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# 민원인 - 유족연금 수급권의 소멸시효 기산점

## 질의요지

「공무원연금법」 제81조제1항 본문에 따른 유족연금을 받을 권리에 대한 소멸시효의 기산일은 퇴직연금을 받을 권리가 있는 공무원이었던 자가 사망한 날인지, 아니면 그 유족이 유족연금을 받을 권리가 발생한 사실을 알게 된 날인지?

< 질의 배경 >
 ○ 퇴직연금을 받았던 자가 사망한 후 그 유족연금을 받을 권리가 있다는 사실을 모르고 있던 사람이 5년이 지난 후 유족연금을 받을 수 있는지에 대하여 인사혁신처에 문의하였고, 소멸시효가 완성되어 지급할 수 없다는 회신에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함

## 회답

「공무원연금법」 제81조제1항 본문에 따른 유족연금을 받을 권리에 대한 소멸시효의 기산일은 퇴직연금을 받을 권리가 있는 공무원이었던 자가 “사망한 날”을 의미합니다.

## 이유

「공무원연금법」 제42조제3호에서는 장기급여 중 유족급여의 종류를 유족연금(가목), 유족연금부가금(나목) 등으로 열거하여 규정하고 있고, 같은 법 제56조제1항 각 호 외의 부분 본문 및 제1호에서는 퇴직연금 또는 조기퇴직연금을 받을 권리가 있는 공무원이거나 공무원이었던 자가 사망한 경우에는 유족연금을 지급한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제81조제1항 본문에서는 이 법에 따른 급여를 받을 권리는 그 급여의 사유가 발생한 날부터 단기급여는 3년간, 장기급여는 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 퇴직연금을 받을 권리가 있는 공무원이었던 자가 사망하여 유족연금이 지급되는 경우, 「공무원연금법」 제81조제1항 본문에 따른 유족연금을 받을 권리에 대한 소멸시효 기산일은 “공무원이었던 자가 사망한 날”인지, 아니면 그 유족이 “유족연금을 받을 권리가 발생한 사실을 알게 된 날”인지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「공무원연금법」 제81조제1항은 같은 법에 따른 급여를 받을 권리가 있는 자가 일정 기간 권리를 행사하지 않은 경우 소멸시효가 완성된다는 것을 규정하고 있습니다. 그리고, 이러한 소멸시효 제도는 급여지급 의무가 발생한 후 오랜 세월이 경과한 뒤에도 급여를 청구할 수 있도록 하는 경우에는 재정운영의 예측가능성이 감소되어 공무원연금 재정의 안정적이고 효율적인 운영이 어려워진다는 점에서, 급여 청구권자와 급여 의무자 사이에 존재하는 권리ㆍ의무 관계를 조기에 확정하고 예산 수립의 불안정성을 제거하여 연금재정을 합리적으로 운용하기 위한 것입니다(헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2008헌바107 결정례 참조).

  한편, 「공무원연금법」 제81조제1항 본문에 따른 “급여의 사유가 발생한 날”은 해당 급여를 받을 권리에 대한 소멸시효의 기산일로서, 이는 각 급여의 종류에 따라 법령에서 정해지는 것입니다. 이와 관련하여, 유족연금에 관한 제반 규정들을 살펴보면, 같은 법 제56조제1항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호에서는 퇴직연금을 받을 권리가 있는 공무원이었던 자가 “사망”한 경우에 유족연금을 지급한다고 규정하고 있고, 같은 법 제56조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 조 제2항에서는 유족연금 외에 따로 지급되는 유족연금부가금 및 유족연금과 유족연금부가금을 갈음하여 지급되는 유족연금일시금에 대해서 20년 이상 재직한 공무원이 재직 중 “사망”하면 해당 급여를 지급한다고 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, “급여의 사유가 발생한 날”이란 유족연금의 지급 개시일인 퇴직연금을 받을 권리가 있는 공무원이었던 자가 “사망한 날”을 말한다고 할 것입니다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두18314 판결례 및 법제처 2009. 2. 25. 회신 09-0010 해석례 등 참조).

  아울러, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, 공무원연금법령에 따른 급여는 당사자의 신청과 인사혁신처장의 결정에 의하여 비로소 이루어지기는 하나, 당사자의 신청과 이에 대한 인용결정이 있기 전이라도 급여사유의 발생으로 수급권자에게 급부를 받을 권리가 추상적으로 발생하는 것이고(헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2008헌바107 결정례 참조), 권리를 행사할 수 없다고 함은 기간의 미도래나 조건 불성취 등 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 말하는 것인데, 그 권리의 존재나 권리의 행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다는 사유는 이러한 법률상의 장애사유에는 해당하지 않는다고 할 것입니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 판결례 참조).

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「공무원연금법」 제81조제1항 본문에 따른 유족연금을 받을 권리에 대한 소멸시효의 기산일은 퇴직연금을 받을 권리가 있는 공무원이었던 자가 “사망한 날”을 의미합니다.
# 국토교통부 - 건설기술진흥법 제35조제4항 등 관련

## 질의요지

발주청으로부터 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 고시하는 금액 미만의 건설기술용역사업을 도급받은 건설기술용역업자가 그 사업의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 행위가 「건설기술 진흥법」 제35조제4항을 근거로 금지될 수 있는지?

< 질의 배경 >
○ 「건설기술 진흥법」 제35조제4항이 신설되면서, 이 규정의 적용대상이 아닌 고시 금액 미만의 건설기술용역사업에 대해서 하도급을 하는 것이 허용되는지와 관련하여 내부 이견이 있어 국토교통부에서 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

발주청으로부터 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 고시하는 금액 미만의 건설기술용역사업을 도급받은 건설기술용역업자가 그 사업의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 행위는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항을 근거로 금지될 수 없습니다.

