# 국토교통부 - 전매제한을 받는 주택을 상속받은 경우, 그 주택도 전매제한을 받는지 등(주택법 제41조의2제1항 등 관련)

## 질의요지

가. 「주택법」 제41조의2제1항에 따라 전매제한을 받는 주택을 상속받은 경우, 상속 후의 주택도 전매제한을 받는지? 

  나. 「주택법」 제41조의2제1항에 따라 전매제한을 받는 주택이 생업상의 사정 등으로 같은 조 제2항 본문 및 같은 법 시행령 제45조의2제5항에 따라 전매가 가능한 경우에 해당하여 사업주체가 아닌 자에게 전매된 경우, 전매된 후의 주택도 전매제한을 받는지? 

< 질의 배경 >
○ 국토교통부에서 해석상 의문이 있어 법제처에 해석을 요청함.

## 회답

가. 질의 가에 대하여

  「주택법」 제41조의2제1항에 따른 전매제한을 받는 주택을 상속받은 경우, 상속 후의 주택도 전매제한을 받습니다. 

 나. 질의 나에 대하여

  「주택법」 제41조의2제1항에 따라 전매제한을 받는 주택이 생업상의 사정 등으로 같은 조 제2항 본문 및 같은 법 시행령 제45조의2제5항에 따라 전매가 가능한 경우에 해당하여 사업주체가 아닌 자에게 전매된 경우, 전매된 후의 주택은 전매제한을 받지 않습니다.

## 이유

가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항

  「주택법」 제38조제1항에서는 사업주체는 국토교통부령으로 정하는 입주자모집의 조건ㆍ방법ㆍ절차 등에 적합하게 주택을 건설ㆍ공급하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 주택을 공급받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 입주자자격, 재당첨 제한 및 공급 순위 등에 맞게 주택을 공급받아야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제41조의2제1항에서는 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택으로서 분양가상한제 적용주택(제2호) 등에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택을 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외함. 이하 같음)할 수 없도록 하는 전매제한 규정을 두고 있고, 같은 조 제4항에서는 사업주체가 같은 조 제1항제2호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 그 주택의 소유권을 제3자에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 같은 조 제4항에 따른 부기등기는 주택의 소유권보존등기와 동시에 하여야 하고, 부기등기에는 “이 주택은 최초로 소유권이전등기가 된 후에는 「주택법」 제41조의2제1항에서 정한 기간이 지나기 전에 한국토지주택공사(제41조의2제2항 단서에 따라 한국토지주택공사가 우선 매입한 주택을 공급받는 자를 포함함) 외의 자에게 소유권을 이전하는 어떠한 행위도 할 수 없음”을 명시하도록 규정하고 있습니다. 

  또한, 「주택법」 제41조의2제2항 본문에서는 같은 조 제1항제2호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 주택을 공급받은 자의 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 같은 조 제1항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 단서에서는 같은 조 제1항제2호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 주택을 공급받은 자가 전매하는 경우에는 한국토지주택공사가 그 주택을 우선 매입할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 조 제6항에서는 한국토지주택공사가 같은 조 제2항 단서에 따라 우선 매입한 주택을 공급하는 경우에는 같은 조 제4항(부기등기)을 준용하도록 규정하고 있는바, 

 나. 질의 가에 대하여

  이 사안은 「주택법」 제41조의2제1항에 따라 전매제한을 받는 주택을 상속받은 경우, 상속 후의 주택도 전매제한을 받는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「주택법」 제41조의2제1항에서는 상속은 전매에 해당하지 않는다고 규정하고 있으므로 상속인이 입주자로부터 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택을 상속받는 것 자체는 제한되지 않는다고 할 것입니다. 그런데, 「민법」 제1005조(상속과 포괄적 권리의무의 승계)에서 상속인은 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 분양주택에 대한 전매제한은 일신전속적 성격을 갖는다고 볼 수 없으므로, 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택을 상속인이 상속받을 때 그 주택이 받고 있던 전매행위 제한에 관한 의무도 같이 상속받는다고 할 것입니다(법제처 2006. 3. 10. 회신 06-0007 해석례 참조). 

  그리고, 대법원의 「특별법에 의한 특약사항 등의 등기에 관한 예규」(등기예규 제1578호) 제2호마목(2)(가) 및 (나)에서는 「주택법」 제41조의2제1항 및 같은 법 시행령 제45조의2제2항ㆍ제3항에서 정한 전매제한기간이 경과한 경우[(가)]와 「주택법」 제41조의2제2항 및 같은 법 시행령 제45조의2제4항에 해당하여 사업주체의 동의서를 첨부하여 전매에 따른 소유권이전등기를 신청하는 경우[(나)]에만, 「주택법」에 따른 사업주체가 공급한 주택의 소유권을 제3자에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기한 금지사항 부기등기의 말소를 소유권 이전등기와 동시에 신청할 수 있도록 규정하고 있는데, 상속받은 경우에 대해서는 이와 같은 부기등기 말소에 관한 규정을 두고 있지 않습니다. 따라서, 상속의 경우에는 전매제한 부기등기가 말소되지 않고 그대로 등기부상에 남아있게 되어 해당 주택은 등기부상 여전히 전매제한 상태에 있다고 할 것입니다. 

