# 민원인 - 전매행위가 제한되는 건축물의 분양계약이 해제된 경우 분양사업자가 해당 건축물을 수의계약으로 분양할 수 있는지 여부(「건축물의 분양에 관한 법률 시행령」 제9조제2항 등 관련)

## 질의요지

「건축물의 분양에 관한 법률」(이하 “건축물분양법”이라 함) 제6조제5항 전단에서는 ‘같은 조 제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 같은 조 제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정할 때에는 대통령령으로 정하는 방법으로 한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 ‘같은 법 제6조제5항 전단에 따라 분양사업자는 분양계약 등을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 수의계약으로 분양할 수 있다’고 규정하고 있는 한편,

  건축물분양법 제6조의3제1항 전단에서는 투기과열지구1)1) 「주택법」 제63조제1항에 따라 지정된 투기과열지구를 말하며(건축물분양법 제6조의3제1항 전단 참조), 이하 같음.
 또는 조정대상지역2)2) 「주택법」 제63조의2제1항제1호에 따라 지정된 조정대상지역을 말하며(건축물분양법 제6조의3제1항 전단 참조), 이하 같음.
에서 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 분양받은 자3)3) 건축물분양법 제6조제3항부터 제5항까지에 따라 분양사업자와 건축물의 분양계약을 체결한 자를 말하며(건축물분양법 제2조제4호 참조), 이하 같음.
 또는 소유자는 분양계약을 체결한 날부터 사용승인 후 1년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간에는 분양받은 자의 지위 또는 건축물을 전매4)4) 매매, 증여, 그 밖에 권리가 변동되는 모든 행위를 포함하되, 상속은 제외하며(건축물분양법 제6조의3제1항 전단 참조), 이하 같음.
하거나 이의 전매를 알선할 수 없다고 규정하고 있는바,

  분양사업자와 분양받은 자가 건축물분양법 제6조의3제1항 전단에 따라 전매가 제한되는 건축물5)5) 분양사업자와 분양받은 자가 체결한 분양계약의 목적물이 투기과열지구 또는 조정대상지역에 소재한 100실 이상인 오피스텔 중 일부인 경우를 전제함.
을 대상으로 같은 법 제6조제4항에 따라 분양계약을 체결하였으나 해당 분양계약이 해제된 경우, 분양사업자는 분양계약이 해제된 건축물을 같은 법 제6조제5항 전단 및 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있는지?

## 회답

이 사안의 경우, 분양사업자는 분양계약이 해제된 건축물을 건축물분양법 제6조제5항 전단 및 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있습니다.

## 이유

법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조
, 건축물분양법 제5조에서는 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우에는 허가권자2)2) 「건축법」 제11조에 따른 허가권자를 말하며, 이하 같음.
에게 신고해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조에서는 건축물의 분양방법 등을 정하면서, 분양사업자는 분양신고 수리 사실을 통보받은 후 분양 광고에 따라 분양받을 자를 공개모집해야 하고(제1항), 그 분양 광고에 따라 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정해야 하며(제3항), 그 ‘선정된 자와 분양계약을 체결’해야 한다고 규정(제4항)하고 있는 한편, 같은 조 제5항 전단 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제9조제2항에서는 ‘건축물분양법 제6조제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우’ 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정할 때에는 수의계약으로 분양할 수 있다고 규정하고 있는바, 건축물분양법령에서는 분양사업자가 건축물을 공개추첨의 방법이 아닌 수의계약으로 분양할 수 있는 요건으로 ‘건축물분양법 제6조제4항에 따라 공개추첨의 방법으로 선정된 자와 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우’일 것을 규정하고 있을 뿐, 어떠한 경위로 분양계약을 체결하고 남은 부분인지에 대해서는 별도의 제한을 두고 있지 않으므로, 분양사업자가 같은 법 제5조에 따라 신고한 분양 물량에 대하여 같은 법 제6조제1항부터 제4항까지에 따른 일련의 분양 절차를 거친 후 잔여 물량이 존재하는 경우라면 그 자체로 “분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우”에 해당한다고 할 것입니다.

