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# 「주민투표법」 제7조(주민투표) 관련 해석

## 질의요지

「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 제9조제1항」의 규정에 의한 폐기물처리시설의 입지선정에 있어서, 「동법 제9조제3항」의 규정에 의한 입지선정위원회의 입지선정결과와 「주민투표법 제7조」 및 「제9조」의 규정에 의한 주민투표결과가 상충될 경우에 어느 쪽의 결과에 따라야 하는지 여부

## 회답

「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률 제9조제1항」의 규정에 의한 폐기물처리시설의 입지선정에 있어서, 「동법 제9조제3항」의 규정에 의한 입지선정위원회의 입지선정결과와 「주민투표법 제7조」 및 「제9조」의 규정에 의한 주민투표결과가 상충될 경우에는 주민투표결과가 우선합니다.

## 이유

○ 「주민투표법 제7조제2항 각 호 외의 부분 및 동항제5호」의 규정에 의하면 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로서 참여할 수 있는 공공시설의 설치에 관한 사항에 대하여는 이를 주민투표에 붙일 수 없으나 「동법 제9조제5항」의 규정에 의하여 지방의회가 주민투표의 실시를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있고, 「동법 제9조제5항」의 규정에 의하면 지방의회는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 그 지방자치단체의 장에게 주민투표의 실시를 청구할 수 있으며, 「동법 제24조」에서는 지방자치단체의 장 또는 지방의회는 주민투표결과 확정된 내용대로 행정·재정상의 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 한편, 「폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률(이하 “폐기물법”이라 한다) 제9조제1항 및 제3항」의 규정에 의하면 매립량이 1일 300톤 이상으로서 조성면적 15만 제곱미터 이상인 폐기물매립시설 등 폐기물처리시설의 입지는 주민대표가 참여하는 입지선정위원회가 선정하도록 되어 있고, 「폐기물법 제10조제1항」에서는 폐기물처리시설설치기관이 「제9조」의 규정에 의하여 폐기물처리시설의 입지를 선정한 경우에는 이를 결정·고시하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 「폐기물법 시행령 제7조 및 별표 1」의 규정에 의하면 환경부장관이 설치하고자 하는 폐기물처리시설인 경우에는
 입지선정위원회가 13인 이내(입지선정지역이 1개 시·도 또는 시·군·구인 경우 : 환경부 소속 공무원 1인, 의회의원 2인, 지방자치단체공무원 1인, 의회에서 선정한 주민대표 4인, 환경부장관이 선정한 전문가 2인, 주민대표가 선정한 전문가 2인) 또는 21인 이내(입지선정지역이 2개 이상 시·도 또는 시·군·구인 경우 : 환경부 소속 공무원 1인, 지방자치단체별 의회의원 각 1인, 지방자치단체별 공무원 각 1인, 의회에서 선정한 주민대표 각 시·도별 3인, 환경부장관이 선정한 전문가 2인, 주민대표가 선정한 전문가 각 2인)의 위원들로 각각 구성되고, 지방자치단체의 장이 설치하고자 하는 폐기물처리시설인 경우에도 대부분 위와 같은 위촉기준에 따른 위원들로 구성됩니다.

○ 그런데, 우리 「헌법」은 대의제도를 통한 간접민주제를 원칙으로 하면서도 국민투표 등 국민이 직접 의사결정과정에 참여할 수 있도록 하는 등 직접민주주의의 요소를 예외적으로 채택하고 있는바, 「헌법」이나 법률에 의하여 채택된 국민투표나 주민투표의 결과에 대하여는 국민주권의 이념을 실현할 수 있도록, 달리 명시적인 규정이 없다면, 다른 의사결정의 방법보다 그 효력이 우선적으로 인정된다고 보아야 할 것입니다.

○ 이 사안에 있어서와 같이, 「주민투표법 제7조제2항 각 호 외의 부분 및 동항제5호」에서 다른 법률에 의하여 주민대표가 직접 의사결정주체로서 참여할 수
 있는 공공시설의 설치에 관한 사항에 대하여는 이를 주민투표에 붙일 수 없으나 「동법 제9조제5항」의 규정에 의하여 지방의회가 주민투표의 실시를 청구하는 경우에는 그러하지 아니하다고 예외규정을 둔 취지는, 주민대표가 참여한 입지선정위원회에서 「폐기물법 제9조제1항」의 규정에 의한 폐기물처리시설의 입지를 선정하였으나 해당 지방자치단체 주민들의 불복 등으로 폐기물처리시설의 설치가 곤란하게 된 경우에, 지방의회의 청구로 이에 대한 주민투표를 실시하여 다른 의견이 도출된 때에는 이를 반영하여 위 입지선정위원회의 입지선정결과를 수정할 수 있도록 한 것으로 보아야 합니다. 

○ 따라서, 「폐기물법 제9조제3항」의 규정에 의한 입지선정위원회의 입지선정결과와 「주민투표법 제7조」 및 「제9조」의 규정에 의한 주민투표결과가 상충될 경우에는 주민투표결과가 우선합니다.
# 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법」 제5조(폐교재산의 대부 등에 관한 특례) 관련 해석

## 질의요지

고령회원의 노인성 질환에 대한 서비스를 제고하기 위하여 폐교된 학교시설에 노인요양시설을 설립·운영하고자 하는 「국가유공자등 단체설립에 관한 법률」의 규정에 의한 단체에 대해서도 폐교재산을 우선하여 매각할 수 있는지 여부

## 회답

고령회원의 노인성 질환에 대한 서비스를 제고하기 위하여 폐지된 학교시설에 노인요양시설을 설립·운영하고자 하는 「국가유공자등 단체설립에 관한 법률」의 규정에 의한 단체에 대하여는 폐교재산을 수의계약에 의하여 매각할 수 없습니다.

## 이유

○ 「국가유공자 등 단체설립에 관한 법률」은 대한민국상이군경회 등을 설립함으로써 국가유공자와 그 유족이 상부상조하여 자활능력을 배양하고 순국선열과 호국전몰장병의 유지를 이어 민족정기를 선양하고 국민의 애국정신을 함양시키는 것을 목적으로 하고 있는바, 「동법 제13조의2」의 규정에 의하면, 국가 또는 지방자치단체는 각 단체의 운영 및 복지사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 「국유재산법」 또는 「지방재정법」의 규정에 불구하고 국유재산 또는 공유재산을 우선 매각할 수 있도록 하고 있습니다.

