# 경상남도 - 「개간촉진법」 제23조제1항에 따라 특별개간허가를 받은 경우, 그 권리의 양도에 관한 허가 및 준공인가 권한 등은 누구에게 있는지[「개간촉진법」(1967. 1. 16. 법률 제1872호로 폐지되기 전의 것을 말함) 제23조제1항 등 관련]

## 질의요지

「개간촉진법」(1967. 1. 16. 법률 제1872호로 폐지되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제23조제1항에서는 농림부장관은 개간허가신청을 수리하였을 경우에는 그 능력을 심사하여 개간을 허가한다고 규정하고 있고, 같은 법 제27조에서는 특별개간허가 권리의 양도, 상속, 자격, 준공인가 및 취소에 관하여는 같은 법 제11조 내지 제13조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으며, 「개간촉진법 시행령」(1967. 4. 10. 대통령령 제2988호로 폐지되기 전의 것을 말하며, 이하 같음) 제45조에서는 개간허가를 받은 자가 사업계획의 일부를 변경하려는 경우에는 허가관청의 허가를 받아 변경실시할 수 있다고 규정하고 있고,

  1967년 1월 16일 법률 제1872호로 「개간촉진법」이 폐지되면서 「농경지조성법」(1967. 1. 16. 법률 제1872호로 제정된 것을 말하며, 이하 같음)이 제정되었고, 같은 법 부칙 제3항 단서에서는 “다만, 「개간촉진법」 제14조 내지 제19조, 제21조 내지 제26조 및 제28조의3의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 예에 의한다”고 규정하고 있으며, 「농경지조성법」 제17조 및 제18조에서는 개간허가 권리의 양도와 준공인가를 규정하고 있고, 「농경지조성법 시행령」(1967. 4. 10. 대통령령 제2988호로 제정된 것을 말하며, 이하 같음) 제31조에서는 수허가자가 사업계획의 일부를 변경하려는 경우에는 허가관청의 허가를 받아 변경실시할 수 있다고 규정하고 있으며,

  1975년 4월 11일 법률 제2767호로 「농경지조성법」이 폐지되면서 「농지확대개발촉진법」(1975. 4. 11. 법률 제2767호로 제정된 것을 말하며, 이하 같음)이 제정되었고, 같은 법 부칙 제3항 단서에서는 “다만, 「농경지조성법」 제16조 내지 제23조 및 제29조와 동법 부칙 제3항 단서의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 예에 의한다”고 규정하고 있는 한편,

  1977년 2월 10일 대통령령 제8441호로 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(1977. 2. 10. 대통령령 제8441호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 “구 행정위임위탁규정”이라 함)이 개정되면서 같은 영 제20조제15항제78호에서 서울특별시장·부산시장 또는 도지사에게 위임하는 농수산부장관의 권한으로 “「농지확대개발촉진법」 부칙 제3항의 규정에 의하여 종전의 예에 의하게 된 「농경지조성법」 제16조 내지 제23조 및 제29조와 동법 부칙 제3항의 단서규정에 의한 권한”이 신설되었고,

  1994년 12월 22일 법률 제4823호로 「농지확대개발촉진법」이 폐지되면서 「농어촌정비법」(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 제정된 것을 말하며, 이하 “구 「농어촌정비법」”이라 함)이 제정되었고, 같은 법 부칙 제5조제1항에서는 “이 법 시행당시 종전의 「농지확대개발촉진법」에 의하여 시행중인 농지개발사업과 동법 제32조·제33조·제35조·제36조·제45조 및 동법 부칙 제3항 단서의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있는바,

  가. 「개간촉진법」 제23조제1항에 따라 특별개간허가를 받은 경우, 그 권리의 양도에 관한 허가 및 준공인가는 도지사에게 받아야 하는지, 아니면 농림축산식품부장관에게 받아야 하는지1)1) 「개간촉진법」 제23조제1항에 따른 특별개간허가가 현재까지 유효하고, 농경지조성법 제2조제5항에 따른 허가관청 및 「농어촌정비법」 제9조제8항에 따른 농업생산기반 정비사업 시행계획 변경승인권자는 도지사인 경우를 전제로 함
? 