## 이유

「건설기술 진흥법」 제2조제3호에서는 “건설기술용역”이란 다른 사람의 위탁을 받아 건설기술에 관한 업무를 수행하는 것을 말하되, 건설공사의 시공 및 시설물의 보수ㆍ철거 업무는 제외한다고 규정하고 있고, 같은 조 제9호에서는 “건설기술용역업자”란 건설기술용역을 영업의 수단으로 하려는 자로서 제26조에 따라 등록한 자를 말한다고 정의하고 있습니다.

  그리고, 「건설기술 진흥법」 제35조제1항에서는 발주청은 건설기술용역사업 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업을 시행할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 집행계획을 작성하여 공고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 제1항에 따라 공고된 사업은 대통령령으로 정하는 사업수행능력 평가에 의한 선정기준 및 선정절차에 따라 선정된 건설기술용역업자에게 맡겨 시행하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 “건설기술용역업자는 제2항에 따라 발주청이 발주하는 건설기술용역을 도급받은 경우 발주청의 승인을 받아 그 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급할 수 있다”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제51조제1항에서는 법 제35조제1항에서 “대통령령으로 정하는 규모 이상의 사업”이란 예정 용역사업비가 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 고시하는 금액(이하 “고시금액”이라 함) 이상인 사업을 말한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 발주청으로부터 고시금액 미만의 건설기술용역사업을 도급받은 건설기술용역업자가 그 사업의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 행위가 「건설기술 진흥법」 제35조제4항을 근거로 금지될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「건설기술 진흥법」 제35조제4항은 종전의 「건설기술관리법」(법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서 하도급에 대한 규정이 없어 건설기술용역사업의 하수급인들이 불공정한 하도급 거래로 인해 적정한 대가를 지급받지 못하고, 실적관리가 제대로 되지 않은 점을 개선하기 위하여 발주청의 “승인”을 받아 하도급을 할 수 있도록 함으로써 하수급인에 대한 보호장치를 만들려는 취지의 규정으로서(2013. 4. 건설기술관리법 전부개정법률안 국회심사보고서 참조), 입법정책적으로 모든 하도급에 대해 발주청의 승인을 받도록 하기 보다는 일정 금액 이상의 하도급에 대해서만 승인 절차를 거쳐 하도급하도록 하려는 취지로 이해되고, 고시금액 미만의 하도급을 아예 금지하려는 취지의 규정은 아닙니다.

  아울러, 건설기술용역사업의 하도급은 그 법적 성질상 당사자 일방이 일정한 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 “도급 계약”에 해당된다고 할 것인데, 이는 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 하도급인 자신이 하지 않으면 채무의 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 하도급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결례 및 법제처 2012. 6. 1. 회신 12-0338 해석례 참조), 하도급은 법령이나 개별 계약에 의해 이를 특별히 제한하고 있지 않는 한, 원칙적으로 허용되는 것이라 하겠습니다.

  따라서, 발주청으로부터 고시금액 미만의 건설기술용역사업을 도급받은 건설기술용역업자가 그 사업의 일부를 다른 건설기술용역업자에게 하도급하는 행위는 「건설기술 진흥법」 제35조제4항을 근거로 금지될 수 없습니다.
# 중소기업청 - 중소기업기본법 제2조제3항 등 관련

## 질의요지

「중소기업기본법」 제2조제3항 본문에 따라 중소기업으로 보는 기간 중에 기업의 의사에 따라 해당 규정의 적용을 배제할 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 「중소기업기본법」 제2조제3항 본문에 규정된 중소기업 유예제도에 따라 현재 중소기업으로 간주되고 있는 기업이 스스로 중소기업의 지위를 포기할 수 있는지와 관련한 민원인의 질의에 대하여 내부적으로 의견 대립이 있어 중소기업청이 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

「중소기업기본법」 제2조제3항 본문에 따라 중소기업으로 보는 기간 중에 기업의 의사에 따라 해당 규정의 적용을 배제할 수는 없습니다.

## 이유

「중소기업기본법」 제2조제1항에서는 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 “중소기업시책”이라 함)의 대상이 되는 중소기업자는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 기업(이하 “중소기업”이라 함)을 영위하는 자로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항을 적용할 때 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 보되, 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「중소기업기본법」 제2조제3항 본문에 따라 중소기업으로 보는 기간(이하 “유예기간”이라 함) 중에 기업의 의사에 따라 해당 규정의 적용을 배제할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「중소기업기본법」 제2조제3항 본문에서는 중소기업이 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 “본다”고 규정하고 있는데, 여기서 “본다”는 법률상 “간주(看做)”를 의미하는 것으로서, “간주”는 그 사실 관계를 불문하고 법령에 의해 권위적으로 어떠한 사실로 단정해버리고 거기에 일정한 법적 효과를 부여하는 것을 의미하므로, 이 사안과 같이 유예기간 중에 있는 중소기업은 법률이 부여하는 효력에 따라 당연히 중소기업의 지위를 계속 유지하게 되는 것입니다.

  또한, 기업의 범위와 관련하여 「중소기업기본법」 제2조제1항 각 호 및 「중견기업 성장촉진 및 경쟁력 강화에 관한 특별법」 제2조제1호 각 목에서는 중소기업 또는 중견기업에 해당하기 위해 갖추어야 할 요건을 명확히 규정하고 있는바, 이렇듯 기업의 범위는 각 법률에서 규정하는 요건의 충족 여부에 따라 확정된다고 할 것이지 해당 기업의 의사에 따라 임의로 변경될 수 있는 성질의 것은 아니라고 할 것입니다. 즉, 중소기업 해당 여부는 관련 법률에서 정하는 객관적인 요건에 따라 정해지는 것이고, 기업의 주관적인 의사에 따라 중소기업에 해당하지 않도록 배제할 수 있는 근거 및 절차는 관련 법률에 마련되어 있지 않습니다.

