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# 목포시 - 시장이 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정 등을 위한 감정평가법인 선정방법을 조례로 정할 수 있는지 여부(「임대주택법」 제21조제9항 및 같은 법 시행령 제23조제1항·제5항 관련)

## 질의요지

「임대주택법」 제21조와 같은 법 시행령 제23조에 따라 시장이 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정 또는 재평가를 위해 감정평가법인을 2곳 선정할 경우, 그 2곳을 임대사업자와 임차인으로부터 각각 1곳씩 추천받아 선정하도록 하는 조례를 제정하는 것이 가능한지?

## 회답

「임대주택법」 제21조와 같은 법 시행령 제23조에 따라 시장이 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정 또는 재평가를 위해 감정평가법인을 2곳 선정할 경우, 그 2곳을 임대사업자와 임차인으로부터 각각 1곳씩 추천받아 선정하도록 하는 내용을 조례로 제정하는 것은 법령에 위반됩니다.

## 이유

「임대주택법」 제21조제3항·제4항 및 제9항에서는 임대의무기간이 지난 후 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 주택 중 「주택법」 제60조에 따라 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 임대주택을 분양전환하는 경우 임대사업자(국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사를 제외한다)는 시장·군수·구청장에게 분양전환에 관한 승인을 신청하도록 하고(제3항), 이 경우 시장·군수·구청장은 30일 이내에 대통령령으로 정하는 분양전환가격으로 승인하여야 하는데(제4항), 분양전환가격 산정을 위한 감정평가는 분양전환승인 신청인이 비용을 부담하는 조건으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이 감정평가법인을 선정하여 시행하되(제9항 본문), 감정평가에 대하여 대통령령으로 정하는 사항에 해당하여 임대사업자 또는 임차인 과반수 이상의 동의를 받은 임차인(임차인대표회의가 구성된 경우 임차인대표회의를 말한다)이 이의신청을 하는 경우 시장·군수·구청장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 1회에 한하여 재평가하게 할 수 있도록(제9항 단서) 규정하고 있습니다.

  또한 「임대주택법 시행령」 제23조제1항 및 제5항에 따르면, 시장·군수 또는 구청장은 법 제21조제9항에 따라 감정평가를 「부동산 
가격공시 및 감정평가에 관한 법률」 제7조제2항에 따라 국토해양부장관이 고시하는 기준을 충족하는 감정평가법인(「국유재산법 시행령」 제2조에 따른 주식회사 한국감정원을 포함한다. 이하 같다) 두 곳에 의뢰하도록 하고(제1항), 법 제21조제9항 단서에 따른 재평가는 그 사유를 명시하여 제1항에 따르되, 당초 감정평가한 감정평가법인에 의뢰해서는 안 되도록 하고 있습니다.

  이 사안에서는 시장이 감정평가법인 두 곳을 선정하는 방식에 관하여 시장으로 하여금 임대사업자와 임차인으로부터 각각 한 곳씩을 추천받아 선정하도록 하는 내용을 조례로 제정하는 것이 가능한지가 문제됩니다.

  먼저, 「임대주택법 시행령」 제23조제1항 및 제5항에서는 시장·군수 또는 구청장이 선정할 수 있는 감정평가법인을 두 곳으로 한정하고 있는바, 이는 시장 등이 임대사업자 및 임차인과 독립한 제3자의 지위에서 임대사업자 및 임차인 사이에 발생할 수 있는 분쟁을 미리 방지하기 위하여 공정하고 객관적인 감정평가가 이루어지도록 하려는 것이라고 할 것입니다.

  그런데 이 건 조례안과 같이 감정평가법인 두 곳을 모두 임대사업자와 임차인이 추천한 곳에서만 선정할 수 있게 하면 법령에서 규정하고 있는 시장 등의 감정평가법인 선정은 사실상 임대사업자와 임차인의 추천에 따라 이
루어질 수밖에 없어 결국 시장 등이 임대사업자와 임차인의 이해관계를 벗어나 공정하고 객관적인 지위에서 감정평가법인을 선정하도록 한 법령의 취지에 어긋난다고 할 것입니다.

  다음으로, 감정평가법인의 선정에 관한 법령의 개정 연혁을 살펴보면, 당초 「임대주택법 시행규칙」(1999. 1. 28. 건설교통부령 제165호로 일부개정된 것) 별표 2 제2호나목에서는 감정평가업자 2인을 임대인과 임차인이 각각 1인씩 선정하게 하다가, 시장·군수 또는 구청장이 임대사업자 및 임차인의 의견을 들어 선정하도록 일부개정(2005. 12. 4. 건설교통부령 제481호)되었고, 다시 시장·군수 또는 구청장이 임대사업자 및 임차인의 의견을 들어 선정하되, 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」(이하 “감정평가법”이라 한다)에 따라 등록한 감정평가법인으로 선정(2007. 3. 27. 건설교통부령 제553호)하게 하다가, 「임대주택법 시행령」(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 개정된 것) 및 「임대주택법 시행규칙」(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 개정된 것)을 전부개정하면서 「임대주택법 시행규칙」에 있던 감정평가법인의 선정에 관한 규정을 「임대주택법 시행령」 제23조에 규정하고, 종전의 규정 중 시장·군수 또는 구청장이 감정평가법인을 
선정할 때 임대사업자 및 임차인의 의견을 듣도록 하는 부분을 삭제하여 현행 「임대주택법 시행령」과 같은 내용으로 개정되었습니다.

  이러한 법령 개정 연혁을 종합하면 당초 감정평가업자를 직접 선정하기까지 하던 임대사업자와 임차인을 여러 차례에 걸친 법령 개정을 통해 점차적으로 감정평가법인의 선정 과정에서 배제하다가 궁극적으로는 임대사업자와 임차인이 감정평가법인의 선정과정에 참여하는 것 자체를 전면 배제하고 있음을 알 수 있습니다. 
 
  따라서, 감정평가법인의 선정을 시장·군수·구청장의 권한으로 명시한 법령의 규정과 그 개정 연혁 등을 고려할 때, 감정평가법인의 선정에 각각 한 곳씩 임대사업자와 임차인의 추천을 받아 선정하도록 하는 내용의 조례를 제정하는 것은 법령에 위반된다고 할 것입니다.
# 충청남도 - 활동범위를 3개 이상의 시·도로 확대하고자 하는 비영리법인의 정관변경 허가권자(「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제28조제2항제3호 관련)

## 질의요지

시·도지사로부터 설립허가를 받아 활동하던 예술 분야 비영리법인이 그 활동범위를 3개 이상의 시·도로 확대하는 내용의 정관변경을 하고자 하는 경우에, 해당 정관변경의 허가권자는 시·도지사인지, 아니면 문화체육관광부장관인지?

## 회답

시·도지사로부터 설립허가를 받아 활동하던 예술 분야 비영리법인이 그 활동범위를 3개 이상의 시·도로 확대하는 내용의 정관변경을 하고자 하는 경우에, 해당 정관변경의 허가권자는 문화체육관광부장관입니다.

