item: panreType: 판례집
eventNo: 2007헌가12
eventNm: 향토예비군설치법 제15조 제8항 위헌제청
panreTitle: 향토예비군설치법 제15조 제8항 위헌제청 등

panreInfo: (2011. 8. 30. 2007헌가12, 2009헌바103(병합))

textOfDecision: 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제8항 중 “같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 2007헌가12
(가)당해사건피고인은향토예비군대원인바, 2006.9. 14. 같은 달 25.부
터 27.까지 양산석계교장에서 실시하는‘2006년 동원미지정자 2차 훈련(24시간)’을 받으라는 육군 제7508부대 1대대장의 훈련소집통지서를 받고도 정당한사유 없이 위 훈련을 받지 아니하고, 2006. 9. 17. 19:30경 같은 달 29.에 양산석계교장에서 실시하는‘2006년 전반기 향토방위 작전계획 3차 보충훈련(6시간)’을 받으라는 같은 부대장 명의의 훈련소집통지서를 전달받고도 정당한 사유없이 위 훈련을 받지 아니하였다는 이유로 향토예비군설치법 제15조 제8항 위반으로 울산지방법원에 공소제기되어 재판계속 중이다(울산지방법원 2007고정202).
(나) 당해 사건 피고인은 위 재판과정에서 자신은 2003. 8.경 현역병으로 입영하여 복무하다가 2005. 8.경 전역한 뒤 여호와의 증인 신도가 되었는바, 자신의 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부하였다고 주장하였고, 위 법원은2007. 4. 18. 향토예비군설치법 제15조 제8항 중“같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자”부분에 대하여 종교적 양심에 따른 예비군 훈련 거부자의 양심의 자유 등을 침해한다는 이유로 직권으로이 사건 위헌여부심판을 제청하였다.
(2) 2009헌바103
(가) 청구인은 울산 울주군○○읍대 소속 향토예비군 대원인바, 2008. 10.24.경 2008. 11. 3. 09:00부터 같은 달 5. 18:00까지 육군 제7765부대 1대대 울주군 예비군훈련장인 대암교장에서 실시하는‘2006년 이월보충훈련(24시간)’에참석하라는 훈련소집통지서를 직접 수령하고도 정당한 사유 없이 훈련을 받지아니하였다는 이유로 향토예비군설치법 제15조 제8항 위반으로 울산지방법원에 공소제기 되어 재판 계속 중이다(2009고정203).
(나) 청구인은 당해 형사소송이 계속 중 위 향토예비군설치법 제15조 제8항중“같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한자”부분은 헌법상 보장된 양심의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2009. 5. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건의 심판대상은 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제8항 중“같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자”에관한 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 그 조항 및 관련조항의 내
용은 다음과 같다.

구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조(벌칙)⑧제6조 제1항의 규정에 의한훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자, 그 훈련을 받을 자를 대리하여 훈련을 받은 자, 동조 제2항의 규정에 의한 지휘관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자, 정당한 사유 없이 제6조의2의 규정에 의한 소집통지서를 전달할 수 없도록「주민등록법」제10조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나사실과 달리 신고하여「주민등록법」제8조 또는 제20조의 규정에 의하여 주민등록이 말소되거나 거주불명 등록이 된 자 또는 제8조 제1항의 명령에 위반한 자는 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

caseRelatedOpinion: 가. 제청법원의 위헌제청이유 요지
(1) 현역을 마친 예비역도 병역의무의 종료시점까지는 헌법상 국방의 의무에서 파생된 병역의무를 부담하는 것인바, 이 사건 법률조항은 현역 복무 이후종교 또는 양심상의 이유로 예비군 훈련을 거부하는 양심적 병역거부자의 양심 및 종교의 자유 등 기본권을 침해하는 위헌적인 조항이다.
(2) 현역병 입영대상자와 현역복무를 마친 예비역과 사이에 실제로 그 복무형태, 복무기간, 훈련의 정도 및 내용 등에 현저한 차이가 있으므로 예비역의양심적 병역거부를 인정함에 있어 현역병 입영대상자의 양심적 병역거부의 경우와 달리 국가안보라고 하는 공익의 달성에 미치는 영향, 징병의 형평성에 대한 사회적 요구, 대체복무제를 채택하는 데 수반될 수 있는 여러 가지 제약적요소를 완화하여 해석할 여지가 충분하다.
(3) 병역법 제88조 제1항의 위헌 여부에 관한 헌법재판소 2002헌가1 결정의다수의견에 의하더라도 입법자는 양심의 자유와 국가안보라는 법익의 갈등관계를 해소하고 양 법익을 공존시킬 수 있는 방안이 있는지, 국가안보란 공익의실현을 확보하면서도 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지 등에 관하여 진지하게 검토할 필요가 있다. 설사 대체복무제를 도입하지 않기로하더라도 법 적용기관이 양심우호적인 법적용을 통하여 양심을 보호하는 조치를 취할 수 있도록 하는 방향으로 입법을 보완할 수 있는지에 관하여 숙고해
야 한다. 그런데 위 결정 이후 수년이 지난 시점까지도 다수의견의 권고와 같은 입법적인 보완 노력의 성과물이 전무하다.
나. 청구인의 의견요지
(1) 이미 군복무를 모두 마친 후 형성된 진지한 양심의 결정에 따라 예비군훈련을 거부하는 사람에 대하여 어떠한 대안의 제시도 없이 형사처벌만을 부과하고 있는 이 사건 법률조항은 헌법 제10조 및 제37조 제2항의‘인간의 존엄과 가치라는 한계 내에서의 비례의 원칙 준수’라는 요청에 반하여 양심적 예비군 훈련 거부자들의 양심의 자유를 침해한다.
(2) 입법자를 포함한 국가는 이 사건 법률조항에 의해 구체화된 병역의무의이행을 강제하면서 사회적 소수자인 양심적 병역거부자들의 양심의 자유와의심각하고도 오랜 갈등관계를 해소하여 조화를 도모할 최소한의 노력도 하지않고 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제10조 후문이 요구하는‘국가의 기본권 보장 의무’에 위반된다.
(3) 우리나라는 1966년 국제연합에서 채택한‘시민적·정치적 권리에 관한국제규약’에 1990년 아무런 이의를 유보하지 않은 채 가입하였고, 위 규약 제18조에는 사상, 양심 및 종교의 자유를 보장하고 있는바, 이 사건 법률조항에의하여 종교적 양심상 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 자를 처벌하는 것은 위 규약에 위반된다.
(4) 양심적 병역거부자가 양심상의 이유로 계속되는 훈련 소집에 응하지 않을 것을 영구적으로 표명한 경우 그것은 단일하고도 동일한 행위로 보아야함에도 이 사건 법률조항은 양심적 예비군 훈련 거부자들을 거듭 기소하여형사처벌하게 하고 있으므로 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지의 원칙에 위반된다.
다. 국방부 장관의 의견요지
(1) 병역의무에 관한 양심적인 거부가 쟁점이 되었던 병역법 제88조 제1항제1호 위헌제청 사건에 대한 헌법재판소의 법정의견(2004. 8. 26. 2002헌가1)의판단내용은 이 사건 법률조항에도 그대로 타당하다.
(2) 예비군 복무와 현역 복무의 형태는 다르다고 할 수 있으나, 예비군 복무가 현역 복무보다 중요성에서 떨어진다거나 국가안보에 기여하는 측면에서 차등이 있다고 볼 수는 없다.
(3) 이 사건 법률조항은 예비군 복무의 회피를 억제하고 예방하는 역할을 한다. 양심적 병역거부를 인정하여 형벌을 과하지 않는다면 억제되었던 양심적
병역거부자들과 양심적 병역거부를 빙자한 사이비 병역 기피자들이 증가할 것이다.
(4) 병역거부의 인정을 위한 현실적 여건이 개선되지 않은 현재의 상황에서는 필연적으로 병역기피수단을 악용하려는 사이비 신념의 병역거부자들이 속출할 것임이 명백하다.

judgement: 가. 예비군 제도의 개관
(1) 헌법상 국방의 의무의 개념
헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있다. 여기서 국방의 의무란, 외부 적대세력의 직·간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서,현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법,민방위기본법, 비상대비자원 관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군 작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 868).
따라서 헌법 제39조 제1항의 국방의 의무에는 병역법에 의한 군복무의무,향토예비군설치법에 의한 예비군복무의무,민방위기본법에의한방공·응급적방재·구조·복구 및 노력지원 등이 포함된다.
(2) 병역법 및 향토예비군설치법 상의 예비군의 편성
병역법은 대한민국 국민인 남성을 제1차적인 병역의무의 주체로 규정하고있고(제3조 제1항), 병역의 종류로서현역·예비역·보충역·제1국민역·제2국민역을 정하고 있다(제5조). 병역법상 예비역은 현역을 마친 사람, 그 밖에병역법에 따라 예비역에 편입된 사람(제5조 제1항 제2호)으로 구성이 된다.
한편, 향토예비군설치법은 향토예비군의 설치ㆍ조직ㆍ편성 및 동원 등에 관한 사항을 정함을 목적으로 제정된 법률인데(제1조), 위 법률에 의하면, 예비군은①예비역의 장교 등(준사관 및 부사관),②현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 자로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 예비역의 병,③공익근무요원·공중보건의사 등의 보충역의 복무를 마친 자로서 그 복무 또는 의무종사를 마친 날의 다음 날부터8년이 되는 날이 속하는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 보충역의 병(제3
조 본문)으로 조직한다. 다만, 향토를 방위하기 위하여 특히 필요한 경우에는위의 기간이 경과한 예비역 및 보충역의 병으로도 조직할 수 있다(제3조 제1항 단서).
결국, 병역법상의 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 자와 보충역의 복무또는 의무 종사를 마친 자는 향토예비군 복무 대상자가 되고, 그 복무 기간은현역 등의 복무 또는 의무종사를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 날이 속하는 해의 12월 31일까지이다.
(3) 예비군의 임무 및 교육훈련
예비군의 임무는①전시, 사변, 그 밖에 이에 준하는 국가 비상사태 하에서현역 군부대의 편성이나 작전에 필요한 동원을 위한 대비,②적 또는 반국가단체의 지령을 받아 무기를 지니고 있는 사람이 침투하거나 침투할 우려가 있는 지역에서 적이나 무장공비의 소멸,③무장 소요가 있거나 소요의 우려가있는 지역에서 무장 소요 진압(경찰력만으로 그 소요를 진압하거나 대처할 수없는 경우),④중요시설ㆍ무기고 및 병참선(兵站線)등의 경비,⑤민방위기본법에 따른 민방위 업무의 지원 등이다(향토예비군설치법 제2조). 즉, 예비군은 평시에는 책임지역별로 향토방위임무를 수행하고, 전시에는 군부대의 증·창설이나 손실 병력에 대한 보충요원으로 전투임무를 수행한다고 할 수 있다.
이와 같은 예비군의 임무 수행을 위하여 예비군이 유사시 즉각적 전투력을발휘할 수 있는 전시 동원 태세를 확립하고 향토방위 능력을 배양하기 위하여시행하는 것이 예비군 교육훈련이라 할 수 있는데, 예비군에 대한 교육훈련은크게 병역법 제49조의 병력동원 훈련과 향토예비군설치법 제6조에 의한 일반예비군 훈련으로 나누어진다.
병력동원 훈련은 1-4년차 예비군 대원들이 직접 군부대에 입소하여 현역병들과 동일한 군 편제 하에 편성되어 현역병들과 동일한 훈련을 받는 것인데,그 훈련은 연간 최대 30일을 넘지 못하도록 규정하고 있다. 병력동원 훈련 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시 내에 입영하지 아니하거나 점검에 불참한 때에는 6월 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 등으로 처벌된다(병역법 제90조 제1항).
일반 예비군 훈련은 예비군에 편성된 자 가운데 예비군 복무 5-8년차에 해당하는 자 및 동원 훈련 대상자로 지정되지 아니한 1-4년차의 예비군 대원들을 대상으로 향토예비군설치법 제6조 제1항에 따라 부과하는 훈련으로 연간20일을 넘지 못한다. 일반 예비군 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자는

나. 이 사건 법률조항이 이중처벌금지의 원칙에 위배되는지 여부
자신의 양심적 결정에 따라 예비군 훈련을 거부한 자(예비역복무도 병역의일종이므로 이들은‘양심적 병역거부자’에 포함된다. 다만, 이들은 현역복무를마친 후 예비군 훈련을 거부하고 있는 자이므로 이하‘양심적 예비군 훈련 거부자’로 부르기로 한다)의 경우 이 사건 법률조항에 따라 처벌을 받았다고 하더라도 예비군 훈련 의무 자체가 면제되는 것은 아니므로, 예비군복무 기간 동안 계속적으로 훈련의무가 부과되고{예비군 교육훈련에 관한 훈령(국방부훈령 제1119호) 제33조}그 위반 시 반복적으로 처벌되므로 이 사건 법률조항이이중처벌금지의 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
살피건대, 헌법 제13조 제1항은“모든 국민은……동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”고 하여‘이중처벌금지의 원칙’을 규정하고 있다. 이 원칙은 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는‘일사부재리의 원칙’이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권, 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다.
그런데 이러한 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 하여거듭 행해질 때 발생하는 문제인데(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2,34, 41 참조), 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는‘예비군복무 전체기간 동안의 훈련 불응행위’가 아니라‘정당한 사유 없이 소집통지서를 받은당해 예비군 훈련에 불응한 행위’라 할 것이므로, 양심적 예비군 훈련 거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군훈련을 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된 예비군 훈련을 또 다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가능하다고 보아야 한다. 따라서 이 사건법률조항이 이중처벌금지원칙에 위반된다고 할 수는 없다.
다만, 이미 처벌받은 양심적 예비군 훈련 거부자에 대하여 반복적으로 예비군 훈련의무를 부과하고, 그 위반시 이 사건 법률조항을 적용하여 거듭 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지가 문제되는바, 이에 대하여는 아래의 다.항에서 판단한다.
다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
(1) 제한되는 기본권
(가)‘부작위에 의한 양심실현의 자유’의 제한
1) 헌법은 제19조에서“모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”라고 하여 양심의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 여기에서의 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고구체적인 양심이다(2002. 4. 25. 98헌마425등, 판례집 14-1, 351, 363; 2004. 8.26. 2002헌가1, 판례집 16-2상, 141, 151). 즉,‘양심상의 결정’이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서, 구체적인 상황에서 개인이 이러한결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.
또한‘양심의 자유’가 보장하고자 하는‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없고, 양심상의 결정이 이성적·합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다. 일반적으로 민주적 다수는법과 사회의 질서를 그들의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 갈등을 일으키는 양심은 현실적으로 이러한 법질서나 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 그러므로 양심상 결정이 어떠한 종교관·세계관 또는 그 밖의 가치체계에 기초하고 있는지와 관계없이, 모든 내용의 양심상 결정이 양심의 자유에 의하여 보장되어야 한다.
2) 헌법 제19조의 양심의 자유는 크게 양심형성의 내부영역과 이를 실현하는 외부영역으로 나누어 볼 수 있으므로, 그 구체적인 보장내용에 있어서도내심의 자유인‘양심형성의 자유’와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현하는‘양심실현의 자유’로 구분된다. 양심형성의 자유란 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유를 말하고, 양심실현의 자유란 형성된 양심을 외부로 표명하고양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 모두 포함한다. 양심의 자유 중 양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적으로 보호되는 기본권인 반면, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률에 의하여 제
한될 수 있는 상대적 자유이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159,166 참조).
3) 헌법 제39조는 국민의 의무로서 국방의 의무를 규정하고 있고, 헌법상 국방의무를 구체화하기 위한 법률조항 가운데 하나인 향토예비군설치법 제6조제1항은 예비군 대원인 국민에게 병역의무로서 연 20일 한도의 예비군 훈련을부과할 수 있도록 하고 있다.
이 사건 법률조항은 이와 같은 향토예비군설치법 제6조 제1항에 기한 예비군 훈련의무의 이행을 확보하기 위하여 예비군 훈련 대상자가 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하는 경우 이들에 대하여 형사처벌할 것을 정하고 있다.이 사건 법률조항은‘정당한 사유 없이’예비군 훈련을 받지 아니하는 경우만을 처벌하도록 하고 있으나, 양심상의 결정을 내세워 예비군 훈련을 거부하는것은‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 확고한 판례이므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결; 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 참조), 양심적 예비군 훈련 거부자도 일반 예비군 훈련 기피자들과마찬가지로 이 사건 법률조항에 의한 처벌을 받게 된다.
자신의 종교관ㆍ가치관ㆍ세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에반대하는 진지한 양심이 형성되었다면,‘병역의무를 이행할 수 없다’는 결정은양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 윤리적 결정인 것이며, 예비군 훈련이라는 병역의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다. 이와 같이 상반된 내용의 2개의 명령 즉,‘양심의 명령’과‘법질서의 명령’이 충돌하는 경우에 양심의 목소리를 따를 수 있는 가능성을 부여하고자 하는 것이 바로 양심의 자유가 보장하고자 하는 영역이다.
결국, 이 사건 법률조항은 형사처벌을 통하여 양심적 예비군 훈련 거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있으므로,‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’,즉‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하는 규정이다.
(나) 종교의 자유와의 관계
헌법 제20조 제1항은 양심의 자유와 별개로 종교의 자유를 따로 보장하고있고, 당해 사건 피고인들은 모두‘여호와의 증인’신도들로서 자신들의 종교적신앙에 따라 예비군 훈련을 거부하고 있으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 이들의 종교의 자유도 함께 제한된다.
그러나 종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적·윤리적 판단을 동반하
는 것인 한 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있는 점 및 양심에 의한 병역거부는 종교적인 이유에서부터 철학·사상에 바탕을 둔 세계관·인생관에 의한것까지 다양하게 전개되고 있는데 종교의 자유의 문제로만 보게 되면 비종교적 이유에 의한 병역거부자를 포괄하지 못하는 문제가 발생하는 점 등을 고려할 때, 양심의 자유를 중심으로 기본권 침해 여부를 고찰함이 바람직하다.
(2) 이 사건 법률조항이 양심의 자유를 침해하는지 여부
(가) 심사기준
헌법상 보장되는 양심의 자유는 우리 헌법이 실현하고자 하는 가치의 핵이라고 할‘인간의 존엄과 가치’와 직결되는 기본권이다. 반면 이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 형성하기 위한 법률인데, 국방의 의무는국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있으므로 헌법적으로 양심의 자유와 국방의 의무 중 어느 것이 더 가치 있는 것이라 말하기는 곤란하다. 이처럼 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 국가권력은 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해 보아야 하며, 그것이 불가능하여 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다.
이처럼 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에그치지 않고 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건법률조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.
(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
‘국가의 안전보장’은 국가의 존립과 영토의 보존, 국민의 생명ㆍ안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유를 행사하기 위한 기본적 전제조건이다. 이에 따라 우리 헌법은 제5조 제2항에서‘국가의 안전보장’과 국토방위를 국군의 신성한 의무라고 규정하면서 제39조 제1항에서 국가안전보장을 실현하기 위한 중요한 수단으로서 국방의 의무를 명문으로 인정하고 있다. 또한 제37조 제2항은 국민의 모든 자유는 국가안전보장을 위하여 제한될수 있다는 것을 밝히면서 제76조 제1항에서 국가의 안전보장을 위하여 대통령에게 국가긴급권을 부여하고 있고, 제91조에서 대통령의 자문기관으로서 국가안전보장회의를 두도록 규정하는 등‘국가의 안전보장’을 중대한 헌법적 법익으로 규정하고 있다.
