# 사업자 간 정보교환이 개입된 부당한 공동행위 심사지침

Ⅰ. 목적
  이 고시는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제40조 제6항에 의거, 사업자 간 정보를 주고받을 것을 합의함으로써 부당하게 경쟁을 제한하는 것을 금지하는 법 제40조제1항제9호의 규정 및 사업자 간 정보를 주고받았음을 근거로 부당한 공동행위의 합의를 추정할 수 있도록 하는 법 제40조제5항제2호의 규정을 적용함에 있어 어떠한 행위가 부당한 공동행위에 해당되는지 여부를 심사하는 그 기준과 관련 사례를 제시함으로써, 법 적용 및 집행의 일관성과 예측가능성을 담보하는 데에 그 목적이 있다.
　
Ⅱ. 사업자 간 정보를 주고받는 행위의 규율 필요성
  사업자 간 정보를 주고받는 행위는 사업자 간 정보 비대칭을 완화시키거나 기술ㆍ제품 개발을 촉진하며 성공사례 탐색을 가능하게 하는 등 효율성을 향상시킬 수 있다. 그러나, 다른 한편으로 가격결정계획 등 경쟁상 민감한 정보를 상호 교환하는 것은 후술하듯 사실상 가격의 공동인상 등을 초래하거나, 경쟁사 간 경쟁 압력의 약화를 야기하는 등의 경쟁제한적 결과를 유발할 가능성이 있다. 따라서, 사업자 간 정보를 주고받는 행위가 위처럼 시장의 경쟁을 제한하는 경우 그러한 행위는 규율되어야 할 필요가 있다. 
　
Ⅲ. 정보를 주고받는 행위의 의미
  법 제40조제1항제9호는 사업자 간 정보를 ‘주고받는’ 것을 합의하는 것이 경쟁을 제한하는 경우 그 합의를 금지하고 있으며, 법 제40조제5항제2호는 사업자 간 정보를 ‘주고받았음’을 근거로 부당한 공동행위의 합의를 추정할 수 있도록 규정하고 있다. 
  사업자 간 정보를 ‘주고받는’(이하 "정보교환"이라 한다) 행위는 사업자가 다른 사업자에게 가격, 생산량, 원가 등의 경쟁상 민감한 정보를 알리는 행위를 의미한다. 우편, 전자우편(이메일), 전화통화, 회의 등 알리는 수단은 불문한다.
  뿐만 아니라, 사업자단체(협회, 협동조합 등), 제3의 사업자 등 중간 매개자를 거쳐 간접적으로 알리는 행위도 포함된다. 간접적으로 알리는 행위가 성립하기 위해서는 특정 사업자의 정보가 중간 매개자를 거쳐 다른 경쟁사업자에게 전달되어야 한다. 사업자단체 등 중간 매개자에게 일방적으로 정보가 전달되기만 하는 경우는 정보교환이 이루어진 것으로 보지 아니한다. 

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  한편, 사업자가 불특정 다수에게 위 정보들을 공개적으로 공표 또는 공개하는 행위는 정보교환 행위로 보지 아니한다. 공개적인 공표 또는 공개여부를 판단함에 있어서는 공표 또는 공개매체의 성격 및 이용자의 범위, 접근 비용의 유무ㆍ수준 및 경제주체별 차등 여부, 공표 또는 공개의 양태 및 의도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 한편, 사업자 간 비공개적으로 정보교환 행위를 한 후 그 정보를 사후적으로 공개적으로 공표 또는 공개하였다고 하여, 선행된 비공개적인 정보교환행위까지 규율범위에서 제외되는 것은 아니다.  
　
Ⅳ. 법 제40조제1항제9호(경쟁제한적 정보교환 합의 금지)의 적용 
규정의 성격 및 정보교환 합의의 위법성 성립요건
  법 제40조제1항제9호는 사업자 간 정보를 ‘주고받는’ 것을 합의(이하 "정보교환 합의"라 한다)하는 것이 경쟁을 제한하는 경우 이를 금지하는 규정이다. 정보교환 합의가 위법하기 위해서는 ① 정보교환 합의가 있어야 하고, ② 그 합의의 실행 결과 관련 시장에서의 경쟁이 부당하게 제한되어야 하며, ③ 경쟁제한효과를 상쇄할만한 효율성 증대효과가 없어야 한다.

