# 광주광역시 동구 - 토지소유자가 부동산개발업을 등록한 자와 공동으로 부동산개발을 할 수 있는 요건인 “부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하고 있을 것”의 의미(「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령」 제7조제1항제1호 및 「건축물의 분양에 관한 법률」 제4조제1항제1호 등 관련)

## 질의요지

「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」 제4조제4항에 따라 토지소유자가 부동산개발업의 등록을 한 자와 공동으로 부동산개발을 하기 위해 같은 법 시행령 제7조제1항제1호에 따라 그 개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하였는데, 해당 사업으로 조성되는 건축물을 분양하기 위해 토지소유자가 「건축물의 분양에 관한 법률」 제4조제1항제1호에 따라 신탁업자와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 후 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마치게 되면, 그 이후부터 위탁자의 지위를 가지는 토지소유자는 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령」 제7조제1항제1호에 따른 “토지의 소유권 확보” 요건을 충족하지 못하게 되는 것인지?

< 질의 배경 >
  광주광역시 동구는 질의요지와 같은 사안에 의문이 있어 이를 명확히 하기 위해 법령해석을 요청함.

## 회답

이 사안의 경우 “토지의 소유권 확보” 요건을 충족하지 못하게 됩니다.

## 이유

「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령」(이하 “부동산개발업법 시행령”이라 함) 제7조제1항제1호에서는 「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」(이하 “부동산개발업법”이라 함) 제4조제4항에 따라 부동산개발업의 등록을 한 자와 공동으로 부동산개발을 하려는 토지소유자는 부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하고 있을 것을 규정하고 있을 뿐 그 토지가 신탁된 경우 소유권의 귀속 관계에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.



  따라서 이 사안의 경우 위탁자인 토지소유자가 위 규정에 따른 “토지의 소유권 확보” 요건을 충족하는지 여부는 관련 규정의 내용과 입법 취지 및 사법상 소유권의 귀속 관계 등을 종합적으로 고려해 판단해야 합니다.1)1) 법제처 2018. 11. 2. 회신 18-0378 해석례 참조




  그런데 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에서 토지소유자로 하여금 부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하도록 한 취지는 해당 개발사업이 원활하고 안정적으로 시행되도록 하면서 해당 개발사업으로 조성ㆍ건축되는 부동산을 공급받는 자를 보호하기 위한 것이고,1)1) 법제처 2016. 11. 21. 회신 16-0509 해석례 및 법제처 2013. 8. 21. 회신 13-0284 해석례 참조
 이러한 취지를 고려해 같은 항 제2호에서는 그 개발 대상 토지가 저당권 등의 목적으로 되어 있으면 해당 토지의 판매 전까지 그 저당권 등을 말소할 것을 규정하고 있습니다.



  그렇다면 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 “토지의 소유권 확보” 여부는 해당 토지의 등기부상 소유자로서 그 토지에 대해 처분ㆍ관리권을 가지는 자인지 여부를 기준으로 결정하는 것이 타당한데, 토지소유자가 해당 토지에 대해 「건축물의 분양에 관한 법률」(이하 “건축물분양법”이라 함) 제4조제1항제1호에 따라 신탁계약을 체결한 후 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마치게 되면 그 토지에 대한 소유권이 대내외적으로 수탁자인 신탁업자에게 완전히 이전되어 수탁자만 배타적인 처분ㆍ관리권을 가지게 되므로,1)1) 「신탁법」 제2조ㆍ제31조 및 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례 등 참조
 이 사안의 경우 위탁자인 토지소유자가 위 “토지의 소유권 확보” 요건을 충족했다고 보기는 어렵습니다.1)1) 법제처 2016. 11. 21. 회신 16-0509 해석례 및 법제처 2013. 8. 21. 회신 13-0284 해석례 참조
 



  한편 부동산개발업법 제2조제2호에 따르면 부동산개발업은 타인에게 공급(분양 또는 임대)할 목적으로 부동산개발을 수행하는 업인데, 건축물분양법 제4조에서는 분양사업자로 하여금 건축물 분양 시 건축할 “대지의 소유권을 확보”하도록 규정하면서도(제6항) 선분양의 요건으로 신탁업자와 “신탁계약을 체결”하도록 하고 이때 대리사무계약을 함께 체결하도록 규정하여(제1항제1호), 해당 신탁계약의 체결에도 불구하고 여전히 위탁자인 분양사업자에게 대지 소유권자로서의 지위를 인정하고 수탁자인 신탁업자는 분양사업자의 대리인으로서의 지위를 인정하는 체계를 취하고 있습니다.



  따라서 건축물분양법 제4조제1항제1호에 따라 신탁계약 등을 체결한 토지소유자는 같은 조 제6항에 따른 “대지의 소유권 확보”뿐만 아니라 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 “토지의 소유권 확보” 요건도 충족하고 있다고 보는 것이 두 법령을 조화롭게 해석하는 방법이라는 의견이 있습니다.



