# 관악구 - 무허가 건축물로 제공되는 점포가 전통시장의 인정 요건을 충족하는지 여부 등(「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」 제2조 등 관련)

## 질의요지

「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 함) 제2조제1호에 따른 전통시장으로 인정받기 위해서는 같은 호 가목 및 같은 법 시행령 제2조제1항에 따라 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포가 50개 이상이어야 하고, 같은 법 제2조제1호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따라 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포에 제공되는 건축물과 편의시설이 점유하는 토지면적의 합계가 1천 제곱미터 이상이어야 하는바, 

  가. 점포에 제공되는 건축물이 「건축법」에 따른 건축허가를 받지 않고 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물인 경우, 해당 점포가 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령」(이하 “전통시장법 시행령”이라 함) 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있는지? 

  나. 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않고 도로에 설치된 노점이 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있는지? 

  다. 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록이나 「소득세법」 제168조에 따른 사업자등록을 하지 않고 영업을 하는 자가 운영하는 점포가 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있는지? 

  라. 「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하여야 하는 제36조제1항 각 호에 따른 영업(이하 “식품위생 영업”이라 함)을 영위하면서, 그 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포가 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있는지? 

< 질의 배경 >
○ 관악구에서 전통시장의 요건과 관련하여, 중소기업청에 무허가 건축물로 제공되는 점포 등이 전통시장의 요건을 충족하는지 질의함. 

○ 중소기업청에서 무허가 건축물로 제공되는 점포 등이 전통시장의 요건을 충족할 수 없다고 회신하자, 이에 관악구에서 이견이 있어 법령해석을 요청한 사안임.

## 회답

가. 질의 가에 대하여

  점포에 제공되는 건축물이 「건축법」에 따른 건축허가를 받지 않고 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물인 경우, 해당 점포는 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함되지 않습니다. 

 나. 질의 나에 대하여

   「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않고 도로에 설치된 노점은 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함되지 않습니다. 

 다. 질의 다에 대하여

  「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록이나 「소득세법」 제168조에 따른 사업자등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포는 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있습니다. 

 라. 질의 라에 대하여

  「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따라 허가ㆍ신고 또는 등록을 하여야 하는 식품위생 영업을 영위하면서, 그 허가ㆍ신고 또는 등록을 하지 않은 점포는 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함되지 않습니다.

## 이유

가. 질의 가부터 질의 라까지의 공통사항

  전통시장법 제2조제1호 각 목 외의 부분에서는 “전통시장”을 자연발생적으로 또는 사회적ㆍ경제적 필요에 의하여 조성되고, 상품이나 용역의 거래가 상호신뢰에 기초하여 주로 전통적 방식으로 이루어지는 장소로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족한다고 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말한다. 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)이 인정하는 곳으로 정의하고 있고, 같은 호 각 목에서는 전통시장의 요건으로 해당 구역 및 건물에 대통령령으로 정하는 수 이상의 점포가 밀집한 곳일 것(가목), 「유통산업발전법 시행령」 제2조에 따른 용역제공장소의 범위에 해당하는 점포수가 전체 점포수의 2분의 1 미만일 것(나목) 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것(다목)을 규정하고 있습니다. 

  그리고, 그 위임에 따라 전통시장법 시행령 제2조제1항에서는 전통시장으로 인정받기 위한 점포의 수에 대하여 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포가 50개 이상이어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 전통시장에 관한 “대통령령으로 정하는 기준”을 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포에 제공되는 건축물과 편의시설이 점유하는 토지면적의 합계가 1천 제곱미터 이상인 곳일 것(제1호)과 상가건물 또는 복합형 상가건물 형태의 시장인 경우에는 판매ㆍ영업시설과 편의시설을 합한 건축물의 연면적이 1천 제곱미터 이상인 곳일 것(제2호)을 요구하고 있습니다. 