○ 한편, 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법 제1조」의 규정에 의하면, 「동법」은 폐교재산을 교육용시설, 사회복지시설 기타 건전한 용도로 활용하도록 촉진함으로써 국민의 평생교육 및 복지기회를 확충하고, 국가 및 지역사회의 발전에 기여하고자 하는 목적을 가지고 있고, 「동법 제2조제4호」, 「제5조」 및 「동법시행령 제3조」의 규정에 의하면, 교육감은 교육용시설, 폐교재산을 「사회복지사업법 제2조」의 규정에 의한 사회복지사업을 위한 용도로 제공하는 사회복지시설 또는 지역주민을 위한 복지시설 또는 농업생산기반시설, 문화예술 또는 문화산업을 위한 공간으로 활용하고자 하는 자, 폐교재산의 일부 또는 전부를 기부하였던 자 또는 폐교부지의 일부를 소유하고 있는 자에게 당해 폐교재산을 수의계약에 의하여 대부 또는 매각할 수 있도록 되어 있고, 「사회복
지사업법 제2조제1호」에서 보호·선도 또는 복지에 관한 사업을 실시하는 사회복지사업의 근거가 되는 법률로서 「국민기초생활보장법」등을 열거하고 있습니다.

○ 특히 「폐교재산의 활용촉진을 위한 특별법 제3조」의 규정에 의하면, 폐교재산에 관하여 「동법」이 다른 법률의 규정에 우선하여 적용되도록 하여 폐교재산이 비록 공유재산이지만 폐교재산을 일반적 공유재산과 달리 취급하도록 규정하고 있을 뿐만 아니라 폐교재산의 무분별한 매각 등을 규제하기 위하여 폐교재산을 매각 또는 대부할 수 있는 대상을 「사회복지사업법 제2조」의 규정에 의한 사회복지사업을 위한 용도로 제공하는 경우 등으로 구체적으로 명시하여 열거하고 있으나, 「국가유공자 등 단체설립에 관한 법률」에 의한 국가유공자단체의 운영 및 복지사업은 폐교재산을 수의계약에 의하여 매각 또는 대부할 수 있는 대상으로 열거되어 있지 않습니다.

○ 따라서 설사 「국가유공자등 단체설립에 관한 법률」의 규정에 의한 단체가 고령회원의 노인성 질환에 대한 서비스를 제고하기 위하여 폐지된 학교시설에 노인요양시설을 설립·운영하고자 하더라도 동 법률에 의한 단체에 대하여는 폐교재산을 수의계약에 의하여 매각할 수 없습니다.
# 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 시행규칙」 제9조(오수처리시설등의 방류수수질기준) 관련 해석

## 질의요지

「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 시행규칙 제9조제1항 단서」의 규정에 의하면, 「하수도법 제2조」의 규정에 의한 하수종말처리시설에 오수를 유입시켜 처리하는 오수처리시설 및 단독정화조의 경우에는 「동법 시행규칙 별표 1」에서 규정하고 있는 방류수수질기준의 적용을 제외하고 있는데, 동 규정이 합류식관거에 의하여 하수종말처리시설에 오수를 유입시켜 처리하는 경우에도 적용이 되는지 여부

## 회답

「하수도법 제2조」의 규정에 의한 하수종말처리시설에 오수를 유입시켜 처리하는 오수처리시설 및 단독정화조의 경우 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 시행규칙 별표 1」의 방류수수질기준의 적용을 배제하고 있는 「동 규칙 제9조제1항 단서」는 합류식관거에 의하여 하수종말처리시설에 오수를 유입시켜 처리하는 경우에도 적용이 됩니다.

## 이유

○ 「오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률(이하 “오분법”이라 한다) 제9조제1항」의 규정에 의하면, 오수를 배출하는 건물 등을 설치하는 자는 단독 또는 공동으로 오수처리시설을 설치하여야 하고, 다만, 오수를 「하수도법 제2조」의 규정에 의한 하수종말처리시설 또는 「수질환경보전법 제48조」의 규정에 의한 폐수종말처리시설로 유입시켜 처리하는 경우 등에는 설치하지 아니하여도 되며, 「오분법 제10조제1항」의 규정에 의하면, 원칙적으로 수세식화장실을 설치하는 자는 단독정화조를 함께 설치하여야 하되, 수세식화장실에서 발생되는 오수를 우수·오수분류식 하수도(이하 “분류식관거”라 한다)를 통하여 「하수도법 제2조」의 규정에 의한 하수종말처리시설 또는 「수질환경보전법 제48조」의 규정에 의한 폐수종말처리시설로 유입시켜 처리하는 경우(「오분법 제10조제1항제2호」)에는 단독정화조의 설치의무를 면제하고 있습니다.

○ 그런데, 「오분법 시행규칙 제9조제1항 본문」에서는 「오분법」에 따라 설치된 오수처리시설·단독정화조·분뇨처리시설 등의 방류수수질기준을 「별표 1」에서 규정하도록 하고 있으면서 동항 단서에서 「하수도법 제2조」의 규정에 의한 하수종말처리시설에 오수를 유입시켜 처리하는 오수처리시설 및 단독정화조의 경우에는 「오분법 시행규칙 제9조제1항」에 따른 방류수수질기준의 적용을 제외하고 있는바, 동 규정에서는 오수가 하수종말처리시설에서 처리
되는지 여부에 따라 「오분법 시행규칙 별표 1」에서 정하고 있는 오수처리시설 등의 방류수수질기준의 적용 여부를 규정하고 있을 뿐, 하수종말처리시설에 오수를 유입시키는 방식이 분류식관거인지 또는 합류식관거인지에 따라 적용여부를 달리하고 있지 아니하므로 오수처리시설 및 단독정화조에서 발생하는 하수를 하수종말처리시설에 유입시켜 처리하는 경우에는 「동법 시행규칙 별표 1」에서 규정하고 있는 방류수수질기준을 준수할 의무가 없으며 이 경우 하수종말처리시설로 유입되는 하수는 당해 하수종말처리시설에서 처리된 후 하천·바다 기타 공공수역에 방류하는 때에 「하수도법 시행규칙 별표 1」의 방류수수질기준을 적용받게 됩니다.