이 사건 법률조항은, 예비군 전력을 유지함으로써 국가안전보장이라고 하는공익을 달성하기 위하여 예비군 훈련의무를 국방의 의무 중 하나로 규정하고,모든 예비군은 정당한 사유가 없는 한 누구든지 이를 이행하도록 강제하고 있다. 우리의 국방제도는 국민개병제를 채택하고 있으므로, 정당한 사유없이 일부 국민의 병역의무를 면제 또는 경감하여 주는 경우 그에 따른 위화감 및 병역의무 부담에 대한 극심한 거부감이 발생하여 전체적인 병역의무 제도가 혼란에 빠질 위험성이 있고, 그 결과 국가안전보장에 직접적으로 영향을 미칠 수있다. 따라서 병역의무부담의 형평성은 매우 중대한 공익이므로, 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다.
또한 이 사건 법률조항은 예비군 훈련에 불응한 자들에 대하여 형벌을 부과함으로써 예비군 훈련에 응할 것을 강제하고 있으므로, 이같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다.

이 사건 법률조항은 국가안보보장 및 병역의무의 공평부담이라는 공익을 실현하기 위하여 그 위반자에 대하여 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 형사처벌을 부과하고 있다. 어떠한 행위를 범죄로 규정하고,어떠한 형벌을 과할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법자에게 형성권이 인정되나, 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있고, 따라서 형벌아닌 과태료 등 행정적 제재수단으로서 입법목적을 달성할 수 있다면 입법자는 마땅히 그 방법을 모색하여야 한다.
또한 병역의무부담의 형평을 유지하면서도 개인의 양심을 지켜줄 수 있는수단 즉, 양심과 병역의무라는 상충하는 법익을 이상적으로 조화시키는 방안으로 대체복무제가 논의되고 있으므로 양심적 예비군 훈련 거부자에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 지장이 없는지 여부도 판단되어야 한다.
1) 행정적 제재의 대체 가능성
현역복무와 달리 일반 예비군 훈련은 정상적인 사회생활을 하는 가운데 1년에 약 3회 정도 단기간의 출퇴근 훈련을 받는 것에 불과하므로 그 의무를 불이행한 경우에 반드시 형사처벌이라고 하는 최후의 제재수단을 동원할 것이 아니라 과태료 등 가벼운 행정적 제재를 부과함으로써도 그 입법목적을 달성할수 있을 것인지 문제된다.
살피건대, 과태료 등 금전적 제재의 액수가 경한 경우에는 과태료 제재를 통하여 예비군 훈련의무의 확보가 보장되기 어려우므로 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여는 과태료의 액수가 심리적 부담을 줄 수 있는 정도이어야 한다. 그런데 이러한 과중한 액수가 경제적으로 여유가 없는 계층에 대하여는 형사처벌과 유사한 효과를 발생시킬 수 있는 반면, 시간적 기회비용의손실을 꺼려하는 고수익자에 대하여는 그 제재가 예비군 훈련을 강제할 만큼충분한 강제력을 발휘할 수 없으므로, 자칫 과태료에 의한 제재가 경제적으로여유 있는 계층에게 예비군훈련 회피의 통로를 열어줌으로써 결과적으로 소득계층간의 차별을 발생시킬 우려가 높다.
그렇다면 과태료 등 행정적 제재로서는 병역의무의 공평한 부담이라는 공익을 달성하기 어려우므로 예비군 훈련의무의 불이행에 대한 일반적 강제수단으로서 형사처벌은 불가피하다고 할 것이다.
2) 대체복무제의 도입가능성
대체복무제란 양심적 병역거부자로 하여금 국가기관, 공공단체, 사회복지시설 등에서 공익적 업무에 종사케 함으로써 군복무 또는 예비군 훈련의무등에 갈음하는 제도를 말하는데, 현재 다수의 국가에서 헌법상 또는 법률상의근거에 의하여 이 제도를 도입하여 병역의무와 양심간의 갈등상황을 해결하고 있다.
특히 예비군 훈련의무에 관하여는, 양심적 예비군 훈련 거부자가 전체 예비군 인원에서 차지하는 비중이 크지 않을 뿐 아니라, 현역 복무와는 달리 대체복무의 난이도 조정이 쉽고, 대체복무시설을 설치하는데 큰 어려움이 없다는점 때문에 대체복무제의 도입이 비교적 용이하다는 주장도 가능하다.
그러나 예비군 훈련의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는결국‘양심적 예비군 훈련 거부자에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보란중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부’에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 이러한 판단을 위하여 아래에서 보는 여러 사항에 대하여 검토하기로한다.
①전체 국방력 차원
앞서 본 바와 같이 국방의 의무는, 현역으로 군복무에 임하는 등의 직접적인병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군 작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다. 그런 이
유에서 국방의 의무를 구체화하고 있는 병역법에 따르면 국민이 부담하여야할 병역에는 현역 이외에도 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역이 포함되는바, 우리나라는 평시에는 전쟁억제 및 전쟁수행을 위한 필수 전력을 현역 중심으로 필요 최소한의 병역을 유지하다가 전시나 국가 비상시에 예비군 등을 동원하여 보충하는 방식을 취하고 있다.
그렇다면 예비군 제도는 우리나라 전체 국방력을 구성함에 있어 중요한 구성요소 중 하나라 할 것이므로 대체복무제의 도입 문제 또한 현역 및 예비역을 포함한 전체 국방력 차원에서 국가안보라는 공익과 결부하여 검토되어야할 분야라 할 수 있다. 따라서 예비군 훈련의무만을 따로 분리하여 이에 대하여만 대체복무제를 도입하여야 한다고 보긴 어렵다.
②우리나라의 특수한 안보상황
우리에겐 남한만이라도 독립된 민주국가를 세울 수밖에 없었던 헌법제정 당시의 특수한 상황이 있었다. 또한 동족간에 전면전을 했던 6·25전쟁의 생생한기억과 더불어 휴전상태 이후 좌우의 극심한 이념대립 속에서 군비경쟁을 통하여 축적한 막강한 군사력을 바탕으로 아직까지도 남북이 적대적 대치상태에있는 세계 유일의 분단국인 사정도 있다. 세계적으로 냉전시대가 막을 내리고국가적 실리에 따라 다자간 협력시대로 나아가고 있는 지금에도, 국방·안보·북한문제에 관하여 국민들 사이에서 이념적 대립이 극심할 뿐만 아니라, 북한의 핵무기 개발, 미사일 발사 등으로 초래되는 한반도의 위기상황은 미국, 중국, 일본을 비롯한 주변국들의 외교·안보적 상황에도 큰 영향을 미치고 있다.특히, 최근 각종의 무력 도발에서 보는 바와 같이 북한의 군사적 위협은 이제간접적·잠재적인 것이 아니라 직접적·현실적인 것이 되고 있는 상황이다.
이러한 우리나라의 특유한 안보상황을 고려할 때, 다른 나라에서 이미 대체복무제를 시행하고 있다는 것이 우리나라에도 대체복무제를 도입하여야 하는근거가 될 수 없을 뿐 아니라, 오히려 주관적인 사유로 병역의무의 예외를 인정하는 대체복무제를 도입하는 경우 국민들 사이에 이념적 대립을 촉발함으로써 우리나라의 안보상황을 더욱 악화시킬 우려가 있다는 점을 심각하게 고려하여야 한다.
③대체복무제 도입시 병력자원의 손실
양심적 예비군 훈련 거부자가 전체 정원에서 차지하는 비중이 미미할 뿐만아니라 오늘날의 국방력은 전투력에 의존하는 것만도 아니고, 현대전은 정보전·과학전의 양상을 띠므로 인적 병력자원이 차지하는 중요성은 상대적으로
낮아졌으므로 대체복무제를 도입하더라도 국가안보에는 지장이 없다는 주장이 있다.
그러나 국방력에 있어 인적 병력자원이 차지하는 비중은 여전히 무시할 수없을 뿐 아니라, 최근의 급격한 출산율 감소로 인한 병력자원의 자연감소도 감안하여야 하고, 정보전·과학전의 발달로 병력수요를 줄일 수 있다 해도 그 감축규모와 정도는 군의 정보화·과학화의 현실적 실현에 달려 있으므로 군의정보화·과학화에 대한 기대만으로 병력자원의 손실을 감수할 수는 없다.
그동안 이 사건 법률조항은 예비군 훈련 기피자들에게 형벌을 부과함으로써예비군 훈련 거부자들의 양산을 억제하는 역할을 담당해 왔다. 비록 현 단계에서 양심적 예비군 훈련 거부자가 전체 예비군 인원에서 차지하는 비중이 크지않다고 하더라도 대체복무제를 도입하여 형벌을 과하지 않는다면 양심적 예비군 훈련 거부자들과 양심을 빙자한 예비군 훈련 기피자들이 급증할 가능성이있고, 이는 남·북한간의 군사적 긴장상태가 고조될 경우 더욱 그러할 것으로예상된다.
④심사의 곤란성
어떤 개인이 단순히 양심적 예비군 훈련 거부를 선언한다고 하여 그것만으로 예비군 훈련의 거부를 인정할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 양심의 자유의보호대상인‘양심’은 인격의 존재가치를 좌우할 수 있는 진지한 마음의 소리이므로 진정한 양심에 따른 것인지에 대한 심사가 불가피하다.
그런데 지금까지 양심적 예비군 훈련 거부자의 대부분은‘여호와의 증인’신도였으므로 그 간의 종교 활동을 근거로 양심적 예비군 훈련 거부자와 예비군훈련 기피자들을 어렵지 않게 구분할 수 있을 것으로 보이나, 병무비리 사건에서 볼 수 있듯이 병역을 기피하기 위하여 불법행위까지 불사하는 풍조를 고려하면 예비군 훈련 기피를 위하여‘여호와의 증인’신도로 개종을 하는 사람들이 나오지 않으리라는 보장이 없고, 다른 한편, 양심의 자유에서 보장하는 양심이 반드시 종교적인 신념에 기초한 것을 요하지 않으므로 자신의 윤리적·사상적 확신에 기초한 양심적 예비군 훈련 거부를 주장할 경우 인간의 내면에있는 신념을 객관적 기준을 가지고 판단하기 곤란하다는 문제가 있다.
더구나 양심을 가장한 예비군 훈련 기피자의 경우 심사단계에서 요구하는객관적 기준들을 충족한 듯한 상태에서 대체복무를 요구할 것이므로 심사단계에서 이들을 가려내는 것은 쉽지 않은 일이다.
⑤사회 통합의 문제
우리나라는 국민개병 제도와 징병제를 채택함으로서 병역문제와 관련하여국민 모두가 직·간접적으로 연관되어 있다. 그런 이유에서 병역부담의 형평에 대한 사회적 요구가 다른 어떤 나라보다 강력하고 절대적이라 할 수 있다.이런 상황에서 대체복무제의 도입에 관한 사회적 여론이 여전히 비판적임에도병역의무에 대한 예외를 허용함으로써 의무이행의 형평성 문제가 사회적으로야기된다면 대체복무제의 도입은 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에심각한 손상을 가할 수 있고, 나아가 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의근간을 흔들 수도 있다.
⑥종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건을 충족하였는지 여부
헌법재판소는 2004. 8. 26. 2002헌가1 사건에서 대체복무제 도입의 선행조건으로“남북한 사이에 평화공존관계가 정착되어야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통하여 병역기피의 요인이 제거되어야 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다.”고 결정한 바있다.
위 결정은 물론 현역 복무에 관한 결정이지만, 양심적 예비군 훈련 거부자에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것인데, 지금 시점에서 위에서 제시한 선행조건 중 어느 하나라도 충족되었다고 자신있게 말할 수 없다.
⑦소결어
비록 양심적 예비군 훈련 거부자들이 자신의 양심을 지키기 위하여 반복적으로 형사처벌을 감수하는 상황이 국가적으로 바람직하다고 할 수는 없으나,위에서 본 여러 사항을 고려할 때 양심적 예비군 훈련 거부자들에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이란 중대한 공익의 달성에아무런 지장이 없다는 판단 또한 쉽사리 내릴 수 없다.
그렇다면 양심적 예비군 훈련 거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항이 최소침해의원칙에 반한다고 할 수 없다.

양심적 예비군 훈련 거부자는 이 사건 법률조항에 따라 1년 이하의 징역,200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 형사처벌을 받게 된다. 또한 훈련거부로 인해 이미 처벌받은 전력이 있더라도 예비군 훈련 의무 자체가 면제되
는 것은 아니므로 예비군 복무 기간 동안 반복적인 예비군 훈련의무의 부과와그 위반 시 계속적인 처벌을 받는 불이익을 입게 된다.
그러나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건이 되는‘국가안보’및‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한공익이다. 또한 이 사건 법률조항에는 법정형으로 구류 또는 과료 형도 있어담당 재판부의 판단에 따라 양심적 예비군 훈련 거부자에게 구류 또는 과료등 경미한 형의 선고도 가능한 점, 이 사건 법률조항에 의하여 강제되는 예비군 훈련은 정상적인 사회생활을 하는 가운데 1년에 약 3회 정도 출퇴근을 하는 형태로 그 의무이행이 과중하다고 할 수 없는 점, 예비군 훈련은 전역 후일정기간에 걸쳐 이루어지는 일련의 단계적이고 체계적인 전투수행 교육으로서 예비군 복무 기간 동안 단계적으로 부과될 수밖에 없으므로 1회 형사처벌을 받았다고 하여 나머지 교육훈련 전체를 면제하게 되면 단계적이고 체계적인 교육을 할 수 없게 되고, 따라서 예비군 훈련의 반복적 부과와 그 위반 시반복적 처벌은 불가피한 점, 무엇보다도 예비군 훈련의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 예비군 훈련의무에대한 예외를 요구하는 경우이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 종합적으로고려해 볼 때, 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다.

(1) 평등원칙의 위반 여부
이 사건 법률조항은 예비군 훈련 기피자들과 본질적으로 다른 이유에서 예비군 훈련 거부에 이른 양심적 예비군 훈련 거부자를 예비군 훈련 기피자들과같이 취급하여 처벌하는 것이어서 평등원칙에 위배되는 것이 아닌지 문제될수 있으나, 이는 결국‘양심적 예비군 훈련 거부자에게 예비군 훈련의무에 대한 예외를 인정하지 않은 것이 위헌인지’의 판단 문제로 귀착되므로, 이 사건법률조항의 적용에 대한 예외를 양심적 예비군 훈련 거부자에게 부여하지 않았다 하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
또한 당해 사건 피고인들은 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부하는 자이고, 이 사건 법률조항은 이들을 처벌하는 규정이므로 이 사건 법률조항이 헌법 제11조에 반하여 종교를 사유로 차별취급을 하는 것은 아닌지 여부가 문제
될 수 있으나, 이 사건 법률 조항은 예비군 훈련 거부가 양심에 근거한 것이든아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐, 종교를 사유로 차별을 가하는 것이 아니다.
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 국제규약과 헌법 제6조 제1항의 위반 여부
우리 헌법 제6조 제1항에는“헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 규정함으로써 국제법질서 존중의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 우리가 가입한 국제 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에서 양심적 병역거부권을 인정하고 있다면 우리나라에도 그대로 법적인 구속력이 발생하게 되므로, 양심적 예비군 훈련 거부권도 당연히 인정된다.
(가) 국제조약과 양심적 병역거부의 문제
우리나라는 1990. 4. 10.(효력발생시기는 1990. 7. 10)시민적·정치적 권리에관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights,이하에선‘규약’이라만 한다)에 가입하였고, 규약 제18조에는 양심 및 종교의 자유에 관하여 규정하고 있는바, 규약에서 양심적 병역거부권이 도출되는지 여부와 규약이 우리 국내법으로 수용될 수 있는지에 관하여 본다.
규약 제18조에는,“①모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다.②어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다.③자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 위 조항의 해석과 관련하여UN인권이사회(Human Rights Committee)와UN인권위원회(United Nations Commission on Human Rights)는 이미 여러차례 양심적 병역거부권이 위 규약 제18조에 기초한 정당한 권리행사라는 점을 분명히 하고, 이 권리를 인정하지 않는 국가는 양심적 병역거부자의 신념의본성을 차별하지 말고, 특정 사안에서 양심적 병역거부가 진지하게 이루어졌는지를 결정하기 위한 독립적이고 불편부당한 의사결정기구를 만들 것을 호소하고 있으며 또한 징병제를 채택하고 있는 국가의 경우 비전투적 또는 민간적
임무를 수행하며 징벌적 성격을 띠지 않는 대체복무제를 실시하라는 권고를하였다.
그러나 규약 제18조는 물론, 규약의 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권(right of conscientious objection)을 기본적 인권의 하나로 명시하고 있지않고, 규약의 제정 과정에서 규약 제18조에 양심적 병역거부권을 포함시키자는 논의가 있었던 것은 사실이나, 제정에 관여한 국가들의 의사는 부정적이었으며, 위 국제인권기구의 해석은 각 국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적인 구속력을 갖는 것은 아니고, 양심적 병역거부권의 인정 문제와 대체복무제의 도입문제는 어디까지나 위 규약 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러요소에 기반한 정책적 선택이 존중되어야 할 분야로 가입국의 입법자에게 형성권이 인정되는 분야인 점 등을 고려하면, 규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기곤란하다.
(나) 일반적으로 승인된 국제법규와 양심적 병역거부
우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규로서 양심적 병역거부의 근거가 될 수 있다.
그러나 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서우리나라에 수용될 수는 없다.

conclusion: 따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 예비군 훈련 거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 기본권보호의무 위반 여부
헌법 제10조 후문에는“국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 있다. 여기서 기본권 보호의무란기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개
인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제되는바(헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764, 판례집 21-1상, 156, 177 참조), 이 사건은 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의훼손이 문제되는 사안도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 양심의 자유라는 기본권 침해 여부를 판단하였으므로, 기본권 보호의무 위반 여부에 대해서는 따로 판단하지 않는다.

그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같은재판관 목영준의 보충의견, 아래 6.과 같은 재판관 김종대의 별개의견, 아래 7.과 같은 재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견을 제외한 나머지 관여재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 5. 재판관 목영준의 보충의견
나는, 병역의무 이행에 대한 보상에 관하여 합리적인 제도적 정비가 이루어져 군복무로 인한 불합리한 차별이 완화된 이후에는 양심적 병역거부자에 대한대체복무를 허용하여도 좋다고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.
가. 헌법상 국방의 의무
우리 헌법은 제39조 제1항에서“모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정함으로써 모든 국민이 국방의무의 주체임을 명시하고 있는바, 국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어①단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라,②병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법,비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및③병력형성이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하고 있다(헌재 1995. 12. 28.91헌마80, 판례집 7-2, 851; 헌재 2002.11.28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704,710).
나. 불합리한 차별의 존재
이에 따라 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게되는데, 이 경우 성별(性別),신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지않기 위하여 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있어야만 하고, 그렇지못한 경우에는“누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지
아니한다.”고 규정한 헌법 제39조 제2항의 취지를 존중하여 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는제도적 장치를 마련하여, 국방의무의 부담이 전체적으로 국민 간에 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다.
