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# 충청북도 청주시 - 「건설기계관리법 시행규칙」 제73조제3항(3톤 미만의 지게차 조종을 위해 필요한 자동차운전면허의 종류) 관련

## 질의요지

「건설기계관리법 시행규칙」 제73조제3항에 따라 3톤 미만의 지게차를 조종하려는 자는 자동차운전면허를 소지해야 하는바, 제1종 보통운전면허 또는 제1종 대형운전면허(이하 “제1종 보통운전면허등”이라 함)를 소지해야 하는지 아니면 제2종 보통운전면허를 소지해도 되는지?

## 회답

「건설기계관리법 시행규칙」 제73조제3항에 따라 3톤 미만의 지게차를 조종하려는 자는 제1종 보통운전면허등을 소지해야 합니다.

## 이유

○ 「건설기계관리법」 제26조에 따르면 건설기계를 조종하려는 자는 시ㆍ도지사로부터 건설기계조종사면허를 받아야 하나, 국토해양부령이 정하는 소형건설기계의 경우 시ㆍ도지사가 지정한 교육기관에서 해당 건설기계의 조종에 관한 교육과정을 이수하였다면 국토해양부령이 정하는 바에 따라 건설기계조종사면허를 받은 것으로 보는데, 같은 법 시행규칙 제73조제2항제3호에 따르면 이에 해당하는 소형건설기계로 “3톤 미만의 지게차”를 정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제73조제3항에 따르면 3톤 미만의 지게차를 조종하려는 자는 자동차운전면허를 소지하여야 하며, 「도로교통법」 제2조제16호가목에 따르면 건설기계는 「도로교통법」의 적용을 받는 “차”에 해당하고, 「도로교통법」 제80조제2항과 「도로교통법 시행규칙」 제53조 및 별표 18에 따르면 3톤 미만의 지게차로 도로를 운행하기 위해서는 제1종 보통운전면허등의 소지가 요구되는바, 이런 점에서 본다면 「건설기계관리법」 제26조제2항 및 「건설기계관리법 시행규칙」 제71조에 따라 발급되는 3톤 미만의 지게차 조종사면허는 도로교통법령 상 3톤 미만의 지게차를 운전할 수 있는 운전면허, 즉 제1종 보통운전면허등의 소지를 발급요건으로 하고 있다 할 것입니다.

  ○ 한편, 「도로교통법 시행규칙」 제53조 및 별표 1
8에 따르면 3톤 미만의 지게차로 도로를 운행하려는 자에게 제1종 보통운전면허등의 소지를 요구하고 있어서 제1종 보통운전면허등 외의 운전면허를 소지한 자에게 도로에서 운행하지 않는다는 조건으로 3톤 미만의 지게차 조종사면허를 발급하는 것이 가능한지 문제되는바, 3톤 미만의 지게차 조종사면허를 발급하면서 도로에서의 주행만 제한하는 것은 행정행위의 부관 중 법률효과의 일부배제에 해당하고, 이는 그 실질적 내용에 있어서 법률 자체가 인정하고 있는 법률효과의 일부를 행정기관이 배제하는 것으로 반드시 법률의 근거를 요하는데, 「건설기계관리법」 제26조제2항 및 제5항은 소형건설기계조종사면허 발급절차 및 면허 발급에 관해 필요한 사항 등을 국토해양부령으로 정하도록 규정하고 있고, 위와 같은 위임을 받은 「건설기계관리법 시행규칙」 제71조제2항, 별지 제37호서식 및 제41호서식에 따르면 시ㆍ도지사가 건설기계조종사면허증 발급신청서를 받은 경우 적성검사기준에 적합하다면 건설기계조종사면허증에 성명, 주민등록번호, 사진, 주소, 국적, 교부일자, 소지면호 등을 기재하여 교부하여야 하며, 건설기계조종사 면허대장에는 면허의 종류에 따라 그 교부일자와 교부자의 성명만 기재하도록 규정되어있을 뿐, 건설기계관리법령 등에 건설기계조종사면허를 제한하여 발급할 수 있는 근거규정
을 두고 있지 않으므로 시ㆍ도지사는 건설기계조종사면허를 신청하는 자가 그 면허 발급요건을 구비하였으면, 「건설기계관리법 시행규칙」 제71조제2항에 따라 조종사면허를 발급할 의무가 있고, 도로교통법령 상 건설기계를 운전할 수 없는 제2종 보통운전면허를 소지한 자에게 도로 운행만을 제한하여 3톤 미만의 지게차 조종사면허를 발급할 수는 없다고 할 것입니다.

  ○ 따라서 「건설기계관리법 시행규칙」 제73조제3항에 따라 3톤 미만의 지게차를 조종하려는 자는 제1종 보통운전면허등을 소지해야 합니다.
# 국토해양부 - 구 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제18조제2항제3호(지정당시거주자) 관련

## 질의요지

개발제한구역 지정당시부터 현재까지 해당 구역에 토지 등을 소유하고 개발제한구역 중 일부가 해제된 지역에 지정당시부터 생업을 위해 거주하던 자가 개발제한구역이 해제되지 않고 남아있는 지역으로 3년 이내에 이주한 경우, 그 자를 구 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(2008. 2. 5. 대통령령 제20603호로 일부개정되기 전의 것을 말함. 이하 “구 개발제한구역법 시행령”이라 함) 제18조제2항제3호의 지정당시거주자로 볼 수 있는지?

## 회답

개발제한구역 지정당시부터 현재까지 해당 구역에 토지 등을 소유하고 개발제한구역 중 일부가 해제된 지역에 지정당시부터 생업을 위해 거주하던 자가 개발제한구역이 해제되지 않고 남아있는 지역으로 3년 이내에 이주한 경우, 그 자를 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호의 지정당시거주자로 볼 수는 없습니다.

## 이유

○ 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시계획사업의 시행을 할 수 없도록 하고 있고, 존속 중인 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위 등은 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 하고 있습니다. 

  ○ 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호에 따르면 같은 조 제1항제1호 및 제4호에 따라 휴게음식점, 제과점 또는 일반음식점으로 용도변경을 할 수 있는 자는 1) 개발제한구역 지정당시부터 해당 개발제한구역 안에 거주하고 있는 자와 2) ①개발제한구역 지정당시 해당 개발제한구역 안에 거주하고 있던 자로서 ②개발제한구역 안에 주택 또는 토지를 소유하고 ③생업 기타의 사유로 ④3년 이내의 기간동안 개발제한구역 밖에 거주하였던 자(이하 “지정당시거주자”라 함)로 한정하고 있습니다.

