# 민원인 - 주택재건축사업의 정비계획에 따른 정비구역 내 도시ㆍ군계획시설 설치에 필요한 토지의 수용에 적용되는 법령(「도시 및 주거환경정비법」 제38조 등 관련)

## 질의요지

「도시 및 주거환경정비법」 제38조에서는 주택재건축사업의 시행자가 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 경우를 천재ㆍ지변, 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 경우 등으로 한정하여 규정하고 있는 반면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제95조에서는 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자는 도시ㆍ군계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있다고 규정하고 있는바, 

  「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재건축사업의 시행자가 정비구역 내 기반시설인 도시ㆍ군계획시설에 대해 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받고 같은 법 제88조에 따라 실시계획을 작성하여 인가받은 경우, 그 시행자는 도시ㆍ군계획시설의 설치에 필요한 토지를 「도시 및 주거환경정비법」 제38조에 따라 천재ㆍ지변, 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있는 사업의 경우에만 수용할 수 있는지, 아니면 그러한 사업에 해당하지 않더라도 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제95조를 적용하여 수용할 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 민원인은 주택재건축사업의 사업시행인가에 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 지정”을 의제하지 아니하고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 상의 절차에 따라 그 시설을 설치하는 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받은 경우 같은 법 제95조에 따라 토지수용이 가능한지를 국토교통부에 질의하였는데, 국토교통부로부터 가능하지 않다는 답변을 받자 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

「도시 및 주거환경정비법」에 따르면 주택재건축사업의 시행자가 정비구역 내 기반시설인 도시ㆍ군계획시설에 대해 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받고 같은 법 제88조에 따라 실시계획을 작성하여 인가받는 것은 도시 및 주거환경정비법령상 가능하지 않다고 할 것이고, 설령 주택재건축사업 시행계획과 별개로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 실시계획인가 및 사업시행자 지정을 받은 경우라고 하더라도, 사업시행자는 도시ㆍ군계획시설의 설치에 필요한 토지를 「도시 및 주거환경정비법」 제38조에 따라 천재ㆍ지변, 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있는 사업의 경우에만 수용할 수 있다고 할 것입니다.

## 이유

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제38조 본문에서는 사업시행자가 정비구역안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 함) 제3조에 따른 토지 등을 취득하거나 사용할 수 있다고 규정하면서, 주택재건축사업의 경우에는 그 적용 대상을 도시정비법 제8조제4항제1호에서 규정하고 있는 “천재ㆍ지변, 「재난 및 안전관리 기본법」 제27조 또는 「시설물의 안전관리에 관한 특별법」 제14조에 따른 사용제한ㆍ사용금지, 그 밖의 불가피한 사유(이하 “천재ㆍ지변등”이라 함)로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때”에 한정하여 토지 등을 취득하거나 사용할 수 있다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제86조제1항부터 제4항까지에서는 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자가 될 수 있는 자로 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수나 국토교통부장관을 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 같은 조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시ㆍ군계획시설사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제95조에서는 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자는 도시ㆍ군계획시설사업에 필요한 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 도시정비법에 따른 주택재건축사업의 시행자가 정비구역 내 기반시설인 도시ㆍ군계획시설에 대해 국토계획법 제86조제5항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받고 같은 법 제88조에 따라 실시계획을 작성하여 인가받은 경우, 그 시행자는 도시ㆍ군계획시설의 설치에 필요한 토지를 도시정비법 제38조에 따라 천재ㆍ지변등으로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있는 사업의 경우에만 수용할 수 있는지, 아니면 그러한 사업에 해당하지 않더라도 국토계획법 제95조를 적용하여 수용할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 이 사안은 주택재건축사업구역 내 정비기반시설로 설치 계획된 도시ㆍ군계획시설에 대해 주택재건축사업 시행계획과 별개로 국토계획법상 실시계획인가 및 사업시행자 지정이 가능하다는 것을 전제로 한 것인바, 이러한 전제가 성립할 수 있는지와 관련하여 주택재건축사업구역 내에 설치하는 도시ㆍ군계획시설이 독자적으로 계획될 수 있는지 여부에 대한 검토가 선행되어야 할 것입니다.

  이와 관련하여 살펴보면, 도시정비법에 따른 주택재건축사업이 시행되려면 같은 법 제4조에 따른 정비계획 수립과 정비구역 지정이 필요합니다. 도시정비법 제4조제1항에 따르면 정비계획에는 주택의 건축계획이나 기존 건축물의 정비ㆍ개량 계획과 더불어 국토계획법 제2조제7호에 따른 도시ㆍ군계획시설의 설치에 관한 계획(제3호), 공동이용시설 설치계획(제4호), 환경보전 및 재난방지에 관한 계획(제6호) 등이 포함되어야 하고, 같은 법 제4조제7항에서는 정비계획의 수립과 정비구역의 지정이 있으면 당해 정비구역 및 정비계획중 국토계획법 제52조제1항 각 호의 1에 해당하는 사항은 같은 법 제49조 및 제51조제1항에 따른 지구단위계획 및 지구단위계획구역으로 결정ㆍ고시된 것으로 본다고 규정하고 있으며, 국토계획법 제50조에서는 지구단위계획구역 및 지구단위계획은 도시ㆍ군관리계획으로 결정한다고 규정하고 있는바, 도시ㆍ군계획시설 설치 계획이 포함된 정비계획은 정비구역에 대한 총괄계획으로서, 정비계획을 수립하여 정비구역의 지정이 있으면 지구단위계획 및 지구단위계획구역으로 결정ㆍ고시된 것으로 보도록 하고 있으므로, 해당 지역에는 도시ㆍ군관리계획결정이 있는 것과 동일한 효과가 발생한다고 보아야 할 것이고, 도시ㆍ군관리계획결정에 따라 도시ㆍ군계획시설이 결정되는 것과 같이, 정비구역 내 기반시설인 도시ㆍ군계획시설 설치 계획도 정비계획 수립에 따라 결정되는 것이므로, 정비구역 내 기반시설인 도시ㆍ군계획시설은 정비계획에 독립하여 계획될 수 없다고 할 것입니다.

