# 감사원 - 하천공사의 경우 구「건설기술관리법 시행령」에 따른 건설공사 시행과정에 관한 모든 규정이 배제되는지(구「건설기술관리법 시행령」 제38조의4 등 관련)

## 질의요지

「하천법」(2009. 4. 1. 법률 제9605호로 일부개정되어, 같은 날 시행된 것을 말하며, 이하 “구 「하천법」”이라 함) 제27조에 따른 하천공사를 시행할 때, 「건설기술관리법 시행령」(2009. 6. 26. 대통령령 제21565호로 타법개정되어, 같은 날 시행된 것을 말하며, 이하 “구 「건설기술관리법 시행령」”이라 함) 제38조의4 각 호 외의 부분 본문에서 다른 법령에 특별히 정한 경우 적용하지 않도록 한 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정이 일괄적으로 적용되지 않는 것인지, 아니면 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정 중 구「하천법」에서 특별히 정하지 않은 규정은 적용되는 것인지?
< 질의 배경 >
ㅇ 감사원에서 하천공사에 구「건설기술관리법 시행령」 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정이 적용되는지 여부는 개별 규정마다 구「하천법」과의 관계를 검토하여야 하는 것이 아닌지 국토교통부에 질의함.
ㅇ 국토교통부에서 구「건설기술관리법 시행령」 제38조의4의 “다른 법령에 특별히 정한 경우”에 해당하는 경우에는 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정이 일괄하여 적용되지 않는다고 회신하자, 감사원에서 이견이 있어 이 건 해석을 요청한 사안임.

## 회답

구 「하천법」 제27조에 따른 하천공사를 시행할 때, 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의4 각 호 외의 부분 본문에서 다른 법령에 특별히 정한 경우 적용하지 않도록 한 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정 중 구 「하천법」에서 특별히 정하지 않은 규정은 적용됩니다.

## 이유

「건설기술관리법」(2009. 5. 22. 법률 제9705호로 타법개정되어, 2009. 8. 23. 시행된 것을 말하며, 이하 “구 「건설기술관리법」” 이라 함) 제21조의3제1항에서는 발주청은 건설공사를 경제적ㆍ능률적으로 시행하기 위하여 건설공사의 계획ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리ㆍ유지ㆍ관리 등(이하 “건설공사의 시행과정”이라 함)이 상호 유기적으로 이루어지도록 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 건설공사 시행과정의 내용 및 방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의4 각 호 외의 부분 본문에서는 발주청은 다른 법령에 특별히 정한 경우를 제외하고는 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정에 따른 건설공사의 시행과정에 따라 건설공사를 시행해야 한다고 규정하고 있고, 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정에서는 공사내용에 관한 기본적인 개요(제38조의5), 건설공사에 대한 타당성 조사(제38조의6), 건설공사기본계획의 수립(제38조의7), 공사수행 방식의 결정 방법(제38조의8), 기본설계 및 실시설계(제38조의9, 제38조의11) 등에 관하여 규정하고 있습니다.

  한편, 구 「하천법」 제27조제1항 본문에서는 하천관리청이 하천공사를 시행하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천공사의 시행에 관한 계획(이하 “하천공사시행계획”이라 함)을 수립해야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 하천공사시행계획은 하천기본계획의 범위에서 수립되어야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 구 「하천법」 제27조에 따른 하천공사를 시행할 때, 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의4 각 호 외의 부분 본문에서 다른 법령에 특별히 정한 경우 적용하지 않도록 한 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정이 모두 적용되지 않는 것인지, 아니면 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정이 적용되는지 여부를 각각 판단하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 어떤 법령이나 규정을 다른 법령이나 규정에 대하여 특별법 또는 특별한 규정으로 보기 위해서는 다른 법령이나 규정을 배제하는 명시적 규정이 있거나, 두 법령이 동일한 대상에 대하여 서로 모순ㆍ저촉되는 규정을 두고 있어 해석상 특정한 지역ㆍ사람ㆍ행위 등에 대해서는 특정한 법령이 다른 법령에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있는 경우라야 할 것입니다(법제처 2015. 11. 20. 회신 15-0652 해석례).

  그런데, 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정과 다른 법령의 관계가 특별한 규정으로서 “모순ㆍ저촉”의 관계가 되기 위해서는 그 전제로서 동일한 적용 대상에 대해 명시적인 규정으로 달리 규정하고 있는 경우라야 할 것이고, 다른 법령에서 동일한 적용 대상에 대해 특별히 규율하는 내용 자체가 없다면 이를 “모순ㆍ저촉” 관계로 볼 수 없다고 할 것이므로, 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의4 각 호 외의 부분 본문에서 규정하고 있는 “다른 법령에서 특별히 정한 경우”에 해당하기 위해서는 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정과 명시적으로 서로 모순ㆍ저촉되는 내용으로 규율하는 특정한 법령의 규정이 있어야 할 것입니다.

  또한, 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의4 각 호 외의 부분 본문 규정은 원칙적으로 건설공사가 기본설계, 실시설계, 공사수행 방식 등 건설공사의 시행과정의 중요한 사항에 대하여 규정하고 있는 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정에 따른 건설공사의 시행과정에 따라 시행하도록 하되, “다른 법령에서 특별히 정한 경우”에만 절차의 반복을 피하기 위하여 예외적으로 그 적용을 배제하고 특별히 정한 해당 법령만의 적용을 받도록 하려는 것인데, 다른 법령에서 구「건설기술관리법 시행령」 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정 중 그 일부에 대해서만 특별한 규정을 두고 있을 뿐 건설공사의 시행과정을 규율하는 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정 중 다수의 규정에 대응하는 다른 규정이 없음에도 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정 모두가 적용되지 않는다고 본다면, 이는 건설공사의 시행과정을 규율하는 규정의 법적 공백 상태를 초래하여, 건설공사의 견실한 시공과 유지ㆍ관리를 철저히 하기 위하여 건설공사의 계획ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리 및 유지ㆍ관리 등 시행과정이 유기적으로 이루어지도록 하기 위한 건설기술관리법령의 입법취지에 부합하지 않는 결과가 된다고 할 것입니다(법률 제4921호 건설기술관리법 일부개정법률 개정이유서 참조).

  따라서, 구 「하천법」 제27조에 따른 하천공사를 시행할 때, 구 「건설기술관리법 시행령」 제38조의4 각 호 외의 부분 본문에서 다른 법령에 특별히 정한 경우 적용하지 않도록 한 같은 영 제38조의5부터 제38조의19까지의 규정 중 구 「하천법」에서 특별히 정하지 않은 규정은 적용된다고 할 것입니다.