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# 광양시-개간비 보상의 대상 여부(「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제27조제1항 관련)

## 질의요지

공유수면 매립면허를 받은 후 준공기한 내에 매립공사를 준공하지 못하여 면허의 효력이 실효되고, 해당 매립지는 국가의 소유가 되었으나, 해당 매립지의 사실상 사용권을 양도받아 점유해오던 자가 이후 국가와 대부계약을 체결하여 계속하여 점유하고 있는 경우에, 해당 점유자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제27조제1항에 따른 개간비의 보상 대상이 되는지?

## 회답

공유수면 매립면허를 받은 후 준공기한 내에 매립공사를 준공하지 못하여 면허의 효력이 실효되고, 해당 매립지는 국가의 소유가 되었으나, 해당 매립지의 사용권을 양도받아 사실상 점유해오던 자가 이후 국가와 대부계약을 체결하여 계속하여 점유하고 있는 경우에, 해당 점유자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」 제27조제1항에 따른 개간비의 보상대상에 해당되지 않습니다.

## 이유

「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “공익사업법”이라 함) 제70조제6항에서는 공익사업을 위하여 취득하는 토지와 이에 관한 소유권 외의 권리에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법은 국토해양부령으로 정하도록 하고 있고, 해당 위임에 따라 공익사업법 시행규칙 제27조제1항에서는 국유지 또는 공유지를 관계법령에 의하여 적법하게 개간(매립 및 간척을 포함한다. 이하 같다)한 자가 개간 당시부터 보상당시까지 계속하여 적법하게 당해 토지를 점유하고 있는 경우(개간한 자가 사망한 경우에는 그 상속인이 개간한 자가 사망한 때부터 계속하여 당해 토지를 점유하고 있는 경우를 포함한다) 개간에 소요된 비용(이하 “개간비”라 한다)은 이를 평가하여 보상하도록 하고 있습니다. 

  위 규정에 따라 개간비 보상 대상 여부를 판단하기 위해서는 ① 국유지를 관계법령에 따라 “적법하게” 매립하였는지, ② 매립한 자가 매립 당시부터 보상 당시까지 “계속하여” 당해 토지를 점유하고 있는 경우인지(사망 시 그 상속인 포함), ③ 매립 당시부터 보상 당시까지 계속하여 “적법하게” 점유하고 있는 경우에 해당하는지의 여부에 대하여 각각 검토하여야 할 것입니다. 

  먼저, 국유지를 관계법령에 따라 적법하게 매립한 경우에 대하여 살펴보면, 
구 「공유수면매립법」(1966. 8. 3. 법률 제1821호로 일부개정되기 전의 것을 말함) 제4조제1항에서는 공유수면을 매립하고자 하는 자는 건설부장관의 면허를 얻도록 하고 있고, 같은 법 제10조 및 제12조에서는 매립면허를 받은 자는 매립에 관한 공사의 착수와 준공을 주무부장관이 지정하는 기간내에 하여야 하며, 매립공사를 준공하였을 때에는 지체없이 주무부장관에게 준공의 인가를 신청하도록 하고 있고, 같은 법 제25조제1항제2호에서는 준공기한 내에 매립공사를 착수하지 아니하거나 준공을 하지 아니하였을 때에는 매립면허는 그 효력을 상실하도록 하고 있으며, 같은 법 제26조에서는 면허를 받은 자는 매립면허의 효력이 소멸되었을 경우에는 해당 공유수면을 원상으로 회복하도록 하고 있습니다. 따라서, 매립은 매립면허, 착공 등 일련의 절차를 거쳐 준공기한내에 준공인가까지 받아야 비로소 적법하게 매립된 경우에 해당한다 할 것입니다. 그러나, 비록 적법하게 매립면허를 받고 매립공사에 착수하고 사실상 매립을 완료하였다 하더라도, 준공기한 내에 준공인가를 받지 못하여 매립면허의 효력이 상실되었다면, 해당 매립면허를 받은 자는 공유수면을 원상으로 회복할 의무만 있을 뿐, 관계법령에 따라 적법하게 매립한 경우로 볼 수는 없다 할 것입니다.

  다음으로, 매립
한 자가 매립 당시부터 보상 당시까지 “계속하여” 당해 토지를 점유하고 있는 경우에 대하여 살펴보면, 공익사업법 시행규칙 제27조제1항에서는 해당 국유지를 매립한 자이거나 매립한 자의 사망 시에는 그 상속인만을 개간비 보상 대상으로 규정하고 있으므로, 해당 국유지를 매립한 자나 그 상속인이 아닌 자로서, 해당 매립지의 사용권 등을 양도받은 제3자는 개간비 보상 대상에 해당되지 않는다 할 것입니다. 

  또한, 매립 당시부터 보상 당시까지 계속하여 “적법하게” 점유하고 있는 경우에 대하여 살펴보면, 공익사업법 시행규칙 제27조제1항에 따르면 개간비 보상을 받기 위한 점유의 적법성은 개간당시부터 보상당시까지 계속유지되어야 하는 바, 이 경우 적법한 점유에는 사실상의 점유를 포함하지 않는다고 할 것입니다. 그런데, 구 「공유수면매립법」(1966. 8. 3. 법률 제1821호로 일부개정되기 전의 것을 말함) 제26조에 따라 매립공사의 준공인가를 받지 못하여 매립면허가 실효된 매립지에 대하여 원상회복 의무를 면제하고 해당 매립지를 국가의 소유로 한 경우로서, 사실상 점유를 계속하여 오다가 이후 국가와 대부계약을 체결하여 점유하고 있는 경우라면, 매립면허가 실효된 시점부터 국가와 대부계약을 체결한 시점까지는 비록 해당 국유지를 사실상 점유하고 있었다 
하더라도, 이는 국유지에 대한 대부계약 등을 체결하지 않고 불법으로 점유하고 있었던 것에 불과한 것이므로, 해당 국유지를 적법하게 점유하고 있었다고 볼 수 없다 할 것입니다. 

  따라서, 공유수면 매립면허를 받은 후 준공기한 내에 매립공사를 준공하지 못하여 면허의 효력이 실효되고, 해당 매립지는 국가의 소유가 되었으나, 해당 매립지의 사실상 사용권을 양도받아 점유해오던 자가 이후 국가와 대부계약을 체결하여 계속하여 점유하고 있는 경우에, 해당 점유자는 공익사업법 시행규칙 제27조제1항에 따른 개간비의 보상대상에 해당되지 않습니다.
# 국방부 - 10·27법난으로 상이를 입은 자 중 의료지원금 지원 대상에서 제외되는 자의 범위(「10·27법난 피해자의 명예 회복에 관한 법률」 제5조 관련)

## 질의요지

「10·27 법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률」 제5조제1항 단서와 관련하여, 10·27 법난으로 연행되어 상이를 입은 자 중에서 같은 법 시행 당시 그 상이로 인하여 계속 치료를 요하거나 상시 개호 또는 보조장구의 사용이 필요한 자는 모두 의료지원금 지원 대상인지, 아니면 이 중 10·27법난 당시 연행되어 금고 이상의 형을 선고받은 자는 의료지원금 지원 대상에서 제외되는지?

