# 교육과학기술부 - 「사립학교법」 제55조에 따라 사립학교 교원의 복무에 준용되는 규정에 「주민투표법」 제21조에 따른 공무원의 투표운동 제한 규정이 포함되는지 여부 등(「사립학교법」 제55조 등 관련)

## 질의요지

가. 「사립학교법」 제55조에 따르면, 사립학교 교원의 복무에 관해서는 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는바, 사립학교 교원의 복무에 관하여 준용되는 규정에는 「국가공무원법」의 복무 관련 규정 및 「국가공무원 복무규정」 외에 주민투표 시 투표운동을 할 수 없는 대상으로 공무원을 포함하고 있는 「주민투표법」 제21조가 포함되는지?

  나. 「국가공무원법」 제65조제2항 각 호 외의 부분의 “선거” 또는 같은 항 제1호의 “투표”에 「주민투표법」상 “주민투표”가 포함되는지?

  다. 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따르면, 교원의 노동조합은 일체의 정치활동을 해서는 아니 되도록 하고 있는바, 같은 법 제4조에 따라 사립학교 교원이 설립한 노동조합이 「주민투표법」 제20조제1항에 따른 투표운동을 하는 것이 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 일체의 정치활동에 포함되는지?

## 회답

가. 질의 가에 대하여

  「사립학교법」 제55조에 따라 사립학교 교원의 복무에 관하여 준용되는 규정에 「주민투표법」 제21조가 포함된다고 볼 수는 없습니다.

  나. 질의 나에 대하여

  「국가공무원법」 제65조제2항 각 호 외의 부분의 “선거” 또는 같은 항 제1호의 “투표”에 「주민투표법」상 “주민투표”가 포함된다고 볼 수는 없습니다.

  다. 질의 다에 대하여

  「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제4조에 따라 사립학교 교원이 설립한 노동조합이 「주민투표법」 제20조제1항에 따른 투표운동을 하는 것 자체만으로는 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 일체의 정치활동에 포함된다고 볼 수 없다고 할 것이나, 「주민투표법」에 따른 투표운동 행위자들이 투표운동 행위의 명목으로 내세우는 사유와 그 행위의 태양, 그 행위가 이루어진 시기ㆍ장소ㆍ동기ㆍ방법 및 행위의 구체적인 표현 내용 등을 고려하여 「국가공무원법」 제65조에 따른 정치운동이나 같은 법 제66조에 따른 집단행위에 해당하는지 등을 판단한 결과에 따라 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 일체의 정치활동에 포함될 수도 있다고 할 것입니다.

## 이유

가. 질의 가에 대하여

  사립학교 교원에 대해서는 「사립학교법」 제4장에서 규정하고 있는데, 같은 장 제1절에서 사립학교 교원의 자격ㆍ임면ㆍ복무에 관하여 정하고 있는바, 사립학교 교원의 복무에 관해서는 별도의 구체적인 내용을 정한 규정 없이 같은 법 제55조에 따라 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용하도록 하고 있고, 그 밖에는 같은 장 제2절의 신분보장 및 사회보장 관련 규정 중 제58조(면직의 사유) 제1항제4호에서 정치운동을 하거나 집단적으로 수업을 거부하거나 또는 어느 정당을 지지 또는 반대하기 위하여 학생을 지도ㆍ선동한 때에 면직시킬 수 있도록 하는 규정을 두고 있습니다.

