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# 법령해석요청(박○○,공개공지관련)

## 질의요지

「건축법」 제67조제2항 및 동법 시행령 제113조제4항의 규정에 의하면, 공개공지 또는 공개공간을 설치하는 경우에는 동법 제48조(용적률) 및 제51조(높이제한)의 기준을 동법 시행령 제113조제4항 각호의 범위안에서 건축조례가 정하는 바에 따라 완화하여 적용할 수 있도록 하고 있는바, 건축조례가 이러한 사항을 정하지 아니한 경우 동법 시행령 제113조제4항 각호의 규정대로 용적률 및 높이 기준을 완화하여 적용할 수 있는지 여부

## 회답

공개공지 등을 설치하더라도 건축조례로 용적률 및 높이 기준의 완화에 대하여 정하지 아니한 경우 「건축법 시행령」 제113조제4항 각호의 규정에 의하여 건축물의 용적률 및 높이 기준을 완화하여 적용할 수 없습니다.

## 이유

○ 「건축법」 제67조제2항에는 “공개공지 또는 공개공간을 설치하는 경우에는 제47조·제48조 및 제51조의 규정을 대통령령이 정하는 바에 의하여 완화하여 적용할 수 있다”라고 규정되어 있고, 동항의 위임에 의하여 규정된 동법 시행령 제113조제4항에서는 공개공지 등을 설치하는 경우로서 동법 제48조(용적률) 및 제51조(높이 제한)의 기준을 완화하여 적용하고자 하는 경우에는 동항 각호의 범위안에서 건축조례가 정하는 바에 의하도록 하고 있는바, 이는 「건축법」에서 정한 용적률 및 높이 기준을 완화할 수 있는 최대범위를 각호에 명시하는 한편, 구체적인 사항은 각 지방자치단체가 조례로 정하도록 위임하여 해당 지역의 실정에 맞게 건축물이 건축되도록 하고 한 것이고, 

  ○ 동법 시행령 제113조제4항 각호에 규정된 최대범위는 각 지방자치단체에서 동법 제48조 및 제51조에 규정된 건축물의 용적률 및 높이 기준을 완화하여 적용하고자 조례를 제정 또는 개정함에 있어서 그 한계를 설정한 것으로서 이를 구체적으로 적용하기 위해서는 해당 지방자치단체에서 동법 시행령 제113조제4항 각호에 규정된 한계를 준수하여 건축조례로 정하여야 비로소 동 건축조례에서 정한 기준에 따라 용적률 및 높이 기준을 완화하여 적용할 수 있습니다.

  ○ 따라서 건축조례로 용적률 및 높이 기준의 완화에 대하여 정하지 아니한 경우 「건축법 시행령」 제113조제4항 각호의 규정을 직접 적용하여 건축물의 용적률 및 높이 기준을 완화할 수 없습니다.
# 법령유권해석의뢰

## 질의요지

「중소기업창업 지원법」에 의하여 공장을 설립하고자 하나 시장·군수·구청장이 「산지관리법」에 의한 산지전용허가에 관한 협의를 거쳐 사업계획을 아직 승인하지 아니하고 있는 경우가 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제16조제3호에서 정한 임업진흥권역의 지정해제 및 변경사유의 하나인 “다른 법령의 규정에 의하여 지정목적 외의 목적으로 임지를 사용하는 때”에 해당하는지 여부

## 회답

「중소기업창업 지원법」에 의하여 공장을 설립하고자 하나 아직 시장·군수·구청장이 「산지관리법」에 의한 산지전용허가에 관한 협의를 거쳐 사업계획을 승인하지 아니한 경우는 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제16조제3호에서 정한 임업진흥권역의 지정해제 및 변경사유의 하나인 “다른 법령의 규정에 의하여 지정목적 외의 목적으로 임지를 사용하는 때”에 해당하지 아니합니다.

## 이유

○ 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제16조에서는 산림청장은 임업진흥권역이 “다른 법령의 규정에 의하여 지정목적 외의 목적으로 임지를 사용하는 때”(제3호) 등에는 그 지정을 변경하거나 해제할 수 있다고 되어 있는바, 여기에서 임업진흥권역은 「산지관리법」 제4조제1항제1호에 의하여 보전산지에 해당하는데, 동법 제6조제3항에서는 “보전산지가 임업용산지에 해당하지 아니하게 된 경우”(제1호)뿐만 아니라 “동법 제14조·제15조에 의한 산지전용허가 또는 산지전용신고에 의하여 산지를 다른 용지로 변경한 경우”에는 보전산지의 지정을 해제할 수 있다고 되어 있는 점에 비추어 볼 때, 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제16조제3호에서의 “다른 법령의 규정에 의하여 지정목적 외의 목적으로 임지를 사용하는 때”란 다른 법령의 규정에 의하여 임업진흥권역의 산지를 그 지정목적인 임업의 생산기반조성과 임산물의 유통·가공시설의 설치 외의 다른 목적으로 사용할 수 있게 된 때, 즉 당해 임업진흥권역을 다른 용도로 전용할 수 있게 된 때를 말한다 할 것이므로, 다른 법령에서 당해 산지의 전용에 있어 인·허가 등을 요건으로 하는 경우에는 당해 인·허가를 받은 때를 말한다 할 것입니다.

  ○ 그런데, 「산지관리법」 제12조제1항제12호 및 동법 시행령 제12조제10항에서는 임업용산지에서도 관계 행정기관의 장이 다른 법률의 규정에 따라 산림청장과 협의하여 산지전용허가 또는 산지전용신고가 의제되는 허가·인가 등의 처분을 함으로써 설치되는 시설의 경우에는 산지전용을 할 수 있도록 되어 있고, 「중소기업창업 지원법」 
제22조에 의하면 중소기업창업 사업계획의 승인을 함에 있어 다른 행정기관의 장과 협의를 한 사항에 대하여는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」에 의한 공장설립 등의 승인, 「산지관리법」 제14조·제15조에 의한 산지전용허가 및 산지전용신고 등을 받은 것으로 의제하도록 하고 있으므로, 「중소기업창업 지원법」 제22조에 따라 시장·군수·구청장이 「산지관리법」에 의한 산지전용허가에 관한 협의를 거쳐 사업계획을 승인한 경우에서야 비로소 임업용산지인 “임업진흥권역의 산지” 안에서도 임업진흥권역의 지정목적 외의 목적인 공장 설립으로 임지를 사용할 수 있게 된다 할 것입니다.