2. 정보교환 합의의 성립
가. 정보교환 합의의 의미
  정보교환 합의란 사업자 간 법 제40조제1항제9호 본문 및 시행령 제44조제2항 각호의 정보, 즉 가격, 생산량, 상품ㆍ용역의 원가, 출고량, 재고량, 판매량, 상품ㆍ용역의 거래조건 또는 대금ㆍ대가의 지급조건(거래조건 및 지급조건의 구체적 의미는 『공동행위 심사기준』 Ⅳ.2.에 준한다)을 교환하기로 하는 상호 간의 의사의 합치(meeting of mind)가 있는 것을 의미한다. 

나. 정보교환 합의의 종류
 (1) 명시적 합의 
  사업자 간 정보를 교환하기로 하는 내용의 의사연락이 있는 경우는 정보를 교환하기로 하는 명시적 합의가 성립한다.
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 (2) 묵시적 또는 암묵적 합의
  합의 성립에 반드시 명시적인 의사연락이 필요한 것은 아니다. 경쟁사 상호 간 경쟁상 민감한 정보를 교환하기로 한다는 묵시적ㆍ암묵적인 의사의 합치가 있는 경우는 묵시적 또는 암묵적 합의가 성립한다.  
  묵시ㆍ암묵적 합의가 있는 경우 정보교환이 해당 정보와 관련된 경영상 의사결정 권한이 있는 주체 간, 장기간에 걸쳐 빈번하게, 중요한 의사결정 전 이루어지거나, 교환된 정보를 각자 활용하는 등의 행태가 나타나는 것이 일반적이다.

다. 합의와 상반되는 행태
  정보 수신 거부의사를 표명하였거나 경쟁사업자의 정보 제공행위를 공정거래위원회에 신고한 사업자는 당해 행위의 시점부터는 합의에서 탈퇴한 것으로 볼 수 있다. 단, 수신 거부의사를 표면적으로만 표명하고 여전히 계속 정보를 제공받는 등 수신 거부의사 표명과 다른 행태가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
  한편, 정보교환이 사업자의 의사에 반해 이루어진 경우는 애초에 합의가 없었다고 볼 수 있다. 
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3. 정보교환 합의가 부당하게 경쟁을 제한하였는지 여부의 평가
가. 정보교환이 유발하는 경쟁제한적 효과
  경쟁의 본질은 사업자들이 경쟁사업자가 설정하려는 가격, 개발 중인 상품의 품질, 양산 계획 등 경쟁사업자의 경쟁변수가 불확실한 상태에서 자신의 이윤을 극대화하기 위해 최선의 노력을 기울이는 것이다. 그러나 경쟁사업자 간에 정보를 교환하자는 합의가 있고, 그러한 합의가 실행되는 경우 이와 같은 불확실성이 제거되어 시장의 경쟁 압력이 감소하거나 사실상 가격의 공동인상이 나타나는 등 경쟁제한적인 결과가 초래될 수 있다.
  경쟁사업자가 설정하려는 가격을 알지 못하는 상태에서 사업자로서는 가격을 가능한 낮게 설정하는 것이 경쟁에서 유리하다. 그러나 정보교환을 통해 경쟁사업자가 설정하려는 가격을 미리 알게 된다면, 가격을 더 낮게 설정할 여력이 있음에도 경쟁사업자와 유사하거나 약간만 낮은 수준으로 가격을 설정할 유인이 생기게 되는 것이다.
  한편, 가격, 생산량 등 민감한 정보교환은 경쟁사들이 가격을 사실상 공동인상하게 되는 요인 중 하나로 작용할 수 있다. 경쟁사업자가 가격을 올리지 않은 상황에서는 어떤 사업자가 가격을 올릴 경우 소비자가 경쟁사업자의 상품으로 수요를 전환할 우려가 있어 가격인상을 결정하기가 용이하지 않은 측면이 있으나, 가령 A가 자신의 가격 인상계획을 경쟁사업자 B에게 알리는 경우 B는 가격 인상 시 수요가 A로 전환될 우려를 하지 않아도 되므로 자신의 가격 인상계획을 알리는 A의 행위 자체가 B로 하여금 A와 마찬가지로 가격을 인상하게 하는 요인이 될 수 있다. 이러한 경우, A와 B간에 별도의 가격담합 없이도 사실상 가격의 공동인상이 이루어질 수 있고, 교환된 정보를 독자적으로 활용하였음에도 결국 경쟁변수를 공동으로 결정한 것과 같은 경쟁제한적 결과가 초래되는 것이다.  

