# 충청남도 - 「공유수면매립법」제35조 등 (불법 매립지의 원상 회복) 관련

## 질의요지

「항만법」 제2조제2호에 의한 지정항만 구역 안에서 「공유수면관리법」의 공유수면 점·사용허가, 「공유수면매립법」의 매립기본계획 반영 및 공유수면 매립면허, 「항만법」의 항만기본계획반영 및 항만공사허가를 받지 않고 3년여에 걸쳐 성토물량 120,000㎥ 중 66,000㎥를 잘게 부수어진(40mm) 순환골재와 기타 토석으로 선가대(船架臺) 및 정반기(定盤機) 등 선박건조를 위한 토지 및 시설을 조성한 경우, 
   가. 해당 토지와 시설에 대하여 「공유수면관리법」과 「공유수면매립법」 중 어느 법을 적용하여야 하는지? 
   나. 매립기본계획에 반영되지 않고 매립면허를 받지 않은 매립지가 (1) 「공유수면매립법」 제35조제1항·제3항에 의해 원상회복명령이 가능한 대상인지? (2) 행위자의 경영사정과 방대한 매립규모 등의 사정이 같은 법 제35조제2항의 원상회복의무 면제사유가 될 수 있는지? 
   다. 해당 토지와 시설이 「항만법」 제9조제2항, 제18조제1항 각 단서에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속되지 아니하는 항만시설에 해당하여 같은 법 제63조제2호에 따른 관리청의 원상회복명령에 의해 철거가 가능한지? 
   라. 「폐기물관리법」 제48조의 관리청의 조치명령에 의하여 해당 토지와 시설의 철거가 가능한지?
   마. 「공유수
면관리법」, 「폐기물관리법」, 「항만법」에 대한 「공유수면매립법」의 적용순위는 어떠한지?

## 회답

가. 질의 가에 대하여

   행위의 태양과 결과가 「공유수면관리법」에 정한 공유수면 점·사용행위의 범위를 넘어 토지의 조성에 이르렀다면, 「공유수면매립법」이 적용되어야 합니다.

 나. 질의 나에 대하여

   「공유수면매립법」 제4조에 따른 매립기본계획이 수립되지 않은 공유수면에 대하여 같은 법 제9조에 따른 매립면허를 받지 아니하고 매립한 경우, 같은 법 제35조제1항·제3항을 근거로 원상회복 명령을 할 수는 없습니다.

 다. 질의 다에 대하여

   선박의 건조를 위한 조선시설과 그 부지는 「항만법」 제2조제6호의 항만시설이라 볼 수 없어, 같은 법 제9조제2항에 따른 허가를 받지 않고 조성되었다고 하여 같은 법 제63조의 감독처분의 대상이 될 수는 없습니다.

 라. 질의 라에 대하여

   순환골재가 재활용용도에서 벗어나 「폐기물관리법」 제13조 및 같은 법 시행령 제7조의 처리기준에 맞지 않게 사용되었다면, 처리자에 대하여는 그로 인한 환경오염 상태의 제거에 필요한 범위 내에서 같은 법 제48조의 조치명령이 가능하다고 할 것입니다.

 마. 질의 마에 대하여

   「공유수면관리법」, 「폐기물관리법」, 「항만법」 및 「공유수면매립법」상호간의 적용순위는 동일합니다.

## 이유

가. 질의 가에 대하여

  ○ 「공유수면관리법」 제5조제1항에서는 1. 공유수면에 부두·방파제·교량·수문·건축물 기타 공작물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 이를 제거하는 행위, 2. 공유수면에 접속한 토지를 수면 이하로 굴착하는 행위, 3. 공유수면을 준설 또는 굴착하는 행위, 4. 대통령령으로 정하는 포락지 또는 개인의 소유권이 인정되는 간석지를 토지로 조성하는 행위, 5. 공유수면으로부터 물을 끌어들이거나 공유수면에 물을 내보내는 행위(다만, 해양수산부령이 정하는 행위를 제외한다), 6. 공유수면에서 토석·모래 또는 자갈을 채취하거나 식물을 재배 또는 채벌하는 행위, 7. 공유수면에 다량의 토석을 버리는 등 공유수면의 수심에 영향을 미치는 행위, 8. 부두·방파제 등 공유수면에 설치된 시설물로서 국가 또는 지방자치단체의 소유에 속하는 시설물을 점용 또는 사용하는 행위, 9. 제1호 내지 제8호외에 공유수면을 점용하는 행위 중의 어느 하나에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 해양수산부장관 또는 시장·군수·구청장(이하 “관리청”이라 함)으로부터 점용 또는 사용(이하 “점·사용”이라 함)의 허가를 받아야 하되, 다만, 「공유수면매립법」에 의하여 면허를 받은 자가 그 면허를 받은 공유수면을 점·사용하고자 
하는 경우에는 그러하지 아니하다고 정하고 있고, 같은 법 제12조제2항에서는 점·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점·사용한 자에 대하여 일정한 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있다고 정하고 있습니다.

