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# 농림수산식품부 - 삭제된 시행령 조항의 위임을 받아 제정된 고시에 근거하여 어업제한을 할 수 있는지 여부[구 「내수면어업법 시행규칙」(2005. 9. 30.  해양수산부령 제307호로 일부개정된 것을 말함) 제19조 등 관련]

## 질의요지

구 「수산자원보호령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 타법개정되기 전의 것을 말함) 제12조제4항에서는 시·도지사나 시장·군수·구청장은 소하성 어류의 통로를 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있다고 규정하였고, 도지사는 이에 관한 사항을 「어업제한 수역지정 고시」로 규정하여 운영하여 왔는데, 2005. 9. 30. 타법개정으로 위 시행령 제12조가 삭제되었고, 구 「내수면어업법 시행규칙」(2005. 9. 30. 해양수산부령 제307호로 일부개정된 것을 말함)이 개정되어 어업제한의 기준 및 절차에 관하여 필요한 사항은 조례로 정하도록 하였는바,

  조례제정 전까지 위 고시를 유효한 것으로 보아 이에 근거하여 해당 수역에서 어업을 제한할 수 있는지?

## 회답

조례제정 전까지 구 「수산자원보호령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 타법개정되기 전의 것을 말함) 제12조제4항에 따른 도지사의 「어업제한 수역지정 고시」를 유효한 것으로 보아 이에 근거하여 해당 수역에서 어업을 제한할 수는 없다고 할 것입니다.

## 이유

구 「수산자원보호령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 타법개정되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제12조제4항에서는 시·도지사나 시장·군수·구청장은 소하성 어류의 통로를 확보하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있다고 규정하고 있었는데, 구 「내수면어업법」(2005. 3. 31. 법률 제7477호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음)에 제19조의2가 신설되면서 같은 조 제2항에서 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 회유성 어류 등 수산생물의 이동통로를 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제2항에 따른 어업제한의 기준·절차 등 그 밖에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다고 규정하였습니다.

  해당 규정의 위임을 받아 구 「내수면어업법 시행규칙」(2005. 9. 30.  해양수산부령 제307호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음) 제19조제1항에서는 구 「내수면어업법」 제19조의2제2항에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 어업제한을 하는 때에는 어업제한의 기준을 미리 정하여 내수면어업조정협의회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 회유성 어류 등 수산생물의 
이동통로 확보를 위한 어업제한의 기준 및 절차에 관하여 필요한 사항은 시·도 또는 시·군·구의 조례로 정한다고 규정하였으며, 구 「내수면어업법 시행령」(2005. 9. 30. 대통령령 제19078호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 같음) 부칙 제2항에서는 수산자원보호령 제12조를 삭제한다고 규정하여, 2005. 10. 1.부터 회유성 어류 등 수산생물의 이동통로 확보를 위한 어업제한의 근거규정이 구 「수산자원보호령」 제12조에서 구 「내수면어업법」 제19조의2 및 같은 법 시행규칙 제19조로 변경되었습니다.

  일반적으로 구법의 위임에 의한 유효한 고시가 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 고시가 되는 것이나, 부칙에서 해당 고시와 관련한 사항에 대하여 경과조치를 두는 경우라면 그 취지를 고려하여 고시의 효력 유무를 판단하여야 할 것입니다.

  그런데, 구 「내수면어업법 시행령」 부칙 제2항에서는 다른 법령의 개정으로 구 「수산자원보호령」 제12조를 삭제하였을 뿐 해당 규정에 따른 어업제한에 관한 별다른 경과조치를 두고 있지 아니하고, 구 「내수면어업법」도 제19조의2를 신설하면서 부칙에서 행정처분 또는 벌칙의 적용에 있어서만 경과조치를 두고 있을 뿐 구 「수산자원보호령」 제12조제4항을 근거로 한 종전의 어업제한
에 관하여는 별다른 경과조치를 두고 있지 않은바, 그렇다면 이 사안의 경우 삭제된 구 「수산자원보호령」 제12조제4항에 따른 도지사의 「어업제한 수역지정 고시」는 위임의 근거가 없어진 고시로서 무효라 할 것입니다.

  한편, 구 「수산자원보호령」 제12조제4항에서는 시·도지사나 시장·군수·구청장이 필요성이 인정되면 수역과 기간을 정하여 어업을 제한할 수 있되, 그 내용 및 법적 형식에 대해서 모두 지방자치단체장의 자율에 맡겼으나, 구 「내수면어업법」 제25조제6호에서는 같은 법 제19조의2제2항에 따른 시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 어업제한 조치를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 구 「내수면어업법 시행규칙」 제19조제1항에서는 어업제한을 하는 경우 미리 내수면어업조정협의회의 심의를 거쳐 어업제한 기준을 정하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 어업제한의 기준 및 절차에 관하여 필요한 사항은 조례로 정하도록 규정하고 있는바, 

  이는 어업제한에 관한 사항은 공익(수산생물의 보호)과 사익(주민이 자유롭게 어업을 영위할 수 있는 권리)을 조정하는 문제임과 동시에 위반시 벌금·징역 등 국민의 권리를 침해할 소지가 큰 사항이므로, 지방자치단체의 장이 그 기준이나 절차에 대하여 
작위적으로 결정할 것이 아니라 내수면어업조정협의회의 심의, 주민의 의사를 대표하는 지방의회의 의결을 거쳐 결정하도록 함으로써 어업제한 처분의 공정성과 객관성을 꾀하려는 것으로 보이는바, 이러한 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사안의 경우 도지사는 구 「내수면어업법 시행규칙」 제19조의 시행에 맞춰 어업제한에 관한 조례를 조속히 제정하여야 할 의무가 있고, 조례 제정을 유보하고 이미 실효된 고시에 따라 어업을 제한하는 것은 입법취지에 반하는 것으로서 허용되지 아니한다 할 것입니다. 