  한편, 정비구역 내의 도시ㆍ군계획시설 설치 계획이 정비계획에 포함되어 수립되어야 한다고 하더라도, 구체적인 사업시행인가 단계에서 주택재건축사업의 사업시행자가 주택재건축 사업시행인가와 분리하여 정비구역 내의 도시ㆍ군계획시설에 대해 국토계획법에서 정한 절차에 따라 실시계획을 작성하여 인가 받고, 사업시행자 지정을 받을 수 있으며, 도시정비법 제32조제3항의 문언상 인ㆍ허가 등의 의제를 받고자 하는 경우에는 같은 법 제28조제1항에 따른 사업시행인가를 신청하는 때에 해당 법률이 정하는 관계서류를 함께 제출하여야 한다고 규정하고 있어, 인ㆍ허가 의제를 받지 않고 도시ㆍ군계획시설사업의 당초 근거법령인 국토계획법에 따라 사업시행자의 지정 및 실시계획 인가를 별도로 받을 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.

  그러나, 정비사업의 사업시행자는 도시정비법 제28조에 따라 사업시행계획서를 작성하여 사업시행인가를 받아야 하고, 같은 법 제30조에서는 같은 법 제4조제6항에 따라 고시된 정비계획에 따라 사업시행계획서를 작성하도록 규정하면서 사업시행계획서에 포함될 내용으로 토지이용계획(제1호)이나 정비기반시설의 설치계획(제2호), 정비사업비(제8호의2) 등을 포함하도록 규정하고 있는바, 만일 주택재건축 사업시행자가 도시ㆍ군계획시설의 시행을 별개로 추진하려고 한다면, 이는 정비계획의 내용 중 도시ㆍ군계획시설에 관한 사항이 제외된 정비사업시행계획서의 작성을 의미하는 것으로서 그러한 정비사업시행계획서는 정비사업계획서에 정비기반시설의 설치계획이나 정비사업비 등을 포함하도록 규정한 도시정비법 제30조에 반함은 물론, 앞서 수립한 정비계획의 내용을 반영하지 않은 정비사업시행계획서일 수밖에 없어, 인가 여부를 판단함에 있어서 결정적인 장애요인으로 작용한다는 점을 고려해보면, 정비구역 내 도시ㆍ군계획시설 설치계획을 제외한 정비사업시행계획서를 바탕으로 정비사업시행인가를 받는 것은 도시정비법령에서 허용하지 않는 사항이라는 점에서 위와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  따라서, 주택재건축사업구역 내 정비기반시설로 설치 계획된 도시ㆍ군계획시설에 대해 주택재건축사업 시행계획과 별개로 국토계획법상 실시계획인가 및 사업시행자 지정을 받는 것은 가능하지 않다고 할 것이고, 도시ㆍ군계획시설 설치에 필요한 토지를 국토계획법에 따라 수용할 수 있는지의 문제도 발생하지 않는다고 할 것입니다. 

  설령, 위와 같은 도시정비법령과 국토계획법상의 체계와 법리를 오해하여 주택재건축사업구역 내 도시ㆍ군계획시설에 대해 주택재건축사업 시행계획과 별개로 국토계획법상 실시계획인가 및 사업시행자 지정을 받은 경우라고 하더라도, 주택재건축사업의 시행자가 국토계획법상 사업시행자의 지위를 이용하여 국토계획법 제95조에 따라 도시ㆍ군계획시설 설치에 필요한 토지를 수용할 수 있다고 본다면, 주택재건축사업의 경우에는 천재ㆍ지변, 그 밖의 불가피한 사유가 있는 사업 외에 토지수용권을 제한한 도시정비법 제38조를 사문화(死文化)시키고, 도시정비법령에 따라서는 수용이 불가능한 토지를 확보하기 위해 국토계획법상 수용이라는 우회적인 방법으로 도시정비법령을 회피하게 되는 불합리한 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라, 각 정비사업의 종류에 따라 사업에 필요한 토지 등의 확보 방법 및 수용요건을 달리 규정한 도시정비법령 체계의 근간을 위태롭게 할 수도 있는바, 주택재건축사업구역 내의 도시ㆍ군계획시설에 대해서 별도로 국토계획법에 따른 실시계획인가 및 사업시행자 지정을 받아서 진행하더라도, 그 도시ㆍ군계획시설은 여전히 주택재건축사업의 일환으로 설치되는 것이므로, 주택재건축사업의 수용 요건을 제한적으로 인정하고 있는 도시정비법 제38조에 따라야 한다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도시정비법에 따르면 주택재건축사업의 시행자가 정비구역 내 기반시설인 도시ㆍ군계획시설에 대해 국토계획법 제86조제5항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받고 같은 법 제88조에 따라 실시계획을 작성하여 인가받는 것은 도시정비법령상 가능하지 않다고 할 것이고, 설령 주택재건축사업 시행계획과 별개로 국토계획법상 실시계획인가 및 사업시행자 지정을 받은 경우라고 하더라도, 사업시행자는 도시ㆍ군계획시설의 설치에 필요한 토지를 도시정비법 제38조에 따라 천재ㆍ지변, 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있는 사업의 경우에만 수용할 수 있다고 할 것입니다.