  ○ 이처럼 개발제한구역법령이 개발제한구역에서는 원칙적으로 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등의 행위를
 허용하지 않으면서도 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설이나 근린생활시설 등의 경우 지정당시거주자 등에 한하여 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 설치할 수 있도록 규정한 제도적 취지는, 개발제한구역 안의 개발행위가 제한되는 결과 그 곳의 주민들이 생활편의시설이 부족함으로 인하여 겪는 불편을 해소하고, 개발제한구역 안에 장기간 거주하여 온 자들의 불편을 어느 정도 보상하려고 함에 있다고 할 것입니다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두3165 판결).

  ○ 따라서 이러한 개발행위가 예외적으로 허용되는 자에 대한 관련규정은 그 요건을 엄격하게 해석하여야 할 것이고, 이 사안에서는 개발제한구역 지정당시 개발제한구역에 거주하면서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고 있던 자가 본인이 소유하고 있는 주택 또는 토지가 있는 지역은 계속 개발제한구역으로 남아있지만 본인이 거주하고 있는 지역은 개발제한구역에서 해제된 경우, 3년 이내에 개발제한구역으로 이주한 사람이 그 중 위 2)의 요건을 갖추고 있는지가 문제된다고 할 것입니다. 

  ○ 그런데, 개발제한구역 지정당시 개발제한구역에 거주하면서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고 있던 자가 본인이 소유하고 있는 주택 또는 토지가 있는 지역은 계속 개발제한구역으로 존
속하지만 본인이 거주하고 있는 지역은 개발제한구역에서 해제된 경우, 3년 이내에 개발제한구역으로 이주하더라도 그 사람은 개발제한구역으로 남아있는 지역에 해당 개발제한구역 지정당시 거주하지 않았으므로, 생업 기타의 사유로 개발제한구역 밖에 거주하게 되었는지 여부를 불문하고 지정당시거주자로 인정받기 위한 위 2)의 ①부터 ④까지의 요건 중 ①“개발제한구역 지정당시 해당 개발제한구역 안에 거주하고 있던 자”를 충족시키지 못하므로 이러한 자는 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호의 지정당시거주자에 해당하지 않습니다.

  ○ 더욱이, 구 개발제한구역법 시행령 일부개정령안 심사경과보고서(제18조제2항제3호 관련)에 따르면 개발제한구역 지정당시 그 개발제한구역에 거주하면서 개발제한구역에 주택 또는 토지를 소유하고 있던 자가 본인이 소유하고 있는 주택 또는 토지가 있는 지역은 계속 개발제한구역으로 존속하지만 본인이 거주하고 있는 지역은 개발제한구역에서 해제된 경우, 당사자는 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호에 따른 “기타의 사유”를 인정할 수 있는 전제조건인 “개발제한구역 지정당시 그 개발제한구역에 거주하고 있던 자”에 해당하지 않으므로 “기타의 사유”에 해당하는지의 여부를 검토할 필요 없이 위 규정의 적용대상이 되지 않는다는 이유로 종
전 “생업 기타의 사유” 중 “기타의 사유”를 삭제하였습니다.

  ○ 또한 거주하던 개발제한구역이 해제되어 현재 남아있는 개발제한구역 밖에 거주하다가 그 남아 있는 개발제한구역으로 3년 이내에 이주한 자도 지정당시거주자로 보게 되면, 제한된 행위를 허용함에 있어 개발제한구역 지정당시부터 지금까지 거주하던 자와 형평에 어긋나게 될 것이고, 위와 같이 개발제한구역의 일부가 해제될 때마다 그 해제된 구역에 거주하던 자가 3년 이내에 남아 있는 개발제한구역으로 이주한 경우 지정당시거주자로 보아야 하는데, 이는 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 개발제한구역법의 입법취지와 제한된 행위를 허용하는 같은 법 시행령 제18조제2항제3호의 “지정당시거주자 제도”의 취지에도 반한다 할 것입니다.

  ○ 따라서 개발제한구역 지정당시부터 현재까지 해당 구역에 토지 등을 소유하고 개발제한구역 중 일부가 해제된 지역에 지정당시부터 생업을 위해 거주하던 자가 개발제한구역이 해제되지 않고 남아있는 지역으로 3년 이내에 이주한 경우, 그 자를 구 개발제한구역법 시행령 제18조제2항제3호의 지정당시거주자로 볼 수는 없습니다.
# 국토해양부 - 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제36조제8항 등(조합 대의원회의 의결) 관련

## 질의요지

「도시 및 주거환경정비법」 제13조에 따른 조합의 조합원이 785명인 경우, 같은 법 제25조제2항·제4항 및 같은 법 시행령 제36조제3항·제8항에 따르면 그 조합의 대의원회에 대의원 10명만 출석하여 의결을 할 수 있는지?

## 회답

「도시 및 주거환경정비법」 제13조에 따른 조합의 조합원이 785명인 경우, 그 조합의 대의원회에 대의원 10명만 출석하였다면 적법한 의결이 이루어질 수 없다고 할 것입니다.

## 이유

○ 「도시 및 주거환경정비법」 제13조제1항에 따르면 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하도록 규정하고 있고, 같은 법 제25조제1항에 따르면 조합원의 수가 100명 이상인 조합은 대의원회를 둘 수 있으며, 같은 법 제25조제2항에 따르면 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상으로 하되 조합원의 10분의 1이 100명을 넘는 경우에는 100명의 대의원으로 구성되며, 총회의 의결사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제25조제3항에 따르면 조합장이 아닌 조합임원은 대의원이 될 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제25조제4항에 따르면 대의원의 수·의결방법·선임방법 및 선임절차 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위 안에서 정관으로 정하도록 규정하고 있습니다.

  ○ 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제31조제3호에 따르면 대의원회의 구성, 개회와 기능, 의결권의 행사방법 그 밖에 회의의 운영에 관한 사항을 조합의 정관으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제36조제3항에 따르면 대의원의 수는 같은 법 제25조제2항에 규정된 범위 안에서 정관이 정하는 바에 따르도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제36조제
8항에 따르면 대의원회는 대의원 과반수의 출석과 출석대의원 과반수의 찬성으로 의결하며, 다만 그 이상의 범위 안에서 정관이 달리 정하는 경우에는 그에 따르도록 규정하고 있습니다. 

  ○ 이처럼 「도시 및 주거환경정비법」 및 같은 법 시행령에서는 조합 총회의 권한대행기관인 대의원회가 그 대표성을 확보할 수 있도록 대의원회의 대의원 수 및 의결정족수에 관하여 최소한의 범위를 규정하면서, 이러한 범위 안에서 정관으로 정할 수 있도록 규정하고 있습니다.

