# 서울특별시 - 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장이 특정 건설업자의 구체적인 위법사실을 강제조사할 수 있는지 여부 등(「건설산업기본법」 제49조 등 관련)

## 질의요지

가. 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 특정 건설업자가 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정을 위반하거나 부실시공을 하였는지 여부 등을 판단하기 위하여 같은 법 제49조제1항을 근거로 해당 건설업자로부터 보고를 받거나 경영실태를 조사할 수 있는지?

  나. 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 특정 건설업자가 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정을 위반하거나 부실시공을 하였는지를 발견하기 위하여 같은 법 제83조의2제1항을 근거로 해당 건설업자를 조사할 수 있는지?

  다. 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설업자의 전반적인 하도급 실태를 「건설산업기본법」 제49조제1항을 근거로 조사할 수 있는지?
< 질의 배경 >
ㅇ 서울특별시는 등록관청이 아닌 경우에도 건설업자의 구체적인 하도급 규정 위반 사실 등에 대하여 조사할 수 있는지에 대하여 국토교통부에 질의함.
ㅇ 국토교통부에서 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 건설업자의 구체적인 하도급 규정 위반 사실 등에 대하여 조사할 수 없다고 회신하자, 이에 서울특별시에서 이견이 있어 해석을 요청한 사안임.

## 회답

가. 질의 가에 대하여

  건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 특정 건설업자가 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정을 위반하거나 부실시공을 하였는지 여부 등을 판단하기 위하여 「행정조사기본법」 제5조 단서에 따라 자발적인 협조를 얻어 조사를 실시하는 것은 별론으로 하고, 「건설산업기본법」 제49조제1항을 근거로 해당 건설업자로부터 보고를 받거나 경영실태를 조사할 수는 없습니다.

 나. 질의 나에 대하여

  건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 특정 건설업자가 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정을 위반하거나 부실시공을 하였는지를 발견하기 위하여 「행정조사기본법」 제5조 단서에 따라 자발적인 협조를 얻어 조사를 실시하는 것은 별론으로 하고, 「건설산업기본법」 제83조의2제1항을 근거로 해당 건설업자를 조사할 수는 없습니다.

 다. 질의 다에 대하여

  등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설업자의 전반적인 하도급 실태를 「행정조사기본법」 제5조 단서에 따라 자발적인 협조를 얻어 조사를 실시하는 것은 별론으로 하고, 「건설산업기본법」 제49조제1항을 근거로 조사할 수 없습니다.

## 이유

가. 질의 가부터 질의 다까지의 공통사항

  「건설산업기본법」 제49조제1항에서는 국토교통부장관 또는 “지방자치단체의 장”은 등록기준에의 적합 여부, 하도급의 적정 여부, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 기간을 정하여 건설업자로부터 그 업무, 재무관리 상태, 시공 상황 등에 관한 보고를 받을 수 있고, 소속 공무원으로 하여금 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설업자의 경영실태를 조사하게 하거나 공사 시공에 필요한 자재 또는 시설을 검사하게 할 수 있다고 규정하면서, “지방자치단체의 장”은 같은 법 제91조제1항에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우에만 건설업자의 실태조사 등을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제49조제7항에서는 제1항에도 불구하고 국토교통부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연 1회 이상 건설업자의 경영실태 조사를 실시하거나, 지방자치단체의 장에게 조사를 실시하여 그 결과를 보고하도록 요구해야 한다고 규정하고 있습니다.

  그리고, 「건설산업기본법」 제91조에서는 같은 법에 따른 국토교통부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 소속 기관의 장, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함)에게 위임할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제86조제1항에서는 같은 법 제81조에 따른 시정명령ㆍ지시(「건설산업기본법 시행령」 제86조제2항제2호에 따른 시정명령ㆍ지시는 제외함, 제8호), 같은 법 제82조에 따른 영업의 정지 또는 과징금의 부과, 제9호), 같은 법 제82조의2에 따른 영업정지, 과징금의 부과 또는 건설업 등록말소(제9호의2), 같은 법 제83조에 따른 건설업등록말소 또는 영업정지(제10호) 등의 국토교통부장관의 권한을 시ㆍ도지사에게 위임한다고 규정하고 있으며, 「건설산업기본법 시행령」 제86조제2항에서는 같은 법 제49조제1항에 따른 하도급의 적정 여부 또는 성실시공 여부를 판단하기 위한 보고, 조사 및 검사(제1호), 같은 법 제81조제9호에 따른 시정명령ㆍ지시(제1호에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우로 한정함, 제2호) 등의 국토교통부장관의 권한을 지방국토관리청장에게 위임한다고 규정하고 있습니다.

