# 민원인 - 선택적 근로시간제를 실시하는 사업장에서 임신 중의 여성 근로자에게 금지되는 “시간외근로”의 의미(「근로기준법」 제52조제1항 및 제74조제5항 등 관련)

## 질의요지

「근로기준법」 제50조제1항에서는 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 법 제52조제1항에서는 사용자는 취업규칙1)1) 취업규칙에 준하는 것을 포함함.
에 따라 업무의 시작 및 종료 시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 근로자대표와의 서면 합의에 따라 대상 근로자의 범위2)2) 15세 이상 18세 미만의 근로자는 제외함.
(제1호), 정산기간(제2호), 정산기간의 총 근로시간(제3호) 등을 정하면 1개월 이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 같은 법 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 1주 간에 같은 법 제50조제1항의 근로시간을, 1일에 같은 법 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다고 규정하고 있는 한편,

  「근로기준법」 제74조제5항에서는 사용자는 임신 중의 여성 근로자(이하 “임신근로자”라 함)에게 시간외근로를 하게 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 

  ‘「근로기준법」 제52조제1항에 따라 1개월의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 40시간이 되도록 선택적 근로시간제를 실시하는 사업장(이하 “선택적근로시간제실시사업장”이라 함)에서 임신근로자가 특정일에 같은 법 제50조제2항의 근로시간(1일 8시간3)3) 1주 40시간, 1일 8시간 등의 근로시간은 ‘휴게시간은 제외하고, 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 포함한 시간’을 의미하며, 이하 같음. 
)을 초과하여 근로하는 것’이 같은 법 제74조제5항에 따라 임신근로자에게 금지되는 “시간외근로”에 포함되는지?4)4) 「근로기준법」 제50조가 적용되는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로서, 해당 임신근로자는 15세 이상 18세 미만의 근로자에 해당하지 않으며, 실제 근로시간이 1개월의 정산기간을 평균하여 1주 40시간을 초과하지 않는 경우임을 전제함.

## 회답

‘선택적근로시간제실시사업장에서 임신근로자가 특정일에 「근로기준법」 제50조제2항의 근로시간(1일 8시간)을 초과하여 근로하는 것’은 같은 법 제74조제5항에 따라 임신근로자에게 금지되는 “시간외근로”에 포함됩니다.

## 이유

「근로기준법」 제74조제5항에서는 사용자는 임신근로자에게 시간외근로를 하게 하여서는 아니 된다고 규정하면서 “시간외근로”의 구체적인 의미 및 시간외근로의 금지와 같은 법 제52조에 따른 선택적 근로시간제의 관계에 대해서는 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 같은 법 제74조제5항에 따라 임신근로자에게 금지되는 “시간외근로”에 ‘선택적근로시간제실시사업장에서 임신근로자가 특정일에 1일 8시간을 초과하여 근로하는 것’이 포함되는지 여부는 같은 법 제50조, 제52조 및 제74조제5항의 문언과 취지, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 해석해야 합니다.

  먼저 「근로기준법」 제74조제5항은 임신근로자와 태아의 건강을 보호하기 위하여 신체적·정신적 부담을 주는 ‘과중한 근로’를 제한하기 위한 취지의 규정으로 보아야 할 것1)1) 법제처 2022. 4. 26. 회신 22-0186 해석례 참조
인데, 같은 규정에서는 ‘사용자가 임신근로자에게 시간외근로를 하게 해서는 안 된다’고 규정하면서, 이와 관련하여 별도의 예외를 두고 있지 않은 점을 고려하면, 임신근로자에 대한 시간외근로의 금지는 임신근로자들의 개별적인 사정이나 의사와 무관하게 동일하게 적용된다고 보아야 할 것인바, 「근로기준법」 제74조제5항은 소정근로시간2)2) 「근로기준법」 제2조제1항제8호에 따른 “소정(所定)근로시간”을 말함.
이나 선택적 근로시간제 적용 여부 등과 관계없이 모든 임신근로자에게 동일하게 적용되는 같은 법 제50조제1항 및 제2항에 따른 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)을 기준으로 하여 이를 초과하는 근로를 금지하는 것으로 보아야 합니다.

