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# 경상남도 창원시 - 『도시 및 주거환경정비법』 제11조제1항 등

## 질의요지

「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항 본문에 따라 경쟁입찰의 방법으로 주택재개발사업의 시공자를 선정할 때, 그 입찰이 3회 이상 유찰된 후 해당 사업계획의 개요가 변경되어 기존 입찰공고의 내용과 동일성이 인정되지 않는 경우에도, 그 주택재개발사업조합이 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 있는지?

< 질의 배경 >
 ○ 창원시는 주택재개발사업 시공자 선정을 위한 입찰이 3회 이상 유찰된 이후 그 사업의 개요가 변경된 경우(2,002세대→2,549세대 건설), 조합이 수의계약으로 시공자를 선정할 수 있는지를 국토교통부에 질의하였고, 국토교통부가 이 경우 수의계약이 불가하다는 답변을 하자 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항 본문에 따라 경쟁입찰의 방법으로 주택재개발사업의 시공자를 선정할 때, 그 입찰이 3회 이상 유찰된 후 해당 사업계획의 개요가 변경되어 기존 입찰공고의 내용과 동일성이 인정되지 않는 경우에는, 그 주택재개발사업조합이 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 없습니다.

## 이유

「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항 본문에서는 조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 「정비사업 시공자 선정기준」 제5조제1항 본문에서는 조합이 건설업자등을 시공자로 선정하고자 하는 경우에는 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 제1항에도 불구하고 미 응찰 등의 사유로 3회 이상 유찰된 경우에는 총회의 의결을 거쳐 수의계약 할 수 있다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 주택재개발사업의 시공자를 선정하기 위한 입찰이 3회 이상 유찰된 후, 해당 사업계획의 개요가 입찰공고의 내용과 달리 변경되어 동일성이 인정되지 않는 경우에도, 그 주택재개발사업조합은 입찰이 3회 이상 유찰되었으므로 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 시공자를 수의계약으로 선정할 수 있는지, 아니면 사업계획의 개요가 입찰공고의 내용과 달리 변경된 경우에는 같은 조 제1항에 따른 절차를 다시 거쳐 시공자를 선정하여야 하는 것인지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항에서 시공자 선정을 경쟁입찰의 방법에 의하도록 정하고 있는 취지는 조합과 시공자의 유착고리를 차단하여 재개발 수주 경쟁으로 인한 각종 비리와 부조리를 근절하고, 수주를 위하여 투입된 비용이 주택가격에 전가되는 것을 막기 위한 것인바(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 6. 30. 시행된 「도시및주거환경정비법」 국회 심사보고서 주요부분 참조), 이에 비추어 볼 때 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항은 동일성이 인정되는 입찰이 3회 이상 유찰된 경우에 한하여 사업시행의 공백을 방지하기 위해 예외적으로 수의계약을 허용하고 있는 것으로 보아야 하고, 유찰된 사업계획과의 동일성을 인정하기 어려운 경우까지 바로 수의계약을 할 수 있도록 허용하려는 취지는 아니라고 할 것입니다.

  또한, 「정비사업의 시공자 선정기준」 제9조제1호에서는 사업계획의 개요(공사규모, 면적 등)를 입찰공고 내용의 하나로 명시하고 있는바, 공사규모의 확대 등으로 변경된 사업계획과 기존 입찰공고 시의 사업계획 간에 동일성이 인정되지 않는 경우라면, 기존 입찰에 대한 3회 이상의 유찰은 변경된 사업계획과는 무관한 것으로서, 변경된 사업계획에 대해서는 아직 입찰 자체가 없는 것이라 할 것이므로, 변경된 사업계획이 포함된 새로운 입찰에 대해서 다시 3회 이상의 유찰이 있는 경우라야 조합이 수의계약으로 시공자를 선정할 수 있다고 보아야 할 것입니다. 

  한편, 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항이 입찰의 동일성을 명문으로 요구하지 않고 있음을 들어 3회 이상 유찰이 있으면 그 후 사업계획의 개요가 변경되더라도 주택재개발사업조합은 수의계약으로 시공자를 선정할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 앞에서 살펴본 이유에 덧붙여 그 의견에 따를 경우 수의계약을 허용한다면 사업계획의 변경을 이유로 「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항과 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제1항이 규정하는 경쟁입찰의 원칙을 잠탈하는 결과를 막을 수 없게 된다는 점에서, 그와 같은 의견은 타당하지 못하다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도시 및 주거환경정비법」 제11조제1항 본문에 따라 경쟁입찰의 방법으로 주택재개발사업의 시공자를 선정할 때, 그 입찰이 3회 이상 유찰된 후 해당 사업계획의 개요가 변경되어 기존 입찰공고의 내용과 동일성이 인정되지 않는 경우에는, 「정비사업의 시공자 선정기준」 제5조제2항에 따라 수의계약으로 시공자를 선정할 수 없다고 할 것입니다.
# 전전라북도 부안군 - 어업권 유효기간 연장허가 제외 사유에 해당하는 경우, 유효기간 연장허가의 재량 여부(「수산업법」 제14조제2항 관련

## 질의요지

「수산업법」 제14조제2항 전단에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 단서, 제13조제7항 각 호 및 제34조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 면허기간이 끝난 날부터 10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  어업면허 유효기간의 연장을 신청하는 어업권자가 「수산업법」 제13조제7항제1호에 해당하는 경우에도 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업면허의 유효기간을 연장할 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 부안군에서는 행정처분 횟수에 관계없이 행정처분을 받은 사실이 있는 경우에는 어업권 유효기간 연장 제외사유에 해당하므로 어업권 유효기간 연장허가가 불가하다는 입장임. 

○ 그런데, 해양수산부에서 위반내용이나 위반 횟수, 시정결과 등 관련 사항을 종합적으로 판단하여 유효기간 연장허가를 할 수 있다고 회신하자, 이에 이의가 있어 법제처에 직접 법령해석을 요청함.

## 회답

어업면허 유효기간의 연장을 신청하는 어업권자가 「수산업법」 제13조제7항제1호에 해당하는 경우에도 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업면허의 유효기간을 연장할 수 있습니다.

