# 민원인 - 「건축물의 분양에 관한 법률 시행령」 제11조제2항제1호의 “계약 체결 시”의 의미(「건축물의 분양에 관한 법률 시행령」 제11조제2항제1호 등 관련)

## 질의요지

「건축물의 분양에 관한 법률」(이하 “건축물분양법”이라 함) 제8조제1항 및 제2항에서는 분양사업자가 분양받은 자로부터 받는 분양대금을 계약금·중도금 및 잔금으로 구분하면서 이를 받을 수 있는 시기는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제11조제2항제1호에서는 계약금은 “계약 체결 시”에 받을 수 있다고 규정하고 있는바,

  건축물분양법 시행령 제11조제2항제1호의 “계약 체결 시”는 사실상 분양계약이 체결된 때1)1) 분양사업자와 분양받는 자 사이에 분양계약의 본질적 사항이나 중요 사항에 관한 구체적인 의사의 합치가 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준·방법 등에 관하여 합의한 때를 말함.
를 의미하는지, 아니면 분양사업자와 분양받은 자가 분양계약서에 기명·날인 또는 서명한 때2)2) 이 사안의 경우 분양사업자와 분양받은 자가 분양계약서에 기명·날인 또는 서명한 날은 사실상 분양계약이 체결된 날 후인 경우를 전제로 함.
를 의미하는지?

## 회답

건축물분양법 시행령 제11조제2항제1호의 “계약 체결 시”는 사실상 분양계약이 체결된 때를 의미합니다.

## 이유

건축물분양법 제8조 및 같은 법 시행령 제11조제2항제1호에서는 분양사업자는 분양받은 자로부터 계약금을 “계약 체결 시”에 받을 수 있다고 규정하면서 해당 법령에서 “계약 체결 시”를 별도로 정의하거나 해석지침으로 볼 만한 규정을 두고 있지는 않은바, 이와 같이 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확하게 규정되어 있지 않은 경우에는 법령의 전반적인 체계와 취지·목적, 해당 조항의 규정 내용 및 관련 법령을 종합적으로 고려하여 해석해야 할 것입니다.1)1) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결례 참조


  먼저 건축물분양법 제6조제4항에서는 분양사업자는 같은 조 제3항에 따라 분양받을 자로 선정된 자와 분양계약을 체결해야 하며 분양계약서에는 분양 건축물의 표시(공용부분의 위치·규모를 포함함) 등 분양계약의 체결에 영향을 줄 수 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항이 포함되어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 같은 조 제3항에 따라 분양받을 자를 선정하고 남은 부분이 있거나 같은 조 제4항에 따라 분양계약을 체결하고 남은 부분이 있는 경우에는 그 남은 부분에 대하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 분양받을 자를 선정하고, 분양계약의 체결에 관하여는 같은 조 제4항을 적용한다고 규정하고 있을 뿐, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제11조 또는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제14조 등에서와 같이 계약을 체결할 때에는 계약서를 작성해야 하며 계약서에 기명·날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하는 등 명시적으로 계약서의 작성 및 당사자의 기명·날인 또는 서명을 분양계약 체결의 성립요건으로 정하고 있지는 않은바2)2) 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결례 참조
, 법 문언상 분양계약서를 작성하고 그 계약서에 분양사업자와 분양받은 자의 기명·날인 또는 서명이 있어야만 건축물분양법에 따른 분양계약이 성립된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.

  또한 비록 건축물분양법이 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하려는 취지에서 일정한 건축물의 분양에 대한 규제절차를 마련하여3)3) 2004. 10. 22. 법률 제7244호로 제정된 「건축물의 분양에 관한 법률」 제정이유 및 주요내용 참조
 분양 시기(제4조), 분양방법(제6조), 분양대금의 납입(제8조) 등에 관한 사항을 정하고 같은 법 제5조에 따라 건축물을 분양하려는 경우에는 분양사업자로 하여금 「건축법」 제11조에 따른 허가권자에게 신고하도록 하는 등 일부 공법적인 규율을 하고 있다고 하더라도, 건축물분양법에 따른 분양계약의 본질적인 내용은 통상의 사인간의 매매와 다를 바가 없다고 보아야 할 것인데,4)4) 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다46742 판결례, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결례 등 참조
 이 경우 “매매계약”은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약으로서 계약의 성립을 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되지만 그 의사의 합치는 해당 계약을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 계약의 본질적 사항이나 중요 사항에 관한 구체적인 의사의 합치가 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준·방법 등에 관한 합의가 있으면 계약이 성립하게 되는 것이며, 매매목적물과 매매대금 등 매매계약의 중요 내용이 특정된 경우에는 정식 계약서가 작성되지 않았다 하더라도 계약이 성립할 수 있다는 점5)5) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결례 등 참조
 등에 비추어 볼 때, 건축물분양법에 따른 분양계약의 성립을 위하여 분양사업자와 분양받은 자가 분양계약서에 기명·날인 또는 서명하는 행위가 반드시 선행되어야 한다고 보기는 어려운바, 건축물분양법 시행령 제11조제2항제1호의 “계약 체결 시”는 분양사업자와 분양받은 자 사이에 분양계약의 본질적 사항이나 중요 사항에 관한 구체적인 의사의 합치가 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준·방법 등에 관한 합의가 있어 사실상 분양계약이 체결된 때를 의미한다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  아울러 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하며 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것인데6)6) 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두48601 판결례 등 참조
, 건축물분양법 제12조제1항제1호에서는 같은 법 제8조를 위반하여 분양대금을 받은 자에게는 1억원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바, 만약 같은 조의 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제11조제2항제1호의 “계약 체결 시”를 실체적 법률관계의 형성 여부에 관계없이 분양사업자와 분양받은 자가 분양계약서에 기명·날인 또는 서명한 때로 해석하게 된다면 당사자의 의사 합치에 따라 사실상 분양계약이 체결되어 계약금이 지급되었음에도 불구하고 불가피한 사정 등으로 인해 실제 계약을 체결한 후의 날짜에 분양계약서에 기명·날인 또는 서명한 경우 또한 과태료 부과대상이 된다고 할 것이므로, 같은 법 시행령 제11조제2항제1호의 “계약 체결 시”를 분양사업자와 분양받은 자가 분양계약서에 기명·날인 또는 서명한 때로 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  따라서 건축물분양법 시행령 제11조제2항제1호의 “계약 체결 시”는 사실상 분양계약이 체결된 때를 의미합니다.

  건축물의 분양에 관한 법률
제8조(분양대금의 납입) ① 분양사업자가 분양받은 자로부터 받는 분양대금은 계약금·중도금 및 잔금으로 구분한다.
  ② 제1항에 따른 계약금·중도금 및 잔금의 비율과 이를 받을 수 있는 시기는 대통령령으로 정한다.

  건축물의 분양에 관한 법률 시행령
제11조(분양대금) ① 분양사업자가 법 제8조제2항에 따라 분양받은 자로부터 받는 계약금은 분양대금의 20퍼센트 이내로 하고, 중도금은 분양대금의 70퍼센트 이내로 한다. 다만, 법 제4조제1항제2호에 해당하는 경우에는 분양사업자가 계약금·중도금 및 잔금의 비율을 따로 정할 수 있다.
  ② 제1항 본문에 따른 분양대금은 다음 각 호의 구분에 따라 그 해당 시기에 받을 수 있다.
  1. 계약금: 계약 체결 시
  2·3. (생  략)
<관계 법령>