# 민원인 - 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제5호라목다)에 따른 근린생활시설 신축 허가의 대상(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제5호라목 등 관련)

## 질의요지

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항 단서 및 제1호에서는 개발제한구역에서 시장·군수·구청장1)1) 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장을 말하며, 이하 같음.
의 허가를 받아 예외적으로 할 수 있는 행위 중 하나로 “대통령령으로 정하는 건축물의 건축”을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 신축 또는 증축할 수 있는 건축물 등의 종류 및 범위를 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1 제5호라목다)2)2) 같은 목 1)부터 11)까지 외의 부분 다)를 의미하며, 이하 같음. 
에서는 ‘기존 근린생활시설이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지에 근린생활시설을 신축할 수 있다’고 규정하면서, 같은 목 1)부터 11)까지에서 개발제한구역에서 증축 또는 신축할 수 있는 구체적인 근린생활시설의 종류를 슈퍼마켓 및 일용품소매점, 목공소·방앗간 및 독서실 등(이하 “신축허용 근린생활시설”이라 함)으로 각각 규정하고 있는바,

  「건축법 시행령」 별표 1 제3호 및 제4호에 따른 제1종·제2종 근린생활시설이지만 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목1)부터 11)까지에는 해당하지 않는 ‘기존 근린생활시설’이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우, 해당 기존 근린생활시설의 소유자가 같은 목 다)에 따라 같은 목 1)부터 11)까지 중 어느 하나에 해당하는 근린생활시설에 대한 개발제한구역에서의 신축 허가를 받을 수 있는지?
  「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항 단서 및 제1호에서는 개발제한구역에서 시장·군수·구청장3)3) 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장을 말하며, 이하 같음.
의 허가를 받아 예외적으로 할 수 있는 행위 중 하나로 “대통령령으로 정하는 건축물의 건축”을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 신축 또는 증축할 수 있는 건축물 등의 종류 및 범위를 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1 제5호라목다)4)4) 같은 목 1)부터 11)까지 외의 부분 다)를 의미하며, 이하 같음. 
에서는 ‘기존 근린생활시설이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지에 근린생활시설을 신축할 수 있다’고 규정하면서, 같은 목 1)부터 11)까지에서 개발제한구역에서 증축 또는 신축할 수 있는 구체적인 근린생활시설의 종류를 슈퍼마켓 및 일용품소매점, 목공소·방앗간 및 독서실 등(이하 “신축허용 근린생활시설”이라 함)으로 각각 규정하고 있는바,

  「건축법 시행령」 별표 1 제3호 및 제4호에 따른 제1종·제2종 근린생활시설이지만 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목1)부터 11)까지에는 해당하지 않는 ‘기존 근린생활시설’이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우, 해당 기존 근린생활시설의 소유자가 같은 목 다)에 따라 같은 목 1)부터 11)까지 중 어느 하나에 해당하는 근린생활시설에 대한 개발제한구역에서의 신축 허가를 받을 수 있는지?

## 회답

이 사안의 경우, 해당 기존 근린생활시설의 소유자는 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에 따라 같은 목 1)부터 11)까지 중 어느 하나에 해당하는 근린생활시설에 대한 개발제한구역에서의 신축 허가를 받을 수는 없습니다.

## 이유

개발제한구역법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 같은 법 제12조제1항 본문에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축, 토지의 형질 변경 등 일정한 행위를 금지하면서, 같은 항 단서에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위의 경우 시장·군수·구청장의 허가를 받아 할 수 있도록 예외적으로 허용하고 있고, 그 위임에 따라 제한적으로 허용되는 근린생활시설의 종류 등에 관하여 정하고 있는 같은 법 시행령 별표 1 제5호라목나)1)1) 같은 목 1)부터 11)까지 외의 부분 나)를 의미하며, 이하 같음. 
 본문에서는 근린생활시설 신축의 경우 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 허용하는 것을 원칙으로 하면서, 같은 목 다)에서는 공익사업의 시행으로 철거되는 기존 근린생활시설의 경우에는 같은 목 나) 본문에도 불구하고 일정한 요건을 갖춘 경우에 예외적으로 그 신축을 허용하고 있는바, 이와 같이 예외적으로 허용되는 행위의 범위는 합리적 이유 없이 확대하여 해석해서는 안 됩니다.2)2) 법제처 2021. 9. 29. 회신 21-0303 해석례 참조


