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# 민원인 - 전국을 사업범위로 하는 비영리민간단체의 지부가 시민사회단체 부설 평생교육시설의 설치신고를 하려는 경우, 주무관청에 별도의 등록이 필요한지 여부(「평생교육법」 제36조 등 관련)

## 질의요지

「비영리민간단체지원법」 제4조제1항 및 같은 법 시행령 제3조에 따라 사업범위가 2 이상의 시ㆍ도에 걸쳐 있고, 2 이상의 시ㆍ도에 사무소를 설치ㆍ운영하고 있는 단체로 등록한 법인이 아닌 비영리민간단체로서, 그 비영리민간단체의 지부(支部)가 그 지부의 명칭 및 대표자 명의로 「평생교육법」 제36조 및 같은 법 시행령 제65조제1항제2호에 따라 시민사회단체 부설 평생교육시설의 설치신고를 하려는 경우, 그 지부는 별도로 「비영리민간단체지원법」에 따라 주무관청에 등록을 한 후 설치신고를 하여야 하는지, 아니면 이미 등록한 비영리민간단체로 보아 별도의 등록 없이 설치신고를 할 수 있는지?

## 회답

이 사안의 비영리민간단체 지부가 그 지부의 명칭 및 대표자 명의로 「평생교육법」 제36조 및 같은 법 시행령 제65조제1항제2호에 따라 시민사회단체 부설 평생교육시설의 설치신고를 하려는 경우, 그 지부는 별도로 법령에 따라 주무관청에 등록을 한 후 설치신고를 하여야 할 것입니다.

## 이유

「평생교육법」 제36조제2항ㆍ제3항 및 같은 법 시행령 제65조제1항제2호에 따르면, 법령에 따라 주무관청에 등록된 시민사회단체는 일반 시민을 대상으로 하는 평생교육시설을 설치ㆍ운영할 수 있고, 이와 같이 시민사회단체 부설 평생교육시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육감에게 신고하도록 되어 있습니다.

  한편, 「비영리민간단체지원법」 제4조제1항 및 같은 법 시행령 제3조제1항에 따르면, 사업범위가 2 이상의 시ㆍ도에 걸쳐 있고, 2 이상의 시ㆍ도에 사무소를 설치ㆍ운영하고 있는 단체인 경우에는 그의 주된 공익활동을 주관하는 장관에게 등록신청을 하도록 되어 있습니다.

  그런데, 「비영리민간단체지원법」 제2조, 같은 법 시행령 제3조제1항ㆍ제2항 및 별지 제2호서식에 따르면, 사업범위가 2 이상의 시ㆍ도에 걸쳐 있고 2 이상의 시ㆍ도에 사무소를 설치ㆍ운영하고 있는 단체는 그의 주된 공익활동을 주관하는 장관에게 등록신청을 하고, 등록신청을 받은 주무 장관은 상시구성원 수가 100인 이상일 것, 최근 1년 이상 공익활동실적이 있을 것 등 비영리민간단체가 갖추어야 하는 요건을 갖추었는지를 확인하여 등록증을 교부하게 된다고 할 것인데, 이 경우 비영리민간단체는 그 단체의 명칭 및 대표자 등으로만 등록을 하게 될 뿐이고
, 등록하는 비영리민간단체가 사무소나 지부 등을 설치ㆍ운영하는 경우라고 하더라도 그 사무소나 지부 등을 비영리민간단체와 함께 등록하도록 하고 있지 아니하고 있는바, 이 사안과 같이 법인이 아닌 비영리민간단체의 지부가 별도로 같은 법에 따라 비영리민간단체로 등록을 하지 아니한 경우에는 그 지부를 비영리민간단체가 설치ㆍ운영하는 내부기관으로 볼 것인지, 아니면 독립된 활동을 하고 있는 조직체로 볼 것인지와는 상관없이 같은 법에 따라 주무관청에 등록된 비영리민간단체와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이므로, 비영리민간단체의 지부가 그 지부의 명칭 및 대표자 명의로 「비영리민간단체지원법」 제4조 및 같은 법 시행령 제3조에 따라 주무관청에 등록을 하지 않는 이상 「평생교육법」 제36조제2항 및 같은 법 시행령 제65조제1항제2호에 따른 “법령에 따라 주무관청에 등록된 시민사회단체”로는 볼 수 없다고 할 것입니다.

  또한, 「평생교육법 시행령」 제65조제1항 각 호에서는 「평생교육법」 제36조제2항에 따라 일반 시민을 대상으로 하는 평생교육시설을 설치ㆍ운영할 수 있는 시민사회단체를 법인인 시민사회단체, 법령에 따라 주무관청에 등록된 시민사회단체 및 회원이 300명 이상인 시민사회단체로 제한하고 있는바, 이는 어느 정도의 계속성 및 공익성이 보장되는 시
민사회단체로 하여금 평생교육시설을 설치ㆍ운영하도록 하게 함으로써 같은 법 제28조제3항 및 제4항 등에 따른 학습자의 안전 및 보호를 담보하기 위한 제한임을 고려할 때, 비영리민간단체의 지부가 별도로 같은 법 시행령 제65조제1항 각 호의 요건을 충족하지 아니한 상태에서 그 지부의 명칭 및 대표자 명의로 평생교육시설을 설치ㆍ운영할 수 있다고 보기는 어렵습니다.

  따라서, 이 사안의 비영리민간단체 지부가 그 지부의 명칭 및 대표자 명의로 「평생교육법」 제36조 및 같은 법 시행령 제65조제1항제2호에 따라 시민사회단체 부설 평생교육시설의 설치신고를 하려는 경우, 그 지부는 별도로 법령에 따라 주무관청에 등록을 한 후 설치신고를 하여야 할 것입니다.
# 서울특별시 - 감사원 요구 시 도시계획위원회 회의록을 서면이나 파일로 제출하여야 하는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조의2 등 관련)

## 질의요지

「감사원법」 제27조 및 제30조에 따라 감사원이 도시계획위원회의 회의록을 서면이나 파일로 제출하도록 요구하는 경우 서면이나 파일로 제출하여야 하는지, 아니면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제113조의2 및 같은 법 시행령 제113조의3에 따라 열람의 방법으로 공개하여야 하는지?