○ 다만, 하수처리구역 내에 설치된 단독정화조의 경우 수질오염 감소 또는 개선을 위하여 「오분법 시행규칙 제9조제1항 단서」의 규정에도 불구하고 「동조제2항」의 규정에 해당되는 경우(「오분법 시행령 제6조의2제3항제1호」 및 「오분법 시행규칙 제26조제1항」에 의한 경우)에는 「오분법 시행규칙 별표 1」의 방류수수질기준에 의하도록 하고 있고, 「동법 시행규칙 제30조제1항 각호 외의 부분 단서」에서는 「하수도법 제2조」의 규정에 의한 하수종말처리시설로 오수를 유입시켜 처리하는 지역에 설치된 오수처리시설 및 단독정화조에 대하여는 별도의 관리기준을 마련하고 있습니다.

○ 따라서, 「오분법 시행규칙 별표 1」의 방류수수질기준 적용
제외 여부는 하수처리구역인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 하수종말처리시설에 이르는 관거가 합류식인지 또는 분류식인지에 따라 결정되는 것이 아니라고 할 것이므로 「오분법 시행규칙 제9조제1항 단서」는 합류식관거에 의하여 하수종말처리시설에 오수를 유입시켜 처리하는 경우에도 적용이 된다고 할 것입니다.
# 「학교보건법」 제6조제1항제4호(폐기물수집장소) 관련 해석

## 질의요지

폐지 또는 고철 등을 취급하는 고물영업장소가 「학교보건법 제6조제1항제4호」의 규정에 의한 폐기물수집장소에 해당하는지 여부

## 회답

폐지 또는 고철 등을 취급하는 고물영업장소는 「학교보건법 제6조제1항제4호」의 규정에 의한 폐기물수집장소에 해당하지 아니합니다.

## 이유

○ 「학교보건법 제6조제1항 본문」에서는 누구든지 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다) 안에서 다음 각호(제1호 내지 제15호)의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 「동항제4호」에서는 정화구역 안에서 금지되는 시설로서 폐기물수집장소를 규정하고 있습니다.

○ 「폐기물관리법 제2조」에서는 폐기물을 “쓰레기·연소재(燃燒滓)·오니(汚泥)·폐유(廢油)·폐산(廢酸)·폐(廢)알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질”이라고 정의하고 있는 점 등을 고려할 때, 폐기물은 그 유용성 여부를 떠나 사람에게 필요하지 아니하게 된 것으로서 일정한 처리가 필요한 물질이라고 보아야 합니다.

○ 그러나 「구 고물영업법(1993. 12. 27. 법률 제4605호로 폐지되기 전의 것) 제1조제1항」에 의하면, 고물(古物)이라 함은 한번 사용된 물품(감상적 미술품을 포함한다. 이하 같다)이나 사용되지 아니한 물품으로서 사용하기 위하여 거래된 것 또는 이러한 물품에 약간의 수리를 가한 것을 말하고, 「동법 시행령(1993. 12. 28. 대통령령 제14031호로 폐지되기 전의 것) 제3조제1항」에 의하면, 고물의 종류에는 미술품류·의복류·귀금속류·서적·철물류 및 비철금속류 등이 있는바, 이러한 고물은 「폐기물관리법」에 의한 폐기물과는 달리 사람이 여전히 사용할 수 있는 물품을
 주로 일컫는 말이라 할 것이고, 이 사안의 고물영업장소에서 취급하는 폐지 또는 고철 등은 단순한 폐기물이 아니라 고물에 해당한다고 할 것입니다. 

○ 한편 「학교보건법 제6조제1항」의 규정은 국민의 자유권과 사유재산권을 제한하는 것이므로 정화구역 안에서의 금지행위 및 시설들에 대한 적용기준은 구체적이고 타당한 근거가 있어야 하는바, 「학교보건법 제6조제1항제4호」의 규정에 의한 폐기물수집장소에 해당하는지를 판단하는 기준은 「폐기물관리법」의 관련규정에 따라야 하고, 그렇다면 「동법 제26조」의 규정에 의한 폐기물처리업의 허가를 받아 폐기물을 처리장소로 운반하기 위하여 수집·보관하는 장소를 폐기물수집장소로 보아야 합니다.

○ 따라서 폐지 또는 고철 등을 취급하는 고물영업과 관련된 행위 및 시설에 대하여 규제 등을 명시한 관련법령이 없고, 위 고물영업은 행정규제의 필요성이 상실되고 자원을 재활용하는 측면 등을 감안하여 자유업으로 변경(고물상을 경영하고자 하는 경우 허가를 받도록 한 「고물영업법」이 1993. 12. 27. 법률 제4605호로 폐지)된 점 등을 아울러 고려하면 폐지 또는 고철 등을 취급하는 고물영업장소를 「폐기물관리법」의 관련규정에 의한 폐기물수집장소에 해당한다고 볼 수는 없습니다.
# 건설교통부-「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조(도시계획시설의 효력상실)

## 질의요지

가. 도시계획시설로 결정된 토지의 소유자가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제1항의 규정에 의하여 매수의무자에게 관련토지의 매수를 청구하였으나 매수의무자가 그 토지를 매수하지 않기로 결정하는 경우 도시계획시설결정도 함께 실효되는지 여부

  나. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제7항에서 일정한 경우 설치할 수 있는 건축물 또는 공작물의 종류를 대통령령에 위임한 것이 헌법 제23조에 위배되는지 여부

## 회답

가. 질의 가에 대하여

    도시계획시설로 결정된 토지의 소유자가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제1항의 규정에 의하여 매수의무자에게 관련토지의 매수를 청구하였으나 매수의무자가 그 토지를 매수하지 않기로 결정하더라도 도시계획시설결정은 실효되지 않는다고 할 것입니다.  
  
  나. 질의 나에 대하여 

    「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제7항의 규정에서 일정한 경우 설치할 수 있는 건축물 또는 공작물의 종류를 대통령령에 위임한 것은 헌법 제23조의 규정에 위배되지 않습니다.

## 이유

가. 질의 가에 대하여 

  ○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제1항에서 “도시계획시설에 대한 도시관리계획의 결정(이하 "도시계획시설결정"이라 한다)의 고시일부터 10년 이내에 당해 도시계획시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우(제88조의 규정에 의한 실시계획의 인가 또는 그에 상당하는 절차가 행하여진 경우를 제외한다. 이하 같다) 당해 도시계획시설의 부지로 되어 있는 토지중 지목이 대인 토지(당해 토지에 있는 건축물 및 정착물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·시장 또는 군수(이하 “매수의무자”라 한다)에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 동조 제6항에서는 매수의무자는 제1항의 규정에 의한 매수청구가 있은 날부터 2년 이내에 매수여부를 결정하여야 하고, 도시계획시설로 결정된 토지를 매수하기로 결정한 경우는 매수결정을 통지한 날로부터 2년 이내에 그 토지를 매수하여야 한다고 규정하고 있습니다.  