  ○ 그렇다면, 이 건 사안에서와 같이 「중소기업창업 지원법」에 의하여 공장을 설립하고자 하나 아직 시장·군수·구청장이 「산지관리법」에 의한 산지전용허가에 관한 협의를 거쳐 사업계획을 승인하지 아니한 경우에는 임업진흥권역의 산지의 용도를 변경하는 등의 행위를 할 수 있는 것이 아니므로 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제16조제3호에서 정한 임업진흥권역의 지정해제 및 변경사유의 하나인 “다른 법령의 규정에 의하여 지정목적 외의 목적으로 임지를 사용하는 때”에 해당하지 아니한다 할 것입니다.
# 부당이득금및과징금등부과시소액처리에관한질의

## 질의요지

의료급여기관의 위반행위에 대하여 부당이득금 및 과징금을 징수할 때 부당이득금 및 과징금이 1만원 미만의 소액인 경우 「국세기본법」 제83조 및 동법 시행령 제65조의3을 준용하여 고지할 금액이 없는 것으로 간주할 수 있는지 여부

## 회답

의료급여기관의 위반행위에 대하여 부당이득금 및 과징금을 징수할 때 부당이득금 및 과징금이 1만원 미만의 소액인 경우에도 「국세기본법」 제83조 및 동법 시행령 제65조의3의 규정을 준용하여 고지할 금액이 없는 것으로 간주할 수 없습니다.

## 이유

○ 「의료급여법」 제23조제1항의 규정에 의하면, 시장·군수·구청장은 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 의료급여를 받은 자 또는 급여비용을 받은 의료급여기관(제11조제5항의 규정에 의한 공급자를 포함한다)에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 부당이득금으로 징수하고, 동법 제29조제1항의 규정에 의하면, 보건복지부장관은 의료급여기관이 제28조제1항제1호의 규정에 해당하여 업무정지처분을 하여야 하는 경우로서 그 업무정지가 수급권자에게 심한 불편을 주거나 그 밖의 특별한 사유가 있다고 인정되는 때에는 그 업무정지처분에 갈음하여 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 부담하게 한 급여비용의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과·징수할 수 있도록 되어 있습니다.

  ○ 「의료급여법」 제23조제6항 및 제29조제3항은 부당이득금 또는 과징금을 납부하여야 할 자가 그 납부기한까지 그 부당이득금 등을 납부하지 아니한 경우에는 국세체납처분 또는 지방세체납처분의 예를 따르도록 되어 있고, 「지방세법」 제28조제4항의 규정에 의하면, 지방자치단체의 징수금의 체납처분에 관하여는 국세체납처분의 예에 의하도록 되어 있으며, 국세체납처분절차에 대하여는 「국세징수법」이 규정하고 있는바, 「국세징수법」은 체납되고 있는 국세를 강제징수할 수 있는 절차를 정하고 있을 뿐입니다.

  ○ 한편, 「국세기본법」 제83조 및 동법 시행령 제65조의3의 규정에 의하면, 고지할 국세(인지세를 제외한다)·가산금 또는 체납처분비의 합계액이 1만원 미만인 때에는 그 금액은 없는 것으로 보도록 되어 있으나 이는 국세 또는
 지방세체납처분의 절차로 규정된 것은 아니므로 「의료급여법」에 따른 부당이득금 또는 과징금의 체납처분절차에 준용되는 것은 아니라 할 것입니다. 

  ○ 따라서 의료급여기관의 위반행위에 대하여 부당이득금 및 과징금을 징수할 때 부당이득금 및 과징금이 1만원 미만의 소액인 경우에도 「국세기본법」 제83조 및 동법 시행령 제65조의3의 규정을 준용하여 고지할 금액이 없는 것으로 간주할 수 없습니다.

  ○ 다만, 「의료급여법」 제34조의 규정에 의하여 부당이득금 또는 과징금의 금액을 확정함에 있어서는 「국고금관리법」 제47조의 규정에 따라 10원 미만의 단수는 계산하지 아니하고 전액이 10원 미만일 때에도 그 전액을 계산하지 아니하고 고지금액을 결정하도록 하여야 합니다.
# 법령해석질의

## 질의요지

「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제58조 등의 규정에 의하면 자동차대여사업계획 중 경미한 사항(노후차의 대체 등)의 변경은 별지 제15호 서식(자동차대여사업계획변경 신고서)에 의하여 여객자동차운수사업자단체인 조합에 신고하도록 되어 있는바, 동 서식의 수수료란에 “없음”으로 표시되어 있음에도 불구하고 조합에 자동차대여사업계획변경 신고를 할때 수수료를 납부하여야 하는지 여부

## 회답

자동차대여사업계획 중 경미한 사항(노후차의 대체 등)의 변경은 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제58조의 규정에 따른 별지 제15호 서식(자동차대여사업계획변경 신고서)에 의하여 여객자동차운수사업자단체인 조합에 신고하여야 하고, 신고시에는 「여객자동차 운수사업법」 제72조의 규정에 의하여 수탁기관인 조합이 정하는 수수료를 납부하여야 합니다.

## 이유

○ 「여객자동차 운수사업법」 제11조(사업계획의 변경)제2항에서는  여객자동차운송사업의 등록을 한 자가 사업계획을 변경하고자 하는 때에는 건설교통부장관에게 등록하여야 하나 건설교통부령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 건설교통부장관에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 동법 제36조의 규정에 의하면 동법 제11조제2항의 규정은 자동차대여사업의 사업계획변경에 관하여 준용됩니다.

  ○ 「여객자동차 운수사업법」 제68조 및 동법 시행령 제27조의 규정에 의하면 동법 제11조제2항 단서(법 제36조에서 준용하는 경우를 포함)의 규정에 의한 사업계획변경 신고를 수리(다만, 건설교통부령이 정하는 시·도의 건설교통부령이 정하는 사업계획변경신고를 제외함)하는 권한은 동법 제55조의 규정에 의하여 설립된 조합(여객자동차운수사업자단체)에 위탁되어 있습니다.

  ○ 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제58조제1항 본문 및 제1호 내지 제3호의 규정에 의하면 법 제36조의 규정에 의하여 준용되는 법 제11조제2항 단서의 규정에 의하여 조합에 신고하여야 하는 경미한 사항은 ①영업소의 명칭변경(제1호), ②예약소의 설치 또는 변경(제2호) 및 ③노후차의 대체 등 대여사업용자동차의 변경(제59조의 규정에 의한 자동차의 종류를 변경하는 경우를 제외한다)(제3호)으로 되어 있고, 동조제2항의 규정에 의하면 제1항의 규정에 의한 사업계획변경신고는 별지 제15호 서식에 의하여야 하며, 위 별지 제15호 서식의 앞 쪽 하단부 오른쪽에 수수료는 없음이라고 표시되어 있습니다.

