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# 경상남도 거제시 - 「지방자치법」 제33조 및 같은 법 시행령 제33조제1항(지방의회의원에게 지급하는 월정수당을 차등지급할 수 있는지 여부) 관련

## 질의요지

지방자치단체의 의정비심의위원회가 「지방자치법」 제33조 및 같은 법 시행령 제33조제1항에 따라 지방의회의원의 월정수당을 결정할 때, 지방의회의원 개개인의 의정활동 실적과 성과에 따라 월정수당을 구분하여 지급하는 결정을 할 수 있는지?

## 회답

지방자치단체의 의정비심의위원회가 「지방자치법」 제33조 및 같은 법 시행령 제33조제1항에 따라 지방의회의원의 월정수당을 결정할 때, 지방의회의원 개개인의 의정활동 실적과 성과에 따라 월정수당을 구분하여 지급하는 결정을 할 수는 없습니다.

## 이유

○ “지방의회의 의정활동 실적”을 월정수당 지급기준 결정의 고려요소로 정하던 구 「지방자치법 시행령」(2008. 10. 8. 대통령령 제21075호로 일부 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제33조와 달리 「지방자치법 시행령」 제33조는 “지방의회의 의정활동 실적”이라는 표현을 삭제하면서 “지방자치단체의 재정능력 등”을 월정수당 지급기준 결정의 고려요소로 규정하였을 뿐만 아니라, 구 「지방자치법 시행령」에서 고려요소로 하였던 것도 “지방의회의 의정활동 실적”이지 “지방의회의원의 의정활동 실적”이 아니며, 「지방자치법 시행령」 별표 7에서 제시된 월정수당 지급 기준액의 계산식에는 해당 지방자치단체의 최근 3년 평균 재정력지수, 해당 지방자치단체 지방의회의원 1명당 주민수의 자연로그 값, 지방자치단체 유형별 변수(더미변수) 등과 같이 세수에 영향을 미치는 요인만 고려되어 있을 뿐 의정활동 실적을 내용으로 하는 요소는 없고, 여기서의 “등(等)”이란 “그 밖에도 같은 종류의 것이 더 있음을 나타내는 말”이므로 「지방자치법 시행령」 별표 7에서 “지방자치단체의 재정능력 등”을 고려하여 월정수당 지급기준을 결정한다는 것은 지방자치단체의 재정능력 및 이와 유사한 것으로 볼 수 있는 것 등을 고려하여 월정수당 지급기준을 결정한다는 것이고, 여기에
 “지방의회의원의 의정활동 실적”은 고려대상이 되기 어렵다 할 것입니다.

  ○ 그리고, 「지방자치법 시행령」 별표 7은 지방의회의원의 월정수당의 지급기준액을 정하는 일정한 계산식을 제시하고 있는데, 이에 따르면 같은 지방의회에 속하는 의원 간에는 같은 지급기준액이 적용되고, 의정비심의위원회는 이 지급기준액의 ±20퍼센트 범위 내에서 월정수당 지급기준을 결정할 권한만을 가지고 있으므로, 의정비심의위원회가 지방의회의원의 의정활동 실적을 기준으로 월정수당 지급기준을 구분할 권한은 없다고 할 것이고, 지방의회의원은 주민의 대표기관인 지방의회의 구성원이므로 그의 활동에 대한 평가는 지역 주민의 권한에 속한다 할 것이고, 비록 보수와 관련된 것이라 하더라도 지방자치단체의 장이 위촉하는 위원으로 구성되는 의정비심의위원회와 같은 지방자치단체의 기관이 개별의원의 활동내역을 조사하여 평가하고 이에 따라 일정한 보상이나 제재를 하는 것은 「지방자치법」에서 보장하고 있는 지방자치단체의 기관 간 견제와 균형의 원리와 대의제의 원칙에 비추어 볼 때 바람직하지 않다고 할 것이며, 국회의원의 경우 월정수당을 「국회의원수당 등에 관한 법률」 제2조 및 별표 1에 따라 국회의장ㆍ국회부의장ㆍ국회의원 별로 정액지급하고 있는 것에 비추어 보아도, 법령의 명시적 규정이 없는 한
 지방의회의원의 월정수당은 해당 지방의회의 의원 모두에게 동일한 금액으로 지급되는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  ○ 따라서 지방자치단체의 의정비심의위원회가 「지방자치법」 제33조 및 같은 법 시행령 제33조제1항에 따라 지방의회의원의 의정활동비 등을 결정할 때, 지방의회의원 개개인의 의정활동 실적과 성과에 따라 월정수당을 구분하여 지급하는 결정을 할 수는 없습니다.
# 문화체육관광부 - 「출판문화산업 진흥법」 제22조(출판사가 정가를 변경·표시한 스티커를 부착하여 다시 배포하는 것이 도서정가제에 위반되는지 여부) 관련

## 질의요지

출판사가 이미 발행한 도서정가제 대상 도서를 수거한 후 정가를 변경·표시한 스티커를 부착하여 다시 배포하는 것이 도서정가제에 위반되는지?

## 회답

출판사가 이미 발행한 도서정가제 대상 도서를 수거한 후 정가를 변경·표시한 스티커를 부착하여 다시 배포하는 것은 도서정가제에 위반되지 않습니다.

## 이유

○ 「출판문화산업 진흥법」 제2조에 따르면 “출판”이라 함은 저작물 등을 종이 또는 전자적 매체에 편집, 복제하여 간행물을 발행하는 행위를 말하고(제1호), “간행물”이라 함은 종이 또는 전자적 매체에 실어 읽거나 보고 들을 수 있도록 저자, 발행인, 발행일 그 밖에 대통령령이 정하는 기록사항을 표시하여 만든 것을 말하며(제5호), “배포”라 함은 간행물을 일반공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하거나 이를 전시하는 것을 말하는 것으로(제8호) 각각 규정하고 있습니다. 