  따라서, 조례제정 전까지 구 「수산자원보호령」 제12조제4항에 따른 도지사의 「어업제한 수역지정 고시」를 유효한 것으로 보아 이에 근거하여 해당 수역에서 어업을 제한할 수는 없다고 할 것입니다.
# 경상남도 고성군 - 「폐기물관리법」 제33조에 따른 권리·의무 승계범위(「폐기물관리법」 제33조 등 관련)

## 질의요지

「폐기물관리법」 제25조제3항에 따른 폐기물처리업 허가를 받은 폐기물처리업자가 사업장 인근 주민들과 “시설 운영방법을 개선하고 이후 악취가 발생할 경우 폐기물처리업을 폐업하겠다”고 합의한 후 폐기물처리업을 양도할 경우, 이를 같은 법 제33조에 따른 권리·의무 승계범위에 포함된다고 볼 수 있는지?

## 회답

「폐기물관리법」 제25조제3항에 따른 폐기물처리업 허가를 받은 폐기물처리업자가 사업장 인근 주민들과 “시설 운영방법을 개선하고 이후 악취가 발생할 경우 폐기물처리업을 폐업하겠다”고 합의한 후 폐기물처리업을 양도할 경우, 이는 같은 법 제33조에 따른 권리·의무 승계범위에 포함되지 않는다고 할 것입니다.

## 이유

「폐기물관리법」 제33조제1항에 따르면 폐기물처리업자, 같은 법 제29조에 따른 폐기물처리시설의 설치승인을 받거나 신고를 한 자 또는 폐기물처리 신고자가 폐기물처리업, 폐기물처리시설 또는 같은 법 제46조제1항에 따른 시설을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인이나 상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인은 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 규정하고 있는바, 여기에서 승계되는 권리·의무의 범위가 문제될 수 있습니다.

  먼저, 위 규정에서 “승계되는 권리·의무”는 ① 같은 법 제25조에 따라 폐기물처리업 허가를 받으려는 자가 시설·장비 및 기술능력을 갖추어 업종, 영업대상 폐기물 및 처리분야별로 허가를 받은 경우 그 허가에 따른 권리·의무, ② 같은 법 제29조에 따라 폐기물처리시설의 설치승인을 받거나 신고를 한 경우 그 승인 또는 신고에 따른 권리·의무, ③ 같은 법 제46조제1항에 따라 폐기물처리 신고를 한 경우 그 신고에 따른 권리·의무를 각각 뜻하는 것으로, 문언상 「폐기물관리법」상 허가·승인·신고에 따라 발생하는 권리·의무를 뜻한다고 할 것입니다. 

  또한, 「폐기물관리법」은 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 친환경적으로 처리함으로써 환경
보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지함을 목적으로 제정되어(제1조), 폐기물의 배출과 처리기준 마련 및 폐기물처리업의 허가, 폐기물처리시설 설치 승인·신고나 폐기물처리 신고를 통한 폐기물처리업·폐기물처리시설·폐기물처리의 관리나 지도·감독 등을 그 내용으로 하고 있음을 감안하여 볼 때, 같은 법 제33조제1항에서 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다는 규정을 둔 것은, 이미 「폐기물관리법」상 적법한 폐기물처리업 허가 또는 폐기물처리시설 설치에 대한 승인을 받았거나 같은 법 제46조에 따라 폐기물처리 신고 등을 마친 이상, 종전의 허가나 승인을 받은 자 또는 신고를 한 자로부터 폐기물처리업, 폐기물처리시설 등을 양수 또는 상속받은 사람이 별도로 신규의 허가·승인·신고절차를 거치지 아니하더라도 그 양수인에 대하여 종전의 폐기물처리업 허가 등을 받은 자의 「폐기물관리법」상의 권리·의무를 승계한다는 뜻이지, 「폐기물관리법」상 허가 등을 받은 자의 제3자에 대한 일반 사법상의 권리·의무까지 포괄적으로 승계하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것입니다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결례, 대법원 1999. 6. 8. 선고 97다30028 판결례, 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28327 판결례 참조).

 
 그렇다면, 「폐기물관리법」 제25조제7항에서 환경부장관 등이 폐기물처리업 허가를 할 때에는 주민생활의 편익, 주변 환경보호 및 폐기물처리업의 효율적 관리 등을 위하여 필요한 조건을 붙일 수 있다고 규정하고 있는바, 폐기물처리업자의 사업장 인근 주민들과의 합의가 같은 항에 근거하여 조건으로 부과된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 같은 법 제25조제3항에 따른 폐기물처리업 허가를 받은 후 인근 주민들과 합의를 한 것만으로 같은 법에 따른 어떠한 권리·의무가 발생하였다고는 볼 수 없다 할 것이어서, 위 합의사항이 같은 법 제33조에 따른 권리·의무 승계범위에 포함되는 것은 아닙니다. 

  따라서, 「폐기물관리법」 제25조제3항에 따른 폐기물처리업 허가를 받은 폐기물처리업자가 사업장 인근 주민들과 “시설 운영방법을 개선하고 이후 악취가 발생할 경우 폐기물처리업을 폐업하겠다”고 합의한 후 폐기물처리업을 양도할 경우, 이는 같은 법 제33조에 따른 권리·의무 승계범위에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
# 전라북도 - 지방공무원 5급에서 4급으로 승진임용에 있어서 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 인사위원회의 사전심의를 거친 후 승진임용이 있었던 경우에, 그 승진임용이 적법한지(「지방공무원 임용령」 제30조제1항 등 관련)

## 질의요지

5급 지방공무원을 4급으로 승진임용함에 있어서, 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 인사위원회의 사전심의를 거친 후, 새로운 승진후보자 명부가 작성되어 효력이 발생하였고, 이후 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 승진임용이 있었던 경우에, 종전 승진후보자 명부에 따르면 승진임용 범위에 해당하였으나 새로운 승진후보자 명부에 따르면 승진임용 범위에 해당하지 않는 사람의 승진임용이 적법한 것인지?

## 회답

5급 지방공무원을 4급으로 승진임용함에 있어서, 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 인사위원회의 사전심의를 거친 후, 새로운 승진후보자 명부가 작성되어 효력이 발생하였고, 이후 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 승진임용이 있었던 경우에, 종전 승진후보자 명부에 따르면 승진임용 범위에 해당하였으나 새로운 승진후보자 명부에 따르면 승진임용 범위에 해당하지 않는 사람의 승진임용은 적법하지 않다고 할 것입니다.