## 회답

「감사원법」 제27조 및 제30조에 따라 감사원이 도시계획위원회의 회의록을 서면이나 파일로 제출하도록 요구하는 경우에는 서면이나 파일로 제출하여야 할 것입니다.

## 이유

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제113조의2에 따르면, 중앙도시계획위원회 및 지방도시계획위원회(이하 “도시계획위원회”라 함)의 심의 일시ㆍ장소ㆍ안건ㆍ내용ㆍ결과 등이 기록된 회의록은 1년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지난 후에는 공개 요청이 있는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 공개하여야 하되, 공개에 의하여 부동산 투기 유발 등 공익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정하는 경우나 심의ㆍ의결의 공정성을 침해할 우려가 있다고 인정되는 이름ㆍ주민등록번호 등 개인 식별 정보에 관한 부분의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제113조의3제1항 및 제2항에 따르면 중앙도시계획위원회의 경우에는 심의 종결 후 6개월, 지방도시계획위원회의 경우에는 6개월 이하의 범위에서 해당 지방자치단체의 도시계획조례로 정하는 기간이 지나면 공개 요청이 있는 경우 공개하되, 회의록의 공개는 열람의 방법으로 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  이와 같이 국토계획법에서 도시계획위원회 회의록에 관한 공개 및 비공개의 범위, 기간, 방법에 대해 구체적으로 규정하고 있는 취지는, 도시계획위원회의 심의내용이 토지형질 변경, 토석채취허가, 도시계획 수립, 토지거래계약허가구역 지정 등에 관
한 사항으로서 그 심의과정 및 결과가 국민생활에 미치는 파급효과가 크고, 그 회의록이 제한 없이 공개될 경우 도시계획위원회의 공정한 업무수행에 현저한 지장을 초래할 수 있다는 점 등에서, 회의록 공개를 통한 알 권리의 보장 요청을 다소 후퇴시키더라도 심의ㆍ의결의 공정성을 최대한 확보하기 위한 것이라 할 것입니다.

  한편, 「감사원법」 제20조에 따르면 감사원은 국가의 세입ㆍ세출의 결산검사를 하고, 이 법 및 다른 법률에서 정하는 회계를 상시 검사ㆍ감독하여 그 적정을 기하며, 행정기관 및 공무원의 직무를 감찰하여 행정 운영의 개선과 향상을 기하는 것을 그 임무로 하고 있고, 같은 법 제27조제1항제2호에 따르면 감사원은 감사에 필요하면 관계 문서 등을 제출하도록 요구할 수 있으며, 같은 법 제30조에 따르면 감사원은 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖의 감사대상 기관의 장에게 감사에 필요한 협조 등을 요구할 수 있는바, 이러한 규정의 취지는 감사원에 자료제출 요구 및 협조 요구 권한을 부여함으로써 헌법과 법률이 부여한 감사원의 업무를 효율적으로 수행하기 위한 것이라 할 것입니다.

  위에서 살펴본 바와 같이 「감사원법」은 국토계획법과 그 입법목적 및 범위를 달리하는 법률로써, 이 사안과 같이 감사원이 「감사원법」 제20조에 따른 업
무를 수행하기 위하여 같은 법 제27조 및 제30조에 따라 도시계획위원회의 회의록을 서면이나 파일로 제출하도록 요구하는 것은 국토계획법 제113조의2에 따른 공개 요청과는 그 성격이 다른 것이므로, 비록 국토계획법에서 도시계획위원회의 회의록 공개시기 및 방법에 제한을 두고 있다고 하더라도, 국토계획법에서 도시계획위원회 회의록은 감사원의 자료제출 대상에서 제외된다는 특례규정을 두고 있거나, 「감사원법」 제24조제4항에 따른 국무총리로부터 국가기밀에 속한다는 소명이 있는 사항 또는 국방부장관으로부터 군기밀이거나 작전상 지장이 있다는 소명이 있는 사항이 아닌 한, 헌법과 법률이 감사원에 부여한 감사기능에 비추어 볼 때, 국토계획법 제113조의2 및 같은 법 시행령 제113조의3에서 회의록은 열람의 방법으로 공개하여야 한다고 규정하였다는 이유만으로 감사원의 서면이나 파일 제출 요구를 거부할 수는 없습니다.

  아울러 도시계획위원회의 회의록을 열람의 방법이 아닌 서면이나 파일로 제출하는 경우 위원의 소신 있는 의견제시가 불가능하여 심도 있는 회의 진행이 어렵게 된다는 주장도 있을 수 있으나, 「감사원법」 제27조제5항에서 감사원은 감사를 위하여 제출받은 개인의 신상이나 사생활에 관한 정보 또는 자료를 해당 감사 목적 외의 용도로 이용하여서는 아니 된
다고 명시적으로 규정하고 있고, 「감사원사무처리규칙」 제18조제1항은 감사원이 「감사원법」 제30조에 따라 협조를 요구할 때에서는 협조의 내용과 이유를 명백히 한 협조요구서로 하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 감사원에 도시계획위원회의 회의록을 서면이나 파일로 제출한다 하더라도 해당 위원회의 심의에 영향을 미친다고는 볼 수는 없습니다.

  따라서, 「감사원법」 제27조 및 제30조에 따라 감사원이 도시계획위원회의 회의록을 서면이나 파일로 제출하도록 요구하는 경우에는 서면이나 파일로 제출하여야 할 것입니다.
# 경상북도 - 공공사업 등에 따른 학교용지 등의 지목으로 되는 토지 등의 면적에 변경을 발생시키는 정정사유가 있는 경우 대위자가 토지소유자 승낙서 등을 첨부하여야 하는지(「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제87조 등)

## 질의요지

「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제87조제1호 및 제2호에 따라 해당 사업의 시행자 또는 지방자치단체의 장이 해당 토지소유자를 대위하여 지적공부 등록사항 정정을 신청하고, 이러한 지적공부 등록사항 정정으로 인접토지의 경계가 변경되지는 아니하나, 해당 토지의 면적은 변경되는 경우, 대위신청자는 해당 토지소유자의 승낙서나 이에 갈음하는 확정판결서 정본을 첨부하여야 하는지?

