# 감사원 - 매장문화재 시굴조사기관이 업무정지 처분 등을 받은 후에도 정밀발굴조사를 위한 용역계약을 새로 체결해서 조사업무를 계속할 수 있는지(「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제3항 등 관련)

## 질의요지

매장문화재 발굴허가를 받은 자와 시굴조사를 위해 발굴계약을 체결한 조사기관이 계약 체결 후에 업무정지 또는 등록취소 처분을 받았고 그 업무정지 기간 중 또는 조사기관 신규 등록을 하기 전에 해당 문화재에 대한 시굴조사가 정밀발굴조사로 변경되어 발굴허가를 받은 자가 정밀발굴조사를 위한 발굴계약을 새로 체결해야 하는 경우 해당 조사기관은 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제3항을 근거로 기존에 발굴허가를 받은 자와 정밀발굴조사를 위한 발굴계약을 새로 체결해서 해당 문화재에 대한 정밀발굴조사를 할 수 있는지?  
< 질의 배경 >
  감사원에서는 매장문화재 조사기관이 매장문화재 발굴허가를 받은 자와 시굴조사를 위한 용역계약을 체결한 후에 업무정지 처분을 받은 경우에도 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제25조제3항이 적용되어 당초 발굴허가자와 정밀발굴조사를 위한 계약을 새로 체결해서 해당 문화재에 대한 조사업무를 계속할 수 있는지에 대해 문화재청에 질의하였고, 문화재청으로부터 조사를 계속할 수 있다는 답변을 받자 이에 이의가 있어 법령해석을 요청함.

## 회답

이 사안의 경우 해당 조사기관은 해당 문화재에 대한 정밀발굴조사를 계속할 수 없습니다.

## 이유

법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없습니다.1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조
 

  그런데 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」(이하 “매장문화재법”이라 함) 제25조제3항 전단에서는 조사기관이 문화재 조사를 계속할 수 있는 사유를 조사기관이 “업무정지 처분 등을 받기 전” 같은 법 제11조에 따른 발굴에 관한 용역계약을 체결한 경우로 규정하고 있으므로 해당 규정에 따른 “용역계약”은 조사기관이 “업무정지 처분 등을 받기 전에 체결한 계약분”을 말하는 것이지 업무정지 처분 등을 받은 후 새로 체결하는 용역계약까지 포함되는 것으로 볼 수는 없습니다.

  그리고 매장문화재법에서 매장문화재 조사기관의 자격, 등록취소, 재등록 제한 및 업무정지의 기준과 내용 등에 관해 규정(제24조 및 제25조)한 것은 발굴 전문기관의 책임성을 높이고 문화재 조사의 공익성·투명성을 확보하려는 취지이므로,2)2) 2010. 2. 4. 법률 제10001호로 제정되어 2011. 2. 5. 시행된 「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」 제정이유·주요내용 및 의안번호 제1802423호 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률안 국회 검토보고서 참조
 업무정지 처분 등을 받은 당초 시굴조사를 위한 발굴계약을 체결한 조사기관(이하 “시굴조사기관”이라 함)에 대해서는 그 처분을 받기 전에 체결한 계약에 한정해서만 업무정지 처분 등의 효력이 배제되는 것으로 보는 것이 제재적 행정처분을 통해 조사기관에 대한 관리·감독의 실효성을 확보하려는 입법 취지에도 부합합니다.

  한편 매장문화재의 발굴조사는 전문적 지식과 경험이 필요한 작업으로서 하나의 조사기관이 중단 없이 조사를 수행해야 공공성 높은 매장문화재 발굴조사의 계속성과 완결성을 보장하는 데에 효과적이므로 업무정지 처분 등을 받은 시굴조사기관이라도 정밀발굴조사를 계속할 수 있는 것으로 넓게 해석할 필요가 있다는 의견이 있습니다.