  ○ 또한 「출판문화산업 진흥법」 제22조에 따르면 출판사가 판매를 목적으로 간행물을 발행하는 경우에는 소비자에게 판매하는 가격(이하 “정가”라 함)을 정하고 이를 해당 간행물에 표시해야 하고, 정가를 변경하는 경우에도 또한 같으며, 간행물을 판매하는 자는 간행물이 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제29조제2항에 따른 저작물에 해당하는 경우에는 정가대로 판매해야 하되, 간행물을 판매하는 자는 독서진흥 및 소비자보호를 위하여 스스로 제공하는 할인방법을 통하여 정가의 100분의 10의 범위 안에서 할인하여 판매할 수 있고, 「출판문화산업 진흥법」 제22조제3항에 따르면 발행일부터 18개월이 경과한 간행물(제1호) 등에 대해서는 「출판문화산업 진흥법
」 제22조제2항에 불구하고 이를 적용하지 않는다고 하여 이른바 “도서정가제”에 대한 내용을 규정하고 있습니다. 

  ○ 그리고 「출판문화산업 진흥법 시행령」 제15조에 따르면 출판사는 같은 법 제22조제1항에 따라 간행물의 표지에 정가를 표시해야 하고, 같은 법 제22조제3항제1호 전단에서 “발행일”이라 함은 간행물의 매 판을 처음 인쇄한 날을 말하며, 이 경우 매 판의 구분은 「도서관법 시행령」 제14조제3항에 따라 국립중앙도서관장이 정하는 바에 따르고, 「한국문헌번호의 부여대상, 절차, 표시방법 등에 관한 고시」(국립중앙도서관 고시 제2008-1호) 제2조 및 제3조에 따르면 국내에서 간행되는 각종의 자료에 대해 국제적으로 표준화된 방법에 따라 부여하는 고유의 식별번호를 한국문헌번호라 하며, 한국문헌번호의 부여대상 자료에 대한 세부적인 사항은 한국문헌번호편람에 따르도록 규정하고 있습니다.

  ○ 국립중앙도서관의 한국문헌번호편람(2008. 5. 5. 제5판 제2쇄) 5. 2. 출판물의 변경사항에 따르면 출판물에 변경 사항이 있는 경우, 중판이란 출판물을 거듭하여 간행할 때 특정 출판물을 구성하는 편이나 장에 커다란 변화가 있는 경우를 말하는 것으로 책이름, 내용, 페이지, 판형, 발행자, 판의 저자가 변한 경우를 들고 있고, 매 판
마다 새로운 ISBN(International Standard Book Number)을 부여한다고 되어 있고, 중쇄란 거듭 인쇄하는 경우를 말하는 것으로 가격, 종이재질, 표지디자인, 색상, 오탈자 의 수정, 각주의 수정의 경우를 들고 있으며, 기존의 ISBN을 그대로 사용한다고 되어 있습니다. 

  ○ 이 사안에서는 「출판문화산업 진흥법」 제22조제1항 후단의 “정가를 변경하는 경우에도 또한 같다”라는 규정의 해석과 관련하여 “정가를 변경하는 경우”가 출판사가 간행물의 판을 달리하여 발행하면서 정가를 변경하는 경우만을 의미하는 것인지, 아니면 출판사가 이미 발행한 간행물을 수거한 후 정가만 변경하는 경우도 포함하는 것인지가 문제된다 할 것입니다.

  ○ 「출판문화산업 진흥법」 제22조를 보면, 제1항은 “출판사”가 간행물의 정가를 “표시”하도록 하는 규정, 즉 간행물의 정가표시의 주체가 출판사만이 가능하다는 규정이고, 제2항은 “간행물을 판매하는 자”가 간행물을 정가대로 “판매”하도록 하는 규정, 즉 간행물의 정가판매의 주체인 “간행물을 판매하는 자” 모두가 준수해야 할 의무에 대해 규정한 것으로 볼 수 있습니다. 이 경우 제1항 전단은 출판사가 간행물을 발행, 즉 인쇄하는 경우에 정가를 표시하도록 하는 규정이고, 제1항 후단의 “정
가를 변경하는 경우”라 함은 출판사가 간행물을 발행하는지 여부와 관계없이 정가를 변경하는 경우에 정가를 표시하도록 하는 규정으로 볼 수 있습니다. 

  ○ 더욱이 「출판문화산업 진흥법」 제22조제1항은 출판사가 정가를 표시하는 경우 어떠한 방식으로 표시해야 하는지에 대해 규정하지 않고 있고, 같은 법 시행령 제15조제1항에서도 출판사는 간행물의 표지에 정가를 표시해야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 정가를 표지에 인쇄해야 하는 것으로 제한하고 있지도 않으므로, 출판사가 이미 발행, 배포한 간행물을 수거하여 스티커로 정가를 변경하고 다시 배포하는 것도 가능하다 할 것입니다. 

  ○ 또한, 「출판문화산업 진흥법」 제28조제1항제5호에 따르면 도서정가제를 위반하면 과태료 부과 대상이 됨으로써 국민의 권리를 직접 제한하는 내용인바, 만약 간행물의 정가를 표시하는 방법으로 표지에 인쇄하는 방법만 가능하다고 해석되게 하려면 이를 법령에 직접 규정해야 할 것입니다.

  ○ 따라서 출판사가 이미 발행한 도서정가제 대상 도서를 수거하고 정가를 변경·표시한 스티커를 부착하여 다시 배포하는 것은 도서정가제에 위반되지 않습니다.
# 국방부 - 「군사기지 및 군사시설보호법」 제5조제1항제1호나목 단서(“방공기지”의 의미) 관련

## 질의요지

지대지(地對地) 무기인 현무를 운용하는 육군 제9715부대 예하 부대에서 부대방호를 위하여 지대공(地對空) 무기도 설치·운용하고 있는 경우 그 부대가 「군사기지 및 군사시설보호법」 제5조제1항제1호나목 단서의 “방공기지”에 해당하는지?

## 회답

지대지 무기인 현무를 운용하는 육군 제9715부대 예하 부대에서 부대방호를 위하여 지대공 무기도 설치·운용하고 있는 경우 그 부대는 「군사기지 및 군사시설보호법」 제5조제1항제1호나목 단서의 “방공기지”에 해당합니다.

## 이유

○ 「군사기지 및 군사시설보호법」 제2조제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제2조에 따르면 “군사기지”라 함은 군사시설이 위치한 군부대의 주둔지ㆍ해군기지ㆍ항공작전기지ㆍ방공(防空)기지ㆍ군용전기통신기지, 그 밖에 군사작전을 수행하기 위한 근거지를 말하고, “군사시설”이라 함은 전투진지, 군사목적을 위한 장애물 등과 그 밖에 군사목적에 직접 공용되는 시설인 대공방어시설, 군용통신시설 등을 말합니다.