## 이유

「지방공무원법」 제38조제1항 본문에 따르면 계급 간의 승진임용은 근무성적평정, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증에 따라 하는바, 지방공무원 5급에서 4급으로의 승진임용은 같은 법 제39조제3항 및 「지방공무원 임용령」 제30조제1항에 따라 같은 직렬의 공무원 중 바로 하급인 5급 공무원 중에서 임용하되, 임용하려는 결원에 대하여 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람순으로 임용하고자 하는 결원 수에 대하여 별표 4의 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 임용하여야 하며, 「지방공무원법」 제39조제4항에 따르면 승진임용할 때에는 해당 인사위원회의 사전심의를 거쳐야 합니다.
  
  한편, 「지방공무원법」 제39조제5항 본문에 따르면 임용권자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근무성적평정, 경력평정, 그 밖의 능력의 실증에 의한 순위에 따라 직급별로 승진후보자 명부를 작성하여야 하고, 「지방공무원 평정규칙」 제28조 본문 및 제29조 본문에 따르면 승진후보자 명부는 원칙적으로 1월 31일과 7월 31일을 기준으로 하여 작성하여 기준일 다음 날부터 효력을 갖게 됩니다. 

  일반적으로 5급 지방공무원을 4급으로 승진임용함에 있어서는 「지방공무원 평정규칙」 제29조에 따라 효력이 발생된 승진후보자 명부를 기준으로 인사위원회가 사전심의를 한 후
 승진임용하는 것이지만, 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 인사위원회의 사전심의를 거친 후, 새로운 승진후보자 명부가 작성되어 효력이 발생하였고, 이후 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 승진임용이 있었던 경우에, 종전 승진후보자 명부에 따르면 승진임용 범위에 해당하였으나 새로운 승진후보자 명부에 따르면 승진임용 범위에 해당하지 않는 사람의 승진임용이 적법한 것인지가 문제될 수 있습니다. 

  먼저, 「지방공무원 임용령」 제30조제1항에서는 5급 공무원을 승진임용할 때 해당 기관의 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람순으로 임용하여야 하도록 규정하고 있는바, 승진임용은 임용권자의 처분으로서 다른 규정이 없는 한 처분 당시의 유효한 기준에 따르는 것이 타당하므로 승진후보자 명부도 승진임용 당시 유효한 명부여야 할 것이라는 점, 5급으로의 승진임용에 대해 규정하고 있는 「지방공무원 임용령」 제38조제3항에서는 “인사위원회의 승진의결을 거치려는 경우에는 인사위원회 개최일 전 3일 현재 5급으로의 승진후보자 명부”를 기준으로 승진의결 대상을 정하고 있는 것과 달리, 4급 으로의 승진임용과 관련한 같은 영 제30조제1항에서는 “해당 기관의 승진후보자 명부”를 기준으로 승진임용 범위에 해당하는 사람 중에서 “임용”하도록 규정하고 있을 뿐 인사위원회의 사전
심의 전의 특정일 당시 유효한 승진후보자명부를 기준으로 하도록 규정하고 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 「지방공무원 임용령」 제30조제1항에서의 승진후보자 명부는 승진임용일 당시 유효한 승진후보자 명부라고 해석하는 것이 문언상 타당하고, 승진후보자 명부의 효력을 일의적으로 규정한 법의 취지에도 부합하는 해석이라고 할 것입니다.

  한편, 「지방공무원 임용령」 제38조의2에서 6급에서 5급으로의 승진임용을 위한 인사위원회의 승진대상자 결정의 효력은 승진임용시까지로 한다고 규정하고 있음을 근거로 5급에서 4급으로의 승진임용시 인사위원회의 사전심의의 효력도 승진임용시까지라고 보아 인사위원회의 사전심의 당시 유효한 승진후보자 명부에 근거하였다면 새로운 승진후보자 명부 효력 발생 이후의 승진임용이라도 적법하다는 주장이 있을 수 있으나, 5급에서 4급으로의 승진임용의 경우에는 인사위원회의 사전심의의 효력에 대하여 승진임용시까지 미친다는 명문의 규정이 없음에도 6급에서 5급으로의 승진임용을 위한 인사위원회의 승진대상자 결정의 효력과 동일하게 보는 것은 문언의 가능한 범위를 벗어난 유추해석이라고 할 것이고, 「지방공무원 평정규칙」 제29조에 따르면 승진후보자 명부의 효력은 새로운 승진후보자 명부의 효력이 발생되기 전까지만 존재하는 것이므로 오히려 종전
의 승진후보자 명부에 근거한 인사위원회의 승진임용 사전심의의 효력 또한 새로운 승진후보자 명부의 효력 발생과 동시에 소멸한다고 보는 것이 승진후보자 명부의 효력을 일의적으로 규정한 법의 취지에도 부합하는 해석이라 할 것입니다.

  따라서, 5급 지방공무원을 4급으로 승진임용함에 있어서, 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 인사위원회의 사전심의를 거친 후, 새로운 승진후보자 명부가 작성되어 효력이 발생하였고, 이후 종전의 승진후보자 명부를 바탕으로 승진임용이 있었던 경우에, 종전 승진후보자 명부에 따르면 승진임용 범위에 해당하였으나 새로운 승진후보자 명부에 따르면 승진임용 범위에 해당하지 않는 사람의 승진임용은 적법하지 않다고 할 것입니다.
# 민원인 - 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제2조제3항제6호에 해당되어 개발제한구역에서 해제될 수 있었던 대지(A)가 개발제한구역 내의 인접한 대지(B)와 합병되어 1천제곱미터 이하인 하나의 대지(C)가 된 경우, 합병된 대지(C) 중에서 당초 A 대지에 해당하는 부분이 여전히 개발제한구역에서 해제될 수 있는지(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제2조제3항제6호 등 관련)

## 질의요지

개발제한구역 경계선이 관통하는 대지(「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지로 구획된 토지)로서 2009. 12. 10. 당시 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제2조제3항제6호가목의 요건을 갖추고 있었던 대지(A)가 그 후 개발제한구역 내의 인접한 대지(B)와 합병되어 새로운 지번을 부여받은 1천제곱미터 이하의 대지(C)가 된 경우, 합병된 대지(C) 중에서 합병 전 A 토지 부분이 여전히 같은 목의 요건을 갖추고 있다고 볼 수 있는지?