  먼저 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에서는 기존 근린생활시설이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지에 ‘근린생활시설’을 신축할 수 있다고 규정하고 있는데, 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 기존 근린생활시설의 소유자에게 예외적으로 그 기존 근린생활시설을 대체하기 위한 근린생활시설의 신축을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 신축의 대상을 단순히 ‘근린생활시설’이라고 규정하고 있지만 해당 규정에서의 ‘신축’은 실질적으로는 ‘이축’을 의미한다고 보아야 하고, 결국 같은 목 다)의 근린생활시설은 “이축”의 대상을 규정한 것이므로 이축 가능한 근린생활시설의 종류가 기존 근린생활시설의 종류와 같을 것임이 전제되어 있다고 보아야 할 것인데, 같은 목에서는 개발제한구역에서 신축할 수 있는 근린생활시설의 종류를 같은 목 1)부터 11)까지로 한정하여 열거하고 있는바, 이를 종합하면 공익사업으로 철거되는 기존 근린생활시설의 종류가 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목1)부터 11)까지의 규정에 열거된 신축허용 근린생활시설의 종류 중 어느 하나에 해당하는 경우에만 같은 목 다)에 따른 신축 허가의 대상이 될 수 있다고 할 것입니다.

  그리고 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목1)부터 11)까지에서 개발제한구역에 신축할 수 있는 근린생활시설의 종류를 슈퍼마켓 및 일용품소매점, 이용원·미용원 및 세탁소, 의원·치과의원·한의원, 금융업소 등으로 한정하여 규정한 것과 달리, 개발제한구역법 제12조제1항제8호의 위임에 따라 예외적으로 시장·군수·구청장의 허가를 받아 할 수 있는 건축물 용도변경 행위의 구체적인 범위 등을 규정한 같은 법 시행령 제18조제1항제1호·제2호 및 제4호에서는 이미 입지한 주택 및 공장 등을 근린생활시설로 용도변경하는 경우 그 허용범위를 「건축법 시행령」 별표 1 제3호에 따른 제1종 근린생활시설(안마원은 제외) 및 같은 표 제4호에 따른 제2종 근린생활시설(단란주점, 안마시술소, 노래연습장은 제외) 등으로 폭넓게 규정하고 있는데, 이렇게 개발제한구역에서의 신축과 용도변경이 허용되는 건축물의 범위를 달리하고 있는 것은 “신축”의 경우 개발제한구역에 신규로 입지하게 되는 건축물의 수를 양적으로 증가시킨다는 점에서 개발제한구역 주민의 생활편익, 개발제한구역 훼손 정도 등을 고려하여 필수적인 시설 위주로 엄격하게 제한하되, “용도변경”의 경우에는 건축물 수의 양적 변화를 수반하지 않으므로 해당 지역의 여건 등을 고려하여 필요한 범위에서 보다 폭넓게 허용함으로써 개발제한구역의 보전과 주민의 생활편익 및 재산권 보호를 균형 있게 조화시키려는 취지라고 할 것인바, 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에 따라 개발제한구역에서의 신축 허가도 기존 근린생활시설의 종류가 신축허용 근린생활시설의 종류에 해당하는 경우에만 가능하다고 엄격하게 해석하는 것이 이와 같은 개발제한구역법령의 규정체계 및 규정취지에 부합하는 해석입니다.

  아울러 개발제한구역법 제15조제1항에서 시·도지사는 개발제한구역에서 주민이 집단적으로 거주하는 취락을 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제6호3)3) 개발제한구역법 제15조제1항에서는 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제8호”라고 규정하고 있으나, 이는 2017. 4. 18. 법률 제14795호로 같은 항이 일부개정된 것을 반영하지 못한 오기로 보임.
에 따른 취락지구로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 개발제한구역법 제12조제1항제2호에서는 개발제한구역에서 시장·군수·구청장의 허가를 받아 할 수 있는 행위 중 하나로 개발제한구역 내 건축물의 취락지구로의 이축을 규정하고 있으므로 기존 근린생활시설의 종류가 신축허용 근린생활시설의 종류에 해당하지 않아 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에 따라 ‘자기 소유의 토지’에 신축할 수 없는 경우에도 일정한 요건을 갖추어 허가를 받아 기존 근린생활시설을 취락지구에 이축하는 것이 가능한 점, 개발제한구역법령의 규정은 개발제한구역제도의 취지에 비추어 개발제한구역의 난개발을 방지할 수 있는 방향으로 해석할 필요가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  한편 “주택”의 신축에 관하여 규정하고 있는 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목가)에서도 신축이 허용되는 주택의 종류를 단독주택4)4) 「건축법 시행령」 별표 1 제1호가목에 따른 단독주택을 말함.
으로 한정하고 있지만, 같은 규정에서 사용하고 있는 용어인 “기존 주택”의 범위는 단독주택으로 한정되지 않는다는 대법원 판례5)5) 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007두6427 판결례 참조
가 있는 점을 들어, 기존 근린생활시설이 신축허용 근린생활시설에 해당하지 않더라도 같은 호 라목다)에 따라 신축이 허용될 수 있다는 의견이 있으나, 같은 호 다목가)는 근린생활시설에 관한 규정이 아니라 주택에 관한 규정이고, 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대(垈)인 토지이거나 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에 주택을 신축할 수 있도록 하는 내용으로서 같은 호 라목다)와 같이 건축물을 ‘이축’하는 경우를 규정하는 것이 아니라는 점에 비추어 볼 때, 같은 호 다목가)에 따른 주택의 신축 기준을 같은 호 라목다)에도 동일하게 적용해야 한다고 단정할 수 없으므로, 그러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.