 나. 질의 가에 대하여

  「건축법」 제11조제1항 본문에서는 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제14조제1항에서는 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축 등의 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보도록 규정하고 있는바, 

  이 사안은 점포에 제공되는 건축물이 「건축법」에 따른 건축허가를 받지 않고 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물인 경우, 해당 점포가 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 법률이 상호 모순되는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용 범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이고, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 할 것인데(법제처 2013. 4. 3. 회신, 13-0057 해석례 및 대법원 1993. 4. 27. 선고, 93누1374 판결례 참조), 「건축법」은 건축물의 대지ㆍ구조ㆍ설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전ㆍ기능ㆍ환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 법률인 반면(제1조), 전통시장법은 전통시장과 상점가의 시설 및 경영의 현대화와 시장 정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 「건축법」과 전통시장법은 그 입법목적을 달리하므로, 전통시장에 관한 사항이라고 하여 「건축법」의 적용을 배제할 수 없다고 할 것이며, 전통시장법 시행령 제2조제2항에서 전통시장 인정의 요건으로 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포에 제공되는 건축물과 편의시설(제1호) 또는 상가건물(제2호)이 일정 규모 이상일 것을 요구하고 있는 점에 비추어 보아도 전통시장으로 인정받기 위한 기준에서 규정하고 있는 50개 이상의 점포는 「건축법」상 관련 규정을 준수하여 건축된 건축물을 논리상 당연한 전제로 하고 있다고 할 것입니다. 

  그리고, 영업에 대한 인ㆍ허가에 해당하는 등록 신청을 받은 행정청은 원칙적으로는 해당 법령에서 정한 요건을 갖추었는지를 확인하여 등록 여부를 결정하여야 하는 것이지만, 그 등록과 관련하여 다른 법령의 위반사실이 있는 경우에는 법령에 명문의 규정이 없더라도 그 위반 사실이 객관적으로 명백한 경우라면 그러한 다른 법령의 요건을 고려하여 등록 여부를 결정할 수 있다고 할 것이고(법제처 2015. 6. 4. 회신, 15-0181 해석례 및 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결례 참조), 「건축법」 제79조에서는 건축허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 공사 중지 명령, 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ용도변경 등의 필요한 조치를 명할 수 있도록 하고 있으며(제1항), 건축허가나 승인이 취소되거나 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있고(제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 하며(제3항), 허가 없이 건축물을 건축한 건축주 등을 형사처벌 하도록 규정하고 있는바(제108조), 건축법령을 위반하여 건축된 건축물에서 영업을 영위하려는 경우, 다른 법령에 따른 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등이 제한될 뿐만 아니라, 건축법령을 위반하여 건축된 무허가 건축물에서는 계속적으로 영업을 영위하는 것이 불가능하다고 할 것이므로 전통시장으로 인정받기 위해 요구되는 50개 이상의 점포는 각각 「건축법」에 따른 건축허가를 받는 등 건축법령에 따라 적법하게 건축된 건축물이어야 할 것입니다. 

  더욱이, 「국유재산법」 제18조제1항에서는 국가 외의 자는 국유재산에 건물, 교량 등 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하지 못하도록 규정하고 있고, 「하천법」 제33조제4항제4호 본문에서는 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위를 하천점용허가의 대상에서 제외하고 있어 국유지인 하천부지에는 영구시설물이나 고정구조물이 설치될 수 없습니다. 그럼에도, 점포에 제공되는 건축물이 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물인 경우 해당 점포를 전통시장의 인정 요건인 50개 이상의 점포에 포함된다고 보아 전통시장법에 따른 지방자치단체의 지원사업(제6조 및 제7조), 상권활성화사업(제19조의4), 상업기반시설 현대화사업(제20조), 시장정비사업을 위한 국유재산ㆍ공유재산의 처분 특례(제46조) 등의 지원 대상에 해당한다고 보는 것은 유통산업의 균형 있는 성장을 도모하려는 전통시장법의 입법 목적을 넘는 해석으로서 타당하지 않다고 할 것입니다.

