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# 환경부 - 중앙산지관리위원회의 정부위원이 이해관계인에 해당되는지 여부 (「산지관리법」 제22조 및 같은 법 시행령 제28조 등 관련)

## 질의요지

「산지관리법 시행령」 제28조제5항제1호에 따라 관계 중앙행정기관의 장이 지명하여 임명된 중앙산지관리위원회의 위원이, 심의대상 안건과 해당 위원이 소속된 중앙행정기관이 관련된다는 사유로, 위원의 제척에 대하여 정하고 있는 같은 영 제29조의3제1항제2호의 ‘해당 안건의 이해관계인’에 해당되는지?

## 회답

「산지관리법 시행령」 제28조제5항제1호에 따라 관계 중앙행정기관의 장이 지명하여 임명된 중앙산지관리위원회의 위원은, 심의대상 안건과 해당 위원이 소속된 중앙행정기관이 관련된다고 하더라도 위원의 제척에 대하여 정하고 있는 같은 영 제29조의3제1항제2호의 ‘해당 안건의 이해관계인’에는 해당되지 않습니다.

## 이유

「산지관리법」 제22조제1항에서는 같은 법 제5조(보전산지의 지정절차)·제6조(보전산지의 변경·해제절차)·제7조(산지구분의 타당성 조사), 제9조(산지전용제한지역의 지정)에 관한 사항 등(제1호)과 산림청장의 권한에 속하는 사항 중 그 소속기관의 장에게 위임된 사항이 중앙산지관리위원회의 심의대상에 해당하는 사항(제2호) 등에 대한 사항을 심의하기 위하여 산림청에 중앙산지관리위원회를 두도록 하고 있는데, 같은 법 시행령 제28조제5항에서 중앙산지관리위원회 위원은 농림수산식품부·환경부·국토해양부 및 소방방재청 등 관계 중앙행정기관의 고위공무원단에 속하는 공무원 중에서 해당 기관의 장이 지명하는 자 중 7인 이내(제1호)를, 산지의 보전·이용, 환경, 국토·도시계획 등에 관한 학식과 경험이 풍부한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 관련 학회 및 협회 등 관련 단체나 관계 중앙행정기관의 추천 또는 공모절차를 거친 자 중 40명 이내(제2호)를 각각 산림청장이 임명 또는 위촉하도록 규정하고 있고, 같은 영 제29조의3제1항에서는 중앙산지관리위원회 위원이 해당 심의 대상 안건에 용역이나 그 밖의 방법으로 직접적으로 관여한 경우(제1호)와 위원이 해당 심의대상 안건의 이해관계인인 경우(제2호)에는 해당 심의 대상 안건의 심의·의결에서 제척되도록 
규정하고 있습니다.

  이 사안에서는 「산지관리법 시행령」 제28조제5항제1호에 따라 관계 중앙행정기관의 장이 지명하여 임명된 중앙산지관리위원회(이하 “위원회”라고 함)의 위원(이하 “정부위원”이라고 함)이 심의대상 안건과 해당 위원이 소속된 중앙행정기관이 관련된다는 사유로 위원의 제척에 대하여 정하고 있는 같은 영 제29조의3제1항제2호의 ‘해당 안건의 이해관계인’에 해당되는지 여부가 문제됩니다.

  우선, 「산지관리법 시행령」 제29조의3에서 위원회 위원의 제척·회피에 대해서 정하고 있는 취지는 위원회 심의·의결의 공정성을 확보하기 위한 것인데, 같은 영에서는 위원이 해당 안건의 이해관계인이 되는 경우에 대하여 별도로 규정하고 있지 아니하고, 정부위원이 이해관계인인 경우 해당 위원이 관련 중앙행정기관을 대표하는 것으로 보아 제척되지 못하도록 정하고 있지도 아니한바, 이는 해당 위원이 정부위원인지 여부와 관계없이 위원회 심의·의결의 공정성에 영향을 미칠 수 있는 경우에는 그 위원을 이해관계자로 보아 제척될 수 있도록 한 것이라고 할 것입니다. 

  그러나, 「산지관리법 시행령」 제29조의3제1항제2호에 따라 ‘위원이 해당 안건의 이해관계인이 되는 경우’는 ‘위원회의 심의안건에 대하여 위원 개인이 직접적이고 구체적인 이해관계가 있
는 경우’로서 그 이해가 간접적 또는 반사적인 것은 아니라고 할 것(대법원 1997. 5. 8. 선고, 96두47, 판결례 참조)인데, 정부위원은 위원 개인자격이 아닌 소속 중앙행정기관의 대표 자격으로 위원회에 출석하여 산지의 보전과 이용에 대한 해당 기관의 의사를 표명하는 위원이라 할 것이므로, 위원회의 해당 안건이 위원의 소속 중앙행정기관의 업무와 관련이 있는 경우 이를 해당 정부위원 개인과 직접적이고 구체적인 이해관계가 있다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.

  즉, 정부위원 개인이 위원회의 안건과 관련하여 직접적이고 구체적인 이해관계가 있다면 「산지관리법 시행령」 제29조의3제1항제2호에 따라 제척될 수 있을 것이나, ‘심의대상 안건과 관련된 중앙행정기관의 장이 지명한 위원이라는 이유’로는 해당 정부위원 개인에게 이러한 이해관계가 있다고 할 수 없으므로, 「산지관리법 시행령」 제29조제3항에 따라 심의대상 안건이 해당 위원이 소속된 중앙행정기관과 관련되어 해당 위원이 그 안건의 심의·의결에 적합하지 않다고 판단하여 위원장이 해당 안건을 심의·의결하는 회의에 그 위원을 지정하지 않을 수 있는 것은 별론으로 하고, 이러한 사유로 해당 정부위원을 「산지관리법 시행령」 제29조의3제1항제2호에 따른 이해관계인에 해당된다고 볼 수는 없다고 할 
것입니다.

