# 민원인 - 도로점용허가를 받은 진입로ㆍ출입로 설치의 개발행위허가 대상 여부 등(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제1호 등 관련)

## 질의요지

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항에서는 공작물의 설치(제1호), 토지의 형질 변경(제2호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 함)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 “시장·군수등”이라 함)의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제58조제1항제1호에서는 시장·군수등은 개발행위허가의 신청 내용이 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합한 경우(본문)에 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제55조제1항에서는 같은 법 제58조제1항제1호 본문에서 “대통령령으로 정하는 개발행위의 규모”란 다음 각 호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다고 규정하고 있는 한편,

  「도로법」 제61조제1항에서는 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함함)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제55조에서는 도로점용허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류로 전봇대(제1호), 수도관(제2호), 같은 조 제1호부터 제10호까지의 규정에 따른 공작물·물건 및 시설의 설치를 위하여 일시적으로 설치하는 공사장, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진입로 및 출입로(제11호) 등을 규정하고 있는바, 

  도시·군계획시설1)1) 국토계획법 제2조제7호에 따른 도시·군계획시설을 말하며, 이하 같음
 부지에서 토지의 형질변경이 수반되는 진입로·출입로 및 이에 따른 공작물을 설치2)2) 설치 공사를 마치는 경우 「도로법」 제62조제2항 전단에 따라 도로관리청의 준공확인을 받아야 하는 설치 공사를 전제로 함
하기 위하여 「도로법」 제61조제1항 및 같은 법 시행령 제55조제11호·제12호에 따른 도로점용허가를 받은 경우3)3) 도로점용허가 부지는 도시·군계획시설 부지에 해당하고, 도시·군계획시설 부지와 연접한 사유지에 건축물을 건축하면서 진입로·출입로 및 이에 따른 공작물을 설치하기 위한 경우로서 도시·군계획시설부지 및 연접한 사유지에서의 공사 주체는 동일하고, 두 부지는 서로 연접한 두 개의 필지인 것을 전제로 함 
, 

  가. 해당 진입로·출입로 및 이에 따른 공작물의 설치(이하 “이 사안 진출입로등 설치”라 함)는 국토계획법 제56조제1항제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제51조제1항제2호·제3호에 따른 개발행위허가 대상인지4)4) 국토계획법 제56조제1항 단서 및 같은 조 제4항에는 해당하지 않는 것을 전제로 함
?

  나. 이 사안 진출입로등 설치를 위하여 「도로법」 제61조제1항에 따른 도로점용허가를 받은 면적5)5) 이 사안 진출입로등 설치를 위하여 도로점용허가를 받은 면적과 토지의 형질변경이 수반되는 면적이 동일한 것을 전제로 함
은 개발행위허가의 기준이 되는 국토계획법 시행령 제55조제1항 본문에 따른 토지의 형질변경면적에 포함되는지?

## 회답

가. 질의 가에 대해

  이 사안 진출입로등 설치는 국토계획법 제56조제1항제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제51조제1항제2호·제3호에 따른 개발행위허가 대상입니다.

  나. 질의 나에 대해

  이 사안 진출입로등 설치를 위하여 「도로법」 제61조제1항에 따른 도로점용허가를 받은 면적은 개발행위허가의 기준이 되는 국토계획법 시행령 제55조제1항 본문에 따른 토지의 형질변경면적에 포함됩니다.

## 이유

가. 질의 가에 대해

  입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 어떤 행위가 둘 이상의 법률의 요건에 모두 해당한다면 둘 이상의 법률이 모두 적용된다고 할 것입니다.1)1) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례 참조