  ○ 그리고 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제7항에서는 매수의무자가 관련 토지를 매수하지 않기로 결정하였거나, 매수결정을 통지한 날부터 2년이 경과될 때까지 당해 토지를 매수하지 아니하는 때에는 도시계획시설로 결정된 토지의 소유자는 동법 시행령 제41조제5항에서 규정하는 일정한 규모의 건축물 및 공작물을 설치할 수 있도록 규정하고 있는바, 이와 같은 규정체계와 내용에 비추어 볼 때 매수의무자가 도시계획시설로 결정된 토지를 매수하지 않기로 한 경우 도시계획시설결정이 
해제되는 것은 아니라 할 것입니다.  

  ○ 또한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제48조에서 도시관리계획이 실효되거나 변경되지 아니하고 도시계획시설결정이 실효되는 경우를 도시계획시설결정이 고시된 후 20년이 경과된 경우로 한정하여 규정하고 있는 점에 비추어 보아도 이와 같이 해석하는 것이 타당하다 할 것입니다. 

  ○ 그러므로 도시계획시설로 결정된 토지의 소유자가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제1항의 규정에 의하여  매수의무자에게 관련토지의 매수를 청구하였으나 매수의무자가 토지를 매수하지 않기로 결정하는 경우라도 도시계획시설결정은 실효되지 않는다고 할 것입니다.  
  
 나. 질의 나에 대하여

  ○ 헌법 제23조제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다”라고 규정하고 있고 동조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정하여 국민의 재산권은 공공필요에 의하여 법률로서 제한하도록 하고 있습니다. 

  ○ 한편 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제1항은 일정한 경우 도시계획시설로 결정된 토지에 대하여 그 소유자는 매수의무자에게 매수를 신청할 수 있고, 동조 제7항은 매수의무자가 도시계획시설로 결정된 토지의 매수를 거절하거나 관련 토지를 매수하기로 결정하고 2년이 경과한 경우 동 토지의 소유자에게 동법 시행령 제41조제5항에서 규정하는 건축물 및 공작물을 설치할 수 있다고 규정하고 있습니다. 

  ○ 이와 같이 「국토의 계
획 및 이용에 관한 법률」 제47조제7항이 일정한 사항을 대통령령인 동법 시행령 제41조제5항으로 위임한 것이 재산권의 제한을 법률로써 하게 되어 있는 헌법 제23조제3항의 규정에 위배되는지에 대하여 살펴보면,

  ○ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제47조제7항은 사유재산권의 행사를 제한하는 규정이 아니라 도시계획시설로 결정된 토지에 가해지는 재산권의 제한을 일부분 완화시켜주는 규정이며, 동 규정이 대통령령으로 위임한 사항도 이러한 완화조치의 세부적인 사항을 규정한 것에 불과하여 재산권을 법률로서 제한하도록 규정하고 있는 헌법 제23조제3항에 위배되는지 않는다 할 것입니다.
# 건설교통부-국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제17조제4항(준도시지역의 개발에 관한 경과조치)

## 질의요지

구 「국토이용관리법 시행령」(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되어 2000. 12. 27. 대통령령 17028호로 개정되기 전의 것)에 의하여 개발계획이 고시된 준도시지역 산업촉진지구의 산림에서 구 「국토이용관리법」(2002. 2. 4. 법률 제6655호에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것) 제27조제2항 본문에 의하여 개발행위를 하고자 신고하였으나 아직 개발행위를 완료하지 아니한 상태에서 개발행위신고서에 첨부된 개발계획서상의 개발행위기간이 이미 만료된 경우, 종전에 신고한 개발행위를 계속 시행할 수 있는지 여부

## 회답

구 「국토이용관리법 시행령」(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되어 2000. 12. 27. 대통령령 17028호로 개정되기 전의 것)에 의하여 개발계획이 고시된 준도시지역 산업촉진지구의 산림에서 구 「국토이용관리법」(2002. 2. 4. 법률 제6655호에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것) 제27조제2항 본문에 의하여 개발행위를 하고자 신고하였으나 아직 개발행위를 완료하지 아니한 상태에서 개발행위신고서에 첨부된 개발계획서상의 개발행위기간이 이미 만료된 경우, 종전에 신고한 개발행위를 계속 시행할 수 없습니다.

## 이유

○ 구 「국토이용관리법」(2002. 2. 4. 법률 제6655호에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제14조의2에서는 준도시지역안에서 관계행정기관의 장은 개발계획을 수립하고 이를 시행하여야 한다고 하였고 동법 제27조제1항 및 제2항에서는 준도시지역안에서 동법 제14조의2제1항제2호의 규정에 의하여 수립된 개발계획에 따라 행하는 개발행위를 하고자 하는 자는 산림에 있어서도 「산림법」의 적용이 배제되어 형질변경허가를 받지 아니하고 시장·군수·구청장에게 신고만 하면 되도록 하였습니다.

   ○ 그러나 구 「국토이용관리법」을 대체하여 제정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에서는 개발행위를 하는 경우 개발행위허가 등을 받도록 함으로써 신고제를 허가제로 변경하였는데 법률 제6655호 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 부칙 제10조에서는 종전의 「국토이용관리법」에 의한 행위는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 행하여진 것으로 보도록 함으로써 준도시지역 산업촉진지구의 개발계획에 따른 개발행위를 종전의 규정에 따라 적법하게 신고한 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 개발행위허가 등을 받은 것으로 인정되도록 하였습니다. 따라서 구 「국토이용관리법」에 의하여 신고된 개발행위는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 허가를 받은 것으로 보아야 할 것입니다. 

   ○ 다만, 개발행위를 허용하는 동 허가를 시행기간이 없는 무제한의 허가로 볼 수는 없을 것이므로 동 허가에는 기간이 필요하다고 할 것인데 허가기간은 법령에서
 정하는 기준내에서 합리적으로 정하여야 할 것입니다. 구 「산림법」(2002. 12. 30 법률 제6841호로 일부 개정되기 전의 것) 제90조에 의하면 산림의 형질 변경 등의 경우 허가나 신고 모두 10년의 범위내에서 기간을 정하도록 되어 있고, 이 사안에서는 당초 개발행위신고를 할 때에 개발행위기간을 1999. 12. 30부터 2005. 2. 28로 정하였는바, 이 기간은 개발행위를 함에 있어 여러 가지 사항을 고려하고 또한 적정한 것으로 여겨 정한 것으로 보아야 할 것이고 이는 존중되어야 할 것이므로 이 사안에서의 개발행위허가기간은 2005. 2. 28까지로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다. 즉 이 사안에서 당초의 개발행위신고는 법률 제6655호 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 부칙 제10조에 의하여 동법 제56조에 의한 허가로 보아야 하고 당해 개발행위신고를 할 때에 정한 개발행위신고기간은 그 허가기간으로 보아야 할 것이므로 당초 신고한 개발행위기간이 만료된 경우 적법한 개발행위를 하기 위하여는 관련규정에 따라 새로이 개발행위허가 등을 받아야 할 것입니다.