## 회답

「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제87조제1호 및 제2호에 따라 해당 사업의 시행자 또는 지방자치단체의 장이 해당 토지소유자를 대위하여 지적공부 등록사항 정정을 신청하고, 이러한 지적공부 등록사항 정정으로 인접토지의 경계가 변경되지는 아니하나, 해당 토지의 면적은 변경되는 경우, 대위신청자는 해당 토지소유자의 승낙서나 이에 갈음하는 확정판결서 정본을 첨부하여야 합니다.

## 이유

「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제84조제1항에 따르면  “토지소유자”는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있고, 같은 조 제2항 및 같은 법 시행령 제82조제1항에 따르면 “지적소관청”은 지적공부의 등록사항이 같은 법 시행령 제84조제2항에 따른 토지이동정리 결의서의 내용과 다르게 정리된 경우 등 대통령령에 정한 경우에 한하여 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있으며, 같은 법 제87조에 따르면 공공사업 등에 따라 학교용지·도로·철도용지·제방·하천·구거·유지·수도용지 등의 지목으로 되는 토지인 경우에는 해당 사업의 시행자가, 지방자치단체가 취득하는 토지인 경우 지방자치단체의 장(이하 양자를 합하여 “사업시행자등”이라 함)이 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 있습니다. 

  위와 같이, 지적공부 등록사항의 정정 신청은 원칙적으로 토지소유자가 할 수 있고, 다만 예외적으로 같은 법 제87조제1호 및 제2호에 따라 사업시행자등이 “토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신”하여 행할 수 있도록 한 것이므로, 비록 명문의 규정이 없다 하더라도 해당 토지소유자의 의사에 반하여 지적공부 등록사
항의 정정 신청이 이루어질 수는 없는 것으로 보아야 합니다. 

  더욱이 지적공부에 등록되어 있는 해당 토지의 면적이 변경되면, 해당 토지에 대한 등기부등본의 기재사항에도 영향을 미치게 되므로, 이러한 지적공부 및 등기부등본과 관련된 해당 토지에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상 범위 또는 가액, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치게 될 뿐 아니라, 해당 토지의 매매나 임대차 등의 거래 가격 및 거래 조건 등 사법상 법률관계에도 직접적으로 영향을 미치게 되는바, 이와 같이 해당 토지 소유자의 재산권에 영향을 미치게 되는 지적공부 등록사항에 대하여 사업시행자등이 임의로 정정을 할 수 있도록 하는 것은 「헌법」 제23조가 보장하는 사유재산권이나 「민법」 제211조, 제213조 및 제214조의 소유권 보호를 위한 규정들의 취지에 반하게 됩니다. 
  
  또한, 입법 연혁상으로도 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」의 전신(前身)인 「지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 개정되기 전의 것)」 제38조제2항에서 토지소유자가 지적공부의 등록사항 오류 정정을 신청할 수 있도록 하면서, 같은 조 제3항에서 제2항의 규정에 의한 오류사항 정정으로 “경계와 면적이 변경될 경우”에 “이해관계인”이
 있는 때에는 그 정정은 “이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본”에 의하도록 하였으므로, 사업시행자등이 토지소유자를 대위하여 정정을 신청하는 경우에도 이해관계인 즉, 해당 토지 소유자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 판결서 정본을 첨부하도록 하는 근거가 있었으나, 이후 「지적법」이 2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전부개정되면서, 현행 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제84조제3항에 해당하는 제24조제3항이 현행과 같이 등록 사항 정정으로 인하여 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 그 정정은 인접 토지소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본에 의하도록 개정되었는바, 이는 단순한 면적 변경의 경우에까지 인접 토지소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 첨부하도록 하는 것은 가혹하다는 측면에서 개정된 것으로 보이고, 이외에 그 필요성 등을 고려할 때, 입법자가 대위신청에 있어서 해당 토지소유자의 승낙서등을 첨부할 필요가 없다고 판단한 것으로 보기는 어려운 측면이 있다고 보입니다.

  따라서, 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제87조제1호 및 제2호에 따라 해당 사업의 시행자 또는 지방자치단체의 장이 해당 토지소유자를 대위하여 지적공부 등록사항 정정을 신청하고, 이
러한 지적공부 등록사항 정정으로 인접토지의 경계가 변경되지는 아니하나, 해당 토지의 면적은 변경되는 경우, 대위신청자는 해당 토지소유자의 승낙서나 이에 갈음하는 확정판결서 정본을 첨부하여야 합니다. 

  ※ 법령정비 권고 사항
  「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제87조 사업시행자 등의 대위 신청과 관련하여, 이 건 사안과 같은 경우 정정대상인 해당 토지 소유자의 동의를 얻도록 하는 근거 규정이 불명확하여, 일반 국민들 및 일선 지적 관련 관청의 혼란을 초래하는바, 앞으로도 같은 법 제87조제3호 및 제4호의 경우를 포함하여, 이 건 사안과 같은 대위신청의 경우, 해당 토지 소유자의 동의나 이에 갈음하는 확정판결서 정본을 첨부하도록 하기 위하여는 이에 대한 명문의 입법적 보완이 필요합니다.
# 교육과학기술부 - 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」에 따라 공급되는 학교용지의 감정평가 시 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」의 적용 또는 준용 여부(「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 제4조 등 관련)

## 질의요지

「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 제4조제2항 및 제3항제2호에 따르면, 시ㆍ도 외의 개발사업시행자가 같은 법 제3조에 따른 학교용지를 시ㆍ도에 공급하는 경우로서 같은 항 제1호 외의 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액은 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 감정평가에 의한 가액으로 하도록 하고 있는바, 위 학교용지의 공급가액을 산정하기 위한 감정평가를 할 경우, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」이 적용 또는 준용되는지?

## 회답

「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 제4조제3항제2호에 따라 같은 항 제1호 외의 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액을 산정하기 위한 감정평가를 할 경우, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」이 적용 또는 준용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.