  ○ 이 사안의 경우를 살펴보면, 조합원의 수가 785명인 조합에서 대의원회를 둘 경우 대의원회는 조합원의 10분의 1 이상 즉, 79명 이상으로 구성될 수 있다고 할 것인데, 우선 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제36조제8항에 따르면 “대의원 과반수”의 출석을 요하고 있으며, 이 경우 대의원 과반수를 판단하는 기준이 되는 대의원 수는 특별한 사정이 없는 한, 같은 법 제25조 및 같은 법 시행령 제36조제3항의 기준에 따라 정관으로 정하는 대의원 수를 의미한다고 할 것입니다.

  ○ 그렇다면, 이 사안의 조합의 경우 정관으로 따로 더 가중된 의결정족수를 정하지 않았다고 한다면, 법령상 최소한의 대의원 수인 79명을 기준으로 하여도, 대의원의 과반수인 40명 이상이 출석하여야 하고
, 최소한의 출석인원인 40명이 출석한 경우라 하더라도, 출석대의원의 과반수 즉, 21명 이상의 찬성이 있어야 대의원회에서 의결을 할 수 있다고 할 것입니다.

  ○ 그런데 이 사안에서와 같이 대의원 10명만이 대의원회에 출석하였다면, 어떠한 경우에도 법령에서 정한 최소한의 출석정족수 및 의결정족수를 충족할 수 없다고 할 것이므로 적법한 의결이 이루어질 수 없다고 할 것입니다.
# 노동부 - 「선원법」 제2조제1항제2호(「항만법」 제2조제11호에 따른 예선이 항내에서 주된 업무를 수행하지만 예외적으로 항외를 항행하는 경우 항내만을 항행하는 선박에 해당하는지 여부) 관련

## 질의요지

「항만법」 제2조제11호에 따른 예선(曳船)이 항내에서 주된 업무를 수행하지만 예외적으로 항외를 항행하는 경우 이 선박이 「선원법」 제2조제1항제2호에서 규정한 “항내만을 항행하는 선박”에 해당하는지?

## 회답

「항만법」 제2조제11호에 따른 예선이 항내에서 주된 업무를 수행하지만 예외적으로 항외를 항행하는 경우 이 선박은 「선원법」 제2조제1항제2호에서 규정한 “항내만을 항행하는 선박”에 해당합니다.

## 이유

○ 「선원법」 제2조제1항에서는 「선원법」은 「선박법」에 따라 대한민국 선박(「어선법」에 의한 어선을 포함함)과 대한민국 국적을 취득할 것을 조건으로 용선한 외국선박 그리고 국내항 사이만을 항행하는 외국선박에 승무하는 선원과 그 선박의 소유자에 대하여 적용하나, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 선박에 승무하는 선원과 그 선박의 소유자에 대하여는 「선원법」을 적용하지 아니한다고 규정하면서 「선원법」을 적용하지 않는 선박으로 「선원법」 제2조제1항제2호에서 “항내만을 항행하는 선박”을 규정하고 있습니다.

  ○ 한편, 「항만법」 제2조에서는 “항만”이란 선박의 출입, 사람의 승선과 하선, 화물의 하역·보관 및 처리 등을 위한 시설이 갖추어진 것을 말하고, 지정항만과 지방항만으로 구분하며, “지정항만”이란 국민경제와 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 항만으로서 대통령령으로 그 명칭·위치 및 구역이 지정된 항만을, “지방항만”이란 지정항만 외의 항만으로서 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사가 그 명칭·위치 및 구역을 지정·공고한 항만을 말하고, “항만구역”이란 지정항만과 지방항만에 따른 항만의 구역을 말하며, “예선”이란 항만을 입·출항하는 선박의 이(離)·접안(接岸)을 위하여 선박을 끌어당기거나 밀어서 이동시키는 선박을 말한다
고 규정하고 있습니다.

  ○ 이 사안에서는 「항만법」 제2조제11호에 따른 예선이 항내에서 주된 업무를 수행하지만 예외적으로 항외를 항행하는 경우 이 선박이 「선원법」 제2조제1항제2호에서 규정한 “항내만을 항행하는 선박”에 해당하는지 여부가 문제됩니다.

  ○ 「선원법」 제2조제1항제2호에서 규정한 “항내만을 항행하는 선박”에 해당하는지 여부는 선박의 객관적인 항행실태에 따라서 결정되는 것이지 선박검사증서에 지정된 항행구역에 의하여 결정되는 것은 아니고, 같은 법 제2조제1항제2호에서 “항내만을 항행하는 선박”을 같은 법의 적용대상에서 제외한 취지는 항내만을 항행하는 선박의 경우 항내를 벗어나 연·근해구역을 항행하는 선박과는 달리 항행거리가 짧고 자연재해 등의 위험성이 적으며 항·포구에 자주 입·출항하여 선원들이 근무를 마치고 가정과 사회에 쉽게 복귀할 수 있어 그 근무형태가 육상의 사업장과 별다른 차이가 없기 때문이라고 할 것입니다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두22801 판결).

  ○ 그렇다면 위와 같은 「선원법」 제2조제1항제2호의 규정취지에 비추어 볼 때, 「항만법」 제2조제11호에 따른 예선이 예외적으로 항외를 항행하였다고 하더라도 그 주된 업무를 항내에서 수행하는 경우에는 선원들이 근무를 마치고 가정
과 사회에 쉽게 복귀할 수 있어 그 근무형태의 특성이 육상의 사업장과 별다른 차이가 없다고 할 것이므로 위 예선은 “항내만을 항행하는 선박”에 해당한다고 보아야 할 것입니다. 

  ○ 따라서 「항만법」 제2조제11호에 따른 예선이 항내에서 주된 업무를 수행하지만 예외적으로 항외를 항행하는 경우, 이 선박은 「선원법」 제2조제1항제2호에서 규정한 “항내만을 항행하는 선박”에 해당합니다.
# 농림수산식품부, 산림청 - 「농어촌정비법」 제12조 등(토지소유자가 「농어촌정비법」 제12조에 따라 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 개간사업의 인가권자가 「산지관리법」 제21조의 전용제한기간인 5년보다 긴 전용제한기간을 부과할 수 있는지 여부 등) 관련

## 질의요지

토지소유자가 「농어촌정비법」 제12조에 따라 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 개간사업의 인가권자가 「산지관리법」 제21조의 전용제한기간인 5년보다 긴 전용제한기간을 부과할 수 있는지, 이 경우 「산지관리법」 제21조가 적용되는지?

