표현이 없을 것
② 12세 관람가：12세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화·비디오물 (다만, 영화는 부모 또는 이에 준하는 보호자 동반시 관람가)
1. 주제 및 내용을 영화의 경우 12세 미만인 자가 이해할 수 없으나 부모또는 이 에 준하는 보호자의 직접적 도움을 받아 관람할 경우 이해할수 있을 것
2. 대사 및 영상에 있어서 12세 미만인 자가 정상적인 가족관계나 학교교육과정 등을 통하여 접할 수 없는 수준의 유해한 표현이 있으나 영화의경우 보호자의 직접적 도움을 받아 관람할 경우 이해할 수 있을 것
3. 기타 12세 미만인 자가 보호자의 도움 없이 관람할 경우 정신적·육체적으로 해를 미칠 수 있는 특정한 사상·종교·풍속 등에 관한 사항이표현되어 있을 것
③ 15세 관람가：15세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화·비디오물
1. 주제 및 내용을 15세 미만인 자가 가족·학교 및 이에 준하는 사회적 모임 등에서 얻는 지식과 경험을 가지고 충분히 이해 할 수 있을 것
2. 대사 및 영상에 있어서 15세 미만인 자가 가족·학교 및 이에
준하는 사회적 모임 등에서 공개적이고 정상적인 활동 등을 통하여 접할 수 없는 수준의 선정성, 폭력성 등이 표현되어 있을 것
3. 기타 15세 미만인 자가 관람할 경우 정신적·육체적으로 해를 미칠 수 있는 특정한 사상·종교·풍습 등에 관한 사항이 표현되어 있는 것
④ 18세 관람가：18세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화·비디오물
1. 주제 및 내용을 청소년(18세 미만의 자)의 일반적 지식이나 경험으로는이해할 수 없을 것
2.대사 및 영상에 있어서 청소년(18세 미만의 자)이 관람할 경우 유해한영향을 미칠 수 있는 음란성·폭력성이 직접적 구체적으로 표현되어 있을 것
3.기타 청소년(18세 미만의 자)이 관람할 경우, 정신적·육체적으로 해를미칠 수 있는 특정한 사상·종교·풍속 등에 관한 사항이 직접적으로 표현되어 있는 것
⑤제한상영가：상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화로서 등급분류기준 제3조 제4항 각호의 내용 및 표현기법이 18세 관람가 기준을 벗어나 과도하게 일반국민의 정서에 악영향을 미치거나 반사회적인 내용인 경우

caseRelatedOpinion: 이 사건 제청신청인은 영화수입사로서 수입된 영화를 제때에 상영하지 못하는 경우 막대한 경제적 손실을 입게 되고, 특히 최근에는 인터넷을 통한 영화의 불법다운로드가 빈번하게 이루어지고 있어, 영화수입 후 개봉에 걸리는 시일이 길어질수록 막대한 손해를 입게 되는데도 이 사건은 제청법원에서 위헌제청이 결정된 후 행정처리의 착오로 헌법재판소로의 이송이 지연되어 제청신청인은 막대한 손해를 입고 있으므로, 신속히 결정되어야 한다.
다. 문화체육관광부장관의 의견
영화등급분류의 기준은 그 고려요소가 다양할 뿐만 아니라 그 고려요소에 대한 허용기준 또한 윤리의식 등 사회적 환경의 변화에 따라 수시로 변화하는 성질의 것이어서 그 내용을 법률에서 모두 규정하는 것은 어려우므로, 법률에는 등급분류의 고려요소 및 그에 대한 허용기준의 대강만을 명시하고 구체적인 사항은 등급분류위원회의등급규정에 위임하는 것이 허용되어야 하는데, 영진법 제22조 제2항은 영화등급규정에 포함되어야 할 사항으로 헌법의 민주적 기본질서, 인권, 건전한 가정생활, 아동 및청소년, 공중도덕, 사회윤리 등과 같은 영화등급분류의 고려요소와 유지, 존중, 보호,신장 등과 같은 영화등급분류의 허용기준을 대략적으로 명시하고 있으므로, 이 사건규정들은 명확성 원칙 및 포괄위임금지 원칙에 위배된다 할 수 없다.
라. 영상물등급위원회의 의견
(1) 제한상영가 등급분류는 일반 국민의 정서를 보호하고 사회에 악영향을 미치는요소들을 예방하여 영상물의 공공성과 윤리성을 확보하는 목적이 있고, 제한상영가등급분류의 기준은 예측이 불가능할 정도로 심각한 선정성, 폭력성 등이 있는 내용의영화에 대한 것이어서 그 내용이 다소 포괄적일 수밖에 없는 한계 내지 특징이 있다.
(2) 영진법 제21조 제3항 제5호는 제한상영가 등급을 상영 및 광고, 선전에 있어서일정한 제한이 필요한 영화로 규정하여 하위 법령으로 정해질 내용에 대하여 상영 및광고, 선전이라는 용어로 한정하고 있고, 제22조 제2항은 영화상영 등급에 관한 규정에 포함되어야 할 내용으로 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항, 건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에
관한 사항, 공중도덕 및 사회윤리신장에 관한 사항으로 정하여 하위 법규의 내용을합리적으로 예측할 수 있도록 하고 있으므로, 이 사건 수권규정은 위임입법의 한계를일탈하였다고 할 수 없다.
(3) 기본권을 제한하는 내용의 법률이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그것만으로는 헌법이요구하는 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없으므로, 영진법 제21조 제3항 제5호가 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
3. 영화심의제도의 발전 경과
가. 1962. 1. 20. 법률 제995호로 영화법이 제정될 당시의 영화심의제도는 문공부장관의 사전허가제였다가 1984. 12. 31. 법률 제3776호로 영화법이 개정되면서 심의 주체가 공연윤리위원회로 변경되고, 심의 방식도 사전심의제로 운영되었다.
1995. 12. 30. 법률 제5129호로 영화법이 폐지되고 영진법이 제정되었으나, 사전심의제는 그대로 유지되었고, 1996. 10. 4. 영화법 제12조 등에 대하여 위헌법률심판이제청되어, 헌법재판소는 공연윤리위원회에 의한 사전심의제가 사전검열에 해당한다고 하여 위헌을 선언하였다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 227 참조).
나. 그러자 1997. 4. 10. 법률 제5321호로 영진법이 개정되어 등급분류제가 도입되었고, 등급분류의 심의기관이 종전의 공연윤리위원회에서 한국공연예술진흥협의회로바뀌었으며, 등급구분은 전체 관람가, 12세 관람가, 15세 관람가, 18세 관람가로 나뉘었고, 이때부터 등급보류제도가 신설되어 6개월 이내의 기간을 정하여 등급부여를 보류할 수 있도록 하였다.
다. 1999. 2. 8. 법률 제5929호로 영진법이 전부 개정되면서 영화의 심의주체가 영상물등급위원회로 바뀌었고, 등급구분에 있어서는‘15세 관람가’등급이 삭제되고, 등급보류기간이 6개월에서 3개월로 축소 변경되었으며, 2000. 1. 21. 법률 제6186호로 영진법이 개정되면서 삭제되었던‘15세 관람가’등급이 부활되었다.
라. 한편, 영화에 대한 등급분류보류제에 대하여 위헌법률심판이 제청되었고,2001. 8. 30. 헌법재판소는 이것이 사전검열에 해당한다고 하여 위헌을 선언하였다(헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 151 참조).
이에 영진법은 2002. 1. 26. 법률 6632호 개정으로 영화에 대한 등급분류 보
류 규정을 삭제하고, 제21조 제3항 제5호에서 이 사건‘제한상영가’등급을 신설하였으며, 제한상영가 영화는 제한상영관에서만 상영하고, 이에 관한 광고와 선전도 제한상영관 안에서만 하도록 하였으며, 비디오물 등 다른 영상물로의 제작도 금지하였다.
마. 2006. 4. 28. 국회는 규율 대상 매체의 성격에 따라 영화와 비디오를 하나로 묶어 영비법(법률 제7943호), 음반은‘음악산업 진흥에 관한 법률’(법률 제7942호), 게임물은‘게임산업 진흥에 관한 법률’(법률 제7941호)을 각각 제정하고, 영진법 및‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’은 폐지하여 현재는 매체별로 각기 다른 별도의법률이 규율하고 있다.
현행 영상물등급위원회는 영비법에 근거하고 있으나, 그 구성·운영 및 법적 성격은 종전‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’의 그것과 동일하고, 현행 영비법에서는 영화상영등급분류에 관하여 제29조에서 규정하고 있으며, 제한상영가 등급도 여전히 두고 있다.

conclusion: 이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.

이 사건 심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 재판관들의 의견이 위와 같다면, 이에 대하여는 헌법에 합치되지 아니한다는 선언을 하여야하므로 이에주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 이공현, 재판관 김희옥이 아래 8.과 같은 반대의견이 있다.
otherOpinions: 4. 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 헌법불합치의견
가. 영진법 제21조 제3항 제5호의 명확성 원칙 위배 여부
명확성원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은명확하여야 한다는 헌법상의 원칙으로서, 법률은 적용대상자가 그 규제내용을 미리알 수 있도록 명확하게 규정하여 장래의 행동지침으로 삼을 수 있도록 하여야 한다는것이다.
법규범의 의미 내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 법집행 당국에의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집10-1, 327,341-342; 헌재 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16; 헌재 2003. 12. 18. 2001헌바91, 판례집 15-2하, 406, 421-422참조).
이러한 명확성의 원칙은 모든 기본권을 제한하는 입법에 대하여 요구되는 것이지만, 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하는 것은 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를가져오게 되므로, 이러한 표현의 자유를 규제하는 입법에서는 특별히 중요한 의미를지닌다.
즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에는, 자신이 행하고자 하는
표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에 표현의 자유를규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마48, 판례집14-1, 616, 628 참조).
그런데 제한상영가 등급의 영화도 마찬가지로 헌법상 표현의 자유를 통하여 보호를 받는 표현물인데도, 다른 등급의 영화에 비하여 상영이나 광고 등의 면에서 제한을 받고 있으므로 이에 해당하는 영화가 어떤 영화인지에 관하여는 법률이 명확하게규정할 필요가 있다.
이에 영진법 제21조 제3항 제5호의 제한상영가 등급 규정이 명확성원칙을 준수하고있는지 여부를 살펴본다.
(1) 영진법 제21조 제3항 제5호는‘제한상영가’등급의 영화를‘상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 정의하고 있는데, 이 규정은 제한상영가등급의 영화가 어떤 영화인지를 말해주기보다는 제한상영가 등급을 받은 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는지를 기술하고 있으므로, 제한상영가 영화가 어떤 영화인지 이 규정만 가지고는 도대체 짐작하기가 쉽지 않다.
제한상영가 영화가 어떤 내용의 영화인지를 예측할 수 있도록 하려면 이러한 등급분류판정을 받은 후에 가해지는 법률적 효과가 아니라 그 영화 자체가 어떤 내용의영화인지에 대한 정보를 법률 규정이 제공하고 있어야 하는데, 이 규정은 그 자체로는 이에 대해 아무런 정보도 제공하고 있지 않다.
(2) 다만 규정 형식이 위와 같더라도 다른 등급의 영화가 어떻게 규정되어 있는가를 종합적으로 판단하여 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 짐작할 수 있다면 명확성 원칙을 위반하고 있다고 보기는 어려울 것인데, 영화의 상영등급분류 규정인 영진법 제21조 제3항은 제한상영가 등급 이외의 다른 등급의 영화에 대해‘몇 세미만의 자’는 관람할 수 없는 영화 등으로 규정하고 있으나, 이러한 규정을 통하여서도 각각의 등급에 해당하는 영화가 어떤 영화인지 예측하는 것은 쉽지 않다.
예컨대 사회통념에 비추어 각 등급의 영화들이 어떤 내용을 가진 영화인지를 대강예측할 수 있다고 가정하더라도 18세 관람가 등급과 제한상영가 등급이 갈라지는 기준은 결국 음란성, 폭력성 등의 정도가 될 것인데, 그 정도라
는 것이 구체적으로 어떠한 내용을 갖는지가 분명하지 않은 이상, 결국 등급분류의권한을 가지고 있는 영상물등급위원회가 어떻게 정하느냐에 따라 나뉘게 될 것이고,이것은 영화의 등급을 판정하는 영상물등급위원회의 자의적인 권한행사를 가능하게할 것이다.
(3) 한편, 법률 자체의 내용이 다소 미흡하더라도 다른 관련규정을 통해서 그 미흡함을 보충하여 내용을 예측할 수 있다면, 명확성 원칙을 위반하고 있다고까지 말할수는 없을 것이다.
제한상영가 등급의 영화가 어떤 경우에 부여되는 등급의 영화인지에 대해 그 대강의 기준이라도 법률이 정하고 있으면, 그 기준을 통해 제한상영가 영화가 어떤 내용의 영화인지를 짐작할 수 있을 것이고, 그런 경우에는 해당 법률의 수범자가 불의의타격을 받는 일은 발생하지 않을 것이며, 등급 판정 기관이 자의적으로 등급을 부여하는 일도 가능하지 않을 것이기 때문이다.
