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# 행정안전부 - 중앙징계위원회의 “불문(경고)” 의결이 「공무원보수규정」 제49조제2항의 “그 징계의결 요구가 기각된 경우”에 포함되는지(「공무원보수규정」제49조 등 관련)

## 질의요지

중징계가 요구되어 직위해제된 사람에 대하여 중앙징계위원회가 견책에 해당되는 비위는 인정된다고 보았으나 「공무원 징계령 시행규칙」 제4조에 따라 징계를 감경하여 “불문(경고)”로 의결한 경우, 이를 「공무원보수규정」 제49조제2항에 따른 “그 징계의결요구가 기각”된 경우로 볼 수 있는지?

## 회답

중징계가 요구되어 직위해제된 사람에 대하여 중앙징계위원회가 견책에 해당되는 비위는 인정된다고 보았으나 「공무원 징계령 시행규칙」 제4조에 따라 징계를 감경하여 “불문(경고)”로 의결한 경우, 이를 「공무원보수규정」 제49조제2항에 따른 “그 징계의결요구가 기각”된 경우로 볼 수 있다고 할 것입니다.

## 이유

「국가공무원법」 제73조의3제1항제3호에서는 직위해제를 할 수 있는 사유의 하나로 “파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계의결이 요구 중인 자”를 규정하고 있고, 「공무원보수규정」 제49조제2항에서는 징계의결이 요구되어 직위해제처분을 받은 사람이 징계위원회의 의결로 그 징계의결요구가 기각된 경우 등에는 원래의 연봉을 기준으로 계산한 연봉과 그 직위해제처분기간 중에 지급한 연봉과의 차액을 소급하여 지급한다고 규정하고 있으며, 「공무원 징계령 시행규칙」 제4조 및 제6조, 별표 3에 따르면 징계위원회의 징계 감경기준을 정하면서 견책에 해당하는 비위를 불문(不問)으로 의결하는 경우 징계등 의결서 의견주문란에 “불문으로 의결한다. 다만, 경고할 것을 권한다”라고 적는 “불문(경고)”에 대하여 규정하고 있습니다.

  그런데, 「국가공무원법」 제79조에서는 징계의 종류로 파면·해임·강등·정직(停職)·감봉·견책(譴責)만을 규정하고 있는 점, 「공무원 인사기록·통계 및 인사사무 처리 규정」 제9조제1항제1호에서 인사 및 성과기록 중 징계처분의 기록말소의 제한기간을 규정하면서 징계인 강등, 정직, 감봉, 견책과 달리 “불문(경고)”에 대해서는 규정하지 않고 있는 점 등을 볼 때, “불문(경고)”는 징계의 종류에 포함되지 않는다고 할 것입니다.


  다음으로, 직위해제처분은 징계위원회의 심의·의결절차에 따라 행하는 징계처분과는 달리 처분권자가 직권으로 행하는 불이익 처분으로, 정직 등의 징계처분은 3개월의 기한이 있음에 비하여 직위해제처분은 장기간에 걸쳐 있을 수 있어 그 불이익이 중징계인 정직처분보다도 클 수 있으므로 「국가공무원법」 제73조의3제1항 각 호 외의 부분 본문 및 제3호의 규정형식을 보면 직위해제처분의 요건을 엄격하게 규정하고 있는바, 직위해제처분을 하기 위해서는 우선 중징계에 해당할 만큼 중대한 비위가 있어 중징계의결이 요구 중이어야 하고, 이 경우에도 당연히 직위해제를 하는 것이 아니라 “직위를 부여하지 아니할 수 있다”고 표현함으로써, 당사자가 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 위험을 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 고려하여 신중한 판단이 요구되는 사항(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두15412 판결 참조)으로 규정하고 있으므로, 「공무원보수규정」  제49조제2항의 “그 징계의결 요구가 기각”된 경우를 해석함에 있어서도 마찬가지로 제한적으로 신중하게 해석되어야 할 것이고, 또한 “기각”의 의미는 일반적으로 “청구 또는 요구에 대하여 이를 배척하여 받아들이지 아니함”을 의미하는 것이므로 「국가공무원법」 제79조가 징계의 종류로 포함하고 있
지 아니한 “불문(경고)”를 여기서의 “그 징계의결요구가 기각된 경우”에 해당하지 않는다고 보는 것은 불합리하다고 할 것입니다.

  따라서, 중징계가 요구되어 직위해제된 사람에 대하여 중앙징계위원회가 견책에 해당되는 비위는 인정된다고 보았으나 「공무원 징계령 시행규칙」 제4조에 따라 징계를 감경하여 “불문(경고)”로 의결한 경우, 이를 「공무원보수규정」 제49조제2항에 따른 “그 징계의결요구가 기각”된 경우로 볼 수 있다고 할 것입니다.

※ 법령정비의견
  중징계가 요구되어 직위해제된 사람에 대하여 중앙징계위원회가 견책에 해당되는 비위는 인정된다고 보았으나 「공무원 징계령 시행규칙」 제4조에 따라 징계를 감경하여 “불문(경고)”로 의결한 경우, 공무원징계법령에는 기각에 대한 명확한 규정이 없어 혼란을 야기하는 바, 이에 관한 입법적 조치가 있어야 할 것입니다.
# 민원인 - 정액급식비는 월 13만원을 초과하여 지급될 수 있는지 여부(「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제18조 등 관련)

## 질의요지

「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제18조에 따르면, 지방공무원에게 예산의 범위에서 월 13만원의 정액급식비를 지급한다고 되어 있는바, 같은 규정을 일반적ㆍ원칙적 규정으로 보아 개정하지 않아도 격일제 근무 등 특수한 근무형태의 경우 월 13만원을 초과하여 지급할 수 있는지?

## 회답

「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제22조에 따라 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장이 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 월 13만원을 초과하여 정액급식비의 지급액을 자율적으로 정하는 경우(현재 행정안전부장관이 범위에 관하여 정한 사항이 없어 적용되지 않는 규정임)를 제외하고는, 같은 규정을 개정하지 아니하고 월 13만원을 초과하여 지방공무원에게 정액급식비를 지급할 수는 없다고 할 것입니다.