  ○ 한편, 국방부장관은 「군사기지 및 군사시설보호법」 제4조 및 제5조에 따라 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 군사기지 및 군사시설 보호구역(이하 “보호구역”이라 함)을 지정하는데, 같은 법 제5조제1항제1호에서 보호구역 중 통제보호구역을 ① 민간인통제선 이북지역, ② 위 지역 외에 위치한 중요한 군사기지 및 군사시설의 최외곽경계선으로부터 300미터 범위 이내의 지역으로 하되, 다만, 대공(對空)방어임무를 수행하기 위하여 지대공 무기 등을 운용하는 기지, 즉, 방공기지의 경우에는 최외곽경계선으로부터 500미터 범위 이내의 지역으로 구분하고 있으며, 같은 법 제9조제1항에 따라 누구든지 통제보호구역 안에서는 원칙적으로 출입, 주택의 신축, 수산동식물의 포획 또는 채취 등의 행위를 할 수 없고, 이를 위반한 경우
에는 같은 법 제24조 및 제25조에 따라 징역형 또는 벌금형에 처하거나, 행위를 한 자가 소유하는 어획물, 제품 등을 몰수하게 됩니다.

  ○ 그런데, 「군사기지 및 군사시설보호법」 제5조제1항제1호나목 단서의 방공기지는, 대공방어를 주 임무로 수행하기 위하여 지대공 무기를 운용하는 군사기지만 해당하는지, 또는 지대지 무기와 함께 지대공 무기 등 대공방어시설을 설치·운용하여 대공방어 임무를 수행하는 군사기지도 포함되는지가 문제된다고 할 것입니다.

  ○ 「군사기지 및 군사시설보호법」 제5조제1항제1호나목 단서에서는 “방공기지”를 “대공방어임무를 수행하기 위하여 지대공 무기 등을 운용하는 기지를 말한다”고 규정하고 있는바, 대공방어임무를 수행하기 위한 대공작전에는 공중으로부터의 적의 공격을 방어하는 소극적 대공작전 뿐만 아니라 적의 대공무기가 설치된 군사기지나 항공기지 등을 무력화하는 적극적 대공작전도 포함되고, 대공작전 수행을 위한 무기에는 지대공 무기뿐만 아니라 지대지 무기도 포함된다고 할 것입니다.

  ○ 그리고 「군사기지 및 군사시설보호법」 제5조제1항제1호나목 단서의 방공기지는 다른 군사기지 및 군사시설보다 통제보호구역의 범위를 더 넓게 규정하고 있는바, 이는 군사작전 수행의 편의성 보장뿐만 아니라 방공작전 수행으로부터 
국민의 생명 및 재산을 보호하기 위한 측면도 있으므로 대공방어 임무를 주 임무로 하지 않는다고 하더라도 해당 부대의 임무와 특성상 전·평시 대공방어의 필요성이 요구되어 실제로 지대지 무기와 함께 지대공 무기 등을 운용하여 대공방어 임무를 수행하고 있는 경우에는 같은 법 제5조제1항제1호나목 단서에 따라 통제보호구역으로 지정할 수 있다고 할 것입니다.

  ○ 따라서 지대지 무기인 현무를 운용하는 육군 제9715부대 예하 부대에서 부대방호를 위하여 지대공 무기도 설치·운용하고 있는 경우 그 부대는 「군사기지 및 군사시설보호법」 제5조제1항제1호나목 단서의 “방공기지”에 해당합니다.
# 교육과학기술부 - 「사립학교법」 제57조(사립학교 교원이 「국가공무원법」 제33조제5호에 해당하게 된 때에 당연 퇴직되는지 여부) 관련

## 질의요지

사립학교의 교원이 「국가공무원법」 제33조제1항제5호에서 규정하고 있는 “금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당하게 된 때에 당연 퇴직되는지?

## 회답

사립학교의 교원이 「국가공무원법」 제33조제5호에서 규정하고 있는 “금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당하게 된 때에는 당연 퇴직되지 않습니다.

## 이유

○ 「사립학교법」 제57조에서는 사립학교의 교원이 「국가공무원법」 제33조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 당연 퇴직된다고 규정하고 있고, 「국가공무원법」 제33조에서는 〔1. 금치산자 또는 한정치산자, 2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자, 3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자, 4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자, 5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자, 6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자, 7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자, 8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자〕중 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다고 규정하고 있으며, 「국가공무원법」 제69조에서는 국가공무원이 제33조 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직하되, 다만, 같은 조 제5호에 해당할 때에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있습니다.

  ○ 위 규정들을 종합해 볼 때, 「사립학교법」 제57조에서는 사립학교의 교원이 「국가공무원법」 제33조제5호에 해당할 때에는 당연 퇴직된다고 
규정하고 있는 반면, 「국가공무원법」 제69조에서는 「국가공무원법」 제33조제5호를 국가공무원의 당연 퇴직 사유에서 제외하고 있는바, 사립학교의 교원이 「국가공무원법」 제33조제5호에 해당할 때에 당연 퇴직되어야 하는지가 문제되고 있습니다.

  ○ 이와 관련하여 헌법재판소는 “경미한 범죄 등 과실범의 경우마저 당연 퇴직의 사유에서 제외하지 않고 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 당연 퇴직의 사유로 규정하고 있는 것은 최소 침해의 원칙에 반하고, 임용 결격 사유와 당연 퇴직 사유를 동일하게 취급하는 것은 공무원의 공무담임권을 침해한다”는 이유로 「지방공무원법」 제61조 중 제31조제5호 부분에 대해 위헌결정(헌법재판소 2002. 8. 29. 결정 2001헌마788, 2002헌마173 병합 결정례)을 하였고, 국회는 이 취지를 반영하여 위 「지방공무원법」과 동일한 내용을 규정하고 있었던 「국가공무원법」 제69조를 개정(2002. 12. 18.)하여 국가공무원이 “금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당한다 하더라도 당연 퇴직되지 않도록 입법적으로 문제를 해결하였습니다.