   ○ 구 「국토이용관리법」 제27조제2항 본문은 당초 「산림법」 등에서 허가 등을 받아 개발행위를 하도록 하는 것에 대하여 일정한 경우에 한하여 예외적으로 신고만으로 개발행위를 할 수 있도록 하는 것이어서 당해 개발행위 신고는 당초 「산림법」 등에 의한 개발행위허가 등에 준한다 할 것이고, 구 「국토이용관리법」 제27조제1항에 의하면 준도시지역에 있어서의 개발행위는 행정청이 용도지구별로 수립·고시한 개발계획에 부합할 것을 기본적인 전
제로 하고 있다 할 것이며, 동법 시행규칙 제14조의4 및 별지 제14호서식에 의하면 개발행위신고서에 신고인이 작성한 개발계획서를 첨부하도록 되어 있고 신고를 접수한 행정청이 개발행위신고필증을 교부하도록 되어 있는데, 

   ○ 이에 따라 행정청으로서는 개발행위자의 개발행위가 행정청이 수립·고시한 개발계획에 부합하는지 등의 여부에 대하여 실질적으로 심사하여 신고를 수리하도록 한 것으로 보이고, 「산림법」 등의 적용을 배제하는 사안에 있어 개발행위에 따른 산림 등의 파괴는 필요한 최소한으로 제한되어야 할 것이어서 그 효과는 신고자가 요청하는 개발행위의 한도에서 효력을 가진다 할 것이고 당해 개발행위 신고에 있어 신고자가 개발행위기간을 정하였다면 이는 신고자가 법령상 허용된 개발행위의 범위 안에서 스스로 그 한도를 정한 것이라 할 것인 점 등에 비추어 보더라도 이 사안에 있어 당초 신고한 개발행위는 그 기간이 이미 만료되었으므로 개발행위를 계속하고자 한다면 관련규정에 따라 새로이 허가를 받는 것이 타당하다 할 것입니다. 

   ○ 그렇다면, 구 「국토이용관리법 시행령」에 의하여 개발계획이 고시된 준도시지역 산업촉진지구의 산림에서 구 「국토이용관리법」 제27조제2항 본문에 의하여 개발행위를 하고자 신고하였으나 아직 개발행위를 완료하지 아니한 상태에서 개발행위신고서에 첨부된 개발계획서상의 개발행위기간이 이미 만료된 경우, 종전에 신고한 개발행위를 계속 시행할 수 없다 할 것입니다.
# 「군무원인사법 시행규칙」 제26조(상훈평정) 관련

## 질의요지

<질의 가>
「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항」에서는 승진후보자명부 작성 시 군무원이 직무수행상의 공적으로 「군표창규정」에 의하여 표창을 받은 경우에는 표창의 종류별로 상훈평정을 하도록 규정하고 있는바, “직무수행상의 공적에 의한 표창”은 「군표창규정 제2조 각호」의 규정에 의한 표창 중 공적상만 해당하는지 여부
<질의 나>
「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항제4호」의 규정에 의한 장관표창 중 “장관”은 국방부장관만을 의미하는지 여부
<질의 다>
「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항 각호」에 명시된 표창에 해당하지 아니하는 경우에도 동항의 규정에 의한 상훈평정이 가능한지 여부

## 회답

<질의 가에 대하여>
군무원이 본인의 직무와 관련된 공적으로 「군표창규정」에 의한 표창을 받았다면, 「동 규정 제2조 각호」의 규정에 의한 표창의 종류와 관계없이 「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항」의 규정에 의한 “직무수행상의 공적에 의한 표창”에 해당합니다.
<질의 나에 대하여>
「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항제4호」의 규정에 의한 “장관표창”이라 함은 국방부장관을 포함한 장관 또는 장관급 기관의 장이 수여하는 표창을 말합니다.
<질의 다에 대하여>
「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항 각호」에 명시된 표창에 해당하지 아니하는 경우에는 동항에 의하여 상훈평정을 할 수 없습니다.

