# 서울특별시 - 토지소유자 등 주민이 용도지역 변경을 행정청에 신청할 수 있도록 하고 이와 관련하여 협상제도를 통하여 기금의 재원이 되는 비용을 제공하게 하는 내용의 조례를 제정하는 것이 조례 제정권을 벗어난 것인지의 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제26조 등 관련)

## 질의요지

지방자치단체에서 ‘① 도시관리계획의 입안 절차 이전 단계에서 토지소유자 등 주민이 지방자치단체장에게 용도지역의 변경에 대한 신청을 할 수 있도록 하고, ② 신청자와 지방자치단체장 간의 협상을 통하여 신청자에게 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부를 공공에 기여할 방안으로 시설 또는 비용을 제공하도록 하며, 그 비용을 주된 재원으로 하는 기금을 설치하는’ 내용의 조례를 제정하는 것이 「지방자치법」 제22조에 위반되는지?

## 회답

지방자치단체에서 ‘① 도시관리계획의 입안 절차 이전 단계에서 토지소유자 등 주민이 지방자치단체장에게 용도지역의 변경에 대한 신청을 할 수 있도록 하고, ② 신청자와 지방자치단체장 간의 협상을 통하여 신청자에게 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부를 공공에 기여할 방안으로 시설 또는 비용을 제공하도록 하며, 그 비용을 주된 재원으로 하는 기금을 설치하는’ 내용의 조례를 제정하는 것은 「지방자치법」 제22조에 위반됩니다.

## 이유

「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제26조제1항에서는 주민(이해관계자를 포함함. 이하 같음)은 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 같은 법 제24조에 따라 도시관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있다고 규정하고 있습니다.

  이 사안에서 조례로 제정하려는 내용 중 ‘① 토지소유자 등 주민에게 용도지역의 변경에 대하여 신청할 수 있도록 하는 부분’이 조례의 제정권을 벗어난 것인지에 대하여 살펴보면, 국토계획법 제26조에서 주민은 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 같은 법 제24조에 따라 도시관리계획을 입안할 수 있는 자에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 하고 있는데, 이는 주민이 직접 자신들이 속한 지역에 대한 계획을 
설계하고 이를 행정청에 제출할 수 있는 길을 열어주기 위한 것이라 할 것이나 같은 법 제2조제4호에 규정된 도시관리계획 중 일부에 대하여만 그 입안 제안의 대상으로 명확하게 한정하여 규정한 것은 입안 제안 대상에 대하여는 주민의 제안권을 인정하는 한편, 그 대상으로 규정하지 아니한 계획에 대하여는 입안 제안의 대상에서 제외하려는 취지라 할 것이고, 특히 제안대상에 용도지역·용도지구·용도구역의 지정 또는 변경을 포함시키지 아니한 것은 개발제한구역의 해제나 용도지역·용도지구의 변경을 제안하는 사례가 남발하는 것을 방지하기 위한 취지도 있다 할 것입니다.

  그런데 조례로 토지소유자 등 주민에게 용도지역의 변경에 대한 사항을 해당 용도지역 변경에 관한 도시관리계획의 입안권자인 해당 지방자치단체의 장에게 신청할 수 있는 대상으로 규정하여 제도화하는 것은 실질적으로 도시관리계획의 입안에 대한 주민 제안에 관하여 규정하는 것으로서 국토계획법 제26조의 목적과 동일한 목적으로 주민이 직접 자신들이 속한 지역에 대한 계획을 설계하고 이를 행정청에 제출할 수 있는 길을 열어주기 위한 것이고, 이는 결국 국토계획법에서 허용한 제안 대상 범위를 확대하는 것이라 할 것입니다.

  그러나 위에서 살펴본 바와 같이 국토계획법 제26조에서 입안 제안대상을 규정하
면서 용도지역·용도지구·용도구역의 지정 또는 변경에 대하여는 제외하려는 취지가 명확해 보이므로 이와 달리 조례로 제안 대상의 범위를 확대하는 것은 같은 법에 따른 주민의 제안권을 확대하여 같은 법의 취지에 반한다고 할 것이고, 용도지역·용도지구·용도구역의 지정 또는 변경에 관한 사항을 포함시키지 아니한 것은 개발제한구역의 해제나 용도지역·용도지구의 변경을 제안하는 사례가 남발하는 것을 방지하기 위한 것으로도 보이는데 이러한 문제는 전국 어디에서든 방지할 필요가 있는 것이므로 각 지방자치단체가 각각 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지로 해석되지 아니하는바, 지방자치단체에서 조례로 토지소유자 등 주민에게 용도지역 변경에 대하여 신청할 수 있도록 규정하는 것은 법령에 위반되는 것이라 할 것입니다.

  다음으로 이 사안에서 조례로 제정하려는 내용 중 ‘② 신청자와 지방자치단체장 간의 협상을 통하여 신청자에게 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부를 공공에 기여할 방안으로 시설 또는 비용을 제공하도록 하고 그 비용을 주된 재원으로 하는 기금을 설치하는 부분’(이하 “② 부분”이라 함)이 조례의 제정권을 벗어난 것인지와 관련하여 법령의 범위 안에서 정한 것인지가 문제되는데, ② 부분은 국토계획법에 따른 용도지역의 변경, 「부담금관리 기본법」에 따른 부
담금 등과 관련되어 있어 해당 법령의 위반 여부를 각각 살펴볼 필요가 있습니다.

