# 국방부 - 중소기업자간 경쟁입찰에 따른 조달계약을 체결해야 하는 경우 공동계약 가능여부(「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제25조 등 관련)

## 질의요지

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제25조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약ㆍ제조계약 또는 그 밖의 계약에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제72조제2항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제6조제1항에서는 중소기업청장은 중소기업자가 직접 생산·제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자 간 경쟁 제품으로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제6조제5항에서는 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 경쟁제품의 지정 절차 등 경쟁제품의 지정에 필요한 세부사항은 중소기업청장이 정하여 고시한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 「중소기업자 간 경쟁 제품 지정내역 공고」(중소기업청 공고 제2015-191호)에서는 “지질연구조사서비스” 중 “지반조사”와 “측량”을 중소기업자 간 경쟁 제품으로 지정하고 있고, 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제7조제1항에서는 공공기관의 장은 중소기업자 간 경쟁 제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 지명경쟁 입찰에 따라 조달계약을 체결하도록 규정하고 있는바, 

  “지반조사”와 “측량”이 포함된 건설기술용역계약을 체결하려는 중앙관서의 장은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제25조제1항 및 같은 법 시행령 제72조제2항에 근거하여 “지반조사”와 “측량”은 중소기업자가, 나머지 기술용역은 중소기업자가 아닌 자가 공동수급체를 구성하도록 하여 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약으로 체결할 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 국방부는 지반조사나 측량을 건설기술용역(설계)과 따로 분리발주하여 조달계약을 체결하는 것에 불합리한 측면이 있다고 보아, “지반조사”와 “측량”은 중소기업자가, 나머지 기술용역은 일반사업자가 공동수급체를 구성하여 공동계약으로 체결하면 분리발주와 동일하게 중소기업제품 구매촉진 효과를 얻을 수 있고, 분리발주로 인한 불합리한 측면도 해소될 수 있다고 판단하여, 이러한 계약방식이 가능한지에 대하여 기획재정부에 질의하였는데, 기획재정부에서 가능하지 않다고 답변하자, 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

“지반조사”와 “측량”이 포함된 건설기술용역계약을 체결하려는 중앙관서의 장은 국가계약법 제25조제1항 및 같은 법 시행령 제72조제2항에 근거하여서는 “지반조사”와 “측량”은 중소기업자가, 나머지 기술용역은 일반사업자가 공동수급체를 구성하도록 하여 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약으로 체결할 수 없습니다.

## 이유

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제7조제1항에서는 중앙관서의 장은 계약을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다고 규정하고 있고(본문), 다만, 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있으며(단서), 같은 법 시행령 제21조제1항제8호에서는 제한경쟁입찰에 의할 계약과 제한사항 등으로 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령」(이하 “판로지원법 시행령”이라 함) 제6조에 따라 중소기업청장이 지정ㆍ고시한 물품을 제조ㆍ구매하는 경우에는 「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업자를 규정하고 있고, 같은 시행령 제23조제1항제10호에서는 지명경쟁입찰에 부칠 수 있는 경우로 판로지원법 시행령 제6조에 따라 중소기업청장이 지정ㆍ고시한 물품을 「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업자로부터 제조ㆍ구매할 경우를 규정하고 있으며, 국가계약법 제25조제1항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사계약ㆍ제조계약 또는 그 밖의 계약에서 필요하다고 인정하면 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제72조제2항에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하려는 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(이하 “판로지원법”이라 함) 제6조제1항에서는 중소기업청장은 중소기업자가 직접 생산·제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자 간 경쟁 제품으로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제6조제5항에서는 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 경쟁제품의 지정 절차 등 경쟁제품의 지정에 필요한 세부사항은 중소기업청장이 정하여 고시한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 「중소기업자 간 경쟁 제품 지정내역 공고」(중소기업청 공고 제2015-191호)에서는 “지질연구조사서비스” 중 “지반조사”와 “측량”을 중소기업자 간 경쟁 제품으로 지정하고 있고, 판로지원법 제7조제1항에서는 공공기관의 장은 중소기업자 간 경쟁 제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 지명경쟁(이하 “중소기업자 간 경쟁”이라 함) 입찰에 따라 조달계약을 체결하도록 규정하고 있는바, 