  이와 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법」 제41조의2제1항에 따른 전매제한을 받는 주택을 상속받은 경우, 상속 후의 주택도 전매제한을 받는다고 할 것입니다. 

 다. 질의 나에 대하여 

  이 사안은 「주택법」 제41조의2제1항에 따라 전매제한을 받는 주택이 생업상의 사정 등으로 같은 조 제2항 본문 및 같은 법 시행령 제45조의2제5항에 따라 전매가 가능한 경우에 해당하여 사업주체가 아닌 자에게 전매된 경우, 전매된 후의 주택도 전매제한을 받는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「주택법」 제41조의2제1항에서는 사업주체가 건설·공급하는 주택의 전매를 제한하면서, 같은 조 제2항 본문에서는 일정 기간 전매가 제한된 주택을 공급받은 자의 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우에는 전매를 허용하고 있는바, 같은 조 제1항에서 전매를 제한하고 있는 주택은 같은 법 제38조제2항에 따른 입주자자격, 재당첨 제한 및 공급 순위 등에 맞게 주택을 공급받는 자로 선정된 입주자의 주택에 대해서만 규제하고 있다고 할 것입니다. 그렇다면 재산권의 제한과 관련된 조문의 해석에 있어서는 유추해석이나 확대해석은 제한되어야 한다는 점에서 「주택법」 제41조의2제2항 본문에 따라 불가피한 사유로 전매된 주택에 대해서도 전매 제한의 의무를 승계시키는 규정이 명문으로 명시되어 있지 아니한 이상 법령에 따라 인정된 불가피한 사유로 전매된 주택에까지 사업주체가 건설·공급하는 주택에 적용하는 전매 제한 규정이 적용된다고 해석하기는 어려울 것입니다. 

  또한, 「주택법」 제41조의2제6항에서는 전매되는 주택을 사업주체가 우선매입한 경우에는 같은 조 제4항에 따라 그 주택의 소유권을 제3자에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기를 하도록 규정하고 있는바, 사업주체가 전매제한이 계속되는 주택을 우선매입하여 공급할 경우에는 같은 법 제38조제1항 및 제2항에 따라 입주자자격, 재당첨 제한 및 공급 순위에 맞는 자에게 공급된다고 할 것인데, 이에 따라 공급받은 자에 대하여는 소유권 제한의 부기등기를 하게 되므로 결국 전매제한에 관한 규정도 적용된다고 할 수 있을 것입니다. 

  그러나, 사업주체가 우선매입하지 아니하고 전매에 동의하여 사업주체가 아닌 자에게 입주자가 직접 전매하는 경우는 사업주체가 주택을 공급하는 경우가 아니므로 「주택법」 제38조제1항 및 제2항에 따른 제한 규정이 적용되지 않게 되고, 이 경우 매도가격을 제한하는 규정이 주택법령에서 있는 것도 아니므로, 전매가격도 매도자와 매수자 간의 합의에 의한 가격으로 결정되게 될 것입니다. 그 결과 매수자는 분양가상한제 적용주택을 분양받은 매도자와 비교할 때 가격에 있어서 특별한 이득을 보게 되는 것도 아니라고 할 수 있습니다. 

  그리고, 대법원의 「특별법에 의한 특약사항 등의 등기에 관한 예규」(등기예규 제1578호) 제2호마목(2)(나)에서는 「주택법」 제41조의2제2항 및 같은 법 시행령 제45조의2제4항에 해당하여 사업주체의 동의서를 첨부하여 전매에 따른 소유권이전등기를 신청하는 경우, 「주택법」에 따른 사업주체가 공급한 주택의 소유권을 제3자에게 이전할 수 없음을 소유권에 관한 등기에 부기등기한 금지사항 부기등기의 말소도 동시에 신청할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이에 따라 사업주체의 동의를 받아 전매되는 경우 전매제한 부기등기가 말소되게 되면, 전매 후의 전매제한에 관한 명문 규정도 없는 상태에서 주택의 전매를 제한할 수 있는 수단도 없게 된다는 점도 고려되어야 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법」 제41조의2제1항에 따라 전매제한을 받는 주택이 생업상의 사정 등으로 같은 조 제2항 본문 및 같은 법 시행령 제45조의2제5항에 따라 전매가 가능한 경우에 해당하여 사업주체가 아닌 자에게 전매된 경우, 전매된 후의 주택은 전매제한을 받지 않는다고 할 것입니다.