  ○ 한편, 「공유수면매립법」 제2조제3호에서는 “매립”이라 함은 공유수면에 토사·토석 기타의 물건을 인위적으로 투입하여 토지를 조성하는 것(간척을 포함한다)으로 정의하고, 같은 법 제3조제1항제2호에서는 조선시설의 설치의 경우에 같은 법을 준용하도록 하며, 같은 조 제2항제2호에서는 「공유수면관리법」 제5조제1항제4호의 규정에 의하여 공유수면을 매립하는 경우에는 「공유수면매립법」을 적용하지 아니한다고 정하고 있습니다.

  ○ 「공유수면관리법」의 규율을 받는 공유수면 점·사용행위는 포락지 또는 개인의 소유권이 인정되는 간석지를 토지로 조성하는 행위의 예외는 있으나, 원칙적으로 공유수면의 형상을 유지한 상태에서 공유수면을 배타적으로 사용하는 행위라 할 것입니다.

  ○ 반면, 「공유수면매립법」의 규율을 받는 공유수면 매립행위는 공유수면에 인위적으로 토사 등을 투입하여 물을 제거하고 토지를 조성하는 일련의 행위라 할 것으로, 공유수면의 이용형태에 착안하여 수산물 양식장의 축조, 조선시설의 설치, 조력이용에 관한 시설물의
 축조 및 공유수면을 일부 구획하여 행하는 영구적 설비의 축조 등이 「공유수면매립법」의 준용을 받습니다.

  ○ 이와 같은 공유수면의 점·사용행위와 매립행위의 의미 및 각 법률의 적용범위에 관한 규정에 비추어 보면, 공유수면의 유지를 전제로 한 배타적인 사용행위를 벗어나 토지의 조성 또는 조선시설의 설치에 이르렀다면, 이는 「공유수면매립법」의 적용 또는 준용대상에 해당하여 같은 법의 규율에 따라야 할 것입니다.

 나. 질의 나에 대하여

  ○ 「공유수면매립법」 제4조에서는 해양수산부장관은 국토의 전체적인 기능 및 용도에 맞고 환경과 조화되도록 공유수면을 이용·관리하기 위하여 10년마다 「연안관리법」 제22조의 규정에 의한 중앙연안관리심의회의 심의를 거쳐 공유수면매립기본계획을 수립하도록 정하고, 같은 법 제9조에서는 공유수면을 매립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 매립목적을 명시하여 행정청의 면허를 받도록 정하고 있습니다.

  ○ 그리고, 「공유수면매립법」 제35조제1항에서는 매립면허를 받은 자는 자기의 귀책사유로 인하여 그 매립면허의 효력이 소멸된 경우에는 매립공사의 시행구역안의 공유수면을 원상으로 회복하여야 하나, 다만, 해양수산부장관 또는 시·도지사는 원상회복을 할 수 없거나 기타 대통령령으로 정하는 사유가 
있는 경우에는 그 매립면허를 받은 자의 신청에 의하여 그 의무를 면제할 수 있다고 하고, 같은 조 제2항에서는 해양수산부장관 또는 시·도지사는 제1항 단서의 규정에 의하여 의무를 면제한 경우에는 매립공사의 시행구역안의 공유수면에 있는 시설 기타의 물건을 무상으로 국가의 소유로 할 수 있다고 하며, 같은 조 제35조제3항에서는 제2항의 규정은 매립면허를 받지 아니하고 공유수면을 매립하였거나 매립면허의 효력소멸 후 1년 이내에 제1항 단서의 규정에 의한 의무면제신청을 하지 아니한 경우에 이를 준용한다고 하고 있습니다. 

  ○ 위와 같이, 매립면허를 받은 자의 귀책사유로 매립면허가 상실된 경우의 원상회복의무는 「공유수면매립법」 제35조제1항에 따라 법률에 의하여 직접 부과되어 있다고 할 것입니다.
 