그러나 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들에 의하면 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다(여성의 임신 및출산에 의한 국가ㆍ사회적 역할의 중요성에 대하여 이론의 여지가 없지만, 국가가 이로 인한 손실 및 공헌을 전보하는 장치를 마련하여야 하는 문제는 병역의무의 문제와 별도로 이루어져야 한다).
다. 대체복무제 도입의 타당성
재판관 이강국, 재판관 송두환의 반대의견이 설시하는 바와 같이, 양심적 병역거부자로 하여금 병역의무에 상응한 대체복무를 이행하게 함으로써 국방의의무와 양심의 자유 간에 조화를 이루도록 할 상당한 이유와 필요성이 있다.그러나 앞에서 본 바와 같이 병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀이루어지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는것은 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수 있을 뿐 아니라,사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다.
라. 소결
결국 병역의무 이행에 대한 합당한 손실전보 등 군복무로 인한 차별을 완화하는 제도가 마련되지 않는 한, 양심적 병역거부자를 처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.

6. 재판관 김종대의 별개의견
나는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 법정의견의 결론에는찬성하지만, 결론에 이르게 된 이유의 구성에 있어서는 견해를 달리하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 헌법상의 기본의무를 부과하는 법령에 대하여 적용할 위헌심사기준
(1) 국가와 국민과의 헌법적 관계는 기본적으로 우리 헌법 제2장에서 정한바에 따라 국민의 권리와 의무라는 두 축에 의하여 짜여져 있다. 국민의 기본적 권리의 보장과 그 제한에 관하여는 헌법 제10조 내지 제37조가, 기본적 의무의 부과에 관해서는 제38조 및 제39조가 각각 규율하고 있는 것이다. 헌법이
국민의 권리와 의무를 이같이 나누어 규정하고 있는 뜻은, 우리 헌법은 국민의관점에서 볼 때 기본권과 기본의무의 두 축으로 짜여 있고 국가의 관점에서는기본권의 보장과 동시에 국가공동체의 보존·유지를 위한 재정력과 국방력의확보라는 두 기본가치를 대등하게 결합시켜 놓겠다는 의미이다. 그러므로 국민의 기본권과 기본의무는 공동체의 보존·유지에 있어서 서로가 서로를 무시할 수 없는 보완·협조관계에 있다고 할 것이다.
(2) 이처럼 기본의무 조항은 국가공동체의 보존·유지라는 가치를 위하여기본권 보장 조항과 함께 우리 헌법이 지향하는 두 기둥과 같은 역할을 하므로, 국가가 국민의 기본의무를 부과함으로써 생기는 의무의 부담과 기본권을제한함으로써 자연적으로 생겨나는 의무의 부담은 동일한 차원에서 평가될 수없다. 헌법상 국민이 부담하는 기본의무는 국가공동체의 보존·유지를 목적으로 하여 헌법이 직접적으로 설정한 의무이므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 기본권을 제한할 때 국민이 부담하게 되는 수인의무와는 그 차원과 성격이 다르기 때문이다.
(3) 헌법은 기본권에 대해서는 그 제한에 대한 독립한 위헌심사기준을 마련하고 있는데, 헌법 제37조 제2항의 소위 비례의 원칙이 그것이다. 그러나 기본의무 부과에 관해서는 기본권과는 달리 따로 그 부과의 위헌성을 심사할 기준을 마련해 놓지 않고 학설·판례에 맡기고 있다. 지금의 통설·판례는 기본의무를 부과하는 법령에 대하여도 기본적 의무부과의 뒷면에 서 있는 기본적 권리가 과잉제한되느냐의 여부로써 그 위헌성을 심사하고 있다. 그러나 이는 앞서 본 기본권과 기본의무의 대등한 성격에 비추어 바람직하지 않고, 기본의무를 부과하는 근본목적을 고려한 새로운 기본의무 부과의 위헌심사기준을 확립할 필요가 있다.
기본의무 부과의 위헌심사기준은 앞으로 헌법재판소의 판례에 의해 형성되어야 할 것이지만 일응ⅰ)의무부과의 목적이 세수의 증대를 통한 국가의 재정확보, 국방력 증대를 통한 국가보존과 유지라는 헌법적 가치를 실현하기 위한 필요성에 있어야지 그 외 일체의 다른 목적을 가져서는 안 되고(국가의 유지ㆍ보존을 위한 필요성의 목적),ⅱ)세금을 부과하거나 병역의무를 부과하고군을 편성하는 과정에서 설정된 부과내용이, 부과 목적과의 상관관계 하에서,또 다른 중요한 헌법적 가치인 기본권 존중의 원칙 등에 부합하도록 합리적이고 타당한 경계를 설정한 것이어야 하며(부과 내용의 합리성과 타당성),ⅲ)부과수단이나 그 대상의 선택에 있어 공평의 원칙에 반하지 않아야 할 것(부
과방법의 공평성) 등을 들 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638 결정 중 재판관 김종대의 별개의견 참조).
(4) 기본권을 제한하는 법률이 위헌심사기준을 통과하면 그 기본권이 제한됨으로써 생겨난 의무의 부담이 과잉이냐 아니냐와 무관하게 합헌적 법률이되듯이, 기본의무 부과법률이 위 위헌심사기준을 통과하게 되면 그로 인해 생겨난 기본권의 제한이 과잉이냐 아니냐는 따로 따질 것 없이 합헌적 법률이될 것이다. 즉, 기본의무 부과가 위헌이 아니라면 그 의무부과에 따르는 기본권의 제한적 상황은 이를 감수할 수밖에 없다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 이 사건 법률조항의 성격
이 사건 법률조항은 국민이 부담하는 병역의무 중 하나인 예비군복무의무의이행을 관철하고, 강제하고자 하는 것으로서 국민의 기본적 권리를 제한하는헌법 제37조 제2항 소정의 법령이 아니라, 국방의 의무를 형성하는 헌법 제39조 제1항 소정의 법령의 성격을 가지고 있다. 따라서 종래의 기본권 제한 법률의 심사기준으로써 그 위헌 여부를 심사할 수는 없고 위에서 본 기본의무 부과의 위헌심사기준을 적용하여 위헌여부를 심사하여야 한다.
(2) 국방의 의무에 관한 입법형성의 자유
우리 헌법 제39조는 모든 국민은“법률이 정하는 바에 의하여”국방의 의무를 진다고 규정하고 있고, 제74조에서는 대통령으로 하여금“헌법과 법률이 정하는 바에 의하여”국군을 통수하되 국군의 조직과 편성은“법률로”정하도록하고 있다. 따라서 국방의 의무는, 제1차적으로 법률이 정하는 바에 따라 국군의 구성원이 되는 것으로 출발하고, 나아가 오늘날의 전쟁이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어, 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무뿐만 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 전시근로동원법 등을 통한 간접적인 병력형성의무, 병력형성 이후 군작전명령에복종하고 협력하여야 할 의무까지도 포함하는 개념으로 현행법상 구체화되어있다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710).
그러므로 국방의 의무에 관한 분야는 국방에 필요한 각 군의 범위결정과 적절한 복무기간의 산정 등을 비롯한 병력의 구체적 설계, 총량의 결정, 그 배분,안보상황의 예측 및 이에 대한 시의적절한 대응 등에 있어서 매우 전문적이고정치적인 사항을 규율하는 속성상, 필연적으로 국회의 광범한 입법형성의 재량
속에 들어갈 수밖에 없다. 이러한 광범한 입법형성의 자유와 더불어, 국가의안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 상황을 고려하여 국가의 독립을 유지하고영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 국민 모두에게 공평한 부담을 지울 수 있도록 국방의 의무를 합리적으로 설계할 책임 역시 입법자에게 부과되어 있다고 봄이 상당하다.
(3) 기본의무 위헌심사기준의 구체적 적용
(가) 국가의 유지·보존을 위한 필요성의 목적
이 사건 법률조항은,‘국방의 의무의 하나인 예비군복무의무의 이행을 강제함으로써 병역부담의 형평을 기하고, 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’이다. 따라서 이 사건 법률조항은 국가의 유지·보존(안보)을 위한 필요성에 기한 것으로 그 목적이 정당하다.
(나) 부과 내용의 합리성과 타당성
1) 향토예비군설치법 제6조 제1항에 의하면, 국방부 장관은 예비군 대원인국민에게 연 20일의 한도 내에서 예비군훈련의무를 부과할 수 있는데, 이 사건 법률조항은 이와 같이 부과된 예비군훈련의무의 이행을 확보하기 위하여예비군훈련 대상자가 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하는 경우 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 형사처벌의 제재를 가하고 있다.
이와 같은 이 사건 법률조항의 규율 내용은 명확하다고 할 것이므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니하고, 법정형 또한 지나치게 과중하다고볼 수 없으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.
2) 다음으로 이 사건 법률조항이 의무를 부과함에 있어“기본권 존중의 원칙을 충분히 존중하였는지”에 관하여 본다.
당해 사건 피고인들은, 이 사건 법률조항이 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌만을 부과하고 있으므로 자신들의 양심의자유를 침해한다고 주장한다.
살피건대, 예비군 대원의 예비군훈련의무는 헌법상 국방의 의무라는 기본의무를 이행하는 것이므로, 예비군훈련에서의 대체복무제 도입 문제는 양심적병역거부자들에 대한 기본권 침해 문제로 접근하여서는 곤란하고, 대체복무제를 도입하는 것이 국방력을 통한 공동체 유지를 위하여 필요한지의 관점에서합리적으로 판단하여야 한다.
그런데 법정의견에서 적절하게 지적한 바와 같이 현재 상황에서 대체복무제
를 도입하더라도 국가안보란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없을 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 국방의 의무에 관하여는 국회의 광범한 입법형성의 자유를 인정할 수밖에 없는바, 이 사건 법률조항에서 대체복무제를 도입하지 않고 있는 것이 입법자에게 요구되는 입법재량을자의적으로 행사한 것으로 볼 수는 없다.
3) 따라서, 이 사건 법률조항에 따른 의무부과의 내용은 합리성과 타당성을갖추었다.
(다) 부과의 공평성
이 사건 법률조항은, 예비군훈련에 불응한 사유가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 예비군훈련불응자들 중에서 특별히 선별하여 차별적인 예외나 혜택을 부여하는 경우 없이 모두를 일률적으로 형사처벌하고 있다.
그러므로 이 사건 법률조항은 의무부과의 대상을 선택함에 있어 공평성 요건도 충족하였다.
다. 소결
이 사건 법률조항은 국방의 의무를 부과하는 것으로서 기본의무 부과의 위헌심사기준에 따라 그 위헌성을 심사하여야 할 것인데, 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있다.
따라서, 이 사건 법률조항은 그로 인해 불가피하게 생겨나는 기본권 제한의점은 따로 심사할 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.

7. 재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견
우리는 이 사건 법률조항 본문 중‘정당한 사유’에, 양심에 따른 예비군 훈련거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 양심의 자유
헌법 제10조는‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고이를 보장할 의무를 가진다’고 규정함으로써‘인간으로서의 존엄과 가치’가 모든 기본권의 가치적인 핵심지표라는 점과 아울러 기본권을 존중하고 보장하여야 하는 국가의 책무를 선언하고 있다.
나아가 헌법 제19조는‘모든 국민은 양심의 자유를 가진다.’고 규정하고 있는바, 여기서의 양심은 진지하고도 절박한 구체적인 양심을 의미하는 것이다.헌법이 양심의 자유를 기본권으로서 보호하는 근본적 취지는, 우선 헌법이 최고의 가치로 상정하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치의 바탕이 되는 개인적양심을 보장하기 위한 것이며, 나아가 대다수의 사회구성원과 생각을 달리하고 다른 윤리적 가치관을 가진 소수의 국민을 관용으로 받아들임으로써 민주사회에 있어서의 다양성과 개별화를 보장하여 우리사회의 동화적 통합을 추구하기 위한 것이다.
이러한 양심의 자유에는 양심을 형성하고 결정하는 자유뿐만 아니라, 작위또는 부작위의 방법으로 양심상의 결정을 실현하는 자유도 포함된다. 양심의자유에 소극적인 부작위에 의한 양심상의 결정을 실현하는 자유가 포함된다고하는 것은 양심에 반하는 행위의 부당한 법적 강제를 받지 않고 나아가 국가에 대하여 양심에 반하는 부당한 법적 강제를 받지 아니할 자유를 요구할 수있는 방어권이 국민에게 있음을 의미하는 것이다.
다만, 외부적으로 표현되는 양심실현의 자유도 헌법 제37조 제2항에 의하여제한될 수 있는 상대적 자유임은 분명하다.
나. 국방의 의무
헌법 제5조 제2항은,‘국가의 안전보장’과‘국토방위’를 국군의 신성한 의무라고 규정하고 있으며, 헌법 제39조 제1항에서는‘모든 국민은 법률이 정하는바에 의하여 국방의 의무를 진다.’고 규정하고 있고, 이러한 국방의 의무는 국가의 존립과 안전보장을 위한 불가결하고 중차대한 헌법적 가치를 담고 있다.
이와 같은 헌법상의 국방의무를 구체화하기 위한 법률 가운데 하나인 향토예비군설치법 제6조 제1항은 예비군 대원인 국민에게 연 20일의 범위 내에서예비군 훈련의무를 부과할 수 있도록 하고 있으며, 이 사건 법률조항은 예비군훈련의무의 이행을 확보하기 위하여 예비군훈련 대상자가‘정당한 사유’없이훈련을 받지 아니하는 경우 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금 등의형사처벌 등을 하도록 규정하고 있다.
다. 헌법적 가치와 법익의 충돌 및 조화
(1) 양심적 병역거부는 일반적으로 병역의무가 인정되고 있는 국가에서 종교적·윤리적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터 형성된 양심상의 결정으로 병역의무의 전부 또는 일부를 거절하는 행위를 가리킨다.
자신의 종교관·가치관·세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에
반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, 그러한 양심에 따르는 병역거부는 양심에 반하여는 행동할 수 없다는 강력하고도 진지한 윤리적 결정의 구체적 표현이라고 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 병역의무를 이행해야 하고 그 의무를이행하지 않는 경우 형사처벌까지 받게 된다면 이는 개인의 윤리적 종교적 정체성의 표현인 양심의 자유에 대한 중대한 위기일 수밖에 없는 것이다.
이처럼 양심적 병역거부는 양심의 자유와 병역의 의무라고 하는 헌법적 가치와 법익이 상호 충돌하게 되는 경우인바, 이러한 때에는 규범조화적 해석의방법에 의하여 해결하는 것이 상당하다.
(2) 규범조화적 해석의 원칙은 헌법상의 기본권 상호간 또는 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치나 법익이 상호 충돌하고 대립하는 경우에는성급한 법익교량이나 추상적인 가치형량에 의하여 양자택일식으로 어느 하나의 가치만을 선택하고 나머지 가치를 버리거나 희생시켜서는 안 되고, 이러한충돌하는 가치나 법익 등이 모두 최대한 실현될 수 있는 조화점이나 경계선을찾아야 할 것이며, 이러한 조화점이나 경계선은 구체적 사건에서 개별적·비례적으로 모색되어야 한다는 원칙이다. 이러한 해석원칙은 헌법적 가치나 법익이 충돌하는 경우뿐만 아니라, 그 하위규범인 법률을 해석·적용함에 있어서도 항상 헌법적 가치나 이념이 투사되고 관철될 수 있도록 함으로써 헌법과의 실질적이고 내용적인 합치가 확보되도록 하여야 한다는 헌법적 요구를 반영하고 있는 것이다.
라. 이 사건 법률조항의 해석
(1) ‘정당한 사유’
병역의무의 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라는 이유로대법원 판례는, 이 사건 법률조항의‘정당한 사유’에는 종교적 양심상의 결정에 의하여 예비군 훈련을 거부한 행위는 포함되지 아니한다고 해석하고 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 참조).
그러나 이러한 해석은 향토예비군설치법 그 자체만을 평면적 차원에서 해석한 결과이거나, 추상적인 가치형량만을 거쳐 이 사건 법률조항이 추구하는 국방의무라고 하는 헌법적 가치가 청구인들이 주장하는 양심의 자유라고 하는헌법적 가치보다 더 우월하다고 판단한 결과로서, 청구인들에 대한 예비군 훈련의무는 완전히 이행되도록 하는 반면, 청구인들에게 보장된 양심의 자유는일방적으로 희생되도록 강요함으로써, 서로 충돌하는 헌법적 가치나 법익들은
그 모두가 가장 잘 실현될 수 있도록 개별적·비례적으로 해석되어야 한다는규범조화적 해석의 원칙에도 맞지 않게 되었다.
따라서 이 사건 법률조항의‘정당한 사유’를 해석함에 있어서는 그 상위규범인 헌법의 이념과 가치가 투사되어 헌법과의 사이에서 실질적이고 내용적인합치가 관철되도록 하여야 할 것이고, 더 나아가 상호 충돌하고 있는 양심의자유와 국방의 의무에서 파생된 병역의 의무라고 하는 헌법적 가치와 법익이비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있는 조화점을 찾아야 할 것이며, 그결과 헌법상의 기본권인 양심의 자유가 병역의무나 이를 강제하는 형벌법규가가지고 있는 법익과 비교형량하여 일정부분 보호되어야 할 이유가 있다면, 이사건 법률조항의‘정당한 사유’의 범위는 다시 검토되어야 할 것이다.
(2) 특히, 양심적 병역거부자들에 대하여 이 사건 법률조항에 의하여 형사처벌을 하는 것은 다음과 같은 이유로 정당화되기 어렵다.
첫째, 양심적 병역거부행위는 사회공동체의 법질서에 대한 적극적인 공격행위가 아니라 자신의 양심을 지키려는 소극적인 행위이며, 더욱이 이들은 집총등 병역의무 이외의 분야에서는 국가공동체를 위한 어떠한 의무도 기꺼이 이행하겠다고 지속적으로 호소하고 있다. 비록 이들의 병역거부라고 하는 결정이 국가공동체의 다수의 가치와 맞지 않는다고 하더라고 양심의 자유를 기본권으로 보장하고 있는 헌법질서 아래에서, 이러한 결정을 국가공동체가 동원할 수 있는 가장 강력한 수단인 형벌권을 직접 바로 발동하고 엄격하게 제재하여야 할 정도의 국가·사회적인 악행이라고 단정하기는 어렵다.
둘째, 형사처벌의 목적인 일반예방이나 특별예방 등의 면에서도 문제가 있다.
그 동안 우리 사회에서 양심적 병역거부는 주로‘여호와의 증인’신도들에의하여 행해지고 있는바, 이들이 지난 반세기 동안의 강도 높은 사회적 비난과엄격한 처벌에도 불구하고 지금까지도 계속하여 현역입영을 거부하고 있는 사정 등에 비추어 보면, 이들의 병역거부행위는 법질서의 명령보다는 종교적 명령에 따라야 한다는 신앙적 확신에 기한 것으로 형벌의 위협으로 변경될 수 있는 성질의 것이 아닌 것으로 보인다.
또한 양심적 예비군 훈련거부자는 예비군 훈련의무가 반복적으로 부과됨에따라 약 10회 이상의 형사처벌 등을 반복적으로 받게 되는바, 그와 같은 반복적인 처벌에도 불구하고 양심적 결정을 변경하지 않고 있는 점 등을 고려하면,양심적 결정에 기한 예비군 훈련거부는 애초부터 형사처벌을 통한 교정·교화라고 하는 형벌집행의 목적을 기대하기는 어려운 경우라고 보지 않을 수 없다.
