# 보건복지부 - 사무장병원의 경우 「의료법」 제64조의 규정에도 불구하고 의료기관의 개설 허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있는지 여부 등(「의료법」 제64조 등 관련)

## 질의요지

가. 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하고 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정을 체결한 후 고용된 의료인 명의로 개설허가를 받거나 개설신고를 한 의료기관(이하 “사무장병원”이라 함)이거나 또는 「의료법」 제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 개설신고를 하고 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 법 제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있는지?

 나. 이 사안에서 의료기관 개설허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다고 한다면, 취소 또는 폐쇄 명령을 할 때 「의료법」 제84조에 따른 청문을 거쳐야 하는지?

## 회답

가. 질의 가에 대하여

  사무장병원인 경우에는 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다면 「의료법」 제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 직권으로 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있고, 같은 법 제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 신고를 하였으나 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우에는 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에 해당한다면 같은 법 제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 철회하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다고 할 것입니다.

 나. 질의 나에 대하여

  질의 가의 사안에서 의료기관의 개설허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄 명령을 할 때 「의료법」 제84조에 따른 청문을 거칠 필요는 없다고 할 것입니다.

## 이유

가. 질의 가 및 질의 나 공통사항

  먼저, 행정관청이 일단 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 상실시키는 것으로는 행정행위의 취소와 철회가 있다고 할 것인데, 행정행위의 취소란 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법하거나 부당한 하자가 있음을 이유로 하여 처분청이 직권으로 행정행위의 효력을 상실시키는 것을 의미하고, 행정행위의 철회란 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 성립 후에 발생한 사실관계의 변경 등의 새로운 사정으로 인하여 공익상 그 효력을 더 이상 존속시킬 수 없는 경우에 그 행정행위의 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 것을 의미하는 바, 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 의미하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새롭게 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 의미한다고 할 것입니다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결례 참조).

  한편, 「의료법」 제33조제2항에 따라 금지되는 의료기관 개설행위는 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미하는 것으로서, 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을
 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다고 하여 달리 볼 수 없다는 대법원 판례(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결례 참조)의 취지에 비추어 볼 때, 이 사안의 사무장병원과 같은 운영 형태는 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료기관을 개설한 것으로서 「의료법」 제33조제2항을 위반하는 행위라고 할 것입니다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두5271 판결례, 서울행정법원 2009. 6. 25. 선고 2009구합8816 판결례 참조).

  그런데, 「의료법」 제64조제1항에서는 보건복지부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 개설 허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있는 경우로서 의료기관이 개설 신고나 개설 허가를 한 날부터 3개월 이내에 정당한 사유 없이 업무를 시작하지 아니한 때(제1호) 등으로 제1호부터 제8호까지 열거하여 규정하고 있는바, 사무장병원이거나 또는 「의료법」 제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 개설신고를 
하고 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 같은 법 제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있는지 여부 및 취소 또는 폐쇄 명령을 할 수 있다면 같은 법 제84조에 따른 청문을 거쳐야 하는지 여부가 문제된다고 할 것입니다.

 나. 질의 가에 대하여

  사무장병원의 경우는 개설허가 또는 신고 수리라는 행정행위 당시에 이미 「의료법」 제33조제2항 위반이라는 하자가 존재하였던 경우이므로 앞에서 살펴본 바와 같이 같은 법 제64조의 규정에도 불구하고 행정행위를 직권취소할 수 있는지에 대한 검토가 필요하고, 같은 법 제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 신고를 하였으나 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우는 하자가 적법ㆍ유효하게 성립한 행정행위 사후에 발생한 경우이므로 같은 법 제64조의 규정에도 불구하고 행정행위를 철회할 수 있는지에 대하여 각각 검토할 필요가 있습니다.