## 회답

개발제한구역 경계선이 관통하는 대지(「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지로 구획된 토지)로서 2009. 12. 10. 당시 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제2조제3항제6호가목의 요건을 갖추고 있었던 대지(A)가 그 후 개발제한구역 내의 인접한 대지(B)와 합병되어 새로운 지번을 부여받은 1천제곱미터 이하의 대지(C)가 된 경우, 합병된 대지(C) 중에서 합병 전 A 토지 부분은 같은 목의 요건을 갖추고 있다고 볼 수 없다 할 것입니다.

## 이유

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제3조제2항에 따르면 개발제한구역의 지정 및 해제의 기준에 관하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제2조제3항에서는 국토해양부장관이 정하는 바에 따라 개발제한구역을 조정하거나 해제할 수 있는 경우를 각 호로 정하고 있는데, 같은 항 제6호에서 개발제한구역 경계선이 관통하는 대지(「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지로 구획된 토지를 말함)로서 개발제한구역의 지정 당시 또는 해제 당시부터 대지의 면적이 1천제곱미터 이하로서 개발제한구역 경계선이 그 대지를 관통하도록 설정되었을 것(가목), 대지 중 개발제한구역인 부분의 면적이 특별시·광역시·도 또는 특별자치도(이하 “시·도”라 함)의 관할구역 중 개발제한구역 경계선이 관통하는 대지의 수, 그 대지 중 개발제한구역인 부분의 규모와 그 분포 상황, 토지이용 실태 및 지형·지세 등 지역 특성을 고려하여 시·도의 조례로 정한 기준 면적 이하일 것(나목)이라는 요건을 모두 갖춘 지역을 규정하고 있습니다. 

  먼저, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법률로(제1
조), 개발제한구역으로 지정되면 같은 법 제12조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 건축물의 건축 및 용도변경 등의 개발행위가 광범위하게 금지되고, 다만 예외적으로 같은 항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 법 시행령 별표 1에 따라 일정한 개발행위에 대해서만 시장·군수·구청장의 허가를 받은 경우에 한하여 허용되는바, 같은 법 시행령 제2조제3항제6호를 신설하여 일정한 요건을 갖춘 지역을 개발제한구역에서 해제할 수 있도록 한 취지는 개발제한구역이 일률적으로 지정됨에 따라 1천제곱미터 이하의 소규모 대지에 개발제한구역 경계선이 관통하게 되는 경우 개발제한구역으로 지정되지 아니한 부분까지 사실상 이용할 수 없게 되는 불합리한 점을 시정함으로써 해당 토지 소유자의 재산권을 보호해 주기 위한 것으로 보이는데, 이는 원칙에 대한 예외를 규정한 것으로서 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것입니다.

  살피건대, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제18조제2항제3호의 “개발제한구역 지정 당시부터 해당 개발제한구역에 거주하고 있는 자”는 제도의 취지 및 조항의 문언 내용에 비추어 볼 때 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라 허가 신청일 당시까지도 개발제한구역 안에 계속하여 거주하고 있을 것을 요건으로 하고 있다고 설시한 대법원 판
례의 취지(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결 참조) 및 같은 영 제13조제2항제2호의 “개발제한구역 지정 당시부터 해당 필지의 2분의 1 미만이 개발제한구역에 편입된 토지”란 개발제한구역 지정 당시뿐만 아니라 허가 신청일 당시까지도 계속하여 편입되어 있는 토지를 의미한다는 해석례(법제처 2011. 6. 16. 회신 11-0155 해석례)를 종합적으로 고려할 때, 같은 영 제2조제3항제6호가목에 해당하기 위해서는 개발제한구역 경계선이 관통하는 “대지”일 것, 개발제한구역의 지정 당시 또는 해제 당시부터 “계속하여” 대지의 면적이 1천제곱미터 이하일 것, 개발제한구역의 지정 당시 또는 해제 당시부터 “계속하여” 개발제한구역 경계선이 그 대지를 관통하도록 설정되었을 것이라는 요건을 모두 갖출 것이 요구된다고 할 것입니다.

  그러나, 이 사안의 경우 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제2조제3항제6호가 시행된 2009. 12. 10. 당시 A 대지는 비록 같은 호 가목의 요건을 충족하고 있었더라도 그 후 B 대지와 합병되어 새로운 지번을 부여받은 C 대지가 되었는바, 위 제2조제3항제6호 각 목 외의 부분에 따르면 대지란 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지로 구획된 토지를 말하는 
것이므로, 합병으로 인하여 A 토지 부분은 대지의 일부라고 말할 수는 있어도 더 이상 여기서의 대지에 해당한다고 볼 수는 없고, C 대지 또한 개발제한구역의 지정 당시 또는 해제 당시부터 계속하여 개발제한구역 경계선이 관통하도록 설정된 대지에 해당한다고 볼 수도 없습니다.

  따라서, 개발제한구역 경계선이 관통하는 대지(「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 각 필지로 구획된 토지)로서 2009. 12. 10. 당시 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제2조제3항제6호가목의 요건을 갖추고 있었던 대지(A)가 그 후 개발제한구역 내의 인접한 대지(B)와 합병되어 새로운 지번을 부여받은 1천제곱미터 이하의 대지(C)가 된 경우, 합병된 대지(C) 중에서 합병 전 A 토지 부분은 같은 목의 요건을 갖추고 있다고 볼 수 없다 할 것입니다.
# 서울특별시 - 사방지의 지정에 관한 업무를 조례로 위임할 수 있는지(「사방사업법」 제4조 등 관련)

## 질의요지

시·도지사가 「사방사업법」제4조에 따른 사방지의 지정에 관한 업무를 시장·군수·구청장에게 시·도 조례로 위임할 수 있는지 아니면 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙으로 위임할 수 있는지?

## 회답

시·도지사는 「사방사업법」 제4조에 따른 사방지의 지정에 관한 업무를 시장·군수·구청장에게 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙으로 위임하는 것만이 가능하다 할 것입니다.

