# 경기도 광주시 - “개발행위허가를 받는 등 이미 개발된 토지”의 의미(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조제3항제1호 및 같은 법 시행령 제44조제1항제1호의2 등 관련)

## 질의요지

보전관리지역의 산림에서 「산지관리법」 제25조제1항에 따른 토석채취허가를 받고 토석채취가 완료되었으나 같은 법 제39조제1항제2호에 따른 산지복구가 되지 않은 토지가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제44조제1항제1호의2 후단의 “개발행위허가를 받는 등 이미 개발된 토지”에 해당하는지?
< 질의 배경 >
○ 민원인 A회사는 경기도 광주시 내 토지 281,886㎡[용도지역: 계획관리지역(140,970㎡) + 보전관리지역(140,916㎡, 이 중 135,276㎡에 대해 해당 회사는 1999년 토석채취허가를 받아 최근 토석채취를 완료함)]에서 공동주택을 건설하기 위해 광주시에 해당 토지 일대를 주거형 지구단위계획구역으로 지정하는 도시관리계획 결정의 입안을 제안함.
○ 광주시는 위와 같이 토석채취를 완료하였으나 아직 그에 따른 산지복구의무를 이행하지 않은 토지가 지구단위계획구역 지정 시 보전관리지역 면적 기준(전체 지구단위계획구역 면적의 10% 이내)의 예외를 인정하고 있는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제44조제1항제1호의2 후단의 “개발행위허가를 받는 등 이미 개발된 토지”에 해당하는지 의문이 있어 국토교통부 및 산림청 질의를 거쳐 법령해석을 요청함.

## 회답

보전관리지역의 산림에서 「산지관리법」 제25조제1항에 따른 토석채취허가를 받고 토석채취가 완료되었으나 같은 법 제39조제1항제2호에 따른 산지복구가 되지 않은 토지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제44조제1항제1호의2 후단의 “개발행위허가를 받는 등 이미 개발된 토지”에 해당하지 않습니다.

## 이유

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제36조제1항에서는 국토교통부장관, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 함) 또는 「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시와 광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시 시장은 용도지역[도시지역(주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역), 관리지역(보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역), 농림지역, 자연환경보전지역]의 지정 또는 변경을 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다고 규정하고 있고, 국토계획법 제51조제3항제1호에서는 도시지역 외의 지역을 지구단위계획구역으로 지정하려는 경우 지정하려는 구역 면적의 100분의 50 이상이 같은 법 제36조에 따라 지정된 계획관리지역으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 지역이어야 한다고 규정하고 있습니다.

  그리고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 “국토계획법 시행령”이라 함) 제44조제1항제1호의2에서는 국토계획법 제51조제3항제1호의 위임에 따른 요건 중 하나로, “지구단위계획구역에 보전관리지역을 포함하는 경우 해당 보전관리지역의 면적은 다음 각 목의 구분에 따른 요건(가목: 전체 지구단위계획구역 면적이 10만제곱미터 이하인 경우에는 전체 지구단위계획구역 면적의 20퍼센트 이내, 나목: 전체 지구단위계획구역 면적이 10만제곱미터를 초과하는 경우에는 전체 지구단위계획구역 면적의 10퍼센트 이내)을 충족할 것. 이 경우 개발행위허가를 받는 등 이미 개발된 토지와 해당 토지를 개발하여도 주변지역의 환경오염ㆍ환경훼손 우려가 없는 경우로서 해당 도시계획위원회 등의 심의를 거쳐 지구단위계획구역에 포함되는 토지의 면적은 위 각 목에 따른 보전관리지역의 면적 산정에서 제외한다”고 규정하고 있습니다.

