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# 보건복지부 - 소집해제가 임박한 공익근무요원이 소집해제 전에 연가를 이용하여 전공의 수련을 받는 것이 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」상 겸직금지 규정에 위배되는지 여부(「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조 관련)

## 질의요지

공익근무요원(행정관서요원)으로 복무 중인 자로서 소집해제가 임박한 자가 소집해제 전에 복무기관장의 겸직허가를 받고 연가를 이용하여 전공의 수련을 받는 것이 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조에 따른 겸직금지 규정에 위배되는지?

## 회답

공익근무요원(행정관서요원)으로 복무 중인 자로서 소집해제가 임박한 자가 소집해제 전에 복무기관장의 겸직허가를 받고 연가를 이용하여 전공의 수련을 받는 것은 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조에 따른 겸직금지 규정에 위배되지 않습니다.

## 이유

「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제4조 및 제5조에 따르면, 전문의가 되려는 사람은 수련병원 또는 수련기관에서 수련을 받아야 하고, 그 기간은 인턴 1년, 레지던트 4년(가정의학과의 경우 인턴과정 없이 레지던트 3년)으로 하며, 수련연도는 3월 1일부터 다음 해 2월 말일까지로 하되, 군 의무장교로 현역복무를 마친 사람이나 공중보건의사의 의무를 이행한 사람의 경우에는 수련기간과 수련연도 개시시기를 달리 정하고 있습니다. 또한, 같은 규정 제14조 본문에서는 전공의(專攻醫)는 의료기관을 개설하거나 그 밖의 다른 직무를 겸하지 못한다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「병역법」 제33조제1항제4호에서는 복무와 관련하여 영리를 추구하거나 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 공익근무요원에 대하여는 경고처분 및 연장복무 등을 하도록 규정하고, 같은 법 제73조 및 제74조 등에서는 공익근무요원 근무를 포함하여 병역의무 이행으로 인한 복학보장 및 복직보장 규정 등을 두고 있으며, 「병역법 시행령」 제59조에서는 공익근무요원 중 행정관서요원이 근무기간 동안 35일 이내의 연가를 가질 수 있도록 규정하고 있습니다. 

  먼저, 법령에 규정된 겸직금지 의무란 국민에게 보장되고 있는 직업선택의 자유 등을 고려
하여 당해 업종의 성격상 다른 업무와의 겸직이 업무의 공정성을 해칠 우려가 있거나 다른 업무를 겸직할 경우 당해 법령의 목적 달성이 어려운 경우 등에 제한적으로 규정되는 것이라 할 것이므로, 이러한 겸직금지의 내용이나 그 제한의 정도를 해석함에 있어서는 해당 법령에서 목적하는 바나 법령의 특성 등을 충분히 고려하여 합리적으로 판단해야 할 것이고, 겸직금지의 내용에 관계 없이 모든 법령의 겸직금지 조항을 일률적으로 해석할 것은 아니라고 할 것입니다. 

  이에 따라, 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조 본문에 따른 전공의의 의료기관 개설금지나 그 밖의 다른 직무 겸직금지 규정에 해당하는지 여부는, 전문의의 양성에 관한 구체적인 내용을 규정하여 양질의 실력을 갖춘 전문의를 배출함으로써 국민건강의 보호와 증진을 도모하려는 「의료법」 및 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」의 취지에 비추어, 전공의 수련과정의 충실성을 도모할 수 있는 한도에서 합리적으로 해석해야 할 것입니다. 

  다음으로, 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조 본문에서는 원칙적으로 전공의가 ‘의료기관을 개설’하거나 ‘그 밖의 다른 직무’를 겸하지 못하도록 하면서, 같은 조 단서에서 예외적으로 일정 과목을 수련하는 사람은 ‘
보건기관이나 의료기관에서 근무’할 수 있도록 규정하고 있는바, 동 규정형식으로 볼 때 같은 조 본문의 ‘그 밖의 다른 직무’는 의료기관 개설과 유사한 수준이나 형태의 직무 또는 보건기관이나 의료기관 그 밖에 이에 준하는 의료관계 기관에서 근무하는 것과 같은 경우를 예정하여 이를 금지하기 위하여 마련된 것으로 볼 수 있고, 이러한 직무의 종사에 한정되지 않는다고 하더라도 동 규정이 전공의 이외의 다른 모든 사회적 신분을 겸하지 못하도록 하기 위하여 규정되어 있다고 확대해석할 만한 내용은 없다고 할 것이며, ‘그 밖의 다른 직무’를 판단함에 있어서도 직무의 명칭이나 지위에 구속되기 보다는 직무의 내용을 구체적으로 고려하는 것이 합리적이라고 할 것입니다. 

  즉, 공익근무요원은 「병역법」에 따라 국가기관 또는 지방자치단체 등의 사회서비스업무나 행정업무 등의 지원업무 등에 종사하면서 병역의무를 이행하는 자인바, 이러한 병역의무 이행으로 인하여 전공의 수련에 충실할 수 없다면 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조의 취지상 공익근무요원의 신분 역시 겸직에 해당하여 금지될 수 있다고 할 것이나, 병역의무를 이행하면서도 법령에서 허용된 복무기관장의 허가 등을 통하여 전공의 수련과정의 충실성이 저해되지 않는다면, 공익근무요원이라는 지위
에 있다는 사실만으로 당연히 전공의의 겸직이 금지된 ‘그 밖의 다른 직무’에 해당한다고 할 것은 아니라고 할 것입니다. 

  또한, 「병역법」 제73조부터 제74조의2까지에서 병역의무의 이행으로 인하여 복학ㆍ복직 등에 불이익을 받지 않도록 규정하고 있는 취지를 살펴볼 때, 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」상 ‘그 밖의 다른 직무’를 해석함에 있어서도 이러한 「병역법」의 취지와 유기적인 해석을 할 필요가 있고, 전공의 수련과정의 충실성 확보와 병역의무 이행에 지장이 없는 한 ‘그 밖의 직무’를 지나치게 확대하여 적용할 것은 아니라고 할 것입니다. 