## 이유

「수산업법」 제13조제7항제1호에서는 해당 어업의 어장에서 이 법, 「어장관리법」 또는 「수산자원관리법」을 위반하거나 이 법, 「어장관리법」 또는 「수산자원관리법」에 따른 명령·처분 또는 그 제한이나 조건을 위반하여 행정처분을 받은 자에 대해서는 제1항부터 제6항까지의 규정에 따라 어업면허의 우선순위를 정하는 경우 우선순위에서 배제할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제14조제1항 본문에서는 제8조에 따른 어업면허의 유효기간은 10년으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 전단에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 단서, 제13조제7항 각 호 및 제34조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 면허기간이 끝난 날부터 10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 어업면허 유효기간의 연장을 신청하는 어업권자가 「수산업법」 제13조제7항제1호에 해당하는 경우에 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업권의 유효기간 연장 신청을 거부하여야 하는 것인지, 아니면 이러한 사유가 있더라도 위반 횟수와 같은 제반 사정을 고려하여 어업면허의 유효기간을 연장할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제ㆍ형식과 그 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고, 98두17593 판결례 참조), 이 사안에서 「수산업법」 제14조제2항 전단에 따른 어업면허 유효기간의 연장허가에 대한 재량 여부를 판단할 때에도, 해당 법문의 표현방식뿐만 아니라 어업면허와 그 유효기간 연장허가의 성질 및 해당 규정의 취지 등을 전반적으로 살펴볼 필요가 있습니다. 

  이와 관련하여 어업면허의 법적 성격을 살펴보면, 수산업법령에 따른 어업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위라 할 것이고(대법원 1995. 5. 14. 98다14030 판결 참조), 어업면허의 연장허가 또한 본래의 어업면허와 같이 실질적으로 권리를 설정하는 행위라는 점에서 원칙적으로 재량행위에 해당한다고 할 것입니다. 

  또한, 어업면허 유효기간 연장허가의 근거규정인 「수산업법」 제14조제2항 전단에서는 같은 조 제1항 단서, 제13조제7항 각 호, 제34조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 시장·군수·구청장이 유효기간의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 장기간에 걸쳐 일정한 수면을 구획 또는 점용하여 배타적ㆍ독점적으로 어업을 행할 수 있도록 하는 권리가 부여된 어업면허의 특성을 반영하여 기존 어업권자의 재산권을 강하게 보호해 주려는 취지의 규정으로서, 허가권자인 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법령에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 반드시 연장허가를 해 주어야 하는 것이지만, 신청인이 예외사유에 해당한다 하여 그 연장 신청을 반드시 거부하여야 한다는 취지의 규정은 아니라 할 것이므로, 허가 관청은 신청인이 일정한 예외사유에 해당하는 경우에도 공익 목적이나 구체적 타당성 등을 고려하여 연장허가 여부를 결정할 수 있다고 보아야 할 것입니다. 

  따라서, 어업권자에게 비록 「수산업법」 제14조제1항 단서, 제13조제7항 각 호, 제34조제1항 각 호에 해당하는 사유가 있다 할지라도, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 연장 여부에 대한 재량이 인정되지 않는 예외적인 경우를 제외하고는, 어업면허 제도의 적정을 기하기 위하여 행정처분의 횟수, 위반의 정도 및 경위, 시정조치의 이행 여부 등을 종합적으로 고려함으로써 연장허가 여부를 결정할 수 있다 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 어업면허 유효기간의 연장을 신청하는 어업권자가 「수산업법」 제13조제7항제1호에 해당하는 경우에도 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업면허의 유효기간을 연장할 수 있다고 할 것입니다.
# 민원인 - 감시ㆍ단속적으로 근로에 종사하는 자에게 야간근로수당을 지급해야 하는지(「근로기준법」 제63조 등 관련)

## 질의요지

「근로기준법」 제63조제3호에 따른 “감시(監視)ㆍ단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자”가 야간근로를 하는 경우에 같은 법 제56조에 따라 야간근로수당을 지급해야 하는지?

< 질의 배경 >
  ○ 민원인은 감시ㆍ단속적으로 근로에 종사하는 자에 대해서도 「근로기준법」 제56조에 따라 야간근로수당을 지급하여야 하는지를 고용노동부에 질의하였고, 고용노동부에서는 그 경우에도 「근로기준법」 제56조에 따라 야간근로수당을 지급해야 한다고 회신한바, 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

「근로기준법」 제63조제3호에 따른 “감시ㆍ단속적 근로자”가 야간근로를 하는 경우에도 같은 법 제56조에 따라 야간근로수당을 지급해야 합니다.

## 이유

「근로기준법」 제56조에서는 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로를 말함. 이하 같음) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하도록 규정하고 있고, 같은 법 제63조에서는 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자(제3호) 등에 해당하는 근로자에 대해서는 제4장(근로시간과 휴식)과 제5장(여성과 소년)에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 적용하지 아니한다고 규정하고 있습니다. 

  그리고, 「근로기준법」 제50조에서는 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없도록 규정하고 있으며, 같은 법 제54조에서는 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주도록 규정하고 있고, 같은 법 제55조에서는 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「근로기준법」 제63조제3호에 따른 감시ㆍ단속적으로 근로에 종사하는 자(이하 “감시ㆍ단속적 근로자”라 함)가 야간근로를 하는 경우에 같은 법 제56조에 따라 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 야간근로수당을 지급해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「근로기준법」은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키는 것을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로 관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없도록 하고 있습니다(제3조). 

  「근로기준법」의 위와 같은 입법목적과 제3조의 입법취지에 비추어 보면, 「근로기준법」 제63조는 근로자의 보호를 위해서 같은 법에서 정하고 있는 근로시간과 휴게ㆍ휴일에 관한 법상 최소 기준이 적용되지 않는 예외적인 경우를 규정한 것으로 보아야 하고, 따라서, 그 예외가 되는 대상은 명문의 규정에 한정하여 제한적으로 해석하여야 할 것입니다.

  그렇다면, 「근로기준법」 제63조에서는 이 법 제4장(근로시간과 휴식)과 제5장(여성과 소년)의 규정 중 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정에 한정해서 감시ㆍ단속적 근로자에게 적용되지 않는다고 하고 있으므로, 감시ㆍ단속적 근로자에게 적용이 배제되는 것은 근로시간(제50조), 휴게(제54조), 휴일(제55조)에 관한 규정과 이와 직접 연계된 규정에 한정된다고 봄이 상당하고, 이를 넘어 「근로기준법」 제4장 및 제5장의 모든 규정들이 감시ㆍ단속적 근로자에게 적용되지 않는 것으로 해석하는 것은 「근로기준법」의 입법목적과 제3조의 규정 취지에 반하는 것이라 하겠습니다. 

