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# 국토해양부 - 재정비촉진사업의 경우 주거용 건축물 세입자의 주거이전비 보상기준일 등(「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제2조 등 관련)

## 질의요지

「도시 및 주거환경정비법 시행규칙」 제9조의2제2항에서 “「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제54조제2항에 따른 주거이전비의 보상은 ①「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제11조에 따른 공람공고일 현재 ②해당 정비구역에 거주하고 있는 세입자를 대상으로 한다”고 규정하고 있는바, 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제2조제2호가목에 따라 재정비촉진사업으로 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주거환경개선사업·주택재개발사업·도시환경정비사업을 시행하는 경우, ①은 재정비촉진지구 지정 신청을 위한 주민공람 공고일로 보아야 하는지 아니면 재정비촉진계획 수립을 위한 주민공람 공고일로 보아야 하는지, 그리고 ②는 재정비촉진지구로 보아야 하는지 아니면 재정비촉진구역으로 보아야 하는지?

## 회답

「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제2조제2호가목에 따라 재정비촉진사업으로 「도시 및 주거환경정비법」에 의한 주거환경개선사업·주택재개발사업·도시환경정비사업을 시행하는 경우, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제54조제2항에 따른 주거이전비의 보상은 「도시재정비 촉진을 위한 특별법」 제9조제2항에 따른 재정비촉진계획 수립을 위한 주민공람을 공고한 날 현재 재정비촉진구역에 거주하고 있는 세입자를 대상으로 합니다.

## 이유

「도시재정비 촉진을 위한 특별법」(이하 “도시재정비특별법”이라 함) 제2조제2호에서 “재정비촉진사업”이라 함은 재정비촉진지구 안에서 시행되는 다음 각 목의 사업을 말한다고 하면서 같은 호 가목에서 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함)에 따른 주거환경개선사업·주택재개발사업·도시환경정비사업(이하 “정비사업”이라 함)을 규정하고 있고, 같은 법 제3조제2항에서 재정비촉진사업을 시행함에 있어서 이 법에서 규정하지 아니한 사항에 대하여는 당해 사업에 관하여 정하고 있는 관계법률에 따른다고 규정하고 있습니다.

  그런데 도시재정비특별법에서는 주거이전비 보상에 관하여 규정하고 있지 않고, 도시정비법 시행규칙 제9조의2제2항에서 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제54조제2항에 따른 주거이전비의 보상은 도시정비법 시행령 제11조에 따른 공람 공고일 현재 해당 정비구역에 거주하고 있는 세입자를 대상으로 한다고 규정하고 있으므로, 재정비촉진사업으로 정비사업을 시행하는 경우 주거이전비 보상에 관하여는 도시정비법을 따라야 할 것입니다.

  우선, 도시정비법 시행규칙 제9조의2제2항에서 규정하고 있는 “도시정비법 시행령 제11조에 따른 공람 공고일”은 도시정비법 제4조제1항에 따른 정비계획 수립을 위한
 주민공람 공고일이므로, 정비사업을 시행하는 경우의 주거이전비 보상 대상을 정하는 기준일은 정비계획 공람 공고일이라고 할 것인데, 이 사안과 같이 도시재정비특별법에 따른 재정비촉진사업으로 정비사업을 시행하는 경우는 정비계획을 별도로 수립하지 않아 이에 대한 공람 공고가 이루어지지 않습니다. 

  그렇다면 도시정비법에 따른 정비계획 공람 공고일에 해당하는 도시재정비특별법상의 공람 공고일을 살펴보아야 할 것인데, 도시재정비특별법 제9조제2항에서 시장·군수·구청장은 재정비촉진계획을 수립할 때에는 14일 이상 주민에게 공람하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제13조제1항제1호에서 재정비촉진계획이 결정·고시된 때에는 그 고시일에 도시정비법 제4조에 따른 정비구역의 지정 및 정비계획의 수립에 해당하는 승인·결정 등이 있은 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 도시정비법에 따른 정비계획 공람 공고일에 해당하는 도시재정비특별법상의 공람 공고일은 도시재정비특별법 제9조제2항에 따라 시장·군수·구청장이 재정비촉진계획을 주민에게 공람 공고한 날이라 할 것입니다. 즉, 도시재정비특별법에 따른 재정비촉진사업으로 정비사업을 시행하는 경우 주거이전비 보상 대상을 정하는 기준일은 도시재정비특별법 제9조제2항에 따른 재정비촉진계획의 주민공람을 위한 공고일입니다.

 
 다음으로 도시재정비특별법 제2조제4호에 따르면 “재정비촉진구역”은 같은 조 제2호 각 목의 해당 사업별로 결정된 구역이고, 같은 법 제9조제1항에 따라 재정비촉진계획에는 재정비촉진구역의 경계를 포함하도록 하고 있으며, 이 사안과 같은 경우 재정비촉진계획이 결정되면 도시정비법에 따른 정비구역의 지정이 의제되고, 재정비촉진계획에 따라 정해진 재정비촉진구역은 곧 도시정비법에 따른 정비구역이라 할 것이므로, 이 경우 주거이전비의 보상은 도시재정비특별법 제9조제2항에 따른 재정비촉진계획 수립을 위한 주민공람을 공고한 날 현재 재정비촉진구역에 거주하고 있는 세입자가 그 대상이 된다고 할 것입니다.

  따라서, 도시재정비특별법 제2조제2호가목에 따라 재정비촉진사업으로 도시정비법에 따른 정비사업을 시행하는 경우, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제54조제2항에 따른 주거이전비의 보상은 도시재정비특별법 제9조제2항에 따른 재정비촉진계획 수립을 위한 주민공람을 공고한 날 현재 재정비촉진구역에 거주하고 있는 세입자를 대상으로 합니다.

  ※ 법령정비 권고
  다만, 도시정비법에 따른 정비구역 지정과 정비계획 수립이 동시에 이루어지는 것과는 달리 도시재정비특별법에 따른 재정비촉진사업은 재정비촉진지구가 먼저 지정된 후 재
정비촉진계획이 수립되므로, 재정비촉진지구 지정 신청을 위한 주민공람 공고일 이후 해당 재정비촉진지구로 이주·전입하는 자에 대한 주거이전비 보상 문제를 해결하기 위해서는, 도시재정비특별법에서 주거이전비 보상 대상을 정하는 기준을 명확하게 규정하여 재정비촉진사업으로 시행되는 각각의 사업의 주거이전비 보상 기준이 일관되게 적용되도록 하는 방안 등을 검토하여 입법조치를 할 필요성이 있다고 할 것입니다.
# 국토해양부 - 법정 대의원 수에 미달하여 구성된 조합 대의원회가 법정 의결정족수를 충족하여 의결을 한 경우, 해당 의결의 효력 유무 등(「도시 및 주거환경정비법」 제25조 관련)

## 질의요지

가. 「도시 및 주거환경정비법」 제25조에 따라 조합의 대의원회를 구성하였으나 추후 1명의 대의원이 무자격으로 판명되어 법정 대의원 수에 미달하게 된 경우, 해당 대의원회의 구성은 무효인지?