## 회답

「10·27 법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률」 제5조제1항 단서와 관련하여, 10·27 법난으로 연행되어 상이를 입은 자 중에서 같은 법 시행 당시 그 상이로 인하여 계속 치료를 요하거나 상시 개호 또는 보조장구의 사용이 필요한 자는 모두 의료지원금 지원 대상입니다.

## 이유

「10·27법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률」(이하 “법난법”이라 한다) 제5조제1항 본문에 따르면, 10·27법난으로 인하여 상이를 입은 자 중에서 법난법 시행 당시 그 상이로 인하여 계속 치료를 요하거나 상시 개호 또는 보조장구의 사용이 필요한 자에 대하여는 치료·개호 및 보조장구의 구입에 사용되는 비용(이하 “의료지원금”이라 한다)을 일시에 지급한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에 따르면 10·27법난 당시 연행되어 다른 위법 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 자는 제외한다고 규정하고 있습니다.

  우선, 국방부 과거사 진상규명위원회의 조사보고서에 따르면, ‘10·27법난’을 1980년 당시 ‘합동수사본부 합동수사단’에서 불교계 정화를 명분으로 ‘45계획(불교계 정화수사계획)’을 수립하여 1980. 10. 27. 대한불교조계종의 스님 및 불교 관련자 153명을 강제로 연행 수사하고, 이어서 3일 뒤인 10. 30. 포고령 위반 수배자 및 불순분자를 검거한다는 명목으로 군·경 합동병력 32,076명을 투입, 전국의 사찰 및 암자 등 5,731곳을 대상으로 일제히 수색한 사건이라고 하고 있고, 같은 보고서의 결론에 따르면, 10·27법난은 수사당국이 국보위의 단계별 일정에 따라 정화작업을 추진하기 위해 무리하게 수사를 추진하
는 과정에서 불교계는 명예를 실추당하고 많은 승려들이 성직자로서의 명예를 훼손당함과 동시에 씻을 수 없는 정신적ㆍ신체적 고통을 받은 사건으로 정부당국이 명예회복과 피해회복 방안에 대해서 조계종 종단측과 협의하여 필요한 조치를 취해 나갈 것을 제안하고 있고, 10·27법난 피해자들의 피해 회복을 목적으로 법난법의 입법이 이루어졌습니다.

  이와 같은 법난법의 입법배경과 목적을 바탕으로 제5조를 분석하여보면, 제5조의 규정 취지는 10·27법난에 따른 위법한 공권력 행사로 상이를 입은 자에게 의료지원금을 지급하려는 것이 전제되어 있는 것으로 보입니다. 같은 법 제5조제1항 본문에서 “10·27법난으로 인하여 상이를 입은 자” 중에서 같은 법 시행 당시 계속 치료를 요하는 등의 경우에 의료지원금을 지급한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 “10·27법난 당시” 연행되어 다른 위법 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 자를 제외하도록 하고 있는바, 앞에서 살펴본 입법 배경 및 목적과 같은 항 본문에서 의료지원금 지급 대상자를 규정하면서 “10·27법난으로 인하여”라는 문구를 사용하면서 같은 항 단서에서 의료지원금 지급 대상에서 제외되는 자에 대하여는 “10·27법난 당시”라는 문구를 사용한 점 등을 고려하면, 같은 항 본문과 단서의 관계는 통상적인 의
미의 본문과 단서의 관계, 즉 이 사안과 같은 경우에 있어서 “10·27법난으로 인하여 상이를 입은 자” 중 의료지원금의 지급 대상이 되는 자와 “10·27법난으로 인하여 상이를 입은 자” 중 지급 대상에서 제외되는 자를 규정한 것으로 보기는 어렵습니다.
 
  이러한 맥락에서 같은 법 제5조제1항 단서는 “10·27법난으로 인하여 상이를 입은 자”가 아니라 “10·27법난 당시”, 즉 같은 법 제2조제1호에 따른 10·27법난의 책임이 있는 주체에 의하여 발생한 것이 아닌 경우 등 10·27법난과 관련 없이 적법한 절차에 따라 연행되어 금고 이상의 형을 선고받은 자는 법난법에 따른 의료지원금 지급 대상에서 제외된다는 것을 확인한 규정으로 이해하는 것이 합리적입니다. 

  더욱이, 같은 법 제5조에 따른 지원의 내용이 위법한 공권력의 행사로 인하여 상이를 입은 10·27법난 피해자에 대한 의료지원금 지급에 관한 사항이라면, 10·27법난으로 연행되어 조사를 받는 과정에서 상이를 입은 자로서 법난법 시행 당시 그 상이로 인하여 계속 치료를 요하거나 상시 개호 또는 보조장구의 사용이 필요한 자에 대하여 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유만으로 같은 규정에 따른 의료지원금의 지급을 제한할 것이 아니라 오히려 그러한 자에 대하여도 의료지원금
을 지급하는 것이 같은 법의 취지에 부합한다고 할 것입니다.

  따라서, 「10·27 법난 피해자의 명예회복 등에 관한 법률」 제5조제1항 단서와 관련하여, 10·27 법난으로 연행되어 상이를 입은 자 중에서 법난법 시행 당시 그 상이로 인하여 계속 치료를 요하거나 상시 개호 또는 보조장구의 사용이 필요한 자는 모두 의료지원금 지원 대상입니다.
# 충청북도 - 채광계획변경인가가 취소된 경우에 탐광계획신고의 접수를 거부할 수 있는지 여부(「광업법」 제41조제1항 관련)

## 질의요지

광업권자가 광업권에 대한 채광계획변경인가를 받았으나 법원의 판결로 채광계획변경인가가 취소되었고, 그 광업권에 대하여 「광업법」 제41조제1항에 따라 탐광계획을 신고한 경우 그 신고서의 접수를 거부할 수 있는지?

## 회답

광업권자가 광업권에 대한 채광계획변경인가를 받았으나 법원의 판결로 채광계획변경인가가 취소되었고, 그 광업권에 대하여 「광업법」 제41조제1항에 따라 탐광계획을 신고한 경우 그 신고서의 접수를 거부할 수 없습니다.