  한편, 전통시장법에 따라 점포로 이용되는 “건축물”을 「건축법」 상 적법한 건축물로 제한하여 해석할 것은 아니고 무허가 건축물도 “건축물”에 포함된다고 보아야 의견이 있을 수 있으나, 무허가 건축물은 「건축법」에 따른 규제 및 단속의 대상으로서(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두10683 판결례 참조) 앞에서 검토한 바와 같이 건축법령을 위반하여 건축된 무허가 건축물에서는 계속적으로 적법하게 영업을 영위하는 것이 불가능하므로, 전통시장으로 인정받기 위해 요구되는 50개 이상의 점포는 계속적인 영업이 가능한 적법하게 건축된 건축물을 전제로 하여야 하는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  또한, 전통시장법 시행령 제11조제2호에서는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받은 시장을 시장정비사업 대상에서 제외하도록 규정하고 있어, 시장정비사업의 대상으로 점포에 제공되는 건축물이 무허가 건축물인 경우를 전제하고 있으므로, 점포에 제공되는 건축물이 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물인 경우에도 해당 점포를 전통시장의 요건인 50개 이상의 점포에 포함된다는 의견도 있을 수 있으나, 전통시장법 시행령 제11조제2호의 의미는 전통시장법에 따라 적법하게 인정된 전통시장에 대하여 정비사업을 할 때에 그 전통시장에 무허가 건축물이 포함되어 있는 경우에 그러한 무허가 건축물을 정비사업의 대상으로 하려는 취지이므로, 해당 규정을 근거로 점포에 제공된 건축물이 건축법령을 위반하여 건축된 무허가 건축물인 경우에도 해당 점포를 전통시장의 인정 요건인 50개 이상의 점포에 포함시키려는 취지는 아니라는 점에서 그러한 의견도 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 점포에 제공되는 건축물이 「건축법」에 따른 건축허가를 받지 않고 국유지인 하천부지에 무단으로 건축된 무허가 건축물인 경우, 해당 점포는 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함되지 않는다고 할 것입니다. 

 다. 질의 나에 대하여

  「도로법」 제61조제1항에서는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받도록 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않고 도로에 설치된 노점이 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 질의 가에서 살펴 본 바와 같이, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 할 것인데, 「도로법」은 도로망의 계획수립, 도로 노선의 지정, 도로공사의 시행과 도로의 시설 기준, 도로의 관리ㆍ보전 및 비용 부담 등에 관한 사항을 규정하여 국민이 안전하고 편리하게 이용할 수 있는 도로의 건설과 공공복리의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 법률인 반면(제1조), 전통시장법은 전통시장과 상점가의 시설 및 경영의 현대화와 시장 정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 「도로법」과 전통시장법은 그 입법목적을 달리하므로, 전통시장에 관한 사항이라고 하여 「도로법」의 적용을 배제할 수 없다고 할 것입니다. 

  또한, 전통시장법 제2조제1호에서는 전통시장의 인정 요건으로 해당 구역 및 건물에 대통령령으로 정하는 수 이상의 점포가 밀집한 곳일 것(가목)과 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것(다목)을 규정하고 있으며, 전통시장법 시행령 제2조제2항에서는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포에 제공되는 건축물과 편의시설이 점유하는 토지면적의 합계”(제1호) 또는 “상가건물 또는 복합형 상가건물 형태의 시장인 경우에는 판매ㆍ영업시설과 편의시설을 합한 건축물의 연면적”(제2호)이 1천 제곱미터 이상일 것을 규정하여, 전통시장으로 인정되기 위해서는 해당 구역 및 건물에 일정한 수 이상의 점포가 밀집되어 있을 것과 건축물 등의 토지면적 또는 연면적이 일정 면적 이상이어야 하는 바, 전통시장의 인정 요건으로서 점포는 해당 구역 및 건물에 위치하는 점포일 것이 요구된다고 할 것이고, 여기서 구역 및 건물은 적법하게 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위할 수 있는 용도의 것을 말한다고 할 것입니다. 

  그런데, 「도로법」에서는 같은 법 제61조에 따른 점용허가를 받지 않고 도로를 점용하는 경우에는 원상회복을 명할 수 있으며(제73조제2항), 물건의 이전, 통행의 금지ㆍ제한 등 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있고(제96조제1호), 이행강제금을 부과하거나(제100조) 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바(제114조제6호), 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않은 노점은 해당 구역 및 건축물에서 계속하여 적법하게 영업을 영위할 수 없으므로,  「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않은 노점은 도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위할 수 있는 점포에 포함될 수 없다고 할 것입니다. 