  나. 해당 대의원회가 법정 의결정족수를 충족하여 한 의결은 무효인지?

## 회답

가. 질의 가에 대하여

  「도시 및 주거환경정비법」 제25조에 따라 조합의 대의원회를 구성하였으나 추후 1명의 대의원이 무자격으로 판명되어 법정 대의원 수에 미달하게 된 경우, 해당 대의원회의 구성은 무효입니다.

  나. 질의 나에 대하여

  해당 대의원회의 의결은 법정 의결정족수를 충족하였다고 하더라도 무효입니다.

## 이유

가. 질의 가에 대하여 
  
  「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제25조에서는 조합원의 수가 100인 이상인 조합은 정관이 정하는 바에 따라 조합원의 10분의 1 이상의 대의원으로 구성되는 대의원회를 설치하여 그 대의원회로 하여금 총회의 일부 권한을 대행할 수 있도록 하고 있는데, 이는 대규모 조합에서 조합원 전체가 참여하는 총회를 개최할 경우 초래하게 될 비효율 및 비용부담을 막고, 조합 총회의 권한대행기관으로서 대의원회가 조합원의 대표성을 확보하도록 하기 위한 취지로서, 특히 같은 법 시행령 제36조제1항에서는 대의원회의 대의원을 조합원 중에서 선출하도록 함으로써 대의원회가 조합원들을 대표하여 그들의 이익과 의사를 대변하도록 하여 조합원의 권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 의결의 민주화와 신뢰를 확보하도록 하고 있습니다.

  따라서, 도시정비법 및 같은 법 시행령의 규정에 따른 대의원회는 도시정비법령에서 정하는 대의원회의 수를 충족하는 경우에만 유효한 대의원회로서 총회의 권한을 대행하게 된다고 보아야 하고, 이러한 구성요건을 갖추지 못하였다면 대의원회의 구성 자체에 위법이 있다고 할 것입니다.

  그렇다면, 일단 외형적으로 대의원회가 성립된 후 사후에 대의원 자격이 없는 자가 대의원으로 선임되었
음이 판명되어 결과적으로 법령에서 정하는 최소한의 대의원 수를 충족하지 못하게 되었다면, 해당 대의원회는 실질적으로 법령에서 규정하는 대의원 수에 미달하는 대의원으로 구성된 것이므로, 도시정비법령에 따른 대의원회로서 그 권한이 없다고 보는 것이 대의원회를 두는 취지 및 대의원회의 구성에 관한 기본적인 요건을 법령에서 규정하고 있는 취지에 부합한다고 할 것입니다.

  따라서, 조합의 대의원회가 법정 대의원 수에 미달하게 되었다면 해당 대의원회의 구성 자체가 위법한 것으로서 무효라고 보아야 할 것입니다.

  나. 질의 나에 대하여

  도시정비법 및 같은 법 시행령의 규정에 따른 구성요건을 갖추지 못한 대의원회는 도시정비법령에서 정하는 대의원회로서 그 권한이 없고, 그렇다면 해당 대의원회가 행한 의결 역시 도시정비법에 따른 대의원회의 의결로서의 효력을 갖지 못한다고 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.

  따라서, 도시정비법 제25조에 따라 구성된 대의원회가 추후 1명의 대의원이 무자격으로 판명되어 결과적으로 법정 대의원 수에 미달하게 되었다면, 그 대의원회의 의결은 법정 의결정족수가 충족되었다고 하더라도 무효로 보아야 할 것입니다.
# 행정안전부 - 군수의 허가를 받은 민간사업자가 농어촌도로를 정비하는 경우, 토지수용의 주체가 될 수 있는지 여부(「농어촌도로 정비법」 제5조제2항 등 관련)

## 질의요지

「농어촌도로 정비법」 제5조제2항에 따라 군수 외의 자가 농어촌도로를 정비하기 위하여 군수의 허가를 받아 농어촌도로 정비공사를 시행함에 있어서 군수가 같은 법 제9조에 따라 노선 지정을 한 경우에 그 농어촌도로 정비공사를 시행하는 군수 외의 자도 같은 법 제13조제2항에 따라 사업인정을 받은 것으로 보아 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항에 따라 별도의 사업인정을 받지 않아도 토지 등의 수용 주체가 될 수 있는지?

## 회답

「농어촌도로 정비법」 제5조제2항에 따라 군수 외의 자가 농어촌도로를 정비하기 위하여 군수의 허가를 받아 농어촌도로 정비공사를 시행함에 있어서 군수가 같은 법 제9조에 따라 노선 지정을 한 경우에는 그 농어촌도로 정비공사를 시행하는 군수 외의 자도 같은 법 제13조제2항에 따라 사업인정을 받은 것으로 보아 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항에 따라 별도의 사업인정을 받지 않아도 토지 등의 수용 주체가 될 수 있습니다.

## 이유

「농어촌도로 정비법」 제5조 및 같은 법 시행령 제4조에 따르면 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 농어촌도로(이하 "도로"라 함)의 정비(농어촌도로의 개설, 확장, 포장 및 유지ㆍ관리를 말하며, 이하 같음)는 군수가 하되, 군수 외의 자가 도로를 정비하려면 군수의 허가를 받아야 하고, 군수는 그 허가한 내용을 공고하도록 하고 있으며, 같은 법 제9조와 같은 법 시행규칙 제8조 및 별지 제10호서식에 따르면 군수는 사업계획이 확정된 도로에 대하여 노선을 지정하고 이를 지적도에 노선을 작성하여 공고·열람하도록 하고 있습니다. 또한 같은 법  제13조제1항에서 군수는 도로의 정비공사를 시행하기 위하여 필요하면 노선이 지정된 도로의 구역에 있는 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있다고 하면서, 같은 조 제2항에서 도로를 정비할 때에 제9조에 따른 도로의 노선 지정을 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업보상법”이라 함) 제20조제1항에 따른 사업인정으로 본다고 규정하고 있습니다.