## 이유

「지방공무원법」 제2조, 제3조, 제46조, 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제1조, 제18조 및 제21조의2에 따르면, 지방공무원이 보수 외에 받을 수 있는 직무 수행에 필요한 실비보상 가운데 하나인 정액급식비 규정은 경력직공무원과 특수경력직공무원에게 모두 적용된다고 할 것이고, 이러한 정액급식비는 같은 규정 제18조 단서 및 제19조에 따라 감하여 지급하거나 지급하지 아니하는 자를 제외하고는 예산의 범위 안에서 월 13만원을 지급하도록 하고 있으며, 근무형태와 관련해서는 같은 규정 제21조의2제1항 단서에서 시간제계약직공무원 및 시간제근무를 하는 공무원에 대하여 근무일수에 비례하여 정액급식비를 지급하도록 하고 있습니다.

  그런데, 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」은 같은 규정 제2조에 따라 지방공무원에게 지급하는 수당 및 실비보상 등의 종류ㆍ지급범위ㆍ지급액 및 지급방법에 관한 사항은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 같은 규정에서 정하는 바에 따르도록 하고 있는바, 정액급식비 또한 같은 규정 제18조, 제19조 및 제21조의2 등 관련 규정을 적용하여 지방공무원에게 지급하게 된다고 할 것이고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나
 제한될 수밖에 없다고 할 것(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조)이어서, 위와 같은 관련 규정에 따라 감하여 지급하거나 지급하지 않는 경우 또는 근무일수에 비례하여 지급하는 경우 등을 제외하고는 지방공무원에게 예산의 범위 안에서 월 13만원의 정액급식비를 지급하는 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것입니다.

  또한, 「지방공무원법」 제46조제1항에서 지방공무원이 보수 외에 직무 수행에 필요한 실비보상을 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 받을 수 있도록 하고 있는바, 이러한 사무가 「지방자치법」 제9조제2항제1호에 따른 지방자치단체의 사무에 해당한다고 하더라도, 같은 법 제22조 본문에 따라 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있다고 할 것(대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결례 참조)이고, 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제18조에 따른 정액급식비는 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지라고 보아야 할 것인바, 지방자치단체에서 정액급식비에 대하여 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 하더라도, 같은 규정 제18조, 제19조 및 제21조의2제1항 단서 등 정액급식비 관련 규정에서 정한 사항의 범위에서 정하게 된다고 할 것이므로, 같은 규정 제18조 본문에도 불구
하고 월 13만원을 초과하여 정액급식비를 지급할 수는 없다고 할 것입니다.

  한편, 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제22조에서는 수당 등의 지급방법 등에 관한 특례를 정하고 있는데, 같은 조에 따르면 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」에 따라 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장은 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 정액급식비를 포함한 수당 등의 지급액, 지급범위 및 지급방법 등을 자율적으로 정할 수 있다고 할 것인바, 이에 대하여 현재 행정안전부장관이 정한 범위가 없음을 고려할 때, 정액급식비와 관련해서도 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제22조는 현재 적용되지 않는 규정이라고 할 것이나, 만약 행정안전부장관이 정한 범위가 있다면 같은 조에 따라 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장이 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 월 13만원을 초과하여 정액급식비의 지급액을 자율적으로 정하는 경우도 있을 수 있다고 할 것입니다.

  따라서, 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제22조에 따라 총액인건비제를 운영하는 지방자치단체의 장이 행정안전부장관이 정하는 범위 안에서 월 13만원을 초과하여 정액급식비의 지급액을 자율적으로 정하는 경우(현재 행정안전부장관이 범위에 관하여 정한 사항이 없어 적용되지 않는 규정임
)를 제외하고는, 같은 규정을 개정하지 아니하고 월 13만원을 초과하여 지방공무원에게 정액급식비를 지급할 수는 없다고 할 것입니다.
# 국방부 - 해병대 소속 장관급 장교에 대한 임명장에 “해군 ○○”이 아닌 “해병 ○○”으로 표기하고 호칭하는 것이 가능한지(「군인사법」 제13조 등 관련)

## 질의요지

해병대 소속 장관급 장교에 대한 임명장에 “해군 ○○”이 아닌 “해병 ○○”으로 표기하고 호칭하는 것이 가능한지?

## 회답

해병대 소속 장관급 장교에 대한 임명장에 “해군 ○○”이 아닌 “해병 ○○”으로 표기하고 호칭하는 것은 불가능하지 않다고 할 것이나, 임명장에 군의 종류를 명기하고자 하는 경우 법령에서 규정하고 있는 용어인 “해병대”가 아닌 “해병”으로 표기하는 것이 적정한지 여부는 별도로 검토할 필요가 있다고 보입니다.

## 이유

「국군조직법」 제2조제1항에 따르면 국군은 육군, 해군 및 공군으로 조직하며, 해군에 해병대를 둔다고 규정하고 있고, 제10조제1항에서는 육군에 육군참모총장, 해군에 해군참모총장, 공군에 공군참모총장을 둔다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 해병대에 해병대사령관을 두며, 해병대사령관은 해군참모총장의 명을 받아 해병대를 지휘·감독한다고 규정하고 있습니다.

  한편, 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용, 복무, 교육훈련, 사기 및 신분보장 등에 관하여 규정함을 목적으로 하는 「군인사법」 제13조제1항에 따르면 장교는 참모총장의 추천을 받아 국방부장관의 제청으로 대통령이 임용하고, 대령 이하의 장교는 대통령의 위임을 받아 국방부장관이 임용할 수 있으며, 이 경우 국방부장관은 제11조제1항제6호 및 같은 조 제2항에 따른 장교의 임용을 참모총장으로 하여금 하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제25조에 따르면 장교의 진급은 제29조에 따른 장교진급 선발위원회의 심의를 거쳐 참모총장의 추천을 받아 국방부장관의 제청으로 대통령이 행한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제64조에 따르면 해군참모총장은 제13조, 제25조에 규정된 사항 중 해병대에 관하여는 해병대사령관에게 권한을 위임할 수 있다
고 규정하고 있습니다.