  따라서, 「산지관리법 시행령」 제28조제5항제1호에 따라 관계 중앙행정기관의 장이 지명하여 임명된 중앙산지관리위원회의 위원은, 심의대상 안건과 해당 위원이 소속된 중앙행정기관이 관련된다고 하더라도 위원의 제척에 대하여 정하고 있는 같은 영 제29조의3제1항제2호의 ‘해당 안건의 이해관계인’에는 해당되지 않습니다.
# 지식경제부 - 집합건물의 대지사용권의 처분 시 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제39조의2제2항제2호의 적용 여부(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제39조의2제2항제2호 등 관련)

## 질의요지

산업용지와 그 산업용지에 있는 집합건물인 공장건축물을 소유하고 있는 입주기업체가 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제15조에 따른 공장설립 등의 완료신고 또는 사업개시 신고 후 5년이 지나 그 집합건물인 공장건축물의 구분소유권과 함께 그 공장건축물의 대지사용권인 소유권·지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우 같은 법 제39조의2제2항제2호가 적용되는지?

## 회답

산업용지와 그 산업용지에 있는 집합건물인 공장건축물을 소유하고 있는 입주기업체가 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제15조에 따른 공장설립 등의 완료신고 또는 사업개시 신고 후 5년이 지나 그 집합건물인 공장건축물의 구분소유권과 함께 그 공장건축물의 대지사용권인 소유권·지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우 같은 법 제39조의2제2항제2호가 적용 또는 유추적용됩니다.

## 이유

「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」(이하 “공장설립법”이라 함) 제39조 및 같은 법 시행령 제49조 등에 따르면, 산업시설구역의 산업용지 또는 공장 등을 소유하고 있는 입주기업체가 공장설립등의 완료신고 또는 사업개시의 신고 후 5년이 지나 그 소유하는 산업용지 또는 공장 등을 처분하려는 경우에는 관리기관에 신고만 하면 원칙적으로 양수인이 누구이든 제한 없이 처분할 수 있고, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 “집합건물법”이라 함) 제2조제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 이러한 대지사용권으로는 토지에 대한 소유권이나, 토지에 설정된 제한물권으로서 지상권, 토지에 설정된 채권으로서 임차권 등이 있을 수 있습니다.

  그런데 공장설립법 제39조의2제2항 및 같은 법 시행규칙 제39조의3에 따르면, 입주기업체가 같은 법 제15조에 따른 공장설립등의 완료신고 또는 사업개시의 신고 후에 소유하고 있는 산업용지(건축물이 있는 것을 말함)의 공유지분을 처분하려는 경우에는 산업용지의 전체면적에 공유자의 공유지분의 비율을 곱하여 계산한 면적이 「건축법 시행령」 제80조제3호에 따른 면적 이상으로서 같은 법 제33조에 따른 산업단지관리기본계획에서 정하는 면적 이상
이 될 것을 요건으로 하고 있습니다.

  먼저 공장설립법 제39조의2는 산업용지의 분할 등에 관하여 규정하면서 같은 조 제2항제2호는 산업용지의 공유지분을 처분하는 경우에 대하여 규율하고 있는 것으로서 산업용지에 대한 소유권의 변동이 있는 경우를 전제로 한 것이고, 집합건물법 제12조 및 제21조에 따르면 집합건물의 구분소유자가 둘 이상의 전유부분을 소유한 경우 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 각 공유자가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르도록 하고 있는바, 산업용지와 그 산업용지에 있는 집합건물인 공장건축물을 소유하고 있는 입주기업체가 집합건물인 공장건축물의 구분소유권과 함께 그 공장건축물의 대지사용권인 소유권의 지분을 처분하는 경우에는 대지사용권인 소유권의 지분은 산업용지 소유권의 지분이 처분되는 것이므로 이 경우에는 공장설립법 제39조의2제2항제2호가 적용된다고 할 것입니다.

  다음으로 집합건물인 공장건축물의 대지사용권 중 소유권을 제외한 지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 것은 산업용지 소유권의 변동을 초래하지는 않으나, 해당 산업용지의 소유자는 대지의 분할청구 금지 등 대지소유자에 대한 집합건물법 및 「민법」 등에 규정된 제한규정으로 인해 제한적인 소유권만 행사할 수 있을 뿐이어서 해당 지상권 또는 임차권 등의
 지분을 취득한 자는 소유권인 대지사용권을 취득한 자와 특별히 그 지위에 있어서 차이가 없다 할 것이므로, 집합건물인 공장건축물의 대지사용권 중 소유권을 제외한 지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우를 산업용지 공유지분의 처분이 있는 경우와 달리 보는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  그렇다면 집합건물인 공장건축물의 대지사용권 중 소유권을 제외한 지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우에도 앞에서 살펴본 바와 같이 산업용지 공유지분의 처분이 있는 경우와 유사하다 할 것이고, 공장설립법 제39조의2에서 산업용지의 분할 및 공유지분의 처분에 대하여 일정한 면적 이상이 되도록 제한하는 취지는 중소규모의 산업용지 수요에 필요한 산업용지의 공급이 원활히 될 수 있도록 하면서도 사업활동에 필요한 최소한의 공간은 확보되도록 하려는 것이며, 해당 규정의 취지에 반하는 행위를 우회적으로 회피하는 것을 방지할 필요성도 인정되므로, 집합건물인 공장건축물의 구분소유권과 함께 집합건물인 공장건축물의 대지사용권 중 소유권을 제외한 지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우에는 같은 규정이 유추적용된다고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.

  따라서 산업용지와 그 산업용지에 있는 집합건물인 공장건축물을 소유하고 있는 입주기업체가 공장설립법 제
15조에 따른 공장설립 등의 완료신고 또는 사업개시 신고 후 5년이 지나 그 집합건물인 공장건축물의 구분소유권과 함께 그 공장건축물의 대지사용권인 소유권·지상권 또는 임차권 등의 지분을 처분하는 경우에는 같은 법 제39조의2제2항제2호가 적용 또는 유추적용됩니다.
# 문화체육관광부 - 국어심의회의 심의 결과가 문화체육관광부장관을 구속하는지 여부(「국어기본법」 제13조)

## 질의요지

문화체육관광부장관은 「국어기본법」 제13조에 따른 국어심의회의 심의 결과에 구속되어 그 결과에 반드시 따라야 하는지?

## 회답

문화체육관광부장관은 「국어기본법」 제13조에 따른 국어심의회의 심의 결과에 구속되어 반드시 그 결과에 따라야 하는 것은 아닙니다.