  ○ 그러나, 매립면허를 받지 않은 경우를 보면, 「공유수면매립법」 제35조제1항의 원상회복 의무주체는 매립면허를 받은 자로 명시되어 있어 직접 적용될 수 없고, 같은 법 제35조제3항에서는 매립면허를 받지 않은 경우에 국·공유화 조치에 관한 같은 법 제35조제2항만 준용하고, 원상회복의무를 규정한 같은 조 제1항은 준용하지 않고 있습니다.

  ○ 또한, 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한
 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있어야 하며, 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없고, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것도 아닙니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 참조).  
 
  ○ 따라서 「공유수면매립법」 제9조에 정한 매립면허를 받지 않은 경우에는 같은 법 제35조제1항에 따른 원상회복의무가 인정된다고 할 수 없습니다.

 다. 질의 다에 대하여

  ○ 「항만법」 제9조제2항에서는 같은 법 제18조제1항 단서에 따라 국가나 지방자치단체에 귀속되는 대상이 아닌 항만시설에 대한 유지·보수공사를 제외하고는 관리청이 아닌 자(이하 “비관리청”이라 함)가 항만공사를 시행하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 항만공사의 계획을 작성하여 관리청의 허가를 받도록 정하고, 같은 법 제63조제2호에 따르면 관리청은 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 조례 또는 이에 따른 처분을 위반한 경우에는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 조
례에 따른 처분을 취소하거나 변경할 수 있으며, 항만공사의 중지·변경, 시설물 또는 물건의 개축·변경·이전·제거 또는 원상회복이나 시설장비의 사용중지, 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다고 정하고 있습니다.

  ○ 그런데, 지정항만 내의 구역 내에서 조성된 조선시설이 「항만법」 제9조제2항에 따른 관리청의 허가와 같은 법 제63조제2호에 따른 각종 감독조치의 대상이 되기 위하여는 우선 같은 법상에 정의된 항만시설에 해당하여야 할 것입니다.

  ○ 이에 관하여 보면, 「항만법」 제2조제6호에서는 항만시설을 기본시설, 기능시설, 지원시설, 항만친수시설로 구별하여 규정하고 있는바, 같은 호에 열거된 각종 시설의 성격으로 보면 항만시설은 선박의 입항, 접안, 출항과정을 통하여 승객이나 화물의 선적이나 하역과 관련된 시설로 한정되어 있고, 또한 같은 법 시행규칙 제2조제5호 역시 항만에 입항 또는 출항하는 선박의 수리만을 위하여 설치되는 의장안벽(擬裝岸壁) 및 건선거(乾船渠)를 항만시설의 하나로 규정하고 있으며, 매립목적변경의 제한과 관련된 「공유수면매립법 시행령」 제23조제1항제2호에서는 항만시설과 조선시설의 구별을 전제로 이들 사이에서는 매립목적변경을 허용하고 있음에 비추어 보면, 조선시설은 「항만법」 제2조제6호에서 예정한 항만시설이라고 
볼 수는 없습니다.

  ○ 한편, 「항만법 시행령」 제17조제1항제3호에서는 선박이나 수상구조물의 건조등을 위하여 설치한 시설을 국가 또는 지방자치단체에 귀속되지 아니하는 항만시설로 규정하여, 조선시설이 항만시설에 속하는 것처럼 보이지만, 위와 같이 항만시설에 관하여 직접적으로 정의하고 있는 「항만법」 제2조제6호 및 같은 법 시행규칙 제2조제5호 규정에 비추어 보면, 위 시행령 규정의 선박이나 수상구조물의 건조등을 위하여 설치한 시설은 조선시설까지 포함하는 것이 아니고 선박에 대한 수리에 필요한 시설로 한정된다고 할 것입니다.

  ○ 결국, 항만에 입항 또는 출항하는 선박의 수리를 넘어선 건조를 위한 조선시설은 「항만법」상 항만시설에 해당하지 아니하므로, 같은 법 제9조제2항에 의한 허가를 받지 아니하였다고 하더라도 같은 법 제63조제2호에 따른 감독조치의 대상이라고 할 수 없습니다. 

