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# 보건복지부 - 식품제조ㆍ가공업의 위탁 범위(「식품위생법 시행규칙」 별표 14 관련)

## 질의요지

B식품을 제조ㆍ가공하고 있는 식품제조ㆍ가공업자가 다른 식품군(「식품위생법」 제7조제1항에 따라 식품의약품안전청장이 정하여 고시하는 식품의 기준 및 규격에 따른 식품군을 말한다)에 해당하는 A식품의 제조ㆍ가공에 필요한 기계ㆍ기구류 등의 시설을 전혀 갖추지 않은 경우에 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제1호아목2)에 따라 A식품을 제조ㆍ가공하고 있는 식품제조ㆍ가공업자에게 A식품의 제조ㆍ가공 전체를 위탁하여 제조ㆍ가공하게 할 수 있는지?

## 회답

B식품을 제조ㆍ가공하고 있는 식품제조ㆍ가공업자가 다른 식품군(「식품위생법」 제7조제1항에 따라 식품의약품안전청장이 정하여 고시하는 식품의 기준 및 규격에 따른 식품군을 말한다)에 해당하는 A식품의 제조ㆍ가공에 필요한 기계ㆍ기구류 등 시설을 전혀 갖추지 않은 경우에는 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제1호아목2)에 따라 A식품을 제조ㆍ가공하고 있는 식품제조ㆍ가공업자에게 A식품의 제조ㆍ가공 전체를 위탁하여 제조ㆍ가공하게 할 수는 없습니다.

## 이유

「식품위생법」 제36조에서는 식품제조ㆍ가공업 등을 하기 위해서는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추도록 하고 있고, 그 위임을 받은 같은 법 시행규칙 별표 14에서는 「식품위생법」 제36조에 따른 식품 관련 영업의 업종별 시설기준을 정하고 있는데, 같은 표 제1호에서는 식품제조ㆍ가공업의 시설기준을 정하면서 같은 호 아목에서 시설기준 적용의 특례로서 식품제조ㆍ가공업자가 제조ㆍ가공시설 등이 부족한 경우에는 식품제조ㆍ가공업의 영업신고를 한 자에게 위탁하여 식품을 제조ㆍ가공할 수 있도록 규정하고 있습니다.

  그런데 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제1호에서는 식품제조ㆍ가공업이 원칙적으로 갖추어야 하는 시설기준을 정하면서 같은 호 아목에서 예외적으로 시설기준을 적용하는 데 대한 특례를 둔 것으로, 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제1호의 취지는 식품제조ㆍ가공업이 기본적으로 갖추어야 할 시설기준을 정한 것이지, 이를 식품제조ㆍ가공업 전체를 위탁하는 근거 규정으로 볼 수는 없는바, 같은 호 2)에서 식품제조ㆍ가공업자가 제조ㆍ가공시설 등이 부족한 경우의 의미는 어떠한 식품에 대한 제조ㆍ가공 기계류 등의 시설을 갖추고는 있으나 다만 생산능력이 부족한 등의 경우에 위탁하여 제조ㆍ가공할 수 있다는 의미이지, 「식품위생법 시행규칙」 
별표 14 제1호아목2)가 서로 다른 식품군에 해당하는 식품의 제조에 필요한 기계류 등의 시설 전체가 없는 경우에도 위탁하여 제조ㆍ가공할 수 있도록 하는 근거 규정으로 보기는 어려울 것입니다.

  또한 「식품위생법」 제37조제4항에서는 식품제조ㆍ가공업 등의 영업을 하려는 자는 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 등에게 신고하도록 하고 있고, 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 신고하도록 규정하고 있는데, 그 위임을 받은 「식품위생법 시행령」 제26조에서는 식품제조ㆍ가공업자가 추가로 시설을 갖추어 새로운 식품군에 해당하는 식품을 제조ㆍ가공하려는 경우 이를 변경 신고하도록 규정하고 있으나, 만약 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제1호아목2)에 따라 B식품제조ㆍ가공업자가 A식품의 제조ㆍ가공에 필요한 기계ㆍ기구류 등의 시설이 전혀 없이 A식품 전체의 제조ㆍ가공 과정을 위탁하여 생산할 수 있도록 한다면, “추가로 시설을 갖추어” 새로운 식품군에 해당하는 식품을 제조ㆍ가공하려는 경우에 해당하지 않게 되어 영업에 대한 어떠한 변경 신고도 없이 B식품제조ㆍ가공업자가 A식품을 제조ㆍ가공할 수 있게 되는바, 이는 식품제조ㆍ가공업이라는 신고업의 취지에도 맞지 않는 것으로 보입니다.

  아울러 이처럼 B식품제조ㆍ가공
업자가 다른 식품군에 해당하는 A식품을 전혀 제조ㆍ가공하지 않고 위탁하여 생산한다면 이는 「식품위생법 시행령」 제21조제1호에 따른 식품을 제조ㆍ가공하는 영업이라는 식품제조ㆍ가공업의 형태와도 맞지 않고, 오히려 별도의 영업 형태로 규정하고 있는 「식품위생법 시행령」 제21조제5호3)의 식품을 스스로 제조ㆍ가공하지 아니하고 식품제조ㆍ가공업자에게 의뢰하여 제조ㆍ가공한 식품을 자신의 상표로 유통ㆍ판매하는 영업인 유통전문판매업의 형태와 유사한바, 이러한 영업 형태에 관한 규정을 종합하여 볼 때, 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제1호아목2)에 따라 B식품제조ㆍ가공업자가 A식품의 제조ㆍ가공에 필요한 기계ㆍ기구류 등의 시설이 전혀 없이 A식품의 제조ㆍ가공 과정 전체를 위탁하여 생산할 수는 없는 것으로 보입니다. 

  따라서 B식품을 제조ㆍ가공하고 있는 식품제조ㆍ가공업자가 다른 식품군에 해당하는 A식품의 제조ㆍ가공에 필요한 기계ㆍ기구류 등의 시설을 전혀 갖추지 않은 경우에 「식품위생법 시행규칙」 별표 14 제1호아목2)에 따라 A식품을 제조ㆍ가공하고 있는 식품제조ㆍ가공업자에게 A식품의 제조ㆍ가공 전체를 위탁하여 제조ㆍ가공하게 할 수는 없습니다.
# 행정안전부 - 「형사소송법」 제262조의2에 따른 정보가 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조제1항에 해당하는지 여부(「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조제1항 등 관련)

## 질의요지

「형사소송법」 제262조의2에 따른 정보의 경우 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조제1항에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하여 같은 법의 적용이 배제되는 정보인지, 아니면 같은 법 제4조제1항에 해당하지 아니하여 같은 법 제9조제1항제1호의 해당 여부에 따라 공개 또는 비공개를 결정하여야 하는 정보인지?

