# 문화체육관광부 - 법령에 근거 없이도 지정 취소 등이 가능한지(「도서관법 시행령」 별표 3 등 관련)

## 질의요지

「도서관법 시행령」 별표 3에서는 사서직원의 자격요건 중 하나로 “문화체육관광부장관이 지정하는 교육기관에서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 소정의 교육과정을 이수한 자”를 규정하고 있는데, 도서관법령에 이 규정 외에는 교육기관 지정에 대한 다른 규정이 없어도 해당 기관에 대한 지정 취소나 관리ㆍ감독을 할 수 있는지?

## 회답

「도서관법 시행령」 별표 3에서 사서직원의 자격요건 중 하나로 “문화체육관광부장관이 지정하는 교육기관에서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 소정의 교육과정을 이수한 자”를 규정한 것 외에 도서관법령에 교육기관 지정에 관한 다른 규정이 없더라도, 지정에 하자가 있는 경우 또는 지정 후 이를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에는 지정 취소 를 할 수 있고, 지정교육기관의 사서 교육업무의 수행과 관련하여 필요한 범위에서 최소한의 관리ㆍ감독은 할 수 있다고 할 것입니다.

## 이유

「도서관법」 제6조제1항에서는 도서관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 도서관 운영에 필요한 사서직원, 「초ㆍ중등교육법」 제21조제2항에 따른 사서교사 및 실기교사를 두어야 하고 도서관 운영에 필요한 전산직원 등 전문직원을 둘 수 있다고 하면서 같은 조 제2항에서는 제1항에 따른 사서직원의 구분 및 자격요건과 양성에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 함에 따라, 같은 법 시행령 제4조 및 별표 3에서는 사서직원을 1급정사서, 2급정사서, 준사서로 구분하여 각각의 자격요건을 정하고 있습니다. 

  그 내용을 살펴보면, 1급정사서의 자격의 하나로 제4호에서 “2급정사서 자격증을 소지하고 도서관 등 근무경력이 9년 이상 있는 자로서 문화체육관광부장관이 지정하는 교육기관(이하 “지정교육기관”이라 함)에서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 소정의 교육과정(이하 “소정의 교육과정”이라 함)을 이수한 자”를 규정하고 있고, 2급정사서의 자격의 하나로 제4호, 제6호 및 제7호에서 일정 학위나 경력 등을 갖춘 자로서 “지정교육기관에서 소정의 교육과정을 이수한 자”를 규정하고 있으며, 준사서의 자격의 하나로 제2호에서 “전문대학(전문학사학위를 수여하는 사이버대학을 포함함)(종전의 실업고등전문학교를 포함함) 또는 동등 이상의 학력이 있는 자로
서 지정교육기관에서 소정의 교육과정을 이수한 자”를 규정하고 있는바, 도서관법령에서는 사서 교육기관의 지정에 대해서는 별표 3에서 “문화체육관광부장관이 지정”한다는 것과 해당 교육기관에서는 “문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 소정의 교육과정을 운영”한다는 것 외에는 지정교육기관에 대한 지정 취소나 관리ㆍ감독 등에 대한 규정이 없기 때문에 문화체육관광부장관이 해당 기관에 대하여 법적 근거 없이 이러한 행위를 할 수 있는지가 문제됩니다.

  먼저, 통상 “지정”이라는 용어는 법령에서 다양한 성격과 형태로 사용되고 있어 “지정”의 법적 성격을 어떻게 볼 것인가에 따라 지정 취소나 관리ㆍ감독 범위가 달라질 수 있으므로 이에 대하여 검토하여 보면, 이 사안에서의 “지정”은 「도서관법 시행령」 별표 3에서 같은 법에 따른 사서직원의 자격에 관한 사항을 규정하면서 행정청이 사서 자격과 관련된 교육업무를 일정한 기관으로 하여금 수행하게 하려는 것인바, 이러한 지정교육기관에서 운영하는 소정의 교육과정을 이수한 자에게는 사서직원의 자격이 충족되는 법적 효과가 발생하게 된다는 점에서 행정청이 해당 기관으로 하여금 사서 교육업무를 할 수 있는 지위나 자격을 부여하는 일종의 행정행위 또는 처분으로 볼 수도 있는 반면(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두
4397 판결 참조), 양 기관간의 합의에 따라 해당 기관이 교육업무를 수행하도록 하는 일종의 계약으로 볼 여지도 있다고 하겠습니다.

  위와 같은 지정의 성격에 따라 법령에 근거 없이 지정 취소(또는 일종의 계약 해지나 해제)를 할 수 있는지를 살펴보면, 먼저 이 사안의 지정을 일종의 행정행위 또는 처분으로 보는 경우 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있고(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결 참조), 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있으며(대법원 1995. 5. 26. 선고 94누8266 판결 및 서울행정법원 2001. 8. 8. 선고 2001구15886 판결 참조), 더욱이 이 사안에서 지정은 그 상대방에게 당초 없던 권능을 부여하는 것이므로 그 지정 권한에는 지정을 취소하는 권한이 내재된 것으로 볼 수 있어 법령에 근거가 없어도 지정 취소를 할 수 있다고 할 것이고, 다음으로 이 사안에서의 지정의 
법적 성격을 행정행위 또는 처분이 아닌 일종의 계약으로 보는 경우에도 계약에 관한 일반적인 법리와 그 계약 내용에 따라 결과적으로 지정 취소와 사실상 동일한 효과를 발생시키는 계약의 해지 또는 해제를 할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  다음으로, 법령에 근거 없이도 지정교육기관에 대하여 관리ㆍ감독할 수 있는지를 검토하여 보면, 이 사안의 지정을 일종의 행정행위 또는 처분으로 보는 경우 행정청은 지정권자로서 지정교육기관의 사서 교육업무의 수행과 관련하여 필요한 범위에서는 해당 업무가 적법하고 그 목적에 맞게 수행되고 있는지를 점검ㆍ확인하는 등의 일반적인 관리ㆍ감독권이 있다고 할 것이며, 이 사안의 지정을 계약적 성격으로 보더라도 일반적인 계약의 법리와 계약의 내용 등에 따른 관리ㆍ감독이 가능하다고 할 것인데, 다만, 출입검사권 등 권력적 관리ㆍ감독에 대해서는, 법률에 의한 행정의 원칙 등에 비추어 볼 때 법령에 근거 없이 행사하기는 어렵다고 보입니다. 

  따라서, 「도서관법 시행령」 별표 3에서 사서직원의 자격요건 중 하나로 “문화체육관광부장관이 지정하는 교육기관에서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 소정의 교육과정을 이수한 자”를 규정한 것 외에 도서관법령에 교육기관 지정에 관한 다른 규정이 없더라도, 지정에 하자
가 있는 경우 또는 지정 후 이를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에는 지정 취소를 할 수 있고, 지정교육기관의 사서 교육업무의 수행과 관련하여 필요한 범위에서 최소한의 관리ㆍ감독은 할 수 있다고 할 것입니다.