# 국토해양부 - 어업허가 등을 하면서 보상청구를 제한하는 조건을 붙인 경우 「하천법」에 따른 하천공사를 추진함에 따라 보상을 할 수 있는지(「내수면어업법」 제21조 등 관련)

## 질의요지

장래 시행될 수 있는 불특정 공익사업을 전제로 보상을 일반적으로 제한하는 조건을 붙여 허가한 내수면어업과 보상을 제한하는 조건을 붙여서 신고를 받은 내수면어업에 대하여 「하천법」에 따른 하천공사를 시행하기 위하여 그 내수면어업을 제한·정지 또는 취소의 처분을 하는 경우 그 제한·정지 또는 취소 처분으로 인하여 손실을 입은 자는 보상을 청구할 수 있는지?

## 회답

장래 시행될 수 있는 불특정 공익사업을 전제로 보상을 일반적으로 제한하는 조건을 붙여 허가한 내수면어업과 보상을 제한하는 조건을 붙여서 신고를 받은 내수면어업에 대하여 「하천법」에 따른 하천공사를 시행하기 위하여 그 내수면어업을 제한·정지 또는 취소의 처분을 하는 경우 그 제한·정지 또는 취소 처분으로 인하여 손실을 입은 자는 보상을 청구할 수 있습니다.

## 이유

「내수면어업법」 제21조제1항제1호 및 같은 법 제16조제1항제2호에 따르면 다른 법률의 규정에 의하여 면허·허가 또는 신고한 어업에 대한 제한·정지 또는 취소의 처분을 받은 때에는 그 처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 「하천법」 제47조제1항에서는 “하천관리청은 하천공사, 하천의 보전 및 하천환경 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 구간을 정하여 하천의 사용을 금지하거나 제한할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 「하천법」 제47조제1항에 따라 하천공사를 시행하기 위하여 당해 수면에서 어업행위를 제한 또는 금지하여야 할 필요가 있어 면허·허가 또는 신고한 어업에 대한 제한·정지 또는 취소의 처분을 받은 때, 이로 인하여 손실을 입은 자는 「내수면어업법」 제21조제1항제1호에 따라 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 할 것입니다.

  그런데, 보상을 제한하는 조건을 붙여 허가하거나 신고를 받은 내수면어업인 경우에도 「하천법」에 따른 하천공사를 시행하기 위하여 허가어업 또는 신고어업을 제한·정지 또는 취소하는 처분을 받은 때 그 처분으로 손실을 입은 자가 보상을 청구할 수 있는지가 문제되는데, 「내수면어업법」
 제22조에서 같은 법에 규정된 것을 제외하고는 「수산업법」을 준용하도록 규정하고 있고, 「수산업법」 제14조에서는 같은 법 제36조제1항제5호의 공익사업을 위하여 필요한 경우 그 어업면허를 제한하거나 그 어업면허에 조건을 붙일 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제48조제1항에서는 허가어업에 관하여는 어업의 제한 및 조건을 규정하고 있는 같은 법 제14조를 준용한다고 되어 있으나, 같은 법 제48조제3항에서는 신고어업에 관하여 같은 법 제14조를 준용하도록 하고 있지 않으므로 「내수면어업법」 제9조의 허가어업과 제12조의 신고어업을 구분하여 보상의 청구가 가능한지를 검토할 필요가 있습니다.

  먼저, 「내수면어업법」 제9조의 허가어업은 그 성질상 상대방에게 권리·이익을 부여하는 수익적 처분이고 같은 법 제22조에 따라 준용되는 「수산업법」 제14조 및 제48조제1항에서 허가어업에 대하여도 어업의 제한 및 조건의 부과에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으므로 「내수면어업법」에 따라 허가를 함에 있어 시장·군수·구청장은 내수면어업허가를 제한하거나 그 어업허가에 조건을 붙일 수 있다고 할 것이나, 시장·군수·구청장이 내수면어업허가에 붙인 “보상청구를 제한”하는 부관의 내용이 적법하고 이행가능하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 내수면어업
 허가 등 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 합니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두5661 판결 참조). 