  ○ 한편 「여객자동차 운수사업
법」 제72조제1항 본문에서는 동법의 규정에 의하여 면허·등록·허가·인가 등을 신청하거나 신고를 하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 수수료를 납부하여야 한다고 규정하고 있고, 동항 단서에서는 건설교통부장관이 동법 제68조제1항의 규정에 의하여 권한을 위탁한 경우에는 당해 수탁기관이 정하는 수수료를 해당 수탁기관에 납부하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  ○ 위 관련규정을 살펴보면, 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제58조 및 별지 제15호 서식에서는 법 제36조의 규정에 의하여 준용되는 법 제11조제2항 단서의 규정에 의하여 조합에 신고하여야 하는 경미한 사항(노후차의 대체 등)에 대한 정의, 자동차대여사업변경신고서의 양식 및 구비서류 등에 대하여 규정하고 있고, 이에 대한 수수료는 「여객자동차 운수사업법」 제72조제1항 단서에서 규정하고 있는 바에 따라 납부하여야 합니다.

  ○ 또한 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」의 민간위탁에 관한 내용(제10조 내지 제15)을 살펴보면, 동법 제10조에서 민간위탁사무에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 동 규정이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 동 규정 제12조제3항· 제12조의2제2항 및 제14조제1항 등의 규정취지에 의하면 민간위탁을 한 경우에 수탁기관은 수수료를 징수할 수 있다고 보아야 합니다.

  ○ 법률인 「여객자동차 운수사업법」 제72조제1항 단서에서 수탁기관이 수수료를 징수할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 대통령령인 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제10조 내지 제15조에서 민간위탁의 경우에 수탁기관이
 수수료를 징수할 수 있는 것으로 규정하고 있으며, 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제58조의 규정에 의하여 조합에 신고하여야 하는 사항에 대한 수수료를 건설교통부령이 정하도록 상위법령에서 위임한 바도 없으므로, 하위법령(건설교통부령)인 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」의 별지서식에서 수수료를 징수할 수 없는 것으로 규정한 부분은 위 조합에 대하여 신고하는 사항의 경우에는 적용되지 아니합니다.

  ○ 따라서 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 별지 제15호 서식 수수료란에 “없음”이라고 기재되어 있다 하더라도 동 시행규칙 제58조의 규정에 의하여 조합에 신고하여야 하는 사항에 대하여는 「여객자동차 운수사업법」 제72조제1항 단서의 규정에 의하여 조합이 그 수수료를 따로 정할 수 있다 할 것이므로, 수탁기관인 조합이 정하는 수수료를 납부하여야 합니다.
# 동 위원회가 군인과 경찰을 희생자로 심사·결정할 수 있는지 여부

## 질의요지

제주4·3사건 진상규명 및 희생자명예회복위원회에서 제주4·3사건 당시 무력충돌과 진압과정에서 희생된 “군인 및 경찰”이 「제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법」 제2조제2호의 규정에 의한 “희생자”의 범위에 포함되는지 여부

## 회답

제주4·3사건 당시 무력충돌과 진압과정에서 희생된 “군인 및 경찰”의 경우 「제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복에 관한 특별법」 제2조제2호의 규정에 의한 “희생자”의 범위에 포함될 수 있습니다.

## 이유

○ 「제주4·3사건 진상규명 및 희생자명예회복에 관한 특별법」 제1조에서는 동법은 제주4·3사건의 진상을 규명하고 이 사건과 관련된 희생자와 그 유족들의 명예를 회복시켜줌으로써 인권신장과 민주발전 및 국민화합에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있는바, 동법은 제주4·3사건이 일어난 지 50여년이 흘렀으나 구체적이고 종합적인 진상규명이 이루어지지 아니하여 정부차원에서 당해 사건의 진상을 규명하고, 이 사건과 관련된 희생자와 그 유족들의 명예를 회복시켜줌으로써 인권신장과 민주발전 및 국민화합에 이바지하려는 목적으로 제정된 것입니다.

  ○ 동법 제2조제1호에서는 “제주4·3사건”이라 함은 1947년 3월 1일을 기점으로 하여 1948년 4월 3일 발생한 소요사태 및 1954년 9월 21일까지 제주도에서 발생한 무력충돌과 진압과정에서 주민들이 희생당한 사건을 말한다고 규정하고 있고, 동조제2호에서는 “희생자”라 함은 제주4·3사건으로 인하여 사망하거나 행방불명된 자 또는 후유장애가 남아있는 자로서 제3조제2항제2호의 규정에 의하여 제주4·3사건 진상규명 및 희생자명예회복위원회에 의하여 제주4·3사건의 희생자로 결정된 자를 말한다고 규정하여 희생자의 범위를 구체적으로 명시하고 있지 아니한바, 희생자의 범위는 동법의 제정배경과 목적, 동법 제정 후의 경과, 각 규정의 취지 등을 감안하여 판단하여야 할 것입니다.

  ○ 동법은 제주 4·3사건의 진상규명과 희생자들의 명예회복을 통하여 해방정국의 혼란기에서 이데올로기의 대립으로 발생한 상처를 치유함으로써 인권신장 및 민주발전과 민족화해 및 국민화합에 
이바지하기 위한 목적으로 제정되었고, 2003년 10월, 진상조사보고서 확정 및 대통령의 사과 발표 이후 동 사건의 가해자와 피해자를 구분하지 아니하고 모두 희생자로서 포용하여 상생과 화합을 도모하자는 데 공감대가 형성되어 있을 뿐 아니라, 동법 제2조제1호에서는 “제주4·3사건”을 주민들이 희생당한 사건으로 규정하고 있으나 동조제2호에서는 “희생자”를 주민에 한정하여 확정적으로 규율하고 있지 아니하므로, 제주4·3사건에 대한 정의가 “희생자”에 대한 정의를 함에 있어서 반드시 그 전제가 되는 것은 아니라고 할 것이고 희생자의 범위는 동법의 목적 등을 고려하여 별도로 정하도록 한 취지라 볼 수 있는 점 등을 감안할 때, “희생자”를 “주민”에 한정하지 아니하고 가능한 한 그 범위를 넓게 인정하는 것이 타당하다 할 것이고, 구체적으로 희생자에 해당하는지 여부는 제주4·3사건 진상규명 및 희생자명예회복위원회가 결정하도록 폭넓게 위임되어 있다고 할 것입니다.