## 이유

「광업법」 제40조제1항에서는 광업권자는 광업권의 설정등록일부터 2년 이내에 사업(탐광이나 채광을 말하며, 이하 같음)을 시작하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제41조제1항에서는 광업권자는 탐광이 필요한 경우에는 사업을 시작하기 전에 탐광계획을 지식경제부장관에게 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서 광업권자는 탐광계획의 신고일부터 3년 이내에 지식경제부장관으로부터 탐광실적을 인정받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제42조제1항에서는 광업권자는 채광을 하기 전에 채광계획서를 작성하여 지식경제부장관의 인가를 받아야 하며, 그 채광계획서를 변경하려는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 광업권자는 같은 법 제41조제2항에 따른 탐광실적을 인정받은 날부터 1년 이내에 채광계획의 인가를 받아 광물을 채굴하여야 한다고 규정하고 있습니다. 같은 법 제96조 및 같은 법 시행령 제71조제1항에서는 지식경제부장관의 같은 법 제41조에 따른 탐광계획 신고의 수리, 탐광실적의 인정, 같은 법 제42조제1항 및 제3항에 따른 채광계획서의 인가, 변경인가 등의 권한을 시·도지사에게 위임하고 있습니다. 

  같은 법 제41조제1항에 따른 “탐광”이란 채광에 앞서 광구내 광물의 매장상태, 품위 등을 알아보기 위한
 것으로서 이러한 탐광의 종류에는 물리탐사·지화학탐사·시추탐광 및 굴진탐광(같은 법 시행령 제36조)이 있고, 같은 법 제41조제1항에 따른 “탐광계획신고”는 광업권자가 탐광을 하기 위해서는 탐광계획을 신고하여야 하는 의무임과 동시에 같은 법 제40조에 따른 사업을 시작할 의무를 이행하고 광업권을 보전하는 효과가 있다 할 것입니다. 같은 법에는 광업권자가 탐광이 필요한 경우에는 탐광계획을 지식경제부장관에게 신고하여야 한다고만 되어 있고, 지식경제부장관의 수리를 요한다고 하거나, 같은 법 시행령 제70조(신고서 등의 불수리)에서와 같이 수리하지 않을 수 있는 요건도 정해져 있지 아니하므로, 위 탐광계획신고는 탐광이라는 일정한 사항을 행정청에 대하여 통지함으로써 의무가 끝나는 신고에 해당하고, 탐광계획신고가 있는 경우 신고서의 기재사항에 흠이 없고, 필요한 구비서류가 첨부되어 있으며, 그 밖의 법령에 규정된 형식상의 요건에 적합하면 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 보게 된다 할 것입니다.

  그런데, 「광업법」 제2조제3호, 제4조, 제10조, 제12조, 제15조, 제24조, 제28조, 제35조 및 제42조 등의 관련 규정을 살펴보면, 광업권은 등록을 한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 같은 광상(鑛床)에 묻혀 있는
 다른 광물을 채굴하고 취득하는 권리로서 국가가 채굴되지 아니한 광물에 대하여 채굴·취득할 수 있는 포괄적인 권리를 부여하는 것이고, 채광계획(변경)인가는 행정청이 당해 채광계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 환경에 미치는 영향 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 광업권자가 그 광업권에 근거하여 구체적인 개발행위를 할 수 있도록 하는 행위를 말하는바, 법원의 판결에 의하여 채광계획변경인가가 취소되었다 하더라도 광물을 채굴하고 취득할 수 있는 권리인 광업권이 소멸된 것은 아니므로, 그 광업권이 유효하게 존속하는 한 광업권자는 그 광업권에 기초하여 같은 법 제41조제1항에 따라 탐광계획신고를 할 수 있다 할 것입니다. 

  만약, 채광계획변경인가가 취소되었다 하여 같은 법 제41조제1항에 따른 탐광계획신고를 할 수 없다고 한다면, 채광계획변경인가의 취소가 사실상 광업권의 효력을 상실시키는 결과를 초래하게 되고, 광물을 채굴하고 취득하는 권리인 광업권을 무력화시켜 광업에 관한 기본제도가 훼손되는 불합리한 측면이 있다 할 것입니다. 

  다만, 「광업법」 제34조에 따라 당해 광업이 공익을 해친다고 인정되는 경우에는 광업권을 취소하여야 하고, 같은 법 제41조제2항 및 제3항에 따른 탐광실적의 인정을 받지 못하는 등 같은 법 
제35조 각 호에 해당하는 광업권의 취소사유가 있는 경우에는 그에 따른 처분을 할 수 있으며, 같은 법 제42조 및 같은 법 시행령 제71조제1항에 따른 채광계획(변경)인가권자가 광업권자로부터 채광계획(변경)인가 신청을 받을 경우 당해 채광계획(변경)인가처분과 관련된 법원의 판결 취지 등을 고려하여 채광계획(변경)인가 여부를 결정할 수는 있다 할 것입니다.

  따라서, 광업권자가 광업권에 대한 채광계획변경인가를 받았으나 법원의 판결로 취소되었고, 그 광업권에 대하여 「광업법」 제41조제1항에 따라 탐광계획을 신고한 경우 그 신고서의 접수를 거부할 수 없다 할 것입니다.
# 행정안전부 - 개정된 “공무원 또는 공무원이었던 자에 의한 부양사실 인정기준”의 적용범위(「공무원연금법 시행령」 부칙 제2조 관련)

## 질의요지

2007. 12. 31. 이전에 사망한 공무원의 부모가 2008. 1. 1. 이후 유족연금을 신청하면 구 「공무원연금법 시행령」(대통령령 제20501호로 일부개정되어 2007. 12. 31. 공포, 2008. 1. 1. 시행된 것) 별표 1에 따른 공무원 또는 공무원이었던 자에 의한 부양사실의 인정기준이 적용되는지?

## 회답

2007. 12. 31. 이전에 사망한 공무원의 부모가 2008. 1. 1. 이후 유족연금을 신청하면 구 「공무원연금법 시행령」(대통령령 제20501호로 일부개정되어 2007. 12. 31. 공포, 2008. 1. 1. 시행된 것) 별표 1에 따른 공무원 또는 공무원이었던 자에 의한 부양사실의 인정기준은 적용되지 않습니다.

## 이유

공무원 또는 공무원이었던 자에 의한 부양사실의 인정기준을 규정한 「공무원연금법 시행령」 별표 1에 따르면 부모는 가족관계기록사항에 관한 증명서상 부모인 경우에 부양사실을 인정하도록 규정하고 있는바, 이 규정은 2007. 12. 31. 대통령령 제20501호로 일부개정되어 2008. 1. 1. 시행된 구 「공무원연금법 시행령」(이하 “구 공무원연금법 시행령”이라 함)에서 개정된 규정이고, 구 공무원연금법 시행령 부칙 제2조에 따르면 “별표 1의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 공무원 또는 공무원이었던 자의 사망에 따라 유족연금을 지급받을 자를 결정하거나 종전에 유족급여를 지급받던 유족의 사망 등으로 인하여 새로 유족급여를 지급받을 자를 결정하는 경우부터 적용한다.”고 규정하고 있습니다. 