## 회답

토지소유자가 「농어촌정비법」 제12조에 따라 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 개간사업의 인가권자는 「산지관리법」 제21조의 전용제한기간인 5년보다 긴 전용제한기간을 부과할 수 있고, 이 경우 「산지관리법」 제21조는 적용되지 않습니다.

## 이유

○ 「농어촌정비법」 제2조, 제9조, 제12조 및 제14조에 따르면 “농어촌정비사업”이란 농업생산기반을 조성·확충하기 위한 농업생산기반의 정비, 생활환경을 개선하기 위한 농어촌 생활환경의 정비와 농어촌 관광휴양 자원 개발 및 한계농지등의 정비사업을 말하고, “농업생산기반정비사업”이란 농수산업을 주목적으로 간척, 매립, 개간 등을 하는 농지확대개발사업을 말하며, 농업생산기반정비사업은 국가, 지방자치단체, 한국농어촌공사 또는 토지소유자가 시행하고, 토지소유자가 농업생산기반정비사업의 시행자인 경우에는 시·도지사에게 사업 시행의 인가를 받아 농업생산기반정비사업을 시행하도록 하고 있으며, 국가는 농지를 늘리기 위하여 필요하면 개간 대상 지역의 조사ㆍ결정 및 고시 등 농지 개발과 관련된 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있습니다.

  ○ 한편, 「산지관리법」 제14조 및 제15조에 따르면 산지전용을 하려는 경우 산림청장의 허가를 받거나 산림청장에게 신고해야 하고, 같은 법 제21조제1항제1호 및 같은 법 시행령 제26조제1항제1호에 따르면 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 한 자가 산지전용 목적사업에 사용되고 있거나 사용된 토지를 5년 이내에 다른 목적으로 사용하려는 경우 산림청장의 승인을 받도록 되어 있습니다.

  ○ 「농어촌정비법」은 
농업생산기반, 농어촌 생활환경, 농어촌 관광휴양 자원 및 한계농지 등을 종합적ㆍ체계적으로 정비ㆍ개발하여 농수산업의 경쟁력을 높이고 농어촌 생활환경 개선을 촉진함으로써 현대적인 농어촌 건설과 국가의 균형발전에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법이고(제1조), 「산지관리법」은 산지의 합리적인 보전과 이용을 통하여 임업의 발전과 산림의 다양한 공익기능의 증진을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전과 국토환경보전에 이바지함을 목적으로 하는 법(제1조)입니다.

  ○ 이 사안에서는 토지소유자가 「농어촌정비법」 제12조에 따라 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 그 농지의 타 용도로의 전용제한과 관련하여 개간사업의 인가권자가 「산지관리법」 제21조의 전용제한기간인 5년보다 긴 전용제한기간을 부과할 수 있는지, 그리고 이 경우 「산지관리법」 제21조가 적용되는지가 문제된다고 할 것입니다. 

  ○ 「농어촌정비법」에서는 개간사업의 시행인가 시 인가조건으로 개간된 농지의 타 용도로의 전용을 제한할 수 있는지에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않고, 「농지법」에서도 개간으로 조성된 농지에 대한 타 용도로의 전용제한기간과 관련하여 특별한 제한을 하고 있지 않습니다. 

  ○ 그러나 임야에 대한 개간허가처분은 수익적 처분(대법원 1985. 2. 8. 선
고 83누625 판결)이라 할 것이고, 이러한 수익적 처분의 법률적 성질은 재량행위에 속하는 것이며, 재량행위에는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위해 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 않는 이상 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결)고 할 것입니다.

  ○ 그렇다면 개간사업의 시행인가 시 인가권자는 「농어촌정비법」 상 명시적 근거가 없다 하더라도 개간으로 조성된 농지의 타 용도로의 전용제한을 인가조건으로 할 수 있다고 할 것이고, 토지소유자가 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 농업생산기반을 종합적·체계적으로 정비·개발하여 농수산업의 경쟁력을 높이는 것을 목적으로 하는 「농어촌정비법」의 목적을 고려하면, 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 않는 한 개간사업의 시행인가 시 산지관리법령에 규정된 5년보다 긴 타 용도로의 전용제한을 하는 것이 가능하다 할 것입니다.

  ○ 한편 「농어촌정비법」과 「산지관리법」의 적용관계에 대하여 살펴보면, 「농어촌정비법」과 「산지관리법」은 그 규율대상과 목적이 서로 다르므
로 산지를 개간하여 조성된 농지에 대해 「농어촌정비법」과 「산지관리법」이 모두 적용될 여지가 있는 것처럼 보이나, 개간사업의 인가권자가 그 인가조건으로 「산지관리법」 제21조의 5년보다 긴 전용제한기간을 부과하였다면, 그 범위 내에서 최장 5년의 전용제한기간을 규정하고 있는 「산지관리법」 제21조는 적용될 여지가 없다고 할 것입니다. 

  ○ 따라서 토지소유자가 「농어촌정비법」 제12조에 따라 산지를 개간하여 농지를 조성하는 경우, 개간사업의 인가권자가 「산지관리법」 제21조의 전용제한기간인 5년보다 긴 전용제한기간을 부과할 수 있고, 이 경우 「산지관리법」 제21조는 적용되지 않습니다.
# 경상북도 - 「지방자치법」 제16조제5항(주민감사청구를 각하할 때 청구인의 대표자에게 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 하는지 여부) 관련

## 질의요지

시·도지사는 「지방자치법」 제16조제1항에 따른 주민의 감사청구에 대해 “각하” 결정을 할 때에 같은 조 제5항에 따라 청구인의 대표자에게 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 하는지?

## 회답

시·도지사는 「지방자치법」 제16조제1항에 따른 주민의 감사청구에 대해 “각하” 결정을 할 때에도 같은 조 제5항에 따라 청구인의 대표자에게 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 합니다.

## 이유

○ 「지방자치법」 제16조제1항에서는 지방자치단체의 19세 이상의 주민은 시·도는 500명, 같은 법 제175조에 따른 인구 50만 이상 대도시는 300명, 그 밖의 시·군 및 자치구는 200명을 넘지 아니하는 범위에서 그 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서로, 시·도에서는 주무부장관에게, 시·군 및 자치구에서는 시·도지사에게 그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 감사를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조제5항에서는 주무부장관이나 시·도지사는 주민 감사청구를 처리할 때 청구인의 대표자에게 반드시 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있습니다. 

