# 민원인 및 부산광역시 남구 - 재개발사업 정비계획에 따른 존치 건축물의 소유자가 조합 설립 시 동의를 받아야 하는 “토지등소유자”에 해당하는지 여부 등(「도시 및 주거환경정비법」 제35조제2항 등 관련)

## 질의요지

가. 재개발사업의 정비구역에 위치한 건축물로서 재개발사업 정비계획에서 철거하지 않고 존치하는 것으로 계획된 건축물의 소유자가 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제35조제2항 각 호 외의 부분에 따라 조합 설립 시 동의를 받아야 하는 “토지등소유자”에 해당하는지?

  나. 재개발사업의 정비구역에 위치한 건축물로서 재개발사업 정비계획에서 철거하지 않고 존치하는 것으로 계획된 건축물의 소유자가 도시정비법 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 재개발사업의 조합원의 자격이 있는 “토지등소유자”에 해당하는지?
< 질의 배경 >
  부산광역시 남구 및 민원인은 위 질의요지에 관한 사항에 대하여 국토교통부에 질의하였는데 국토교통부가 정비계획에서 존치하는 것으로 계획된 건축물의 소유자는 조합 설립 시 동의를 받아야 하는 “토지등소유자” 및 조합원의 자격이 있는 “토지등소유자”에 해당한다고 회신하자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

가. 질의 가에 대해

  이 사안의 경우 정비계획에서 존치하는 것으로 계획된 건축물의 소유자는 조합 설립 시 동의를 받아야 하는 “토지등소유자”에 해당합니다.

나. 질의 나에 대해

  이 사안의 경우 정비계획에서 존치하는 것으로 계획된 건축물의 소유자는 조합원의 자격이 있는 “토지등소유자”에 해당합니다.

## 이유

가. 질의 가에 대해

  법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는바,1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조
 도시정비법 제2조제9호가목에 따르면 재개발사업의 경우 “토지등소유자”란 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말하는데 같은 법 제35조제2항 각 호 외의 부분에서는 재개발사업의 추진위원회가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있을 뿐 정비구역에 위치한 건축물 중 정비계획에서 존치하기로 계획된 건축물의 소유자를 조합 설립의 동의를 받아야 하는 토지등소유자에서 제외하도록 규정하고 있지는 않으므로 정비계획에서 존치하기로 계획된 건축물의 소유자가 조합 설립에 대한 동의를 받아야 하는 토지등소유자에 해당함은 도시정비법의 문언상 명백합니다.2)2) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결례 참조


  또한 도시정비법 제35조제2항 각 호 외의 부분에서 재개발사업의 추진을 위한 조합설립인가의 요건으로 토지등소유자의 동의를 요구하는 것은 재개발사업의 시행에 이해관계가 있는 자로 하여금 재개발사업의 시행 여부를 결정할 수 있도록 하려는 취지인바, 재개발사업은 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀접한 지역에서 주거환경을 개선하거나 상업지역 등에서 도시기능의 회복 등을 위해 도시환경을 개선하기 위한 사업(제2조제2호나목)으로서 개별 건축물이 아닌 정비구역 전체를 대상으로 하고 정비구역 내 도로, 상하수도 및 공원 등 정비기반시설의 설치3)3) 도시정비법 제52조제1항제2호 참조
 등으로 인하여 정비구역 내 주거환경의 중대한 변화를 가져오게 된다는 점을 고려하면 본인 소유의 건축물이 철거되지 않고 존치되는 건축물의 소유자도 해당 건축물이 위치한 전체 정비구역에서 시행되는 재개발사업에 대한 이해관계가 있는 자로 보는 것이 관련 규정의 입법취지에 부합하는 해석입니다.

  아울러 도시정비법 제9조제1항제12호, 같은 법 시행령 제8조제3항제5호 및 「도시ㆍ주거환경 정비계획 수립 지침」(국토교통부훈령 제977호) 4-6-1에 따라 정비계획에는 정비구역 내 건축물의 철거ㆍ개량ㆍ보존 또는 존치 여부를 명시하여야 하는바, 이러한 규정들에 비추어 볼 때 재개발사업 건축물의 존치는 정비구역에 위치한 기존 건축물의 처리 방법, 즉 구체적인 재개발사업 시행 방식 중 하나인 것이지 해당 건축물 및 그 부지를 정비사업의 대상 또는 정비구역에서 제외하는 것은 아니라는 점과 도시정비법 제58조에서는 정비구역 내 일부 건축물을 존치하는 내용의 사업시행계획서를 작성하여 사업시행계획인가를 받을 수 있도록 하면서(제1항) 존치 건축물 및 그 토지에 관하여 「주택법」 등에 대한 특례를 적용할 수 있다고 규정(제2항)하고 있는데 이 역시 존치 건축물도 재개발사업의 대상에 포함됨을 전제로 하는 규정이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
  
※ 법령정비 권고사항

  재개발사업의 정비구역에 위치한 건축물로서 재개발사업 정비계획에서 철거하지 않고 존치하는 것으로 계획된 건축물의 소유자를 조합 설립 시 동의를 받아야 하는 “토지등소유자”에 포함시킬 필요가 있는지에 대해 입법정책적으로 검토하여 이를 도시정비법에 명확히 규정할 필요가 있습니다.