  그런데, 구 공무원연금법 시행령 별표 1 개정규정의 적용시점을 어느 사람, 어느 사항(사물)부터 적용할 것인지에 관하여 규정한 같은 시행령 부칙 제2조의 문언을 분석하면 개정된 부양사실 인정기준은 ①이 영이 시행된 후, ②최초로 공무원 또는 공무원이었던 자의 사망에 따라, ③유족급여를 지급받을 자를 결정하는 경우부터 적용하도록 규정하고 있는바, 여기서 공무원 또는 공무원이었던 자 등의 사망은 유족급여를 결정하기 위한 전제가 되는 사실로서 이 영이
 시행된 후와 직접 연결되는 것으로 보는 것이 자연스러운 문장해석이라 할 것입니다.

  만약 구 공무원연금법 시행령 부칙 제2조가 이 영 시행 전에 사망한 자에 대해서도 개정규정을 적용하고자 하는 취지라면, “이 영 시행 후 최초로”를 “사망에 따라”의 다음에 위치하도록 하는 것이 보다 명확한 표현방식이라고 보이고, 이러한 점을 고려할 때, 문리해석상 해당 부칙 제2조는 구 공무원연금법 시행령 시행 후 사망한 공무원 또는 공무원이었던 자에 대하여 최초로 유족급여를 지급받은 자를 결정하는 경우부터 개정규정의 부양사실 인정기준에 따라 그의 부모가 가족관계기록사항에 관한 증명서상 부모인 경우에 부양사실이 인정될 수 있는 것으로 해석하는 것이 합리적이라 할 것입니다.

  또한, 「공무원연금법」 제56조제1항에 따르면 공무원 또는 공무원이었던 자가 사망한 때에 유족연금의 지급사유가 발생하게 되고, 그에 따라 해당 부모가 유족연금을 청구할 수 있는 자격을 갖게 되는 것이므로 해당 부모가 유족연금을 지급받을 수 있는지 여부를 규정한 관련규정을 개정하여 그 기준을 변경한 경우에 그 적용시점도 해당 부모가 유족연금을 청구할 수 있는 자격이 발생하게 되는 시점인 공무원 또는 공무원이었던 자가 사망한 시점을 기준으로 판단하여야 할 것입니다.

  그리
고, 「공무원연금법」 제43조제1항에 따르면 유족연금은 행정안전부장관이 유족연금을 지급하기로 결정한 날이 아닌, 유족급여의 사유가 발생한 날이 속하는 달의 다음 달부터 지급하도록 규정하고 있는데, 이러한 규정은 유족연금의 지급사유가 발생한 시점인 공무원 또는 공무원이었던 자의 사망시점 당시의 법령에 따라 당사자가 부양사실 인정기준에 충족되는지 여부를 판단하여 유족연금수급권의 존재 여부를 판단한다는 원칙을 반영한 것이라고 보아야 할 것입니다.

  한편, 행정행위는 처분 당시에 시행 중인 법령 및 허가기준에 따라하는 것이 원칙이고, 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에서 신법령 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아닌바(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누13813 판결례), 구 공무원연금법 시행령 시행 후 최초로 새로 유족급여를 지급받을 자를 결정하는 경우부터 개정규정을 적용하려는 것이 당초의 취지였다면 굳이 부칙 제2조를 두지 않더라도 구 공무원연금법 시행령 시행 이후에는 처분 당시에 시행 중인 개정된 별표 1의 규정에 따라 부양사실 인정기준을 적용하여 새로 유족급여를 
지급받을 자를 결정하게 되므로 부칙 제2조와 같은 규정을 둘 필요가 없다고 할 것이어서, 결국 부칙 제2조는 개정규정에 따른 유족연금 지급 관련 부양사실 인정기준이 구 공무원연금법 시행령 시행 후 사망한 공무원 또는 공무원이었던 자에 대하여 그 부모의 부양사실을 인정하는 기준으로 적용되도록 하려는 것임이 분명하다 할 것입니다. 

  따라서, 2007. 12. 31. 이전에 사망한 공무원의 부모가 2008. 1. 1. 이후 유족연금을 신청하면 구 공무원연금법 시행령 별표 1에 따른 공무원 또는 공무원이었던 자에 의한 부양사실의 인정기준은 적용되지 않습니다.
# 제주특별자치도 - 지방자치단체의 조례로 법령에 따라 설치된 자문기관에 해당 자문기관과 성격과 기능이 유사하고 다른 법령에 따라 설치된 자문기관의 기능을 포함하여 운영할 수 있는지(「지방자치법」 제116조의2 제2항 관련)

## 질의요지

지방자치단체의 조례로 법령에 따라 설치된 자문기관에 해당 자문기관과 성격과 기능이 유사하고 다른 법령에 따라 설치된 자문기관의 기능을 포함하여 운영할 수 있는지?

## 회답

법령에서 자문기관의 명칭, 기능, 운영방법 등 세부적인 내용을 정하고 있는 지방자치단체의 자문기관간에는 그 성격과 기능이 유사하다고 하여 지방자치단체의 조례로 각각의 기능을 포함하여 운영할 수 없습니다.

## 이유

「지방자치법」 및 같은 법 시행령에 따르면 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 법령이나 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 심의회ㆍ위원회 등의 자문기관(이하 “자문기관”이라 한다)을 설치ㆍ운영할 수 있고(법 제116조의2제1항), 이렇게 설치되는 자문기관은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 성격과 기능이 유사한 다른 자문기관의 기능을 포함하여 운영할 수 있으며(법 제116조의2제2항), 해당 지방자치단체에 설치된 다른 자문기관과 심의사항이 유사하거나 중복되는 자문기관을 설치ㆍ운영할 수 없습니다(영 제80조제2항).

  그런데, 「지방자치법」 제116조의2제2항 및 같은 법 시행령 제80조제2항에 따라 한 자문기관에 다른 자문기관의 기능을 포함하여 운영하는 것과 관련하여 조례로 법령에 따라 설치되는 둘 이상의 자문기관 중 어느 하나의 자문기관에 다른 자문기관의 기능을 포함하여 운영하게 하거나, 조례로 설치한 자문기관으로 하여금 법령에서 정하는 자문기관의 기능을 수행하게 하여 결국 법령에서 정하는 자문기관의 명칭·심의사항 또는 구성방법 등을 조례로 달리 정하고 이를 근거로 자문기관을 통합하여 운영하는 것이 문제가 될 것입니다.

