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# 행정안전부 - 지방의회의원이 해당 지방자치단체로부터 보조금을 받는 사립도서관의 도서관장이 될 수 있는지 여부(「지방자치법」 제35조 관련)

## 질의요지

지방의회의원이 비영리민간단체가 설립하고 그 운영경비의 일부를 해당 지방자치단체로부터 지원받고 있는 사립도서관의 무급 도서관장이 되는 것이 「지방자치법」 제35조제5항에 위반되는지?

## 회답

지방의회의원이 비영리민간단체가 설립하고 그 운영경비의 일부를 해당 지방자치단체로부터 지원받고 있는 사립도서관의 무급 도서관장이 되는 것은 「지방자치법」 제35조제5항에 위반됩니다.

## 이유

「지방자치법」 제35조제5항에 따르면, 지방의회의원은 해당 지방자치단체 및 공공단체와 영리를 목적으로 하는 거래를 할 수 없고, 이와 관련된 시설이나 재산의 양수인 또는 관리인이 될 수 없으며, 같은 법 제36조제1항에서는 지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  한편, 「도서관법」 제31조제1항에 따르면 누구든지 사립 공공도서관을 설립하고자 할 때에는 시장·군수·자치구의 구청장에게 등록신청을 하여야 하고, 같은 법 제32조에 따라 국가 및 지방자치단체는 등록된 사립 공공도서관의 균형 있는 발전과 효율적 운영에 필요한 지원을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.

  우선, 지방자치단체로부터 보조금을 지원받아 마을도서관을 운영하는 비영리민간단체가 공공단체에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면, 「지방자치법」에서 공공단체의 정의나 범위에 대하여 명확하게 규정하고 있지 않으나, 같은 법 제35조제5항에서 지방의회의원이 공공단체와 영리를 목적으로 하는 행위를 하거나 공공단체와 관련된 시설 또는 재산의 관리인이 되지 못 하도록 금지하는 취지는 지방의회의원이 이러한 행위를 하거나 직위에 있게 되면 지방의회의원으로서의 지위를 부당하게 이용하거나 지방자치단체의 이익에 반하는 활동을
 할 가능성이 있으므로 이를 금지하려는 취지라고 할 것이고, 이러한 법령의 취지에 비추어볼 때 이 규정에서 “공공단체”란 법령이나 조례에 따라 설치된 단체 또는 지방자치단체가 출연·보조를 통하여 재정적으로 그 시설의 설치·운영에 대하여 관리·감독을 할 수 있는 단체나 그 밖에 그 단체의 조직이나 활동 등에 대하여 법률상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 단체 등이 이에 해당한다고 할 것입니다. 

  그리고 「지방자치법」 제35조제5항에서 “공공단체와 관련된 시설 또는 재산”이란 이러한 공공단체가 설립·운영하는 시설 또는 공공단체의 재산으로서 지방의회의원이 그 시설·재산의 관리인 또는 양수인이 될 경우 지방의회의원의 직위를 부당하게 이용하는 등 같은 법 제36조에서 규정하는 지방의회의원의 직무상 공정성, 청렴의무 등을 저해할 가능성이 있는 시설 또는 재산을 말한다고 할 것입니다.  

  이러한 점을 종합하면, 비영리민간단체가 설립하여 운영하는 사립도서관의 경우 지방자치단체가 비영리민간단체에 사립도서관의 운영경비를 지원하면 당해 지방자치단체는 보조금 관리 법령 및 조례 등에 따라 그 단체에 대하여 보조사업 실적에 대한 보고와 정산을 받는 등 보조금의 집행 등에 대한 관리·감독을 하여야 하며, 필요한 경우 감독상 필요한 처분을 할 수 
있으므로 결국 지방자치단체로부터 보조금을 지원받아 운영되는 단체는 「지방자치법」 제35조제5항에 따른 공공단체라 볼 수 있을 것이며, 그 단체가 설립하여 운영하는 사립도서관은 공공단체와 관련된 시설이라고 할 수 있을 것입니다. 

  또한, 지방자치단체가 「도서관법」 등 다른 법령에 따라 해당 사립도서관에 직접 운영경비를 지원하더라도 그 실질은 해당 사립도서관의 설치·운영 주체인 비영리민간단체에 대하여 보조하는 것으로 보아야 하므로 해당 비영리단체와 사립도서관은 「지방자치법」 제35조제5항의 공공단체, 공공단체와 관련된 시설에 해당되어 지방의회의원은 이러한 시설의 관리인이 될 수 없는 것으로 보아야 할 것입니다.

  다음으로, 「지방자치법」 제35조제5항에서 지방의회의원이 당해 지방자치단체 및 공공단체와 관련된 시설이나 재산의 관리인이 될 수 없도록 제한하고 있는 취지를 살펴보면, 지방의회의원은 지방자치단체의 예산, 결산승인 등 지방자치단체의 사무에 관한 중요사항의 심의·의결에 참여하고, 해당 지방자치단체의 사무를 감사 또는 조사할 수 있는 지위에 있으므로 지방자치단체의 업무에 대하여 직접 이해당사자가 되는 경우에는 당해 지방자치단체의 이익에 반하는 행위를 하거나 업무처리에 있어 의원직을 이용한 부당한 영향력을 행사할 우려가 있기 때문에
 이를 금지하려는데 있다고 할 것입니다.

  그런데, 지방의회의원이 그 지방자치단체로부터 운영경비를 지원받고 있는 사립도서관의 도서관장 직을 겸하는 경우, 비록 도서관장이 그 직무수행에 대한 급여를 지급받지 않는다고 하더라도 지방의회의원으로서 해당 단체 또는 그 단체와 관련된 시설에 대한 보조금의 교부와 그에 따른 예산심의 등에 있어 직접적인 이해관계를 갖게 되고, 보조금에 대한 정산 의무와 필요한 경우 해당 지방자치단체로부터 감독을 받거나 감독상 필요한 처분을 받을 수도 있는 직에 있게 되어 지방의회의원으로서의 직무를 공정하게 수행하는 데 장애요인이 될 수 있어 「지방자치법」 제35조제5항의 취지에도 어긋난다고 할 수 있습니다.