그런데 영진법 제21조 제7항 후문은 등급분류의 구체적 기준에 대해 영상물등급위원회의 규정에 위임하면서 단지‘……제3항의 규정에 의한 상영등급분류의 구체적 기준 등에 관하여 필요한 사항은 영상물등급위원회의 규정으로 정한다’고 하고 있을 뿐,그 기준에 관하여는 아무런 언급이 없으므로, 위 상영등급 분류의 기준에 관하여 정하고 있는 위 위임규정도 제한상영가 등급 영화의 의미를 예측하는데 아무런 도움도주지 못한다.
(4) 나아가 영진법 제22조 제2항은 영화등급규정에 포함되어야 할 사항으로, 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항, 건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에 관한 사항, 공중도덕 및 사회윤리 신장에 관한 사항, 영화상영 등급분류기준 등에 관한 사항을 규정하고 있고, 문화체육관광부장관은 이 규정이 영화등급 분류 시 고려되어야 할 기준의 대강을 정한 것이라고 주장하고 있으나, 이것이 전체 관람가에서 제한상영가 등급에 이르기까지 각각의 등급에서 어떻게 반영되어야 하는지에 대해서는 아무런 언급이 없으므로, 이 규정으로도 제한상영가 등급의 영화가 어떤내용을 갖는 영화인지를 알 수 없기는 마찬가지이다.
(5) 결국 영진법 제21조 제3항 제5호 규정이나 관련 규정들로는 제한상영가 등급의영화가 어떤 영화인지를 예측할 수 없으므로 제한상영가 등급에 관하여 정하고 있는영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성원칙에 위배된다고 할 것이다.
나. 영진법 제21조 제7항 후문 중‘제3항 제5호’부분이 포괄위임금지원칙에
위배되는지 여부
우리 헌법은 권력분립주의에 입각하여 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 국회에서 법률의 형식으로 결정하도록 하고 있고, 이러한 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 입법부가 그 입법의 권한을 행정부 내지 사법부에 위임하는 것을 금지함을 내포하고 있다.
그러나 현대국가에 있어서 국민의 권리 의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능한데, 이는 행정 영역이 복잡·다기하여 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 입법에 대한 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문이다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10, 판례집 14-1, 565, 569-570).
따라서 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회가 제정한 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다.
이에 우리 헌법 제40조는“입법권은 국회에 속한다.”라고 규정하면서 아울러 헌법제75조는“대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고, 헌법 제95조는“국무총리 또는 행정각부의 장은 소관 사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”고 규정하여 행정기관으로의 위임입법을 인정하고 있다.
그런데 이 사건 영진법 제21조 제7항 후문 중‘제3항 제5호’부분의 위임규정은 헌법이 열거하고 있는 대통령령이나 총리령, 부령에 상영등급분류의 구체적 기준을 위임하고 있는 것이 아니라 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있다.
이와 관련하여 이러한 위임 형식이 가능한 것인지, 위와 같은 형식의 위임이 허용된다면 그 허용기준은 무엇인지, 예측가능성은 담보된 구체적인 위임인지 등이 문제될 수 있으므로, 이러한 문제들에 대해 본다.
(1) 위임의 형식에 관한 문제
앞서 본 바와 같이 이 사건 영진법 위임규정은 상영등급분류의 구체적 기준에 관하여 대통령령이나 총리령 또는 부령이 아닌 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있다.
영진법상의 영화 상영등급분류 기준은 국민의 표현의 자유에 지대한 영향을 주게되므로 이러한 기준은 원칙적으로 입법사항에 속하고, 따라서 법률에서 이를 하위법령에 위임할 때는 법규명령인 대통령령이나 총리령·부령의 형식으로 하여야 함이원칙이다.
그런데 헌법재판소는 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 고시와 같은행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 헌법 제40조, 제75조, 제95조 등의 관계에서 허용되는지 여부 등에 관하여,「의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고,그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의밀도와 규율 영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것인데, 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고, 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가불가피하게 있을 수 있다. 그런데 법규명령에 대해 행정절차법은 입법예고, 예고된입법안에 대한 의견제출 기회, 공청회 개최 등의 제도를 두고 있으나, 고시나 훈령 등행정규칙을 제정·개정·폐지함에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시공포하여야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력을 발생하게 된다는 점에서 차이가 있는바, 법률이 입법위임을할 때에는 대통령령·총리령·부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이며, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야할 것이다.」라고 판시한 바 있고(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104,119; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59, 판례집 18-2, 601, 612), 이 사건 판단에 있어서도위 결정과 달리 판단해야 할 사정
의 변경이나 필요성이 있다고는 인정되지 아니한다.
그렇다면 일정한 요건과 기준이 충족되는 경우 고시와 같은 행정규칙으로의 위임도 가능하다고 할 것이나, 다만 이 경우 당해 행정규칙은 법규적 성격을 가지고 있어야 하고, 위임되는 내용은 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 전문적·기술적 사항이거나 경미한 사항이어야 한다.
(2) 영상물등급위원회 규정의 법규성 여부
영상물등급위원회의 규정이 위임입법에서 허용하는 하위 법령이 되기 위해서는 우선 영상물등급위원회가 법규명령을 발할 수 있는 행정관청이어야 할 것인데, 이에 관하여 헌법재판소는 영화의 등급보류제도에 관해 그 심의를 담당하던 영상물등급위원회에 대하여,『영화에 대한 심의 및 상영등급 분류업무를 담당하고 등급분류 보류결정권한을 갖고 있는 영상물등급위원회는 그 위원을 대통령이 위촉하고(구 공연법 제18조 제1항), 영상물등급위원회의 구성방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며(구 공연법 제18조 제2항, 구 공연법시행령 제22조), 국가예산의 범위 안에서 영상물등급위원회의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있는 점(구 공연법 제30조) 등에 비추어 볼 때, 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있다고 보지 않을 수 없다』고 판시한 바 있으므로(헌재 2001. 8. 30,2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 150), 이에 비추어 볼 때 영상물등급위원회는 법규명령을 발할 수 있는 행정관청으로서의 위원회이고, 그와 같은 성격은 현재에도 변함이없다 할 것이다(영비법 제71조에서 제86조).
영상물등급위원회가 위와 같이 법규명령을 발할 수 있는 행정관청이라고 할 때, 영상물등급위원회가 제정한 규정이 법규명령의 성격을 보유하고 있다면, 영진법이 상영등급분류의 구체적 기준을 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있다고 하더라도 이것은 위임의 경우에 요구되는 하위법령으로서의 요건을 충족하고 있다고 할 것이다.
제한상영가 등급의 영화는 그 상영이나 광고, 선전에 있어 많은 제약을 받게 되므로 이러한 제한상영가 등급의 영화를 판정하는 기준은 영화제작자 등의 기본권에 지대한 영향을 미치게 될 것이고, 따라서 등급분류의 구체적 기준을 정하고 있는 영상물등급위원회의 규정은 모법을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서 법규성이 인정된다고 할 것이며, 이 사건 위임 규정이 등급분류의 구체적 기준에 관하여 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는 이상, 그 위임규정은 포괄위임의 문제로부터 자유로울 수 없다.
이하에서는 이 사건 위임 규정이 내용적으로 포괄위임금지원칙을 위반하고있는지여부를 살펴본다.
(3) 이 사건 위임규정의 위헌 여부
(가) 먼저 제한상영가 등급분류 기준에 대해 이 사건 영상물등급위원회의 규정으로위임할 사항인지 여부에 대하여 본다.
앞서 본 바와 같이 법률이 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이거나 경미한 사항으로서 위임이 불가피한 경우이어야 할 것인데, 이 사건 위임규정에서 위임하고 있는 사항은 제한상영가 등급분류의 기준에 대한 것으로 그 내용이 도덕이나 윤리와 관련이 깊은 가치판단적인 것이어서 사회현상에 따라 급변하는 내용들도 아니고, 특별히 전문성이 요구되는 것도 아니며, 그렇다고 일반인들은 알기 어려운 기술적인 사항도 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 표현의 자유의 제한과 관련되어 있다는 측면에서 보면 경미한 사항이라고도 할 수 없는데도, 이 사건 위임규정은 제한상영가 등급을 포함한 영화상영 등급분류 기준을 영상물등급위원회에 위임하고 있으므로, 이는 그 자체로서 포괄위임금지원칙에 위반된다 할 것이다.
(나) 한편, 수권법률은 하위규범에서 규정될 내용의 윤곽만이라도 예측할 수 있도록 그 기본적인 사항에 대해 법률에서 구체적으로 정하여야 할 것이나(헌재 2002. 9.19. 2002헌바2, 판례집 14-2, 331, 336 참조), 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이다.
처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되는 반면, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다.(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585; 헌재 1995.10. 26. 93헌바62, 판례집 7-2, 419, 429; 헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집9-1, 156, 164; 헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51, 공보 127, 487, 493 등 참조)
그런데 제한상영가 등급은 그 자체로 형사처벌 법규의 구성요건을 구성하고 있지는 않으나 영진법 제39조의2 제2호는 제한상영가 등급의 영화를 관람할 수 없는청소년 또는 고등학교에 재학중인 학생을 입장시킨 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이와 같이 처벌법규와 불가분적 관계를 형성하고 있고, 더구나 표현의 자유를 제한하는 규정이라는 점에서 위임의 구체성·명확성 정도는 강화될 것이다.
그런데 이 사건 위임규정은 등급분류의 기준에 관하여 아무런 언급 없이 영상물등급위원회가 그 규정으로 이를 정하도록 하고 있는바, 이것만으로는 위임의 대상이 되는 것이 영화의 상영등급분류기준이라는 것 외에 무엇이 제한상영가 등급을 정하는기준인지에 대해서는 전혀 알 수 없으므로, 이 위임규정은 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다는 의심이 든다.
다만, 포괄위임인지 여부를 판단할 때는 수권규정 하나만을 가지고 판단하는 것이아니라 그 입법목적이나 관련된 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것인데(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533; 헌재 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집13-1, 1, 18; 헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 183 등 참조), 앞서 본바와 같이 영진법 제22조 제2항은 영상물등급위원회의 등급분류규정에 포함되어야할 내용에 대해 규정하고 있는바, 위 규정은 등급분류규정에 어떤 내용들이 포함되어야 할지를 규정하고 있지만, 정작 전체 관람가에서 제한상영가에 이르기까지 각각의 등급에서 위 규정 내용들이 어떻게 그 기준으로 작용하는지에 대해서는 전혀 언급이 없으므로, 위 영진법 내용으로도 제한상영가 등급의 기준을 예측하는 것은 쉽지 않다.
그렇다고 제한상영가 등급을 정하고 있는 영진법 제21조 제3항 제5호는 상영이나광고, 선전이 제한된다는 것 이외에 그 기준이 될 만한 구체적 내용을 포함하고 있지아니하므로, 그 자체로써 그 기준을 제시하고 있는 것도 아니고, 제한상영가 등급기준은 영진법 제21조 제7항과 제22조 제1항의 위임에 따라 영상물등급위원회가 제정한‘영화수입추천 및 영화·비디오물 등급분류기준’제3조 제5항이“상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화로서, 등급분류기준 제3조 제4항 각호의 내용 및 표현기법이 18세 관람가 기준을 벗어나 과도하게 일반국민의 정서에 악영향을미치거나 반사회적인 내용인 경우”라고 정하고 있는 것을 확인한 후에야 비로소 다소라도 그 내용을 알 수 있게 된다.
결국 이 사건 위임규정은 위임되는 내용이 구체적으로 무엇인지 전혀 알 수 없도록규정하고 있는바, 이는 포괄위임금지원칙에 위반된다 할 것이다.
다. 심판대상 확장 및 헌법불합치 결정과 잠정적용 명령
앞서 본 바와 같이 영진법이 영비법으로 전환되어 입법되면서 제한상영가 등급의내용을 종전과 같이‘상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고동일하게 규정하고 있어, 영진법상의 제한상영가 등급규정이 명확성 원칙을 충족하는지 여부는 영비법상의 제한상영가 등급규정에 대하여도 똑 같이 발생한다고 할 것인데도, 만약 영비법의 규정을 그대로 둔다면 내용이 불명확한 법 규정을 존치시켜 위헌적인 상태를 방치하는 결과가 될 것이므로, 위헌결정의 실효성을 담보하고, 법질서의 정합성과 소송경제를 도모하기 위하여 새로 제정된 영비법 규정에 대하여도 확장하여 위헌임을 선언할 필요가 있다 할 것이다.
다만 앞서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항들은 헌법에 위반되므로 원칙적으로위헌결정을 하여야 할 것이나, 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 제한상영가 등급의 영화에 대한 법적 근거가 상실되어 법적 공백상태가 발생하고, 이로말미암아 제한상영가 등급의 필요성이 인정되는 영화에 대하여서까지 18세 관람가등급을 부여하거나 아니면 등급을 아예 부여하지 못하는 경우가 발생할 수 있으며,이 사건 심판대상 조항들에 대한 위헌결정이 제한상영가등급제도 자체를 위헌이라고판단한 것이 아닌데도 제도 자체가 위헌으로 판단된 경우와 동일한 결과가 나타날것이므로, 이 사건 심판대상 조항들에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 헌법불합치의 결정을 하는 것이다.
