# 민원인 - 허가권자는 건축주가 「건축법」 제11조제11항제1호 본문에 따른 건축허가의 요건인 “대지를 사용할 수 있는 권원”을 확보했는지를 판단할 때, 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있는지 여부(「건축법」 제11조 등 관련)

## 질의요지

「건축법」 제11조제1항 본문에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “허가권자”라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제11항 본문에서는 같은 조 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보해야 한다고 규정하면서, 같은 조 제11항 단서 및 제1호 본문에서는 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우 소유권을 확보하지 않아도 된다고 규정하고 있는바, 

  건축주1)1) 「건축법」 제2조제1항제12호의 건축주를 말하며, 이하 같음
가 「건축법」 제11조제11항제1호 본문에 따른 건축허가의 요건인 “대지를 사용할 수 있는 권원”을 확보했는지를 판단할 때, 허가권자는 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있는지?

※ 질의배경

  민원인은 「건축법」 제11조제11항제1호 본문에 따른 대지 사용 권원 확보 여부를 판단함에 있어서 허가권자가 그 권원의 유효기간을 고려해서는 안 된다는 취지로 국토교통부에 질의했으나, 국토교통부가 같은 규정에 따른 대지 사용 권원이 확보되었는지 여부를 허가권자가 판단할 때, 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있다는 취지로 답변한 것에 이의가 있어 법제처 법령해석을 의뢰함.
< 질의 배경 >
  민원인은 「건축법」 제11조제11항제1호 본문에 따른 대지 사용 권원 확보 여부를 판단함에 있어서 허가권자가 그 권원의 유효기간을 고려해서는 안 된다는 취지로 국토교통부에 질의했으나, 국토교통부가 같은 규정에 따른 대지 사용 권원이 확보되었는지 여부를 허가권자가 판단할 때, 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있다는 취지로 답변한 것에 이의가 있어 법제처 법령해석을 의뢰함.

## 회답

이 사안의 경우 허가권자는 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있습니다.

## 이유

「건축법」 제11조제11항제1호 본문에서는 건축주가 “대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 경우 건축허가의 요건을 갖춘 것으로 규정하고 있는데, 같은 조의 내용이 건축물의 건축1)1) 「건축법」 제2조제8호의 ‘건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축하거나 건축물을 이전하는 행위’를 말하며, 이하 같음
 또는 대수선2)2) 「건축법」 제2조제9호의 ‘건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 행위’를 말하며, 이하 같음
을 하려는 경우 받아야 하는 건축허가에 관한 것임에 비추어 보면, 여기서의 ‘대지 사용 권원’은 그 대지의 사용 목적에 해당하는 건축물의 “건축”이나 “대수선”을 충분히 가능하게 하는 권원을 의미3)3) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결례 참조
한다고 보는 것이 타당합니다.

  그리고 건축주가 대지 사용권을 확보하여 건축을 하는 경우 건축 대상 대지의 소유권자 등의 권리 행사를 제한하는 측면이 있고4)4) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결례 참조
, 건축물과 대지는 분리된 별개의 물건으로서 각각에 대하여 다양한 권리 관계가 발생할 수 있는바, 「건축법」 제11조제11항에서 건축허가의 요건으로 대지의 소유권 또는 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하도록 규정한 것은 허가권자로 하여금 건축주가 건축 대상 대지의 소유권이나 사용 권원을 확보하였는지를 관련 자료를 기초로 살펴보도록 하여, 건축이나 대수선으로 발생할 수 있는 건축주와 대지 소유자 등 대지 권리자 사이의 분쟁을 미연에 방지하고, 건축이나 대수선이 완료된 후 해당 건축물에 대한 권리를 가지게 되는 이해관계인이 피해를 입지 않도록 보호하려는 취지가 있다고 보아야 합니다5)5) 법제처 2010. 10. 28. 회신 10-0317 해석례, 법제처 2016. 11. 21. 회신 16-0509 해석례, 법제처 2019. 12. 5. 회신 19-0480 해석례 및 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결례 참조
.

  이에 더하여 법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우, 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 안 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데6)6) 법제처 2012. 11. 3. 회신 12-0596 해석례 및 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두73693 판결례 참조
, 「건축법」 제11조제11항제1호는 같은 항 본문에서 건축주가 건축 대상 ‘대지의 소유권’을 확보하도록 한 원칙에 대한 예외를 규정한 것인바, 대지 소유권이 있는 경우 기간의 제한 없이 대지에 대한 사용이 가능하다는 점에 비추어 볼 때, 예외적인 요건인 ‘대지 사용 권원을 확보한 상태’ 역시 대지 소유권을 확보한 것에 준할 정도로 건축허가의 대상인 건축이나 대수선이 충분히 가능한 상태를 의미한다고 제한적으로 해석할 필요가 있습니다.