  그런데, 「농어촌도로 정비법」 제13조제2항에서 도로를 정비하는 주체를 군수가 도로의 정비를 하는 경우로 한정하지 않고, 도로를 정비할 때에는 ‘제9조에 따른 도로의 노선 지정’을 공익사업보상법 제20조제1항에 따른 사업인정으로 
보도록 한 것은 군수 외의 자가 허가를 받아 도로의 정비공사를 하는 경우가 있으므로, 그런 경우를 고려하여 같은 조 제2항에서 도로정비의 주체를 군수로 한정하지 않고 정비할 도로의 노선 지정을 공익사업보상법에 따른 사업인정으로 보도록 규정한 것으로 볼 수 있습니다.

  또한 군수 외의 자가 도로정비를 하는 경우 별지 제1호서식의 도로정비허가신청서에 첨부하는 사업계획서를 바탕으로 도로의 정비에 관한 도로사업계획의 내용이 정해지고, 당해 도로사업에 해당하는 도로의 정비를 위하여 수용 또는 사용할 토지 등은 군수가 노선 지정 공고를 함으로써 그 범위가 정해진다고 할 수 있는 점, 「농어촌도로 정비법 시행규칙」 별지 제1호서식 및 별지 제2호서식에서 같은 법 제5조에 따라 도로정비 허가를 받은 자를 사업시행자로 규정하고 있는 점, 군수 외의 자에게 사업시행의 허가를 하도록 규정하고 있다면 그 시행자에게 도로정비를 위해 필요한 수용권을 인정하는 것이 같은 법의 취지에 맞지 않는다고 할 수 없다는 점 등을 종합적으로 고려하면 군수가 군수 외의 자에 대하여 같은 법 제5조에 따라 도로정비 허가를 하고 같은 법 제9조에 따라 노선인정을 한 경우에는, 같은 법 제13조제2항에 따라 해당 도로정비에 필요한 토지 등의 수용권을 설정해주는 행위로서의 사업인정(대
법원 1994. 11. 11. 선고 93누19375 판결례)에 해당하는 처분이 있다고 보는 것이 타당할 것입니다.

  만약, 공익사업보상법 제4조제2호에 따른 "도로"사업의 한 유형에 해당한다고 할 수 있는 「농어촌도로 정비법」 에 따른 도로의 정비 공사를 시행하는 군수 외의 자에 대하여 토지 등의 수용권을 인정하지 아니하여 공익사업보상법에 따라 사업인정을 받아야 한다고 하면, 그 사업인정의 시점이 「농어촌도로 정비법」  제13조제2항에 따른 사업인정의 시점과 다르게 되어 당해 도로의 정비공사를 군수가 시행하는지 또는 군수 외의 자가 시행하는지에 따라 재결신청 기간이 달라지는 등 보상절차에 있어서의 혼선이 초래될 가능성이 있다고 할 것입니다.

  따라서, 「농어촌도로 정비법」 제5조제2항에 따라 군수 외의 자가 도로를 정비하기 위하여 군수의 허가를 받아 도로 정비공사를 시행함에 있어서 군수가 같은 법 제9조에 따라 노선 지정을 한 경우에는 그 도로 정비공사를 시행하는 군수 외의 자도 같은 법 제13조제2항에 따라 사업인정을 받은 것으로 보아 공익사업보상법 제20조제1항에 따라 별도의 사업인정을 받지 않아도 토지 등의 수용 주체가 될 수 있다 할 것입니다. 

  ※ 법령정비 권고
  다만, 「농어촌도로 정비법」 제13조에서 군수 
외의 자가 군수의 허가를 받아 도로 정비공사를 시행하는 경우에도 토지 등의 수용주체가 될 수 있다는 명문의 규정이 없고, 같은 법 제28조에서는 같은 법에 따른 처분 등으로 인한 손실 보상의 주체를 “군수”로 한정하고 있어 도로정비 허가를 받은 민간 사업자가 별도의 사업인정을 받지 않아도 토지 수용의 주체가 될 수 있는지가 불분명하여 혼선이 초래될 가능성이 있다고 보이므로, 이에 대하여는 추후 별도의 입법조치를 통해 분명하게 군수 외의 자를 포함한 “사업시행자”가 토지 등을 수용할 수 있도록 하는 방안을 강구할 필요성이 있다고 할 것입니다.
# 충청북도 - 불법 토석채취에 관한 검찰 조사가 진행 중인 때 새로운 토석채취허가 절차의 진행이 가능한지 여부(「산지관리법」 제25조 및 제53조 등 관련)

## 질의요지

「산지관리법」에 따른 산지전용허가를 받은 자가 산지전용 과정에서 부수적으로 나온 토석을 채취하는 경우에는 토석채취허가를 받을 필요가 없으나, 그 토석의 수량이 5만세제곱미터 이상인 경우에는 별도의 토석채취허가를 받아야 하는바, 산지전용허가를 받은 자가 토석채취허가를 받지 아니하고 5만세제곱미터가 넘는 토석을 채취하여 반출하였다는 이유로 검찰 조사를 받고 있는 중에 동일 산지에 대하여 별도의 토석채취허가를 신청하는 경우, 행정청은 동 위반사항에 대한 검찰 조사나 처분 또는 법원의 판단이 종료되어야 새로운 토석채취허가 절차를 진행할 수 있는지?

## 회답

산지전용허가를 받은 자가 토석채취허가를 받지 아니하고 5만세제곱미터가 넘는 토석을 채취하여 반출하였다는 이유로 검찰 조사를 받고 있는 중에 동일 산지에 대하여 별도의 토석채취허가를 신청하는 경우, 행정청은 동 위반사항에 대한 검찰 조사나 처분 또는 법원의 판단이 종료되어야 새로운 토석채취허가 절차를 진행할 수 있는 것은 아닙니다.

## 이유

먼저, 「산지관리법」 제25조의2제1호에서는 산지전용허가를 받은 자가 산지전용을 하는 과정에서 부수적으로 나온 토석은 토석채취허가를 받지 아니하고 채취할 수 있도록 하되, 같은 조 각 호 외의 부분 단서 및 「산지관리법 시행령」 제33조의2제2호에서는 산지전용과정에서 부수적으로 채취하여 반출하는 토석의 수량이 5만세제곱미터 이상인 경우에는 토석채취허가를 받거나 신고를 하도록 규정하고 있으며, 「산지관리법」 제53조제3호에서는 토석채취허가를 받지 아니하고 토석채취를 하는 경우 벌칙을 규정하고 있습니다. 