  따라서, 공익근무요원(행정관서요원)으로 복무 중인 자로서 소집해제가 임박한 자가 소집해제 전에 복무기관장의 겸직허가를 받고 연가를 이용하여 전공의 수련을 받는 것은 「전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제14조에 따른 겸직금지 규정에 위배되지 않습니다.
# 보건복지가족부 - 안마시술소·안마원에 대해 행정처분을 한 후 개설자가 변경된 경우 종전의 행정처분 효과가 승계되는지의 여부(「의료법」 제68조 등 관련)

## 질의요지

안마시술소·안마원의 개설자가 해당 안마시술소·안마원에서 퇴폐·음란행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 위반행위로 안마시술소·안마원에 경고의 행정처분이 내려진 후 개설자가 변경되었는데 해당 안마시술소·안마원에서 종전의 행정처분을 받은 날부터 1년 이내에 종전의 행정처분 사유와 같은 사항의 위반행위가 있는 경우, 해당 위반행위에 대하여 행정처분의 기준인 「안마사에 관한 규칙」 별표 2를 적용할 때 종전의 위반사항을 거듭 위반한 경우로 보아 영업정지 처분을 할 수 있는지?

## 회답

안마시술소·안마원의 개설자가 해당 안마시술소·안마원에서 퇴폐·음란행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 위반행위로 안마시술소·안마원에 경고의 행정처분이 내려진 후 개설자가 변경되었는데 해당 안마시술소·안마원에서 종전의 행정처분을 받은 날부터 1년 이내에 종전의 행정처분 사유와 같은 사항의 위반행위가 있는 경우, 해당 위반행위에 대하여 행정처분의 기준인 「안마사에 관한 규칙」 별표 2를 적용할 때 종전의 위반사항을 거듭 위반한 경우로 볼 수 없어 영업정지 처분을 할 수 없습니다.

## 이유

「의료법」 제33조제2항제1호, 같은 조 제3항, 제82조, 「안마사에 관한 규칙」 제2조·제3조·제6조 등에 따르면, 안마사의 업무는 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법(手技療法)이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로서 안마사가 아니면 안마시술소·안마원을 개설할 수 없고, 안마시술소·안마원을 개설하여 안마사의 업(이하 “안마업”이라 함)을 영위하려는 자는 시·도지사로부터 안마사의 자격인정을 받은 자로서 「안마사에 관한 규칙」 제6조에 따른 안마시술소·안마원의 시설의 면적, 안마사, 종업원 등 안마업의 개설신고 기준을 갖추어야 하며, 「의료법」 제8조에 따른 결격사유에 해당되지 아니하여야 하고, 시장·군수·구청장에게 안마시술소·안마원의 개설 신고를 하여야 하며, 「의료법」 제33조제5항, 제82조, 같은 법 시행규칙 제26조 및 「안마사에 관한 규칙」 제11조에 따르면, 안마시술소·안마원 개설자의 변경 사항이 있는 경우에는 시장·군수·구청장에게 변경신고를 하여야 합니다.

  또한, 「안마사에 관한 규칙」 별표 2에서는 각각의 위반행위에 대하여 행정처분의 기준을 제1차위반·제2차위반·제3차위반·제4차위반으로 구분하여 규정하고 있고, 같은 표 비고 제2호에서는 제2차·제3차·제4차위반에 대한 처
분은 직전의 처분을 받은 날부터 1년 이내에 같은 위반사항을 거듭 위반한 경우에만 한다고 규정하고 있습니다.

  위에서 살펴본 바와 같이 안마시술소·안마원을 개설하여 안마업을 영위하려는 자는 시각장애인 중 물리적 시술에 관한 일정한 교육과정이나 안마수련기관에서의 안마수련과정을 마친 자로서 시·도지사로부터 소정의 자격인정을 받은 안마사이어야 하고, 결격사유에 해당되어서는 아니 되며 소정의 자격을 갖춘 안마사와 안마시술소·안마원에 대한 시설기준 등을 갖추어 시장·군수·구청장에게 안마시술소·안마원의 개설 신고를 하여야 합니다.

  한편, 안마시술소·안마원 개설자의 변경 사항이 있는 경우에는 시장·군수·구청장에게 변경신고를 하도록 하고 있을 뿐, 안마업에 대한 어떠한 제한규정도 두고 있지 아니하므로 안마시술소·안마원 시설 등의 양도를 통한 안마업의 양도가 가능하다 할 것입니다.

  그러나 「의료법」 및 「안마사에 관한 규칙」에서 안마시술소·안마원의 개설자가 안마업을 양도한 경우에 양도인의 지위를 승계한다는 명시적인 규정이 없고, 또한 안마시술소·안마원의 개설자를 소정의 자격인정을 받은 안마사로 제한하고 있으며, 안마사에 대한 결격 사유 규정이 있는 것 등을 고려하면 안마시술소·안마원의 개설신고의 수리를 순수한 대물적 처분으로 보기도 어려
우므로 안마시술소·안마원의 개설자로부터 해당 안마시술소·안마원 시설을 양수한 자가 당연히 종전의 안마시술소·안마원의 개설자의 지위를 승계한다고 볼 수 없고, 양수인에게 그 지위가 승계되지 않는다면 종전의 개설자가 「의료법」 및 「안마사에 관한 규칙」을 위반하여 받은 행정처분의 효과 역시 새로운 개설자인 양수인에게 승계될 수 없다 할 것입니다.

  더구나 「의료법」 제64조·제82조에 따르면 같은 법 제64조제1항에 따라 안마시술소·안마원의 폐쇄 명령을 받은 자는 그 폐쇄 명령을 받은 날부터 6개월 이내에, 안마업의 정지처분을 받은 자는 그 업무 정지기간 중에 각각 안마시술소·안마원을 개설·운영하지 못하도록 하고 있고, 개설자의 인적인 위반행위로 사업의 전부나 일부에 대하여 하는 행정처분의 경우에는 대인적인 요소가 전혀 없다고 할 수 없는 점, 영업소에 대한 폐쇄명령을 받은 경우 그 장소에서 같은 종류의 영업을 할 수 없도록 하는 규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 시설기준 위반과 같이 물적 시설에만 관련된 위반사항에 대하여 하는 행정처분이 아니라 안마시술소·안마원에서 퇴폐·음란행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 위반행위 등 개설자의 인적인 위반행위로 행해지는 안마시술소·안마원에 대한 처분에 대하여는 순수한 대물적 처분의 
성격을 갖는 것으로 단정할 수 없으므로 해당 행정처분의 효과가 새로운 개설자에게 승계된다고 볼 수 없다 할 것입니다.