나. 부당한 경쟁제한효과의 평가요소
  정보교환의 경쟁제한효과는 다음의 요소들을 종합적으로 고려하여 판단한다. 단, 경쟁제한효과 분석에 필요한 관련시장 획정은 『기업결합심사기준』에 규정된 "V. 일정한 거래분야의 판단기준"을 참고한다. 

 (1) 시장상황
  정보교환 이후 가격 등 경쟁변수가 유사하게 움직이거나, 경쟁압력의 감소 등이 나타난 경우 경쟁제한효과가 있었다고 볼 수 있다. 정보교환 전 가격이 하락하던 상황에서 정보교환 이후 그 하락 폭이 둔화되거나, 시장점유율의 변동폭이 크던 상황에서 정보교환 이후 그 변동폭이 작아지는 등의 경우는 경쟁압력이 감소한 것으로 볼 수 있다. 여기서 경쟁변수 변동의 유사성, 경쟁압력의 감소 등 여부를 평가할 때에는 원자재 가격, 환율, 금리 등 다른 경제변수의 변동 상황도 함께 고려하여 평가한다.

 (2) 시장의 구조 및 상품의 특성
  시장의 집중도, 안정성, 상품의 동질성 등을 종합적으로 고려한다.
  시장의 집중도가 높을수록, 즉 독과점 정도가 높을수록 정보교환 합의에 따라 경쟁이 제한될 가능성이 높다.
  시장의 안정성이 높을수록, 즉 수요ㆍ공급의 변동이 적거나 사업자들의 진입ㆍ퇴장이 어려울수록 정보교환 합의에 따라 경쟁이 제한될 가능성이 높다.
  관련 상품의 동질성이 높아 경쟁에 필요한 정보의 복잡성이 낮을수록 정보교환 합의에 따라 경쟁이 제한될 가능성이 높다.

 (3) 행위자들의 시장점유율
  정보교환 합의에 가담한 사업자들이 시장에서 차지하는 점유율의 합계가 높을수록 경쟁이 제한될 가능성이 높다.
  단, 시장점유율 합계가 20% 이하인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당해 정보교환 합의가 경쟁에 미치는 영향이 미미하기 때문에 당해 공동행위는 경쟁제한 효과를 발생시키지 않는 것으로 판단한다. 