  먼저 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가제는 이웃 토지와 연접되어 있는 어느 한 토지의 이용이 인접 토지의 이용과 부조화를 발생시킬 수 있고 사적인 개발행위가 도·시군관리계획 등 각종 계획과 상충할 수 있으므로, 이러한 문제점을 사전에 예방하고 계획적 개발을 유도하여 국토를 효율적·합리적으로 이용하고 체계적으로 관리하기 위하여 기반시설의 확보 여부, 주변 환경과의 조화 등을 사전에 검토하여 허가를 받도록 하는 제도2)2) 헌법재판소 2013. 10. 24. 선고 2012헌바241 결정례 및 법제처 2018. 3. 8. 회신 18-0052 해석례 참조
인 반면, 「도로법」 제61조제1항에 따른 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용할 수 있도록 한 것인바3)3) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결례 및 법제처 2018. 3. 8. 회신 18-0052 해석례 참조
, 국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가제와 「도로법」 제61조제1항에 따른 도로점용허가제는 그 입법목적이 다르고, 국토계획법이나 「도로법」에서는 도시·군계획시설부지나 도로구역에서의 개발행위에 관하여 「도로법」에 따른 도로점용허가를 받은 경우에는 국토계획법 제56조제3항과 같이 국토계획법이 아니라 「도로법」을 따르도록 하는 규정을 두고 있지도 않습니다.

  그렇다면 이 사안 진출입로등 설치를 위해서는 국토계획법과 「도로법」의 규정에 따른 요건을 모두 갖추어야 한다고 할 것인데, 이 사안 진출입로등 설치는 국토계획법 제56조제1항에 따른 공작물의 설치(제1호) 및 토지의 형질 변경(제2호)에 해당하여 개발행위허가를 받아야 하는 개발행위에 해당하는바, 「도로법」에 따른 도로점용허가 외에도 국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 별도로 받아야 한다고 할 것입니다. 

  특히 이 사안과 같이 도시·군계획시설 부지에서의 개발행위의 경우 국토계획법 제64조제1항에서 시장·군수등은 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니된다고 규정하면서(본문), 예외적으로 국토계획법 시행령 제61조 각 호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고(단서), 같은 영 제61조제3호에서는 「도로법」 등 도시·군계획시설의 설치 및 관리에 관하여 규정하고 있는 다른 법률에 의하여 점용허가를 받아 건축물 또는 공작물을 설치하는 경우를 규정하고 있어, 도시·군계획시설 부지에서 다른 법률에 의하여 점용허가를 받아 건축물 또는 공작물을 설치하는 경우에는 개발행위를 허가할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사안 진출입로등 설치와 같이 도시·군계획시설 부지에서 「도로법」상 도로점용허가를 받아 공작물 등을 설치하는 경우는 국토계획법 제64조제1항 단서에 따라 국토계획법상 개발행위에 대한 허가를 받아야 할 것입니다.

  한편 이 사안 진출입로등 설치를 위한 부지는 도시·군계획시설 부지이자 「도로법」 제2조제6호에 따른 도로구역으로서, 당초의 도로공사 시행 시 「도로법」 제29조제1항제4호에 따라 도로구역을 결정하면 국토계획법에 따른 개발행위의 허가가 의제된 것이므로, 해당 부지에 이 사안 진출입로등 설치를 하는 경우에는 해당 도로구역을 관리하기 위한 「도로법」만 적용되고 별도로 국토계획법에 따른 개발행위허가를 받아야 하는 것은 아니라는 의견이 있으나, 국토계획법이나 「도로법」에서는 도로구역 결정 이후의 개발행위에 대하여 국토계획법의 적용을 배제하는 규정을 두고 있지 않고, 당초의 도로공사 시행 시 국토계획법에 따라 개발행위허가를 받거나 「도로법」 제29조제1항제4호에 따라 도로구역의 결정으로 개발행위허가가 의제되었다 하더라도 이는 해당 도로공사에 한정된다고 할 것이어서, 당초의 도로공사가 있은 후 도로구역에서 이루어지는 이 사안 진출입로등 설치는 이와는 별개의 개발행위라고 할 것인바, 그러한 의견은 타당하지 않습니다. 

  따라서 이 사안 진출입로등 설치는 국토계획법 제56조제1항제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제51조제1항제2호·제3호에 따른 개발행위허가 대상입니다.