  먼저 「사립학교법」 제55조의 입법연혁 및 취지를 살펴보면, 위 규정은 같은 법이 1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정될 당시부터 현행까지 개정되지 아니한 조문으로서, 「교육공무원법」(1981. 11. 23. 법률 제3458호로 전부개정되기 전의 것을 말함. 이하 “구 교육공무원법”이라 함) 제5장(연수와 복무) 제43조에서는 교육공무원의 복무에 대하여 「국가공무원법」(1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정되기 전의 것을 말함) 제53조부터 제67조까지의 규정을 준용하도록 정하고 있었고, 이에 따라 당시 「사립학교법」 제5
5조에서 “국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정”은 구 교육공무원법 제43조를 준용하도록 한 것으로 볼 수 있으며, 다만 「교육공무원법」이 1981. 11. 23. 법률 제3458호로 전부개정되면서 「국가공무원법」(1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정된 것을 말함)의 개정으로 교육공무원도 「국가공무원법」의 적용을 받게 됨에 따라 「국가공무원법」의 규정과 중복된 관련 조항을 정비[「교육공무원법」(1981. 11. 23. 법률 제3458호로 전부개정된 것을 말함) 개정이유 참조]하면서 구 교육공무원법 제43조가 삭제된 것인바, 이러한 점을 감안할 때, 현행 「사립학교법」 제55조의 “국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정”은 「국가공무원법」 및 「지방공무원법」의 복무규정과 그 위임받은 법령을 의미한다고 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  또한, “준용”은 특정 조문을 그와 성질이 유사한 규율 대상에 대하여 그 성질에 따라 다소 수정하여 적용할 때 표현하는 방식으로서, 준용의 대상은 특정 법령에 명시된 규정에 한정된다고 보아야 할 것인바, 「사립학교법」 제55조에서 사립학교 교원의 복무에 관하여 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용하도록 하고 있고, 이는 국ㆍ공립학교의 교원에게 적용되는 법령 가운데 복무에 관하여 명시적으로 규정하고 있는 「국
가공무원법」 및 「지방공무원법」의 복무규정과 그 위임받은 법령을 준용한다는 한정적인 의미로 보아야 할 것인바, 그렇다면 「국가공무원법」 및 「지방공무원법」의 복무규정과 그 위임받은 법령이 아닌 다른 법령에 따른 공무원의 준수사항 또는 금지행위까지 확대하여 준용해서는 안 될 것입니다.

  한편, 「주민투표법」 제20조에 따르면, “투표운동”이란 주민투표에 부쳐진 사항에 관하여 찬성 또는 반대하게 하거나 주민투표에 부쳐진 두 가지 사항중 하나를 지지하게 하는 행위를 말하고, 같은 법 또는 다른 법률의 규정에 따라 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 투표운동을 할 수 있음을 원칙으로 하고 있습니다.

  이와 관련하여 오늘날의 정치적 기본권은 「대한민국헌법」 제24조, 제25조, 제72조 및 제130조에서 정하고 있는 참정권만을 의미하는 것이 아니라, 국민이 정치적 의사를 자유롭게 표현하고 국가의 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동을 총칭하는 것으로 넓게 인식되고, 이러한 정치적 자유권은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성ㆍ발표할 수 있는 자유라고 할 것(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정례 참조)입니다.

  한편, 비록 투표운동이 주민투표에 
대한 정치적 표현의 자유로서의 의미를 가진다고 하더라도 「대한민국헌법」 제37조제2항에 따라 그 공정성 등을 확보하기 위하여 상당한 제약을 가하는 것은 불가피하다고 할 것이고, 「대한민국헌법」 제31조제4항에 따라 보장되는 교육의 정치적 중립성은 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 의미(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정례 참조)라고 할 것입니다.

  그러나, 이러한 헌법상 기본권 제한이나 교육의 정치적 중립성에 따라 사립학교 교원의 정치적 자유에 일정한 제한을 가한다고 하더라도 이는 반드시 법률로써 하여야 하는 점, 「공직선거법」 제53조 및 제60조 등에서는 선거운동을 할 수 없는 자로서 국가공무원과 지방공무원을 규정하면서도 사립학교 교원을 별도로 명시하고 있을 뿐만 아니라 모든 사립학교 교원이 아닌 「정당법」 제22조제1항제2호에 따라 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교 교원으로 한정하고 있는 점을 고려할 때, 「사립학교법」 제55조에 따라 사립학교 교원의 복무에 관하여 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용하도록 정하였다는 이유만으로 목적을 달리하는 모든 개별 법률에서 공무원에게 가해지는 제한을사
립학교 교원에게도 준용하여 가해지는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.