 (4) 교환된 정보의 특성
  정보의 시제, 공개성, 개별성 등을 종합적으로 고려한다.  교환되는 정보가 현재 또는 미래의 정보일 경우 경쟁이 제한될 가능성이 높은 반면, 과거의 정보 교환은 경쟁을 제한할 가능성이 크지 않다.
  시장에 공개되지 아니한 비공개정보 또는 비밀정보가 교환될 경우 경쟁이 제한될 가능성이 높은 반면, 이미 시장에 공개된 정보의 교환은 경쟁을 제한할 가능성이 없다. 공개된 정보 여부를 판단함에 있어서는 정보가 공개된 매체의 성격 및 이용자의 범위, 접근 비용의 유무ㆍ수준 및 경제주체별 차등 여부, 공표 또는 공개의 양태 및 의도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.
  상품가격, 생산계획 등 경쟁상 민감한 정보가 개별 사업자별로 교환될 경우 경쟁이 제한될 가능성이 높은 반면, 개별 정보가 집계 또는 가공되어 개별 사업자별 정보가 특정되지 아니한 형태로 교환될 경우 경쟁을 제한할 가능성이 크지 않다. 

 (5) 정보교환 행위의 양태
  정보교환 행위의 양태는 정보교환의 기간, 교환빈도, 교환 주체, 교환 시점 등을 종합적으로 고려한다. 
  정보교환의 기간이 길수록 경쟁이 제한될 가능성이 높다.
  교환 빈도가 높을수록 경쟁이 제한될 가능성이 높다. 빈도를 판단함에 있어서는 관련 시장에서의 거래주기, 가격 변동의 주기 등을 함께 고려한다. 계약갱신이나 가격 변동이 빈번한 시장이라면 정보교환의 절대적 횟수도 많아야 빈번한 정보교환이 이루어진 것으로 볼 수 있고, 그러한 시장이 아닌 경우에는 정보교환의 횟수가 적더라도 빈번한 정보교환이 이루어진 것으로 볼 수 있다.
  정보교환의 주체가 의사결정 권한이 있는 임직원이거나, 실무자-중간관리자-고위급 등 다양한 직급에서 각각 교환이 이루어졌을수록 경쟁이 제한될 가능성이 높다.
  정보교환의 시점이 가격 등의 의사결정 직전에 가까울수록 경쟁이 제한될 가능성이 높다.

 (6) 정보교환의 목적 
  정보교환 합의가 가격 인상, 생산량 축소 등 시장의 경쟁을 제한할 목적으로 이루어지는 경우 그 합의는 부당하다고 볼 수 있다.
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4. 정보교환 합의의 효율성 증대효과
  부당한 경쟁제한 효과가 있는 정보교환 합의라 하더라도, ① 기술개발 촉진 등의 효율성 증대효과가 있고, ② 그러한 효율성 증대효과 창출에 정보교환 합의가 필수적이며, ③ 효율성 증대효과가 경쟁제한효과보다 큰 경우 해당 정보교환 합의는 위법하지 아니하다. 
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Ⅴ. 법 제40조제5항제2호(정보교환에 의한 합의추정)의 적용

1. 규정의 성격 및 합의추정의 의미 및 요건
  법 제40조제5항제2호는 사업자 간 행위의 외형이 일치하고, 그 외형상 일치 창출에 필요한 정보가 교환된 경우, 그 정보교환을 근거로 사업자들이 공동으로 가격인상, 생산량 축소, 낙찰자 결정 등을 합의하였음을 법률상 추정할 수 있도록 하는 정보교환에 의한 합의추정 규정이다.
  사업자 간에 공동 가격결정 등 경쟁을 제한하기로 하는 합의를 하거나 이를 실행하는 과정에서 정보교환이 수반되는 경우가 많다. 따라서, 사업자 간 정보교환은 가격을 공동으로 결정 또는 인상하기로 하는 등의 합의(법 제40조제1항제1호부터 제9호의 합의를 말하며, 제9호 중 정보교환 합의는 제외한다. 이하 ‘가격담합 등의 합의’라 한다)가 있었음을 추정할 수 있는 결정적인 정황증거라고 볼 수 있다. 
  법 제40조제5항제2호에 따라 정보교환을 이유로 가격담합 등의 합의가 있었음을 추정하기 위해서는 ① 2이상의 사업자가 법 제40조제1호부터 제9호(제9호 후단 제외)까지의 행위를 함으로써 가격 등이 유사 또는 동일해지는 ‘행위의 외형상 일치’가 있어야 하고, ② 외형상 일치 창출에 필요한 정보의 교환이 있어야 한다. 단, ③ 합의가 추정되더라도 사업자는 그 합의 추정의 전제사실에 반하는 정황을 입증하는 등의 방법으로 추정된 합의를 복멸할 수 있다.