  아울러, 「중소기업기본법」 제2조제3항 단서에서는 유예기간에서 제외되는 예외적인 경우를 해당 중소기업이 중소기업 외의 기업과 합병하거나, 중소기업 유예기간 중에 있는 기업이 다른 중소기업과 합병하는 경우 등 같은 법 시행령 제9조 각 호로 정하는 사유에 한정하여 제한적으로 인정하고 있는바, 이는 관련 법령에서 정하고 있지 않는 이상 기업의 포기 의사 등 다른 사유로 중소기업 유예제도의 예외를 허용하지 않으려는 취지라고 해석함이 타당할 것입니다.

  한편, 「중소기업기본법」 제2조제3항 본문에 따른 중소기업 유예제도의 취지는 중소기업이 원활하게 성장할 수 있도록 지원하기 위한 것이므로, 이러한 지원이 불필요한 기업으로 하여금 스스로 중소기업 유예기간을 포기하게 할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 기업의 의사에 따라 임의적으로 기업의 범위 변경을 허용하게 되면, 법률이 정한 요건에 따라 ‘중소기업-중견기업-대기업’으로 구분하고 있는 기업의 분류 체계를 무력화할 위험이 있고, 대기업 및 중견기업이 중소기업과의 거래 관계에서 우월적 지위를 남용하여 상대적으로 약자의 지위에 있는 중소기업에게 기업의 지위 변경과 관련하여 불이익을 감수할 것을 강요할 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 그와 같은 의견은 현행 법령의 해석상 수긍하기 어렵다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 중소기업 유예기간 중에 기업의 의사에 따라 「중소기업기본법」 제2조제3항 본문의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것입니다.
# 민원인 - 동별 대표자의 입후보자격(「주택법 시행령」 제50조 관련)

## 질의요지

「주택법 시행령」 제50조제3항에 따른 “주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주”가 해당 공동주택단지에서 주민등록을 마친 후 반드시 입주자(공동주택의 소유자 또는 그 배우자 및 직계존비속을 말하며, 이하 같음)로서 6개월 이상 거주해야 하는 것을 의미하는지?

< 질의 배경 >
○ 공동주택단지에 2006년부터 주민등록을 하고 사용자(임차인)로 거주하고 있던 사람이 같은 공동주택단지의 다른 공동주택을 구입하여 2014년 11월에 주민등록을 마친 경우, 해당 입주자가 2015년 1월에 실시하는 동별 대표자 선거에 출마할 수 있는지에 대하여 국토교통부와 민원인의 의견이 대립하여 민원인이 법령해석을 요청함.

## 회답

「주택법 시행령」 제50조제3항에 따른 “주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주”가 해당 공동주택단지에서 주민등록을 마친 후 반드시 입주자로서 6개월 이상 거주해야 하는 것을 의미하지는 않습니다.

## 이유

「주택법 시행령」 제50조제3항에서는 동별 대표자는 동별 대표자 선출공고일 현재 해당 공동주택단지 안에서 주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주하고 있는 입주자 중에서 같은 항 각 호의 구분에 따라 선거구 입주자 또는 사용자(주택을 임차하여 사용하는 자 등을 말하며, 이하 같음)의 보통·평등·직접·비밀선거를 통하여 선출한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「주택법 시행령」 제50조제3항에 따른 “주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주”가 해당 공동주택단지에서 주민등록을 마친 후 반드시 입주자로서 6개월 이상 거주해야 하는 것을 의미하는지, 아니면 전세입자 등 사용자로서의 거주기간과 입주자로서의 거주기간을 합산하여 6개월 이상의 거주 요건을 충족하면 되는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「주택법」 제43조제2항 및 제3항에 따르면 입주자대표회의는 해당 공동주택의 입주자등을 대표하는 입주자 또는 사용자의 대의기구로서 그 공동주택을 관리하는 주체이고, 그러한 입주자대표회의를 구성하는 동별 대표자를 선출하는 것은 공동주택 입주자 또는 사용자의 권리를 보호하고 공동주택 관리를 효율적으로 하기 위한 것이라 할 수 있습니다. 그런데, 「주택법」 제2조제12호다목에서는 주민등록이나 실제 거주와 관계없이 소유권이 있는 경우 입주자의 지위를 인정하면서 동별 대표자에 대해서는 같은 법 시행령 제50조제3항에서 동별 대표자가 되기 위한 요건으로 입주자일 뿐만 아니라 해당 공동주택단지 안에서 주민등록을 하고 6개월 이상 실제 거주할 것을 규정하고 있습니다.

  이는 해당 공동주택의 관리와 관련하여 수시로 발생하는 이해관계를 조정하게 되는 입주자대표회의의 지위와 성격 상 공동주택을 소유만 하고 실제 거주하지는 않는 자가 동별 대표자가 되는 것을 방지하고, 아울러 해당 공동주택에 실제로 일정 기간 이상 거주하여 해당 공동주택단지의 사정을 어느 정도 파악하고 있는 사람이 동별 대표자로 선출될 수 있게 하기 위하여 마련된 것으로, 동별 대표자의 요건을 오로지 소유자로서 6개월 이상 거주한 자로 제한하려는 취지는 아니라 할 것입니다. 또한 법령에 6개월 이상의 기간을 반드시 입주자의 지위에서 거주해야 한다는 명문의 규정이 있는 것도 아니므로, 동별 대표자 선출공고일 현재 입주자라는 요건을 충족하고 있다면 과거 사용자로서 거주하였다고 하더라도 그 기간은 거주 요건인 “6개월”에 포함될 수 있다고 할 것입니다.