  따라서 안마시술소·안마원의 개설자가 해당 안마시술소·안마원에서 퇴폐·음란행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 위반행위로 안마시술소·안마원에 경고의 행정처분이 내려진 후 개설자가 변경되었는데 해당 안마시술소·안마원에서 종전의 행정처분을 받은 날부터 1년 이내에 종전의 행정처분 사유와 같은 사항의 위반행위가 있는 경우, 해당 위반행위에 대하여 행정처분의 기준인 「안마사에 관한 규칙」 별표 2를 적용할 때 종전의 위반사항을 거듭 위반한 경우로 볼 수 없어 영업정지 처분을 할 수 없습니다.
# 충청남도 - 충남도청 이전신도시 개발사업의 조성토지 공급 기준 및 절차(「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」 제22조)

## 질의요지

「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」이 시행되기 전 「도시개발법」에 의해 도시개발구역 지정 및 도시개발계획 수립을 마치고 「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」이 시행된 후 「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」에 따라 개발사업에 관한 실시계획 승인을 받으면서, “「택지개발촉진법」 제8조에 따른 택지개발계획의 승인 및 같은 법 제9조에 따른 택지개발사업실시계획의 승인” 의제는 받지 않고 도청이전신도시 개발사업 전체 면적에 대해 “「도시개발법」 제17조에 따른 도시개발사업에 관한 실시계획의 인가” 의제를 받은 도청이전신도시 개발사업의 경우, 조성토지등 공급 절차 및 기준으로 「택지개발촉진법」을 적용할 수 있는지?

## 회답

「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」이 시행되기 전 「도시개발법」에 의해 도시개발구역 지정 및 도시개발계획 수립을 마치고 「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」이 시행된 후 「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」에 따라 개발사업에 관한 실시계획 승인을 받으면서, “「택지개발촉진법」 제8조에 따른 택지개발계획의 승인 및 같은 법 제9조에 따른 택지개발사업실시계획의 승인” 의제는 받지 않고, 도청이전신도시 개발사업 전체 면적에 대해 “「도시개발법」 제17조에 따른 도시개발사업에 관한 실시계획의 인가” 의제를 받은 도청이전신도시 개발사업의 경우, 조성토지등 공급 절차 및 기준으로 「택지개발촉진법」을 적용할 수 없습니다.

## 이유

「도청이전을 위한 도시건설 및 지원에 관한 특별법」(이하 “도청이전법”이라 함) 제6조제1항에 따르면 도지사는 도청이전을 통하여 신도시를 개발할 경우에는 도청이전신도시 개발예정지구를 지정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제13조제1항에 따르면 사업시행자가 도청이전신도시 개발사업을 시행할 경우에는 도청이전신도시 개발계획(이하 "개발계획"이라 함)을 작성하여 도지사의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있습니다.

  같은 법 제16조제1항에 따르면 도지사는 실시계획의 승인 또는 변경승인을 함에 있어서 그 실시계획에 대한 「도시개발법」 제17조에 따른 도시개발사업에 관한 실시계획의 인가(제2호), 「택지개발촉진법」 제8조에 따른 택지개발계획의 승인 및 같은 법 제9조에 따른 택지개발사업실시계획의 승인(제4호) 등 각 호의 허가ㆍ인가ㆍ지정ㆍ승인ㆍ협의 및 신고 등에 관하여 제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은 법 제22조에 따르면 사업시행자는 도청이전신도시 개발사업으로 조성된 토지ㆍ건축물 또는 공작물 등(이하 "조성토지등"이라 한다)과 조성되지 아니한 토지(이하 "원형지"라 한다)를 공급할 경우 공급절차 및 공급기준 등은 「택지개발촉진법」, 「도시개발법」 등 당해
 사업의 근거 법령에 따른다고 규정하고 있습니다. 

  우선, 도청이전법 제22조의 “당해 사업의 근거 법령”의 의미가 도청이전법이나 같은 법 시행령을 의미한다고 볼 수 있는지를 살펴보면, 도청이전법 제22조에서 「택지개발촉진법」이나 「도시개발법」 등을 당해 사업의 근거법령으로 예시하고 있고, 도청이전법 또는 같은 법 시행령에서 조성토지등의 공급에 관하여는 달리 정하고 있지 않으므로 같은 법 제22조에 따른 “당해 사업의 근거 법령”을 도청이전법이라고 하기 어렵습니다.

  다음으로, 도청이전법에 제16조에 따라 도청이전신도시 개발사업에 관한 실시계획 승인이 의제된 이 사안과 관련하여 살펴보면, 일반적으로 인·허가 의제 제도는 하나의 목적사업을 위하여 주된 인·허가 외에 다른 법령에서 규정하고 있는 관련 인·허가등을 받아야 하는 경우 주된 인·허가를 받은 때에 관련 인·허가등의 관계 행정기관과의 협의를 거치면 해당 관련 인·허가도 함께 받은 것으로 보도록 하는 법률상의 특례제도로서 사업을 시행하는 자의 편의를 위하여 각종 인·허가등의 절차를 간소화하려는 취지로 마련된 것으로 주된 인·허가시 개별 법률에 따른 인·허가의 절차가 의제되는 것이므로, 의제받은 인·허가 사업이 의제받은 내용대로 시행된 경우에는 주된 인·허가 사업의 시행과 함께 
의제된 인·허가에 해당하는 사업이 실체적으로 시행된 것으로 보아야 할 것입니다.