  또한, 「주민투표법」 제20조제2항 및 제21조에서는 원칙적으로 누구든지 자유롭게 투표운동을 할 수 있도록 하면서도 주민투표의 공정성을 확보하기 위하여 개별적 제한을 열거하는 형식을 취하고 있는바, 이는 앞서 살펴본 바와 같은 정치적 표현의 자유를 실현하기 위한 것으로 해석하여야 할 것이고, 같은 법 제30조제2호에서 같은 법 제21조를 위반하여 투표운동을 한 자에게 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있음에 비추어 볼 때 위 규정을 확대해석하는 것은 그 입법취지에 반한다고 볼 수 있으며, 아울러 같은 법 제21조제2항에서 예외적으로 개별적 제한을 가하는 인적 범위를 정할 때에는 입법자가 그 재량의 범위에서 규율대상자의 직무의 성질과 내용을 살펴 정치적 중립성과 직무전념성이 어느 정도 요구되는지, 주민투표에 개입할 경우 주민투표의 공정성과 형평성을 해칠 우려가 어느 정도인지 등을 종합적으로 검토하여 정한 사항(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 전원재판부 결정례 참조)으로 보이는바, 같은 법 제21조제2항제2호의 취지는 공무원이 그 직을 유지한 채로 자신의 지위와 권한을 남용할 소지가 많고 그 직무를 통하여 얻는 여러
 가지 정보를 활용할 수 있을 뿐만 아니라 그 조직을 투표운동에 동원할 염려가 있으며, 자신에게 유리한 방향으로 편파적인 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 주민투표 결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이기 때문인 것으로 이해될 뿐이고, 공무원의 복무에 관한 사항을 정하기 위한 취지로 보기는 어렵다고 할 것이어서, 사립학교 교원의 복무에 관하여 준용되는 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정에 「주민투표법」 제21조가 포함된다고 보기는 어렵습니다.

  따라서, 「사립학교법」 제55조에 따라 사립학교 교원의 복무에 관하여 준용되는 규정에 「주민투표법」 제21조가 포함된다고 볼 수는 없습니다.

  나. 질의 나에 대하여

  「국가공무원법」 제65조제2항에 따르면, 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 같은 항 각 호의 행위를 해서는 아니 되도록 하고 있고, 같은 항 제1호에 따라 선거에서 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것이 금지되고 있습니다.

  그런데, 「국가공무원법」 제65조제2항의 “선거”는 법률용어상 다수인이 일정한 직에 취임할 사람을 선출하는 행위를 의미하는바, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 
이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조), 「주민투표법」에 따른 주민투표는 같은 법 제7조 및 제15조 등에 따라 지방자치단체의 주요결정사항에 대하여 찬성 또는 반대의 의사표시를 하거나 두 가지 사항 중 하나를 선택하는 것을 의미하는 것으로서, 그 문언상 위에서 살펴본 “선거”의 범주에 포함된다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 「국가공무원법」 제65조제2항제1호의 “투표”는 같은 항 각 호 외의 부분 중 “선거”가 전제된 행위임을 고려할 때, 같은 항 제1호의 “투표”에 “주민투표”가 포함된다고 볼 수도 없습니다.

  아울러, 「국가공무원」 제65조는 연혁상 같은 법이 1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정되면서 신설된 규정인 반면, 주민투표의 경우 「지방자치법」이 1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정되면서 실시 근거가 제13조의2로 신설되었을 뿐만 아니라, 「지방자치법」(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 것을 말함) 제13조의2제2항에서는 주민투표의 실시를 위한 각종 사항을 따로 법률로 정하도록 하면서 실질적으로는 2004년에 이르러 「주민투표법」이 제정되었음을 고려할 때, 「국가공무원법」 제65조제
2항의 “선거”에 「주민투표법」에 따른 주민투표까지 포함되는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.

  따라서, 「국가공무원법」 제65조제2항 각 호 외의 부분의 “선거” 또는 같은 항 제1호의 “투표”에 「주민투표법」상 “주민투표”가 포함된다고 볼 수는 없습니다.