## 회답

「형사소송법」 제262조의2에 따른 정보의 경우 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조제1항에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하지 아니하므로 같은 법 제9조제1항제1호의 해당여부에 따라 공개 또는 비공개를 결정하여야 할 것입니다.

## 이유

「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 “정보공개법”이라 한다) 제4조제1항에 따르면 정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항에 따르면 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 공개대상이 되지만 다음 각호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하면서 제1호에서 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙ㆍ대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보를 열거하고 있습니다.

  한편, 「형사소송법」 제262조의2에서는 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다고 하면서 다만, 법원은 제262조제2항 후단의 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 같은 법 제262조의2에 따른 정보가 정보공개법 제4조제1항에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하여 같은 법의 적용이 배제되는 정보인지, 아니면 같은 법 제4조제1항에 해당하지 아니하여 같은 법 제9조제1항제1호의 해당 여부에 따라 공개 또는 비공개를 결정하여야 하는 정보인지가 
문제됩니다.

  먼저, 정보공개법 제4조제1항에 따른 “정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 하여 정보공개법의 적용을 배제하기 위해서는, 그 특별한 규정이 “법률”이어야 하고, 나아가 그 내용이 정보공개의 대상 및 범위, 정보공개의 절차, 비공개대상정보 등에 관하여 정보공개법과 달리 규정하고 있는 것이어야 할 것인바(대법원 2007. 6. 1. 선고 2007두2555 판결례 참조), 이는 다른 법률에서 정보공개와 관련하여 공개대상 정보, 정보공개 절차 등을 정하고 있는 경우에는 정보공개에 관한 특별법의 지위를 인정하여 해당 법률의 규정을 적용토록 함으로써, 해당 법률의 입법취지를 최대한 존중하고 동일 사항에 대한 정보공개법과의 충돌·모순을 해소하기 위한 것입니다.

  그런데, 「형사소송법」 제262조의2는 법 형식 측면에서는 “법률”의 형식을 갖추고 있지만, 내용 측면을 검토해 보면 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다는 내용에 불과하여 정보공개의 대상 및 범위, 정보공개의 절차 등에 대하여 규정하고 있는 것으로 보기 어렵고, 따라서 해당 규정이 정보공개법에 대한 특별법의 지위에 있다고 보기 어려우므로, 해당 규정을 정보공개법 제4조제1항에 따른 “다른 법률에
 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것입니다.

  따라서, 「형사소송법」 제262조의2에 따른 정보의 경우 정보공개법 제4조제1항에 해당하지 아니하므로 같은 법 제9조제1항제1호의 해당여부에 따라 공개 또는 비공개를 결정하여야 할 것입니다.
# 행정안전부 - 자율방범대에 대하여 필요경비 등을 ‘지원’하는 사무를 자치사무로 볼 수 있는지 여부(「자원봉사활동 기본법」 제7조, 제18조 등 관련)

## 질의요지

‘범죄예방 순찰, 현행범 체포, 범죄발생신고, 청소년 선도·보호 및 미아·가출인 보호 등’을 임무로 하는 파출소 단위로 설치된 자율방범대에 대하여 필요경비 등을 ‘지원’하는 사무를 자치사무로 볼 수 있는지?

## 회답

범죄예방 순찰, 현행범 체포, 범죄발생신고, 청소년 선도·보호 및 미아·가출인 보호 등을 임무로 하는 파출소 단위로 설치된 자율방범대에 대하여 필요경비 등을 ‘지원’하는 사무 그 자체는 자치사무가 아니라고 할 수는 없습니다.

## 이유

「헌법」 제117조제1항과 「지방자치법」 제22조에 따라 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙이 아닌 한, 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있습니다. 여기서 ‘그 사무’에는 지방자치단체의 자치사무 즉, 지방자치단체의 존립을 위한 사무 및 주민의 복리를 증진시키기 위하여 행하는 사무 등이 포함되고, ‘법령의 범위 안에서’란 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 개개의 법률에 특별한 규정이 없다고 하더라도 조례를 제정할 수 있다는 의미입니다.

  그런데 법령에서 해당사무가 자치사무인지 국가사무인지에 대하여 명문의 규정이 없는 경우에는 관계규정과 함께 사무의 성질 등을 종합적으로 고려하여 당해 사무가 자치사무인지 국가사무인지를 결정하여야 하는바 사무의 성질이 주로 지역적 이익에 관한 사무이며 지역의 특성에 따라 다르게 처리하는 것이 타당한 사무는 자치사무로 보아야 하고, 문제된 사무가 국가적 이익에 관한 사무이고 국가적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무이면 국가사무라고 보아야 할 것입니다.

  이 사안은 자율방범대의 구체적인 업무범위에 대한 것이 아니라, 파출소 단위로 설치된 자율방범대에 대한 ‘지원’을 내용으로 한 조례의 제정에 관한 것으로, 자율방범대에 필요경비 등을 ‘지원’
하는 사무는 주민의 복리증진과 관련된 지역적 이익에 관한 사무이고, 지원의 구체적인 모습은 각 지방자치단체의 예산 규모, 예산 집행 상황 등에 따라 각 지역별로 상이할 수 있으며, 반드시 국가적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무라 할 수도 없으므로, 자율방범대에 필요경비 등을 ‘지원’하는 사무 그 자체를 획일적으로 자치사무가 아니라고 할 수는 없을 것입니다.