  따라서, 도청이전신도시 개발사업에 대해 “「도시개발법」 제17조에 따른 도시개발사업에 관한 실시계획의 인가” 의제를 받아 의제받은 내용대로 도청이전신도시 개발사업이 시행된 경우 도청이전신도시 개발사업의 시행과 함께 「도시개발법」에 따른 도시개발사업이 실체적으로 시행되었다고 볼 수 있고, 이 경우 도청이전법 제22조에 따른 “당해 사업의 근거 법령”은 「도시개발법」이 되므로 도청이전신도시 개발사업으로 조성된 토지 등에 대하여는 「도시개발법」에 따른 공급절차 및 공급기준을 적용하는 것이 가능하다고 할 것이나, 도청이전신도시 개발사업을 시행함에 있어서 「택지개발촉진법」 제8조에 따른 택지개발계획의 승인 및 같은 법 제9조에 따른 택지개발사업실시계획의 승인을 받거나 그 승인을 의제 받지 않았다고 한다면, 도청이전신도시 개발사업 시행으로 「택지개발촉진법」에 따른 택지개발사업이 시행되었다고 볼 수 없으므로 조성된 토지 등에 대하여는 「택지개발촉진법」에 따른 공급절차 및 공급기준을 적용할 수 없다고 할 것입니다.
 
  따라서 도청이전법이 시행되기 전 「도시개발법」에 의해 도시개발구역 지정 및 도시개발계획 수립을 마치고 도청이전법이 시행된 후 도청이전법에 따라 개발사
업에 관한 실시계획 승인을 받으면서 “택지개발촉진법 제8조에 따른 택지개발계획의 승인 및 같은 법 제9조에 따른 택지개발사업실시계획의 승인” 의제는 받지 않고 도청이전신도시 개발사업 전체 면적에 대해 “도시개발법 제17조에 따른 도시개발사업에 관한 실시계획의 인가” 의제를 받은 도청이전신도시 개발사업의 경우, 조성토지등 공급 절차 및 기준으로 「도시개발법」을 적용해야 하고 「택지개발촉진법」을 적용할 수는 없습니다.
# 경기도 광주시 - 상수원보호구역 내 농지에서 허가 없이 묘목이나 유실수를 재배하는 것이 가능한지 여부(「수도법」 제7조제4항 등 관련)

## 질의요지

상수원보호구역 내 지목이 전(田)이나 과수원에 해당하는 토지에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받지 않고 묘목이나 과수(果樹)류를 재배하거나 벌채하는 것이 「수도법」 제7조제4항에 위배되는지?

## 회답

상수원보호구역 내 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받지 않고 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것은 「수도법」 제7조제4항에 위배됩니다.

## 이유

상수원보호구역 내 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받지 않고 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것이 「수도법」 제7조제4항에 위배되는지와 관련하여 우선 수도법령상 상수원보호구역 내에서의 행위 제한과 관련된 규정을 살펴보면, 「수도법」 제7조제3항에서는 상수원보호구역 내에서 농약이나 폐기물 또는 가축분뇨 등을 버리는 행위를 할 수 없다고 규정하여 특정한 행위를 금지하도록 하고 있고, 「수도법」 제7조제4항에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려면 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서 ‘입목 및 대나무의 재배 또는 벌채’(제2호)를 허가대상이 되는 행위의 하나로 규정하고 있습니다.

  그런데, 상수원보호구역은 「수도법」 제7조제1항에 따라 ‘상수원의 확보와 수질 보전을 위하여’ 지정하는 것으로서 지정된 상수원보호구역 내에서는 그 목적을 달성하기 위하여 ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 좋지 않은 영향을 끼칠 수 있는 모든 행위가 원칙적으로 금지되어야 할 것이고, 이에 따라 「수도법」 제7조제3항에서는 농약이나 폐기물 또는 가축분뇨를 버리는 행위 등을 금지행위로 규정하고 있으나, ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 비록 좋지 않은 영향을 끼칠 수 있는 행위라도 그 목적 달성
에 지장이 없는 범위 내에서는 제한적으로 허용될 수 있다고 할 것인데, 이러한 관점에서 「수도법」 제7조제4항은 ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 좋지 않은 영향을 끼칠 수 있는 행위에 해당하지만 예외적으로 상수원의 확보와 수질 보전에 지장이 없는 범위 내에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받으면 해당 행위를 할 수 있도록 허용한 취지라고 이해됩니다. 

  그렇다면, 「수도법」 제7조제4항제2호에서는 ‘입목 및 대나무의 재배 또는 벌채’를 하려는 자는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받도록 규정하고 있고, 묘목이나 과수류를 재배 또는 벌채하는 것은 당연히 ‘입목의 재배ㆍ벌채’에 해당하는 것으로 보아야 하므로 「수도법」 제7조제4항에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 할 것이며, 이는 묘목이나 과수류를 재배ㆍ벌채하는 토지의 지목의 종류와는 무관하다고 할 것입니다. 

  또한, 「수도법」 제7조제4항 각 호 외의 부분 단서에서는 “대통령령으로 정하는 경미한 행위인 경우에는 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 이에 따라 「수도법 시행령」 제14조제2호에서는 ‘주택지에서의 나무의 재배ㆍ벌채’의 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 입목의 재배ㆍ벌채가 ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 좋지 않은 영향을 끼칠 
수 있는 행위이므로 원칙적으로 허가를 받아야 하지만, 이를 ‘주택지’에서 행하는 경우는 ‘주택지가 아닌 장소’에서 행하는 경우보다 ‘상수원의 확보와 수질 보전’에 좋지 않은 영향을 끼칠 수 있는 정도가 더 낮기 때문에 신고대상으로 규정한 취지로 이해되는바, ‘주택지가 아닌 장소’에서 행하는 입목의 재배ㆍ벌채는 당연히 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 할 것입니다. 