  그렇다면 건축주가 건축허가를 신청하면서 대지 소유권이 아닌 대지 사용 권원을 확보한 상태로서, 그 대지 사용 권원에 유효기간이 설정되어 있는 경우에는 그 허가 신청 대상인 건축이나 대수선의 구체적인 내용에 비추어 해당 권원의 유효기간이 건축이나 대수선이 허용될 수 있을 정도로 적정한지 여부를 허가권자가 살펴보고, 건축허가 여부를 판단할 수 있다고 보는 것이 「건축법」의 체계와 관련 규정의 취지에 부합하는 해석입니다.

  만약 이와 달리 대지 사용 권원에 유효기간이 설정되어 있더라도 허가권자가 그 내용을 전혀 고려하지 않고 건축허가를 해야 하는 것으로 보면, 그 대지를 사용할 수 있는 기간이 매우 짧은 경우라도 허가권자는 일률적으로 건축허가를 해야 한다는 결론에 이르게 되는데, 이 경우 건축공사가 완료되지 않은 상태에서 대지 사용 권원이 소멸되어 이에 따른 건축ㆍ대수선에 지장이 발생할 수 있고, 이후 건축주와 대지의 권리자 간의 대지 사용을 둘러싼 갈등ㆍ분쟁이 발생할 수 있어 결과적으로 건축주에게 대지의 소유권 또는 사용권을 확보하여 건축과 대수선을 하도록 규정한 「건축법」 제11조제11항의 규정 취지에 부합하지 않게 됩니다.

  아울러 건축주가 건축이나 대수선 대상 대지의 소유권이나 사용권을 상실한 경우에는 허가권자는 건축허가를 취소하거나 사용승인을 거부할 수 있고7)7) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결례, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두18052 판결례, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결례 및 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결례 참조
, 「건축법」 제11조제7항에서는 건축허가 후 2년 내에 공사에 착수하지 않거나(제1호), 공사 착수 후 공사 완료가 불가능하거나(제2호), 착공신고 전에 건축주가 그 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 지난 이후 공사 착수가 불가능한 경우(제3호)를 허가권자가 건축허가를 필요적으로 취소해야 하는 사유로 규정하고 있는바, 건축허가를 받은 후에 대지 사용 권원의 유효기간이 지나치게 짧아 추후 같은 항에 따른 건축허가 취소 사유에 해당될 것이 예상된다면, 허가권자로서는 건축허가를 한 후 이를 다시 취소하는 등 불필요한 행정절차를 반복하기보다는 처음부터 건축허가를 하지 않을 수 있다고 보는 것이 합리적이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

  한편 「건축법」에는 대지 사용 권원의 유효기간과 관련하여 건축허가를 제한할 수 있다는 명문의 규정이 없으므로 허가권자는 건축허가를 하는 때에는 대지 사용 권원 유효기간의 적정 여부를 판단할 수 없다는 의견이 있으나8)8) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결례, 법제처 2010. 10. 28. 회신 10-0317 해석례 및 법제처 2016. 2. 10. 회신 15-0037 해석례 참조 
, ‘대지 사용 권원 확보’는 같은 법 제11조제11항제1호에 명문으로 규정된 내용으로서 대지의 사용 목적인 건축과 대수선을 달성하려면 일정 기간 이상의 건축 공사가 필요하다는 점을 고려하면, 대지 사용 권원의 유효기간은 그 권원 자체의 내용을 이루는 것이어서, 건축주가 대지 사용 권원을 확보했는지를 판단할 때 허가권자가 그 권원의 유효기간을 살펴보는 것은 건축허가 여부를 결정할 때 그 권원의 내용이 적정한 것인지를 심사하는 것일 뿐이므로 이러한 의견은 타당하다고 보기 어렵습니다.

  따라서 이 사안의 경우 허가권자는 그 권원의 유효기간을 고려할 수 있습니다.

<관계 법령>

 건축법
제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 
  ② ∼ ⑩ (생  략)
  ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.  
  1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다.
  2. ∼ 6. (생  략)