  한편, 「지방자치법」에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여
 조례를 정할 수 있고(제22조), 이 경우 “법령의 범위 안에서”란 ‘법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서’를 말하므로(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103 판결), 법령에서 정한 둘 이상의 자문기관의 명칭ㆍ심의사항ㆍ구성방법 등에 관한 규정 등을 조례로 하나의 자문기관에 포함시킬 수 있는지를 판단하기 위해서는 그 전제로 이러한 조례가 「지방자치법」 제22조에서 정하는 조례의 제정ㆍ개정 한계에 위배되지 않아야 할 것입니다.

  먼저, 법령에서 지방자치단체에 두는 자문기관의 설치를 정하고 있는 경우 이러한 법령의 규정은 그 자문기관의 명칭ㆍ심의사항ㆍ구성방법 등에 대하여 지방자치단체의 권한에 일정한 제한을 부과하고 있다고 볼 것이고, 해당 지방자치단체는 그 자문기관을 법령에서 정한 명칭과 형태로 조직ㆍ운영할 의무가 있다고 할 것입니다. 즉, 지방자치단체의 장는 명시적인 규정이 없는 한 법령에서 설치하도록 한 자문기관을 반드시 해당 법령의 규정에 따라 설치해야 합니다.

  다음으로, 「지방자치법 시행령」 제80조제2항에 따르면 지방자치단체는 해당 지방자치단체에 설치된 다른 자문기관과 심의사항이 유사하거나 중복되는 자문기관을 설치ㆍ운영할 수 없도록 규정하고 있어서, 「지방자치법」 제116조의2제2항에 따라 하나의 자문기관에 다른 
자문기관의 기능이 포함되는 경우 기능을 포함한 자문기관은 존속하고 기능이 포함된 자문기관은 「지방자치법 시행령」 제80조제2항에 따라 폐지해야 하는 결과가 발생하는데, 법령에 따라 설치된 자문기관의 경우 그 설치ㆍ운영을 지방자치단체가 임의적으로 변경할 수 없고, 또 조례를 통해 법령에서 정하고 있는 내용을 침해할 수도 없으므로(「지방자치법」 제22조), 같은 법 제116조의2제2항에 따라 지방자치단체가 어떠한 자문기관에 그 기능을 포함하여 운영할 수 있는 자문기관에는 개별 법령에 따라 설치된 지방자치단체의 자문기관은 제외된다고 보아야 할 것입니다.

  따라서, 법령에서 자문기관의 명칭, 기능, 운영방법 등 세부적인 내용을 정하고 있는 지방자치단체의 자문기관은 지방자치단체의 조례로 해당 자문기관에 성격과 기능이 유사한 다른 자문기관의 기능을 포함하여 운영하거나 해당 자문기관의 기능을 성격과 기능이 유사한 다른 자문기관에 포함하여 운영할 수 없습니다.
# 충청북도 - 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄의 생산에 관한 보고서의 접수를 거부할 수 있는지 여부(「광업법」 제83조 등 관련)

## 질의요지

광업권자가 「광업법」 제83조에 따라 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄의 생산에 관한 광물 생산 보고서를 행정기관에 제출한 경우 행정기관은 그 보고서의 접수를 거부할 수 있는지?

## 회답

광업권자가 「광업법」 제83조에 따라 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄의 생산에 관한 광물 생산 보고서를 행정기관에 제출한 경우 행정기관은 그 보고서의 접수를 거부할 수 없습니다.

## 이유

「광업법」 제24조제1항에서는 지식경제부장관은 광업권설정의 출원구역에서 광물을 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정하거나 지식경제부장관이 정하여 고시하는 광물의 종류별 광체(鑛體)의 규모 및 품위에 미달하는 때에는 광업권의 설정을 허가하지 아니한다고 규정하고 있고, 이에 따라 「광업업무처리지침」(지식경제부 고시 제2008-215호를 말함. 이하 같음) 제20조제1항과 별표 14에서 「광업법」 제24조제1항에 따른 광종별 광체의 규모 및 품위를 정하고 있는데, 석탄에 대한 품위기준을 열량 4,000kcal/kg 이상으로 규정하고 있으며, 같은 법 제83조, 같은 법 시행령 제59조 및 같은 법 시행규칙 제29조 등에 따르면, 광업권자는 같은 법 시행규칙 별지 제38호서식에 따른 매월의 광물 생산 보고서를 다음 달 20일까지 시·도지사에게 제출하여야 하고, 이러한 광물 생산 보고를 하지 아니하거나 거짓으로 보고한 광업권자에게 지식경제부장관은 그 광업권을 취소하거나 과태료를 부과할 수 있습니다. 그리고 「광업법」 제12조 및 제35조 등에 따르면, 광물 생산과 관련하여 일정 기간 동안 일정한 광물 생산량 기준에 미달하는 경우나 광물 생산 보고를 하지 아니한 경우 지식경제부장관은 해당 광업권자의 광업권 설정을 취소할 수 있고, 광업권 존속기간의 연
장을 허가하지 아니할 수도 있습니다.

  이와 같이 「광업법」에서 광물 생산 보고는 광업권자의 의무이기도 하지만 광업권이라는 권리의 보전, 광업권 존속기간의 연장 등에 있어서 그 조건 충족을 위하여 필요한 것으로서 광업권자의 권리와도 관련된 것일 뿐만 아니라, 행정기관은 광업권자나 조광권자로부터 이러한 광물 생산 보고를 매월 받음으로써 해당 광물자원에 대한 생산 및 수급동향을 파악하여 「광업법」 제85조에 따른 광업 개발 계획 수립 등 광업 및 광업권자·조광권자에 대한 감독 및 지원업무를 수행하려는 취지도 있는 것입니다. 그리고 이러한 광물 생산 보고는 광물 생산이라는 일정한 사항을 행정청에 대하여 통지함으로써 의무가 끝나는 신고 또는 이에 준하는 것에 해당하는 것으로서 「행정절차법」 제40조가 적용되거나 유추적용된다 할 것이므로 보고가 있는 경우 보고서의 기재사항에 흠이 없고, 필요한 구비서류가 첨부되어 있으며, 기타 법령이나 자치법규에 규정된 형식상의 요건에 적합하면 보고서가 접수기관에 도달된 때에 보고의 의무가 이행된 것으로 보게 된다 할 것입니다.

