# 중소벤처기업부 - 수인이 공유하고 있는 토지를 대상으로 한 시장정비사업 추진계획 수립 시 “시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의”의 산정방법(「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제34조제1항 등)

## 질의요지

「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 함) 제34조제1항에서는 시장정비사업 추진계획을 수립하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장1)1) 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말함)을 말함
에게 제출하려는 자는 다른 법률의 규정에도 불구하고 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등 소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항에 따른 토지등 소유자의 동의자 수 산정방법과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제15조제1호에서는 같은 법 제34조제1항에 따른 동의자 수의 산정방법으로, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 수인이 공유하는 경우 그 수인을 1인으로 보되, 그 1필지의 토지 또는 하나의 건축물의 소유자 총수의 5분의 3 이상에 해당하는 자의 동의가 있어야 한다고 규정하고 있는바, 

  전통시장법 제34조제1항에 따른 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의가 있는지 여부를 판단할 때 같은 법 시행령 제15조제1호에 따른 동의자 수 산정방법이 적용되는지?

< 질의 배경 >
  중소벤처기업부는 위 질의요지에 대해 의문이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

전통시장법 제34조제1항에 따른 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 여부를 판단할 때에는 같은 법 시행령 제15조제1호에 따른 동의자 수 산정방법이 적용되지 않습니다.

## 이유

먼저 전통시장법 제32조제1항에서는 시장정비구역에 있는 토지나 건축물의 소유자 및 지상권자를 “토지등 소유자”로 약칭하고 있고, 같은 법 제34조제1항에서는 시장정비사업 추진계획에 대해 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 “토지의 소유자”의 동의(이하 “토지면적요건”이라 함) 및 “토지등 소유자” 총수의 5분의 3 이상의 동의(이하 “다수요건”이라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항에 따른 “토지등 소유자”의 동의자 수 산정방법과 그 밖에 필요한 사항을 대통령령으로 위임하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제15조에서는 조 제목을 “토지등 소유자”의 동의자 수 산정방법이라고 규정하고 있는바, 같은 조는 같은 법 제34조제1항에 따른 동의의 요건 중 다수요건의 “토지등 소유자”의 동의자 수 산정방법에 관한 규정일 뿐 토지면적요건의 “토지의 소유자”의 동의에 관한 규정은 아니라고 할 것입니다.

  또한 전통시장법에 따른 시장정비사업을 추진하는 경우에는 토지 등의 수용과 같은 재산권의 침해가 수반되므로 토지 소유자 등의 이해관계가 충분히 고려되어야 할 필요가 있는데, 같은 법 제34조제1항에서는 시장정비사업의 절차적 정당성을 확보하는 수단으로서 토지 소유자 등의 서면동의를 받도록 하면서, 다수자의 동의로 인하여 많은 토지를 소유한 자의 권리가 침해되는 것을 방지하기 위해 다수요건과는 별개로 토지면적요건을 추가적으로 도입하여 인적측면과 더불어 재산적 측면도 함께 고려한 것으로 보아야 하므로2)2) 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012두6605 판결례 참조
3)3) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두5759 판결례 참조
, 같은 항에 따른 토지면적요건을 적용함에 있어서도 재산적 측면을 포함한 토지 소유자의 이해관계가 충분히 반영될 수 있는 방향으로 해석할 필요가 있다고 할 것입니다.

  그렇다면 전통시장법 제34조제1항의 문언상 토지면적요건을 적용할 때의 동의의 주체는 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 “토지의 소유자”이고, 시장정비사업 추진계획에 대한 동의권 행사에 관하여 공유자들은 각자가 독자적인 이익을 가지므로, 원칙적으로 공유자 각각을 토지 소유자로 산정4)4) 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두7025 판결례 참조  
하여야 할 것인데, 공유자들이 동의 여부를 개별적으로 정할 경우 공유토지에 대한 공유자의 재산적 측면에서의 권한은 그 지분만큼으로 볼 수 있으므로, 같은 항에 따른 토지면적요건은 동의한 공유자의 지분에 해당하는 면적만큼 동의한 것으로 산정하는 방식을 적용하여 해당 시장정비구역 전체 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 동의를 받을 것을 의미한다고 해석하는 것이 합리적일 것입니다.