  나. 「개간촉진법」 제23조제1항에 따라 특별개간허가를 받은 경우, 사업계획의 변경허가는 도지사에게 받아야 하는지, 아니면 농림축산식품부장관에게 받아야 하는지?

## 회답

가. 질의 가에 대해

  「개간촉진법」 제23조제1항에 따라 특별개간허가를 받은 경우, 그 권리의 양도에 관한 허가 및 준공인가는 도지사에게 받아야 합니다.

 나. 질의 나에 대해

  「개간촉진법」 제23조제1항에 따라 특별개간허가를 받은 경우, 사업계획의 변경허가는 도지사에게 받아야 합니다.

## 이유

가. 질의 가 및 나의 공통사항
  
  「개간촉진법」에서는 특별개간허가와 개간허가를 구분하여 규정하면서, 그중 특별개간에 대하여 같은 법 제21조 및 제22조에서는 같은 법 제6조에 따라 고시된 개간예정지 이외의 미간지로서 일반개간예정지로 적합하지 않은 30정보1)1) 땅 넓이의 단위로 1정보는 3,000평으로 약 9,917.4㎡에 해당함(국립국어원 표준국어대사전 참조)
 이상의 1단지를 개간하려는 자는 사업계획서를 작성하여 농림부장관에게 개간예정지결정신청을 하도록 규정하고 있고, 개간예정지결정신청이 수리되어 개간예정지로 고시된 경우 농림부장관에게 개간허가를 신청할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제23조에서는 농림부장관은 개간허가신청을 수리하였을 경우에는 그 능력을 심사하여 적당하다고 인정될 때에는 개간을 허가한다고 규정하고 있고, 같은 법 제27조에서는 특별개간허가를 받은 자에 대한 권리의 양도, 상속, 자격, 준공인가 및 취소에 관하여 같은 법 제11조 및 제13조의 규정을 준용하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제45조에서는 개간허가를 받은 자에 대한 사업계획 변경허가 권한은 당해 허가관청에 있다고 규정하고 있는바, 「개간촉진법」에 따르면 특별개간허가 권한은 농림부장관에게 있다고 할 것입니다.

  1967년 1월 16일 법률 제1872호로 「개간촉진법」이 폐지되면서 제정된 「농경지조성법」에서는 특별개간사업에 관한 사항은 규정하지 않고, 「농경지조성법」 부칙 제3항 단서에서 「개간촉진법」 제14조 내지 제19조, 제21조 내지 제26조 및 제28조의3의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 예에 의한다고 규정하고 있으며, 「농경지조성법」 제17조 및 제18조에서는 각각 개간허가 권리의 양도와 준공인가 권한이 허가관청2)2) 「농경지조성법」 제2조제5항 참조
에 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제31조에서는 개간허가를 받은 자에 대한 사업계획 변경허가 권한은 당해 허가관청에 있다고 규정하고 있는바, 「농경지조성법」에 따르면 같은 법 부칙 제3항에 따라 특별개간허가 권한은 농림부장관에게 있고, 특별개간허가 권리의 양도, 준공인가 및 사업계획 변경에 대해서는 명시적인 규정을 두고 있지 않습니다.

  1975년 4월 11일 법률 제2767호로 「농경지조성법」이 폐지되면서 제정된 「농지확대개발촉진법」 부칙 제3항 단서에서는 「농경지조성법」 제16조 내지 제23조 및 제29조와 동법 부칙 제3항 단서의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 예에 의한다고 규정하여 특별개간허가 권한은 「농경지조성법」과 동일하게 농수산부장관에게 있다고 할 것이고, 1977년 2월 10일 대통령령 제8441호로 구 행정위임위탁규정이 개정되면서 제20조제15항제78호에서는 농수산부장관이 “「농지확대개발촉진법」 부칙 제3항의 규정에 의하여 종전의 예에 의하게 된 「농경지조성법」 제16조 내지 제23조 및 제29조와 동법 부칙 제3항의 단서규정에 의한 권한”을 도지사 등3)3) 서울특별시장·부산시장 또는 도지사를 말함
에게 위임하고 있는바, 구 행정위임위탁규정 시행으로 특별개간허가 권한은 도지사에게 위임되었습니다.
 