## 이유

「사방사업법」 제2조제4호에 따르면 “사방지”란 사방사업을 시행하였거나 시행하기 위한 지역으로서 같은 법 제4조에 따라 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 함) 또는 지방산림청장이 지정·고시한 지역을 말하고, 구 「사방사업법」(2011. 7. 14. 법률 제10844호로 개정되기 전의 것을 말함) 제4조제1항에 따르면 사방지는 산림청장이 지정하였으나 같은 법이 개정되면서 현행 「사방사업법」(2011. 7. 14. 법률 제10844호로 개정된 것을 말함) 제4조제1항에서 사방지는 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사가 지정한다고 개정되었는바, 지방자치단체의 장이 사방지의 지정에 관한 사무를 관할 시장·군수·구청장에게 위임하여 처리하려는 경우 「지방자치법」 제104조제2항에 따라 시·도 조례로 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있는지 아니면 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제4조에 따라 위임기관의 장의 승인을 얻어 시·도지사가 정한 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 위임하는 것만이 가능한지가 문제될 수 있는데, 이는 해당 사무가 자치사무나 단체위임사무인지, 아니면 기관위임사무인지에 따라 달라진다고 할 것입니다.

  살피건대, 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니
면 기관위임사무인지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여 판단하여야 한다고 할 것입니다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도6530 판결 등 참조).

  먼저, “사방사업”과 “사방지 지정 업무”의 관계를 살펴보면, 사방지는 사방사업을 시행하기 위해 시·도지사가 지정하는 지역과 사방사업을 시행한 지역을 모두 포함하는 개념으로서, 산림청장은 「사방사업법」 제3조의2제1항에 따라 5년마다 사방사업의 기본목표 및 추진방향(제1호), 사방사업 대상지 및 사후관리에 관한 사항(제3호) 등이 포함된 사방사업 기본계획을 수립·시행하여야 하고, 같은 법 제3조의3제1항에 따라 황폐지의 실태에 대한 기초조사를 하여 그 결과를 기본계획에 반영하게 되는바, 사방지 지정 업무는 사방사업 시행절차의 일부를 구성한다고 볼 수 있습니다.

  다음으로, 법령의 취지 및 사무의 성질을 살펴보면, 「사방사업법」은 국토의 황폐화를 방지하고 국토를 보전하기 위하여 효율적으로 사방사업을 시행하는 것을 목적으로 하고 있는 점(제1조), 같은 법 제5조제1항에서 명
문으로 사방사업을 국가의 사업으로 규정하고 있는 점, 사방사업은 장기적·지속적으로 추진되어야 하므로 많은 재원이 소요되는 사업으로서 지방자치단체의 재정여건 등에 따라 추진 여부가 좌우되기보다는 국가적 차원에서 체계적으로 수행할 필요가 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 사방사업은 비록 시·도지사가 시행하더라도 그 성질은 국가의 사업으로서 시·도지사에게 위임된 것으로 보아야 할 것이고, 사방사업 시행절차의 일부인 사방지 지정 업무 역시 마찬가지라고 할 것입니다.

  또한, 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등에 대하여 살펴보면, 「사방사업법」 제7조에서 사방사업의 경비부담 주체가 원칙적으로 국가임을 명시하고 있는 점, 같은 법 제3조의2에서 산림청장이 사방사업 기본계획을 수립하도록 하고 있는 점 등을 볼 때 사방사업의 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체는 「사방사업법」 제7조에 따라 국가라 할 것이고(법제처 2010. 6. 4. 회신 10-0119 해석례 참조), 사방사업 시행절차의 일부를 구성하는 사방지 지정 업무 역시 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체를 국가로 보아야 할 것입니다.

  이와 같은 점을 종합하여 볼 때, 사방사업은 국토의 황폐화를 방지하고 이를 보전하기 위하여 사방사업기본계획에 따라 전국적으로 통일적인 처리가 이루어지는
 사업으로서 기관위임사무로 보아야 할 것이고, 만약 이를 자치사무로 보아 「지방자치법」 제104조제2항에 따라 시·도 조례로 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다고 해석한다면, 시·도지사의 재량에 따라 사방지 지정 업무를 수행할 능력이 부족한 시장·군수·구청장에게 해당 업무가 위임될 경우 전국적으로 통일적인 업무처리가 이루어져야 할 사방지 지정 업무가 효율적으로 수행되지 못할 위험성이 있다고 할 것입니다.

  마지막으로, 해당 사무가 기관위임사무나 자치사무가 아닌 단체위임사무에 해당하는지에 대하여 살펴보면, 「사방사업법」 제4조제1항에 서는 사방지는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사가 지정한다고 규정되어 있는바, “시·도지사가” 지정한다고 명시되어 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 이를 단체위임사무로 볼 수도 없다 할 것입니다.

  따라서, 시·도지사는 「사방사업법」 제4조에 따른 사방지의 지정에 관한 업무를 시장·군수·구청장에게 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙으로 위임하는 것만이 가능하다 할 것입니다.
# 국토해양부 - 철도보호지구 효력발생 시점(「철도안전법」 제45조 등 관련)

## 질의요지

「철도안전법」 제45조에서는 철도경계선(가장 바깥쪽 궤도의 끝선을 말함)으로부터 30미터 이내의 지역인 철도보호지구를 정하면서 철도보호지구안에서의 행위제한을 규정하고 있는데, 이 때 철도보호지구의 효력발생 시점은 언제인지?

## 회답

철도보호지구의 효력발생 시점은 「철도건설법」 제16조제2항에 따른 준공 고시일 또는 같은 조 제4항 단서에 따라 준공 전 사용허가를 받은 시점이라고 할 것입니다.

## 이유

「철도안전법」 제45조제1항에 따르면 철도경계선(가장 바깥쪽 궤도의 끝선을 말함)으로부터 30미터 이내의 지역을 철도보호지구로 정하면서, 철도보호지구안에서 토지의 형질변경 및 굴착(제1호) 등의 행위를 하려면 대통령령이 정하는 바에 따라 국토해양부장관에게 신고하여야 하고, 같은 조 제2항에 따르면 국토해양부장관은 철도차량의 안전운행 및 철도보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자에 대하여 당해 행위의 금지 또는 제한을 명령하거나 대통령령이 정하는 필요한 조치를 하도록 명할 수 있으며, 같은 법 제78조제3항제9호에 따르면 같은 법 제45조제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 같은 조 제2항에 의한 명령에 따르지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.