  ○ 제주4·3사건 당시 무력충돌과 진압과정에서 희생된 군인 및 경찰의 경우 국가의 명령에 따라 국가질서 수호를 위한 직무를 수행하던 도중 희생되었으므로 진압과정에서 무고하게 희생당한 주민과는 그 성격을 달리한다고 볼 수 있으나, 동법은 가해자와 피해자를 구분하여 가해자에 대하여는  책임을 추궁하고 피해자에 대하여만 명예를 회복시켜 주려는 취지가 아니므로, 가해자와 피해자의 구분 없이 당시 무고하게 희생된 주민뿐만 아니라 무력충돌과 진압과정에서 희생당한 군인 및 경찰도 해방전후 혼란한 이데올로기의 대립과정에서 발생한 희생자의 범위에 포함된다고 보는 것이
 이러한 동법의 취지에 부합합니다. 

  ○ 이는 당시 우익단체원으로 활동하면서 진압과정에 참여하였다가 희생되어 국가유공자가 된 민간인을 희생자 범위에 포함되는 것으로 보고 있는 점, 좌익 무장유격대원으로 활동하다가 수감되었던 자도 동법에 의한 희생자로 인정하고 있는 점 및 제주4·3사건 희생자위령탑에는 당시 진압과정에서 희생된 군인 및 경찰의 위패도 함께 봉안되어 있어 사실상 군인 및 경찰도 희생자로 인정하고 있는 점 등을 고려해 볼 때에도, 동법에 의한 희생자의 범위에는 군인 및 경찰도 포함된다고 보아야 합니다.
# 현역장교의거주지아파트입주자대표회의회장직겸직가능여부에대한재질의

## 질의요지

현역 장교가 자신이 거주하는 아파트의 입주자대표회의 회장을 겸직하는 것이 군인에게 금지되는 영리적인 직무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 「군인복무규율」 제16조 외에 「국가공무원 복무규정」 제25조도 적용이 되는지 여부

## 회답

현역 장교가 자신이 거주하는 아파트의 입주자대표회의 회장을 겸직하는 것이 군인에게 금지되는 영리적인 직무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 「군인복무규율」 제16조 외에 「국가공무원 복무규정」 제25조도 보충적으로 적용됩니다.

## 이유

○ 「군인사법」은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용ㆍ복무ㆍ교육훈련ㆍ사기ㆍ복지 및 신분보장등에 관하여 군인을 포함한 모든 국가공무원을 적용대상으로 하는 「국가공무원법」에 대한 특례를 규정하기 위하여 제정된 법률로서 일반법인 「국가공무원법」에 대하여 특별법의 관계에 있다 할 것인바, 「군인사법」의 하위법령인 「군인복무규율」 또한 국가공무원의 일반적인 복무에 관한 사항을 규정하고 있는 「국가공무원 복무규정」에 대하여 특별법적인 성격을 가지고 있습니다.

  ○ 일반적으로 특별법이 일반법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순ㆍ저촉되는 경우에 적용되는 것으로 문제가 된 각 규정이 상호 모순ㆍ저촉되는 경우가 아니라면 어떠한 규정이 다른 규정의 적용을 배제하는 특별규정이라 할 수 없는바, 이러한 경우에는 양 규정이 모두 적용됩니다.

  ○ 현역 장교의 군무 외의 겸직 금지와 관련하여, 「군인복무규율」 제16조에서 “군인은 군무외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸할 수 없다. 그러나, 그 직무가 정치적ㆍ반사회적 또는 영리적이 아니며 이를 겸직하여도 군무에 지장이 없다고 인정되어 국방부장관이 허가한 것은 예외로 한다”고 규정하고 있는 바, 「국가공무원법」 제64조 및 「국가공무원 복무규정」 제26조에서 동 규정 제25조의 영리업무에 해당하지 아니하고 담당직무수행에 지장이 없는 경우 소속기관의 장의 허가를 얻어 겸직이 가능하도록 한 것과 비교하면 좀더 엄격한 요건을 규정하고 있습니다.

  ○ 그런데, 「국가공무원 
복무규정」 제25조에서는 국가공무원의 종사가 금지되는 영리업무의 범위를 구체적으로 규정하고 있는 반면 「군인복무규율」 제16조에서는 영리업무의 범위에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 아니한 바, 이러한 경우 「군인복무규율」 제16조가 「국가공무원 복무규정」 제25조와 상호 모순ㆍ저촉되는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 「국가공무원법」 제3조의 규정에 의하면, 경력직공무원 중 특정직공무원인 군인에 대하여 동법 적용을 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 겸직하고자 하는 직무가 영리적인 직무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 「국가공무원법」상 국가공무원 중 군인과 그 외 국가공무원간에 차별을 두어야 할 합리적인 이유도 없다고 할 것이므로 「군인복무규율」 제16조에서 규정하고 있는 영리적인 직무의 범위를 판단함에 있어서 동 규정과 함께 「국가공무원 복무규정」 제25조도 당연히 보충적으로 적용됩니다.
# 국무조정실-「복권 및 복권기금법」 제22조(복권기금의 운용 및 관리)

## 질의요지

「복권 및 복권기금법」 제23조제3항의 규정에 의하여 동항 각호의 사업에 사용하기 위하여 다른 법률에 의하여 기금이 설치된 사업에 전출된 복권기금 중 불용액을 「복권기금운용관리규정」(복권위원회 고시) 제13조에 의하여 회수하거나 반납하게 할 수 있는지 여부

## 회답

「복권 및 복권기금법」 제23조제3항의 규정에 의하여 동항 각호의 사업에 사용하기 위하여 다른 법률에 의하여 기금이 설치된 사업에 전출된 복권기금 중 불용액을 「복권기금운용관리규정」(복권위원회 고시) 제13조에 의하여 회수하거나 반납하게 할 수 있습니다.

## 이유

○ 「복권 및 복권기금법」 제22조제2항의 규정에 의하면, 복권위원회는 제23조제1항 각호의 규정에 의한 기금 등에 배분하거나 동조 제3항 각호의 규정에 의한 사업에 사용하기 위하여 복권기금의 일부를 다른 법률의 규정에 불구하고 「예산회계법」 제7조제1항의 규정에 의한 기금, 동법 제9조제1항의 규정에 의한 일반회계 및 특별회계 또는 이 법 제23조제1항제6호 내지 제10호의 규정에 의한 단체 등에 전출·예탁 또는 출연할 수 있고, 동조 제3항의 규정에 의하면, 복권기금의 운용 및 관리에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고, 동법 시행령 제16조의 규정에 의하면, 법 및 이 영에 규정된 사항 외에 복권기금의 운용·관리에 관하여 필요한 사항은 복권위원회의 위원장이 「복권기금운용관리규정」으로 정하여 고시하도록 되어 있으며, 「복권기금운용관리규정」(복권위원회 고시 제2004-1호) 제13조제2항의 규정에 의하면, 기금을 지원받은 기관의 장 등은 기금을 지원받은 후 사업계획의 취소·축소·중단 등으로 인하여 불용액이 발생한 때에는 사유와 금액을 지체없이 복권위원회에 보고하고 기금계정에 납입하도록 되어 있습니다.