  즉, 토석채취허가 제도와 관련하여 「산지관리법」에서는 일정 규모 이상의 토석 채취에 관해서는 산지전용허가와 별개로 토석채취허가를 받도록 규정하고 있고, 이에 따라 토석채취와 재해방지에 관한 규정인 같은 법 제25조부터 제31조까지의 규정 및 제44조 등에서는 토석채취허가의 신청과 허가기준 및 허가의 취소사유 등에 대해서 규정하면서 불법 토석채취에 관하여 산지복구 의무 등을 규정하고 있을 뿐, 토석채취허가를 받지 아니하고 토석을 채취하였다는 이유로 「산지관리법」 위반에 대한 검찰 조사 절차 등이 진행 중인 자에 대하여 해당 위법 사항과 별개의 행정처분인 토석채취허가 절차를 진행하지 못하도록 하거나, 양 절차를 연계하여 판단하도록 하는
 규정을 두고 있지 아니한바, 불법 토석채취에 대하여 부과된 복구의무 등 행정상의 의무를 이행하였는지 여부에 따른 토석채취허가 절차 진행 여부는 별론으로 하고, 단지 「산지관리법」상 벌칙 적용과 관련된 절차가 진행 중이라는 이유만으로 별개의 절차인 토석채취허가의 진행이 중단되는 것은 아니라고 할 것입니다. 

  또한, 「산지관리법」 제25조, 같은 법 시행령 제32조 및 같은 법 시행규칙 제24조에서는 토석채취허가를 신청하려는 자는 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 소정의 서류를 첨부하여 신청서를 제출하도록 하고 있을 뿐, 과거 불법 토석채취 행위로 인하여 행정형벌과 관련한 조사를 받는 자는 이러한 신청을 할 수 없다거나 허가를 받을 수 없는 결격사유에 해당하는 것으로 규정하고 있지 아니하고, 같은 법 제28조에서는 토석채취허가의 기준에 관하여 토석채취제한지역에 해당되지 않거나(제1항제1호) 채취 인근지역의 재해방지 시설 설치 등에 관한 기준을 충족할 것(제1항제4호) 등의 기준만을 두고 있을 뿐, 불법 토석채취를 하였다는 이유로 「산지관리법」 위반과 관련한 검찰 조사 등이 진행 중인 자로서 관련 소송 등이 종료되지 아니한 자에 대하여 토석채취허가를 할 수 없다는 기준도 두고 있지 아니하므로, 법령에서 특별히 제한하지 않은 사유로 토석채
취허가라는 행정처분 절차를 진행하지 않을 근거는 없다고 할 것입니다. 

  한편, 행정법령에서는 개별 행위에 대한 관리 또는 규제방법으로서 허가나 신고제도 등을 두고 특정의 위반행위가 있는 경우 이러한 허가 등을 취소할 수 있는 행정처분 관련 규정을 두고 있으며, 이와는 별개로 특정의 법령 위반행위에 대한 벌칙 규정을 두어 행정처분과 구분하면서 별개의 절차와 별개의 법적 효력을 갖도록 구성하고 있는바, 벌칙을 적용하기 위한 소정의 절차가 진행 중이라는 이유만으로 별개의 절차인 행정처분에 관한 사항이 전면중지된다고 볼 수는 없고, 이러한 내용은 산지를 대상으로 하는 「산지관리법」 관련사항이라고 하여 달리 판단할 사항은 아니라고 할 것이며, 새로운 허가 등을 받는다고 하여 과거의 불법행위가 소급하여 적법해지는 것도 아니라고 할 것이므로, 양 절차를 법적 근거 없이 연계해서 운영할 수는 없다고 할 것입니다.

  따라서, 산지전용허가를 받은 자가 토석채취허가를 받지 아니하고 5만세제곱미터가 넘는 토석을 채취하여 반출하였다는 이유로 검찰 조사를 받고 있는 중에 동일 산지에 대하여 별도의 토석채취허가를 신청하는 경우, 불법 토석채취에 대한 복구명령 등의 이행여부에 따른 토석채취허가 절차의 진행 여부는 별론으로 하고, 행정청은 동 위반사항에 대한 
검찰 조사나 처분 또는 법원의 판단이 종료된 후에만 새로운 토석채취허가 절차를 진행할 수 있는 것은 아닙니다.
# 환경부 - 보금자리주택지구 조성사업으로 인하여 필요하게 된 수도공사를 수도사업자 대신 해당 사업의 시행자가 직접 하는 경우 원인자부담금의 부담주체(「수도법」 제71조 등 관련)

## 질의요지

경기도 남양주시의 일정 지역에 대하여 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」에 따른 보금자리주택지구 조성사업을 시행하는 자가 해당 사업의 시행으로 인하여 필요하게 된 수도시설을 직접 설치하여 해당 수도시설이 같은 법 제29조에 따라 남양주시에 귀속되는 경우로서, 해당 수도시설로 수돗물을 공급함에 있어서 남양주시가 설치한 기존의 수도시설을 이용하지 않는 경우에 남양주시는 「수도법」 제71조에 따라 산정된 원인자부담금을 해당 사업의 시행자에게 부담하게 할 수 있는지?

## 회답

이 사안의 경우, 남양주시는 「수도법」 제71조에 따라 산정된 원인자부담금을 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」에 따른 보금자리주택지구 조성사업의 시행자에게 부담하게 할 수 없습니다.

## 이유

「수도법」 제3조·제4조·제12조·제39조·제43조·제70조, 「지방자치법」 제9조 등의 관련 규정을 종합하여 보면, 지방자치단체의 관할 지역에 수도의 공급이 필요한 경우에는 「수도법」 등 관계 법령에 다른 특별한 규정이 없는 한 해당 지역의 수도사업자인 지방자치단체가 비용을 부담하여 수도를 설치할 의무가 있다 할 것인데, 「수도법」 제71조제1항에 따르면 수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자 또는 수도시설을 손괴하는 사업이나 행위를 한 자에게 그 수도공사·수도시설의 유지나 손괴 예방을 위하여 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있도록 하고 있는바, 결국 일정한 지역에 수도를 공급하는 수도사업자에게 수도시설의 설치의무가 있다 하더라도 수도사업자는 해당 수도시설의 설치 등에 대한 원인을 제공한 자에게 해당 수도시설의 설치 등에 필요한 비용을 최종적으로 부담시킬 수 있도록 한 것이라 할 것입니다.

