# 상훈법제8조(서훈취소)관련

## 질의요지

가. 「상훈법」 제8조제1항제2호의 규정에 의한 “국가안전에 관한 죄”의 범위

  나. 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 사람이 형의 집행이 면제되는 특별사면을 받은 경우 그 서훈을 취소할 수 있는지 여부

  다. 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 사람에 대하여 장기간 서훈을 취소하지 아니하고 있다가 현 시점에서 서훈을 취소할 수 있는지 여부

  라. 서훈될 당시의 공적과 관계없는 죄를 범하여 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호에 해당하게 된 사람에 대하여 그 서훈을 취소할 수 있는지 여부

  마. 「상훈법」 제10조의 규정에 의한 무궁화대훈장의 서훈을 취소할 수 있는지 여부

## 회답

가. 질의 가에 대하여

    「상훈법」 제8조제1항제2호의 규정에 의한 “국가안전에 관한 죄”라 함은 「형법」·「군형법」·「군사기밀보호법」 및 「국가보안법」 등에 의한 국가의 존립과 헌법의 기본질서 등을 중대하게 침해하는 범죄로서 서훈된 자가 당해 범죄를 범하여 형 확정판결을 받은 경우 그 서훈을 유지시키는 것이 대한민국에 대한 공로가 뚜렷한 자에게 훈장을 수여함으로써 그 공적을 기리고자 하는 「상훈법」의 목적에 맞지 아니하는 범죄를 말한다 할 것입니다.

 나. 질의 나에 대하여

    서훈된 자가 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 형을 받고, 그 형의 집행이 면제되는 특별사면을 받은 경우에도 서훈을 취소할 수 있습니다.

 다. 질의 다에 대하여

    서훈된 자가 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 경우에는 기간에 관계없이 그 서훈을 취소할 수 있습니다.

 라. 질의 라에 대하여

    서훈된 자가 서훈될 당시의 공적과 관계없는 죄를 범하여 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호에 해당하게 된 경우에도 그 서훈을 취소할 수 있습니다.

 마. 질의 마에 대하여

    「상훈법」 제10조의 규정에 의한 무궁화대훈장의 서훈을 취소할 수 있습니다.

## 이유

가. 질의 가에 대하여

  ○ 「상훈법」에서는 “국가안전에 관한 죄”에 대하여 별도로 규정하고 있지 않은바, “국가안전에 관한 죄”라 함은 국가안전이라는 국가적 법익을 침해하는 범죄로서 국가의 독립과 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등을 침해하는 범죄를 말하는 것으로 볼 수 있습니다(헌법재판소 전원재판부 1992. 02. 25. 89헌가104 등 참조).
  
  ○ 「상훈법」 제8조제1항제2호에서는 “국가안전에 관한 죄”를 범한 자에 대하여 형의 내용과 형량에 관계없이 형을 받았다는 사실만으로 서훈을 취소하도록 한 반면, 동항제3호에서는 「형법」·「관세법」 및 「조세범처벌법」에 규정한 죄를 범한 자에 대하여는 사형·무기 또는 3년 이상의 징역이나 금고의 형을 받은 경우에만 서훈을 취소할 수 있도록 하고 있는바, 
     서훈을 취소하는 것은 서훈된 자의 기득권을 박탈하는 것으로서 이러한 침익적인 처분의 요건은 일반적으로 엄격하게 해석하여야 한다는 점에서 볼 때, 제2호의 “국가안전에 관한 죄”는 일반적인 범죄의 경우보다 그 법익침해성이 중대한 범죄로 한정하여야 할 것입니다.

  ○ 따라서, 「상훈법」 제8조제1항제2호의 규정에 의한 “국가안전에 관한 죄”라 함은 「형법」·「군형법」·「군사기밀보호법」 및 「국가보안법」 등에 의한 국가의 존립과 헌법의 기본질서 등을 중대하게 침해하는 범죄로서 서훈된 자가 당해 범죄를 범하여 형 확정판결을 받은 경우 그 서훈을 유지시키는 것이 대한민국에 대한 공로가 뚜렷한 자에 대하여 훈장을 수여함으로써 그 공적을 
기리고자 하는 「상훈법」의 목적에 맞지 아니하는 범죄를 말한다 할 것입니다.

