# 민원인 - 「건축법 시행령」 제86조제4항에 따른 고시가 없는 경우에도 「건축법」 제61조제3항을 적용할 수 있는지(「건축법」 제61조제3항 등 관련)

## 질의요지

「건축법」 제61조제1항에서는 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제1항에서는 ‘다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어서 건축해야 한다’고 규정하고 있는 한편,

  「건축법」 제61조제3항에서는 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 같은 조 제1항에도 불구하고 건축물의 높이를 정남방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 할 수 있다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제4항에서는 ‘법 제61조제3항에 따른 “대통령령으로 정하는 높이”란 같은 법 시행령 제86조제1항에 따른 높이의 범위에서 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 “시장등”이라 함)이 정하여 고시하는 높이를 말한다’고 규정하고 있는바,
 
  시장등이 「건축법 시행령」 제86조제4항에 따른 건축물의 높이에 관한 고시를 하지 않은 경우에도 「건축법」 제61조제3항을 적용할 수 있는지?1)1) 건축을 하려는 지역이 「건축법」 제61조제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역인 경우를 전제함.

## 회답

시장등이 「건축법 시행령」 제86조제4항에 따른 건축물의 높이에 관한 고시를 하지 않은 경우에는 「건축법」 제61조제3항을 적용할 수 없습니다.

## 이유

법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우, 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데1)1) 법제처 2012. 11. 3. 회신 12-0596 해석례 및 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두73693 판결례 참조
, 「건축법」 제61조제1항에서는 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다는 원칙을 규정하면서, 같은 조 제3항에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 같은 조 제1항에도 불구하고 건축물의 높이를 정남방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 할 수 있다고 예외를 규정하고 있는바, 예외규정인 같은 조 제3항의 적용 여부는 문언에 따라 엄격히 해석해야 할 것입니다.

  그런데 「건축법」 제61조제3항의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제4항에서는 같은 법 제61조제3항에 따른 “대통령령으로 정하는 높이”를 직접 규정하지 않고, ‘같은 법 시행령 제86조제1항의 범위에서 시장등이 정하여 고시하는 높이’로 규정함으로써, 시장등이 고시하도록 재위임하고 있는바, 시장등이 정남방향의 건축물의 높이 제한 기준을 정하여 고시하지 않은 경우라면 「건축법 시행령」 제86조제4항으로 정하도록 위임된 “대통령령으로 정하는 높이”가 정해지지 않은 것으로 보아야 하고, 이러한 경우까지 같은 법 제61조제3항을 적용할 수 있다고 해석하는 것은 문언해석의 범위를 넘어서는 것입니다.

  그리고 「건축법」 제61조제3항에서 정남방향의 건축물 높이 제한 기준이 적용될 수 있는 경우로 관련 법령에 따른 사업지역이나 사업지구의 성격을 갖는 경우(제1호부터 제6호까지), 해당 지역에 정북방향 건축 관련 제한이 있는 경우(제7호)와 정북방향 인접 대지 소유자와 합의가 있는 경우(제8호)를 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 항에 따라 건축물의 높이에 관하여 정남방향 인접대지 거리 기준을 적용할지 여부와 그 구체적인 건축물 높이 기준은 해당 지역에서 이루어질 사업·건축의 규모 및 내용, 지역의 건축 현황과 특성 등 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것인바, 「건축법 시행령」 제86조제4항은 이러한 취지에서 정남방향의 건축물 높이 제한 기준을 지역 실정에 밝은 시장등이 정책적으로 판단하여 결정할 수 있도록 입법재량을 부여하면서 그 입법방식을 해당 지방자치단체장의 “고시”로 한정했다고 보아야 하므로, 이 점에서도 시장등의 고시가 없는 상태에서는 「건축법」 제61조제3항을 적용할 수 없다고 보아야 합니다.

