# 민원인 - 공익사업으로 철거되는 개발제한구역 내의 주택을 이축하려는 경우에 허용되는 토지의 형질변경면적(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 2 제3호가목2) 등 관련)

## 질의요지

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축, 토지의 형질변경 등을 금지하면서, 같은 항 단서 및 제1호마목에서는 시장ㆍ군수ㆍ구청장1)1) 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장을 말하며, 이하 같음
의 허가를 받아 개발제한구역 주민의 주거를 위한 시설로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축과 이에 따르는 토지의 형질변경을 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에서는 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자가 자기 소유의 토지에 주택을 신축할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조제9항 및 같은 법 시행령 제22조에 따라 허가 또는 신고의 세부 기준을 정하고 있는 같은 영 별표 2 제3호가목2)에서는 주택의 건축을 위하여 대지를 조성하는 경우에는 토지의 형질변경면적을 기존면적을 포함하여 330제곱미터 이하로 한다고 규정(본문)하면서 별표 1 제5호다목다)①에 따라 공익사업의 시행으로 철거된 건축물을 신축하는 경우 해당 대지의 조성면적은 철거 당시의 대지면적까지로 할 수 있다고 규정(단서)하고 있는바, 

  개발제한구역에서 공익사업의 시행으로 철거되는 주택을 개발제한구역 내의 다른 토지로 이축하려는 경우로서 철거되는 기존 주택의 소유자가 그 주택의 대지에 대해서는 소유권이 아닌 사용권한만 확보한 경우 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서의 규정이 적용되는지?

< 질의 배경 >
  민원인은 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

이 사안의 경우 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서가 적용되지 않습니다.

## 이유

개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서를 적용하여 철거된 건축물을 신축하기 위한 대지의 조성면적을 철거 당시의 대지면적까지로 하기 위해서는 같은 영 별표 1 제5호다목다)①에 따라 공익사업으로 철거되는 기존 주택의 소유자에 해당해야 하고, 개발제한구역 내에 토지의 소유권을 확보해야 한다는 점은 법령의 문언상 분명하나, 해당 주택의 철거 당시에 기존 주택이 위치한 대지의 소유권을 반드시 확보해야 하는지 여부에 대해서는 법령에 명확하게 규정하고 있지 않은바, 이러한 경우 개발제한구역법의 목적, 같은 법 제12조에 따른 행위 제한 및 예외적 허용의 규정 체계, 개발제한구역 내 기존 주택의 이축을 허용한 취지 및 관련 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 합니다.

  그런데 개발제한구역법은 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한 등에 필요한 사항을 정함으로써 도시 주변의 자연환경의 보전 등을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 같은 법 제12조제1항에서는 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경 등 일정한 행위는 원칙적으로 금지(본문)하되, 법령에서 정한 일정한 요건과 기준을 충족하는 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 할 수 있도록 제한적으로 허용(단서)하고 있고, 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물의 규모 기준과 토지형질변경의 범위 등 세부 기준을 정한 같은 법 시행령 별표 2에서는 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치해야 한다고 일반적 기준을 규정(제1호)하고 있으므로, 개발제한구역에서의 예외적인 허용행위는 엄격하게 해석해야 할 필요가 있습니다.

  그리고 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서는 같은 영이 2016년 6월 30일 대통령령 제27299호로 타법개정되면서 신설된 것으로, 같은 규정의 신설 당시에 같은 별표 제2호나목 단서도 함께 신설되었는데, 같은 목 단서는 종전에 개발제한구역에서 예외 없이 일반적으로 일정한 높이 및 용적률을 기준으로 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하도록 제한하던 것을 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 건축물의 경우에는 예외적으로 종전의 건축물의 규모대로 건축할 수 있도록 한 규정이고, 같은 별표 제3호가목2) 단서도 이와 같은 취지로 종전의 대지면적만큼 신축하는 주택의 대지를 조성할 수 있도록 한 것입니다.

  이와 같은 법령의 취지 및 연혁을 종합하여 보면, 개발제한구역법 시행령 별표 2 제2호나목 단서에서 종전 건축물의 소유를 전제로 종전 규모를 유지하여 개발제한구역 내 건축물의 건축을 허용한 것과 마찬가지로 같은 별표 제3호가목2) 단서에 따라 대지조성을 허용하는 경우에도 철거되는 건축물의 대지 소유권을 확보한 경우만을 의미하는 것으로 보아야 하고, 철거되는 건축물의 대지 소유권이 아닌 그 대지의 사용권한만 가진 경우까지 확대하여 예외 규정을 적용할 수는 없습니다.

