# 교육부 - 자율형 사립고등학교 지정 취소에 대한 교육부장관과의 “협의”의 의미(「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제5항 관련)

## 질의요지

「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제5항에 따라 교육감이 자율형 사립고등학교의 지정을 취소하기 위하여 교육부장관과 협의하는 경우, 교육감은 교육부장관과의 협의 결과에 법적으로 기속되는지?

※ 질의배경

○ 최근 서울시교육청에서 관할 자율형 사립고등학교에 대한 평가를 통해 일부 학교에 대한 지정을 취소하는 과정에서, 교육부와 협의를 제대로 거쳤는지와 그 협의의 의미에 대하여 논란이 제기됨.

○ 특히, 협의의 의미와 관련하여 교육감이 교육부장관과의 협의 결과에 법적으로 기속되는지에 대해 교육부에서 법제처에 법령해석을 요청함.

## 회답

「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제5항에 따라 교육감이 자율형 사립고등학교의 지정을 취소하기 위하여 교육부장관과 협의하는 경우, 교육감은 교육부장관과의 협의 결과에 법적으로 기속된다고 할 것입니다.

## 이유

「초ㆍ중등교육법」 제61조제1항에서는 학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 같은 법 제21조제1항(교장과 교감의 자격), 제24조제1항(수업기간), 제26조제1항(학년제), 제29조제1항(교과용 도서의 사용) 등을 한시적으로 적용하지 아니하는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있다고 규정하고 있습니다. 

  그리고, 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제1항 본문에서는 교육감은 국가 또는 지방자치단체로부터 교직원 인건비, 학교ㆍ교육과정운영비를 지급받지 않고, 법정의 법인전입금기준 및 교육과정운영기준을 충족하는 사립의 고등학교를 대상으로 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 고등학교(이하 “자율형 사립고등학교”라 함)를 지정ㆍ고시할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 제77조제2항에 따라 교육감이 입학전형을 실시하는 지역의 고등학교를 자율형 사립고등학교로 지정하려는 경우에는 미리 교육부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 교육감이 자율형 사립고등학교의 지정을 취소하는 경우에는 미리 교육부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제5항에 따라 교육감이 자율
형 사립고등학교의 지정을 취소하기 위하여 교육부장관과 협의하는 경우, 교육감은 교육부장관과의 협의 결과에 법적으로 기속되는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「교육기본법」 제17조에서는 국가와 지방자치단체는 학교와 사회교육시설을 지도·감독한다고 규정하고 있고, 같은 법 제25조에서는 국가와 지방자치단체는 사립학교를 지원ㆍ육성하여야 한다고 규정하고 있으며, 「초ㆍ중등교육법」 제23조제2항에서는 교육부장관은 교육과정의 기준과 내용에 관한 기본적인 사항을 정하며, 교육감은 교육부장관이 정한 교육과정의 범위에서 지역의 실정에 맞는 기준과 내용을 정할 수 있다고 규정하고 있는바, 학교교육제도에 관한 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면 고등학교 이하 각급 학교의 교육제도와 교육과정에 관한 사항은 원칙적으로 법령에 의해 일반적으로 규율되고 지방교육행정기관인 교육감은 법령으로 정한 교육제도와 교육부장관이 정하는 교육과정의 범위에서 해당 지방자치단체 내의 학교를 지도ㆍ감독하는 지위에 있다고 할 것입니다.

  한편, 자율형 사립고등학교는 일반고등학교와는 달리 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있도록 함으로써 학생과 학부모의 학교 선택권을 확대하려는 취지에서 도입된 특수한 형태의 고등학교라 할 것인바, 이러한 도입 취지에 비추어 볼 때 자
율형 사립고등학교에 대한 교육부장관과 교육감의 자율형 사립고등학교에 대한 지도ㆍ감독은 법령의 범위에서 최소한에 그쳐야 하고, 과도한 지도ㆍ감독을 자제함으로써 자율형 사립고등학교의 운영상 자율성을 존중하고 이를 보장할 필요가 있다고 하겠습니다.