  ○ 그런데 「사립학교법」 제52조에서는 사립학교의 교원의 자격에 관하여는 국·공립학교의 교원의 자격에 관
한 규정에 의한다고 규정하고 있고, 같은 법 제54조의3제4항에서는 「국가공무원법」 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 (사립학교의) 교원으로 임명될 수 없다고 규정하고 있으며, 「사립학교법」 제55조에서는 사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국·공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 위 규정들은 사립학교의 교원에게 공무원인 국·공립학교의 교원에 준하는 법적 지위를 부여하기 위한 규정들이라 할 것입니다.

  ○ 그렇다면 자격, 임명, 복무 등에서 국·공립학교의 교원에 준하는 법적 지위를 갖는 사립학교 교원을 당연 퇴직의 경우에 있어서 달리 취급하려는 입법적 의도가 있다고 보기 어렵고, 사립학교 교원에 대해서 국·공립학교의 교원보다 더 높은 도덕적 기준을 요구하여 당연 퇴직의 사유를 더 넓게 규정하는 것은 비례의 원칙에도 부합하지 않는다는 점 등을 고려해 볼 때, 비록 헌법재판소 결정의 효력이 청구대상 조문에만 미치고 직접 대상이 되지 않는 조문에는 미치지 않는다 할지라도 위헌 결정된 조항과 극히 유사한데도 이를 입법적으로 해결하지 않은 조항이 있는 경우에는 입법적으로 해결할 때까지는 그 조항을 해석·집행함에 있어서 헌법의 취지에 부합하게 목적론적으로 해석·집행할 수 있다고 보아야 할 것입니다.

  ○ 이 건의
 경우 사립학교의 교원이 “금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당하게 된 때에는 문리적으로만 해석하면 당연 퇴직 사유에 해당한다고 볼 수밖에 없지만 이는 동일·유사한 조항에 대하여 헌법재판소의 위헌성 판단이 명백함에도 불구하고 명목적으로만 해석한 것으로서 수용하기 어렵다 할 것이고, 오히려 헌법재판소의 결정취지를 반영하여 해당 조문의 내용을 축소해석하여 사립학교 교원의 경우에도 국·공립학교 교원과 마찬가지로 선고유예는 당연 퇴직 사유에 해당하지 않는다고 보는 것이 헌법에 합치되는 해석이라 할 것입니다.

  ○ 따라서 사립학교의 교원이 「국가공무원법」 제33조제5호에서 규정하고 있는 “금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당하게 된 때에는 당연 퇴직되지 않습니다.
# 보건복지가족부 - 「노인복지법 시행규칙」 제29조 및 별표 9(재가노인복지시설 설치기준) 관련

## 질의요지

재가노인복지시설 중 방문요양서비스시설 또는 방문목욕서비스시설의 설치 신고를 하는 경우에 반드시 「노인복지법 시행규칙」 제29조 및 별표 9에 따라 시설전용면적 16.5㎡ 이상의 사무실을 갖추어야 하는지?

## 회답

재가노인복지시설 중 방문요양서비스시설 또는 방문목욕서비스시설의 설치 신고를 하는 경우에도 반드시 「노인복지법 시행규칙」 제29조 및 별표 9에 따라 시설전용면적 16.5㎡ 이상의 사무실을 갖추어야 합니다.

## 이유

○ 「노인복지법」 제38조제1항 및 제39조에서는 노인복지시설의 하나로 방문요양서비스, 주·야간보호서비스 등의 서비스를 제공하는 재가노인복지시설을 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 설치하려는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 함)에게 신고하도록 하면서, 재가노인복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하고 있습니다.

  ○ 그런데, 「노인복지법 시행규칙」 제28조제1항에서는 같은 법 제39조에 따라 재가노인복지시설의 설치 신고를 하는 경우 제출해야 하는 신고서와 첨부 서류를 규정하고 있는데, 첨부서류 중 “위치도, 평면도 및 설비구조내역서”와 “시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권 또는 사용권을 증명할 수 있는 서류”는 재가노인복지시설 중 주ㆍ야간보호서비스 또는 단기보호서비스를 제공하려는 경우에만 제출하도록 하고 있습니다.

  ○ 한편, 「노인복지법」 제39조에 따라 재가노인복지시설의 시설기준 및 직원배치기준을 정하고 있는 같은 법 시행규칙 제29조 및  별표 9 제1호가목 및 제2호가목에서는 방문요양서비스시설 및 방문목욕서비스시설의 설치기준으로 시설규모는 시설전용면적 16.5㎡(연면적 기준) 이상이 되어야 하고, 시설기준으로 사무실 1개와 통신설비, 집
기 등 사업에 필요한 설비 및 비품 1개 등을 갖추도록 하고 있으며, 같은 법 제43조제2항제1호에서는 시장등은 위와 같은 시설기준을 갖추지 않은 재가노인복지시설에 대하여 사업의 정지 또는 폐지를 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.

  ○ 위와 같이 관계 법령을 살펴보면, 「노인복지법 시행규칙」 제28조에서는 재가노인복지시설의 설치신고 절차 및 제출서류에 관한 사항을 규정하고 있는 것이고, 같은 법 시행규칙 제29조에서는 재가노인복지시설의 시설기준 등에 관한 사항을 규정하고 있는 것이라고 할 것인데, 같은 법 시행규칙 제28조제1항에서 재가노인복지시설 중 방문요양서비스시설 및 방문목욕서비스시설의 설치신고서에 “시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권 또는 사용권을 증명할 수 있는 서류”를 첨부하지 않도록 하였다고 하여 위 규정이 방문요양서비스시설 및 방문목욕서비스시설의 설치기준으로 16.5㎡ 이상의 사무실을 갖추도록 하고 있는 같은 법 제39조제3항과 같은 법 시행규칙 제29조, 별표 9 제1호가목 및 제2호가목을 배제하는 것은 아니라고 할 것입니다.

  ○ 더구나, 「노인복지법 시행규칙」 제29조 및 별표 9 제5호 직원의 배치기준에 따르면 방문요양서비스시설 및 방문목욕서비스시설에는 1일 8시간, 1월 20일 이상 근무해야 하는 시설의 
장 1명과 요양보호사(2명 또는 3명 이상) 등을 배치해야 하므로 위 직원들이 근무할 장소인 사무실을 갖추어야 할 것입니다.