  나. 질의 나에 대해

  먼저 국토계획법 제58조제1항제1호 본문에서는 시장·군수등은 개발행위허가의 신청 내용이 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합한 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제55조제1항에서는 같은 법 제58조제1항제1호 본문에서 “대통령령으로 정하는 개발행위의 규모”란 도시지역(제1호), 관리지역(제2호) 등 각 호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제58조제1항제1호 단서에서는 해당 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있는데, 국토계획법 제58조제1항제1호 본문 및 같은 법 시행령 제55조제1항에서는 개발행위허가를 할 수 있는 개발행위의 규모 기준으로서 토지의 형질변경면적을 규정하고 있고, 국토계획법령에서는 「도로법」에 따른 도로점용허가 부지의 면적을 국토계획법 시행령 제55조제1항에 따른 토지의 형질변경면적에서 제외하는 취지의 규정을 두고 있지도 않은바, 이를 종합해 보면 토지의 형질변경이 이루어지는 면적이라면, 해당 면적에 대하여 「도로법」 제61조제1항에 따른 도로점용허가를 받았더라도 국토계획법 시행령 제55조제1항 본문에 따른 토지의 형질변경면적에 포함된다고 할 것입니다.

  또한 국토계획법 시행령 제55조제1항 및 제2항에서 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경면적을 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위하여 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위로 제한하려는 취지4)4) 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006두13954 판결례 참조
라고 할 것인데, 토지의 형질변경이 수반되는 이 사안 진출입로등 설치는 국토계획법령에 따라 별도의 개발행위허가를 받아야 하는 행위로서, 이러한 행위가 「도로법」에 따른 도로점용허가를 받은 부지에서 있는 경우에도 자연환경 등을 보전하고 무분별한 난개발을 방지할 필요성에 차이가 있는 것은 아니라고 할 것인바, 이 사안 진출입로등 설치와 같이 토지의 형질변경이 수반되는 개발행위의 경우에는 그 개발행위가 일어나는 도로점용허가 부지 면적도 국토계획법 시행령 제55조제1항에 따른 형질변경면적에 포함된다고 해석하는 것이 해당 규정의 입법취지에 부합하는 해석입니다.

  따라서 이 사안 진출입로등 설치를 위하여 「도로법」 제61조제1항에 따른 도로점용허가를 받은 면적은 개발행위허가의 기준이 되는 국토계획법 시행령 제55조제1항 본문에 따른 토지의 형질변경면적에 포함됩니다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 
  1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
  2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)
  3. ～ 5. (생  략)
  ② ～ ④ (생  략)
 제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 
  1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다.
  2. ～ 5. (생  략)
  ②·③ (생  략)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령
제51조(개발행위허가의 대상) ①법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 
  1.·2. (생  략)
  3. 토지의 형질변경: 절토(땅깎기)·성토(흙쌓기)·정지(땅고르기)·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
  4. ～ 6. (생  략)
  ② (생  략)
제55조(개발행위허가의 규모) ①법 제58조제1항제1호 본문에서 “대통령령으로 정하는 개발행위의 규모”란 다음 각호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다. 다만, 관리지역 및 농림지역에 대하여는 제2호 및 제3호의 규정에 의한 면적의 범위안에서 당해 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 따로 정할 수 있다. 
  1. 도시지역
    가. 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 : 1만제곱미터 미만
    나. 공업지역 : 3만제곱미터 미만
    다. 보전녹지지역 : 5천제곱미터 미만
  2. ～ 4. (생  략)
  ②·③ (생  략)

도로법
제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
  ② (생  략)
  ③ 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
  ④·⑤ (생  략)

도로법 시행령
제55조(점용허가를 받을 수 있는 공작물 등) 법 제61조제3항에 따라 도로점용허가(법 제107조에 따라 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다. 
  1. ～ 10. (생  략)
  11. 제1호부터 제10호까지의 규정에 따른 공작물·물건 및 시설의 설치를 위하여 일시적으로 설치하는 공사장, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진입로 및 출입로
  12. 제1호부터 제11호까지에서 규정한 것 외에 도로관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물·물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령 또는 해당 도로관리청이 속해 있는 지방자치단체의 조례로 정한 것
<관계 법령>