그리고, 영비법 제29조 제2항 제5호는 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되어야 하고, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2009. 12. 31.까지는 새 입법을마련하여야 할 것이다.
한편, 영진법은 이미 폐지되어 효력을 상실하고 있지만 당해 사건과 관련하여서는여전히 그 효력을 유지하고 있다 할 것인바, 그렇다고 위 영비법과 같이 계속 적용을명하는 경우 이 사건 영진법 규정에 대한 위헌성 판단의 효력이 당해 사건에 미치지못할 염려가 있으므로 이 사건 영진법 규정의 경우 당해사건과 관련하여 그 적용을중지하고, 제한상영가 등급에 관하여 정하고 있는 영비법이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다.

5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 헌법불합치 의견
우리는 이 사건 심판대상조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 점에 대하여는 다수의견과 입장을 같이 하나, 다만 영진법 제21조 제7항 후문 중‘제3항 제5호’부분에 관하여는 그 이유를 달리하므로 그 부분에 대하여 다음과 같은 의견을 밝힌다.
위 규정은 영화상영등급 분류기준에 관하여 영상물등급위원회의 규정에 위임하고있는데, 이는 국민의 권리ㆍ의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임한 것으로서 헌법에 위반된다.
우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조,제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 우리 헌법은 경성헌법이므로 헌법 문언에의해 규정된 원칙에 대하여는 헌법 자신이 인정하는 경우에 한하여 예외가 있을 수있는 것이지 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정할수는 없다. 즉 우리 헌법과 같이 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류ㆍ발령주체ㆍ위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적인 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고, 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다.
결국 법률이 행정규칙에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는것이고 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다.
현실적으로도, 일반적 구속력을 갖는 법규명령과 중앙 또는 지방행정기관에 의하여발령되는 고시나 훈령ㆍ통첩 등과 같은 행정규칙은 그 생성과정 및 효력에 있어 매우다르다. 우리 행정절차법에 의하면, 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정ㆍ개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있는데 반하여(제45조), 고시나 훈령 등 행정규칙을 제정ㆍ개정ㆍ폐지함에 관하여는 아무런 규정이 없다. 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포되어야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력이 발생된다. 결국 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사ㆍ수정ㆍ통제ㆍ감시를 받지 않고, 또 국민에 의한 토론ㆍ수정ㆍ견제ㆍ반대 등에 봉착함이 없이 은연중에 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수밖에 없다.
그런데 상영이나 광고, 선전에 있어 많은 제약을 받게 되는 제한상영가 영화에 대한 등급분류 기준은 표현의 자유에 지대한 영향을 주는 사항에 해당함은 물론, 제한상영가 등급은 그 자체로는 형사처벌 법규의 구성요건은 아니지만 청소년 또는 고등학교에 재학중인 학생을 대상으로 상영하는 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있어 처벌법규와 불가분의 관계를 이루고 있는 등 국민의권리 의무에 관한 법규적 사항에 해당하므로, 영진법 제21조 제7항 후문 중‘제3항 제5호’부분이 이러한 법규적 사항을 헌법에서 열거하고 있는 법규 명령의 형식을 통하지 않고 바로 영상물등급위원회의 규정에 위임한 것은 법률에서 임의로 법규적 사항에 대한 위임입법의 형식을 창설한 것으로서 헌법에 위반된다.

6. 재판관 조대현의 위헌의견
영화의 제한상영가 등급에 관한 영진법·영비법의 규정들은 영화의 자유를 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 생각한다.
영화의 제작·상영은 헌법 제22조에 의하여 예술의 자유로 보호된다. 영화는 문학·연기·영상·음악·미술 등이 함께 어우러져 인간의 정신활동을 표현하는 종합예술로서 그 가치와 내용은 상영과 관람이라는 방법에 의하여 공표되고 전달된다. 영화의 자유는 영화를 제작·반포하고 상영하고 관람할 자유 등을 포함하는 것인데, 영화는 상영하기 위하여 제작되는 것이 보통이므로, 영화를 상영하지 못하게 하는 것은영화의 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 있다.
영화의 내용은 관람자의 시청각을 통하여 직접적으로 강렬하게 전달되기 때문에그 영향력이 매우 크고, 일단 상영된 뒤에는 그 효과를 바로잡기 어렵다. 그러므로 법률에 위반되거나 청소년의 관람을 제한할 필요가 있는 영화에 대해서는 상영과 관람의 방법을 조정하기 위하여 사전에 심사할 필요가 있다고 할 수 있다. 그래서 영진법은 모든 영화는 상영 전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류받도록 규정하고(제21조), 상영등급을 분류받지 아니한 영화를 상영할 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고(제39조의2) 있다.
그런데, 영진법 제21조 제3항은 영화의 상영등급으로서, 18세 이상의 사람만 관람할 수 있는“18세 관람가”등급보다 더 엄격한“제한상영가”등급을 설정하고 상영및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화라고 규정하면서, 그 등급분류의구체적 기준은 영상물등급위원회에서 정하도록 위임하였다. 그리고 제한상영가 영화는 제한상영관에서만 상영할 수 있고(제29조의2 제1항), 일반 영화상영관이 설치된시설과 장소에서는 제한상영관의 설치가 제한된다(제26조 제2항, 영진법 시행령 제11조의2 제6호). 제한상영관에서는 제한상영가 영화가 아닌 다른 영화를 상영할 수 없다(제29조의2 제3항). 제한상영가 영화는 비디오물 등 다른 영상물로 제작·판매·상영할 수 없고(제29조의2 제2항), 제한상영가 영화에 관한 광고와 선전은 제한상영관안에 게시하는 방법(밖에서 보이지 않는 방법이어야 한다)으로만 할 수 있고 다른 방법에 의한 광고·선전은 할 수 없다(제24조의2). 이러한 법률 내용은 2006. 10. 28.부터 영진법을 대체하여 시행된 영비법에서도 그대로 유지되고 단지 조문의 배열만 달라졌을 뿐이다.
이러한 법률규정들은 제한상영가 영화의 상영과 유통을 직접적으로 제한할 뿐만아니라, 더 나아가 제한상영가 영화의 상영장소를 제한상영관로 제한하면서 제한상영관의 영업활동(설치장소의 제한, 상영할 수 있는 영화의 제한, 광고·선전의 제한등)을 극도로 제한하고 있다. 그래서 제한상영가 등급제도는 제한상영가 등급으로분류되는 영화의 상영을 실질적으로 금지하는 것과 마찬가지라고 할 수 있을 정도로 극도로 제한하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
그런데도 영진법이나 영비법은 18세 이상가 등급 외에 제한상영가 등급이 필요한이유와 제한상영가 등급의 영화를 그토록 규제하여야 하는 이유도 제시하지 않고 있다. 특히 음란한 영화를 반포하거나 공연히 상영하면 형법 제243조에 의하여 처벌받게 되는데, 더 나아가 제한상영가 영화로 분류하여 상영을 극도로 제한할 필요가 있는지 의문이다.
따라서 영화를 제한상영가 등급으로 분류하여 상영과 선전·광고를 극도로 제한하게 한 법률규정들은, 헌법 제37조 제2항이 요구하는 정당한 사유도 없이 영화의 자유를 본질적으로 침해하는 것으로서, 헌법 제22조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이고, 따라서 영화의 제한상영가 등급에 관한 법률규정들 전부에 대하여 위헌선언을하여 실효시켜야 한다.

8. 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 합헌의견
우리는 이 사건 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 보므로 다음과 같이그 의견을 밝혀 둔다.
가. 먼저, 영진법 제21조 제3항 제5호는 다수의견이 지적하고 있듯이 다소 불분명하고 제한상영가 등급의 영화가 어떤 내용의 영화인지 일반인이 예측하기 어렵게 규정되어 있는 측면이 있다. 그런데 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게예측가능성을 주고 있는지 여부 및 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822).
영진법 제21조 제3항 제5호는‘제한상영가’등급의 영화를‘상영 및 광고·선전에있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하고 있는바, 이는 제한상영가 등급의영화의 경우 상영에 있어 장소적으로 제한을 받는다는 것이고, 광고나 선전에 있어서도 다른 영화에 비하여 상대적으로 자유롭지 못하다는 것을 의미한다.
이러한 등급의 영화를 두는 이유는 등급보류제도의 위헌성을 피하여 성인들에게는성표현이나 폭력의 묘사 등에서 일반국민의 정서에 심히 어긋난 영화에 대한 볼거리를 보장하면서, 동시에 청소년들을 지나치게 폭력적이고 선정적인 영화로부터 보호하자는 것이다. 그렇다면 영진법 제21조 제3항 제5호 규정 자체에서 제한상영가 등급의영화가 어떤 영화인지 구체적으로 정하지 않고 그러한 판정을 받은 영화에 가해지는법률상의 효과를 위주로 이 영화의 의미를 규정하고 있다고 하더라도 이 등급의 영화가 어떤 영화인지에 대한 정보를 주고 있지 않다고는 할 수 없다.
한편, 영진법 제22조 제2항은 영상물등급위원회가 제정하는 영화등급규정에 포함되어야 할 사항으로 1. 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항, 2.건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에 관한 사항, 3. 공중도덕 및 사회윤리 신장에 관한 사항, 4. 영화상영 등급분류 기준 등에 관한 사항을 규정하고 있다. 이 규정들 중 제1호에서 제3호에 이르기까지의 내용들은 주로 청소년도 관람 가능한 영화의등급에 포함되어야 할 내용으로 보이고, 그 정도를 벗어나는 내용들은 성인들이 관람가능한 등급의 영화에 포함될 것임은 입법의도상 분명히 드러난다. 이러한 점은 실무상 명백한 것이었고, 수범자인 영화제작업자 등에게도 충분히 예측된 것이었다. 그리고 성인들만 관람 가능한 영화가 18세 관람가와 제한상영가 등급의 영화로 나뉘어지지만, 사회통념에 비추어 선정성 및 폭력성에서 일반국민의 정서에 과도하게 악영향을 미치는 묘사와 그렇지 않은 묘사는 차이가 있을 것이므로 위 규정 내용들은 위 두등급의 기준으로도 작용하게 될 것이다. 그렇다면 등급분류 규정에 포함되어야 할 내용을 규정하고 있는 영진법 제22조 제2항을 통하여서도 이 사건 규정의 제한상영가등급의 영화가 어떤 영화인지를 짐작할 수 있다고 할 것이다.
따라서 제한상영가 등급의 영화란 영화의 내용이 지나치게 선정적 또는 폭력적, 비윤리적이어서 청소년에게는 물론 일반적인 정서를 가진 성인에게조차 혐오감을 주거나 악영향을 끼치는 영화로 상영장소나, 광고,선전에 제한이 필요한 영화라고 할 수있으므로 영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 다음으로, 부단히 변화하는 사회현상을 규율하기 위해서는 그 개정이 자유롭지않은 법률에서 모든 내용을 규정하기보다는 법률자체에서는 그 대강만을 정하고 개정이 비교적 자유로운 하위법령에서 세세한 내용을 규정하도록 할 필요가 있다. 이러한 필요에 의해 우리 헌법은 명시적으로 하위 법령에 대한 위임을 인정하고 있고, 다만 하위법령에 위임하는 경우라도 수권 법률 자체에서 하위법령에 정해질 내용에 대해 대강을 예측할 수 있도록 정하게 하여 당해 법률의 수권자가 불의의 타격을 입지않도록 배려하고 있다.
그런데 영화와 같은 창작물은 그것이 제작·수입되는 시대의 사회적, 문화적 환경에 매우 민감한 매체로서, 그 등급 기준은 이러한 사회적 환경과 깊은 관련이 있을수밖에 없으므로 항시 그 시대의 사정을 적절히 반영할 수 있는 법규의 형식에 그 기준을 정하도록 하는 것이 바람직할 것이다. 이 사건 위임 규정은 그 개정이 비교적자유로운 영상물등급위원회의 규정에 영화의 등급분류기준을 위임하고 있는바, 그렇다면 이러한 위임은 그 필요성이 인정된다고 할 것이다.
한편, 제한상영가 등급의 영화에 대해 그 상영이나 광고, 선전을 제한하는 이유는과도한 폭력과 지나치게 선정적인 장면을 원치 않는 성인들을 이러한 장면들로부터보호하고, 이러한 영화의 관람을 원하는 성인들에게만 그 정보를 제공하는 동시에 위와 같은 영화에 청소년들이 무방비상태로 노출되는 것을 막기 위한 것인바, 이러한입법목적만으로도 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지, 그 기준이 무엇이 될 것인지를 짐작할 수 있다.
또한 위에서 본 바와 같이 영진법 제22조 제2항의 규정 내용들이 곧바로 어떤 등급의 영화에 어떻게 반영되어야 할지를 말하고 있지는 않지만, 그 내용들은 정도의 차이로서 각 등급의 규정에 포함될 것이므로 위 규정을 통해서도 제한상영가 등급 기준의 대강은 예측 가능하다 할 것이다.