  그리고, 「철도안전법」 제2조제1호에 따르면 “철도”란 「철도산업발전 기본법」 제3조제1호에 따른 철도를 말하고, 「철도산업발전 기본법」 제3조제1호에 따른 “철도”란 여객 또는 화물을 운송하는 데 필요한 철도시설과 철도차량 및 이와 관련된 운영·지원체계가 유기적으로 구성된 운송체계를 말하며, 같은 조 제2호에 따르면 “철도시설”이란 철도의 선로(선로에 부대되는 시설을 포함함
), 역시설(물류시설·환승시설 및 편의시설 등을 포함함) 및 철도운영을 위한 건축물·건축설비 등을 말하고, 같은 조 제4호에 따르면 “철도차량”이란 선로를 운행할 목적으로 제작된 동력차·객차·화차 및 특수차를 말하며, 같은 조 제5호에 따르면 “선로”란 철도차량을 운행하기 위한 궤도와 이를 받치는 노반 또는 공작물로 구성된 시설을 말합니다.

  살피건대, 「철도안전법」 제45조제1항에 따르면 철도경계선, 즉 가장 바깥쪽 궤도의 끝선으로부터 30미터 이내의 지역을 철도보호지구라고 한다고 되어 있으므로, 법령의 문언 해석상 철도보호지구가 되기 위해서는 기본적으로 “철도”, 즉, “여객 또는 화물을 운송하는 데 필요한 철도시설과 철도차량 및 이와 관련된 운영·지원체계가 유기적으로 구성된 운송체계”가 존재하여야 할 것이고, 「철도안전법」상 철도보호지구안에서의 행위제한 규정들을 살펴보더라도, 철도보호지구란 이미 설치가 완료된 철도시설의 보호 또는 철도차량의 안전운행을 위한 것이라고 해석하는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  그런데, 「철도건설법」 제16조제1항 전단에 따르면 철도건설사업을 하는 사업시행자는 철도건설사업에 관한 공사를 끝냈을 때에는 지체 없이 국토해양부장관에게 공사준공보고서를 제출하여 준공확인을 받아야 하고, 같은 조 제2항에 따
르면 국토해양부장관은 같은 조 제1항에 따른 준공확인 신청을 받으면 준공확인을 한 후 그 공사가 승인된 내용대로 시행되었다고 인정되는 경우에는 이를 고시하여야 하며, 같은 조 제4항에 따르면 사업시행자는 같은 조 제2항에 따른 준공 고시가 있기 전에 철도건설사업으로 조성 또는 설치된 토지 및 시설을 사용하여서는 아니되나 다만, 국토해양부장관으로부터 준공 전 사용허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있습니다.

  그렇다면, 철도보호지구의 발효 시점이라고 할 수 있는 철도시설의 설치가 완료된 시점이란 철도차량이 운행할 수 있도록 궤도를 포함한 선로 등 철도시설의 설치가 완료되어 철도건설사업으로 조성 또는 설치된 토지 및 시설을 사용할 수 있는 준공 고시일 또는 준공 전 사용허가를 받은 시점이라고 할 것입니다.

  한편, 「철도건설법」 제9조제1항 전단에 따르면 사업시행자는 사업의 규모와 내용, 사업 구역, 사업 기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 포함한 철도건설사업실시계획(이하 “실시계획”이라 함)을 작성하여 국토해양부장관의 승인을 받아야 하고, 같은 조 제4항에 따르면 국토해양부장관은 같은 조 제1항에 따라 실시계획을 승인하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고, 관계 서류의 사본을 관계 지방자치단체의 장에게 송
부하여야 하며, 같은 조 제8항 전단에 따르면 사업시행자는 같은 조 제1항에 따라 승인을 받은 실시계획 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 국토해양부장관의 승인을 받아야 한다고 되어 있는바, 공사중인 철도시설물도 보호할 필요성이 있으므로 「철도건설법」 제9조에 따른 실시계획 승인 고시일을 철도보호지구 발효 시점으로 보아야 한다는 주장이 있을 수 있습니다.

  그러나, 실시계획은 국토해양부장관의 승인을 받아 변경이 가능하므로 실시계획 승인 고시일을 철도보호지구 발효 시점으로 볼 경우 실시계획이 변경될 때마다 철도보호지구가 변경되는 문제점이 있다고 할 것입니다.

  따라서, 철도보호지구의 효력발생 시점은 「철도건설법」 제16조제2항에 따른 준공 고시일 또는 같은 조 제4항 단서에 따라 준공 전 사용허가를 받은 시점이라고 할 것입니다.
# 국토해양부 - 공동주택 관리에 필요한 장기수선계획의 조정은 3년마다 의무적으로 해야 하는지, 임의적으로 할 수 있는지?(주택법 제47조 등 관련)

## 질의요지

「주택법」 제43조제3항에 따른 입주자대표회의와 관리주체는 장기수선계획을 반드시 3년마다 조정하여야 하는지?

## 회답

「주택법」 제43조제3항에 따른 입주자대표회의와 관리주체는 장기수선계획을 반드시 3년마다 조정하여야 하는 것은 아니라 할 것입니다.

## 이유

「주택법」 제43조제3항에서는 입주자가 공동주택을 건축한 사업주체로부터 관리요구를 받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하고, 그 공동주택의 관리방법을 결정하여 이를 사업주체에게 통지하고, 관할 시장·군수·구청장에게 신고하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제47조제2항에서는 위 규정에 따른 입주자대표회의와 관리주체는 장기수선계획을 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 조정할 수 있으며, 수립 또는 조정된 장기수선계획에 따라 주요시설을 교체하거나 보수하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  한편, 「주택법 시행규칙」 제26조제2항에서는 입주자대표회의와 관리주체는 「주택법」 제47조제2항에 따라 장기수선계획을 3년마다 조정하되, 주요시설을 신설하는 등 관리여건상 필요하여 전체 입주자 과반수의 서면동의를 얻은 경우에는 3년이 경과하기 전에 조정할 수 있다고 규정하고 있어, 「주택법」 제43조제3항에 따른 입주자대표회의와 관리주체가 장기수선계획을 반드시 3년마다 조정하여야 하는 것인지 여부가 문제될 수 있습니다.