## 이유

「학교용지 확보 등에 관한 특례법」(이하 “학교용지법”이라 함) 제2조에 따르면, 학교용지는 공립 초등학교ㆍ중학교 및 고등학교의 교사(校舍) 등 학교시설을 신설하는 데에 필요한 토지를 말하고, 같은 법 제3조 및 제4조에 따르면, 300가구 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자(이하 “개발사업시행자”라 함)는 개발사업을 시행하기 위하여 수립하는 계획에 학교용지의 조성ㆍ개발에 관한 사항을 포함시켜야 하며, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수는 학교용지의 조성ㆍ개발계획을 포함한 개발사업계획이 허가ㆍ인가 또는 승인되면 지체 없이 그 학교용지에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제25조에 따른 도시관리계획을 입안하도록 하고 있습니다.

  또한, 시ㆍ도 외의 개발사업시행자는 학교용지법 제3조에 따른 학교용지를 시ㆍ도에 공급하도록 하고 있고, 학교용지법 제4조제3항제2호에서는 국가 또는 지방자치단체 등 같은 항 제1호의 개발사업시행자 외의 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액은 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 감정평가에 의한 가액으로 하도록 하고 있습니다.

  그런데, 학교용지법 제3조 및 제4조에서 정하고 있는 사항은 시ㆍ도 외의 개발사업시행자가 학교용지를 조성ㆍ개발하여야 하는 의무와 함께 그 학
교용지를 시ㆍ도에 공급하도록 하면서 그 공급가액의 결정방법을 정하는 것도 포함된다고 할 것이고, 학교용지법에 따른 개발사업시행자의 의무는 그 조성ㆍ개발한 학교용지를 시ㆍ도에 그 결정된 공급가액에 따라 공급하는 것으로 완료되는 것으로 보아야 할 것인바, 지방자치단체 등이 다른 법령에 따라 그 공급받은 학교용지에 교사, 체육관 등 학교시설을 설치하는 사업을 시행할지 여부 등은 학교용지법에서 예정하고 있는 사항이 아니라고 할 것이고, 학교용지법 제4조제2항에 따라 시ㆍ도에 학교용지가 공급된 후에는 시ㆍ도 교육비특별회계 소관 공유재산으로 하게 됨을 고려할 때, 학교용지의 공급을 위한 감정평가는 공유재산으로 취득하기 위한 감정평가로 보아야 할 것이므로, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업보상법”이라 함)을 적용할 수 있다고 보기는 어렵다고 할 것입니다. 

  또한, 시ㆍ도 외의 개발사업시행자가 조성ㆍ개발한 학교용지를 공급할 때의 공급가액은 구 「학교용지확보에 관한 특례법」(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2000. 2. 28. 시행된 것을 말함)의 개정ㆍ시행으로 종전의 조성원가 기준에서 감정평가의 가액 기준으로 변경되었는바, 학교용지의 공급가액을 조성원가로 하는 경우 그 조성원가에는 용지비, 
조성비, 인건비 등을 요소로 하는 사업비용에 따라 결정된다고 할 것이어서, 공익사업보상법이 적용 또는 준용될 여지는 없다고 할 것이고, 위와 같이 학교용지의 공급가액을 조성원가 기준에서 감정평가의 가액 기준으로 변경한 것은 학교용지의 공급가액을 현실화하고, 개발사업시행자에 따라 조성원가 산정금액의 편차가 발생하는 문제점을 해소하기 위한 것[구 「학교용지 확보에 관한 특례법」(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2000. 2. 28. 시행된 것을 말함) 개정이유 및 주요골자 참조]이지, 공익사업보상법의 적용 또는 준용을 가능하도록 하려는 취지라고는 볼 수 없다고 할 것입니다.

  따라서, 학교용지법 제4조제3항제2호에 따라 같은 항 제1호 외의 개발사업시행자가 공급하는 학교용지의 공급가액을 산정하기 위한 감정평가를 할 경우, 공익사업보상법이 적용 또는 준용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
# 농림수산식품부 - 기선권현망어업의 어구 사용방법 위반 여부(「문화재보호법」 제56조 등 관련)

## 질의요지

「수산업법」에 따라 허가받은 기선권현망어업의 조업을 함에 있어서 본선, 어로보조선, 가공 및 운반 겸용선이 선단을 이루어 조업을 하지 않는 경우와 그물을 본선 2척에 나누어 싣지 않고 항해하다가 그물을 투망한 경우가 「수산자원관리법」 제23조에 위반되는지?

## 회답

「수산업법」에 따라 허가받은 기선권현망어업의 조업을 함에 있어서 본선, 어로보조선, 가공 및 운반 겸용선이 선단을 이루어 조업을 하지 않는 경우와 그물을 본선 2척에 나누어 싣지 않고 항해하다가 그물을 투망한 경우는 「수산자원관리법」 제23조에 위반된다고 할 것입니다.

## 이유

「수산자원관리법」 제23조제1항ㆍ제2항 및 같은 법 시행령 제10조제1항에 따르면, 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역ㆍ금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있고, 그에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 별표 11 Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법의 제19호에 따르면, 기선권현망어업은 날개그물(오비기ㆍ수비)과 자루그물로 구성된 어구를 사용하게 되는데, 어업허가를 받은 본선, 어로보조선, 가공 및 운반 겸용선이 선단을 이루어 가목에 적합한 어구 1통을 이용하여 수산동물을 자루그물 속으로 들어가도록 하여 잡는 것으로서 본선 2척이 그물을 나누어 싣고 항해하다가 자루그물부터 투망하도록 되어 있습니다.

  그런데, 위와 같이 「수산자원관리법」 제23조제1항은 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법을 제한하는 규정이라고 할 것이고, 같은 조 제2항에 따라 같은 법 시행령 제10조 및 별표 11은 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법의 제한을 구체적으로 정한 규정이라고 할 것인바, 이 사안과 같이 기선권현망어업의 조업을 함에 있어서 본선, 어로보조선, 가공 및 운반 겸
용선이 선단을 이루어 조업을 하지 않는 경우와 그물을 본선 2척에 나누어 싣지 않고 항해하다가 그물을 투망한 경우에 해당한다면 같은 법 시행령 별표 11 Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법의 제19호나목에서 정하고 있는 제한사항에 반한다고 할 것이므로, 「수산자원관리법」 제23조제1항에 위반된다고 보아야 할 것이고, 이러한 경우 같은 법 제23조제1항에 따른 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법 등의 제한 규정을 위반한 자에 대하여 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는 같은 법 제65조제4호의 벌칙 규정에 비추어 볼 때, 어업의 종류별로 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법을 정한 위 규정을 단순히 훈시규정이나 임의규정으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.