  한편, 「주택법」에서 입주자와 사용자를 각각 구분하여 규정하고 있고, 장기수선충당금의 적립 등에서 입주자와 사용자는 그 지위가 다르므로 “주민등록을 마치고 6개월 이상 거주”가 주민등록을 마치고 입주자로서 6개월 이상 거주하는 것을 의미한다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나 앞에서 살펴보았듯이 주민등록을 하고 거주를 한다는 측면에서는 사용자와 입주자를 달리 보아야 할 이유가 없고, 과거에 사용자였다 하더라도 동별 대표자 선출공고일 현재 입주자이고 계속 입주자의 지위를 유지하는 이상 장기수선충당금의 적립 등 입주자의 권리나 의무에 있어서도 다른 입주자와 달리 볼 이유가 없다고 할 것인바, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법 시행령」 제50조제3항에 따른 “주민등록을 마친 후 계속하여 6개월 이상 거주”는 해당 공동주택단지에서 주민등록을 마친 후 반드시 입주자로서 6개월 이상 거주해야 하는 것을 의미하지는 않는다고 할 것입니다.
# 민원인 - 유해야생동물 포획을 허가받은 지역을 수렵장으로 볼 수 있는지(「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」 제23조 등 관련)

## 질의요지

「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」 제23조에 따라 유해야생동물 포획을 허가받은 지역을 같은 법 제42조에 따라 설정된 수렵장으로 볼 수 있는지?

< 질의 배경 >
○ 민원인은 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」 제23조에 따라 유해야생동물 포획을 허가받은 지역을 같은 법 제42조에 따라 설정된 수렵장으로 보아 관련 규정을 적용할 수 있는지 대하여 환경부에 질의하였고, 환경부에서는 유해야생동물 포획허가를 받은 지역을 수렵장으로 볼 수 없다고 회신한바, 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」 제23조에 따라 유해야생동물 포획을 허가받은 지역을 같은 법 제42조에 따라 설정된 수렵장으로 볼 수는 없습니다.

## 이유

「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」(이하 “야생생물법”이라 함) 제23조제1항에서는 유해야생동물을 포획하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제31조에서는 유해야생동물의 포획허가는 포획시기, 포획지역 등이 적정해야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 별지 제33호서식에서는 포획허가증에 포획허가의 기간, 포획방법, 포획지역, 야생동물 종류 등을 기재하도록 하고 있습니다.

  그리고, 야생생물법 제42조제1항에서는 시장등(수렵장이 둘 이상의 시ㆍ군ㆍ구 관할구역에 걸치는 경우에는 시ㆍ도지사)은 야생동물의 보호와 국민의 건전한 수렵활동을 위하여 일정한 지역에 수렵장을 설정할 수 있다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 야생생물법 제23조에 따라 유해야생동물 포획을 허가받은 지역을 같은 법 제42조에 따라 설정된 수렵장으로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 야생생물법 제23조에 따른 유해야생동물에 대한 포획허가는 “유해야생동물로 인한 농작물 등의 피해를 예방”하기 위하여 일정한 자에게 야생동물의 포획을 허가하는 대인적 처분으로서, 같은 조 제1항에서는 유해야생동물 포획허가의 주체를 “시장등”으로 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 시장등이 포획허가를 하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 그 사실을 통보하도록 하고 있습니다.

  한편, 야생생물법 제42조에 따른 수렵장 설정은 “야생동물의 보호와 국민의 건전한 수렵활동”을 위하여 일정한 지역을 수렵장으로 설정하는 대물적 처분으로서, 같은 조 제1항에서는 수렵장 설정의 주체를 시장등 외에 “시ㆍ도지사”도 함께 규정하고 있고, 시ㆍ도지사 등이 수렵장을 설정하려면 같은 조 제3항 및 제5항에 따라 토지소유자 등 이해관계인의 의견을 듣고, 환경부장관의 승인을 받아야 하며, 수렵장을 설정하였을 때에는 이를 고시하도록 하고 있습니다.

  앞에서 살펴본 바와 같이, 야생생물법 제23조에 따른 유해야생동물 포획허가는 특정한 자에게 포획을 허용하는 처분이고, 같은 법 제42조에 따른 수렵장 설정은 수렵을 할 수 있는 장소를 설정하는 처분이라는 점에서 두 처분은 그 대상이 전혀 다릅니다. 또한 유해야생동물 포획허가와 수렵장 설정은 제도의 목적, 허가나 승인의 주체, 관련 절차 등에 있어서도 명확히 구분된다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 야생생물법 제23조에 따라 유해야생동물 포획을 허가받은 지역을 같은 법 제42조에 따라 설정된 수렵장으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
# 교육부 - 지방자치단체에서 지방대학 및 지역균형인재 육성지원 관련 업무를 자치사무로 수행할 수 있는지(「지방대학 및 지역균형인재 육성에 관한 법률」 제3조 등 관련)

## 질의요지

지방자치단체가 「지방대학 및 지역균형인재 육성에 관한 법률」 제3조 및 제16조에 따른 지방대학 및 지역균형인재의 육성지원 관련 업무를 자치사무로 수행할 수 있는지?

## 회답

지방자치단체는 「지방대학 및 지역균형인재 육성에 관한 법률」 제3조 및 제16조에 따른 지방대학 및 지역균형인재의 육성지원 관련 업무를 자치사무로 수행할 수 있습니다.