  첫째로 ② 부분이 국토계획법령에 반하는지를 살펴보면, 용도지역의 변경 신청자로 하여금 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부를 공공에 기여할 방안으로 시설 또는 비용을 제공하도록 하는 것은 신청자와 지방자치단체장 간의 협상을 통하여 그 내용이 정해지게 되는데, 이 경우 협상의 내용은 용도지역의 변경 여부, 그 규모 등과 신청자가 제공하는 시설 또는 비용이 상호 연계될 수밖에 없는바, 특히 행정청의 용도지역 변경이라는 행정처분의 결정이 신청자의 기여 및 그 규모에 따라 이루어지는 경우에는 도시관리계획을 수립함에 있어 같은 법에서 행정청에 요구하는 합리적인 재량권 행사에 장애 요인이 될 수 있으며, 이는 지방자치단체장의 도시계획 결정권의 행사로 결정되는 결과에 왜곡을 초래할 수도 있어 지방자치단체장에게 도시계획의 수립 및 결정 권한을 부여하고 있는 국토계획법령의 취지에도 반한다 할 것입니다.

  둘째로 ② 부분이 「부담금관리 기본법」에 반하는지를 살펴보면, 용도지역의 변경 신청자와 지방자치단체장 간의 협상을 통하여 신청자에게 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부를 공공에 기여할 방안으로 시설 또는 비용을 제공하도록 하는 것은 해당 용도지역의 변경을 통하여
 신청자가 하려는 개발 사업이 공익사업에 해당되는 경우라면 그 공익사업과 관련하여 금전지급의무를 부과하는 것으로서 「부담금관리 기본법」에 따른 부담금에 해당될 수 있는데 이러한 부담금은 같은 법에 근거를 갖지 못하는 한 설치될 수 없는 것으로서 같은 법에 반한다 할 것이고, 「개발이익환수에 관한 법률」에서 개발사업의 시행이나 토지이용계획의 변경 등으로 토지에서 발생하는 개발이익을 환수하는 제도를 두고 있으며, 「부담금관리 기본법」 제5조에서는 부담금은 특별한 사유가 없으면 하나의 부과대상에 이중으로 부과되어서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부에 대하여 공공에 기여할 방안으로 시설 또는 비용을 제공하도록 하는 것은 실질적으로 개발이익을 환수하는 성격을 갖는다 할 것이므로 부담금의 이중부과금지 원칙에도 반한다고 할 것입니다.

  마지막으로 ② 부분이 행정에 있어서의 일반원칙 중 하나인 부당결부금지의 원칙에 반하는지를 살펴보면, 용도지역의 변경 신청자와 지방자치단체장 간의 협상을 통하여 신청자로 하여금 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부를 공공에 기여할 방안으로 시설 또는 비용을 제공하도록 하는 것은 협상을 통하여 신청자가 제공하는 형식을 취하기는 하나 실질적으로 용도지역의 변경이라는 행정처분을 받는 것을
 전제로 해당 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부를 시설 또는 비용으로 제공하는 것이고, 행정청의 입장에서도 신청자가 해당 시설 또는 비용을 제공하지 않으면 해당 용도지역의 변경 처분을 해주지 않게 될 것이므로 결국 신청자가 행정청으로부터 용도지역의 변경이라는 행정처분을 받기 때문에 그 반대급부의 성격으로 시설 또는 비용을 제공할 의무를 부담하는 것임과 동시에 행정청이 행정처분과 관련하여 신청자에게 해당 의무를 부담시키는 성격도 함께 갖는다 할 것입니다.

  그런데, 부당결부금지의 원칙상 일정한 부담은 용도지역의 변경과 실질적인 관련성이 있어야 하는 것이고 그 형식이 행정처분에 부관을 부가하는 형식을 취하든 공법상 계약의 형식을 취하든 마찬가지라 할 것인데 관련성이 없는 시설을 제공하도록 하거나 특히 기금의 재원이 되는 비용을 제공하도록 하고 그 제공된 비용을 해당 지역의 기반시설 설치에 사용되도록 하지 않는다면 해당 용도지역의 변경과 실질적인 관련성을 인정하기 어렵다 할 것이므로 부당결부금지의 원칙에도 반한다 할 것입니다. 

  또한 조례에서 정하려는 협상과 관련하여 협상대상자로 선정되는 신청자에게는 협상 절차 또는 신청자가 하려는 개발 사업의 시행과 관련하여 일정한 법적 지위가 부여된다 할 것이므로 법률에 근거를 두거나 그 주요
 내용을 법률에서 규정하는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  따라서 지방자치단체에서 ‘① 도시관리계획의 입안 절차 이전 단계에서 토지소유자 등 주민이 지방자치단체장에게 용도지역의 변경에 대한 신청을 할 수 있도록 하고, ② 신청자와 지방자치단체장 간의 협상을 통하여 신청자에게 용도지역의 변경으로 발생할 이익의 일부를 공공에 기여할 방안으로 시설 또는 비용을 제공하도록 하며, 그 비용을 주된 재원으로 하는 기금을 설치하는’ 내용의 조례를 제정하는 것은 「지방자치법」 제22조에 위반됩니다.