## 이유

「민법」 제32조·제42조제2항 및 제45조제3항에서는 비영리법인의 경우 주무관청의 허가를 받아 설립하고, 주무관청의 허가를 받아 정관을 변경하도록 하고 있으며, 「문화체육관광부 및 문화재청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」 제3조 및 제6조에서는 소관 비영리법인의 설립허가 및 정관변경 허가권자인 “주무관청”을 “문화체육관광부장관 또는 문화재청장(권한의 위임이 있는 경우에는 그 위임을 받은 특별시장·광역시장 및 도지사)”로 규정하고 있습니다. 

  한편, 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제28조제2항제3호 본문에서 문화체육관광부장관은 「민법」 제32조에 따라 설립하였거나 설립하고자 하는 문화체육관광부장관 소관의 비영리법인의 설립허가·취소, 정관변경허가, 지도·감독 등의 권한을 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다)에게 위임하되, 같은 규정 제28조제2항제3호 단서에서는 체육 또는 미디어 분야가 아닌 법인으로서 활동범위가 3개 이상의 특별시·광역시·도 또는 특별자치도에 걸치는 비영리법인(이하 “전국법인”이라 한다) 등에 대하여는 문화체육관광부장관이 그 권한을 행사하도록 하고 있습니다. 

  이처럼 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제28조제2항제3호에서 문화체육관광부 
소관 비영리법인의 설립 및 정관변경의 허가 등에 관한 권한을 시·도지사에게 위임하면서, 전국법인은 문화체육관광부장관이 그 권한을 행사하도록 한 것은 전국법인의 경우 그 활동범위가 전국에 걸침에 따라 한 지역의 시·도지사가 아닌 국가적 관리·감독의 필요성에 따라 문화체육관광부장관이 직접 그 권한을 행사하도록 한 것입니다. 

  그런데 이 사안에서는 당초 지역단위에서 활동할 목적으로 시·도지사로부터 설립허가를 받아 활동하던 예술 분야 비영리법인이 그 활동범위를 3개 이상의 시·도로 확대하는 내용의 정관변경을 하고자 하는 경우에, 해당 정관변경의 허가권자가 시·도지사인지, 아니면 문화체육관광부장관인지의 여부가 문제됩니다. 

  「민법」 제42조제2항 및 제45조제3항에서 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다고 규정하고 있어 주무관청의 허가를 받아야 정관변경이 된다 할 것이나, 비영리법인이 정관을 변경하여 전국법인이 되는 것은 새로이 전국법인으로 설립허가를 받는 것과 동일한 효과를 발생하게 되는 것이고, 정관 변경과 동시에 그 지도·감독관청이 문화체육관광부장관이 되는 것이므로, 현재 비영리법인의 성격보다는 정관변경 후의 성격에 따라 판단하여야 할 것인바, 따라서 비영리법인이 정관변경을 통하여 전국법인으로 변경하는 것을
 허가해 줄 것인지 말 것인지에 대한 판단은 장래에 해당 전국법인을 지도·감독할 권한이 있는 문화체육관광부장관이 하는 것이 타당하다 할 것입니다.  

  또한, 시·도지사에게 위임된 비영리법인에 관한 권한의 경우 2개 이하의 시·도에 걸치는 법인에 대하여만 미치는 것이므로, 정관변경 허가에 관한 권한도 2개 이하의 시·도에 걸치는 한도 내에서만 그 허가권한이 있는 것이고, 3개 이상의 시·도에 걸치는 법인으로 변경하는 것은 시·도지사의 관할 범위를 초과하는 것으로서, 해당 시·도지사가 정관변경의 허가를 할 수 없다 할 것입니다. 

  따라서, 시·도지사로부터 설립허가를 받아 활동하던 예술 분야 비영리법인이 그 활동범위를 3개 이상의 시·도로 확대하는 내용의 정관변경을 하고자 하는 경우에, 해당 정관변경의 허가권자는 문화체육관광부장관이라 할 것입니다.
# 보건복지가족부 - 자율형 사립고를 대상으로 한 교육급여액을 제한할 수 있는지 여부(「국민기초생활보장법 시행령」 제16조제1항제2호 및 「초·중등교육법」 제105조의3 관련)

## 질의요지

「국민기초생활 보장법 시행령」 제16조제1항제2호에 따라 「초·중등교육법 시행령」 제105조의3에 따른 “자율형 사립고등학교”에 입학 또는 재학하는 자에 대한 교육급여를 하는 경우에, 해당 교육급여액을 다른 일반 고등학교 수준으로 제한하여 지급할 수 있는지?

## 회답

「국민기초생활 보장법 시행령」 제16조제1항제2호에 따라 「초·중등교육법 시행령」 제105조의3에 따른 “자율형 사립고등학교”에 입학 또는 재학하는 자에 대한 교육급여를 하는 경우에, 해당 학교의 입학금·수업료 등 학비 전액을 지급하여야 합니다.

## 이유

「국민기초생활 보장법」 제12조제1항에서는 교육급여의 경우 수급자에게 입학금·수업료·학용품비 등을 지원하는 것으로 하되, 학교의 종류·범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 해당 위임에 따라 같은 법 시행령 제16조제1항제2호에서는 교육급여를 「초·중등교육법」 제2조제4호에 따른 고등학교 등에 입학 또는 재학하는 자에게 수업료 등을 지급하는 것으로 하도록 하고 있습니다. 

  한편, 「초·중등교육법」 제61조제1항의 위임에 따라 2009. 3. 27. 신설된 같은 법 시행령 제105조의3에서 교육감은 국가 또는 지방자치단체로부터 교직원인건비와 학교·교육과정운영비를 지급받지 않는 등의 요건을 갖춘 사립의 고등학교를 대상으로 자율형 사립고등학교(이하 “자율형 사립고”라 한다)를 지정·고시할 수 있도록 하고 있으며(제1항), 자율형 사립고는 입학정원의 20퍼센트 이상을 「국민기초생활 보장법」 제2조제1호에 따른 수급권자 또는 그 자녀 등을 대상으로 선발하도록 하고 있습니다(제3항). 

  먼저, 자율형 사립고가 「국민기초생활 보장법」상 교육급여의 대상이 되는 고등학교에 해당하는지의 여부가 문제될 수 있으나, 「초·중등교육법 시행령」 제105조의3제1항에 따른 자율형 사립고는 학교 또는 교육과정을 자율적으로 
운영할 수 있도록 교육감이 지정·고시한 “고등학교”이고, 이러한 고등학교를 아무런 유보 없이 「국민기초생활 보장법」에서는 교육급여의 대상으로 규정하고 있으므로, 자율형 사립고는 교육급여의 대상이 되는 고등학교에 속한다고 할 것입니다. 이 경우 자율형 사립고 제도가 「국민기초생활 보장법」상 교육급여의 대상이 정해진 이후인 2009년에야 신설되었다고 하더라도, 「국민기초생활 보장법」에 자율형 사립고를 교육급여 대상에서 제외한다든지 하는 명시적인 조치가 없는 한 나중에 제도가 신설되었다고 하여 교육급여 대상에서 제외되는 것은 아니라고 할 것입니다. 