  따라서, 지방의회의원이 비영리민간단체가 설립하고, 그 운영경비의 일부를 해당 지방자치단체로부터 지원받고 있는 사립 마을도서관의 무급 도서관장이 되는 것은 「지방자치법」 제35조제5항에 위반된다고 할 것입니다.
# 부산광역시 해운대구 - 기존에 ‘도’ 내 다른 시(市)에 영업소가 설치되어 있는 경우 화물자동차 운송사업자는 새로 영업을 하려는 시에 별도로 영업소를 설치해야 하는지(「화물자동차 운수사업법 시행규칙」 제11조제1항 관련)

## 질의요지

「화물자동차 운수사업법 시행규칙」 제11조제1항은 운송사업자가 주사무소가 소재하고 있는 특별시ㆍ광역시 또는 도 외의 지역에서 상주하여 영업하고자 하는 때에는 당해 지역에 영업소를 설치하도록 하고 있는바, 기존에 ‘도’ 내의 다른 시(市)에 영업소가 설치되어 있는 경우 새로 영업을 하려는 시(市)에 별도로 영업소를 설치해야 하는지?

## 회답

화물자동차 운송사업자는 기존에 도(道) 내의 다른 시(市)에 영업소가 설치되어 있는 경우 새로 영업을 하려는 시(市)에 별도로 영업소를 설치할 필요는 없습니다.

## 이유

「화물자동차 운수사업법 시행규칙」(이하 “시행규칙”이라 한다) 제11조에 따르면, 화물자동차 운송사업자(이하 “운송사업자”라 한다)는 주소무소가 소재하고 있는 특별시ㆍ광역시 또는 도 외의 지역에서 상주하여 영업을 하려는 때에는 당해 지역에 영업소를 설치하도록 하고 있고(제1항), 관할관청에 영업소 허가신청서를 제출하도록 하고 있으며(제2항), 시행규칙 제4조에서는 화물자동차 운수사업과 관련된 업무를 관장하는 관할관청은 원칙적으로 주사무소 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 되도록 하되(제1항), 영업소와 그에 배치된 화물자동차에 대해서는 그 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사가 관할관청이 되도록 규정하고 있습니다(제2항). 

  시행규칙 제11조제1항에서는 운송사업자가 설치하는 주사무소의 지역적 단위를 특별시ㆍ광역시 또는 도의 광역지방자치단체로 하면서, 그 외의 지역에서 상주하여 영업을 하려는 경우에는 별도로 영업소를 설치하도록 하고 있는바, 영업소가 설치되어야 하는 주사무소 이외의 지역은 그 단위를 주사무소가 소재한 지역적 단위인 특별시ㆍ광역시 또는 도라고 하는 것이 문언과 법령 체계를 고려한 합리적인 해석일 것입니다. 

  또한, 시행규칙 제11조제2항 및 제4항에 따라 영업소 설치허가신청을 받고, 허가증을 교부하는 기관은 시행규칙 제2
조 및 제4조에 따른 관할관청인 시ㆍ도지사로 되어 있어 화물자동차 운송사업의 영업소는 시ㆍ도 단위로 구획ㆍ관리되고 있는 것으로 볼 수 있고, 시행규칙 제4조제2항에서 화물자동차 운송사업의 영업소와 그에 배치된 화물자동차 등은 그 소재지 관할 시ㆍ도지사가 관장하도록 하여 영업소 설치허가 뿐만 아니라, 그에 속하는 화물자동차 등도 시ㆍ도지사가 관할하도록 하고 있는바, 이 시행규칙에서 화물자동차 운송사업의 영업소에 관한 제반 사항은 특별시ㆍ광역시ㆍ도 단위로 정하고 있는 것으로 볼 수 있습니다. 

  아울러, 시행규칙 제11조제2항ㆍ제4항 및 별지 제9호(화물자동차 운송사업 영업소 허가신청서)ㆍ제10호 서식(화물자동차 운송사업 영업소 허가증)에 따르면, 영업소 허가 신청의 수리자 및 허가증 교부자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사로 되어 있어 영업소 설치에 관한 사무가 시ㆍ도의 사무임을 밝히고 있고, 설사 「화물자동차 운송사업법」 제63조에 따라 이러한 권한이 위임되어 허가증 교부 등의 사무를 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 행한다고 하더라도 시행규칙 제11조제1항에 따른 영업소 설치단위에 대한 기준이 바뀐다고 할 것은 아닌바, 시행규칙 제11조제1항에 따라 운송사업자에게 설치의무가 부여되는 영업소의 지역적 단위는 ‘특별시ㆍ광역시 또는 도’로 보아야 할 것이고, 이러
한 특별시ㆍ광역시 또는 도 내에 영업소가 1개 이상 있는 경우에는 같은 규정에 따른 영업소가 이미 설치된 것이므로, 해당 운송사업자에게 별도의 영업소 설치의무는 없다고 보아야 할 것입니다. 

  이와 더불어, 영업소 설치에 관한 구 시행규칙(1998. 2. 27. 건설교통부령 제128호로 제정ㆍ시행된 것) 제11조제1항에 따르면, 운송사업자는 주사무소가 소재하고 있는 특별시ㆍ광역시ㆍ‘시 또는 군’ 외의 지역에서 상주하여 영업하려는 때에는 당해 지역에 영업소를 설치하도록 하여, 주사무소가 소재하는 지역적 단위를 특별시ㆍ광역시 외에 시 또는 군으로 규정하고 있었고, 이에 따라 영업소가 설치되어야 하는 주사무소 소재지 밖의 ‘당해’지역 역시 현재와 다른 내용으로 볼 수 있었으나, 1999. 10. 5. 건설교통부령 제212호로 일부개정되어 2000. 1. 1. 시행된 구 시행규칙부터는 현재의 규정과 같이 주사무소가 소재한 특별시, 광역시 또는 ‘도’ 외의 지역에서 영업소를 설치하도록 하는 내용으로 개정된 바 있습니다. 이에 반하여, 영업소 등록 또는 설치허가의 관할관청은 시행규칙 제정당시부터 시ㆍ도지사로 되어 있었는바, 건설교통부령 제212호로 시행규칙을 개정하여 영업소 설치의 지역적 단위를 시ㆍ군에서 도로 변경한 것은 영업소 설치에 대한 운송사
업자의 부담을 완화하고, 영업소 설치지역(특별시, 광역시, 시, 군)과 허가 관할관청(특별시, 광역시, 도)의 불합치를 시정하기 위한 것으로 볼 수 있으므로, 현 시행규칙 제11조제1항에 따라 운송사업자가 상주하여 영업을 하려는 때 설치하는 영업소의 지역적 단위를 시ㆍ군으로 보기는 어렵습니다. 