  먼저, 행정행위의 직권취소 가능성과 관련하여 대법원 판례의 취지에 비추어 볼 때, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 위법상태의 시정을 위하여 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없어도 직권으로 개설허가를 취
소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수도 있을 것이고(대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결례 참조), 법치행정의 원칙상 행정청은 그 하자를 제거해야 할 의무가 있는 것이므로, 이러한 직권취소권의 근거는 행정행위의 근거법에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  다만, 의료기관 개설허가 및 개설신고의 수리는 법에서 엄격하게 규정한 자에 한하여 적법하게 의료기관을 개설ㆍ운영할 수 있도록 하는 수익적 행정처분에 해당하는바, 이와 같은 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 사익인 당사자의 신뢰보호 및 법적 안정성의 관점과 공익인 행정의 법률적합성의 관점이 서로 충돌하게 되므로, 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 개설허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다고 할 것입니다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결례 참조).

  아울러, 대법원 판례는 「의료법」은 제33조제2항에서 의료인이나 의료법인 등 비영리법인이 아닌 자의 의료기관 개설을 원천적으로 금지하고, 같은 법 제87조제1항제2호에서 이를 위반하는 경우
 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 「의료법」은 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호 증진함을 목적으로 하고 있으므로, 위 금지규정의 입법 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다고 보이는 점, 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라, 거기에 따를 수 있는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상으로 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있다는 점, 위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사 처벌하는 것만으로는 의료법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 규정은 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속한다고 보고 있는바(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390,2406 판결례 참조), 이러한 대법원 판례의 취지를 종합적으로 고려하여, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 개
설허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할지 여부를 결정하여야 할 것입니다.

  한편, 행정행위의 철회 가능성과 관련하여 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결례, 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누3130 판결례 참조), 이 사안과 같이 「의료법」 제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 신고를 하였으나 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우는 같은 법 제64조제1항 각 호에 열거된 취소 사유에 해당하지 않는다 하더라도, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에 해당한다면 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 개설허가를 철회하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다 할 것입니다.

  따라서, 사무장병원인 경우에는 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다면 「의료
법」 제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 직권으로 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있고, 같은 법 제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 신고를 하였으나 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우에는 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에 해당한다면 같은 법 제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 철회하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다고 할 것입니다.

 다. 질의 나에 대하여

  「행정절차법」 제2조제5호에 따르면 “청문”이란 행정청이 어떠한 처분을 하기에 앞서 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 말하는데, 같은 법 제22조제1항에서는 다른 법령등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우에 청문을 실시한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 청문(제1항) 또는 공청회(제2항)의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있습니다.

  또한, 「의료법」 제84조에서는 청문을 실시하여야 하는 사항에 대하여 구체적ㆍ제한적으로 열거하여 규정하면서 같은 조 제
4호에서 “제64조제1항에 따른 개설허가 취소나 의료기관 폐쇄 명령”을 정하고 있는 바, 「행정절차법」 및 「의료법」의 관련 규정을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사안과 같이 「의료법」 제64조의 규정에도 불구하고 법적 근거 없이 의료기관 개설허가를 취소ㆍ철회하거나 폐쇄를 명하는 경우는 같은 법 제84조에 명시되어 있는 경우가 아니고 행정청이 필요하다고 인정하는 경우가 아닌 한 청문을 거칠 필요는 없다고 할 것이나, 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하므로 「행정절차법」 제22조제3항에 따라 당사자에게 의견제출 기회를 줌으로써 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여, 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하고자 하는 청문의 취지를 충분히 살릴 수 있다고 할 것입니다.

  따라서, 이 사안에서 의료기관의 개설허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄 명령을 할 때 「의료법」 제84조에 따른 청문을 거칠 필요는 없다고 할 것입니다.

※ 법령정비 권고의견
  다만, 「의료법」 제64조제1항에서 개설 허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있는 사유로서 사무장병원을 명시하고 있지 않더라도 직권취소나 철회가 가능하다고 할 것이나, 불필요한 오해를 방지하고 명료하게 법령을 집행하기 위하여 필요하다고 판단된다면 추후 
별도의 입법조치를 검토할 수도 있다고 할 것입니다.