# 민원인 - 조합의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 있는지(「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제44조제2항 등 관련)

## 질의요지

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제45조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서는 대의원1)1) 도시정비법 제46조에 따른 대의원회의 대의원을 말하며, 이하 같음.
의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회2)2) 도시정비법 제44조에 따른 총회를 말하며, 이하 같음.
의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항에서는 대의원의 선임 및 해임에 관하여는 정관으로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있는바,

  조합3)3) 도시정비법 제35조에 따른 조합을 말하며, 이하 같음.
의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 있는지?4)4) 도시정비법 시행령 제43조제6호 단서에 따라 임기 중 궐위된 자를 보궐선임할 때 대의원회가 총회의 권한을 대행하도록 정관으로 정하는 경우는 제외함.

## 회답

조합의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 없습니다.

## 이유

국가의 법체계는 그 자체로 통일체를 이루고 있으므로 규범 사이의 충돌은 최대한 배제해야 하고, 어느 하나가 적용우위에 있지 않은 각 규범들 사이에서 모순·충돌이 발생하는 것처럼 보이는 경우에도 상호 조화롭게 해석하는 것이 가능하다면 어느 일방 또는 쌍방의 규정 내용·취지 등을 쉽게 몰각하여 해석할 것은 아닌바,1)1) 대법원 2018. 6. 21. 선고 2015두48655 전원합의체 판결례 참조
 이 사안의 각 규정을 해석할 때에는 법질서의 통일성을 유지하면서 관련 규정을 체계적으로 조화롭게 해석할 필요가 있습니다.

  먼저 도시정비법 제45조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서는 대의원의 선임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 명시적으로 규정하면서 정관으로 이와 달리 정할 수 있는 별도의 위임 규정을 두고 있지 않은 반면, 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항에서는 대의원의 선임에 관하여는 정관으로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있는데, 이때 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항의 취지는 법령을 위반하지 않는 범위 내에서 대의원의 선임에 관하여 법령에서 특별히 정하지 않은 사항 중 필요한 사항을 정관으로 정할 수 있다는 것일 뿐, 법령에서 직접 명시한 사항과 다른 내용을 정관에서 정할 수 있도록 위임하고 있는 것은 아니라고 보아야 할 것입니다.2)2) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다78980 판결례, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결례 및 법제처 2015. 6. 29. 회신 15-0288 해석례 등 참조


  이에 도시정비법 제45조제3항 및 제11항에 따라 정관에서 대의원 선임에 관한 총회 의결정족수 또는 의결방법 등을 별도로 정할 수 있음은 별론으로 하더라도, 같은 조 제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서 대의원의 선임에 관한 사항을 총회의 의결사항으로 직접 규정하고 있는 한 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항의 위임에 따라 정관에서 총회의 의결을 거치지 않을 수 있도록 정할 수 있다고 해석하는 것은 법령의 명문 규정에 반하는 것으로서 타당하지 않습니다.

  그리고 도시정비법 제45조제1항에서 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 중요 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하려는 데 있고,3)3) 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도138 판결례 등 참조
 특히 대의원회는 같은 법 제46조제4항에 따라 총회의 의결사항 중 일정한 사항에 대하여 조합의 의사결정기관인 총회의 권한을 대행할 수 있는 대표기관이자 권한대행기관인바, 이러한 대의원회의 민주적 정당성 및 대표성을 확보·강화하기 위하여 같은 법 제45조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서 대의원의 선임에 관하여는 총회의 의결을 거치도록 정한 것으로 보아야 합니다.4)4) 대법원 2023. 1. 12. 선고 2018다275307, 275314 판결례 참조
 

  또한 대의원의 선임에 관한 사항은 도시정비법 제46조제4항 및 같은 법 시행령 제43조제6호에 따라 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 있는 사항에 해당하지도 않는다는 점 등을 고려할 때에도, 대의원을 선임할 때에는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다고 해석하는 것이 관련 규정의 입법취지에 부합하는 해석입니다.

  아울러 도시정비법 제137조제6호에서는 같은 법 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 않고 같은 조 제1항 각 호의 사업(같은 항 제13호 중 정관으로 정하는 사항은 제외함)을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함함)은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 만약 같은 법 제45조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서 대의원의 선임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하였음에도 불구하고 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항에 따라 조합의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 있다고 해석하게 된다면, 같은 법 제137조제6호를 해석·적용함에 있어 혼선을 야기하게 될 뿐만 아니라, 조합의 정관으로 정하는 바에 따라 법령에서 정한 범죄 구성요건의 중요부분 및 형사처벌 여부가 달라질 수 있어 타당하지 않다는 점5)5) 헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌가29 결정례 등 참조
도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 조합의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 없습니다.

  도시 및 주거환경정비법
제45조(총회의 의결) ① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.
  1. ∼ 12. (생  략)
  13. 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항
  ② 제1항 각 호의 사항 중 이 법 또는 정관에 따라 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다.
  ③ 총회의 의결은 이 법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 한다.
  ④ ∼ ⑩ (생  략)
  ⑪ 총회의 의결방법, 서면 또는 전자적 방법에 따른 의결권 행사 및 본인확인방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.
제46조(대의원회) ① ∼ ④ (생  략)
  ⑤ 대의원의 수, 선임방법, 선임절차 및 대의원회의 의결방법 등은 대통령령으로 정하는 범위에서 정관으로 정한다.

  도시 및 주거환경정비법 시행령
제42조(총회의 의결) ① 법 제45조제1항제13호에 따라 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
  1. (생  략)
  2. 대의원의 선임 및 해임에 관한 사항
  3.·4. (생  략)
  ②·③ (생  략)
제44조(대의원회) ① (생  략)
  ② 대의원의 선임 및 해임에 관하여는 정관으로 정하는 바에 따른다.
  ③ ∼ ⑩ (생  략)
<관계 법령>