Държавен вестник, бр. 37, 2024 г., стр. 107

БРОЙ  37	
Д Ъ Р Ж А В Е Н  В Е С Т Н И К 	
СТР.  107  
ОСОБЕНО МНЕНИЕ
на съдия Мадлен Петрова
по административно дело № 174 от 2024 г.
Считам, че промяна в предмета на ос-
порване в производството по чл. 226 АПК, 
след решение на касационната инстанция 
за връщане на делото за ново разглеждане 
от първоинстанционния съд, е недопустима, 
тъй като е в противоречие с установената в 
чл. 131 АПК двуинстанционност на произ-
водствата по АПК, която е приложима и за 
производствата по оспорване на подзаконови 
нормативни актове по реда на чл. 185 и сл. 
АПК. Осигуряването на защита в предви-
деното от националния процесуален закон 
двуинстанционно съдебно производство е в 
съответствие с принципите, произтичащи от 
правото на ефективна съдебна защита. Поради 
това, след като жалбоподателят не е заявил 
правен интерес от оспорването на отменената 
разпоредба на чл. 48, ал. 1 от Инструкция 
№ 8121з-813 от 9.07.2015 г. в съответствие с 
решението на Съда на ЕС по дело С-289/21 г., 
съдът е следвало да прекрати производство-
то по делото, а не да продължава процеса 
по отношение на заявения нов предмет на 
оспорване – разпоредбата на чл. 48, ал. 1 
от Инструкция № 8121з-1492 от 4.11.2022 г., 
в частта є „български гражданин“, за която 
законът предвижда възможност за оспорва-
не без ограничение във времето. С оглед на 
изложеното считам, че е налице касационно 
основание по чл. 209, т. 2 АПК за недопусти-
мост на обжалваното съдебно решение.
Не съм съгласна и със становището на 
мнозинството от петчленния състав за незако-
носъобразност на оспорената нова разпоредба 
на чл. 48, ал. 1 от Инструкция № 8121з-1492 
в частта є „български гражданин“, поради 
нарушение на изискването по чл. 28, ал. 2 
ЗНА за посочване на причините за приемане 
на подзаконовия нормативния акт (т. 1) и в 
частност на оспорената разпоредба, поради 
липса на анализ за съответствие на подзако-
новия нормативен акт с правото на ЕС, както 
и поради противоречието є с нормативни 
актове от по-висока степен.
В мотивите към проекта на подзаконовия 
нормативен акт са изложени причините, които 
налагат приемането на нова Инструкция за 
реда и организацията за извършване на гра-
ничните проверки на граничните контролно-
пропускателни пунктове, които са свързани 
със съответствието є с правото на ЕС – вли-
зане в сила на Регламент (ЕС) № 2017/458 на 
ЕП и на Съвета от 15 март 2017 г., както и 
с изменения в Кодекса на шенгенските гра-
ници, които след 2017 г. въвеждат нов ред за 
извършването на гранични проверки. Според 
мотивите към проекта целта е въвеждането 
на ред за извършване на гранични проверки 
в съответствие с изискванията на правото на 
ЕС и текстовете от Кодекса на шенгенските 
граници по отношение на проверките в базите 
данни спрямо граждани на ЕС и граждани 
на трети страни. В мотивите е посочено, че 
се цели установяване на организационните 
мерки, които се предприемат по отношение на 
преминаващо през държавната граница лице, 
с цел установяване на неговата самоличност, 
наличието на необходимите условия за пре-
минаване на държавната граница и липсата 
на мерки, ограничаващи неговото придвиж-
ване. Тези мотиви се отнасят и за нормата 
на чл. 48, ал. 1 от Инструкция № 8121з-1492, 
която регламентира граничните проверки 
на условията за напускане на страната на 
малолетни и непълнолетни български граж-
дани, както и на липсата на ограничения в 
придвижването на тези лица.
Не съм съгласна и с изводите за несъответ-
ствие на нормата от подзаконовия нормативен 
акт с норми от по-висок ранг. Посоченото 
в разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от Инструк-
ция № 8121з-1492 изискване за съгласие на 
отсъстващия родител/настойник/попечи-
тел – български гражданин, при напускане 
на страната на малолетни и непълнолетни 
български граждани представлява мярка, 
ограничаваща свободното им придвижване 
извън страната. Поради това считам, че с 
отмяната на оспорената част от разпоред-
бата – „български гражданин“, се създава 
по-голямо ограничение в придвижването на 
малолетните и непълнолетните български 
граждани от предвиденото в закона – чл. 35, 
ал. 1 от КРБ, чл. 23, ал. 2 и 3 и чл. 76, т. 9 
от ЗБЛД, в противоречие с изискванията на 
т. 6.2 от раздел VІІ от Кодекса на шенгенските 
граници във връзка с чл. 47 от Хартата на 
основните права на ЕС, според които провер-
ките на непълнолетни лица, особено когато се 
придружават само от едно възрастно лице, се 
отнасят до това дали лицата, придружаващи 
непълнолетното лице, имат родителски пра-
ва. В тази връзка са основателни и доводите 
в касационната жалба, че изискванията за 
напускане на страната на малолетни и не-
пълнолетни български граждани следва да 
отчитат интересите на децата и правото им 
на свободно придвижване, регламентирани в 
Конвенцията на ООН за защита правата на 
детето, в чл. 24 от Хартата на ЕС на основните 
права и в Хагската конвенция от 1980 г. за 
гражданските аспекти при международното 
отвличане на деца. 
По тези съображения считам, че са налице 
касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК 
за отмяна на обжалваното съдебно решение 
и за постановяване на друго за отхвърляне 
на жалбата като неоснователна.
Съдия: 
Мадлен Петрова
2823