  따라서, 화물자동차 운송사업자는 기존에 도(道) 내의 다른 시(市)에 영업소가 설치되어 있는 경우 새로 영업을 하려는 시(市)에서 별도로 영업소를 설치할 필요는 없습니다.
# 서울특별시 영등포구 - 과태료 부과를 위한 정보제공요청이 납세자의 과세정보를 제공할 수 있는 경우에 해당하는지 여부(「국세기본법」 제81조의10제1항, 「질서위반행위규제법」 제23조 관련)

## 질의요지

「질서위반행위규제법」 제23조에 따른 과태료 부과를 위한 정보제공요청이 「국세기본법」 제81조의10제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 납세자의 과세정보를 제공할 수 있는 경우에 해당하는지?

## 회답

「질서위반행위규제법」 제23조에 따른 과태료 부과를 위한 정보제공요청은 「국세기본법」 제81조의10제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 납세자의 과세정보를 제공할 수 있는 경우에 해당하지 아니합니다.

## 이유

「국세기본법」 제81조의10제1항 각 호 외의 부분에 따르면 세무공무원은 납세자가 세법이 정한 납세의무를 이행하기 위하여 제출한 자료나 국세의 부과 또는 징수를 목적으로 업무상 취득한 자료등(이하 “과세정보”라 함)을 타인에게 제공 또는 누설하거나 목적외의 용도로 사용하여서는 아니 되나, 지방자치단체등이 법률이 정하는 조세의 부과 또는 징수의 목적등에 사용하기 위하여 과세정보를 요구하는 경우(제1호), 다른 법률의 규정에 따라 과세정보를 요구하는 경우(제6호) 등에는 그 사용목적에 맞는 범위 안에서 납세자의 과세정보를 제공할 수 있도록 규정하고 있고, 과세정보의 제공을 요구하는 자는 문서에 의하여 해당 세무관서의 장에게 이를 요구하도록 규정하고 있습니다.

  한편, 「질서위반행위규제법」 제23조에서는 행정청은 과태료의 부과ㆍ징수를 위하여 필요한 때에는 관계 행정기관, 지방자치단체, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공기관(이하 “공공기관등”이라 함)의 장에게 그 필요성을 소명하여 자료 또는 정보의 제공을 요청할 수 있으며, 그 요청을 받은 공공기관등의 장은 특별한 사정이 없는 한 이에 응하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  「헌법」 제17조에서는 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다고 하여 개인의 사생활이 타인으로부
터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리는 물론, 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리까지도 보장하고 있는바, 비록 이러한 개인정보가 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리 등의 국가·사회적 법익의 실현을 위하여 일정한 범위에서는 법률상의 근거에 따라 이용 및 제공이 가능하다 하더라도, 해당 개인정보의 제공 등은 그로 인한 공익적 목적의 실현과 사생활의 비밀유지와 같은 기본권이 상호 조화될 수 있는 범위에서만 정당성을 가진다 할 것입니다.

  그리고, 「국세기본법」 제1조에서 이 법의 입법목적을 국세에 관한 법률관계를 확실하게 하고, 과세의 공정을 도모하며, 국민의 납세의무의 원활한 이행에 기여하는 것으로 하고 있는바, 납세자가 제출한 자료와 정보, 그리고 세무공무원이 국세의 부과 또는 징수를 목적으로 업무상 취득한 자료 등으로 생성되는 과세정보의 활용은 위와 같은 입법목적의 범위 안에서 이루어져야 할 것이고, 다른 법률에서 조세행정 외의 목적으로 활용할 수 있다고 하더라도 이는 엄격하게 그 활용범위를 제한적으로 해석하여야 할 것입니다.

  즉, 과세정보는 국가의 조세부과권의 공정하고 엄격한 행사를 전제로 세무관서가 수집하여 보유하는 정보로서 일반 행정기관이 수집하여 보유하는 행정정보와 성격을
 달리하고, 그 사용목적에 있어서도 엄격한 제한을 받는다고 할 것이므로 원칙적으로 과세정보의 수집·보유 및 활용은 제한적으로 허용된다고 할 것입니다. 이러한 과세정보 특성과 「헌법」이 정하는 개인의 사생활의 비밀과 자유의 보호, 「국세기본법」의 취지 등을 고려할 때, 과세정보의 활용은 조세부과 등 조세행정의 목적 외의 과세정보의 활용은 법률에 명시적으로 규정한 경우에만 허용된다고 엄격하게 보아야 할 것입니다. 

  이러한 점에 비추어 볼 때, 「국세기본법」 제81조의10제1항제6호에서 “다른 법률의 규정”이라 함은 납세자가 세무관서에 제출한 개인정보를 토대로 생성된 과세정보가 세무관서 외의 관계 행정기관에 제공되어 징세 이외의 목적으로 사용될 수 있다는 것을 예측할 수 있도록 세무관서에 과세정보를 요청할 수 있다는 규정이 「식품위생법」 제82조제3항 등과 같이 명시적으로 법률에서 규정이 된 경우를 말한다고 할 것입니다.

  그런데, 「질서위반행위규제법」 제23조의 자료제공요청 규정은 세무관서의 장을 자료나 정보를 요청하는 기관으로 명시하고 있지 아니하고, 요청하는 정보가 과세정보임을 나타내고 있지도 아니하여 이러한 일반규정에 따라 세무관서의 장에게 과세정보를 요청하는 것은 「국세기본법」 제81조의10제1항제6호의 “다른 법률의 규정”에
 해당한다고 보기 어렵습니다.

  따라서, 「질서위반행위규제법」 제23조에 따른 과태료 부과를 위한 정보제공요청은 「국세기본법」 제81조의10제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 납세자의 과세정보를 제공할 수 있는 경우에 해당하지 아니합니다.
# 금융위원회 - 「여신전문금융업법」 제50조제1항을 위반한 여신전문금융회사에 대해 과징금을 부과할 수 있는지(「여신전문금융업법」 제50조제1항 등 관련)

## 질의요지

「여신전문금융업법」 제50조제1항을 위반한 여신전문금융회사에 대해 과징금을 부과할 수 있는지?

## 회답

「여신전문금융업법」 제50조제1항을 위반한 여신전문금융회사에 대해 과징금을 부과할 수 있습니다.