  그리고 1994년 12월 22일 법률 제4823호로 「농지확대개발촉진법」이 폐지되면서 제정된 구 「농어촌정비법」에서는 개간사업을 농업생산기반정비사업4)4) 구 농어촌정비법 제2조제3호에 따른 농업생산기반정비사업을 말함
으로 개편하였고, 구 「농어촌정비법」 부칙 제5조제1항에서는 「농지확대개발촉진법」 제32조·제33조·제35조·제36조·제45조 및 동법 부칙 제3항 단서의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 규정에 의한다고 규정하여 「농지확대개발촉진법」 부칙 제3항 단서의 내용을 유지하고 있으며, 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제32조제1항제1호에서도 “법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제5조제1항에 따라 종전의 규정에 따르게 된 법률 제2767호 농지확대개발촉진법 제32조, 제33조, 제36조 및 같은 법 부칙 제3항 단서에 따른 권한”은 농림축산식품부장관이 시·도지사5)5) 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사를 말함
에게 위임하도록 규정하여 구 행정위임위탁규정 제20조제15항제78호의 내용이 유지되고 있는바, 특별개간허가 권한은 도지사에게 있다고 할 것입니다. 

  나. 질의 가에 대해

  「개간촉진법」을 대체한 「농경지조성법」에서는 특별개간사업에 관한 사항은 규정하지 않고, 「농경지조성법」 부칙 제3항 단서에서 특별개간허가 권리의 양도에 관한 허가 및 준공인가(「개간촉진법」 제27조)는 제외하고 특별개간허가(「개간촉진법」 제23조)만 종전의 예에 의하도록 경과조치를 두었으며, 「농지확대개발촉진법」 부칙 제3항 단서에서도 그 내용은 유지되어 특별개간허가와 관련된 권한은 농수산부장관이 갖는다고 할 것인데, 구 행정위임위탁규정 제20조제15항제78호에서 농수산부장관은 「농경지조성법」 부칙 제3항의 단서 규정의 권한을 도지사 등에게 위임하고 있고, 그 내용은 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제32조제1항제1호에서도 유지되고 있어 구 행정위임위탁규정의 시행으로 특별개간허가 권한은 도지사에게 위임된 것인바, 허가 권한과 부수되는 권한 중 일부만을 위임하면 관련 업무의 처리 권한자가 각각 달라 행정상 혼란이 발생할 수 있어6)6) 법제처 법령입안·심사기준(2023) p.502 참조
 일반적으로 허가권한과 허가에 부수되는 권한의 주체는 일원화되는 점, 특별개간허가는 「개간촉진법」 이후 없어졌으므로 도지사에게 위임된 사항은 신규 허가가 아니라 허가에 부수되는 권한 일체로 볼 수 있는 점을 고려할 때, 「개간촉진법」 제23조에 따른 특별개간허가를 받은 경우 그 권리의 양도에 관한 허가 및 준공인가 권한은 도지사에게 있다고 보는 것이 타당합니다.
  
  그리고 「개간촉진법」이 폐지되고 「농경지조성법」이 제정되면서 개간허가, 그 허가의 양도 및 준공인가 권한(「농경지조성법」 제13조, 제17조, 제18조)은 「농경지조성법」 제2조제5항에 따른 허가관청으로 일원화되었고, 여기서 허가관청은 서울특별시·부산시 또는 도가 개간사업을 하는 경우에만 농림부장관의 권한으로 규정하고 그 외에는 모두 시·도지사 또는 시장·군수로 규정하고 있으며, 「농지확대개발촉진법」에서는 개간허가, 그 허가의 양도 및 준공인가 권한(「농지확대개발촉진법」 제24조, 제25조, 제29조)은 농수산부장관이 갖고 있으나, 같은 법 제61조 및 같은 법 시행령 제37조제1항제3호·제4호에서 그 권한을 도지사에게 위임하고 있는바, 이러한 입법연혁에 따르면 농지 개간사업 업무의 효율적인 운영을 위해 개간허가와 관련된 권한 일체를 지방자치단체의 장에게 모두 위임하고 있다고 보는 것이 규정의 취지에도 부합합니다.

