# 민원인 - 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호의 “저당권등”의 범위에 질권이 포함되는지 여부(「주택법 시행령」 제16조제1항제2호 등 관련)

## 질의요지

「주택법」 제5조제1항 전단에서는 토지소유자가 주택1)1) 「주택법」 제2조제1호에 따른 “주택”을 말하며, 이하 같음
을 건설하는 경우에는 같은 법 제4조제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 같은 법 제4조에 따라 등록을 한 자(이하 “등록사업자”라 함)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제16조제1항에서는 공동으로 주택을 건설하려는 토지소유자와 등록사업자는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 제2호에서는 주택건설대지가 저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 등(이하 “저당권등”이라 함)의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권등을 말소할 것(본문), 다만 저당권등의 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받은 경우는 예외로 한다(단서)고 규정하고 있는바, 

  「주택법 시행령」 제16조제1항제2호의 “저당권등”의 범위에 질권2)2) 「민법」 제348조에 따른 저당권으로 담보한 채권을 목적으로 하는 질권의 경우임을 전제함
이 포함되는지?

## 회답

「주택법 시행령」 제16조제1항제2호의 “저당권등”의 범위에 질권이 포함됩니다.

## 이유

「주택법 시행령」 제16조제1항에서는 공동으로 주택을 건설하려는 토지소유자와 등록사업자는 같은 항 각 호의 요건을 모두 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 제2호에서는 주택건설대지가 저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 등(이하 “저당권등”이라 함)의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권등을 말소할 것(본문)이라고 규정하여, “저당권등”에 관하여 저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 등이라고 규정하고 있을 뿐, 이러한 “저당권등”의 범위에 질권이 포함되는지 여부에 관해서는 별도로 규정하고 있지 않은바, 이는 주택법령의 문언, 전반적인 체계와 취지·목적, 해당 조항의 규정 형식과 내용 등을 종합적으로 고려하여 해석하여야 할 것입니다.1)1) 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도7807 판결례 참조
 

  먼저 일반적으로 법령에서 하나 또는 수개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 열거된 사항은 예시사항이라 할 것이고, 별도로 해석해야 할 특별한 이유가 없는 한 그 “등”에는 열거된 예시사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항이 포함되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것인데,2)2) 법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0498 해석례 참조
 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호에서 “등” 앞에 열거된 저당권, 가등기담보권, 가압류, 전세권, 지상권은 사업계획승인의 신청을 위해 갖추어야 할 요건으로서 토지소유자와 등록사업자가 주택법령에 따라 공동으로 주택을 건설하려는 경우 말소해야 하거나 그 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받아야 하는 대상들의 예시를 나열한 것이라는 점에서, 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호에 따른 “저당권등”의 범위는 문언상 열거된 저당권, 가등기담보권, 가압류, 전세권, 지상권만으로 한정하여 해석해야 하는 것은 아니라 할 것입니다.

  특히 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호에 관한 입법연혁을 살펴보면, 공동사업주체의 사업시행과 관련하여 1988년 6월 16일 대통령령 제12461호로 일부개정된 「주택건설촉진법시행령」에서 제34조의2제2호를 신설하여 “저당권”이라는 하나의 권리만을 말소 등의 대상으로 규정하였는데, 이후 1993년 2월 20일 대통령령 제13850호로 일부개정된 「주택건설촉진법시행령」 제34조의3제2호에서는 “저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 등”을 말소 등의 대상으로 규정하여 저당권 외에도 가등기담보권 등 다른 종류의 권리를 추가하고 해당 권리 뒤에 “등”을 덧붙여 규정하게 된 것인바, 이처럼 말소 등이 필요한 권리의 범위를 확대한 입법연혁을 고려하면, 저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 외에도 그 권리의 실행으로 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 상실하거나 사용·수익권이 제한될 가능성이 있는 경우에는 해당 권리도 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호의 “저당권등”에 포함될 수 있다고 해석하는 것이 합리적입니다.

  그리고 「주택법」 제21조제1항 본문에서는 같은 법 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 원칙적으로 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제16조제1항제2호에서는 공동으로 주택을 건설하려는 토지소유자와 등록사업자는 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해서 주택건설대지가 저당권등의 목적으로 되어 있는 경우 그 저당권등을 말소하거나, 그 저당권등의 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받도록 규정하고 있는데, 이는 주택건설사업을 원활하고 안정적으로 시행함과 동시에 저당권등의 실행으로 인하여 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 상실하게 되는 경우 입주예정자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 것을 방지하기 위한 데에 그 취지가 있는 점 등에 비추어 보면, 주택법령에서는 사업주체로 하여금 주택건설대지의 소유권을 확보하는 것뿐만 아니라, 주택건설대지를 목적으로 하여 설정된 저당권등에 대한 말소 또는 그 권리자로부터의 사업 시행에 대한 동의를 통해 해당 토지를 안정적이고 지속적으로 사용이 가능한 상태로 소유할 것까지를 요구하고 있다고 할 것인바,3)3) 법제처 2018. 11. 2. 회신 18-0378 해석례 참조
 어떠한 권리가 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호에 따른 “저당권등”의 범위에 포함되는지 여부는 주택건설대지 자체를 목적으로 하는지 여부만을 기준으로 한정하여 해석해야 하는 것은 아니고, 그 권리의 실행으로 인해 실질적으로 주택건설대지의 사용 등을 제한하는 법적 효과를 발생시킨다면, 그러한 권리도 같은 호에 따른 “저당권등”의 범위에 포함된다고 보는 것이 입법취지에 부합하는 해석입니다.

  그런데 일반적으로 질권의 경우에는 부동산인 주택건설대지를 직접 그 목적으로 할 수 없으나, 이 사안과 같이 주택건설대지를 저당부동산으로 하는 저당권으로 담보된 채권(이하 “저당권부 채권”이라 함)에 질권이 설정된 경우, 해당 저당권부 채권의 질권자는 관련 법령상의 요건을 갖추게 되면4)4) 질권의 피담보채권이 이행지체되고, 질권이 설정된 저당권부 채권의 변제기가 도래하는 경우를 말함
 그 질권에 기하여 저당권을 직접 실행할 수도 있게 되는데(「민법」 제348조·제353조·제354조), 이 경우 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 상실하는 등 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호의 저당권등의 실행과 실질적으로 동일하게 주택건설대지의 사용에 제한을 가하는 효과를 발생시킬 수 있는바, 이러한 법적 효과로 인하여 주택건설사업의 안정적인 시행을 어렵게 만들 수 있는 이 사안 질권의 경우에는 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호에 따른 “저당권등”의 범위에 포함된다고 해석하는 것이 그 규정의 취지에 부합하는 해석입니다.

  따라서 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호의 “저당권등”의 범위에 질권이 포함됩니다. 




  주택법
제5조(공동사업주체) ① 토지소유자가 주택을 건설하는 경우에는 제4조제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 제4조에 따라 등록을 한 자(이하 “등록사업자”라 한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 토지소유자와 등록사업자를 공동사업주체로 본다.
  ② ∼ ④ (생  략)

  주택법 시행령
제16조(공동사업주체의 사업시행) ① 법 제5조제1항에 따라 공동으로 주택을 건설하려는 토지소유자와 등록사업자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 법 제15조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다.
  1. (생  략)
  2. 주택건설대지가 저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 등(이하 “저당권등”이라 한다)의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권등을 말소할 것. 다만, 저당권등의 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받은 경우는 예외로 한다.
  3. (생  략)
  ②·③ (생  략)
<관계 법령>