## 이유

「국어기본법」 제13조에 따르면, 국어의 발전과 보전을 위한 중요사항을 심의하기 위하여 문화체육관광부에 국어심의회(이하 “국어심의회”라 함)를 두고(제1항), 국어심의회는 같은 법 제6조에 따른 국어발전기본계획의 수립에 관한 사항, 어문규범의 제정 및 개정에 관한 사항, 그 밖에 국어의 발전과 보전에 관하여 문화체육관광부장관이 부의하는 사항을 심의하며(제2항), 국어심의회는 위원장 1인과 부위원장 1인을 포함한 60명 이내의 위원으로 구성하고(제3항), 위원장과 부위원장은 위원 중에서 호선하고, 위원은 국어·언어학 또는 이와 관련된 분야에 전문지식이 있는 자 중에서 문화체육관광부장관이 위촉한다(제4항)고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제6조에 따르면, 국어심의회는 문화체육관광부장관 또는 국어심의회의 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에 소집하되, 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석 위원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정하고 있습니다. 

  위원회는 의사결정과정에 여러 사람이 참여하도록 하고 표결의 방법에 의하여 이들의 의사를 합성함으로써 하나의 의사를 결정하는 조직형태를 말하고 행정의 민주성·공정성의 확보, 전문지식의 도입, 이해의 조정 등을 위하여 설치된다고 할 것인바, 이러한 위원회를 그 권한을 기준으로 분류하면 행정관청으
로서의 지위를 지니는 위원회와 행정관청으로서의 지위를 지니지 못하는 위원회로 크게 구분할 수 있고, 행정관청으로서의 지위를 지니지 못하는 위원회는 다시 자문기관인 위원회와 의결기관인 위원회로 나뉘게 됩니다.

  자문기관인 위원회와 의결기관인 위원회의 구분은 그 위원회의 결정에 구속력이 있는지 여부를 기준으로 하는바, 자문기관인 위원회는 행정관청에 대하여 구속력이 없는 의사를 결정하는 위원회를 말하고, 의결기관인 위원회는 법령상 구속력이 있는 의사를 결정하는 위원회를 말한다고 할 것입니다. 따라서, 자문기관인 위원회의 의결내용은 조언의 성격을 가질 뿐이므로 행정관청은 실제 그 의결내용에 따를 의무가 없으며, 그 의사를 채택할 것인지의 여부는 행정관청이 이를 결정하게 되는 반면에, 의결기관인 위원회의 의결내용은 구속력이 있으므로 행정관청은 그 의결내용에 반드시 따라야만 하는 것입니다. 

  그런데, 「국어기본법」 제13조제1항에서는 국어의 발전과 보전을 위한 중요사항을 심의하기 위하여 문화체육관광부에 국어심의회를 둔다고만 하고 있을 뿐, 그 심의한 내용에 대하여 문화체육관광부장관이 반드시 따르도록 하는 규정이 없으며, 국어심의회의 심의사항인 국어발전기본계획의 수립에 관한 사항 및 어문규범의 제정 및 개정에 관한 사항은 각각 같은 법 제6조
 및 제11조에 따라 문화체육관광부장관의 권한에 해당하므로 국어심의회가 국어발전기본계획의 수립 등에 관하여 심의하는 것은 그 내용에 대한 자문을 하는 것에 그칠 뿐 문화체육관광부장관에 대하여 구속력 있는 결정을 하는 것으로는 볼 수 없다 할 것입니다.

  한편, 「국어기본법 시행령」 제6조에 따르면, 국어심의회는 출석 위원 과반수의 찬성으로 “의결”한다고 규정하고 있기 때문에 문화체육관광부장관은 국어심의회의 심의 결과에 구속되는지에 대하여 살펴보면, 위원회는 의사결정의 주체가 1인으로 되어 있는 독임제 행정관청과는 달리 의사결정의 주체가 다수인 관계로 그 성격이 자문기관이든지, 의결기관이든지 아니면 행정관청인 위원회든지 관계 없이 다수의 의견을 모으는 행위의 형식으로서 “의결”이라는 용어를 사용하게 되는 것인바, 단순한 자문기관이라 하더라도 그 결집된 의견을 자문을 요청한 기관에 주고자 하는 경우에는 의견을 모으는 행위 즉 의결이 필요한 것이라 할 것입니다. 그러므로, 국어심의회의 규정에 단순히 “의결”이라는 용어가 있다고 하여 그 위원회의 법적 성격을 의결기관이라고 볼 수는 없다고 할 것입니다.

  따라서, 문화체육관광부장관은 「국어기본법」 제13조에 따른 국어심의회의 심의 결과에 구속되어 그 결과에 반드시 따라야 하는 것은 아닙니다
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# 국토해양부 - 도시 및 주거환경정비계획의 경미한 변경에 해당하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제4조 및 같은 법 시행령 제12조 관련)

## 질의요지

도시 및 주거환경정비계획의 변경사항이 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제12조제8호에는 해당하나, 같은 조 제7호에 저촉될 경우, 「도시 및 주거환경정비법」 제4조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제12조에 따른 정비계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에 해당하여 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 아니할 수 있는지?

## 회답

도시 및 주거환경정비계획의 변경사항이 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제12조제8호에는 해당하나, 같은 조 제7호에 저촉될 경우, 「도시 및 주거환경정비법」 제4조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제12조에 따른 정비계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에 해당하여 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 않아도 됩니다.

## 이유

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제4조제1항 에 따르면, 시장·군수는 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후, 주민설명회를 하고, 30일 이상 주민에게 공람하며, 지방의회의 의견을 들은 후, 이를 첨부하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 하고, 정비계획의 내용을 변경할 필요가 있을 때에는 같은 절차를 거쳐 변경지정을 신청하여야 하되, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다. 

  같은 법 시행령 제12조에 따르면, 같은 법 제4조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말하고, 같은 항 각 호에서 정비구역면적의 10퍼센트 미만의 변경인 경우(제1호), 건축물의 건폐율 또는 용적률을 축소하거나 10퍼센트 미만의 범위 안에서 확대하는 경우(제7호), 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제3호 및 같은 조 제4호의 규정에 의한 도시기본계획·도시관리계획 또는 도시정비법 제3조에 따른 도시·주거환경정비기본계획(이하 “기본계획”이라 함)에 따른 
변경인 경우(제8호), 그 밖에 제1호부터 제7호까지, 제7호의2, 제8호, 제9호 및 제11호와 유사한 사항으로서 시·도조례로 정하는 사항의 변경인 경우(제12호)로 규정하고 있습니다. 