  또한, 기선권현망어업은 「수산업법」 제41조제1항ㆍ제4항 및 같은 법 시행령 제24조제20호에 따라 동력어선으로 인망(저인망은 제외함)을 사용하여 수산동물을 포획하는 근해어업으로서 농림수산식품부장관의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제64조제2항에 따라 근해어업의 종류별 어선의 규모, 기관의 마력, 부속선의 수 및 규모를 정한 「어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙」 제3조제1항 및 별표 1에 따라 어선 외에 부속선으로서 2척 이내의 가공 및 운반 겸용선과 2척 이내
의 어로보조선을 필요로 하는바, 「수산자원관리법 시행령」 별표 11 Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법의 제19호 및 그 조업 행태를 살펴보면, 어로보조선은 어군탐지기와 소나 등의 장비를 갖추고 어군을 탐색하고 조업활동을 보조하며 예망방향이나 투망신호를 보내는 역할을 하게 되고, 가공 및 운반 겸용선은 포획한 수산동물을 가공하고 운반하는 역할을 하게 되며, 특히 본선 2척은 날개그물을 나누어 싣고, 그 중 1척이 자루그물을 싣고 항해를 하다가 자루그물부터 투망하게 되는 등 하나의 선단을 이루어 작업을 할 필요가 있음을 고려할 때, 본선, 어로보조선, 가공 및 운반 겸용선이 선단을 이루어 조업하도록 하도록 한 「수산자원관리법 시행령」 별표 11 Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모ㆍ형태ㆍ사용량 및 사용방법의 제19호나목을 기선권현망어업을 하는 자의 임의나 재량으로 변경하여 조업을 하는 것을 용인하는 규정이라고 볼 수 없다고 할 것입니다.

  따라서, 「수산업법」에 따라 허가받은 기선권현망어업의 조업을 함에 있어서 본선, 어로보조선, 가공 및 운반 겸용선이 선단을 이루어 조업을 하지 않는 경우와 그물을 본선 2척에 나누어 싣지 않고 항해하다가 그물을 투망한 경우는 「수산자원관리법」 제23조에 위반된다고 할 것입니다.
# 충청북도 - 샘물등의 개발허가를 받은 후 2년 이내에 정당한 사유 없이 먹는샘물등의 제조업 허가를 받지 아니한 경우 샘물등의 개발허가를 취소하여야 하는지(「먹는물관리법」 제12조의2 등)

## 질의요지

「먹는물관리법」 제9조에 따른 샘물등의 개발허가를 받은 후 2년 이내에 정당한 사유 없이 같은 법 제12조의2제2항제1호에 따른 먹는샘물등의 제조업 허가를 받지 아니하였고, 같은 호 단서 규정에도 해당하지 않는 업체에 대하여, 시·도지사가 샘물등의 개발허가를 취소할 수 있는지 아니면 반드시 취소하여야 하는지?

## 회답

「먹는물관리법」 제9조에 따른 샘물등의 개발허가를 받은 후 2년 이내에 정당한 사유 없이 같은 법 제12조의2제2항제1호에 따른 먹는샘물등의 제조업 허가를 받지 아니하였고, 같은 호 단서 규정에도 해당하지 않는 업체에 대하여, 시·도지사가 재량의 범위 내에서 여러 사정을 고려하여, 샘물등의 개발허가를 취소할 수 있되, 반드시 취소하여야 하는 것은 아닙니다.

## 이유

먼저, 개발허가를 취소할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 「먹는물관리법」 제12조의2제2항제1호에서 시·도지사는 제9조에 따라 샘물등의 개발허가를 받은 자가, 허가를 받은 후 2년 이내에 정당한 사유 없이 샘물등을 개발하지 아니하거나 먹는샘물등의 제조업의 허가를 받지 아니한 경우 허가를 취소할 수 있다고 하고 있는바, 문언상 같은 조 제1항에서 시·도지사는 제9조에 따라 샘물등의 개발허가를 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 샘물등의 개발허가를 받거나 샘물등의 개발허가 유효기간의 연장을 받은 경우에는 허가를 취소하여야 한다고 규정한 점과 비교하여 보면, 같은 조 제1항은 시·도지사에게 허가 취소를 의무화한 것으로 보이고, 이에 반하여 같은 조 제2항은 시·도지사에게 허가를 취소할 수 있도록 하여 시·도지사에게 허가 취소에 대한 재량권을 부여한 것으로 보입니다. 

  다음으로, 반드시 취소하여야 하는지 여부에 대하여 살펴보면, 일반적으로 수익적 행정행위의 취소 또는 철회는 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하
고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하게 되는바(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251 판결 등 참조), 이 건 사안의 경우에도 이미 부여한 샘물등의 개발허가라는 수익적 행정행위를 취소하는 경우에 해당하므로, 비록 취소 사유가 법령에 규정되어 있더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 재량의 범위 내에서 결정하여야 합니다.

  따라서, 「먹는물관리법」 제9조에 따른 샘물등의 개발허가를 받은 후 2년 이내에 정당한 사유 없이 같은 법 제12조의2제2항제1호에 따른 먹는샘물등의 제조업 허가를 받지 아니하였고, 같은 호 단서 규정에도 해당하지 않는 업체에 대하여, 시·도지사가 재량의 범위 내에서 여러 사정을 고려하여, 샘물등의 개발허가를 취소할 수 있되, 반드시 취소하여야 하는 것은 아닙니다.
# 인천광역시 남동구 - 납부의무자가 실제의 매입 가액을 신고하지 않더라도, 매입 가액을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 있는지 여부(「개발이익환수에 관한 법률」 제10조제3항 등 관련)

## 질의요지

납부의무자가 실제의 매입 가액을 신고하지 않더라도, 부과권자는  「개발이익환수에 관한 법률」 제10조제3항 각 호의 어느 하나에 해당하면, 그 실제의 매입 가액을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 있는지?