## 이유

「지방대학 및 지역균형인재 육성에 관한 법률」(이하 “지방대학인재법”이라 함) 제3조제1항에서는 국가와 지방자치단체(수도권 이외의 지방자치단체를 말하며, 이하 같음)는 지방대학 및 지역인재의 육성을 지원하기 위하여 필요한 종합적인 시책을 수립ㆍ시행하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 국가와 지방자치단체는 같은 조 제1항에 따른 책무를 다하기 위하여 필요한 예산을 확보하는 등 재정적 지원방안을 마련하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 국가와 지방자치단체는 지역인재의 취업기회 확대를 위한 지원대책을 수립ㆍ시행하고, 지역인재의 취업이 촉진될 수 있는 사회적ㆍ경제적 환경을 마련하도록 노력하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  그리고, 지방대학인재법 제16조제1항에서는 국가와 지방자치단체는 지방대학의 교육ㆍ연구 여건의 개선을 위하여 교원 및 교육용ㆍ연구용 시설ㆍ설비의 확보에 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 국가와 지방자치단체는 지방대학의 학술 또는 학문 연구와 교육 연구를 진흥시키기 위하여 실험실습비ㆍ연구조성비ㆍ장학금 지급 등 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 국가 및 지방자치단체는 지역인재의 해당 지역 정착에 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 지방자치단체가 지방대학인재법 제3조 및 제16조에 따른 지방대학 및 지역균형인재의 육성지원 관련 업무를 자치사무로 수행할 수 있는지, 아니면 해당 사무가 국가사무에 해당하여 국가의 감독과 비용부담 하에 행하여져야 하는 것인지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 어떤 사무가 자치사무인지 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령의 규정형식을 우선적으로 고려하여야 할 것인바, 국가 또는 중앙행정기관의 장을 권한 주체로 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 국가사무로 보고, 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장을 권한 주체로 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 자치사무로 보되, 그 외에도 해당 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리를 요구하는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것입니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결, 법제처 2013. 1. 14. 회신 12-0646 해석례 등 참고).

  그런데, 이 사안의 경우 우선, 법령의 규정형식을 살펴보면, 지방대학인재법 제3조 및 제16조에서 지방대학 및 지역균형인재 육성지원과 관련된 책무와 지원의 주체로 국가와 지방자치단체를 병렬적으로 규정하고 있는바, 이러한 사무는 국가사무와 자치사무의 두 성질을 모두 갖는 사무에 해당하고, 이 경우 국가와 지방자치단체는 각자의 사무범위에 대해 고유한 권한을 갖는다고 할 것입니다.

  다음으로, 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지에 관하여 살펴보면, 지방대학인재법 제5조에서는 교육부장관이 지방대학 및 지역인재 육성지원 기본계획을 수립하도록 하면서도, 같은 법 제6조에서 시ㆍ도지사가 관할 지역에 대해 연도별로 지방대학 및 지역균형인재 육성지원 시행계획을 수립ㆍ시행하도록 규정하고 있고, 같은 법 제19조에서는 지방자치단체에 지방대학 및 지역인재의 육성ㆍ발전에 관한 중요 사항을 협의ㆍ조정하기 위하여 대학ㆍ산업체 및 연구기관이 참여하는 지방대학 및 지역균형인재 육성지원협의회를 둘 권한을 부여하고 있습니다. 따라서, 같은 법 제3조 및 제16조에 따른 지방대학 및 지역균형인재의 육성지원 관련 업무는 지역 간의 균형 있는 발전을 위해 국가의 관여가 필요한 사업의 성격을 가지면서도, 지방자치단체별로 해당 지역의 특성, 지방대학 운영 실태, 산업ㆍ인력 여건 등을 고려하여 실정에 알맞은 시책을 마련하여 추진할 필요가 있는 사무라 할 것입니다.

  그리고, 책임귀속의 주체를 살펴보면, 지방대학인재법 제5조에 따르면 교육부장관이 지방대학 및 지역인재 육성지원을 위한 정책목표 등 기본계획을 수립하도록 하고 있으나, 같은 법 제6조에 따라 구체적인 시행계획은 지방자치단체에서 수립하여 각 지역별로 상이한 사항을 시행할 수 있다는 점에서, 지방자치단체가 자신의 고유한 권한으로 구체적인 시행계획을 수립하여 시행한 업무에 대한 책임은 최종적으로 지방자치단체에 귀속된다고 보아야 할 것입니다.

  위와 같은 법령의 규정형식, 해당 사무의 성질, 최종적인 책임귀속의 주체 등을 종합해 볼 때, 지방자치단체는 지방대학인재법 제3조 및 제16조에 따른 지방대학 및 지역균형인재의 육성지원 관련 업무를 자치사무로 수행할 수 있다고 할 것입니다.
# 보건복지부 - 「건축법」상 건축물 전체의 용도가 숙박시설인 건축물에서는 1개 업체만 숙박업을 영위할 수 있는지(「공중위생관리법 시행규칙」 별표 1 등 관련)

## 질의요지

「공중위생관리법 시행규칙」 별표 1 Ⅰ. 일반기준 제1호에서는 “공중위생영업장은 독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어야 한다”라고 규정하고 있는바,

  「건축법」상 건축물 전체의 용도가 숙박시설인 건축물에서는 1개 업체만 숙박업을 할 수 있는지?