  한편 「보금자리주택건설 등에 관한 특별법」(이하 “보금자리주택법”이라 함) 제2조 등에 따르면 보금자리주택지구 조성사업은 국가 또는 지방자치단체의 재정이나 국민주택기금을 지원받아 임대·분양을 목적으로 공급하는 주택이 전체주택 중 100분의 50 이상이 되는 주택지구를 조성하는 사업을 말하는데, 「수도법
」 제71조 및 같은 법 시행령 제65조에서는 수도사업자는 수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공한 자에게 그 수도공사를 하는 데에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있도록 하면서 그 원인 제공자의 범위에 주택단지 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공한 자가 포함되도록 하고 있는바, 보금자리주택지구 조성사업은 수도시설의 신설이나 증설 등의 원인을 제공하는 것으로서 「수도법」 제71조에 따른 원인자부담금의 부과 대상에 포함된다 할 것입니다.

  그런데 「수도법」 제71조에 따른 원인자부담금은 수도시설의 신설 또는 증설공사 등이 필요한 경우로서 수도사업자가 해당 수도공사를 하는 것 또는 해당 수도공사로 설치한 수도시설로 수돗물을 공급함에 있어서 수도사업자가 이미 설치한 기존의 수도시설이 이용되는 것을 전제로 해당 수도공사를 하는 데에 필요한 비용과 기존 수도시설의 이용 분량에 상응하는 기존 수도시설의 설치 비용을 그 공사 및 이용의 원인을 제공한 자에게 최종적으로 부담시키는 것이라 할 것입니다.

  그렇다면 이 사안의 경우와 같이 수도사업자가 수도공사를 하지 않고 수도공사의 원인을 제공한 자가 수도사업자를 대신하여 해당 수도공사에 소요되는 비용을 모두 부담하여 직접 공사를 
하며, 그 공사로 인하여 설치된 수도시설이 해당 지역에 수돗물을 공급하는 수도사업자인 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 해당 수도시설로 수돗물을 공급함에 있어서 수도사업자인 지방자치단체가 설치한 기존의 수도시설을 이용하지 않는 경우에는 「수도법」 제71조에 규정된 원인자부담금의 부과 요건을 갖추지 못한 것이라 할 것이므로 이러한 경우에는 「수도법」 제71조에 따른 원인자부담금을 부과할 수 없다 할 것입니다.

  아울러 2007년도에 「수도법」이 개정되면서 수도시설을 손괴하는 사업 또는 행위도 수도시설 공사의 한 원인인 점에서 손괴자부담금도 원인자부담금의 일종으로 볼 수 있다고 보아 손괴자부담금 조항을 원인자부담금 조항에 함께 통합하여 규정한 개정 연혁과 「수도법」 제71조 및 같은 법 시행령 제65조의 규정 내용을 종합하여 보면, 수도시설의 유지에 관한 비용은 수도시설을 손괴하는 사업 또는 행위로 인한 원인자부담금, 즉 종전의 손괴자부담금에만 포함되는 항목이라 할 것인바, 수도시설을 손괴하는 사업 또는 행위로 인한 원인자부담금이 문제되는 것이 아닌 이 사안의 경우에 있어서의 원인자부담금에 대하여는 수도시설의 유지에 관한 비용이 포함된다고 볼 수 없다 할 것입니다.

  따라서 이 사안의 경우, 남양주시는 「수도법」 제71조에 따라 산정된
 원인자부담금을 보금자리주택지구 조성사업의 시행자에게 부담하게 할 수 없습니다.
# 국토해양부 - 개인택시운송사업을 폐업한 후 다시 사업면허를 받은 자의 양도 제한기간의 기산점(「여객자동차 운수사업법」 제19조 등 관련)

## 질의요지

구 「여객자동차 운수사업법」(2009. 5. 27. 법률 제9733호로 개정되기 전의 것을 말함) 제4조에 따라 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 같은 법 제16조제1항에 따라 허가를 받아 폐업한 자가 구 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」(2009. 12. 2. 국토해양부령 제184호로 개정되기 전의 것을 말함) 제19조제4항에 따라 다시 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 개인택시운송사업을 양도하려는 경우, 같은 법 시행규칙 제19조제5항 본문에 따른 “면허를 받은 날부터 5년”은 최초 개인택시운송사업의 면허를 받은 날부터 5년인지, 아니면 폐업 후 개인택시운송사업의 면허를 다시 받은 날부터 5년인지?

## 회답

구 「여객자동차 운수사업법」(2009. 5. 27. 법률 제9733호로 개정되기 전의 것을 말함) 제4조에 따라 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 같은 법 제16조제1항에 따라 허가를 받아 폐업한 자가 구 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」(2009. 12. 2. 국토해양부령 제184호로 개정되기 전의 것을 말함) 제19조제4항에 따라 다시 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 개인택시운송사업을 양도하려는 경우, 같은 법 시행규칙 제19조제5항 본문에 따른 “면허를 받은 날부터 5년”은 폐업 후 개인택시운송사업의 면허를 다시 받은 날부터 5년이라고 할 것입니다.

## 이유

구 「여객자동차 운수사업법」(2009. 5. 27. 법률 제9733호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제4조제1항 본문, 제14조제2항, 제75조제1항, 구 「여객자동차 운수사업법 시행령」(2009. 11. 27. 대통령령 제21854호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제10조, 제37조제1항제1호ㆍ제8호, 구 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」(2009. 12. 2. 국토해양부령 제184호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제19조제5항 본문에 따르면, 시ㆍ도지사로부터 개인택시운송사업의 면허를 받은 자가 개인택시운송사업을 양도ㆍ양수하려면 시ㆍ도지사의 인가를 받아야 하고, 개인택시운송사업을 양도하려면 면허를 받은 날부터 5년이 지나야 할 수 있도록 되어 있습니다.

  그런데, 구 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제5항 본문에서는 개인택시운송사업의 면허를 받은 자가 사업을 양도하기 위하여 필요한 기간에 대하여 “면허를 받은 날부터 5년”으로 정하고 있을 뿐이고, 그 밖에 개인택시운송사업의 면허를 과거에 받았던 경력이 있는 자의 경우 해당 경력 기간을 개인택시운송사업의 양도에 필요한 기간에 합산하여야 하는지에 관하여 정한 규정은 없습니다.