## 이유

<질의 가에 대하여>
○ 「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항」에서는 승진후보자명부 작성 시 군무원이 직무수행상의 공적으로 「상훈법」에 의한 훈장·포장과 「정부표창규정」 및 「군표창규정」 등에 의하여 표창을 받은 경우에는 상훈평정을 하도록 규정하고 있는바, 여기서 “직무수행상의 공적”이란 군무원이 당해 직무와 직·간접적으로 관련된 행위로 인하여 인정받은 공적을 의미한다고 보아야 할 것입니다.
○ 한편, 「군표창규정 제1조」에서는 「동규정」은 군무수행에 공적이 현저하여 다른 사람의 모범이 되는 자를 표창함을 목적으로 한다고 규정하고 있으며, 「동규정 제2조 내지 제7조」에서는 표창의 종류를 공적상, 우등상, 정근상 및 협조상으로 구분하고 공적상은 군무에 현저한 공적이 있는 부대 또는 군인·군무원 및 향토예비군대원에게 표창장을 수여하며, 우등상은 군사에 관한 교육기간 중 품행이 단정하고 학업성적이 우수하여 다른 사람의 모범이 되는 자 또는 군사관계 각종 경기대회에서 우수한 성적을 낸 부대·관공서·단체나 개인에게 상장을 수여하고, 정근상은 부사관 또는 병으로서 장기간 성실히 복무하여 다른 사람의 모범이 되는 자에게 현역복무 3년마다 정근상을 수여하며, 협조상은 군에 적극적으로 협조하여 그 공적이 현저한 자에게 감사장을 수여하여 표창하도록 규정하고 있는바, 「동규정」에 의하여 군무원이 받을 수 있는 표창은 공적상 외에 우등상과 협조상이 
있습니다.
○ 「동규정」에서는 표창의 종류를 4가지로 구분하고, 그 성격을 조금씩 달리 규정하고 있으나, 「동규정 제1조」의 취지로 볼 때 위의 표창들은 공통적으로 군무수행상의 공적에 대하여 표창함을 목적으로 한다고 볼 수 있고, 군사에 관한 교육 또는 경기에서 우수한 성적을 거두거나, 군에 적극적으로 협조하여 현저한 공적을 세운 경우 이를 직무와 전혀 무관한 것으로 보기는 어렵다는 점을 고려할 때, 군무원이 본인의 직무와 직·간접적으로 관련된 행위를 함으로써 공적을 인정받아 「동규정」에 의한 표창을 수여받았다면 표창의 종류와 관계없이 「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항」의 규정에 의한 표창에 해당합니다.
<질의 나에 대하여>
○ 「군표창규정 제7조」 및 「군표창규칙 제5조」에서는 군표창은 대통령·국무총리·국방부장관·합동참모의장 및 각군 참모총장과 육군과 공군의 중대급 이상의 부대 및 해군의 분대급 이상의 부대의 장이 표창한다고 규정하고 있으나, 「정부표창규정 제10조」에서는 표창은 대통령·국무총리와 각 중앙행정기관의 장 및 각급 기관의 장이 행한다고 규정하고 있어 표창권자를 국방부장관으로 한정하고 있지 아니하므로, 국방부장관 외의 장관 또는 장관급 기관의 장(예 : 국무조정실장, 공정거래위원회위원장 등)의 경우에도 군무원의 직무수행과 관련된 공적으로 표창을 수여하였다면 「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항제4호」의 규정에 의
한 장관표창에 해당합니다.
<질의 다에 대하여>
○ 「정부표창규정 제10조」와 「군표창규정 제7조」에서는 표창권자를 규정하고 있으나, 「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항」에서는 「정부표창규정 제10조」와 「군표창규정 제7조」에도 불구하고 상훈평정에서 가점을 받는 표창의 종류를 대통령, 국무총리, 각군 참모총장, 장관급 부대장, 대령급 부대장, 중령급 부대장이 수여하는 표창으로 별도로 규정하고 있는바, 이에 따라 「정부표창규정」과 「군표창규정」에 의한 표창권자가 수여한 표창이라 하더라도 「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항 각호」에 명시된 표창에 해당하지 아니하는 경우에는 「동항」의 규정에 의한 상훈평정을 할 수 없습니다.
○ 다만, 「군표창규정 제11조」에서는 표창은 같은 공적에 대하여 이중으로 이를 행할 수 없다고 규정하고 있는 점을 고려할 때, 「군무원인사법 시행규칙 제26조제1항 각호」에 명시된 표창권자와 동일한 직급이거나 그 이상인 다른 표창권자로부터 표창을 받은 경우에는 「동항 각호」의 규정에 의한 표창에 포함되는 것으로 보는 것이 타당하다 할 것인바, 예를 들어 「군인사법 제18조」의 규정에 의한 합동참모의장의 경우 현역 장교 중 최고의 서열을 가지며 각군 참모총장 역임자 또는 장관급 장교 중에서 임명되는 점을 고려할 때, 합동참모의장이 수여하는 표창은 「군인사법 시행규칙 제26조제1항제5호」의 규정에 의한 각군 참
모총장 표창에 포함됩니다.
# 재정경제부-조세특례제한법 제99조의3(신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례)

## 질의요지

조합원이 「주택법」에 의한 주택조합이 공급하는 주택(조합원분 주택)을 취득하는 경우가 「조세특례제한법」 제99조의3제1항제1호의 적용대상이 되는지 여부

## 회답

조합원이 「주택법」에 의한 주택조합이 공급하는 주택(조합원분 주택)을 취득하는 경우는 「조세특례제한법」 제99조의3제1항제1호의 적용대상이 되지 아니합니다.

## 이유

○ 「조세특례제한법」 제99조의3제1항제1호에 의하면, 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택의 경우 신축주택취득기간(2001. 5. 23. ～ 2003. 6. 30.) 중에 주택건설사업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득한 신축주택(「주택법」에 의한 주택조합 또는 「도시및주거환경정비법」에 의한 정비사업조합을 통하여 취득하는 주택으로서 대통령령이 정하는 주택을 포함한다)을, 동항제2호에 의하면, 자기가 건설한 신축주택(「주택법」에 의한 주택조합 또는 「도시및주거환경정비법」에 의한 정비사업조합을 통하여 대통령령이 정하는 조합원이 취득하는 주택을 포함한다)의 경우 신축주택취득기간내에 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택을 각각 신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례 요건 중 하나로 정하고 있습니다.

  ○ 「조세특례제한법 시행령」 제99조의3제3항에 의하면, 법 제99조의3제1항제1호에서 “대통령령이 정하는 주택”으로 ①주택조합등이 그 조합원에게 공급하고 남은 주택(잔여주택)으로서 신축주택취득기간 이내에 주택조합등과 직접 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 자가 취득하는 주택과 ②조합원이 주택조합등으로부터 취득하는 주택으로서 신축주택취득기간 경과후에 사용승인 또는 사용검사를 받은 주택(
주택조합등이 조합원외의 자와 신축주택취득기간내에 잔여주택에 대한 매매계약을 직접 체결하여 계약금을 납부받은 사실이 있는 경우에 한함)을 들고 있습니다.

  ○ 「조세특례제한법」 제99조의3제1항 각호의 규정체계를 검토해 볼 때, 주택조합등의 조합원이 조합원의 지위에서 취득하는 신축주택(조합원에게 공급하기로 되어 있는 조합원분 주택)은 기본적으로 “자기가 건설한 신축주택”의 성격으로 보고 있는바, 이는 같은법 동조동항제2호에서 주택조합등을 통하여 조합원이 취득하는 주택을 “자기가 건설한 신축주택”의 범위에 포함시키고 있는 점을 보아도 알 수 있고, 더욱이 조합의 잔여주택에 대한 일반분양 실적이 있을 경우 주택조합의 조합원이 조합원의 지위에서 취득하는 신축주택도 「조세특례제한법」 제99조의3제1항제1호의 규정을 적용할 수 있다면 조합에 의한 주택공급에 있어서 순수하게 조합원분 주택만 건축하여 공급하는 경우는 거의 없고, 조합운영비, 시공비용 등의 보전을 위한 경비충당을 목적으로 건축되는 주택의 일부를 조합원외의 자에게 매매계약을 통하여 공급하고 있는 것이 일반적이라는 점을 고려할 때 사실상 「조세특례제한법」 제99조의3제1항제2호의 규정을 주택조합의 조합원에게 적용될 여지는 거의 없게 됩니다. 