  아울러 「건축법 시행령」 제86조제5항에서 같은 조 제4항에 따라 건축물의 높이를 고시하려면 원칙적으로 미리 해당 지역주민의 의견을 듣도록 하면서, 예외적으로 일정한 지역인 경우 건축위원회의 심의로 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 것은 지역주민의 의견을 충분히 수렴하는 등의 방법을 통하여 지역 실정에 맞는 합리적인 건축물의 높이 제한이 이루어지도록 하려는 취지로 보아야 할 것인데, 시장등이 고시하지 않은 경우에도 “대통령령으로 정하는 높이”가 정해졌다고 보는 것은 이러한 규정취지에 부합하기 어렵다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  한편 「건축법 시행령」 제86조제4항에서 “대통령령으로 정하는 높이”란 같은 조 제1항에 따른 높이의 범위에서 시장등이 정하여 고시하는 높이라고 규정하고 있으므로 시장등의 고시가 없더라도 정남방향으로 방향만 바꾸어 같은 항 각 호에서 열거된 건축물 높이 기준에 따라 「건축법」 제61조제3항을 적용할 수 있다는 의견이 있으나, 「건축법」 제61조제3항 및 같은 법 시행령 제86조제4항은 예외규정으로서 문언에 기초해 엄격히 해석·적용할 필요가 있는 점, 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호는 건축조례로 정하여질 건축물 높이 제한 기준의 최소기준을 규정한 것일 뿐이어서 실제로 정북방향 인접 대지경계선에서 이격하는 경우에 따라야 할 건축조례의 기준은 그보다 엄격하게 규정될 수 있는데, 만약 건축물의 정남방향 높이 제한 기준을 고시하지 않은 경우 같은 항 각 호를 정남방향 건축물 높이 제한 기준이라고 보아 「건축법」 제61조제3항을 적용한다면, 정북방향에서 이격하는 경우보다 그 기준이 지나치게 완화되는 불합리한 결과가 발생할 수도 있다는 점 등을 종합해 볼 때, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.  

  따라서 시장등이 「건축법 시행령」 제86조제4항에 따른 건축물의 높이에 관한 고시를 하지 않은 경우에는 「건축법」 제61조제3항을 적용할 수 없습니다.

  건축법
제61조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조 등의 확보를 위하여 정북방향(正北方向)의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 하여야 한다. 
  ② (생  략) 
  ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 제1항에도 불구하고 건축물의 높이를 정남(正南)방향의 인접 대지경계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 할 수 있다.
  1. 「택지개발촉진법」 제3조에 따른 택지개발지구인 경우
  2. 「주택법」 제15조에 따른 대지조성사업지구인 경우
  3. 「지역 개발 및 지원에 관한 법률」 제11조에 따른 지역개발사업구역인 경우
  4. 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제6조, 제7조, 제7조의2 및 제8조에 따른 국가산업단지, 일반산업단지, 도시첨단산업단지 및 농공단지인 경우
  5. 「도시개발법」 제2조제1항제1호에 따른 도시개발구역인 경우
  6. 「도시 및 주거환경정비법」 제8조에 따른 정비구역인 경우
  7. 정북방향으로 도로, 공원, 하천 등 건축이 금지된 공지에 접하는 대지인 경우
  8. 정북방향으로 접하고 있는 대지의 소유자와 합의한 경우나 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우
  ④ (생  략) 

  건축법 시행령
제86조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한) ① 전용주거지역이나 일반주거지역에서 건축물을 건축하는 경우에는 법 제61조제1항에 따라 건축물의 각 부분을 정북(正北) 방향으로의 인접 대지경계선으로부터 다음 각 호의 범위에서 건축조례로 정하는 거리 이상을 띄어 건축하여야 한다.
  1. 높이 9미터 이하인 부분: 인접 대지경계선으로부터 1.5미터 이상
  2. 높이 9미터를 초과하는 부분: 인접 대지경계선으로부터 해당 건축물 각 부분 높이의 2분의 1 이상
  ②·③ (생  략)
  ④ 법 제61조제3항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 높이"란 제1항에 따른 높이의 범위에서 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 정하여 고시하는 높이를 말한다.
  ⑤ ∼ ⑦ (생  략) 
<관계 법령>