  이 사안은 “지반조사”와 “측량”이 포함된 건설기술용역계약을 체결하려는 중앙관서의 장은 국가계약법 제25조제1항 및 같은 법 시행령 제72조제2항에 근거하여 “지반조사”와 “측량”은 중소기업자가, 나머지 기술용역은 중소기업자가 아닌 자(이하 “일반사업자”라 함)가 공동수급체를 구성하도록 하여 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약으로 체결할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 국가계약법 제25조 및 같은 법 시행령 제72조제2항은 각 중앙관서의 장 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 이를 원칙으로 한다는 의미로서, 각 중앙관서의 장 등과 계약상대자가 될 수 있는 자들이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이라고 할 것이나, 국가계약법령이나 다른 법령에 따라 제한경쟁입찰이 의무화되어 있는 용역 등에 있어서 그러한 제한경쟁입찰 등의 예외를 인정하는 규정으로 볼 수는 없다고 할 것입니다. 따라서, 이 사안의 경우와 같이 “지반조사”와 “측량”이 포함된 건설기술용역계약을 공동계약방식에 의하여 체결하려는 경우에는 국가계약법 등 관계 법령에서 정하는 입찰방식 등의 요구사항과 제한을 준수하여야 한다고 할 것입니다. 

  이와 같은 관계 법령의 준수 여부와 관련하여, 우선 국가계약법령에의 부합 여부를 살펴보면, 중소기업자와 일반사업자가 공동수급체를 구성하도록 하는 공동계약 방식에 의하도록 하면서 그 입찰방식은 판로지원법령상 중소기업자 간 경쟁 제품에 요구되는 중소기업자 간 경쟁 입찰 방식에 따르게 될 경우에는, 중소기업자 간 경쟁제품이 아니어서 일반경쟁으로 입찰이 가능한 제품에 대하여 제한경쟁의 방식에 의하도록 하는 결과가 되므로, 원칙적으로 일반경쟁 입찰 방식으로 계약을 체결하도록 하고 있는 국가계약법 제7조에 부합하지 않는다고 할 것입니다. 

  다음으로, 판로지원법령에의 부합 여부를 살펴보면, 판로지원법 제6조 및 제7조, 같은 법 시행령 제6조제5항에서는 중소기업의 수주기회를 확대하고 공공구매제도의 이행력을 실질적으로 확보하기 위하여 판로 보호가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자 간 경쟁 제품으로 지정하고 이에 대해서는 중소기업자 간 경쟁 입찰의 방식으로 조달계약을 체결하도록 규정하고 있는바, 중소기업자 간 경쟁 제품으로 지정된 제품에 관한 조달계약은, 그 내용과 성질상 경쟁 제품이 아닌 다른 제품 또는 용역과의 분리가 불가능한 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 이를 중소기업자 간 경쟁 제품에 관한 계약과 이를 제외한 나머지 부분에 관한 계약으로 각각 분리하여 그 중 경쟁 제품에 대해서는 중소기업자 간 경쟁 입찰 방식에 따라 계약을 체결하여야 할 것입니다(법제처 2015. 11. 26. 선고 15-0528 해석례 참조). 

  그렇다면, 이 사안의 경우 위와 같은 예외사유에 해당하지 않는 한 중소기업자 간 경쟁 제품으로 지정된 “지반조사”와 “측량”에 관한 계약을 중소기업자 간 경쟁 입찰 외의 방식으로 체결할 수는 없다고 할 것이므로, 이에 대하여 중소기업자와 일반사업자가 공동수급체를 구성하도록 하는 공동계약 방식에 의하도록 하면서 일반경쟁 입찰 방식에 부치는 것은 중소기업자 간 경쟁 제품에 대해서 중소기업자 간 경쟁 입찰 방식에 따라 계약을 체결하도록 규정하고 있는 판로지원법 제7조에 어긋나는 결과가 된다고 할 것입니다. 

  따라서, “지반조사”와 “측량”이 포함된 건설기술용역계약을 체결하려는 중앙관서의 장은 국가계약법 제25조제1항 및 같은 법 시행령 제72조제2항에 근거하여서는 “지반조사”와 “측량”은 중소기업자가, 나머지 기술용역은 일반사업자가 공동수급체를 구성하도록 하여 계약상대자를 둘 이상으로 하는 공동계약으로 체결할 수 없다고 할 것입니다.