  한편, 「수도법」 제83조제1호에서는 같은 법 제7조제3항 또는 제4항에 따른 금지 또는 제한을 위반한 자에 대한 벌칙규정을 두고 있는데, 「수도법」 제7조제4항제2호에서는 ‘입목 및 대나무의 재배 또는 벌채’라고만 규정하고 있고, 재배ㆍ벌채의 대상이 되는 입목의 규모나 형태 또는 입목이 재배되거나 벌채되는 장소 등에 대하여 별도의 특별한 규정을 두고 있지 않은데, 그럼에도 불구하고 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 묘목이나 과수류를 재배ㆍ벌채하는 것을 「수도법」 제7조제4항에 따른 허가대상에 해당하지 않는다고 해석할 경우에는 결과적으로 벌칙규정의 구성요건이 명확하지 않게 되어 합리적이지 않다고 할 것입니다.

  위의 내용을 종합적으로 고려하면, 상수원보호구역 내 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것도 「수도법」 제7조
제4항에 따른 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가대상에 포함되고, 따라서, 상수원보호구역 내 지목이 전이나 과수원에 해당하는 토지에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받지 않고 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것은 「수도법」 제7조제4항에 위배된다고 할 것입니다.

  다만, 전이나 과수원에서 영농의 일환으로 묘목이나 과수류를 재배하거나 벌채하는 것은 그 성질을 고려할 때 규제를 완화할 필요가 있다고 보여지므로 ‘주택지에서의 나무의 재배ㆍ벌채’와 같이 신고대상으로 규정하거나, 허가나 신고 없이 할 수 있도록 하는 등의 방안을 고려하여 법령을 개정하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
# 국토해양부 - 「항공법」 제82조제1항의 “고시 당시에 건설중인 건축물”의 의미(「항공법」 제82조제1항 관련)

## 질의요지

건축허가 대상인 건축물의 경우, 「항공법」 제82조제1항의 “고시 당시에 건설 중인 건축물”은 고시 전에 장애물 제한표면의 높이 이상으로 건축허가를 받고 실제로 공사에 착수한 것을 의미하는지, 아니면 고시 전에 장애물 제한표면의 높이 이상으로 건축허가를 받았으나 고시 당시에 실제로 공사에 착수하지 않은 것도 포함하는지?

## 회답

건축허가 대상인 건축물의 경우, 「항공법」 제82조제1항의 “고시 당시에 건설 중인 건축물”은 고시 전에 장애물 제한표면의 높이 이상으로 건축허가를 받고 실제로 공사에 착수한 것을 의미합니다.

## 이유

「항공법」 제2조제16호, 같은 법 시행령 제10조의2제1항에 따르면, “장애물 제한표면”이란 항공기의 안전운항을 위하여 비행장 주변에 장애물의 설치 등이 제한되는 표면으로서 수평표면, 원추표면, 진입표면 및 내부진입표면, 전이표면 및 내부전이표면, 착륙복행(着陸復行)표면을 말하는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제76조제1항에 따르면, 국토해양부장관은 같은 법 제75조에 따라 비행장 또는 항행안전시설을 설치하거나 그 설치를 허가하려는 경우에는 그 비행장 또는 항행안전시설의 명칭, 위치, 착륙대(着陸帶), 장애물 제한표면, 사용 개시 예정일과 그 밖에 국토해양부령으로 정하는 사항을 고시하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  같은 법 제82조에 따르면, 누구든지 같은 법 제76조 또는 제78조에 따른 비행장의 설치 또는 변경이 고시된 후에는 그 고시에 표시된 장애물 제한표면의 높이 이상인 건축물ㆍ구조물(고시 당시에 건설 중인 건축물 또는 구조물은 제외함)ㆍ식물 및 그 밖의 장애물을 설치ㆍ재배하거나 방치하여서는 아니 되고(제1항), 비행장설치자는 같은 조 제1항을 위반하여 설치ㆍ재배 또는 방치한 장애물(식물이 성장하여 장애물 제한표면 위로 나오는 경우를 포함함)에 대한 소유권 및 그 밖의 권리를 가진 자(이하 “소유권자 등”이라 함)에게 
그 장애물의 제거를 요구할 수 있다고 규정하고 있으며(제2항), 비행장설치자는 같은 조 제1항에 따른 고시 당시 장애물 제한표면의 높이 이상인 장애물에 대한 소유권자 등에게 그 장애물의 제거를 요구할 수 있고, 이 경우 비행장설치자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 장애물에 대한 소유권자 등에게 장애물의 제거로 인한 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있습니다(제3항).

  한편, 「건축법」상 일반적인 건축행위의 절차를 보면, ‘건축허가 신청 → 건축허가 → 착공신고 → 착공 → 완공 → 사용승인 신청 → 사용승인’으로 이루어지는 것으로 되어 있고, 「건축법」 제11조제7항에 따르면, 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우에 허가권자는 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  「항공법」 제82조제1항 본문에서 “건설 중”의 의미가 분명하지 않고, 「항공법」 및 관련 법령에서도 이에 대한 규정을 두고 있지 않으므로 통상의 용례에 따라 판단하여야 할 것인데, 위 규정에서 “건설 중”이라고 할 때의 “중”은 일이 계속되고 있는 과정이나 일의 중간을 의미하는 것이고, 위 규정의 “건설 중”은 문언상 실제로 건축물 등에 대한 공사를 시작하여 그 공사가 진행되는 중간을 의미한다고 보아야 할 것이며,
 같은 규정에서 “고시 당시에 건축허가를 받은 건축물 또는 구조물”이라고 규정하지 않고 “고시 당시에 건설 중인 건축물 또는 구조물”이라고 규정한 이상, 고시 당시 건축허가를 받았으나 실제로 공사에 착수하지 않은 것도 “고시 당시 건설 중인 건축물”에 포함된다고 하기 어렵습니다.

