# 건설교통부 - 「건축법」 제71조제3항, 같은 법 시행령 제117조제3항 (「건축법」이 정한 위임 범위를 벗어나 「지방자치법」 제104조에 따른 위임을 할 수 있는지 여부) 관련

## 질의요지

「건축법」(2007. 10. 17. 법률 제8662호로 일부개정된 것을 말함. 이하 같음) 제8조제1항 본문에 따르면, 건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함. 이하 “자치구청장”이라 함)의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제71조제3항 및 같은 법 시행령 제117조제3항에 따르면 시장은 자치구가 아닌 구의 구청장(이하 “비자치구청장”이라 함)에게 6층 이하로서 연면적이 2천 제곱미터 이하인 건축물의 건축·대수선 및 용도변경에 관한 권한을 위임할 수 있는바, 같은 법 제71조제3항 및 같은 법 시행령 제117조제3항에 따른 6층 이하로서 연면적이 2천 제곱미터 이하인 건축물 외의 건축물의 「건축법」 위반사항에 대하여 그 건축물의 건축주 등에게 공사의 중지명령 등의 시정명령(제69조) 및 이행강제금 부과(제69조의2)를 할 수 있는 권한을 「지방자치법」 제104조제1항(사무의 위임 등)에 따라 비자치구청장에게 위임할 수 있는지?

## 회답

「건축법」 제71조제3항 및 같은 법 시행령 제117조제3항에 따른 6층 이하로서 연면적이 2천 제곱미터 이하인 건축물 외의 건축물의 「건축법」 위반사항에 대하여 시장이 그 건축물의 건축주 등에게 공사의 중지명령 등의 시정명령을 할 수 있는 권한(제69조) 및 이행강제금을 부과할 수 있는 권한(제69조의2)을 「지방자치법」 제104조제1항에 따라 비자치구청장에게 위임할 수는 없습니다.

## 이유

○ 「건축법」 제8조제1항 본문은 건축허가에 관한 사항을, 같은 법 제14조제2항은 건축물 용도변경의 허가·신고에 관한 사항을 각각 시장·군수·자치구청장의 권한으로 정하고 있으며, 같은 법 제71조제3항은 시장·군수·자치구청장은 같은 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 비자치구청장·동장 또는 읍·면장에게 위임할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제117조제3항에서는 시장이 같은 법 제71조제3항에 의하여 비자치구청장에게 위임할 수 있는 권한은 6층 이하로서 연면적이 2천 제곱미터 이하인 건축물(이하 “6층이하건축물”이라 함)의 건축·대수선 및 용도변경에 관한 권한으로 규정하고 있습니다.

  ○ 또한, 「건축법」 제69조제1항은 허가권자는 대지 또는 건축물이 같은 법 등에 위반한 경우에는 건축허가 등을 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에 대하여 그 공사의 중지명령, 그 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명하는 등의 시정명령을 할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제69조의2제1항은 위와 같은 시정명령을 이행하지 않는 건축주 등에 대하여 허가권자가 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정하고 있습니다.

  ○ 위와 같이 시장이 「건축법」에 따른 권한의 일부를 비자치구청장에게 위임할 수 있는 범위에는 6층이하건축물에 
대한 건축·대수선 및 용도변경에 관한 권한, 같은 법을 위반한 6층이하건축물에 대한 시정명령 등 각종 조치를 할 수 있는 권한 및 이행강제금을 부과할 수 있는 권한도 포함되어 있는 것입니다.

  ○ 다만, 「건축법」 위반행위에 대하여 행하는 시정명령이나 이행강제금의 부과 등은 주민의 권리를 제한하고 의무를 부과하는 것으로서 이러한 조치를 할 권한에 대하여는 법률의 위임이 있어야 하는바, 개별법령인 「건축법」 및 같은 법 시행령이 위임할 수 있는 건축물의 규모를 한정하고 있음에도 불구하고, 지방자치에 관한 일반법인 「지방자치법」 제104조를 위임의 근거로 보아 건축법령이 정한 위임 범위의 규모를 초과하는 건축물의 위반행위에 대한 시정명령 등의 조치를 할 수 있는 권한 및 이행강제금을 부과할 수 있는 권한을 시장이 비자치구청장에게 위임할 수 있는지가 문제됩니다.