  그리고 건축물분양법 제6조의3제1항 전단은 주택가격의 안정과 주택 분양의 과열 조정 등을 위해 지정하는 투기과열지구 및 조정대상지역3)3) 「주택법」 제63조제1항 및 제63조의2제1항 참조
에 대해 일정 기간 동안 건축물을 분양받은 자 또는 소유자가 ‘분양받은 자의 지위 또는 건축물’을 전매하거나 전매를 알선하는 행위를 금지하고 있을 뿐, 분양대상자의 선정, 분양계약의 체결 등 건축물을 분양하기까지의 일련의 절차 및 방법을 규제하고 있지 않으며, 금지되는 ‘전매’ 행위의 주체로 “분양사업자”를 규정하고 있지도 않은바, 같은 규정에 따라 전매가 제한되는 투기과열지구 및 조정대상지역의 건축물이라는 이유로 같은 법 제6조제1항부터 제4항까지에 따른 일련의 분양 절차를 거친 후 분양계약이 해제된 건축물을 같은 조 제5항 전단 및 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양하는 것이 금지된다고 볼 수 없습니다.

  또한 규제의 대상 등은 그 근거가 되는 법령에 구체적이고 명확하게 규정되어야 할 뿐만 아니라4)4) 「행정규제기본법」 제4조 참조
, 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 당사자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다고 할 것인데,5)5) 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 판결례 참조
 건축물분양법 제10조제2항제5호에서는 같은 법 제6조의3제1항부터 제3항까지의 규정을 위반하여 전매한 자는 1년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 투기과열지구 또는 조정대상지역에 소재하는 건축물의 분양계약이 해제된 경우에 대하여 만약 그 분양계약이 해제되지 않았더라면 해당 건축물의 전매가 제한되었을 것이라는 사정만으로 분양사업자가 분양계약이 해제된 해당 건축물을 수의계약으로 분양하는 행위를 전매에 준하는 것으로 보아 같은 법 제6조의3제1항 전단에 따라 금지된다고 해석하는 것은 형벌법규의 적용대상을 규정한 행정법규 규정을 유추·확장 해석하는 것으로서 타당하지 않습니다.

  따라서 이 사안의 경우, 분양사업자는 분양계약이 해제된 건축물을 건축물분양법 제6조제5항 전단 및 같은 법 시행령 제9조제2항에 따라 수의계약으로 분양할 수 있습니다.


  건축물의 분양에 관한 법률
제6조(분양방법 등) ① 분양사업자는 제5조제3항에 따른 분양신고의 수리 사실을 통보받은 후에 분양 광고에 따라 분양받을 자를 공개모집하여야 한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물에 대해서는 인터넷을 활용하여 분양받을 자를 공개모집하여야 한다.
  ② 제1항에 따른 분양 광고에는 건축물의 위치·용도·규모 및 내진설계 등 대통령령으로 정하는 사항이 포함되어야 한다.
  ③ 분양사업자는 제1항에 따른 분양 광고에 따라 분양신청을 한 자 중에서 공개추첨의 방법으로 분양받을 자를 선정하여야 한다.
  ④ 분양사업자는 제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결하여야 하며, 분양계약서에는 분양 건축물의 표시(공용부분의 위치·규모를 포함한다), 신탁계약·대리사무계약 또는 분양보증계약의 종류, 신탁업자 또는 분양보증기관의 명칭 등 분양계약의 체결에 영향을 줄 수 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항이 포함되어야 한다.
  ⑤ 제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 분양받을 자를 선정할 때에는 대통령령으로 정하는 방법으로 한다. 이 경우 분양받을 자로 선정된 자와의 분양계약 체결에 관하여는 제4항을 적용한다.
  ⑥ 제1항에 따른 공개모집의 절차, 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

  건축물의 분양에 관한 법률 시행령
제9조(분양계약서) ① (생  략)
  ② 법 제6조제5항 전단에 따라 분양사업자는 분양계약 등을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 수의계약(隨意契約)으로 분양할 수 있다.
<관계 법령>