# 민원인 - 가로주택정비사업의 사업시행자인 신탁업자는 「건축법」상 건축협정을 체결할 수 있는 소유자나 지상권자에 해당하는지(「건축법 시행령」 제110조의3제1항 등 관련)

## 질의요지

「건축법」 제77조의4제1항에서는 토지 또는 건축물의 소유자, 지상권자 등 대통령령으로 정하는 자(이하 “소유자등”이라 함)는 전원의 합의로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 지정된 지구단위계획구역(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 구역에서 건축물의 건축·대수선 또는 리모델링에 관한 협정을 체결할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제110조의3제1항에서는 소유자등을 각 호로 규정하면서, 같은 항 제1호에서는 토지 또는 건축물의 소유자를, 같은 항 제2호에서는 토지 또는 건축물의 지상권자를 각각 규정하고 있는 한편,

  「빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」(이하 “소규모주택정비법”이라 함) 제19조제1항에서는 시장·군수등1)1) 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음
은 가로주택정비사업2)2) 소규모주택정비법에 따른 소규모주택정비사업의 한 유형으로, 가로(街路)구역에서 종전의 가로를 유지하면서 소규모로 주거환경을 개선하기 위한 사업을 말하며(소규모주택정비법 제2조제1항제3호나목 참조), 이하 같음
의 조합설립을 위하여 같은 법 제23조에 따른 조합설립 동의요건 이상에 해당하는 자가 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 신탁업자를 사업시행자3)3) 소규모주택정비사업을 시행하는 자를 말하며(소규모주택정비법 제2조제1항제5호 참조), 이하 같음
로 지정하는 것에 동의하는 때에는 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 신탁업자를 사업시행자로 지정하여 해당 사업을 시행하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조제1항 본문에서는 사업시행자는 소규모주택정비사업을 시행하는 경우에는 같은 법 제30조에 따른 사업시행계획서(이하 “사업시행계획서”라 함)에 정관등4)4) 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제11호에 따른 정관등을 말함
과 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수등에게 제출하고 사업시행계획인가를 받아야 한다고 규정하고 있는바,

  소규모주택정비법 제19조제1항에 따라 가로주택정비사업의 사업시행자로 지정된 신탁업자인 사업시행자5)5) 신탁계약 등에 따라 신탁업자인 사업시행자에게 건축협정을 체결할 수 있는 권리에 관한 사항까지 위탁된 것은 아님을 전제함
가 같은 법 제29조제1항에 따른 사업시행계획인가(이하 “사업시행계획인가”라 함)를 받은 경우로서 사업시행구역에 인접한 토지 또는 건축물의 소유자등과 「건축법」 제77조의4에 따른 건축협정(이하 “건축협정”이라 함)을 체결하려는 경우,6)6) 「건축법」 제77조의4제1항 각 호의 구역에 해당하는지 여부 등 건축협정 체결에 관한 다른 요건은 충족됨을 전제함


  가. 신탁업자인 사업시행자는 건축협정을 체결할 수 있는 자인 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제1호의 소유자에 해당하는지?

  나. 신탁업자인 사업시행자는 건축협정을 체결할 수 있는 자인 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제2호의 지상권자에 해당하는지?

## 회답

가. 질의 가에 대해

  이 사안의 경우, 신탁업자인 사업시행자는 건축협정을 체결할 수 있는 자인 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제1호의 소유자에 해당하지 않습니다.
  
  나. 질의 나에 대해

  이 사안의 경우, 신탁업자인 사업시행자는 건축협정을 체결할 수 있는 자인 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제2호의 지상권자에 해당하지 않습니다.