  그렇다면, 이 사안에서는 「국민기초생활 보장법 시행령」 제16조제1항제2호에 따라 「초·중등교육법 시행령」 제105조의3에 따른 자율형 사립고에 입학 또는 재학하는 자에 대한 교육급여를 하는 경우에, 해당 교육급여액을 다른 일반 고등학교 수준으로 제한하여 지급할 수 있는지의 여부가 문제됩니다. 

  먼저, 「국민기초생활 보장법」 제12조제1항에서는 교육급여의 대상이 되는 학교의 종류 및 범위 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 위임하였을 뿐, 입학금 및 수업료 등의 범위에 대하여는 위임한 바가 없고, 같은 법 시행령 제16조제1항제2호에서는 교육급여의 대상이 되는 학교를 “「초·중등교육법
」 제2조제4호에 따른 고등학교”라고 하여 수업료 등의 범위를 제한할 수 있는 근거 규정은 없습니다.   

  한편, 「초·중등교육법 시행령」 제105조의3제3항에서 「국민기초생활 보장법」상 수급권자 등을 자율형 사립고 입학정원의 20퍼센트 이상 선발하도록 한 것은 해당 학교가 국가 또는 지방자치단체로부터 교직원인건비 및 학교·교육과정운영비를 지급받지 않음으로써 입학금 및 수업료 등이 일반 고등학교에 비하여 높음에 따라 수업료 부담 등 경제적인 이유로 학생의 학습권이 침해되지 않도록 하여 균등한 교육의 기회를 주고자 한 것인바, 이와 같은 자율형 사립고를 대상으로 한 교육급여가 생활이 어려운 자에게 필요한 급여를 하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 조성하기 위한 「국민기초생활 보장법」의 목적에 상충되는 것으로 보기는 어렵다 할 것입니다.  

  그리고, 「국민기초생활 보장법」 제7조제1항에서는 이 법에 의한 급여의 종류를 생계급여, 주거급여, 의료급여, 교육급여, 해산급여, 장제급여, 자활급여로 분류하고 있는데, 해당 급여 중 생계급여와 주거급여 등은 해당 수급자의 소득인정액 등을 고려하여 최저생활이 보장되도록 하는 것을 목적으로 하는 것이나, 교육급여의 경우 수급자와 그 자녀가 건강한 사회생활을 영위할 수 있도록 자활을 조성하는 
것을 목적으로 하는 것으로서, 최저생활 보장의 원칙이 반드시 적용되는 것은 아니라 할 것이므로, 법령상 교육급여의 액수에 대하여 제한이 없는 한 지급대상이 되는 고등학교의 수업료 등이 높다는 이유만으로 그 지급액을 제한하는 것은 타당하지 않다 할 것입니다. 

  또한, 「국민기초생활 보장법 시행령」 제16조제2항 본문에서 수급자가 「초·중등교육법 시행령」 등 다른 법령의 규정에 의하여 중학교 의무교육을 받거나 학비를 감면 받는 경우에는 그 감면의 범위에 해당하는 학비는 지원하지 않도록 하여 보충성의 원칙을 명시하고 있다하더라도, 같은 항 단서에서는 보건복지부장관이 정하는 장학상 필요한 자에 대하여는 다른 법령에 의한 학비감면에도 불구하고 학비의 전액을 지원할 수 있도록 하여 보충성 원칙의 예외를 인정하고 있으므로, 학력이 우수한 경제적 약자에 대한 장학상의 필요가 있는 경우에는 보충성 원칙에 구애받지 않고 필요한 교육급여를 할 수 있다고 보는 것이 단서 규정의 취지에 부합된다고 볼 수 있습니다.   

  따라서, 일반적인 기초생활보장체계와의 불균형 등에 대한 정책적 고려에 따라 국민기초생활 보장법령에서 자율형 사립고에 대한 교육급여액을 제한할 수 있도록 하는 등의 명시적인 규정을 두는 것은 별론으로 하고, 현행 법령 체계 하에서는 「국
민기초생활 보장법 시행령」 제16조제1항제2호에 따라 자율형 사립고에 입학 또는 재학하는 자에 대한 교육급여를 하는 경우에, 해당 학교의 입학금·수업료 등 학비 전액을 지급하여야 할 것입니다.
# 국토해양부 - 민간투자사업법인의 주식투자행위가 사업에 해당하는지 여부(「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제14조제4항 관련)

## 질의요지

「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제14조제3항에 따라 설립된 민간투자사업법인의 주식투자행위가 사업에 해당하는지?

## 회답

「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제14조제3항에 따라 설립된 민간투자사업법인의 주식투자행위는 사업에 해당합니다.

## 이유

「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 “민간투자법”이라 한다) 제14조제4항에서는 민간투자사업법인은 사업시행자 지정 시 주무관청이 인정한 사업 외의 다른 사업을 행하여서는 아니 되나, 다만 사업시행자 지정 후 주무관청이 인정한 경미한 사업에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조제4호에서는 민간투자사업법인이 제14조제4항의 규정을 위반한 경우에는 이 법에 의한 명령이나 처분의 취소 또는 변경, 사회기반시설공사의 중지ㆍ변경, 시설물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거 또는 원상회복을 명하거나 기타 필요한 처분을 할 수 있다고 규정되어 있습니다.

  위와 같이 민간투자법에서는 민간투자사업법인이 수행할 수 있는 사업범위를 엄격하게 제한하고 있는데, 이 사안에서는 민간투자법에 따라 사업시행자로 지정받은 민간투자사업법인이 법인 명의의 기업어음을 발행하여 마련된 재원으로 주식투자를 한 행위가 사업에 해당하는지의 여부가 문제된다고 할 것입니다.

  우선, 민간투자법은 사회기반시설에 대한 민간의 투자를 촉진하여 창의적이고 효율적인 사회기반시설의 확충ㆍ운영을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 그 입법목적으로 하고 있고(제1조), 민간투자사업법인은 공공사업인 사회기반시설사업의 일환으로 이루어지는 민간투자사업의 수행을
 위하여 설립된 공익적 성격의 법인이며(제14조제2항 및 제3항), 그리고 민간투자사업법인은 주무관청으로부터 인정받은 사업 외의 다른 사업을 수행한 경우에는 행정제재를 받을 수 있도록 규정된 점(제46조제4호) 등에 비추어 볼 때, 민간투자법 제14조제4항에서 사업시행자인 민간투자사업법인의 사업범위를 제한하고 있는 것은 사회기반시설의 설치ㆍ운영에 대한 공공성과 중요성을 감안하여 민간투자사업법인으로 하여금 주무관청이 인정한 민간투자사업 만을 수행하도록 함으로써 해당 민간투자사업의 안정적이고 효율적인 사업추진을 보장하기 위한 취지라고 할 것입니다.