  또한, 「근로기준법」에서 연장근로를 제한하는 것은 과중한 근로로 인해 근로자가 적절한 휴식을 취하지 못하는 것을 방지하기 위한 것이고, 야간근로를 제한하는 것은 야간 근무로 인해 심신의 피로가 가중되고 야간취침의 정상적인 생활습관이 파괴되는 것을 방지하기 위한 것이라는 점에서 연장근로 제한과 야간근로 제한은 그 보호 범위에 분명한 차이가 있다고 할 것인바, 「근로기준법」 제63조제3호에서 감시ㆍ단속적인 근로자는 다른 일반근로자와 비교하여 노동강도가 낮고 신체적 피로나 정신적 긴장이 적다는 점에서 근로시간 등의 예외를 인정하고 있는 것이므로, 감시ㆍ단속적인 근로자라고 하더라도 야간근로로 인한 피로에 대해서는 일반근로자와 같은 보호가 필요하다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「근로기준법」 제63조제3호에 따른 감시ㆍ단속적 근로자가 야간근로를 하는 경우에도 같은 법 제56조에 따라 야간근로수당을 지급해야 한다고 할 것입니다.
# 인천광역시 - 산림보호법 제25조제3항 등

## 질의요지

국가 또는 지방자치단체가 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제23조제1항에 따라 산림병해충 방제사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행하려는 경우, 「건설산업기본법 시행령」에 따른 조경식재공사업을 하는 자에게 이를 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있는지?

< 질의 배경 >
 ○ 가로수 병해충 방제사업을 위하여 해당 사업을 위탁하려는 경우, 그 수탁사업자가 될 수 있는 자의 범위에 대하여 인천광역시와 산림청의 견해가 달라 인천광역시에서 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

국가 또는 지방자치단체가 산림자원법 제23조제1항에 따라 산림병해충 방제사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행하려는 경우, 「건설산업기본법 시행령」에 따른 조경식재공사업을 하는 자에게는 이를 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 없습니다.

## 이유

「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 “산림자원법”이라 함) 제2조제3호에서는 “산림사업”이란 산림의 조성ㆍ육성ㆍ이용ㆍ재해예방ㆍ복구 등 산림의 기능을 유지ㆍ발전 또는 회복시키기 위하여 산림에서 이루어지는 사업과 도시림ㆍ생활림ㆍ가로수ㆍ수목원의 조성ㆍ관리 등 산림의 조성ㆍ육성 또는 관리를 위하여 필요한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조제1항에서는 국가 또는 지방자치단체는 산림병해충ㆍ산사태ㆍ산불 등 재해의 예방ㆍ방제 및 복구사업(제1호) 및 산림자원의 조성ㆍ육성ㆍ관리를 위하여 제27조제1항에 따른 설계ㆍ감리를 실시하여야 하는 사업(제2호) 등의 산림사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제2조제2항에서는 법 제2조제3호에서 “대통령령으로 정하는 사업”이란 「산림보호법」에 따른 산림병해충의 예방 및 방제를 위하여 시행하는 사업(제5호) 등을 말한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 국가 또는 지방자치단체가 산림자원법 제23조제1항에 따라 산림병해충 방제사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행하려는 경우, 「건설산업기본법 시행령」에 따른 조경식재공사업을 하는 자에게 이를 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 산림자원법 제2조제3호 및 같은 법 시행령 제2조제2항제5호에서는 「산림보호법」에 따른 산림병해충 방제사업을 “산림사업”의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제23조제1항에서는 “산림사업” 중 산림병해충 방제사업을 산림조합 또는 산림조합중앙회에 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 있다고 규정하고 있는바, 국가 또는 지방자치단체는 산림조합 또는 산림조합중앙회가 아닌 자에게 산림병해충 방제사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 없다는 것은 그 문언상 분명하다고 할 것입니다.

  또한, 행정관청의 업무에 관한 사항은 국민의 권익에 중대한 영향을 미치므로 원칙적으로 법령에 의해 자신에게 주어진 직무를 스스로 그 권한의 범위 내에서 행사하여야 하는 것이고, 다만 예외적으로 직무수행능력의 보전 및 직무수행의 능률화 등을 이유로 사무의 위탁, 대행 등이 이루어지고 있습니다. 그런데, 이러한 대행 또는 위탁에 의한 행정사무의 처리는 그것이 법적으로 국민에 대하여 책임을 지지 아니하는 자에 의하여 직접 행해진다는 점에서 행정사무처리의 책임성ㆍ공정성 및 공공성이 저하될 소지가 크고, 법령에 근거하여 수행되는 행정사무를 아무런 근거 없이 법령에 규정된 자 외의 자가 수행하게 된다면 이는 입법자의 의도와 다르게 법령을 집행하는 것이 되며, 그 법령의 적용을 받고 있는 국민의 예측가능성을 저해할 수 있으므로, 특정 행정사무에 관한 법령상의 권한 주체를 보다 확대하려면 그 근거를 법령에 두어야 할 것입니다(법제처 2011. 2. 17. 회신 11-0005 해석례 참조).

  한편, 종전의 산림청 훈령인 「생활권 수목병해충 방제방법 등에 관한 지침」(2015. 1. 7. 산림청훈령 제1234호로 폐지되기 전의 것. 이하 “수목병해충지침”이라 함) 제8조제1항에서는 방제기관의 장이 방제사업을 위탁하려는 경우에는 산림자원법 시행령 제25조 관련 별표 1의 규정에 따른 나무병원 산림사업법인(제1호) 및 「산림조합법」에 따른 산림조합 또는 산림조합중앙회(제2호)에 해당하는 자에게 위탁하여야 한다고 제한하고 있었는데, 그 후 수목병해충지침이 폐지되어 더 이상 같은 지침 제8조제1항에 따라 산림조합 또는 산림조합중앙회 등에 한정하여 위탁할 필요가 없으므로, 「건설산업기본법 시행령」 별표 1에 따른 조경식재공사업을 하는 자도 이를 수행할 수 있다는 견해가 있을 수 있습니다. 그러나, 수목병해충지침은 그 내용이 산림보호법 제25조제3항의 위임범위를 벗어나거나 상위법령과 중복하여 규정되어 있는 점을 고려하여 폐지된 것일 뿐만 아니라(2015. 1. 7. 산림청훈령 제1234호로 폐지된 「생활권 수목병해충 방제방법 등에 관한 지침」 개정이유 등 참조), 앞에서 살펴본 산림자원법 제23조 등 수목병해충 방제사업을 수행할 수 있는 자의 범위에 관한 현행 상위법령의 규정들에 비추어 볼 때, 그와 같은 견해는 타당하지 않다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 국가 또는 지방자치단체가 산림자원법 제23조제1항에 따라 산림병해충 방제사업을 대행하게 하거나 위탁하여 시행하려는 경우, 「건설산업기본법 시행령」에 따른 조경식재공사업을 하는 자에게는 이를 대행하게 하거나 위탁하여 시행할 수 없다고 할 것입니다.
# 행정자치부 - 지방의회 본회의에서 위원회가 제출한 행정사무 조사보고서를 수정하여 처리할 수 있는지(「지방자치법」 제41조의2 등 관련)