< 질의 배경 > ○ 최근 오피스텔 전체를 숙박시설로 용도 변경하거나, 건축물 전체를 숙박시설로 건축한 건축물에서 복수 업체의 숙박업 영업신고가 가능한지에 대한 문의가 급증하여, 부산광역시 해운대구에서 보건복지부를 통해 법령해석을 요청함.

## 회답

「건축법」상 건축물 전체의 용도가 숙박시설인 건축물이라도 그 건축물에서 1개 업체만 숙박업을 할 수 있는 것은 아닙니다.

## 이유

「공중위생관리법」 제2조제1항제1호에서는 “공중위생영업”이란 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업 등을 말한다고 규정하고 있고, 같은 항 제2호 본문에서는 “숙박업”이란 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조제1항에서는 공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  그리고, 「공중위생관리법」 제3조제1항의 위임에 따라 같은 법 시행규칙 별표 1에서는 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준을 규정하면서, Ⅰ. 일반기준 제1호에서 “공중위생영업장은 독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어야 한다”라고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「건축법」상 건축물 전체의 용도가 숙박시설인 건축물에서 1개의 업체만이 숙박업을 할 수 있는지, 아니면 시설기준의 독립성을 갖추었다고 판단되는 경우에는 다수의 업체가 숙박업을 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「공중위생관리법 시행규칙」 별표 1의 Ⅰ. 일반기준 제1호에서는 영업장이 “독립된 장소”이거나 “공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어야 한다”라고 규정하고 있을 뿐, 건축물 전체를 하나의 영업장으로만 하도록 제한하는 규정을 두고 있지는 않습니다. 또한 「공중위생관리법」의 다른 규정들과 「건축법」 등 관계 법령을 살펴보더라도, 건축물 전체의 용도가 숙박시설인 건축물에서 1개의 업체만이 숙박업을 할 수 있도록 제한하거나 다수의 업체가 숙박업을 할 수 없도록 금지하는 규정은 없습니다.

  그리고, 「공중위생관리법 시행규칙」 별표 1의 Ⅰ. 일반기준 제2호에서는 “제1호에도 불구하고” 같은 법 시행령 제4조제2호 각 목에 해당하는 미용업을 2개 이상 함께하는 경우로서 해당 미용업의 영업신고가 1인으로 되어 있고 각각의 영업에 필요한 시설 및 설비기준을 모두 갖춘 경우에는 미용업의 영업장소를 “각각 별도로 구획하지 아니하여도 된다”라고 규정하고 있는데, 같은 법 시행규칙 별표 1의 Ⅰ. 일반기준 제1호와 제2호를 종합해 보면, 제1호의 의미는 특정한 영업장과 그 영업장이 아닌 구역을 별도로 구획함으로써 그 경계가 명확히 나누어지도록 하여야 한다는 것으로 이해할 수 있고, 그 영업장이 반드시 건축물을 단위로 나누어져야 한다는 의미는 아니라고 할 것입니다.

  한편, 「건축법」상 건축물 전체의 용도가 숙박시설인 건축물에서 2개 이상의 업체가 숙박업을 하는 경우에는 주차장, 목욕탕 등의 부대시설에 대해 독립성을 인정할 수 없으므로, 건축물 전체를 영업장으로 하는 1개 업체만이 숙박업을 할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나 「공중위생관리법」 및 그 하위법령에서 숙박업의 영업장에 주차장, 목욕탕 등의 부대시설을 반드시 포함시키도록 의무를 부과하는 규정이 없고, 나아가 일부 부대시설을 다수의 업체가 사실상 공동으로 사용한다 하더라도 각각의 영업장의 시설 및 설비가 분리될 수 없는 것으로 단정할 수 있는 것도 아니라는 점에서, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」상 건축물 전체의 용도가 숙박시설인 건축물이라도 그 건축물에서 1개 업체만 숙박업을 할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.
# 민원인 - 구성 후 정족수 미만의 인원만이 남은 선거관리위원회의 의결 효력(「주택법 시행령」 제50조의2 등 관련)

## 질의요지

「주택법 시행령」 제50조의2제2항에서는 500세대 이상의 공동주택의 경우 선거관리위원회는 위원장을 포함하여 5명 이상 9명 이하의 위원으로 구성한다고 규정하고 있는바,

  500세대 이상의 공동주택의 선거관리위원회가 5명 이상으로 구성된 후 구성원 일부가 궐위되어 일시적으로 5명 미만이 된 경우, 해당 선거관리위원회가 구성되지 않은 것으로 볼 수 있는지?

< 질의 배경 >
○ 민원인이 거주하는 공동주택의 선거관리위원회의 구성원 중 일부가 사퇴하거나 임기가 종료되어 일시적으로 그 구성원 수가 4명이 되었는바, 이러한 경우에도 선거관리위원회의 구성이 적법한지에 대하여 국토교통부에 질의하였는데, 국토교통부에서는 일시적으로 구성원이 부족한 경우에도 선거관리위원회 구성 자체는 유효하다고 회신하였는바, 이에 이의가 있어 이 건 법령해석을 요청함.

## 회답

「주택법 시행령」 제50조의2제2항에 따라 500세대 이상의 공동주택의 선거관리위원회가 5명 이상으로 구성된 후 구성원 일부가 궐위되어 일시적으로 5명 미만이 되었다는 사정만으로 해당 선거관리위원회가 구성되지 않은 것으로 볼 수는 없습니다.