  그리고 연혁적으로도 구 「중소기업의구조개선및경영안정지원을위한특별조치법」5)5) 1997. 1. 13. 법률 제5283호로 일부개정된 것을 말함
 제6조제2항에서는 “토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 봄) 및 건축물소유자 총수(집합건물인 시장의 경우에는 구분소유자 각자를 1인의 소유자로 봄)의 각 5분의 3 이상의 동의”라고 규정하여, 다수요건에 대해서만 1필지를 공유하는 공유자 전원을 1인의 소유자로 보도록 규정하고 있었고, 이후 구 「재래시장 육성을 위한 특별법 시행령」6)6) 2005. 2. 28. 대통령령 제18727호로 제정된 것을 말함
 제21조제1항제1호에서는 “1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 공유자 전원을 1인의 소유자로 보되, 토지소유자 총수의 5분의 3 이상에 해당하는 자의 동의가 있어야 한다”는 규정이 신설되어 현재의 문언으로 개정되어 오는 과정에서 토지면적요건인 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 여부를 판단하는 경우에도 이를 적용하도록 하려는 취지가 드러나는 입법자료가 없다는 점 등도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  아울러 토지면적요건에 대해서도 전통시장법 시행령 제15조제1호가 적용될 경우에는 공유자 총수의 5분의 3 이상의 동의만 있으면 그 동의한 공유자들의 지분에 해당하는 면적의 합계가 나머지 공유자의 지분 합계보다 적더라도 해당 공유토지 전체 면적에 대해 동의한 것으로 보게 되고, 수인이 공유하고 있는 1필지의 토지만으로 시장정비구역이 구성되는 등의 경우에는 토지면적요건이 다수요건과 동일한 방식으로 산정되어 같은 법 제34조제1항에서 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의를 받도록 한 토지면적요건이 형해화될 우려가 있는바, 결과적으로 시장정비사업 추진계획에 대한 시장정비구역 토지면적의 일정 비율 이상의 동의를 통해 정비사업 추진에 따른 재산권 침해를 최소화하고 원활한 사업추진을 도모하려는 같은 항의 입법취지에 반하는 불합리한 결과를 가져올 수 있다는 점에서도 같은 법 시행령 제15조제1호를 적용하는 것은 타당하지 않습니다.

  따라서 전통시장법 제34조제1항에 따른 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 여부를 판단할 때에는 같은 법 시행령 제15조제1호에 따른 동의자 수 산정방법이 적용되지 않고, 공유토지의 경우 동의한 공유자의 지분에 해당하는 면적만큼 동의한 것으로 산정해야 합니다.

 ※ 법령정비 권고사항

  전통시장법 제34조제1항에 따라 “토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의” 여부를 판단할 때 1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우의 토지의 소유자 동의 산정방법에 관하여 명시적으로 규정할 필요가 있습니다.

<관계 법령>
 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 
제32조(시장정비사업 추진위원회) ① 시장정비구역에 있는 토지나 건축물의 소유자 및 지상권자(이하 “토지등 소유자”라 한다)가 시장정비사업조합을 설립하여 시장정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등 소유자 과반수의 동의로 시장정비사업 추진위원회(이하 “추진위원회”라 한다)를 설립하여 「도시 및 주거환경정비법」 제31조에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받아야 한다.
  ② &#12316; ④ (생  략)
제34조(동의에 관한 특례) ① 사업추진계획을 수립하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하려는 자는 다른 법률의 규정에도 불구하고 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등 소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아야 한다.
  ②ㆍ③ (생  략)
  ④ 제1항에 따른 토지등 소유자의 동의자 수 산정방법과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령 
제15조(토지등 소유자의 동의자 수 산정방법) 법 제34조제1항에 따른 동의자 수의 산정방법은 다음 각 호와 같다.
  1. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 수인이 공유하는 경우 그 수인을 1인으로 보되, 그 1필지의 토지 또는 하나의 건축물의 소유자 총수의 5분의 3이상에 해당하는 자의 동의가 있어야 한다.
  2. (생  략)