  그리고, 「건축법」상 일반적인 건축행위의 절차를 보면, 건축허가를 받거나 건축신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 착공신고를 하도록 하여 건축허가와 착공신고를 구분하고 있고, 「건축법」상 건축허가가 취소되는 사유로 건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우를 들고 있는바, 장애물 제한표면의 고시 당시 건축허가만 받고 실제로 공사에 착수하지 않은 경우와 이미 착공신고 후 실제로 공사를 착수한 경우가 명백히 구분될 뿐만 아니라, 그 각각의 경우에 해당하는 자의 법적 지위가 동일하다고 할 수 없고, 고시 당시에 이미 건축물 제한표면의 높이 이상인 장애물에 대해 비행장설치자가 그 장애물의 소유자 등에 대해 장애물의 제거를 요구할 수 있도록 하고 있는 점을 고려하면, 항공법령에서 장애물 제한표면의 고시 당시에 실제로 공사에 착수한 경우에 한정하여 기득권을 보호한다고 하더라도 이는 입법정책상의 문제일 뿐, 장애물 제한표면의 고시 당시에 건축허가
만 받고 실제로 공사에 착수하지 않은 자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 보기는 어렵습니다.

  따라서, 건축허가 대상인 건축물의 경우, 「항공법」 제82조제1항의 “고시 당시에 건설 중인 건축물”은 고시 전에 장애물 제한표면의 높이 이상으로 건축허가를 받고 실제로 공사에 착수한 것을 의미합니다.
# 해양경찰청 - 도선사업 면허신청시 해당 도선사업에 사용하고자 하는 선박의 사용권에 대하여 다툼이 있는 경우 도선사업 면허를 하여야 하는지 여부(「유선 및 도선사업법」 제3조 등 관련)

## 질의요지

도선사업 면허신청자가 해당 도선사업에 사용하고자 하는 선박의 2분의1지분을 소유한 공유자와 사용계약을 체결하였으나, 선박에 대한 2분의1지분을 소유한 다른 공유자가 면허신청자의 사용에 반대하여  면허신청자의 선박사용권에 대한 법적 분쟁 등 다툼이 있는 경우 관할 관청은 도선사업 면허를 하여야 하는지?

## 회답

도선사업 면허신청자가 해당 도선사업에 사용하고자 하는 선박의 2분의1지분을 소유한 공유자와 사용계약을 체결하였으나, 선박에 대한 2분의1지분을 소유한 다른 공유자가 면허신청자의 사용에 반대하여  면허신청자의 선박사용권에 대한 법적 분쟁 등 다툼이 있는 경우 관할 관청은 면허신청자의 선박사용권 유무가 불분명하다고 판단이 되면 면허를 하지 않아도 됩니다.

## 이유

「유선 및 도선사업법」(이하 “유도선법”이라 함) 제3조에서는 도선사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 도선의 규모 또는 영업구역에 따라 관할 관청의 면허를 받거나 신고를 하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제4조에서는 같은 영 제5조에 따른 선박과 시설·장비·인력을 갖추고 행정안전부령 또는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 유도선법 제3조제1항 각 호에 따른 관할 관청의 장에게 면허를 신청하거나 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제3조제3항에서는 같은 조 제1항의 규정에 의한 사업면허의 신청 또는 사업신고를 받은 관할 관청은 당해 신청 또는 신고사항이 유도선법, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙이 정하는 바에 적합하다고 인정하는 경우에는 별지 제2호서식의 사업면허증 또는 별지 제3호서식의 사업신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있습니다. 

  여기서 도선사업 면허신청시 해당 도선사업에 사용하고자 하는 선박의 사용권에 대하여 법적 다툼이 있는 경우 도선사업 면허를 하여야 하는지가 문제됩니다. 

  우선 유도선법 및 그 하위 법령에서 선박의 소유권이나 사용권을 도선사업 면허의 요건이라고 명시적으로 규정하고 있지는 않지만, 유·도선사업을 하려는 자는 일정한 기준에 적합한 선박과 시설·장비·인력을 갖추고
 면허를 신청하여야 한다(유도선법 제4조 및 같은 법 시행령 제4조)고 되어 있는데, 이는 선박과 시설 등의 소유권이나 사용권을 전제로 한 규정이고, 유·도선사업의 경우 선박의 확보는 사업의 핵심적 요건으로서 이에 대한 소유권이나 사용권이 담보되어야만 유·도선사업의 정상적이고 안정적인 운영이 가능하다는 점을 고려하면 도선사업 면허신청시 해당 도선사업에 사용할 선박의 소유권이나 사용권을 구비하여야만 면허를 받을 수 있다고 할 것이므로, 관할 관청은 이러한 요건의 구비 여부를 심사한 후 도선사업 면허 여부를 결정하여야 할 것입니다.  

  그런데 2인이 공유하는 선박을 그 공유자가 아닌 제3자가 도선사업에 사용하고자 하는 경우에는 해당 선박에 대하여 적법하고 유효한 사용권을 확보하여야 할 것이고, 이 경우 제3자의 적법하고 유효한 사용권의 확보 여부는 공유지분의 과반수에 의해 결정된다고 할 것인바(「민법」 제265조 등 참조), 선박에 대한 과반수지분을 확보하지 못한 공유자(2분의1지분권자)만 면허신청자의 선박사용에 동의하고 있을 뿐 나머지 공유자(2분의1지분권자)는 선박사용에 동의하지 않아 면허신청자의 선박사용권에 대한 법적 분쟁 등 다툼이 있는 경우에 면허권자인 관할 관청은 면허요건인 면허신청자의 선박사용권 유무가 불분명하다고 판단이 되면 
면허를 하지 않아야 함이 원칙이라 할 것입니다.

  따라서 도선사업 면허신청자가 해당 도선사업에 사용하고자 하는 선박의 2분의1지분을 소유한 공유자와 사용계약을 체결하였으나, 선박에 대한 2분의1지분을 소유한 다른 공유자가 면허신청자의 사용에 반대하여 면허신청자의 선박사용권에 대한 법적 분쟁 등 다툼이 있는 경우 관할 관청은 면허신청자의 선박사용권 유무가 불분명하다고 판단이 되면 면허를 하지 않아도 됩니다.
# 보건복지부 - 「마약류관리에 관한 법률」 제10조 및 제53조에 따른 시ㆍ도지사의 마약구입서 관리업무 및 몰수마약류 처분업무를 시ㆍ군ㆍ구청장으로 재위임할 경우  「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제4조에 따른 ‘위임기관의 장’이 보건복지부장관인지 아니면 식약청장인지 여부(「마약류관리에 관한 법률」 제10조 및 제53조 등 관련)

## 질의요지

「마약류관리에 관한 법률」 제10조 및 제53조에 따른 시·도지사의 마약구입서 등 관리업무 및 몰수마약류의 처분업무를 「지방자치법」 제104조제4항 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제4조에 따라 시장·군수·구청장에게 재위임하려는 경우 승인을 얻어야 하는 ‘위임기관의 장’이 보건복지부장관인지, 아니면 식품의약품안전청장인지?