  그런데, 국가공무원에 대한 임명장에 관한 사항을 규정하고 있는 「공무원 인사기록·통계 및 인사사무 처리 규정」 제25조제1항에서는 임용권자는 정규 공무원으로 임용되거나 승진 또는 전보(기관 간의 전출·전입을 포함한다)되는 공무원에게 임명장이나 임용장을 수여한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 임명장이나 임용장에는 임용권자의 직인을 날인하도록 하고 있는데, 이 경우 대통령이 임용하는 공무원의 임명장에는 국새(國璽)를 함께 날인한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 「공무원임용령」 제5조제1항에 따라 대통령이 소속 장관에게 임용권을 위임한 공무원의 임명장에는 임용권자의 직인을 갈음하여 대통령의 직인과 국새를 날인한다고 규정하고 있을 뿐, 임명장의 표기사항이나 형식에 대해 규정하고 있지 않아 이 사안과 같이 해병대 장관급 장교의 임명장에 “해군 ○○”이 아닌 “해병 ○○”으로 표기하고 호칭하는 것이 가능한지가 문제된다고 할 것인데, 「공무원 인사기록·통계 및 인사사무 처리 규정」, 「국군조직법」 및 「군인사법」 등에서 해병대 소속 장관급 장교에 대한 임명장에 “해군 ○○”이 아닌 “해병 ○○”으로 표기하고 호칭할 수 없다고 제한하는 명문규정이 없으므로, 해병대 소속 장관급 장교에 대한 임명장에 “해병 ○○
”으로 표기하고 호칭하는 것은 불가능하지 않다고 할 것입니다.

  또한, 2011. 7. 14. 개정된 「군인사법」의 개정취지가 해병대가 우리 군 전력에서 차지하는 비중 및 중요성 등을 고려하여 해병대의 사기진작 및 위상강화를 위한 것인 점과, 「국군조직법」에서 국군은 육군, 해군 및 공군으로 조직하며 해군에 해병대를 둔다고 규정하여 해병대를 국군 조직의 하나임을 명시하고 있는 점에 비추어 보더라도, 해병대 소속 장관급 장교에 대한 임명장에 “해군 ○○”이 아닌 “해병 ○○”으로 표기하고 호칭하는 것은 가능하다고 해석하는 것이 체계적인 해석이라고 할 것입니다.

  다만, 「국군조직법」에서 국군은 육군, 해군 및 공군으로 조직하며, 해군에 해병대를 둔다고 규정하고 있을 뿐, 「국군조직법」과 「군인사법」에서 “해병”이라는 용어를 사용하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 임명장에 군의 종류를 명기하지 않고 “해병”으로 표기하는 것이 적정한지 여부에 대해서는 별도의 검토가 필요하다고 할 것입니다.

  따라서, 해병대 소속 장관급 장교에 대한 임명장에 “해군 ○○”이 아닌 “해병 ○○”으로 표기하고 호칭하는 것은 불가능하지 않다고 할 것이나, 임명장에 군의 종류를 명기하고자 하는 경우 법령에서 규정하고 있는 용어인 “해병대”가 아닌 “해병
”으로 표기하는 것이 적정한지 여부는 별도로 검토할 필요가 있다고 보입니다.
# 국토해양부 - 입주자 등으로부터 사전에 의견을 청취한 결과 입주자 등의 10분의 1 이상이 서면으로 이의를 제기하지 아니한 경우 입주자대표회의 구성원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어 사업주체가 선정한 주택관리업자를 다시 수의계약을 통해 선정할 수 있는지 여부(「주택법 시행령」 제52조 등 관련)

## 질의요지

「주택법」 제43조제1항에 따라 입주예정자의 과반수가 입주하기 전에 사업주체가 해당 공동주택을 주택관리업자에게 위탁하여 관리하고 있던 중에 입주예정자의 과반수가 입주함에 따라 입주자가 입주자대표회의를 구성하고 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제52조제4항에 따라 주택관리업자를 선정할 때, 같은 법 시행령 제52조제4항 단서에 따라 입주자 등으로부터 사전에 의견을 청취한 결과 입주자 등의 10분의 1 이상이 서면으로 이의를 제기하지 아니하고 입주자대표회의 구성원 3분의 2 이상의 찬성을 얻은 경우, 사업주체가 선정한 종전의 주택관리업자를 수의계약으로 다시 해당 공동주택의 관리주체로 선정할 수 있는지?

## 회답

「주택법」 제43조제1항에 따라 입주예정자의 과반수가 입주하기 전에 사업주체가 해당 공동주택을 주택관리업자에게 위탁하여 관리하고 있던 중에 입주예정자의 과반수가 입주함에 따라 입주자가 입주자대표회의를 구성하고 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제52조제4항에 따라 주택관리업자를 선정할 때, 같은 법 시행령 제52조제4항 단서에 따라 입주자 등으로부터 사전에 의견을 청취한 결과 입주자 등의 10분의 1 이상이 서면으로 이의를 제기하지 아니하고 입주자대표회의 구성원 3분의 2 이상의 찬성을 얻은 경우, 사업주체가 선정한 종전의 주택관리업자를 수의계약으로 다시 해당 공동주택의 관리주체로 선정할 수 있다고 할 것입니다.

## 이유

「주택법」 제43조제1항에 따라 대통령령으로 정하는 공동주택을 건설한 사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 그 공동주택을 직접 관리하여야 하고, 입주예정자의 과반수가 입주하였을 때에는 입주자에게 그 사실을 알리고 그 공동주택을 제2항에 따라 관리할 것을 요구하여야 하며, 같은 조 제2항에 따라 입주자는 해당 공동주택을 자치관리 하거나 같은 법 제53조에 따른 주택관리업자에게 위탁하여 관리하여야 하고, 같은 조 제3항에 따라 입주자는 제1항에 따른 요구를 받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하고, 공동주택의 관리방법을 결정하여 사업주체에게 통지하고 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하는데, 같은 법 시행령 제52조제4항에 따르면 입주자 등이 관리방법을 주택관리업자에게 위탁하여 관리하기로 결정하는 경우 입주자대표회의는 국토해양부장관이 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 주택관리업자를 선정하여야 하되, 다만, 계약기간이 만료된 주택관리업자를 다시 당해 공동주택의 관리주체로 선정하는 경우에는 관리규약에서 정하는 절차에 따라 입주자 등으로부터 사전에 의견을 청취한 결과 입주자 등의 10분의 1 이상이 서면으로 이의를 제기하지 아니한 경우에 한정하여 입주자대표회의 구성원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어 결정할 
수 있고, 같은 항 본문의 위임을 받아 제정된 「주택관리업자 및 사업자 선정지침」(국토해양부 고시 제2010-445호) 별표 2 제3호에 따르면 영 제52조제4항 단서에 따른 요건을 갖추면 수의계약으로 계약기간이 만료된 주택관리업자를 다시 해당 공동주택의 관리주체로 선정할 수 있습니다.

