Държавен вестник, бр. 85, 2020 г., стр. 14

СТР.  14	
Д Ъ Р Ж А В Е Н  В Е С Т Н И К 	
БРОЙ  85
Премахването както на първоначална, така и 
на последваща несъвместимост се извършва 
по ред и в срок, определени със закон, като 
негативните последици за лицето не настъпват 
автоматично, а единствено при неспазването 
на определената процедура и срок (вж. стано-
вището на групата съдии Димитър Токушев, 
Пламен Киров, Красен Стойчев, Стефка Стоева, 
Борис Велчев и Гроздан Илиев в Решение № 7 
от 2013 г. по к.д. № 16/2013 г.).
По отношение на кмета като орган на 
изпълнителната власт на общинско ниво в 
ЗМСМА са предвидени две форми на несъв-
местимост – първоначална и последваща. 
Предметът на настоящото конституционно 
дело е свързан с първоначалната несъвмести-
мост, при която лицето, избрано за кмет, вече 
извършва търговска дейност по смисъла на 
ТЗ, заема позицията на контрольор, управител 
или прокурист в търговски дружества, изпъл-
нява функциите на търговски пълномощник, 
търговски представител, търговски посредник, 
синдик или ликвидатор или участва в надзорни, 
управителни и контролни органи на търгов-
ски дружества и кооперации. В ЗМСМА това 
проявление на несъвместимостта е уредено 
от три елемента – забрана за извършване на 
конкретни дейности, водещи до несъвмести-
мост (чл. 41, ал. 1), дължимо поведение при 
възникване на несъвместимост (чл. 41, ал. 3) 
и правни последици при неизпълнение на това 
задължение (чл. 42, ал. 1, т. 5).
Оспорената като противоконституционна 
разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА съ-
държа само санкционната част от цялостната 
уредба на несъвместимостта на кмета на 
общината – предсрочното прекратяване на 
пълномощията му. Санкцията представлява 
последната, неразделна част от концепцията 
относно института на несъвместимостта, въз-
приета в Конституцията и законодателството. 
Като всяка санкционна разпоредба тази на 
чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА има за цел да свърже 
конкретно противоправно поведение с конкрет-
ни негативни правни последици. Тази норма е 
императивна по своята формулировка, тъй като 
представлява последната правна възможност за 
премахване на нежеланото от закона съвмес-
тяване на публични функции и изчерпателно 
посочени дейности в частната сфера. Въпреки 
своята императивност разпоредбата не лишава 
субектите от право на защита.
Конституционният съд не споделя изразе-
ните от вносителите на двете искания доводи, 
че разпоредбата не предоставя възможност за 
извършване на преценка на обстоятелствата и 
причините, довели до неизпълнение на задъл-
женията по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, поради което 
противоречи на правото на защита, уредено в 
чл. 56, ал. 1 от Конституцията, и на принципа 
на правовата държава по чл. 4, ал. 1 от нея. 
В своята практика съдът изяснява същността 
и правната характеристика на правото на за-
щита, уредено в чл. 56 от Конституцията, като 
основно, универсално право, „предоставено 
на всеки гражданин, за да защити нарушени 
или застрашени права или законни интереси“ 
(Решение № 15 от 1993 г. по к.д. № 17/1993 г.). 
Правото на защита включва „субективното 
право като гарантирана от закона възможност 
за действие, както и правото да бъде защи-
тен всеки застрашен законен интерес“. То е 
средство за защита на други застрашени или 
нарушени права (Решение № 3 от 1994 г. по к.д. 
№ 1/1994 г.). Както е прието в Решение № 1 от 
2012 г. по к.д. № 10/2011 г., „в правовата дър-
жава съдебната защита е определящата форма 
на защита на нарушените права или законни 
интереси на гражданите“.
Правото на защита „предполага задължение 
на държавата чрез законодателството и прила-
гането на законите да обезпечи ефективна въз-
можност за гражданите да защитят нарушените 
си или застрашените си права пред съдебни 
органи или администрацията“ (Решение № 9 от 
1998 г. по к.д. № 6/1998 г.). Съдебният контрол 
върху административните актове е „израз на 
правозащитната функция във всяка правова 
държава и чрез него се гарантира съдебна 
защита на правата и законните интереси на 
гражданите“ (Решение № 13 от 1993 г. по к. 
д. № 13/1993 г., Решение № 1 от 2012 г. по к. 
д. № 10/2011 г.). „Само в правовата държава 
съществува действащо административно право-
раздаване в качеството му на един от основните 
фактори, които гарантират баланса и контрола 
между властите в държавното управление и 
върховенството на закона“ (Решение № 1 от 
2012 г. по к.д. № 10/2011 г.).
Основанията за приложението на санкцията 
по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА подлежат на под-
робна и съдържателна оценка от общинската 
избирателна комисия преди постановяване на 
решението є за предсрочното прекратяване 
на пълномощията на кмета по чл. 42, ал. 3 
ЗМСМА. В закона е предвидена специална 
процедура за установяване на първоначална-
та несъвместимост и за неизпълнението на 
задължението за предприемане на действия 
по нейното отстраняване, задължаваща об-
щинската избирателна комисия да обоснове 
решението си не само с извършения от нея 
анализ на относимите обстоятелства по всеки 
конкретен случай, но и да вземе предвид ста-
новището на кмета, изразено под формата на 
писмено възражение, което той има право да 
направи. Производството пред съда също не 
се ограничава до формална преценка относно 
наличието или липсата на обстоятелствата по 
чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. 
В ЗМСМА е предвиден механизъм, по-
средством който се изключва „автоматизмът“ 
на настъпването на правните последици на 
несъвместимостта. Той се отнася до задължи-
телната преценка за наличието, респ. липсата 
на несъвместимост, съответно на основание 
за предсрочно прекратяване на пълномощията 
на кмета, която се извършва от общинската 
избирателна комисия и се контролира от съда. 
Тази преценка се прави съобразно спецификите