결국 제한상영가 영화의 등급기준은 청소년은 물론 일부 성인들조차도 관람을 할경우 악영향을 받을 만큼 지나치게 선정적이거나 폭력적 또는 비윤리적인 내용을 가진 영화가 될 것이므로 이 사건 위임 규정은 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다고 할수 없다.
다. 그렇다면 이 사건 심판대상조항 및 영진법 제22조 제2항의 입법목적 및 상호관련성, 법해석·집행 당국의 보충적 해석가능성, 수범자에게 있어서의 예측가능성등을 종합할 때 이 사건 심판대상조항은 명확성원칙이나 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 볼 수 없고, 그 외 달리 이 사건 심판대상조항이 위헌이라고 볼 만한 사정도없으므로, 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
pansiMatt: 1. ‘제한상영가’ 등급의 영화를 ‘상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 정의한 영화진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6632호로 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지된 것, 이하 ‘영진법’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(적극)
2. 영화진흥법이 제한상영가 상영등급분류의 구체적 기준을 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는 것이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
3. ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 개정된 것, 이하 ‘영비법’이라 한다) 제29조 제2항 제5호에 대한 심판대상 확장 및 헌법불합치결정의 필요성
decisionGst: 1. 영진법 제21조 제3항 제5호는 ‘제한상영가’ 등급의 영화를 ‘상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하고 있는데, 이 규정은 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 말해주기보다는 제한상영가 등급을 받은 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는지를 기술하고 있는바, 이것으로는 제한상영가 영화가 어떤 영화인지를 알 수가 없고, 따라서 영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성원칙에 위배된다.
2. 한편, 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분의 위임 규정은 영화상영등급분류의 구체적 기준을 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는데, 이 사건 위임 규정에서 위임하고 있는 사항은 제한상영가 등급분류의 기준에 대한 것으로 그 내용이 사회현상에 따라 급변하는 내용들도 아니고, 특별히 전문성이 요구되는 것도 아니며, 그렇다고 기술적인 사항도 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 표현의 자유의 제한과 관련되어 있다는 점에서 경미한 사항이라고도 할 수 
없는데도, 이 사건 위임 규정은 영상물등급위원회 규정에 위임하고 있는바, 이는 그 자체로서 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 위임 규정은 등급분류의 기준에 관하여 아무런 언급 없이 영상물등급위원회가 그 규정으로 이를 정하도록 하고 있는바, 이것만으로는 무엇이 제한상영가 등급을 정하는 기준인지에 대해 전혀 알 수 없고, 다른 관련규정들을 살펴보더라도 위임되는 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수 없으므로 이는 포괄위임금지원칙에 위반된다 할 것이다. 
3. 영진법 제21조 제3항 제5호가 전환된 영비법 제29조 제2항 제5호도 제한상영가 등급의 영화를 종전과 똑 같이 규정하고 있는바, 이 역시 명확성원칙에 위반된다 할 것이다. 
한편, 이 사건 심판대상규정들에 대해 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 법적 공백상태가 발생할 것이므로 이를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 선언하는바, 영비법 제29조 제2항 제5호는 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하여야 하며, 영진법 규정은 당해 사건과 관련하여서는 여전히 효력을 유지하고 있으므로 당해 사건에 관해 그 적용을 중지하고, 영비법이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다.
재판관 김종대, 재판관 목영준의 ‘제3항 제5호’ 부분에 대한 별개의견 
우리는 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분에 관하여 위 다수의견과 이유를 달리하므로 의견을 밝힌다. 
우리 헌법은 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있고, 우리 헌법은 경성헌법이므로 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정할 수 없다. 그런데 제한상영가 영화에 대한 등급분류 기준은 표현의 자유에 지대한 영향을 주는 법규적 사항임에도 불구하고 헌법상 법규 명령이 아닌 영상물등급위원회의 규정에 위임한 것은 법률에서 위임입법의 형
식을 창설한 것으로서 포괄위임금지원칙에 위반된다.
재판관 조대현의 단순 위헌의견
제한상영가 영화는 제한상영관에서만 상영할 수 있고(제29조의2 제1항), 다른 영화의 상영은 금지되며(제29조의2 제3항), 일반 영화상영관이 설치된 시설과 장소에서는 제한상영관의 설치가 제한된다(제26조 제2항, 영진법 시행령 제11조의2 제6호). 또한 제한상영가 영화는 비디오물 등 다른 영상물로 제작·판매·상영할 수 없고(제29조의2 제2항), 제한상영가 영화에 관한 광고와 선전은 제한상영관 안에 게시하는 방법으로만 할 수 있고 다른 방법에 의한 광고·선전은 할 수 없다(제24조의2). 이러한 법률 내용은 2006. 10. 28.부터 영진법을 대체하여 시행된 영비법에서도 그대로 유지되고 있다.
위와 같은 법률 규정들은 제한상영가 등급으로 분류되는 영화의 상영을 실질적으로 금지하는 것과 마찬가지임에도 영진법이나 영비법은 제한상영가 등급이 필요한 이유와 제한상영가 등급의 영화를 규제하여야 하는 이유를 제시하지 않고 있다. 따라서 제한상영가 등급에 관한 규정들은 헌법 제22조와 제37조 제2항에 위반된다.
재판관 이공현, 재판관 김희옥의 합헌의견
1. 영화에 있어 제한상영가제도를 두는 것은 성인들에게는 볼거리를 보장하면서, 동시에 청소년들을 지나치게 폭력적이고 선정적인 영화로부터 보호하기 위한 것인바, 그렇다면 제한상영가 등급의 영화란 영화의 내용이 지나치게 선정적 또는 폭력적, 비윤리적이어서 청소년에게는 물론 일반적인 정서를 가진 성인에게조차 혐오감을 주거나 악영향을 끼치는 영화로 상영장소나, 광고, 선전에 제한이 필요한 영화라고 할 수 있으므로 영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성원칙에 위반되지 않는다. 
2. 영화와 같은 창작물은 그것이 제작·수입되는 시대의 사회적, 문화적 환경에 매우 민감한 매체로서, 그 등급 기준은 시대의 사정을 적절히 반영할 수 있는 법규의 형식에서 정하도록 하는 것이 바람직하다 할 것
이므로 영상물등급위원회의 규정에 이를 위임한 것이 특별히 문제될 것은 없다 할 것이다. 한편, 제한상영가제도를 두는 입법목적이나 영상물등급위원회의 영화등급규정에 포함될 내용에 대해 정하고 있는 영진법 제22조 제2항의 규정 등을 종합해 볼 때, 제한상영가 영화의 등급기준은 청소년은 물론 일부 성인들조차도 관람을 할 경우 악영향을 받을 만큼 지나치게 선정적이거나 폭력적 또는 비윤리적인 내용을 가진 영화가 될 것이므로 이 사건 위임 규정은 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다고 할 수 없다.
adjobtTxt: 영화진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6632호로 개정되고, 2006. 4. 28. 법룰 제7943호로 폐지된 것) 제21조(상영등급분류) ①～② 생략
③ 제1항의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편ㆍ광고영화 등 본편 영화 상영전에 상영되는 모든 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류받을 수 있다.
1.～ 4. 생략
5. “제한상영가”：상영 및 광고ㆍ선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화
④～⑥ 생략
⑦ 제1항의 규정에 의한 상영등급분류의 절차 및 방법, 제3항의 규정에 의한 상영등급분류의 구체적 기준 등에 관하여 필요한 사항은 영상물등급위원회의 규정으로 정한다. 
영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률 제29조(상영등급분류) ① 생략
② 제1항 본문의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편ㆍ광고영화 등 영화 상영 전에 상영되는 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.
1.～4. 생략
5. 제한상영가：상영 및 광고ㆍ선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화
③～⑥ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제40조, 제75조, 제95조
영화진흥법 제21조(상영등급분류) ① 영화(예고편 및 광고영화를 포함한다)는 그 상영전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 영화는 그러하지 아니하다.
1. 대가를 받지 아니하고 18세 이상의 특정인들에 한하여 상영하는 소형ㆍ단편영화
2. 위원회가 추천하는 영화제에서 상영하는 영화
3. 위원회가 추천하는 단체 등이 제작하여 상영하는 영화
4. 기타 문화관광부장관이 등급분류가 필요하지 아니하다고 인정하는 영화
② 제1항의 규정에 의하여 상영등급을 분류받지 아니한 영화는 이를 상영하여서는 아니된다.
③ 제1항의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편ㆍ광고영화 등 본편 영화 상영전에 상영되는 모든 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류받을 수 있다.
1. “전체관람가”：모든 연령의 자가 관람할 수 있는 영화
2. “12세관람가”：12세 미만의 자는 관람할 수 없는 영화
3. “15세관람가”：15세 미만의 자는 관람할 수 없는 영화
4. “18세관람가”：18세 미만의 자(이하 “연소자”라 한다)는 관람할 수 없는 영화
5. “제한상영가”：상영 및 광고ㆍ선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화
④ 누구든지 제3항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화의 경우에는 당해 영화를 관람할 수 있는 연령에 도달하지 아니한 자를 입장시켜서는 아니되며, 동항 제4호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화의 경우에는 초ㆍ중등교육법 제2조의 규정에 의한 고등학교에 재학 중인 학생을 입장시켜서는 아니된다. 다만, 부모 등 보호자를 동반하여 관람하는 경우 제3항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화에 대하여는 그러하지 아니하다. 
⑤ 누구든지 제3항 제5호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화의 경우에는 청소년보호법의 규정에 의한 청소년 및 초ㆍ중등교육법 제2조의 규정에 의한 고등학교에 재학중인 학생을 입장시켜서는 아니된다. 
⑥ 누구든지 제1항의 규정에 의하여 분류받은 상영등급을 변조하거나 상영등급을 분류받은 영화와 다른 내용의 영화를 상영하여서는 아니된다.
⑦ 제1항의 규정에 의한 상영등급분류의 절차 및 방법, 제3항의 규정에 의한 상영등급분류의 구체적 기준 등에 관하여 필요한 사항은 영상물등급위원회의 규정으로 정한다. 
영화진흥법 제22조(상영등급규정) ① 영상물등급위원회는 제21조의 규정에 의한 상영등급분류를 위하여 영화상영등급에 관한 규정(이하 “등급규정”이라 한다)을 제정ㆍ공포하여야 한다.
