# 국방부 - 대한민국이 미합중국에 공여한 재산에 대하여 그 반환을 조건으로 사인에 대하여 「국유재산법」의 일부 내용을 배제하는 사용허가를 할 수 있는지 여부 등(「대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정」 제2조 및 제4조, 「국유재산법」 제30조 등 관련)

## 질의요지

미합중국이 「대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정」(이하 “주한미군 지위협정”이라 한다) 제3조에 따라 대한민국으로부터 공여받은 토지에 대하여 민간사업자와의 사이에 민간사업자가 주택을 건설하고 그에 소요된 자금은 약 45년간 주택에 입주한 미군 등으로부터 임료로 회수한다는 내용의 토지사용계약을 체결하는 경우, 민간사업자의 자금회수기간인 약 45년이 지나기 전에 미합중국 군대가 대한민국에서 철수하거나 기지를 이전하는 등의 사유로 공여받은 토지를 대한민국에 반환하게 되는 경우를 정지조건(이하 “이 사건 정지조건”이라 한다)으로 하여, 

  가. 공여해제되어 반환되는 토지의 관리청이 주한미군 지위협정의 체결 목적, 전문 및 제 규정들의 취지에 비추어, 민간사업자에게 사업착수 시점에서 미리 공여토지에 대하여 「국유재산법」 제18조, 제30조제2항·제3항, 제31조부터 제33조까지, 제35조, 제36조 및 제38조 등을 배제하는 정지조건부 국유재산 사용허가를 할 수 있는지?

  나. 공여해제되어 반환되는 토지의 관리청이 주한미군 지위협정 제2조제1항(가), 제2조제3항 또는 제4조제3항에 따라, 미합중국과의 사이에 민간사업자에게 「국유재산법」의 일부 규정이
 적용되지 않는 토지사용권을 보장하겠다는 합의 또는 약정을 하고, 이를 근거로 민간사업자에게 사업착수 시점에서 미리 공여토지에 대하여  「국유재산법」 제18조, 제30조제2항·제3항, 제31조부터 제33조까지, 제35조, 제36조 및 제38조 등을 배제하는 정지조건부 국유재산 사용허가를 할 수 있는지?

  다. 공여해제되어 반환되는 토지의 관리청이 주한미군 지위협정의 체결 목적, 전문 및 제 규정들의 취지에 비추어, 「국유재산법」 제11조제2항에도 불구하고 민간사업자와 미리 공여토지에 대한 정지조건부 임대차계약을 체결하고, 그 임대차계약에 기해 토지임차권설정등기청구권 보전을 위한 가등기를 설정할 수 있는지?

## 회답

공여해제되어 반환되는 주택부지의 관리청은 주한미군 지위협정의 목적, 전문 및 제 규정들의 취지를 근거로 하거나 주한미군 지위협정 제2조제3항에 따른 반환조건에 관한 합의 또는 제4조제3항에 따른 특별한 약정에 의해서는 민간사업자의 사업 착수시점에서 미리 이 사건 정지조건을 붙여 반환될 주택부지에 대하여 「국유재산법」의 일부 규정을 배제하는 내용으로는 국유재산 사용허가를 할 수 없고, 「국유재산법」 제11조제2항에도 불구하고 민간사업자와 위 주택부지에 대한 임대차계약을 체결하고 그에 기한 토지임차권설정등기청구권 보전을 위한 가등기를 설정할 수 없습니다.

  다만, 주한미군 지위협정의 목적 달성을 위하여 국유재산법령이 허용하는 범위 내에서 한국정부가 사업 착수시점에 민간사업자에게 미리 정지조건부 사용허가를 하는 것은 가능하다 할 것이고, 관계기관 간 협의, 예산상 가능성, 관계법령의 체계 등을 고려하여 주한미군 지위협정 제2조제3항에 따른 합의 또는 제4조제3항에 따른 약정에서 관계법령이 정한 바에 따라 공여기간 중 미합중국과의 법률관계를 맺은 제3자의 권리를 구체화하여 보장하는 반환조건의 합의 또는 보상약정을 하는 방법 등을 강구해 볼 수 있을 것입니다.

## 이유

(1) 주한미군 지위협정에 따라 반환되는 국유재산의 법률관계

 「대한민국 헌법」 제6조제1항에 따르면 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다고 규정되어 있는데, 주한미군 지위협정은 외국군대의 지위에 관한 조약을 체결·비준하는 경우 국회의 동의를 요하도록 규정한 「대한민국 헌법」(1962년 12월 26일, 전문개정된 것을 말한다) 제56조제1항에 따라 1966년 9월 정기국회에서 비준·동의된 조약(조약 제232호)이므로 국내법과 동일한 효력을 가진다고 할 것입니다. 