  그런데, 어떤 행위가 사업에 해당되는지 여부는 해당 행위가 수익을 목적으로 하고 있는지, 그 매매의 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지, 통상적인 기업운영행위의 일환으로 행해지는 일반적인 자금관리차원을 넘어서 어음발행 등을 통한 자금의 조달 등 별도의 사업으로 보여질 만한 운영행태를 보이는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다.

  이 건에서 문제되는 1회의 주식투자행위는 계속성과 반복성을 그 특성으로 하는 법인의 업무영역에 해당한다고 보기는 곤란하나, 이러한 주식투자행위는 경제적 이익을 추구하는 전형적이고 통상적인 기업활
동의 영역에 해당하는 점, 주식투자를 위해서는 법인의 조직ㆍ인력 및 자본의 활용을 통한 각종 분석이나 예측 및 투자가 필요하고 이에는 상당한 기간이 소요되는 점, 그리고 외부자금의 차입에 의한 주식투자행위는 그 투자결과에 따라 민간투자사업의 안정적이고 성실한 수행에 상당하고 중대한 영향을 미칠 수 있는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 기업의 인력 등을 이용하여 그 기업의 통상적인 자금운용을 넘어서 별도의 자금차입을 통한 주식투자행위는 전형적인 기업활동의 일환으로서 사업의 범주에 포함된다고 보는 것이 타당할 것입니다.
 
  또한, 민간투자법에서는 사회기반시설의 설치ㆍ운영을 위한 민간투자사업의 공익성 고려 및 그 효율적 추진을 위하여 사업시행자인 민간투자사업법인에 대하여 금융기관융자에 대한 신용보증의 제공(제30조), 보조금의 교부나 장기대부 등의 재정지원(제53조), 사업시행자에 의한 차관도입(제54조), 법률상 각종 부담금 및 조세감면 제공(제56조 및 제57조) 등의 다양한 지원이나 혜택을 부여하고 있고, 또한 민간투자법에는 민간투자사업법인이 자금운용방식으로서 유가증권이나 금융상품의 매입을 할 수 있도록 하는 근거규정이 없는 점에 비추어 볼 때, 공공적 성격의 투자사업을 수행하는 민간투자사업법인이 주무관청의 인정을 받지 아니하고 그 조
직이나 인력 및 자본을 활용하여 민간투자사업의 안정성이나 그 효율적 추진을 저해할 수 있는 다른 형태의 기업활동을 수행하는 것은 민간투자법 제14조제4항의 입법취지에 반하는 것이라고 할 것입니다.

  따라서, 민간투자법 제14조제3항에 따라 설립된 민간투자사업법인의 주식투자행위는 사업에 해당합니다.
# 보건복지가족부 - 공동주택 전체를 단기보호서비스를 제공하는 하나의 재가노인복지시설로 설치할 수 있는지(「노인복지법」 제55조 관련)

## 질의요지

각 세대별 연면적은 90㎡ 미만이나 한 개 동 전체로는 연면적이 90㎡ 이상인 아파트를 단기보호서비스를 제공하는 하나의 재가노인복지시설로 설치할 수 있는지?

## 회답

각 세대별 연면적이 90㎡ 미만이나 한 개 동 전체로는 연면적이 90㎡ 이상인 아파트를 단기보호서비스를 제공하는 하나의 재가노인복지시설로 설치할 수 있습니다.

## 이유

「노인복지법」 제38조제1항에 따르면, 재가노인복지시설은 방문요양서비스, 주·야간보호서비스, 단기보호서비스, 방문목욕서비스, 그 밖의 서비스 중 어느 하나 이상의 서비스를 제공함을 목적으로 하는 시설을 말하고, 그 중 단기보호서비스란 부득이한 사유로 가족의 보호를 받을 수 없어 일시적으로 보호가 필요한 심신이 허약한 노인과 장애노인을 보호시설에 단기간 입소시켜 보호함으로써 노인 및 노인가정의 복지증진을 증진시키기 위한 서비스를 말하며, 같은 법 제55조에 따르면, 재가노인복지시설, 노인공동생활가정 및 노인요양공동생활가정은 「건축법」 제19조의 규정에 불구하고 단독주택 또는 공동주택에 설치할 수 있도록 규정하고 있습니다.

  그리고 같은 법 제39조에 따르면 국가 또는 지방자치단체는 재가노인복지시설을 설치할 수 있고(제1항), 재가노인복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 별표 9 제1호부터 제3호까지의 규정에 따르면, 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설(이하 “단기보호시설”이라 한다)의 규모와 관련하여 이용정원은 5명 이상, 시설 연면적은 90㎡ 이상으로 규정하고 있고, 시설과 관련하여 이용자가 10명 이상인 경우에는 침실, 
사무실 겸 의료 및 간호사실, 작업 및 일상동작 훈련실, 식당 및 조리실, 화장실, 세면장 및 목욕실 겸 세탁장 및 건조장을 각각 1개 이상 갖추도록 하는 등 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설이 갖추어야 할 시설기준과 직원배치기준 등을 정하고 있습니다.

  이 사안에서 「노인복지법」 제55조는 노인복지시설을 단독주택 또는 공동주택에 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 별표 9 제1호와 제2호는 시설 연면적과 단기보호시설이 갖추어야 할 시설기준을 정하고 있을 뿐, 재가노인복지시설을 공동주택에 설치하는 경우 각 세대별로 재가노인복지시설을 설치하여야 하는지 여부에 대해서는 규정하고 있지 않은바, 이 사안에서는 각 세대별 연면적이 90㎡ 미만이나 한 동 전체의 연면적은 90㎡ 이상인 아파트의 경우, 아파트 한 동 전체를 하나의 단기보호시설로 설치할 수 있는지가 문제됩니다. 

  우선, 「노인복지법 시행규칙」 별표 9 제1호에 따르면, 시설의 규모와 관련하여 이용정원과 시설의 연면적이 90㎡ 이상이 될 것 등에 대해서만 규정하고 있을 뿐 공동주택에 단기보호시설을 설치하는 경우, 이러한 시설이 하나의 독립된 세대 내에 설치될 것을 요구하고 있지 않습니다. 

  그리고, 같은 표 제2호의 시설기준에 따르면, 이용자 수에
 따라 침실, 사무실 겸 의료 및 간호사실, 작업 및 일상동작 훈련실, 식당 및 조리실, 화장실 겸 세면장 및 목욕실 겸 세탁장 및 건조장 등을 갖추도록 하고 있을 뿐 이러한 시설들이 동일한 세대 내에 설치될 것을 요구하지 않고 있고, 같은 표 제3호의 설비기준에 따르면, 침실의 경우에도 이용자 1명당 침실 면적(6.6㎡ 이상)과 합숙용 침실 1실의 정원(4명 이하) 등에 대해서만 규정하고 있고, 이러한 시설들이 동일한 세대 내에 설치될 것을 요구하고 있지 않습니다.