## 질의요지

「지방자치법 시행령」 제50조제1항에서는 조사위원회가 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 대한 조사를 끝내면 그 위원회의 위원장으로 하여금 의장에게 조사보고서를 제출하고 본회의에 보고하도록 규정하고 있으며, 「지방자치법」 제41조의2제1항에서는 지방의회는 본회의의 의결로 지방자치단체의 사무에 대한 감사 또는 조사 결과를 처리하도록 규정하고 있는바, 

  「지방자치법 시행령」 제50조제1항에 따라 지방의회는 조사위원회에서 본회의에 제출한 조사보고서의 내용 중 지방자치단체의 사무에 대한 평가나 지방자치단체에 대한 시정요구 의견 등을 수정하여 의결하는 방법으로 처리할 수 있는지? 

< 질의 배경 >
 ○ 지방의회에서 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 대하여 조사위원회를 구성하여 조사하고, 그에 대한 조사보고서를 본회의에 제출하고 보고한 경우에 본회의에서 조사보고서를 수정할 수 있는지에 대하여 행정자치부에 문의하였는바, 이에 대하여 행정자치부 내에 이견이 있어 해석을 요청한 사안임.

## 회답

「지방자치법 시행령」 제50조제1항에 따라 지방의회는 조사위원회에서 본회의에 제출한 조사보고서의 내용 중 지방자치단체의 사무에 대한 평가나 지방자치단체에 대한 시정요구 의견 등을 수정하여 의결하는 방법으로 처리할 수 있습니다.

## 이유

「지방자치법」 제41조제1항에서는 지방의회는 매년 1회 그 지방자치단체의 사무에 대하여 감사를 실시하고, 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 조 제7항에서는 감사 또는 조사를 위하여 필요한 사항은 「국정감사 및 조사에 관한 법률」에 준하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제50조제1항에서는 감사 또는 조사위원회가 감사 또는 조사를 끝내면 그 위원회의 위원장은 지체 없이 의장에게 감사 또는 조사보고서를 제출하고, 본회의에 보고하도록 규정하고 있으며, 「지방자치법」 제41조의2제1항에서는 지방의회는 본회의의 의결로 감사 또는 조사 결과를 처리하도록 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「지방자치법 시행령」 제50조제1항에 따라 지방의회는 조사위원회에서 본회의에 제출한 조사보고서의 내용 중 지방자치단체의 사무에 대한 평가나 지방자치단체에 대한 시정요구 의견 등을 수정하여 의결하는 방법으로 처리할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「지방자치법」 제41조제1항에서는 지방의회는 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 조사하게 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제41조의2제1항에서 지방의회는 본회의의 의결로 감사 또는 조사 결과를 처리하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 행정사무 조사결과 지방의회는 지방자치단체에 시정을 요구할 수 있도록 규정하고 있는바, 이와 같은 규정들을 종합해 보면, 같은 법 제41조의2제1항에서 “조사결과를 처리한다”는 것은 지방의회가 조사위원회의 조사결과를 보고 받고, 조사보고서에 포함된 내용들을 지방의회의 의사로 확정하고, 필요한 경우 지방자치단체의 장에게 시정을 요구하는 등의 일련의 과정과 활동을 의미한다 할 것입니다.

  그리고, 「지방자치법」 제41조제1항에서 지방자치단체의 사무 중 특정 사안에 관하여 본회의 의결로 본회의나 위원회에서 조사하게 할 수 있도록 규정하고 있는 것은 조사 권한이 원칙적으로 본회의를 통하여 행사되는 것이며, 다만 해당 사안에 따라 조사의 효율성 및 전문성을 위하여 예비적 심사기관인 위원회로 하여금 조사하고 그 결과를 본회의에 보고하게 하여 본회의의 판단자료를 제공하도록 하려는 것인바, 위원회는 본회의를 떠나 독립적인 의사결정을 할 수 있는 기관이 아니며, 위원회의 의결이 본회의의 의결을 법률적으로 구속하는 것은 아니라는 점에서도 조사보고서의 최종적인 작성권한은 조사권한을 행사하는 본회의에 있다고 보아야 할 것입니다. 

  아울러, 행정사무 조사보고서는 일반적으로 조사 경위, 조사 경과, 조사 결과, 지방자치단체의 사무에 대한 평가 및 지방자치단체에 대한 시정요구 의견 등을 포함하고 있고, 「지방자치법」 제41조의2제2항에 따라 조사결과에 따른 시정을 요구할 때에 지방의회는 위원회가 본회의에 제출한 행정사무 조사보고서에 포함되어 있는 지방자치단체의 사무에 대한 평가 및 지방자치단체에 대한 시정요구 의견 등을 본회의의 의결을 거쳐 지방의회의 의사로 채택하여 그에 따라 시정을 요구하게 되는 점에 비추어 볼 때, 조사보고서에 포함되어 있는 내용의 최종적인 작성 및 수정 권한은 본회의에 있다고 보는 것이 같은 법 제41조에 의하여 지방의회가 지방자치단체에 대한 시정요구 권한을 갖는 것과 부합한다고 할 것입니다. 