  ○ 또한, 주택조합의 조합원이 「조세특례
제한법」 제99조의3제1항제1호 또는 동항제2호 중 어느 규정을 적용받는가 하는 것에 따른 법적 의미의 차이는 신축주택취득기간이 경과 후에 신축주택에 대한 사용승인등을 받아도 되는지, 아니면 신축주택취득기간내에 사용승인을 받아야 하는지 하는 과세특례의 세부적인 요건에 차이가 있게 되는바, 조합이 조합원들에게 공급하기로 되어 있는 주택(조합원이 조합원의 지위에서 취득하는 조합원분 주택)은 조합원이 자기 지분의 토지 등을 제공하고 주택가격에 대한 청산을 전제로 취득하는 “자기가 건설하는 주택”의 성격을 가지고 있어 「조세특례제한법」 제99조의3제1항제1호에서 요구하는 신축주택취득기간 중에 매매계약체결 및 계약금 납부라는 별도의 취득행위요건이 필요하지 아니하고, 다만 동 기간내에 신축주택의 안전사용개시를 위하여 신축된 주택이 당초 허가된 설계도서대로 건축되었는지 여부를 확인하여 주택의 사용을 허가하는 사용승인등을 받을 것이 요구된다 할 것입니다. 

  ○ 한편, 신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례제도는 신축되는 주택의 매매거래를 촉진시켜 침체된 주택건설경기를 활성화하기 위하여 도입된 제도로서 그 정책목적 달성을 위하여 특정 과세상황에서 일반납세자들과는 달리 조세감면 등 조세부과에 있어서 공평과세의 예외를 인정하는 제도인 만큼 정책목적달
성에 지장을 주지 않는 범위 내에서 최소한으로 운영되어야 한다는 점을 고려할 때, 주택조합의 조합원이 조합원의 지위에서 취득하는 신축주택을 주택건설경기의 활성화에 더욱 도움이 되는 잔여주택의 취득과 같이 신축주택취득기간이 경과 후에 사용승인을 받도록 하는 완화된 특례요건을 적용하는 것은 불합리할뿐더러 조합이 공급하는 잔여주택을 취득하는 경우에는 주택의 취득행위가 신축주택취득기간이 경과된 후 종료(신축주택취득기간 경과후 잔금지급 및 소유권이전)될 수도 있으므로 잔여주택을 취득하는 조합원에 대하여는 신축주택에 대한 사용승인등을 신축주택취득기간이 경과된 후에 받도록 할 필요성이 있다고 할 것입니다. 

  ○ 이상의 점들을 종합적으로 고려하여 판단하면 조합원이 「주택법」에 의한 주택조합이 공급하는 주택(조합원분 주택)을 취득하는 경우는 신축주택취득기간 경과후에 사용승인 또는 사용검사를 받아도 되는 「조세특례제한법」 제99조의3제1항제1호의 적용대상이 되지 아니합니다.
# 마포구-「국민기초생활보장법」 제2조제11호(자활사업참여자에 대한 퇴직금지급여부)

## 질의요지

「국민기초생활보장법」이 정하는 바에 따라 약 3년간 자활근로사업에 참여한 동법 제24조의 규정에 의한 차상위계층에 속하는 자가 「근로기준법」 제14조의 규정에 의한 근로자로 볼 수 있는지 여부

## 회답

「국민기초생활보장법」 제24조의 규정에 의한 차상위계층에 속하는 자로서 약 3년간 자활근로사업에 참여한 자는 「근로기준법」의 규정에 의한 근로자로 볼 수 없습니다.

## 이유

○ 「근로기준법」 제14조의 규정에 의하면, 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하고, 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 행하게 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다.

  ○ 「국민기초생활보장법」 제9조제5항 및 동법 시행령 제8조의 규정에 의하면, 자활에 필요한 사업(이하 “자활사업”이라 한다)에 참가할 것을 조건으로 생계급여를 지급받는 자를 조건부 수급자라 하고, 동법 시행령 제36조의 규정에 의하면, 수급권자(제5조제2항에 따라 수급권자로 보는 자를 제외한다)에 해당하지 아니하지만 수급자와 생활수준이 유사한 자로서 실제소득이 최저생계비의 100분의 120 미만인 계층을 차상위계층이라 합니다.

  ○ 「국민기초생활보장법」 제15조제1항의 규정에 의하면, 수급자의 자활을 조성하기 위하여 행하는 자활급여에는 자활에 필요한 금품의 지급 또는 대여나 기능습득의 지원, 취업알선 등 정보의 제공, 공공근로 등 
자활을 위한 근로기회의 제공 등이 포함되어 있고, 동법 제16조제1항의 규정에 의하면, 동법에 의한 급여를 행하는 국가 또는 지방자치단체(이하 “보장기관”이라 한다)는 수급자 및 차상위계층자의 자활의 촉진에 필요한 교육이나 취업알선 등 각종 사업을 수행하기 위하여 사회복지법인 등을 자활후견기관으로 지정할 수 있도록 하고 있으며, 동법 시행령 제22조제1호 및 제5호의 규정에 의하면, 수급자 또는 차상위계층의 부업소득 향상을 위한 부업장의 설치·운영사업 및 기타 보건복지부령이 정하는 자활을 위한 사업을 시행할 수 있도록 되어 있어, 수급자 뿐만 아니라 차상위계층에 속하는 자도 자활사업에 참여할 수 있습니다.

  ○ 이와 같이 자활사업에는 동법 제15조제1항의 규정에 의하여 자활급여의 형태로 지급되는 경우와 동법 제16조제1항의 규정에 의하여 지정된 자활후견기관을 통하여 실시되는 사업의 형태 등이 있고, 구체적인 사업의 유형이 다양하나 공공근로 등 근로의 기회를 제공하는 사업을 제외하고는 근로의 대가성을 판단할 필요가 있는 근로자에 해당하는 자가 거의 없다고 할 수 있으므로, 이 사안에서와 같이 근로를 제공하는 자활근로사업에 참여하는 차상위계층에 속하는 자가 「근로기준법」 제14조의 규정에 의한 근로자에 해당하는지 여부가 주로 문제됩니다.