## 이유

「여신전문금융업법」(2009. 2. 6. 공포되어 8. 7. 시행되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제50조제1항에서는 여신전문금융회사가 그의 대주주(대통령령으로 정하는 대주주의 특수관계인을 포함함)에게 제공할 수 있는 신용공여의 합계액은 그 여신전문금융회사의 자기자본의 100분의 100을 초과할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제58조제4항에서는 금융위원회는 여신전문금융회사가 같은 법 제50조제1항을 위반하여 신용공여를 한 경우에는 초과한 신용공여액의 100분의 20의 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제58조제1항부터 제3항까지의 규정에서는 같은 법 제46조 등을 위반한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 1억원 또는 5천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 과징금을 부과하는 위반행위의 종별·정도 등에 따른 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다.

  그런데, 「여신전문금융업법 시행령」(2009. 8. 5. 공포되어 8. 7. 시행되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제21조제1항에서는 같은 법 제58조제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 과징금을 부과할 수 있는 위반행위의 종별에 따른 과
징금의 금액은 별표 2와 같다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제21조제2항에서는 위반행위의 정도 및 횟수 등을 고려하여 별표 2에서 규정된 과징금 금액의 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제22조에서는 같은 법 제58조제1항 내지 제3항의 과징금의 부과·납부절차에 대하여 규정하고 있습니다. 하지만, 「여신전문금융업법」 제50조제1항의 위반행위에 대한 같은 법 제58조제4항의 과징금에 대하여는 그 세부적인 부과기준 등을 규정하고 있지 않습니다.

  일반적으로 과징금은 행정법상의 의무위반에 대하여 행정청이 그 의무자에게 부과·징수하는 금전적 제재를 말하는 것으로서 강제적 금전부담이라는 점에서 법률상 근거가 필요합니다. 

  앞에서 살펴본 바와 같이 「여신전문금융업법」 제46조 등을 위반한 다른 위반행위에 대하여는 같은 법 시행령 제21조에서 위반행위의 종류별에 따른 구체적인 과징금의 기준 및 가중·감경 규정을 규정하고 있으나, 같은 법 제50조제1항의 위반행위에 대하여는 다른 위반행위와 달리 과징금의 세부적인 부과기준 등에 대하여 같은 법 시행령에 아무런 규정을 두고 있지 않습니다.

  하지만 「여신전문금융업법」 제58조제4항에서 같은 법 제50조제1항의 위반행위에 대한 과징금의 
부과요건과 부과범위를 규정하고 있으므로, 해당 위반행위를 한 여신전문금융회사에 대한 과징금의 부과에 관해서 법률상 근거가 없다거나 부과요건이 불명확하거나 흠결이 있다고 할 수는 없습니다.

  또한, 「여신전문금융업법」 제58조제5항에서 같은 조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 과징금의 부과에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으므로 이 사안에서 문제되는 위반행위에 관한 같은 조 제4항에 따른 과징금 부과권의 행사에 대한 기준 등도 마련해야 하는데, 같은 법 시행령에서 해당 위반행위에 대하여는 과징금의 부과금액에 대한 구체적인 규정을 두고 있지 않지만, 해당 위반행위에 대하여는 과징금의 부과금액이 위반금액을 기준으로 같은 법 제58조제4항에 규정되어 있어 법률에 규정되어 있는 부과범위가 어느 정도 구체적인 기준으로서의 의미를 갖는다고 할 것이므로 같은 법 시행령에서 그 부과금액의 구체적인 기준을 규정할 필요성이 크지 않다 할 것입니다.

  그리고 「여신전문금융업법 시행령」 제22조의 부과·납부절차와 관련하여서는, 「여신전문금융업법」이 2007. 7. 19. 개정되면서 종전 같은 법 제58조제1항에 다른 위반행위에 대한 과징금 규정과 함께 규정되어 있던 같은 법 제50조제1항의 위반행위에 대한 과징금 규정 내용을 같은 법 
제58조제4항을 신설하여 별도로 규정한 것인데, 이러한 법률의 개정에 맞춰 시행령을 정리해주지 않은 것뿐이고, 법령 개정과정상의 실수에서 비롯된 것임이 분명한 경우에는 그 실수를 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다60949 판결례 참조) 할 것인바, 같은 법 제50조제1항의 위반행위에 대한 과징금의 부과·납부절차에 대하여는 같은 법 시행령 제22조에 규정되어 있는 것으로 보는 것이 타당하다 할 것입니다.

  그렇다면, 금융위원회는 여신전문금융회사가 「여신전문금융업법」 제50조제1항을 위반하여 신용공여를 한 경우에는 같은 법 제58조제4항 및 같은 법 시행령 제22조에 따라 해당 여신전문회사에 대하여 초과한 신용공여액의 100분의 20의 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다 할 것입니다.

  따라서, 「여신전문금융업법」 제50조제1항을 위반한 여신전문금융회사에 대해 과징금을 부과할 수 있습니다.
# 행정안전부 - 지역발전위원회 등 대통령 소속 자문기관이 「상훈법」 제5조제1항의 대통령직속기관에 해당하는지 여부(「상훈법」 제5조제1항 등 관련)

## 질의요지

지역발전위원회, 국가경쟁력강화위원회, 미래기획위원회 등 대통령 소속 자문기관이 「상훈법」 제5조제1항에 따른 대통령직속기관에 해당되어 서훈 추천권이 있는지?

## 회답

지역발전위원회, 국가경쟁력강화위원회, 미래기획위원회 등 대통령 소속 자문기관은 「상훈법」 제5조제1항에 따른 대통령직속기관에 해당되지 않아 서훈 추천권이 없습니다.

## 이유

「상훈법」 제5조제1항에 따르면, 서훈의 추천은 중앙행정기관의 장(대통령직속기관 및 국무총리직속기관의 장을 포함한다), 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장이 행하도록 하고 있고, 같은 조 제2항에 따르면, 제1항에 규정된 추천권자의 소관에 속하지 아니하는 서훈의 추천은 행정안전부장관이 행하도록 하고 있습니다. 