  그러나 매장문화재법 제25조제3항의 취지를 살펴보면 일반적으로 조사기관에 대한 업무정지 처분 등이 있으면 당연히 그 처분의 효력이 있는 때부터 업무를 할 수 없지만 처분으로 조사를 할 수 없게 됨에 따라 계약의 상대방인 발주자(건설공사의 시행자 등)에게 발생할 수 있는 불측의 손해나 피해를 방지하기 위해 일정한 범위에서 예외적으로 계속해서 조사할 수 있도록 허용하려는 것인바,3)3) 법제처 2010. 2. 1. 회신 09-0418 해석례 등 참조
 이러한 예외규정을 해석할 때에는 문언의 의미를 보다 엄격하게 해석해야 합니다.4)4) 법제처 2017. 10. 30. 회신 17-0395 해석례 참조


  나아가 만일 그와 같이 해석한다면 시굴조사에서 정밀발굴조사로 변경될 것이 예상되는 조사에 대해 시굴조사기관이 발굴허가의 내용이나 관련 지시를 위반하더라도 행정청의 관리·감독을 회피할 수 있게 되어 조사기관 등록제도를 둔 취지를 해칠 수 있고, 매장문화재의 효율적 보호·조사 등의 입법 목적을 달성하는 데에 좀 더 효과적일 수 있다는 추측만으로 해당 규정을 확대해석할 수는 없으므로 그러한 의견은 타당하지 않습니다.

「매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률」  
제11조(매장문화재의 발굴허가 등) ① 매장문화재 유존지역은 발굴할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받은 때에는 발굴할 수 있다.
  1. 연구 목적으로 발굴하는 경우
  2. 유적(遺蹟)의 정비사업을 목적으로 발굴하는 경우
  3. 토목공사, 토지의 형질변경 또는 그 밖에 건설공사를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이 발굴할 필요가 있는 경우
  4. 멸실·훼손 등의 우려가 있는 유적을 긴급하게 발굴할 필요가 있는 경우
  ② ～ ④ (생  략)
제12조(발굴허가의 신청) ① 제11조에 따라 매장문화재의 발굴허가를 받으려는 자는 제24조에 따른 매장문화재 조사기관으로서 직접 발굴할 기관과 그 대표자, 조사단장 및 책임조사원 등을 적은 발굴허가 신청서와 구비서류를 해당 사업지역을 관할하는 지방자치단체의 장과 문화재청장에게 제출하여야 한다.
  ② 문화재청장은 제1항에 따라 제출된 신청서 중 제25조제1항에 따라 등록이 취소되거나 업무가 정지된 조사기관 및 이와 직접 관련된 대표자, 조사단장 또는 책임조사원이 포함된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발굴허가를 제한할 수 있다.
  ③ (생  략)
제25조(조사기관의 등록취소 등) ① 문화재청장은 조사기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하거나, 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호부터 제3호까지의 규정에 해당되는 경우에는 등록을 취소하여야 한다.
  1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 조사기관으로 등록을 한 경우
  2. 고의나 중과실로 유물 또는 유적을 훼손한 경우
  3. 고의나 중과실로 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 사실과 다르게 작성한 경우
  4. 지표조사 또는 발굴조사를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 행하거나 지표조사 보고서 또는 발굴조사 보고서를 부실하게 작성한 것으로 「문화재보호법」 제8조에 따른 문화재위원회에서 인정한 경우
  5. 제11조제2항에 따른 발굴허가 내용이나 허가 관련 지시를 위반한 경우
  6. 제15조에 따른 제출기한까지 발굴조사 보고서를 제출하지 아니하거나 제출기한을 넘겨서 발굴조사 보고서를 제출한 경우
  7. 제24조제2항에서 정한 등록기준에 미달한 경우
  ② 문화재청장은 제1항에 따라 등록이 취소된 조사기관에 대하여 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법에 따른 조사기관 등록을 제한할 수 있다.
  ③ 업무정지 처분 또는 등록취소 처분을 받은 조사기관이나 그 포괄승계인(包括承繼人)은 그 처분을 받기 전에 지표조사 또는 제11조에 따른 발굴에 관한 용역계약을 체결하였거나 이를 착수한 경우에는 해당 문화재 조사에 대하여는 이를 계속할 수 있다. 이 경우 등록취소 처분을 받은 조사기관이나 포괄승계인이 지표조사 또는 발굴조사를 계속하는 경우에는 해당 지표조사 또는 발굴조사를 완성할 때까지는 조사기관으로 본다.
  ④ (생  략)
< 관계 법령 >