# 보건복지부 - 약사 또는 한약사가 아닌 자가 의약품의 조제 권한 없이 의약품을 조제하면서 의사 등의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제한 경우, 그 조제자를 「약사법」 제95조제1항제5호에 따라 처벌할 수 있는지 여부(「약사법」 제26조제1항 등 관련)

## 질의요지

「약사법」 제23조제1항 본문에서는 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제26조제1항에서는 약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사·치과의사·한의사 또는 수의사(이하 “의사등”이라 함)의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 법 제95조제1항에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하면서, 같은 항 제5호에서는 같은 법 제26조제1항을 위반하여 조제한 자를 규정하고 있는바,

  약사 또는 한약사가 아닌 자가 「약사법」 제23조제1항에 따른 의약품의 조제 권한 없이 의약품을 조제하면서 의사등의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제한 경우(이하 “이 사안의 경우”라 함),그 조제자를 「약사법」 제26조제1항에 따른 “약사 또는 한약사”로 보아 같은 법 제95조제1항제5호에 따라 처벌할 수 있는지?

## 회답

이 사안의 경우, 그 조제자를 「약사법」 제26조제1항에 따른 “약사 또는 한약사”로 보아 같은 법 제95조제1항제5호에 따라 처벌할 수는 없습니다.

## 이유

먼저 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조
, 「약사법」 제2조제2호에서는 약사(藥師)란 한약에 관한 사항 외의 약사(藥事)에 관한 업무2)2) 한약제제에 관한 사항을 포함함(「약사법」 제2조제2호 참조)
를 담당하는 자로서, 한약사란 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 자로서 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제26조제1항에서는 “약사 또는 한약사”는 처방전을 발행한 의사등의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다고 하여 그 의무의 주체를 약사와 한약사로 명시하고 있으며, 같은 법 제95조제1항에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하면서 같은 항 제5호에서 같은 법 제26조제1항을 위반하여 조제한 자를 규정하여, 이 사안과 같은 경우에 그 조제자를 같은 법 제26조제1항의 “약사 또는 한약사”로 보도록 간주하는 등 “약사 또는 한약사”의 범위를 다르게 규정하고 있지도 않으므로, 이 사안의 경우 그 조제자는 「약사법」 제26조제1항에서 규정하고 있는 의무의 주체 및 같은 법 제95조제1항제5호에 따라 벌칙이 부과되는 대상인 “약사 또는 한약사”에 해당되지 않음이 문언상 분명합니다. 

  그리고 「약사법」상의 의무 위반에 대한 행정처분의 체계를 살펴보면, 「약사법」 제76조 및 제79조의 위임을 받아 행정처분의 기준을 정하고 있는 같은 법 시행규칙 별표 3 Ⅱ. 개별기준 제10호에서는 같은 법 제23조제1항에 대한 위반행위를 약국에서 “약사 또는 한약사가 아닌 종업원 등이” 의약품을 조제한 경우라고 규정하여 약사 또는 한약사가 아닌 자를 그 행위자로 규정하고 있는 반면, 같은 표 Ⅱ. 개별기준 제13호에서는 같은 법 제26조제1항에 대한 위반행위를 “약사 또는 한약사”가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우라고 규정하여 그 행위의 주체를 명시적으로 규정하면서, 같은 호 바목에서 의사등의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제한 경우를 규정하고 있는바, 행정상 의무와 그 위반 행위의 주체를 명확히 정하고 있는 약사법령의 조문 체계를 고려해 볼 때, 이 사안의 경우 「약사법」 제26조제1항의 “약사 또는 한약사”에 약사 또는 한약사가 아닌 조제자는 포함되지 않는다고 보는 것이 약사법령의 입법체계에 부합하는 해석이라 할 것입니다. 

  아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다는 점3)3) 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결 등 참조
, 특히 구성요건의 명확성 원칙에 따라 법률에서 구성요건과 그 법적 결과를 가능하면 명확하게 규정하여 일반국민이 어떠한 행위가 법에서 금지되고 또한 그 행위에 대해 어떤 형벌이 부과되는지를 예측할 수 있도록 해야 한다는 점4)4) 법제처 법령입안·심사기준(2024), p. 571 및 572 참조
 등을 고려할 때, 이 사안의 경우 약사 또는 한약사가 아닌 조제자를 「약사법」 제26조제1항의 “약사 또는 한약사”에 포함되는 것으로 해석한다면, 명문의 규정 없이 벌칙의 적용대상을 확대하여 처벌하게 되어 죄형법정주의 원칙에 어긋나게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다. 

  따라서 이 사안의 경우, 그 조제자를 「약사법」 제26조제1항에 따른 “약사 또는 한약사”로 보아 같은 법 제95조제1항제5호에 따라 처벌할 수는 없습니다. 

 <관계 법령>
  약사법
제23조(의약품 조제) ①약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 조제할 수 있다. 
  ②약사 또는 한약사가 의약품을 조제할 때에는 약국 또는 의료기관의 조제실(제92조제1항제2호후단에 따라 한국희귀·필수의약품센터에 설치된 조제실을 포함한다)에서 하여야 한다. 다만, 시장·군수·구청장의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다. 
  ③ ∼ ⑦ (생  략)
제26조(처방의 변경·수정) ①약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사·치과의사·한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다.
  ②·③ (생  략)
제93조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
  1. ～ 2의2. (생  략)
  3. 제23조제1항을 위반한 자
  4. ～ 11. (생  략)
  ② (생  략)
제95조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 
  1. ∼ 4. (생  략)
  5. 제26조제1항을 위반하여 조제한 자
  6. ～ 12. (생  략)
  ②·③ (생  략)