  아울러 만약 「농경지조성법」 부칙 제3항의 경과조치에서 특별개간허가 권리의 양도에 관한 허가 및 준공인가(「개간촉진법」 제27조)를 규정하고 있지 않아 해당 부칙 제3항이 적용되지 않는다고 하더라도, 「농경지조성법」 제17조 및 제18조에서는 각각 개간허가 권리의 양도와 준공인가 권한이 허가관청에 있다고 규정하고 있고, 이 사안에서 허가관청은 「농경지조성법」 제2조제5항에 따라 도지사인데, 이후 「농지확대개발촉진법」 부칙 제3항 단서에서는 「농경지조성법」 제17조 및 제18조에 의한 사항은 종전의 예에 의하도록 규정하고 있고, 구 「농어촌정비법」 부칙 제5조제1항의 경과조치에서도 그 내용은 유지되었는바, 이 경우에도 특별개간허가 권리의 양도에 관한 허가 및 준공인가 권한은 도지사에게 있다고 보아야 한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
  
  따라서 「개간촉진법」 제23조제1항에 따라 특별개간허가를 받은 경우, 그 권리의 양도에 관한 허가 및 준공인가는 도지사에게 받아야 합니다.

  다. 질의 나에 대해

  「개간촉진법 시행령」 제45조에서는 개간허가를 받은 자가 사업계획의 일부를 변경하려는 경우에는 당해 허가관청의 허가를 받아 허가의 취지에 배치되지 않는 범위 내에서 이를 변경실시할 수 있다고 규정하고 있고, 「개간촉진법 시행령」을 대체한 「농경지조성법 시행령」 제31조에서는 「개간촉진법 시행령」과 동일하게 개간사업의 사업계획 변경허가에 대해서 규정하고 있으나, 「농경지조성법 시행령」 부칙에서는 「개간촉진법 시행령」 제45조에 따른 사업계획 변경허가에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않으며, 「농경지조성법」을 대체한 농지확대개발촉진법령에서는 사업계획 변경에 관한 사항을 규정하고 있지 않고, 「농경지조성법 시행령」 제31조에 따른 사업계획 변경허가에 대해서는 별도의 부칙을 규정하고 있지 않았으나, 「개간촉진법」 이후 특별개간허가 권한은 「농경지조성법」 및 「농지확대개발촉진법」 부칙에 따라 농수산부장관이 갖는다고 할 것입니다.

  그런데 구 행정위임위탁규정이 개정됨에 따라 같은 영 제20조제15항제78호에서 농수산부장관은 특별개간허가 권한을 도지사 등에게 위임하고 있고, 그 내용은 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제32조제1항제1호에서도 유지되고 있어, 구 행정위임위탁규정의 시행으로 특별개간허가 권한은 도지사에게 위임된 것인바, 허가 권한과 부수되는 권한 중 일부만을 위임하면 관련 업무의 처리 권한자가 각각 달라 행정상 혼란이 발생할 수 있어 일반적으로 이미 허가받은 사항을 일부 변경하려는 경우 그 변경허가권한은 허가권자에게 있다고 할 것7)7) 법제처 2021. 8. 24. 회신 21-0278 해석례 참조, 법제처 법령입안·심사기준(2023) p.502 참조
이므로, 이 사안의 경우 사업계획의 변경허가는 도지사에게 받아야 한다고 할 것입니다.