  이러한 광물 생산 보고 중 석탄의 생산에 관한 보고에 대하여 살펴보면, 광업권 취소나 광업권 존속기간의 연장의 기준에 있어서 철 등의 광물의 경우 해당 광물의 생산량 기준과 관련하
여 기준품위 및 생산량이 함께 규정되어 있는 것과 달리 석탄의 경우에는 발열량 4,000kcal/kg 이상의 석탄으로만 한정하지 않고 단지 생산량만 2000톤 이상으로 규정하고 있으며, 석탄의 판매와 관련하여 석탄의 품질기준에 대하여 「석탄산업법」 제25조, 같은 법 시행규칙 제17조 및 별표 2에 따르면, 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄에 대하여도 판매할 수 있는 품위로 규정하고 있으므로 일반적으로 판매를 전제로 광물을 생산한다는 점을 고려하면 광물 생산 보고에 있어서 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄에 대하여도 보고할 수 있다고 할 것이고, 보고와 관련하여 다른 흠이 없는 한 발열량이 4,000kcal/kg 미만이라는 이유로 보고서를 접수받은 행정기관이 그 보고서의 접수를 거부할 수도 없다 할 것입니다.

  한편, 앞에서 살펴본 바와 같이 「광업업무처리지침」 별표 14에서 석탄의 품위기준을 열량 4,000kcal/kg 이상으로 규정하고 있는데, 이는 광업권 설정의 허가기준으로서 광업권 설정 당시 갖추어야 할 기준에 해당할 뿐이고, 광물 생산 보고에 있어서 일정한 품위기준 이상의 것에 대하여만 보고하도록 하는 규정을 법령에 두고 있지 않음에도 광업권 설정의 허
가기준을 근거로 하여 광업권자가 그 품위기준에 미달하는 석탄의 생산에 관하여 보고할 수 없다고 하는 것은 타당하지 않다 할 것입니다.

  따라서, 광업권자가 「광업법」 제83조에 따라 발열량이 3,000kcal/kg 이상 4,000kcal/kg 미만인 석탄의 생산에 관한 광물 생산 보고서를 행정기관에 제출한 경우 행정기관은 그 보고서의 접수를 거부할 수 없습니다.
# 국방부 - 「병역법」 제19조제1항제3호에 따라 현역의 복무기간을 6개월 단축·시행하던 중, 단축 기간을 6개월에서 2개월로 조정하는 것이 복무기간의 단축인지, 연장인지 여부(「병역법」 제19조제1항제1호 및 제3호 관련)

## 질의요지

국방부장관이 「병역법」 제19조제1항제3호에 따라 현역의 복무기간을 6개월 단축 조정하기로 결정하여, 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아 이를 시행하던 중, 단축 기간을 6개월에서 2개월로 조정하는 것이 같은 법 제19조제1항제3호에 따른 현역의 복무기간 단축에 해당하는지, 아니면 현역의 복무기간 연장에 해당하는지?

## 회답

국방부장관이 「병역법」 제19조제1항제3호에 따라 현역의 복무기간을 6개월 단축 조정하기로 결정하여, 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아 이를 시행하던 중, 단축 기간을 6개월에서 2개월로 조정하는 것은 같은 호에 따른 복무기간의 단축에 해당합니다.

## 이유

「병역법」 제18조제2항에 따르면, 현역병(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 포함. 이하 같음)의 복무기간은 육군은 2년, 해군은 2년 2월(해병은 2년으로 함), 공군은 2년 4월이고, 같은 법 제19조제1항제3호에 따르면, 국방부장관은 현역의 복무기간을 정원 조정의 경우 또는 병 지원율 저하로 복무기간의 조정이 필요한 경우에는 6월의 기간 이내에서의 단축 조정을 할 수 있으며, 이 경우 국무회의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있습니다.

  이에 따라, 국방부장관은 2007. 9. 18. 국무회의의 심의를 거쳐, 같은 해 9. 19. 대통령의 재가를 받아 같은 해 10. 8. 각 군 등에 「현역병 등의 복무기간 단축 시행계획」을 시달(통보)·시행하고 있습니다.

  위 시행계획에 따르면, 육군ㆍ해군ㆍ해병대·공군의 병(兵)과, 전투경찰순경ㆍ교정시설경비교도ㆍ의무소방원의 복무기간을 2008년 1월부터 2014년 7월까지 순차적으로 단축하여 최종적으로 현역병의 복무기간을 6개월, 공익근무요원의 복무기간은 4개월 단축하게 됩니다.

  이 사안에서는 위 시행계획에 따라 현역의 복무기간을 6개월까지 점진적으로 단축하던 중, 단축 기간을 6개월에서 2개월로 조정하는 것이 「병역법」 제19조제1항제3호의 복무기간의
 단축에 해당하는지, 아니면 복무기간의 연장에 해당하는지가 문제됩니다.

  먼저, 「병역법」 제18조제2항제1호부터 제3호까지의 현역병의 복무기간을 정한 것은 현역병 복무는 국민에게 의무를 부과하는 것이므로 이를 법률로 명확히 정한 것이고, 국민에게 부과된 의무를 가중하거나 경감시키는 경우에도 법률에 규정하거나 명시적으로 위임범위를 정하여 하위법령에 위임할 수 있습니다.

  그런데, 같은 법 제19조제1항 각 호 외의 부분의 “현역의 복무기간”에 관하여 살펴보면, 같은 법 제18조에서 현역병의 복무기간을 규정하고, 같은 법 제19조에서 복무기간의 연장과 단축에 관하여 규정하고 있는 조문의 순서에 비추어 볼 때, 같은 법 제19조제1항 각 호 외의 부분의 “현역의 복무기간”은 같은 법 제18조제2항 각 호의 현역병의 복무기간을 말하는 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.

  즉, 같은 법 제18조제2항에 따른 복무기간은 제19조제1항에 따라 최대한 6개월까지 연장되거나 최대한 6개월까지만 단축할 수 있어서 그 범위를 초과하여 현역의 복무기간이 연장하거나 단축할 수 없다고 해석하는 것이 법체계상 합리적인 해석이라 할 것입니다.

  만약 같은 법 제19조제1항 각 호의 어느 하나의 규정에 따라 연장 또는 단축되어 현재 현역병
에게 실제 적용되고 있던 복무기간을 같은 법 제19조제1항 각 호 외의 부분 전단의 “현역의 복무기간”으로 본다면, 법률이 정한 현역 복무기간을 6개월의 범위 이내에서 단축하거나 연장 조정했다가 또다시 그 현역 복무기간을 기준으로 계속 현역의 복무기간을 최대한 6개월 단축하거나 연장할 수 있게 되어 같은 법 제18조제2항에서 현역병의 복무기간을 규정한 것이 무의미해지고, 같은 법 제19조제1항제3호에서 현역 복무기간의 단축 조정의 허용범위를 6개월 이내로 제한하고자 한 입법취지도 사라지는 결과를 초래한다 할 것입니다. 