## 회답

납부의무자가 실제의 매입 가액을 신고하지 않는 경우, 부과권자는 「개발이익환수에 관한 법률」 제10조제3항 각 호의 어느 하나에 해당하더라도, 그 실제의 매입 가액을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 없습니다.

## 이유

「개발이익환수에 관한 법률」 제8조는 개발부담금의 부과기준은 부과 종료 시점의 부과 대상 토지의 가액에서 부과 개시 시점의 부과 대상 토지의 가액(이하 “개시시점지가”라 함), 부과 기간의 정상지가상승분 및 제11조에 따른 개발비용을 뺀 금액으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조제3항은 개시시점지가는 부과 개시 시점이 속한 연도의 부과 대상 토지의 개별공시지가(부과 개시 시점으로부터 가장 최근에 공시된 지가를 말한다)에 그 공시지가의 기준일부터 부과 개시 시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 실제의 매입 가액이나 취득 가액에 그 매입일이나 취득일부터 부과 개시 시점까지의 정상지가상승분을 더하거나 뺀 가액을 개시시점지가로 할 수 있도록 규정하면서, 제5호에서는 실제로 매입한 가액이 정상적인 거래 가격이라고 객관적으로 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우를 열거하고 있으며, 같은 법 제10조제6항은 개시시점지가에 대하여 제3항 각 호 외의 부분 단서를 적용받으려는 납부 의무자는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당한다는 사실을 증명하는 자료를 국토해양부령으로 정하는 기간에 국토해양부장관에게 제출하도록 규정하고 있는데, 같은 법 시행규칙 제9조에 따르면, 법 제10조제6항에 따라 매입
가격을 증명하려는 자료를 제출하려는 납부의무자는 부담금 예정 통지를 받은 날부터 15일 이내에 별지 제1호서식에 따라 매입가격을 기재한 거래가격신고서에 매입증서 사본을 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하도록 규정하고 있습니다.
  
  위에서 보는 바와 같이, 법령에서 개발부담금의 부과기준과 그 기준에 따른 지가의 산정기준 및 방법을 구체적으로 정하고 있을 뿐 아니라, 부과 대상 토지를 실제로 매입하는 가액이 정상적인 거래 가격이라고 객관적으로 인정되는 경우 등에 해당하면, 그 실제의 매입 가액을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 있도록 하면서, 그 경우에는 납부 의무자로 하여금 부담금 예정 통지를 받은 날부터 15일 이내에 매입증서 사본을 첨부하여 제출하도록 의무를 부과하는 등 지가의 산정절차를 구체적으로 규정하고 있는 점, 성문법령의 해석은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 문리해석에 입각하여 해석하는 것이라는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 문언상 실제의 매입 가액을 기준으로 개시시점지가를 산정하려면, 납부 의무자가 실제의 매입가격을 신고하여야 하며, 실제의 매입가격 신고가 없는 경우에는 「개발이익환수에 관한 법률」 제10조제3항 본문에 따라 원칙적으로 개별공시지가를 기준으로 하여 개시시점지가를 산정하는 것으로 해석하는 것이 개발부담금
의 부과기준과 절차를 구체적으로 규정하고 있는 법률의 취지에 합당하다고 할 것입니다. 

  따라서 납부의무자가 실제의 매입 가액을 신고하지 않는 경우, 부과권자는 「개발이익환수에 관한 법률」 제10조제3항 각 호의 어느 하나에 해당하더라도, 그 실제의 매입 가액을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 없습니다.
# 서울특별시 - 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2의 특례를 적용받기 위한 도시공원의 조성 면적(「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2 등 관련)

## 질의요지

「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항에서는 민간공원추진자가 같은 법 제21조제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말함)하는 때에는 같은 법 제21조의2제1항 각 호의 기준에 적합한 경우 그 도시공원부지의 일부 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설을 설치할 수 있도록 하고 있고, 같은 항 제1호에서는 “10만제곱미터 이상의 도시공원”일 것을 기준으로 하고 있는바, 위 규정은 민간공원추진자가 도시관리계획으로 결정된 10만제곱미터 이상의 전체 도시공원을 설치하는 경우에만 적용되는지, 아니면 도시관리계획으로 결정된 전체 도시공원 면적의 일부 면적을 분할하여 도시공원을 설치하는 경우로서 그 면적이 10만제곱미터 이상인 경우에도 적용되는지?

## 회답

「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항은 민간공원추진자가 도시관리계획으로 결정된 전체 도시공원 면적의 일부 면적을 분할하여 도시공원을 설치하는 경우로서 그 면적이 10만제곱미터 이상인 경우에도 적용된다고 할 것입니다.

## 이유

「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제2조제3호, 제16조, 제16조의2 및 제19조에 따르면, 같은 법 제16조 및 제16조의2에 따라 도시공원의 조성계획을 입안하여 결정하는 도시공원은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제6호나목에 따른 공원으로서 같은 법 제30조에 따라 도시관리계획으로 결정되는 공원이고, 도시공원의 조성계획은 도시관리계획으로 결정하도록 되어 있는데, 이러한 도시공원은 같은 법 제19조제1항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수가 도시공원의 조성계획에 의하여 설치ㆍ관리함을 원칙으로 하고 있습니다. 

  한편, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조에 따르면, 민간공원추진자(특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수 외의 자를 말함. 이하 같음)는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 도시계획시설사업 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치ㆍ관리할 수 있도록 되어 있는바, 도시공원은 같은 법 제2조제7호에 따른 도시계획시설로서 도시관리계획으로 결정하게 되고, 같은 법에 따른 도시계획시설사업으로 시행하게 된다고 할 것입니다.