  우선, 같은 법 시행령 제52조제4항 단서의 입법취지는 사전에 입주자 등으로부터 종전의 주택관리업자의 주택관리 만족도에 관한 의견을 들어 이를 반영함과 동시에 공동주택 관리업무의 지속성과 연계성ㆍ안정성을 함께 도모하기 위하여 일정한 요건을 충족하면 수의계약을 통해 종전의 주택관리업자를 다시 해당 공동주택의 관리주체로 선정하는 것인바, 같은 규정의 문언에서 사업주체가 선정한 주택관리업자를 특별히 배제하고 있지 아니하는 이상, 사업주체가 선정한 주택관리업자의 경우에도 해당 규정을 적용할 수 있는 것으로 해석하는 것이 입법취지에 맞는 해석이라 할 것입니다.

  한편, 사업주체가 공동주택의 관리를 위탁하기 위해 주택관리업자를 선정하는 경우에는 입주자 등의 의견이 반영되지 않으므로, 해당 주택관리업자를 수의계약을 통해 다시 선정하는 것은 주택법령에서 보장하고 있는 주민자치의 원칙에 맞지 않는다는 의견이 있을 수 있으나, 「주택법 시행령」 제49조제1항에서 사
업주체는 같은 법 제43조제1항에 따라 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택을 직접 관리하는 경우에는 입주예정자와 관리계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있는바, 입주예정자는 관리계약을 통해 사업주체의 주택관리 방법 등에 대하여 동의했다고 볼 수 있으므로 사업주체가 주택관리업자를 선정함에 있어 입주자 등의 의견이 전혀 반영되지 않았다고 단정할 수 없고, 다시 해당 공동주택의 주택관리업자로 선정되기 위해서는 사전에 입주자 등의 의견을 들어야 하고, 입주자대표회의 구성원 3분의 2 이상의 새로운 동의를 얻어야 한다는 점에서 사업주체가 선정한 주택관리업자를 다시 수의계약을 통해 해당 공동주택 관리업자로 선정한다고 하여 주민자치의 원칙이 훼손된다고 보기는 어렵다 할 것입니다.

  따라서, 「주택법」 제43조제1항에 따라 입주예정자의 과반수가 입주하기 전에 사업주체가 해당 공동주택을 주택관리업자에게 위탁하여 관리하고 있던 중에 입주예정자의 과반수가 입주함에 따라 입주자가 입주자대표회의를 구성하고 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제52조제4항에 따라 주택관리업자를 선정할 때, 같은 법 시행령 제52조제4항 단서에 따라 입주자 등으로부터 사전에 의견을 청취한 결과 입주자 등의 10분의 1 이상이 서면으로 이의를 제기하지 아니하고 입주자대표회의 
구성원 3분의 2 이상의 찬성을 얻은 경우, 사업주체가 선정한 종전의 주택관리업자를 수의계약으로 다시 해당 공동주택의 관리주체로 선정할 수 있다고 할 것입니다.
# 국토해양부 - 「임대주택법 시행규칙」 별표 1 제2호다목의 산정가격 계산 시 “분양전환 당시의 건축비”의 의미(「임대주택법」 제21조 등 관련)

## 질의요지

「임대주택법」 제21조제1항에 따라 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택을 우선 분양전환하기 위해 분양전환가격을 산정하는 경우, 「임대주택법 시행규칙」 별표 1 제2호다목의 산정가격 계산식 중 “분양전환 당시의 건축비”는 건설 당시 실제 건축비를 의미하는지?

## 회답

「임대주택법」 제21조제1항에 따라 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택을 우선 분양전환하기 위해 분양전환가격을 산정하는 경우, 「임대주택법 시행규칙」 별표 1 제2호다목의 산정가격 계산식 중 “분양전환 당시의 건축비”는 건설 당시 실제 건축비를 의미한다고 할 수는 없습니다.

## 이유

「임대주택법」 제21조제1항 및 제10항에 따르면 임대사업자는 임대의무기간이 지난 후 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설한 임대주택을 분양전환하는 경우에는 임차인에게 우선 분양전환하여야 하고, 그 분양전환의 방법·절차 및 가격 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 같은 법 시행령 제23조제8항에서는 법 제21조제1항부터 제9항까지의 규정에 따라 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 분양전환가격 산정의 기준·방법 및 절차 등에 관하여 제1항부터 제7항까지 규정된 것 외에 필요한 사항은 국토해양부령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제9조 및 제14조에 따르면 영 제23조제8항에 따른 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정 기준은 별표 1과 같다고 규정하고 있습니다.

  그런데, 「임대주택법 시행규칙」 별표 1의 제1호나목 및 제2호다목에 따르면 “임대의무기간이 5년인 경우 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가액으로 하되, 임대주택의 건축비 및 택지비를 기준으로 분양전환 당시에 산정한 당해 주택의 가격(이하 “산정가격”이라 함)에서 임대기간 중의 감가상각비를 공제한 금액을 초과할 수 없다”고 규정하고 있고, 그 산정가격은 “분양전환 당시의
 건축비”와 “입주자 모집 공고 당시의 택지비” 및 “택지비 이자”를 합산한 가격으로 규정하고 있는 바, 산정가격이란 임대주택의 건축비 및 택지비를 기준으로 분양전환 당시에 산정한 해당 주택의 가격이라 할 것이므로, 별표 1 제2호다목의 산정가격의 계산식 중 “분양전환 당시의 건축비”란 임대주택의 건축비를 기준으로 “분양전환 당시에” 산정한 해당 건축비를 의미한다고 할 것입니다.