  다. 질의 다에 대하여

  「주민투표법」 제20조제2항에 따르면, 같은 법 또는 다른 법률의 규정에 따라 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 투표운동을 할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제21조제2항에서는 투표운동을 할 수 없는 자를 열거하고 있는바, 단체의 투표운동 제한과 관련해서는 「공직선거법」 제87조와는 달리 별도로 제한 규정을 두지 아니하고 있는 점, 「주민투표관리규칙」(중앙선거관리위원회규칙) 제4조 등에서는 주민투표 찬성ㆍ반대운동 대표단체의 신청 및 지정 등에 관하여 정하고 있는 점, 단체의 경우에도 개인과 마찬가지로 「대한민국헌법」 제21조에 따라 정치적 의사 표현의 자유, 일반적인 행동자유권 등의 보호를 받는 점 등을 고려할 때, 단체의 투표운동은 원칙적으로 허용된다고 볼 수 있고, 다만 「대한민국헌법」 제37조제2항에 따라 개별 법률에서 정하는 바에 따라 일정한 제한을 받게 된다고 할 것입니다.

  한편, 「교원의 노동조합 
설립 및 운영 등에 관한 법률」 제2조 및 제4조에 따르면, 「초ㆍ중등교육법」 제19조제1항에서 규정하고 있는 교원은 시ㆍ도 단위 또는 전국 단위로 노동조합을 설립할 수 있는데, 같은 법 제3조에 따르면, 교원의 노동조합은 일체의 정치활동을 해서는 아니 되도록 하고 있습니다.

  그런데, 교원의 노동조합 또한 「대한민국헌법」 제33조 및 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」에 따라 경제적ㆍ사회적 지위 향상이라는 본연의 목적으로 활동을 하는 외의 활동을 하는 경우에는 개인이나 다른 사회단체와 마찬가지로 헌법에서 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성ㆍ발표할 수 있는 자유인 정치적 자유권을 가진다고 할 것인바, 비록 「대한민국헌법」 제31조제4항에 따라 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않도록 함으로서 그 본질상 이상적이고 비권력적인 교육이 현실적이고 권력적인 정치와 일정한 거리를 유지하도록 하고 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시하기 위하여 헌법적 차원에서 보장하고 있는 교육의 정치적 중립성(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정례 참조) 또한 중요
한 헌법상 원리이고, 정치적 자유도 절대적인 것은 아니기 때문에 「대한민국헌법」 제37조제2항에 따라 제한될 수 있다고는 하나, 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 “일체의 정치활동”을 포괄적으로 넓은 의미의 모든 정치적 기본권의 제한으로 해석한다면, 민주정치를 표방한 민주국가에서 국민의 정치적 의사를 국정에 반영하기 위한 객관적 질서로서의 의미 또한 포함하고 있는 정치적 기본권의 본질적인 내용에 침해를 가져오거나, 기본권 제한의 피해최소성의 원칙이라는 헌법적 원칙을 해칠 우려가 크다고 볼 수 있습니다.

  또한, 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 정치활동의 금지 의무 규정과 관련하여 그 정치활동의 내용이 어떤 것인지에 관하여 구체적으로 밝히고 있는 규정이 없고, 위 규정을 위반한 경우에 대한 벌칙이나 제재 규정이 같은 법에 별도로 없음에 비추어 볼 때, 위 규정은 다른 개별 법률에서 금지되거나 제한되는 정치운동, 선거운동이나 집단행위 등을 정치활동으로 보아 이를 금지하거나 제한하려는 것, 즉, 사립학교 교원으로 구성된 노동조합 및 그 구성원인 사립학교 교원과 관련된 금지나 제한을 정한 법률인 「국가공무원법」에 따른 정치운동 및 집단행위, 「정당법」에 따른 정당가입, 「공직선거법」에  따른 선거운동, 「사립학교법」 제58조제1항제4호에 따른 정치운동이나 집단적인 수업 거부 등 다른 개별 법률에서 그 행위의 금지 또는 제한 및 그에 따른 제재를 구체화하여 정한 경우에 한정하여 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 “일체의 정치활동”에 포함되는 정치활동으로 보는 것으로 이해하여야 할 것입니다. 