양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 자는 장기간 동안 반복될 형사상의 제재를 앞두고 매번 자신의 양심을 변경할 것인지 여부를 번민하고 선택해야 하는 상황에 처하게 되는 것이고, 이는 인간을 양심의 교정 및 수정을 요구하는 시험대에 반복적으로 세우는 것이 된다.
자신의 절대적이고 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 병역을 거부할 수밖에 없다고 하는 일부 국민들에게 반복적인 형사처벌을 가하는 것은 우리 헌법이 예정하고 있는 기본권의 가치에 기초한 동화적 사회통합이라고 할 수 없을것이다.
(3) 위와 같은 사정들을 감안할 때, 절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라예비군 훈련의무를 거부한 청구인들에게 국가의 가장 강력한 제재수단인 형벌을, 그것도 반복적으로 가하게 된다면, 이는 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고, 나아가 형벌부과의 주요근거인 행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이며, 향토예비군설치법에 합치하는 적법행위를 할 기대가능성도 없어 보이므로, 결국 범죄자에 대한 응징과 예방, 교육 등 형벌의 본래적 목적을 달성할 수 없음이 명백해 보인다. 그러므로 이와같이 특별히 예외적인 경우에는 국가의 형벌권이 한발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 조금 더 존중되고 보장될 수 있는 방법을 찾는 것이 헌법질서에 부합하고 국가권력의 기본권 기속원칙에도 맞을것이다.
마. 형사처벌에 대한 대안적 해결가능성
(1) 양심적 병역거부와 같이 병역의무와 개인의 양심이 충돌하는 경우 병역의무의 부과를 통하여 달성하고자 하는 공익을 실현하면서도 양심상의 갈등을제거할 수 있는 대체수단이 있다면, 그러한 방법을 통하여 그 충돌을 최소화하여야 할 것이다.
따라서 예비군 훈련의무를 거부하는 양심적 예비군 훈련의무 거부자들에 대하여 예비군 훈련의무와 유사한 등가적인 대체수단을 부과할 수 있다면, 병역의무의 공평한 이행과 아울러 양심의 자유도 함께 보장할 수 있게 될 것이다.
(2) 이제 이러한 등가적인 대안 중의 하나로서 많은 선진국들이 시행해오고있는 대체복무제도의 도입을 검토할 필요가 있다.
대체복무제의 도입에 반대하는 의견들은, 대체복무제가 도입된다면 사이비양심적 병역거부자들이 급증할 것이 불을 보듯 뻔한데, 이러한 사이비를 가려내는 공정하고도 엄격한 심사방법이 있을 수 있을 것인지, 그리고 그 심사가
정확하고 공정하게 이루어질 수 있을 것인지, 그로 인하여 병무행정이 또 다시과거처럼 부정과 혼탁으로 얼룩지지는 않을 것인지, 나아가 대체복무제로 인하여 국가의 안전보장과 국토방위 능력이 약화되거나 구멍이 뚫리지는 않을것인지 등에 대한 많은 불안과 우려를 하고 있고, 이러한 염려들은 과거 우리들의 경험에 비추어 볼 때 충분한 이유가 있다고 생각된다.
따라서 이하에서는 대체복무제에 관하여 검토하기로 한다.
바. 대체복무제
(1) 외국의 선례
미국은 남북전쟁 중에도 종교교리에 따른 병역거부를 인정하였고, 본격적인국민개병제(國民皆兵制)가 시행되던 제1차 세계대전시에도 종교적 결정에 따른 병역거부에 대한 대체복무제도를 시행하였으며, 영국은 1916년, 스웨덴과네델란드는 1920년, 프랑스는 1963년, 벨기에는 1964년, 스위스는 1995년, 그리스는 1997년, 러시아는 2001년에 각각 대체복무제도를 도입하는 등, 현재 약31개국에서 이 제도를 도입ㆍ시행하고 있다. 특히 독일은 1949년 양심적 병역거부의 권리와 대체복무제도를 기본법에까지 규정하였으며, 우리나라와 마찬가지로 심각한 국가안보의 위협을 받고 있는 대만에서도 2000년부터 이를 도입하여 성공적으로 시행하고 있다. 또한 유엔 인권위원회는 1998년과 2004년등 여러 차례에 걸쳐 세계 각국에 대하여 양심적 병역거부권을 인정하고 징벌적 성격이 아닌 대체복무제를 실시하도록 권고해왔다.
(2) 예비군 훈련에 대한 대체복무의 현황과 전망
(가) 현재 우리나라의 예비군의 규모는 약 300만 명(4년차 이내 149만 명, 5년차 이상 155만 명)임에 반하여, 예비군설치법상의 예비군 훈련의무는 이미현역 복무를 마친 자를 대상으로 하기 때문에, 양심을 이유로 훈련을 거부한양심적 예비군 훈련 거부자들의 숫자는 1년에 10명 내지 20명 정도로 극히 소수이다.
(나) 우리나라에서 양심적 예비군 훈련거부자들에 대하여 대체복무제를 허용하는 경우의 가장 큰 어려움은 양심을 빙자한 훈련기피자들, 즉 사이비 양심적 예비군 훈련거부자들을 가려내는 것이다.
이 문제를 해결하기 위해서는 다음과 같은 점이 중요시되어야 할 것이다.
첫째, 대체복무 기간이 예비군 훈련기간과 최소한 같거나 더 장기간이 되어야 할 것이며, 또한 대체복무의 강도나 어려움도 예비군 훈련의 경우보다 최소한 같거나 더욱 무겁고 힘들어야 할 것이다. 그렇게 함으로써 진정한 양심적
예비군 훈련거부자가 아니라면 애초부터 대체복무 신청자체를 하지 못하도록설계되어야 할 것이다.
둘째, 사이비 양심적 예비군 훈련거부자를 정확하고 엄격하게 가려낼 수 있도록 경찰 등에 의한 사전적인 자료수집과 더불어 엄정한 판단을 내릴 수 있는 전문가들에 의하여 심사위원회가 구성되어야 하며, 이러한 전문가 그룹이정확하고 공정한 심판을 할 수 있도록 필요한 모든 조치가 준비되어야 할 것이다.
대체복무제를 운영하고 있는 많은 나라들의 경험에서 보면, 대체복무제가도입되면 사이비 양심적 병역거부자가 급증할 것이라고 하는 우려는 반드시정확한 것이 아님이 밝혀졌다. 대체복무제도를 어떻게 설계하고 어떻게 운영하느냐에 따라 현저하게 다른 결과가 나올 수 있는 것이므로, 엄격한 사전심사와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 못한 자를 가려내는 것이 무엇보다도 중요할 것이다.
(다) 나아가, 예비군 훈련의무의 경우에는 국가안보라고 하는 중차대한 공익을 저해하지 아니하면서도 위에서 거시한 조건을 갖춘 대체수단을 마련하는것이 한층 더 쉬울 것이다.
예비군설치법에 따른 일반 예비군 훈련으로서 가장 난이도가 높고, 장시간지속되는 훈련의 내용은 하루 8시간씩, 3일간의 출퇴근 훈련이고(예비군 편성1년에서 4년 차의 동원미참훈련), 그 밖의 일반 예비군 훈련은 약 4시간 내지6시간 정도의 훈련을 예정하고 있을 뿐이다(향방기본훈련, 향방작계훈련, 소집점검훈련). 이와 같은 훈련내용은 약 2년간의 병영집체 복무를 해야 하는 현역복무와 비교할 때 매우 가벼운 것이므로 그 복무의 고역과 등가적인 대체복무의무를 부과하는 것이 현역의 경우에 비하여 훨씬 용이할 것이다.
(라) 대체복무를 통하여 양심적 예비군 훈련거부자들에게 국가·공공단체또는 사회복지시설 등에서 공익 목적에 필요한 지원업무를 수행하도록 하거나전문적인 지식과 능력을 가진 경우 이를 활용하여 국가·사회에 기여할 수 있는 기회를 부여함으로써 이들을 건전한 국가구성원으로 받아들일 수 있게 된다면 우리사회의 동화적 통합을 위해서도 유익할 것이고, 더 나아가 넓은 의미에서의 국가안보와 우리나라에서의 자유민주주의의 확립과 발전에도 도움이될 것이다.
사. 소결
예비군 훈련의무를 포함한 병역의무를 이행하는 것이 종교적 교리 등에 의
하여 옳지 않다는 확신을 가지고 있는 국민은 이 사건 법률조항에 의하여 스스로의 양심을 꺾고 병역의무를 이행하거나, 그 신념을 유지하여 형사처벌 등을 감수하는 두 가지 중 하나의 선택만이 가능하게 되어 있는 바, 그 중 어떤선택을 하더라도 우리 헌법상의 가치적인 핵심 지표인 인간으로서 가지는 존엄과 가치는 치유될 수 없는 큰 손상을 받을 수밖에 없게 된다.
그러므로 이 사건 법률조항 중‘정당한 사유’를 해석함에 있어서는 헌법과의실질적이고 내용적인 합치가 이루어질 수 있도록 하여야 할 것이며, 나아가 상호충돌하고 있는 양심의 자유와 병역의 의무가 비례적으로 가장 잘 조화되고실현될 수 있도록 규범조화적인 해석을 하여야 할 것인바, 위에서 설시한 이유로 이 사건과 같은 특별한 경우에는 국가의 형벌권을 한 발 양보시키고 개인의 양심의 자유가 조금 더 보장될 수 있는 해석방법을 모색하여야 할 것이다.
결국, 이 사건 법률조항 본문 중‘정당한 사유’에, 양심에 따른 예비군 훈련거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 판단하는 것이 헌법과의 관계에서 정당한 해석일 것이다.
재판관  이강국(재판장) 조대현(퇴임으로 서명날인 불능)김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미
[별지]관련조항
헌법 제5조②국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.
제39조①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.
②누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
제74조①대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.
②국군의 조직과 편성은 법률로 정한다.
구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제3조(예비군의 조직)①예비군은「병역법」에 따른 다음 각 호의 사람과 대한민국 국민으로서 지원한 사람 중에서 선발된 사람으로 조직한다. 다만, 향토를방위하기 위하여 특별히 필요한 경우에는 제2호 또는 제3호에 규정된 기간이지난 예비역(豫備役)및 보충역의 병(兵)도 예비군으로 조직할 수 있다.
1.예비역인 장교, 준사관(准士官)및 부사관(副士官)
2.현역 또는 상근예비역(常勤豫備役)의 복무를 마친 사람(현역 복무를마친 것으로 보는 사람을 포함한다)으로서 그 복무를 마친 날의 다음날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 예비역의 병
3. 공익근무요원, 공중보건의사, 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 전문연구요원, 산업기능요원의 복무 또는 의무종사(義務從事)를 마친 사람(「병역법」제63조 제2항에 따라 현역병 또는 공익근무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람을 포함한다)으로서 그 복무 또는 의무종사를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 보충역의 병
②제1항 본문에도 불구하고「병역법」제65조 제1항에 따라 현역병(같은법 제21조ㆍ제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다), 승선근무예비역 또는 공익근무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 사람은 예비군 조직에서 제외한다. 다만, 제1항 단서에 규정된 사유로 조직하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제6조(훈련)①국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 연 20일의 한도 내에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 다만, 법률의 규정에 의하여 국민이직접 선거하는 공직선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다.
병역법 제1조(목적) 이 법은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을목적으로 한다.
제2조(정의 등)①이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “징집”이란 국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는것을 말한다.
2. “소집”이란 국가가 병역의무자 중 예비역ㆍ보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역 복무 외의 군복무 의무 또는 공익 분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다.
3. “입영”이란 병역의무자가 징집(徵集)ㆍ소집(召集)또는 지원(志願)에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.
제3조(병역의무)①대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법에서 정하는 바에따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역 및 예비
역으로만 복무할 수 있다.
②이 법에 따르지 아니하고는 병역의무에 대한 특례(特例)를 규정할 수 없다.
③제1항에 따른 병역의무 및 지원은 인종, 피부색 등을 이유로 차별하여서는 아니 된다.
④병역의무자로서 6년 이상의 징역 또는 금고의 형을 선고받은 사람은 병역에 복무할 수 없으며 병적(兵籍)에서 제적된다.
제5조(병역의 종류)①병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1.현역: 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교(將校)ㆍ준사관(准士官)ㆍ부사관(副士官)및 무관후보생(武官候補生)
2.예비역: 현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람
3.보충역: 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람중에서 병력수급 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원, 공중보건의사, 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공익수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람
4.제1국민역: 병역의무자로서 현역ㆍ예비역ㆍ보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람
5.제2국민역: 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람
제6조(병역의무부과 통지서의 송달)①지방병무청장(병무지청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 병역의무자에게 병역의무를 부과하는 통지서(이하“병역의무부과 통지서”라 한다)를 우편 또는 교부의 방법이나 정보통신망을이용하여 송달(이하“전자송달”이라 한다)하여야 한다.
제49조(병력동원훈련소집 대상 등) 병력동원훈련소집은 병력동원소집에 대비한 훈련이나 점검을 위하여 병력동원소집 대상자에 대하여 실시하며 기간은연간 30일 이내로 한다.
제50조(병력동원훈련소집)①지방병무청장은 병력동원소집 대상자로 지정
된 사람에 대하여 병력동원훈련소집을 한다.
②병무청장은 필요하다고 인정하면 지방병무청장으로 하여금 병력동원훈련소집 통지서를 미리 송달하게 할 수 있다. 이 경우 제46조 제2항 후단을 준용한다.
③병력동원훈련소집 통지서를 받은 사람은 지정된 일시ㆍ장소에 입영하여야 한다.
pansiMatt: 1. 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제8항 중 “같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 이중처벌금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 양심적 예비군 훈련 거부자의 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
4. 이 사건 법률조항이 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 ‘예비군 복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위’가 아니라 ‘정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군 훈련에 불응한 행위’라 할 것이므로, 양심적 예비군 훈련거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군 훈련을 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된 예비군 훈련을 또 다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가능하다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 법률조항이 이중처벌금지원칙에 위반된다고 할 수는 없다.
2. 이 사건 법률조항은, 국방의 의무 중 하나인 예비군 훈련의무를 강제함으로써 예비군 전력을 유지하고, 병역의무 부담의 형평성을 기하며 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하고, 예비군 훈련에 불응한 자
들에 대하여 형벌을 부과함으로써 예비군 훈련의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 
또한 예비군 훈련의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 ‘대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부’에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 대체복무제 도입은 현역 및 예비역을 포함한 전체 국방력 차원에서 국가안보라는 공익과 결부하여 검토되어야 할 분야인데, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입시 발생할 병력자원의 손실 문제, 예비군 훈련거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건들이 아직도 충족되지 않고 있는 점 등을 고려할 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이라는 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 예비군 훈련거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
양심적 예비군 훈련거부자는 이 사건 법률조항에 따라 형사처벌을 받게 되나, 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이고, 예비군 훈련의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 예비군 훈련의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다.
3. 이 사건 법률 조항은 예비군 훈련거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐, 양심이나 종교를 사유로 차별을 가하
는 것도 아니므로 평등원칙에 위반되지 아니한다. 
4. 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 예비군 훈련거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 목영준의 보충의견
모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게 되는데, 이 경우 성별(性別), 신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지 않기 위하여는 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치를 마련하여, 국방의무의 부담이 전체적으로 국민 간에 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다. 그러나 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들에 의하면 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및 공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다.
이처럼 병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀 이루어지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는 것은 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수 있을 뿐 아니라, 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다. 결국 병역의무 이행에 대한 합당한 손실전보 등 군복무로 인한 차별을 
완화하는 제도가 마련되지 않는 한, 양심적 병역거부자를 처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.
재판관 김종대의 별개의견
이 사건 법률조항은 국방의 의무를 부과하는 것으로서 기본의무 부과의 위헌심사기준에 따라 그 위헌성을 심사하여야 할 것인데, 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 그로 인해 불가피하게 생겨나는 기본권 제한의 점은 따로 심사할 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다.
재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견
헌법상의 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치가 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 사용해야 한다. 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 상호 충돌하고 있는 이 사건 법률조항의 문제도 이와 같은 규범조화적 해석의 원칙에 의하여 해결해야 한다. 따라서 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’는 진지하고 절박한 양심을 결정한 사람들의 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있는 조화점을 찾도록 해석하여야 한다. 하지만 헌법재판소와 대법원 판례는 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’에는 종교적 양심상의 결정에 의하여 예비군 훈련을 거부한 행위는 포함되지 아니한다고 해석하고 있는데, 그 결과 절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련의무를 거부한 청구인들에게 국가의 가장 강력한 제재수단인 형벌이 부과되고 있으며, 그것도 예비군 훈련의무의 부과횟수에 따라 약 10회 이상의 형사처벌이 반복적으로 부과되고 있다. 이는 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 것이고, 나아가 형벌부과의 
주요근거인 행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치이다.
양심적 병역거부자들에 대한 대체복무제를 운영하고 있는 많은 나라들의 경험을 살펴보면, 대체복무제가 도입될 경우 사이비 양심적 병역거부자가 급증할 것이라고 하는 우려가 정확한 것이 아니라는 점을 알 수 있다. 엄격한 사전심사와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 못한 자를 가려낼 수 있도록 대체복무제도를 설계하고 운영한다면 이들의 양심의 자유 뿐 아니라 국가안보, 자유민주주의의 확립과 발전에도 도움이 될 것이다.
결국, 이 사건 법률조항 본문 중 ‘정당한 사유’에, 양심에 따른 예비군 훈련거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조(벌칙) ①～⑦ 생략
⑧ 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유없이 받지 아니한 자, 그 훈련을 받을 자를 대리하여 훈련을 받은 자, 동조 제2항의 규정에 의한 지휘관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자, 정당한 사유없이 제6조의2의 규정에 의한 소집통지서를 전달할 수 없도록 주민등록법 제10조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 사실과 달리 신고하여 주민등록법 제8조 또는 제17조의2의 규정에 의하여 주민등록이 말소된 자 또는 제8조 제1항의 명령에 위반한 자는 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. 
⑨～⑪ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제5조 제2항, 제39조 제1항, 제2항, 제74조 제1항, 제2항
구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제3조(예비군의 조직) ① 예비군은 병역법의 규정에 의한 다음 각 호의 자와 대한민국 국민으로서 지원한 자 중에서 선발된 자로 조직한다. 다만, 향토를 방위하기 위하여 특히 필요한 경우에는 제2호 또는 제3호에 규정된 기간이 경과한 예비역 및 보충역의 병으로도 조직할 수 있다. 
1. 예비역의 장교·준사관·부사관
2. 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 자(현역복무를 마친 것으로 보는 자를 포함한
다)로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 날이 속하는 해의 12월 31일까지의 예비역의 병
3. 공익근무요원·공중보건의사·징병검사전담의사·국제협력의사·공익법무관·전문연구요원·산업기능요원의 복무 또는 의무종사를 마친 자(병역법 제63조 제2항의 규정에 의하여 현역병 또는 공익근무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 자를 포함한다)로서 그 복무 또는 의무종사를 마친 날의 다음날부터 8년이 되는 날이 속하는 해의 12월 31일까지의 보충역의 병
② 제1항 본문의 규정에 불구하고 병역법 제65조 제1항의 규정에 의하여 현역병(병역법 제21조·제24조 및 제25조의 규정에 의하여 복무 중인 자를 포함한다) 또는 공익근무요원으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 자는 예비군의 조직에서 제외한다. 다만, 제1항 단서에 규정된 사유로 조직하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 향토예비군설치법(2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제6조(훈련) ① 국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 연 20일의 한도내에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 다만, 법률의 규정에 의하여 국민이 직접 선거하는 공직선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다.