  ○ 따라서 재가노인복지시설 중 방문요양서비스시설 또는 방문목욕서비스시설의 설치 신고를 하는 경우에도 반드시 「노인복지법 시행규칙」 제29조 및 별표 9에 따라 시설전용면적 16.5㎡ 이상의 사무실을 갖추어야 할 것입니다.
# 중소기업청  - 「중소기업기본법 시행령」 제3조제2호 및 별표 2 제1호(금융기관이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득을 위하여 투자한 기업에 대하여 중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준의 적용을 배제할 수 있는지 여부) 관련

## 질의요지

직전 사업연도말 현재 자산총액(대차대조표상의 자산) 5천억원 이상인 금융기관(한국산업은행)이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득(capital gain)의 취득을 위하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의 경우, 「중소기업기본법 시행령」 제3조제2호 및 별표 2 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”의 적용을 배제할 수 있는지?

## 회답

직전 사업연도말 현재 자산총액(대차대조표상의 자산) 5천억원 이상인 금융기관이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득(capital gain)의 취득을 위하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의 경우, 「중소기업기본법 시행령」 제3조제2호 및 별표 2의 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”의 적용을 배제할 수 없습니다.

## 이유

○ 「중소기업기본법 시행령」 제3조제1호나목에서는 “자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말함)이 5천억원 이상인 법인”은 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자수·자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 적합한 기업이라고 하더라도 중소기업에서 제외된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표 2 제1호는 “제3조제1호나목에 의한 법인이 발행주식(「상법」 제370조에 의한 의결권 없는 주식은 제외함) 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업이 아닐 것”이라고 규정하여, 자산총액이 5천억원 이상인 법인이 해당 기업의 발행주식을 100분의 30 이상을 소유하는 경우에는 중소기업의 범위와 관련하여 같은 법 제2조, 같은 법 시행령 제3조 등에서 규정하고 있는 그 밖의 요건을 충족함에도 불구하고 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”에 위배되어 중소기업에서 제외된다고 규정하고 있습니다.

  ○ 위에서 본 「중소기업기본법 시행령」 제3조제1호나목에 따라 중소기업에서 제외되는 “자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말함)이 5천억원 이상인 법인”에 대하여 살펴보면, 종전에는 「증권거래법」에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인으로서 자산총액이 5
천억원 이상인 법인은 중소기업에서 제외되어 왔으나, 「중소기업기본법 시행령」이 2005. 12. 27. 대통령령 제19189호로 일부 개정됨에 따라 현재는 비상장법인인 경우에도 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업에서 제외되도록 하고 있고, 다만, 위 일부 개정시 부칙에 경과조치를 두어 종전의 규정에 따라 중소기업에 해당하는 기업이 위 중소기업기준규정의 개정으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 위 일부 개정된 「중소기업기본법 시행령」의 시행일인 2005. 12. 27.부터 3년간은 이를 중소기업으로 보는 것으로 하여 유예기간을 두었습니다.

  ○ 위와 같이 비상장법인인 경우에도 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업에서 제외하도록 한 것은 종전에 대기업의 계열회사 등 해당 법인의 자산총액이 5천억원 이상인 법인의 경우에도 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 경우에는 중소기업에 해당하게 되어 「조세특례제한법」, 「벤처기업육성에 관한 특별조치법」, 「여신전문금융업법」 등에 따른 세제상, 금융상의 혜택을 누리는 불합리한 문제점을 개선하기 위함에 그 취지가 있다고 할 수 있습니다.

  ○ 그렇다면, 위와 같은 자산총액 5천억원 이상인 비상장법인이 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의
 경우에는 같은 법 시행령 제3조제2호 및 별표 2 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”이 적용되어 중소기업에서 제외되는 것으로써 이러한 중소기업 해당 여부를 판단함에 있어 대규모 기업의 주관적인 주식소유의 목적은 고려할 사항이 아니라고 할 것인바, 주식소유의 목적이 경영권 지배인지 또는 주식의 가격상승으로 생기는 차익 즉, 자본이득(capital gain)의 취득인지에 따라 같은 규정의 적용 여부가 달라지는 것은 아니라 할 것입니다.

  ○ 아울러, 위에서 살펴본 바와 같이 종전에 중소기업에 해당하다가 관련 규정의 개정으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 자산총액 5천억원 이상인 비상장법인의 경우 3년간의 유예기간을 둠으로써 종전에 중소기업의 지위에서 누려오던 세제상, 금융상의 혜택 등 각종 지원을 3년간 유지하도록 하여 해당 기업의 경영안정의 연속성을 유지하기 위한 조치가 충분히 취해졌다고 할 수 있는바, 법령상의 예외 규정이 없는 한 주관적인 목적 등을 이유로 해석에 의하여 같은 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것입니다.

  ○ 따라서 직전 사업연도말 현재 자산총액(대차대조표상의 자산) 5천억원 이상인 금융기관이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득(capital gain)의 취
득을 위하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의 경우, 「중소기업기본법 시행령」 제3조제2호 및 별표 2 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”의 적용을 배제할 수는 없습니다.
# 경기도 부천시 - 「부가가치세법」 제1조제4항, 제12조제1항제1호 및 제13조(조경공사용역에 소요되는 수목의 자재비도 과세표준에 포함되는지 여부) 관련

## 질의요지

사업자가 지방자치단체와의 계약에 따라 조경공사용역을 공급하는 경우, 조경공사용역의 공급에 대한 「부가가치세법」 제13조의 과세표준 산정 시 조경공사용역의 공급가액에 포함되어 위 조경공사용역을 수행하는데 소요되는 우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 임산물인 수목의 자재비도 과세표준에 포함되어야 하는지?

## 회답

사업자가 지방자치단체와의 계약에 따라 조경공사용역을 공급하는 경우, 조경공사용역의 공급에 대한 「부가가치세법」 제13조의 과세표준 산정 시 조경공사용역의 공급가액에 포함되어 위 조경공사용역을 수행하는데 소요되는 우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 임산물인 수목의 자재비도 과세표준에 포함되어야 합니다.