  ○ 우선 조건부 수급자는 자활사업에 참여할 것을 조건으로 생계급여를 지급받고, 자활사업의 사업주체는 조건부 수급자에 대하여 채용·해고 등 인사권을 행사할 수 없어 종속관계의 징표인 실질적인 노무지휘권이 있다고 보기 어렵고, 조건부 수급자에게 지급되는 금품은 근로능
력이 없는 일반수급자에게 지급되는 최저생계비와 수급조건만 다를 뿐 빈곤층에 대한 생계보조금 성격이라는 측면에서 동일하므로 조건부 수급자에 지급하는 금품을 근로의 대가로 지급하는 금품으로 볼 수 없습니다.

  ○ 한편, 차상위계층에 속하는 자의 경우 비록 임의적으로 자활사업에 참여하지만, 자활사업은 생활이 어려운 사람에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 조성하기 위하여 사회보장적 차원에서 행하는 사업이라는 점을 감안하면, 자활사업에 참여한 차상위계층자에게 지급하는 급여도 조건부 수급자의 경우와 마찬가지로 사회보장제도의 일환으로 행해지는 생계보조금의 성격을 가지므로 이를 근로의 대가로 지급받는 것이라고 할 수 없습니다.

  ○ 따라서 차상위계층에 속하는 자가 자활근로사업에 비록 3년 이상 종사하였다 하더라도 「근로기준법」 제14조의 규정에 의한 근로자로 인정될 수 없습니다.
# 보건복지부-생명윤리 및 안전에 관한 법률 제16조(배아의 보존기간)

## 질의요지

「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 시행전에 생성되어 동결보관 중인 배아 중에서 생성일부터 5년이 경과한 배아를 동법 제16조제2항에 따라 폐기하여야 하는지 여부

## 회답

「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 시행과 동시에 현존하는 모든 배아는 동법의 적용대상이라고 할 것이므로 동법 시행전에 생성되어 동결보관중인 배아 중에서 생성일부터 5년이 경과한 배아도 동법 제16조제2항에 따라 폐기하여야 합니다.

## 이유

○ 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」은 급격히 발전하고 있는 생명과학기술에 있어서의 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 것을 방지하고, 생명과학기술이 인간의 질병 예방 및 치료 등을 위하여 개발ㆍ이용될 수 있는 제도적 장치를 마련하고자 2004년 1월 29일 제정ㆍ공포된 법률로서 2005년 1월 1일부터 시행(제11조, 제12조, 제49조, 제50조, 제51조제1항제1호ㆍ제2호의 규정은 공포한 날부터 시행함)하고 있고, 동법 제3조에서는 생명과학기술에 있어서의 생명윤리 및 안전에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 동법에 의하도록 규정하고 있습니다.

  ○ 또한 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 제16조제1항의 규정에 의하면, 배아의 보존기간은 5년으로 하되, 동법 제15조제1항의 규정에 의한 동의권자(정자제공자ㆍ난자제공자ㆍ인공수태시술대상자 및 그 배우자를 말한다)가 보존기간을 5년 미만으로 정한 경우에는 이를 보존기간으로 하고, 동조 제2항의 규정에 의하면, 위 보존기간이 도래한 배아중 동법 제17조의 규정에 의한 연구목적으로 이용하지 아니하고자 하는 배아는 폐기하여야 하고, 이를 위반시에는 동법 제53조제2호의 규정에 의하여 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 

  ○ 그런데, 동법 부칙 제2항에서는 동법 시행전에 생성된 잔여배아로서 생성후 5년이 지났고, 동의권자의 동의를 얻은(소재불명 등으로 동의권자의 동의를 얻을 수 없는 경우를 제외한다) 잔여배아는 발생학적으로 원시선이 나타나
기 전까지에 한하여 동법 제17조 각호의 1의 목적으로 이용할 수 있다고만 규정하고 있고, 동법 시행전에 생성된 배아의 보존기간이나 폐기 등에 관하여는 규정하고 있지 아니하고 있어 동법 시행일 이전에 생성된 배아에 관하여 동법을 적용할 수 있는지 여부가 문제될 수 있으나, 

  ○ 인간복제로 진행되어 결과적으로 인간의 존엄성을 침해할 우려가 있는 인간배아의 연구에 관하여 동법 제정전에는 이를 규율하는 아무런 법령이 없어 법적 상태가 불확실하다가 동법의 제정으로 비로소 이에 관한 엄격한 관리규정을 두게 되었는바, 비록 동법 시행전에 생성된 배아라 하더라도 동법 시행일 이후에까지 동결보관된 상태로 현존해 있다면 이에 대하여 동법을 적용할 필요성은 동법 시행일 이후에 생성된 배아와 다를 바가 전혀 없고, 아울러 동법에서 동법 시행전에 생성된 배아의 보존기간이나 폐기 등에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 것은 동법 시행과 동시에 시행당시 현존하는 모든 배아를 동법의 적용대상으로 삼고자 하는 입법자의 의도가 반영된 것이라 할 것입니다.

  ○ 한편, 법치주의 원리상 법령의 소급적용은 개인의 권리ㆍ자유에 부당한 침해를 가하며, 법률생활의 안정을 위협하는 것이어서 이를 허용하지 않는 것이 원칙이나, 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 있는 경우에는 진정소급입법도 가능하다는 헌법재판소의 결정(헌법재판
소 1998. 9. 30. 97헌바38 전원재판부 결정 참조)에 비추어 볼 때, 동법 제정후 시행일까지 약 1년간이라는 비교적 긴 기간을 두었고, 위와 같은 동법의 입법취지 및 목적상 동법 시행전에 생성된 배아에 대하여 동법을 적용함으로써 달성할 수 있는 이익 즉, 배아에 대한 엄격한 관리를 통하여 급격히 발전하고 있는 생명과학기술에 있어서 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 보장하고 인체의 위해를 방지하고자 하는 매우 중대한 공익상 이익에 비하여 동법 시행전에 생성된 배아에 대하여 동법을 적용함으로써 동의권자에게 돌아가는 배아에 대한 처분권 제한이라는 불이익 내지 배아의 보존기간에 대한 신뢰의 이익을 제한함에 따르는 불이익은 아주 경미하다 할 것이므로 동법 시행전에 생성된 배아를 동법의 적용대상으로 삼는다고 하더라도 법치주의의 원칙에 반하는 것은 아니라고 할 것입니다.

  ○ 따라서, 동법 시행전에 생성되어 동결보관중인 배아 중에서 생성일부터 5년이 경과한 배아라 할지라도 동법 시행과 동시에 동법의 적용대상이라고 할 것이므로 동법 제16조제2항에 따라 폐기하여야 합니다.