  한편, 임대주택 건설원가 중 건축비를 계산함에 있어 건축비의 상한선인 표준건축비를 적용해서는 안 되고 건설 당시 실제 건축비를 적용해야 하므로(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97070 판결례 참조), 산정가격 계산시 “분양전환 당시의 건축비”를 건설원가 계산시의 건축비와 달리 볼 이유가 없다는 주장이 있을 수 있으나, 「임대주택법 시행규칙」 별표 1에 따르면 제2호가목의 건설원가에는 건축비와 택지비를 기준으로 입주자모집 승인권자가 산정한 “최초 입주자 모집 당시의” 주택가격을 적용하도록 하고 있는 반면, 같은 호 다목의 산정가격에는 “분양전환 당시의” 건축비를 적용하도록 되어 있어, 적용되는 건축비의 기준 시점이 다르다 할 것입니다.

  만일 산정가격을 계산할 때에도 “분양전환 당시의 건축비”에 건설 당시 실제 건축비를 적용한다면, 같은 법 
시행규칙 별표 1 제1호나목에서 임대의무기간이 5년인 경우 분양전환가격은 “건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가액”으로 하되, “산정가격에서 임대기간 중의 감가상각비를 공제한 금액”을 초과할 수 없다고 규정하고 있는데, 현실적으로 감정평가금액이 건설원가보다 높은 대부분의 경우 “건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가액”이 “산정가격에서 임대기간 중의 감가상각비를 공제한 금액”보다 높게 되어, 결국 임대주택의 분양전환가격은 산정가격을 기준으로 결정하게 되므로 「임대주택법 시행규칙」 별표 1 제1호나목의 규정이 무의미해진다고 할 것입니다.

  따라서, 「임대주택법」 제21조제1항에 따라 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택을 우선 분양전환하기 위해 분양전환가격을 산정하는 경우, 「임대주택법 시행규칙」 별표 1 제2호다목의 산정가격 계산식 중 “분양전환 당시의 건축비”는 건설 당시 실제 건축비를 의미한다고 할 수는 없습니다.
# 부산광역시 - 국제행사 관련 체육시설 등으로서 개발제한구역 내에 건축된 실내체육관 내에 실내골프연습장 설치 허용 여부(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제13조 등)

## 질의요지

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(2009. 8. 5. 대통령령 제21670호로 개정되어 같은 해 8. 7. 시행되기 전의 것을 말함) 별표 1 제9호러목 및 같은 법 시행규칙(2009. 8. 7. 국토해양부령 제153호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말함) 별표 2 제1호라목에 따라, 2002 부산아시안게임을 위하여 개발제한구역 내에 “운동장”으로 도시계획 결정되어 적법하게 건축된 실내체육관 내 사무실을 개조하여 새로이 실내골프연습장을 설치하는 것이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제13조에 따른 허가대상에 해당할 수 있는지?

## 회답

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(2009. 8. 5. 대통령령 제21670호로 개정되어 같은 해 8. 7. 시행되기 전의 것을 말함) 별표 1 제9호러목 및 같은 법 시행규칙(2009. 8. 7. 국토해양부령 제153호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말함) 별표 2 제1호라목에 따라, 2002 부산아시안게임을 위하여 개발제한구역 내에 “운동장”으로 도시계획 결정되어 적법하게 건축된 실내체육관 내 사무실을 개조하여 새로이 실내골프연습장을 설치하는 것은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제13조에 따른 허가대상에 해당할 수 없다고 할 것입니다.

## 이유

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함)은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 같은 법 제12조제1항에서 원칙적으로 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시계획사업의 시행을 금지하면서, 다만 각 호로 명시한 일정한 행위의 경우 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 하고 있습니다. 

  한편, 개발제한구역법 제13조에서는 “존속 중인 건축물 등에 대한 특례”라는 제목 하에, 시장·군수·구청장은 법령의 개정·폐지 등의 사유로 인하여 그 사유가 발생할 당시에 이미 존재하고 있던 대지·건축물 또는 공작물이 이 법에 적합하지 아니하게 된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가할 수 있다고 하였고, 이에 따라 개발제한구역법 시행령 제23조제2항에서는 시장·군수·구청장은 존속 중인 대지·건축물 또는 공작물이 법령의 개정 등의 사
유로 법 또는 이 영의 규정에 부적합하더라도 같은 법 제13조에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축을 허가할 수 있다고 하면서, 제1호에서 “건축물의 재축·개축 또는 대수선”을 규정하고, 제2호에서 “증축하려는 부분이 건폐율·용적률 등 법 또는 이 영의 규정에 적합한 경우의 증축. 이 경우 토지의 형질변경을 수반하는 증축은 별표 3에 따른 시설만 해당한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 별표 3에서는 증축 시 토지의 형질변경 허용시설로서 제52호에서 “국제행사 관련 체육시설 및 편익시설”을 규정하고 있습니다.

  이에 대하여, 이 건 질의가 개발제한구역법 제13조 적용의 전제가 되는 “법령의 개정·폐지 등의 사유로 인하여 그 사유가 발생할 당시에 이미 존재하고 있던 대지·건축물 또는 공작물이 이 법에 적합하지 아니하게 된 경우”에 해당하는지 여부에 대하여는 논란이 있을 수 있으나, 종전 규정에서 허용된 국제행사 관련 체육시설 등을 법령 개정 후 국제행사와 무관한 체육시설로 변경하는 것은 이 전제요건을 충족한다고 볼 여지가 있고, 이를 전제로 할 때 이 건 질의에서 문제된 행위는 다음과 같은 사유로 같은 법 제13조에 따른 허가대상에 해당하는 것으로 보기 어렵습니다.

  우선, 같은 법 제13조 및 같은 법 시행령 제2
3조제2항에 따라 허용되는 재축·개축 또는 대수선이나 증축의 의미 및 가능한 범위에 대하여 같은 법에서 그 구체적인 의미를 규정한 바 없고, 다만 「건축법」 제2조제1항제9호, 같은 법 시행령 제2조제2호부터 제4호까지의 규정을 참조하여 보면, 재축·개축 또는 대수선이나 증축이란 건축물이 멸실된 경우 같은 규모의 범위에서 다시 축조하거나 그 밖에 건축물의 외형적인 형상을 변경하는 것을 의미하는 것으로 보이는바, 개발제한구역법 제13조가 현행 개발제한구역법상 위법한 건축물임에도 불구하고 그 존속을 인정하면서 필요한 경우 재축·개축 또는 대수선이나 증축을 허용한 취지나 같은 법 시행령 제23조제2항제2호에서 증축의 범위에 일정한 제한을 두고 있는 취지 등을 고려하면, 같은 법 시행령 제23조제2항에 따라 허용되는 재축·개축 또는 대수선이나 증축은 기존 건축물의 용도(부대시설의 용도를 포함하여)를 변경하지 않는 범위 내에서 건축물의 유지, 보수를 위하여 하는 행위에 한정된다고 봄이 타당합니다. 