  ○ 법령의 규정이 허가관청에게 그 법령내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 정하지 아니하고 있는 경우, 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 고시는, 당해 법률 및 그 하위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서만 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는바(대법원 판례  200
2. 9. 27. 2000두7933), 「복권기금운용관리규정」 제13조제2항의 규정은 복권기금의 운용·관리와 관련하여 지원된 복권기금 중 불용액이 발생한 경우 불용액 처리 방향을 규정한 것으로 동법 시행령 제16조에서 위임한 복권기금의 운용·관리에 관하여 필요한 사항에 포함된다고 할 것이므로 법령이 위임한 한계를 벗어난 행정규칙이라고 할 수 없고, 「복권 및 복권기금법」 및 동법 시행령과 결합하여 법규적 효력을 갖는다고 할 것입니다.

  ○ 따라서 복권기금의 운용·관리의 주체는 「복권기금운용관리규정」 제13조에 근거하여 「복권 및 복권기금법」 제23조제3항의 규정에 의하여 동항 각호의 사업에 사용하기 위하여 다른 법률에 의하여 기금이 설치된 사업에 전출된 복권기금 중 불용액을 회수하거나 반납하게 할 수 있습니다.
# 해양경찰청-「수상레저안전법」 제3조(적용배제)

## 질의요지

「어선법」 제13조제1항의 규정에 의하여 등록한 본인 소유의 어선(총톤수 2톤 미만의 선박인 모터보트, 「낚시어선업법」 제4조의 규정에 의하여 신고하지 아니한 어선)에 일가친척들을 승선시켜 당해 어선의 선상(船上)에서 바다낚시행위를 하도록 하는 경우 「수상레저안전법」의 관련규정에 의한 단속(안전장비의 착용 등)이 가능한지 여부

## 회답

「어선법」 제13조제1항의 규정에 의하여 등록한 본인 소유의 어선(총톤수 2톤 미만의 선박인 모터보트, 「낚시어선업법」 제4조의 규정에 의하여 신고하지 아니한 어선)에 일가친척들을 승선시켜 당해 어선의 선상(船上)에서 바다낚시행위를 하도록 하는 경우 「수상레저안전법」의 관련규정에 의하여 단속(안전장비의 착용 등)할 수 있습니다.

## 이유

○ 「수상레저안전법」 제2조제1호의 규정에 의하면 수상레저활동은 수상에서 수상레저기구를 이용하여 취미·오락·체육·교육 등의 목적으로 이루어지는 활동을 말하고, 동조제3호 및 동법 시행령 제2조제1항의 규정에 의하면 수상레저기구는 수상레저활동에 이용되는 선박 또는 기구로서 모터보트·요트·수상오토바이·고무보트·스쿠터·호버크래프트·수상스키 등이며, 동법 제4조의 규정에 의하면 동력수상레저기구(모터보트 등, 동법 제2조제4호 및 동법 시행령 제2조 참조)를 조종하는 자는 동력수상레저기구조종면허를 받아야 합니다.

  ○ 「수상레저안전법」은 수상레저기구를 활용하여 수상레저활동을 하는 자의 안전을 확보하기 위하여 제3장(제17조 내지 제24조)에서 수상레저활동을 하는 자의 안전준수의무 등에 대하여, 제4장(제25조 내지 제29조)에서 해양경찰서장 또는 시장·군수·구청장의 수상레저활동에 대한 안전관리 등에 대하여, 제5장(제30조 내지 제38조)에서는 수상레저기구의 등록 및 검사에 대하여, 제6장(제39조 내지 제51조)에서는 수상레저사업에 대하여 각각 규정하고 있는데, 동법 제17조의 규정에 의하면 수상레저활동을 하는 자는 구명동의 등 인명안전에 필요한 장비를 착용하여야 하며, 동법 제30조의 규정에 의하면 동력수상레저기구의 소유자는 주소지를 관할하는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 등록하도록 하고 있습니다.

  ○ 그런데 「수상레저안전법」 제3조(적용배제)의 규정에 의하면 「유선 및 도선사업법」에 따른 유·도선사업, 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따른 체육시설업, 「낚시어선업법
」에 따른 낚시어선업 및 위 사업과 관련된 수상에서의 행위를 하는 경우는 「수상레저안전법」을 적용하지 아니하도록 하고 있습니다.

  ○ 다음으로, 「낚시어선업법」의 관련규정을 보면, 동법 제2조제1호에서는 낚시어선업의 정의를 수산동식물을 포획·채취하고자 하는 자를 낚시어선에 승선시켜 하천·호수·늪 또는 바다의 낚시장소에 안내하거나 당해 어선의 선상(船上)에서 수산동식물을 포획·채취하도록 하는 영업을 말하는 것으로 규정하고, 동조제2호에서는 낚시어선의 정의를 「어선법」에 의하여 등록된 어선으로서 낚시어선업에 종사하는 어선을 말하는 것으로 규정하며, 동법 제4조에서는 낚시어선업을 하고자 하는 자는 낚시어선 기타 해양수산부령이 정하는 사항에 관한 신고서를 작성하여 당해 낚시어선의 선적항(船籍港)을 관할하는 시장·군수 또는 자치구의 구청장에게 신고하도록 하였는바, 이 건 바다낚시행위에 사용된 선박은 「낚시어선업법」 제4조의 규정에 의하여 신고하지 아니한 어선이고, 동법 제1조(목적) 및 제2조(정의)제1호에서 규정하고 있는 내용 등 관련규정을 살펴보면, 동법은 낚시어선을 그 업에 사용하는 경우에 적용된다고 할 것이므로, 이 건 바다낚시행위에 대하여는 동법의 규정이 적용되지 아니합니다.

  ○ 한편, 이 건 바다낚시행위에 대하여, 「수상레저안전법」의 관련규정에 의한 단속(안전장비의 착용 등)이 가능한지 여부는 그 기구뿐만 아니라 행위의 태양도 고려하여야 할 것인바, 이 건 바다낚시행위에 이용된 선박은 「어선법」 제13조제1항의 규정에 의하여 등록된 어선이고, 「수상레저안전법」 제30조제1항의 규정에 의하여 
등록된 동력수상레저기구는 아니나 동법의 규정에 의한 등록대상 동력수상레저기구에는 「선박법」 제26조 및 제26조의2의 규정에 의하여 등록된 선박과 추진기관 20마력 미만의 모터보트 등이 제외(「수상레저안전법 시행령」 제22조 참조)되는 등 「수상레저안전법」에서는 동법상의 등록여부가 수상레저활동에 사용할 수 있는 동력수상레저기구인지를 결정하는 기준이 되는 것은 아닙니다. 

