# 서울특별시 - 건축물이 있는 대지를 분할하는 확정판결의 내용이 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한 기준에 위반하는 경우, 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지적공부상 분필이 가능한지(「건축법」 제57조제1항 등 관련)

## 질의요지

「건축법」 제57조제1항에서는 건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적(이하 “최소면적기준”이라 함)에 못 미치게 분할할 수 없다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 “공간정보관리법”이라 함) 제79조제1항에서는 토지등소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  건축물이 있는 대지의 일부를 분할하는 내용의 확정판결이 있는 경우 그에 따라 분할되는 토지의 면적이 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소면적 기준에 미달하더라도 지적소관청이 공간정보관리법 제79조제1항에 따라 지적공부상의 필지를 나누어 등록할 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 서울특별시 중구에 소재한 토지에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기절차 이행판결 및 공유물분할을 원인으로 한 토지분할 판결이 내려졌고, 각 판결에 기초하여 공간정보관리법에 따른 지적 분할 신청이 이루어졌으나, 해당 판결에 따른 토지의 분할면적이 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소면적 기준에 미달함. 

○ 서울특별시는 이러한 지적 분할을 해주어야 하는지 국토교통부에 문의하였는데, 국토교통부로부터 법원의 확정판결서를 첨부하더라도 관계법령에서 토지분할을 제한하고 있는 경우 지적 분할을 할 수 없다는 답변을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

건축물이 있는 대지의 일부를 분할하는 내용의 확정판결이 있더라도 그에 따라 분할되는 토지의 면적이 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소면적 기준에 미달한다면 지적소관청이 공간정보관리법 제79조제1항에 근거하여 지적공부상의 필지를 나누어 등록할 수는 없습니다.

## 이유

「건축법」 제57조제1항에서는 건축물이 있는 대지는 최소면적기준에 못 미치게 분할할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제80조에서는 「건축법」 제57조제1항에 따른 “대통령령으로 정하는 범위”란 주거지역은 60제곱미터(제1호), 상업지역과 공업지역은 150제곱미터(제2호·제3호), 녹지지역은 200제곱미터(제4호), 같은 항 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하지 않는 지역은 60제곱미터(제5호) 이상을 말한다고 규정하고 있습니다. 

  그리고, 공간정보관리법 제2조제31호에서는 “분할”이란 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제79조제1항에서는 토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제65조제1항에서는 토지분할을 신청할 수 있는 경우로서 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우(제1호), 토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우(제2호) 및 관계 법령에 따라 토지분할이 포함된 개발행위허가 등을 받은 경우(제3호)를 규정하고 있습니다. 

  한편, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항제4호에서는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수로부터 개발행위허가를 받아야 하는 대통령령으로 정하는 행위로서 “토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할 제외)”을 규정하고 있고, 「공유토지분할에 관한 특례법」(이하 “공유토지분할법”이라 함) 제6조제1항에서는 같은 법에 따라 공유토지를 분할하는 경우 국토계획법 제56조제1항제4호 및 「건축법」 제57조에서 정하고 있는 토지분할제한에 관한 규정은 적용하지 아니한다고 규정하고 있으며, 공유토지분할법 제3조제4항제1호에서는 공유물분할의 소 또는 이에 준하는 소송에서 공유물분할 또는 이에 준하는 내용의 판결이 있었거나, 이에 관한 소송이 법원에 계속 중인 토지는 이 법에 따른 분할을 할 수 없다고 규정하고 있고, 「민법」 제187조에서는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니하되(본문), 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다(단서)고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 건축물이 있는 대지의 일부를 분할하는 내용의 확정판결이 있는 경우 그에 따라 분할되는 토지의 면적이 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소면적 기준에 미달하더라도 지적소관청은 공간정보관리법 제79조제1항에 따라 지적공부상의 필지를 나누어 등록할 수 있는지에 관한 것이라고 하겠습니다. 