  ○ 그리고 「지방자치법」 제16조제9항에서는 19세 이상의 주민의 감사청구에 관하여는 제15조제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제15조제6항에서는 지방자치단체의 장은 같은 법 제15조제4항에 따른 이의신청이 없는 경우 또는 같은 법 제15조제4항에 따라 제기된 모든 이의신청에 대하여 같은 법 제15조제5항에 따른 결정이 끝난 경우 같은 법 제15조제1항에 따른 요건을 갖춘 때에는 청구를 수리하고, 그러하지 아니한 때에는 청구를 
각하하되, 수리 또는 각하 사실을 청구인의 대표자에게 알려야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제15조제7항에서는 지방자치단체의 장은 같은 법 제15조제6항에 따라 조례의 제정 또는 개폐 청구를 각하하려면 청구인의 대표자에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있습니다.

  ○ 위 규정들을 종합해 볼 때, 「지방자치법」 제15조에 따른 조례의 제정과 개폐 청구에 있어서 그 청구를 각하하는 경우에는 청구인의 대표자에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다는 명시적 규정이 있는 반면, 같은 법 제16조제5항에서는 주민 감사청구를 처리할 때 청구인의 대표자에게 반드시 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는바, 주민의 감사청구를 각하하는 경우에도 청구인의 대표자에게 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 하는지가 문제되고 있습니다.

  ○ 「지방자치법」 제16조제5항에서 주무부장관이나 시·도지사는 주민 감사청구를 처리할 때 청구인의 대표자에게 반드시 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 한다고 규정하여 주민 감사청구를 수리하는 때와 각하하는 때를 구분하지 않고 있으므로, 주무부장관이나 시·도지사가 주민 감사청구를 접수한 때부터 어떠한 방식이든지 그 주민 감사청구된 사항을 다루게 되면 주민 감사청구를 처리할 때
에 해당하게 되는 것이며, 이에 따라 주무부장관이나 시·도지사가 주민 감사청구를 각하하는 것도 그 주민 감사청구를 처리하는 것에 해당하는 것이어서 청구인의 대표자에게 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 할 것입니다.

  ○ 그리고 「지방자치법」 제16조제9항에서 19세 이상의 주민 감사청구에 관하여는 제15조제2항부터 제6항까지 규정을 준용한다고 규정하면서 같은 법 제15조제7항(지방자치단체의 장은 같은 법 제15조제6항에 따라 청구를 각하하려면 청구인의 대표자에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다)을 준용하도록 규정하지 않은 것은, 주민 감사청구에 있어서는 이미 같은 법 제16조제5항에서 주무부장관이나 시·도지사는 주민 감사청구를 처리할 때 청구인의 대표자에게 반드시 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으므로 내용상 중복을 피하려는 것이지, 주민 감사청구를 각하하는 경우에 청구인 대표자에게 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 부여할 필요가 없다는 의미는 아니라고 할 것입니다.

  ○ 아울러 「지방자치법」 제15조에 따른 조례의 제정과 개폐 청구제도와 같은 법 제16조에 따른 주민 감사청구제도는 지방자치에의 주민참여를 실질적으로 보장하기 위한 제도들이라는 점, 민원 제기와는 달리 주민 감사청구에는 일정수 이상
의 연서가 필요하여 주민 감사청구의 사례가 많지 않다는 점, 실제 주민 감사청구 처리에 있어서는 형식적 요건을 갖추지 못한 경우 외에 “사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되지 않는 경우”에도 각하결정이 행해지고 있는 점 등을 고려해 볼 때 각하하는 경우에도 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 부여해야 할 실익이 크다고 할 것입니다.

  ○ 따라서 시·도지사는 「지방자치법」 제16조제1항에 따른 주민 감사청구에 대해 “각하” 결정을 할 때에도 같은 조 제5항에 따라 청구인의 대표자에게 증거 제출 및 의견 진술의 기회를 주어야 합니다.
# 행정안전부 - 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제2조제3호 및 같은 법 시행령 제2조(성남문화재단이 공공기관에 해당되는지 여부) 관련

## 질의요지

「성남시 문화재단 설립 및 운영에 관한 조례」에 따라 설립된 성남문화재단이 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제2조제3호 및 같은 법 시행령 제2조의 공공기관에 해당되는지?

## 회답

「성남시 문화재단 설립 및 운영에 관한 조례」에 따라 설립된 성남문화재단은 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제2조제3호 및 같은 법 시행령 제2조의 공공기관에 해당되지 않습니다.

## 이유

○ 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제2조제3호에서는 “공공기관”은 국가기관, 지방자치단체 그 밖에 대통령령이 정하는 기관을 말한다고 규정하고 있고, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령」 제2조에서는 「초·중등교육법」 및 「고등교육법」 그 밖에 다른 법률에 따라 설치된 각급학교(제1호), 「지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단(제2호), 특별법에 따라 설립된 특수법인(제4호), 「사회복지사업법」 제42조제1항에 따라 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금을 받는 사회복지법인과 사회복지사업을 하는 비영리법인(제5호) 등을 열거하고 있는데, 어느 특정 기관이 공공기관의 정보공개에 관한 법령에서 규정하고 있는 공공기관에 해당하는지의 여부는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」의 입법취지와 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제2조제3호에서 열거하고 있는 정보공개 대상기관의 성격을 종합하여 판단해야 할 것입니다.

  ○ 성남문화재단은 「성남시 문화재단 설립 및 운영에 관한 조례」에 따라 성남시가 자본금 1천만원을 출연하여 2004. 12. 1. 설립된 「민법」 제32조에 따른 비영리재단법인인바, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제2조제3호의 공공기관 중 국가기관에 해당되지 아니하고, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령」 제
2조의 공공기관 중 「초·중등교육법」 및 「고등교육법」 그 밖에 다른 법률에 따라 설치된 각급학교(제1호), 「사회복지사업법」 제42조제1항에 따라 국가 또는 지방자치단체로부터 보조금을 받는 사회복지법인과 사회복지사업을 하는 비영리법인(제5호)에도 해당되지 아니합니다.

  ○ 그러므로 성남문화재단이 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 상 정보공개의 대상이 되는 공공기관에 해당되는지의 여부는 같은 법 제2조제3호 및 같은 법 시행령 제2조에서 열거하는 공공기관 중 지방자치단체, 「지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단 또는 특별법에 따라 설립된 특수법인에 해당되는지의 여부를 살펴보아야 할 것입니다. 