  따라서 이 사안의 경우, 해당 기존 근린생활시설의 소유자는 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에 따라 같은 목 1)부터 11)까지 중 어느 하나에 해당하는 근린생활시설에 대한 개발제한구역에서의 신축 허가를 받을 수는 없습니다.

※ 법령정비 권고사항 

  개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호라목다)에 따른 “기존 근린생활시설”의 범위를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
 <관계 법령>
  개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 “도시·군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 “시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.
  1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경 
    가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설 
    나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설 
    다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설 
    라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설 
    마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설
  1의2. ∼ 9. (생  략) 
  ② ∼ ⑪ (생  략)
 
  개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령
제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등)  ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.  
  ② ∼ ③ (생  략)


 [별표 1]
건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련)
시설의 종류
건축 또는 설치의 범위
1. ∼ 4. (생  략)
  (생  략)
5. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설
  가. ∼ 다. (생  략)



  (생  략)


  라. 근린생활시설
증축 및 신축할 수 있는 시설은 다음과 같다.
가) 주택을 용도변경한 근린생활시설 또는 1999년 6월 24일 이후에 신축된 근린생활시설만 증축할 수 있다. 
나) 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택(제24조에 따른 개발제한구역건축물관리대장에 등재된 주택을 말한다)이 있는 토지에만 근린생활시설을 신축할 수 있다. 다만, 「수도법」 제3조제2호에 따른 상수원의 상류 하천(「하천법」에 따른 국가하천 및 지방하천을 말한다)의 양쪽 기슭 중 그 하천의 경계로부터 직선거리 1킬로미터 이내의 지역(「하수도법」 제2조제15호에 따른 하수처리구역은 제외한다)에서는 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제5조에 따라 설치할 수 없는 시설을 신축할 수 없다.
다) 나)의 본문에도 불구하고 기존 근린생활시설(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 근린생활시설을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장·군수·구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다)되는 경우에는 그 기존 근린생활시설의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 근린생활시설을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 자기 소유의 토지[「건축물관리법」 제30조제1항 및 제2항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말하되, 공익사업의 시행을 위하여 기존 근린생활시설을 존치하는 경우에는 기존 근린생활시설의 소유권 이전 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다]에 근린생활시설을 신축할 수 있다.
    1) 슈퍼마켓 및 일용품소매점

    2) 휴게음식점·제과점 및 일반음식점
가) 휴게음식점·제과점 또는 일반음식점을 건축할 수 있는 자는 5년 이상 거주자 또는 지정당시거주자이어야 한다. 
나) 부대시설로서 인접한 토지를 이용하여 300제곱미터 이하의 주차장(건축물식 주차장은 제외한다)을 설치할 수 있다. 이 경우 해당 휴게음식점·제과점 또는 일반음식점의 소유자만 설치할 수 있다.
다) 휴게음식점 또는 일반음식점을 다른 용도로 변경하는 경우에는 주차장 부지를 원래의 지목으로 환원하여야 한다.
    3) 이용원·미용원 및 세탁소
세탁소는 공장이 부설된 것은 제외한다. 
    4) 의원·치과의원·한의원·침술원·접골원 및 조산소 
    5) 탁구장 및 체육도장 
    6) 기원 
    7) 당구장 
    8) 금융업소·사무소 및 부동산중개업소 

    9) 수리점
자동차전문정비업소, 자동차경정비업소(자동차부품의 판매 또는 간이수리를 위한 시설로서 「자동차관리법 시행령」 제12조제1항에 따른 자동차정비업시설의 종류에 해당되지 아니하는 시설을 말한다)를 포함한다. 
    10) 사진관·표구점·학원·장의사 및 동물병원 
    11) 목공소·방앗간 및 독서실 

  마. ∼ 아. (생  략) 
  (생  략)