  또한, 같은 표 제5호의 직원의 배치기준을 보더라도 이용자가 10명 이상인 단기보호시설에는 시설장(1명), 사회복지사(1명), 간호사 또는 간호조무사(이용자 25명당 1명), 물리치료사 또는 작업치료사(이용자 30명 이상 1명), 요양보호사(이용자 4명당 1명 이상)를 두도록 하고 있을 뿐, 단기보호시설에 근무하는 직원을 동일한 세대 내에 배치하도록 한정하고 있지 않습니다. 

  결국 앞에서 본 바와 같이 「노인복지법」 제55조에서 노인복지시설을 공동주택에 설치할 수 있도록 하고 있고 그 노인복지시설 중 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설을 아파트에 설치하는 경우 아파트 한 동 전체를 하나의 시설로 설치하는 것을 금지하고 있지 않으므로 각 세대별 연면적은 90㎡ 
미만이나 한 개 동 전체로는 연면적이 90㎡ 이상인 아파트가 단기보호시설로 지정받기 위한 시설기준, 설비기준 및 직원의 배치기준 등을 갖춘다면 이러한 아파트 한 개 동 전체를 하나의 단기보호시설로 설치하지 못할 합리적인 이유를 찾을 수 없다 할 것입니다. 

  따라서 각 세대별 연면적이 90㎡ 미만이나 한 개 동 전체로는 연면적이 90㎡ 이상인 아파트를 단기보호서비스를 제공하는 재가노인복지시설로 설치할 수 있습니다.
# 용인시 - 「노인복지법」에 따른 노인복지주택을 건설하는 사업이 「도시교통정비 촉진법 시행령」에 규정된 「주택법」 제16조에 따른 대지조성사업에 포함되는지 여부(「도시교통정비 촉진법 시행령」 별표 1 제1호가목4) 등 관련)

## 질의요지

10만제곱미터 이상의 부지를 개발하여 「노인복지법」 제32조제1항제3호 및 같은 조 제3항에 따른 노인복지주택을 건설하는 사업이 「도시교통정비 촉진법 시행령」 별표 1 제1호가목4)에 규정된 「주택법」 제16조에 따른 대지조성사업에 포함되는지?

## 회답

10만제곱미터 이상의 부지를 개발하여 「노인복지법」 제32조제1항제3호 및 같은 조 제3항에 따른 노인복지주택을 건설하는 사업은 「도시교통정비 촉진법 시행령」 별표 1 제1호가목4)에 규정된 「주택법」 제16조에 따른 대지조성사업에 포함됩니다.

## 이유

「도시교통정비 촉진법」 제15조제1항에서는 도시교통정비지역 또는 도시교통정비지역의 교통권역에서 도시의 개발 등의 사업을 하려는 자는 교통영향분석ㆍ개선대책을 수립하도록 규정하면서 같은 조 제3항에서는 교통영향분석ㆍ개선대책을 수립하는 대상사업의 범위 등에 대하여 대통령령으로 위임하고 있습니다. 같은 법 시행령 제13조의2 및 별표 1에서는 교통영향분석ㆍ개선대책의 수립 대상사업의 범위를 구체적으로 정하면서 같은 표 제1호가목4)에서는 「주택법」 제16조에 따른 대지조성사업으로서 부지면적이 10만제곱미터 이상인 사업을 그 대상사업의 하나로 규정하고 있습니다.

  한편, 「노인복지법」 제32조제1항제3호에서는 노인에게 주거시설을 분양 또는 임대하여 주거의 편의·생활지도·상담 및 안전관리 등 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설인 노인복지주택을 노인주거복지시설의 하나로 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 노인복지주택의 설치ㆍ관리 및 공급 등에 관하여 「노인복지법」에서 규정된 사항을 제외하고는 「주택법」의 관련 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.

  또한 「주택법」 제16조제1항 및 같은 법 시행령 제15조에서는 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 1만제곱미
터 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 해당 대지면적의 규모 등의 구분에 따른 사업계획승인권자의 사업계획승인을 받아야 한다고 규정하고 있습니다.

  이 사안에서 문제되는 사업은 10만제곱미터 이상의 부지를 개발하여 「노인복지주택법」 제32조제1항제3호 및 같은 조 제3항에 따른 노인복지주택을 건설하는 사업으로서 이 사업은 20세대 이상의 주택건설사업에 해당하는 것으로 그 사업을 시행하려면 「노인복지법」 제32조제3항에 따라 준용되는 「주택법」 제16조에 의하여 사업계획승인권자의 사업계획승인을 받아야 하는데, 「도시교통정비 촉진법 시행령」 별표 1에서는 「주택법」 제16조의 사업과 관련하여서 대지조성사업을 교통영향분석ㆍ개선대책의 수립 대상사업으로 규정하고 있습니다. 이와 관련하여 노인복지주택 건설사업이 10만제곱미터 이상의 부지 개발을 전제로 하는 경우에, 과연 그러한 규모의 부지조성을 전제로 하는 노인복지주택 건설사업이 「도시교통정비 촉진법 시행령」 별표 1에 규정된 「주택법」 제16조에 따른 대지조성사업에 포함되지는 여부가 문제됩니다. 

  우선, 「도시교통정비 촉진법 시행령」 별표 1에서 도시의 개발 사업 중 「주택법」 제16조에 따른 대지조성사업이 부지면적 10만제곱미터 이상의 사업에 해당하는 경우를 교통영향분석·개선대책 수립 
대상사업으로 규정하고 있는 취지는, 도시교통정비지역에서 대지가 아닌 임야 등을 대지로 조성하는 사업으로서 일정 규모 이상의 대규모 사업의 경우에는 그 대지에 어떤 건축물이 들어서는지와 상관없이 그 대지조성사업만으로 그 사업 지역의 교통량 및 교통흐름이 변경될 것으로 보이므로 미리 교통량·교통흐름의 변화 등을 조사·예측·분석하고 그 개선대책을 마련하게 하려는 것으로 보입니다.

  한편, 「주택법」 제16조에서는 사업계획승인을 받아야 하는 사업으로 일응 ‘주택건설사업’과 ‘대지조성사업’을 구분하고는 있으나, 「주택법 시행령」 제15조제5항에서는 주택건설사업에는 ‘주택건설에 필요한 대지조성공사를 우선 시행하고자 하는 경우’도 포함되는 것으로 규정하면서, 그러한 경우에는 주택건설사업계획 승인신청 시 대지조성공사설계도서를 함께 제출하도록 규정하고 있는 점에 비추어 대지조성을 수반하는 주택건설사업은 대지조성사업으로서의 성질도 함께 가지고 있다고 할 것입니다(서울고등법원 2006. 9. 11. 선고 2006루122 판결례). 만약 대지조성을 수반하는 주택건설사업을 대지조성사업으로 보지 않으면, 대지조성사업만을 따로 시행하는 경우에는 교통영향분석ㆍ개선대책 수립 대상사업에 해당하지만, 대지조성을 포함하여 주택건설사업을 시행하는 경우는 교통영향분석ㆍ개선대책의
 수립 대상사업에 해당되지 않는다는 불합리한 결과가 발생합니다.