  도시정비법 제4조제1항에 따른 정비계획의 경미한 변경은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”를 말한다고 규정하고 있는 같은 법 시행령 제12조 각 호 외의 부분의 문언해석상, 같은 법 시행령 제12조 각 호에 규정되어 있는 요건 중 최소한 하나의 요건만 총족하면 정비계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 정비계획의 변경이 기본계획의 변경에 따른 변경으로서 같은 법 시행령 제12조제8호의 요건을 충족하는 경우에는 같은 정비계획의 변경이 건축물의 용적률을 10퍼센트 이상 확대하여 같은 법 시행령 제12조제7호에 저촉되더라도, 도시정비법 제4조제1항에 따른 정비계획의 경미한 변경에 해당하여 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 않아도 된다 할 것입니다.

  또한, 2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정·시행된 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 개정이유서 등에 따르면, 주택재개발·재건축 등을 위한 정비계획 등의 변경절차를 간소화함으로써 신속하게 도시·주거환경정비사업
의 절차가 이행될 수 있도록 하고, 종전의 경우 해석상 각 호의 조건을 모두 충족시켜야만 경미한 변경대상으로 판단할 소지가 있었던 것을 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 변경함으로써 사안별로 그 대상을 판단하게 하여 해석상 혼란을 방지하고자 같은 법 시행령 제12조의 “다음 각호의 경우”를 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”로 개정한 것으로 되어 있어 입법연혁적인 측면에서 살펴보아도, 같은 법 시행령 제12조제8호의 요건을 충족하는 경우에는 같은 조 다른 호의 요건을 충족하지 않더라도 도시정비법 제4조제1항에 따른 정비계획의 경미한 변경에 해당한다고 할 것입니다. 

  아울러, 정비계획의 수립 또는 변경은 도시정비법 제4조에 따라 기본계획에 적합한 범위 안에서 행해져야 하는 것을 전제로 기본계획의 변경에 따라 정비계획을 변경하는 경우에는 이를 정비계획의 경미한 변경으로 보아 도시정비법 제4조제1항에 따른 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 않을 수 있도록 하여 신속하게 도시·주거환경정비사업의 절차가 이행될 수 있도록 하려는 같은 법 시행령 제12조제8호의 입법취지에 비추어 보아도, 정비계획의 변경이 같은 법 시행령 제12조제8호의 요건을 충족하는 경우에는 도시정비법 제4조제1항에 따른
 정비계획의 경미한 변경에 해당한다고 보아야 할 것입니다. 

  만약, 같은 법 시행령 제12조 각 호 외의 부분 중 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”를 해석함에 있어서 각 호의 어느 하나에 해당하는 요건을 충족하는 것 외에 ‘다른 각 호의 어느 하나에 저촉되지 아니할 것’을 정비계획의 경미한 변경의 또 하나의 요건으로 해석한다면, 같은 법 시행령 제12조 각 호의 어느 하나에 해당하여 정비계획의 경미한 변경으로 볼 수 있음에도 다른 각 호의 어느 하나에 저촉된다면 이를 경미한 변경으로 볼 수 없게 되어 불합리함은 물론 결국은 다른 각 호의 요건을 모두 충족하여야만 하는 것으로 해석될 소지가 있는 등 입법취지에도 맞지 않게 된다 할 것입니다. 
 
  따라서, 도시 및 주거환경정비계획의 변경사항이 도시정비법 시행령 제12조제8호에는 해당하나, 같은 조 제7호에 저촉될 경우, 도시정비법 제4조제1항 단서 및 같은 법 시행령 제12조에 따른 정비계획의 경미한 사항을 변경하는 경우에 해당하여 주민에 대한 서면통보, 주민설명회, 주민공람 및 지방의회의 의견청취절차를 거치지 않아도 됩니다.
# 국토해양부 - 주택재개발사업의 임대주택의 건설비율(「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제13조의3제1항 관련)

## 질의요지

「도시 및 주거환경정비법」 제4조의2 및 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제13조의3제1항제2호에서는 주택재개발사업시 임대주택의 건설비율을 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 17 ‘이하’로 규정하고 있음에도 불구하고, 「도시 및 주거환경정비법」의 위임에 따른 고시에서 임대주택의 건설비율을 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 17 ‘이상’으로 규정할 수 있는지?

## 회답

「도시 및 주거환경정비법」 제4조의2 및 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제13조의3제1항제2호에서는 주택재개발사업시 임대주택의 건설비율을 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 17 ‘이하’로 규정하고 있으므로, 원칙적으로 「도시 및 주거환경정비법」의 위임에 따른 고시에서 임대주택의 건설비율을 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 17 ‘이상’으로 규정할 수는 없습니다.

## 이유

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제4조의2제1항에서는 국토해양부장관은 주택수급의 안정과 저소득 주민의 입주기회를 확대하기 위하여 정비사업으로 건설하는 주택에 대하여 ‘대통령령으로 정하는 범위 안’에서 정비사업으로 공급하는 주택의 최대ㆍ최소규모 또는 주택의 규모별 면적이 전체 연면적에서 차지하는 비율(제1호)과 임대주택의 규모 및 규모별 건설비율(제2호) 등의 사항을 정하여 고시할 수 있도록 하고 있고, 사업시행자는 고시된 내용에 따라 주택을 건설하여야 한다고 규정하고 있습니다. 

  이에 따라, 「도시 및 주거환경정비법 시행령」(이하 “도시정비법 시행령”이라 함) 제13조의3제1항제2호에서는 주택재개발사업의 경우 임대주택은 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 17 이하로 하도록 규정(나목)하고 있습니다. 

  먼저, 도시정비법 제4조의2제1항에서는 정비사업으로 공급하는 주택의 규모와 임대주택의 규모 및 건설비율 등을 정하는 이유를 주택수급의 안정과 저소득 주민의 입주기회 확대로 규정하고 있고, 정비사업에서 임대주택의 규모에 관한 내용을 최초로 규정한 구 「도시 및 주거환경정비법」(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 일부개정되어 시행된 것을 말함)에서도 입주비 부담이 적은 소형주택 및 임대주택의 
공급이 일정수준 유지될 수 있도록 하여 당초 사업지역에 거주하던 도시 저소득 주민의 재정착률이 향상되는 것을 동 규정의 정책적 기대효과로 보고 있는바, 도시정비법 제4조의2제1항의 임대주택 건설비율 등은 정비사업시 일정 규모의 임대주택을 확보하도록 하여 저소득 주민의 생활안정을 도모하되, 그 대략적인 범위는 대통령령으로 정하고 고시에서 이를 구체화하도록 한 것으로 볼 수 있습니다. 