 나. 질의 나에 대해

  도시정비법 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 재개발사업 및 재건축사업의 조합원은 토지등소유자로 한다고 하면서 재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당하는 것으로 제한하고 있으나 재개발사업의 경우에는 아무런 제한도 규정하고 있지는 않으므로 정비계획에서 존치하기로 계획된 건축물의 소유자의 경우에도 같은 규정에 따라 조합원의 자격이 있는 토지등소유자에 해당함은 도시정비법의 문언상 명백합니다.

  또한 도시정비법 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 재개발사업의 조합원을 토지등소유자로 하도록 규정한 것은 재개발사업의 시행에 이해관계를 갖는 토지등소유자로 하여금 사업시행계획의 작성 및 변경(같은 법 제45조제1항제9호) 등 사업 시행의 중요한 사항에 대하여 의결 권한을 부여하기 위한 것인데, 질의 가에서 살펴본 바와 같이 본인 소유의 건축물이 철거되지 않고 존치하는 건축물의 소유자도 해당 건축물이 위치한 전체 정비구역에서 시행되는 재개발사업에 이해관계가 있는 자로 보아야 하고, 같은 법 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 재건축사업 조합과는 다르게 재개발사업 조합의 경우 재개발사업에 동의하지 않은 토지등소유자도 조합원으로 강제 가입되도록 규정하고 있는 점을 고려하면 정비구역 내 존치 건축물의 소유자에게도 정비구역 내 도로, 상하수도 및 공원 등 정비기반시설의 설치계획(같은 법 제52조제1항제2호)이 포함된 사업시행계획의 수립 등 조합의 주요 의사 결정에 참여할 수 있는 권한을 부여하는 것이 타당합니다.

  한편 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물 명세를 관리처분계획에 포함되도록 한 도시정비법 제74조제1항제5호 및 정비사업의 시행으로 조성된 대지 및 건축물을 관리처분계획에 따라 처분 또는 관리하도록 한 같은 법 제79조제1항 등에 비추어 봤을 때 정비계획에서 존치하는 것으로 계획된 재개발사업 정비구역 내 건축물의 소유자는 재개발사업에 따른 대지 또는 건축물에 대한 분양청구권을 가지지 못하는바, 재개발사업에 따른 분양청구권을 갖지 못하는 정비구역 내 존치 건축물의 소유자는 비록 정비구역에 위치한 건축물의 소유자라고 할지라도 조합원의 자격을 가진 자로 볼 수 없다는 의견이 있습니다. 

  그러나 도시정비법 제2조제9호가목에서는 재개발사업의 경우 토지등소유자를 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자로 규정하고, 같은 법 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 재개발사업의 조합원은 토지등소유자로 한다고 규정하고 있음에도 불구하고 같은 법 시행령 제63조제1항제3호 본문에서는 지상권자를 분양대상에서 제외하고 있고, 같은 호 단서에서는 공동주택을 분양하는 경우 시ㆍ도조례로 정하는 바에 따라 일정한 토지등소유자를 분양대상에서 제외할 수 있도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하면 도시정비법령에서는 분양청구권을 갖지 못하는 조합원 또는 토지등소유자를 예정하고 있으므로 도시정비법령상 분양청구권 유무와 토지등소유자 및 조합원 해당 여부가 반드시 일치하는 것은 아니라는 점을 고려하면 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 

※ 법령정비 권고사항

  재개발사업의 정비구역에 위치한 건축물로서 재개발사업 정비계획에서 철거하지 않고 존치하는 것으로 계획된 건축물의 소유자를 조합원의 자격이 있는 “토지등소유자”에 포함시킬 필요가 있는지에 대해 입법정책적으로 검토하여 이를 도시정비법에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
<관계 법령>

「도시 및 주거환경정비법」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. (생  략)
  2. “정비사업”이란 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 또는 건설하는 다음 각 목의 사업을 말한다.
    가. (생  략)
    나. 재개발사업: 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하거나 상업지역ㆍ공업지역 등에서 도시기능의 회복 및 상권활성화 등을 위하여 도시환경을 개선하기 위한 사업
    다. (생  략)
  3. ∼ 8. (생  략)
  9. “토지등소유자”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 다만, 제27조제1항에 따라 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조제7항에 따른 신탁업자(이하 “신탁업자”라 한다)가 사업시행자로 지정된 경우 토지등소유자가 정비사업을 목적으로 신탁업자에게 신탁한 토지 또는 건축물에 대하여는 위탁자를 토지등소유자로 본다.
    가. 주거환경개선사업 및 재개발사업의 경우에는 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자
    나. (생  략)
  10.ㆍ11. (생  략)
제35조(조합설립인가 등) ① 시장ㆍ군수등, 토지주택공사등 또는 지정개발자가 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제25조제1항제2호에 따라 토지등소유자가 재개발사업을 시행하려는 경우에는 그러하지 아니하다.
  ② 재개발사업의 추진위원회(제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받아 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장ㆍ군수등의 인가를 받아야 한다.
  1. ∼ 3. (생  략)
  ③ ∼ ⑧ (생  략)
제39조(조합원의 자격 등) ① 제25조에 따른 정비사업의 조합원(사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다. 다만, 「국가균형발전 특별법」 제18조에 따른 공공기관지방이전 및 혁신도시 활성화를 위한 시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 토지 또는 건축물을 양수한 경우 양수한 자(공유의 경우 대표자 1명을 말한다)를 조합원으로 본다.
  1. ∼ 3. (생  략)
  ②ㆍ③ (생  략)