## 회답

「마약류관리에 관한 법률」 제10조 및 제53조에 따른 시·도지사의 마약구입서 등 관리업무 및 몰수마약류의 처분업무를 「지방자치법」 제104조제4항 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제4조에 따라 시장·군수·구청장에게 재위임하려는 경우 승인을 얻어야 하는 ‘위임기관의 장’은 식품의약품안전청장입니다.

## 이유

「마약류관리에 관한 법률」(이하 “마약관리법”이라 한다) 제10조 및 제53조에 따른 마약구입서 등 관리업무 및 몰수마약류의 처분업무는 기관위임사무에 해당하므로 「지방자치법」 제104조제2항에 따라 시·도 조례로 시장·군수·구청장에게 위임할 수는 없고, 「지방자치법」 제104조제4항 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제4조에 따라 ‘위임기관의 장’의 승인을 얻어 시·도지사가 정한 규칙으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 재위임하는 것이 가능(법제처 해석례 10-0035 참조)한데, 이 때의 ‘위임기관의 장’이 보건복지부장관인지 아니면 식품의약품안전청장(이하 “식약청장”이라 한다)인지 여부에 대하여 마약관리법 제10조 및 제53조에서는 명시적으로 규정하고 있지 않은바, 해당 업무를 어느 기관이 시ㆍ도지사에게 위임한 것인지 여부를 파악하기 위해서는 마약관리법상 해당 업무와 관련된 규정 체계 및 보건복지부와 식품의약품안전청이 수행하는 업무의 내용 등을 종합적으로 고려하여야 할 것입니다. 

  먼저, 마약관리법 제10조에서는 마약류취급자가 다른 마약류취급자와 마약을 매매 기타 수수(授受)하고자 하는 경우 시ㆍ도지사가 발행하는 마약구입서 및 마약판매서의 용지에 필요한 사항을 기재하도록 하는 등 마약의 매매를 포함한 마약의 수
수에 관한 업무를 규정하고 있는데, 마약관리법 제9조(수수 등의 제한)에서는 마약류취급자의 마약류 양도ㆍ양수와 관련하여 식약청장의 승인을 얻도록 규정하여 마약류의 수수에 관한 업무를 식약청장의 권한에 속하는 업무로 규정하고 있는바, 같은 법 제10조에서는 그 업무를 관장하는 중앙행정기관이 명시적으로 규정되어 있지는 아니하나, 같은 법 제9조에 따른 마약의 수수에 관한 업무를 식약청장이 관장하고 있는 점을 고려할 때, 같은 법 제10조에 따른 마약의 구입 및 판매에 관한 업무도 식약청장이 관장하는 것으로 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다. 

  다음으로, 마약관리법 제53조에서는 몰수된 마약류의 처분에 관한 업무를 규정하고 있고, 마약관리법 제67조 본문에서는 같은 법에 규정된 죄에 제공한 마약류 등을 몰수한다고 규정하고 있는데, 여기서 마약류의 몰수 및 몰수된 마약류의 처분에 관한 업무를 어느 기관이 관장하는지가 분명하지 않습니다. 

  그런데, 보건복지부와 식품의약품안전청이 수행하는 업무의 내용을 「정부조직법」과 정부 내 업무분장 내용을 구체화한 ‘직제’를 통해 살펴보면, 「정부조직법」 제33조제1항에서는 보건복지부장관은 보건위생ㆍ방역ㆍ의정(醫政)ㆍ약정(藥政)ㆍ생활보호ㆍ자활지원ㆍ사회보장ㆍ아동(영ㆍ유아 보육을 포함한다)ㆍ노인 및 장애
인에 관한 사무를 관장한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 식품 및 의약품의 안전에 관한 사무를 관장하기 위하여 보건복지부장관 소속으로 식품의약품안전청을 둔다고 규정하고 있으며, 이에 따라 「보건복지부와 그 소속기관 직제」에서는 마약류와 관련하여 마약류를 포함한 의약품 정책에 관한 종합계획의 수립ㆍ조정(제11조제3항제12호), 마약류중독자의 치료보호 및 실태조사(제12조제3항제28호)에 관해서만 규정하고 있는 반면, 「식품의약품안전청과 그 소속기관 직제」에서는 식품의약품안전청은 마약 등에 관한 사무를 관장한다고 하면서(제3조), 마약류의 품질관리, 판매질서 준수, 마약류의 회수ㆍ폐기에 관한 종합계획의 수립 및 조정(제11조제3항) 등 마약류의 취급ㆍ관리에 관한 전반적인 사항을 규율하고 있는바, 이는 마약류의 취급ㆍ관리와 관련하여 마약류 정책에 관한 종합계획의 수립ㆍ조정과 마약류중독자의 치료보호 및 실태조사에 관해서만 보건복지부에서 관장하고 마약류의 취급ㆍ관리에 관한 그 밖의 사항에 관해서는 식품의약품안전청에서 관장하도록 규정한 취지로 이해되며, 이러한 점에서 볼 때 마약관리법 제10조에 따른 마약구입서 등 관리업무는 물론, 같은 법 제53조에 따른 몰수마약류의 처분업무 또한 식약청장이 관장하는 업무에 해당한다고 보아야 할 것입니다. 


  따라서, 마약관리법 제10조 및 제53조에 따른 시·도지사의 마약구입서 등 관리업무 및 몰수마약류의 처분업무를 「지방자치법」 제104조제4항 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제4조에 따라 시장·군수·구청장에게 재위임하려는 경우 승인을 얻어야 하는 ‘위임기관의 장’은 식약청장입니다.
# 공정거래위원회 - 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제2조제2항제2호의 ‘시공능력평가액’의 기준연도 (「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제2조)

## 질의요지

「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제2조제2항제2호에 따라 중소기업자인 원사업자를 판단할 때 적용되는 ‘해당연도의 시공능력 평가액의 합계액’은 어느 연도의 시공능력평가액을 의미하는지?