  그러나, 이러한 법령취지에 따라 도입된 제도라고 하더라도 도시정비법 제4조의2제1항에서는 임대주택 건설비율 등은 대통령령으로 정하는 ‘범위 안’에서 고시로 정하도록 함에 따라 저소득 주민의 생활안정 목적과 함께 제반 사정을 고려하여 입법정책적으로 도시정비법 시행령 제13조의3제1항제2호에서 임대주택 건설비율을 주택 전체 세대수의 100분의 17 ‘이하’로 하도록 규정한 것이므로, 도시정비법 제4조의2제1항과 관련하여 고시로 정할 수 있는 내용은 100분의 17이라는 임대주택 건설비율의 상한선 내에서만 가능하다고 할 것입니다. 

  또한, 법령의 위임에 따라 작성되는 고시를 법령의 규정과 유기적으로 해석하여야 한다고 하더라도, 임대주택의 건설비율을 주택 전체 세대수의 100분의 17 ‘이상’이라고 규정한 내용이 법령의 100분의 17 ‘이하’라는 건설비율
을 보완하여 법령에서 위임받은 임대주택 비율을 구체화하거나 법령의 내용을 보충하는 것으로는 보기 어렵습니다. 

  아울러, 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 임대주택의 규모 및 규모별 건설비율에 대하여 국토해양부장관이 고시한 내용을 ‘정비계획에 반영’하여야 하고(도시정비법 제4조의2제2항), 주택재개발사업에서 사업시행자는 이러한 ‘고시된 정비계획’에 따라 ‘임대주택의 건설계획’을 포함한 사업시행계획서를 작성하여 시장ㆍ군수에게 사업시행인가를 받아야 하며(도시정비법 제28조제1항 및 제30조제5호), 그 밖에 사업시행계획서의 미준수 시에는 시장ㆍ군수 등의 공사중지 등 감독조치(도시정비법 제77조제1항)와 벌칙(도시정비법 제85조제7호) 등의 적용을 받으므로, 고시된 임대주택 건설비율은 주택재개발사업계획의 작성과 사업추진에 중요한 요소라고 할 것인바 법령에서 예정한 사항을 넘어 고시내용이 작성되어서는 안 될 것이고, 「도시 및 주거환경정비법」 제4조의2 및 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제13조의3제1항제2호에 따라 위임된 고시는 동 규정을 명확화 또는 구체화하는 한도에서 주택재개발사업시 임대주택의 건설비율인 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 17 이하의 기준에 따라 규정되어야 할 것입니다. 

  따라서, 임대주택비율을 정책상 조정
할 필요가 있거나 사업시행자가 임대주택 건설비율의 상한을 초과하여 건설하는 경우에 대한 처리 등을 명확하게 할 필요가 있는 경우 법령 또는 고시를 개정하는 것은 별론으로 하고, 도시정비법 제4조의2 및 같은 법 시행령 제13조의3제1항제2호에서는 주택재개발사업시 임대주택의 건설비율을 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 17 이하로 규정하고 있으므로, 고시에서 임대주택의 건설비율 중 100분의 17에 해당하는 사항을 규정하는 것은 법령에 위배된다고 할 수는 없으나 그 외에 100분의 17을 넘어 임대주택의 건설비율을 정하는 것은 타당하지 않다고 할 것이므로, 도시정비법 및 같은 법 시행령의 위임에 따른 고시에서는 원칙적으로 임대주택의 건설비율을 건설하는 주택 전체 세대수의 100분의 17 ‘이상’으로 규정할 수는 없습니다.
# 교육과학기술부 - 구「평생교육법」에 따라 학력인정시설을 운영하는 개인이 개정 「평생교육법」의 경과조치에 따라 학력인정시설의 위치변경을 할 수 있는지(「평생교육법」 부칙 제3조

## 질의요지

법률 제8676호로 개정되어 2008. 2. 15. 시행되기 전의 「평생교육법」에 따라 학력인정시설을 운영하고 있는 개인이 법률 제8676호 「평생교육법」 부칙 제3조의 경과규정에 따라 학력인정 평생교육시설의 새로운 지정절차 없이, 기존 학력인정시설의 교육과정, 교원, 학생 정원, 학급 수 등은 종전과 같이 유지한 채 학력인정시설의 위치만 같은 자치구(自治區) 또는 행정구(行政區)내에서 변경하는 것이 가능한지?

## 회답

법률 제8676호로 개정되기 전의 「평생교육법」에 따라 학력인정시설을 운영하고 있는 개인은 법률 제8676호 「평생교육법」 부칙  제3조의 경과규정에 따라 학력인정 평생교육시설의 새로운 지정절차 없이, 기존 학력인정시설의 교육과정, 교원, 학생 정원, 학급 수 등은 종전과 같이 유지하더라도 학력인정시설의 위치를 변경할 수는 없습니다.

## 이유

2007. 12. 14. 법률 제8676호로 전부개정된 「평생교육법」(이하 “개정 「평생교육법」”이라 함) 제28조제5항에 따르면 같은 법 제31조제2항에 따른 학력인정 평생교육시설(이하 “학력인정시설”이라 함)의 설립 주체는 「사립학교법」에 따른 학교법인 또는 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 재단법인으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제31조제2항에 따르면 교육감은 같은 법 제31조제1항에 따른 학교형태의 평생교육시설 중 일정 기준 이상의 요건을 갖춘 평생교육시설에 대하여는 이를 고등학교 졸업 이하의 학력이 인정되는 시설로 지정할 수 있다고 규정하고 있습니다. 아울러, 개정 「평생교육법」 부칙 제3조에 따르면 종전의 제20조제2항에 따라 학력이 인정되는 시설로 지정된 평생교육시설에 대하여는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있습니다. 
 