  또한 「자원봉사활동 기본법」 제3조제1호는 자원봉사활동을 ‘개인 또는 단체가 지역사회·국가 및 인류사회를 위하여 대가없이 자발적으로 시간과 노력을 제공하는 행위’로, 같은 조 제3호는 자원봉사단체를 ‘자원봉사활동을 주된 사업으로 행하거나 이를 지원하기 위하여 설립된 비영리 법인 또는 단체’로 각각 정의하고 있고, 같은 법 제7조제7호는 ‘범죄예방 및 선도에 관한 활동’을 자원봉사활동의 범위에 포함시키고 있는 바, ‘범죄예방 순찰, 현행범 체포, 범죄발생신고, 청소년 선도·보호 및 미아·가출인 보호 등’을 임무로 하는 해당 지방경찰청예규를 근거로 파출소 단위로 설치된 자율방범대도 역시 ‘범죄예방 및 선도에 관한 활동’을 하고 있어 자율방범대를 「자원봉사활동 기본법」에서 말하는 자원봉사단체의 일종으로 볼 수 있으며,

  같은 법 제4조(국가 및 지방자치단체의 책무), 제12조(포상
), 제14조(자원봉사자의 보호), 제16조(국·공유재산의 사용), 제18조(자원봉사단체에 대한 지원) 등에서 의무의 주체로 국가와 병렬하여 지방자치단체를 규정하고 있음에 비추어 볼 때 자율방범대에 필요경비 등을 지원하는 사무는 국가사무의 성격과 자치사무의 성격을 모두 가지고 있다고 볼 수 있을 것입니다.

  따라서 범죄예방 순찰, 현행범 체포, 범죄발생신고, 청소년 선도·보호 및 미아·가출인 보호 등을 임무로 하는 파출소 단위로 설치된 자율방범대에 대하여 필요경비 등을 ‘지원’하는 사무 그 자체는 자치사무가 아니라고 할 수는 없습니다.
# 국토해양부 - 개인택시운송사업자가 허가 없이 일정 기간 사업을 휴지한 경우 사업면허취소 처분 대상이 되는지 여부(구 「여객자동차 운수사업법」 제76조 등 관련)

## 질의요지

개인택시운송사업 면허를 받아 개인택시를 운행하던 자가 2004년도 일정 기간 사업휴지 허가를 받지 아니하고 개인택시운송사업을 휴지한 경우, 구 여객자동차 운수사업법〔2004. 10. 22. 법률 제7240호로 개정되기 전의 것을 말함〕 제76조에 따른 사업면허취소 처분 대상이 되는지?

## 회답

개인택시운송사업 면허를 받아 개인택시를 운행하던 자가, 2004년도 일정 기간 사업휴지 허가를 받지 아니하고 개인택시운송사업을 휴지한 경우, 구 여객자동차 운수사업법〔2004. 10. 22. 법률 제7240호로 개정되기 전의 것을 말함〕 제76조, 구 여객자동차 운수사업법 시행령〔2005. 8. 5. 대통령령 제18996호로 개정되기 전의 것을 말함〕 제31조제1항 및 별표 2에 따라 사업면허취소 처분 대상이 됩니다.

## 이유

위법행위를 한 것에 대한 제재로서 이루어지는 제재적 행정처분의 경우, 그 행정처분의 위법 여부는 위법 행위 시점의 법령과 사실관계에 따라 행정처분의 적법 여부를 판단하여야 하는바, 개인택시운송사업 휴지에 따른 사업면허취소는 허가 없는 운송사업 휴지에 대하여 행하여지는 제재적 행정처분에 해당하므로, 그 행정처분에 대하여는 행위 시점의 법령이 적용됩니다.

  여객자동차 운수사업법〔2004. 10. 22. 법률 제7240호(시행 2005. 4. 23.)로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여객자동차 운수사업법’이라 함〕 제76조제1항에서 건설교통부장관 또는 시·도지사 등이 여객자동차운수사업자에 대하여 면허·등록·허가 또는 인가 취소를 할 수 있는 경우를 들고 있고, 같은 항 제16호에서 “기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분을 위반하거나 이 법에 의한 면허·허가 또는 인가에 붙인 조건을 위반한 때”가 규정되어 있으며, 같은 조 제2항에서 제1항의 규정에 의한 처분의 기준과 절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있습니다. 

  이에 따라 여객자동차 운수사업법 시행령〔2005. 8. 5. 대통령령 제18996호로 개정되기 전의 것을 말하며, 이하 ‘구 여객자동차 운수사업법 시행령’이라 함〕 제31조제1항에서 처분관할
관청은 구 여객자동차 운수사업법 제76조에 따른 여객자동차운수사업자에 대한 사업면허 취소 등의 처분을 별표 2의 기준에 의하도록 하고 있고, 별표 2 위반내용란의 제42호에서 “허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 사업의 전부를 휴지하거나 폐지한 때”에는 사업면허취소 대상이 될 수 있다고 되어 있습니다. 

  구 여객자동차 운수사업법 시행령 제31조제1항과 이에 따른 별표 2는 구 여객자동차 운수사업법 제76조에 따른 것으로서, 위 시행령 규정은 근거가 되는 법률의 규정과 일체로서 유효합니다. 

  따라서, 개인택시운송사업 면허를 받아 개인택시를 운행하던 자가, 2004년도 일정 기간 사업휴지 허가를 받지 아니하고 개인택시운송사업을 휴지한 경우, 구 여객자동차 운수사업법 제76조, 구 여객자동차 운수사업법 시행령 제31조제1항 및 별표 2에 따라 사업면허취소 처분 대상이 됩니다.
# 국토해양부 - 시·도지사가 「여객자동차운수사업법」 제56조에 따라 정관 변경, 임원 개선 또는 조합 해산 등을 명할 경우의 그 효력(「여객자동차운수사업법」 제56조 등 관련)

## 질의요지

시·도지사가 「여객자동차운수사업법」 제56조에 따라 조합에 정관의 변경, 임원의 개선 또는 조합의 해산 등의 조치를 하도록 명하면 그 명령만으로 정관의 변경, 임원의 개선 또는 조합의 해산 등의 효력이 발생하는지?

## 회답

시·도지사가 「여객자동차운수사업법」 제56조에 따라 조합에 정관의 변경, 임원의 개선 또는 조합의 해산 등의 조치를 하도록 명하면, 조합의 정관에서 주무관청의 명령으로 해산 등의 효력이 발생한다고 정하고 있는 경우로서 정관에서 정한 해산사유가 발생하여 조합이 해산하는 것은 별론으로 하고, 그 명령만으로 정관의 변경, 임원의 개선 또는 조합의 해산 등의 효력이 발생하는 것은 아닙니다.