  살피건대, 「주택법」 제47조제2항에서는 그 문언상 “조정할 수 있으며”라는 형식으로 되어 있어 장기수선계획의 조정이 임의적 사항임을 명백히 하고 있고, 「주택법 시행규칙」 제26조제2항의 “3년마
다 조정하되”라는 문구가 문언상 반드시 “3년마다 조정하여야 하되”라고만 해석되는 것이라 보기 어려우며, 오히려 상위법인 「주택법」 제47조제2항과의 조화를 고려하면, “3년마다 조정할 수 있되”라고 해석하는 것이 위 문구의 문언상 의미를 보다 잘 드러낼 뿐만 아니라 법체계에도 부합한다 할 것입니다.

  또한, 「주택법」 제101조제2항제2호에서는 같은 법 제47조제2항을 위반하여 수립되거나 조정된 장기수선계획에 따라 주요 시설을 교체하거나 보수하지 아니한 입주자대표회의의 대표자에게 1천만원 이하의 과태료를 부과하는 규정을 두고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 법 제47조에 따른 장기수선계획을 수립하지 아니한 자(제10호), 같은 법 제59조제1항에 따른 장기수선계획에 대한 보고나 자료제출 등의 명령을 위반한 자(제16호)에게 각각 500만원 이하의 과태료를 부과하는 규정을 두고 있을 뿐, 같은 법 제47조제2항에 따른 장기수선계획을 조정하지 아니한 자에게 직접적으로 과태료 등의 제재조치를 취할 수 있도록 하는 명시적 규정을 두고 있지 아니한 점에 비추어 볼 때에도 장기수선계획의 조정을 의무사항으로 보기는 어렵다고 할 것입니다. 

  한편, 「주택법 시행규칙」 제26조제1항, 제30조 및 별표 5에 따른 장기수선계획의 수립기준을 살펴
보면, 공동주택의 주요시설에 대한 수선주기가 그 구체적 시설 및 수선 방법에 따라 3년, 5년, 8년, 10년 등으로 상이하게 규정되어 있으나 모두 3년 이상의 주기로 규정되어 있고, 「주택법 시행규칙」 제26조제2항에서 주요시설을 신설하는 등 관리여건상 필요하여 전체 입주자 과반수의 서면동의를 얻은 경우에는 3년이 경과하기 전에 장기수선계획을 조정할 수 있다고 규정하고 있는 것에 비추어볼 때, 주택법령에서는 입주자대표회의 및 관리주체가 장기수선계획의 조정이 필요하다고 판단될 경우 이를 할 수 있도록 규정하면서, 장기수선계획을 지나치게 수시로 바꾸는 것은 공동주택의 주요시설에 대한 안정적 수선 및 관리에 있어 바람직하지 않다는 입법적 판단에 따라 그 기간을 3년으로 규정하고, 필요할 경우 3년이 경과하기 전에도 일정한 절차를 거쳐 이를 조정할 수 있도록 규정한 것으로 해석하는 것이 법체계에 부합하는 해석이라 할 것입니다.

  따라서, 「주택법」 제43조제3항에 따른 입주자대표회의와 관리주체는 장기수선계획을 반드시 3년마다 조정하여야 하는 것은 아니라 할 것입니다.

※ 법령정비 의견
  현행 「주택법」 제47조제2항에서는 “입주자대표회의와 관리주체는 장기수선계획을 조정할 수 있으며”라고 규정하고 있으나, 「주택법 시행규칙」 제26조제2
항에서는 “법 제47조제2항에 따라 장기수선계획을 3년마다 조정하되”라고 규정하고 있어, 장기수선계획의 조정을 반드시 3년마다 의무적으로 하여야 하는지 여부가 해석상 논란이 될 수 있으므로, 정책적 판단에 따라 해석상 논란이 없도록 이를 명확히 규정하는 등 입법적 보완이 필요하다고 할 것입니다.
# 국토해양부 - 발주자와 원도급사의 계약이 체결된 이후 특허를 출원하여 특허를 등록한 전문건설업자가 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6에서 규정하고 있는 다시 하도급 받은 수 있는 자에 해당되는지(「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6 등 관련)

## 질의요지

「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 하는지?

## 회답

「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 할 필요는 없다고 할 것입니다.

## 이유

「건설산업기본법」 제29조에서는 건설공사의 하도급 제한을 규정하면서 제1항에서 도급받은 건설업자의 하도급을 제한하고 있고, 같은 조 제2항에서 수급인의 하도급을 제한하고 있으며, 같은 조 제3항 본문에서 하수급인이 다시 하도급하는 것을 제한하고 있는데, 다만, 예외적으로 하수급인이 다시 하도급할 수 있는 경우를 규정하면서, 같은 항제2호에서 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우에 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토해양부령으로 정하는 요건에 해당할 것(가목), 수급인의 서면 승낙을 받을 것(나목)을 모두 충족할 것을 규정하고 있습니다.

  이에 따라 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6에서는 하수급인(B)이 다시 하도급할 수 있는 요건을 규정하고 있는데, 같은 조 제1호나목에서는 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자로(A)부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우로서 발주자로부터 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 서면승낙을 받을 것을 규정하고 있습니다.

  이처럼 「건
설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에서는 하수급인(B)이 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우라고만 규정하고 있을 뿐, 그 특허권이 설정된 시기에 관하여는 아무런 제한을 두고 있지 않습니다.

  그런데, 「건설산업기본법」 제29조제4항에서는 같은 조 제3항 단서 및 제25조제2항에 따라 하도급을 한 자(B)와 같은 법 제29조제3항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자(A)는 발주자에게 통보를 하여야 하고, 다만, 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받을 것을 요구한 경우에는 그 요구에 따른다고 규정하고 있는바, 앞서 본 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목과 위 조항의 내용을 종합적으로 검토하면 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 다시 하도급하는 경우에 있어서 그 특허권은 적어도 다시 하도급할 당시까지만 설정되어 있으면 족할 것이나, 예외적으로 발주자가 도급계약의 조건으로 사전승인을 받을 것을 요구하는 경우에는 도급계약 체결 당시에 특허권이 설정되어 있었을 것이 필요하다고 해석됩니다.