  또한, 개인택시운송사업 양도ㆍ양수 인가신청서 및 첨부서
류를 정하고 있는 구 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제35조제4항 및 별지 제18호서식에서도 해당 신청서에 사업면허번호 및 면허일자를 적고, 개인택시운송사업 면허증 원본을 첨부하도록 하고 있을 뿐이고, 과거에 받았던 개인택시운송사업의 면허 기간을 사업 양도에 필요한 기간에 합산하는 데에 필요한 정보를 적도록 하거나 첨부서류를 제출하도록 정한 규정도 없습니다.

  위와 같은 사항을 종합하여 보면, 구 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제5항 본문에 따른 “면허를 받은 날”은 양도를 하려고 하는 해당 개인택시운송사업의 면허를 받은 날로 보아야 할 것이므로, 개인택시운송사업을 양도하려면 현재 경영하고 있는 유효한 개인택시운송사업의 면허를 받은 날부터 5년이 지나야 한다고 보아야 할 것입니다.

  한편, 이 사안과 같이 구 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제4항에 따라 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 폐업의 허가를 받은 사실이 있는 자가 종전의 면허와 사업구역이 같은 면허를 다시 신청하여 즉시 개인택시운송사업 면허를 받았다고 하더라도, 이는 이미 개인택시운송사업의 면허를 받은 경력이 있다는 사실과 종전의 면허와 사업구역이 같다는 사실에 기초하여 구 「여객자동차 운수사업법」 제6조 또는 제24조에 따른 결격사유에 해당하거나
 운수종사자의 요건을 갖추지 못한 경우가 아니라면 그 밖의 면허기준을 고려하지 아니하고 면허를 부여하는 것으로서, 종전의 면허의 효력을 소급하여 되살린다거나 종전의 면허번호를 같게 하도록 하는 등 종전의 면허의 동일성을 유지시켜 준다는 명문의 규정도 없으므로, 새로 받게 되는 개인택시운송사업 면허가 종전의 면허와 같은 면허라고 볼 수도 없습니다.

  따라서, 구 「여객자동차 운수사업법」 제4조에 따라 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 같은 법 제16조제1항에 따라 허가를 받아 폐업한 자가 구 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제19조제4항에 따라 다시 개인택시운송사업의 면허를 받은 후 개인택시운송사업을 양도하려는 경우, 같은 법 시행규칙 제19조제5항 본문에 따른 “면허를 받은 날부터 5년”은 폐업 후 개인택시운송사업의 면허를 다시 받은 날부터 5년으로 보아야 할 것입니다.
# 국토해양부 - 기반시설부담계획의 변경 가부(법률 제7848호로 2006. 1. 11. 제정되어 2006. 7. 12. 시행된 「기반시설부담금에 관한 법률」 부칙 제2조 등 관련)

## 질의요지

법률 제7848호로 2006. 1. 11. 제정되어 2006. 7. 12. 시행된 「기반시설부담금에 관한 법률」의 부칙으로 개정되기 전 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 수립된 기반시설부담계획과 관련하여, 2006. 7. 12. 그 근거규정이 삭제되고 같은 계획에서 정하고 있는 기준에 따라 기반시설부담개발행위를 한 자에 대하여 기반시설을 설치하도록 하거나 설치비용을 부담하도록 한 이후에 같은 계획에서 정하고 있는 총부담비용, 기반시설부담개발행위자의 부담분 등 부담의 기준을 변경할 수 있는지?

## 회답

법률 제7848호로 2006. 1. 11. 제정되어 2006. 7. 12. 시행된 「기반시설부담금에 관한 법률」의 부칙으로 개정되기 전 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 수립된 기반시설부담계획과 관련하여, 2006. 7. 12. 그 근거규정이 삭제되고 같은 계획에서 정하고 있는 기준에 따라 기반시설부담개발행위를 한 자에 대하여 기반시설을 설치하도록 하거나 설치비용을 부담하도록 한 이후에는 같은 계획에서 정하고 있는 총부담비용, 기반시설부담개발행위자의 부담분 등 부담의 기준을 변경할 수 없습니다.

## 이유

법령이 폐지되거나 개정되는 경우, 원칙적으로 그 적용대상이 되는 사람이나 사물(사항)에 대하여는 신법이 적용되고 구법은 효력을 상실한다고 보아야 할 것이며, 구법이 효력을 상실한 후에도 특정한 사람이나 사물(사항)에 대해 구법을 적용하기 위해서는 명시적으로 구법의 효력을 인정하는 규정, 즉 경과조치를 두어야 하고 경과조치를 둔 경우에 경과조치가 적용되지 않는 나머지 부분에 대하여는 원칙적으로 신법이 적용된다고 보아야 할 것입니다.

  먼저, 기반시설부담금제도의 개정 연혁을 살펴보면, 2003. 1. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 시행 시 건축물의 건축 또는 토지의 형질변경이 집중되는 지역 또는 10만 제곱미터 이상으로 토지의 형질변경이 이루어지거나 이루어질 것으로 예상되는 지역 등을 기반시설부담구역으로 지정할 수 있도록 하고, 기반시설부담구역이 지정된 경우에는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 기반시설부담계획을 수립하도록 하는 제도가 도입되었으며, 법률 제7848호로 2006. 1. 11. 제정되어 2006. 7. 12. 시행된 「기반시설부담금에 관한 법률」(이하 “기반시설부담금법”이라 함)에서 200제곱미터를 초과하는 건축물을 건축하는 자에게 건축행위로 인하여 유발되는 기반시설의 설치비용을 부담하도록 하고 종전의 기반
시설부담계획제도를 폐지하면서 그 부칙에서 당시 유사한 제도를 규정하고 있던 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “구 국토계획법”이라 함)의 관련 규정을 삭제하였습니다. 