② 예비군대원은 제1항의 규정에 의한 훈련을 위하여 소집된 때에는 지휘관(훈련을 담당하는 교관을 포함한다)의 명령에 복종하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 훈련에는 제5조 제1항 단서 및 동조 제2항의 규정을 준용한다. 
병역법(2011. 5. 24 법률 제10704호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
병역법(2011. 5. 24 법률 제10704호로 개정된 것) 제2조(정의 등) ① 이 법에서 사용되는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “징집”이란 국가가 병역의무자에게 현역(現役)에 복무할 의무를 부과하는 것을 말한다.
2. “소집”이란 국가가 병역의무자 또는 지원에 의한 병역복무자(제3조 제1항 후단에 따라 지원에 의하여 현역에 복무한 여성을 말한다) 중 예비역(豫備役)·보충역(補充役) 또는 제2국민역(第2國民役)에 대하여 현역 복무 외의 군복무(軍服務)의무 또는 공익 분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말한다.
3. “입영”이란 병역의무자가 징집(徵集)·소집(召集) 또는 지원(志願)에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말한다.
4. “무관후보생”이란 장교·준사관·부사관의 병적 편입을 위하여 군사교육기관 또는 수련기관 등에서 교육이나 수련 등을 받고 있는 사람을 말한다.
5. “고용주”란 병역의무자를 고용하여 「근로기준법」의 적용을 받는 공·사 기업체나 공·사 단체의 장을 말한다.
6. “징병검사전문의사”란 의사 또는 치과의사 자격을 가진 사람으로서 「국가공무원법」에 따라 대통령령으로 정하는 일반직 또는 계약직 공무원으로 채용되어 신체검사업무 등에 종사하는 사람을 말한다.
7. “전환복무”란 현역병으로 복무 중인 사람이 교정시설경비교도·전투경찰대원 또는 
의무소방원의 임무에 종사하도록 군인으로서의 신분을 다른 신분으로 전환하는 것을 말한다.
8. “상근예비역”이란 징집에 의하여 현역병으로 입영(入營)한 사람이 일정기간을 현역병으로 복무하고 예비역에 편입된 후 향토방위(鄕土防衛)와 이와 관련된 업무를 지원하기 위하여 소집되어 실역(實役)에 복무하는 사람을 말한다.
9. “승선근무예비역”이란 「선박직원법」 제4조 제2항 제1호 및 제2호에 따른 항해사 또는 기관사로서 「비상대비자원 관리법」 또는 「국제선박등록법」에 따라 전시·사변 또는 이에 준하는 비상시에 국민경제에 긴요한 물자와 군수물자를 수송하기 위한 업무 또는 이와 관련된 업무의 지원을 위하여 소집되어 승선근무하는 사람을 말한다.
10. “공익근무요원”이란 다음 각 목의 기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원과 예술·체육의 육성 또는 국제협력을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람을 말한다.
가. 국가기관
나. 지방자치단체
다. 공공단체(公共團體)
라. 「사회복지사업법」 제2조에 따라 설치된 사회복지시설(이하 “사회복지시설”이라 한다)
11. “공중보건의사”란 의사·치과의사 또는 한의사 자격을 가진 사람으로서 「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법」에서 정하는 바에 따라 공중보건업무에 종사하는 사람을 말한다.
12. “국제협력의사”란 의사·치과의사 또는 한의사 자격을 가진 사람으로서 「국제협력요원에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 국제협력업무에 종사하는 사람을 말한다.
13. “공익법무관”이란 변호사 자격을 가진 사람으로서 「공익법무관에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 법률구조업무 또는 국가·지방자치단체의 공공목적의 업무수행에 필요한 법률사무에 종사하는 사람을 말한다.
14. “징병검사전담의사”란 의사 또는 치과의사 자격을 가진 사람으로서 제34조에 따라 징병검사전담의사로 편입되어 신체검사업무 등에 종사하는 사람을 말한다.
15. “공중방역수의사”란 수의사 자격을 가진 사람으로서 「공중방역수의사에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 가축방역업무에 종사하는 사람을 말한다.
16. “전문연구요원”이란 학문과 기술의 연구를 위하여 제36조에 따라 전문연구요원(專門硏究要員)으로 편입되어 해당 전문 분야의 연구업무에 종사하는 사람을 말한다.
17. “산업기능요원”이란 산업을 육성하고 지원하기 위하여 제36조에 따라 산업기능요원(産業技能要員)으로 편입되어 해당 분야에 종사하는 사람을 말한다.
18. “지정업체”란 전문연구요원이나 산업기능요원이 종사할 업체로서 다음 각 목의 업체를 말한다.
가. 제36조에 따라 병무청장이 선정한 연구기관, 기간산업체 및 방위산업체
나. 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 농업회사법인(이하 “농업회사법인”이라 한다)
다. 「농업기계화 촉진법」 제11조 제2항에 따른 농업기계의 사후관리업체(이하 “사후관리업체”라 한다)
19. “공공단체”란 공익목적을 수행하기 위하여 법률에 따라 설치된 법인 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 법인 또는 단체를 말한다.
② 생략
병역법(2011. 5. 24 법률 제10704호로 개정된 것) 제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다. 
② 이 법에 따르지 아니하고는 병역의무에 대한 특례(特例)를 규정할 수 없다.
③ 제1항에 따른 병역의무 및 지원은 인종, 피부색 등을 이유로 차별하여서는 아니 된다.
④ 병역의무자로서 6년 이상의 징역 또는 금고의 형을 선고받은 사람은 병역에 복무할 수 없으며 병적에서 제적된다.
병역법(2011. 5. 24 법률 제10704호로 개정된 것) 제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다. 
1. 현역：징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는 「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교·준사관·부사관 및 무관후보생
2. 예비역：현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람
3. 보충역：징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원, 공중보건의사, 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공중방역수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람
4. 제1국민역：병역의무자로서 현역·예비역·보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람
5. 제2국민역：징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람
②～③ 생략
병역법(2011. 5. 24 법률 제10704호로 개정된 것) 제6조(병역의무부과 통지서의 송달) ① 지방병무청장(병무지청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 병역의무자에게 병역의무를 부과하는 통지서(이하 “병역의무부과 통지서”라 한다)를 우편 또는 교부의 방법이나 정보통신망을 이용하여 송달(이하 “전자송달”이라 한다)하여야 한다.
②～⑦ 생략
병역법(2011. 5. 24 법률 제10704호로 개정된 것) 제49조(병력동원훈련소집 대상 등) 병력동원훈련소집은 병력동원소집에 대비한 훈련이나 점검을 위하여 병력동원소집 대상자에 
대하여 실시하며 기간은 연간 30일 이내로 한다.
병역법(2011. 5. 24 법률 제10704호로 개정된 것) 제50조(병력동원훈련소집) ① 지방병무청장은 병력동원소집 대상자로 지정된 사람에 대하여 병력동원훈련소집을 한다.
② 병무청장은 필요하다고 인정하면 지방병무청장으로 하여금 병력동원훈련소집 통지서를 미리 송달하게 할 수 있다. 이 경우 제46조 제2항 후단을 준용한다.
③ 병력동원훈련소집 통지서를 받은 사람은 지정된 일시·장소에 입영하여야 한다.
④～⑤ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 41
2. 헌재 2004. 8. 26. 2002헌가1, 판례집 16-2상, 141
event: 제청법원 울산지방법원(2007헌가12)
청 구 인 도○수(2009헌바103)
대리인 변호사 오두진
대리인 법무법인 세종
담당변호사 이하나
당해사건 울산지방법원 2007고정202 향토예비군설치법위반(2007헌가12)
울산지방법원 2009고정203 향토예비군설치법위반(2009헌바103)
eventCol1: 제청법원|울산지방법원(2007헌가12)
eventCol3: 당해사건|울산지방법원 2007고정202 향토예비군설치법위반(2007헌가12)울산지방법원 2009고정203 향토예비군설치법위반(2009헌바103)
reason: 1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
(가)당해사건피고인은향토예비군대원인바, 2006. 9. 14. 같은 달 25.부
터 27.까지 양산석계교장에서 실시하는 ‘2006년 동원미지정자 2차 훈련(24시간)’을 받으라는 육군 제7508부대 1대대장의 훈련소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하고, 2006. 9. 17. 19:30경 같은 달 29.에 양산석계교장에서 실시하는 ‘2006년 전반기 향토방위 작전계획 3차 보충훈련(6시간)’을 받으라는 같은 부대장 명의의 훈련소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다는 이유로 향토예비군설치법 제15조 제8항 위반으로 울산지방법원에 공소제기되어 재판계속 중이다(울산지방법원 2007고정202).
(나) 당해 사건 피고인은 위 재판과정에서 자신은 2003. 8.경 현역병으로 입영하여 복무하다가 2005. 8.경 전역한 뒤 여호와의 증인 신도가 되었는바, 자신의 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부하였다고 주장하였고, 위 법원은 2007. 4. 18. 향토예비군설치법 제15조 제8항 중 "같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자" 부분에 대하여 종교적 양심에 따른 예비군 훈련 거부자의 양심의 자유 등을 침해한다는 이유로 직권으로 이 사건 위헌여부심판을 제청하였다.
(가) 청구인은 울산 울주군 ○○읍대 소속 향토예비군 대원인바, 2008. 10. 24.경 2008. 11. 3. 09:00부터 같은 달 5. 18:00까지 육군 제7765부대 1대대 울주군 예비군훈련장인 대암교장에서 실시하는 ‘2006년 이월보충훈련(24시간)’에 참석하라는 훈련소집통지서를 직접 수령하고도 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하였다는 이유로 향토예비군설치법 제15조 제8항 위반으로 울산지방법원에 공소제기 되어 재판 계속 중이다(2009고정203).
(나) 청구인은 당해 형사소송이 계속 중 위 향토예비군설치법 제15조 제8항 중 "같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자" 부분은 헌법상 보장된 양심의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2009. 5. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판대상
이 사건의 심판대상은 구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조 제8항 중 "같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 그 조항 및 관련조항의 내
용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 향토예비군설치법(1999. 1. 29. 법률 제5704호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9945호로 개정되기 전의 것) 제15조(벌칙) ⑧ 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자, 그 훈련을 받을 자를 대리하여 훈련을 받은 자, 동조 제2항의 규정에 의한 지휘관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자, 정당한 사유 없이 제6조의2의 규정에 의한 소집통지서를 전달할 수 없도록"주민등록법"제10조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 사실과 달리 신고하여"주민등록법"제8조 또는 제20조의 규정에 의하여 주민등록이 말소되거나 거주불명 등록이 된 자 또는 제8조 제1항의 명령에 위반한 자는 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
[관련조항]
[별지]와 같다.
2. 제청법원의 위헌제청이유와 이해관계인의 의견 요지
가. 제청법원의 위헌제청이유 요지
(1) 현역을 마친 예비역도 병역의무의 종료시점까지는 헌법상 국방의 의무에서 파생된 병역의무를 부담하는 것인바, 이 사건 법률조항은 현역 복무 이후 종교 또는 양심상의 이유로 예비군 훈련을 거부하는 양심적 병역거부자의 양심 및 종교의 자유 등 기본권을 침해하는 위헌적인 조항이다.
(2) 현역병 입영대상자와 현역복무를 마친 예비역과 사이에 실제로 그 복무형태, 복무기간, 훈련의 정도 및 내용 등에 현저한 차이가 있으므로 예비역의 양심적 병역거부를 인정함에 있어 현역병 입영대상자의 양심적 병역거부의 경우와 달리 국가안보라고 하는 공익의 달성에 미치는 영향, 징병의 형평성에 대한 사회적 요구, 대체복무제를 채택하는 데 수반될 수 있는 여러 가지 제약적 요소를 완화하여 해석할 여지가 충분하다.
(3) 병역법 제88조 제1항의 위헌 여부에 관한 헌법재판소 2002헌가1 결정의 다수의견에 의하더라도 입법자는 양심의 자유와 국가안보라는 법익의 갈등관계를 해소하고 양 법익을 공존시킬 수 있는 방안이 있는지, 국가안보란 공익의 실현을 확보하면서도 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지 등에 관하여 진지하게 검토할 필요가 있다. 설사 대체복무제를 도입하지 않기로 하더라도 법 적용기관이 양심우호적인 법적용을 통하여 양심을 보호하는 조치를 취할 수 있도록 하는 방향으로 입법을 보완할 수 있는지에 관하여 숙고해
야 한다. 그런데 위 결정 이후 수년이 지난 시점까지도 다수의견의 권고와 같은 입법적인 보완 노력의 성과물이 전무하다.
나. 청구인의 의견요지
(1) 이미 군복무를 모두 마친 후 형성된 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 사람에 대하여 어떠한 대안의 제시도 없이 형사처벌만을 부과하고 있는 이 사건 법률조항은 헌법 제10조 및 제37조 제2항의 ‘인간의 존엄과 가치라는 한계 내에서의 비례의 원칙 준수’라는 요청에 반하여 양심적 예비군 훈련 거부자들의 양심의 자유를 침해한다.
(2) 입법자를 포함한 국가는 이 사건 법률조항에 의해 구체화된 병역의무의 이행을 강제하면서 사회적 소수자인 양심적 병역거부자들의 양심의 자유와의 심각하고도 오랜 갈등관계를 해소하여 조화를 도모할 최소한의 노력도 하지 않고 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제10조 후문이 요구하는 ‘국가의 기본권 보장 의무’에 위반된다.
(3) 우리나라는 1966년 국제연합에서 채택한 ‘시민적&#183;정치적 권리에 관한 국제규약’에 1990년 아무런 이의를 유보하지 않은 채 가입하였고, 위 규약 제18조에는 사상, 양심 및 종교의 자유를 보장하고 있는바, 이 사건 법률조항에 의하여 종교적 양심상 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 자를 처벌하는 것은 위 규약에 위반된다.
(4) 양심적 병역거부자가 양심상의 이유로 계속되는 훈련 소집에 응하지 않을 것을 영구적으로 표명한 경우 그것은 단일하고도 동일한 행위로 보아야 함에도 이 사건 법률조항은 양심적 예비군 훈련 거부자들을 거듭 기소하여 형사처벌하게 하고 있으므로 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지의 원칙에 위반된다.
다. 국방부 장관의 의견요지
(1) 병역의무에 관한 양심적인 거부가 쟁점이 되었던 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청 사건에 대한 헌법재판소의 법정의견(2004. 8. 26. 2002헌가1)의 판단내용은 이 사건 법률조항에도 그대로 타당하다.
(2) 예비군 복무와 현역 복무의 형태는 다르다고 할 수 있으나, 예비군 복무가 현역 복무보다 중요성에서 떨어진다거나 국가안보에 기여하는 측면에서 차등이 있다고 볼 수는 없다.
(3) 이 사건 법률조항은 예비군 복무의 회피를 억제하고 예방하는 역할을 한다. 양심적 병역거부를 인정하여 형벌을 과하지 않는다면 억제되었던 양심적
병역거부자들과 양심적 병역거부를 빙자한 사이비 병역 기피자들이 증가할 것이다.
(4) 병역거부의 인정을 위한 현실적 여건이 개선되지 않은 현재의 상황에서는 필연적으로 병역기피수단을 악용하려는 사이비 신념의 병역거부자들이 속출할 것임이 명백하다.
3. 판  단
가. 예비군 제도의 개관
(1) 헌법상 국방의 의무의 개념
헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있다. 여기서 국방의 의무란, 외부 적대세력의 직&#183;간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원 관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군 작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851, 868).
따라서 헌법 제39조 제1항의 국방의 의무에는 병역법에 의한 군복무의무, 향토예비군설치법에 의한 예비군복무의무,민방위기본법에의한방공&#183;응급적방재&#183;구조&#183;복구 및 노력지원 등이 포함된다.
(2) 병역법 및 향토예비군설치법 상의 예비군의 편성
병역법은 대한민국 국민인 남성을 제1차적인 병역의무의 주체로 규정하고 있고(제3조 제1항), 병역의 종류로서현역&#183;예비역&#183;보충역&#183;제1국민역&#183;제2국민역을 정하고 있다(제5조). 병역법상 예비역은 현역을 마친 사람, 그 밖에 병역법에 따라 예비역에 편입된 사람(제5조 제1항 제2호)으로 구성이 된다.
한편, 향토예비군설치법은 향토예비군의 설치ㆍ조직ㆍ편성 및 동원 등에 관한 사항을 정함을 목적으로 제정된 법률인데(제1조), 위 법률에 의하면, 예비군은 ① 예비역의 장교 등(준사관 및 부사관), ② 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 자로서 그 복무를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 예비역의 병, ③ 공익근무요원&#183;공중보건의사 등의 보충역의 복무를 마친 자로서 그 복무 또는 의무종사를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 날이 속하는 해의 12월 31일까지의 기간에 있는 보충역의 병(제3
조 본문)으로 조직한다. 다만, 향토를 방위하기 위하여 특히 필요한 경우에는 위의 기간이 경과한 예비역 및 보충역의 병으로도 조직할 수 있다(제3조 제1항 단서).
결국, 병역법상의 현역 또는 상근예비역의 복무를 마친 자와 보충역의 복무 또는 의무 종사를 마친 자는 향토예비군 복무 대상자가 되고, 그 복무 기간은 현역 등의 복무 또는 의무종사를 마친 날의 다음 날부터 8년이 되는 날이 속하는 해의 12월 31일까지이다.
(3) 예비군의 임무 및 교육훈련
예비군의 임무는 ① 전시, 사변, 그 밖에 이에 준하는 국가 비상사태 하에서 현역 군부대의 편성이나 작전에 필요한 동원을 위한 대비, ② 적 또는 반국가단체의 지령을 받아 무기를 지니고 있는 사람이 침투하거나 침투할 우려가 있는 지역에서 적이나 무장공비의 소멸, ③ 무장 소요가 있거나 소요의 우려가 있는 지역에서 무장 소요 진압(경찰력만으로 그 소요를 진압하거나 대처할 수 없는 경우), ④ 중요시설ㆍ무기고 및 병참선(兵站線) 등의 경비, ⑤ 민방위기본법에 따른 민방위 업무의 지원 등이다(향토예비군설치법 제2조). 즉, 예비군은 평시에는 책임지역별로 향토방위임무를 수행하고, 전시에는 군부대의 증&#183;창설이나 손실 병력에 대한 보충요원으로 전투임무를 수행한다고 할 수 있다.
이와 같은 예비군의 임무 수행을 위하여 예비군이 유사시 즉각적 전투력을 발휘할 수 있는 전시 동원 태세를 확립하고 향토방위 능력을 배양하기 위하여 시행하는 것이 예비군 교육훈련이라 할 수 있는데, 예비군에 대한 교육훈련은 크게 병역법 제49조의 병력동원 훈련과 향토예비군설치법 제6조에 의한 일반 예비군 훈련으로 나누어진다.
