# 민원인 - 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따른 “도로”에 포함되는 공공공지, 녹지, 광장의 범위(「건축법 시행령」 제86조제2항제1호 등 관련)

## 질의요지

「건축법 시행령」 제86조제1항에서는 전용주거지역과 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 건축물의 각 부분을 정북(正北) 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 일정 거리 이상을 띄어 건축해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항제1호에서는 지구단위계획구역1)1) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조에 따른 지구단위계획구역을 말하며, 이하 같음
 등에서 대지 상호 간에 건축하는 건축물로서 해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로2)2) 「건축법」 제2조제11호에 따른 도로를 말하며, 이하 같음
(자동차ㆍ보행자ㆍ자전거 전용도로를 포함하며, 도로에 공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시ㆍ군계획시설이 접한 경우 해당 시설을 포함함)에 접한 경우에는 같은 조 제1항을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바,

  「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따른 “공공공지, 녹지, 광장”은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제2조제7호에 따른 도시ㆍ군계획시설(이하 “도시ㆍ군계획시설”이라 함)인 공공공지, 녹지, 광장으로 한정되는지? 

< 질의 배경 >
  민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부 답변에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따른 “공공공지, 녹지, 광장”은 도시ㆍ군계획시설인 공공공지, 녹지, 광장으로 한정됩니다.

## 이유

「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에서는 지구단위계획구역 등에서 대지 상호 간에 건축하는 건축물로서 해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로에 접한 경우에는 같은 조 제1항에 따른 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한 규정을 적용하지 않는다고 규정하면서, 같은 조 제2항제1호에 따른 “도로”에 공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시ㆍ군계획시설이 접한 경우 해당 시설을 포함한다고 규정하고 있으나 “공공공지, 녹지, 광장”의 정의나 범위에 대해서는 명확히 규정하고 있지 않은바, 같은 호에 따른 “공공공지, 녹지, 광장”이 각각 도시ㆍ군계획시설인 경우로 한정되는지 여부는 법령의 규정형식과 내용, 입법 취지와 목적, 제ㆍ개정 연혁 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다.

  먼저 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에서는 “공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시ㆍ군계획시설”이라고 규정하고 있는데, 입법기술상 “그 밖에”라는 표현은 집행 당시 여건을 고려한 탄력적 운영을 위해 앞서 열거되지 않은 사항을 보충적으로 포괄하기 위해 사용하는 것이라는 점3)3) 법제처 2015. 3. 2. 회신 15-0082 해석례 참조
에 비추어 볼 때, 같은 호에서는 공공공지, 녹지, 광장 등과 유사하나 그 대상을 특정할 수 없는 시설을 포함하기 위해 “그 밖에”라는 문언을 사용한 것이므로, 앞서 열거된 “공공공지, 녹지, 광장”은 각각 도시ㆍ군계획시설인 경우를 전제하고 있는 것으로 보아야 할 것입니다.

  그리고 「건축법 시행령」 제86조제1항에서 전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 건축물의 각 부분을 정북 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 일정 거리 이상 띄어 건축하도록 한 취지는 인접한 건축물 사이에 일정한 공간을 두어 주거생활에 있어서 가장 중요한 일조ㆍ채광ㆍ통풍 등을 확보할 수 있도록 한 것이고, 같은 조 제2항은 일정 너비 이상의 도로에 연속하여 접한 대지의 건축물인 경우에는 도로 방향으로는 건축물이 없어 일조 등의 확보가 비교적 용이하다는 점을 고려하여 예외적으로 높이 제한을 완화하여 도로변 건축물의 연속성을 유지하고 건축물의 미관을 향상시키기 위한 규정으로, 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 보다 엄격하게 해석해야 할 것인바4)4) 법제처 2021. 5. 12. 회신 21-0081 해석례 및 법제처 2016. 1. 26. 회신 14-0840 해석례 참조
, 같은 항 제1호에 따른 공공공지, 녹지, 광장 등의 시설은 그 속성상 도로와 마찬가지로 그 시설에 건축물의 건축이 제한되는 시설로서 일조 등의 확보에 지장이 없는 성질의 것으로 한정하여 해석할 필요가 있습니다. 