  또한, 「산지관리법」 제25조제1항에서는 국유림이 아닌 산림의 산지에서 토석을 채취(가공하거나 산지 이외로 반출하는 경우를 포함하며, 이하 같음)하려는 자는 시ㆍ도지사 또는 시장(특별자치도의 경우는 특별자치도지사를 말함)ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말함)에게 토석채취허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제39조제1항제2호에서는 토석채취허가를 받은 자가 토석을 채취한 경우에는 산지를 복구해야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 보전관리지역의 산림에서 「산지관리법」 제25조제1항에 따른 토석채취허가를 받고 토석채취가 완료되었으나 같은 법 제39조제1항제2호에 따른 산지복구가 되지 않은 토지가 국토계획법 시행령 제44조제1항제1호의2 후단의 “개발행위허가를 받는 등 이미 개발된 토지”에 해당하는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 국토계획법 제56조제1항제3호에서는 “개발행위”의 하나로 토석채취를 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에도 불구하고 보전관리지역 산림에서의 토석채취에 관해서는 「산지관리법」에 따른다고 규정하고 있으므로 이 사안에서 토석채취가 “개발”에 해당하는지 여부는 「산지관리법」에 따라 해석해야 할 것인데, 같은 법에 따르면 토석채취는 임산물의 채취에 불과할 뿐이고(제2조제2호나목), 지목(임야)변경을 수반하는 개발행위 즉, 산지전용에 해당하지 않으므로(제21조의3), 이 사안에서 토석채취는 국토계획법 시행령 제44조제1항제1호의2 후단의 “개발”에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이고, 그와 같이 해석하는 것이 보전관리지역 산림의 경우 「산지관리법」에 따라 보다 엄격히 보전ㆍ관리하려는 국토계획법 제56조제3항의 취지에도 부합하는 해석이라고 할 것입니다.

  만일, 이와 달리 토석채취가 국토계획법 시행령 제44조제1항제1호의2 후단의 “개발”에 해당한다고 해석하여 해당 토석채취 지역을 지구단위계획구역으로 지정할 수 있도록 하고 그에 따라 토지의 형질변경이나 건축물의 건축 등 후속 개발이 보다 쉽게 이루어질 수 있는 길을 열어준다면, 사실상 국토계획법에 따른 지구단위계획구역의 지정권자에게 「산지관리법」에 따라 산지관리기관이 허가한 토석채취의 범위를 넘는 후속 개발의 허용에 관한 권한까지 부여하는 결과를 초래하게 되고, 하위규범인 국토계획법 시행령으로 상위규범인 「산지관리법」 적용을 회피할 수 있어 부당하다고 할 것입니다.

  그리고, 국토계획법 제36조제1항제2호가목에 따른 보전관리지역의 경우 산림 보호 등을 위해 보전이 필요한 지역이라는 점을 고려하여 국토계획법 시행령 제44조제1항제1호의2 전단에서는 지구단위계획구역 내 보전관리지역의 포함 비율을 일정 기준 이하로 제한하고 있는 것이므로, 그에 대한 예외를 규정하고 있는 같은 호 후단은 가급적 문언대로 엄격하게 해석해야 할 것인바, 설령 토석채취가 같은 호 후단의 “개발”에 해당한다고 보더라도 그 토석채취 대상 토지가 같은 호 후단의 “이미 개발된 토지”에 해당하려면 토석채취라는 행위가 현실적으로 완료되었을 뿐만 아니라 그러한 토석채취에 부가된 법적 의무의 이행까지 모두 완료되어 개발 절차가 종료되었음이 대내외적으로 명백한 토지이어야 할 것인데, 「산지관리법」에 따르면 토석채취허가는 그 채취 완료 후 산지복구를 할 것을 전제로 이루어지므로, 이 사안에서와 같이 단순히 사실상의 토석채취 행위만 종료되었을 뿐 같은 법에 따른 산지복구가 완료되지 않은 경우에는 “개발 중인 토지”에 해당할 수는 있지만 “이미 개발된 토지”에는 해당할 수 없다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  그렇다면, 결국 이 사안에서 국토계획법 시행령 제44조제1항제1호의2 후단의 “이미 개발된 토지”란 「산지관리법」에 따른 산지전용허가를 받아 산지전용을 한 후 산지복구의무의 이행을 완료하고 지목을 임야 외의 것으로 변경함으로써 그 지목과 형상이 모두 산지에 해당하지 않게 된 토지만을 의미한다고 보아야 하고, 단순히 토석채취만을 완료한 토지의 경우는 그 토석채취 완료 이후 산지복구를 하였는지 여부를 불문하고 같은 호 후단의 “이미 개발된 토지”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 보전관리지역의 산림에서 「산지관리법」 제25조제1항에 따른 토석채취허가를 받고 토석채취가 완료되었으나 같은 법 제39조제1항제2호에 따른 산지복구가 되지 않은 토지는 국토계획법 시행령 제44조제1항제1호의2 후단의 “개발행위허가를 받는 등 이미 개발된 토지”에 해당하지 않는다고 할 것입니다.