# 민원인 - 공동주택의 담보책임에 따른 하자보수가 행위허가의 대상인지 여부(「공동주택관리법」 제37조제1항 등 관련)

## 질의요지

「공동주택관리법」 제36조제1항에 따라 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임을 지는 사업주체가 같은 법 제37조제1항에 따른 하자보수를 위해 공동주택을 대수선하는 것이 같은 법 제35조제1항에 따른 허가 대상인지?
< 질의 배경 >
  A 공동주택에는 관계 법령상 반드시 설치해야 하는 피난계단 1개소가 설치되지 않은 하자가 있음. 해당 공동주택의 입주민인 민원인은 사업주체에 대하여 피난계단의 설치 등 대수선을 수반하는 하자보수 청구를 하는 경우 「공동주택관리법」 제35조제1항에 따라 입주민의 동의를 얻어 행위허가를 받아야 하는지 국토교통부에 질의했고, 행위허가 대상이 아니라는 답변을 받자 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함

## 회답

이 사안의 경우 허가 대상이 아닙니다.

## 이유

「공동주택관리법」 제36조제1항에서는 같은 항 각 호의 사업주체(이하 “사업주체”라 함)는 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임을 진다고 규정하고 있고 같은 법 제37조에서는 사업주체가 입주자 등의 청구에 따라 하자를 보수하도록 규정하고 있는데 이는 매매계약 또는 도급계약이라는 특정한 계약관계를 전제로 통상 그 계약상대방에 대해서 하자담보책임을 묻는 「민법」의 규정1)1) 「민법」 제580조, 제667조, 제671조 등 참조
과는 달리 공동주택을 건축하여 분양한 자 및 증축 등의 행위를 한 시공자에 대하여 건축물 또는 시설물의 안전상·기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함(「공동주택관리법」 제36조제4항)이 발생한 경우 이를 보수할 특수한 법적 책임을 부과한 것입니다.2)2) 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결례, 법제처 2012. 6. 1. 회신 12-0287 해석례 참조


  한편 「공동주택관리법」 제35조제1항에서는 공동주택의 입주자등3)3) 공동주택의 입주자와 사용자를 말함(「공동주택관리법」 제2조제7호).
 또는 관리주체4)4) 공동주택을 관리하는 관리사무소장 등을 말함(「공동주택관리법」 제2조제10호).
가 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하거나(제1호) 공동주택을 증축·개축·대수선(제2호) 또는 파손·훼손·철거(제3호)하거나 그 밖에 “공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위”(제4호)를 하려는 경우에는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사·시장·군수·구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장등”이라 함)의 허가를 받거나 시장등에게 신고를 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제35조제1항 및 별표 3 제2호에서는 공동주택의 대수선에 대하여 해당 동(棟)의 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받은 경우 이를 허가할 수 있도록 규정하는 등 각 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준을 정하고 있습니다.

  이러한 관련 규정에 비추어 볼 때 「공동주택관리법」 제36조 및 제37조는 공동주택의 “건축”이 적정하게 이루어지지 않아 흠결이 발생한 경우 해당 공동주택을 건축ㆍ분양한 “사업주체”에게 보수 의무를 부과하는 것인 반면, 같은 법 제35조는 “입주자등 또는 관리주체”가 공동주택을 “관리 및 이용”하는 과정에서 공동주택의 효율적 관리에 지장을 줄 수 있는 행위를 하려는 경우 입주자의 동의를 받아 허가를 받거나 신고를 하도록 하여 공동생활에 지장을 주지 않도록 한 것인바, 양자는 규율 목적과 대상 및 행위주체 등을 달리 하는 별개의 제도입니다.

  그리고 「공동주택관리법 시행령」 제38조에서는 입주자, 입주자대표회의, 관리주체 등의 하자보수청구(제2항)를 받은 사업주체는 하자보수청구를 받은 날로부터 15일 이내에 하자를 보수하거나 하자보수계획을 통보하도록 규정(제3항)하고 있을 뿐, 「공동주택관리법」 제35조에 따른 허가 또는 신고를 받기 위해 필요한 입주자의 동의 등 절차 진행과 관련한 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 이러한 공동주택관리법령의 체계를 고려할 때 사업주체가 하자담보책임에 따라 공동주택을 대수선하는 행위가 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가 등의 대상이 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고 「공동주택관리법」 제35조에 따른 허가의 대상이 된다고 보기는 어렵습니다. 

  아울러 「공동주택관리법」 제36조 및 제37조에 따른 하자보수가 같은 법 제35조에 따른 허가 또는 신고의 대상이 된다고 본다면 공동주택에 균열ㆍ침하ㆍ파손 등이 발생하여 그 안전ㆍ기능ㆍ미관상 지장이 초래된 경우에도 같은 법 시행령 제35조제1항 및 별표 3에 따라 같은 동의 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받지 못하면 그 하자를 보수할 수 없게 되어 해당 입주자의 재산권의 행사를 과도하게 제한하게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다. 

<관계 법령>
「공동주택관리법」
제35조(행위허가 기준 등) ① 공동주택(일반인에게 분양되는 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 입주자등 또는 관리주체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 경우에는 허가 또는 신고와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자나 입주자등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 한다.
  1. 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위
  2. 공동주택을 증축ㆍ개축ㆍ대수선하는 행위(「주택법」에 따른 리모델링은 제외한다)
  3. 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 해당 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위(국토교통부령으로 정하는 경미한 행위는 제외한다)
  4. 그 밖에 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
  ② ∼ ⑤ (생  략)
제36조(하자담보책임) ① 다음 각 호의 사업주체(이하 이 장에서 "사업주체"라 한다)는 공동주택의 하자에 대하여 분양에 따른 담보책임(제3호 및 제4호의 시공자는 수급인의 담보책임을 말한다)을 진다. 
  1. 「주택법」 제2조제10호 각 목에 따른 자
  2. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주
  3. 제35조제1항제2호에 따른 행위를 한 시공자
  4. 「주택법」 제66조에 따른 리모델링을 수행한 시공자
  ②·③ (생  략) 
  ④ 제1항의 하자(이하 "하자"라 한다)는 공사상 잘못으로 인하여 균열ㆍ침하(沈下)ㆍ파손ㆍ들뜸ㆍ누수 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 안전상ㆍ기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함을 말하며, 그 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다. 
제37조(하자보수 등) ① 사업주체(「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 제36조제1항에 따른 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다. 이하 이 장에서 같다)는 담보책임기간에 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 제1호부터 제4호까지에 해당하는 자(이하 이 장에서 "입주자대표회의등"이라 한다) 또는 제5호에 해당하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. 이 경우 하자보수의 절차 및 종료 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 
  1. 입주자
  2. 입주자대표회의
  3. 관리주체(하자보수청구 등에 관하여 입주자 또는 입주자대표회의를 대행하는 관리주체를 말한다)
  4. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리단
  5. 공공임대주택의 임차인 또는 임차인대표회의(이하 "임차인등"이라 한다)
  ② ∼ ④ (생  략)