# 민원인 - 장애인 의무고용인원 산정 시 “근로자의 총수”에서 특정활동(E-7) 체류자격에 해당하는 외국인 근로자 수를 제외할 수 있는지(「장애인고용촉진 및 직업재활법」 제28조제1항 등 관련)

## 질의요지

「장애인고용촉진 및 직업재활법」(이하 “장애인고용법”이라 함) 제2조제5호 본문에서는 “근로자”란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다고 규정하고 있고, 장애인고용법 제28조제1항에서는 상시 50명 이상의 근로자를 고용하는 사업주는 그 근로자의 총수의 100분의 5의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율(이하 “의무고용률”이라 함) 이상에 해당(그 수에서 소수점 이하는 버림)하는 장애인을 고용하여야 한다고 규정하고 있는바,

  장애인고용법 제28조제1항에 따라 고용하여야 하는 장애인의 수(이하 “장애인 의무고용인원”이라 함)를 산정할 때 “근로자의 총수”에서 「출입국관리법 시행령」 별표 1의2 제20호에 따른 특정활동(E-7) 체류자격(이하 “E-7 자격”이라 함)에 해당하는 외국인 근로자의 수를 제외할 수 있는지?1)1) 해당 업종은 건설업이 아니고, 해당 외국인 근로자는 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자에 해당하며, 장애인고용법 제2조제5호 단서 및 같은 법 제28조제2항 전단에 해당하지 않는 경우를 전제하고, 이하 같음.

## 회답

장애인 의무고용인원을 산정할 때 장애인고용법 제28조제1항의 “근로자의 총수”에서 E-7 자격에 해당하는 외국인 근로자의 수를 제외할 수 없습니다.

## 이유

법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데,1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조
 장애인고용법 제28조제1항에서는 상시 50명 이상의 근로자를 고용하는 사업주는 “그 근로자의 총수”의 100분의 5의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율 이상에 해당하는 장애인을 고용하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서 “그 근로자”란 해당 조문의 적용을 받는 사업주가 고용한 근로자를 말하는 것이며, 같은 법 제2조제5호 본문에서는 근로자란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다고 규정하고 있습니다.

  그리고 「근로기준법」 제2조제1항제1호에서는 “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법상의 근로자에 해당하는지는 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하는 것이므로,2)2) 대법원 2021. 4. 29. 선고 2018다277570 판결례 참조
 「근로기준법」 제2조제1항제1호에서 외국인 근로자를 제외하고 있지 않은 이상 그 외국인이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공한다면, 해당 조문을 인용하고 있는 장애인고용법 제2조제5호 및 같은 법 제28조제1항의 “근로자”에는 외국인 근로자가 포함된다고 보아야 하고,3)3) 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결례 참조 
 장애인고용법 제2조제5호 단서에서도 근로자에서 소정근로시간이 대통령령으로 정하는 시간 미만인 사람(중증장애인은 제외한다)은 제외한다고 하고 있을 뿐, 그 밖에 장애인고용법령에서 “근로자”에서 출입국관리법령에 따른 특정한 체류자격에 해당하는 외국인 근로자를 제외하는 규정을 두고 있지 않은바, 이를 종합하면, 장애인고용법 제28조제1항의 “근로자의 총수”에서 E-7 자격에 해당하는 외국인 근로자가 제외되지 않는다는 점은 문언상 명확합니다.

  또한 일반적으로 예외 규정은 엄격하게 해석하여야 하며, 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 원칙으로 돌아가야 하고 예외 규정을 확장해석해서는 안 되는데,4)4) 대법원 2020. 5. 28.선고 2017두73693 판결례 참조
 장애인고용법에서는 제28조에 따른 의무고용인원 산정 시 포함하는 근로자 총수 및 장애인 수의 예외를 규정하려는 경우 같은 법 제79조제1항과 같이 “제28조에도 불구하고”라는 문언을 사용하여 규정하거나 같은 법 제79조제3항과 같이 ‘특정한 사람을 근로자 총수 및 장애인 수에서 제외’하도록 별도의 규정을 두고 있는바, 이와 같이 명문으로 제28조에 대한 예외가 규정되어 있지 않은 이상 이 사안 의무고용인원을 산정할 때 E-7 자격에 해당하는 외국인 근로자의 수를 “근로자의 총수”에서 제외하지 않는 것이 예외 규정의 엄격해석 원칙과 장애인고용법의 규정체계에 부합하는 해석입니다.

  한편 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제2조 단서 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제2조제1호에 따르면 E-7 자격에 해당하는 외국인 근로자는 같은 법의 적용 대상에서 제외되고, 「고용보험법」 제10조의2제1항 본문에서는 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」의 적용을 받는 외국인 근로자에게 「고용보험법」을 적용한다고 규정하고 있는바, E-7 자격에 해당하는 외국인 근로자에게는 고용보험이 의무적으로 적용되지는 않으므로,5)5) 해당 외국인 근로자가 보험가입을 신청한 경우는 「고용보험법」의 전부를 적용함. 「고용보험법」 제10조의2 및 같은 법 시행령 제3조의3제2호나목 참조
 이러한 특수성을 고려하여 이 사안 의무고용인원을 산정할 때 장애인고용법 제28조제1항의 “근로자의 총수”에서 E-7 자격에 해당하는 외국인 근로자의 수를 제외할 수 있다는 의견이 있습니다.

  그러나 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」은 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 하고(제1조), 「고용보험법」은 고용보험의 시행을 통하여 실업의 예방, 고용의 촉진 및 근로자 등의 직업능력의 개발과 향상을 꾀하고, 국가의 직업지도와 직업소개 기능을 강화하며, 근로자 등이 실업한 경우에 생활에 필요한 급여를 실시하여 근로자 등의 생활안정과 구직 활동을 촉진함으로써 경제·사회 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하는데(제1조) 비해, 장애인고용법은 장애인이 그 능력에 맞는 직업생활을 통하여 인간다운 생활을 할 수 있도록 장애인의 고용촉진 및 직업재활을 꾀하는 것을 목적으로 하는바(제1조), 각각의 법률은 서로 다른 목적에 따라 그 규율 내용을 달리 하고 있는 것이므로, 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」과 「고용보험법」에서 E-7 자격에 해당하는 외국인을 적용 대상에서 제외하고 있다는 이유로 장애인고용법 제28조제1항에 따른 “근로자의 총수”에서 제외되는 것으로 볼 수는 없으므로, 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

  따라서 이 사안 의무고용인원을 산정할 때 장애인고용법 제28조제1항의 “근로자의 총수”에서 E-7 자격에 해당하는 외국인 근로자의 수를 제외할 수 없습니다.

  장애인고용촉진 및 직업재활법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. ～ 4. (생  략)
  5. “근로자”란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다. 다만, 소정근로시간이 대통령령으로 정하는 시간 미만인 사람(중증장애인은 제외한다)은 제외한다.
  6. ～ 8. (생  략)
제28조(사업주의 장애인 고용 의무) ① 상시 50명 이상의 근로자를 고용하는 사업주(건설업에서 근로자 수를 확인하기 곤란한 경우에는 공사 실적액이 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액 이상인 사업주)는 그 근로자의 총수(건설업에서 근로자 수를 확인하기 곤란한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공사 실적액을 근로자의 총수로 환산한다)의 100분의 5의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율(이하 “의무고용률”이라 한다) 이상에 해당(그 수에서 소수점 이하는 버린다)하는 장애인을 고용하여야 한다.
  ② ～ ④ (생  략)

  근로기준법
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.
  2. ～ 9. (생  략)
  ② (생  략)
<관계 법령>