  그런데, 이러한 개발제한구역 내에서 행하여지는 건축물의 용도변경은 「건축법」에 따른 건축물 용도 분류나 용도변경보다 더 엄격하게 해석하여야 할 것이고(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4197판결 등 참조), 개발제한구역법 시행령 별표 1에서
도 허용되는 개발행위와 관련하여 건축물의 용도를 세분화하여 규정하고 있는바, 실내체육관이나 또는 실내체육관 내 사무실을 실내골프연습장으로 사용하는 것은 개발제한구역법상 일종의 용도변경에 해당한다고 보이고, 이러한 용도변경을 위한 재축·개축 또는 대수선이나 증축은 같은 법 제13조에서 허용하고 있는 범위를 벗어난 것으로 보입니다. 

  따라서, 개발제한구역법 별표 1 제9호러목 및 같은 법 시행규칙(2009. 8. 7. 국토해양부령 제153호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말함) 별표 2 제1호라목에 따라, 2002 부산아시안게임을 위하여 개발제한구역 내에 “운동장”으로 도시계획 결정되어 적법하게 건축된 실내체육관 내 사무실을 개조하여 새로이 실내골프연습장을 설치하는 것은 개발제한구역법 제13조에 따른 허가대상에 해당할 수 없다고 할 것입니다.
# 국토해양부 - 개인택시운송사업자가 「도로교통법」 에 따라 운전면허의 효력이 정지되거나 또는 정지될 사유가 있는 상태에서 관할관청의 인가를 받아 개인택시운송사업을 양도한 경우, 양수인은 양도인의 운전면허 효력정지 기간 동안 개인택시를 운행할 수 없는지(「여객자동차 운수사업법」 제14조제5항 등 관련)

## 질의요지

2009. 11. 28. 이전에 사업면허를 받은 개인택시운송사업자가 「도로교통법」에 따라 운전면허의 효력이 정지되거나 또는 정지될 사유가 있는 상태에서 「여객자동차 운수사업법」 제14조제2항에 따른 관할관청의 인가를 받아 개인택시운송사업을 양도한 경우, 양수인은 양도인의 운전면허 효력정지 기간 동안 개인택시를 운행할 수 없는지?

## 회답

2009. 11. 28. 이전에 사업면허를 받은 개인택시운송사업자가 「도로교통법」에 따라 운전면허의 효력이 정지되거나 또는 정지될 사유가 있는 상태에서 「여객자동차 운수사업법」 제14조제2항에 따른 관할관청의 인가를 받아 개인택시운송사업을 양도한 경우, 양수인은 양도인의 운전면허 효력정지 기간 동안이라도 개인택시를 운행할 수 있다고 할 것입니다.

## 이유

「여객자동차 운수사업법」(이하 “여객자동차법”이라 함) 제14조제2항 및 제5항, 구 여객자동차법 시행령(2009. 11. 27. 대통령령 제21854호로 일부개정되어 2009. 11. 28. 시행된 것) 제10조 및 부칙 제3조에 따르면 2009. 11. 28. 이전에 개인택시운송사업면허를 받은 자가 개인택시운송사업을 양도하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관 또는 시·도지사의 인가를 받아야 하고, 인가를 받은 경우 개인택시운송사업을 양수한 자는 동 사업을 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계하도록 하고 있습니다. 

  여기서 2009. 11. 28. 이전에 개인택시운송사업면허를 받은 개인택시운송사업자가 「도로교통법」에 따라 운전면허의 효력이 정지되거나 또는 정지될 사유가 있는 상태에서 관할관청의 인가를 받아 개인택시운송사업을 양도한 경우, 여객자동차법 제14조제5항에 의하여 양수인은 운전면허 효력정지처분을 받는 양도인의 지위를 승계하였다고 보아 양도인의 운전면허 효력정지 기간 동안 개인택시의 운행을 할 수 없는지가 문제됩니다. 

  우선, 여객자동차법 제14조제5항에서 말하는 여객자동차운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계한다는 것은 양도인의 여객자동차운송사업면허에 기인한 권리의무
, 즉 여객자동차법이 정하는 권리와 의무를 승계한다는 의미라고 할 것인데(대법원 1986. 1. 21. 선고 85누68 판결례), 여객자동차법의 내용을 보면 개인택시운송사업자가 「도로교통법」 위반으로 인하여 운전면허가 취소되는 경우에는 택시운송사업면허를 취소할 수 있도록 하는 규정(같은 법 제85조제37호)을 두고 있는 데 반하여 「도로교통법」 위반으로 인하여 운전면허가 정지되는 경우에는 별도의 제재조치 규정을 두지 않고 있는 점, 여객자동차법에 따른 운송사업자의 지위는 「도로교통법」에 따른 운전자의 지위와는 구분된다는 점, 비록 양도인이 운전면허의 효력정지 기간 동안 개인택시운송사업을 하지 못한다고 하더라도 이는 「도로교통법」에 따라 지방경찰청장이 부과한 운전면허 효력정지처분에 따라 부수적으로 발생한 결과일 뿐 양도인이 여객자동차법에 의해 개인택시운송사업을 못하게 된 것은 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 여객자동차법 제14조제5항에 따라 승계되는 지위에 운전면허 효력정지처분을 받는 양도인의 지위까지 포함된다고 보기는 어렵다고 할 것입니다. 

