# 국토교통부 - 건축허가를 받은 대지에 대하여 주택건설사업계획 승인이 가능한지(「주택법」 제16조제4항제1호 관련)

## 질의요지

「주택법」 제16조제4항에서는 같은 조 제1항 또는 제3항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 「주택법」 제18조의2 등에 따른 매도청구 대상이 될 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「주택법」 제18조의2제1항제1호에서는 같은 법 제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가(市價)로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 

  주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지가 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 민원인 A는 주택건설사업을 하려는 주택건설대지의 100분의 95 이상의 권원을 확보하고 있으나, 주택건설대지의 일부를 소유하고 있는 B가 그 토지에 대하여 「건축법」에 따른 건축허가를 받음. 

○ 주택건설대지의 일부에 대하여 건축허가가 있는 경우에 주택건설사업계획의 승인이 가능한지에 대한 민원인 A의 질의에 대하여, 국토교통부에서 “건축허가권이 취소되거나, 소유자의 동의가 있어야 사업승인이 가능하다”하다고 회신하자, 민원인 A가 국토교통부에 법제처로 법령해석을 요청하여 줄 것을 의뢰하여, 국토교통부에서 법령해석을 요청함.

## 회답

주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지는 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있습니다.

## 이유

「주택법」 제16조제4항에서는 같은 조 제1항 또는 제3항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 「주택법」 제18조의2 등에 따른 매도청구 대상이 될 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하지 아니하고도 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「주택법」 제18조의2제1항제1호에서는 같은 법 제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 매도청구에 관하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조를 준용하고, 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업의 매도청구 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지가 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「주택법」 제18조의2에 따른 매도청구권은 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 사업주체의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 형성권으로서(법제처 2012. 2. 3. 회신, 12-0003 해석례 참조), 매도청구의 대상이 되는 대지의 소유자의 해당 대지에 대한 처분권이 제한되는 사정이 없는 한 사업주체의 매도청구권의 행사로 사업주체와 대지소유자 간에 해당 대지에 대한 매매계약이 이루어진다고 할 것입니다. 

  그런데, 건축허가는 시장ㆍ군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐이고, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니라고 할 것인바(대법원 2009. 3. 12. 선고, 2006다28454 판결례 참조), 매도청구의 대상이 되는 대지에 대하여 대지소유자 명의의 건축허가가 있다고 하더라도 대지소유자의 해당 대지에 대한 처분권이 제한되는 것은 아니라 할 것입니다. 

  또한, 「주택법」 제16조제4항제1호의 취지는 주택건설예정부지에 건축허가를 받은 후 주택사업자와의 매도협의 시 공시지가에 비해 과다한 금액을 요구하는 이른바 “알박기 행위”를 방지하기 위한 것으로서[의안번호 제171087호, 주택법중개정법률안(건설교통위원장 대안) 주요내용 참조], 이를 통하여 사업주체는 사용권원을 확보하지 못한 일부 대지가 있는 경우에도 주택건설사업을 차질 없이 진행할 수 있게 된다 할 것인데(법제처 2012. 2. 3. 회신, 12-0003 해석례 참조), 주택건설사업 대지에 건축허가가 있다는 이유로 주택건설사업계획의 승인 및 해당 대지에 대한 사업주체의 매도청구가 가능하지 않다고 한다면, 해당 대지의 소유자는 자신 또는 제3자 명의로 해당 대지에 건축허가를 취득하는 등의 방법으로 「주택법」 제16조제4항제1호가 금지하려는 이른바 “알박기 행위”를 할 수 있게 되어 해당 규정의 입법취지가 무력화 될 우려가 있다고 할 것입니다. 

  한편, 건축허가는 「주택법」 제18조의2에 따른 매도청구의 대상이 될 수 없고, 동일한 대지 위에 건축허가와 주택건설사업계획 승인이 병존할 수 없으므로, 주택건설대지 일부에 건축허가가 있는 경우에는  주택건설사업계획 승인이 이루어질 수 없다는 의견이 있을 수 있을 수 있습니다. 그러나, 대지의 소유자가 변경된 경우에는 「건축법 시행령」 제12조제1항제3호에 따라 건축허가의 건축주 명의를 변경할 수 있어 주택건설대지의 일부에 건축허가가 있다고 하더라도 해당 대지에 대한 매도청구가 제한되는 것은 아니라 할 것이고, 건축허가는 건축행위에 대한 일반적 금지를 해제하는 처분인 데 비하여 「주택법」에 따른 사업계획승인권자의 주택건설사업계획의 승인은 사업주체에게 주택건설사업을 시행할 수 있는 지위를 부여하는 일종의 설권적(設權的) 처분으로서 건축허가와는 그 성질을 달리하는 것이라 할 것이어서 동일한 대지 위에 건축허가와 주택건설사업계획의 승인이 함께 존재할 수 없다고 보기도 어려우므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지는 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있다고 할 것입니다.