병력동원 훈련은 1-4년차 예비군 대원들이 직접 군부대에 입소하여 현역병들과 동일한 군 편제 하에 편성되어 현역병들과 동일한 훈련을 받는 것인데, 그 훈련은 연간 최대 30일을 넘지 못하도록 규정하고 있다. 병력동원 훈련 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시 내에 입영하지 아니하거나 점검에 불참한 때에는 6월 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 등으로 처벌된다(병역법 제90조 제1항).
일반 예비군 훈련은 예비군에 편성된 자 가운데 예비군 복무 5-8년차에 해당하는 자 및 동원 훈련 대상자로 지정되지 아니한 1-4년차의 예비군 대원들을 대상으로 향토예비군설치법 제6조 제1항에 따라 부과하는 훈련으로 연간 20일을 넘지 못한다. 일반 예비군 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자는
이 사건 법률조항에 의하여 처벌된다.
나. 이 사건 법률조항이 이중처벌금지의 원칙에 위배되는지 여부
자신의 양심적 결정에 따라 예비군 훈련을 거부한 자(예비역복무도 병역의 일종이므로 이들은 ‘양심적 병역거부자’에 포함된다. 다만, 이들은 현역복무를 마친 후 예비군 훈련을 거부하고 있는 자이므로 이하 ‘양심적 예비군 훈련 거부자’로 부르기로 한다)의 경우 이 사건 법률조항에 따라 처벌을 받았다고 하더라도 예비군 훈련 의무 자체가 면제되는 것은 아니므로, 예비군복무 기간 동안 계속적으로 훈련의무가 부과되고{예비군 교육훈련에 관한 훈령(국방부훈령 제1119호) 제33조} 그 위반 시 반복적으로 처벌되므로 이 사건 법률조항이 이중처벌금지의 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
살피건대, 헌법 제13조 제1항은 "모든 국민은 …… 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."고 하여 ‘이중처벌금지의 원칙’을 규정하고 있다. 이 원칙은 한 번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 ‘일사부재리의 원칙’이 국가형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것으로서, 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권, 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다.
그런데 이러한 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 하여 거듭 행해질 때 발생하는 문제인데(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 41 참조), 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 범죄행위는 ‘예비군복무 전체 기간 동안의 훈련 불응행위’가 아니라 ‘정당한 사유 없이 소집통지서를 받은 당해 예비군 훈련에 불응한 행위’라 할 것이므로, 양심적 예비군 훈련 거부자에 대하여 유죄의 판결이 확정되었더라도 이는 소집통지서를 교부받은 예비군 훈련을 불응한 행위에 대한 것으로 새로이 부과된 예비군 훈련을 또 다시 거부하는 경우 그에 대한 형사처벌은 가능하다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 법률조항이 이중처벌금지원칙에 위반된다고 할 수는 없다.
다만, 이미 처벌받은 양심적 예비군 훈련 거부자에 대하여 반복적으로 예비군 훈련의무를 부과하고, 그 위반시 이 사건 법률조항을 적용하여 거듭 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지가 문제되는바, 이에 대하여는 아래의 다.항에서 판단한다.
다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
(1) 제한되는 기본권
(가) ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’의 제한
1) 헌법은 제19조에서 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다."라고 하여 양심의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 여기에서의 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심이다(2002. 4. 25. 98헌마425등, 판례집 14-1, 351, 363; 2004. 8. 26. 2002헌가1, 판례집 16-2상, 141, 151). 즉, ‘양심상의 결정’이란 선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정으로서, 구체적인 상황에서 개인이 이러한 결정을 자신을 구속하고 무조건적으로 따라야 하는 것으로 받아들이기 때문에 양심상의 심각한 갈등이 없이는 그에 반하여 행동할 수 없는 것을 말한다.
또한 ‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없고, 양심상의 결정이 이성적&#183;합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다. 일반적으로 민주적 다수는 법과 사회의 질서를 그들의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 갈등을 일으키는 양심은 현실적으로 이러한 법질서나 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 그러므로 양심상 결정이 어떠한 종교관&#183;세계관 또는 그 밖의 가치체계에 기초하고 있는지와 관계없이, 모든 내용의 양심상 결정이 양심의 자유에 의하여 보장되어야 한다.
2) 헌법 제19조의 양심의 자유는 크게 양심형성의 내부영역과 이를 실현하는 외부영역으로 나누어 볼 수 있으므로, 그 구체적인 보장내용에 있어서도 내심의 자유인 ‘양심형성의 자유’와 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현하는 ‘양심실현의 자유’로 구분된다. 양심형성의 자유란 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유를 말하고, 양심실현의 자유란 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 모두 포함한다. 양심의 자유 중 양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적으로 보호되는 기본권인 반면, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 권리인 양심실현의 자유는 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 있기 때문에 법률에 의하여 제
한될 수 있는 상대적 자유이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159, 166 참조).
3) 헌법 제39조는 국민의 의무로서 국방의 의무를 규정하고 있고, 헌법상 국방의무를 구체화하기 위한 법률조항 가운데 하나인 향토예비군설치법 제6조 제1항은 예비군 대원인 국민에게 병역의무로서 연 20일 한도의 예비군 훈련을 부과할 수 있도록 하고 있다.
이 사건 법률조항은 이와 같은 향토예비군설치법 제6조 제1항에 기한 예비군 훈련의무의 이행을 확보하기 위하여 예비군 훈련 대상자가 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하는 경우 이들에 대하여 형사처벌할 것을 정하고 있다. 이 사건 법률조항은 ‘정당한 사유 없이’ 예비군 훈련을 받지 아니하는 경우만을 처벌하도록 하고 있으나, 양심상의 결정을 내세워 예비군 훈련을 거부하는 것은 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 확고한 판례이므로(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결; 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 참조), 양심적 예비군 훈련 거부자도 일반 예비군 훈련 기피자들과 마찬가지로 이 사건 법률조항에 의한 처벌을 받게 된다.
자신의 종교관ㆍ가치관ㆍ세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, ‘병역의무를 이행할 수 없다’는 결정은 양심에 반하여 행동할 수 없다는 강력하고 진지한 윤리적 결정인 것이며, 예비군 훈련이라는 병역의무를 이행해야 하는 상황은 개인의 윤리적 정체성에 대한 중대한 위기상황에 해당한다. 이와 같이 상반된 내용의 2개의 명령 즉, ‘양심의 명령’과 ‘법질서의 명령’이 충돌하는 경우에 양심의 목소리를 따를 수 있는 가능성을 부여하고자 하는 것이 바로 양심의 자유가 보장하고자 하는 영역이다.
결국, 이 사건 법률조항은 형사처벌을 통하여 양심적 예비군 훈련 거부자에게 양심에 반하는 행동을 강요하고 있으므로, ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉 ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하는 규정이다.
(나) 종교의 자유와의 관계
헌법 제20조 제1항은 양심의 자유와 별개로 종교의 자유를 따로 보장하고 있고, 당해 사건 피고인들은 모두 ‘여호와의 증인’ 신도들로서 자신들의 종교적 신앙에 따라 예비군 훈련을 거부하고 있으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 이들의 종교의 자유도 함께 제한된다.
그러나 종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적&#183;윤리적 판단을 동반하
는 것인 한 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있는 점 및 양심에 의한 병역거부는 종교적인 이유에서부터 철학&#183;사상에 바탕을 둔 세계관&#183;인생관에 의한 것까지 다양하게 전개되고 있는데 종교의 자유의 문제로만 보게 되면 비종교적 이유에 의한 병역거부자를 포괄하지 못하는 문제가 발생하는 점 등을 고려할 때, 양심의 자유를 중심으로 기본권 침해 여부를 고찰함이 바람직하다.
(2) 이 사건 법률조항이 양심의 자유를 침해하는지 여부
(가) 심사기준
헌법상 보장되는 양심의 자유는 우리 헌법이 실현하고자 하는 가치의 핵이라고 할 ‘인간의 존엄과 가치’와 직결되는 기본권이다. 반면 이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 형성하기 위한 법률인데, 국방의 의무는 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있으므로 헌법적으로 양심의 자유와 국방의 의무 중 어느 것이 더 가치 있는 것이라 말하기는 곤란하다. 이처럼 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 국가권력은 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해 보아야 하며, 그것이 불가능하여 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다.
이처럼 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건 법률조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.
(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
‘국가의 안전보장’은 국가의 존립과 영토의 보존, 국민의 생명ㆍ안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유를 행사하기 위한 기본적 전제조건이다. 이에 따라 우리 헌법은 제5조 제2항에서 ‘국가의 안전보장’과 국토방위를 국군의 신성한 의무라고 규정하면서 제39조 제1항에서 국가안전보장을 실현하기 위한 중요한 수단으로서 국방의 의무를 명문으로 인정하고 있다. 또한 제37조 제2항은 국민의 모든 자유는 국가안전보장을 위하여 제한될 수 있다는 것을 밝히면서 제76조 제1항에서 국가의 안전보장을 위하여 대통령에게 국가긴급권을 부여하고 있고, 제91조에서 대통령의 자문기관으로서 국가안전보장회의를 두도록 규정하는 등 ‘국가의 안전보장’을 중대한 헌법적 법익으로 규정하고 있다.
이 사건 법률조항은, 예비군 전력을 유지함으로써 국가안전보장이라고 하는 공익을 달성하기 위하여 예비군 훈련의무를 국방의 의무 중 하나로 규정하고, 모든 예비군은 정당한 사유가 없는 한 누구든지 이를 이행하도록 강제하고 있다. 우리의 국방제도는 국민개병제를 채택하고 있으므로, 정당한 사유없이 일부 국민의 병역의무를 면제 또는 경감하여 주는 경우 그에 따른 위화감 및 병역의무 부담에 대한 극심한 거부감이 발생하여 전체적인 병역의무 제도가 혼란에 빠질 위험성이 있고, 그 결과 국가안전보장에 직접적으로 영향을 미칠 수 있다. 따라서 병역의무부담의 형평성은 매우 중대한 공익이므로, 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다.
또한 이 사건 법률조항은 예비군 훈련에 불응한 자들에 대하여 형벌을 부과함으로써 예비군 훈련에 응할 것을 강제하고 있으므로, 이같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다.
(다) 침해의 최소성에 대한 판단
이 사건 법률조항은 국가안보보장 및 병역의무의 공평부담이라는 공익을 실현하기 위하여 그 위반자에 대하여 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 형사처벌을 부과하고 있다. 어떠한 행위를 범죄로 규정하고, 어떠한 형벌을 과할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법자에게 형성권이 인정되나, 형벌은 다른 법적 수단과는 비교할 수 없는 강력한 법률효과 및 기본권 제한 효과를 발생시키므로 가급적 그 사용을 억제할 필요가 있고, 따라서 형벌 아닌 과태료 등 행정적 제재수단으로서 입법목적을 달성할 수 있다면 입법자는 마땅히 그 방법을 모색하여야 한다.
또한 병역의무부담의 형평을 유지하면서도 개인의 양심을 지켜줄 수 있는 수단 즉, 양심과 병역의무라는 상충하는 법익을 이상적으로 조화시키는 방안으로 대체복무제가 논의되고 있으므로 양심적 예비군 훈련 거부자에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보라는 중대한 공익의 달성에 지장이 없는지 여부도 판단되어야 한다.
1) 행정적 제재의 대체 가능성
현역복무와 달리 일반 예비군 훈련은 정상적인 사회생활을 하는 가운데 1년에 약 3회 정도 단기간의 출퇴근 훈련을 받는 것에 불과하므로 그 의무를 불이행한 경우에 반드시 형사처벌이라고 하는 최후의 제재수단을 동원할 것이 아니라 과태료 등 가벼운 행정적 제재를 부과함으로써도 그 입법목적을 달성할 수 있을 것인지 문제된다.
살피건대, 과태료 등 금전적 제재의 액수가 경한 경우에는 과태료 제재를 통하여 예비군 훈련의무의 확보가 보장되기 어려우므로 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여는 과태료의 액수가 심리적 부담을 줄 수 있는 정도이어야 한다. 그런데 이러한 과중한 액수가 경제적으로 여유가 없는 계층에 대하여는 형사처벌과 유사한 효과를 발생시킬 수 있는 반면, 시간적 기회비용의 손실을 꺼려하는 고수익자에 대하여는 그 제재가 예비군 훈련을 강제할 만큼 충분한 강제력을 발휘할 수 없으므로, 자칫 과태료에 의한 제재가 경제적으로 여유 있는 계층에게 예비군훈련 회피의 통로를 열어줌으로써 결과적으로 소득계층간의 차별을 발생시킬 우려가 높다.
그렇다면 과태료 등 행정적 제재로서는 병역의무의 공평한 부담이라는 공익을 달성하기 어려우므로 예비군 훈련의무의 불이행에 대한 일반적 강제수단으로서 형사처벌은 불가피하다고 할 것이다.
2) 대체복무제의 도입가능성
대체복무제란 양심적 병역거부자로 하여금 국가기관, 공공단체, 사회복지시설 등에서 공익적 업무에 종사케 함으로써 군복무 또는 예비군 훈련의무 등에 갈음하는 제도를 말하는데, 현재 다수의 국가에서 헌법상 또는 법률상의 근거에 의하여 이 제도를 도입하여 병역의무와 양심간의 갈등상황을 해결하고 있다.
특히 예비군 훈련의무에 관하여는, 양심적 예비군 훈련 거부자가 전체 예비군 인원에서 차지하는 비중이 크지 않을 뿐 아니라, 현역 복무와는 달리 대체복무의 난이도 조정이 쉽고, 대체복무시설을 설치하는데 큰 어려움이 없다는 점 때문에 대체복무제의 도입이 비교적 용이하다는 주장도 가능하다.
그러나 예비군 훈련의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 ‘양심적 예비군 훈련 거부자에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부’에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 이러한 판단을 위하여 아래에서 보는 여러 사항에 대하여 검토하기로 한다.
① 전체 국방력 차원
앞서 본 바와 같이 국방의 의무는, 현역으로 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군 작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다. 그런 이
유에서 국방의 의무를 구체화하고 있는 병역법에 따르면 국민이 부담하여야 할 병역에는 현역 이외에도 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역이 포함되는바, 우리나라는 평시에는 전쟁억제 및 전쟁수행을 위한 필수 전력을 현역 중심으로 필요 최소한의 병역을 유지하다가 전시나 국가 비상시에 예비군 등을 동원하여 보충하는 방식을 취하고 있다.
그렇다면 예비군 제도는 우리나라 전체 국방력을 구성함에 있어 중요한 구성요소 중 하나라 할 것이므로 대체복무제의 도입 문제 또한 현역 및 예비역을 포함한 전체 국방력 차원에서 국가안보라는 공익과 결부하여 검토되어야 할 분야라 할 수 있다. 따라서 예비군 훈련의무만을 따로 분리하여 이에 대하여만 대체복무제를 도입하여야 한다고 보긴 어렵다.
② 우리나라의 특수한 안보상황
우리에겐 남한만이라도 독립된 민주국가를 세울 수밖에 없었던 헌법제정 당시의 특수한 상황이 있었다. 또한 동족간에 전면전을 했던 6&#183;25전쟁의 생생한 기억과 더불어 휴전상태 이후 좌우의 극심한 이념대립 속에서 군비경쟁을 통하여 축적한 막강한 군사력을 바탕으로 아직까지도 남북이 적대적 대치상태에 있는 세계 유일의 분단국인 사정도 있다. 세계적으로 냉전시대가 막을 내리고 국가적 실리에 따라 다자간 협력시대로 나아가고 있는 지금에도, 국방&#183;안보&#183;북한문제에 관하여 국민들 사이에서 이념적 대립이 극심할 뿐만 아니라, 북한의 핵무기 개발, 미사일 발사 등으로 초래되는 한반도의 위기상황은 미국, 중국, 일본을 비롯한 주변국들의 외교&#183;안보적 상황에도 큰 영향을 미치고 있다. 특히, 최근 각종의 무력 도발에서 보는 바와 같이 북한의 군사적 위협은 이제 간접적&#183;잠재적인 것이 아니라 직접적&#183;현실적인 것이 되고 있는 상황이다.
이러한 우리나라의 특유한 안보상황을 고려할 때, 다른 나라에서 이미 대체복무제를 시행하고 있다는 것이 우리나라에도 대체복무제를 도입하여야 하는 근거가 될 수 없을 뿐 아니라, 오히려 주관적인 사유로 병역의무의 예외를 인정하는 대체복무제를 도입하는 경우 국민들 사이에 이념적 대립을 촉발함으로써 우리나라의 안보상황을 더욱 악화시킬 우려가 있다는 점을 심각하게 고려하여야 한다.
③ 대체복무제 도입시 병력자원의 손실
양심적 예비군 훈련 거부자가 전체 정원에서 차지하는 비중이 미미할 뿐만 아니라 오늘날의 국방력은 전투력에 의존하는 것만도 아니고, 현대전은 정보전&#183;과학전의 양상을 띠므로 인적 병력자원이 차지하는 중요성은 상대적으로
낮아졌으므로 대체복무제를 도입하더라도 국가안보에는 지장이 없다는 주장이 있다.
그러나 국방력에 있어 인적 병력자원이 차지하는 비중은 여전히 무시할 수 없을 뿐 아니라, 최근의 급격한 출산율 감소로 인한 병력자원의 자연감소도 감안하여야 하고, 정보전&#183;과학전의 발달로 병력수요를 줄일 수 있다 해도 그 감축규모와 정도는 군의 정보화&#183;과학화의 현실적 실현에 달려 있으므로 군의 정보화&#183;과학화에 대한 기대만으로 병력자원의 손실을 감수할 수는 없다.
그동안 이 사건 법률조항은 예비군 훈련 기피자들에게 형벌을 부과함으로써 예비군 훈련 거부자들의 양산을 억제하는 역할을 담당해 왔다. 비록 현 단계에서 양심적 예비군 훈련 거부자가 전체 예비군 인원에서 차지하는 비중이 크지 않다고 하더라도 대체복무제를 도입하여 형벌을 과하지 않는다면 양심적 예비군 훈련 거부자들과 양심을 빙자한 예비군 훈련 기피자들이 급증할 가능성이 있고, 이는 남&#183;북한간의 군사적 긴장상태가 고조될 경우 더욱 그러할 것으로 예상된다.
④ 심사의 곤란성
어떤 개인이 단순히 양심적 예비군 훈련 거부를 선언한다고 하여 그것만으로 예비군 훈련의 거부를 인정할 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 양심의 자유의 보호대상인 ‘양심’은 인격의 존재가치를 좌우할 수 있는 진지한 마음의 소리이므로 진정한 양심에 따른 것인지에 대한 심사가 불가피하다.
그런데 지금까지 양심적 예비군 훈련 거부자의 대부분은 ‘여호와의 증인’ 신도였으므로 그 간의 종교 활동을 근거로 양심적 예비군 훈련 거부자와 예비군 훈련 기피자들을 어렵지 않게 구분할 수 있을 것으로 보이나, 병무비리 사건에서 볼 수 있듯이 병역을 기피하기 위하여 불법행위까지 불사하는 풍조를 고려하면 예비군 훈련 기피를 위하여 ‘여호와의 증인’ 신도로 개종을 하는 사람들이 나오지 않으리라는 보장이 없고, 다른 한편, 양심의 자유에서 보장하는 양심이 반드시 종교적인 신념에 기초한 것을 요하지 않으므로 자신의 윤리적&#183;사상적 확신에 기초한 양심적 예비군 훈련 거부를 주장할 경우 인간의 내면에 있는 신념을 객관적 기준을 가지고 판단하기 곤란하다는 문제가 있다.