  또한, 여객자동차법 제14조제5항에서 여객자동차운송사업을 양수한 자는 양도한 자의 운송사업자로서의 지위를 승계한다는 규정을 둔 것은 양도인이 위법행위로 제재처분을 받았음에도 이를 회피하기 위한 수
단으로 사업을 양도하는 것을 방지하기 위한 목적도 있다고는 하나, 위 규정으로 인하여 양수인이 제재처분을 받는 등 양수인의 지위가 제한되는 측면이 있으므로 위 규정을 유추하거나 확장하여 해석하는 것은 타당하지 않다는 점, 「도로교통법」에 따른 운전면허와 같이 개개인의 인적 요소를 심사하여 행하여지는 허가 및 그에 대한 효력정지처분은 대인적 처분으로서의 성격이 강한데, 이러한 대인적 처분이 명시적 규정 없이 영업양도 등으로 당연히 승계된다고 볼 수는 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 운송사업자의 지위승계에 관한 여객자동차법 제14조제5항을 근거로 운전면허 효력정지처분을 받는 양도인의 지위까지 양수인에게 승계된다고 볼 수는 없습니다.

  따라서, 2009. 11. 28. 이전에 개인택시운송사업면허를 받은 개인택시운송사업자가 「도로교통법」에 따라 운전면허의 효력이 정지되거나 또는 정지될 사유가 있는 상태에서 여객자동차법 제14조제2항에 따른 관할관청의 인가를 받아 개인택시운송사업을 양도한 경우, 양수인은 양도인의 운전면허 효력정지 기간 동안이라도 개인택시를 운행할 수 있다고 할 것입니다.
# 산림청 - 임상도 제작 시 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제17조 및 제18조에 따른 절차를 거쳐야 하는지 여부(「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제17조 등 관련)

## 질의요지

「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙」 제37조에 따른 임상도의 제작이 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제2조제3호가목에 따른 공공측량에 해당한다면, 임상도의 제작과 관련된 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법령의 관련 규정이 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제3조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하여 임상도 제작 시 같은 법 제17조 및 제18조에 따른 공공측량에 필요한 절차를 거치지 않아도 되는지?

## 회답

「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙」 제37조에 따른 임상도의 제작이 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제2조제3호가목에 따른 공공측량에 해당한다면, 임상도의 제작과 관련된 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법령의 관련 규정이 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제3조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하지 않으므로 임상도 제작 시 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제17조 및 제18조에 따른 공공측량에 필요한 절차를 거쳐야 할 것입니다.

## 이유

「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행규칙」 제37조에 따른 임상도란 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 “산림자원법”이라 함) 제32조 및 같은 법 시행규칙 제36조에 따라 산림청장과 시ㆍ도지사가 임목자원, 초본 및 관목 등 산림식생 등의 산림자원을 매년 정기적으로 조사하고 그 조사결과를 바탕으로 산림청장이 국립산림과학원장이 작성하도록 하는 것으로서(제37조제1항), 임상도는 2만 5천분의 1이상의 지도로 작성하여야 하며, 임상도의 작성방법 그 밖의 필요한 사항은 산림청장이 정하도록 하고 있습니다(제37조제2항).

  한편, 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」(이하 “측량수로법”이라 함) 제17조 및 제18조에서는 공공측량시행자가 공공측량을 하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 미리 공공측량 작업계획서를 국토해양부장관에게 제출하고, 공공측량성과를 얻은 경우에는 지체 없이 그 사본을 국토해양부장관에게 제출하도록 하는 등 공공측량에 필요한 절차를 규정하고 있는데, 이들 규정은 측량의 주무관청인 국토해양부장관으로 하여금 공공측량의 작업계획이나 성과를 심사하도록 함으로써 공공측량의 중복을 피하고 그 정확성을 담보하기 위한 것으로, 공공측량시행자가 공공측량을 실시하는 경우 원칙적으로 위 규정에 따른 절차에 따라야 한다
고 할 것입니다.

  그런데, 측량수로법 제3조에서는 “측량 및 수로조사와 지적공부의 작성 및 관리에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 따른다”고 규정하고 있어, 임상도 제작과정에서 공공측량이 이루어지더라도 산림자원법에 따른 임상도 관련 규정이 측량수로법 제3조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”라고 인정되는 경우에는 측량수로법 제17조 및 제18조의 적용이 배제되는 것으로 볼 수 있을 것인바, 산림자원법령에 따른 임상도 관련 규정이 측량수로법 제3조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하는지 여부가 문제됩니다. 

  이와 관련하여, 측량수로법 제3조의 “측량 및 수로조사와 지적공부의 작성 및 관리에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하여 측량수로법 제17조 및 제18조의 적용을 배제하기 위해서는, 그 특별한 규정이 법률이어야 하고, 나아가 그 내용이 공공측량의 기준, 절차 및 방법 등에 관하여 측량수로법과 달리 규정하고 있는 것이어야 할 것인바, 이는 다른 법률에서 공공측량의 기준, 절차 및 방법 등에 관하여 정하고 있는 경우에는 해당 법률의 입법취지를 최대한 존중하고 동일 사항에 대한 측량수로법과의 충돌ㆍ모순을 해소하기 위한 것입니다.

  한편, 
측량수로법 제3조의 “다른 법률”이란 국회의 의결을 거치는 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률의 집행을 위하여 제정된 하위법령도 포함하는 것으로 볼 수도 있으나, 공공측량의 중복을 방지하고 정확성을 담보하기 위한 측량수로법 제17조 및 제18조의 규정의 취지에 비추어 볼 때, 법률에서 명시적으로 공공측량의 기준, 절차 및 방법 등의 대강을 정한 뒤 그 구체적인 범위를 정하여 위임한 경우만이 측량수로법 제3조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”라고 할 수 있을 것입니다.

  그런데, 임상도는 산림자원법 제32조에 따른 산림자원 조사 결과를 기초로 같은 법 시행규칙 제37조에 근거하여 제작되는 것으로서 그 규정상 법률이 아닌 농림수산식품부령에 근거하여 제작되는 것이고, 산림자원법에서는 공공측량에 필요한 기준, 절차 및 방법 등을 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 그 제작 근거가 되는 산림자원법 시행규칙 제37조의 내용을 보더라도 임상도의 제작방법 등에 대하여 산림청장에게 위임하고 있을 뿐이므로, 그 내용면에 있어서도 산림자원법에서 임상도 제작을 위하여 측량수로법과 달리 공공측량에 필요한 기준, 절차 및 방법 등을 정하고 있다고 보기 어려운바, 이 사안의 경우는 측량수로법 제3조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”라고
 할 수 없으므로, 임상도 제작 시 측량수로법 제17조 및 제18조에 따른 절차를 거치도록 하여야 할 것입니다.

