# 감사원 - 시공자 선정을 위한 1차 입찰이 유찰된 후 변경된 조건으로 2차·3차 입찰 공고를 한 경우에도 수의계약 체결이 가능한지 (「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항 관련)

## 질의요지

「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항 본문에서는 조합은 같은 법 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 「정비사업의 시공자 선정기준」(국토교통부고시 제2016-187호) 제5조제1항 본문에서는 조합이 건설업자등을 시공자로 선정하고자 하는 경우에는 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 같은 조 “제1항에도 불구하고 미 응찰 등의 사유로 3회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 수의계약을 할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 

  주택재개발사업의 시공자 선정을 위한 입찰이 3회 유찰되었으나, 각 입찰공고에서의 “입찰참가 자격”이 모두 다른 경우에도 주택재개발사업을 시행하고자 하는 조합이 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 감사원은 주택재개발사업의 시공자 선정을 위한 1차 입찰이 유찰된 후에 입찰참가 자격에 관한 사항을 변경하여 2차 및 3차 재공고입찰에 부쳤으나 유찰된 경우에 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 수의계약을 할 수 있는지에 대하여 국토교통부에 질의하였는데, 국토교통부로부터 이 경우에는 3회 이상 유찰된 경우에 해당하지 않아 수의계약을 할 수 없다는 답변을 받자 이에 이의가 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

주택재개발사업의 시공자 선정을 위한 입찰이 3회 유찰되었으나, 각 입찰공고에서의 “입찰참가 자격”이 모두 다른 경우에는 주택재개발사업을 시행하고자 하는 조합이 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 없습니다.

## 이유

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제11조제1항 본문에서는 조합은 같은 법 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정하고 있습니다. 

  그리고, 「정비사업의 시공자 선정기준」(국토교통부고시 제2016-187호를 말함. 이하 같음) 제5조제1항 본문에서는 조합이 건설업자 등을 시공자로 선정하고자 하는 경우에는 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 “제1항에도 불구하고 미 응찰 등의 사유로 3회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 수의계약을 할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 같은 기준 제8조 본문에서는 조합은 시공자 선정을 위하여 입찰에 부치고자 할 때에는 현장설명회 개최일로부터 7일 전에 1회 이상 전국 또는 해당 지방을 주된 보급지역으로 하는 일간신문에 공고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 기준 제9조에서는 같은 기준 제8조의 규정에 의한 공고 등에는 사업계획의 개요(공사규모, 면적 등)(제1호), 입찰참가 자격에 관한 사항(제4호) 등 같은 조 각 호의 사항을 명시하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 주택재개발사업의 시공자 선정을 위한 입찰이 3회 유찰되었으나, 각 입찰공고에서의 “입찰참가 자격”이 모두 다른 경우에도 주택재개발사업을 시행하고자 하는 조합(이하 “주택재개발사업조합”이라 함)이 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 도시정비법 제11조제1항에서 시공자 선정을 경쟁입찰의 방법에 의하도록 정하고 있는 취지는 조합과 시공자의 유착고리를 차단하여 재개발 수주 경쟁으로 인한 각종 비리와 부조리를 근절하고, 수주를 위하여 투입된 비용이 주택가격에 전가되는 것을 막기 위한 것인바(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 6. 30. 시행된 「도시  및 주거환경정비법」 국회 심사보고서 참조), 이와 같은 도시정비법 제11조제1항의 입법취지에 비추어 볼 때 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항은 동일성이 인정되는 입찰이 3회 이상 유찰된 경우에 한하여 사업시행의 공백을 방지하기 위해 예외적으로 수의계약을 허용하고 있는 것으로 보아야 할 것입니다(법제처 2015. 6. 17. 회신 15-0330 해석례 참조). 

  다음으로, 「정비사업의 시공자 선정기준」 제9조제4호에서는 “입찰참가 자격에 관한 사항”을 입찰공고 내용의 하나로 명시하고 있으므로, 입찰참가 자격이 다른 입찰공고는 이전의 입찰공고와 동일성이 인정되는 입찰공고라고 할 수 없다고 할 것입니다. 그렇다면, 최초로 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”과 이후에 2차 및 3차 입찰 시 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”이 각각 서로 다른 경우에는 각 입찰공고 간에 동일성이 인정될 수 없다고 할 것이고, 2차 및 3차 입찰에 대한 유찰은 최초로 공고된 “입찰참가 자격에 관한 사항”과는 무관한 것이라 할 것이어서, 최초 입찰공고를 포함하여 3회 이상의 유찰이 있는 경우로 볼 수 없다고 할 것입니다. 

  한편, 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항이 입찰의 동일성을 명문으로 요구하지 않고 있는바, 최초로 입찰 공고된 내용을 변경한 재입찰공고도 유찰 횟수에 포함시킬 수 있다고 할 것이므로 이 사안의 경우 주택재개발사업조합은 수의계약으로 시공자를 선정할 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.

  그러나, 조합이 시공자를 선정하는 경우가 국가를 당사자로 하는 계약은 아니지만, 조합이 시공자를 선정하고자 하는 경우에 원칙적으로 경쟁입찰 제도에 의하도록 규정하고 있는바, 경쟁입찰에 관하여 도시정비법이나 「정비사업의 시공자 선정기준」 등 관련 법령에 별도의 규정이 없는 경우에는 경쟁입찰에 관하여 일반적으로 규정하고 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함)에 따른 경쟁입찰 제도의 취지를 고려하여 해석하는 것이 바람직하다고 할 것인데, 국가계약법 제7조제1항 본문에서는 계약담당자들의 부정·비리의 소지를 차단하고, 더 많은 경제 주체들에게 공평한 경제활동의 기회를 부여하기 위한 취지에서 원칙적으로 일반경쟁에 부치도록 규정하면서(대전고등법원 2000. 5. 29. 선고 2000라88 결정례 참조), 같은 법 시행령 제20조제3항 및 제27조제2항에서는 최초 입찰부터 재공고입찰과 수의계약에 이르는 일련의 과정을 동일하게 취급하려는 취지에서 최초 입찰 시 정한 조건을 변경하지 못하도록 규정함으로써 동일성의 유지를 기본으로 하고 있는 점(법제처 2016. 6. 1. 회신 16-0159 해석례 참조), 입찰이 3회 이상 유찰되고 그 유찰된 입찰 간에 동일성이 인정되지 않는 경우에도 수의계약을 체결할 수 있다고 본다면 입찰 시 과도한 조건을 제시하는 등으로 경쟁입찰 성립이 불가능한 형식적인 입찰 절차를 진행하고, 이후에 유찰을 이유로 수의계약을 추진할 수 있게 되어 도시정비법 제11조제1항 및 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제1항에서 경쟁입찰을 최소 3회 이상 하도록 함으로써 경쟁입찰의 원칙의 실효성을 확보할 수 있도록 한 입법취지가 몰각될 수 있는 점 등을 고려해 볼 때, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  따라서, 주택재개발사업의 시공자 선정을 위한 입찰이 3회 유찰되었으나, 각 입찰공고에서의 “입찰참가 자격”이 모두 다른 경우에는 주택재개발사업조합은「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 없다고 할 것입니다. 

※ 법령정비의견

○ 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에서는 3회 이상의 유찰된 경우에 수의계약으로 체결할 수 있도록 규정하고 있으나, 이 경우 입찰의 동일성을 명문으로 요구하고 있지 않아 혼란을 초래하고 있는바, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제20조제3항과 같이 재공고입찰시에는 최초의 입찰에 부칠 때에 정한 조건을 변경할 수 없다는 점을 명확하게 규정할 필요가 있습니다.