  아울러, 기반시설부담금법 부칙 제2조에서 구 국토계획법의 관련 규정을 삭제하면서 기반시설부담금법 시행 당시 구 국토계획법 제67조 내지 제75조의 규정에 의하여 이미 기반시설부담구역이 지정되어 “기반시설부담계획에 따라 기반시설의 설치와 관련된 행정처분이 이루어진 경우”에는 종전의 규정에 의한다는 경과조치 규정을 두었는바, 여기서의 행정처분은 구 국토계획법 제68조 또는 제69조에 의하여 기반시설부담개발행위를 하는 자에게 기반시설부담계획이 정하는 바에 따라 기반시설을 설치하거나 그에 필요한 용지를 확보하게 하거나 그에 상당하는 비용을 납부하게 하는 조치의 대상이 되는 행정처분, 즉 건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경허가나 건축허가 등과 같은 행정처분을 말한다고 할 것입니다. 따라서, 기반시설부담금법 부칙 제2조는 이와 같은 행정처분이 이루어진 경우에는, 구 국토계획법상의 기반시설부담계획에 따라 기반시설 설치 또는 용지 확보나 기반시설의 설치비용 부담 등의 조치를 할 수 있도록 함으로써 구 국토계획법의 규정이 삭제되었음에도 불구하고 구 국토계획법에 따른 기
반시설부담에 관한 업무를 마무리할 수 있도록 한 것으로 이해하여야 할 것이므로, 구 국토계획법에 따른 기반시설부담계획의 근거규정이 삭제된 이후에는 기반시설부담금법 부칙 제2조를 근거로 구 국토계획법의 규정에 따라 수립된 기반시설부담계획의 총부담비용, 기반시설부담개발행위자의 부담분 등 같은 계획에서 정하고 있는 실체적인 내용을 변경할 수는 없다고 할 것입니다.

  그 후 법률 제9051호로 2008. 3. 28. 기반시설부담금법이 폐지되고, 이와는 별도로 법률 제9043호로 2008. 3. 28. 구 국토계획법의 기반시설부담금제도와 유사한 내용을 담은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “개정 국토계획법”이라 함)이 개정되어 해당 부분은 2008. 9. 29. 시행되었으며, 이와 같은 기반시설부담금제도의 변경과 관련하여 기반시설부담금법 폐지법률 부칙 제2조에서 같은 법 시행 당시 종전의 「기반시설부담금에 관한 법률」에 따라 부과하였거나, 부과 또는 환급하여야 할 기반시설부담금에 관하여는 종전의 규정에 따른다는 일반적 경과조치를 규정하였으나 그 일반적 경과조치 규정도 구 국토계획법에 따라 수립된 기반시설부담계획의 변경 가부와는 아무런 관련이 없는 규정이라 할 것입니다. 또한, 개정 국토계획법에서 구 국토계획법에 따른 기반시설부담계획의 승
계 등과 관련하여 어떤 경과조치도 규정한 바가 없는바, 두 법에 따른 기반시설부담금계획 제도가 서로 유사한 점이 있다고 하더라도, 개정 국토계획법 및 구 국토계획법에 따른 기반시설부담계획은 각각 별개의 것으로서 구 국토계획법에 따른 기반시설부담계획이 법적으로 개정 국토계획법에 의하여 승계되었다고 할 수는 없습니다.
  
  따라서, 기반시설부담금법의 부칙으로 개정되기 전 구 국토계획법에 따라 수립된 기반시설부담계획과 관련하여, 2006. 7. 12. 그 근거규정이 삭제되고 같은 계획에서 정하고 있는 기준에 따라 기반시설부담개발행위를 한 자에 대하여 기반시설을 설치하도록 하거나 설치비용을 부담하도록 한 이후에는 같은 계획에서 정하고 있는 총부담비용, 기반시설부담개발행위자의 부담분 등 부담의 기준을 변경할 수 없습니다.
# 국토해양부 - 개발제한구역에서 도시계획시설이 아닌 폐기물처리시설을 설치할 수 있는지 여부(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 등 관련)

## 질의요지

개발제한구역에서 도시계획시설이 아닌 「폐기물관리법 시행규칙」 제38조 각 호의 시설을 설치할 수 있는지?

## 회답

개발제한구역에서 도시계획시설이 아닌 「폐기물관리법 시행규칙」 제38조 각 호의 시설은 설치할 수 없습니다.

## 이유

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조 및 같은 법 시행령 제13조에 따르면 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위를 금지하면서 예외적으로 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 등의 경우에는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 할 수 있도록 하고 있으며, 그 구체적인 범위에 대해서는 같은 법 시행령 별표 1에서 정하고 있는데, 같은 법 시행령 별표 1 제3호아목가)에서는 개발제한구역 내에 입지하여야만 기능과 목적이 달성되는 시설로서 폐기물처리시설을 설치할 때에는 「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 시설로서 도시계획시설로 설치하는 경우로 한정한다고 하여, 개발제한구역 안에서 폐기물처리시설을 설치할 때에는 별표 1 제3호아목가)에 따라 도시계획시설로 설치된 「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 시설만이 설치가 가능한 것으로 되어 있습니다.

  그런데 도시계획시설이란 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제2조제7호에 따라 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설을 말하는데, 국토계획법에서는 도로나 공
원처럼 도시의 형성이나 시민의 생활에 있어서 필수적이고, 그 입지나 규모에 따라 도시의 기능과 발전방향에 많은 영향을 미치거나 공공성이 강한 기반시설을 계획적으로 배치하기 위하여 그 입지 및 규모에 관한 기준을 정하고 도시관리계획에 따라 도시계획시설로 설치하도록 하고 있으며, 이에 따라 도시계획시설의 설치 등에 관한 기준을 정하고 있는 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」(이하 “도시계획시설결정규칙”이라 함) 제156조 각 호에서는 도시계획시설로 설치하는 폐기물처리시설을 구체적으로 열거하면서, 같은 조 각 호 외의 부분 단서에서 「폐기물관리법 시행규칙」 제38조 각 호의 시설은 도시계획시설결정규칙에 따른 폐기물처리시설의 대상 자체에서 제외하고 있는바, 결국 「폐기물관리법 시행규칙」 제38조 각 호의 시설은 도시계획시설로 설치하는 대상에 포함되지 않는 시설이라고 할 것입니다.

  그런데 개발제한구역법 시행령 별표 1 제3호아목가)와 같이 도시계획시설로 설치된 시설만 개발제한구역 안에 설치하도록 한 취지는, 개발제한구역 제도 자체가 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하기 위하여, 개발제한구역 안에서는 원칙적으로 건축물의 건축이나 토지의 형질변경 등의 행위를 엄격히 금지하되, 제도의 취지와 목적에 위배되지
 않는 시설 등에 한하여 개발제한구역법 제12조제1항 단서에 따라 일정한 행위를 제한적으로 허용하도록 하고 있고, 이러한 제한적인 허용 역시 개발제한구역법 시행령 별표 1에 따라 지역주민의 공익적 목적을 위한 필수적인 시설 등만을 엄격하게 허용하도록 한 것으로서, 특히 폐기물처리시설과 같은 일부 시설에 대해서는 반드시 도시관리계획에 따라 계획적으로 배치된 도시계획시설만 입지할 수 있도록 하여 무분별한 시설의 입지로 인한 개발제한구역의 훼손을 방지하기 위한 것입니다.