  그런데, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항에서는 민간공원추진자가 같은 법
 제21조제1항에 따라 설치하는 도시공원을 공원관리청에 기부채납(공원면적의 70퍼센트 이상 기부채납하는 경우를 말함)하는 때에는 같은 항 각 호의 기준에 적합한 경우에 한하여 그 도시공원부지의 일부 또는 지하에 공원시설이 아닌 시설을 설치할 수 있도록 하고 있고, 같은 항 제1호에서는 10만제곱미터 이상의 도시공원일 것을 요건으로 하고 있는바, 같은 규정은 도시공원을 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따라 도시관리계획으로 결정된 도시공원의 전체 면적에 대하여 도시공원을 설치하는 경우에만 적용하도록 한정하도록 하고 있지는 아니하고 있고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제87조 및 같은 법 시행령 제97조제5항에 따라 사업시행대상지역을 둘 이상으로 분할하여 도시계획시설사업을 시행할 경우 그 일부에 대한 도시계획시설사업도 역시 도시공원을 설치하는 사업이라고 할 것이므로, 분할하여 10만제곱미터 이상의 도시공원을 설치하는 경우에도 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항의 특례가 적용된다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  또한, 도시관리계획으로 결정된 전체 도시공원 부지가 대규모일수록 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제87조 및 같은 법 시행령 제97조제5항에 따라 사업시행대상지역을 둘 이상으로 분할
하여 도시계획시설사업을 시행하여야 할 필요성이 증가한다고 할 것인데, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항을 적용할 때, 도시공원의 사업시행대상지역을 둘 이상으로 분할하여 도시계획시설사업을 시행하는 경우를 그 적용에서 배제하게 된다면, 도시공원 조성부지 일부에 민간 상업시설 등을 허용함으로써 민간의 참여를 유도함과 동시에 공원조성을 활성화하여 그동안 장기 미집행된 공원조성 문제를 해소함으로써 열악한 지방자치단체의 재정부담을 감소시키려는 같은 법 제21조의2를 신설한 취지(「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 일부개정법률안」 2009년 11월 국회 국토해양위원회 심사보고서 참조)에도 반한다고 할 것입니다.

  따라서, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항은 민간공원추진자가 도시관리계획으로 결정된 전체 도시공원 면적의 일부 면적을 분할하여 도시공원을 설치하는 경우로서 그 면적이 10만제곱미터 이상인 경우에도 적용된다고 할 것입니다.

  ※ 법령정비 권고 사항
  다만, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제21조의2제1항제1호에 따른 “10만제곱미터 이상의 도시공원” 부분은 같은 법 제2조제3호에 따른 “도시공원”의 정의 규정을 감안할 때, 도시관리계획으로 결정된 10만제곱미터 이상의 전체 도시공원로 
볼 여지도 있어 혼란을 초래하므로, 이에 대해서는 추후 별도의 입법조치를 통하여 명확히 할 필요가 있다고 할 것입니다.
# 국토해양부 - 동별 사용검사 또는 임시 사용승인을 받은 주택의 잔금 납부 시기(「주택공급에 관한 규칙」 제26조 등 관련)

## 질의요지

「주택법」 제29조제1항 단서에 따른 동별 사용검사 또는 같은 조 제4항 단서에 따른 임시 사용승인을 받은 주택의 입주예정자가 사업주체가 정한 입주예정일까지 입주하지 않은 경우, 사업주체는 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제4항제4호 단서에 따라 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금을 받을 수 있는지?

## 회답

「주택법」 제29조제1항 단서에 따른 동별 사용검사 또는 같은 조 제4항 단서에 따른 임시 사용승인을 받은 주택의 입주예정자가 사업주체가 정한 입주예정일까지 입주하지 않은 경우, 사업주체가 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제4항제4호 단서에 따라 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금을 받을 수 있는지 여부는 「주택공급에 관한 규칙」 제27조제5항제3호에 따라 사업주체와 당첨자 간에 체결된 주택공급계약에 따라 정하여진다고 할 것입니다.

## 이유

「주택법」 제29조제1항 단서에서는 사업주체가 사업계획승인 조건의 미이행 등 특별한 사유가 있어 사업을 완료하지 못하고 있는 경우에는 완공된 주택에 대하여 동별로 사용검사를 받을 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항 단서 및 같은 법 시행령 제36조제1항에서는 주택건설사업의 경우 건축물의 동별로 공사가 완료된 때 사용검사권자의 임시 사용승인을 받으면 사업주체 또는 입주예정자는 주택 또는 대지를 사용하게 하거나 이를 사용할 수 있다고 규정하고 있습니다. 

  그리고, 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제1항부터 제4항까지의 규정에 따르면, 사업주체가 주택을 공급하는 경우 입주자로부터 받는 입주금은 청약금·계약금·중도금 및 잔금으로 구분하면서, 분양주택의 청약금은 주택가격의 10퍼센트, 계약금은 청약금을 포함하여 주택가격의 20퍼센트, 중도금은 주택가격의 60퍼센트의 범위 안에서 받을 수 있도록 하고 있는데, 청약금은 입주자 모집 시에, 계약금은 계약체결 시에 각각 받을 수 있고, 중도금(분양주택의 경우임)은 건축공정이 가목(1) 또는 (2)에 달한 때를 기준으로 그 전후 각 2회 이상 분할하여 받되, 기준시점 이전에는 중도금의 2분의 1을 초과하여 받을 수 없고, 이 경우 최초 중도금은 계약일부터 1월이 경과한 후 받을 수 있도록 
되어 있으며, 잔금은 사용검사일 이후에 받을 수 있되, 법 제29조제1항 단서에 따른 동별 사용검사 또는 같은 조 제4항 단서에 따른 임시 사용승인을 받아 입주하는 경우에는 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금은 입주일에, 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 잔금은 사용검사일 이후에 받을 수 있도록 되어 있습니다.

  한편, 「주택공급에 관한 규칙」 제27조제1항 및 제5항에 따르면, 사업주체는 전산검색 및 세대주 등의 확인 결과에 따른 정당한 당첨자와 공급계약을 체결하여야 하는데, 사업주체와 주택을 공급받는 자가 체결하는 주택공급계약서에는 입주예정일, 연대보증인 또는 분양보증기관의 분양보증을 받은 경우에는 보증약관등 보증내용, 호당 또는 세대당 주택공급면적 및 대지면적, 입주금과 그 납부시기, 연체료의 산정 및 납부방법, 지체상금의 산정 및 지급방법 등을 포함하도록 하고 있습니다.