  아울러, 산림자원법 제37조제2항에 따라 임상도 제작에 필요한 공공측량의 기준, 절차 및 방법 등을 산림청장이 정하고 있다고 하더라도 이는 그 규정형식상 시행규칙의 위임에 따라 산림청장이 정한 것이므로, 측량수로법 제3조에 따른 “다른 법률”에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.

  따라서, 산림자원법 시행규칙 제37조에 따른 임상도의 제작이 측량수로법 제2조제3호가목에 따른 공공측량에 해당한다면, 임상도의 제작과 관련된 산림자원법령의 관련 규정이 측량수로법 제3조에 따른 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하지 않으므로 임상도 제작 시 측량수로법 제17조 및 제18조에 따른 공공측량에 필요한 절차를 거쳐야 할 것입니다.
# 농림수산식품부 - 면허신청기간 전에 어업면허를 신청한 경우, 어업면허를 해야 하는지 여부(「수산업법 시행령」 제6조제3항·제4항 등 관련)

## 질의요지

「수산업법 시행령」 제6조제3항·제4항과 「어업면허 관리 등에 관한 규칙」 제5조제3항 및 별지 제7호서식에 따른 면허신청기간 전에 어업면허를 신청한 경우, 시장·군수·구청장은 면허신청기간 전에 그 신청에 따라 어업면허를 해야 하는지?

## 회답

「수산업법 시행령」 제6조제3항·제4항과 「어업면허 관리 등에 관한 규칙」 제5조제3항 및 별지 제7호서식에 따른 면허신청기간 전에 어업면허를 신청한 경우, 시장·군수·구청장은 면허신청기간 전에 그 신청에 따라 어업면허를 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.

## 이유

「수산업법」 제8조제1항에 따르면 정치망어업, 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업, 협동양식어업을 하려는 자는 시장·군수·구청장의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제6조제1항에 따르면 같은 법 제8조제1항에 따라 어업면허를 받으려는 자는 우선순위 결정신청서를 해당 수면을 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하도록 되어 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 시장·군수·구청장은 같은 조 제1항에 따라 우선순위 결정신청서를 받으면 시·군·구수산조정위원회의 심의를 거쳐 매년 6월 30일까지 어업면허를 할 수면별로 신청인에 대한 면허의 적격성 및 우선순위를 결정하도록 되어 있고, 같은 조 제3항에 따르면 시장·군수·구청장은 같은 조 제2항에 따라 면허의 우선순위를 결정하면 지체 없이 그 우선순위와 필요한 서류의 제출기간을 통지서에 적어 그 신청인에게 보내야 한다고 되어 있으며, 같은 조 제4항에 따르면 시장·군수·구청장은 신청인이 같은 조 제3항의 제출기간에 해당 어장구역마다 어업면허신청서에 면허를 받으려는 수면의 위치 및 구역도 등의 서류를 첨부하여 제출하면 지체 없이 그 신청인에게 어업면허를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  그리고, 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」 제5조제3항에 따르면 「수산
업법 시행령」 제6조제3항에 따른 통지서는 별지 제7호서식에 따른다고 되어 있고, 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」 제5조제5항에 따르면 시장·군수·구청장은 면허우선순위의 결정을 받은 자가 면허신청기간의 연장승인을 신청함이 없이 면허신청기간 내에 어업의 면허를 신청하지 아니한 경우나 면허신청기간의 연장승인을 받고 그 승인기간 내에 어업면허를 신청하지 아니한 경우에 해당하면 지체 없이 다음 순위자에게 별지 제7호서식에 따른 통지서를 보내야 한다고 규정하고 있으며, 같은 규칙 별지 제7호서식 제11항에는 면허신청기간을 기재하도록 규정하고 있습니다. 

  우선, 수산업법령에 따른 어업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고(대법원 1995. 5. 14. 98다14030 판결 참조), 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것입니다.

  그렇다면, 시장·군수·구청장이 「수산업법 시행령」 제6조제3항에 따라 신청인에게 통지한 면허의 우선순위결정통지서에 기재된 면허신청기간은 준수되어야 할 것이고, 
어업면허 신청인이 면허신청기간에 어업면허를 신청하는 경우에는 그에게 면허를 하지 아니할 만한 사유가 없을 때에는 지체 없이 시장·군수·구청장이 면허를 하여야 할 것이나, 면허신청기간 전에 신청한 경우에는 면허신청기간 전에 그 신청에 따라 반드시 면허를 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
 
  한편, 면허신청기간은 어업면허를 신청함에 있어 필수적 요건에 해당하지 아니하므로 면허신청기간이 도래하기 전에 어업면허를 신청한 경우에도 시장·군수·구청장은 그 신청에 따라 어업면허를 할 수 있다는 주장이 있을 수 있으나, 수산업법령상 어업면허는 먼저 어업면허 우선순위결정이 있고, 그에 따라 어업면허를 하는 단계적 행정결정을 통해 이루어지는데, 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」 제6조제5항에서 시장·군수·구청장은 면허우선순위의 결정을 받은 자가 면허신청기간의 연장승인을 신청함이 없이 면허신청기간 내에 어업의 면허를 신청하지 아니한 경우나 면허신청기간의 연장승인을 받고 그 승인기간 내에 어업면허를 신청하지 아니한 경우에 해당하면 지체 없이 다음 순위자에게 어업면허 우선순위결정통지서를 보내야 한다고 규정하고 있는바, 어업면허의 단계적 행정결정에 있어서 전(前)단계인 어업면허 우선순위결정은 면허신청기간 내에 어업면허를 신청하지 않을 경우 그 우선권은 다른
 순위자에게 넘어가므로 면허신청기간에 신청된 어업면허 신청에 한하여 다른 사람에 우선하여 면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위(대법원 1996. 6. 11. 95누10358 판결 참조)라고 할 것인바, 면허신청기간 전에 어업면허를 신청한 경우 시장·군수·구청장은 면허신청기간 전에 그 신청에 따라 반드시 면허를 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.

  따라서, 「수산업법 시행령」 제6조제3항·제4항과 「어업면허 관리 등에 관한 규칙」 제5조제3항 및 별지 제7호서식에 따른 면허신청기간 전에 어업면허를 신청한 경우, 시장·군수·구청장은 면허신청기간 전에 그 신청에 따라 어업면허를 해야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.