  그리고 2008년 3월 2일 개정된 「환경영향평가법」에 따라 마련된 「환경영향평가법 시행령」에서는 환경영향평가 대상사업의 범위를 정하면서 「주택법」 제16조의 사업과 관련하여 「주택법」 제16조에 따른 주택건설사업 또는 대지조성사업 중 사업면적이 30만 제곱미터 이상인 사업으로 규정하여 명시적으로 주택건설사업을 포함한 것은 위와 같은 불합리한 점을 바로잡으려는 취지로 개정된 것이라 할 것입니다. 또한 「도시교통정비 촉진법 시행령」을 개정하면서 이와 같은 점을 입법적으로 명확하게 하지 못한 것을 이유로 대지조성사업으로의 성질을 가지는 주택건설사업에 대하여 대지조성사업에 포함되지 않는다고 해석하여 교통영향분석ㆍ개선대책의 수립 대상사업이 아니라고 하는 것은 교통유발량이 많을 것으로 예상되는 대규모의 사업에 대하여 미리 교통영향을 분석하고 그 개선대책을 마련하여 교통체계의 효율화와 도시교통의 원활한 소통 등을 달성하려는 「도시교통정비 촉진법」에 따른 교통영향분석ㆍ개선대책의 수립제도의 입법취지에 반한다고 할 것입니다.

  따라서 10만제곱미터 이상의 부지를 개발하여 「노인복지법」 제32조제1항제3호 및 같은 조 제3항에 따른 노인복지주택을 건설하는 사업은 「도시교통정비 촉진법 
시행령」 별표 1 제1호가목4)에 규정된 「주택법」 제16조에 따른 대지조성사업에 포함됩니다.
# 국가인권위원회 - 보호의무자에 의한 정신질환자의 계속입원시 보호의무자 2인의 동의가 있어야 하는지 여부(「정신보건법」 제24조제3항 관련)

## 질의요지

정신의료기관의 장 등이 6개월 이내의 입원등의 기간이 지난 후에 계속하여 정신질환자를 입원등을 시키기 위하여 계속 입원등 여부에  대한 심사를 청구하는 경우에도 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의)가 있어야 하는지?

## 회답

정신의료기관의 장 등이 6개월 이내의 입원등의 기간이 지난 후에 계속하여 정신질환자를 입원등을 시키기 위하여 계속 입원등의 여부에 대한 심사를 청구하는 경우에도 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의)가 있어야 합니다.

## 이유

「정신보건법」 제24조에 따르면, 정신의료기관의 장 또는 정신요양시설의 장(이하 “정신의료기관등의 장”이라 함)은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의로 한다)가 있고 정신과전문의가 입원등이 필요하다고 판단한 경우에 한하여 당해 정신질환자를 입원등을 시킬 수 있으며, 입원등을 할 때 당해 보호의무자로부터 보건복지가족부령으로 정하는 입원등의 동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다고 규정하고 있고(제1항), 같은 조 제3항에서는 제1항의 입원등의 기간은 6개월 이내로 하되(제3항 본문), 정신의료기관등의 장은 6개월이 지난 후에도 계속하여 입원등의 치료가 필요하다는 정신과전문의의 진단이 있고 보호의무자가 제1항에 따른 입원등의 동의서를 제출한 때에는 6개월마다 시장·군수·구청장에게 입원등의 치료에 대한 심사를 청구하여야 한다(제3항 단서)고 규정하고 있습니다. 

  이 사안에서는 정신의료기관등의 장이 보호의무자 2인의 동의가 있고 정신과전문의가 입원등이 필요하다는 판단이 있어 정신질환자를 6개월 이내의 기간 동안 입원등을 시킨 후, 6개월이 지난 후에도 계속하여 입원등을 시키기 위하여 시장·군수·구청장에게 입원등의 치료에 대한 심사를 청구하는 경우에도 보호의무자 2인의 동의가 
있어야 하는지, 아니면 보호의무자 1인의 동의만 있어도 되는지가 문제됩니다. 

  「정신보건법」 제24조의 정신질환자의 “보호의무자에 의한 입원등”은 같은 법 제23조에 따른 “자의입원”과는 달리 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의)가 있고 정신과전문의의 입원등이 필요하다고 판단한 경우에 한하여 원칙적으로 6개월 이내의 기간 동안 입원시키도록 하고 있고, 6개월이 지난 후에도 계속하여 입원등을 시킬 경우에는 시장·군수·구청장에게 입원등의 치료에 대한 심사를 청구하여야 하는바, 이렇게 정신질환자의 입원등에 대한 요건 및 절차 등을 엄격하게 규정한 취지는 정신질환자의 정신의료기관 입원이나 정신요양시설 입소가 정신질환자의 인신의 자유를 제한하는 측면이 있으므로 정신질환자의 예방·치료 및 사회복귀라는 이 법의 목적(제1조)과 정신질환자의 인간으로서의 존엄과 가치의 보장과 최적의 치료·보호라고 하는 이 법의 기본이념(제2조)에 부합하지 않는 인권 침해행위와 위법한 감금행위를 사전에 방지하기 위한 것입니다. 

  우선, 제24조제3항의 규정 내용을 문언대로 살펴보면, 같은 조 제1항에서 정신질환자의 입원등의 요건으로서 “보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 제1인인 경우에는 1인의 동의)”가 있을 것을 규정하고 있고, 
같은 조 제3항에서 입원등을 한 정신질환자에 대한 6개월이 지난 후 계속 입원등의 요건으로서 “제1항에 따른 입원등의 동의서를 제출한 때”라고 규정하고 있는바, 같은 조 제3항에서 규정하고 있는 “제1항에 따른 입원등의 동의”를 제1항에 규정된 “보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의)”와 다른 것, 예컨대 보호의무자 2인 이상인 경우에도 1인의 동의만 있어도 되는 것으로 해석하기는 어렵습니다. 

  나아가, 같은 법 제24조제3항 본문에서 정신질환자의 입원기간을 원칙적으로는 6개월 이내로 제한하면서도, 같은 항 단서에서 정신질환자의 치료를 위하여 예외적으로 6개월을 초과하는 계속 입원등을 허용하고 있는바, 같은 항 단서에 따라 원칙적으로 6개월로 한정된 정신질환자에 대한 입원 등의 기간을 연장하는 경우에 있어서도 그 정신질환자에 대하여 최초 정신요양시설 또는 정신의료기관에 입원등을 하는 경우와 마찬가지로 해당 정신질환자의 인신의 자유를 제한할 수 있는 측면이 있고, 따라서 이 계속 입원등의 경우에 있어서도 해당 정신질환자의 인간으로서의 존엄과 가치의 보장과 최적의 치료 및 보호가 똑같이 필요하다고 본다면 같은 규정에 따른 계속 입원등의 경우에 비하여 요건 또는 절차를 완화하거나 간소화할 이유가 없다 할 것입니다. 


  이런 취지에서 위 같은 법 제24조제3항 단서에서 계속 입원등의 경우에 같은 조 제1항에 따른 최초 입원등의 경우와 마찬가지로 정신과전문의의 진단과 함께 “제1항에 따른 입원등의 동의서”의 제출을 요구한 것으로 보아야 할 것이고, 그 “제1항에 따른 입원등의 동의”는 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의)라고 할 것입니다. 