## 이유

「여객자동차 운수사업법」 제53조제1항에 따르면 여객자동차 운수사업자는 시·도지사의 인가를 받아 조합(이하 “조합”이라 한다)을 설립할 수 있고, 같은 조 제2항에 따르면 조합은 법인으로 하며, 같은 조 제6항에 따르면 조합에 관하여 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」 중 사단법인에 관한 규정을 준용하고, 같은 법 제54조제1항에 따르면 조합의 정관에는 임원에 관한 사항(제6호), 해산에 관한 사항(제9호) 등이 포함되며, 같은 조 제2항에 따르면 조합의 정관을 변경하려면 시·도지사의 인가를 받아야 하고, 같은 법 제56조에 따르면 시·도지사는 조합이 제55조 각 호의 사업을 적정하게 수행하지 아니한다고 인정하면 다음 각 호의 조치 등 필요한 조치를 하도록 조합에 명할 수 있다고 하면서 각 호에서 정관의 변경(제1호), 임원의 개선(제2호), 조합의 해산(제3호)을 열거하고 있으며, 같은 법 제94조제2항제10호에서는 제56조에 따른 정관변경 등의 명령을 따르지 아니한 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있습니다.

  먼저, 법령해석은 문언의 일반적인 의미에 따라 이루어져야 할 것인데, 「여객자동차 운수사업법」 제56조 각 호 외의 부분의 문구를 보면 “시·도지사는 조합이 제55조 각 호의 사업을 적정하게 수행하
지 아니한다고 인정하면 다음 각 호의 조치 등 필요한 조치를 하도록 조합에 명할 수 있다”라고만 되어 있어, 조합이 각 호의 조치, 즉 어떤 특정한 행위를 직접 하는 것을 전제로 하여 규정되어 있다고 할 수 있는바, 문언상 조합이 시·도지사가 명하는 특정한 행위를 하지 아니하더라도 각 호의 조치가 이루어진 것으로 볼 수 있도록 하는 내용은 포함되어 있지 않습니다.

  다음으로, 「여객자동차 운수사업법」 제94조제2항제10호의 과태료 규정을 보더라도 ①시·도지사가 명령을 하고, ②조합이 해당 명령에 따르지 않으면, ③과태료를 부과한다 라는 순차적 구조로 이루어져 있어 시·도지사 명령의 다음 단계인 조합의 행위 단계를 과태료의 대상으로 삼고 있음을 보여주는바, 만약 시·도지사가 하는 명령만으로 그 명령의 내용이 자동적으로 실현되는 것으로 본다면, 시·도지사의 명령을 따르지 아니한 자에게 과태료를 부과한다는 같은 호의 규정 자체가 성립할 수 없다고 할 것입니다.

  따라서, 조합의 정관에서 주무관청의 명령으로 해산 등의 효력이 발생한다고 정하고 있는 경우로서 정관에서 정한 해산사유가 발생하여 조합이 해산하는 것은 별론으로 하고, 시·도지사가 「여객자동차운수사업법」 제56조에 따라 조합에 정관의 변경, 임원의 개선 또는 조합의 해산 등의 조치
를 하도록 명하면 그 명령만으로 정관의 변경, 임원의 개선 또는 조합의 해산 등의 효력이 발생하는 것은 아닙니다.
# 민원인 - 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제46조제3항 및 제4항에 따른 “면적이 150제곱미터”가 어린이놀이터 1개소의 면적을 의미하는지 여부(「주택건설기준 등에 관한 규정」 제46조 등 관련)

## 질의요지

100세대 미만의 주택단지에 2개소 이상의 어린이놀이터를 설치하는 경우 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제46조제3항 및 제4항에 따른 “면적이 150제곱미터”란 어린이놀이터 1개소의 면적을 의미하는지, 아니면 해당 주택단지에 설치된 어린이놀이터 전체 면적의 합계를 의미하는지?

## 회답

「주택건설기준 등에 관한 규정」 제46조제3항 및 제4항에 따른 “면적이 150제곱미터”란 어린이놀이터 1개소의 면적을 의미합니다.

## 이유

「주택건설기준 등에 관한 규정」 제46조제2항에서 “1개소의 면적은 300제곱미터 이상”이라고 규정하고 있는데 반해, 같은 조 제3항 및 제4항은 “1개소의 면적”이라는 용어가 없으므로 “면적이 150제곱미터”란 해당 주택단지에 설치된 어린이놀이터 전체 면적의 합계를 의미하는 것이라고 주장할 수 있으나, 같은 조 제3항은 어린이놀이터 면적이 150제곱미터 이상인 경우 건축물의 외벽 각 부분, 인접대지경계선, 주택단지안의 도로 또는 주차장으로부터 일정한 거리 이상을 두도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 어린이놀이터의 폭을 9미터 이상으로 하여야 하나 면적이 150제곱미터 미만인 경우에는 폭을 6미터 이상으로 한다고 규정하고 있는바, 같은 규정 제46조의 규정체계에 비추어 보면, 같은 조 제3항 및 제4항은 같은 조 제1항에 따라 산정된 일정 면적 이상의 어린이놀이터를 설치하는 경우 지켜야 하는 어린이놀이터 각각의 설치기준을 정한 것으로 판단됩니다.

  만일, 제46조제3항 및 제4항의 설치기준을 1개소의 면적이 150제곱미터 미만이나 해당 주택단지에 설치된 어린이놀이터 전체 면적의 합계가 150제곱미터 이상인 경우에도 적용한다면 시설 설치자에게 지나친 부담을 주는 것으로서 불합리하다 할 것입니다. 

  따라서, 100세대 미만
의 주택단지에 2개소 이상의 어린이놀이터를 설치하는 경우 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제46조제3항 및 제4항에 따른 “면적이 150제곱미터”란 어린이놀이터 1개소의 면적을 의미합니다.
# 민원인 - 일부 건축물의 존치에 관한 내용이 포함된 주택재개발사업의 경우, 존치되는 건축물 소유자의 동의 요부(「도시 및 주거환경정비법」 제33조 등 관련)

## 질의요지

주택재개발사업 시행자가 「도시 및 주거환경정비법」 제33조에 따라 일부 건축물의 존치에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성하여 사업시행인가를 신청하는 경우, 존치되는 건축물 소유자의 동의를 얻어야 하는지?

## 회답

주택재개발사업 시행자가 「도시 및 주거환경정비법」 제33조에 따라 일부 건축물의 존치에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성하여 사업시행인가를 신청하는 경우, 존치되는 건축물 소유자의 동의를 얻어야 합니다.