  먼저, 공간정보관리법은 지적소관청이 토지소유자의 분할신청 내용에 대하여 실질심사를 하도록 규정하고 있지는 않고 있으므로, 지적소관청은 신청 받은 내용의 진위 여부 등을 실질적으로 심사할 의무나 권한은 없다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 신청 내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취지가 불분명하거나 명백한 오류가 있는 등의 경우에는 신청 내용에 따라 분할하여 줄 의무가 없다고 할 것인바(대법원 1993. 3. 23. 선고 91누8968 판결례 참조), 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소면적 기준에 위배되는 토지분할신청은 그 신청 내용이 법령에 위배되는 경우에 해당하므로, 설령 그와 같이 토지를 분할하기로 하는 확정판결이 내려졌다고 하더라도 지적소관청은 그 신청 내용대로 토지를 분할해 줄 의무가 있는 것은 아니라고 할 것입니다. 

  그리고, 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙」[2015. 6. 4. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」(국토교통부령 제209호)으로 일부개정되기 전의 것]이 2011년 10월 10일 국토해양부령 제389호로 일부개정되면서 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하여 토지분할 신청이 가능하도록 한 같은 규칙 제83조제1항제2호가 삭제되었는바, 그 이유는 개발행위허가를 받을 수 없는 맹지(盲地)나 가파른 임야 등을 법원의 판결을 통하여 분할한 후 비싼 가격에 매도하여 상당한 차익을 얻는 방식으로 이른바 “기획 부동산”에 의한 토지분양사기 및 탈법행위가 발생하는 것을 방지하려는 것이었습니다(2011. 10. 10. 국토해양부령 제389호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙」 조문별 제·개정이유서 참조). 이러한 입법연혁에 비추어보더라도, 토지에 대한 사법(私法)상 권리관계에 관하여 법원의 확정판결을 받았다고 하더라도 토지분할에 적용되는 국토계획법이나 「건축법」 등 공법(公法)상의 제한이 곧바로 면제되는 것은 아니라고 할 것이므로, 지적소관청으로서는 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소면적 기준에 미달하는 내용의 토지분할의 확정판결이 내려진 경우라 하더라도 그러한 판결만으로 지적 공부상의 필지를 나누어 등록할 수 있다고 보기는 어렵다고 할 것입니다. 

  아울러, 국토계획법에 따른 개발행위허가권자는 신청인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 등 확정판결을 제출하더라도 같은 법에 따른 개발행위 허가기준을 고려하여 거부처분을 할 수 있는바(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결례 참조), 토지분할에 관한 사법상의 권리관계가 판결을 통해 확정되었다고 하여, 이에 대한 공법적인 규제의 적용까지 면제받는 것은 아니라고 할 것입니다. 비록, 이 사안의 전제가 된 “「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지”의 경우에는 국토계획법 제56조제1항제4호에 따른 개발행위허가 대상이 아니므로(법제처 2006. 11. 17. 회신 06-0284 해석례 참조), 개발행위허가에 관한 판례의 법리가 이 안건에 직접 적용되는 것은 아니지만, 확정판결에 의하여 사법상의 권리관계가 변동되었다고 하여 곧바로 그러한 권리변동과 관련된 공법상 규제가 배제되는 것은 아니라는 점은 이 사안을 해석할 때에도 고려할 수 있다고 할 것입니다. 

  한편, 공유토지분할법 제6조제1항제1호 및 제2호에서는 공유토지를 분할하는 경우 국토계획법 제56조제1항제4호 및 「건축법」 제57조에서 정하고 있는 토지분할제한에 관한 규정은 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 공유토지를 분할하는 내용의 판결이 있는 경우에는 지적소관청이 지적공부상의 토지분할을 할 수 있다는 의견도 있을 수 있습니다. 그러나, 공유토지분할법 제3조제4항제1호에 따르면, 공유물분할의 소 또는 이에 준하는 소송에서 공유물분할 또는 이에 준하는 내용의 판결이 있었거나, 이에 관한 소송이 법원에 계속 중인 토지에 대해서는 이 법이 적용되지 않는다고 규정하고 있으므로, 이 사안에 대하여는 같은 법 제6조제1항을 적용할 수 없다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 건축물이 있는 대지의 일부를 분할하는 내용의 확정판결이 있더라도 분할된 토지의 면적이 「건축법」 제57조제1항에 따른 최소면적 기준에 미달한다면 지적소관청이 공간정보관리법 제79조제1항에 근거하여 지적공부상의 필지를 나누어 등록할 수는 없다고 할 것입니다.