  그러나 부동산개발업법과 건축물분양법은 그 입법 목적이 다르므로 각 법령에 따른 “토지의 소유권 확보” 요건은 각각 개별 법령의 규정 범위에서 판단되어야 하는데, 건축물분양법과는 달리 부동산개발업법에서는 신탁 시 소유권 확보 관계에 대해 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 소유권 확보 여부는 신탁의 일반 법리에 따라 판단해야 한다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 



※ 법령정비 권고사항



  건축물분양법 제4조제1항제1호에 따라 신탁계약을 체결한 경우는 부동산개발업법 시행령 제7조제1항제1호에 따른 “토지의 소유권 확보” 요건을 충족한 것으로 보아 부동산개발업을 계속 수행할 수 있도록 할지 여부를 입법정책적으로 검토해 법령을 정비할 필요가 있습니다.



 



「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률」

제4조(부동산개발업의 등록 등) ① 타인에게 공급할 목적으로 건축물의 연면적(「건축법」 제84조에 따른 연면적을 말한다)이 2천제곱미터 또는 연간 5천제곱미터 이상이거나 토지의 면적이 3천제곱미터 또는 연간 1만제곱미터 이상으로서 대통령령으로 정하는 규모 이상의 부동산개발을 업으로 영위하려는 자는 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 경우에는 그러하지 아니하다.

  1. ∼ 5. (생  략)

  ②ㆍ③ (생  략)

  ④ 토지소유자는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 보며, 공동사업주체 간의 구체적인 업무ㆍ비용 및 책임의 분담 등에 관하여는 대통령령으로 정한다.

  ⑤ㆍ⑥ (생  략)



「부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률 시행령」

제7조(공동사업주체의 부동산개발) ① 법 제4조제4항에 따라 등록사업자와 공동으로 부동산개발을 하려는 토지소유자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.

  1. 부동산개발의 대상이 되는 토지의 소유권을 확보하고 있을 것

  2. 제1호의 토지가 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류 등(이하 이 호에서 "저당권등"이라 한다)의 목적으로 되어 있는 경우에는 해당 부동산의 판매 전까지 그 저당권등을 말소할 것. 다만, 저당권등의 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받은 때에는 그러하지 아니하다.

  ② 제1항에 따라 공동으로 부동산개발을 하려는 토지소유자와 등록사업자는 개발된 부동산의 사용ㆍ처분, 수익의 분배, 사업비의 부담, 사업기간, 그 밖에 사업추진상의 각종 책임 등에 관하여 협약을 체결하여야 한다.

  ③ (생  략)



「건축물의 분양에 관한 법률」

제4조(분양 시기 등) ① 분양사업자는 다음 각 호의 구분에 따라 건축물을 분양하여야 한다.

  1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 경우 또는 금융기관 등으로부터 분양보증을 받는 경우: 「건축법」 제21조에 따른 착공신고 후

  2. 해당 건축물의 사용승인에 대하여 다른 건설업자 둘 이상의 연대보증을 받아 공증받은 경우: 골조공사의 3분의 2 이상이 완료된 후

  ②ㆍ③ (생  략)

  ④ 제1항제1호에 따른 신탁계약ㆍ대리사무계약의 방법과 기준, 분양보증을 할 수 있는 금융기관 등의 종류 및 범위는 대통령령으로 정한다.

  ⑤ (생  략)

  ⑥ 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우에는 건축할 대지(垈地)의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 건축할 대지의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 있거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

  ⑦ 분양사업자는 제6항에 따라 소유권을 확보한 대지에 저당권, 가등기담보권, 전세권, 지상권 및 등기되어 있는 부동산임차권이 설정되어 있는 경우에는 이를 말소하여야 한다. 다만, 분양사업자가 국가 또는 지방자치단체인 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.



「건축물의 분양에 관한 법률 시행령」

제3조(신탁계약 및 대리사무계약 등) ① 법 제4조제1항제1호에 따른 신탁계약(이하 "신탁계약"이라 한다)에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

  1. 분양받은 자의 소유권등기 전날까지의 토지와 그 정착물의 소유권 관리에 관한 사항

  2. 신탁받은 소유권의 처분에 관한 사항

  3. 신탁을 정산할 때에 분양받은 자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항

  ② 법 제4조제1항제1호에 따른 대리사무계약(이하 "대리사무계약"이라 한다)에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 

  1. 분양받은 자를 보호하기 위한 분양수입금 관리계좌의 개설에 관한 사항

  2. 분양사업자는 분양수입금 총액을 신탁업자(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자를 말한다. 이하 같다)에게 양도하여야 한다는 사항

  3. 분양대금은 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 토지매입비, 공사비, 설계비, 감리비 또는 그 밖의 부대사업비 등 해당 분양사업과 관련된 용도로만 사용할 수 있다는 사항

  4. 그 밖에 신탁계약의 목적을 달성하기 위하여 국토교통부령으로 정하는 사항

  ③ 신탁업자는 제2항제2호에 따라 양도받은 분양수입금을 별도의 독립된 계정으로 회계처리하여야 하며, 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 목적으로만 사용하여야 한다.

  ④ 신탁업자가 분양받은 자로부터의 입출금, 분양계약의 해제, 주소 관리 등 분양업무를 수행하는 경우에는 그 관리 내용을 공정하고 투명하게 전산으로 관리하여야 하고, 분양 개시일부터 6개월마다 분양사업자에게 통지하여야 한다. 

<관계 법령>