## 이유

가. 질의 가에 대해

  먼저 「건축법」 제77조의4에 따르면 건축물의 건축·대수선 또는 리모델링에 관한 건축협정은 해당 구역에 속한 토지 또는 건축물의 소유자등 전원의 합의로 자율적인 주택정비 등을 위해 체결하는 것으로서,1)1) 법제처 2023. 2. 20. 회신 23-0090 해석례 참조
 「건축법」 제77조의10제1항에 따르면 건축협정이 체결된 지역 또는 구역에서 건축물의 건축·대수선 또는 리모델링 등을 하려는 소유자등은 그 건축협정에 따라야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제77조의13에 따르면 건축협정을 체결한 경우 지하층의 설치나 건폐율 등을 개별 건축물마다 적용하지 아니하고 통합적용하는 등의 특례를 적용받을 수 있게 되는바, 이를 종합하여 보면 건축협정은 건축·대수선 또는 리모델링 등 실질적인 건축행위에 직접적인 영향을 미치게 되고, 건축협정을 체결한 자가 이를 따라야 하는 법적 의무가 발생하는 등의 효과를 수반하므로, 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제1호에 따라 건축협정을 체결할 수 있는 주체가 되는 “소유자”는 해당 구역에서 건축이나 대수선 등의 행위를 할 수 있는 실질적인 권리를 가지며, 건축이나 대수선 등의 행위를 통한 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 자를 의미한다고 할 것입니다.

  그리고 소규모주택정비법 제2조제1항제6호 단서에 따르면 소규모주택정비법상 신탁업자는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라 함) 제8조제7항에 따른 신탁업자를 의미하고, 자본시장법 제6조제9항 및 제9조제24항에 따르면 신탁업은 「신탁법」 제2조의 신탁을 영업으로 하는 금융투자업을 의미하므로, 소규모주택정비법에 따른 신탁업자인 사업시행자는 그 위탁자인 토지등소유자2)2) 소규모주택정비법 제2조제1항제6호에 따른 토지등소유자를 말하며, 이하 같음.
와 「신탁법」 제2조에 따른 신탁관계를 형성하게 되고, 이에 따라 신탁의 목적과 그 법률관계의 명확성을 위해 그 소유권이 수탁자인 사업시행자(신탁업자)에게 이전되는 한편, 수탁자가 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 가지게 됩니다.3)3) 법제처 2021. 5. 12. 회신 21-0186 해석례 참조 


  그런데 「신탁법」에 따르면 수탁자는 누구의 명의(名義)로도 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키지 못하고(제34조제1항제1호), 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리(제37조제1항)해야 하는 등 신탁재산의 권리·의무관계에 관하여 수탁자의 고유재산과 구분하여 규정하고 있는바, 비록 「신탁법」에 따른 신탁관계에 의해 신탁재산이 수탁자의 소유라 하더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산과 동일하게 취급할 수는 없고4)4) 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결례 참조
, 「신탁법」은 신탁에 관한 사법(私法)적 법률관계를 규정하는 것을 목적으로 하는 법률인 반면, 「건축법」은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법률로서 두 법률은 그 입법목적이 다른바, 「건축법」에 따른 소유관계가 「신탁법」에 따른 사법(私法)관계와 동일하게 볼 수는 없다는 점5)5) 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결례 및 법제처 2021. 9. 14. 회신 21-0428 해석례 등 참조
 등을 종합하여 보면, 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제1호에 따라 건축협정을 체결할 수 있는 주체가 되는 “소유자”를 판단할 때에는 건축이나 대수선 등의 행위를 할 수 있는 실질적인 권리를 가지는지 여부, 해당 행위를 통한 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 자인지 여부 등을 종합적으로 고려해야 할 것입니다.