## 이유

○ 「부가가치세법」 제1조제1항에 따르면 부가가치세는 재화 또는 용역의 공급 및 재화의 수입에 대하여 부과하고, 같은 법 제1조제4항에 따르면 주된 거래인 재화의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화의 공급에 포함되고, 주된 거래인 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 용역의 공급에 포함되는 것으로 보며, 같은 법 시행령 제3조에 따르면 같은 법 제1조제4항에 따라 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 보는 재화 또는 용역은 해당 대가가 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급대가에 통상적으로 포함되어 공급되는 재화 또는 용역, 거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 재화 또는 용역 등을 말합니다. 

  ○ 한편, 「부가가치세법」 제12조제1항제1호에서는 우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 농산물·축산물·수산물과 임산물로서 대통령령이 정하는 것의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제28조제3항에서는 같은 법 제12조제1항제1호에서 규정하는 농산물·축산물·수산물 또는 임산물이란 원생산물, 원생산물의 본래의 성상이 변하지 아니하는 정도의 원시가공을 거친 
것, 원시가공 과정에서 필수적으로 발생하는 부산물이라고 규정하고 있습니다.

  ○ 이에 따라, 우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 임산물인 수목의 공급에 대해서는 「부가가치세법」 제12조제1항제1호 및 같은 법 시행령 제28조제3항에 따라 부가가치세가 면제된다고 할 것이나, 이 사안에서는 사업자가 지방자치단체와의 계약에 따라 조경공사용역을 공급하는 경우, 위 조경공사용역의 공급에 대한 같은 법 제13조의 과세표준 산정 시 조경공사용역의 공급가액에 포함되어 위 조경공사용역을 수행하는데 소요되는 우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 임산물인 수목의 자재비도 과세표준에 포함되는지가 문제되고 있습니다.

  ○ 「부가가치세법」 제1조제4항 및 제12조제3항의 취지는 재화 또는 용역의 공급이 독립하지 않고 주된 재화 또는 용역의 공급 그 자체에 부수하여 공급되는 경우에는 이를 별개의 재화의 공급 또는 용역의 공급으로 보지 아니하고 주된 거래인 재화의 공급 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 하여 그 주된 거래인 재화의 공급 또는 용역의 공급 전체 가액을 하나의 과세대상으로 적용하고, 부수재화 또는 부수용역의 공급을 독립된 과세대상으로서 보지 않겠다는 점을 분명히 한 것으로서 여기서 부수재화 또는 부수용역이 독립하여 공급될 경우 면세대
상이 되는지 여부는 고려대상이 아니라 할 것인바, 이는 통상적인 거래의 관행을 존중하고 구분계산의 비경제성을 고려하여 세무행정의 편의와 능률을 기하기 위한 것으로 보입니다.

  ○ 그렇다면, 이 사안에서 계약상 거래의 단위는 조경공사용역의 공급이고, 수목은 조경공사용역과 분리되어 독립적으로 거래되는 재화의 공급이 아닌 조경공사용역을 수행하는데 소요되는 여러 재화와 용역 중의 하나로서 그 가액은 조경공사용역의 공급가액의 일부로 포함되어 있는 만큼, 수목의 공급은 주된 거래인 조경공사용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당하여 주된 거래인 조경공사용역의 공급에 포함되는 것이어서, 결과적으로 조경공사용역의 공급이 과세대상인 이상 조경공사용역의 공급에 대한 과세표준에 수목의 자재비가 포함되어 과세되는 것이라고 할 것입니다.

  ○ 따라서 사업자가 지방자치단체와의 계약에 따라 조경공사용역을 공급하는 경우, 조경공사용역의 공급에 대한 「부가가치세법」 제13조의 과세표준 산정 시 조경공사용역의 공급가액에 포함되어 위 조경공사용역을 수행하는데 소요되는 우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 임산물인 수목의 자재비도 과세표준에 포함되어야 합니다.
# 경기도 - 「의료법」 제33조제3항(건축물이 「건축법」 등 다른 법령의 관련 규정을 준수하지 않은 경우 의료기관 개설신고의 수리 가능 여부) 관련

## 질의요지

의원(치과의원·한의원 또는 조산원을 포함함)을 개설하려는 건축물이 집합건축물 중 공용부분인 복도를 포함하고 있어 「건축법」 및 「집합건축물의 소유 및 관리에 관한 법률」의 관련 규정을 준수하지 않은 경우, 「의료법」 제33조제3항에 따른 의료기관 개설신고를 수리해야 하는지?

## 회답

의원(치과의원·한의원 또는 조산원을 포함)을 개설하려는 건축물이 「건축법」 등 다른 법령의 관련 규정을 준수하지 않은 경우에도 「의료법」 상 의료기관의 개설신고에 요구되는 개설신고서 및 구비서류에 하자가 없는 한 「의료법」 제33조제3항에 따른 의료기관 개설신고를 수리해야 합니다.

## 이유

○ 「의료법」은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 하여(제1조) 의료인이 공중 또는 특정 다수인을 위하여 의료업을 하는 곳을 의료기관으로 정의(제3조제1항)하고, 의료기관의 종류로 의원 등으로 구분하고 있으며(제3조제2항), 의원·치과의원·한의원 또는 조산원의 개설은 신고사항으로(제33조제3항), 종합병원·병원·치과병원·한방병원 또는 요양병원의 개설은 허가사항(제33조제4항)으로 규정하고 있습니다.

  ○ 그리고, 「건축법」은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하고(제1조), 허가권자는 대지나 건축물이 같은 법 또는 같은 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 같은 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주등에게 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·용도변경·증축·수선 등의 필요한 조치를 명할 수 있고(제79조제1항), 허가권자는 이러한 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가하지 아니하도
록 요청할 수 있으며(제79조제2항), 허가권자는 이러한 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하도록 하고(제80조) 있고, 같은 법 시행령 제3조의4 및 별표 1에서는 의원의 경우 제1종 근린생활시설로 건축물의 용도를 규정하고 있습니다.