  그런데 도시ㆍ군계획시설은 국토계획법 제43조에 따라 도시ㆍ군관리계획5)5) 국토계획법 제2조제4호에 따른 도시ㆍ군관리계획을 말하며, 이하 같음
으로 결정된 시설로서, 해당 시설의 설치가 결정된 부지에서는 원칙적으로 그 도시ㆍ군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치가 금지되고(제64조), 도시ㆍ군계획시설사업에 필요한 토지가 국공유지인 경우 매각 또는 양도가 제한(제97조)되는 등 도시ㆍ군계획시설로 결정된 공공공지, 녹지, 광장6)6) 국토계획법 제2조제6호나목 및 같은 법 시행령 제2조제1항제2호 참조
에서는 임의적인 개발행위 및 그 처분이 제한되는 반면, 도시ㆍ군계획시설이 아닌 공공공지, 녹지, 광장은 현재 해당 부지에 건축물이 건축되어 있지 않더라도 장래의 사정 변경에 따라 해당 부지에 건축물이 건축될 가능성이 도시ㆍ군계획시설인 경우보다 훨씬 크다고 할 것인바, 만약 도시ㆍ군계획시설이 아닌 공공공지, 녹지 및 광장까지 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따른 “공공공지, 녹지, 광장”에 포함된다고 보아 해당 시설에 접한 대지의 건축물의 높이 제한 기준의 적용을 배제하게 되면, 예외 사유의 범위가 과도하게 확장될 수 있고, 주거생활의 일조ㆍ채광ㆍ통풍 등의 확보를 목적으로 하는 「건축법 시행령」 제86조제1항의 입법 취지에 반하는 결과를 초래하게 됩니다.

  아울러 「건축법 시행령」의 입법연혁을 살펴보면, 2014년 11월 11일 대통령령 제25716호로 일부개정되기 전의 구 「건축법 시행령」 제86조제1항 단서에서는 건축물의 높이 제한 기준을 적용하지 않는 대지에 접하는 도로 외의 시설로 “도시ㆍ군계획시설인 완충녹지”만 규정했던 것을, 2014년 11월 11일 대통령령 제25716호로 같은 영을 개정하여 그 시설의 범위를 현행과 같이 “공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시ㆍ군계획시설”로 확대하여 규정했는데, 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에서 “공공공지, 녹지, 광장”을 규정한 것은 건축물의 높이 제한 기준이 배제되는 경우의 대지가 접한 시설을 도로 외에 완충녹지에서 공공공지, 녹지, 광장 등의 도시ㆍ군계획시설로 확대하기 위한 취지이지, 도시ㆍ군계획시설이 아닌 시설까지로 확대하려는 취지가 아니라는 점7)7) 2014. 11. 11. 대통령령 제25716호로 일부개정된 「건축법 시행령」 개정이유 및 조문별 제ㆍ개정이유서 참조
에서 “도시ㆍ군계획시설이 아닌 공공공지, 녹지, 광장”은 같은 항에 따른 “공공공지, 녹지, 광장”에 포함된다고 보기는 어렵습니다.

  따라서 「건축법 시행령」 제86조제2항제1호에 따른 “공공공지, 녹지, 광장”은 도시ㆍ군계획시설인 공공공지, 녹지, 광장으로 한정됩니다.

<관계 법령>
 건축법
제61조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다.
  ② &#12316; ④ (생  략)

 건축법 시행령
제86조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 법 제61조제1항에 따라 건축물의 각 부분을 정북(正北) 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다. 
  1. 높이 9미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 1.5미터 이상
  2. 높이 9미터를 초과하는 부분: 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상
  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. 
  1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역 안의 대지 상호간에 건축하는 건축물로서 해당 대지가 너비 20미터 이상의 도로(자동차ㆍ보행자ㆍ자전거 전용도로를 포함하며, 도로에 공공공지, 녹지, 광장, 그 밖에 건축미관에 지장이 없는 도시ㆍ군계획시설이 접한 경우 해당 시설을 포함한다)에 접한 경우
    가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조에 따른 지구단위계획구역, 같은 법 제37조제1항제1호에 따른 경관지구
    나. 「경관법」 제9조제1항제4호에 따른 중점경관관리구역
    다. 법 제77조의2제1항에 따른 특별가로구역
    라. 도시미관 향상을 위하여 허가권자가 지정ㆍ공고하는 구역
  2.ㆍ3. (생  략)
  ③ &#12316; ⑦ (생  략)

 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
  1. &#12316; 3. (생  략)
  4. “도시ㆍ군관리계획”이란 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 복지, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.
    가. &#12316; 바. (생  략) 
  5. &#12316; 5의3. (생  략)
  6. “기반시설”이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다.
    가. 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설
    나. 광장ㆍ공원ㆍ녹지 등 공간시설
    다. 유통업무설비, 수도ㆍ전기ㆍ가스공급설비, 방송ㆍ통신시설, 공동구 등 유통ㆍ공급시설
    라. 학교ㆍ공공청사ㆍ문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공ㆍ문화체육시설
    마. 하천ㆍ유수지(遊水池)ㆍ방화설비 등 방재시설
    바. 장사시설 등 보건위생시설
    사. 하수도, 폐기물처리 및 재활용시설, 빗물저장 및 이용시설 등 환경기초시설
  7. “도시ㆍ군계획시설”이란 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설을 말한다.
  8. &#12316; 20. (생  략)