  이러한 현역 복무기간에 관한 각 규정 사이의 체계와 규정의 취지를 종합하면, 같은 법 제19조제1항 각 호 외의 부분의 “현역의 복무기간”은 현역병이 군에 복무하는 기간으로서 원칙적으로 같은 법 제18조제2항에 따라 정해진 복무기간을 말하고, 다만 이러한 복무기간에 불구하고 같은 법 제19조제1항 각 호의 사유가 있다면 특별히 일정한 범위의 기간 이내에서 복무기간의 연장 또는 단축 조정을 할 수 있다는 취지로 보는 것이 합리적이라고 할 것입니다.

  그렇다면, 같은 법 제19조제1항 각 호에 따른 현역병 복무기간의 연장이나 단축은 같은 법 제18조제2항 각 호에 따른 복무기간을 늘리거나 줄이는 것을 말한다고 할 것이
고, 국방부장관이 국무회의의 심의와 대통령의 승인을 받아 2007. 10. 8. 시행한 「현역병 등의 복무기간 단축 시행계획」에 따라 현역의 복무기간을 6개월 단축하기로 하여 점진적으로 시행하여 오던 것을 정책적 판단의 변화 등으로 현역의 복무기간 단축범위를 2개월로 조정하는 것은 법률에서 정한 현역의 복무기간의 단축 범위를 6개월에서 2개월로 조정하는 것으로서, 같은 법 제18조제2항에 따른 현역병의 복무기간을 기준으로 볼 때, 그 복무기간을 단축하는 것에 해당된다고 보아야 할 것입니다.

  따라서, 국방부장관이 「병역법」 제19조제1항제3호에 따라 현역의 복무기간을 6개월 단축 조정하기로 결정하여, 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아 이를 시행하던 중, 단축 기간을 6개월에서 2개월로 조정하는 것은 같은 호에 따른 복무기간의 단축에 해당합니다.
# 국민권익위원회 - 도시계획도로에 대하여 「도로법」에 따른 노선인정 공고를 한 경우 「도로법」의 모든 규정이 적용되는지 여부(「도로법」 제7조 및 같은 법 시행령 제7조ㆍ제8조 관련)

## 질의요지

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획시설사업으로 설치된 도로를 「도로법」 제17조 및 제24조에 따라 노선인정 공고 및 도로구역 결정을 한 경우 해당 도로를 「도로법」 제2조제1항제1호에 해당하는 도로로 보아 「도로법」의 규정을 모두 적용할 수 있는지?

## 회답

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획시설사업으로 설치된 도로를 「도로법」 제17조 및 제24조에 따라 노선인정 공고 및 도로구역 결정을 한 경우 해당 도로를 「도로법」 제2조제1항제1호에 해당하는 도로로 보아 「도로법」의 규정을 모두 적용할 수 있습니다.

## 이유

「도로법」 제2조제1항 및 제8조에 따르면, 이 법에서의 도로는 일반의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 고속국도, 일반국도, 특별시도, 광역시도, 지방도, 시도, 군도 및 구도를 말한다고 되어 있고, 같은 법 제7조 및 「도로법 시행령」 제8조에 따르면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다)에 따른 도시계획사업으로 설치된 도로에 대해서도 「도로법」의 일부규정을 준용하도록 규정하고 있습니다. 

  한편, 「도로법」 제17조에서는 행정청은 특별시도ㆍ광역시도ㆍ지방도ㆍ시도ㆍ군도ㆍ구도 등을 인정하면 노선명, 기점과 종점, 주요구간 등을 공고하도록 하고 있고, 같은 법 제24조에서는 도로 관리청은 도로 노선이 지정되거나 도로 노선의 인정 또는 변경 공고가 있으면 지체 없이 그 도로구역을 결정하도록 하고 있습니다. 

  위에서 살펴본 바와 같이, 「도로법」은 제2조제1항제1호 및 제8조에 해당하는 것을 ‘도로’라고 정의하면서 같은 법이 적용되도록 하고 있고, 이러한 ‘도로’에 해당하지 않는 경우에는 「도로법 시행령」 제7조(행정청이 공고한 도로)와 제8조(도시계획도로)에서 「도로법」의 일부규정만을 준용하게 하여 이를 「도로법」에 따른 도로와 구분하고 있습니다. 그러나, 사실상의 도로나 당초 「도로법」상의 도로가
 아니었던 도로가 「도로법」 제17조에 따라 행정청에 의하여 특별시도(特別市道)ㆍ광역시도(廣域市道)ㆍ시도(市道) 등으로 노선이 인정되어 공고되는 경우에는 「도로법」 제11조부터 제16조까지의 도로에 해당하게 되어 결국 「도로법」 제2조제1항제1호에 따른 도로에 해당하게 되는바, 이런 경우에도 여전히 「도로법」의 규정 일부만 준용되는 같은 법 시행령 제7조 또는 제8조에 해당하는 도로라고 보기는 어렵습니다. 

  또한, 「도로법」상 도로인 같은 법 제8조 각 호에 해당하는 특별시도ㆍ광역시도ㆍ시도 등에 관하여 설명하고 있는 제11조부터 제16조까지의 규정은 각각 “--도(道)는 --가 그 노선을 인정한 것을 말한다”고 하는 규정 형식을 취하고 있어, 해당 도로가 만들어진 사업이나 근거 법령보다는 관할 행정청의 노선 인정에 의하여 「도로법」상 도로로서의 자격이 부여되는 것으로 규정하고 있는바, 도시계획도로 역시 도로 설치의 근거가 된 국토계획법과는 별도로 「도로법」 제17조에 따른 노선인정 공고 등으로 「도로법」상 도로에 편입된다고 보는 것이 「도로법」 제17조에 노선인정 공고제도를 둔 취지 및 「도로법」의 규정 체계에 부합한 해석이라고 할 것입니다. 

  아울러, 국토해양부장관과 해당 노선을 인정한 행정청 등 도로 관리청은 「도로법」에 따
라 10년 단위로 도로정비 기본계획을 수립하고(제22조), 도로의 개축ㆍ수선에 관한 공사를 수행하며(제23조), 사용을 개시하거나 폐지하는 도로를 공고하고 열람시키는 등(제27조) 도로망의 정비와 적정한 도로관리를 위하여 필요한 행위를 하도록 하고 있는바, 사실상 또는 다른 법령에 따라 설치된 도로에 대하여도 노선인정 공고 제도를 통하여 해당 도로를 「도로법」상의 도로로 편입하여 체계적으로 관리하고 그 관리를 위한 계획 등을 수립할 수 있도록 하는 것이 「도로법」의 취지에 부합하다고 할 수 있으므로, 어떠한 도로가 국토계획법에 따라 도시계획사업으로 설치된 도로라는 이유만으로 시장 등이 노선인정의 공고를 한 이후에도 「도로법 시행령」 제8조에 따라 「도로법」의 일부규정만 적용된다고 보기는 어렵습니다. 