  ○ 따라서 이 건 바다낚시행위에 사용된 선박은 어선임과 동시에 「수상레저안전법」의 관련규정에 의한 동력수상레저기구(모터보트)에 해당하는 것으로 보아야 하고, 수상에서 수상레저기구를 이용하여 취미와 여가활동으로 하는 낚시행위는 문언상 당연히 「수상레저안전법」 제2조제1호의 규정에 의한 수상레저활동(수상에서 수상레저기구를 이용하여 취미·오락·체육·교육 등의 목적으로 이루어지는 활동)에 해당합니다. 

  ○ 그렇다면 총톤수 2톤 미만의 선박(모터보트 : 「수상레저안전법」 제2조제3호의 규정에 의한 수상레저기구)인 어선에 승선하여 어업이 아닌 낚시행위를 하는 것은 「수상레저안전법」 제2조제1호의 규정에 의한 수상레저활동에 해당하는 것으로 보아야 하고, 동법에 의한 단속은 해당 어선에 승선한 승객들의 안전을 확보하기 위하여 필요하며, 어선을 허가받은 어업 외에 다른 목적으로 사용할 경우에는 이와 관련된 법령의 해당 규정이 적용되는 것이므로, 이 건 바다낚시행위에 대하여 관련법령인 「수상레저안전법」에 의한 단속을 할 수 있습니다.
# 해양경찰청-「수상레저안전법 시행령」 제3조제1항(조종면허의 대상)

## 질의요지

「선박직원법」 제4조의 규정에 의한 해기사면허 대상인 총톤수 5톤 이상의 선박이 동시에 「수상레저안전법」 제4조의 규정에 의한 동력수상레저기구조종면허 대상인 동력수상레저기구인 경우에 해기사면허를 받은 자는 동력수상레저기구조종면허를 취득하지 아니하고 이를 조종할 수 있는지 여부

## 회답

「선박직원법」 제2조의 규정에 의한 선박이 동시에 「수상레저안전법」 제4조의 규정에 의한 동력수상레저기구조종면허 대상인 동력수상레저기구인 경우에, 위 선박이 「수상레저안전법」 제3조의 규정에 의하여 동법의 적용이 배제되는 경우를 제외하고는 설사 해기사면허를 받은 자라고 할지라도 「수상레저안전법」 제4조의 규정에 의한 동력수상레저기구조종면허를 취득하지 아니하면 이를 조종할 수 없습니다.

## 이유

○ 「수상레저안전법」 제4조제1항의 규정에 의하면 동력수상레저기구를 조종하는 자는 제6조(면허시험)의 규정에 따른 면허시험에 합격한 후 해양경찰청장의 동력수상레저기구조종면허(이하 “조종면허”라 한다)를 받아야 하고, 동법 시행령 제3조에서는 동법 제4조제1항의 규정에 따라 조종면허를 받아야 하는 동력수상레저기구는 제2조제2항의 규정에 해당하는 동력수상레저기구(모터보트·요트·수상오토바이·고무보트·스쿠터·호버크래프트) 중 추진기관의 최대출력이 5마력 이상인 것을 말한다고 규정하고 있습니다.

  ○ 「선박직원법」 제2조(정의)제1호의 규정에 의하면 동법의 적용대상이 되는 선박은 「선박법」 제2조의 규정에 의한 한국 선박(기선·범선·부선) 중에서 ①총 톤수 5톤 미만의 선박(다만, 여객정원이 13인 이상인 선박, 「낚시어선업법」 제4조의 규정에 따라 낚시어선업을 하기 위하여 신고된 어선 및 「유선 및 도선 사업법」 제3조의 규정에 따라 영업구역을 바다로 하여 면허를 받거나 신고된 유·도선 등은 제외)(동호가목), ②주로 노와 상앗대로 운전하는 선박(동호나목) 및 ③기타 대통령령이 정하는 선박(부선과 계류된 선박 중 총톤수 500톤 미만의 선박)(동호다목 및 「선박직원법 시행령」 제3조 참조)을 제외한 것을 말하고, 「선박직원법」 제4조제1항에서는 선박직원이 되고자 하는 자는 해양수산부장관의 해기사면허를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 동법 시행령 별표 3(제22조제1항 관련)에서 선박직원의 최저승무기준에 대하여 정하고 있는데, 위 별표 3의 제4호에 의하면 소형선박(총 톤수 25톤 미만의 선박, 제2조제
5호 참조)인 여객선, 어선 및 어선 외의 선박에는 6급 항해사(또는 소형선박 조종사)인 선장과 소형선박 조종사인 기관장을 승무시켜야 합니다.

  ○ 「수상레저안전법」 제7조제1항(제3호)·제2항 및 동법 시행령 제7조제3항·제7항·별표 4의 규정에 의하면 「선박직원법」 제4조제2항 각 호의 규정에 따른 해기사면허 중 대통령령이 정하는 면허(「선박직원법」의 규정에 따른 항해사·기관사·운항사 또는 소형선박조종사의 면허)를 가진 자는 제2급 조종면허 및 요트조종면허(「수상레저안전법 시행령」 제3조 참조)의 필기시험이 면제되나 제1급 조종면허시험은 면제되는 것이 없습니다.
 
  ○ 한편 「수상레저안전법」 제4조 내지 제12조 및 동법 시행령 제2조 내지 제7조의 규정에 의하면 조종면허제도는 수상레저활동(수상에서 수상레저기구를 이용하여 취미·오락·체육·교육 등의 목적으로 이루어지는 활동)의 안전 확보 등을 위한 것으로, 조종면허시험은 필기시험〔수상레저안전, 운항 및 운용, 기관, 법규(「수상레저안전법」 및 「개항질서법」 등)〕과 실기시험(동력수상레저기구의 조종)으로 나누어 시행되고, 「선박직원법」 제4조 내지 제11조 및 동법 시행령 제11조의 규정에 의하면 해기사면허제도는 선박항행의 안전을 도모하기 위한 것으로, 해기사(항해사·기관사·통신사·소형선박조종사·운항사)에 따라 시험과목과 내용이 다르며, 조종면허시험의 시험과목 내용을 모두 포함하고 있는 것으로 볼 수 있는 해기사면허시험은 없습니다. 
 