  그리고 「근로기준법」에서는 같은 법 제50조에 따른 법정근로시간의 규제에 대하여 근로시간을 유연하고 효율적으로 운영할 수 있도록 같은 법 제4장(근로시간과 휴식)에 제52조를 두어 취업규칙과 근로자대표와의 합의에 따라 선택적 근로시간제를 적용할 수 있도록 하는 한편, ‘모성보호’를 위하여 같은 법 제5장(여성과 소년)에 제74조제5항을 두어 ‘임신근로자의 시간외근로 금지’를 규정하고 있는바, 같은 법 제52조와 제74조제5항은 그 입법취지를 달리하는 별개의 규정인 점, 만약 선택적근로시간제실시사업장의 임신근로자도 다른 일반 근로자와 마찬가지로 1일 8시간 및 1주 40시간을 초과하는 근로가 제한되지 않는다고 볼 경우 같은 법 제52조제1항에서는 정산기간을 평균하여 산정한 1주간 근로시간의 한도를 40시간으로 정하고 있을 뿐 특정일과 특정주의 근로시간 상한에 대해서는 최소한의 제한도 하고 있지 않아, 임신근로자의 장시간 근로 및 불규칙한 형태의 근로가 가능하게 되어 임신근로자와 태아의 건강을 보호하려는 같은 법 제74조제5항의 입법 취지가 몰각될 우려가 있는 점 등에 비추어 볼 때에도 같은 항에 따른 “시간외근로”는 선택적 근로시간제의 적용 여부와 관계없이 ‘같은 법 제50조제1항 및 제2항에 따른 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)을 초과하는 근로’를 의미하는 것으로 보는 것이 타당합니다.

  아울러 ① 임신근로자에게 일률적으로 1일 8시간을 초과하는 시간외근로의 금지를 적용하지 않을 경우 사업장별 다양한 업무 여건에 따라 임신근로자가 자신의 의사나 건강 상태와 관계없이 사업장의 사정이나 업무 상황 등을 이유로 장시간 근로를 하게 될 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점, ② 「근로기준법」 제74조제7항에서는 임신근로자에게 1일 8시간이 과도한 근로시간인 점을 고려3)3) 2012. 8. 27. 의안번호 제1901326호로 발의된 근로기준법 일부개정법률안(대안반영폐기)에 대한 국회 환경노동위원회 심사보고서 참조
하여 임신 후 12주 이내 또는 36주 이후에 있는 여성 근로자가 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하는 경우 사용자가 이를 의무적으로 허용하도록 하고 있는바, 임신근로자는 선택적 근로시간제 외에 근로시간 단축 제도 등 모성보호 제도를 활용하여 근로시간을 조정하는 것이 가능한 점 등도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 ‘선택적근로시간제실시사업장에서 임신근로자가 특정일에 「근로기준법」 제50조제2항의 근로시간(1일 8시간)을 초과하여 근로하는 것’은 같은 법 74조제5항에 따라 임신근로자에게 금지되는 “시간외근로”에 포함됩니다.
<관계 법령>
  근로기준법
제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.
  ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.
  ③ (생  략)
제52조(선택적 근로시간제) ① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에 따라 업무의 시작 및 종료 시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 1개월(신상품 또는 신기술의 연구개발 업무의 경우에는 3개월로 한다) 이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 1주 간에 제50조제1항의 근로시간을, 1일에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 
  1. 대상 근로자의 범위(15세 이상 18세 미만의 근로자는 제외한다)
  2. 정산기간
  3. 정산기간의 총 근로시간
  4. 반드시 근로하여야 할 시간대를 정하는 경우에는 그 시작 및 종료 시각
  5. 근로자가 그의 결정에 따라 근로할 수 있는 시간대를 정하는 경우에는 그 시작 및 종료 시각
  6. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
  ② (생  략)
제74조(임산부의 보호) ① ∼ ④ (생  략)
  ⑤ 사용자는 임신 중의 여성 근로자에게 시간외근로를 하게 하여서는 아니 되며, 그 근로자의 요구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다. 
  ⑥ ∼ ⑩ (생  략)