  또한, 「국가균형발전 특별법」 제22조제1항에서는 지역발전의 효율적 추진을 위한 관련 중요 정책에 대한 대통령의 자문에 응하기 위하여 대통령 소속으로 지역발전위원회를 두도록 하고 있고, 「국가경쟁력강화위원회 규정」 제1조에서는 국가경쟁력강화를 위한 정책의 수립 및 효율적인 추진 등에 관하여 대통령의 자문에 응하기 위하여 대통령 소속으로 국가경쟁력강화위원회를 두도록 하고 있으며, 「미래기획위원회 규정」 제1조에서는 미래사회 전망 및 이에 기초한 사회통합과 안전, 인구, 환경, 교육 등 미래생활과 관련된 총체적 국가비전 및 전력의 수립에 관하여 대통령의 자문에 응하기 위하여 대통령 소속으로 미래기획위원회를 두도록 하고 있습니다.  

  먼저, 「상훈법」 제5조제1항에 따른 “대통령직속기관”의 의미가 무엇인지를 판단하기 위하여 관련 법령의 규정을 살펴보면, 「정부조직법」 제4조에서는 
행정기관에는 그 소관사무의 범위에서 필요한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시험연구기관·교육훈련기관·문화기관·의료기관·제조기관 및 “자문기관” 등의 “부속기관”을 둘 수 있도록 하고 있고, 「행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙」 제2조제3호부터 제5호에서는 “부속기관”이란 행정권을 직접적인 행사를 임무로 하는 기관에 부속하여 그 기관을 지원하는 행정기관을, “자문기관”이란 부속기관 중 행정기관의 자문에 응하여 행정기관에 전문적인 의견을 제공하거나, 자문을 구하는 사항에 관하여 심의ㆍ조정ㆍ협의하는 등 행정기관의 의사결정에 도움을 주는 행정기관을, “소속기관”이란 중앙행정기관에 소속된 기관으로서, 특별지방행정기관과 부속기관을 각각 말한다고 하고 있습니다. 

  한편, 「지방자치법」 제113조에 따르면, 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위 안에서 필요하면 자치경찰기관, 소방기관, 교육훈련기관, 보건진료기관 및 시험연구기관 등을 “직속기관”으로 설치할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제116조의2에 따르면, 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위에서 심의회·위원회 등의 “자문기관”을 설치·운영할 수 있도록 하고 있으며, 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」 제2조제4호 및 제5호에서는 “소속기관”이란 “직속기관·사업소와 출장소”를
 말한다고 하고 있고, “직속기관”이란 「지방자치법」 제113조에 따른 직속기관으로 지방농촌진흥기구, 지방공무원교육훈련기관, 보건환경연구원, 보건소, 지방소방학교, 소방서와 공립의 대학·전문대학을 말한다고 하고 있습니다. 

  위 관련 규정에 따르면, 국가행정조직에 관한 법인 「정부조직법」과 관련 시행령에서는 “자문기관”은 부속기관의 하나로서 “소속기관”에 포함되는 것으로 규정하고 있을 뿐, “직속기관”의 정의나 범위에 대한 명시적인 규정은 두지 않고 있고, 지방행정조직에 관한 법인 「지방자치법」과 관련 시행령에서는 “자문기관”은 “소속기관”에는 포함되나, 소속기관 중의 하나인 “직속기관”에는 포함되지 않으며, 해당 “직속기관”은 자문기관을 제외한 집행권한이 있는 부속기관만을 포함하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 규정을 종합하면, “직속기관”이란 부속기관 중에서 집행권한이 있는 행정기관을 말하는 것으로서, “자문기관”은 원칙적으로 제외되는 것으로 보는 것이 타당하다 할 것입니다. 

  특히, 「상훈법」 제5조제1항에서는 서훈의 추천을 중앙행정기관의 장(대통령직속기관 및 국무총리직속기관의 장을 포함한다), 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장이 행하도록 함으로써, 해당 규정상의 서훈의 추천권은 「
헌법」상의 조직구분에 따라 정부, 국회, 법원, 헌법재판소 및 선거관리위원회를 각각 대표할 수 있는 행정기관을 대별하여 인정하고 있는바, 해당 규정상의 대통령직속기관이란 대통령에 소속된 모든 부속기관의 각각을 말하는 것이 아니라, 중앙행정기관 또는 다른 대통령직속기관으로부터 독립된 기관으로서, 중앙행정기관에 준하는 정도의 성격을 가진 행정기관을 말하는 것으로 한정해서 보아야 할 것입니다.  

  이에 따라 「국가균형발전 특별법」, 「국가경쟁력강화위원회 규정」 및 「미래기획위원회 규정」 등을 살펴보면, 지역발전위원회, 국가경쟁력강화위원회, 미래기획위원회 등 위원회는 각 중앙행정기관의 장이 해당 위원회의 당연직 위원으로 참석하고, 각 부처에서 파견된 공무원 등으로 추진단 등을 구성함으로써 행정기관간 협의기구의 성격이 있는 조직으로서, 대통령실 소속 비서관이 해당 위원회의 간사위원이나 추진단의 단장으로 임명되어 실질적인 운영업무를 담당하고 있고, 해당 위원회의 운영경비가 법령 소관 중앙행정기관(지식경제부, 기획재정부 등)의 예산에서 대부분 집행되고 있습니다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 위 위원회는 해당 법령 및 예산 소관 중앙행정기관이나 대통령직속기관 중의 하나인 대통령실로부터의 완전한 독립성이 인정된다고 보기 어렵고, 해당 위원회는 대통령의 
자문에 응하기 위한 자문위원회로서, 직접적인 의사결정권한과 장기적인 정책집행권한이 있는 중앙행정기관에 준하는 정도의 성격을 가진 행정기관으로 보기도 어렵다 할 것입니다. 

  따라서, 지역발전위원회, 국가경쟁력강화위원회, 미래기획위원회 등의 위원회는 법령 소관 중앙행정기관이나 대통령실을 통하거나 「상훈법」 제5조제2항에 따라 행정안전부장관을 통하여 서훈을 추천하는 것은 별론으로 하더라도, 「상훈법」 제5조제1항에 따른 대통령직속기관에는 해당되지 않아 직접적인 서훈 추천권은 인정되지 않는다 할 것입니다.
# 제주특별자치도 - 절대보전지역의 지정을 변경하기 전에 그 지역을 매립예정지로 하여 공유수면매립기본계획을 수립할 수 있는지 여부(「공유수면매립법」 제4조 관련)

## 질의요지

절대보전지역에 민·군 복합형 관광미항을 설치하기 위하여 공유수면을 매립하려는 경우 제주특별자치도지사가 절대보전지역의 지정을 변경하기 전에 공유수면매립기본계획을 수립할 수 있는지?