  그리고, 「내수면어업법」에 따른 허가어업에 대하여 준용되는 「수산업법」 제14조에서 같은 법 제36조제1항제5호에 따른 공익사업을 위하여 필요한 경우 조건을 붙일 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 구체적으로 특정 공익사업이 전제되는 경우에 어업면허 또는 어업허가에 대하여 조건을 붙일 수 있다는 것으로 이해하여야 할 것이지, 공익사업의 시행여부가 특정되지 않은 경우에도 장래 시행될 공익사업 일반에 대하여 보상을 제한하는 등의 조건을 붙일 수 있다는 취지로 해석될 수는 없다고 할 것입니다. 내수면어업허가에 붙은 부관의 효력 인정여부는 일률적으로 판단할 것이 아니라 공익사업의 확정 및 시행여부를 포함하여 부관의 구체적인 내용을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이나, 이와 같이 장래 시행될 수 있는 불특정한 공익사업을 전제로 하여 이로 인한 피해에 대하여 일반적으로 보상을 청구할 수 없다고 제한하는 내용의 부관은 허가한 내수면어업에 대한 제한·정지 또는 취소의 처분을 받은 경우 손실보상을 청구할 수 있도록 하고 있는 「내수면어업법」 제21조제1항제1호의 적용을 배제하고 있으므로 법령에 위배된다고 할 것
이고, 따라서 그 효력을 인정할 수 없다고 할 것입니다. 

  다음으로 「내수면어업법」 제11조의 신고어업의 경우를 살펴보면 같은 규정에서는 신고어업을 하려는 자는 시장·군수·구청장에게 신고하도록 되어 있고, 같은 법 시행령 제9조제2항 및 제3항에 따르면 시장·군수·구청장은 신고를 받은 때에는 내수면어업신고필증을 교부하도록 되어있을 뿐 시장·군수·구청장이 그 수리여부를 결정하거나 반려할 수 있는 규정은 없으며, 같은 법에 신고어업에 대하여는 제한 및 조건에 관한 규정을 두지 않고 있으므로 같은 법 제22조에 따라 「수산업법」을 준용하게 되는데, 같은 법 제48조제3항에서 신고어업에 관하여는 어업의 제한 및 조건에 대한 규정인 제14조를 준용하다고 되어있지 않습니다. 또한, 위와 같은 행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계 행정청에 일방적으로 통고하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로써 그치는 것이고, 해당 법령에서 신고를 받은 행정청이 소정의 신고를 받은 경우 신고증명서 또는 신고필증을 발급하도록 되어 있다고 하더라도 이는 확인 행위로서 신고증명서 또는 신고필증을 교부한 것에 불과하고 그 교부가 없다고 하여 신고의 효력이 부정되는 것은 아니므로(대법
원 1985. 4. 23. 84도2953 판결례 참조) 신고를 받은 것은 부관을 붙일 수 있는 처분으로 볼 여지가 없다고 할 것입니다. 그렇다면, 내수면어업을 신고하는 자가 「내수면어업법」 제11조 및 같은 법 시행령 제9조에 따라 신고하는 경우 그 신고를 받은 행정청은 이를 거부 또는 제한하거나 신고어업에 조건을 붙일 수는 없다고 할 것이므로 이러한 신고어업에 대하여 보상을 청구할 수 있는 권리를 제한하는 부관을 붙인다면 그러한 부관은 효력을 인정할 수 없습니다.

  따라서, 장래 시행될 수 있는 불특정 공익사업을 전제로 보상을 일반적으로 제한하는 조건을 붙여 허가한 내수면어업과 보상을 제한하는 조건을 붙여서 신고를 받은 내수면어업에 대하여 「하천법」에 따른 하천공사를 시행하기 위하여 그 내수면어업을 제한·정지 또는 취소의 처분을 하는 경우 그 제한·정지 또는 취소 처분으로 인하여 손실을 입은 자는 보상을 청구할 수 있습니다.