  2008. 2. 14. 대통령령 제20607호로 전부개정된 「평생교육법 시행령」(이하 “개정 「평생교육법 시행령」”이라 함) 제26조제1항 및 제2항에 따르면 학교형태의 평생교육시설을 설치ㆍ운영하려는 자는 교육감에게 위치, 시설·설비의 설치계획에 관한 사항 등을 기재한 등록신청서에 위치 등의 사항이 기재된 운영규칙 등을 첨부하여 교육감에게 제출하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 
제28조에 따르면 학력인정시설로 지정받으려는 자는 위치 등이 기재된 학력인정시설 지정신청서등을 첨부하여 교육감에게 제출하여야 하고(제1항), 교육감은 같은 조 제1항에 따른 지정신청을 받으면 지정기준과 정규학교 학생 수급전망 등 지역의 교육여건을 종합적으로 검토하여 지정여부를 결정한 후 교육과학기술부령으로 정하는 지정서를 신청인에게 교부할 수 있다(제2항)고 규정하고 있습니다. 

  2007. 12. 14. 법률 제8676호로 전부개정되기 전의 「평생교육법」(이하 “구 「평생교육법」”이라 함) 제20조제2항에 따르면 교육감은 학교형태의 평생교육시설 중 일정 기준 이상을 갖춘 시설에 대하여는 고등학교 졸업 이하의 학력이 인정되는 시설로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 2008. 2. 14. 대통령령 제20607호로 전부개정되기 전의 「평생교육법 시행령」(이하 “구 「평생교육법 시행령」”이라 함) 제9조제1항 및 제2항에 따르면 학교형태의 평생교육시설을 설치ㆍ운영하고자 하는 자는 교육감에게 위치, 시설·설비의 설치계획에 관한 사항 등을 기재한 설치계획서에 위치 등의 사항이 기재된 운영규칙 등을 첨부하여 교육감에게 제출하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제11조제1항에 따르면 학력인정시설로 지정을 받고자 하는 자는 위치 등이 기재된 지정신
청서 등을 교육감에게 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다. 

  일반적으로 법령개정에 따라 부칙에 규정되는 경과조치는 구법질서에서 신법질서로의 이행과정에서 나타나는 제도변화와 법적 안정성을 적절히 조화시키는 한편, 특정대상에 대한 신구법령의 적용관계를 분명히 규정함으로써 법질서의 원만한 전환을 보장하는 기능을 수행한다고 할 것인바, 「평생교육법」의 입법목적 등을 고려할 때 개정 「평생교육법」 부칙 제3조에서 경과 규정을 둔 취지는 개정 「평생교육법」 제28조제5항에서 개인을 배제하고 법인만 학력인정시설을 설치할 수 있도록 그 자격조건을 강화함으로써 학력인정시설의 공공성과 안정성을 확보하기 위한 것이나, 현재까지 법인으로 전환되지 아니한 개인 운영의 평생교육시설이 대부분이고 향후에도 이러한 상황이 상당 기간 동안 지속될 수밖에 없는 현실을 고려하여 개정 「평생교육법」 부칙 제3조에 따라 개인이 운영하는 종전의 학력인정시설을 인정하고 그 시설이 종전의 규정의 범위에서 정상적으로 운영될 수 있도록 하려는 것이라고 할 것입니다.

  그런데, 구 「평생교육법 시행령」 제9조 및 제11조에 이어 개정 「평생교육법 시행령」 제26조 및 제28조에서 학력인정시설 지정 당시 위치를 중요한 요소로 규정하여 학력인정시설의 위치를 당초 교육감의 학력인정시설
 지정에 있어 중요한 판단기준으로 삼은 것은 개정 「평생교육법 시행령」 제28조제2항 등에서 규정하고 있는 바와 같이 해당 학력인정시설이 위치하는 지역의 정규학교 학생 수급이나, 해당 지역의 교육여건 개선에 기여하는지 여부를 고려하기 위함이라 할 것입니다.

  그렇다면, 학력인정시설의 위치는 당초 교육감의 학력인정시설 지정 에 있어 중요한 판단기준에 해당한다고 할 것이고, 지정 당시와 다르게 위치를 변경하는 것은 해당 학력인정시설이 위치하는 지역의 정규학교 학생 수급이나 해당 지역의 교육여건 개선에 기여하는지 여부를 다시 판단해야 하는 것으로서 지정기준 충족에 있어 중요한 변경에 해당한다고 할 것인바, 이는 해당 학력인정시설 지정내용의 본질적인 변경을 초래하는 것이라 할 것이므로 개정 「평생교육법」 부칙 제3조의 경과조치가 적용되는 “종전의 규정”에 따라 운영할 수 있는 범위를 벗어나는 것이라 할 것입니다. 

  따라서, 구 「평생교육법」에 따라 학력인정시설을 운영하고 있는 개인은 개정 「평생교육법」 부칙 제3조의 경과규정에 따라 학력인정시설의 새로운 지정절차 없이, 기존 학력인정시설의 교육과정, 교원, 학생 정원, 학급 수 등은 종전과 같이 유지하더라도 학력인정시설의 위치를 변경할 수는 없습니다.
# 국토해양부 - 접도구역으로 지정된 토지의 소유권을 잘못된 사실조회를 신뢰하고 경매취득함으로써 발생한 손해가 「도로법」에 의한 손실보상의 대상에 해당하는지 여부(「도로법」 제92조 등 관련)

## 질의요지

「도로법」 제49조에 따라 대전지방국토관리청이 접도구역으로 지정·고시한 토지의 일부에 대해 경매가 신청되자 법원은 「도로법」상 관리청이 아닌 해당 토지 소재지의 면장에게 해당 토지에 대한 사실조회를 요청하였고, 당해 면장은 접도구역이 아닌 “도로변휴게소 설치 목적의 농지전용허가를 받은 토지”라고 잘못된 사실을 통보하였는바, 이러한 사실조회를 신뢰한 자가 경매에 참여하여 그 토지의 소유권을 취득함으로써 손해가 발생한 경우 「도로법」 제92조제1항에 의한 손실보상의 대상에 해당하는지?