  ○ 또한, 「집합건축물의 소유 및 관리에 관한 법률」에서는 전유부분은 구분소유권의 목적인 건물부분을 말하는 것으로, 공용부분은 전유부분 외의 건물부분을 말하는 것으로서 복도는 공용부분에 해당하는 것으로 되어 있고(제2조 및 제3조), 집합건축물대장에는 전유부분과 공용부분을 구분하여 등록하도록 하고 있으며(제54조), 이러한 집합건축물대장에 등록한 사항에 변경이 있는 때에는 소유자는 1월 이내에 그 변경등록신청을 해야 하고(제57조제1항), 이러한 변경등록을 해태한 때에는 50,000원 이하의 과태료에 처하도록(제66조제5호) 규정하고 있습니다.

  ○ “신고”는 등록 또는 허가 등에 비하여 규제의 강도가 완화된 것으로서, 행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계 행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 
별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로써 그치는 것입니다.

  ○ 위에서 살펴본 바와 같이, 「의료법」은 허가를 필요로 하는 종합병원이나 병원 등의 개설과는 달리 의원, 치과의원, 한의원, 조산원 등을 개설하는 경우에는 보건복지가족부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하면 족하는 것으로 규정하고 있고, 그 개설신고를 받은 행정청이 그 신고를 실질적으로 심사하여 수리여부를 결정할 수 있는 규정이 없는바, 이는 같은 법에서 규율하는 의원(치과의원·한의원 또는 조산원을 포함)의 경우 개설신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 그 영업이 가능하다는 취지라고 할 것입니다.

  ○ 또한 「건축법」 제79조제1항에서는 허가권자는 위법한 건축물을 사용하여 행할 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있도록 규정하고 있으나, 영업을 할 수 있는 권리는 국민의 기본권인 직업의 자유로서 그러한 권리를 제한하는 규정의 해석에 있어 법문상 규정되지 않은 신고에 대하여 같은 규정이 적용된다고 할 수는 없습니다.

  ○ 아울러, 「건축법」 등 다른 법령의 위반사실에 대하여 해당 법률에 따른 제재처분을 통하여 위법상태를 시정하도록 하는 것은 별개의 논의로 하고, 「의료법」에 따른
 의료기관 개설신고에 있어서 다른 법령의 준수 여부 등 같은 법에 정하지 아니한 사유를 심사하여 이를 이유로 신고수리를 거부할 수는 없다고 할 것입니다.

  ○ 다만, 위법한 건축물에서의 의료기관 개설신고를 수리하는 경우에도 다른 법률에 따른 제재처분을 통하여 위법상태를 시정할 수 있는 가능성이나 법적 수단이 있다는 것을 전제로 하는 것이므로 의료기관을 개설하려는 건축물을 사실상 건축물로 볼 수 없다거나 당초 「건축법」 상 건축물대장으로 관리하지 아니하는 무허가건축물에 의료기관의 개설신고를 하는 등의 경우까지 신고수리를 해야 한다고는 할 수 없다고 할 것입니다.

  ○ 따라서 의원(치과의원·한의원 또는 조산원을 포함함)을 개설하려는 건축물이 「건축법」 등 다른 법령의 관련 규정을 준수하지 않은 경우에도 「의료법」 상 의료기관의 개설신고에 요구되는 개설신고서 및 구비서류에 하자가 없는 한 「의료법」 제33조제3항에 따른 의료기관 개설신고를 수리해야 합니다.
# 국토해양부 - 「지적법」 제45조제2항제2호 및 같은 법 시행령 제55조제2항(지적측량을 할 수 있는 자) 관련

## 질의요지

「지적법」 제45조제2항제2호 및 같은 법 시행령 제55조제2항에 따라 시·도지사가 조사측량성과를 작성하기 위하여 하는 지적측량을 같은 법 제41조의9에 따라 설립된 대한지적공사 소속 지적기술자가 직접 할 수 있는지?

## 회답

「지적법」 제45조제2항제2호 및 같은 법 시행령 제55조제2항에 따라 시·도지사가 조사측량성과를 작성하기 위하여 하는 지적측량은 대한지적공사 소속 지적기술자가 직접 할 수 없습니다.

## 이유

○ 「지적법」 제2조 및 제32조제1항에 따르면 지적(地籍)이란 국가가 토지에 대한 물리적ㆍ인위적ㆍ권리적 현황을 공시할 목적으로 필지단위로 등록한 기록 내지 정보체계를 말하고, 지적측량이란 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원할 목적으로 소관청 또는 지적측량수행자가 직권 또는 이해관계인의 신청에 의하여 각 필지의 경계 또는 좌표의 면적을 정하는 측량을 말합니다. 따라서 지적측량은 물권을 확정하여 지적공부에 공시하고, 공시된 물권을 현지 확인함으로써 관념적인 소유권을 실체적으로 특정하여 물권의 소재를 명확히 하는 것을 목적으로 하고 있어 토지의 전체적 형상보다는 토지의 법률상 단위인 필지의 경계와 소유권의 한계를 결정하게 됩니다.

  ○ 먼저, 「지적법」 상의 지적측량 절차를 살펴보면, 토지소유자 등 이해관계인이 지적공부의 복구, 지적측량기준점의 표지설치, 경계점 복원 등의 사유로 지적측량을 할 필요가 있는 경우 지적측량수행자인 지적측량업자 또는 대한지적공사에게 지적측량을 의뢰하면, 지적측량수행자는 해당 토지에 대한 지적측량을 실시하고, 그 측량결과를 결정한 후 측량부, 측량결과도, 면적측량도 등의 측량성과에 관한 자료를 소관청에 제출해야 하며, 소관청은 그 측량성과에 관한 자료를 검사하여 측량성과가 정확
하다고 인정되는 때에 지적측량성과도를 지적측량수행자에게 교부하고, 지적측량수행자는 이를 측량의뢰인에게 다시 교부하게 됩니다.

  ○ 그런데, 「지적법」에서는 지적경계가 불분명하거나 경계의 분쟁 등으로 지적측량성과에 대한 다툼이 발생할 경우에 국민의 권리와 이익을 구제하기 위한 수단으로 지적측량적부심사제도를 규정하고 있는바, 같은 법 제45조제1항·제2항 및 같은 법 시행령 제55조제1항에 따르면 토지소유자 또는 이해관계인은 같은 법에 따른 지적측량성과에 대하여 다툼이 있는 경우에는 대상 토지에 대한 지적측량을 신청하여 측량을 실시한 후, 그 측량성과와 심사청구경위서를 첨부하여 관할 시·도지사에게 제출해야 하고, 지적측량적부심사를 청구받은 시·도지사는 30일 이내에 해당 측량자별 측량경위 및 측량성과, 해당 토지에 대한 토지이동연혁 및 조사측량성과 등을 조사하여 지방지적위원회에 회부하도록 규정하고 있습니다.