  이 경우 이 사안의 신탁업자인 사업시행자는 가로주택정비사업의 추진을 위해 토지 또는 건축물의 소유자등으로부터 소규모주택정비법에 따라 신탁을 받은 것인데, 소규모주택정비법 제2조제1항제6호 본문에서는 “토지등소유자”란 같은 호 각 목에서 정하는 자를 말한다고 규정하면서, 같은 호 단서에서는 신탁업자가 사업시행자로 지정된 경우 토지등소유자가 가로주택정비사업 등 소규모주택정비사업을 목적으로 신탁업자에게 신탁한 토지 또는 건축물에 대하여는 위탁자를 토지등소유자로 본다고 규정하고 있는바, 해당 규정은 당초 도시정비법에서 신탁업자를 사업시행자로 지정할 수 있도록 하는 제도를 신설하면서, 정비사업에 대한 실질적인 이해관계인인 위탁자의 의사가 반영되어야 한다는 점을 고려하여 수탁자를 소유권자로 보는 통상적인 신탁관계와 달리 ‘정비사업에 관한 부동산의 신탁관계’에서는 위탁자를 ‘토지등소유자’로 보도록 하였고6)6) 2014. 11. 27. 의안번호 1912721호로 발의된 도시 및 주거환경정비법 일부개정법률안에 대한 국토교통위원회 심사보고서 참조
, 이후 소규모주택정비법이 도시정비법으로부터 분리되어 별도의 법률로 제정되면서 이러한 취지의 규정이 그대로 포함된 것인 점,7)7) 2017. 2. 8. 법률 제14569호로 제정된 소규모주택정비법 제정이유 참조
 가로주택정비사업은 주민합의체를 구성(제22조)하거나 조합설립인가를 신청(제23조)하는 경우 및 사업시행계획인가를 신청(제29조)하는 경우 등 사업 추진 과정에서 일정 비율 이상 토지등소유자의 동의를 받도록 규정하고 있는바, 이는 ‘직접적인 이해관계’가 있는 자가 가로주택정비사업을 추진하도록 하고 이해관계인의 의견을 사업에 반영하려는 취지로 보이는 점8)8) 법제처 2023. 9. 7. 회신 23-0538 해석례 등 참조
 등을 고려하면 이 사안과 같이 소규모주택정비법에 따른 가로주택정비사업을 건축협정을 통한 자율적 주택정비와 함께 추진하는 경우에도 가로주택정비사업에서와 같이 직접적인 이해관계가 있는 자, 즉 건축협정을 통한 자율적 주택정비에 따른 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 자인 ‘위탁자’의 의사가 반영될 수 있어야 할 것입니다. 

  또한 ① 건축협정은 건축협정이 체결된 구역을 하나의 필지로 보아 건축을 할 수 있도록 하는 등 특례9)9) 건축법 제77조의13
를 부여하는 것으로,10)10) 2013. 1. 18. 의안번호 제1903351호로 발의된 건축법 일부개정법률안에 대한 국회 국토교통위원회 검토보고서 참조
 건축협정이 체결되면 주로 가로주택정비사업의 사업시행구역과 그 외의 토지를 합쳐 건축협정구역으로 하고, 이를 통할하여 유기적으로 건축이나 대수선 등이 이루어지도록 하고 있는바, 이에 따라 가로주택정비사업의 사업시행구역 내의 토지 또는 건축물을 위탁한 토지등소유자는 건축협정구역에서 이루어지는 건축이나 대수선 등의 영향을 직접적으로 받게 되는 점, ② 토지등소유자가 신탁업자인 사업시행자에게 토지 또는 건축물을 신탁한 것은 토지등소유자의 의사에 기하여 추진되는 가로주택정비사업의 시행을 위한 수단이라 할 것이므로,11)11) 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결례 참조
 신탁재산의 처분이나 사용 등은 사업시행구역에서 이루어지는 가로주택정비사업의 추진으로 한정되는데, 신탁업자인 사업시행자가 건축협정을 임의로 체결할 수 있게 되면 이는 사실상 토지등소유자가 신탁업자인 사업시행자에게 신탁한 업무 범위를 벗어나게 될 수도 있다는 점, ③ 소규모주택정비법 제19조제1항에서는 같은 법 제23조에 따라 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자 동의를 받았을 때 신탁업자를 사업시행자로 지정할 수 있도록 하고 있어 신탁업자가 토지등소유자 전체의 동의를 받지 않더라도 사업시행자가 될 수 있도록 하고 있는 반면, 「건축법」 제77조의4제1항에서는 소유자등 전원의 합의가 있을 때 건축협정을 체결할 수 있도록 규정하고 있는바, 그렇다면 신탁업자인 사업시행자가 사업시행구역 내 토지등소유자의 전원의 동의를 받지 않은 경우도 있을 수 있음에도 불구하고 이러한 사업시행자가 소유자등 전원의 합의를 필요로 하는 건축협정의 체결 주체가 될 수 있다고 보는 것은 불합리한 점 등도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 이 사안의 신탁업자인 사업시행자는 건축협정을 체결할 수 있는 자인 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제1호의 소유자에 해당하지 않습니다.