  따라서, 정신의료기관의 장 등이 6개월 이내의 입원 등의 기간이 지난 후에 계속하여 정신질환자를 입원등을 시키기 위하여 계속 입원 등 여부에 대한 심사를 청구하는 경우에도 보호의무자 2인의 동의(보호의무자가 1인인 경우에는 1인의 동의)가 있어야 합니다.
# 감사원 - 계약직공무원의 임용기간이 만료되는 경우 그 공무원이 원소속기관(감사원)의 고위감사공무원 직위에 임용될 수 있는지 여부(「고위감사공무원단 인사관리 및 운영 등에 관한 규칙」 제3조 등 관련)

## 질의요지

감사원 소속 공무원이 다른 중앙행정기관의 경력직공무원으로 임용될 수 있는 경우에 해당되지 아니하여 계약직 고위공무원으로 개방형임용된 후 임용기간이 만료되어 그 공무원이 감사원으로 복귀를 원하는 경우 감사원장은 그 공무원을 감사원의 고위감사공무원 직위에 임용하여야 하는지?

## 회답

감사원 소속 공무원이 「개방형직위 및 공모직위의 운영 등에 관한 규정」 제8조제2항에 따라 다른 중앙행정기관의 경력직공무원으로 임용될 수 있는 경우에 해당되지 아니하여 계약직 고위공무원으로 개방형임용된 후 임용기간이 만료되어 그 공무원이 감사원으로의 복귀를 원하는 경우 감사원장은 그 공무원을 감사원의 고위감사공무원 직위에 임용하여야 합니다.

## 이유

「감사원법」 제17조의2제5항에서 고위감사공무원단에 대하여 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「국가공무원법」의 고위공무원단 관련 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 「고위감사공무원단 인사관리 및 운영 등에 관한 규칙」 제3조에서 고위감사공무원의 임용 등에 관하여 이 규칙에서 정하지 아니한 사항에 관하여는 다른 공무원 인사 관계 법령을 준용한다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「개방형직위 및 공모직위의 운영 등에 관한 규정」 제10조제1항(2008. 7. 3. 대통령령 제20895호로 일부개정된 것을 말함)에서 고위공무원단 직위에 개방형 임용 당시 고위공무원단 직위 또는 고위공무원단 직위로의 승진임용요건을 갖춘 공무원이었던 자의 임용기간이 만료되는 때에는 소속장관은 그 공무원을 경력직 고위공무원으로 보할 수 있는 직위에 임용하여야 하되, 다만 고위공무원단 개방형직위에 임용 당시 다른 중앙행정기관 소속 공무원이었던 자에 대하여는 임용기간이 만료되는 날의 3개월 전까지 원소속기관으로의 복귀 여부를 결정하고, 그 공무원이 원소속기관에서의 근무를 원하는 경우에는 임용기간이 만료한 후 원소속장관은 그 공무원을 경력직고위공무원으로 보할 수 있는 직위에 임용하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  이 사안에서는 감사원 소속 공무원이 
다른 중앙행정기관의 경력직공무원으로 임용될 수 있는 경우에 해당되지 아니하여 계약직 고위공무원으로 개방형임용된 후 임용기간이 만료되어 그 공무원을 감사원으로의 복귀와 관련하여 「고위감사공무원단 인사관리 및 운영 등에 관한 규칙」 등 관련 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에 「감사원법」 제17조의2제5항 및 「고위감사공무원단 인사관리 및 운영 등에 관한 규칙」 제3조에 따라 「개방형직위 및 공모직위의 운영 등에 관한 규정」 제10조제1항을 준용하여 감사원장이 그 공무원을 고위감사공무원 직위에 임용하여야 하는지가 문제됩니다. 

  일반적으로 법령에서의 “준용”의 의미는 “특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대해 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용”한다는 의미라고 할 수 있는바, 「감사원법」 제17조의2제5항 및 「고위감사공무원단 인사관리 및 운영 등에 관한 규칙」 제3조에서 준용규정을 둔 취지는 고위감사공무원단에 대하여 「감사원법」 및 「고위감사공무원단 인사관리 및 운영 등에 관한 규칙」에 특별한 규정이 없거나 규정하지 아니한 사항에 대하여는 고위감사공무원제도와 임용, 보직 및 성과관리, 평가방식 등에 있어서 성질이 유사한 고위공무원제도를 규율하는 공무원 인사관계 법령을 적용한다는 의미로 보이고, 이러한 인사관계 법령에는 「개방형직위 
및 공모직위의 운영 등에 관한 규정」이 포함된다고 할 수 있습니다.

  또한, 「국가공무원법」에 따른 고위공무원단 관련 규정에서 감사원에 대한 적용을 제외하고(제2조의2제2항제2호), 「감사원법」에 근거를 두어 고위감사공무원단을 구성·운영하도록 하면서 「감사원법」 등 고위감사공무원 관련 법령에 특별히 규정하지 아니한 사항에 관하여는 고위공무원 관련 규정이나 다른 인사관계 법령을 준용하도록 한 것(「감사원법」 제17조의2 등)은 감사의 독립성·전문성·책임성을 제고 하고, 고위감사공무원의 임용방법, 후보자 양성 등에 있어서 고위공무원제도와 다른 특수성이 있는 사항에 대하여 별도로 규율하기 위한 것이므로, 고위감사공무원의 임용 등에 관한 사항에 관하여 「감사원법」 등 고위감사공무원 관련 법령에서 특별히 규정하지 아니한 사항에 대하여는 국가공무원에 관한 일반법인 「국가공무원법」과 그 시행을 위한 법령에 따른 고위공무원제도 관련 규정을 적용하도록 한 것으로 보아야 할 것 입니다.

  따라서, 감사원 소속 공무원이 다른 중앙행정기관의 경력직공무원으로 임용될 수 있는 경우에 해당되지 아니하여 계약직 고위공무원으로 개방형임용된 후 임용기간이 만료되어 그 공무원을 감사원으로의 복귀와 관련하여 「고위감사공무원단 인사관리 및 운영 등에 관한 규칙」 등 관
련 법령에 명시적인 규정이 없으므로, 「감사원법」 제17조의2제5항 및 「고위감사공무원단 인사관리 및 운영 등에 관한 규칙」 제3조에 따라 「개방형직위 및 공모직위의 운영 등에 관한 규정」 제10조제1항을 준용할 수 있을 것입니다. 

  만약, 위와 같이 준용된다고 보지 않는다면 고위공무원 또는 고위공무원 승진임용요건을 갖춘 공무원이 다른 중앙행정기관의 계약직공무원으로 개방형임용된 후 임용기간이 만료되어 그 공무원을 원소속기관의 고위공무원 직위로는 복귀시킬 수 있는 반면에, 고위감사공무원 또는 고위감사공무원 승진임용요건을 갖춘 공무원이 다른 중앙행정기관의 계약직공무원으로 개방형임용된 후 임용기간이 만료되어 그 공무원을 감사원의 고위감사공무원 직위로는 복귀를 시킬 수가 없게 되어 합리적인 이유 없이 차별하는 문제점이 발생하고, 고위공무원의 개방과 경쟁을 확대하고 성과책임을 강화함으로써 정부의 경쟁력을 제고하기 위한 고위공무원제도의 목적과도 맞지 않는다고 할 것입니다. 