## 회답

「도로법」 제49조에 따라 대전지방국토관리청이 접도구역으로 지정·고시한 토지의 일부에 대해 경매가 신청되자 법원은 「도로법」상 관리청이 아닌 해당 토지 소재지의 면장에게 해당 토지에 대한 사실조회를 요청하였고, 당해 면장은 접도구역이 아닌 “도로변휴게소 설치 목적의 농지전용허가를 받은 토지”라고 잘못된 사실을 통보하였는바, 이러한 사실조회를 신뢰한 자가 경매에 참여하여 그 토지의 소유권을 취득함으로써 손해가 발생한 경우 「도로법」 제92조제1항에 의한 손실보상의 대상에 해당하지 않습니다.

## 이유

「도로법」 제49조제1항에서는 관리청은 도로 구조의 손궤 방지, 미관 보존 또는 교통에 대한 위험을 방지하기 위하여 도로경계선으로부터 20미터를 초과하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 접도구역(接道區域)으로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 관리청은 접도구역을 지정하면 지체 없이 이를 고시하고 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 접도구역을 관리하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제92조에서는 공용부담으로 인한 손실보상에 대하여 규정하고 있는바, 같은 조 제1항에서 같은 법에 따른 처분이나 제한으로 손실을 입은 자가 있으면 국토해양부장관이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 국고에서 보상하고, 그 밖의 행정청이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 그 행정청이 속하여 있는 지방자치단체에서 보상하여야 한다고 규정하고 있습니다.

  이와 같이 「도로법」 제92조제1항에서 규정하고 있는 공용부담으로 인한 손실보상은 같은 법에 따른 처분이나 제한, 즉 적법한 원인에 기하여 입은 손실보상을 목적으로 하는 것으로서(대구고법 83나1692 판결례 참조) 「도로법」에 따른 처분이나 제한이 전제되어야 하고 이로 인한 손실을 입은 자가 있어야 할 것인바, 「도로법」에 따른 처분이나 제한이 아닌 다른 원인으로 인한
 접도구역 토지 소유자의 손실 또는 손해는 「도로법」에 따른 손실보상의 대상이 아니라 할 것입니다.

  또한, 「도로법」 제92조제1항에서 국토해양부장관이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 국고에서 보상하고, 그 밖의 행정청이 한 처분이나 제한으로 인한 손실은 그 행정청이 속하여 있는 지방자치단체에서 보상하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 규정의 국토해양부장관이나 그 밖의 행정청은 「도로법」에서 어떠한 처분이나 제한을 할 수 있는 기관을 의미한다고 할 것입니다.

  반면, 이 사안에서는 「도로법」에 따른 처분인 대전지방국토관리청의 접도구역 지정·고시로 인한 손실이 문제되는 것이 아니라, 접도구역으로 지정·고시된 토지가 소재한 지역의 면장이 해당 토지에 대하여 잘못된 현황조사 결과를 법원에 통보한 것이 문제되는바, 이는 「민사집행법」 제85조에 따른 경매 대상 부동산에 대한 현황조사로서 경매절차에서 법원의 사실조사 협조요청에 따라 면장이 그 협조요청에 응한 것이고 그 협조요청에 응한 것이 「도로법」에 따른 처분 또는 제한이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 면장은 「도로법」에서 같은 법에 따른 처분 또는 제한을 할 수 있는 기관에 해당하지도 않으므로, 토지에 대한 잘못된 사실을 신뢰한 자가 경매에 참여하여 그 토지의 소유권을 취득함으로써 
발생한 손해는 「도로법」 제92조제1항에 따른 손실보상의 대상에 해당된다고 할 수 없습니다.

  따라서, 「도로법」 제49조에 따라 대전지방국토관리청이 접도구역으로 지정·고시한 토지의 일부에 대해 경매가 신청되자 법원은 「도로법」상 관리청이 아닌 해당 토지 소재지의 면장에게 해당 토지에 대한 사실조회를 요청하였고, 당해 면장은 접도구역이 아닌 “도로변휴게소 설치 목적의 농지전용허가를 받은 토지”라고 잘못된 사실을 통보하였는바, 이러한 사실조회를 신뢰한 자가 경매에 참여하여 그 토지의 소유권을 취득함으로써 손해가 발생한 경우는 「도로법」 제92조제1항에 의한 손실보상의 대상에 해당하지 않습니다.
# 「광업법」에 따라 광물을 채취하는 행위가 「해양환경관리법」에 따른 해역이용영향평가 대상사업에 해당하는지 여부(「해양환경관리법」 제85조 등 관련)

## 질의요지

「광업법」에 따라 광물을 채취하는 경우로서 영해(領海) 안에서 그 채취량이 20만㎥ 이상인 경우 해당 광물채취사업이 「해양환경관리법」 제85조제1항에 따른 해역이용영향평가 대상사업에 해당하는지?

## 회답

「광업법」에 따라 광물을 채취하는 경우로서 영해(領海) 안에서 그 채취량이 20만㎥ 이상인 경우 해당 광물채취사업은 「해양환경관리법」 제85조제1항에 따른 해역이용영향평가 대상사업에 해당하지 않습니다.

## 이유

우선, 「해양환경관리법」 제85조제1항에서는 해역이용영향평가 대상사업을 각 호로 나열하고 있는데, 같은 법 제93조에서는 해역이용영향평가 대상사업에 해당하는 행위임에도 처분기관이 해역이용영향평가를 거치지 아니하고 면허 등을 하는 경우 국토해양부장관은 해당 면허 등의 취소, 사업의 중지, 공작물의 철거ㆍ운영 정지 및 원상회복 등 필요한 조치를 할 것을 그 처분기관에게 요청할 수 있고, 이 경우 처분기관은 특별한 사유가 없는 한 그 요청에 따라야 한다고 규정하고 있으며, 또한 같은 법 제129제1항제11호에서는 해역이용영향평가 대상사업에 해당하는 행위임에도 해역이용영향평가의 절차가 완료되기 전에 공사를 시행한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 점을 고려할 때 해역이용영향평가 대상사업의 범위는 엄격하게 해석해야 할 것이고, 이러한 점에 비추어 볼 때 「해양환경관리법」 제85조제1항 각 호에 규정된 사업만이 해역이용영향평가 대상사업에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

  그런데, 「해양환경관리법」 제85조제1항 각 호에서는 해역이용영향평가 대상사업으로서 「공유수면관리법」 제5조제1항제8호에 따른 토석을 공유수면에 버리는 행위(제1호), 「공유수면관리법」 제5조제1항제11호에 따른 행위 중 해양자원의 이용ㆍ
개발 행위(제2호), 「골재채취법」 제22조의 규정에 따른 골재채취 중 바다골재채취(제3호), 「골재채취법」 제34조의 규정에 따른 바다골재채취단지의 지정(제4호) 만을 규정하고 있을 뿐, 「공유수면관리법」 제5조제1항제10호에 따른 ‘「광업법」에 따른 광물을 채취하는 행위’는 규정하고 있지 않으므로 문언상 「광업법」에 따른 광물채취사업은 해역이용영향평가 대상사업에 해당하지 않는다고 보아야 할 것입니다. 