  이에 더하여 정치적 표현의 자유를 포함한 정치적 자유권이 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가지는 점(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부 결정례 참조)을 고려하여 「대한민국헌법」 제37조제2항에 따라 법률로써 일정한 제약을 가하는 것이 불가피하더라도 피해의 최소화를 통하여 과잉금지의 원칙에 위배되지 않고 그 권리의 본질적 내용을 침해하지 않아야 한다는 헌법적 원리에 따라 법률로써 그 금지나 제한되는 정치활동의 개념을 한정할 필요가 있음에 비추어 볼 때, 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 “일체의 정치활동”을 해석ㆍ적용할 때에는 위와 같이 헌법에서 보장하는 기본권 제한의 원칙들을 고려하여야 할 것이므로, “일체의 정치활동”을 포괄적으로 넓은 의미로서 정치적 의사형성에 참여하여 정책방향에 영향을 주는 모든 정치적 활동으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.

  위에서 살펴본 바와 같은 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 “일체의 정치활동”의 범위와 관련하여 「주민투표법」 제20조에 따라 행해지는 투표운동을 살펴보면, 같은 법 제7조에 따른 주민투표의 경우 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요결정사항에 대하여 행해지는 것으로서, 지방자치단체의 정책결정과정에 주민들의 직접 참여를 보장함으로써 풀뿌리 민주주의를 실현하고, 주민의 생활에 직접적인 영향을 미치는 주요 의사결정과정에 지역주민의 참여를 확보함으로써 지역주민의 의사에 반하는 잘못된 정책결정이 내려지는 것을 방지하는 것을 목적으로 법률로서 보장한 참정권이라는 측면(헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마643 전원재판부 결정례 참조)에서는 같은 법 제20조제1항에 따른 투표운동은 넓은 의미에서는 지방자치단체의 주요 의사결정과정에 정치적 의사를 표현하고, 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동으로 볼 수도 있다고 할 것이나, 같은 법에서 사립학교 교원 및 단체의 투표운동에 대한 제한과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 아니함에도 불구하고, 같은 법에 따른 투표운동을 넓은 의미에서 지방자치단체의 주요 의사결정과정에 정치적 의사를 표현하고, 정치적 의사형성에 참여하는 정치적 활동이라는 이유만으로 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 “일체의 정치활동”에 포함되는 것으로 직결하여 판단할 수는 없다고 할 것입니다.

  다만, 「주민투표법」에 따른 투표운동은 현실적으로 지방자치단체의 주요 의사결정에 있어서 지역주민들의 올바른 정책 선택을 위한 정보의 전달 등 정치성이 거의 배제되는 경우부터 특정 정당 또는 정치세력과 연계하여 정부나 지방자치단체를 압박하면서 정책결정과정에 영향력을 행사하는 등 정치성이 강한 경우까지 매우 다양한 형태를 갖게 된다고 할 것인바, 그 투표운동이 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 “일체의 정치활동”에 해당하는지는 그 투표운동 행위자들이 투표운동 행위의 명목으로 내세우는 사유뿐만 아니라 그 행위의 태양, 그 행위가 이루어진 시기ㆍ장소ㆍ동기ㆍ방법 및 행위의 구체적인 표현 내용 등을 고려(대전지방법원 2010. 5. 14. 선고 2010노618 판결례 참조)하여 「사립학교법」 제55조에 따라 사립학교 교원의 복무에 준용되는 「국가공무원법」 제65조에 따른 정치운동이나 같은 법 제66조에 따른 집단행위, 즉 “공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위”(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결례 참조)에 해당하는지 등을 판단하여 결정하여야 할 것입니다.

  따라서, 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제4조에 따라 사립학교 교원이 설립한 노동조합이 「주민투표법」 제20조제1항에 따른 투표운동을 하는 것 자체만으로는 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 일체의 정치활동에 포함된다고 볼 수 없다고 할 것이나, 「주민투표법」에 따른 투표운동 행위자들이 투표운동 행위의 명목으로 내세우는 사유와 그 행위의 태양, 그 행위가 이루어진 시기ㆍ장소ㆍ동기ㆍ방법 및 행위의 구체적인 표현 내용 등을 고려하여 「국가공무원법」 제65조에 따른 정치운동이나 같은 법 제66조에 따른 집단행위에 해당하는지 등을 판단한 결과에 따라 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」 제3조에 따른 일체의 정치활동에 포함될 수도 있다고 할 것입니다.