 라. 질의 라에 대하여
 
  ○ 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」에서는 “순환골재”에 관하여 건설폐기물을 물리적 또는 화학적 처리과정 등을 거쳐 제35조의 규정에 의한 품질기준에 적합하게 한 것으로 정하고(제2조제7호), “재활용”에 관하여 건설폐기물을 처리하는 과정에서 생산된 순환골재 등을 당해 건설공사에 직접 사용하거나 다른 건설
공사 또는 다른 용도로 사용하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 정하고 있으며(제2조제13호), 건설교통부장관은 환경부장관과 협의하여 건설폐기물의 재활용을 촉진하기 위하여 순환골재의 용도별 품질기준 및 설계·시공지침 등에 관하여 필요한 기준을 정하도록 하고 있습니다(제35조).

  ○ 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」 제2조제13호의 위임에 따라 같은 법 시행령 제4조에서는 순환골재 등의 재활용 용도로서 1. 도로공사용 순환골재, 2. 건설공사용 순환골재(콘크리트용, 콘크리트제품 제조용, 되메우기 및 뒷채움 용도로 쓰이는 것에 한한다), 3. 다음 각목의 용도의 순환골재(건설폐토석을 법 제13조제1항의 규정에 적합하게 처리한 것을 포함한다), 가. 관계법령에 의하여 인·허가된 건설공사의 성토용·복토용, 나. 「폐기물관리법」 제29조제1항의 규정에 의하여 설치된 폐기물처리시설중 매립시설의 복토용, 다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제53조제3호가목 및 나목의 규정에 의한 성토용(농지개량을 위한 성토의 경우 「농지법 시행령」 제2조제3항제2호의 규정에 적합한 경우에 한한다)을 정하고 있습니다.

 ○ 한편, 「폐기물관리법」 제2조제1호에서는 “폐기물”을 쓰레기, 연소재, 오니, 폐유, 폐산, 폐알칼리 및 동물의
 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질로 정의하고, 같은 법 제13조에서는 누구든지 폐기물을 수집·운반·보관·처리하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준과 방법을 따라야 한다고 정하면서(같은 법 시행령 제7조에서는 폐기물의 처리기준을 정하고 있음), 같은 법 제48조제1항에서는 환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 폐기물이 제13조의 기준에 맞지 아니하게 수집·운반·보관 또는 처리되면 일정한 자에게 기간을 정하여 폐기물의 수집·운반·보관 또는 처리 방법의 변경, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있도록 정하고 있습니다.

  ○ 그런데, 순환골재를 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행령」 제4조에서 정한 재활용의 용도로 사용하지 않은 경우에 원상회복 기타 행정적 제재조치가 가능한지 살펴보면, 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」 자체에는 별도의 행정조치가 규정된 바 없습니다. 

  ○ 그러나, 건설폐기물의 재활용에 해당하는 행위를 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」 제2조제13호와 같은 법 시행령 제4조가 제한적으로만 정의하고 있는 점, 순환골재에 대한 품질기준은 위 재활용의 범위에 맞는 용도를 전제로 하는 것으로서(같은 법 제35조 참조) 그 이외 경우의 환경적 영향까지 고려하여 기준의 내
용을 정하였다고 보기 어려운 점, 순환골재에 대한 품질인증 역시 위 재활용용도에 따른 품질기준 부합 여부에만 한정되어 이루어지는 점(같은 법 제36조, 「순환골재 품질인증 및 관리에 관한 규칙」 제1조, 제2조제1호) 등에 비추어 보면, 같은 법은 순환골재가 법령에서 정한 재활용용도에 부합하는 경우만을 한정하여 순환골재의 사용을 촉진하고 있다고 볼 것입니다.

  ○ 그러므로, 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」 및 같은 법 시행령이 정한 재활용용도에 해당하지 않는다면 같은 법령이 적용되지 않는다고 할 것이고, 이에 따라 이 법에 규정되지 아니한 사항은 관계 법률의 규정을 적용하도록 정한 같은 법 제3조에 의하여 기타의 환경 관련 법령이 적용된다고 할 것입니다.

  ○ 따라서, 순환골재가 재활용용도에 벗어나 「폐기물관리법」 제13조 및 같은 법 시행령 제7조의 처리기준(예컨대, 같은 법 시행령 제7조제1항제9호에 규정된 침출수와 가스의 유출로 인한 주변환경의 오염방지를 위한 조치)에 맞지 않게 사용되었다면, 그 처리자에 대하여는 그로 인한 환경오염 상태의 제거에 필요한 범위 내에서 같은 법 제48조의 조치명령이 가능하다고 할 것입니다.
 
 마. 질의 마에 대하여

  ○ 「공유수면관리법」, 「폐기물관리법」, 「항만법」 및 「