## 이유

「주택법 시행령」 제50조의2제1항에서는 입주자 또는 사용자(이하 “입주자등”이라 함)는 입주자대표회의의 회장과 감사 및 동별 대표자를 민주적이고 공정하게 선출하기 위하여 자체적으로 선거관리위원회를 구성한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 각 호 외의 부분 전단에서는 500세대 이상인 공동주택의 선거관리위원회는 위원장을 포함하여 5명 이상 9명 이하의 위원으로 구성한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「주택법 시행령」 제50조의2제2항에 따라 500세대 이상인 공동주택의 선거관리위원회가 5명 이상으로 구성된 후 구성원 일부가 궐위되어 일시적으로 5명 미만이 된 경우, 해당 선거관리위원회가 구성되지 않은 것으로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「주택법 시행령」 제50조의2제2항에서는 500세대 이상인 공동주택의 선거관리위원회 구성과 관련하여 구성원의 최소 인원(5명)과 최대 인원(9명)만을 규정하고 있을 뿐이고, 이러한 기준에 맞게 선거관리위원회가 구성된 후 그 기준이 계속 유지되어야 하는지에 대해서는 주택법령에서 별도의 규정을 두고 있지 않으므로, 이 사안의 경우에는 선거관리위원회의 기능, 선거관리위원회 구성원의 변동가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것입니다.

  그런데, 선거관리위원회는 공동주택 주민의 이해관계에 직접적인 영향을 주는 사항인 입주자대표회의의 회장과 감사 및 동별 대표자를 선출하는 선거를 관리하는 기능을 수행하고, 선거관리위원회의 운영과정에서 구성원의 해임이나 임기만료 등으로 그 구성원의 결원은 통상적으로 발생할 수 있는 것인바, 궐위된 선거관리위원회의 구성원은 주택법령과 해당 아파트 관리규약에서 정하는 바에 따라 새로 선출하면 된다고 할 것입니다.

  따라서, 선거관리위원회 구성원의 수가 일시적으로 5명 미만이 되었다는 사유만으로 곧바로 그 선거관리위원회의 구성 자체가 되지 않은 것으로 보아 선거관리위원회의 기능을 상실시키는 것은, 선거관리위원회라는 별도의 기구를 두어 입주자대표회의의 회장과 감사 및 동별 대표자를 선출하는 선거를 관리하도록 한 주택법령의 취지에 맞지 않다고 할 것입니다.

  다만, 이 사안과 같이 구성원이 일시적으로 법정 정족수에 미달하게 된 선거관리위원회가 회의체로서의 기능을 수행할 수 있는지는 해당 아파트의 관리규약에서 정하고 있는 구성원의 정원과 현재 구성원의 수, 「주택법 시행령」 제50조의2제4항에서 정하고 있는 의결정족수 등에 따라 개별적으로 판단되어야 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법 시행령」 제50조의2제2항에 따라 500세대 이상의 공동주택의 선거관리위원회가 5명 이상으로 구성된 후 구성원 일부가 궐위되어 일시적으로 5명 미만이 되었다는 사정만으로 해당 선거관리위원회가 구성되지 않은 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.
# 문화체육관광부 - 공연법 시행령 제8조제2항제3호 등 관련

## 질의요지

공연장으로 등록하려는 건물이 「건축법」을 위반한 건축물인 경우, 이를 「공연법 시행령」 제8조제2항제3호에 해당되는 경우로 보아 관할 관청이 공연장 등록을 거부할 수 있는지?

< 질의 배경 >
 ○ 서울특별시 종로구에서는, 공연장이 속한 건축물이 「건축법」을 위반했다는 이유로 공연장 등록을 거부하여야 하는지에 대하여 문화체육관광부에 질의하였고, 등록을 거부할 수 없다는 취지의 답변을 받자, 이에 이견이 있어 문화체육관광부를 통해 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

공연장으로 등록하려는 건물이 「건축법」을 위반한 건축물인 경우, 이를 「공연법 시행령」 제8조제2항제3호에 해당되는 경우로 보아 관할 관청이 공연장 등록을 거부할 수 있는지는 해당 건축물의 건축법령 위반 여부, 위반사실이 객관적으로 명백한지 여부, 위반의 정도 등 제반사정을 고려하여 결정하여야 할 것입니다.

## 이유

「공연법」 제9조제1항에서는 공연장을 설치하여 운영하려는 자(국가와 지방자치단체를 포함함. 이하 “공연장운영자”라 함)는 문화체육관광부령으로 정하는 시설 기준을 갖추어 공연장 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제8조제1항에서는 같은 법 제9조제1항에 따라 공연장을 등록하려는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 공연장의 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장에게 공연장 등록신청서를 제출하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장은 같은 조 제1항에 따른 공연장 등록 신청이 시설기준을 갖추지 못한 경우(제1호)이거나 같은 법 제12조제1항에 따른 설계검토 및 등록 전 안전검사 결과 설계검토 및 등록 전 안전검사 기준에 미달하는 경우(제2호) 또는 그 밖에 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우(제3호)에는 이를 제외하고 등록하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  한편, 「건축법」 제42조제1항 본문에서는 면적이 200제곱미터 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도지역 및 건축물의 규모에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 기준에 따라 대지에 조경이나 그 밖에 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 공연장으로 등록하려는 건물이 「건축법」을 위반한 건축물인 경우, 이를 「공연법 시행령」 제8조제2항제3호에 해당되는 경우로 보아 관할 관청이 공연장 등록을 거부할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「공연법」 제9조제1항 및 같은 법 시행령 제8조제1항에 따라  같은 법 시행규칙 제5조에서는 공연장 등록과 관련하여 무대시설(조명시설ㆍ음향시설을 포함함) 및 방음 시설과 같은 시설기준을 갖출 것을 요건으로 규정하고 있으므로, 공연장 등록은 영업규제의 하나로서 완화된 형태의 인ㆍ허가에 해당한다고 할 것입니다.