② 제1항의 등급규정에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항
2. 건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에 관한 사항
3. 공중도덕 및 사회윤리 신장에 관한 사항
4. 영화상영등급분류 기준 등에 관한 사항
영화진흥법 제39조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제21조 제2항의 규정에 위반하여 상영등급을 분류받지 아니한 영화를 상영한 자
2. 제21조 제5항의 규정에 위반하여 제한상영가 영화를 관람할 수 없는 청소년 또는 고등학교에 재학중인 학생을 입장시킨 자
3. 제29조의2제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 제한상영가 영화를 제한상영관이 아닌 곳에서 상영 또는 다른 영상물로 제작하거나 그 영상물을 상영ㆍ판매ㆍ전송ㆍ대여 또는 시청에 제공한 자
영화진흥법 제40조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제6조의 규정에 의한 수입추천을 받지 아니하고 외국영화를 수입한 자
2. 제21조 제6항의 규정에 위반하여 영화를 상영한 자
2의2. 제24조의2의 규정에 위반하여 제한상영가 영화에 관한 광고ㆍ선전을 한 자
2의3. 제29조의2제3항의 규정에 위반하여 제한상영관에서 제21조 제3항 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 영화를 상영한 자
3. 제31조의 규정에 의한 영업정지명령을 이행하지 아니한 자
행정규제기본법 제4조(규제법정주의) ① 생략
② 규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 또는 조례ㆍ규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
③ 생략
영화수입추천 및 영화·비디오물 등급분류기준 제3조(등급분류기준) ① 전체 관람가：모든 연령의 관람객이 관람할 수 있는 영화·비디오물 
1. 주제 및 내용을 모든 관람객이 이해할 수 있을 것 
2. 대사 및 영상에 있어서 음란·폭력 기타 모든 연령에게 유해한 표현이 없을 것 
3. 기타 일반적으로 용인되지 아니하는 특정한 사상·종교·풍속 등 모든 연령에게 정신적·육체적으로 유해한 표현이 없을 것 
② 12세 관람가：12세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화·비디오물 (다만, 영화는 부모 또는 이에 준하는 보호자 동반 시 관람가) 
1. 주제 및 내용을 영화의 경우 12세 미만인 자가 이해할 수 없으나 부모 또는 이 에 준하는 보호자의 직접적 도움을 받아 관람할 경우 이해할 수 있을 것 
2. 대사 및 영상에 있어서 12세 미만인 자가 정상적인 가족관계나 학교교육과정 등을 통하여 접할 수 없는 수준의 유해한 표현이 있으나 영화의 경우 보호자의 직접적 도움을 받아 관람할 경우 이해할 수 있을 것 
3. 기타 12세 미만인 자가 보호자의 도움 없이 관람할 경우 정신적·육체적으로 해를 미칠 수 있는 특정한 사상·종교·풍속 등에 관한 사항이 표현되어 있을 것 
③ 15세 관람가：15세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화·비디오물 
1. 주제 및 내용을 15세 미만인 자가 가족·학교 및 이에 준하는 사회적 모임 등에서 
얻는 지식과 경험을 가지고 충분히 이해 할 수 있을 것 
2. 대사 및 영상에 있어서 15세 미만인 자가 가족·학교 및 이에 준하는 사회적 모임 등에서 공개적이고 정상적인 활동 등을 통하여 접할 수 없는 수준의 선정성, 폭력성 등이 표현되어 있을 것 
3. 기타 15세 미만인 자가 관람할 경우 정신적·육체적으로 해를 미칠 수 있는 특정한 사상·종교·풍습 등에 관한 사항이 표현되어 있는 것 
④ 18세 관람가：18세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화·비디오물 
1. 주제 및 내용을 청소년(18세 미만의 자)의 일반적 지식이나 경험으로는 이해할 수 없을 것 
2. 대사 및 영상에 있어서 청소년(18세 미만의 자)이 관람할 경우 유해한 영향을 미칠 수 있는 음란성·폭력성이 직접적 구체적으로 표현되어 있을 것 
3. 기타 청소년(18세 미만의 자)이 관람할 경우, 정신적·육체적으로 해를 미칠 수 있는 특정한 사상·종교·풍속 등에 관한 사항이 직접적으로 표현되어 있는 것 
⑤ 제한상영가：상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화로서 등급분류기준 제3조 제4항 각 호의 내용 및 표현기법이 18세 관람가 기준을 벗어나 과도하게 일반국민의 정서에 악영향을 미치거나 반사회적인 내용인 경우
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집10-1, 327, 341-342
헌재 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179
헌재 2002. 6. 27. 99헌마48, 판례집 14-1, 616, 628
헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16
헌재 2003. 12. 18. 2001헌바91, 판례집 15-2하, 406, 421-422
2. 헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585
헌재 1995. 10. 26. 93헌바62, 판례집 7-2, 419, 429 
헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533
헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 164 
헌재 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집 13-1, 1, 18 
헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 150
헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174. 183
헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10, 판례집 14-1, 565, 569-570
헌재 2002. 9. 19. 2002헌바2, 판례집 14-2, 331, 336 
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 119 
헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59, 판례집 18-2, 601, 612
헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51, 공보 127, 487, 493
event: 제 청 법 원 서울행정법원 
제청신청인 주식회사 ○○시네마
대리인 법무법인 한결
담당변호사 박주민
당 해 사 건 서울행정법원 2006구합9085 제한상영 가등급분류결정취소
eventCol1: 제청법원|서울행정법원
eventCol2: 제청신청인|주식회사 ○○시네마
대리인 법무법인 한결
담당변호사 박주민
eventCol3: 당해사건|서울행정법원 2006구합9085 제한상영 가등급분류결정취소
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 주식회사 ○○시네마는 2005. 11. 18. 영상물등급위원회에 카르로스 레이가다스(Carlos Reygadas) 감독의 ‘천국의 전쟁’(Battle in Heaven, 이하 ‘이 사건 영화’라 한다)에 대하여 등급분류 신청을 하였다.
영상물등급위원회는 2005. 11. 24. 이 사건 영화의 내용 중 ‘발기된 남성 성기의 구강섹스, 속까지 보여주는 여성 성기 및 발기된 남성 성기의 노골적 노출, 발기된 남성 성기 확대장면, 예수 그림 속의 음모노출, 남녀가 나체로 누워 있는 장면 등 섹스장면의 리얼함이 여과 없이 묘사되어 있고, 전례 없이 노골적인 표현으로 판단된다’는 이유로 제한상영가등급 판정처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(2) 주식회사 ○○시네마는 2006. 2. 28. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를  구하는 행정소송을 제기하고(2006구합9085), 2006. 5. 13. 제한상영가등
급 판정을 규정한 영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등에 대하여 위헌제청신청을 하였으며(2006아935), 법원이 이 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
(3) 한편, 국회는 2006. 4. 28. 영화진흥법(이하 ‘영진법’이라 한다)을 폐지하면서, 영화와 비디오물을 하나로 묶고 종래 영진법에서 정한 내용들을 흡수하여 법률 제7943호로 ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’(이하 ‘영비법’이라 한다)을 제정하였다.
나. 심판의 대상
(1) 제청법원은 영진법 제21조 제7항 전체에 대해 위헌법률심판을 제청하였으나, 이 조항 가운데 당해 사건과 관련된 부분은 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분이므로 심판대상은 이 부분으로 한정하여야 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 영진법(2002. 1. 26. 법률 제6632호로 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지된 것) 제21조 제3항 제5호 및 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
(2) 한편, 2006. 4. 28. 국회는 영화와 비디오를 하나로 묶고 종래 영진법에서 정한 내용들을 흡수하여 영비법을 제정하였고, 특히 영진법 제21조 제3항 제5호의 내용은 영비법 제29조 제2항 제5호에서 규정하고, 영진법 제21 제7항에 해당하는 규정은 이를 삭제하였다.
그런데 영비법 제29조 제2항 제5호는 제한상영가 등급의 영화에 대하여 ‘상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 하여 이 사건 영진법의 규정과 동일하게 규정하고 있고, 이 영비법 조항에도 동일한 심사기준이 적용되는 결과 그 위헌 여부에 관하여도 영진법 규정들과 동일한 결론에 이르게 되는 것이 명백하므로 영비법 제29조 제2항 제5호도 이 사건 심판대상에 포함시키기로 한다(헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377, 공보 130, 851, 853 등 참조, 이하 이상의 법조항들을 통틀어 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다).
이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
영화진흥법 제21조(상영등급분류) ③ 제1항의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편&#183;광고영화 등 본편 영화 상영 전에 상영되는 모든 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.
5."제한상영가"：상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요
한 영화
⑦ 제1항의 규정에 의한 상영등급분류의 절차 및 방법, 제3항의 규정에 의한 상영등급분류의 구체적 기준 등에 관하여 필요한 사항은 영상물등급위원회의 규정으로 정한다.
영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률 제29조(상영등급분류) ② 제1항 본문의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편&#183;광고영화 등 영화 상영 전에 상영되는 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.
5. 제한상영가：상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화
[관련조항]
영화진흥법 제21조(상영등급분류) ① 영화(예고편 및 광고영화를 포함한다)는 그 상영 전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 영화는 그러하지 아니하다.
1. 대가를 받지 아니하고 18세 이상의 특정인들에 한하여 상영하는 소형&#183;단편영화
2. 위원회가 추천하는 영화제에서 상영하는 영화
3. 위원회가 추천하는 단체 등이 제작하여 상영하는 영화
4.기타 문화관광부장관이 등급분류가 필요하지 아니하다고 인정하는 영화
② 제1항의 규정에 의하여 상영등급을 분류받지 아니한 영화는 이를 상영하여서는 아니된다.
③ 제1항의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편&#183;광고영화 등 본편 영화 상영 전에 상영되는 모든 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.
1. "전체 관람가"：모든 연령의 자가 관람할 수 있는 영화
2. "12세 관람가"：12세 미만의 자는 관람할 수 없는 영화
3. "15세 관람가"：15세 미만의 자는 관람할 수 없는 영화
4. "18세 관람가"：18세 미만의 자(이하 "연소자"라 한다)는 관람할 수 없는 영화
5. 생략
④ 누구든지 제3항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는
영화의 경우에는 당해 영화를 관람할 수 있는 연령에 도달하지 아니한 자를 입장시켜서는 아니되며, 동항 제4호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화의 경우에는 초&#183;중등교육법 제2조의 규정에 의한 고등학교에 재학중인 학생을 입장시켜서는 아니된다. 다만, 부모 등 보호자를 동반하여 관람하는 경우 제3항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화에 대하여는 그러하지 아니하다.
⑤ 누구든지 제3항 제5호의 규정에 의한 상영등급에 해당하는 영화의 경우에는 청소년보호법의 규정에 의한 청소년 및 초&#183;중등교육법 제2조의 규정에 의한 고등학교에 재학중인 학생을 입장시켜서는 아니된다.
⑥ 누구든지 제1항의 규정에 의하여 분류받은 상영등급을 변조하거나 상영등급을 분류받은 영화와 다른 내용의 영화를 상영하여서는 아니된다.
⑦ 생략
제22조(상영등급규정) ① 영상물등급위원회는 제21조의 규정에 의한 상영등급분류를 위하여 영화상영등급에 관한 규정(이하 "등급규정"이라 한다)을 제정&#183;공포하여야 한다.
② 제1항의 등급규정에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항
2. 건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에 관한 사항
3. 공중도덕 및 사회윤리 신장에 관한 사항
4. 영화상영등급 분류 기준 등에 관한 사항
제39조의2(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.제21조 제2항의 규정에 위반하여 상영등급을 분류받지 아니한 영화를 상영한 자
2.제21조 제5항의 규정에 위반하여 제한상영가 영화를 관람할 수 없는 청소년 또는 고등학교에 재학중인 학생을 입장시킨 자
3.제29조의2 제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 제한상영가 영화를 제한상영관이 아닌 곳에서 상영 또는 다른 영상물로 제작하거나 그 영상물을 상영&#183;판매&#183;전송&#183;대여 또는 시청에 제공한 자
제40조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제6조의 규정에 의한 수입추천을 받지 아니하고 외국영화를 수입
한 자
2. 제21조 제6항의 규정에 위반하여 영화를 상영한 자
2의2. 제24조의2의 규정에 위반하여 제한상영가 영화에 관한 광고&#183;선전을 한 자
2의3. 제29조의2 제3항의 규정에 위반하여 제한상영관에서 제21조 제3항 제1호 내지 제4호의 규정에 의한 영화를 상영한 자
3. 제31조의 규정에 의한 영업정지명령을 이행하지 아니한 자
영화수입추천 및 영화&#183;비디오물 등급분류기준(영상물등급위원회 규정) 제3조(등급분류기준) ① 전체 관람가：모든 연령의 관람객이 관람할 수 있는 영화&#183;비디오물
1. 주제 및 내용을 모든 관람객이 이해할 수 있을 것
2. 대사 및 영상에 있어서 음란&#183;폭력 기타 모든 연령에게 유해한 표현이 없을 것
3. 기타 일반적으로 용인되지 아니하는 특정한 사상&#183;종교&#183;풍속 등 모든 연령에게 정신적&#183;육체적으로 유해한 표현이 없을 것
② 12세 관람가：12세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화&#183;비디오물 (다만, 영화는 부모 또는 이에 준하는 보호자 동반시 관람가)
1. 주제 및 내용을 영화의 경우 12세 미만인 자가 이해할 수 없으나 부모 또는 이 에 준하는 보호자의 직접적 도움을 받아 관람할 경우 이해할 수 있을 것
2. 대사 및 영상에 있어서 12세 미만인 자가 정상적인 가족관계나 학교교육과정 등을 통하여 접할 수 없는 수준의 유해한 표현이 있으나 영화의 경우 보호자의 직접적 도움을 받아 관람할 경우 이해할 수 있을 것
3. 기타 12세 미만인 자가 보호자의 도움 없이 관람할 경우 정신적&#183;육체적으로 해를 미칠 수 있는 특정한 사상&#183;종교&#183;풍속 등에 관한 사항이 표현되어 있을 것
③ 15세 관람가：15세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화&#183;비디오물
1. 주제 및 내용을 15세 미만인 자가 가족&#183;학교 및 이에 준하는 사회적 모임 등에서 얻는 지식과 경험을 가지고 충분히 이해 할 수 있을 것
2. 대사 및 영상에 있어서 15세 미만인 자가 가족&#183;학교 및 이에
준하는 사회적 모임 등에서 공개적이고 정상적인 활동 등을 통하여 접할 수 없는 수준의 선정성, 폭력성 등이 표현되어 있을 것
3. 기타 15세 미만인 자가 관람할 경우 정신적&#183;육체적으로 해를 미칠 수 있는 특정한 사상&#183;종교&#183;풍습 등에 관한 사항이 표현되어 있는 것
④ 18세 관람가：18세 미만의 관람객은 관람할 수 없는 영화&#183;비디오물
1. 주제 및 내용을 청소년(18세 미만의 자)의 일반적 지식이나 경험으로는 이해할 수 없을 것
2.대사 및 영상에 있어서 청소년(18세 미만의 자)이 관람할 경우 유해한 영향을 미칠 수 있는 음란성&#183;폭력성이 직접적 구체적으로 표현되어 있을 것
3.기타 청소년(18세 미만의 자)이 관람할 경우, 정신적&#183;육체적으로 해를 미칠 수 있는 특정한 사상&#183;종교&#183;풍속 등에 관한 사항이 직접적으로 표현되어 있는 것
⑤ 제한상영가：상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화로서 등급분류기준 제3조 제4항 각호의 내용 및 표현기법이 18세 관람가 기준을 벗어나 과도하게 일반국민의 정서에 악영향을 미치거나 반사회적인 내용인 경우
2. 법원의 위헌제청 이유 및 관계기관의 의견
가. 법원의 위헌제청 이유
(1) 영진법 제21조 제3항 제5호는 영화가 등급분류된 이후에 가해지는 법률적인 제한을 기준으로 제한상영가 영화를 정하고 있고, 영진법 제22조 제2항도 영화상영등급 규정에 포함되어야 할 내용을 매우 포괄적이고 추상적으로 규정하고 있어, 위 규정들로는 제한상영가 등급이 어떤 영화인지를 예측하기 어려우므로 명확성 원칙에 위반된다.