  ○ 그리고 「지적법 시행령」 제55조제2항에 따르면 시·도지사는 같은 법 제45조제2항제2호의 해당 토지에 대한 조사측량성과를 작성하기 위하여 필요한 경우에는 지적직공무원을 지정하여 지적측량을 하게 할 수 있고, 필요한 때에는 대한지적공사에 그 소속 지적기술자의 참여를 요청할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 지적직공무
원이 하는 지적측량에 참여한 대한지적공사 소속 지적기술자가 직접 지적측량을 할 수 있는지가 문제된다고 할 것입니다.

  ○ 그런데, 「지적법 시행령」 제55조제2항은 시·도지사가 같은 법 제45조제2항제2호에 따른 조사측량성과의 작성에 필요한 경우 지적직공무원을 지정하여 지적측량을 하도록 하고, 지정받은 지적직공무원이 지적측량을 하는 과정에서 필요한 때에는 대한지적공사 소속 지적기술자를 그 지적측량에 참여하게 할 수 있다는 것이므로, 위 규정에 따라 지적측량에 참여한 대한지적공사 소속의 지적기술자는 지적측량을 하는 지적직공무원을 보조하는 역할을 하는 것이라고 할 것입니다.

  ○ 더구나 지적측량적부심사제도는 지적측량성과에 대한 다툼이 발생할 경우에 국민의 권리와 이익을 구제하기 위한 수단이므로 그 심사를 하기 위하여 행하는 조사측량은 공정하고 객관적으로 이루어져야할 것인바, 대한지적공사에서 실시한 지적측량성과에 대하여 다툼이 있어 청구한 지적측량적부심사를 심의하기 위하여 필요한 조사측량을 대한지적공사 소속 지적기술자로 하여금 직접 실시하도록 하면, 지적측량성과에 대한 분쟁을 해결하고 측량성과의 공정성과 정확성을 확보하려는 지적측량성과적부심사제도의 취지에도 반하게 됩니다.

  ○ 그렇다면, 「지적법」 제45조제2항제2호 및 같은 법
 시행령 제55조제2항에 따라 시·도지사가 조사측량성과를 작성하기 위하여 하는 지적측량은 대한지적공사 소속 지적기술자가 직접 할 수 없다고 할 것입니다.
# 행정안전부 - 「지방세법」 제105조(골프회원권 매매 시 취득의 성립시기) 관련

## 질의요지

골프회원권의 양수인이 양도인과 골프회원권에 대한 매매계약을 체결하고 매매대금을 완납하였으나 골프장의 회원명부에 골프회원권의 양도·양수로 인한 명의개서를 하지 않은 경우, 위 골프회원권의 양수인이 「지방세법」 제105조에 따라 골프회원권 취득에 따른 취득세의 납세의무자인지?

## 회답

골프회원권의 양수인이 양도인과 골프회원권에 대한 매매계약을 체결하고 매매대금을 완납하였다면 골프장의 회원명부에 골프회원권의 양도·양수로 인한 명의개서를 하지 않은 경우라도 그 골프회원권의 양수인은 「지방세법」 제105조에 따라 골프회원권 취득에 따른 취득세의 납세의무자라고 할 것입니다.

## 이유

○ 「지방세법」 제104조에서는 “골프회원권”이란 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따른 회원제 골프장의 회원으로서 골프장을 이용할 수 있는 권리를 말한다고 규정하고 있고, 「지방세법」 제105조제1항 및 제2항에서는 골프회원권의 취득에 대하여 그 취득자에게 취득세를 부과하도록 하면서, 부동산, 골프회원권 등의 취득에 있어서는 「민법」 등 관계 법령의 규정에 따른 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다고 규정하고 있으며, 「지방세법 시행령」 제73조에서는 유상승계취득의 경우에는 잔금지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

  ○ 이 사안에서는 골프회원권의 양수인이 양도인과 골프회원권에 대한 매매계약을 체결하고 매매대금을 완납하였으나 골프장의 회원명부에 골프회원권의 양도·양수로 인한 명의개서를 하지 않아 회사에 대항할 수 없는 경우에도 그 골프회원권의 양수인이 「지방세법」 제105조에 따라 골프회원권 취득에 따른 취득세의 납세의무자인지 여부가 문제됩니다.

  ○ 「지방세법」 제105조제2항에서는 부동산, 골프회원권 등의 취득에 있어서는 「민법」 등 관계법령의 규정에 따른 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라
도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다고 규정하고 있는바, 골프회원권의 양도·양수에 따른 회원명부에의 명의개서의 경우 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 등 관계법령에 따른 등기·등록에 해당된다기보다는 거래당사자(골프장의 회원 또는 회원자격의 양수인과 골프장업자) 사이의 계약에 의하여 골프장업자가 골프장 회원의 명단을 기재한 장부를 비치하고 골프장 회원의 변동상황 등을 장부에 기재하도록 약정한 것에 불과하다고 할 것이고(대법원 1987. 3. 24. 선고 86누341 판결), 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이므로(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005두13360 판결), 「지방세법」 제105조제1항에 따른 취득세의 과세요건은 골프장업자에 대한 계약상의 대항요건에 불과한 회원명부에의 명의개서절차 완료 여부와 관계없이 골프회원권을 취득함으로써 충족되는 것이고, 그 취득의 시기는 「지방세법 시행령」 제
73조에 따라 잔금지급일이라 할 것입니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97누6506 판결). 

  ○ 따라서 골프회원권의 양수인이 회원제 골프장의 회원인 양도인과 골프회원권에 대한 매매계약을 체결하고 매매대금을 완납하였다면 그 양수인에 대한 「지방세법」 제105조제1항에 따른 취득세의 과세요건은 충족되었다고 할 것이므로 골프장의 회원명부에 골프회원권의 양도·양수로 인한 명의개서를 하지 않은 경우라도 그 골프회원권의 양수인은 「지방세법」 제105조에 따라 골프회원권 취득에 따른 취득세의 납세의무자라고 할 것입니다.