# 재정경제부 , 기획재정부 - 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제21조 등(장기계속사업의 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 후 부정당업자로 입찰참가자격제한을 받게 된 자가 체결한 계약의 효력 유무 등) 관련

## 질의요지

가. 장기계속계약에 있어서 낙찰자 결정과 장기계속계약의 관계 및 각 차수 계약 간의 관계는?

  나. 낙찰자로 결정되어 제1차계약을 체결한 계약상대자가 제2차계약이 체결되기 전에 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받게 된 경우, 국가는 그 부정당업자와 제2차계약 등 이후의 차수 계약을 체결할 수 있는지?

  다. 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받는 자가 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정되고 나아가 장기계속계약 중 제1차계약을 체결한 경우, 위 낙찰자 결정과 계약이 무효인지의 여부 및 국가는 그 부정당업자와 제2차계약을 체결할 수 있는지?

## 회답

가. 질의 가에 대하여 

   낙찰자 결정은 계약의 편무예약이며, 낙찰자 결정에 대한 본 계약으로서 각 차수별로 체결되는 계약은 각 계약마다 독립된 별건의 계약입니다.

  나. 질의 나에 대하여 

   낙찰된 자가 제1차계약 이후 부정당업자로 지정되었다고 하더라도 낙찰된 자가 본 계약인 제2차계약 체결 전 입찰참가자격을 제한받게 된 이상, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제10항에 따라 국가는 부정당업자와 본 계약인 제2차계약을 체결할 수 없다고 할 것입니다.

  다. 질의 다에 대하여

   부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받는 자가 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정되고 나아가 장기계속계약 중 제1차계약을 체결한 경우, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조, 같은 법 시행령 제39조제4항, 같은 법 시행규칙 제44조제1항 등의 취지상 그 입찰 및 낙찰자 결정과 제1차계약은 무효이고, 낙찰자 결정이 무효로 소급하여 효력을 상실한바, 국가는 그 부정당업자와 제2차계약을 체결할 수 없습니다.

## 이유

가. 질의 가에 대하여 

  ○ 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”이라 함) 제21조에 따르면, 장기계속계약은 임차·운송·보관·전기·가스·수도의 공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약을 말하는바, 이러한 장기계속계약은 공사 전체의 사업내용 또는 물품의 제조 등 해당 계약목적물의 내용은 확정되었으나 예산확보의 곤란 등의 이유로 총예산을 확보하지 못한 경우, 각 회계연도 예산의 범위 안에서 예산을 확보하여 공사 또는 제조 등의 진행정도와 예산 사정에 따라 각 차수별로 각각의 계약을 여러 번에 걸쳐 체결하게 됩니다.

  ○ 국가계약법 제7조는 국가를 당사자로 하는 계약체결 시 원칙적으로 일반경쟁에 부치도록 하고, 같은 법 제11조제1항은 계약체결 시 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 기재한 계약서를 작성하고, 같은 조 제2항은 계약서 작성 시 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 정하고 있습니다.

  ○ 위 규정에 따르면 국가를 당사자로 하는 계약은 입찰 및 낙찰자 결정을 거쳐 낙찰자가 된 자와 국가가 계약을 체결하게 되는데, 장기계속계약의 경우는 각 회계연도 예산의 범
위 안에서 각 차수별로 수회 계약을 체결하므로, 낙찰자 결정과 이후 체결되는 각 차수 계약과의 관계 및 각 차수 계약 간의 관계가 문제됩니다.

  ○ 국가계약법 제11조는 낙찰자 결정 이후 본 계약 체결 시, 계약서를 작성하고 담당공무원과 계약당사자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 낙찰자 결정만으로 바로 계약이 체결되는 것이 아니라 낙찰자는 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는 것이므로, 낙찰자 결정의 법적 성질은 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 본 계약을 따로 체결한다는 의미로서 계약의 편무예약이고, 본 계약에 대한 예약의 성격인 낙찰자 결정에 따라 체결되는 장기계속계약은 낙찰자 결정시 이미 전체적인 계약의 내용에 대하여 양 당사자의 의사가 합치되어 있기는 하나, 이는 제1차계약 시 총계약을 체결한 것이거나 각 차수 계약이 1건의 계약이기 때문이 아니라, 입찰 및 낙찰자 결정 과정에서 그 계약의 목적물·계약금액·이행기 등 계약의 주요 내용에 대해 당사자의 의사가 합치되고 낙찰된 내용에 따라 본 계약인 각 차수 계약을 체결할 것이 예정되어 있기 때문이며, 판례도 계약의 주요한 내용과 조건이 낙찰자 결정시 이미 확정되었으므로 낙찰자 결정 이후 계약의 주요한 내용 및 조건을 입찰 시와 달리 
변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반한다는 입장입니다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다41603 판결).