  그리고 「개간촉진법」이 폐지되고 「농경지조성법」이 제정되면서 개간허가, 그 허가의 양도 및 준공인가 권한(「농경지조성법」 제13조, 제17조, 제18조)은 「농경지조성법」 제2조제5항에 따른 허가관청으로 일원화되었고, 여기서 허가관청은 서울특별시·부산시 또는 도가 개간사업을 하는 경우에만 농림부장관의 권한으로 규정하고 그 외에는 모두 시·도지사 또는 시장·군수로 규정하고 있으며, 「농지확대개발촉진법」에서는 개간허가, 그 허가의 양도 및 준공인가 권한(「농지확대개발촉진법」 제24조, 제25조, 제29조)은 농수산부장관으로 규정하고 있으나, 같은 법 제61조 및 같은 법 시행령 제37조제1항제3호·제4호에서 그 권한을 도지사 등에게 위임하고 있는바, 이러한 입법연혁에 비추어 보면, 농지 개간사업 업무의 효율적인 운영을 위해 개간허가와 관련된 권한 일체를 지방자치단체의 장에게 모두 위임하고 있다고 보는 것이 규정의 취지에도 부합합니다.

  아울러 현행 「농어촌정비법」에서는 종전의 개간사업이 포함된 농업생산기반 정비사업8)8) 「농어촌정비법」 제2조제5호에 따른 농어촌생산기반 정비사업을 말하며, 이하 같음
에 대해서 같은 법 제9조에서는 농업생산기반 정비사업 시행자는 농업생산기반 정비사업 시행계획을 세워야 하고(제2항), 농업생산기반 정비사업 시행자는 농업생산기반 정비사업 시행계획을 수립하여 농림축산식품부장관에게 승인을 신청해야 하며(제6항), 승인받은 농업생산기반 정비사업 시행계획을 변경하려는 경우에는 농림축산식품부장관 또는 시·도지사9)9) 광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사를 말함
의 승인을 받아야 하는데(제8항), 같은 법 제109조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항제3호에서는 농림축산식품부장관의 같은 법 제9조제7항부터 제9항까지의 규정에 따른 농업생산기반 정비사업 시행계획의 승인 및 변경승인 권한10)10) 「농어촌정비법 시행규칙」 제57조에 해당하는 사항은 농림축산식품부장관의 승인을 받아야 하나, 이 사안의 경우는 「농어촌정비법 시행규칙」 제57조에 해당하지 않는 것을 전제로 함
을 시·도지사에게 위임하고 있는바, 현행 농어촌정비법령에 따르더라도 이 사안의 경우 사업계획의 변경허가는 도지사에게 받아야 한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 「개간촉진법」 제23조제1항에 따라 특별개간허가를 받은 경우, 사업계획의 변경허가는 도지사에게 받아야 합니다.



  개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 일부개정되어 1963. 12. 16. 시행된 것)
제11조(허가의 양도, 상속, 자격) ① 개간허가를 받은 자는 서울특별시장·부산시장 또는 도지사의 허가를 받아 그 권리를 양도할 수 있다. 
  ②·③ (생  략)
제12조(개간준공 인가) ① 제10조제2항의 규정에 의하여 개간허가를 받은 자가 공사를 준공하였을 경우에는 준공기일로부터 1월내에 서울특별시장·부산시장 또는 도지사에게 준공인가신청서를 제출하여야 한다.
  ② 전항에 신청서를 수리한 서울특별시장·부산시장 또는 도지사는 지체없이 준공검사를 실시하여 소정의 개간이 완료되었을 때에는 준공인가를 하여야 한다. 
제23조(특별개간허가) ① 농림부장관은 전조제1항의 규정에 의한 개간허가신청을 수리하였을 경우에는 그 능력을 심사하여 적당하다고 인정될 때에는 다음 순위에 의하여 개간을 허가한다.
  1. ～ 3. (생  략)
  ② ～ ⑤ (생  략)
제27조(특별개간허가의 양도, 상속, 자격, 준공인가, 취소) 제23조의 규정에 의하여 개간허가를 받은 자에 권리의 양도, 상속, 자격, 준공인가 및 취소에 관하여는 제11조 내지 제13조의 규정을 준용한다.

