# 민원인 - 개인이 조성하는 「수목원ㆍ정원의 조성 및 진흥에 관한 법률」 제4조제2항제6호에 따른 주제정원이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 별표 1 제1호아목나)에 따라 개발제한구역에 설치할 수 없는 민간정원에 해당하는지(「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조 등 관련)

## 질의요지

「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 “개발제한구역법”이라 함) 제12조제1항에서는 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치 등을 할 수 없다고 규정하면서(본문), 다만 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 “시장·군수·구청장”이라 함)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정하고(단서) 있고, 같은 항 제1호에서는 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경을 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 1에서는 같은 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위를 규정하면서, 같은 영 별표 1 제1호아목나)에서는 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 「수목원·정원의 조성 및 진흥에 관한 법률」(이하 “수목원정원법”이라 함) 제2조제1호에 따른 수목원 및 같은 조 제1호의2에 따른 정원(같은 법 제4조제2항제3호의 민간정원은 제외함)과 그 안에 설치하는 시설을 말한다고 규정하고 있는 한편, 

  수목원정원법 제4조제2항에서는 정원은 조성·운영주체, 기능 및 주제에 따라 같은 항 각 호와 같이 구분한다고 규정하면서, 같은 항 각 호에서는 국가정원(제1호), 지방정원(제2호), 민간정원(제3호), 공동체정원(제4호), 생활정원(제5호), 주제정원(제6호)을 규정하고 있는바,

  개인이 조성하는 수목원정원법 제4조제2항제6호에 따른 주제정원은 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호아목나)에 따라 개발제한구역에 설치할 수 없는 민간정원에 해당하는지?

## 회답

개인이 설치하는 수목원정원법 제4조제2항제6호에 따른 주제정원은 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호아목나)에 따라 개발제한구역에 설치할 수 없는 민간정원에 해당합니다.

## 이유

개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호아목나)에서는 개발제한구역에 시장·군수·구청장의 허가를 받아 설치할 수 있는 시설로서 수목원정원법 제2조제1호의2에 따른 정원을 규정하되, 같은 법 제4조제2항제3호의 민간정원은 제외한다고 규정하고 있는바, 개인이 조성하는 수목원정원법 제4조제2항제6호에 따른 주제정원의 경우 주제정원임과 동시에 같은 항 제3호에 따른 민간정원으로 구분되어 개발제한구역에 설치할 수 없는 것인지 여부가 문제됩니다.

  먼저 수목원정원법 제4조제2항에서는 정원은 조성·운영 주체, 기능 및 주제에 따라 같은 항 각 호와 같이 구분한다고 규정하면서 같은 항 제3호에서는 민간정원은 법인·단체 또는 개인이 조성·운영하는 정원이라고 규정하고 있고, 같은 항 제6호에서는 주제정원을 규정하면서 같은 호 각 목에서는 교육정원, 치유정원, 실습정원, 모델정원 등 주제정원의 세부 종류를 정하고 있는바, 개인이 조성·운영하는 수목원정원법 제4조제2항제6호에 따른 주제정원은 정원의 조성·운영의 주체 측면에서 민간정원으로서의 성격을 가지고, 정원의 기능 및 주제 측면에서 주제정원으로서의 성격을 갖고 있는데, 민간정원과 주제정원은 서로 배타적인 개념이 아니라 하나의 정원에 동시에 적용될 수 있는 개념이므로, 개인이 조성·운영하는 수목원정원법 제4조제2항제6호에 따른 주제정원은 수목원정원법 제4조제2항제3호에 따른 민간정원에도 해당된다고 할 것입니다.

  그리고 종전에는 정원의 구분을 조성 및 운영주체에 따라서만 구분하고 있던 것을 2020년 12월 22일 법률 제17723호로 일부개정된 수목원정원법에서 정원 분야를 신산업으로 육성하여 부가가치를 창출하고, 국민들의 정원문화활동 참여를 확대하기 위하여 정원의 조성 및 운영주체뿐만 아니라 기능 및 주제에 따라 구분하면서 생활정원과 주제정원을 신설하여 정원의 종류를 확대한 것으로1)1) 2020. 12. 22. 법률 제17723호로 일부개정되어 2021. 6. 23. 시행된 「수목원·정원의 조성 및 진흥에 관한 법률」 개정이유 및 주요내용 참조
, 정원은 어느 하나의 기능이나 성격만을 가진 것이 아니라 여러 기능과 성격을 중첩적으로 가지고 있는 것이 일반적인 점2)2) 2020. 6. 23. 의안번호 제2100856호로 발의된 수목원·정원의 조성 및 진흥에 관한 법률 일부개정법률안에 대한 국회 농림축산식품해양수산위원회 심사보고서
, 종전에는 개발제한구역에 설치할 수 있는 시설인 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설로 수목원정원법 제2조제1호에 따른 수목원만 규정하고 있던 것을 2021년 5월 11일 대통령령 제31683호로 일부개정된 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호아목나)에서 수목원정원법 제2조제1호의2에 따른 정원까지 포함시키면서도, 개발제한구역의 관리를 위하여 민간정원은 제외한 점3)3) 2021. 5. 11. 대통령령 제31683호로 일부개정된 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」에 대한 입법예고안 참조
 등을 고려하면, 하나의 정원이 그 기능이나 주제에 따라 주제정원에 해당하더라도 그 정원의 조성·운영주체가 법인·단체 또는 개인이라면 해당 정원은 동시에 민간정원에도 해당하므로 개발제한구역에 설치할 수 없다고 해석하는 것이 수목원정원법령 및 개발제한구역법령의 입법연혁 및 취지에 부합하는 해석입니다.