  ○ 또한, 장기계속계약은 낙찰에 의하여 결정된 총공사금액 등을 부기하고 해당 연도 예산의 범위 안에서 제1차공사 등을 이행하도록 계약을 체결하며, 제2차공사 등 이후의 계약은 부기된 총공사금액 등에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위 안에서 계약을 체결하고, 제1차 및 제2차 이후의 계약금액은 총공사 또는 총제조 등의 계약단가에 의하여 결정하는 점(국가계약법 시행령 제69조제2항 내지 제4항), 입찰보증금(같은 영 제37조제1항), 계약보증금(같은 영 제50조제3항), 물가변동으로 인한 계약금액 조정(같은 영 제64조) 등의 경우 제1차계약 체결 시 부기한 총공사 등의 금액을 기준으로 하는 점 등에 대해서도 제1차계약 시 총계약을 체결한 것이거나 각 차수 계약이 1건의 계약이기 때문이라기보다는 낙찰자 결정이 본 계약인 각 차수 계약의 체결 여부 및 그 계약의 주요 내용에 대해 구속력을 가지는 예약이기 때문이라는 점에서 설명할 수 있는 내용입니다.

  ○ 따라서, 장기계속계약은 연차별로 여러 번 계약이 체결되는 점, 실무상 제1차계약 체결 후의 각 차수 계약 시에도 계약상
대자가 허가·인가·면허 등의 자격요건을 유지하고 있는지 여부를 검토한 후 계약을 체결하는 점, 하자담보책임기간(국가계약법 시행령 제60조제2항)·하자보수보증금 납부(같은 영 제62조제3항)·지체상금 등(같은 영 제74조제1항)은 각 차수 계약을 기준으로 한다는 점 등에 비추어 보면, 각 차수 계약은 각 계약마다 독립된 계약으로서 별건의 계약이라고 할 것입니다.

  나. 질의 나에 대하여

  ○ 국가계약법 제27조제1항은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대해 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제76조제1항은 각 호의 사유에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자의 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고, 같은 조 제10항은 낙찰된 자가 계약체결 전에 입찰참가자격제한을 받은 경우 그 낙찰자와 계약을 체결하지 못하도록 규정하고 있는바, 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정한 기간동안 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로서(헌법재판소 20
05. 6. 30. 선고 2005헌가1 결정), 국가계약법 및 같은 법 시행령은 부정당업자에 대하여는 입찰참가자격을 제한할 뿐만 아니라 계약에서도 배제하는 것을 전제로 하고 있다고 볼 것입니다.

  ○ 위 질의 가에서 이미 살펴본 바와 같이 낙찰자 결정은 계약의 예약에 해당하고 이에 대한 본 계약으로서 각 연차별로 체결되는 차수 계약은 각 계약마다 독립된 별건의 계약의 성격이며, 계약당사자가 제1차계약 체결 이후 부정당업자로 지정되었다고 하더라도 낙찰된 자가 본 계약인 제2차계약 체결 전에 입찰참가자격제한을 받게 된 경우에 해당되는 이상, 국가계약법 시행령 제76조제10항에 따라 본 계약인 제2차계약을 체결할 수 없다고 할 것입니다.

  ○ 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격이 제한되는 시기는 부정당업자 지정 처분일 이후라고 할 것이나, 각 차수 계약을 낙찰자 결정에 대하여 본 계약의 성격을 지닌 채 각각 독립된 계약으로 보는 이상, 낙찰자 결정 및 제1차계약 체결 이후 부정당업자로 지정되어 제2차계약을 체결할 수 없다고 하여 부정당업자 지정 처분의 효과가 소급하는 결과가 되는 것은 아니며, 이는 국가계약법 시행령 제76조제10항이 낙찰자 결정과 본 계약 사이에 계약상대자가 입찰참가자격이 제한된 경우에도 계약을 체결할 수 없도록 하여 부
정당업자를 계약에서 배제하고자 하는 취지에 부합하는 것이라 할 것입니다.