## 회답

절대보전지역에 민·군 복합형 관광미항을 설치하기 위하여 공유수면을 매립하려는 경우 제주특별자치도지사가 절대보전지역의 지정을 변경하기 전에도 공유수면매립기본계획을 수립할 수 있습니다.

## 이유

「공유수면매립법」 제4조제1항에 따르면, 국토해양부장관은 국토의 전체적인 기능 및 용도에 맞고 환경과 조화되도록 공유수면을 이용·관리하기 위하여 10년마다 「연안관리법」 제22조의 규정에 의한 중앙연안관리심의회의 심의를 거쳐 공유수면매립기본계획(이하 “매립기본계획”이라 함)을 수립하도록 하고 있고, 같은 법 제6조에 따르면, 매립기본계획은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시관리계획 등에 적합하고 환경과 조화되도록 수립하도록 하고 있습니다.  

  또한, 같은 법 제8조에 따르면, 국토해양부장관은 수립·고시된 매립기본계획에 대하여 5년마다 그 타당성 여부를 검토하고 매립예정지별 매립계획의 추가 또는 삭제 등에 해당하는 때에는 매립기본계획의 변경 등 필요한 조치를 하여야 하고(제1항), 공유수면의 매립과 관련한 산업의 발전, 국가 또는 지방자치단체의 계획변경, 그 밖의 주변여건의 변화 등으로 인하여 필요하다고 인정하는 경우에는 직권 또는 신청에 따라 매립기본계획을 수시로 변경할 수 있다(제2항)고 규정되어 있습니다. 

  한편, 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별자치도법”이라 함) 제246조제1항 및 제3항에 따르면, 「공유수면매립법」 제4조제1항·제2항, 제5조제2항, 제7조제
1항 및 제8조의 규정에 의한 국토해양부장관의 권한은 이를 도지사의 권한으로 한다고 규정하여 국토해양부장관의 매립기본계획의 수립과 관계 중앙행정기관의 장과의 협의, 매립기본계획의 고시, 매립기본계획의 변경 등의 권한을 도지사의 권한으로 하고 있고(제1항), 도지사는 「공유수면매립법」 제4조제1항 및 제8조의 규정에 불구하고 「연안관리법」 제31조에 따른 지역연안관리심의회의 심의를 거쳐 매립기본계획을 수립·변경 또는 폐지하여야 한다(제3항)고 규정되어 있습니다. 

  위 관계 규정을 종합적으로 살펴보면, 매립기본계획은 국토의 전체적인 기능 및 용도에 맞고 환경과 조화되는 공유수면의 이용·관리를 목표로 하고, 그 목표를 달성하기 위하여 매립예정지의 위치와 규모, 매립예정지의 토지이용계획, 매립목적, 매립방법에 관한 사항, 매립·전후의 경제성비교에 관한 사항 등의 수단들을 연안관리심의회의 심의, 관계 중앙행정기관의 장과의 협의 및 시·도지사의 의견청취, 공유수면 매립 관련 조사 및 측량 등의 절차를 거쳐 조정하고 종합화한 일종의 행정계획에 해당한다 할 것입니다. 
  「공유수면매립법」 제4조제1항 및 제6조제2항에서 매립기본계획은 10년마다 수립하고, 매립예정지별 매립계획은 5년 단위로 작성하도록 하고 있는바, 매립기본계획은 장래에 대한 예측을
 전제로 장래의 일정한 시점에 있어서 그 계획이 목표로 하는 바를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것이고, 같은 법 제9조 및 제15조에 따라 매립면허를 받고 실시계획의 승인을 받아야 실질적으로 매립기본계획이 실행 즉, 공유수면의 매립이 이루어진다고 할 것입니다. 

  또한, 절대보전지역의 지정이 변경되기 전에 매립기본계획을 수립하더라도, 매립면허를 받고 실시계획의 승인을 받기 전에 절대보전지역의 지정이 변경되지 않는다면, 제주특별자치도법 제292조제3항에 의하여 절대보전지역에서 공유수면의 매립을 할 수 없기 때문에, 절대보전지역에 실제로 공유수면을 매립하지 아니하는 한 절대보전지역에 「공유수면매립법」에 따라 매립기본계획을 수립하였다고 하여 위 규정에 위배되는 것은 아니라 할 것이고, 매립기본계획 수립 후 그 계획에 따라 실시계획의 승인이 있기 전까지 매립하고자 하는 예정지인 절대보전지역의 지정을 변경하는 것이 가능함에도 불구하고 매립기본계획의 수립 단계에서 공유수면 매립과 관련된 모든 요건을 갖추어야 한다면 장래 일정한 시점에서 공유수면매립을 통하여 실현하려는 정책목표에 관한 계획수립 자체가 어렵게 되는 문제점이 있다 할 것입니다. 

  한편, 「공유수면매립법」 제6조의2에 따르면, 수립·고시된 매립예정지별 매립계획에 대하여 그 고
시일부터 5년 이내에 면허를 받지 아니한 경우에는 그 기간이 경과한 다음 날에 해당 매립계획이 해제된 것으로 보고 있고, 같은 법 제8조에서도 수립·고시된 매립기본계획에 대하여 5년마다 그 타당성 여부를 검토하고 매립기본계획의 변경 등 필요한 조치를 하도록 하고 있으며, 공유수면 매립과 관련한 주변 여건의 변화 등으로 인하여 필요하다고 인정되는 경우에는 매립기본계획을 수시로 변경할 수 있도록 하여 매립기본계획의 변경 가능성을 법적으로 인정하고 있는바, 매립기본계획 수립 후 절대보전지역의 지정이 변경되지 아니하여 매립기본계획대로 매립하는 것이 불가능 하는 등 예기치 못한 사정 변경이 있는 경우에는 그 매립기본계획을 변경하거나 폐지하는 것은 별론으로 하더라도, 절대보전지역의 지정이 변경되지 않았다는 이유로 매립기본계획의 수립 자체가 가능하지 않다고 할 수 없다 할 것입니다. 