  나. 질의 나에 대해

  먼저 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제2호에 따른 지상권자는 문언상 실제 해당 토지의 지상권을 가지는 자를 의미한다는 것이 명확한데, 지상권은 「민법」 제279조에 따르면 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리로서 부동산의 사용가치를 독점적으로 지배하는 것을 내용으로 하는 용익물권12)12) 타인의 토지나 건물 등 부동산을 일정의 목적에 사용·수익하는 권리 중 물권에 관한 것을 가리킴
을 의미하는바,13)13) 법제처 2020. 5. 11. 회신 20-0111 해석례 참조
 이러한 지상권은 「민법」 제187조에 따라 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이 있을 때 법정지상권으로서 등기가 없더라도 취득될 수 있으나, 일반적인 경우에는 「민법」 제186조에 따라 지상권설정계약과 그 등기가 필요합니다.
  
  그런데 신탁업자인 사업시행자가 소규모주택정비법 제29조에 따라 사업시행계획인가를 받게 된다고 하더라도 이러한 인가는 행정처분에 해당하므로 민법상 계약 중 하나인 지상권설정계약을 체결하거나 그 설정 등기를 한 것으로 보이지 않고, 소규모주택법령에서는 사업시행계획인가를 받았을 때 지상권설정계약 및 그 등기를 한 것으로 보는 명시적인 규정이 있다거나 이 사안의 사업시행계획인가를 받았다고 하여 법정지상권이 설정되는 효과가 있는 것도 아닌바, 이 사안과 같이 신탁업자인 사업시행자가 소규모주택정비법 제29조에 따라 사업시행계획인가를 받게 되더라도 그 인가를 받았다는 사실만으로 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제2호에 따른 지상권자에 해당하지는 않는다고 할 것입니다.

  따라서 이 사안의 경우, 신탁업자인 사업시행자는 건축협정을 체결할 수 있는 자인 「건축법 시행령」 제110조의3제1항제2호의 지상권자에 해당하지 않습니다.

<관계 법령>
  건축법
제77조의4(건축협정의 체결) ① 토지 또는 건축물의 소유자, 지상권자 등 대통령령으로 정하는 자(이하 “소유자등”이라 한다)는 전원의 합의로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 구역에서 건축물의 건축·대수선 또는 리모델링에 관한 협정(이하 “건축협정”이라 한다)을 체결할 수 있다.
  1. ～ 5. (생  략)
  ② ～ ⑥ (생  략)

  건축법 시행령
제110조의3(건축협정의 체결) ① 법 제77조의4제1항 각 호 외의 부분에서 “토지 또는 건축물의 소유자, 지상권자 등 대통령령으로 정하는 자”란 다음 각 호의 자를 말한다.
  1. 토지 또는 건축물의 소유자(공유자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)
  2. 토지 또는 건축물의 지상권자
  3. 그 밖에 해당 토지 또는 건축물에 이해관계가 있는 자로서 건축조례로 정하는 자 중 그 토지 또는 건축물 소유자의 동의를 받은 자
  ② (생  략)

  빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. ～ 5. (생  략)
  6. “토지등소유자”란 다음 각 목에서 정하는 자를 말한다. 다만, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조제7항에 따른 신탁업자(이하 “신탁업자”라 한다)가 사업시행자로 지정된 경우 토지등소유자가 소규모주택정비사업을 목적으로 신탁업자에게 신탁한 토지 또는 건축물에 대하여는 위탁자를 토지등소유자로 본다.
    가. 자율주택정비사업, 가로주택정비사업 또는 소규모재개발사업은 사업시행구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자, 해당 토지의 지상권자
    나. 소규모재건축사업은 사업시행구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자
  7. ～ 9. (생  략)
  ② (생  략)
제19조(소규모주택정비사업의 지정개발자 지정) ① 시장·군수등은 가로주택정비사업, 소규모재건축사업 또는 소규모재개발사업의 조합설립을 위하여 제23조에 따른 조합설립 동의요건 이상에 해당하는 자가 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 신탁업자(이하 “지정개발자”라 한다)를 사업시행자로 지정하는 것에 동의하는 때에는 지정개발자를 사업시행자로 지정하여 해당 사업을 시행하게 할 수 있다.
  ② ～ ④ (생  략)
제29조(사업시행계획인가) ① 사업시행자(사업시행자가 시장·군수등인 경우는 제외한다)는 소규모주택정비사업을 시행하는 경우에는 제30조에 따른 사업시행계획서(이하 “사업시행계획서”라 한다)에 정관등과 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수등에게 제출하고 사업시행계획인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 시장·군수등에게 신고하여야 한다.
  ② ～ ⑦ (생  략)