# 경상북도 고령군 - 구 「산림법」 시행 전에 산림청장의 허가 없이 산지에 임의로 설치된 건축물이 「산지관리법」 제44조제1항제2호의 적용대상인지 여부(「산지관리법」 제44조 등 관련)

## 질의요지

1980년 1월 4일 법률 제3232호로 전부개정되어 1980년 7월 1일 시행된 「산림법」(이하 “구 「산림법」”이라 함) 시행 전에 산림청장1)1) 구 「임산물단속에관한법률」 (1970. 8. 12. 법률 제2238호로 일부개정된 것) 제2조 참조
의 허가 없이 임의로 건축물을 설치한 산지에 대하여 현재까지 산지전용허가나 산지전용신고가 이루어지지 않은 경우, 해당 건축물은 산림청장등2)2) 산림청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장을 말하며(「산지관리법」 제8조제2항 참조), 이하 같음
이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 「산지관리법」 제44조제1항제2호의 적용대상에 해당하는지?

< 질의 배경 >
  경상북도 고령군은 위 질의요지에 대한 산림청의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

산림청장등이 「산지관리법」 제44조제1항에 따라 불법적으로 설치된 시설물의 설치 경위, 설치 후 경과 기간, 처분 상대방의 신뢰보호 필요성 및 이러한 처분을 통해 추구하는 공익이 처분의 상대방이 받게 되는 불이익보다 큰 경우인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에 대한 처분 여부를 판단해야 할 것이라는 점은 별론으로 하고, 이 사안의 건축물은 산림청장등이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 같은 항 제2호의 적용대상에 해당합니다.

## 이유

1970년 8월 12일 법률 제2238호로 일부개정된 「임산물 단속에 관한 법률」 제2조 본문에서는 산림청장의 허가 없이 산림을 훼손하는 행위를 금지하고 있었고, 이후 같은 법을 폐지하고 그 내용을 구 「산림법」에 통합규정하면서 시장ㆍ군수 등3)3) 시장ㆍ군수 또는 영림서장을 말함(구 「산림법」 제90조제2항 참조)
의 허가 없이 산림 안에 시설물을 설치하거나 산림을 훼손한 자에게 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있도록 하는 규정을 신설하였으나, 구 「산림법」 시행 전에 허가 없이 건축물을 설치하여 산림을 훼손한 자에 대해 그 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있는지와 관련해서는 같은 법에 별도의 경과조치를 두지 않았습니다.

  그런데 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없는바4)4) 대법원 2014. 4. 25. 선고 2013두26552 판결례 참조
, 산지에 건축물을 설치하는 것은 「산지관리법」 제2조제2호 각 목에 따른 용도로 사용하는 것이 아니므로 산지전용에 해당하고, 설치 당시의 법령에 따른 허가 등 없이 산지에 건축물을 설치한 후 현재까지 같은 법 제37조제1항 각 호에 따른 산지전용허가나 산지전용신고가 이루어지지 않은 경우라면, 건축물의 설치 당시부터 현재까지 같은 법 제44조제1항제2호의 불법산지전용이 계속되고 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 사안의 건축물은 같은 항 제2호에 따른 철거 또는 형질변경 산지의 복구 명령 대상에 해당한다고 할 것입니다. 

  한편 산지에 건축물의 설치를 완료한 때에 산지전용은 완료되었고 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령하는 것은 제재처분이므로 그 위반행위 당시의 법령에 근거가 있어야 하는바, 「산지관리법」 제44조제1항제2호가 규정되기 전에 설치된 건축물에 대해 해당 규정을 적용하는 것은 제재규정을 소급적용하는 것이라는 의견이 있으나, 불법산지전용은 해당 건축물 설치가 종료된 시점에 종료된 것이 아니라 건축물이 설치된 시점부터 현재까지 계속되고 있는 것이라는 점에서 제재규정의 소급적용이라고 볼 수 없고, 같은 호에 따른 철거 명령 등은 산지전용허가나 산지전용신고 없이 불법적으로 산지에 시설물이 설치된 상태, 즉 법령위반상태를 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하려는 행정처분이므로 현재의 법령에 따라 부과할 수 있다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