  그리고, 만
일 당해 공법에 대한 특허권의 설정 시기를 도급계약 체결 이전으로 제한한다면, 특허권이 설정되어 있지 않았던 어떠한 공법에 대해서 도급계약 체결 이후에 특허권이 설정된 경우에는 도급계약으로 확정된 설계를 변경하는 등의 방법을 통하여 그 특허권이 설정된 공법을 적용하고자 해도 적용할 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래되는바, 이는 특허권이 설정된 공법이 적용되는 공사를 그 특허를 출원한 건설업자(C)에게 다시 하도급함으로써 그 건설업자(C)로 하여금 직접 당해 공사를 수행하도록 하는 것이 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목의 입법취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.

  따라서, 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 할 필요는 없다고 할 것입니다.
# 지식경제부 - 방사성폐기물관리기금의 용도(「방사성폐기물 관리법」 제30조 등 관련)

## 질의요지

원자력안전위원회가 발생자가 불명확한 방사성폐기물을 처리하는 비용(포장, 운반, 수수료, 관리비용)을 「방사성폐기물 관리법」 제30조에 따른 기금으로 부담하는 것이 기금의 용도를 벗어난 것인지?

## 회답

원자력안전위원회가 발생자가 불명확한 방사성폐기물을 처리하는 비용(포장, 운반, 수수료, 관리비용)을 「방사성폐기물 관리법」 제30조에 따른 기금으로 부담하는 것이 기금의 용도를 벗어난 것이라고 할 수는 없을 것입니다.

## 이유

발생자가 불명확한 방사성폐기물의 경우, 국가에서 이를 처리하고 그 비용을 부담하는 것이 타당한 것으로 보이나(법제처 2012. 5. 18. 회신 12-0241 해석례 참조), 그 처리절차와 비용부담에 대해서는 규정이 불명확한바, 해석에 의한 보완이 필요하다고 할 것입니다.

  그런데, 「방사성폐기물 관리법」 제1조에서는 방사성폐기물을 안전하고 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 규정함으로써 방사성폐기물로 인한 위해를 방지하고 공공의 안전과 환경보전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제18조에서는 방사성폐기물 관리를 효율적으로 수행하기 위하여 한국방사성폐기물관리공단(이하 “공단”이라 함)을 설립하도록 하고 있으며, 같은 법 제3조에서는 방사성폐기물 관리에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법을 따르도록 하고 있는바, 

  「방사성폐기물 관리법」은 방사성폐기물 관리에 관한 일반법이라 할 수 있고, 그렇다면 발생자 불명의 방사성폐기물의 처리를 이 법에 따라 할 수 있으며, 나아가 그 처리비용을 이 법 제30조에 따른 방사성폐기물관리기금에서 부담할 수 있는지가 문제된다고 할 것입니다.

  살피건대, 「방사성폐기물 관리법」은 발생자가 분명한 경우의 방사성폐기물 처리절차에 관해서는 규정하고
 있으나 발생자 불명인 경우에는 규정이 없어 어떻게 처리할 것인가 불명확하나, 같은 법 제5조제1항에 따르면 방사성폐기물 관리사업자는 원자력의 안전규제와 관련된 기관과 협력하여 방사성폐기물을 안전하고 효율적으로 관리하여야 한다고 되어 있고,

  같은 법 제10조에 따르면 방사성폐기물 관리사업자는 공단으로 하며, 같은 법 제41조에 따르면 방사성폐기물 관리사업자나 위탁받은 자가 아닌 자는 방사성폐기물 관리사업을 영위하지 못하도록 하여 사실상 공단만이 이를 할 수 있도록 하고 있으므로, 원자력의 안전규제와 관련된 기관과 공단이 협력하여 방사성폐기물을 처리하는 경우를 예정하고 있다고 할 것입니다.

  따라서, 이와 같이 공단이 국가기관과 협력하여 방사성폐기물 관리업무를 하는 경우도 「방사성폐기물 관리법」 제20조에 규정되어 있는 공단의 사업 중 하나인 “방사성폐기물 관리사업”에 해당한다고 할 것입니다.

  한편, 「방사성폐기물 관리법」 제30조제1항제1호에서는 기금의 용도 중 하나로 “방사성폐기물 관리사업”이 규정되어 있고, 같은 법 제21조에서는 공단이 수행하는 방사성폐기물 관리사업에 드는 자금의 조달은 기금에서의 지급금 등으로 할 수 있도록 되어 있으므로, 이 건과 같은 발생자 불명의 방사성폐기물 처리에 필요한 비용도 기금에서 사용
할 수 있을 것입니다.

  또한, 용어정의를 지나치게 좁게 해석하여 방사성폐기물 관리사업을 제한적으로 해석함으로써 이 건과 같은 발생자 불명의 방사성폐기물 처리를 방사성폐기물 관리사업의 범위에서 배제하는 것보다는 방사성폐기물로 인한 위해를 방지하고 공공의 안전과 환경보전에 이바지함을 목적으로 하는 「방사성폐기물 관리법」의 입법취지에 부합한다고 할 것입니다.

  따라서, 원자력안전위원회가 발생자가 불명확한 방사성폐기물을 처리하는 비용(포장, 운반, 수수료, 관리비용)을 「방사성폐기물 관리법」 제30조에 따른 기금으로 부담하는 것이 기금의 용도를 벗어난 것이라고 할 수는 없을 것입니다.

※ 법령정비 의견
  「방사성폐기물 관리법」, 「원자력시설 등의 방호 및 방사능 방재 대책법」, 「생활주변방사선 안전관리법」 등 관계 법령에서 발생자가 불명확한 방사성폐기물에 대한 처리절차 및 비용 등에 대한 규정이 명확하지 않으므로, 이를 명확히 규정할 필요가 있습니다.