  ○ 「건축법」 제8조제1항 본문은 건축허가에 관한 사항을, 같은 법 제14조제2항은 건축물 용도변경의 허가·신고에 관한 사항을 각각 시장·군수·자치구청장의 권한으로 정하고 있으며, 건축허가 등에 관한 사무는 자치사무의 성격을 띠고 있으므로 건축허가 등에 관한 권한은 각 지방자치단체의 실정과 현황에 맞게 행사되어야 하는 한편, 균형적인 국토의 이용과 도시개발 등의 측면에서 볼 때
 전국적인 통일성을 고려하여야 할 필요가 있으므로, 지방자치단체의 장은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제10조제1항 및 제11조제1항의 광역도시계획이나 같은 법 제18조제1항의 도시기본계획 등의 상위 계획을 고려하면서 도시 전체의 현황 및 다른 지역과의 형평에 맞도록 일관성 있게 건축허가 등에 관한 각종 권한을 행사할 필요성이 있습니다.

  ○ 「건축법」 제8조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제8조제1항에서는 특별시 또는 광역시에서 층수가 21층 이상이거나 연면적의 합계가 10만 제곱미터 이상인 건축물을 건축하고자 하는 경우에는 시장·군수·자치구청장이 아닌 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 「건축법」은 건축물의 규모 등에 따라 허가권자를 달리 하는 등 건축물의 규모는 건축허가나 용도변경의 허가·신고 권한뿐만 아니라 시정명령이나 이행강제금의 부과 등의 조치를 할 수 있는 권한이 누구에게 있는지를 결정하는 중요한 기준이 되는 것입니다.

  ○ 위와 같은 점을 고려하여 「건축법」 제71조제3항 및 같은 법 시행령 제117조제3항에서는 시장이 비자치구청장에게 위임할 수 있는 권한의 범위를 6층 이하 건축물에 대한 권한으로 한정하고 있는 바, 이는 각종 건축물의 미관과 토지 이용의 효율성 등의
 측면에서 시장이 도시 전체의 건축허가 및 그와 관련된 권한을 행사하되, 건축허가 등에 관련한 행정업무의 효율성을 높이기 위해 소규모 건축물에 한정하여 시장이 비자치구청장에게 그 권한을 위임할 수 있도록 한 것이므로, 이와 달리 해석할 경우 대규모 건축물을 포함한 모든 건축물에 대하여 도시 전체를 고려한 체계적인 관리가 어려워질 우려가 있습니다.

  ○ 그리고 「건축법」 위반행위에 대한 시정명령 등의 조치와 이행강제금의 부과를 할 수 있는 권한에는 건축허가의 효력 유지와 밀접한 관련이 있는 허가 또는 승인의 취소 및 공사중지명령 등의 권한까지 포함되어 있는바, 건축법령이 정한 위임 범위인 6층이하건축물 외의 건축물의 경우까지 「지방자치법」 제104조제1항에 따라 허가권자인 시장이 하부행정기관인 비자치구청장에게 그 권한을 위임할 수 있다고 본다면, 모든 건축물에 대한 건축허가 등과 관련된 사항을 전부 위임하는 것과 같은 결과가 초래될 수 있으며, 이는 건축물의 규모에 따라 건축허가권자 등을 달리 정하고 있는 「건축법」 및 같은 법 시행령의 취지에 부합하지 않게 됩니다.

  ○ 한편, 「지방자치법」 제104조제1항은 지방자치단체의 장이 조례나 규칙으로 그 권한에 속하는 사무의 일부를 하부행정기관에 위임할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 
위임에 관한 일반적인 근거 규정으로서 개별법령에 위임의 근거규정이 없는 경우에 한하여 위임의 근거가 될 수 있다고 할 것이며, 개별법령이 이미 행정기관의 권한을 대통령령이 정하는 바에 따라 위임할 수 있다는 규정을 두어 위임의 근거를 두고, 그 위임의 구체적인 범위를 대통령령에서 정한 경우에는 그 개별법령이 구체적인 사안에 대하여 특별법적 성격을 띤다고 볼 수 있으므로 「지방자치법」보다 우선 적용된다고 할 것입니다.

  ○ 그러므로 개별법령인 「건축법」 제71조제3항 및 같은 법 시행령 제117조제3항에서 시장이 비자치구청장에게 권한을 위임할 수 있는 건축물의 범위를 6층이하건축물로 한정하고 있는 본 사안의 경우, 개별법령으로서 건축허가 등에 관한 권한 위임에 대한 특별법이라고 할 수 있는 위 건축법령이 우선 적용되므로, 위 건축법령이 정한 위임 범위를 초과하여 지방자치에 관한 일반법인 「지방자치법」 제104조제1항에 따라 지방자치단체의 장의 권한을 위임하는 것은 무리라고 보입니다.