  만약 개발제한구역 안에 도시계획시설결정규칙 제156조 각 호 외의 부분 단서의 시설과 같이 도시계획시설로 설치되지 않는 폐기물처리시설을 설치할 수 있다고 본다면 소규모 폐기물처리시설이 개발제한구역에 난립하는 것을 막을 수 없게 되어, 일정한 절차에 따라 계획적으로 배치된 도시계획시설만 입지하도록 하여 소규모 시설 등의 무분별한 입지를 방지하고 개발제한구역 안에 입지하는 시설을 엄격히 제한하여 개발제한구역을 보호하려는 개발제한구역법 별표 1 제3호아목가)의 취지에 어긋난다고 할 것입니다.

  따라서 도시계획시설결정규칙 제156조 각 호 외의 부분 단서에 따라 「폐기물관리법 시행규칙」 제38조 각 호의 시설은 도시계획시설로서 설치하는 대상에 포함되지 않는 시설이고, 개발제한
구역법 시행령 별표 1 제3호아목가)에서는 개발제한구역 내에서 폐기물처리시설은 「폐기물관리법」 제2조제8호에 따른 시설 중 도시계획시설로 설치되는 시설만 설치할 수 있도록 하고 있으므로, 결국 개발제한구역 내에서는 도시계획시설로 설치되지 않는 「폐기물관리법 시행규칙」 제38조 각 호의 시설을 설치할 수 없다 할 것입니다.
# 국방부 - 법무장교의 보직해임심의위원회 위원 자격 여부(「군인사법」 제17조의3 관련)

## 질의요지

법무장교가 보직해임 심의대상자보다 상급자 또는 선임자에 해당하지 않는 경우 「군인사법 시행령」 제17조의3제2항에 따라 보직해임심의위원회 위원이 될 수 있는지?

## 회답

법무장교가 보직해임 심의대상자보다 상급자 또는 선임자에 해당하지 않는 경우에도 「군인사법 시행령」 제17조의3제2항에 따라 보직해임심의위원회 위원이 될 수 있습니다.

## 이유

「군인사법」 제17조제2항에서 장교는 임기 이전에 보직해임되지 아니하지만 심신장애로 인하여 직무를 수행하지 못하게 되었을 경우 등에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서 제2항 단서의 규정에 의하여 장교를 보직해임할 때에는 보직해임심의위원회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있으며, 「군인사법 시행령」 제17조의3제2항에서 보직해임심의위원회는 위원장 1인을 포함한 3인 이상 7인 이내의 위원으로 구성하되, 법무장교가 보직되어 있는 부대는 위원 중 1인을 법무장교로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서 보직해임심의위원회의 위원은 보직해임 심의대상자보다 상급자 또는 선임자 중에서 보직해임심의위원회가 설치된 부대의 장이 임명하고, 위원장은 위원 중 선임자가 된다고 규정하고 있습니다. 

  이와 같이 보직해임심의위원회 구성과 관련한 「군인사법 시행령」 규정을 살펴보면, 같은 영 제17조의3제3항에서 계급제 조직으로서의 군대 특성을 반영하여 보직해임심의위원회 위원은 보직해임 심의대상자보다 상급자 또는 선임자 중에서 임명하도록 규정하고, 같은 조 제2항에서는 법무장교가 보직되어 있는 부대에서 보직해임심의위원회를 설치하는 경우 사법시험 또는 군법무관임용시험에 합격하여 임용된 법무장교의 법률적 소양을 위원회 
심의시 적극 활용하기 위하여 위원 중 1인은 법무장교로 한다는 규정을 둔 것으로 이해됩니다. 

  이러한 입법취지를 고려할 때, 「군인사법 시행령」 제17조의3제3항에서 문언상 제2항의 적용을 배제하고 있지 않다면, 같은 조 제2항은 법무장교가 보직되어 있는 부대의 경우 법무장교가 보직되어 있지 않은 부대와 구분하여 위원 중 1인을 반드시 법무장교로 구성하여야 한다는 특별한 규정으로 보이고, 따라서 법무장교가 보직되어 있는 부대의 보직해임심의위원회 구성에 대하여는 「군인사법 시행령」 제17조의3제2항이 같은 조 제3항보다 우선하여 적용된다고 보는 것이 합리적일 것입니다.

  만약, 법무장교가 보직되어 있는 부대의 경우도 법무장교가 심의대상자보다 상급자 또는 선임자가 아니면 보직해임심의위원회 위원으로 임명될 수 없다고 해석할 경우, 법무장교가 보직되어 있는 부대라 할지라도 심의대상자의 지위 고하에 따라 법무장교가 보직해임심의위원회 위원으로 포함될지 여부가 달라질 수 있어 법무장교가 보직되어 있는 부대의 보직해임심의위원회의 위원 구성에 대하여 별도로 규정하고 있는 「군인사법 시행령」 제17조의3제2항의 입법취지를 훼손한다고 할 것입니다.

  따라서, 법무장교가 보직해임 심의대상자보다 상급자 또는 선임자에 해당하지 않는 경우에도 「군인
사법 시행령」 제17조의3제2항에 따라 보직해임심의위원회 위원이 될 수 있습니다.

  ※ 법령정비 권고
  다만, 현행 「군인사법 시행령」 제17조의3제2항 및 제3항의 해석상 혼란을 초래할 가능성이 여전히 있을 수 있다고 보이므로, 이에 대하여는 추후 별도의 입법조치 등을 통하여 법무장교가 보직해임 심의대상자보다 상급자 또는 선임자에 해당하지 않는 경우 해당 보직해임심의위원회 위원이 될 수 있는지 여부에 대하여 명확하게 규정할 필요성이 있다고 할 것입니다. 아울러, 「군인사법」 제17조제4항에서는 보직해임심의위원회의 구성·운영에 관한 사항을 하위법령에 포괄적으로 위임하고 있는바, 동 위원회의 구성·운영에 관한 주요 사항은 법률에서 직접 규정하는 것이 법체계상 바람직하다고 할 것입니다.