  ○ 위 관련법령에서 규정하고 있는 내용을 살펴보면, 1999. 2. 8. 법률 제5910호로 「수상레
저안전법」을 제정하여 조종면허제도를 도입하면서 항해사·기관사·운항사 또는 소형선박조종사의 면허를 가진 자가 조종면허(제2급 조종면허 및 요트조종면허)시험에 응시하는 경우에 필기시험을 면제하여 준 후 현재에 이르고 있고, 조종면허제도는 해기사면허제도와 그 추구하는 목적이 다르며, 해기사면허를 받은 자가 조종면허를 받지 아니하고 동력수상레저기구를 조종할 수 있는 것으로 볼 수 있는 관련 규정도 없습니다.

  ○ 한편, 「수상레저안전법」 제3조(적용배제)의 규정에 의하면, 「유선 및 도선 사업법」에 따른 유·도선사업 및 당해 사업과 관련된 수상에서의 행위(동조제1호)를 하는 경우, 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따른 체육시설업 및 당해 사업과 관련된 수상에서의 행위를 하는 경우(동조제2호), 「낚시어선업법」에 따른 낚시어선업 및 당해 사업과 관련된 수상에서의 행위를 하는 경우(동조제3호)에는 「수상레저안전법」의 적용이 배제됩니다.

  ○ 따라서 「선박직원법」 제2조의 규정에 의한 선박에 해당하는 총톤수 5톤 이상의 선박이 동시에 추진기관의 최대출력이 5마력 이상에 해당하는 동력수상레저기구(모터보트·요트·수상오토바이·고무보트·스쿠터·호버크래프트)에 해당하는 경우에, 이를 수상레저활동이 아니라 「수상레저안전법」 제3조 각 호(제1호 내지 제3호)의 규정에 의한 영업 또는 행위를 하는 데 사용됨에 따라 동조 본문의 규정에 의하여 동법의 적용이 배제되는 경우를 제외하고는 「수상레저안전법」 제4조의 규정에 의한 동력수상레저기구조종면허를 취득하지 아니하면 이를 조종할 수 없습니다.
# 해양경찰청-「수상레저안전법」 제9조(조종면허의 갱신기간)

## 질의요지

2005. 3. 31. 법률 제7478호로 전부개정된 「수상레저안전법」(시행일 : 2006. 4. 1.) 제9조의 규정에 의하면 동력수상레저기구조종면허를 받은 자가 최초로 동력수상레저기구조종면허증을 갱신할 경우에 위 면허증의 갱신기간은 조종면허 발급일부터 기산하여 7년이 되는 날부터 3월 이내인바, 동법 부칙 제4조(조종면허에 관한 경과조치)에서 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 면허를 받은 사람은 동법 제4조(조종면허)의 규정에 따른 면허를 받은 것으로 본다고 규정하고 있는 것과 관련하여 구체적으로 위 갱신기간은 언제부터 언제까지인지

## 회답

구 「수상레저안전법」(1999. 2. 8. 법률 제5910호로 제정되어 2005. 3. 31. 법률 제7478호로 전부개정되기 전의 것) 제4조 등의 규정에 의하여 받은 동력수상레저기구조종면허의 갱신기간은 해당 동력수상레저기구조종면허의 발급일부터 기산하여 7년이 되는 날부터 3월 이내입니다.

## 이유

○ 「수상레저안전법」(2005. 3. 31. 법률 제7478호로 전부개정된 것, 이하 「수상레저안전법」이라 한다) 제9조제1호에서 최초의 동력수상레저기구조종면허증(이하 “면허증”이라 한다) 갱신기간은 동력수상레저기구조종면허(이하 “조종면허”라 한다) 발급일부터 기산하여 7년이 되는 날부터 3월 이내라고 규정하고 있고, 면허증의 갱신기간과 관련하여 이와 달리 정하고 있는 법령규정은 없습니다. 

  ○ 「수상레저안전법」 부칙 제4조(조종면허에 관한 경과조치)에서는 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 면허를 받은 사람은 제4조의 개정규정에 따른 면허를 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

  ○ 한편 2005. 3. 31. 법률 제7478호로 「수상레저안전법」이 전부개정되어 이미 조종면허를 받은 자에게는 종전의 규정에 없던 조종면허 갱신을 받아야 할 의무가 부가되어, 신뢰보호원칙을 위반하였다는 의견이 있을 수 있으나 신뢰보호원칙의 위반여부는 한편으로는 침해받는 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 할 것인바(헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌마611 판결 참조), 「수상레저안전법」은 수상레저활동의 안전 등을 확보하는 것을 목적으로 하고 있고(동법 제1조 참조), 조종면허를 갱신하고자 하는 자로 하여금 수상안전교육을 받도록 하는 등의 조종면허 갱신제도(동법 제10조 참조)는 수상레저활동에 참여하는 사람들의 안전 확보에 필요하며, 이에 비하여 조종면허를 받은 자에게 
새로이 부과되는 조종면허 갱신 등의 의무에 따르는 신뢰이익의 침해정도는 이와 같은 공익을 능가할 정도에 이르지 아니하여 그 정당성이 인정되므로 신뢰보호원칙에 위반되지 아니합니다.      

  ○ 「수상레저안전법」 부칙 제4조의 규정은 구 「수상레저안전법」(1999. 2. 8. 법률 제5910호로 제정되어 2005. 3. 31. 법률 제7478호로 전부개정되기 전의 것) 제4조의 규정에 의하여 받은 조종면허를 「수상레저안전법」 제4조의 규정에 의하여 받은 조종면허로 간주한다는 것이지 「수상레저안전법」이 시행되기 전에 받은 조종면허의 발급일이 동법의 시행일인 2006. 4. 1.로 변경된다는 의미까지 포함하는 것은 아니므로, 「수상레저안전법」이 시행되기 전에 받은 조종면허의 발급일은 실제로 해당 조종면허를 받은 날입니다.

  ○ 즉 「수상레저안전법」 제9조에서는 조종면허를 받은 자가 최초로 면허증을 갱신할 경우에 위 면허증 갱신기간은 조종면허 발급일부터 기산하여 7년이 되는 날부터 3월 이내라고 규정하고 있고, 조종면허의 발급일은 실제로 해당 조종면허를 받은 날을 의미하므로, 최초의 조종면허 갱신기간은 조종면허 발급일부터 기산하여 7년이 되는 날부터 3월 이내입니다.
# 문화관광부-「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2(미술장식의 설치절차,방법)

## 질의요지

「문화예술진흥법」 제11조의 규정에 의하여 설치할 미술장식을 지방자치단체의 장이 공개모집하고 이를 특정위원회의 심의를 받아 설치하도록 규정한 조례가 상위법령에 위반되어 무효인지의 여부

## 회답

위의 질의에서 규정한 조례는 상위법령에 위반된 조례로서 관계 공무원이 그 적용을 거부할 수 있을 것이나 「지방자치법」상의 절차에 의하여 대법원의 판결로 조례의 무효를 확인하지 아니하는 한 그 조례가 무효라고 할 수는 없을 것입니다.