  나아가, 본회의 의견과 위원회의 의견이 다를 경우에 본회의에서 조사보고서를 수정할 수 없다고 한다면, 본회의에서는 조사보고서 채택을 계속 거부함으로써 본회의의 의견대로 조사보고서가 수정될 때까지 조사보고서의 채택이 지연되고 그 결과 조사 결과의 처리도 지연될 수밖에 없는 문제가 발생하는바, 이는 지방의회로 하여금 무용한 절차를 반복하게 하는 것으로써, 지방의회 의정활동의 효율성 측면에서도 바람직하지 않은 결과라 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 「지방자치법 시행령」 제50조제1항에 따라 지방의회는 조사위원회에서 본회의에 제출한 조사보고서의 내용 중 지방자치단체의 사무에 대한 평가나 지방자치단체에 대한 시정요구 의견 등을 수정하여 의결하는 방법으로 처리할 수 있다고 할 것입니다.
# 경찰청 - 경찰대학 졸업자의 경찰 의무복무기간에 산입되지 않는 휴직에 육아휴직이 포함되는지 여부(「경찰대학 설치법」 제10조 등 관련)

## 질의요지

「경찰대학의 학사운영에 관한 규정」 제23조 단서에 따라 의무복무기간으로 산입하지 아니하는 “휴직”에 「국가공무원법」 제71조제2항제4호에 따른 육아휴직이 포함되는지? 

< 질의 배경 >
 ○ 경찰청에서는 「경찰대학의 학사운영을 위한 규정」 제23조 단서에 따라 의무복무기간으로 산입하지 아니하는 “휴직”의 범위에 「국가공무원법」 제71조제2항제4호에 따른 육아휴직이 포함되는지에 대해 내부에서 이견이 있어 이 건 법령해석을 요청함.

## 회답

「경찰대학의 학사운영에 관한 규정」 제23조 단서에 따라 의무복무기간으로 산입하지 아니하는 “휴직”에 「국가공무원법」 제71조제2항제4호에 따른 육아휴직도 포함됩니다.

## 이유

「경찰대학 설치법」 제9조제1항에서는 경찰대학 학생의 학비는 전액 국고에서 부담한다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조제1항에서는 제8조에 따라 국가경찰공무원으로 임용된 사람은 6년간 국가경찰에 복무하여야한다고 규정하면서, 이 경우 의무복무기간의 기산일 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따른 사람이 그 의무복무기간 중 파면 또는 해임 처분을 받았을 때(제2호) 등 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 제9조에 따라 지급한 학비와 그 밖의 모든 비용을 전부 또는 일부(이하 “경비”라 함)를 대통령령으로 정하는 바에 따라 상환하여야 한다고 규정하고 있습니다. 

  그리고, 「경찰대학의 학사운영에 관한 규정」 제23조 본문에서는 「경찰대학 설치법」 제10조제1항의 의무복무기간은 국가경찰공무원으로 임용된 날부터 기산한다고 규정하고 있고, 같은 조 단서에서는 「공무원 교육훈련법」 제13조에 따른 의무복무기간과 휴직, 직위해제 및 정직 기간은 산입하지 아니한다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「국가공무원법」 제71조제2항 각 호외의 부분 본문에서는 임용권자는 공무원이 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 필요하거나 여성공무원이 임신 또는 출산하게 된 때(제4호, 이하 “육아휴직”이라 함) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 휴직을 원하면 휴직을 명할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 제4호의 경우에는 대통령령으로 정하는 특별한 사정이 없으면 휴직을 명하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 임용권자는 제2항제4호에 따른 휴직을 이유로 인사에 불리한 처우를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「경찰대학의 학사운영에 관한 규정」 제23조 단서에 따라 의무복무기간으로 산입하지 아니하는 휴직에 「국가공무원법」 제71조제2항제4호에 따른 육아휴직이 포함되는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「경찰대학 설치법」은 정규경찰대학을 설치하여 능력과 사명감이 고도로 함양된 정예경찰간부의 양성과 치안행정의 발전을 위해 제정된 법률로서(1979. 12. 28. 법률 제3172호로 제정되어 1980. 1. 1. 시행된 「경찰대학 설치법」 제정이유서 참조), 같은 법 제9조에서는 경찰대학 학생의 학비 및 수당, 의복 등 경비 일체를 전액 국고에서 부담한다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조에서는 경찰대학 교육을 받은 자가 국가경찰공무원으로 임용되는 경우 6년간 복무의무를 부과하는 한편(제1항), 이러한 의무복무를 이행하지 않는 경우 제9조에 따라 지급한 학비와 그 밖의 모든 비용 등 경비를 상환하여야 한다고 규정하고 있는바(제2항), 위에서 살펴본 경찰대학의 설립취지를 고려할 때 같은 법 제10조에 따른 의무복무제도는 경찰대학을 졸업한 사람으로 하여금 일정 기간 동안 실질적으로 해당 직무에 종사하도록 함으로써 교육훈련을 통해 습득한 지식과 능력을 국가를 위하여 활용하기 위한 제도라고 할 수 있습니다. 

  그런데, 「경찰대학의 학사운영에 관한 규정」 제23조 단서에서는 「경찰대학 설치법」 제10조제1항의 의무복무기간에 휴직은 산입하지 아니한다고 규정하고 있을 뿐 그 휴직의 범위에 대하여 특별한 규정을 두고 있지는 않습니다. 그리고, 경찰공무원의 임용, 교육훈련, 복무, 신분보장 등에 관하여 규정하고 있는 「경찰공무원법」제30조에 따르면 경찰공무원의 휴직에 관하여는 「국가공무원법」 제71조가 적용된다고 할 것인바, 「경찰대학의 학사운영에 관한 규정」 제23조 단서에서의 휴직이란 「국가공무원법」 제71조에 따른 휴직을 의미한다고 할 것이고, 같은 조 제2항에서는 이러한 휴직의 하나로 육아휴직을(제4호) 규정하고 있으므로, 육아휴직도 경찰대학 졸업자에 대한 의무복무기간에 산입하지 아니하는 휴직에 당연히 포함된다고 할 것입니다. 

  한편, 「국가공무원법」 제71조제4항에서는 임용권자는 육아휴직을 이유로 인사에 불리한 처우를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 「경찰공무원 승진임용 규정」 제26조제1항 및 제5조제2항제1호라목에 따르면 경찰공무원의 육아휴직 기간 중 일부는 근속승진 기간에 포함되도록 규정하고 있으므로, 이와 같이 근속기간에 포함되는 육아휴직 기간은 경찰대학 졸업자에 대한 의무복무기간에 산입된다는 의견이 있을 수 있습니다. 