 나. 질의 나에 대하여

  ○ 「상훈법」에서는 서훈된 자가 동법 제8조제1항제2호 및 제3호의 어느 하나에 해당하는 형을 받고, 특별사면된 자의 서훈취소에 관하여 별도의 규정이 없으나, 「사면법」 제5조에서는 특별사면은 형의 집행이 면제되고, 형의 선고에 의한 기성의 효과는 사면으로 변경되지 않는다고 규정하고 있는바, 형의 집행을 면제하는 특별사면은 사면을 받은 자의 형을 집행하지 아니하는 것을 의미할 뿐이고 형 확정판결의 효력은 그대로 유지된다고 할 것이며, 더구나 사면으로 말미암아 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸되는 것은 아니라고 할 것입니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결 등 참조). 

  ○ 「상훈법」은 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 자에게 훈장 및 포장을 수여함으로써 그의 업적을 기리고자 하는 것을 그 목적 및 서훈의 원칙으로 하고(제1조 및 제2조), 서훈대상자의 공적내용, 그 공적이 국가사회에 미친 효과의 정도 및 지위 등을 참작하여 서훈을 결정하도록 서훈기준을 두고 있는바(제3조),
     서훈된 자가 제8조제1항제2호 및 제3호의 어느 하나에 해당할 때 그 서훈을 취소하도록 한 것은 「상훈법」의 목적, 서훈원칙 및 기준에 어긋나는 범죄행위를 한 자에 대하여는 기왕에 서훈이 있었다 하더라도 그 서훈을 유지하는 것이 타당하지 아니하다는 의미에서 행하는 것이라고 할 것인바, 형 확정판결을 받고 형 집행을 면제하는 것을 내용으로 하는 특별사면을 받은 사실만으
로는 그의 명예 또는 그에 대한 국가사회의 평가가 변화되었다고 보기 어렵다 할 것이므로, 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 사람이 형의 집행이 면제되는 특별사면을 받은 경우에도 그 서훈을 취소할 수 있습니다.

 다. 질의 다에 대하여

  ○ 「상훈법」 제8조제1항의 규정에 의하면, 서훈된 자가 동항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 서훈을 취소하도록 하고, 동법에서는 시간의 경과에 따라 서훈취소를 제한하는 규정을 두고 있지 아니한바, 서훈된 자가 동 규정에 의하여 서훈이 취소되는 사유에 해당하게 된 경우에는 행정기관이 그에 대하여 장기간 서훈을 취소하지 아니하고 있었다 하더라도 서훈취소에 해당하는 요건에 변동이 있었다고 볼 수 없으므로 행정기관은 서훈취소를 할 수 있다고 할 것입니다.

  ○ 다만, 서훈취소라는 불이익처분에 관하여 행정법의 일반원칙으로 인정되고 있는 “신뢰보호의 원칙” 및 “실권의 법리” 등이 문제될 수 있을 것인바, 먼저, 서훈취소에 관하여 “신뢰보호의 원칙”이 적용되는지 여부를 살펴보면, “신뢰보호의 원칙”이 적용되기 위하여는 ①행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 할 것, ②개인이 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 것에 귀책사유가 없을 것, ③개인이 견해표명을 신뢰하고 어떠한 행위를 하였을 것, ④행정청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래될 것 등의 요건이 모두 충족되어야 할 것(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결 등 참조)입니다.
  
  ○
 행정청이 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호에 해당하는 자에 대하여 서훈취소를 하지 아니하고 장기간 방치한 사실이 개인에게 서훈을 취소하지 않는다는 견해표명이 되는지의 여부는 별론으로 하더라도 그 서훈취소가 위 신뢰보호의 원칙에 반하지 아니함이 명백하고 나아가 서훈취소로서 얻는 공익과 서훈을 취소하지 않음으로써 보호하고자 하는 개인의 사익을 비교형량하여 볼 때, 서훈을 취소함으로써 대한민국 서훈제도의 원칙과 기준을 지켜나가는 것이 서훈취소의 사유가 있는 개인의 명예를 존중하는 것보다 결코 가볍다 할 수는 없다 할 것이므로 기간의 경과와 관계없이 서훈의 취소사유가 있는 때에는 서훈을 취소할 수 있다고 보아야 할 것입니다.