(2) 영화에 대한 제한상영가 등급분류는 영화제작자 등의 기본권을 중대하게 제한하므로 그 분류기준에 대하여서는 법률 자체에 명확히 규정하거나, 그것이 불가능하다면 그 분류기준의 대강만이라도 규정하여 그 내용을 예측할 수 있도록 하여야 하는데도, 영진법 제21조 제7항은 상영등급분류의 구체적인 기준에 관하여 영상물등급위원회의 규정에 위임함으로써 어떠한 영화가 이 등급에 해당하는지에 대하여 법률에서 어떠한 기준도 제시하지 않고 있고, 다만 영진법 제22조 제2항이 영화상영등급 규정에 포함되어야 할 사항에 관
하여 규정하고 있지만 이 내용만으로는 어떤 기준으로 제한상영가를 비롯한 5개 등급이 분류될 것인가를 전혀 예측할 수 없으므로, 이는 포괄위임금지원칙에 위배된다.
나. 제청신청인의 의견
이 사건 제청신청인은 영화수입사로서 수입된 영화를 제때에 상영하지 못하는 경우 막대한 경제적 손실을 입게 되고, 특히 최근에는 인터넷을 통한 영화의 불법다운로드가 빈번하게 이루어지고 있어, 영화수입 후 개봉에 걸리는 시일이 길어질수록 막대한 손해를 입게 되는데도 이 사건은 제청법원에서 위헌제청이 결정된 후 행정처리의 착오로 헌법재판소로의 이송이 지연되어 제청신청인은 막대한 손해를 입고 있으므로, 신속히 결정되어야 한다.
다. 문화체육관광부장관의 의견
영화등급분류의 기준은 그 고려요소가 다양할 뿐만 아니라 그 고려요소에 대한 허용기준 또한 윤리의식 등 사회적 환경의 변화에 따라 수시로 변화하는 성질의 것이어서 그 내용을 법률에서 모두 규정하는 것은 어려우므로, 법률에는 등급분류의 고려요소 및 그에 대한 허용기준의 대강만을 명시하고 구체적인 사항은 등급분류위원회의 등급규정에 위임하는 것이 허용되어야 하는데, 영진법 제22조 제2항은 영화등급규정에 포함되어야 할 사항으로 헌법의 민주적 기본질서, 인권, 건전한 가정생활, 아동 및 청소년, 공중도덕, 사회윤리 등과 같은 영화등급분류의 고려요소와 유지, 존중, 보호, 신장 등과 같은 영화등급분류의 허용기준을 대략적으로 명시하고 있으므로, 이 사건 규정들은 명확성 원칙 및 포괄위임금지 원칙에 위배된다 할 수 없다.
라. 영상물등급위원회의 의견
(1) 제한상영가 등급분류는 일반 국민의 정서를 보호하고 사회에 악영향을 미치는 요소들을 예방하여 영상물의 공공성과 윤리성을 확보하는 목적이 있고, 제한상영가 등급분류의 기준은 예측이 불가능할 정도로 심각한 선정성, 폭력성 등이 있는 내용의 영화에 대한 것이어서 그 내용이 다소 포괄적일 수밖에 없는 한계 내지 특징이 있다.
(2) 영진법 제21조 제3항 제5호는 제한상영가 등급을 상영 및 광고, 선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화로 규정하여 하위 법령으로 정해질 내용에 대하여 상영 및 광고, 선전이라는 용어로 한정하고 있고, 제22조 제2항은 영화상영 등급에 관한 규정에 포함되어야 할 내용으로 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항, 건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에
관한 사항, 공중도덕 및 사회윤리신장에 관한 사항으로 정하여 하위 법규의 내용을 합리적으로 예측할 수 있도록 하고 있으므로, 이 사건 수권규정은 위임입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
(3) 기본권을 제한하는 내용의 법률이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그것만으로는 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없으므로, 영진법 제21조 제3항 제5호가 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
3. 영화심의제도의 발전 경과
가. 1962. 1. 20. 법률 제995호로 영화법이 제정될 당시의 영화심의제도는 문공부장관의 사전허가제였다가 1984. 12. 31. 법률 제3776호로 영화법이 개정되면서 심의 주체가 공연윤리위원회로 변경되고, 심의 방식도 사전심의제로 운영되었다.
1995. 12. 30. 법률 제5129호로 영화법이 폐지되고 영진법이 제정되었으나, 사전심의제는 그대로 유지되었고, 1996. 10. 4. 영화법 제12조 등에 대하여 위헌법률심판이 제청되어, 헌법재판소는 공연윤리위원회에 의한 사전심의제가 사전검열에 해당한다고 하여 위헌을 선언하였다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 227 참조).
나. 그러자 1997. 4. 10. 법률 제5321호로 영진법이 개정되어 등급분류제가 도입되었고, 등급분류의 심의기관이 종전의 공연윤리위원회에서 한국공연예술진흥협의회로 바뀌었으며, 등급구분은 전체 관람가, 12세 관람가, 15세 관람가, 18세 관람가로 나뉘었고, 이때부터 등급보류제도가 신설되어 6개월 이내의 기간을 정하여 등급부여를 보류할 수 있도록 하였다.
다. 1999. 2. 8. 법률 제5929호로 영진법이 전부 개정되면서 영화의 심의주체가 영상물등급위원회로 바뀌었고, 등급구분에 있어서는 ‘15세 관람가’ 등급이 삭제되고, 등급보류기간이 6개월에서 3개월로 축소 변경되었으며, 2000. 1. 21. 법률 제6186호로 영진법이 개정되면서 삭제되었던 ‘15세 관람가’ 등급이 부활되었다.
라. 한편, 영화에 대한 등급분류보류제에 대하여 위헌법률심판이 제청되었고,  2001. 8. 30. 헌법재판소는 이것이 사전검열에 해당한다고 하여 위헌을 선언하였다(헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 151 참조).
이에 영진법은 2002. 1. 26. 법률 6632호 개정으로 영화에 대한 등급분류 보
류 규정을 삭제하고, 제21조 제3항 제5호에서 이 사건 ‘제한상영가’ 등급을 신설하였으며, 제한상영가 영화는 제한상영관에서만 상영하고, 이에 관한 광고와 선전도 제한상영관 안에서만 하도록 하였으며, 비디오물 등 다른 영상물로의 제작도 금지하였다.
마. 2006. 4. 28. 국회는 규율 대상 매체의 성격에 따라 영화와 비디오를 하나로 묶어 영비법(법률 제7943호), 음반은 ‘음악산업 진흥에 관한 법률’(법률 제7942호), 게임물은 ‘게임산업 진흥에 관한 법률’(법률 제7941호)을 각각 제정하고, 영진법 및 ‘음반&#183;비디오물 및 게임물에 관한 법률’은 폐지하여 현재는 매체별로 각기 다른 별도의 법률이 규율하고 있다.
현행 영상물등급위원회는 영비법에 근거하고 있으나, 그 구성&#183;운영 및 법적 성격은 종전 ‘음반&#183;비디오물 및 게임물에 관한 법률’의 그것과 동일하고, 현행 영비법에서는 영화상영등급분류에 관하여 제29조에서 규정하고 있으며, 제한상영가 등급도 여전히 두고 있다.
4. 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 헌법불합치 의견
가. 영진법 제21조 제3항 제5호의 명확성 원칙 위배 여부
명확성원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙으로서, 법률은 적용대상자가 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 명확하게 규정하여 장래의 행동지침으로 삼을 수 있도록 하여야 한다는 것이다.
법규범의 의미 내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 알 수 없다면, 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집10-1, 327, 341-342; 헌재 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16; 헌재 2003. 12. 18. 2001헌바91, 판례집 15-2하, 406, 421-422 참조).
이러한 명확성의 원칙은 모든 기본권을 제한하는 입법에 대하여 요구되는 것이지만, 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하는 것은 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 가져오게 되므로, 이러한 표현의 자유를 규제하는 입법에서는 특별히 중요한 의미를 지닌다.
즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에는, 자신이 행하고자 하는
표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마48, 판례집 14-1, 616, 628 참조).
그런데 제한상영가 등급의 영화도 마찬가지로 헌법상 표현의 자유를 통하여 보호를 받는 표현물인데도, 다른 등급의 영화에 비하여 상영이나 광고 등의 면에서 제한을 받고 있으므로 이에 해당하는 영화가 어떤 영화인지에 관하여는 법률이 명확하게 규정할 필요가 있다.
이에 영진법 제21조 제3항 제5호의 제한상영가 등급 규정이 명확성원칙을 준수하고 있는지 여부를 살펴본다.
(1) 영진법 제21조 제3항 제5호는 ‘제한상영가’ 등급의 영화를 ‘상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 정의하고 있는데, 이 규정은 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 말해주기보다는 제한상영가 등급을 받은 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는지를 기술하고 있으므로, 제한상영가 영화가 어떤 영화인지 이 규정만 가지고는 도대체 짐작하기가 쉽지 않다.
제한상영가 영화가 어떤 내용의 영화인지를 예측할 수 있도록 하려면 이러한 등급분류판정을 받은 후에 가해지는 법률적 효과가 아니라 그 영화 자체가 어떤 내용의 영화인지에 대한 정보를 법률 규정이 제공하고 있어야 하는데, 이 규정은 그 자체로는 이에 대해 아무런 정보도 제공하고 있지 않다.
(2) 다만 규정 형식이 위와 같더라도 다른 등급의 영화가 어떻게 규정되어 있는가를 종합적으로 판단하여 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 짐작할 수 있다면 명확성 원칙을 위반하고 있다고 보기는 어려울 것인데, 영화의 상영등급분류 규정인 영진법 제21조 제3항은 제한상영가 등급 이외의 다른 등급의 영화에 대해 ‘몇 세 미만의 자’는 관람할 수 없는 영화 등으로 규정하고 있으나, 이러한 규정을 통하여서도 각각의 등급에 해당하는 영화가 어떤 영화인지 예측하는 것은 쉽지 않다.
예컨대 사회통념에 비추어 각 등급의 영화들이 어떤 내용을 가진 영화인지를 대강 예측할 수 있다고 가정하더라도 18세 관람가 등급과 제한상영가 등급이 갈라지는 기준은 결국 음란성, 폭력성 등의 정도가 될 것인데, 그 정도라
는 것이 구체적으로 어떠한 내용을 갖는지가 분명하지 않은 이상, 결국 등급분류의 권한을 가지고 있는 영상물등급위원회가 어떻게 정하느냐에 따라 나뉘게 될 것이고, 이것은 영화의 등급을 판정하는 영상물등급위원회의 자의적인 권한행사를 가능하게 할 것이다.
(3) 한편, 법률 자체의 내용이 다소 미흡하더라도 다른 관련규정을 통해서 그 미흡함을 보충하여 내용을 예측할 수 있다면, 명확성 원칙을 위반하고 있다고까지 말할 수는 없을 것이다.
제한상영가 등급의 영화가 어떤 경우에 부여되는 등급의 영화인지에 대해 그 대강의 기준이라도 법률이 정하고 있으면, 그 기준을 통해 제한상영가 영화가 어떤 내용의 영화인지를 짐작할 수 있을 것이고, 그런 경우에는 해당 법률의 수범자가 불의의 타격을 받는 일은 발생하지 않을 것이며, 등급 판정 기관이 자의적으로 등급을 부여하는 일도 가능하지 않을 것이기 때문이다.
그런데 영진법 제21조 제7항 후문은 등급분류의 구체적 기준에 대해 영상물등급위원회의 규정에 위임하면서 단지 ‘……제3항의 규정에 의한 상영등급분류의 구체적 기준 등에 관하여 필요한 사항은 영상물등급위원회의 규정으로 정한다’고 하고 있을 뿐, 그 기준에 관하여는 아무런 언급이 없으므로, 위 상영등급 분류의 기준에 관하여 정하고 있는 위 위임규정도 제한상영가 등급 영화의 의미를 예측하는데 아무런 도움도 주지 못한다.
(4) 나아가 영진법 제22조 제2항은 영화등급규정에 포함되어야 할 사항으로, 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항, 건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에 관한 사항, 공중도덕 및 사회윤리 신장에 관한 사항, 영화상영 등급분류 기준 등에 관한 사항을 규정하고 있고, 문화체육관광부장관은 이 규정이 영화등급 분류 시 고려되어야 할 기준의 대강을 정한 것이라고 주장하고 있으나, 이것이 전체 관람가에서 제한상영가 등급에 이르기까지 각각의 등급에서 어떻게 반영되어야 하는지에 대해서는 아무런 언급이 없으므로, 이 규정으로도 제한상영가 등급의 영화가 어떤 내용을 갖는 영화인지를 알 수 없기는 마찬가지이다.