  그런데, 사업주체와 당첨자가 체결하는 주택공급계약이 「주택공급에 관한 규칙」 제27조제3항부터 제5항까지에 위반하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다는 판례(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다59475 판결 등 참조)와 「주택공급에 관한 규칙」의 규정 형식 등에 비추어 볼 때, 「주택공급에 관한 규칙」 제
26조제4항제4호에서 잔금은 사용검사일 이후에 받을 수 있되, 동별 사용검사 또는 임시 사용승인을 받아 입주하는 경우에는 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금은 입주일에 받을 수 있다고 규정하고 있는 것은, 사업주체나 당첨자가 위 규칙에서 정하고 있는 시기에 반드시 잔금을 주고 받으라는 것이라기보다는, 당사자가 주택공급계약을 체결할 때 계약서에 포함되는 사항인 “입주금 납부시기”에 관한 기준을 정하고 있는 취지로 보이고, 그렇다면 구체적인 잔금의 납부시기는 같은 규칙 제26조제4항제4호에서 정하고 있는 기준의 범위 안에서 사업주체와 당첨자 간에 체결하는 주택공급계약에 따라 정하여진다고 해석하여야 할 것입니다.

  따라서, 「주택법」 제29조제1항 단서에 따른 동별 사용검사 또는 같은 조 제4항 단서에 따른 임시 사용승인을 받은 주택의 입주예정자가 사업주체가 정한 입주예정일까지 입주하지 않은 경우, 사업주체가 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제4항제4호 단서에 따라 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금을 받을 수 있는지 여부는 「주택공급에 관한 규칙」 제27조제5항제3호에 따라 사업주체와 당첨자 간에 체결된 주택공급계약에 따라 정하여진다고 할 것입니다.

  ※ 법령정비 권고
  다만, 현행 「주택공급에 
관한 규칙」 제26조제4항의 규정에 따르면, 입주금은 다음 각 호의 구분에 따라 그 해당되는 시기에 이를 받을 수 있다고만 규정되어 있어, “그 해당되는 시기”에 관한 규정이 단순히 입주금을 주고 받는 시기에 대한 기준만을 정한 것인지 아니면 “그 해당되는 시기”에 해당하기만 하면 입주금을 주고 받을 수 있다는 의미인지 불명확한 면이 있으므로, 정책적으로 이와 같은 문제를 해소할 필요성이 있다면 이에 대하여 입법적으로 보완하여야 할 것입니다.
# 부산광역시 - 관리계획에 포함하여 지방의회의 의결을 받아야 하는 중요 재산 취득의 범위(「공유재산 및 물품 관리법」 제10조 등 관련)

## 질의요지

20억원 이상인 전세권의 취득도 「공유재산 및 물품 관리법」 제10조 및 같은 법 시행령 제7조제1항에 따라 관리계획에 포함하여 지방의회의 의결을 받아야 하는 중요 재산의 취득에 해당하는지?

## 회답

20억원 이상인 전세권의 취득도 「공유재산 및 물품 관리법」 제10조 및 같은 법 시행령 제7조제1항에 따라 관리계획에 포함하여 지방의회의 의결을 받아야 하는 중요 재산의 취득에 해당한다고 할 것입니다.

## 이유

「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 함) 제2조제1호에서는 공유재산이란 지방자치단체의 부담, 기부채납이나 법령에 따라 지방자치단체의 소유로 된 제4조제1항 각 호의 재산을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조제1항제4호에서는 전세권을 공유재산의 하나로 열거하고 있으며, 같은 법 제10조제1항에서는 지방자치단체의 장으로 하여금 공유재산의 취득과 처분에 관한 계획(이하 “관리계획”이라 한다)을 세워 지방의회의 의결을 받도록 하면서 같은 조 제2항에서 관리계획에 포함하여야 할 공유재산의 범위를 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제7조제1항에 따르면 관리계획에 포함하여야 할 사항은 1건당 기준가격이 20억원 이상인 재산 등 중요 재산의 취득으로 하고 있고, “취득”이란 “매입, 기부채납, 무상 양수, 환지, 무상 귀속, 교환, 건물의 신축ㆍ증축 및 공작물의 설치, 출자 및 그 밖의 취득”으로 정의하고 있습니다.

  그런데, 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득ㆍ유지ㆍ보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 하는 공유재산법의 입법 목적과 주민들의 의사를 대표하고 지방자치단체의 장을 견제하는 지방의회의 의결권은 가급적 존중되어야 한다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 공유재산법 제10조
 및 같은 법 시행령 제7조에서 말하는 “취득”이란 소유권의 취득만을 의미하는 것이 아니라 해당 재산을 배타적으로 사용ㆍ수익할 수 있는 소유권 이외의 “권리의 취득”도 포함하는 의미라고 할 것이고, 「민법」 제303조에 따르면 전세권이란 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용ㆍ수익하면서 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리이므로, 1건당 기준가격이 20억원 이상인 전세권의 취득이라면 공유재산법 시행령 제7조제1항에 따른 중요 재산의 취득으로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.

  만약, 전세권의 취득을 공유재산법 제10조 및 같은 법 시행령 제7조에 따른 취득으로 보지 않는다면, 경우에 따라 수백억원의 예산을 지출하여 전세권을 취득하는 경우와 같이 해당 지방자치단체의 재정에 큰 영향을 미치는 경우에도 지방의회의 감독이나 통제를 벗어나게 되어 부당할 뿐만 아니라, 취득을 소유권의 취득만으로 보고 권리의 취득을 제외할 경우 같은 법 제4조제1항제4호에서 전세권과 함께 규정하고 있는 지상권, 지역권, 광업권 등과 같은 권리의 경우에도 그 취득에 많은 예산이 소요되더라도 지방의회의 감독과 통제를 받지 않는다고 해석될 우려가 있으므로 그와 같은 해석은 불합리하다 할 것입
니다.

  따라서, 20억원 이상인 전세권의 취득도 공유재산법 제10조 및 같은 법 시행령 제7조제1항에 따라 관리계획에 포함하여 지방의회의 의결을 받아야 하는 중요 재산의 취득에 해당한다고 할 것입니다.

  ※ 법령정비 권고
  다만, 현행 공유재산법 시행령 제7조제1항은 “관리계획에 포함하여야 할 사항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 중요 재산의 취득”이라고만 규정하고 있어 전세권이 포함되는지 여부에 대한 해석상 혼란의 소지가 있는바, 이러한 문제를 해소하기 위하여 입법적인 보완이 필요하다고 보입니다.