## 이유

「도시 및 주거환경정비법」 제33조는 “사업시행인가의 특례”라는 제목으로 제1항에서 사업시행자가 일부 건축물의 존치 또는 리모델링에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성하여 사업시행인가의 신청을 할 수 있고, 같은 조 제2항에서 사업시행자가 제1항의 규정에 의하여 사업시행계획서를 작성하고자 하는 경우에는 존치 또는 리모델링되는 건축물 소유자의 동의(집합건물의소유및관리에관한법률 제2조제2호의 규정에 의한 구분소유자가 있는 경우에는 구분소유자의 3분의 2 이상의 동의와 당해 건축물 연면적의 3분의 2 이상의 구분소유자의 동의로 한다)를 얻어야 한다고 되어 있는바, 같은 법 제2조제2호에서 “정비사업”으로 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 주택재건축사업 및 도시환경정비사업을 들고 있고, 같은 조 제8호에서 “사업시행자”란 정비사업을 시행하는 자를 말한다고 되어 있으므로, 같은 법 제33조의 사업시행인가의 특례 규정의 적용대상이 되는 사업시행자는 주거환경 개선사업 시행자, 주택재개발사업 시행자, 주택재건축사업 시행자 및 도시환경정비사업 시행자 모두를 의미한다 할 것입니다.

  또한, 「도시 및 주거환경정비법」 제33조제1항의 취지는 재개발·재건축에 의한 공동주택 건설은 각종 법령에 의한 기준을 준수하기 위하여 전면철거방식이 불가피하나, 
필요한 경우 일부 건축물의 존치 또는 리모델링을 포함한 사업시행인가를 가능하게 하기 위한 것이고(2002. 11. 국회 건설교통위원회, 도시및주거환경정비법안 심사보고서 참조), 같은 조 제2항은 이러한 경우 존치 또는 리모델링되는 건축물 소유자의 권리를 보호하기 위하여 이들의 동의를 얻도록 한 것이므로, 주택재건축사업 및 주택재개발사업 등에 같은 조 제1항이 모두 적용되는 한, 주택재개발사업에 대하여 제2항을 배제할 근거가 없습니다.  

  따라서, 주택재개발사업 시행자가 「도시 및 주거환경정비법」 제33조에 따라 일부 건축물의 존치에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성하여 사업시행인가를 신청하는 경우, 존치되는 건축물 소유자의 동의를 얻어야 합니다.
# 민원인 - 구청장 등이 「도시 및 주거환경정비법」 제41조제4항에 따라 시ㆍ도지사가 고시한 정비구역 내의 일부 토지를 제외하고 재건축조합 설립인가를 할 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경 정비법」 제41조 관련)

## 질의요지

「도시 및 주거환경정비법」 제41조제3항에 따라 법원에 토지분할이 청구된 경우, 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 같은 조 제4항에 따라 시ㆍ도지사가 지정하여 고시한 정비구역 내에서 분할되어 나갈 일부 토지를 제외하고 주택재건축조합 설립인가를 할 수 있는지?

## 회답

「도시 및 주거환경정비법」 제41조제3항에 따라 법원에 토지분할이 청구된 경우, 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 같은 조 제4항에 따라 시ㆍ도지사가 지정하여 고시한 정비구역 내에서 분할되어 나갈 일부 토지를 제외하고 주택재건축조합 설립인가를 할 수 있습니다.

## 이유

「도시 및 주거환경정비법」 제41조는 주택재건축사업의 범위에 관한 특례를 두어, 추진위원회가 「주택법」 제16조제1항에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택단지에 주택재건축사업을 하는 경우, 「도시 및 주거환경정비법」 제16조제2항에 따른 조합 설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 때에는 그 주택단지 안의 일부 토지에 대해서 토지분할을 청구할 수 있도록 규정하고, 법원에 토지분할이 청구된 경우 시장ㆍ군수는 분할되어 나갈 토지 및 건축물이 「도시 및 주거환경정비법」 제41조제4항 각 호의 요건을 충족하는 때에 예외적으로 같은 법 제16조제2항에 따른 동의요건에 미달되더라도 건축위원회의 심의를 거쳐 조합 설립인가를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.

  법규의 의미는 먼저 그 법문을 구성하는 문자 또는 문장의 해석에 의하여야 하고, 특별한 경우를 제외하고는 사회적 통념과 합치하도록 하여야 하는바, 이러한 관점에서 「도시 및 주거환경정비법」 제41조의 특례 규정의 취지를 살펴보면, 시장ㆍ군수는 정비구역 지정ㆍ고시 이후에 주택재건축사업 추진의 사정 변화를 반영하고, 주민의 동의에 기초하여 주택재건축사업을 신속하고 효율적으로 추진할 수 있도록 주택단지 안의 일부 토지에 대하여 법원에 의한 토지분할 청구 절차가 진
행 중인 경우에는 같은 법 제16조제2항에 따른 동의요건에 미달되더라도 조합 설립이 가능하도록 하고 있는 것으로 해석되므로, 주택재건축사업에서는 같은 법 제41조에 따른 일정한 요건을 갖추면 건축위원회의 심의를 거쳐 처음 지정ㆍ고시한 정비구역 내에서 분할되어 나갈 일부 토지를 제외하고 조합 설립인가를 할 수 있다고 할 것입니다.

  따라서 「도시 및 주거환경정비법」 제41조제3항에 따라 법원에 토지분할이 청구된 경우, 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 같은 조 제4항에 따라 시ㆍ도지사가 지정하여 고시한 정비구역 내에서 분할되어 나갈 일부 토지를 제외하고 건축위원회의 심의를 거쳐 주택재건축조합 설립인가를 할 수 있습니다.

  ※ 법령정비권고
  다만, 「도시 및 주거환경정비법」 제41조제3항에 따른 토지분할이 법원의 결정에 따라 확정되거나, 또는 같은 조 제4항에 따라 토지분할이 완료되지 않은 상태에서 조합설립인가 또는 사업시행인가를 한 경우에는 시ㆍ도지사 등이 지정ㆍ고시한 정비계획의 내용이 변경될 수 있는데, 이를 어떻게 정비계획에 반영할지에 대해서는 입법적으로 보완할 필요가 있다 할 것입니다.
# 경기도 - 「산지관리법 시행규칙」 별표 6 제2호에서 규정하고 있는 도로의 범위(「산지관리법 시행규칙」 제42조제3항 등 관련)

## 질의요지

「산지관리법 시행규칙」 별표 6 제2호에서 규정하고 있는 도로의 범위에 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제7조에 따라 지정된 일반산업단지 내에 있는 도로를 포함할 수 있는지?

