# 국토교통부 - 하천관리청이 수질 개선을 위해 보(洑)의 수위를 변동시키는 경우에도 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 적용될 수 있는지 여부(「하천법」 제76조 및 제77조 등 관련)

## 질의요지

하천의 수질을 개선하기 위하여 하천관리청이 보의 수문을 개방하여 보의 하천수위가 변동됨에 따라, 「하천법」 제33조 또는 제50조에 따른 허가를 받아 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용할 수 있는 권리를 가지고 있는 자가 종전과 같이 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용하기 위해서는 계류시설, 취수장의 취수관 등 관련 시설물을 개축 또는 이전하는 공사를 해야 하는 경우, 같은 법 제77조제1항에 따른 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 적용될 수 있는지?
< 질의 배경 >
  국토교통부는 녹조 문제 등의 해결을 위해 4대강 보의 수문을 단계적ㆍ탄력적으로 개방하는 방안을 검토 중인데, 이로 인해 그 수위가 변동되는 과정에서 기존에 적법하게 하천수사용허가 등을 취득하여 운영 중인 취수장 등 시설물의 공사가 필요하게 되는 사례가 발생할 경우에 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 적용될 수 있는지 의문이 있어 법령해석을 요청함.

## 회답

하천의 수질을 개선하기 위하여 하천관리청이 보의 수문을 개방하여 보의 하천수위가 변동됨에 따라, 「하천법」 제33조 또는 제50조에 따른 허가를 받아 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용할 수 있는 권리를 가지고 있는 자가 종전과 같이 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용하기 위해서는 계류시설, 취수장의 취수관 등 관련 시설물을 개축 또는 이전하는 공사를 해야 하는 경우, 같은 법 제77조제1항에 따른 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 직접 적용될 수는 없습니다.

## 이유

「하천법」 제33조제1항에 따르면 하천구역에서 하천시설의 점용이나 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경 등의 행위를 하려는 자는 하천관리청(국가하천은 국토교통부장관을 말하고 지방하천은 그 관할구역의 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사를 말하며, 이하 같음)의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제50조제1항에 따르면 생활ㆍ공업ㆍ농업ㆍ주운(舟運) 등의 용도로 하천수를 사용하려는 자는 국토교통부장관의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제69조제1항에 따르면 하천관리청은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 같은 법에 따른 허가를 받거나 승인을 얻은 경우 등에 해당하면 그 허가 또는 승인의 취소, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있고, 같은 법 제70조제1항에 따르면 하천관리청은 공익에 대한 피해를 없애거나 줄이기 위해 필요한 경우 등에는 같은 법에 따른 허가를 받거나 승인을 얻은 자에 대해 같은 법 제69조제1항에 따른 처분을 하거나 조치를 명할 수 있습니다.

  그리고, 「하천법」 제75조제1항에 따르면 하천관리청 등은 하천공사, 하천에 관한 조사ㆍ측량, 그 밖에 하천관리를 위해 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입하거나 특별한 용도로 이용되지 않고 있는 타인의 토지를 재료적치장ㆍ통로 또는 임시도로로 일시 사용할 수 있으며 부득이한 경우에는 죽목ㆍ토석, 그 밖의 장애물을 변경하거나 제거할 수 있고, 같은 법 제76조제1항에 따르면 같은 법 제75조에 따른 처분이나 제한으로 손실을 입은 자 등에 대해서는 그 손실을 보상해야 하며, 같은 법 제77조제1항에 따르면 같은 법 제76조는 같은 법 제70조에 따른 하천관리청의 처분으로 인한 손실의 보상에 관하여 준용되는바,

  이 사안은 하천의 수질을 개선하기 위하여 하천관리청이 보의 수문을 개방하여 보의 하천수위가 변동됨에 따라, 「하천법」 제33조 또는 제50조에 따른 허가를 받아 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용할 수 있는 권리(이하 “하천점사용권”이라 함)를 가지고 있는 자(이하 “하천점사용권자”라 함)가 종전과 같이 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용하기 위해서는 계류시설, 취수장의 취수관 등 관련 시설물을 개축 또는 이전하는 공사를 해야 하는 경우에 같은 법 제77조제1항에 따른 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 적용될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 하천점사용권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 재산적 가치가 있는 권리에 해당하므로(법제처 2015. 12. 7. 회신 15-0674 해석례 및 대법원 2014. 10. 10. 선고 2014마1404 판결례 참조), 이러한 재산권을 공공필요에 의해 제한하려면 법률에 그 제한 및 보상에 관한 근거를 두고 정당한 보상을 지급해야 할 것인바(「대한민국헌법」 제23조제3항 참조), 이에 따라 「하천법」 제70조에서는 하천관리청으로 하여금 공익에 대한 피해를 없애거나 줄이기 위해 필요한 경우 등에는 하천점사용권자 등에 대해 해당 허가의 취소ㆍ변경이나 그 효력의 정지 등 같은 법 제69조제1항에 따른 처분을 하거나 조치를 명할 수 있도록 하고, 같은 법 제77조에서는 위와 같은 하천관리청의 처분으로 생긴 손실에 대해 보상하도록 규정하고 있습니다.

  그런데, 「하천법」 제77조제1항에 따른 보상은 “하천관리청의 처분으로 생긴 손실”에 대한 것임이 그 문언상 명백하고, 같은 법 제70조제1항에 따르면 위 “하천관리청의 처분”이란 같은 법 제69조제1항에 따른 처분 즉, 같은 법에 따른 허가 또는 승인의 취소, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거 조치의 명령, 그 밖에 필요한 처분을 의미하므로, 결국 「하천법」 제77조제1항은 하천관리청이 하천점사용권자 등에 대해 같은 법 제69조제1항에 따른 구체적인 처분을 한 경우에 적용되는 규정이라고 할 것인바, 이 사안과 같이 공익상 필요에 따른 하천 관리의 일환으로 하천관리청이 보의 수문을 개방한 것에 불과할 뿐 하천점사용권자에 대한 어떠한 구체적인 처분이 존재하지 않는 경우에는 「하천법」 제77조제1항이 적용될 수 없다고 보아야 할 것입니다.