  ○ 먼저, 성남문화재단이 지방자치단체에 해당하는지를 살펴보면, 지방자치단체의 출자·출연에 따라 설립된 법인·단체는 해당 법인·단체를 지방자치단체에 소속 또는 부속되도록 하는 조직법적인 근거에 따라 설치된 것이 아닐 뿐만 아니라 지방자치단체와 독립된 법인격 또는 활동의 실체를 지니고 그 행위에 따른 법적 효과 또한 독립적으로 귀속하는 기관이므로, 해당 법인·단체가 지방자치단체에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이어서, 비록 성남시에서 성남문화재단에 출연했다고 하더라도 성남문화재단은 지방자치단체에 해당되지 않습니다(법제처 2005. 12. 
30. 회신 05-0094 해석례).

  ○ 다음으로 성남문화재단이 「지방공기업법」에 따른 지방공사 또는 지방공단에 해당되는지를 살펴보면, 같은 법 제2조제1항에서는 같은 법의 적용범위에 해당하는 사업으로 수도사업(간이상수도사업을 제외함), 공업용수도사업, 궤도사업(도시철도사업을 포함함), 자동차운송사업, 지방도로사업(유료도로사업에 한함), 하수도사업, 주택사업, 토지개발사업을 열거하고 있고, 「성남시 문화재단 설립 및 운영에 관한 조례」 제4조에서는 성남문화재단의 사업으로 문화예술의 창작ㆍ보급과 조사연구, 문화예술의 국내ㆍ외 교류사업, 문화유산의 보존 및 육성, 성남아트센터의 운영 및 관리, 성남시시민회관의 운영 및 관리, 기타 문화예술진흥 발전을 위하여 시장이 위탁하는 사업을 열거하고 있어서 「지방공기업법」 제2조제1항의 사업에 해당하는 성남문화재단의 사업은 없는 점, 「지방공기업법」 제2조제2항에서는 경상경비의 5할 이상을 경상수입으로 충당할 수 있는 사업을 지방직영기업·지방공사 또는 지방공단이 경영하는 경우에는 조례가 정하는 바에 따라 「지방공기업법」을 적용할 수 있다고 하고 있으나, 성남문화재단 2008년도 예산안을 보면 성남시 출연금 190억원, 재단사업 수입금 55억, 기타사업 수입금(이월액) 11억원으로 재단수입이 예산액의 5
할 이상이 되지 아니하는 점 등에 비추어볼 때, 성남문화재단은 「지방공기업법」에 따른 지방공사 및 지방공단에 해당하지 않습니다.

  ○ 마지막으로 성남문화재단이 특별법에 따라 설립된 특수법인에 해당되는지를 살펴보면, 「공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령」 제2조제4호의 특별법에 따라 설립된 특수법인은 그 설립의 근거가 「민법」 또는 「상법」 외에 다른 개별법에 근거한 법인으로서 특수성과 공공성이 인정되는 법인으로 보아야 할 것인바(법제처 2008. 7. 24. 회신 08-0204 해석례), 성남문화재단은 「성남시 문화재단 설립 및 운영에 관한 조례」에 따라 설립된 「민법」 제32조에 따른 비영리재단법인이므로 특별법에 따라 설립된 특수법인으로도 보기 어렵다 할 것입니다.

  ○ 따라서 성남문화재단은 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제2조제3호 및 같은 법 시행령 제2조에서 열거하고 있는 “공공기관”의 어디에도 포함되지 아니하므로 공공기관의 정보공개에 관한 법령 상 정보공개의 대상이 되는 공공기관으로 볼 수는 없습니다.
# 행정안전부 - 「공무원징계령」 제15조제4항(중앙징계위원회의 의결에 있어서 출석위원이 5명인 경우, 그 5명 중에서 기피신청을 받은 위원 1명을 배제하고 4명의 위원으로 기피여부 결정을 할 수 있는지 여부) 관련

## 질의요지

「공무원징계령」 제4조에 따른 중앙징계위원회가 같은 영 제15조제4항에 따라 기피여부 결정의 의결을 함에 있어서, 중앙징계위원회의 출석위원이 5명인 경우, 그 5명 중에서 기피신청을 받은 위원 1명을 배제하고 4명의 위원으로 기피여부 결정을 의결할 수 있는지?

## 회답

「공무원징계령」 제4조에 따른 중앙징계위원회가 같은 영 제15조제4항에 따라 기피여부 결정의 의결을 함에 있어서, 중앙징계위원회의 출석위원이 5명인 경우, 그 5명 중에서 기피신청을 받은 위원 1명을 배제하고 4명의 위원으로 기피여부 결정을 의결할 수 있습니다.

## 이유

○ 「공무원징계령」 제2조제1항에 따르면 징계위원회는 중앙징계위원회 및 보통징계위원회로 구분한다고 되어 있고, 같은 영 제4조제1항에 따르면 중앙징계위원회는 위원장 1명, 부위원장 1명을 포함한 위원 9명으로 구성한다고 되어 있으며, 같은 영 제12조제1항에 따르면 징계위원회는 위원 5명 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하되 의견이 분립하여 출석위원 과반수에 달하지 못하는 때에는 출석위원 과반수에 이르기까지 징계혐의자에게 가장 불리한 의견에 차례로 유리한 의견을 더하여 그 가장 유리한 의견을 합의된 의견으로 본다고 규정하고 있고, 같은 영 제15조제2항에 따르면 징계혐의자는 위원장 또는 위원 중에서 불공정한 의결을 할 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 사유가 있을 때에는 그 사실을 서면으로 소명하고 기피를 신청할 수 있으며, 같은 영 제15조제4항에 따르면 기피신청이 있을 때에는 위원회의 의결로 해당 위원장 또는 위원의 기피여부를 결정하여야 하고, 이 경우에 기피신청을 받은 자는 그 의결에 참여하지 못한다고 규정하고 있습니다.

  ○ 「공무원징계령」 제12조제1항에서 “징계위원회는 위원 5명 이상의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하되 의견이 분립하여 출석위원 과반수에 달하지 못하는 때에는 출석위원 과반수에 이르기까
지 징계혐의자에게 가장 불리한 의견에 차례로 유리한 의견을 더하여 그 가장 유리한 의견을 합의된 의견으로 본다”고 하고 있는바, 여기서 의결의 대상이 되는 불리한 의견이나 유리한 의견이라 함은 파면·해임·정직·감봉 및 견책을 말하는 것이므로 이 조항은 징계처분 자체에 관하여 하는 의결만을 규정한 것이라 할 수 있으므로 기피의결에 관하여는 위 조항의 규정을 적용할 수 없습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다42547 판결).

