# 민원인 - 수습 사용 기간을 6개월로 정한 취업규칙에 따라 근로계약을 체결하여 수습 사용 기간이 3개월을 초과하고 6개월 이내인 근로자에게 해고예고가 적용되지 않는지 여부(「근로기준법」 제35조 등 관련)

## 질의요지

「근로기준법」 제26조 본문에서는 사용자가 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함함. 이하 같음)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조제5호에서는 같은 법 제26조는 수습 사용 중인 근로자에게는 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 「근로기준법 시행령」 제16조에서는 「근로기준법」 제35조제5호에 따른 “수습 사용 중인 근로자”란 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자를 말한다고 규정하고 있는바, 

  사용자가 취업규칙으로 수습 사용 기간을 수습 사용한 날부터 6개월로 정한 경우, 그 취업규칙에 따라 근로계약을 체결하여 수습 사용 한 날부터 3개월이 지난 근로자에게 「근로기준법」 제35조제5호에 따라 같은 법 제26조에 따른 해고예고가 적용되지 않는지?
< 질의 배경 >
○ 민원인은 사용자가 취업규칙으로 수습 사용 기간을 수습 사용한 날부터 6개월로 정한 경우, 그 취업규칙에 따라 근로계약을 체결하여 수습 사용한 날부터 3개월이 지난 근로자에게도 「근로기준법」 제35조제5호에 따라 같은 법 제26조에 따른 해고예고가 적용되지 않는지에 대하여 고용노동부에 질의하였고, 고용노동부에서는 이 경우에도 해고예고가 적용된다고 답변하자 이에 이의가 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

사용자가 취업규칙으로 수습 사용 기간을 수습 사용한 날부터 6개월로 정한 경우, 그 취업규칙에 따라 근로계약을 체결하여 수습 사용 한 날부터 3개월이 지난 근로자에게도 「근로기준법」 제26조에 따른 해고예고가 적용됩니다.

## 이유

「근로기준법」 제26조 본문에서는 사용자가 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조제5호에서는 같은 법 제26조는 수습 사용 중인 근로자에게는 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 「근로기준법 시행령」 제16조에서는 「근로기준법」 제35조제5호에 따른 “수습 사용 중인 근로자”란 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제110조제1호에서는 같은 법 제26조를 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 

  그리고, 「근로기준법」 제3조에서는 같은 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이라고 규정하고 있고, 같은 법 제15조에서는 같은 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하며(제1항), 무효로 된 부분은 같은 법에서 정한 기준에 따른다고 규정하고 있고(제2항), 같은 법 제94조제1항에서는 사용자가 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 하되(본문), 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는바(단서),

  이 사안은 사용자가 취업규칙으로 수습 사용 기간을 수습 사용한 날부터 6개월로 정한 경우, 그 취업규칙에 따라 근로계약을 체결하여 수습 사용한 날부터 3개월이 지난 근로자에게 「근로기준법」 제35조제5호에 따라 같은 법 제26조에 따른 해고예고가 적용되지 않는지에 관한 것이라 하겠습니다. 
 
  먼저, 「근로기준법」 제35조제5호에서는 수습 사용 중인 근로자에 대하여 해고예고에 관한 같은 법 제26조가 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 「근로기준법 시행령」 제2조제1항제1호에서는 「근로기준법」 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 같은 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다고 규정하고 있을 뿐, 「근로기준법」에서는 수습 사용 기간에 대하여 별도로 규정하지 않고 있으므로, 사용자가 수습 사용 기간을 수습 사용한 날부터 6개월로 정하는 것이 수습 채용 목적과 업무성격 등을 고려하여 사회통념상 인정된다면, 같은 법 제94조제1항에 따라 그러한 내용으로 취업규칙을 작성하거나 변경할 수 있다고 할 것입니다. 

  그런데, 「근로기준법」 제26조 본문에서는 사용자가 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 해고예고 제도는 사용자가 갑자기 근로자를 해고하면 근로자의 생활에 어려움이 있을 수 있으므로, 근로자에게 새 일자리를 구할 수 있는 시간적 여유를 주거나 그렇지 않으면 그 기간 동안의 생계비를 보장하여 해고로 인한 근로자의 어려움을 덜어주는 데 그 취지가 있다고 할 것이고, 이는 근로조건의 핵심적인 부분인 해고와 관련한 사항으로서 근로자에게 인간으로서의 존엄성을 보장하기 위한 합리적인 근로조건에 해당하는 점에 비추어 볼 때(헌법재판소 2015. 12. 23. 결정 2014헌바3 결정례 참조), 같은 법 제26조에 따른 해고예고는 같은 법 제3조에 따른 근로조건의 최저기준에 해당한다고 할 것입니다. 

  다만, 「근로기준법」 제35조제5호에서는 같은 법 제26조는 수습 사용 중인 근로자에게는 적용하지 않는다고 하여 해고예고가 적용되지 않는 경우를 규정하고 있고, 이를 구체화하고 있는 「근로기준법 시행령」 제16조에서는 「근로기준법」 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 근로자란 “수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자”를 말한다고 규정하고 있는바, 같은 호의 문언과 「근로기준법 시행령」  제16조를 결합하면 “해고예고가 적용되지 않는 근로자”란 “수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자”를 말한다고 할 것이므로, 「근로기준법」에서는 “수습 사용 중인 근로자”이기만 하면 같은 법 제26조에 따른 해고예고가 적용되지 않는 것이 아니라, “수습 사용한 날부터 3개월 이내인 근로자”여야 같은 조에 따른 해고예고가 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것입니다.

  이러한 「근로기준법」의 규정 내용과 취지를 종합하면, 사용자가 「근로기준법」 제94조제1항에 따라 취업규칙으로 수습 사용 기간을 “수습 사용한 날부터 6개월”로 정하고 이를 근거로 근로자와 근로계약을 체결하였다고 하더라도, 해고예고가 적용되지 않는 기간은 「근로기준법 시행령」 제16조에 따라 수습 사용한 날부터 3개월 이내로 보아야 하고, 그 취업규칙이 「근로기준법」 제94조제1항 단서에 따라 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 받아 변경한 것이라고 하더라도 달리 보기는 어렵다고 할 것입니다.  

  따라서, 사용자가 취업규칙으로 수습 사용 기간을 수습 사용한 날부터 6개월로 정한 경우, 그 취업규칙에 따라 근로계약을 체결하여 수습 사용한 날부터 3개월이 지난 근로자에게도 「근로기준법」 제26조에 따른 해고예고가 적용된다고 할 것입니다.