  한편, 보 수문의 개방으로 하천수위가 현저히 변동됨에 따라 하천점사용권자가 종전과 같이 하천을 점용하거나 하천수를 사용하는 것이 불가능하게 되었거나 그 점용 또는 사용이 가능하긴 하지만 관련 시설물의 개축 공사 등이 필요하게 되었다면, 이는 사실상 불특정다수의 하천점사용권자에 대한 허가취소 처분이나 공작물의 개축명령 등이 있는 것과 다를 바 없으므로, 이러한 경우에는 「하천법」 제77조제1항을 적용하여 하천점사용권자가 입은 손실을 보상해 줄 필요가 있다는 의견이 있을 수 있습니다.

  그러나, 보 수문의 개방 행위가 일반처분으로서의 성격을 가진다고 볼 수 있으려면 그 인적 규율대상은 불특정다수로서 일반적이라고 하더라도 적어도 그 규율내용은 구체적이어야 할 것인데(서울고등법원 2013. 5. 3. 선고 2012나34247 판결례 참조), 보 수문 개방으로 인한 하천수위 변동에 따라 각각의 하천점사용권자들이 입게 되는 영향이나 하천점사용권의 제한 정도는 하천의 점용 또는 사용의 목적ㆍ내용ㆍ시기, 관련 시설물의 종류ㆍ위치 등에 따라 다양할 것이므로 그 규율내용의 구체성을 인정하기 어렵다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 보 수문 개방이라는 단순한 사실행위로 인해 일부 하천점사용권자들의 권리에 간접적인 영향을 미치게 되는 경우에도 「하천법」 제77조제1항이 적용된다고 해석한다면 그 보상의 대상이 특정되지 않고 지나치게 확대될 우려가 있다고 할 것이므로, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  아울러, 「하천법」에서는 하천이 공적 자원이라는 점을 고려하여 하천관리청으로 하여금 공공이익의 증진에 적합한 방향으로 하천을 관리하도록 하고 있고(제4조제1항), 그에 따라 하천관리청은 하천점용허가를 할 때 하천오염 등 방지를 위한 부관을 붙일 수 있도록 하며(제33조제2항), 기존 하천점사용권자의 권리행사에 현저한 지장을 초래하는 경우라도 공익성이 뚜렷하게 큰 사업에 필요하면 그 사업시행자에게 중복하여 하천점용허가를 내줄 수 있도록 하고(제34조제1항제1호), 하천수의 적정관리를 위해 필요하면 하천수 사용허가량을 조정할 수 있도록 하는 등(제53조제1항)의 여러 제한 규정들을 마련해 두고 있는바, 하천점사용권자들에 대해서는 다른 일반 재산권자들에 비해 그 권리 제한에 대한 수인(受忍)의무가 보다 강하게 요구된다고 보아야 하는 반면, 수질 개선을 위한 보 수문의 개방은 국민건강 증진 및 환경 보호 등 중대한 공익적 목적을 달성하기 위한 행위라는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제77조의 적용 범위는 가급적 제한적으로 해석하는 것이 바람직하다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 할 것입니다.

  그렇다면, 해당 보 주변 하천의 수질 상황, 보 개방의 수준, 하천점사용권자의 피해 정도 등 구체적ㆍ개별적 사정에 비추어 보의 수문 개방으로 인한 하천점사용권의 제한을 보상이 필요한 특별한 희생으로 보아 「하천법」 제77조제1항 또는 「대한민국헌법」 제23조제3항 등 관련 규정을 유추적용하여 그 손실보상을 할 수 있는지 여부(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두12478 판결례, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2010다9658 판결례, 대법원 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결례 등 참조) 등은 별론으로 하고, 하천점사용권자에 대한 구체적인 처분이 존재하지 않는 이 사안에 「하천법」 제77조제1항이 직접 적용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다. 

  다만, 보의 수문을 상시적으로 개방하여 하천수위를 보의 설치 전 수준으로 영구히 되돌리는 정도에 이르는 상황이 발생한다면, 이는 사실상 보의 철거에 준하는 행위로서 보의 유효한 설치ㆍ운용을 기대하고 하천점사용권을 받아 관련 시설물에 비용을 투자한 자들에게 그 허가 당시 전혀 예상치 못했던 해당 시설물의 개축ㆍ이전 등을 강제하는 행위에 해당할 수 있다고 할 것인바, 이러한 특수한 경우라면 하천관리청으로서는 보의 수문을 개방하기 전에 그로 인해 하천점사용권에 심각한 제한을 받게 되는 자들을 선별하여 「하천법」 제70조에 따른 처분을 한 후 같은 법 제77조제1항을 적용하여 보상을 해주는 방안 등을 검토할 필요가 있다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 하천의 수질을 개선하기 위하여 하천관리청이 보의 수문을 개방하여 보의 하천수위가 변동됨에 따라, 하천점사용권자가 종전과 같이 해당 하천을 점용하거나 하천수를 사용하기 위해서는 계류시설, 취수장의 취수관 등 관련 시설물을 개축 또는 이전하는 공사를 해야 하는 경우, 같은 법 제77조제1항에 따른 하천관리청의 처분으로 인한 손실보상 규정이 직접 적용될 수는 없다고 할 것입니다.