  개간촉진법 시행령(1964. 11. 10. 대통령령 제1980호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것)
제45조(용도 및 계획변경) 개간허가를 받은 자가 부득이한 사유로 인하여 개간의 용도 및 사업계획의 일부를 변경하고자 할 경우에는 당해허가관청의 허가를 받아 허가의 취지에 배치되지 아니하는 범위내에서 이를 변경실시할 수 있다.

  농경지조성법(1967. 1. 16. 법률 제1872호로 제정되어 1967. 3. 18. 시행된 것)
제17조(허가의 양도·상속·자격) ① 개간허가를 받은 자는 허가관청의 허가 없이 타인에게 그 권리를 양도할 수 없다.
  ② 전항의 규정에 의한 허가관청의 허가는 개간허가를 받은 자가 개간할 능력을 상실하였거나 기타 불가피하다고 인정할 만한 특별한 사유가 있을 경우에 한하여야 한다.
  ③ (생  략)
제18조(개간준공인가) ① 제13조의 규정에 의하여 개간허가를 받은 자가 공사를 준공한 때에는 준공일로부터 30일이내에 허가관청에 준공인가신청서를 제출하여야 한다.
  ② 전항의 신청서를 수리한 허가관청은 지체 없이 준공검사를 실시하고, 소정의 개간이 완료된 때에는 준공인가를 하여야 한다.

  법률 제1872호 농경지조성법 부칙 
  ③ (경과조치) 개간촉진법에 의하여 행하여진 처분은 이 법에 의한 처분으로 본다. 다만, 개간촉진법 제14조 내지 제19조, 제21조 내지 제26조 및 제28조의3의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 예에 의한다.

  농경지조성법 시행령(1967. 4. 10. 대통령령 제2988호로 제정되어 같은 날 시행된 것)
제31조(용도 및 계획변경) 수허가자가 부득이한 사유로 인하여 개간의 용도 또는 사업계획의 일부를 변경하고자 할 경우에는 허가의 취지에 배치되지 아니하는 범위안에서 당해 허가관청의 허가를 받아 이를 변경실시할 수 있다.

  대통령령 제2988호 농경지조성법 시행령 부칙
  ① (시행일) 이 영은 공포한 날로부터 시행한다.
  ② (폐지법령) 개간촉진법시행령은 이를 폐지한다.

  법률 제2767호 농지확대개발촉진법 부칙
  ③ (경과조치) 이 법 시행당시 농경지조성법에 의하여 행하여진 처분은 이 법에 의한 처분으로 본다. 다만, 농경지조성법 제16조 내지 제23조 및 제29조와 동법 부칙 제3항 단서의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 예에 의한다.

  대통령령 제7699호 농지확대개발촉진법 시행령 부칙 
  이 영은 공포한 날로부터 시행한다.

  행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정(1977. 2. 10. 대통령령 제8441호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것)
제20조 (농수산부소관) ① ～ ⑭ (생  략)
  ⑮ 농수산부장관은 다음의 권한을 서울특별시장 부산시장 또는 도지사에게 위임한다.
  1. ～ 77. (생  략)
  78. 농지확대개발촉진법 부칙 제3항의 규정에 의하여 종전의 예에 의하게 된 농경지조성법 제16조 내지 제23조 및 제29조와 동법 부칙 제3항의 단서규정에 의한 권한
  79. ～ 98. (생  략)

  법률 제4823호 농어촌정비법 부칙
제5조(농지확대개발촉진법 폐지에 따른 경과조치) ① 이 법 시행당시 종전의 농지확대개발촉진법에 의하여 시행중인 농지개발사업과 동법 제32조·제33조·제35조·제36조·제45조 및 동법 부칙 제3항 단서의 규정에 의한 사항에 관하여는 종전의 규정에 의한다.
  ②·③ (생  략)
<관계 법령>