2. 외형상 일치 판단기준
  사업자 간 행위의 외형상 일치가 있는지 여부는 다음 요소들을 종합적으로 고려하여 판단한다.

가. 가격 등의 변동률, 변동시점
  가격 등 경쟁변수의 변동률, 변동폭, 변동시점 등이 동일 또는 유사한 경우 외형상 일치가 있다고 볼 수 있다. 

나. 구매대체의 정도

  가격 등 경쟁변수의 변동률, 변동폭 등에 다소 차이가 있더라도 그로 인한 소비자의 상품 또는 용역들 간 구매대체의 정도가 미미한 경우에는 외형상 일치가 있는 것으로 볼 수 있다. 

다. 입증하려는 합의의 내용
  입증하려는 합의의 내용이 다소 느슨한 형태의 합의(예 : 가격을 특정 수준으로 인상하는 합의가 아닌, 가격을 인상하자는 등의 방향만 공동으로 결정하는 합의)라면 가격 등 경쟁변수의 변동률 등에 다소 차이가 있더라도 외형상 일치가 있는 것으로 볼 수 있다.
 
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3. 외형상 일치 창출에 ‘필요한 정보’의 교환 여부 판단기준 
  교환된 정보가 외형상 일치 창출에 ‘필요한 정보’인지 여부는 다음의 요소들을 종합적으로 고려하여 판단한다. 

가. 정보의 종류 및 성격
  가격, 생산량 등 교환되면 경쟁을 제한할 가능성이 높은 정보가 교환된 경우 ‘필요한 정보’의 교환에 해당될 가능성이 큰 반면, 인사동정, 소비자 성향 분석자료 등 경쟁에 큰 경향을 미치지 않는 정보가 교환된 경우에는 ‘필요한 정보’의 교환에 해당되지 않을 가능성이 크다.

나. 정보가 교환된 시점
  사업자의 의사결정 시점에 임박해 정보가 교환된 경우 해당 정보의 교환은 ‘필요한 정보’의 교환에 해당될 가능성이 크다. 

다. 외형상 일치의 내용과 교환된 정보의 내용 간의 관계
  교환된 정보의 내용과 동일 또는 유사한 내용으로 가격 등 경쟁변수에 외형상 일치가 나타난 경우에는 ‘필요한 정보’에 해당될 가능성이 크다.
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4. 합의추정의 복멸사유 
  사업자는 외형상 일치가 성립하지 않았음을 입증하거나, 설령 외형상 일치가 있었다고 하더라도 그것이 합의에 의한 것이 아니거나 그 일치와 교환된 정보 간에 아무런 관계가 없음을, 즉 ‘필요한 정보’의 교환이 없었음을 입증함으로써 합의의 추정을 복멸할 수 있다. 
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5. 추정된 합의의 위법성 판단기준
  추정된 합의의 위법성 여부는 『공동행위 심사기준』V. 위법성 판단기준에 따라 판단한다.  
　
Ⅴ. 보칙

  이 지침이 정하지 아니한 사항은 『공동행위 심사기준』에 따라 판단한다.  
　
Ⅵ. 재검토기한

  공정거래위원회는 『훈령ㆍ예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정』에 따라 이 고시에 대하여 2022년 1월 1일을 기준으로 매 3년이 되는 시점(매 3년째의 12월 31일까지를 말한다)마다 그 타당성을 검토하여 개선 등의 조치를 하여야 한다.