  따라서 산림청장등이 「산지관리법」 제44조제1항에 따라 불법적으로 설치된 시설물의 설치 경위, 설치 후 경과 기간, 처분 상대방의 신뢰보호 필요성 및 이러한 처분을 통해 추구하는 공익이 처분의 상대방이 받게 되는 불이익보다 큰 경우인지 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에 대한 처분 여부를 판단해야 할 것이라는 점은 별론으로 하고, 이 사안의 건축물은 산림청장등이 불법산지전용지의 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있는 같은 항 제2호의 적용대상에 해당한다고 보아야 합니다.

<관계 법령>
산지관리법
제44조(불법산지전용지의 복구 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다. 
  1. 제21조제1항에 따른 용도변경승인을 받지 아니하고 용도변경한 경우
  2. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우
  3. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가나 매각계약 등이 제20조ㆍ제31조 또는 제36조제1항에 따라 취소되거나 해제된 경우
  4. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 신고를 한 자가 제20조ㆍ제31조 또는 제36조제1항에 따른 조치명령을 위반한 경우
  5. 제37조제1항제8호에 따른 행정처분이 취소된 경우
  ② 산림청장등은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따라 대집행할 수 있다. 이 경우 제1항제3호부터 제5호까지의 경우 중 그 행위자가 제38조제1항 본문에 따라 복구비를 예치한 경우에는 그 복구비를 대집행 비용으로 충당할 수 있다.  
  ③ (생  략)

구 「임산물단속에관한법률」(1970. 8. 12. 법률 제2238호로 일부개정되어 1970. 9. 12. 시행된 것)
제2조 (피해의 방지) 산림안에서 임목의 벌채, 산림의 개간·훼손, 임목 또는 임산물의 굴취·채취, 임산물의 거래(무상양여를 포함한다) 행위를 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 의하여 산림청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 산림법의 규정에 의한 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제7조 (벌칙) ①제2조·제3조 또는 제6조제1항의 규정에 위반한 자는 3년이하의 징역 또는 20만원이하의 벌금에 처한다. 다만, 제2조의 규정에 위반한 자로서 그 피해가격이 원산지가격으로 천원미만인 때에는 그 정상에 따라 구류 또는 과료에 처할 수 있다.
  ② &#12316; ⑤ (생 략)

구 「산림법」(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전부개정되어 1980. 7. 1. 시행된 것)
제90조 (입목벌채등의 허가와 신고) ①제11조제1항의 규정에 의하지 아니하고 산림안에서 입목의 벌채를 하고자 하는 자 또는 산림의 훼손, 임산물의 굴취·채취를 하고자 하는 자는 내무부령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 영림서장의 허가를 받아야 한다. 다만, 치수무육을 위한 벌채와 대나무·포플러류의 벌채 기타 내무부령으로 정하는 입목의 벌채(山林毁損 및 林産物의 掘取·採取를 포함한다)는 신고 또는 임의로 할 수 있다.
  ② 시장·군수 또는 영림서장은 제1항의 규정에 의한 산림의 훼손허가를 받지 아니하고 산림안에 시설물을 설치한 자 또는 산림을 훼손한 자에게 시설물의 철거 또는 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있다.
  ③ 제2항의 경우에 시설물의 철거 또는 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 또는 원상회복을 할 수 있다.

    부칙  <제3232호, 1980.1.4.>  
제1조 (시행일) 이 법은 1980년 7월 1일부터 시행한다.
제5조 (종전의 임산물단속에관한법률에 의한 처분등에 관한 경과조치) ①이 법 시행당시 임산물단속에관한법률의 규정에 의하여 행하여진 처분은 이 법에 저촉되지 아니하는 한 이 법의 규정에 의한 것으로 본다.
  ②이 법 시행일 이전의 임산물단속에관한법률 위반행위에 관한 벌칙의 적용에 대하여는 종전의 예에 의한다.