  그리고, 이러한 영업에 대한 인ㆍ허가에 해당하는 등록 신청을 받은 행정청은 원칙적으로는 해당 법령에서 정한 요건을 갖추었는지를 확인하여 등록 여부를 결정하여야 하는 것이지만, 그 등록과 관련하여 다른 법령의 위반사실이 있는 경우에는 법령에 명문의 규정이 없더라도 그 위반 사실이 객관적으로 명백한 경우라면 그러한 다른 법령의 요건을 고려하여 등록 여부를 결정할 수 있을 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고, 93누1374 판결 참조), 이 건 「공연법 시행령」 제8조제2항제3호에서는 ‘그 밖에 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우’라고 규정하여 명문의 규정을 두고 있으므로 공연장 등록 여부를 결정할 때는 다른 법령의 위반 여부를 확인하여야 할 것입니다.

  또한, 「건축법」 제79조에서는 건축허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 공사 중지 명령, 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ용도변경 등의 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고 있고(제1항), 건축허가나 승인이 취소되거나 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있으며(제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다고 규정함으로써(제3항), 건축법령을 위반하는 건축물에서 영위하고자 하는 영업의 허가ㆍ인가ㆍ등록 등을 제한하는 명시적인 근거를 두고 있습니다. 

  그렇다면, 공연장 등록 신청을 받은 행정청은 해당 법령에 규정된 등록 요건 외에 건축법령과 같은 다른 법령의 위반 여부, 위반사실이 객관적으로 명백한지 여부, 위반의 정도 등 제반사정을 고려하여 등록 여부를 결정하여야 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 공연장으로 등록하려는 건물이 「건축법」을 위반한 건축물인 경우, 이를 「공연법 시행령」 제8조제2항제3호에 해당되는 경우로 보아 관할 관청이 공연장 등록을 거부할 수 있는지는 해당 건축물의 건축법령 위반 여부, 위반사실이 객관적으로 명백한지 여부, 위반의 정도 등 제반사정을 고려하여 결정하여야 할 것입니다.
# 민원인 - 동별 대표자의 임기 및 중임 횟수(「주택법 시행령」 제50조제8항 등 관련)

## 질의요지

「주택법 시행령」 제50조제8항에서는 동별 대표자의 임기는 2년으로 하며, 한 번만 중임할 수 있다고 규정하고 있는바,

  「주택법」 제44조에 따른 공동주택관리규약에서 동별 대표자의 임기를 2년을 초과하게 하거나, 두 번 이상 중임할 수 있도록 정할 수 있는지?0

## 회답

「주택법」 제44조에 따른 공동주택관리규약에서 동별 대표자의 임기를 2년을 초과하게 하거나, 두 번 이상 중임할 수 있도록 정할 수는 없습니다.

## 이유

「주택법」 제43조제8항에서는 입주자대표회의의 구성·운영 등에 관한 사항 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제50조제1항에서 입주자대표회의는 4명 이상의 동별 대표자로 구성한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제8항에서는 동별 대표자의 임기는 2년으로 하며, 한 번만 중임할 수 있다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「주택법」 제44조에 따른 공동주택관리규약에서 동별 대표자의 임기를 2년을 초과하게 하거나, 두 번 이상 중임할 수 있도록 정할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 동별 대표자 등을 구성원으로 하는 공동주택의 입주자대표회의는 법인 아닌 사단에 해당하는 것으로서(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6307 판결례 참조), 법인이 아닌 사단의 구성원의 임기나 중임제한에 관한 사항은 일반적으로 그 단체를 구성하는 자들의 합의에 의해 자율적으로 결정할 수 있는 사항이고 그에 따라 종전에는 동별 대표자의 임기나 중임 횟수에 대해 법령에서 직접 규율하지 아니하였습니다. 

  그러나 동별 대표자의 장기 직무수행에 따라 업무수행의 경직, 입주자 상호간의 분열과 반목, 공동주택과 관련된 각종 비리 등의 폐해가 발생하고 공동주택에 관한 중요 사항을 결정하는 입주자대표회의의 정상적인 운영이 어려워지는 등의 문제를 입법적으로 개선하기 위하여 2010. 7. 6. 「주택법 시행령」을 개정하여 동별대표자의 임기를 2년으로 제한하고 한차례만 중임할 수 있도록 제한하게 된 것입니다[「주택법 시행령」(2010. 7. 6. 법률 제22254호로 개정·시행된 것) 개정이유서, 법제처 2013. 8. 14. 회신 13-0314 해석례 등 참조].

  「주택법 시행령」 제50조제8항의 위와 같은 입법취지와 주택법령의 전체적인 규정 형식에 비추어 볼 때, 「주택법 시행령」 제50조제8항은 동별 대표자의 임기 및 중임 횟수에 대한 강행규정으로 보아야 하고, 이와 달리 공동주택관리규약에서 동별 대표자의 임기를 2년을 초과하게 하거나 두 번 이상 중임할 수 있도록 정하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.

  한편, 「주택법 시행령」 제50조제8항의 문언상 “한 번만 중임하여야 한다.”라고 규정하지 않고 “한 번만 중임할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 동별대표자는 두 번 이상 중임할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나 “한 번만 중임할 수 있다.”라는 표현은 동별 대표자의 중임이 강제되는 것은 아니라는 점을 나타내는 표현일 뿐이고, 중임 횟수 제한 규정이 당사자가 임의로 적용을 배제할 수 있는 임의규정이라는 의미는 아닙니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법」 제44조에 따른 공동주택관리규약에서 동별 대표자의 임기를 2년을 초과하게 하거나, 두 번 이상 중임할 수 있도록 정할 수는 없다고 할 것입니다.