# 울산광역시 울주군 - 분묘의 개장 허가를 신청할 수 있는 관리인의 범위(「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항 등 관련)

## 질의요지

「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에서는 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함함. 이하 같음), 묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치된 분묘(제1호) 또는 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘(제2호)에 대하여 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다고 규정하고 있고, 

  「도로법」 제25조제1항에서는 도로관리청은 도로 노선의 지정ㆍ변경 또는 폐지의 고시가 있으면 지체 없이 해당 도로의 도로구역을 결정ㆍ변경 또는 폐지하여야 한다고 규정하고 있는바, 

   「도로법」 제25조제1항에 따라 도로관리청이 도로구역을 결정한 경우, 해당 구역 토지의 소유자나 점유자가 아닌 도로관리청이 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 “그 밖의 관리인”에 해당하는지? 

< 질의 배경 >
○ 도로관리청이 고속도로 개설 예정구간에 있는 울산광역시의 토지를 확보하는 과정에서 울주군에 분묘 개장 허가를 신청하였고, 울주군은 도로관리청이 분묘 개장 허가를 신청할 수 있는 토지 소유자에 해당하지 않는다고 보아 보건복지부에 문의하였는데, 보건복지부는 도로관리청이 해당 토지를 소유하고 있거나 해당 토지에 대한 권리 등이 있다는 사실을 증명하는 서류를 구비하여 제출할 수 있다면 토지 소유자로 보아 개장 허가가 가능하다고 답변함.

○ 이에 이의가 있어 울주군에서 법령해석을 요청함.

## 회답

「도로법」 제25조제1항에 따라 도로관리청이 도로구역을 결정한 경우, 해당 구역 토지의 소유자나 점유자가 아닌 도로관리청은 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 “그 밖의 관리인”에 해당합니다.

## 이유

「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에서는 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치된 분묘 및 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘(이하 “불법설치분묘”라 함)에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “시장등”이라 함)의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제1항에서는 불법설치분묘에 매장된 시신이나 유골을 개장하려는 경우에는 별지 제3호서식의 개장 허가신청서에 기존 분묘의 사진(제1호), 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유(제2호), 묘지 또는 토지가 개장 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류(제3호), 「부동산등기법」 등 관계 법령에 따라 해당 토지 등의 사용에 관하여 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류(제4호), 제4항에 따른 통보문 또는 공고문(제5호) 등의 서류를 첨부하여 개장 허가를 신청하도록 규정하고 있습니다. 

  한편, 「도로법」 제2조제5호에서는 “도로관리청”이란 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 국토교통부장관(가목), 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장(나목) 등의 기관이라고 규정하고 있고, 같은 법 제25조제1항에서는 도로관리청은 도로 노선의 지정ㆍ변경 또는 폐지의 고시가 있으면 지체 없이 해당 도로의 도로구역을 결정ㆍ변경 또는 폐지하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「도로법」 제25조제1항에 따라 도로관리청이 도로구역을 결정한 경우, 해당 구역 토지의 소유자나 점유자가 아닌 도로관리청이 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 “그 밖의 관리인”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 법령에서 사용되는 용어의 의미는 법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위하여 명확하게 정의되어 있어야 할 것이지만, 해당 법령에서 용어의 의미를 별도로 정의하거나 의미와 내용을 제한·확대하여야 할 특별한 규정을 두고 있지 않는 등 그 용어의 의미가 불명확한 경우에는 그 법령의 규정 내용과 입법 취지는 물론 입법 취지가 유사한 다른 법령과의 관계, 사회에서 일반적으로 통용되는 의미 등을 종합적으로 고려하여 보충될 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다(법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0572 해석례 참조). 

  그런데, 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에서는 토지의 소유자뿐만 아니라 점유자나 관리인도 불법설치분묘에 대하여 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 같은 항에 따른 관리인은 단순히 묘지나 분묘를 설치하거나 관리하는 자를 의미하는 것이 아니라, “토지 소유자나 점유자에 준하여 토지를 관리하는 권한을 가지고 묘지나 분묘가 설치된 토지에 관한 사무를 맡아 처리하는 자”를 의미한다고 보아야 할 것입니다. 

  그리고, 「도로법」 제2조제5호에서는 “도로관리청”을 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 국토교통부장관 등의 기관으로 규정하고 있고, 같은 법 제3조제2항에 따르면 도로관리청은 도로의 상태가 적정하게 유지되도록 하여야 하며(제3호), 도로 기능과 주변지역의 토지 이용이 조화를 이루도록 하여 도로의 지속가능성을 확보하여야 하는 등(제4호) 도로에 관한 계획을 수립하거나 도로를 건설 또는 관리할 때에 다양한 사항을 고려하여야 한다고 규정하고 있습니다. 또한, 도로관리청은 도로를 설치하고 존립을 유지하여 이를 일반교통에 제공함으로써 도로로서 본래의 기능이 발휘될 수 있도록 하기 위한 포괄적 관리권을 가지므로(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도10625 판결례 참조), 도로관리청은 “포괄적 관리권을 근거로 도로에 관한 사무를 맡아 처리하거나, 도로의 유지ㆍ보수 및 개량 등 관리를 담당하는 기관”이라고 할 것입니다. 

  나아가, 「도로법」 제2조제6호에서는 “도로구역”이란 도로를 구성하는 일단의 토지로서 제25조에 따라 결정된 구역을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제57조제2항에서는 도로관리청은 도로구역에 있는 공작물이나 그 밖의 물건에 대한 개축ㆍ이전ㆍ제거를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제61조제1항에서는 점용 허가의 대상이 되는 도로에 도로구역을 포함하고 있습니다. 

  이와 같이 「도로법」에서 도로관리청이 도로구역에 있는 공작물 등에 대한 제거 등을 명령할 수 있도록 한 점과 도로구역의 정의에 비추어 볼 때, 도로관리청은 도로구역에 대해서도 도로와 같은 수준의 관리권을 가진다고 할 것이고, 그렇다면, 「도로법」 제25조제1항에 따라 도로구역을 결정한 도로관리청은 도로구역에 대한 포괄적 관리권을 가진 자로서 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 “그 밖의 관리인”에 포함될 수 있다고 할 것입니다. 

  한편, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제1항에서는 개장 허가신청서에 첨부하여야 할 서류로 묘지 또는 토지가 개장 허가신청인의 “소유”임을 증명하는 서류(제3호)를 규정하고 있으므로, 소유권을 취득하지 못한 도로관리청은 개장 허가를 신청할 수 없다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나, 「장사 등에 관한 법률 시행규칙」 제18조제1항제3호에서 소유임을 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있다고 하더라도, 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항 및 같은 법 시행규칙 제18조제1항에서는 개장허가를 신청할 수 있는 자를 “토지의 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함함)”라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 소유임을 증명하는 서류에는 점유나 그 밖의 관리 권한을 증명하는 서류가 포함된다고 할 것이므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도로법」 제25조제1항에 따라 도로관리청이 도로구역을 결정한 경우, 해당 구역 토지의 소유자나 점유자가 아닌 도로관리청도 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 “그 밖의 관리인”에 해당한다고 할 것입니다.