  한편, 「건설산업기본법」 제81조에서는 건설업자가 같은 법 제22조제7항, 제34조, 제34조의2제2항, 제36조제1항, 제36조의2제1항, 제37조, 제38조제1항 또는 제68조의3제1항에 따른 건설업자로서의 의무를 위반한 경우(제4호), 같은 법 제38조제2항을 위반하여 부당한 특약을 강요한 경우(제5호), 건설공사를 성실하게 수행하지 않음으로써 부실시공의 우려가 있는 경우(제10호) 등에 해당하면 국토교통부장관은 기간을 정하여 시정을 명하거나 그 밖에 필요한 지시를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제83조의2제1항에서는 지방자치단체의 장은 건설업자가 관할구역에서 같은 법을 위반한 사실을 발견하면 그 건설업자의 등록관청으로 하여금 같은 법 제81조, 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따라 그 건설업자에 대한 시정명령, 영업정지 또는 등록말소 등을 하도록 요구할 수 있다고 규정하고 있습니다.

 나. 질의 가에 대하여

  이 사안은 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 특정 건설업자가 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정을 위반하거나 부실시공을 하였는지 여부 등을 판단하기 위하여 같은 법 제49조제1항을 근거로 해당 건설업자로부터 보고를 받거나 경영실태를 조사할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 행정청의 권한은 「정부조직법」을 비롯한 각 개별법에서 정한 범위에서 행사되어야 하는바, 이와 같은 행정권한 법정주의 원칙상 권한 없는 자의 행정행위는 위법할 뿐만 아니라, 경우에 따라서는 무효에까지 이르게 되므로 행정주체에 대해서는 문언에 따라 엄격하게 해석해야 할 것이고, 법률에 규정되어 있지 않은 사항을 유추ㆍ확장하여 해석해서는 안 된다고 할 것입니다(대법원 1991. 10. 11. 91누3338 판결례 및 법제처 2012. 8. 29. 회신 12-0417 해석례 참조). 

  그런데, 「건설산업기본법」 제49조제1항에서는 지방자치단체의 장은 같은 법 제91조제1항에 따라 위임받은 사무의 처리를 위하여 필요한 경우에 한정하여 건설업자의 실태조사를 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항에서는 「건설산업기본법」 제9조에 따른 건설업 등록 신청의 접수 및 신청내용의 확인(제1호가목), 같은 법 제9조에 따른 건설업의 등록 및 건설업등록기준에 관한 사항의 신고의 수리(제2호), 같은 법 제81조에 따른 시정명령ㆍ지시(제8호), 같은 법 제82조에 따른 영업의 정지 또는 과징금의 부과(제9호), 같은 법 제82조의2에 따른 영업정지, 과징금의 부과 또는 건설업 등록말소(제9호의2), 같은 법 제83조에 따른 건설업등록말소 또는 영업정지(제10호) 등에 대한 국토교통부장관의 권한을 지방자치단체의 장에게 위임한다고 규정하여 국토교통부장관의 건설업 등록관청으로서의 권한을 지방자치단체의 장에게 위임하고 있습니다.

  그렇다면, 「건설산업기본법」 제49조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 건설업자의 실태조사를 할 수 있는 것은 국토교통부장관으로부터 권한을 위임받은 건설업 등록관청으로서 건설업의 등록, 시정명령ㆍ지시, 영업의 정지 또는 과징금의 부과, 영업정지, 건설업등록말소 등 그 사무를 처리하기 위한 것에 한정된다고 할 것이지, 권한을 위임받지 않은 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장이 특정 건설업자의 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정 등의 위반에 대하여 조사할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.

  또한, 「건설산업기본법」 제49조제1항의 입법 연혁을 살펴보면, 2007년 5월 17일 법률 제8477호로 개정되어 2008년 1월 1일 시행된 「건설산업기본법」에서 일반건설업과 전문건설업간의 겸업제한을 폐지하면서(제12조), 종래 일반건설업은 건설교통부장관에 등록하고 전문건설업은 지방자치단체의 장에게 등록하도록 이원화되어 있던 건설업 등록 창구를 건설교통부장관으로 일원화함에 따라(제9조), 등록사무 등을 건설교통부장관으로부터 위임받은 지방자치단체의 장을 그 위임받은 사무와 관련한 실태조사의 주체로 규정한 것으로 보이는바, 「건설산업기본법」 제49조제1항을 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장에게 특정 건설업자의 하도급 관련 규정 등을 위반한 사실을 강제조사할 권한을 부여한 규정으로 볼 수 없다고 할 것입니다.