## 회답

「산지관리법 시행규칙」 별표 6 제2호에서 규정하고 있는 도로의 범위에 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 제7조에 따라 지정된 일반산업단지 내에 있는 도로를 포함할 수 있습니다.

## 이유

「산지관리법」 제39조 및 제40조에 따르면, 산지를 복구해야 할 필요가 있는 경우에 해당 산지를 복구해야 할 자는 허가권자에게 복구설계서를 제출하여 승인을 받아야 하고, 「산지관리법 시행규칙」 제42조제3항에 따라 해당 복구설계서가 별표 6에 따른 복구설계서승인기준에 적합한 경우에 한하여 승인을 받을 수 있도록 되어 있습니다.

  그런데, 「산지관리법 시행규칙」 별표 6 제2호에서는 산지전용·산지일시사용의 경우의 복구설계서승인기준을 적시하면서 광물의 채굴이나 도로는 이러한 기준을 적용받지 않도록 하는 한편, 이 때의 도로는 「도로법」에 따른 도로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따라 도시관리계획으로 결정된 시설 중 도로, 「농어촌도로정비법」 제2조에 따른 농·어촌도로를 말한다고 규정(비고 제3호)하고 있어 이 사안에서는 「산업입지 및 개발에 관한 법률」(이하 “산입법”이라고 함) 제7조에 따라 지정된 일반산업단지 내에 있는 도로가 여기에 포함될 수 있는지가 문제됩니다.

  우선 산입법 제21조제1항을 살펴보면, 산업단지지정권자가 제17조 내지 제19조에 따른 실시계획을 승인할 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조의 도시관리계획의 결정, 같은 법 제86조의 도시계획시설사업의 시행자의 지정과 같
은 법 제88조의 실시계획의 인가와 「도로법」 제5조에 따른 도로관리청과의 협의 또는 승인, 같은 법 제34조의 도로공사시행의 허가와 같은 법 제38조의 도로점용의 허가 등 다른 법령에 따른 인·허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

  이러한 인·허가의제제도는 사업을 시행하는 자 등의 편의를 위하여 각종 인·허가 등의 절차를 간소화하려는 취지로 마련된 것(법제처 2010. 8. 23. 회신 10-0205 해석례 참조)으로서 주된 인·허가 외에 여러 가지 법령에서 규정하고 있는 관련 인·허가 등을 받아야 하는 경우에는 주된 인·허가를 받은 때에 관련 인·허가 등의 관계 행정기관과의 협의를 거치면 해당 관련 인·허가 등도 함께 받은 것으로 보도록 하는 법률상의 특례제도라고 할 것입니다. 

  그렇다면, 산입법상 인·허가 의제조항을 두고 있는 것은 일반산업단지 내에 있는 도로가 산입법 제18조에 따른 일반산업단지 개발실시계획을 승인함에 있어서 고려되는 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도시관리계획으로 결정되어야 할 도로이거나 「도로법」에 따른 도로에 해당된다고 하더라도, 절차 간소화를 위하여 산입법 제21조에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 「도로법」에 따른 인·허가 절차를 거치지 않아도 해당 
인·허가를 받은 것으로 보도록 하려는 취지이므로 별도의 인·허가 절차만이 생략될 뿐,  결과적으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도시관리계획으로 결정된 시설 중 도로이거나 「도로법」에 따른 도로와 다를 것이 없다고 할 것입니다.

  따라서, 산입법 제7조에 따라 지정된 일반산업단지 내에 있는 도로라고 하더라도 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도시관리계획으로 결정되어야 할 도로이거나 「도로법」에 따른 도로였으나 산입법 제21조에 따라 단지 별도의 인·허가 절차만을 거치지 않았을 뿐 산입법 해당 규정에 따라 의제처리된 경우라면, 「산지관리법 시행규칙」 별표 6 제2호에서 규정하고 있는 도로의 범위에 포함될 수 있다고 할 것입니다.
# 여성가족부 - 결혼중개업 금지 국가에서 활동하는 업체 등과의 업무제휴 가능 여부(「결혼중개업의 관리에 관한 법률」 제14조의2 등 관련)

## 질의요지

「결혼중개업의 관리에 관한 법률」 제14조의2제1항에 따르면 국제결혼중개업자가 결혼중개를 하면서 결혼당사자의 모집 등과 관련하여 외국 현지에서 활동하는 업체 등과 업무제휴를 할 때에는 서면으로 계약을 체결하여야 하는데, 결혼중개업을 금지하는 국가에서 활동하는 업체와도 서면계약을 체결하여 업무제휴를 할 수 있는지?

## 회답

결혼중개업을 금지하는 국가에서 활동하는 업체는 서면계약을 체결하여 업무제휴를 할 수 있는 대상이 아닙니다.

## 이유

「결혼중개업의 관리에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 국제결혼중개업을 등록한 자가 결혼중개를 하면서 결혼당사자의 모집 등과 관련하여 외국 현지에서 활동하는 업체 등과 업무제휴를 할 때에는 같은 법 제14조의2제1항에 따라 서면으로 계약을 체결하여야 하며, 같은 조 제2항에 따라 해당 업무제휴 계약에는 업무제휴를 하는 업체 등이 같은 법 제10조에 따른 결혼중개계약서 작성, 같은 법 제11조제1항에 따른 외국 현지 법령의 준수, 같은 법 제12조제1항에 따른 거짓ㆍ과장된 표시ㆍ광고의 금지, 같은 법 제13조에 따른 개인정보 보호에 관한 규정을 준수하도록 하는 내용이 포함되어야 하는데, 국제결혼중개업자가 결혼중개업이 금지된 국가에서 활동하는 업체와도 서면계약을 체결하여 업무제휴를 할 수 있는지가 문제됩니다.

  「결혼중개업의 관리에 관한 법률」은 결혼중개업을 건전하게 지도ㆍ육성하고 이용자를 보호함으로써 건전한 결혼문화 형성에 이바지함을 목적으로 하는 법률이고(제1조), 같은 법 제11조제1항은 국제결혼중개업자는 국제결혼중개를 함에 있어서 외국의 현지 법령을 준수하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 결혼 상대국의 법령마다 결혼중개업의 허용 여부 및 허용 정도를 달리하고 있기 때문에 상대국의 사정에 맞는 적법한 국제결혼중개업을 
운영하도록 한 것으로서, 같은 법 제14조의2와 같이 국제결혼중개업자가 결혼중개를 하면서 결혼당사자의 모집 등과 관련하여 외국 현지에서 활동하는 업체 등과 업무제휴를 하는 경우에도 같은 법 제11조제1항에 따라 외국 현지 법령을 준수하여야 하며, 같은 법 제14조의2제3항에서는 같은 법 제6조의 결격사유에 해당하는 자와는 업무제휴를 체결할 수 없도록 하고 있어 이를 종합적으로 고려하면, 같은 법 제14조의2제1항의 “외국 현지에서 활동하는 업체 등”이란 현지 법령에 따라 적법하게 활동하는 업체 등을 의미하는 것으로 그 범위를 한정하여 해석하여야 할 것입니다.