  ○ 또한, 「공무원징계령」 상 기피결정의 의결정족수에 관하여는 아무런 규정이 없고, 징계위원회의 위원의 기피에 대하여 정하고 있는 같은 영 제15조제4항에 따르면 징계혐의자가 위원장 또는 위원 중에서 기피신청을 할 경우에는 위원회의 의결로 기피신청된 위원의 기피여부를 결정하되, 기피신청을 받은 자는 그 의결에 참여하지 못한다고만 되어 있으며, 그 기피신청을 받은 위원을 의사정족수에 산입하지 아니한다는 규정은 두고 있지 않으므로 기피신청을 받은 위원이 기피결정에 참여하여 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 위원의 수에는 포함된다고 보아야 할 것입니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결). 

  ○ 그렇다면, 의결정족수에 대하여 별다른 규정이 없는 이상, 이 
사안에서 9명으로 구성되는 중앙징계위원회에서 5명의 위원이 출석하였을 때 1명의 위원이 기피신청을 받은 경우에 있어서 의사정족수는 5명으로 충족되었는데, 그 1명의 위원은 기피신청을 받은 자로서 의결에 참여하지 못함에 따라 기피여부 결정의 의결 성립에 필요한 출석위원은 4명이 되고, 의사(議事)에 관한 일반적인 원리에 따라서 그 4명 중에서 과반수를 얻는 것에 의해 그 의결이 가능하다고 할 것입니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다42547 판결).

  ○ 따라서 「공무원징계령」 제4조에 따른 중앙징계위원회가 같은 영 제15조제4항에 따라 기피여부 결정의 의결을 함에 있어서 중앙징계위원회의 출석위원이 5명인 경우, 그 5명 중에서 기피신청을 받은 위원 1명을 배제하고 4명의 위원으로 기피여부 결정을 의결할 수 있습니다.
# 행정안전부 - 「지방세법」 제105조제1항 및 제5항(수탁자에게 지목변경에 따른 취득세를 부과해야 하는지 여부) 관련

## 질의요지

위탁자가 부동산신탁계약에 따라 수탁자에게 토지의 소유권을 이전한 후 그 수탁된 토지 위에 건물을 신축하여 수탁된 토지의 지목이 변경된 경우에는 수탁자에게 「지방세법」 제105조제1항 및 제5항에 따라 지목변경에 따른 취득세를 부과해야 하는지?

## 회답

위탁자가 부동산신탁계약에 따라 수탁자에게 토지의 소유권을 이전한 후 그 수탁된 토지 위에 건물을 신축하여 수탁된 토지의 지목이 변경된 경우에는 수탁자에게 「지방세법」 제105조제1항 및 제5항에 따라 지목변경에 따른 취득세를 부과해야 합니다.

## 이유

○ 「지방세법」 제105조제1항 및 제5항에서는 부동산의 취득에 대하여 그 취득자에게 취득세를 부과하고, 토지의 지목을 사실상 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우에는 이를 취득으로 본다고 규정하고 있고, 같은 법 제110조제1호에서는 신탁(「신탁법」에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한함)으로 인한 신탁재산의 취득(신탁재산의 취득 중 주택조합등과 조합원 간의 부동산 취득 및 주택조합등의 비조합원용 부동산 취득은 제외함)으로서, 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 신탁의 종료 또는 해지로 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득, 수탁자의 경질로 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득의 경우에는 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있습니다.

  ○ 한편, 「신탁법」 상의 신탁이라 함은 위탁자(신탁설정자)와 수탁자(신탁을 인수하는 자)의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하고(같은 법 제1조제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 
위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것입니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결).

  ○ 이 사안에서는 위탁자가 부동산신탁계약에 따라 신탁등기를 병행하여 수탁자에게 토지의 소유권을 이전한 후 그 수탁된 토지 위에 건물을 신축하여 수탁된 토지의 지목이 변경된 경우 수탁자에게 지목변경에 따른 취득세를 부과해야 하는지 여부가 문제되는바, 이와 관련하여 「지방세법」 제105조제1항 및 제5항에 따른 취득세의 납세의무자가 수탁자인지 여부와 만일 이 경우 취득세의 납세의무자를 수탁자라고 한다면 「지방세법」 제110조제1호가목에 따라 비과세되는지 여부에 대하여 살펴보아야 합니다.

  ○ 우선 이 사안의 경우 「지방세법」 제105조제1항 및 제5항에 따른 취득세의 납세의무자가 누구인지에 대하여 살펴보면, 앞에서 본 바와 같이 위탁자가 부동산신탁계약에 따라 수탁자에게 토지의 소유권을 이전하는 경우 수탁자는 위탁자로부터 대내외적으로 완전한 소유권을 이전받는 것이고, 취득세는 재화를 취득한 행위에 대하여 부과되는 과세라고 할 것이지 토지의 개발행위에 대하여 부과하는 과세라고 할 수 없으므로, 수탁자가 위탁자로부터 위탁받은 토지의 완전한 소유권을 이전받은 이상 소유권을 이전받은 후 그 토
지의 지목이 변경되어 토지의 가액이 증가되었다면 그 지목변경의 원인행위를 누가 하였는지 여부와 상관없이 그 지목변경으로 인한 토지의 가액증가부분은 그 토지의 소유자인 수탁자가 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 위탁자가 부동산신탁계약에 따라 신탁등기를 병행하여 수탁자에게 토지의 소유권을 이전한 후 그 수탁된 토지 위에 건물을 신축하여 수탁된 토지의 지목이 변경된 경우, 그 지목변경으로 인한 토지의 가액증가부분의 취득과 관련해서는 그 토지의 소유자인 수탁자가 「지방세법」 제105조제1항 및 제5항에 따른 취득세의 납세의무자라 할 것입니다.

  ○ 다음으로 위와 같이 위탁자의 건축행위로 수탁자가 지목변경에 따른 취득세의 납세의무자가 된 경우 「지방세법」 제110조제1호가목에 따라 취득세가 비과세되는지 여부에 대하여 살펴보면, 조세법률주의의 원칙에서 파생되는 엄격해석의 원칙은 과세요건에 해당하는 경우는 물론이고 비과세 및 조세감면요건에 해당하는 경우에도 적용되는 것으로서, 납세자에게 유리하다고 하여 비과세요건이나 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 조세법의 기본이념인 조세공평주의에 반하는 결과를 초래하게 되므로 허용되어서는 안 되므로(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다19163 판결) 「지방세법」 제
110조제1호가목에 따라 취득세의 비과세대상이 되는 취득에 해당하기 위해서는 「신탁법」에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 신탁재산이 위탁자로부터 수탁자에게 이전되는 경우의 취득이어야 할 것인바, 이 사안에서 문제가 되고 있는 지목변경에 의한 취득의 경우에는 신탁등기가 병행되는 신탁재산의 취득이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 위탁자로부터 수탁자에게 이전되는 경우의 취득이라고 할 수도 없으므로 「지방세법」 제110조제1호가목에 따라 취득세의 비과세대상이 되는 취득에 해당되지 않습니다.