  한편, 「건설산업기본법」 제83조의2제1항에서는 지방자치단체의 장이 건설업자의 같은 법 위반 사실을 발견하면 등록관청으로 하여금 그 건설업자에 대한 시정명령 등을 요구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 법 위반 사실을 발견하기 위해서는 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장도 같은 법 제49조제1항에 따라 해당 건설업자로부터 보고를 받거나 경영실태를 조사할 수 있다고 보아야 한다는 의견이 있을 수 있습니다.

  그러나, 「건설산업기본법」 제83조의2제1항은 민원 등을 통해 지방자치단체의 장이 자신의 관할구역에서 사업을 하는 건설업자가 「건설산업기본법」을 위반한 사실을 인지하는 경우에 대한 규정으로서, 이를 근거로 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장에게 특정 건설업자의 하도급 관련 규정을 위반한 사실 등을 강제조사할 권한이 부여된 것으로 볼 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 특정 건설업자가 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정을 위반하거나 부실시공을 하였는지 여부 등을 판단하기 위하여 「행정조사기본법」 제5조 단서에 따라 자발적인 협조를 얻어 조사를 실시하는 것은 별론으로 하고, 「건설산업기본법」 제49조제1항을 근거로 해당 건설업자로부터 보고를 받거나 경영실태를 조사할 수는 없다고 할 것입니다.

 다. 질의 나에 대하여

  이 사안은 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 특정 건설업자가 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정을 위반하거나 부실시공을 하였는지를 발견하기 위하여 같은 법 제83조의2제1항을 근거로 해당 건설업자를 조사할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다고 할 것입니다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조).

  그런데, 건설업자가 강제적 행정조사의 대상이 되는 경우에는 관련 공무원이 사업장 또는 사무소에 출입하여 관계인에 대하여 질문하거나 장부 등 서류를 조사하는 것을 수인해야 할 법적 의무를 부담하게 되므로, 이러한 법적 수인의무를 건설업자에게 부과하기 위해서는 법령에서 명시적으로 행정조사에 관한 근거를 규정하고 있어야 하는데(「행정조사기본법」 제5조 참조), 「건설산업기본법」 제83조의2제1항에서는 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 같은 법을 위반한 사실을 발견하면 건설업 등록관청에 대하여 시정명령 등을 요구할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장에게 조사 권한을 명시적으로 부여하고 있지 않습니다.

  또한, 「건설산업기본법」 제83조의2제1항에서 지방자치단체의 장이 건설업자의 법 위반 사실을 발견한 경우 건설업 등록관청에 시정명령 등을 요구할 수 있도록 한 것은, 건설업 등록관청이 아니어서 건설업자에게 시정명령 등의 강제처분을 직접 할 수 없는 지방자치단체의 장이 건설업자의 법 위반 사실을 건설업 등록관청에 통보함으로써 건설업 등록관청을 통해 법집행의 실효성을 확보하고 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설업자가 「건설산업기본법」을 준수하도록 강제하기 위한 것이지, 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장에게 특정 건설업자에 대한 조사의 권한을 부여하려는 것은 아니라고 할 것입니다.

  따라서, 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 특정 건설업자가 「건설산업기본법」에 따른 하도급 관련 규정을 위반하거나 부실시공을 하였는지를 발견하기 위하여 「행정조사기본법」 제5조 단서에 따라 자발적인 협조를 얻어 조사를 실시하는 것은 별론으로 하고, 「건설산업기본법」 제83조의2제1항을 근거로 해당 건설업자를 조사할 수는 없다고 할 것입니다.

 라. 질의 다에 대하여

  이 사안은 건설업 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설업자의 전반적인 하도급 실태를 「건설산업기본법」 제49조제1항을 근거로 조사할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  질의 가에서 검토한 바와 같이, 「건설산업기본법」 제49조제1항에 따라 지방자치단체의 장이 건설업자의 경영실태를 조사할 수 있는 것은 국토교통부장관으로부터 권한을 위임받은 건설업의 등록, 시정명령ㆍ지시, 영업의 정지 또는 과징금의 부과, 건설업등록말소 등 등록관청으로서 그 사무를 처리하기 위한 것에 한정되므로, 질의 가에 따른 특정한 건설업자의 위법사실에 대한 조사뿐만 아니라, 지방자치단체의 관할 구역에서 건설공사를 수행하는 건설업자 일반을 대상으로 하는 전반적인 실태조사도 조사 대상인 건설업자에게 수인의무를 부과할 수 있는 건설업 등록관청인 지방자치단체의 장만이 할 수 있다고 할 것입니다.

  따라서, 등록관청이 아닌 지방자치단체의 장은 해당 지방자치단체의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설업자의 전반적인 하도급 실태를 「행정조사기본법」 제5조 단서에 따라 자발적인 협조를 얻어 조사를 실시하는 것은 별론으로 하고, 「건설산업기본법」 제49조제1항을 근거로 조사할 수는 없다고 할 것입니다.