  따라서, 국토계획법에 따른 도시계획시설사업으로 설치된 도로를 「도로법」 제17조 및 제24조에 따라 노선인정 공고 및 도로구역 결정을 한 경우에는 해당 도로를 「도로법」 제2조제1항제1호에 해당하는 도로로 보아 「도로법」의 규정을 모두 적용할 수 있습니다.
# 행정안전부 - 청구대상 제외사유에 해당하는 것이 명백한 경우, 해당 지방자치단체의 장이 조례의 제정, 개정 및 대표자증명서를 발급하지 않아도 되는지(「지방자치법 시행령」 제12조제2항 관련)

## 질의요지

조례의 제정·개정 또는 폐지를 청구하려는 내용이 「지방자치법」 제15조제2항 각 호에 따른 청구대상 제외사유에 해당되는 것이 명백한 경우, 해당 지방자치단체의 장은 「지방자치법 시행령」 제12조제2항에 의한 조례의 제정과 개폐청구 대표자증명서를 발급하지 않아도 되는지?

## 회답

조례의 제정·개정 또는 폐지를 청구하려는 내용이 「지방자치법」 제15조제2항 각 호에 따른 청구대상 제외사유에 해당되는 것이 명백한 경우에도 해당 지방자치단체의 장은 「지방자치법 시행령」 제12조제2항에 의한 조례의 제정과 개폐청구 대표자증명서를 발급하여야 합니다.

## 이유

「지방자치법」 제15조에 따르면, 해당 지방자치단체의 관할 구역에 주민등록이 되어 있는 19세 이상의 주민 등은 시·도와 「지방자치법」 제175조에 따른 인구 50만 이상 대도시에서는 19세 이상 주민 총수의 100분의 1 이상 70분의 1 이하, 시·군 및 자치구에서는 19세 이상 주민 총수의 50분의 1 이상 20분의 1 이하의 범위에서 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민 수 이상의 연서(連署)로 해당 지방자치단체의 장에게 조례를 제정하거나 개정하거나 폐지할 것을 청구할 수 있고(제1항), 법령을 위반하는 사항, 지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ부담금의 부과ㆍ징수 또는 감면에 관한 사항, 행정기구를 설치하거나 변경하는 것에 관한 사항이나 공공시설의 설치를 반대하는 사항은 조례의 제정, 개정 또는 폐지 청구대상에서 제외하도록 규정(제2항)하고 있으며, 이와 같은 요건을 갖추어 그 청구를 수리하거나 요건을 갖추지 못하여 각하할 때에는 그 사실을 청구인 대표자에게 알리고(제7항), 청구를 각하하려면 청구인 대표자에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다(제8항)고 규정하고 있습니다.

  한편, 「지방자치법 시행령」 제12조에 따르면, 「지방자치법」 제15조제1항에 따라 조례의 제정, 개정 또는 폐지청구를 하려는 청구인의 대표자(이하 “대
표자”라 한다)는 청구의 취지와 이유 등을 적은 조례의 제정ㆍ개정ㆍ폐지 청구서 및 조례의 제정ㆍ개정ㆍ폐지안을 첨부하여 해당 지방자치단체의 장에게 문서로 대표자증명서의 발급을 신청하여야 하고(제1항), 이러한 신청을 받은 해당 지방자치단체의 장은 대표자가 19세 이상의 주민인 경우에만 대표자 증명서를 발급하고 그 취지를 공표하여야 한다(제2항)고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제13조제1항에 따르면, 대표자가 19세 이상의 주민에게 청구인명부에 서명할 것을 요청하는 경우 대표자증명서나 그 사본을 첨부하도록 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 시행령 제17조제1항에 따르면, 지방자치단체의 장은 같은 법 제15조제7항에 따라 청구를 수리하거나 각하하려는 경우에는 미리 조례·규칙심의회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있습니다.

  우선, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우 법령상 근거가 있어야 하고, 지방자치단체의 장이 대표자의 조례의 제·개폐 청구에 대해 대표자증명서의 발급을 거부하는 것은 주민의 조례 제·개폐 청구권을 제한하는 것으로 볼 수 있는데, 「지방자치법 시행령」 제12조는 조례의 제·개폐청구를 하려면 대표자가 대표자증명서의 발급을 신청하는 경우, 발급요건으로 그 대표자가 19세 이상의 주민이어야 한다는 규정만 두고 있을 
뿐 그 외의 제한사유를 두고 있지 않으므로 해당 지방자치단체의 장은 법령상 대표자증명서 발급의 제한사유 외의 사유로 대표자증명서의 발급을 거부할 수 없다 할 것입니다.

  또한, 「지방자치법」 제15조제7항·제8항 및 같은 법 시행령 제17조제1항에 따르면, 해당 지방자치단체의 장은 조례·규칙심의회의 심의를 거쳐 청구를 수리하거나 각하하도록 하고 있고, 각하하는 경우에도 대표자에게 알리고 의견을 제출할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 취지는 대표자가 「지방자치법」 제15조제2항에 규정된 사항, 즉 조례의 제정, 개정 또는 폐지청구가 금지되는 것으로 보이는 사항에 대해 조례의 제정, 개정 또는 폐지청구를 한 경우에도 그 청구가 같은 규정에 따른 청구대상 제외사유에 해당하여 각하하여야 할 것인지 여부는 대표자의 의견을 듣고 조례·규칙심의회의 심의를 거쳐 수리 또는 각하 여부를 결정하되, 각하하는 경우에도 그 사실을 대표자에게 알리도록 한 것이므로 그러한 절차를 거치기 전에 조례의 제정, 개정 또는 폐지청구를 하기 위한 준비단계에서 대표자증명서 발급을 거부하여 청구절차를 진행하지 못하게 하거나 조례·규칙심의회에서 심의를 거쳐 결정할 사항을 그 청구의 접수업무를 담당하는 자가 대신하는 것은 위 「지방자치법」 및 같은 법 시
행령상의 규정 취지에 맞지 않습니다.

  따라서, 조례의 제정·개정 또는 폐지를 청구하려는 내용이 「지방자치법」 제15조제2항 각 호에 따른 청구대상 제외사유에 해당되는 것이 명백한 경우에도 해당 지방자치단체의 장은 「지방자치법 시행령」 제12조제2항에 의한 조례의 제정과 개폐청구 대표자증명서를 발급하여야 합니다.