# 민원인 - 주택건설사업을 시행하려는 대지에 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 경우 그 “대지를 사용할 수 있는 권원”의 의미(「주택법」 제16조제4항제2호 관련)

## 질의요지

「주택법」 제16조제4항에서는 일정한 호수 이상의 주택건설사업을 시행하기 위하여 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만, 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우(제2호)에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 

  주택건설사업을 시행하려는 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있는 경우로서 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에, 해당 대지 소유권자의 사용승낙만 있으면, 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도, 「주택법」 제16조제4항제2호에 따른 “대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 것으로 볼 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 민원인은 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해 그 “대지의 소유자로부터 사용승낙”을 받은 후 승인을 신청하였는데, 해당 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있어 그 “대지를 사용할 수 있는 권원”을 확보한 것으로 볼 수 없다는 이유로 주택건설사업계획의 승인이 거부되자, 이에 이의가 있어 국토교통부 질의를 거쳐 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

주택건설사업을 시행하려는 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있는 경우로서 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에는, 해당 대지 소유권자의 사용승낙만 있으면, 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도, 「주택법」 제16조제4항제2호에 따른 “대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 것으로 볼 수 있습니다.

## 이유

「주택법」 제16조제1항에서는 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 등은 사업계획승인신청서에 주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도 등 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출하고 사업계획승인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항 각 호 외의 부분에서는 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 “소유권”을 확보하여야 하되, 다만, 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 같은 항 제2호에서는 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 “대지를 사용할 수 있는 권원”을 확보한 경우를 규정하고 있습니다. 

  한편, 「민사집행법」 제300조제1항에서는 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 경우에 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제305조제3항에서는 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다고 규정하고 있는바, 

  이 사안은 주택건설사업을 시행하려는 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있는 경우로서 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에, 해당 대지 소유권자의 사용승낙만 있으면, 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도, 「주택법」 제16조제4항제2호에 따른 “대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 것으로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 「주택법」 제38조제1항제1호에서는 주택건설사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 사업주체가 입주자를 모집하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 「주택공급에 관한 규칙」 제16조제1항 및 제2항에서는 사업주체는 입주자를 모집하기 전에 대지의 소유권을 확보해야 하며, 그 대지에 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ가처분ㆍ전세권ㆍ지상권 및 등기되는 부동산임차권 등(이하 “저당권등”이라 함)이 설정되어 있는 경우에는 이를 말소해야 입주자를 모집할 수 있다고 규정함으로써, “입주자를 모집하는 단계”에서는 사업주체로 하여금 대지에 대한 저당권등을 말소한 완전한 소유권을 확보할 것을 요구하고 있습니다. 

  그러나, 「주택법」 제16조제4항에서는 사업주체는 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 경우, 주택건설대지에 대한 소유권을 확보하거나(각 호 외의 부분) 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보(제4호)할 것 등만을 규정하고 있고 그 대지에 설정되어 있는 저당권등을 말소할 것은 규정하고 있지 않으며, 다만, 같은 법 시행령 제12조에서 “토지소유자 등이 등록사업자와 공동으로” 주택을 건설하려는 경우에만 주택건설사업계획의 승인 신청 시 그 대지의 소유권을 확보할 것(제2호)과 그 대지에 설정된 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ전세권ㆍ지상권 등을 말소하거나 그 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받을 것(제3호)을 규정하고 있을 뿐입니다. 

  그런데, 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받은 경우에는 「주택법」 제16조제9항 및 제20조에 따라 주택건설공사를 실시해야 하므로, 주택건설사업계획의 승인은 공사의 착공 등 해당 대지의 “사용”이 가능한 경우를 전제로 한다고 할 것인바, 만일 주택건설대지에 사업주체가 그 대지를 “사용”하는 데 제한이 되는 권리 즉, 지상권ㆍ전세권 등 대세적(對世的) 효력이 있는 용익물권이나 그 밖에 사업주체가 대항할 수 없는 등기된 임차권 등이 설정되어 있다면, 그 대지의 소유권이나 사용권원을 확보하였다고 보기는 어렵다고 할 것이므로(법제처 2010. 12. 16. 회신 10-0424 회신례 참조), “주택건설사업계획의 승인 단계”에서도, “토지소유자 등이 등록사업자와 공동으로” 주택을 건설하려는 경우인지 여부에 관계없이, 주택건설대지에 사업주체가 그 대지를 “사용”하는 데 제한이 되는 권리가 설정되어 있는 경우에는 사업주체에게 그러한 권리에 관한 등기를 말소하거나 해당 권리자로부터 대지 사용에 대한 동의를 받는 등 대지 사용의 제한을 없애는 추가적인 조치를 해야 할 법령상 의무가 있다고 할 것입니다. 

  그런데, “처분금지가처분”은 본안소송이 있을 것을 전제로 그 판결의 집행을 용이하게 하거나 확정판결이 있을 때까지 손해가 발생하는 것을 방지할 목적으로 일시적으로 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 “잠정적ㆍ임시적” 조치인 보전처분의 하나로서, 가처분채무자에게 목적물에 대한 처분의 금지를 명령함으로써 본안소송과 그 집행절차에서 당사자의 지위를 유지시키기 위한 목적으로 이루어지는 조치인바, 주택건설사업을 하려는 대지에 처분금지가처분등기가 경료되어 있더라도, 그 잠정성ㆍ임시성으로 인해 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 재판상화해 등 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전까지는, 그 가처분등기만으로는 가처분채권자에게 해당 대지에 대한 어떤 지배관계가 생기는 것은 아니라고 할 것이어서 처분금지가처분등기가 된 것만으로는 해당 대지의 처분이나 사용이 제한되지는 않는다고 할 것입니다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결례, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결례 및 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결례 참조). 

  그렇다면, 주택건설대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있더라도, 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전이라면, 사업주체가 그 대지를 “사용”하는 데 제한이 되는 권리가 설정되어 있는 경우로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 사업주체는 해당 대지 소유권자의 사용승낙을 받으면 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 것이 되고, 이와 별도로 가처분채권자의 동의를 받거나 가처분등기를 말소하는 등의 추가적인 조치를 할 필요까지는 없다고 할 것입니다. 

  따라서, 주택건설사업을 시행하려는 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있는 경우로서 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에는, 해당 대지 소유권자의 사용승낙만 있으면, 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도, 「주택법」 제16조제4항제2호에 따른 “대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다.