  ○ 따라서 위탁자가 부동산신탁계약에 따라 수탁자에게 토지의 소유권을 이전한 후 그 수탁된 토지 위에 건물을 신축하여 수탁된 토지의 지목이 변경된 경우에는 수탁자에게 「지방세법」 제105조제1항 및 제5항에 따라 지목변경에 따른 취득세를 부과해야 합니다.
# 국가보훈처 - 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제73조의2제1항(본인의 과실 등으로 사망 또는 상이를 입은 자가 국가유공자 등의 요건에 해당하는지 여부) 관련

## 질의요지

「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정·공포된 것을 말함. 이하 “개정 국가유공자예우법”이라 함) 제73조의2 및 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령」(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정·공포·시행된 것을 말함. 이하 “개정 국가유공자예우법 시행령”이라 함) 제3조의2(이하 “개정법령”이라 함)의 시행 전에 “군경 또는 공무원이 직무수행 중에 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이를 입은 경우”에 해당되었던 자가 개정법령의 시행 후 등록신청을 하는 경우, 종전의 규정에 따라 “국가유공자” 요건을 적용할 수 있는지, 아니면 개정법령에 따라 “국가유공자에 준하는 군경 등”의 요건을 적용해야 하는지?

## 회답

개정법령의 시행 전에 “군경 또는 공무원이 직무수행 중에 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이를 입은 경우”에 해당되었던 자가 개정법령의 시행 후 등록신청을 하는 경우에, 국가보훈처장은 개정법령에 따라 요건을 판단해야 합니다.

## 이유

○ 개정 국가유공자예우법에서는 “국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 보상”에 관한 제73조의2를 신설하면서, 개정 국가유공자예우법 시행령 별표 1의 제2호에서 “불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합되어 발생한 사고로 인한 사망 또는 상이”로서 “직무수행과 관련하여 타인의 폭력 등 가해행위로 인한 사망 또는 상이” 등 다섯 가지 사망 또는 상이에 해당하는 순직군경·공상군경·순직공무원 또는 공상공무원의 경우에는 “국가유공자와 그 유족 또는 가족”과 보상의 정도를 달리할 수 있도록 하고 있습니다.

  ○ 그리고 개정 국가유공자예우법 제6조에서는 “국가유공자에 준하는 군경 등과 그의 유족 또는 가족에 해당하는 자”가 되려는 자는 국가보훈처장에게 등록을 신청할 수 있다고 하고 있고, 국가보훈처장은 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 “국가유공자에 준하는 군경 등과 그의 유족 또는 가족에 해당하는 자”로 등록할 수 있다고 하고 있습니다.

  ○ 또한, 개정 국가유공자예우법 부칙 제3조에서는 같은 법 제73조의2의 개정과 관련하여 “이 법 시행 당시 순직군경·공상군경·순직공무원 및 공상공무원과 그 유족 또는 가족으로 등록된 자와 등록신청을 한 자(종전의 제6조제3항 및 제6조의2의 개정규정에 의하여 변동신고된 자를
 포함함)의 예우 및 보상에 대하여는 제73조의2의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있습니다.

  ○ 그런데, 개정법령 시행 전에 본인의 과실로 또는 본인의 과실이 경합하여 상이를 입은 자가 개정법령 시행 후 등록 신청을 하는 경우에, 국가보훈처장은 상이를 입은 시점의 법령인 개정법령 시행 전의 법령에 따라 “국가유공자”의 요건을 적용해야 하는지, 아니면 개정법령에 따라 “국가유공자에 준하는 군경 등”의 요건을 적용해야 하는지가 문제됩니다.

  ○ 개정 국가유공자예우법 제73조의2의 적용과 관련하여 같은 법 부칙 제3조에 경과조치를 두고 있는데, 그 취지는 개정 국가유공자예우법 시행 후에 국가유공자 등으로 등록 신청을 하는 경우에는 순직군경·공상군경·순직공무원 또는 공상공무원의 요건에 해당하는 자이나 그 사망 또는 상이가 “불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합되어 발생한 사고로 인한 사망 또는 상이”일 경우에는 “국가유공자와 그 유족 또는 가족”에서 제외하여 “같은 법 제73조의2에 따른 국가유공자에 준하는 군경 등과 그 유족 또는 가족”으로 예우 및 보상을 하되, 개정 국가유공자예우법 시행 전에 이미 순직군경·공상군경·순직공무원 또는 공상공무원과 그 유족 또는 가족으로 등록된 자 또는
 등록신청을 한 자에 대해서는 이미 발생한 권리를 보호해 주기 위한 것으로 보입니다.

  ○ 또한, 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」은 등록을 법상의 각종 예우 및 지원에 관한 수급권 취득의 요건으로 규정하고 있으므로, 국가유공자 등으로 등록하기 전의 국가유공자 등의 요건에 해당하는 자는 국가유공자 등의 예우 및 지원에 대한 기대이익을 가진 것에 불과하고, 그와 달리 국가유공자 등으로 등록된 자는 등록신청을 한 날이 속하는 달부터 국가유공자 등으로서의 구체적인 예우 및 보상에 관한 권리를 취득하게 됩니다. 이러한 법적 지위의 차이를 고려하면 등록되지 않은 국가유공자 등의 요건에 해당하는 자들에 비하여 종전 규정에 따라 국가유공자 등으로 등록된 자들의 권리를 보호해야 할 필요성이 크다고 볼 수 있으므로, 경과규정을 통하여 후자의 경우에만 제한적으로 지위를 유지하도록 한 입법자의 선택이 자의적이어서 현저히 불합리하다고는 볼 수 없습니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2004두8521 판결)

  ○ 따라서 개정법령의 시행 전에 “군경 또는 공무원이 직무수행 중에 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이를 입은 경우”에 해당되었던 자가 개정법령의 시행 후 국가유공자 등록신청을 하는 경우에, 
국가보훈처장은 개정법령에 따라 요건을 판단해야 합니다.