# 민원인 - 당사자 사이에 약정한 유급휴일을 「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 시행규칙」 제15조제5항제2호에 따라 퇴직공제 피공제자의 근로일수에 산입하기 위한 요건(「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 시행규칙」 제15조제5항 등 관련)

## 질의요지

「건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률」(이하 “건설근로자법”이라 함) 제13조제1항에서는 “퇴직공제1)1) 사업주가 건설근로자를 피공제자로 하여 건설근로자공제회에 공제부금을 내고 그 피공제자가 건설업에서 퇴직하는 등의 경우에 건설근로자공제회가 퇴직공제금을 지급하는 것을 말하며(건설근로자법 제2조제5호 참조), 이하 같음
에 가입한 사업주는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 피공제자의 근로일수(勤勞日數)를 매월 공제회2)2) 건설근로자법 제9조제1항에 따른 건설근로자공제회를 말하며, 이하 같음
에 신고하고, 이에 상응하는 공제부금을 공제회에 내야 한다”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제15조제5항제2호에서는 근로일수의 산정기준으로 “고용기간 중 실제로 근로한 날을 근로일수로 산정하되, 당사자 사이에 약정한 유급휴일이 있는 경우에는 당사자 사이의 약정내용에 따를 것”이라고 규정하고 있는바, 

  퇴직공제에 가입한 사업주가 건설근로자법 제13조제1항에 따라 매월 공제회에 신고해야 하는 퇴직공제 피공제자의 근로일수(이하 “피공제자의 근로일수”라 함)를 같은 법 시행규칙 제15조제5항제2호에 따라 산정하는 경우, 당사자 사이에 약정한 유급휴일(이하 “약정 유급휴일”이라 함)은 해당 약정 유급휴일을 피공제자의 근로일수에 산입한다는 당사자 사이의 별도의 약정내용이 없는 경우에도 피공제자의 근로일수에 반드시 산입해야 하는지?

## 회답

피공제자의 근로일수를 건설근로자법 시행규칙 제15조제5항제2호에 따라 산정하는 경우, 약정 유급휴일은 해당 약정 유급휴일을 피공제자의 근로일수에 산입한다는 당사자 사이의 별도의 약정내용이 없는 경우에는 피공제자의 근로일수에 반드시 산입해야 하는 것은 아닙니다.

## 이유

먼저 법의 해석에 있어서는 법령에 사용된 문언의 의미를 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 다른 해석방법은 제한될 수밖에 없다고 할 것인데1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조
, 건설근로자법 제13조제1항에서는 퇴직공제에 가입한 사업주는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 피공제자의 근로일수를 매월 공제회에 신고하고, 이에 상응하는 공제부금을 공제회에 내야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행규칙 제15조제5항제2호에서는 “고용기간 중 실제로 근로한 날을 근로일수로 산정하되, 당사자 사이에 약정한 유급휴일이 있는 경우에는 당사자 사이의 약정내용에 따를 것”이라고 규정함으로써 퇴직공제와 관련하여 고용기간 중에서도 실제로 근로한 날에 대해서는 근로일수로 반드시 산정하도록 하면서, 약정 유급휴일에 대해서는 실제로 근로한 날과 달리 반드시 근로일수로 산정하도록 하지 않고 ‘당사자 사이의 약정내용에 따라’ 피공제자의 근로일수로 산정하도록 규정하고 있어 ‘약정 유급휴일을 피공제자의 근로일수에 산입한다’는 당사자 사이의 별도의 약정내용이 없는 경우에는 퇴직공제에 가입한 사업주는 해당 약정 유급휴일을 피공제자의 근로일수에 반드시 산입해야 하는 것은 아니라고 보는 것이 문언에 충실한 해석입니다.

  더욱이 법령에서 일정한 원칙에 관한 규정을 둔 후 이러한 원칙에 대한 예외규정을 두는 경우 이러한 예외규정을 해석할 때에는 합리적인 이유 없이 문언의 의미를 확대하여 해석해서는 아니 되고 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다고 할 것인데2)2) 법제처 2012. 11. 3. 회신, 12-0596 해석례 참조
, 건설근로자법 시행규칙 제15조제5항제2호에서는 피공제자의 근로일수의 산정기준은 고용기간 중 실제로 근로한 날을 근로일수로 산정하는 것을 원칙으로 하되, 당사자 사이에 약정한 유급휴일이 있는 경우에는 실제로 근로하지 않았더라도 당사자 사이의 약정내용에 따라 피공제자의 근로일수로 산정할 수 있도록 예외를 둔 것인바, 약정 유급휴일을 피공제자의 근로일수로 산정하도록 하는 명시적인 규정이 없음에도 불구하고 이를 반드시 근로일수에 산입해야 한다고 해석하는 것은 근로일수의 산정 방법에 대한 예외 규정을 합리적인 이유 없이 확대하여 해석하는 것으로서 타당하지 않다고 할 것입니다.

  아울러 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 될 것인데3)3) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조
, 건설근로자법 제26조제2항제7호에서는 같은 법 제13조제1항을 위반하여 공제부금을 내지 아니한 자에게 300만원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있는바, 같은 법 시행규칙 제15조제5항제2호에 따라 피공제자의 근로일수를 산정할 때 약정 유급휴일을 피공제자의 근로일수에 산입한다는 당사자 사이의 별도의 약정내용이 없는 경우에도 약정 유급휴일을 피공제자의 근로일수에 산입해야 한다고 해석하게 된다면, 그에 따라 공제부금을 내지 않은 사업주는 과태료 부과대상이 될 수 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 피공제자의 근로일수를 건설근로자법 시행규칙 제15조제5항제2호에 따라 산정하는 경우, 약정 유급휴일은 해당 약정 유급휴일을 피공제자의 근로일수에 산입한다는 당사자 사이의 별도의 약정내용이 없는 경우에는 피공제자의 근로일수에 반드시 산입해야 하는 것은 아닙니다.
<관계 법령>
  건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률
제13조(피공제자의 근로일수 신고 및 공제부금의 납부) ① 퇴직공제에 가입한 사업주는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 피공제자의 근로일수(勤勞日數)를 매월 공제회에 신고하고, 이에 상응하는 공제부금을 공제회에 내야 한다.
  ② 공제부금은 피공제자에게 지급할 퇴직공제금과 공제회의 사업 및 운영 등에 필요한 비용인 부가금으로 한다.
  ③ ∼ ⑤ (생  략)

  건설근로자의 고용개선 등에 관한 법률 시행규칙
제15조(공제부금 납부 및 피공제자의 근로일수의 신고 등) ① ∼ ④ (생  략)
  ⑤ 제3항 및 제4항에 따른 근로일수의 산정기준은 다음 각 호와 같다.
  1. 1일에 소정근로시간을 근로했을 경우 1일을 근로한 것으로 할 것. 다만, 1일의 근로시간이 소정근로시간보다 적은 근로일의 경우에는 각 근로일의 근로시간을 합산하여 1일 소정근로시간에 달하면 근로일수 1일로 계산한다.
  2. 고용기간 중 실제로 근로한 날을 근로일수로 산정하되, 당사자 사이에 약정한 유급휴일이 있는 경우에는 당사자 사이의 약정내용에 따를 것
  ⑥ (생  략)