더구나 양심을 가장한 예비군 훈련 기피자의 경우 심사단계에서 요구하는 객관적 기준들을 충족한 듯한 상태에서 대체복무를 요구할 것이므로 심사단계에서 이들을 가려내는 것은 쉽지 않은 일이다.
⑤ 사회 통합의 문제
우리나라는 국민개병 제도와 징병제를 채택함으로서 병역문제와 관련하여 국민 모두가 직&#183;간접적으로 연관되어 있다. 그런 이유에서 병역부담의 형평에 대한 사회적 요구가 다른 어떤 나라보다 강력하고 절대적이라 할 수 있다. 이런 상황에서 대체복무제의 도입에 관한 사회적 여론이 여전히 비판적임에도 병역의무에 대한 예외를 허용함으로써 의무이행의 형평성 문제가 사회적으로 야기된다면 대체복무제의 도입은 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있고, 나아가 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수도 있다.
⑥ 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건을 충족하였는지 여부
헌법재판소는 2004. 8. 26. 2002헌가1 사건에서 대체복무제 도입의 선행조건으로 "남북한 사이에 평화공존관계가 정착되어야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통하여 병역기피의 요인이 제거되어야 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 한다."고 결정한 바 있다.
위 결정은 물론 현역 복무에 관한 결정이지만, 양심적 예비군 훈련 거부자에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것인데, 지금 시점에서 위에서 제시한 선행조건 중 어느 하나라도 충족되었다고 자신있게 말할 수 없다.
⑦ 소결어
비록 양심적 예비군 훈련 거부자들이 자신의 양심을 지키기 위하여 반복적으로 형사처벌을 감수하는 상황이 국가적으로 바람직하다고 할 수는 없으나, 위에서 본 여러 사항을 고려할 때 양심적 예비군 훈련 거부자들에게 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단 또한 쉽사리 내릴 수 없다.
그렇다면 양심적 예비군 훈련 거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항이 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
(라) 법익균형성에 대한 판단
양심적 예비군 훈련 거부자는 이 사건 법률조항에 따라 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 형사처벌을 받게 된다. 또한 훈련거부로 인해 이미 처벌받은 전력이 있더라도 예비군 훈련 의무 자체가 면제되
는 것은 아니므로 예비군 복무 기간 동안 반복적인 예비군 훈련의무의 부과와 그 위반 시 계속적인 처벌을 받는 불이익을 입게 된다.
그러나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건이 되는 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이다. 또한 이 사건 법률조항에는 법정형으로 구류 또는 과료 형도 있어 담당 재판부의 판단에 따라 양심적 예비군 훈련 거부자에게 구류 또는 과료 등 경미한 형의 선고도 가능한 점, 이 사건 법률조항에 의하여 강제되는 예비군 훈련은 정상적인 사회생활을 하는 가운데 1년에 약 3회 정도 출퇴근을 하는 형태로 그 의무이행이 과중하다고 할 수 없는 점, 예비군 훈련은 전역 후 일정기간에 걸쳐 이루어지는 일련의 단계적이고 체계적인 전투수행 교육으로서 예비군 복무 기간 동안 단계적으로 부과될 수밖에 없으므로 1회 형사처벌을 받았다고 하여 나머지 교육훈련 전체를 면제하게 되면 단계적이고 체계적인 교육을 할 수 없게 되고, 따라서 예비군 훈련의 반복적 부과와 그 위반 시 반복적 처벌은 불가피한 점, 무엇보다도 예비군 훈련의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 예비군 훈련의무에 대한 예외를 요구하는 경우이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다.
(마) 소결론
따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다.
라. 기타 헌법적 쟁점에 대한 판단
(1) 평등원칙의 위반 여부
이 사건 법률조항은 예비군 훈련 기피자들과 본질적으로 다른 이유에서 예비군 훈련 거부에 이른 양심적 예비군 훈련 거부자를 예비군 훈련 기피자들과 같이 취급하여 처벌하는 것이어서 평등원칙에 위배되는 것이 아닌지 문제될 수 있으나, 이는 결국 ‘양심적 예비군 훈련 거부자에게 예비군 훈련의무에 대한 예외를 인정하지 않은 것이 위헌인지’의 판단 문제로 귀착되므로, 이 사건 법률조항의 적용에 대한 예외를 양심적 예비군 훈련 거부자에게 부여하지 않았다 하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
또한 당해 사건 피고인들은 종교적 양심에 따라 예비군 훈련을 거부하는 자이고, 이 사건 법률조항은 이들을 처벌하는 규정이므로 이 사건 법률조항이 헌법 제11조에 반하여 종교를 사유로 차별취급을 하는 것은 아닌지 여부가 문제
될 수 있으나, 이 사건 법률 조항은 예비군 훈련 거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐, 종교를 사유로 차별을 가하는 것이 아니다.
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 국제규약과 헌법 제6조 제1항의 위반 여부
우리 헌법 제6조 제1항에는 "헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다."고 규정함으로써 국제법질서 존중의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 우리가 가입한 국제 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에서 양심적 병역거부권을 인정하고 있다면 우리나라에도 그대로 법적인 구속력이 발생하게 되므로, 양심적 예비군 훈련 거부권도 당연히 인정된다.
(가) 국제조약과 양심적 병역거부의 문제
우리나라는 1990. 4. 10.(효력발생시기는 1990. 7. 10) 시민적&#183;정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하에선 ‘규약’이라만 한다)에 가입하였고, 규약 제18조에는 양심 및 종교의 자유에 관하여 규정하고 있는바, 규약에서 양심적 병역거부권이 도출되는지 여부와 규약이 우리 국내법으로 수용될 수 있는지에 관하여 본다.
규약 제18조에는, "① 모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유를 향유할 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표현할 자유를 포함한다. ② 어느 누구도 스스로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유를 침해하게 될 강제를 받지 아니한다. ③ 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전, 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있다."라고 규정하고 있고, 위 조항의 해석과 관련하여 UN 인권이사회(Human Rights Committee)와 UN 인권위원회(United Nations Commission on Human Rights)는 이미 여러 차례 양심적 병역거부권이 위 규약 제18조에 기초한 정당한 권리행사라는 점을 분명히 하고, 이 권리를 인정하지 않는 국가는 양심적 병역거부자의 신념의 본성을 차별하지 말고, 특정 사안에서 양심적 병역거부가 진지하게 이루어졌는지를 결정하기 위한 독립적이고 불편부당한 의사결정기구를 만들 것을 호소하고 있으며 또한 징병제를 채택하고 있는 국가의 경우 비전투적 또는 민간적
임무를 수행하며 징벌적 성격을 띠지 않는 대체복무제를 실시하라는 권고를 하였다.
그러나 규약 제18조는 물론, 규약의 다른 어느 조문에서도 양심적 병역거부권(right of conscientious objection)을 기본적 인권의 하나로 명시하고 있지 않고, 규약의 제정 과정에서 규약 제18조에 양심적 병역거부권을 포함시키자는 논의가 있었던 것은 사실이나, 제정에 관여한 국가들의 의사는 부정적이었으며, 위 국제인권기구의 해석은 각 국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적인 구속력을 갖는 것은 아니고, 양심적 병역거부권의 인정 문제와 대체복무제의 도입문제는 어디까지나 위 규약 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층 구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 정책적 선택이 존중되어야 할 분야로 가입국의 입법자에게 형성권이 인정되는 분야인 점 등을 고려하면, 규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하다.
(나) 일반적으로 승인된 국제법규와 양심적 병역거부
우리나라가 가입하지 않았지만 일반성을 지닌 국제조약과 국제관습법에서 양심적 병역거부권을 인정한다면 우리나라에서도 일반적으로 승인된 국제법규로서 양심적 병역거부의 근거가 될 수 있다.
그러나 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다.
(다) 소결론
따라서 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 예비군 훈련 거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 기본권보호의무 위반 여부
헌법 제10조 후문에는 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고 있다. 여기서 기본권 보호의무란 기본권적 법익을 기본권 주체인 사인에 의한 위법한 침해 또는 침해의 위험으로부터 보호하여야 하는 국가의 의무를 말하며, 주로 사인인 제3자에 의한 개
인의 생명이나 신체의 훼손에서 문제되는바(헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764, 판례집 21-1상, 156, 177 참조), 이 사건은 제3자에 의한 개인의 생명이나 신체의 훼손이 문제되는 사안도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 양심의 자유라는 기본권 침해 여부를 판단하였으므로, 기본권 보호의무 위반 여부에 대해서는 따로 판단하지 않는다.
4. 결  론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같은 재판관 목영준의 보충의견, 아래 6.과 같은 재판관 김종대의 별개의견, 아래 7.과 같은 재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 목영준의 보충의견
나는, 병역의무 이행에 대한 보상에 관하여 합리적인 제도적 정비가 이루어져 군복무로 인한 불합리한 차별이 완화된 이후에는 양심적 병역거부자에 대한 대체복무를 허용하여도 좋다고 생각하므로 다음과 같이 보충의견을 밝힌다.
가. 헌법상 국방의 의무
우리 헌법은 제39조 제1항에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정함으로써 모든 국민이 국방의무의 주체임을 명시하고 있는바, 국방의 의무는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 ① 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, ② 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 ③ 병력형성이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하고 있다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마80, 판례집 7-2, 851; 헌재 2002.11.28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710).
나. 불합리한 차별의 존재
이에 따라 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게 되는데, 이 경우 성별(性別), 신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지 않기 위하여 이를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있어야만 하고, 그렇지 못한 경우에는 "누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지
아니한다."고 규정한 헌법 제39조 제2항의 취지를 존중하여 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치를 마련하여, 국방의무의 부담이 전체적으로 국민 간에 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다.
그러나 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들에 의하면 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및 공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다(여성의 임신 및 출산에 의한 국가ㆍ사회적 역할의 중요성에 대하여 이론의 여지가 없지만, 국가가 이로 인한 손실 및 공헌을 전보하는 장치를 마련하여야 하는 문제는 병역의무의 문제와 별도로 이루어져야 한다).
다. 대체복무제 도입의 타당성
재판관 이강국, 재판관 송두환의 반대의견이 설시하는 바와 같이, 양심적 병역거부자로 하여금 병역의무에 상응한 대체복무를 이행하게 함으로써 국방의 의무와 양심의 자유 간에 조화를 이루도록 할 상당한 이유와 필요성이 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀 이루어지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는 것은 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수 있을 뿐 아니라, 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다.
라. 소결
결국 병역의무 이행에 대한 합당한 손실전보 등 군복무로 인한 차별을 완화하는 제도가 마련되지 않는 한, 양심적 병역거부자를 처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.
6. 재판관 김종대의 별개의견
나는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 법정의견의 결론에는 찬성하지만, 결론에 이르게 된 이유의 구성에 있어서는 견해를 달리하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 헌법상의 기본의무를 부과하는 법령에 대하여 적용할 위헌심사기준
(1) 국가와 국민과의 헌법적 관계는 기본적으로 우리 헌법 제2장에서 정한 바에 따라 국민의 권리와 의무라는 두 축에 의하여 짜여져 있다. 국민의 기본적 권리의 보장과 그 제한에 관하여는 헌법 제10조 내지 제37조가, 기본적 의무의 부과에 관해서는 제38조 및 제39조가 각각 규율하고 있는 것이다. 헌법이
국민의 권리와 의무를 이같이 나누어 규정하고 있는 뜻은, 우리 헌법은 국민의 관점에서 볼 때 기본권과 기본의무의 두 축으로 짜여 있고 국가의 관점에서는 기본권의 보장과 동시에 국가공동체의 보존&#183;유지를 위한 재정력과 국방력의 확보라는 두 기본가치를 대등하게 결합시켜 놓겠다는 의미이다. 그러므로 국민의 기본권과 기본의무는 공동체의 보존&#183;유지에 있어서 서로가 서로를 무시할 수 없는 보완&#183;협조관계에 있다고 할 것이다.
(2) 이처럼 기본의무 조항은 국가공동체의 보존&#183;유지라는 가치를 위하여 기본권 보장 조항과 함께 우리 헌법이 지향하는 두 기둥과 같은 역할을 하므로, 국가가 국민의 기본의무를 부과함으로써 생기는 의무의 부담과 기본권을 제한함으로써 자연적으로 생겨나는 의무의 부담은 동일한 차원에서 평가될 수 없다. 헌법상 국민이 부담하는 기본의무는 국가공동체의 보존&#183;유지를 목적으로 하여 헌법이 직접적으로 설정한 의무이므로, 헌법 제37조 제2항에 따라 기본권을 제한할 때 국민이 부담하게 되는 수인의무와는 그 차원과 성격이 다르기 때문이다.
(3) 헌법은 기본권에 대해서는 그 제한에 대한 독립한 위헌심사기준을 마련하고 있는데, 헌법 제37조 제2항의 소위 비례의 원칙이 그것이다. 그러나 기본의무 부과에 관해서는 기본권과는 달리 따로 그 부과의 위헌성을 심사할 기준을 마련해 놓지 않고 학설&#183;판례에 맡기고 있다. 지금의 통설&#183;판례는 기본의무를 부과하는 법령에 대하여도 기본적 의무부과의 뒷면에 서 있는 기본적 권리가 과잉제한되느냐의 여부로써 그 위헌성을 심사하고 있다. 그러나 이는 앞서 본 기본권과 기본의무의 대등한 성격에 비추어 바람직하지 않고, 기본의무를 부과하는 근본목적을 고려한 새로운 기본의무 부과의 위헌심사기준을 확립할 필요가 있다.
기본의무 부과의 위헌심사기준은 앞으로 헌법재판소의 판례에 의해 형성되어야 할 것이지만 일응 ⅰ) 의무부과의 목적이 세수의 증대를 통한 국가의 재정확보, 국방력 증대를 통한 국가보존과 유지라는 헌법적 가치를 실현하기 위한 필요성에 있어야지 그 외 일체의 다른 목적을 가져서는 안 되고(국가의 유지ㆍ보존을 위한 필요성의 목적), ⅱ) 세금을 부과하거나 병역의무를 부과하고 군을 편성하는 과정에서 설정된 부과내용이, 부과 목적과의 상관관계 하에서, 또 다른 중요한 헌법적 가치인 기본권 존중의 원칙 등에 부합하도록 합리적이고 타당한 경계를 설정한 것이어야 하며(부과 내용의 합리성과 타당성), ⅲ) 부과수단이나 그 대상의 선택에 있어 공평의 원칙에 반하지 않아야 할 것(부
과방법의 공평성) 등을 들 수 있다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638 결정 중 재판관 김종대의 별개의견 참조).
(4) 기본권을 제한하는 법률이 위헌심사기준을 통과하면 그 기본권이 제한됨으로써 생겨난 의무의 부담이 과잉이냐 아니냐와 무관하게 합헌적 법률이 되듯이, 기본의무 부과법률이 위 위헌심사기준을 통과하게 되면 그로 인해 생겨난 기본권의 제한이 과잉이냐 아니냐는 따로 따질 것 없이 합헌적 법률이 될 것이다. 즉, 기본의무 부과가 위헌이 아니라면 그 의무부과에 따르는 기본권의 제한적 상황은 이를 감수할 수밖에 없다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 이 사건 법률조항의 성격
이 사건 법률조항은 국민이 부담하는 병역의무 중 하나인 예비군복무의무의 이행을 관철하고, 강제하고자 하는 것으로서 국민의 기본적 권리를 제한하는 헌법 제37조 제2항 소정의 법령이 아니라, 국방의 의무를 형성하는 헌법 제39조 제1항 소정의 법령의 성격을 가지고 있다. 따라서 종래의 기본권 제한 법률의 심사기준으로써 그 위헌 여부를 심사할 수는 없고 위에서 본 기본의무 부과의 위헌심사기준을 적용하여 위헌여부를 심사하여야 한다.
(2) 국방의 의무에 관한 입법형성의 자유
우리 헌법 제39조는 모든 국민은 "법률이 정하는 바에 의하여" 국방의 의무를 진다고 규정하고 있고, 제74조에서는 대통령으로 하여금 "헌법과 법률이 정하는 바에 의하여" 국군을 통수하되 국군의 조직과 편성은 "법률로" 정하도록 하고 있다. 따라서 국방의 의무는, 제1차적으로 법률이 정하는 바에 따라 국군의 구성원이 되는 것으로 출발하고, 나아가 오늘날의 전쟁이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어, 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무뿐만 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 전시근로동원법 등을 통한 간접적인 병력형성의무, 병력형성 이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무까지도 포함하는 개념으로 현행법상 구체화되어 있다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710).
그러므로 국방의 의무에 관한 분야는 국방에 필요한 각 군의 범위결정과 적절한 복무기간의 산정 등을 비롯한 병력의 구체적 설계, 총량의 결정, 그 배분, 안보상황의 예측 및 이에 대한 시의적절한 대응 등에 있어서 매우 전문적이고 정치적인 사항을 규율하는 속성상, 필연적으로 국회의 광범한 입법형성의 재량
속에 들어갈 수밖에 없다. 이러한 광범한 입법형성의 자유와 더불어, 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 상황을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 국민 모두에게 공평한 부담을 지울 수 있도록 국방의 의무를 합리적으로 설계할 책임 역시 입법자에게 부과되어 있다고 봄이 상당하다.
(3) 기본의무 위헌심사기준의 구체적 적용
(가) 국가의 유지&#183;보존을 위한 필요성의 목적
이 사건 법률조항은, ‘국방의 의무의 하나인 예비군복무의무의 이행을 강제함으로써 병역부담의 형평을 기하고, 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’이다. 따라서 이 사건 법률조항은 국가의 유지&#183;보존(안보)을 위한 필요성에 기한 것으로 그 목적이 정당하다.
(나) 부과 내용의 합리성과 타당성
1) 향토예비군설치법 제6조 제1항에 의하면, 국방부 장관은 예비군 대원인 국민에게 연 20일의 한도 내에서 예비군훈련의무를 부과할 수 있는데, 이 사건 법률조항은 이와 같이 부과된 예비군훈련의무의 이행을 확보하기 위하여 예비군훈련 대상자가 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하는 경우 1년 이하의 징역, 200만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 형사처벌의 제재를 가하고 있다.
이와 같은 이 사건 법률조항의 규율 내용은 명확하다고 할 것이므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니하고, 법정형 또한 지나치게 과중하다고 볼 수 없으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.
2) 다음으로 이 사건 법률조항이 의무를 부과함에 있어 "기본권 존중의 원칙을 충분히 존중하였는지"에 관하여 본다.
당해 사건 피고인들은, 이 사건 법률조항이 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌만을 부과하고 있으므로 자신들의 양심의 자유를 침해한다고 주장한다.
살피건대, 예비군 대원의 예비군훈련의무는 헌법상 국방의 의무라는 기본의무를 이행하는 것이므로, 예비군훈련에서의 대체복무제 도입 문제는 양심적 병역거부자들에 대한 기본권 침해 문제로 접근하여서는 곤란하고, 대체복무제를 도입하는 것이 국방력을 통한 공동체 유지를 위하여 필요한지의 관점에서 합리적으로 판단하여야 한다.
그런데 법정의견에서 적절하게 지적한 바와 같이 현재 상황에서 대체복무제
를 도입하더라도 국가안보란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없을 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 국방의 의무에 관하여는 국회의 광범한 입법형성의 자유를 인정할 수밖에 없는바, 이 사건 법률조항에서 대체복무제를 도입하지 않고 있는 것이 입법자에게 요구되는 입법재량을 자의적으로 행사한 것으로 볼 수는 없다.