  그렇다면, 감사원 소속 공무원이 「개방형직위 및 공모직위의 운영 등에 관한 규정」 제8조제2항에 따라 다른 중앙행정기관의 경력직공무원으로 임용될 수 있는 경우에 해당되지 아니하여 계약직공무원으로 개방형임용된 후 임용기간이 만료되어 그 공무원이 감사원으로의 복귀를 원하는
 경우 감사원장은 그 공무원을 감사원의 고위감사공무원 직위에 임용하여야 할 것입니다.
# 외교통상부 -  구 「여권법」에 따라 여권발급 등의 제한처분 중에 있는 자에 대하여 현행 「여권법」에 따라 “여권반납명령” 또는 “여권무효조치”가 가능한지 여부(「여권법」 제19조제1항제2호 및 제13조제1항제8호 관련)

## 질의요지

구 「여권법」(2007. 1. 19. 법률 제8242호로 일부개정되어 2007. 4. 20. 시행된 것을 말함) 제8조제3항제2호에 따라 여권발급 등의 제한 처분 중에 있는 사람이 해당 국위손상행위 이전에 발급받은 여권을 현행 「여권법」(2008. 3. 28. 법률 제8990호로 전부개정되어 2008. 6. 29. 시행된 것을 말함) 시행 후에도 유효하게 소지하고 있을 경우, 현행 「여권법」 제19조제1항제2호에 따른 “여권 반납명령” 또는 제13조제1항제8호에 따른 “여권 무효조치”가 가능한지?

## 회답

구 「여권법」(2007. 1. 19. 법률 제8242호로 일부개정되어 2007. 4. 20. 시행된 것을 말함) 제8조제3항제2호에 따라 여권발급 등의 제한 처분 중에 있는 사람이 해당 국위손상행위 이전에 발급받은 여권을 현행 「여권법」(2008. 3. 28. 법률 제8990호로 전부개정되어 2008. 6. 29. 시행된 것을 말함) 시행 후에도 유효하게 소지하고 있을 경우, 현행 「여권법」 제19조제1항제2호에 따른 “여권 반납명령” 또는 제13조제1항제8호에 따른 “여권 무효조치”를 할 수 없습니다.

## 이유

구 「여권법」(2007. 1. 19. 법률 제8242호로 일부개정되어 2007. 4. 20. 시행된 것을 말함. 이하 같음) 제8조제3항제2호에 따르면, 여행국의 법령위반 등으로 국위를 손상시킨 자에 대하여 1년 이상 3년 이하의 기간 동안 여권의 발급 또는 재발급을 제한할 수 있도록 하는 규정만 두고 있다가, 「여권법」이 2008년 3월 28일 전부개정되면서 같은 법 제19조제1항제2호에서 그 발급 또는 재발급되었던 여권의 반납을 명할 수 있도록 하는 규정을 신설하였고, 또한 같은 법 제13조제1항제8호에서 같은 법 제19조에 따라 여권의 반납명령을 받고도 지정한 반납 기간 내에 정당한 사유 없이 여권을 반납하지 아니한 때에 여권의 효력을 상실한다는 규정을 신설하였습니다.

  이 사안에서는 구 「여권법」 제8조제3항제2호에 따라 외교통상부장관으로부터 여행국의 법령위반 등으로 국위를 손상시킨 사실이 있어 여권의 발급 등을 제한하는 처분을 받은 경우, 현행 「여권법」 제19조제1항제2호에 따른 “여권 반납명령” 또는 제13조제1항제8호에 따른 “여권 무효조치”를 할 수 있는지가 문제됩니다.

  일반적으로 법령위반행위를 이유로 하는 행정상의 제재처분을 함에 있어서 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리 규정하였다
 하더라도 그 변경된 법률의 적용에 관하여 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 함이 마땅하다 할 것입니다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결례).

  그런데, 여행국의 법령위반 등으로 국위를 손상시킨 사실이 있는 자에 대하여서 구 「여권법」에서는 외교통상부장관이 그 사실이 있는 날부터 1년 이상 3년 이하의 기간 동안 여권의 발급 등을 제한할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이고(제8조제3항제2호), 그에 해당하는 자에 대하여 외교통상부장관이 여권의 반납을 명하는 규정이나 여권의 반납명령을 받고도 지정된 반납기간 내에 정당한 사유가 없을 경우에 여권의 효력을 잃게 된다는 제재규정이 없었으며, 현행 「여권법」 부칙에서도 이 법 시행 전의 행위에 대하여 신설된 제재규정인 「여권법」 제19조제1항제2호에 따른 “여권 반납명령” 또는 제13조제1항제8호에 따른 “여권 무효조치” 규정에 대하여서는 그 적용에 관한 규정을 두고 있지 아니합니다.

  한편, 현행 「여권법」 제12조제3항제2호에서 “국위를 크게 손상시킨 사람”으로 여권발급 등의 발급 제한처분요건이 강화되었다고 하나, 구 「여권법」에 따라 “국위를 손상시킨 사람”으로서 여권 발급 제한처분 중인 사람들을 “국위를 크게 손상시킨 사람”과
 “국위를 손상시킨 사람”으로 구분할 수 있는 기준이 현행 「여권법」상 있지도 아니할 뿐만 아니라, “국위를 손상시키는 행위”의 경중을 떠나 이미 그 행위는 종료되었고, 그 행위로 인하여 그 행위 당시의 규정에 따라 제재처분이 이루어져 이미 집행 중이라면, 구 「여권법」에 따른 처분의 효과에 대하여 명시적인 경과규정도 없는 상태에서 그 행위 후 신설된 규정에 따라 그 행위에 대한 제재처분을 추가로 가하는 것은 위반행위 당시의 법령을 근거로 처분을 하여야 한다는 일반원칙과 법적 안정성, 행정처분에 대한 국민의 신뢰보호 측면에서 허용되지 않는다고 하여야 할 것입니다.

  따라서, 구 「여권법」(2007. 1. 19. 법률 제8242호로 일부개정되어 2007. 4. 20. 시행된 것을 말함) 제8조제3항제2호에 따라 여권발급 등의 제한 처분 중에 있는 사람이 해당 국위손상행위 이전에 발급받은 여권을 현행 「여권법」(2008. 3. 28. 법률 제8990호로 전부개정되어 2008. 6. 29. 시행된 것을 말함) 시행 후에도 유효하게 소지하고 있을 경우, 현행 「여권법」 제19조제1항제2호에 따른 “여권 반납명령” 또는 제13조제1항제8호에 따른 “여권 무효조치”를 할 수 없습니다.