  아울러, 자율형 사립고등학교를 지정하는 것은 특정의 학교에 대하여 국가가 정한 교육과정의 예외를 인정하는 것인 만큼 중요한 사항이고, 그 지정을 취소하는 것은 해당 학교에 재학 중인 학생과 학부모 및 교사에게 중대한 영향을 미치는 사항으로서 보다 합리적이고 객관적인 기준에 따라 신중하게 이루어져야 할 사항이라 하겠습니다.

  위와 같은 자율형 사립고등학교의 성격 및 도입 취지와 자율형 사립고등학교에 대한 감독권 행사의 원칙, 자율형 사립고등학교 지정 및 지정 취소의 효과 등에 비추어 보면, 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제1항 단서 및 제5항에서 교육감이 자율형 사립고등학교를 지정하거나 그 지정을 취소하려는 경우에 미리 교육부장관과 협의하도록 한 것은 그 지정과 취소가 보다 객관적인 기준에 따라 신중하게 이루어지도록 함으로써 자율형 사립고등학교의 자율성을 보장하고 안정적 운영을 도모하기 위하여 이중적인 통제 장치를 마련한 것으로 이해되고(대통령령 제22955호로 2011. 6. 7. 공포
ㆍ시행된 초ㆍ중등교육법 시행령 일부개정령안 제ㆍ개정 이유서 참조), 따라서 자율형 사립고등학교의 지정과 지정 취소에 관해서 그 권한이 교육감에게만 일방적으로 주어진 것으로 볼 수 없고, 교육부장관과 교육감에게 각각 그 권한의 일부가 분배되어 있는 것으로 보아야 할 것입니다.

  또한, 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제105조의5제1항, 제3항 및 제4항 전단에서는 교육부장관은 정상화 지원대상 학교에 해당하는 자율형 사립고등학교를 지정할 수 있고, 해당 학교가 신입생 충원 기준을 충족하지 못하는 경우에는 교육부장관이 관할 교육감에게 자율형 사립고등학교의 지정 취소를 요청할 수 있으며, 그 요청을 받은 교육감은 해당 학교에 대한 지정을 “취소하여야” 한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정을 보더라도 자율형 사립고등학교의 지정과 지정 취소에 관한 권한은 교육감뿐만 아니라 교육부장관에게도 유보되어 있다고 보는 것이 타당하다고 하겠습니다.

  그리고, 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제5항에서 사용하고 있는 “협의”의 의미를 살펴보면, 일반적으로 법령에서 사용되는 “협의”의 의미는 일의적으로 파악할 수 없고 그 용어가 사용되는 구체적인 조문의 취지와 전체 법령 체계, 관련 사무의 성격과 행정권한의 주체 등 다양한 관점에서 이를 종합적으로 고려하여 
판단하여야 할 것입니다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 자율형 사립고등학교의 지정과 그 취소에 관한 권한은 교육부장관과 교육감에게 각각 분배되어 있다고 보아야 하고, 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제5항에서 교육감이 자율형 사립고등학교의 지정을 취소하는 경우 미리 교육부장관과 협의하도록 한 것은 교육부장관과 교육감에게 분배되어 있는 권한을 행사하는 방식을 정한 것으로 보아야 한다는 점에서 그 “협의”는 단순히 의견을 듣는 절차를 넘어 “의견의 일치”가 있어야 함을 의미한다고 보아야 할 것입니다(법령상 “협의”로 표현되어 있으나 그 의미를 “동의”의 의미로 본 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004추119 판결례, 대전고법 2008. 1. 14. 선고 2007누1659 판결례, 의정부지방법원 2008. 12. 9. 선고 2008구합2069 판결례 등 참조).

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제91조의3제5항에 따라 교육감이 자율형 사립고등학교의 지정을 취소하기 위하여 교육부장관과 협의하는 경우, 교육감은 교육부장관과의 협의 결과에 법적으로 기속된다고 할 것입니다.