  주한미군 지위협정 제2조 및 제3조제1항에 따라 미합중국이 공여받은 시설과 구역을 사용하고 그 설정, 운영, 경호 및 관리에 관하여 필요한 모든 조치를 취할 수 있는 권리는 주한미군 지위협정에 의해 창설된 특수한 사용권으로서, 미합중국 군대의 주둔 목적과 주한미군 지위협정의 내용과 취지에 부합하는 범위에서 ‘공여받은 시설과 구역 안에서’로 한정되고, 대한민국은 그 시설과 구역에 인접한 모든 그 주변의 토지, 영해 및 영공에 대하여 ‘관계 법령의 범위 내에서’ 필요한 조치를 취할 수 있으며, 같은 협정 제2조제3항에 따라 합중국이 사용하는 시설과 구역이 협정의 목적을 위하여 더 필요가 없게 된 때에는 대한민국에 반환
되어야 합니다. 

  또한 주한미군 지위협정에 따른 사용권 및 특별조치권의 시간적 범위는 주한미군이 시설과 구역을 공여받고 있는 때까지이므로, 공여가 해제되어 대한민국에 반환된 시설과 구역의 법률관계에 대해서는 주한미군 지위협정이 적용된다고 볼 수 없고, 국유재산법령 등 국내법이 적용되어야 할 것입니다. 

  한편, 주한미군 지위협정은 대한민국과 미합중국과의 관계를 정한 것으로서 대한민국과 제3자와의 법률관계를 정한 것이 아니고, 주한미군 지위협정 제3조제1항에 따른 합중국의 공여재산에 대한 사용권에 기하여 미합중국이 제3자와 맺은 법률관계의 효력은 주한미군이 그 시설과 구역을 공여받는 동안에만 유효한 것이므로, 공여가 해제되어 그 시설과 구역이 대한민국에 반환된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 제3자는 미합중국과 맺은 법률관계의 효력을 대한민국에 대하여 주장할 수 없고, 별도로 국내법이 정하는 요건을 충족할 경우에만 그 범위에서 국내법의 보호를 받을 수 있을 것입니다.

  그런데 「국유재산법」 제11조제2항에 따르면 행정재산에 대하여는 사권을 설정할 수 없습니다. 또한, 같은 법 제18조에 따른 영구건축물 축조금지, 같은 법 제30조제2항에 따른 다른 사람의 사용·수익 제한, 제30조에 따른 허가기간의 제한 및 제36조에 따른 
사용허가의 취소 등 「국유재산법」의 일부 규정을 배제하는 내용의 국유재산 사용허가는 현행 「국유재산법」이 예정하지 않는 것이므로 이를 같은 법 제30조에 따른 국유재산 사용허가로 볼 수 없습니다. 

  그렇다면, 주한미군 지위협정의 체결 목적, 전문 및 제 규정의 취지에 따라 공여해제되어 대한민국 정부에 반환된 국유재산에 대하여 국유재산법령 등 국내법을 배제하는 내용의 사용허가 또는 사권설정을 행할 수는 없으며, 국유재산의 관리청이 「국유재산법」의 일부 규정을 배제하는 사용허가를 하거나 「국유재산법」의 규정과 달리 임대차계약과 가등기 등의 사권을 설정하기 위해서는 다른 법률이나 법률의 효력을 가지는 조약에 명문 규정이 있어야 할 것입니다. 

 (2) 주한미군 지위협정에 의한 약정에 따른 국유재산 사용허가의 가능성

  다음으로 주한미군 지위협정 제2조제1항에 따르면 합중국이 공여받는 시설과 구역에 관한 제 협정은 합동위원회를 통하여 양 정부가 체결하도록 되어 있고, 제2조제3항에 따르면, 합중국이 사용하는 시설과 구역은 본 협정의 목적을 위하여 더 필요가 없게 되는 때에는 언제든지 합동위원회를 통하여 합의되는 조건에 따라 대한민국에 반환되어야 하는 것으로 규정되어 있으며, 제28조에 따르면 합동위원회는 협정의 시행에 관한 상호협의를
 필요로 하는 모든 사항에 관한 대한민국 정부와 합중국 정부간의 협의기관으로 규정되어 있습니다. 