(5) 결국 영진법 제21조 제3항 제5호 규정이나 관련 규정들로는 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 예측할 수 없으므로 제한상영가 등급에 관하여 정하고 있는 영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성원칙에 위배된다고 할 것이다.
나. 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분이 포괄위임금지원칙에
위배되는지 여부
우리 헌법은 권력분립주의에 입각하여 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 국회에서 법률의 형식으로 결정하도록 하고 있고, 이러한 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 입법부가 그 입법의 권한을 행정부 내지 사법부에 위임하는 것을 금지함을 내포하고 있다.
그러나 현대국가에 있어서 국민의 권리 의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능한데, 이는 행정 영역이 복잡&#183;다기하여 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 입법에 대한 기술적&#183;전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문이다(헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10, 판례집 14-1, 565, 569-570).
따라서 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회가 제정한 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다.
이에 우리 헌법 제40조는 "입법권은 국회에 속한다."라고 규정하면서 아울러 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고, 헌법 제95조는 "국무총리 또는 행정각부의 장은 소관 사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다."고 규정하여 행정기관으로의 위임입법을 인정하고 있다.
그런데 이 사건 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분의 위임규정은 헌법이 열거하고 있는 대통령령이나 총리령, 부령에 상영등급분류의 구체적 기준을 위임하고 있는 것이 아니라 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있다.
이와 관련하여 이러한 위임 형식이 가능한 것인지, 위와 같은 형식의 위임이 허용된다면 그 허용기준은 무엇인지, 예측가능성은 담보된 구체적인 위임인지 등이 문제될 수 있으므로, 이러한 문제들에 대해 본다.
(1) 위임의 형식에 관한 문제
앞서 본 바와 같이 이 사건 영진법 위임규정은 상영등급분류의 구체적 기준에 관하여 대통령령이나 총리령 또는 부령이 아닌 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있다.
영진법상의 영화 상영등급분류 기준은 국민의 표현의 자유에 지대한 영향을 주게 되므로 이러한 기준은 원칙적으로 입법사항에 속하고, 따라서 법률에서 이를 하위법령에 위임할 때는 법규명령인 대통령령이나 총리령&#183;부령의 형식으로 하여야 함이 원칙이다.
그런데 헌법재판소는 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 헌법 제40조, 제75조, 제95조 등의 관계에서 허용되는지 여부 등에 관하여,"의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율 영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것인데, 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고, 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그런데 법규명령에 대해 행정절차법은 입법예고, 예고된 입법안에 대한 의견제출 기회, 공청회 개최 등의 제도를 두고 있으나, 고시나 훈령 등 행정규칙을 제정&#183;개정&#183;폐지함에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포하여야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력을 발생하게 된다는 점에서 차이가 있는바, 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령&#183;총리령&#183;부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적&#183;기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이며, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적&#183;개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다."라고 판시한 바 있고(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 119; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59, 판례집 18-2, 601, 612), 이 사건 판단에 있어서도 위 결정과 달리 판단해야 할 사정
의 변경이나 필요성이 있다고는 인정되지 아니한다.
그렇다면 일정한 요건과 기준이 충족되는 경우 고시와 같은 행정규칙으로의 위임도 가능하다고 할 것이나, 다만 이 경우 당해 행정규칙은 법규적 성격을 가지고 있어야 하고, 위임되는 내용은 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 전문적&#183;기술적 사항이거나 경미한 사항이어야 한다.
(2) 영상물등급위원회 규정의 법규성 여부
영상물등급위원회의 규정이 위임입법에서 허용하는 하위 법령이 되기 위해서는 우선 영상물등급위원회가 법규명령을 발할 수 있는 행정관청이어야 할 것인데, 이에 관하여 헌법재판소는 영화의 등급보류제도에 관해 그 심의를 담당하던 영상물등급위원회에 대하여,『영화에 대한 심의 및 상영등급 분류업무를 담당하고 등급분류 보류결정권한을 갖고 있는 영상물등급위원회는 그 위원을 대통령이 위촉하고(구 공연법 제18조 제1항), 영상물등급위원회의 구성방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며(구 공연법 제18조 제2항, 구 공연법시행령 제22조), 국가예산의 범위 안에서 영상물등급위원회의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 하고 있는 점(구 공연법 제30조) 등에 비추어 볼 때, 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 있다고 보지 않을 수 없다』고 판시한 바 있으므로(헌재 2001. 8. 30, 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 150), 이에 비추어 볼 때 영상물등급위원회는 법규명령을 발할 수 있는 행정관청으로서의 위원회이고, 그와 같은 성격은 현재에도 변함이 없다 할 것이다(영비법 제71조에서 제86조).
영상물등급위원회가 위와 같이 법규명령을 발할 수 있는 행정관청이라고 할 때, 영상물등급위원회가 제정한 규정이 법규명령의 성격을 보유하고 있다면, 영진법이 상영등급분류의 구체적 기준을 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있다고 하더라도 이것은 위임의 경우에 요구되는 하위법령으로서의 요건을 충족하고 있다고 할 것이다.
제한상영가 등급의 영화는 그 상영이나 광고, 선전에 있어 많은 제약을 받게 되므로 이러한 제한상영가 등급의 영화를 판정하는 기준은 영화제작자 등의 기본권에 지대한 영향을 미치게 될 것이고, 따라서 등급분류의 구체적 기준을 정하고 있는 영상물등급위원회의 규정은 모법을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서 법규성이 인정된다고 할 것이며, 이 사건 위임 규정이 등급분류의 구체적 기준에 관하여 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는 이상, 그 위임규정은 포괄위임의 문제로부터 자유로울 수 없다.
이하에서는 이 사건 위임 규정이 내용적으로 포괄위임금지원칙을 위반하고 있는지 여부를 살펴본다.
(3) 이 사건 위임규정의 위헌 여부
(가) 먼저 제한상영가 등급분류 기준에 대해 이 사건 영상물등급위원회의 규정으로 위임할 사항인지 여부에 대하여 본다.
앞서 본 바와 같이 법률이 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적&#183;기술적 사항이거나 경미한 사항으로서 위임이 불가피한 경우이어야 할 것인데, 이 사건 위임규정에서 위임하고 있는 사항은 제한상영가 등급분류의 기준에 대한 것으로 그 내용이 도덕이나 윤리와 관련이 깊은 가치판단적인 것이어서 사회현상에 따라 급변하는 내용들도 아니고, 특별히 전문성이 요구되는 것도 아니며, 그렇다고 일반인들은 알기 어려운 기술적인 사항도 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 표현의 자유의 제한과 관련되어 있다는 측면에서 보면 경미한 사항이라고도 할 수 없는데도, 이 사건 위임규정은 제한상영가 등급을 포함한 영화상영 등급분류 기준을 영상물등급위원회에 위임하고 있으므로, 이는 그 자체로서 포괄위임금지원칙에 위반된다 할 것이다.
(나) 한편, 수권법률은 하위규범에서 규정될 내용의 윤곽만이라도 예측할 수 있도록 그 기본적인 사항에 대해 법률에서 구체적으로 정하여야 할 것이나(헌재 2002. 9. 19. 2002헌바2, 판례집 14-2, 331, 336 참조), 위임의 구체성&#183;명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이다.
처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성&#183;명확성의 요구가 강화되는 반면, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성&#183;명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다.(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585; 헌재 1995. 10. 26. 93헌바62, 판례집 7-2, 419, 429; 헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 164; 헌재 2007. 4. 26. 2005헌바51, 공보 127, 487, 493 등 참조)
그런데 제한상영가 등급은 그 자체로 형사처벌 법규의 구성요건을 구성하고 있지는 않으나 영진법 제39조의2 제2호는 제한상영가 등급의 영화를 관람할 수 없는 청소년 또는 고등학교에 재학중인 학생을 입장시킨 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이와 같이 처벌법규와 불가분적 관계를 형성하고 있고, 더구나 표현의 자유를 제한하는 규정이라는 점에서 위임의 구체성&#183;명확성 정도는 강화될 것이다.
그런데 이 사건 위임규정은 등급분류의 기준에 관하여 아무런 언급 없이 영상물등급위원회가 그 규정으로 이를 정하도록 하고 있는바, 이것만으로는 위임의 대상이 되는 것이 영화의 상영등급분류기준이라는 것 외에 무엇이 제한상영가 등급을 정하는 기준인지에 대해서는 전혀 알 수 없으므로, 이 위임규정은 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다는 의심이 든다.
다만, 포괄위임인지 여부를 판단할 때는 수권규정 하나만을 가지고 판단하는 것이 아니라 그 입법목적이나 관련된 법조항 전체를 유기적&#183;체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적&#183;개별적으로 검토하여야 할 것인데(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 533; 헌재 2001. 1. 18. 98헌바75등, 판례집 13-1, 1, 18; 헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 183 등 참조), 앞서 본 바와 같이 영진법 제22조 제2항은 영상물등급위원회의 등급분류규정에 포함되어야 할 내용에 대해 규정하고 있는바, 위 규정은 등급분류규정에 어떤 내용들이 포함되어야 할지를 규정하고 있지만, 정작 전체 관람가에서 제한상영가에 이르기까지 각각의 등급에서 위 규정 내용들이 어떻게 그 기준으로 작용하는지에 대해서는 전혀 언급이 없으므로, 위 영진법 내용으로도 제한상영가 등급의 기준을 예측하는 것은 쉽지 않다.
그렇다고 제한상영가 등급을 정하고 있는 영진법 제21조 제3항 제5호는 상영이나 광고, 선전이 제한된다는 것 이외에 그 기준이 될 만한 구체적 내용을 포함하고 있지 아니하므로, 그 자체로써 그 기준을 제시하고 있는 것도 아니고, 제한상영가 등급기준은 영진법 제21조 제7항과 제22조 제1항의 위임에 따라 영상물등급위원회가 제정한 ‘영화수입추천 및 영화&#183;비디오물 등급분류기준’ 제3조 제5항이 "상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화로서, 등급분류기준 제3조 제4항 각호의 내용 및 표현기법이 18세 관람가 기준을 벗어나 과도하게 일반국민의 정서에 악영향을 미치거나 반사회적인 내용인 경우"라고 정하고 있는 것을 확인한 후에야 비로소 다소라도 그 내용을 알 수 있게 된다.
결국 이 사건 위임규정은 위임되는 내용이 구체적으로 무엇인지 전혀 알 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 포괄위임금지원칙에 위반된다 할 것이다.
다. 심판대상 확장 및 헌법불합치 결정과 잠정적용 명령
앞서 본 바와 같이 영진법이 영비법으로 전환되어 입법되면서 제한상영가 등급의 내용을 종전과 같이 ‘상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 동일하게 규정하고 있어, 영진법상의 제한상영가 등급규정이 명확성 원칙을 충족하는지 여부는 영비법상의 제한상영가 등급규정에 대하여도 똑 같이 발생한다고 할 것인데도, 만약 영비법의 규정을 그대로 둔다면 내용이 불명확한 법 규정을 존치시켜 위헌적인 상태를 방치하는 결과가 될 것이므로, 위헌결정의 실효성을 담보하고, 법질서의 정합성과 소송경제를 도모하기 위하여 새로 제정된 영비법 규정에 대하여도 확장하여 위헌임을 선언할 필요가 있다 할 것이다.
다만 앞서 본 바와 같이 이 사건 심판대상조항들은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 제한상영가 등급의 영화에 대한 법적 근거가 상실되어 법적 공백상태가 발생하고, 이로 말미암아 제한상영가 등급의 필요성이 인정되는 영화에 대하여서까지 18세 관람가 등급을 부여하거나 아니면 등급을 아예 부여하지 못하는 경우가 발생할 수 있으며, 이 사건 심판대상 조항들에 대한 위헌결정이 제한상영가등급제도 자체를 위헌이라고 판단한 것이 아닌데도 제도 자체가 위헌으로 판단된 경우와 동일한 결과가 나타날 것이므로, 이 사건 심판대상 조항들에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 헌법불합치의 결정을 하는 것이다.
그리고, 영비법 제29조 제2항 제5호는 그 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용되어야 하고, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2009. 12. 31.까지는 새 입법을 마련하여야 할 것이다.
한편, 영진법은 이미 폐지되어 효력을 상실하고 있지만 당해 사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다 할 것인바, 그렇다고 위 영비법과 같이 계속 적용을 명하는 경우 이 사건 영진법 규정에 대한 위헌성 판단의 효력이 당해 사건에 미치지 못할 염려가 있으므로 이 사건 영진법 규정의 경우 당해사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 제한상영가 등급에 관하여 정하고 있는 영비법이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 할 것이다.
5. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 헌법불합치 의견
우리는 이 사건 심판대상조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 점에 대하여는 다수의견과 입장을 같이 하나, 다만 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분에 관하여는 그 이유를 달리하므로 그 부분에 대하여 다음과 같은 의견을 밝힌다.
위 규정은 영화상영등급 분류기준에 관하여 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는데, 이는 국민의 권리ㆍ의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임한 것으로서 헌법에 위반된다.