  ○ 다음으로, 서훈취소에 관하여 “실권의 법리”가 적용되는지 여부를 살펴보면, “실권의 법리”라 함은 권리자가 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 그가 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인하게 함으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사는 허용되지 아니하는 것(대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결 등 참조)을 말한다 할 것인바, 
     이 사안과 관련하여 행정청이 장기간에 걸쳐 서훈을 취소하지 아니하였으나, 「상훈법」 제8조제1항제2호 및 제3호의 서훈취소사유는 “국가안전에 관한 죄를 범한 경우” 및 “「형법」·「관세법」 및 「조세범처벌법」의 죄를 범하여 사형·무기 또는 3년 이상
의 징역이나 금고의 형을 받은 경우”로서 주로 중대한 법익을 침해하는 죄를 범한 경우라 할 것이고, 이러한 죄를 범한 자에 대하여 장기간 서훈을 취소하지 아니하였다는 사실만으로는 그 사람에게 서훈이 취소되지 아니할 것으로 믿을만한 정당한 사유가 있게 되었다거나, 서훈이 취소되지 아니할 것으로 추인하게 하였다고 보기는 어렵다 할 것이므로 비록 장기간 서훈을 취소하지 아니한 경우라고 하더라도 그 서훈을 취소할 수 있다고 할 것입니다.

 라. 질의 라에 대하여

  ○ 「상훈법」 제8조제1항 및 동법 시행령 제10조제2항의 규정을 종합하면, 서훈된 자가 국가안전에 관한 죄를 범하여 형을 받았거나 「형법」·「관세법」 및 「조세범처벌법」에 규정한 죄를 범하여 사형·무기 또는 3년 이상의 징역이나 금고의 형을 받은 때에는 그 서훈을 취소하도록 하여 서훈취소 대상이 되는 범죄를 서훈될 당시의 공적과 관련하여 구분하고 있지 아니하고, 「상훈법」 제3조 및 제5조제3항의 규정에 의하면 서훈의 추천을 하고자 할 때에는 공적심사를 거쳐 공적내용과 그 공적이 국가사회에 미친 효과의 정도 등을 참작하여 서훈을 결정하도록 하고 있는바,
     “공적”이라 함은 국가사회에 긍정적인 효과를 미친 것을 말하는 반면, “범죄”는 법익을 침해하는 행위로서 주로 국가사회에 부정적인 효과를 미친 것을 의미한다고 볼 때, 일반적으로 서훈 당시의 공적과 범죄가 관련될 것으로 상정하기 어렵고, 동법 제8조제1항제2호 및 제3호에서 규정된 범죄는 중대한 법익을 침해하는 죄로서 그 죄가 반드시 서훈 당시의 공적과 관련되지 아니하더라도 이를 범
한 자에 대하여 서훈을 유지시키는 것은 서훈제도의 목적 및 취지에 맞지 아니하여 서훈을 취소하도록 한 것이라고 보아야 할 것이므로, 서훈취소 대상이 되는 범죄는 서훈 당시의 공적과 관련되는 범죄로 한정된다고 보기는 어렵다 할 것입니다.

 마. 질의 마에 대하여

  ○ 「상훈법」에서는 서훈의 취소와 관련하여 무궁화대훈장을 다른 훈장과 달리 취급하고 있지 아니하고, 동법 제3조의 규정에 의하면 서훈기준은 서훈대상자의 공적내용, 그 공적이 국가사회에 미친 효과의 정도 및 지위 기타 사항을 참작하여 결정하도록 되어 있는 것에 비추어 볼 때, 동법 제10조에서 대통령에게 무궁화대훈장을 수여하도록 한 것은 단순히 대통령직에 있었다는 사실에 근거한 것이라기보다는 국가에 대하여 막중한 책무를 지는 대통령은 그 업무내용, 그 업무가 국가사회에 미치는 효과 및 지위 등으로 보아 그가 재직 당시 대학민국에 뚜렷한 공적을 세운 것으로 충분히 인정할 수 있다고 보아 그가 세운 공적을 기리기 위하여 훈장을 수여하도록 한 것이며, 동 규정에서도 무궁화대훈장의 수여가 대통령직에 필연적으로 부수하는 신분적 특권으로 규정하고 있지도 아니하고, 「전직대통령 예우에 관한 법률」 제7조의 규정에 의하면, 전직대통령이 금고 이상의 형이 확정된 경우 등에는 필요한 기간의 경호·경비를 제외하고는 동법에 의한 전직대통령으로서의 예우를 하지 아니하도록 되어 있습니다.
   
  ○ 따라서, 대통령직에 있었던 자라 하더라도 그가 훈장을 받은 후 「상훈법」 제8조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 되어 서훈된 자로서의 품위와 명예를 실추하였다
면 그에 대한 서훈을 취소할 수 있다고 보는 것이 「상훈법」의 목적에 부합한다 할 것입니다.