## 이유

○ 「문화예술진흥법」 제11조에서는 일정한 규모이상의 건축물을 건축하는 경우에 건축주는 미술장식을 설치하도록 규정하고 있고, 동법 시행령 제24조의2제1항에서는 건축주가 지방자치단체의 장에게 당해 미술장식의 가격 및 예술성 등에 대한 감정·평가를 신청하도록 하고, 제2항에서는 지방자치단체의 장은 당해 미술장식의 가격 및 예술성 등을 공정하고 객관적으로 감정·평가하여 그 결과를 건축주에게 통지하도록 되어 있습니다. 따라서 미술장식의 설치의무 및 그 선택의 권리는 원칙적으로 건축주에게 있다 할 것이며, 지방자치단체의 장은 건축주가 선정하여 평가를 의뢰한 미술장식의 가격 및 예술성에 대하여 감정·평가고 그 결과를 통지 할 수 있을 뿐입니다. 

  ○ 한편 「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2제3항에서는 그 밖의 미술장식의 설치절차 등에 관하여 필요한 사항을 조례로 정하도록 하고 있으나 지방자치단체의 장이 건축시 설치할 미술장식을 공개모집하고 미술장식 심의위원회의 심의를 거쳐 건축주에게 설치하게 하는 조례는 「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2제1항 및 제2항의 규정에 비추어 볼 때 동 규정 제3항에서 조례로 위임한 범위를 넘어서는 것이라 할 것입니다[법제처 해석사례 「문화예술진흥법」 제11조 (미술장식물의 설치) 관련, 해석일자 : 2006. 2. 17. 참조]. 

  ○ 이처럼 상위법령에 위반된 조례는 당해 법령의 집행과정에서 관련 공무원이 그 적용을 거부하고 상위법령에서 정한 절차에 따라 집행하도록 하여야 할 것이고(상위법 우선의 원칙) 그와 같은 집행에 이의가 있는 관련 당사자는 법원에 제소
하여 그 당부를 판단하게 될 것입니다.

  ○ 또한, 「지방자치법」 제15조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례로 제정할 수 있고 조례로서 법령의 규정에 어긋나는 사항을 정할 수는 없다고 규정하고 있고, 조례가 법령의 범위를 벗어나 제정되는 경우에는 「지방자치법」 제159조에 의하여 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의의 요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송 받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 하며, 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정되고, 지방자치단체의 장은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 지방의회 조례의 무효 여부에 대한 판단은 이와 같이 「지방자치법」에서 정한 절차에 따라서 대법원에서 담당하는 것이고 집행상의 해석으로 그 조례를 무효로 할 수는 없다 할 것입니다.

  ○ 그러므로 「지방자치법」에서 정한 제소기간의 도과 등으로 대법원의 무효확인을 받을 기회를 놓친 조례의 경우에는 집행과정에서 상위법령에 위반한다는 이유로 관련 공무원이 조례의 적용을 거부하더라도 관련당사자는 법원에 소를 제기하여 그 조례의 적용거부에 대한 당부를 개별적으로 판단 받을 수 있을 것입니다.
# 행정자치부-「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제5호(비공개대상정보)

## 질의요지

「지방공무원임용령」 제27조제1항의 전보제한기간내에 있는 공무원(교육공무원)을 인사위원회의 심의를 거쳐 전보한 경우 인사위원회 심의에 상정되었던 당해 공무원과 관련한 회의관련자료(안건)가 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제5호의 비공개대상정보인지 여부

## 회답

인사위원회에 상정되었던 당해 공무원과 관련한 회의관련자료(안건)는  「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에 의한 비공개대상정보 중 제9조제1항제5호의 인사관리에 관한 사항 및 의사결정과정에 준하는 사항에는 해당하나, 이러한 정보가 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 구체적인 사안마다 비공개에 의하여 보호되는 심의의 충실화와 내실화, 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장 및 인사행정의 투명성 확보 등의 이익을 비교ㆍ형량하여 당해 정보를 보유ㆍ관리하는 공공기관이 개별적으로 판단하여야 합니다.

## 이유

○ 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항 각호외의 부분의 규정에 의하면 “공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 공개대상이 된다”고 규정하면서 다만, 동항 각호에 해당하는 경우에는 이를 공개하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 동법이 국민의 알권리 충족을 위하여 공공기관이 보유ㆍ관리하는 모든 정보에 대하여 공개를 원칙으로 하고 있음을 말하는 것입니다.
 
  ○ 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제5호에서는 감사ㆍ감독ㆍ검사ㆍ시험ㆍ규제ㆍ입찰계약ㆍ기술개발ㆍ인사관리ㆍ의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구ㆍ개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보를 비공개대상정보로 규정하고 있고, 동조 제2항에서는 공공기관은 제1항 각호의 1에 해당하는 정보가 기간의 경과 등으로 인하여 비공개의 필요성이 없어진 경우에는 당해 정보를 공개대상으로 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
 
  ○ 이와 관련하여 「지방공무원임용령」 제27조제1항의 전보제한기간내에 있는 공무원을 인사위원회의 심의를 거쳐 전보한 경우 인사위원회에 상정되었던 당해 공무원과 관련한 회의관련자료(안건)는  「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제5호의 인사관리에 관한 사항임과 동시에 인사위원회의 심의를 위하여 그 의사결정과정에 제공된 것으로 이미 의사결정이 이루어져 의사결정과정에 있는 사항 그 자체라고 할 수는 없으나 의사결정과정에 준하는 사항에 해당하는 것으로 볼 수 있습니다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002두12946 판결 참조)
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  ○ 그런데, 공공기관이 동법 제9조제1항제5호을 근거로 당해 정보를 공개하지 아니할 수 있기 위하여서는 동호에서 열거하고 있는 사항에 해당하여야 할 뿐만 아니라 “공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보”에 해당하여야 하는바, 이는 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 정보를 말하는 것으로서 이러한 정보에 해당하는지 여부는 일률적으로 판단하기 곤란하고 구체적인 사안마다 비공개에 의하여 보호되는 심의의 충실화와 내실화, 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알권리의 보장 및 인사행정의 투명성 확보 등의 이익을 비교ㆍ형량하여 당해 정보를 보유ㆍ관리하는 공공기관이 개별적으로 판단하여야 할 것입니다.