우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 우리 헌법은 경성헌법이므로 헌법 문언에 의해 규정된 원칙에 대하여는 헌법 자신이 인정하는 경우에 한하여 예외가 있을 수 있는 것이지 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정할 수는 없다. 즉 우리 헌법과 같이 법규명령의 형식이 헌법상 확정되어 있고 구체적으로 법규명령의 종류ㆍ발령주체ㆍ위임범위ㆍ요건 등에 관한 명시적인 규정이 있는 이상, 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고, 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다.
결국 법률이 행정규칙에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리ㆍ의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다.
현실적으로도, 일반적 구속력을 갖는 법규명령과 중앙 또는 지방행정기관에 의하여 발령되는 고시나 훈령ㆍ통첩 등과 같은 행정규칙은 그 생성과정 및 효력에 있어 매우 다르다. 우리 행정절차법에 의하면, 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정ㆍ개정 또는 폐지하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있는데 반하여(제45조), 고시나 훈령 등 행정규칙을 제정ㆍ개정ㆍ폐지함에 관하여는 아무런 규정이 없다. 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포되어야 효력이 발생되는데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력이 발생된다. 결국 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사ㆍ수정ㆍ통제ㆍ감시를 받지 않고, 또 국민에 의한 토론ㆍ수정ㆍ견제ㆍ반대 등에 봉착함이 없이 은연중에 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령 보다 행정규칙을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수밖에 없다.
그런데 상영이나 광고, 선전에 있어 많은 제약을 받게 되는 제한상영가 영화에 대한 등급분류 기준은 표현의 자유에 지대한 영향을 주는 사항에 해당함은 물론, 제한상영가 등급은 그 자체로는 형사처벌 법규의 구성요건은 아니지만 청소년 또는 고등학교에 재학중인 학생을 대상으로 상영하는 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있어 처벌법규와 불가분의 관계를 이루고 있는 등 국민의 권리 의무에 관한 법규적 사항에 해당하므로, 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분이 이러한 법규적 사항을 헌법에서 열거하고 있는 법규 명령의 형식을 통하지 않고 바로 영상물등급위원회의 규정에 위임한 것은 법률에서 임의로 법규적 사항에 대한 위임입법의 형식을 창설한 것으로서 헌법에 위반된다.
6. 재판관 조대현의 위헌의견
영화의 제한상영가 등급에 관한 영진법&#183;영비법의 규정들은 영화의 자유를 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 생각한다.
영화의 제작&#183;상영은 헌법 제22조에 의하여 예술의 자유로 보호된다. 영화는 문학&#183;연기&#183;영상&#183;음악&#183;미술 등이 함께 어우러져 인간의 정신활동을 표현하는 종합예술로서 그 가치와 내용은 상영과 관람이라는 방법에 의하여 공표되고 전달된다. 영화의 자유는 영화를 제작&#183;반포하고 상영하고 관람할 자유 등을 포함하는 것인데, 영화는 상영하기 위하여 제작되는 것이 보통이므로, 영화를 상영하지 못하게 하는 것은 영화의 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 있다.
영화의 내용은 관람자의 시청각을 통하여 직접적으로 강렬하게 전달되기 때문에 그 영향력이 매우 크고, 일단 상영된 뒤에는 그 효과를 바로잡기 어렵다. 그러므로 법률에 위반되거나 청소년의 관람을 제한할 필요가 있는 영화에 대해서는 상영과 관람의 방법을 조정하기 위하여 사전에 심사할 필요가 있다고 할 수 있다. 그래서 영진법은 모든 영화는 상영 전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류받도록 규정하고(제21조), 상영등급을 분류받지 아니한 영화를 상영할 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고(제39조의2) 있다.
그런데, 영진법 제21조 제3항은 영화의 상영등급으로서, 18세 이상의 사람만 관람할 수 있는 "18세 관람가" 등급보다 더 엄격한 "제한상영가" 등급을 설정하고 상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화라고 규정하면서, 그 등급분류의 구체적 기준은 영상물등급위원회에서 정하도록 위임하였다. 그리고 제한상영가 영화는 제한상영관에서만 상영할 수 있고(제29조의2 제1항), 일반 영화상영관이 설치된 시설과 장소에서는 제한상영관의 설치가 제한된다(제26조 제2항, 영진법 시행령 제11조의2 제6호). 제한상영관에서는 제한상영가 영화가 아닌 다른 영화를 상영할 수 없다(제29조의2 제3항). 제한상영가 영화는 비디오물 등 다른 영상물로 제작&#183;판매&#183;상영할 수 없고(제29조의2 제2항), 제한상영가 영화에 관한 광고와 선전은 제한상영관 안에 게시하는 방법(밖에서 보이지 않는 방법이어야 한다)으로만 할 수 있고 다른 방법에 의한 광고&#183;선전은 할 수 없다(제24조의2). 이러한 법률 내용은 2006. 10. 28.부터 영진법을 대체하여 시행된 영비법에서도 그대로 유지되고 단지 조문의 배열만 달라졌을 뿐이다.
이러한 법률규정들은 제한상영가 영화의 상영과 유통을 직접적으로 제한할 뿐만 아니라, 더 나아가 제한상영가 영화의 상영장소를 제한상영관로 제한하면서 제한상영관의 영업활동(설치장소의 제한, 상영할 수 있는 영화의 제한, 광고&#183;선전의 제한 등)을 극도로 제한하고 있다. 그래서 제한상영가 등급제도는 제한상영가 등급으로 분류되는 영화의 상영을 실질적으로 금지하는 것과 마찬가지라고 할 수 있을 정도로 극도로 제한하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
그런데도 영진법이나 영비법은 18세 이상가 등급 외에 제한상영가 등급이 필요한 이유와 제한상영가 등급의 영화를 그토록 규제하여야 하는 이유도 제시하지 않고 있다. 특히 음란한 영화를 반포하거나 공연히 상영하면 형법 제243조에 의하여 처벌받게 되는데, 더 나아가 제한상영가 영화로 분류하여 상영을 극도로 제한할 필요가 있는지 의문이다.
따라서 영화를 제한상영가 등급으로 분류하여 상영과 선전&#183;광고를 극도로 제한하게 한 법률규정들은, 헌법 제37조 제2항이 요구하는 정당한 사유도 없이 영화의 자유를 본질적으로 침해하는 것으로서, 헌법 제22조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이고, 따라서 영화의 제한상영가 등급에 관한 법률규정들 전부에 대하여 위헌선언을 하여 실효시켜야 한다.
7. 결  론
이 사건 심판대상조항이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 재판관들의 의견이 위와 같다면, 이에 대하여는 헌법에 합치되지 아니한다는 선언을 하여야 하므로 이에 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 이공현, 재판관 김희옥이 아래 8.과 같은 반대의견이 있다.
8. 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 합헌의견
우리는 이 사건 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 보므로 다음과 같이 그 의견을 밝혀 둔다.
가. 먼저, 영진법 제21조 제3항 제5호는 다수의견이 지적하고 있듯이 다소 불분명하고 제한상영가 등급의 영화가 어떤 내용의 영화인지 일반인이 예측하기 어렵게 규정되어 있는 측면이 있다. 그런데 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 법을 해석&#183;집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822).
영진법 제21조 제3항 제5호는 ‘제한상영가’ 등급의 영화를 ‘상영 및 광고&#183;선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하고 있는바, 이는 제한상영가 등급의 영화의 경우 상영에 있어 장소적으로 제한을 받는다는 것이고, 광고나 선전에 있어서도 다른 영화에 비하여 상대적으로 자유롭지 못하다는 것을 의미한다.
이러한 등급의 영화를 두는 이유는 등급보류제도의 위헌성을 피하여 성인들에게는 성표현이나 폭력의 묘사 등에서 일반국민의 정서에 심히 어긋난 영화에 대한 볼거리를 보장하면서, 동시에 청소년들을 지나치게 폭력적이고 선정적인 영화로부터 보호하자는 것이다. 그렇다면 영진법 제21조 제3항 제5호 규정 자체에서 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지 구체적으로 정하지 않고 그러한 판정을 받은 영화에 가해지는 법률상의 효과를 위주로 이 영화의 의미를 규정하고 있다고 하더라도 이 등급의 영화가 어떤 영화인지에 대한 정보를 주고 있지 않다고는 할 수 없다.
한편, 영진법 제22조 제2항은 영상물등급위원회가 제정하는 영화등급규정에 포함되어야 할 사항으로 1. 헌법의 민주적 기본질서의 유지와 인권 존중에 관한 사항, 2. 건전한 가정생활과 아동 및 청소년 보호에 관한 사항, 3. 공중도덕 및 사회윤리 신장에 관한 사항, 4. 영화상영 등급분류 기준 등에 관한 사항을 규정하고 있다. 이 규정들 중 제1호에서 제3호에 이르기까지의 내용들은 주로 청소년도 관람 가능한 영화의 등급에 포함되어야 할 내용으로 보이고, 그 정도를 벗어나는 내용들은 성인들이 관람 가능한 등급의 영화에 포함될 것임은 입법의도상 분명히 드러난다. 이러한 점은 실무상 명백한 것이었고, 수범자인 영화제작업자 등에게도 충분히 예측된 것이었다. 그리고 성인들만 관람 가능한 영화가 18세 관람가와 제한상영가 등급의 영화로 나뉘어지지만, 사회통념에 비추어 선정성 및 폭력성에서 일반국민의 정서에 과도하게 악영향을 미치는 묘사와 그렇지 않은 묘사는 차이가 있을 것이므로 위 규정 내용들은 위 두 등급의 기준으로도 작용하게 될 것이다. 그렇다면 등급분류 규정에 포함되어야 할 내용을 규정하고 있는 영진법 제22조 제2항을 통하여서도 이 사건 규정의 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 짐작할 수 있다고 할 것이다.
따라서 제한상영가 등급의 영화란 영화의 내용이 지나치게 선정적 또는 폭력적, 비윤리적이어서 청소년에게는 물론 일반적인 정서를 가진 성인에게조차 혐오감을 주거나 악영향을 끼치는 영화로 상영장소나, 광고, 선전에 제한이 필요한 영화라고 할 수 있으므로 영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 다음으로, 부단히 변화하는 사회현상을 규율하기 위해서는 그 개정이 자유롭지 않은 법률에서 모든 내용을 규정하기보다는 법률자체에서는 그 대강만을 정하고 개정이 비교적 자유로운 하위법령에서 세세한 내용을 규정하도록 할 필요가 있다. 이러한 필요에 의해 우리 헌법은 명시적으로 하위 법령에 대한 위임을 인정하고 있고, 다만 하위법령에 위임하는 경우라도 수권 법률 자체에서 하위법령에 정해질 내용에 대해 대강을 예측할 수 있도록 정하게 하여 당해 법률의 수권자가 불의의 타격을 입지 않도록 배려하고 있다.
그런데 영화와 같은 창작물은 그것이 제작&#183;수입되는 시대의 사회적, 문화적 환경에 매우 민감한 매체로서, 그 등급 기준은 이러한 사회적 환경과 깊은 관련이 있을 수밖에 없으므로 항시 그 시대의 사정을 적절히 반영할 수 있는 법규의 형식에 그 기준을 정하도록 하는 것이 바람직할 것이다. 이 사건 위임 규정은 그 개정이 비교적 자유로운 영상물등급위원회의 규정에 영화의 등급분류기준을 위임하고 있는바, 그렇다면 이러한 위임은 그 필요성이 인정된다고 할 것이다.
한편, 제한상영가 등급의 영화에 대해 그 상영이나 광고, 선전을 제한하는 이유는 과도한 폭력과 지나치게 선정적인 장면을 원치 않는 성인들을 이러한 장면들로부터 보호하고, 이러한 영화의 관람을 원하는 성인들에게만 그 정보를 제공하는 동시에 위와 같은 영화에 청소년들이 무방비상태로 노출되는 것을 막기 위한 것인바, 이러한 입법목적만으로도 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지, 그 기준이 무엇이 될 것인지를 짐작할 수 있다.
또한 위에서 본 바와 같이 영진법 제22조 제2항의 규정 내용들이 곧바로 어떤 등급의 영화에 어떻게 반영되어야 할지를 말하고 있지는 않지만, 그 내용들은 정도의 차이로서 각 등급의 규정에 포함될 것이므로 위 규정을 통해서도 제한상영가 등급 기준의 대강은 예측 가능하다 할 것이다.
결국 제한상영가 영화의 등급기준은 청소년은 물론 일부 성인들조차도 관람을 할 경우 악영향을 받을 만큼 지나치게 선정적이거나 폭력적 또는 비윤리적인 내용을 가진 영화가 될 것이므로 이 사건 위임 규정은 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다고 할 수 없다.
다. 그렇다면 이 사건 심판대상조항 및 영진법 제22조 제2항의 입법목적 및 상호 관련성, 법해석&#183;집행 당국의 보충적 해석가능성, 수범자에게 있어서의 예측가능성 등을 종합할 때 이 사건 심판대상조항은 명확성원칙이나 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 볼 수 없고, 그 외 달리 이 사건 심판대상조항이 위헌이라고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
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seriesInfo: 2
pages: 20~47
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 헌법불합치
rstaDate: 20080731
eventType: 헌가