## 회답

「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제2조제2항제2호에 따라 중소기업자인 원사업자를 판단할 때 적용되는 ‘해당연도의 시공능력평가액의 합계액’은 ‘하도급계약을 체결한 당시에 적용되는 시공능력평가액’을 의미합니다.

## 이유

「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 “하도급법” 이라 함) 제2조제1항에서는 ‘하도급거래’를 ‘원사업자가 수급사업자에게 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 ‘원사업자’를 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자(제1호), 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액(관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래의 경우에는 해당 연도의 시공능력평가액의 합계액을 말하고, 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말함) 또는 상시고용 종업원 수가 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수의 2배를 초과하는 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자(제2호)로 정하되 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외하도록 하고 있고, 이에 따라 하도급법 시행령 제1조의2제4항제2호에서는 건설위탁의 경우 시공능력평가액이 30억원 미만인 중소
기업자는 원사업자에서 제외하도록 규정하고 있습니다.

  한편, 「건설산업기본법」 제23조제1항에서는 국토해양부장관은 발주자가 적정한 건설업자를 선정할 수 있도록 하기 위하여 건설업자의 신청이 있는 경우, 당해 건설업자의 건설공사실적, 자본금 등에 따른 시공능력을 평가하여 공시하도록 하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제23조 및 별표 2에서는 시공능력평가액을 공사실적평가액과 경영평가액, 기술능력평가액과 신인도평가액의 합계로 산정하도록 되어 있으며, 같은 규칙 제24조제1항제4호에서는 국토해양부장관이 시공능력을 평가한 후 공시할 때, 시공능력평가액과 그 산정항목이 되는 공사실적평가액·경영평가액·기술능력평가액 및 신인도평가액 등을 공시하되, 같은 조 제2항에서는 시공능력의 공시는 매년 7월 31일까지로 하고 있으며, 일간신문 또는 「건설산업기본법 시행령」 제87조제1항제2호에 따라 업무를 위탁받은 기관의 정보통신망 등에 공시하는 방법에 의하도록 하고 있습니다.

  그리고, 「건설산업기본법」 제25조 및 제29조에서는 건설공사의 발주자 또는 수급인은 시공능력의 평가에 따라 건설공사의 도급계약이나 하도급계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 건설위탁은 「건설산업기본법」에 따라 시공능력평가액을 적용받게 되는 거래가 되어 건설위탁
을 한 중소기업자의 경우 하도급법 제2조제2항제2호에 따른 ‘해당연도의 시공능력 평가액의 합계액’이 ‘하도급계약을 체결한 당시에 적용되는 시공능력평가액’을 의미하는지 아니면 ‘직전 사업연도의 시공능력평가액’을 의미하는지 여부가 문제됩니다.

  우선, 하도급법 제2조제2항제2호의 ‘해당연도의 시공능력 평가액의 합계액’ 부분의 해당연도가 어느 연도를 의미하는지와 관련하여 일반적으로 연도(年度)는 사무나 회계 결산 따위의 처리를 위하여 편의상 구분한 일 년 동안의 기간을 의미하므로, 법령에서 일정한 주기를 연(年)단위로 정하는 경우, 역(曆)에 의한 연도(1월 1일부터 12월 31일까지)와 법령에서 정하고 있는 연도가 반드시 일치할 필요는 없습니다. 그런데, 「건설산업기본법 시행규칙」 제24조제2항에 따르면 같은 법 제23조제1항에 따른 건설업자의 시공능력평가액을 매년 7월 31일까지 공시하도록 하여 시공능력평가액의 공시주기를 연단위로 정하고 있으므로, 「건설산업기본법」에 따라 공시된 시공능력평가액은 역(曆)에 의한 연도와 달리 시공능력평가액의 적용기간을 1개 연도로 볼 수 있다고 할 것입니다. 

  다음으로, 하도급법 제2조제2항제2호에서 일반 제조업 등과 달리 「건설산업기본법」과 같은 관계 법률에 따라 시공능력평가액이 적용되는 건설업 등
의 경우 연간 매출액이 아닌 시공능력평가액을 기준으로 원사업자여부를 판단하도록 한 취지를 살펴보면, 건설업의 경우 건설공사의 도급계약이나 하도급계약이 시공능력평가액에 따라 이루어지고 있으므로(「건설산업기본법」 제25조 및 제29조), 「건설산업기본법」 등에서 시공능력평가액은 매년 7월 31일까지 공시되어 공시된 다음날(그 해 8월 1일)부터 다음해 공시일(다음해 7월 31일)까지 건설공사의 도급계약이나 하도급 계약에 적용되는 것을 고려하여 그에 맞추어 하도급법에서도 원사업자의 판단 기준을 정한 것이라 할 것입니다. 

  또한, 하도급계약을 체결하는 시점을 기준으로 가장 최근에 공시된 시공능력평가액이 해당 사업자의 능력 등에 대한 현실적이고 정확한 정보를 제공한다 할 것이므로 하도급계약을 체결한 당시, 해당 업체에게 적용되는 가장 최근에 공시된 시공능력평가액을 적용하여 하도급법에 따른 원사업자 여부를 판단하는 것이 하도급거래의 공정화라는 하도급법의 입법취지(제1조 참조)에도 부합한다고 할 것입니다.

  따라서, 하도급법 제2조제2항제2호에서 관계법령에 따른 시공능력평가액을 적용받는 거래에 대하여 규정을 둔 것은 「건설산업기본법」에 따른 시공능력평가액이 적용되는 건설위탁 등과 같은 사업영역의 경우 직전 사업연도의 연간매출액을 기준으로 원사
업자를 판단하는 제조업 등과는 달리 하도급계약 체결 당시에 적용되는 시공능력평가액을 이용하여 원사업자의 범위를 정하도록 한 것으로 보아야 할 것입니다.