  또한, 「공유수면매립법」 제16조제1항에서 매립기본계획 수립 후에 매립면허를 받은 자가 같은 법 제15조에 따라 실시계획의 승인을 받은 경우에는 「사방사업법」 제20조의 규정에 의한 사방지의 지정 해제, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제46조에 따른 보안림의 지정해제 등을 의제하고 있는바와 같이 실시계획 승인 단계에서 다른 인·허가를 받은 것으로 보거나 지정
해제 되는 것으로 보도록 규정한 취지에 비추어 보면, 공유수면매립 실시계획 승인에 앞서 절대보전지역의 지정해제가 선행되어야 함은 당연하나, 포괄적인 행정의 방향과 지침으로서의 매립기본계획의 수립에 앞서 반드시 절대보전지역이 먼저 해제되어야 하는 것은 아니라고 할 것입니다. 

  따라서, 절대보전지역에 민·군 복합형 관광미항을 설치하기 위하여 공유수면을 매립하려는 경우 제주특별자치도지사가 절대보전지역의 지정을 변경하기 전에도 그 변경을 전제로 공유수면매립기본계획을 수립할 수 있다고 할 것입니다.
# 무주군 - 국립공원 안에서 허가를 받지 않고 건축물을 증축한 경우에 해당 건축물에 대한 단속주체(「자연공원법」 제23조제1항제1호, 「건축법」 제11조 및 제14조 관련)

## 질의요지

「자연공원법」 제2조제2호에 따른 국립공원 안에서 같은 법 제23조제1항제1호에 따른 행위허가나 「건축법」 제11조 등에 따른 건축허가 등을 받지 않고 건축물을 증축한 경우, 해당 건축물에 대한 단속주체는?

## 회답

「자연공원법」 제2조제2호에 따른 국립공원 안에서 같은 법 제23조제1항제1호에 따른 행위허가나 「건축법」 제11조 등에 따른 건축허가 등을 받지 않고 건축물을 증축한 경우, 해당 건축물에 대한 단속주체는 「자연공원법」 제4조제2항에 따른 공원관리청과 「건축법」 제11조에 따른 건축허가권자인 특별시장·광역시장이나 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장 등입니다.

## 이유

「자연공원법」 제23조제1항에 따르면 공원구역에서 공원사업 외에 건축물이나 그 밖의 공작물을 신축·증축·개축·재축 또는 이축하는 행위를 하려는 자는 허가 또는 신고대상인 행위에 대하여는 공원관리청의 허가를 받거나 신고하여야 합니다.

  그리고 「자연공원법」 제71조제2항제1호에 따르면 「건축법」에 따라 허가 또는 인가 등을 하려는 행정기관의 장은 허가 또는 인가 등에 관한 신청서의 사본에 의견서를 첨부하여 공원관리청에 송부·협의하여야 하고, 공원관리청과의 협의가 이루어져 관계 행정기관의 장의 허가 또는 인가 등을 받은 경우에는 「자연공원법」에 따라 공원관리청의 허가를 받아야 하는 사항에 관하여 공원관리청의 허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「건축법」 제11조제1항 및 제14조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별시장·광역시장이나 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장 등(이하 “건축허가권자등”이라 함)의 허가를 받거나, 일정 요건에 해당하는 경우에는 미리 건축허가권자등에게 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보도록 규정하고 있습니다. 그런데 「건축법」 제11조제5항에서 건축허가에 따른 의제사항을 규정하고 있으나, 「자연공원법」 제23조제1항의 행위허가에 관하여는 의제하고 있지 아니합니다.


  먼저, 「자연공원법」과 「건축법」이 서로의 다른 법률에 대하여 우선하여 배타적으로 적용하는 규정을 두고 있지 아니하여 「자연공원법」 제23조제3항 및 같은 법 제71조제2항, 「건축법」 제11조 및 제14조에 따라 건축물 건축에 관한 행위에 대하여 허가 또는 신고를 받아야 하는 점을 살펴볼 때, 자연공원 안에서 건축물의 신축·증축 등은 「건축법」과 「자연공원법」의 요건을 모두 충족하였을 때에만 허용될 수 있습니다.

  그런데, 「건축법」에서 건축물의 건축행위를 규제하려는 목적은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하려는 것이고(제1조), 「자연공원법」에서 자연공원에서의 건축물의 건축행위 등을 규제하려는 목적은 자연공원에 있는 건축물이 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보존하고 지속가능한 이용을 도모하는데 지장을 초래하지 아니하도록 하는데(제1조) 있어 두 법률에서 건축물의 건축행위를 규제하려는 입법목적이 다르고, 그에 따라 「건축법」에서 정하고 있는 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도에 관한 기준(제2조제2항, 제4장: 건축물의 대지와 도로, 제5장: 건축물의 구조 및 재료, 제6장: 지역 및 지구의 건축물, 제7장: 건축설비)과 「자연공
원법」에서 자연공원의 용도지구별 건축물의 허용기준 등 행위허가기준(제18조 및 제23조제2항)은 그 성격이나 내용이 다르다 할 것입니다.

  그렇다면 입법목적 등을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정이 적용된다고 할 것이므로(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결), 자연공원 내 각 법률에 따른 허가 또는 신고 없이 건축한 건축물이 「건축법」상 불법 건축물이 될지, 「자연공원법」상 불법 건축물이 될지, 또는 「건축법」 및 「자연공원법」 모두에 위반되는 불법 건축물이 될지는 각각의 법률에 따라 결정하여야 할 것이고, 그 위법행위에 대한 단속주체도 각각 개별 법률의 규정에 따라 결정된다 할 것입니다.

  그러므로, 「건축법」 제11조 또는 제14조에 따른 건축물의 건축허가 또는 신고 없는 건축물은 「건축법」상 위법한 건축물로서 「행정대집행법」에 따라 대집행되거나 「건축법」 제108조, 제110조, 제111조에 따라 징역 또는 벌금에 처하여질 수 있고, 또한 「자연공원법」 제23조제1항에 따른 건축 행위허가 없이 자연공원에 건축한 건축물은 「자연공원법」상 위법한 건축물로서 같은 법 
제31조 및 「행정대집행법」에 따라 대집행되거나 「자연공원법」 제82조제2호, 제84조제1호에 따라 징역 또는 벌금에 처하여질 수 있으므로, 자연공원에서의 불법 건축물에 대하여는 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가권자등과 「자연공원법」 제4조제2항에 따른 공원관리청 모두 단속의 주체로서 원상회복조치 등 필요한 조치를 취할 수 있다 할 것입니다.