3) 따라서, 이 사건 법률조항에 따른 의무부과의 내용은 합리성과 타당성을 갖추었다.
(다) 부과의 공평성
이 사건 법률조항은, 예비군훈련에 불응한 사유가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 예비군훈련불응자들 중에서 특별히 선별하여 차별적인 예외나 혜택을 부여하는 경우 없이 모두를 일률적으로 형사처벌하고 있다.
그러므로 이 사건 법률조항은 의무부과의 대상을 선택함에 있어 공평성 요건도 충족하였다.
다. 소결
이 사건 법률조항은 국방의 의무를 부과하는 것으로서 기본의무 부과의 위헌심사기준에 따라 그 위헌성을 심사하여야 할 것인데, 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있다.
따라서, 이 사건 법률조항은 그로 인해 불가피하게 생겨나는 기본권 제한의 점은 따로 심사할 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.
7. 재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견
우리는 이 사건 법률조항 본문 중 ‘정당한 사유’에, 양심에 따른 예비군 훈련 거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 생각하므로 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 양심의 자유
헌법 제10조는 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다’고 규정함으로써 ‘인간으로서의 존엄과 가치’가 모든 기본권의 가치적인 핵심지표라는 점과 아울러 기본권을 존중하고 보장하여야 하는 국가의 책무를 선언하고 있다.
나아가 헌법 제19조는 ‘모든 국민은 양심의 자유를 가진다.’고 규정하고 있는바, 여기서의 양심은 진지하고도 절박한 구체적인 양심을 의미하는 것이다. 헌법이 양심의 자유를 기본권으로서 보호하는 근본적 취지는, 우선 헌법이 최고의 가치로 상정하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치의 바탕이 되는 개인적 양심을 보장하기 위한 것이며, 나아가 대다수의 사회구성원과 생각을 달리하고 다른 윤리적 가치관을 가진 소수의 국민을 관용으로 받아들임으로써 민주사회에 있어서의 다양성과 개별화를 보장하여 우리사회의 동화적 통합을 추구하기 위한 것이다.
이러한 양심의 자유에는 양심을 형성하고 결정하는 자유뿐만 아니라, 작위 또는 부작위의 방법으로 양심상의 결정을 실현하는 자유도 포함된다. 양심의 자유에 소극적인 부작위에 의한 양심상의 결정을 실현하는 자유가 포함된다고 하는 것은 양심에 반하는 행위의 부당한 법적 강제를 받지 않고 나아가 국가에 대하여 양심에 반하는 부당한 법적 강제를 받지 아니할 자유를 요구할 수 있는 방어권이 국민에게 있음을 의미하는 것이다.
다만, 외부적으로 표현되는 양심실현의 자유도 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유임은 분명하다.
나. 국방의 의무
헌법 제5조 제2항은, ‘국가의 안전보장’과 ‘국토방위’를 국군의 신성한 의무라고 규정하고 있으며, 헌법 제39조 제1항에서는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.’고 규정하고 있고, 이러한 국방의 의무는 국가의 존립과 안전보장을 위한 불가결하고 중차대한 헌법적 가치를 담고 있다.
이와 같은 헌법상의 국방의무를 구체화하기 위한 법률 가운데 하나인 향토예비군설치법 제6조 제1항은 예비군 대원인 국민에게 연 20일의 범위 내에서 예비군 훈련의무를 부과할 수 있도록 하고 있으며, 이 사건 법률조항은 예비군 훈련의무의 이행을 확보하기 위하여 예비군훈련 대상자가 ‘정당한 사유’ 없이 훈련을 받지 아니하는 경우 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금 등의 형사처벌 등을 하도록 규정하고 있다.
다. 헌법적 가치와 법익의 충돌 및 조화
(1) 양심적 병역거부는 일반적으로 병역의무가 인정되고 있는 국가에서 종교적&#183;윤리적&#183;철학적 또는 이와 유사한 동기로부터 형성된 양심상의 결정으로 병역의무의 전부 또는 일부를 거절하는 행위를 가리킨다.
자신의 종교관&#183;가치관&#183;세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에
반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, 그러한 양심에 따르는 병역거부는 양심에 반하여는 행동할 수 없다는 강력하고도 진지한 윤리적 결정의 구체적 표현이라고 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 병역의무를 이행해야 하고 그 의무를 이행하지 않는 경우 형사처벌까지 받게 된다면 이는 개인의 윤리적 종교적 정체성의 표현인 양심의 자유에 대한 중대한 위기일 수밖에 없는 것이다.
이처럼 양심적 병역거부는 양심의 자유와 병역의 의무라고 하는 헌법적 가치와 법익이 상호 충돌하게 되는 경우인바, 이러한 때에는 규범조화적 해석의 방법에 의하여 해결하는 것이 상당하다.
(2) 규범조화적 해석의 원칙은 헌법상의 기본권 상호간 또는 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치나 법익이 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 성급한 법익교량이나 추상적인 가치형량에 의하여 양자택일식으로 어느 하나의 가치만을 선택하고 나머지 가치를 버리거나 희생시켜서는 안 되고, 이러한 충돌하는 가치나 법익 등이 모두 최대한 실현될 수 있는 조화점이나 경계선을 찾아야 할 것이며, 이러한 조화점이나 경계선은 구체적 사건에서 개별적&#183;비례적으로 모색되어야 한다는 원칙이다. 이러한 해석원칙은 헌법적 가치나 법익이 충돌하는 경우뿐만 아니라, 그 하위규범인 법률을 해석&#183;적용함에 있어서도 항상 헌법적 가치나 이념이 투사되고 관철될 수 있도록 함으로써 헌법과의 실질적이고 내용적인 합치가 확보되도록 하여야 한다는 헌법적 요구를 반영하고 있는 것이다.
라. 이 사건 법률조항의 해석
(1) ‘정당한 사유’
병역의무의 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라는 이유로 대법원 판례는, 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’에는 종교적 양심상의 결정에 의하여 예비군 훈련을 거부한 행위는 포함되지 아니한다고 해석하고 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7120 판결 참조).
그러나 이러한 해석은 향토예비군설치법 그 자체만을 평면적 차원에서 해석한 결과이거나, 추상적인 가치형량만을 거쳐 이 사건 법률조항이 추구하는 국방의무라고 하는 헌법적 가치가 청구인들이 주장하는 양심의 자유라고 하는 헌법적 가치보다 더 우월하다고 판단한 결과로서, 청구인들에 대한 예비군 훈련의무는 완전히 이행되도록 하는 반면, 청구인들에게 보장된 양심의 자유는 일방적으로 희생되도록 강요함으로써, 서로 충돌하는 헌법적 가치나 법익들은
그 모두가 가장 잘 실현될 수 있도록 개별적&#183;비례적으로 해석되어야 한다는 규범조화적 해석의 원칙에도 맞지 않게 되었다.
따라서 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’를 해석함에 있어서는 그 상위규범인 헌법의 이념과 가치가 투사되어 헌법과의 사이에서 실질적이고 내용적인 합치가 관철되도록 하여야 할 것이고, 더 나아가 상호 충돌하고 있는 양심의 자유와 국방의 의무에서 파생된 병역의 의무라고 하는 헌법적 가치와 법익이 비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있는 조화점을 찾아야 할 것이며, 그 결과 헌법상의 기본권인 양심의 자유가 병역의무나 이를 강제하는 형벌법규가 가지고 있는 법익과 비교형량하여 일정부분 보호되어야 할 이유가 있다면, 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’의 범위는 다시 검토되어야 할 것이다.
(2) 특히, 양심적 병역거부자들에 대하여 이 사건 법률조항에 의하여 형사처벌을 하는 것은 다음과 같은 이유로 정당화되기 어렵다.
첫째, 양심적 병역거부행위는 사회공동체의 법질서에 대한 적극적인 공격행위가 아니라 자신의 양심을 지키려는 소극적인 행위이며, 더욱이 이들은 집총 등 병역의무 이외의 분야에서는 국가공동체를 위한 어떠한 의무도 기꺼이 이행하겠다고 지속적으로 호소하고 있다. 비록 이들의 병역거부라고 하는 결정이 국가공동체의 다수의 가치와 맞지 않는다고 하더라고 양심의 자유를 기본권으로 보장하고 있는 헌법질서 아래에서, 이러한 결정을 국가공동체가 동원할 수 있는 가장 강력한 수단인 형벌권을 직접 바로 발동하고 엄격하게 제재하여야 할 정도의 국가&#183;사회적인 악행이라고 단정하기는 어렵다.
둘째, 형사처벌의 목적인 일반예방이나 특별예방 등의 면에서도 문제가 있다.
그 동안 우리 사회에서 양심적 병역거부는 주로 ‘여호와의 증인’ 신도들에 의하여 행해지고 있는바, 이들이 지난 반세기 동안의 강도 높은 사회적 비난과 엄격한 처벌에도 불구하고 지금까지도 계속하여 현역입영을 거부하고 있는 사정 등에 비추어 보면, 이들의 병역거부행위는 법질서의 명령보다는 종교적 명령에 따라야 한다는 신앙적 확신에 기한 것으로 형벌의 위협으로 변경될 수 있는 성질의 것이 아닌 것으로 보인다.
또한 양심적 예비군 훈련거부자는 예비군 훈련의무가 반복적으로 부과됨에 따라 약 10회 이상의 형사처벌 등을 반복적으로 받게 되는바, 그와 같은 반복적인 처벌에도 불구하고 양심적 결정을 변경하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 양심적 결정에 기한 예비군 훈련거부는 애초부터 형사처벌을 통한 교정&#183;교화라고 하는 형벌집행의 목적을 기대하기는 어려운 경우라고 보지 않을 수 없다.
양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 자는 장기간 동안 반복될 형사상의 제재를 앞두고 매번 자신의 양심을 변경할 것인지 여부를 번민하고 선택해야 하는 상황에 처하게 되는 것이고, 이는 인간을 양심의 교정 및 수정을 요구하는 시험대에 반복적으로 세우는 것이 된다.
자신의 절대적이고 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 병역을 거부할 수밖에 없다고 하는 일부 국민들에게 반복적인 형사처벌을 가하는 것은 우리 헌법이 예정하고 있는 기본권의 가치에 기초한 동화적 사회통합이라고 할 수 없을 것이다.
(3) 위와 같은 사정들을 감안할 때, 절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련의무를 거부한 청구인들에게 국가의 가장 강력한 제재수단인 형벌을, 그것도 반복적으로 가하게 된다면, 이는 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고, 나아가 형벌부과의 주요근거인 행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이며, 향토예비군설치법에 합치하는 적법행위를 할 기대가능성도 없어 보이므로, 결국 범죄자에 대한 응징과 예방, 교육 등 형벌의 본래적 목적을 달성할 수 없음이 명백해 보인다. 그러므로 이와같이 특별히 예외적인 경우에는 국가의 형벌권이 한 발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 조금 더 존중되고 보장될 수 있는 방법을 찾는 것이 헌법질서에 부합하고 국가권력의 기본권 기속원칙에도 맞을 것이다.
마. 형사처벌에 대한 대안적 해결가능성
(1) 양심적 병역거부와 같이 병역의무와 개인의 양심이 충돌하는 경우 병역 의무의 부과를 통하여 달성하고자 하는 공익을 실현하면서도 양심상의 갈등을 제거할 수 있는 대체수단이 있다면, 그러한 방법을 통하여 그 충돌을 최소화하여야 할 것이다.
따라서 예비군 훈련의무를 거부하는 양심적 예비군 훈련의무 거부자들에 대하여 예비군 훈련의무와 유사한 등가적인 대체수단을 부과할 수 있다면, 병역의무의 공평한 이행과 아울러 양심의 자유도 함께 보장할 수 있게 될 것이다.
(2) 이제 이러한 등가적인 대안 중의 하나로서 많은 선진국들이 시행해오고 있는 대체복무제도의 도입을 검토할 필요가 있다.
대체복무제의 도입에 반대하는 의견들은, 대체복무제가 도입된다면 사이비 양심적 병역거부자들이 급증할 것이 불을 보듯 뻔한데, 이러한 사이비를 가려내는 공정하고도 엄격한 심사방법이 있을 수 있을 것인지, 그리고 그 심사가
정확하고 공정하게 이루어질 수 있을 것인지, 그로 인하여 병무행정이 또 다시 과거처럼 부정과 혼탁으로 얼룩지지는 않을 것인지, 나아가 대체복무제로 인하여 국가의 안전보장과 국토방위 능력이 약화되거나 구멍이 뚫리지는 않을 것인지 등에 대한 많은 불안과 우려를 하고 있고, 이러한 염려들은 과거 우리들의 경험에 비추어 볼 때 충분한 이유가 있다고 생각된다.
따라서 이하에서는 대체복무제에 관하여 검토하기로 한다.
바. 대체복무제
(1) 외국의 선례
미국은 남북전쟁 중에도 종교교리에 따른 병역거부를 인정하였고, 본격적인 국민개병제(國民皆兵制)가 시행되던 제1차 세계대전시에도 종교적 결정에 따른 병역거부에 대한 대체복무제도를 시행하였으며, 영국은 1916년, 스웨덴과 네델란드는 1920년, 프랑스는 1963년, 벨기에는 1964년, 스위스는 1995년, 그리스는 1997년, 러시아는 2001년에 각각 대체복무제도를 도입하는 등, 현재 약 31개국에서 이 제도를 도입ㆍ시행하고 있다. 특히 독일은 1949년 양심적 병역거부의 권리와 대체복무제도를 기본법에까지 규정하였으며, 우리나라와 마찬가지로 심각한 국가안보의 위협을 받고 있는 대만에서도 2000년부터 이를 도입하여 성공적으로 시행하고 있다. 또한 유엔 인권위원회는 1998년과 2004년 등 여러 차례에 걸쳐 세계 각국에 대하여 양심적 병역거부권을 인정하고 징벌적 성격이 아닌 대체복무제를 실시하도록 권고해왔다.
(2) 예비군 훈련에 대한 대체복무의 현황과 전망
(가) 현재 우리나라의 예비군의 규모는 약 300만 명(4년차 이내 149만 명, 5년차 이상 155만 명)임에 반하여, 예비군설치법상의 예비군 훈련의무는 이미 현역 복무를 마친 자를 대상으로 하기 때문에, 양심을 이유로 훈련을 거부한 양심적 예비군 훈련 거부자들의 숫자는 1년에 10명 내지 20명 정도로 극히 소수이다.
(나) 우리나라에서 양심적 예비군 훈련거부자들에 대하여 대체복무제를 허용하는 경우의 가장 큰 어려움은 양심을 빙자한 훈련기피자들, 즉 사이비 양심적 예비군 훈련거부자들을 가려내는 것이다.
이 문제를 해결하기 위해서는 다음과 같은 점이 중요시되어야 할 것이다.
첫째, 대체복무 기간이 예비군 훈련기간과 최소한 같거나 더 장기간이 되어야 할 것이며, 또한 대체복무의 강도나 어려움도 예비군 훈련의 경우보다 최소한 같거나 더욱 무겁고 힘들어야 할 것이다. 그렇게 함으로써 진정한 양심적
예비군 훈련거부자가 아니라면 애초부터 대체복무 신청자체를 하지 못하도록 설계되어야 할 것이다.
둘째, 사이비 양심적 예비군 훈련거부자를 정확하고 엄격하게 가려낼 수 있도록 경찰 등에 의한 사전적인 자료수집과 더불어 엄정한 판단을 내릴 수 있는 전문가들에 의하여 심사위원회가 구성되어야 하며, 이러한 전문가 그룹이 정확하고 공정한 심판을 할 수 있도록 필요한 모든 조치가 준비되어야 할 것이다.
대체복무제를 운영하고 있는 많은 나라들의 경험에서 보면, 대체복무제가 도입되면 사이비 양심적 병역거부자가 급증할 것이라고 하는 우려는 반드시 정확한 것이 아님이 밝혀졌다. 대체복무제도를 어떻게 설계하고 어떻게 운영하느냐에 따라 현저하게 다른 결과가 나올 수 있는 것이므로, 엄격한 사전심사와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 못한 자를 가려내는 것이 무엇보다도 중요할 것이다.
(다) 나아가, 예비군 훈련의무의 경우에는 국가안보라고 하는 중차대한 공익을 저해하지 아니하면서도 위에서 거시한 조건을 갖춘 대체수단을 마련하는 것이 한층 더 쉬울 것이다.
예비군설치법에 따른 일반 예비군 훈련으로서 가장 난이도가 높고, 장시간 지속되는 훈련의 내용은 하루 8시간씩, 3일간의 출퇴근 훈련이고(예비군 편성 1년에서 4년 차의 동원미참훈련), 그 밖의 일반 예비군 훈련은 약 4시간 내지 6시간 정도의 훈련을 예정하고 있을 뿐이다(향방기본훈련, 향방작계훈련, 소집점검훈련). 이와 같은 훈련내용은 약 2년간의 병영집체 복무를 해야 하는 현역 복무와 비교할 때 매우 가벼운 것이므로 그 복무의 고역과 등가적인 대체복무 의무를 부과하는 것이 현역의 경우에 비하여 훨씬 용이할 것이다.
(라) 대체복무를 통하여 양심적 예비군 훈련거부자들에게 국가&#183;공공단체 또는 사회복지시설 등에서 공익 목적에 필요한 지원업무를 수행하도록 하거나 전문적인 지식과 능력을 가진 경우 이를 활용하여 국가&#183;사회에 기여할 수 있는 기회를 부여함으로써 이들을 건전한 국가구성원으로 받아들일 수 있게 된다면 우리사회의 동화적 통합을 위해서도 유익할 것이고, 더 나아가 넓은 의미에서의 국가안보와 우리나라에서의 자유민주주의의 확립과 발전에도 도움이 될 것이다.
사. 소결
예비군 훈련의무를 포함한 병역의무를 이행하는 것이 종교적 교리 등에 의
하여 옳지 않다는 확신을 가지고 있는 국민은 이 사건 법률조항에 의하여 스스로의 양심을 꺾고 병역의무를 이행하거나, 그 신념을 유지하여 형사처벌 등을 감수하는 두 가지 중 하나의 선택만이 가능하게 되어 있는 바, 그 중 어떤 선택을 하더라도 우리 헌법상의 가치적인 핵심 지표인 인간으로서 가지는 존엄과 가치는 치유될 수 없는 큰 손상을 받을 수밖에 없게 된다.
그러므로 이 사건 법률조항 중 ‘정당한 사유’를 해석함에 있어서는 헌법과의 실질적이고 내용적인 합치가 이루어질 수 있도록 하여야 할 것이며, 나아가 상호충돌하고 있는 양심의 자유와 병역의 의무가 비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있도록 규범조화적인 해석을 하여야 할 것인바, 위에서 설시한 이유로 이 사건과 같은 특별한 경우에는 국가의 형벌권을 한 발 양보시키고 개인의 양심의 자유가 조금 더 보장될 수 있는 해석방법을 모색하여야 할 것이다.
결국, 이 사건 법률조항 본문 중 ‘정당한 사유’에, 양심에 따른 예비군 훈련거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 판단하는 것이 헌법과의 관계에서 정당한 해석일 것이다.
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seriesInfo: 2
pages: 132~173
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20110830
eventType: 헌가