  더욱이 개발제한구역에서 건축이 허용되는 건축물의 범위를 정한 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에서는 공익사업의 시행으로 철거되는 기존 주택의 소유자가 자기 소유의 토지에 주택을 신축하는 경우를 규정하면서 개발제한구역 내에 주택을 신축할 때 대지의 소유권을 확보하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 종전의 대지면적을 신축하는 주택 등의 대지조성면적에 반영할 수 있도록 규정한 같은 영 별표 2 제3호가목2) 단서의 “철거 당시의 대지면적”의 의미도 소유권을 확보한 종전 대지면적을 전제로 한다고 보아야 하고, 그 밖에는 같은 규정 본문의 원칙에 따라 330제곱미터 이하의 형질변경면적 기준이 적용된다고 해석하는 것이 타당합니다.

  따라서 이 사안의 경우 개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서가 적용되지 않는다고 보아야 합니다.

  ※ 법령정비 권고사항 

  개발제한구역법 시행령 별표 2 제3호가목2) 단서에서는 같은 영 별표 1 제5호다목다)①에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 철거된 건축물로 규정하고 있는바, 대지와 주택의 소유자가 다른 경우에도 이를 적용할 수 있는 것으로 혼란이 발생할 여지가 있으므로, 규정을 명확하게 정비할 필요가 있습니다.


 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법

제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.
  1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
    가. ～ 라. (생  략)
    마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설
  1의2. ～ 9. (생  략)
  ② ～ ⑧ (생  략)
  ⑨ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. 
  ⑩ㆍ⑪ (생  략)

 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령

제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.
  ②ㆍ③ (생  략)
제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제9항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다.


■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [별표 1] <개정 2021. 5. 11.>
[유효기간:2022년 2월 20일] 제5호아목라) 
건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련)
시설의 종류
건축 또는 설치의 범위
1. ~ 4. (생  략)

5. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설
가) ~ 라) (생  략)
  가. ~ 나. (생  략)

  다. 주택(「건축법 시행령」 별표 1 제1호가목에 따른 단독주택을 말한다. 이하 이 호에서 같다)
신축할 수 있는 경우는 다음과 같다.
가) 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택[제24조에 따른 개발제한구역 건축물관리대장에 등재된 주택을 말한다. 이하 나) 및 다)에서 같다]이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다.
나) (생  략)
다) 가)에도 불구하고 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 곳에 주택을 신축할 수 있다. 
  ① 기존 주택(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 주택을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다)되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 주택을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)가 자기 소유의 토지[「건축물관리법」 제30조제1항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말하되, 공익사업의 시행을 위하여 기존 주택을 존치하는 경우에는 기존 주택의 소유권 이전 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다]에 신축하는 경우
  ②ㆍ③ (생  략)
  라. ~ 아. (생  략)



■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [별표 2] <개정 2021. 5. 11.>
허가 또는 신고의 세부기준(제22조 관련)

1. (생  략)
2. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
  가. 건폐율 100분의 60 이하로 건축하되 높이 5층 이하, 용적률 300퍼센트 이하로 한다.
  나. 가목에도 불구하고 주택 또는 근린생활시설을 건축하는 경우에는 다음의 어느 하나에 따른다. 다만, 별표 1 제5호다목다)① 또는 같은 호 라목다)에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다. 이하 이 목에서 같다)된 건축물을 신축하는 경우 해당 건축물의 층수 및 연면적은 철거 당시의 건축물의 층수 및 연면적까지로 할 수 있다.
    1)ㆍ2) (생  략)
  다. ~ 사. (생  략)
3. 토지의 형질변경 및 물건의 적치
  가. 토지의 형질변경면적은 건축물의 건축면적 및 공작물의 바닥면적의 2배 이하로 한다. 다만, 다음의 어느 하나의 경우에는 그 해당 면적으로 한다.
    1) (생  략)
    2) 주택 또는 근린생활시설의 건축을 위하여 대지를 조성하는 경우에는 기존면적을 포함하여 330제곱미터 이하. 다만, 별표 1 제5호다목다)① 또는 같은 호 라목다)에 따라 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장ㆍ군수ㆍ구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다. 이하 이 목에서 같다)된 건축물을 신축하는 경우 해당 대지의 조성면적은 철거 당시의 대지면적까지로 할 수 있다.
    3)ㆍ4) (생  략)
  나. ~ 아. (생  략)
4.ㆍ5. (생  략)



<관계 법령>