  따라서, 「자연공원법」 제2조제2호에 따른 국립공원 안에서 같은 법 제23조제1항제1호에 따른 행위허가나 「건축법」 제11조 등에 따른 건축허가 등을 받지 않고 건축물을 증축한 경우, 해당 건축물에 대하여는 「자연공원법」 또는 「건축법」 소정의 규정에 따라 단속의 주체가 정하여져야 하고, 「자연공원법」 제4조제2항에 따른 공원관리청과 「건축법」 제11조에 따른 건축허가권자인 특별시장·광역시장이나 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장 등 모두 단속의 주체가 될 수 있다 할 것입니다.
# 국토해양부 - 보행자 전용도로가 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로에 해당하는지 여부 등(「건축법」 제2조제1항제11호 등 관련)

## 질의요지

가. 보행자 전용도로가 「건축법」 제2조제1항제11호에서 정의한 도로에 해당하는지?

  나. 보행자 전용도로에 접한 대지에 건축하는 건축물의 경우 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호 외의 부분 단서조항에 따라 건축물의 높이에 따른 건축 제한을 적용받는지?

## 회답

가. 질의 가에 대하여

  보행자 전용도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에서 정의한 도로에 해당하지 않습니다.

 나. 질의 나에 대하여

  보행자 전용도로에 접한 대지에 건축하는 건축물의 경우 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 건축물의 높이에 따른 건축 제한을 적용받습니다.

## 이유

가. 질의 가에 대하여

  「건축법」 제2조제11호에 따르면, 「건축법」상 도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)여야 하는바, “보행과 자동차 통행”이 가능하다는 것은 보행도 가능하고 자동차 통행도 가능해야 한다는 것을 의미하고, 같은 호에서 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 점에 비추어 보아도 「건축법」상 도로란 문언상 보행과 자동차 통행 모두가 가능한 도로를 의미한다고 할 것입니다.

  또한, 「건축법」상 건축물의 대지는 너비 2미터 이상의 도로에 접해야 하고, 연면적의 합계가 2천 제곱미터 이상인 건축물(공장인 경우는 3천 제곱미터)의 대지는 너비 6미터 이상인 도로에 4미터 이상 접해야 하는데(법 제44조제1항, 영 제28조제2항), 「건축법」상 이러한 접도의무를 두는 취지는 건축물의 이용자로 하여금 교통상ㆍ피난상ㆍ방화상ㆍ위생상 안전한 상태를 유지ㆍ보존하게 하기 위해 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 않는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있으므로(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결례), 
이러한 「건축법」의 취지에 비추어 볼 때에도 접도의무의 기준이 되는 「건축법」상 도로는 보행과 자동차 통행 모두가 가능한 것으로 보는 것이 타당할 것입니다.

  한편, 「건축법」의 정의규정에서 정하고 있는 도로는 일반적으로 사회통념상 사용되는 의미에서의 도로가 아니라 건축물의 건축과 관련하여 필요한 특정한 성질을 갖춘 도로에 한정하는 개념이므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이나 「도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙」에서 사용ㆍ형태에 따라 자동차 전용도로, 보행자 전용도로, 자전거 전용도로 등으로 사용형태 등에 따라 도로를 구분하여 보행과 자동차 통행이 동시에 이루어지지 않는 형태의 도로를 규정하고 있는 것과는 입법 목적을 달리한다고 할 것인바, 양자의 범위가 반드시 일치할 필요는 없고, 필요하다면 「건축법 시행령」 등 법령에서 다른 규정을 두어 그 범위를 조정하는 것도 불가능하다고 할 수는 없습니다.

  따라서, 보행자 전용도로는 「건축법」에 별도의 규정이 없는 한 「건축법」 제2조제1항제11호에서 정의한 도로에 해당한다고 볼 수는 없습니다.

 나. 질의 나에 대하여

  「건축법」에 따르면, 전용주거지역과 일반주거지역 안에서 건축하는 건축물의 높이는 일조(日照) 등의 확보를 위해 정북방향의 인접 대지경
계선으로부터의 거리에 따라 대통령령으로 정하는 높이 이하로 해야 하고(제61조제1항), 같은 법 시행령에 따르면, 전용주거지역이나 일반주거지역에 건축물을 건축하는 경우 건축물이 각 부분을 인접 대지 경계선으로부터 일정 거리 이상 띄어야 하나, 다만, 건축물의 미관 향상을 위해 너비 20미터 이상의 도로(자동차 전용도로를 포함한다)로서 건축조례로 정하는 도로에 접한 대지 상호간에 건축하는 건축물의 경우에는 이러한 의무가 면제되고 있습니다(제86조제1항). 

  그런데, 「건축법」상 도로는 보행과 자동차 통행이 모두 가능한 것에 한정하므로(제2조제1항제11호), 보행자 전용도로는 「건축법」상 도로로 볼 수 없고, 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 건축물의 높이 제한이 배제되는 대지로 너비 20미터 이상의 도로에 접한 대지 외에 너비 20미터 이상의 자동차 전용도로에 접한 대지를 특별히 규정해놓고 있는데, 이는 「건축법」에서의 도로를 보행과 자동차 통행이 가능한 것으로 한정함을 분명히 하는 동시에 「건축법」에 따른 도로 외에 자동차 전용도로에 접한 대지에 건축하는 건축물도 건축물의 미관 향상을 위해 일정한 경우에 높이 제한을 배제하겠다는 것을 명시한 것이므로, 「건축법 시행령」에서 정하고 있지 않은 보행자 전용도로에 접한
 대지에 건축하는 건축물에 대해서는 이러한 예외가 적용되지 않는다고 볼 것입니다.

  그리고, 「건축법」 제108조제1항과 제110조제1호에 따르면 일조 등 확보를 위한 높이 제한을 위반한 경우 도시지역이면 3년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금, 도시지역이 아니면 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이러한 벌칙 적용의 전제가 되는 도로의 범위는 법령의 규정을 엄격하게 해석해야 할 것인데, 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 높이 제한이 면제되는 도로로 보행자 전용도로가 포함된다고 본다면 법령에 명시되지 않은 요건에 따라 처벌 여부가 결정되게 되어 구성요건의 명확성을 해치게 됩니다.

  따라서, 보행자 전용도로에 접한 대지에 건축하는 건축물의 경우 「건축법 시행령」 제86조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 건축물의 높이에 따른 건축 제한을 적용받는다고 할 것입니다.