# 경찰청 - 자전거의 주차위반에 대한 경찰공무원의 조치의 성격(「도로교통법」 제35조제1항 관련)

## 질의요지

「도로교통법」 제35조제1항에서는 경찰공무원 등은 주차의 방법·시간과 금지사항 등을 위반하여 주차하고 있는 차가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에는 차의 운전자 또는 관리 책임이 있는 사람에게 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 

  「도로교통법」 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 경우에 경찰공무원은  같은 법 제35조제1항에 따른 조치를 명하여야 하는지? 

< 질의 배경 >
○ 민원인은 불법 주차된 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 경우에 경찰공무원이 「도로교통법」 제35조제1항에 따른 조치를 명하여야 하는지 경찰청에 질의하였음. 

○ 경찰청에서 경찰공무원이 반드시 「도로교통법」 제35조제1항에 따른 조치를 명하여야 하는 것은 아니라고 답변하자, 민원인은 이와 견해를 달리해 경찰청에게 법제처에 법령해석을 요청해 줄 것을 의뢰함.

## 회답

「도로교통법」 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 경우라도 경찰공무원은  같은 법 제35조제1항에 따른 조치를 반드시 명하여야 하는 것은 아닙니다.

## 이유

「도로교통법」 제2조제17호가목4)에 따르면, “자전거”는 자동차 등과 함께 같은 법에 따른 “차”에 해당하고, 같은 법 제34조에서는 도로 또는 노상주차장에 정차하거나 주차하려고 하는 차의 운전자는 차를 차도의 우측 가장자리에 정차하는 등 대통령령으로 정하는 정차 또는 주차의 방법·시간과 금지사항 등을 지켜야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조제1항에서는 경찰공무원은 같은 법 제32조·제33조 또는 제34조를 위반하여 주차하고 있는 차가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에는 차의 운전자 또는 관리 책임이 있는 사람에게 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「도로교통법」 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 경우에 경찰공무원은 같은 법 제35조제1항에 따른 조치를 명하여야 하는지, 아니면 그러한 경우에도 같은 법 제35조제1항에 따른 조치를 명하지 않을 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「도로교통법」 제35조제1항 각 호 외의 부분에서는 자전거가 같은 법 제34조를 위반하여 주차하고 있는 모든 차에 대하여 경찰공무원이 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는 것이 아니라, 그러한 불법 주차한 차가 “교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때”에 한하여 조치를 명할 수 있도록 규정하고 있으므로 이는 법령에서 같은 법 제34조를 위반하여 주차한 차의 위치, 불법 주차한 시간대, 차의 이동량 등을 종합적으로 고려하여 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는지를 판단할 수 있도록 경찰공무원에게 일정한 재량을 부여한 것이라고 보아야 할 것입니다. 

  그리고, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 또는 기속재량행위와 재량행위 또는 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결례 참조), 경찰공무원이 「도로교통법」 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있다고 판단한 경우에도 같은 법 제35조제1항에 따른 조치에 대한 재량을 갖는지를 결정할 때에는, 해당 법문의 표현방식뿐만 아니라 조치 명령의 성질 및 해당 규정의 취지 등을 전반적으로 살펴보아야 할 것입니다. 

  먼저, 경찰공무원의 보호 조치를 규정하고 있는 「도로교통법」 제11조제4항에서는 “경찰공무원은 신체에 장애가 있는 사람이 도로를 통행하거나 횡단하기 위하여 도움을 요청하거나 도움이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 사람이 안전하게 통행하거나 횡단할 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있는 반면에, 주차위반 차에 대한 경찰공무원의 조치를 규정하고 있는 같은 법 제35조제1항 각 호 외의 부분에서는 경찰공무원은 “주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명하여야 한다”가 아니라 “주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 그 문언상으로 같은 법 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있다고 판단되는 경우에도 경찰공무원은 조치 명령 여부에 대한 재량을 갖는다고 할 것입니다. 

  다음으로, 주차 방법의 변경 또는 그 곳으로부터의 이동을 내용으로 하는 경찰공무원 등의 조치 명령을 위반한 사람은 「도로교통법」 제156조제4호에 따라 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료의 부과 대상이 되고, 경찰서장 등은 같은 법 제35조제2항에 따라 차의 운전자나 관리 책임이 있는 사람이 현장에 없는 때에는 차의 주차방법을 직접 변경하거나 변경에 필요한 조치를 할 수도 있는바, 이러한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 법령해석의 원칙에 비추어 볼 때(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조), 특별한 사정이 없는 한 “주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명할 수 있다”는 문언을 “반드시 주차 방법을 변경하거나 그 곳으로부터 이동할 것을 명하여야 한다”고 해석하기는 어렵다고 할 것입니다. 

  따라서, 「도로교통법」 제35조제1항에서는 이러한 조치 명령의 침익적 성격을 고려하여, 같은 법 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있을 때에 현장 상황을 가장 잘 알고 있는 경찰공무원으로 하여금 교통상 위험과 장해의 방지라는 공익과 조치 명령에 따라 제한되는 자전거 운전자의 사익을 비교 형량하여 조치 명령을 할 것인지, 조치 명령을 한다면 어떠한 조치 명령을 선택할 것인지를 현장 실정에 맞게 판단할 수 있도록 하기 위하여 경찰공무원에게 조치명령에 대한 일정한 재량을 부여하고 있다고 할 것입니다. 

  다만, 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하고자 하는 「도로교통법」의 입법목적(제1조)에 비추어 볼 때, 자전거가 차량 통행이 빈번한 차도 한 가운데 주차되어 있거나 정류소 한 가운데에 주차되어 있는 등 불법 주차 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 것이 명백한 경우에는 경찰공무원은 「도로교통법」 제35조에 따른 일정한 조치를 하여야 한다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도로교통법」 제34조를 위반하여 주차하고 있는 자전거가 교통에 위험을 일으키게 하거나 방해될 우려가 있는 경우라도 경찰공무원은 같은 법 제35조제1항에 따른 조치를 반드시 명하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.