  아울러, 「결혼중개업의 관리에 관한 법률」 제14조의2의 취지는 현행 법률상 외국에서 활동하는 업체는 이 법을 적용하기 어려우므로 국제결혼중개업자가 외국 현지의 업체 등과 업무제휴를 하는 경우에는 결혼중개계약서의 작성 등 일정 수준의 의무사항을 준수하도록 서면으로 계약을 체결하도록 함으로써 국제결혼중개업자가 건실한 업체와 제휴하도록 유도하고 이용자 보호를 강화하기 위한 것으로서, 해당 규정의 입법 시 외국 현지 업체 등이 외국 현지 법령의 준수 등 일정 수준의 의무를 준수하지 아니하는 경우 국제결혼중개업자에 대하여 영업정지나 벌칙, 과태료 처분을 할 수 있도록 규정한 것은 자기책임주
의의 원칙에 반하나, 국제결혼중개행위 자체를 법령으로 금지하고 있는 나라의 현지 업자와 상업적으로 제휴한다는 사실 자체가 해당국에서는 불법이므로 이러한 국가에서의 국제결혼중개 금지를 명문화하는 것을 검토해 볼 필요가 있다는 의견이 있었는바(2010. 4. 여성가족위원회 의안번호 1803871 결혼중개업의 관리에 관한 법률 일부개정법률안 심사보고서 참조), 이러한 입법 취지를 고려하면 「결혼중개업의 관리에 관한 법률」 제14조의2는 현지 법령에 따라 적법하게 설립된 업체 등과의 업무제휴를 전제로 제정된 규정이라 판단됩니다.

  또한, 「결혼중개업의 관리에 관한 법률」 제14조의2제2항제2호에 따르면 국제결혼중개업자가 외국 현지에서 활동하는 업체 등과 업무제휴 계약을 체결할 때에는 업무제휴를 하는 현지 업체 등이 같은 법 제11조제1항에 따라 외국 현지 법령을 준수하도록 하는 내용을 포함하여야 하는데, 결혼중개업이 금지된 국가에서 결혼중개업을 하는 현지 업체는 이미 현지 법령을 위반한 불법 업체이므로, 이러한 업체와 외국 현지 법령 준수 의무가 포함된 서면계약을 체결하도록 하는 것은 법문언상 모순된 행위라 할 것입니다.

  따라서, 결혼중개업을 금지하는 국가에서 활동하는 업체는 서면계약을 체결하여 업무제휴를 할 수 있는 대상이 아닙니다.
# 행정안전부 - 지방자치단체 소속 간부공무원이었던 자가 지방자치단체 산하 투자기관인 시설관리공단의 임직원으로 임명된 경우, 「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제5호에 따른 명예퇴직수당 부지급대상으로서 기 지급된 명예퇴직수당이 환수대상에 해당하는지 여부(「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제5호 등 관련)

## 질의요지

지방자치단체 소속 간부공무원이었던 자가, 주차장 사업 등 일부기능을 수행하기 위한 목적으로 2000. 1. 설립·운영되어오고 있고, 추가로 이관된 기능이 없는 지방자치단체 산하 투자기관인 시설관리공단의 임직원으로 임명된 경우, 「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제5호에 따른 명예퇴직수당 부지급대상으로서 기 지급된 명예퇴직수당이 환수대상에 해당하는지?

## 회답

지방자치단체 소속 간부공무원이었던 자가 이미 설립된 기관이고, 추가로 이관된 기능이 없는 지방자치단체 산하 투자기관인 시설관리공단의 임직원으로 임명되었더라도, 「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제5호에 따른 명예퇴직수당 부지급대상에는 해당하지 아니하므로 기 지급된 명예퇴직수당은 환수대상에 해당하지 않습니다.

## 이유

「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제5호는 명예퇴직수당 지급신청일 현재 지방자치단체 기능의 이관에 따라 그 이관되는 기능을 수행하는 기관의 소속직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자는 명예퇴직수당지급대상에서 제외한다고 규정하고 있습니다.

  위 규정의 문언상 의미는 명예퇴직수당 지급신청일 현재 해당 지방자치단체의 소속 공무원이, 그 지방자치단체가 수행하는 기능 중 일부기능이 다른 기관으로 이관되게 됨에 따라 그 기능을 이관 받아 수행하게 될 기관의 직원으로 채용될 것이 사실상 확정적으로 예정되어 퇴직하는 경우에는 명예퇴직수당의 지급대상에서 제외한다는 것이므로 여기서의 “기관”은 명예퇴직수당 지급신청일 현재 설립 중이거나 설립예정인 기관을 의미한다고 할 것이고, 그렇다면 이 사안의 경우처럼 약 11년 전에 설립되고, 추가로 이관된 기능이 없는 기관은 위 규정에서 말하는 ‘지방자치단체 기능의 이관에 따라 그 이관되는 기능을 수행하는 기관’에 해당하지 않으므로, 「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제5호에 따른 명예퇴직수당 부지급대상에 해당하지 아니하여 기 지급된 명예퇴직수당은 환수대상에 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다.

  따라서, 지방자치단체 소속 간부공무원이었던 자가 이미 설립된 기관이고, 
추가로 이관된 기능이 없는 지방자치단체 산하 투자기관인 시설관리공단의 임직원으로 임명되었더라도, 「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제5호에 따른 명예퇴직수당 부지급대상에는 해당하지 아니하므로 기 지급된 명예퇴직수당은 환수대상에 해당하지 않습니다.