  한편, 「해양환경관리법 시행령」 별표 16에서는 영해 안에서 채취량이 20만㎥ 이상인 광물채취사업을 해역이용영향평가 대상사업으로 규정하고 있으나, 같은 표는 「해양환경관리법」 제85조제1항 각 호에 해당하는 행위 중 일정 규모 이상의 행위만이 해역이용영향평가 대상사업에 해당함을 규정한 것으로서, 「해양환경관리법」 제85조제1항 각 호에 규정된 행위임을 전제로 규정한 것인데, 「해양환경관리법 시행령」 별표 16 중 ‘해양자원의 이용ㆍ개발’란 제2호에 따른 ‘「광업법」에 따라 광물을 채취하는 행위’는 「해양환경관리법」 제85조제1항 각 호에 규정된 행위가 아니므로 법률의 위임범위를 명백히 넘어선 규정인바, 이를 근거로 해당 행위를 해역이용영향평가 대상사업의 범위에 포함시키는 것은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  이러한 점을 종합적으
로 고려할 때, 법률을 개정하여 「광업법」에 따라 광물을 채취하는 행위를 해역이용영향평가 대상사업에 포함시킬지는 별론으로 하더라도 현행 「해양환경관리법」 및 같은 법 시행령상 영해 안에서 그 채취량이 20만㎥ 이상인 광물채취사업을 해역이용영향평가 대상사업에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것입니다.
# 서울특별시 - 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 경우 과태료 외에 변상금을 부과할 수 있는지 여부(「도로법」 제94조 등 관련)

## 질의요지

「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 도로를 점용한 자에게 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료 외에 점용허가 면적 초과부분에 대하여 같은 법 제94조에 따른 변상금을 부과할 수 있는지?

## 회답

「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에게 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료 외에 점용허가 면적 초과부분에 대하여 같은 법 제94조에 따른 변상금을 부과할 수 있습니다.

## 이유

「도로법」 제94조에서는 같은 법 제38조에 따른 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하고 있고, 「도로법」 제101조제2항제1호에서는 같은 법 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바, 여기서 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에게 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료 외에 점용허가 면적 초과부분에 대하여 같은 법 제94조에 따른 변상금을 부과할 수 있는지가 문제됩니다. 

  우선 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 도로를 점용하는 경우 같은 법 제94조에 따라 변상금을 부과할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 변상금은 사인이 「도로법」 제38조에 따른 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하여 도로에 대한 점유나 사용·수익 등이 법률상 아무런 권원 없이 이루어져 정상적인 점용료를 징수할 수 없는 경우에 그 점용료를 대신하여 법률상 원인 없이 취득한 부당한 이득을 환수하는 성격을 가지는 것인바, 당초 도로점용허가를 받은 후 점용허가 면적을 초과하여 점용하는 경우 그 점
용료 산정은 점용허가 면적을 기준으로 한 것이어서 점용허가 받은 면적을 초과하는 부분에 관하여는 그 점용자가 법률상 원인 없이 부당한 이익을 취하고 있다고 할 것이므로 이에 대하여 변상금을 부과할 수 있다고 보아야 할 것입니다. 

  특히 변상금은 도로점용료 상당액 이외에 2할을 가산하여 부과하는 것으로 부당이득금 환수의 성격 외에 금전적 징벌의 성격이 있는데,  도로점용허가 면적을 초과하여 도로를 점용하는 부분에 대하여는 점용자가 무단으로 점용을 개시한 것으로 해당 부분에 대한 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 것이 아님에도 불구하고 이를 점유 또는 사용·수익한 것이므로 변상금을 부과한다고 하여 부당하다고 볼 수 없고, 또한 2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정된 「도로법」 제94조에 허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로점용자의 고의·과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다는 단서를 신설하였는바, 이와 같은 신설 규정은 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 것에 대하여 점용자에게 책임을 물을 수 없는 특별한 경우에까지 변상금을 부과하는 것은 불합리하다는 점을 고려하여 이를 변상금 부과대상에서 명시적으로 제외하기 위한 것이고, 결국 도로점용허가 면적을 초과하
는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로점용자의 고의·과실이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 초과면적에 대하여 변상금을 부과(법제처 2005. 8. 23. 회신 해석례 05-0019)할 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다. 

  다음으로 「도로법」 제94조에 따른 변상금과 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료를 병과할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 변상금은 「도로법」 제38조에 따른 허가를 받지 아니하여 도로를 점용하는 경우 법률상 원인 없이 경제적 이득을 취한 것에 대한 부당이득금 환수의 성격을 가진 것에 반하여, 과태료는 허가내용위반 등 과거의 행정법상 의무위반행위에 대해 책임을 묻는 행정질서벌로서 과하는 금전적 제재이어서 변상금과 과태료는 그 목적·기능이 달라 비록 행정법규 위반행위에 대한 금전적 제재수단이라는 점에서 양자가 외형상으로 유사하다고 하더라도 이를 병과한다고 하여 이중제재라고 볼 수는 없습니다. 

  만일 「도로법」 제101조제2항제1호에 따라 과태료(최대 300만원)만 부과할 수 있다고 하면 점용하고자 하는 도로의 일부에 대하여만 도로점용허가를 받고 그보다 넓은 면적을 도로점용허가 없이 점유 또는 사용·수익하더라도 점용료보다 저렴한 과태료만을 부담하게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있으므로 법령에
 명시적인 규정이 없는 한 과태료를 부과하였다는 이유로 변상금을 부과할 수 없다고 볼 수는 없습니다. 

  따라서 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에게 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료 외에 점용허가 면적 초과부분에 대하여 같은 법 제94조에 따른 변상금을 부과할 수 있습니다.