  그러나, 이 사안의 경우는 경찰공무원 임용 전에 발생한 법률관계에 따라 국가가 부담한 학비 등 교육경비의 상환의무가 면제되는 기간을 정하는 방식에 관한 것으로서, 육아휴직을 이유로 인사에 불리한 처우를 하는 것이라 보기 어렵고, 육아휴직 기간이 관계 법령에 따라 승진 등의 요건이 되는 근속기간에 포함된다고 하더라도 그 기간 동안을 실질적으로 직무에 종사한 기간이라고 볼 수는 없을 것이므로 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「경찰대학의 학사운영에 관한 규정」 제23조 단서에 따라 의무복무기간으로 산입하지 아니하는 “휴직”에 「국가공무원법」 제71조제2항제4호에 따른 육아휴직도 포함된다고 할 것입니다. 

※ 법령정비 권고의견 

○ 「국가공무원법」과 「경찰공무원의 승진임용 규정」에서 육아휴직을 이유로 인사에 불리한 처우를 금지하고 육아휴직 기간의 일부를 근속기간으로 인정하는 규정을 둔 것은 경찰공무원의 육아휴직 활용을 장려하기 위한 취지이므로, 육아휴직의 경우 다른 휴직과는 달리 일정 범위 내에서 상한을 정하는 등의 방법으로 육아휴직 기간의 일부를 경찰대학 졸업자의 의무복무기간에 포함할지에 관하여 정책적 검토를 할 필요가 있습니다.
# 민원인 - 공동주택의 관리를 주택관리업자에게 위탁한 경우에 별도의 위임없이 관리사무소장이 자신의 명의로 관리비 집행을 위한 사업자를 선정할 수 있는지(「주택법」 제55조 등 관련)

## 질의요지

「주택법」 제43조제2항에 따라 공동주택의 관리를 주택관리업자에게 위탁한 경우에, 관리비 등의 집행을 위한 사업자 선정에 대하여 주택관리업자의 위임을 받지 않은 관리사무소장에게 「주택법」 제55조를 근거로 같은 법 제45조제5항 및 같은 법 시행령 제55조의4제1항제1호에 따른 관리비 등의 집행을 위하여 관리사무소장 자신의 명의로 사업자를 선정하고 계약을 체결할 권한이 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 민원인이 거주하는 공동주택의 관리를 주택관리업자에게 위탁하였는데, 주택관리업자의 위임 없이 관리사무소장이 자신의 명의로 사업자를 선정하고 계약을 체결하자, 이것이 적법한 것인지에 대하여 국토교통부에 질의함. 

○ 국토교통부에서 관리사무소장이 그의 명의로 사업자를 선정하고 계약을 체결할 수 있다고 회신하자, 이에 민원인이 국토교통부의 회신에 이견이 있어 해석을 요청한 사안임.

## 회답

「주택법」 제43조제2항에 따라 공동주택의 관리를 주택관리업자에게 위탁한 경우에, 관리비 등의 집행을 위한 사업자 선정에 대하여 주택관리업자의 위임을 받지 않은 관리사무소장에게 「주택법」 제55조를 근거로 같은 법 제45조제5항 및 같은 법 시행령 제55조의4제1항제1호에 따른 관리비 등의 집행을 위하여 관리사무소장 자신의 명의로 사업자를 선정하고 계약을 체결할 권한은 없으며, 관리사무소장은 관리주체인 주택관리업자의 위임이 있는 경우에 관리주체의 명의로 권한을 대행할 수 있습니다.

## 이유

「주택법」 제43조제2항에서는 입주자로 하여금 의무관리대상 공동주택을 자치관리하거나 주택관리업자에게 위탁하여 관리하도록 규정하고 있고, 같은 법 제55조제1항에서는 의무관리대상 공동주택을 관리하는 주택관리업자 등에게 주택관리사를 해당 공동주택의 관리사무소장으로 배치하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 관리사무소장은 공동주택을 안전하고 효율적으로 관리하여 공동주택의 입주자 및 사용자의 권익을 보호하기 위하여 입주자대표회의에서 의결하는 공동주택의 운영ㆍ관리ㆍ유지ㆍ보수ㆍ교체ㆍ개량, 리모델링에 관한 업무 등을 집행하도록 규정하고 있습니다. 

  한편, 「주택법」 제45조제5항에서는 관리주체가 관리비 등을 집행하기 위하여 사업자를 선정하려는 경우에는 전자입찰방식으로 사업자를 선정하도록 하고, 그 밖에 입찰의 방법 등 대통령령으로 정하는 방식을 따르도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제55조의4제1항제1호에서는 관리주체로 하여금 청소, 경비, 소독, 승강기유지, 지능형 홈네트워크, 수선ㆍ유지를 위한 용역 등에 대하여 경쟁입찰의 방법으로 사업자를 선정하고 집행하도록 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「주택법」 제43조제2항에 따라 공동주택의 관리를 주택관리업자에게 위탁한 경우에, 관리비 등의 집행을 위한 사업자 선정에 대하여 주택관리업자의 위임을 받지 않은 관리사무소장에게 「주택법」 제55조를 근거로 같은 법 제45조제5항 및 같은 법 시행령 제55조의4제1항제1호에 따른 관리비 등의 집행을 위하여 관리사무소장 자신의 명의로 사업자를 선정하고 계약을 체결할 권한이 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「주택법」 제45조제5항 및 같은 법 시행령 제55조의4제1항제1호에서는 관리비 등을 집행하기 위하여 사업자를 선정하는 자를 “관리주체”라고 명확하게 규정하고 있는바, 관리비 등을 집행하기 위하여 사업자를 선정할 권한은 관리주체에게 있음이 문언상 명백하다고 할 것입니다. 

  또한, 외부적으로 「주택법 시행령」 제55조의4제1항제1호에 따른 관리비 등의 집행을 위한 법률행위를 할 수 있는 자는 관리주체인 주택관리업자라 할 것이므로, 사업자 선정 및 계약의 권리ㆍ의무 주체도 주택관리업자라고 할 것이고, 관리사무소장은 관리주체의 집행기관으로서 피용자인 직원에 불과하다고 할 것인바, 관리사무소장은 관리주체의 위임이 있는 경우에만 관리주체의 권한을 대행할 수 있으며, 권한을 대행하는 경우에도 관리사무소장 자신의 명의로 할 수는 없고 관리주체의 명의로 하여야 할 것입니다. 