  또한 개발제한구역법은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 하는 법(제1조)으로서, 개발제한구역에서의 건축행위 및 용도변경 등의 행위를 원칙적으로 금지하면서 법령에서 정한 일정한 요건과 기준을 충족하는 행위에 대해서는 예외적이고 제한적으로 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있도록 규정(제12조)하고 있고, 이러한 예외적인 허용행위는 엄격하고 제한적으로 해석해야 하는데4)4) 법제처 2016. 7. 27. 회신 16-0203 해석례 참조
, 개발제한구역법 제12조제1항제1호가목 및 같은 법 시행령 제13조제1항 및 별표 제1호아목나)에서는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설로서 예외적으로 개발제한구역에 설치할 수 있는 시설의 하나로 수목원정원법 제2조제1호의2에 따른 정원을 규정하되, 같은 법 제4조제2항제3호의 민간정원은 제외한다고 규정하고 있는바, 만약 수목원정원법 제4조제2항제6호에 따른 주제정원에 해당한다는 이유만으로 개인이 설치하는 주제정원을 민간정원에 해당하지 않는다고 해석한다면, 명문의 규정 없이 예외사유를 확대하여 해석하는 것으로 타당하지 않다고 할 것입니다.

  따라서 개인이 설치하는 수목원정원법 제4조제2항제6호에 따른 주제정원은 개발제한구역법 시행령 별표 1 제1호아목나)에 따라 개발제한구역에 설치할 수 없는 민간정원에 해당됩니다.

 <관계 법령>
  개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 “도시·군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 “시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 
  1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
   가. 공원, 녹지, 실외체육시설, 시장·군수·구청장이 설치하는 노인의 여가활용을 위한 소규모 실내 생활체육시설 등 개발제한구역의 존치 및 보전관리에 도움이 될 수 있는 시설
   나. 도로, 철도 등 개발제한구역을 통과하는 선형(線形)시설과 이에 필수적으로 수반되는 시설
   다. 개발제한구역이 아닌 지역에 입지가 곤란하여 개발제한구역 내에 입지하여야만 그 기능과 목적이 달성되는 시설
   라. 국방·군사에 관한 시설 및 교정시설
   마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설
  1의2. ∼ 9. (생 략)
  ② ∼ ⑪ (생 략)
  개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령
제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.
  ② ∼ ③ (생 략)

[별표 1]
건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련)
시설의 종류
건축 또는 설치의 범위
1. 개발제한구역의 보전 및 관리에 도움이 될 수 있는 시설

  가. ~ 사.
(생  략)
  아. 휴양림, 산림욕장, 치유의 숲, 수목원, 정원 및 유아숲체험원
가) 「산림문화·휴양에 관한 법률」에 따른 자연휴양림, 산림욕장 및 치유의 숲과 그 안에 설치하는 시설(산림욕장의 경우 체육시설은 제외한다)을 말한다.
나) 「수목원·정원의 조성 및 진흥에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 수목원 및 같은 조 제1호의2에 따른 정원(같은 법 제4조제2항제3호의 민간정원은 제외한다)과 그 안에 설치하는 시설을 말한다.
다)·라) (생  략)
 자. ~ 버.
(생  략)
2. ~ 5.
(생  략)


  수목원·정원의 조성 및 진흥에 관한 법률
제4조(수목원 및 정원의 구분) ① (생 략)
  ② 정원은 조성·운영 주체, 기능 및 주제에 따라 다음 각 호와 같이 구분한다.
  1. 국가정원: 국가가 조성·운영하는 정원
  2. 지방정원: 지방자치단체가 조성·운영하는 정원
  3. 민간정원: 법인·단체 또는 개인이 조성·운영하는 정원
  4. 공동체정원: 국가 또는 지방자치단체와 법인, 마을·공동주택 또는 일정지역 주민들이 결성한 단체 등(이하 “공동체”라 한다)이 공동으로 조성·운영하는 정원
  5. 생활정원: 국가, 지방자치단체 또는 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관으로서 대통령령으로 정하는 기관이 조성·운영하는 정원으로서 휴식 또는 재배·가꾸기 장소로 활용할 수 있도록 유휴공간에 조성하는 개방형 정원
  6. 주제정원
    가. 교육정원: 학생들의 교육 및 놀이를 목적으로 조성하는 정원
    나. 치유정원: 정원치유를 목적으로 조성하는 정원
    다. 실습정원: 정원 설계, 조성 및 관리 등을 통하여 전문인력 양성을 목적으로 조성하는 정원
    라. 모델정원: 정원산업 진흥을 위하여 새롭게 도입되는 정원 관련 기술을 활용하여 조성하는 정원
    마. 그 밖에 지방자치단체의 조례로 정하는 정원
  ③ 제2항 각 호에 따른 정원이 갖추어야 하는 시설의 종류 및 기준 등은 대통령령으로 정한다.