※ 법령정비권고
  다만, 「지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정」 제3조제3항제5호는 ‘지방자치단체 기능의 이관에 따라 그 이관되는 기능을 수행하는 기관의 소속직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자’로 규정하고 있어 여기서의 “기관”은 명예퇴직수당 지급신청일 현재 설립 중이거나 설립예정인 기관을 의미한다고 해석할 것이나, 여기서의 “기관”이 설립 중이거나 설립예정인 기관만을 의미하는 것이 명확하도록 하는 등의 입법적 보완이 필요할 것으로 보입니다.
# 서울특별시-「유통산업발전법」에 따른 대규모점포를 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획시설인 대학의 부대시설로 설치할 수 있는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제2조 등 관련)

## 질의요지

국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따르면 「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모점포는 도시계획시설이나 상업시설로는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 제2종일반주거지역에 설치할 수 없는데, 제2종일반주거지역에 대학을 도시계획시설로 결정하여 설치하면서, 대규모점포를 도시계획시설인 대학의 부대시설로서 설치할 수 있는지?

## 회답

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 제2종일반주거지역에 대학을 도시계획시설로 결정하여 설치하면서, 「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모점포를 도시계획시설인 대학의 부대시설로 보아 설치할 수는 없습니다.

## 이유

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제2조제6호라목에서는 기반시설로서 “학교”를 규정하고 있고, 같은 조 제7호에서는 “도시계획시설”이란 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제2조제1항에서는 기반시설 중 공공ㆍ문화체육시설의 하나로서 학교를 규정하고 있고, 학교 와 같은 해당 시설 그 자체의 기능 발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 기반시설에 포함하도록 규정하고 있는바, 도시계획시설의 부대시설로서 기반시설에 포함되기 위해서는 “해당 시설의 기능 발휘와 이용을 위하여 필요한 범위” 내에서 가능하다고 할 것입니다.

  먼저 도시계획시설인 “학교” 중 대학은 국민의 고등교육을 장려하고 교육을 통하여 인재를 양성하는 것을 목적으로 하는 시설이라 할 것인데, 「유통산업발전법」 제2조제3호의 “대규모점포”는 상품의 판매 등을 위하여 하나 또는 둘 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치되는 상시 운영되는 매장면적의 합계가 3천 제곱미터 이상인 매장을 보유한 점포의 집단으로서, 같은 법 시행령 별표 1에서는 대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터 등을 대규모점포의 종류로 열거하고 있는바, 이러한 대규모점포는 그 규모를 고려할 때에
 대학의 학생들 외에도 불특정 다수인들을 대상으로 식품ㆍ가전제품 및 각종 생활용품 등을 종합적으로 판매하거나 이에 필요한 편익을 제공하는 시설로서 상행위를 통한 사익추구가 주목적이고 도시계획시설인 대학 자체의 교육 목적에 대한 기능 발휘나 대학구성원 등의 이용을 위하여 필요한 부대시설로 보기는 어려울 것입니다.

  다음으로 국토계획법 시행령 제83조제1항에서는 용도지역ㆍ용도지구 안에서의 도시계획시설에 대해서는 용도지역 안에서의 건축제한 규정을 적용받지 아니하도록 하고 있으나, 국토계획법 제43조제2항에서는 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령으로 정하도록 함에 따라, 그 위임을 받은 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」 제90조에서는 학교의 구조 및 설치에 관해서는 「고등교육법」 등이 정하는 바에 따르도록 규정하고 있는바, 대학을 도시계획시설로 설치하기 위해서는 「고등교육법」 제4조제1항에 따라야 할 것입니다.

  그런데, 「고등교육법」 제4조제1항의 위임을 받은 「대학설립ㆍ운영 규정」 별표 2에서는 교사시설을 교육기본시설, 지원시설, 연구시설, 부속시설로 구분하면서, 각 시설의 부대시설도 포함하고 있으나, 그 부대시설의 종류나 용도, 규모 등 부대시설의 설치에 대해서는 특별히
 규정하고 있지 않고 있으므로, 학교를 도시계획시설로 설치하려는 경우에는 학교의 부대시설의 설치에 관해서도 결국 국토계획법에 적합하게 설치하여야 할 것인바, 위에서 살펴본 바와 같이 국토계획법에 따른 도시계획시설의 부대시설로 보아 설치하기는 어려울 것입니다.

  한편, 「대학설립ㆍ운영 규정」 제2조제7항에서는 교지에는 설립주체 외의 자가 소유하는 건축물을 둘 수 없도록 규정하면서, 단서에서 「건축법」 제2조제2항의 문화 및 집회시설, 판매시설, 교육연구시설, 노유자시설, 수련시설, 운동시설, 업무시설 또는 부설주차장 등 교육 및 공공의 목적에 부합하는 시설로서 설립주체에게 소유권이 이전되는 건축물이나 국가 등이 교지 안에 건축하고자 하는 시설로서 설립주체가 그 필요성을 인정하는 건축물은 교지에 둘 수 있도록 규정하고 있으나, 이는 설립주체가 아닌 자가 교지에 설치할 수 있는 건축물의 용도를 예시한 것이므로, 단서에서 예시된 시설들을 당연히 설치할 수 있다는 규정이라기보다는 “교육 및 공공의 목적”에 부합하는 시설인 경우에만 설치할 수 있다는 것으로 해석되고, 그 밖에 교지에 설치할 수 있는 판매시설의 종류와 규모에 대해서는 구체적으로 규정을 두고 있지 않으므로, 교지에 판매시설과 같은 건축물을 설치할 경우에도 국토계획법 등 관계 법령의 규정
에 적합하여야 할 것입니다.

  그렇다면 도시계획시설인 학교에 판매시설이 들어올 수 있다고 하더라도 결국 도시계획시설의 부대시설로서 대학의 지정 목적에 반하지 않는 범위에서 판매시설이 허용된다고 할 것인데, 특별한 사정이 없는 한 대규모점포는 일반 소비자를 위한 대형판매시설로서 운영된다는 그 설치 목적ㆍ기능과 도시계획시설인 대학의 주변지역이 제2종일반주거지역이어서 대규모점포 자체가 원칙적으로 해당 용도지역에서 설치가 불가능한 시설인데 도시계획시설 안에서 허용된다는 것은 도시계획제도 자체의 취지에도 반한다는 점을 고려할 때, 대규모점포가 국토계획법 시행령 제2조제1항에 따른 “학교의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 시설”이나 「대학설립ㆍ운영 규정」 제2조제7항 단서에 따른 “교육 및 공공의 목적에 부합하는 시설”에 해당한다고 보기는 어려울 것입니다.

  따라서 국토계획법에 따른 제2종일반주거지역에 대학을 도시계획시설로 결정하여 설치하면서, 「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모점포를 도시계획시설인 대학의 부대시설로 보아 설치할 수는 없습니다.