  한편, 「주택법」 제55조에서 관리주체가 관리사무소장을 해당 공동주택에 배치하도록 하고 관리사무소장의 업무를 규정하고 있으므로 관리사무소장은 별도의 위임 없이도 관리비 등의 집행을 위하여 사업자를 선정하고 계약을 체결할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 「주택법」 제55조는 입법연혁적으로는 1987년 12월 4일 법률 제3998호로 구「주택건설촉진법」에 도입된 주택관리사의 업무를 계수한 것으로, 이후에 이를 관리사무소장의 업무로 규정한 것은 주택관리사 또는 주택관리사보의 자격을 가진 전문가인 관리사무소장에 의한 업무집행을 통하여 입주자대표회의 내부의 난맥상을 극복하고 공동주택의 적정한 관리를 도모하기 위한 취지이고, 「주택법」 제55조제2항에서 관리사무소장의 업무로 규정한 것도 입주자대표회의의 의결이 있어야 하는 업무이거나(제1호ㆍ제2호), 관리주체의 업무를 그 소속직원으로서 지휘ㆍ총괄하는 업무(제3호ㆍ제4호)이므로, 이를 근거로 관리사무소장이라는 지위 자체에 사법상의 권리능력을 인정하기는 어렵다는 점에서(자치관리하는 공동주택 관리사무소장의 법적 지위에 관한 대법원 2015. 1. 29. 선고, 2014다62657 판결례 참조), 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「주택법」 제43조제2항에 따라 공동주택의 관리를 주택관리업자에게 위탁한 경우에, 관리비 등의 집행을 위한 사업자 선정에 대하여 주택관리업자의 위임을 받지 않은 관리사무소장에게 「주택법」 제55조를 근거로 같은 법 제45조제5항 및 같은 법 시행령 제55조의4제1항제1호에 따른 관리비 등의 집행을 위하여 관리사무소장 자신의 명의로 사업자를 선정하거나 계약을 체결할 권한은 없다고 할 것입니다.
# 민원인 - 지방세특례제한법 제16조 등 관련

## 질의요지

「농어촌정비법」 제2조제10호에 따른 생활환경정비사업의 계획에 따라 주택개량 대상자로 선정된 사람이 그 개량된 주택을 취득할 당시에 해당 지역에 거주하지 않는 경우, 「지방세특례제한법」 제16조에 따른 취득세 및 재산세의 감면 대상이 되는지? 

< 질의 배경 >
○ 주택개량 대상자로 선정된 사람에 대해서도 해당 지역에의 거주 요건이 적용되는지에 대하여 민원인과 행정자치부의 견해가 달라 민원인이 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

「농어촌정비법」 제2조제10호에 따른 생활환경정비사업의 계획에 따라 주택개량 대상자로 선정된 사람이 그 개량된 주택을 취득할 당시에 해당 지역에 거주하지 않는 경우에는, 「지방세특례제한법」 제16조에 따른 취득세 및 재산세의 감면 대상이 되지 않습니다.

## 이유

「지방세특례제한법」 제1조에서는 이 법은 지방세 감면 및 특례에 관한 사항과 이의 제한에 관한 사항을 규정하여 지방세 정책을 효율적으로 수행함으로써 건전한 지방재정 운영 및 공평과세 실현에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조에서는 대통령령으로 정하는 사업의 계획에 따라 주택개량 대상자로 선정된 사람과 같은 사업계획에 따라 자력(自力)으로 주택을 개량하는 대상자로서 해당 지역에 거주하는 사람(과밀억제권역에서는 1년 이상 거주한 사실이 「주민등록법」에 따른 주민등록표 등에 따라 증명되는 사람으로 한정함) 및 그 가족이 상시 거주할 목적으로 취득하는 전용면적 100제곱미터 이하의 주거용 건축물 및 그 부속토지(주거용 건축물 바닥면적의 7배를 초과하지 아니하는 부분으로 한정함)에 대해서는 취득세를 2018년 12월 31일까지 면제하고, 해당 주택(「지방세법」 제104조제3호에 따른 주택을 말함)에 대해서는 주거용 건축물 취득 후 납세의무가 최초로 성립하는 날부터 5년간 재산세를 면제한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제7조에서는 법 제16조에서 “대통령령으로 정하는 사업”이란 「농어촌정비법」 제2조제10호에 따른 생활환경정비사업(제1호) 및 「농어촌주택개량 촉진법」 제5조제1항에 따른 농어촌주거환경개선사업(제2호)을 말한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「지방세특례제한법」 제16조에 따른 취득세 및 재산세의 감면 요건과 관련하여 「농어촌정비법」 제2조제10호에 따른 생활환경정비사업의 계획에 따라 주택개량 대상자로 선정된 사람이 그 개량된 주택을 취득할 당시에 해당 지역에 거주하지 않는 경우, 「지방세특례제한법」 제16조에 따른 취득세 및 재산세의 감면 대상이 되는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「지방세특례제한법」 제16조는 종래 지방세 감면 조례에 따라 감면되어 온 사항을 전국적으로 동일하게 적용하기 위하여 법률로 규정한 것으로서, 농어촌에 있는 노후ㆍ불량한 주택을 개량하여 농어촌 지역의 주거환경을 개선함과 동시에 농어촌 주민의 조세 부담을 완화함으로써 농어촌의 공동화(空洞化)를 방지하려는 취지의 규정입니다(2010. 3. 31. 법률 제10220호로 제정되어 2011. 1. 1. 시행된 지방세특례제한법안 제정이유 참조). 

  그리고, 「지방세특례제한법」 제16조의 입법연혁을 살펴보면, 종전의 지방세 감면 조례에서는 “주택개량 대상자로 선정된 사람”과 “자력으로 주택을 개량하는 대상자” 모두에 대하여 “해당 지역에의 거주 요건”을 적용하여 온 점을 알 수 있는바(1996년 「경기도 도세감면 조례」 제19조 등 참조), “주택개량 대상자로 선정된 사람”에 대한 해당 지역에의 거주 요건은 종전에 감면대상을 조례로 정할 때부터 요구되고 있었음을 알 수 있습니다. 

