# 민원인 - 분양사업자가 「건축물의 분양에 관한 법률」 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 수의계약으로 분양할 수 있는지(「건축물의 분양에 관한 법률 시행령」 제9조제2항 등 관련)

## 질의요지

「건축물의 분양에 관한 법률」(이하 “건축물분양법”이라 함) 제6조제1항 전단에서는 분양사업자1)1) 「건축법」 제2조제1항제12호의 건축주로서 건축물을 분양하는 자를 말하며(건축물분양법 제2조제3호 참조), 이하 같음
는 같은 법 제5조제3항에 따른 분양신고의 수리 사실을 통보받은 후에 분양광고에 따라 분양받을 자를 공개모집하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조제3항에서는 분양사업자는 같은 조 제1항에 따른 분양 광고에 따라 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 분양사업자는 같은 조 제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항 전단에서는 같은 조 제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 같은 조 제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정할 때에는 대통령령으로 정하는 방법으로 한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 같은 법 제6조제5항 전단에 따라 분양사업자는 분양계약 등을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 수의계약으로 분양할 수 있다고 규정하고 있는바,

  분양사업자가 건축물분양법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있는지?

## 회답

분양사업자는 건축물분양법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에도 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있습니다.

## 이유

먼저 건축물분양법 제6조제5항 전단에서는 같은 조 제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 같은 조 제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정하는 방법을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 분양사업자는 “분양계약 등을 체결하고 남은 부분이 있는 경우”에는 수의계약으로 분양할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 분양사업자는 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여 그 자와 분양계약을 체결하여야 하는 것이 원칙이나(같은 법 제6조제3항), 분양신청이 저조하여 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나, 분양받을 자로 선정된 자가 분양계약을 체결하지 않아 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정하는 방법을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 것입니다.

  그런데 하위법령은 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 하는바1)1) 대법원 2016. 6. 10. 선고 2016두33186 판결례 참조
, 건축물분양법 제6조제5항에서는 같은 조 제3항에 따라 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있는 경우에 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 다시 선정할 수 있음을 전제로 그 남은 부분을 분양받을 자의 선정방법을 대통령령으로 위임하고 있으므로, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 분양받을 자로 선정된 자와의 계약 체결 여부나 계약 체결 전후 등 시기의 제한 없이 분양받을 자로 선정하고 남은 부분에 대해서는 수의계약으로 분양받을 자를 정할 수 있다고 보아야 할 것이고, 같은 항에서는 수의계약으로 분양할 수 있는 경우를 “분양계약 등”을 체결하고 남은 부분이 있는 경우로 규정하여 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우로만 한정하고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 분양사업자는 같은 법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전이라도 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있다고 보는 것이 상위법령에 합치되는 해석으로서 관련 규정의 체계에 부합합니다.

  그리고 건축물분양법 시행령 제9조제2항은 2014년 12월 3일 대통령령 제25810호로 같은 항을 개정하여 종전에 같은 항 각 호로 규정하고 있던 분양된 면적의 규모, 공개모집 횟수 등의 수의계약 분양요건을 삭제하면서 현행과 같이 규정되었는데, 그 개정취지는 해당 규정이 건축물분양법의 도입 취지인 분양받은 자의 보호와 관계가 없음에도 불구하고, 「주택공급에 관한 규칙」에 따른 주택의 분양2)2) 구 「주택공급에 관한 규칙」(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부개정되기 전의 것) 제10조제6항 참조
과 비교할 때 규제가 과도하다는 점을 고려하여 미분양된 부분에 대해서 분양된 면적 규모 등의 제한 없이 수의계약으로 분양할 수 있도록 함으로써 분양사업자의 시간적, 경제적 편익을 도모하기 위한 것인바3)3) 2014년 12월 3일 대통령령 제25810호로 일부개정된 건축물분양법 시행령 개정이유·주요내용 및 조문별 제·개정이유서 참조 
, 분양사업자는 건축물분양법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전이라도 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있다고 보는 것이 미분양 부분에 대하여 건축물분양법령상 규제를 완화하려는 입법취지에 부합하는 해석이라 할 것입니다.

  아울러 건축물분양법은 건축물의 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하여 분양받은 자를 보호하려는 법률(제1조)인데, 분양사업자가 같은 법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 수의계약으로 분양하더라도 같은 조 제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자가 분양계약을 체결하는 데에 지장을 주는 것은 아니므로4)4) 2014년 12월 3일 대통령령 제25810호로 일부개정된 건축물분양법 시행령 조문별 제·개정이유서 참조 
 건축물분양법의 목적에 어긋나지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다. 

  따라서 분양사업자는 건축물분양법 제6조제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하기 전에도 분양받을 자를 선정하고 남은 부분을 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있습니다.

※ 법령정비 권고사항

  분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있는 경우에 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정하는 방법을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 건축물분양법 제6조제5항의 위임의 취지에 맞게 같은 법 시행령 제9조제2항의 문언을 명확히 규정할 필요가 있습니다.
<관계 법령>

건축물의 분양에 관한 법률
제6조(분양방법 등) ① 분양사업자는 제5조제3항에 따른 분양신고의 수리 사실을 통보받은 후에 분양 광고에 따라 분양받을 자를 공개모집하여야 한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물에 대해서는 인터넷을 활용하여 분양받을 자를 공개모집하여야 한다.
  ② (생  략)
  ③ 분양사업자는 제1항에 따른 분양 광고에 따라 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여야 한다.
  ④ 분양사업자는 제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하여야 하며, 분양계약서에는 분양 건축물의 표시(공용부분의 위치·규모를 포함한다), 신탁계약·대리사무계약 또는 분양보증계약의 종류, 신탁업자 또는 분양보증기관의 명칭 등 분양계약의 체결에 영향을 줄 수 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항이 포함되어야 한다. 
  ⑤ 제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정할 때에는 대통령령으로 정하는 방법으로 한다. 이 경우 분양받을 자로 선정된 자와의 분양계약 체결에 관하여는 제4항을 적용한다.
  ⑥ 제1항에 따른 공개모집의 절차, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

건축물의 분양에 관한 법률 시행령
제9조(분양계약서) ① (생  략)
  ② 법 제6조제5항 전단에 따라 분양사업자는 분양계약 등을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 수의계약(隨意契約)으로 분양할 수 있다.