  다. 질의 다에 대하여

  ○ 국가계약법 제27조제1항에 따르면, 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하며, 같은 법 시행령 제39조제4항 및 같은 법 시행규칙 제44조제1호는 입찰참가자격이 없는 자가 한 해당 입찰은 무효라고 규정하고 있습니다.

  ○ 한편, 국가계약법은 국가가 계약을 체결하는 경우 원칙적으로 경쟁입찰에 의하여야 하고, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 입찰공고 또는 입찰설명서에 명기된 평가기준에 따라 국가에 가장 유리하게 입찰한 자를 낙찰자로 정하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제42조에서 해당 입찰자의 이행실적·기술능력·재무상태·과거 계약이행 성실도·자재 및 인력조달가격 등의 적정성·계약질서의 준수정도·과거공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 기획재정부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 결정하도록 규정하고 있습니다.

  ○ 이러한 규정들은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 
수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로 국가의 내부규정이라 할 것이므로, 계약담당공무원이 입찰절차에서 위 법령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다는 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니라 할 것이고, 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 할 것입니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결).

  ○ 그런데 국가를 당사자로 하는 계약이 국가가 사경제주체로서 하는 계약으로서 국가계약법의 입찰심사기준 등의 규정들이 위와 같이 국가의 내부규정의 성격이라고 하더라도, 국가를 당사자로 하는 계약의 성실한 이행을 담보하고 국가가 입을 불이익을 미연에 방지한다는 부정당업자의 입찰참가자격제한의 취지 및 부정당업자 지정 자체는 계약상대자를 대상으로 하는 개별적·구체적 처분에 해
당한다는 점에서 계약상대자가 부정당업자로 지정되었음에도 이를 간과한 낙찰자 결정 및 계약의 효력을 검토할 필요가 있습니다.

  ○ 국가계약법 제27조, 같은 법 시행령 제39조제4항, 같은 법 시행규칙 제44조제1호 등에 따라 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받는 자가 참가한 입찰은 무효이며, 이를 간과하고 한 낙찰자 결정 및 계약은 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라, 실무상 부정당업자로 지정되면 해당 부정당업자에게 통지하고 있다는 점에서 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이며, 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등에 해당하여 이를 무효로 하지 않으면 부정당업자의 입찰참가자격제한 등을 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 된다고 볼 것이므로, 부정당업자로 지정되어 입찰참가자격제한을 받는 자가 입찰에 참가하여 낙찰자로 결정되고 제1차계약을 체결한 경우, 낙찰자 결정 및 제1차계약은 무효라고 할 것입니다.

  ○ 또한, 위와 같이 본 계약에 대한 예약인 입찰 및 낙찰자 결정이 무효가 됨에 따라 소급적으로 효력이 상실되어, 본 계약인 각 차수별 계약체결의 근거인 입찰 및 낙찰자 
결정이 처음부터 존재하지 않는 결과가 되므로, 제2차계약도 체결할 수 없다고 할 것입니다.

  ○ 위와 같은 사안의 경우에 낙찰자 결정 및 제1차계약이 무효이더라도 재입찰 및 낙찰자 결정과 재계약을 체결할 수 없을 정도로 이미 계약의 이행이 진행되었다면 무효의 확인을 구할 이익이 없으므로 제2차계약을 체결할 수 있다는 견해에 대해서는, 우리 「민법」은 계약이 무효라면 원칙적으로 원상회복의 방법으로서 원물반환에 의하도록 하나, 이미 이행이 되었거나 사실상·법률상의 이유로 원물반환이 불가한 경우 금전반환에 의하고 있어 이미 계약이 이행되었다고 해서 무효로 인한 원상회복이 불가한 것으로 볼 것은 아니며, 계약의 이행 등으로 무효확인의 이익이 없다고 하더라도 이는 소송법상의 문제일 뿐이고 무효확인의 이익이 없다는 이유로 실체법상 무효인 낙찰자 결정 및 제1차계약이 유효가 되는 것은 아니므로, 무효인 낙찰자 결정에 기해 계속하여 제2차계약을 체결할 수는 없다고 할 것입니다.