  또한, 조세 감면의 우대조치는 조세평등주의에 반하고 국가나 지방자치단체의 재원의 포기이기도 하므로, 그 면제 혜택을 받는 자의 요건을 엄격히 하여 한정된 범위에서 예외적으로 허용되어야 하는바(헌법재판소 1996. 6. 26. 선고 93헌바2 결정례 참조), 특별한 이유도 없이 “주택개량 대상자로 선정된 사람”에 대해서 “자력으로 주택을 개량하려는 대상자”와 달리 해당 지역에의 거주 여부를 묻지 않고 조세 감면의 혜택을 주는 것으로 해석하는 것은 건전한 지방재정 운영과 공평과세를 실현하려는 「지방세특례제한법」의 입법목적에도 맞지 않다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「농어촌정비법」 제2조제10호에 따른 생활환경정비사업의 계획에 따라 주택개량 대상자로 선정된 사람이 그 개량된 주택을 취득할 당시에 해당 지역에 거주하지 않는 경우에는, 「지방세특례제한법」 제16조에 따른 취득세 및 재산세의 감면 대상이 되지 않는다고 할 것입니다.
# 문화재청 - 문화재수리업자가 수리할 수 있는 시설물의 범위(「문화재수리 등에 관한 법률 제5조 등 관련)

## 질의요지

지정문화재를 수리하기 위하여 주구조가 철골구조이면서 문화재를 둘러싸고 있는 시설물(가설덧집)을 한시적으로 설치할 경우, 그 시설물의 설치도 「문화재수리 등에 관한 법률」 제5조제2항에 따라 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자가 하여야 하는지?

< 질의 배경 >
 ○ 전통목조양식으로 건축된 진남관(국보 제304호)를 수리하기 위하여 철골구조로 이루어진 가설덧집(사진 참조)을 설치할 경우, 그 수리를 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자만이 할 수 있는지에 대하여 문화재청 내부에서 의견이 나뉘자 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

지정문화재를 수리하기 위하여 주구조가 철골구조이면서 문화재를 둘러싸고 있는 시설물(가설덧집)을 한시적으로 설치할 경우, 그 시설물의 설치도 「문화재수리 등에 관한 법률」 제5조제2항에 따라 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자가 하여야 합니다.

## 이유

「문화재수리 등에 관한 법률」(이하 “문화재수리법”이라 함) 제2조제1호 각 목 외의 부분 본문에서는 “문화재수리”란 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 것의 보수ㆍ복원ㆍ정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말하는 것으로 규정하면서, 가목에서는 「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재(무형문화재는 제외함. 이하 같음), 나목에서는 「문화재보호법」 제32조에 따른 가지정문화재, 다목에서는 지정문화재(가지정문화재를 포함함)와 함께 전통문화를 구현ㆍ형성하고 있는 주위의 시설물 또는 조경으로서 대통령령으로 정하는 것이라 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제2조제1호에서는 「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재(같은 법 제32조에 따른 가지정문화재를 포함하며, 같은 법 제2조제1항제2호에 따른 무형문화재 및 같은 법 제25조에 따른 사적, 명승 및 천연기념물은 제외함. 이하 이 조에서 같음)를 둘러싸고 있는 보호구역 안의 시설물 또는 조경을, 제2호에서는 「문화재보호법」 제2조제2항에 따른 지정문화재를 둘러싸고 있는 토지[같은 법 제33조에 따른 소유자 및 같은 법 제34조(같은 법 제74조제2항에 따라 준용하는 경우를 포함함)에 따른 관리단체가 관리하고 있는 것으로 한정함] 내에서 지정문화재의 보존 및 활용을 위하여 필요한 시설물 또는 조경을 규정하고 있습니다. 

  또한, 문화재수리법 제5조제1항 본문에서는 문화재의 소유자(「문화재보호법」 제34조에 따라 지정된 관리단체를 포함함)가 문화재수리를 하려는 경우에는 문화재수리업자에게 수리하도록 하거나 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자가 함께 수리하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 시설물의 경우에는 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자에게 수리하도록 하여야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 「문화재수리 등에 관한 법률 시행령」 제4조제2항에서는 법 제5조제2항에서 “대통령령으로 정하는 시설물”이란 주구조(主構造)가 철근콘크리트구조, 철골구조 또는 철골철근콘크리트구조(이하 “철근콘크리트구조등”이라 함)에 해당하는 시설물을 말한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 지정문화재를 수리하기 위하여 주구조가 철골구조이면서 문화재를 둘러싸고 있는 시설물(이하 “가설덧집”이라 함)을 한시적으로 설치할 경우, 그 가설덧집이 문화재수리법 제5조제2항 및 같은 법 시행령 제4조제2항에 따른 시설물에 해당하여 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자만이 이를 설치할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 문화재수리란 문화재수리법 제2조제1호 각 목의 문화재 등의 보수ㆍ복원ㆍ정비 및 손상 방지를 위한 조치를 말하는 것인데, 가설덧집은 문화재수리 과정에서 나타날 수 있는 문화재의 손상 방지와 수리공사의 안전성 확보를 위하여 지붕과 기둥을 갖추어 문화재를 둘러싸고 있는 구조물로서, 비록 가설덧집 그 자체는 분리하여 문화재로 볼 수 없다 하더라도, 지정문화재를 수리하기 위한 조치의 하나로 가설덧집을 한시적으로 설치할 경우에는 가설덧집의 설치행위가 문화재수리에 해당한다고 할 것입니다. 

  그리고, 문화재수리법 시행령 제4조제2항은 철근콘크리트구조등에 대한 전문성이 미흡한 문화재수리업자가 문화재수리를 함으로써 시공품질이 저하되는 것을 막기 위하여 개정된 것으로서(2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 일부개정되어 2015. 2. 5. 시행된 「문화재수리 등에 관한 법률 시행령」 제ㆍ개정이유서 참조), 문화재의 보수를 위한 시설물이라도 그 주구조가 철근콘크리트구조등이라면 이에 대한 전문성을 갖춘 자가 설치하는 것이 이러한 개정취지와 문화재수리법의 전체적인 입법 목적에 보다 부합하는 것이라 할 것이고, 「건설산업기본법」 제2조제4호 각 목 외의 부분 단서 및 라목에서는 문화재수리법에 따른 문화재수리공사를 건설공사의 개념에서 제외하고 있어, 문화재수리공사의 경우 「건설산업기본법」에 의해서는 다른 제한을 받지 않게 되는데, 철근콘크리트구조등으로 이루어진 구조물의 안전성 확보와 그 붕괴 시 위험성을 고려해 보면, 위와 같은 구조물을 설치하는 문화재수리공사는 일정한 자격을 갖춘 자의 시공이 요구된다 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 지정문화재를 수리하기 위하여 가설덧집을 한시적으로 설치할 경우, 그 설치도 문화재수리법 제5조제2항에 따라 「건설산업기본법」에 따른 해당 분야의 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 문화재수리업자가 하여야 한다고 할 것입니다.