# 김포시 - 토지의 형질변경이 수반되는 건축물의 건축을 허가하려는 경우 개발행위허가를 위한 협의가 필요한지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 등 관련)

## 질의요지

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 농림지역 중 「산지관리법」에 따른 보전산지인 임야에 ‘토지의 형질변경이 수반되는 건축물의 건축’을 허가하려는 경우, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가를 의제하기 위하여 관련 행정기관(개발행위허가권자)과의 협의가 필요한지?

## 회답

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 농림지역 중 「산지관리법」에 따른 보전산지인 임야에 ‘토지의 형질변경이 수반되는 건축물의 건축’을 허가하려는 경우, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가를 의제하기 위하여는 관련 행정기관(개발행위허가권자)과 협의하여야 합니다.

## 이유

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제6조에서는 ‘농림지역’을 ‘도시지역에 속하지 아니하는 「농지법」에 따른 농업진흥지역 또는 「산지관리법」에 따른 보전산지 등으로서 농림업을 진흥시키고 산림을 보전하기 위하여 필요한 지역’으로 정하고 있고, 같은 법 제56조제1항에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치(제1호), 토지의 형질변경(제2호), 토석의 채취(제3호) 등의 행위(이하 “개발행위”라 함)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받도록 하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 보전관리지역·생산관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따르도록 하고 있고, 한편 같은 법 제76조에서는 같은 법 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 종류·규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정하되, 같은 조 제5항제3호에서는 농림지역 중 농업진흥지역, 보전산지 또는 초지인 경우에는 각각 「농지법」, 「산지관리법」 또는 「초지법」에서 정하는 바에 따르도록 하고 있습니다. 

  한편, 「건축법」 제11조제5항에 따르면 같은 조 제1항에 따른 건축물의 건축허가를 받으면 같은 조 제5항제3호에 따라 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 보도록 하고 있고, 같은 조 제6항에 따르면 건축물 건축의 허가권자는 같은 조 제5항 각 호의 의제 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 합니다. 그리고 「건축법」 제12조제1항에 따르면 허가권자는 제11조에 따라 허가를 하려면 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 국토계획법 등 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하고, 건축허가 시 의제사항(법 제11조제5항 각 호) 등을 처리하기 위하여 건축복합민원 일괄협의회를 개최하도록 하고 있습니다.

  우선, 국토계획법 제56조제1항제2호의 '토지의 형질변경'에 같은 항 제1호의 ‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치’가 포함되는지 여부를 살펴보면, 국토계획법 제56조제1항 및 같은 법 시행령 제51조에 따르면 ‘건축물의 건축’은 ‘「건축법」 제2조제1항제1호에 따른 건축물의 건축’으로, ‘토지의 형질변경’은 ‘절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립’으로 정의하여 각 행위를 별개의 행위로 규정하고 있습니다. 

  그리고, 토지의 형질변경과 건축물의 건축이라는 개발행위가 동시에 이루어지는 경우에는 국토계획법 제56조제1항제1호와 같은 항 제2호에 모두 해당될 것인데, 국토계획법에서는 각 호의 어느 하나의 행위가 중복하여 적용되는 경우 각 호의 어느 하나에 대한 우선순위나 그 행위 중 어느 하나를 선택적으로 적용하도록 정하고 있지도 아니하고, 국토계획법 제56조제3항에서는 농림지역에서의 토지의 형질변경에 대하여만 「산지관리법」에 따르도록 하면서, 건축물의 건축행위 등에 대해서는 「산지관리법」에 따르도록 규정하고 있지 아니하므로 결국, 국토계획법 제56조제1항제1호에 따른 건축물의 건축과 같은 항 제2호에 따른 토지의 형질변경은 각각 별개의 개발행위로 보아 각각 따로 개발행위허가를 받거나 협의하여야 할 것입니다.

  다음으로, 국토계획법 제76조제5항제3호에 따르면 농림지역인 보전산지의 경우 건축물의 건축제한에 대하여 「산지관리법」에서 정하는 바에 따르도록 정하고 있는데, 국토계획법 제76조제1항에서는 용도지역에서의 건축물 등의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제71조제1항 각 호에서 각각의 용도지역에서 건축할 수 있는 건축물을 정하고 있는 바, 이와 같은 규정을 종합하면 국토계획법 제76조제5항제3호는 ‘농림지역 중 보전산지에서 건축할 수 있는 건축물(용도·종류 등)의 제한’에 대하여 국토계획법이 아닌 「산지관리법」에 따르도록 규정한 것이고, 국토계획법 제56조는 개발행위허가에 관하여 규정한 것으로 개발행위허가권자는 국토계획법 제76조제1항에 따른 건축물의 건축제한을 개발행위허가 시 고려하면 충분하다고 할 것이므로, 같은 법 제76조에 따른 농림지역 중 보전산지에서의 건축물의 건축제한에 대하여 「산지관리법」의 규정을 따른다고 하더라도 같은 법 제56조제1항제1호에 따른 허가까지 「산지관리법」에 따를 수는 없다고 할 것입니다. 

  결국, 국토계획법 제76조제5항제3호는 농림지역 중 보전산지인 지역에서의 건축물 등의 용도·종류 및 규모 등에 대하여 「산지관리법」의 적용을 받도록 하고 있는 것일 뿐, 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받아야 하는지 여부에 관한 규정이라고 볼 수 없고, 같은 법 제76조에 따라 용도지역에 적합한 건축물의 건축행위가 같은 법 제56조 및 제58조에 따른 개발행위허가 기준에 맞는지 여부에 대해서는 같은 법 제56조에 따른 개발행위허가를 받아야 가능하다고 보아야 할 것이며, 다만, 「건축법」 제11조제5항·제6항의 의제 및 협의 규정과 제12조의 건축복합민원 일괄협의회 규정에 따라 협의과정을 거침으로써 「건축법」에 따른 건축물에 대한 건축허가 시 국토계획법에 따른 건축물의 건축에 대한 개발행위허가가 의제되는 것으로 보아야 할 것(법제처 해석례 09-0351 참고)입니다. 

  따라서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 농림지역 중 「산지관리법」에 따른 보전산지인 임야에 ‘토지의 형질변경이 수반되는 건축물의 건축’을 허가하려는 경우, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가를 의제하기 위하여는 관련 행정기관(개발행위허가권자)과 협의하여야 합니다.