  정부간의 협의기관이라는 합동위원회의 성격 및 주한미군 지위협정 제2조제1항·제3항의 문언과 그 취지에 비추어 볼 때, 주한미군 지위협정 제2조제1항은 동 협정에 따른 대한민국 정부와 미합중국 정부와의 제 합의는 합동위원회를 통해 이루어져야 함을 의미하고, 동 협정 제2조제3항은 미합중국 군대에게 공여된 시설과 구역의 반환과 관련하여 필요한 사항을 국내법령이 허용하는 범위에서 대한민국 정부와 합중국 정부가 정부간의 협의기관인 합동위원회를 통한 합의로 정할 수 있음을 의미하는 것으로서, 공여해제되어 반환된 국유재산에 대하여 양국 정부 사이의 합의를 통해 국내법의 적용을 배제할 수 있도록 할 수 있다는 것을 의미한다고 볼 수 없습니다. 만약 이를 인정한다면 미합중국에 한번 공여된 토지에 대하여는 정부간 협의기관에 불과한 합동위원회의 합의에 따라 그 토지가 반환된 이후에도 국내법의 적용을 계속 배제할 수 있는 결과가 되어 결국 공여된 토지에 대한 공여해제 자체가 무의미해질 것이고, 이는 주한미군 지위협정의 범위를 넘어서는 것이라고 할 것입니다. 

 또한 같은 협정 제4조제1항 및 제2항에 따르면 본 협정의 종료시나 그 이전에 대한민국 정부에 
시설과 구역을 반환할 때에 합중국 정부는 원상회복 또는 보상의무를 지지 아니하며, 대한민국 정부도 어떠한 보상의무도 지지 아니하나, 같은 조 제3항에 따르면 같은 조 제1항 및 제2항은 합중국 정부가 대한민국 정부와의 특별한 약정에 의거하여 행할 수 있는 건설공사에는 적용되지 아니한다고 규정되어 있습니다. 이는 합중국이 사용하는 시설과 구역의 반환 시 원상회복의무 및 보상의무에 관하여 대한민국 정부와 미합중국 정부 간의 특별한 약정으로 달리 정할 수 있음을 의미하는 것으로서, 그 약정은 양국 정부 간의 약정임에 비추어, 제4조제3항은 동 협정의 원칙적인 내용과 달리 예외적으로 국내법령이 허용하는 범위에서 시설과 구역의 반환 시 원상회복의무 및 보상의무를 인정하는 특별한 약정을 할 수 있다는 것이지, 그 시설과 구역이 대한민국에 반환된 이후의 법률관계에 국유재산법령 등 국내법의 적용을 배제하기로 하는 약정을 할 수 있다는 근거가 된다고 볼 수 없습니다. 

  그렇다면 대한민국 정부에 반환되는 국유재산에 대하여 「국유재산법」의 일부 규정을 배제하는 사용허가를 하는 것은 「대한민국 헌법」 제60조에 따른 입법사항으로서, 주한미군 지위협정 제2조제1항·제3항 또는 제4조제3항에 따른 합의나 약정의 범위 내에 포함된다고 보기 어렵다고 할 것입니다. 
 

 (3) 「국유재산법」에 따른 정지조건부 사용허가의 가능성 등

  다만, 위에서 본 바와 같이 주한미군 지위협정에 따라 공여해제된 토지에 대하여 국유재산법을 위반하는 사용허가는 불가능하더라도, 「국유재산법」에 따른 국유재산 사용허가는 일정한 요건 하에서 국가나 정부기업이 아닌 사인에게 행정재산을 사용할 수 있도록 허가하는 행정행위이고, 이러한 행정행위에는 효율적인 행정목적 달성을 위하여 필요한 경우 부관으로서 조건을 붙일 수 있다할 것이므로, 국유재산법령이 허용하는 범위 내에서 국유재산에 대한 정지조건부 사용허가는 가능하다고 할 것입니다. 즉, 주한미군 지위협정의 목적 달성을 위하여 공여된 주택부지의 반환 시 축조된 건축물의 기부채납 및 행정재산의 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위에서의 사용과 그 사용허가 방법을 정하고 사용허가 기간을 부여하는 등 국유재산법령이 허용하는 범위 내에서라면, 미합중국으로부터 공여된 토지의 사용권을 받은 민간사업자에게 이 사건 정지조건을 붙여 그 사업 착수시점에서 미리 정지조건부 사용허가를 하는 것은 가능할 수도 있을 것입니다.

  또한, 관계기관 간 협의, 예산상 가능성, 관계법령의 체계 등을 고려하여 주한미군 지위협정 제2조제3항에 따른 합의 또는 제4조제3항에 따른 약정에서 관계법령이 
정한 바에 따라 공여기간 중 미합중국과의 법률관계를 맺은 제3자의 권리를 구체화하여 보장하는 반환조건의 합의 또는 보상약정을 하는 방법 등을 강구해 볼 수 있을 것입니다.
 
  더 나아가 국유재산법령의 범위를 벗어나는 국유재산 사용허가를 하기 위해서는 별도의 조약을 체결하거나 관계법령을 개정하는 등으로 주한미군 지위협정의 효율적인 목적달성을 위한 방법을 고려해 볼 수 있을 것입니다