  ○ 「지방자치법」 제104조제1항에 따라 시장이 비자치구청장에게 그 권한에 속하는 사무를 위임하기 위해서는 조례나 규칙으로 규율하게 되며, 이 경우에도 조례는 「대한민국헌법」 제117조제1항 및 「지방자치법」 제22조에 따라 “법령의 범위 안에서” 규율
해야 하므로, 먼저 “법령의 범위 안에서”라는 의미를 살펴보아야 하고, 다음으로 「지방자치법」 제104조제1항에 따라 시장이 비자치구청장에게 6층이하건축물의 규모를 초과하는 건축물에 대한 이행강제금 부과·시정명령·공사중지 권한 등을 위임하도록 사무위임조례로 규율한다면 이 조례가 상위법령인 「건축법」 제71조제1항 및 같은 법 시행령 제117조제3항에 위반되는지의 측면에서 볼 때, 시장이 「지방자치법」 제104조제1항에 따라 위 건축법령의 위임범위를 넘어 비자치구청장에게 건축허가 등에 관한 권한을 위임할 수 있는지 검토할 필요가 있습니다.

  ○ 먼저 「대한민국헌법」 제117조제1항 및 「지방자치법」 제22조의 “법령의 범위 안에서”의 의미를 살펴보면, 이는 조례에 대한 법령 우위의 원칙 및 조례의 규율대상의 한계에 대한 이론인 법률선점론과 관련된 것으로서, 조례는 헌법과 법률 및 대통령령 등의 법규명령 등 상위법규에 위반되지 않아야 하며, 법령이 동일한 목적으로 이미 규율하고 있는 사항에 대하여는 국가의 법령이 이미 그 사항에 대한 입법을 선점하고 있는 것이므로 원칙적으로 조례가 규율할 수 없되, 다만 법령의 취지가 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려고 하는 것이 아닌 경우에 한하여 조례로 규율할 수 있다는 것입니다(
대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005추31 판결).

  ○ 위 내용에 비추어 볼 때, 「건축법」 제71조제3항 및 같은 법 시행령 제117조제3항과 시장이 비자치구청장에게 건축허가 등의 권한을 위임하는 내용의 사무위임조례는 시장이 비자치구청장에게 위임할 수 있는 건축물의 규모 및 건축허가 등에 관한 권한에 대해 정한 것으로서 동일한 목적으로 동일한 사항을 규율한 것이며, 위 건축법령은 시장이 비자치구청장에게 건축허가 등에 관한 권한을 위임할 수 있는 건축물의 규모를 미리 정해 두어 전국적으로 건축물에 관한 권한 위임의 통일성을 기하기 위한 취지로 보이므로, 6층이하건축물의 규모를 초과하는 건축물에 대한 권한을 위임할 수 있도록 정한 조례는 건축법령에 위반된다고 할 것입니다.

  ○ 다음으로 시장이 비자치구청장에게 「건축법」상 건축허가 등의 권한을 위임하는 내용으로 「지방자치법」 제104조제1항에 따라 사무위임조례를 제정한 경우, 이 사무위임조례가 시장이 비자치구청장에게 위임할 수 있는 범위를 6층이하건축물의 규모를 초과하는 건축물에 대한 권한으로 정한다면, 위 조례는 시장이 비자치구청장에게 위임할 수 있는 범위를
 6층이하건축물로 한정하고 있는 「건축법」 제71조제3항 및 같은 법 시행령 제117조제3항에 반하게 되어, 위 조례는 상위법령인 건축법령에 위반되는 것입니다(대법원 1997. 4. 25. 대판96추251판결).

  ○ 한편, 6층이하건축물 외의 건축물의 허가권 자체는 시장이 행사하면서 6층이하건축물 외의 건축물의 「건축법」 위반사항에 대한 공사중지명령 등의 시정명령권 및 이행강제금 부과 권한만을 시장이 비자치구청장에게 위임한다면, 상부행정기관인 시장의 건축허가내용에 대해서 하부행정기관인 비자치구청장이 단속 및 철거·사용금지·용도변경 등의 시정명령권을 통해 허가 내용을 심사하는 결과가 되어 논리적으로 맞지 않으며, 건축허가 등의 행정권한자와 건축허가에 대한 관리를 하는 자가 달라 건축허가 및 관리의 상대방인 국민으로서는 건축허가 및 그 관리권에 대한 책임자가 누구인지 불명확해질 우려도 있습니다.

  ○ 따라서, 「건축법」 제71조제3항 및 같은 법 시행령 제117조제3항에 따른 6층이하건축물 외의 건축물의 「건축법」 위반사항에 대하여 시장이 그 건축물의 건축주 등에게 공사의 중지명령 등의 시정명령을 할 수 있는 권한 및 이행강제금을 부과할 수 있는 권한을 지방자치단체의 사무의 위임에 관한 일반규정인 「지방자치법」 제104조제1항에 따라
 비자치구청장에게 위임할 수는 없다고 할 것입니다.