  더욱이, 전통시장법은 전통시장과 상점가의 시설 및 경영의 현대화와 시장 정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 같은 법 제19조의7에서는 같은 법 제19조의8에 따른 상권관리기구 등이 상권활성화사업을 추진하는 경우 예산의 범위에서 상권활성화를 지원할 수 있도록 규정하면서, 상권활성화사업의 지원대상, 사업별 지원한도, 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 전통시장법 시행령 제8조의2제1항제3호에서는 상권활성화사업의 하나로 “빈 점포 활용, 청소 및 노점 관리 등 상권관리사업”을 규정하고 있는바, 시장정비를 위한 상권관리사업의 대상에 속하는 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않고 설치된 노점을 전통시장의 인정 요건인 점포에 포함된다고 보는 것은 전통시장법의 입법 목적에도 부합하지 않는다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「도로법」에 따른 점용허가를 받지 않고 도로에 설치된 노점은 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 없다고 할 것입니다. 

 라. 질의 다에 대하여

  「부가가치세법」 제8조제1항, 「소득세법」 제168조제1항 등에서는 사업자로 하여금 세무서장에게 사업자등록을 하도록 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록이나 「소득세법」 제168조에 따른 사업자등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포가 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  그런데, 「부가가치세법」 등에 따른 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보하게 하려는 데 제도의 취지가 있는 것으로서 단순한 사업사실의 신고에 불과한 것이고(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008두2200 판결례 참조), 사업자등록을 하지 않은 경우에도 관할세무서장이 직권으로 등록할 수 있을 뿐만 아니라(「부가가치세법 시행령」 제11조제6항 참조), 사업자등록을 하지 않더라도 가산세의 대상에 되는 것에 불과할 뿐(「부가가치세법」 제60조 참조)이어서 사업자등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포라고 하여 그 영업 자체가 불법이라거나 점포의 존립 자체가 불법적이라고 할 수 없는 점을 고려할 때, 사업자등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포를 전통시장 인정 요건인 50개 이상인 점포의 범위에 포함시킨다고 하여 이를 전통시장법의 입법 목적을 벗어난 것이라고는 할 수 없을 것입니다. 

  따라서, 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록이나 「소득세법」 제168조에 따른 사업자등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포도 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있다고 할 것입니다. 

 마. 질의 라에 대하여

  「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에서는 식품위생영업을 하려는 자로 하여금 대통령령으로 정하는 영업의 종류에 따라 각각 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하도록 규정하고 있는바, 

  이 사안은 「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하여야 하는 식품위생 영업을 영위하면서, 그 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포가 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함될 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다. 

  먼저, 질의 가에서 살펴 본 바와 같이, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 할 것인데, 「식품위생법」은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 법률(제1조)인 반면, 전통시장법은 전통시장과 상점가의 시설 및 경영의 현대화와 시장 정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 「식품위생법」과 전통시장법은 그 입법목적을 달리하므로, 전통시장에 관한 사항이라고 하여 「식품위생법」의 적용을 배제할 수 없다고 할 것입니다. 

  또한, 「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따른 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록을 하지 않고 불법적으로 식품위생 영업을 하는 경우에는 시정명령(제71조), 폐쇄조치(제79조) 및 형사처벌의 대상이 되는 점(제94조제1호제3호ㆍ제95조제2호의2 및 제97조제1호)과, 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지하는 것이 전통시장법의 입법 목적이라는 점을 고려할 때(제1조), 전통시장의 요건이 되는 50개 이상의 점포에서 식품위생 영업을 영위하려는 자는 국민보건의 증진에 기여할 수 있도록 「식품위생법」에 따른 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하여 적법한 영업을 영위하여야 하고, 이러한 점포만을 전통시장의 인정 요건인 50개 이상의 점포의 범위에 포함시켜야 할 것입니다. 

  더욱이, 전통시장법 시행령 제2조제1항에서는 전통시장의 인정 요건인 50개 이상의 점포를 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”라고 규정하고 있는바, 여기서 “영위”한다는 것은 해당 영업을 규율하는 관계 법령에 적법하게 영업을 하는 것을 의미한다고 할 것이고, 관계 법령에 따른 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록을 하지 않은 채 불법영업으로 유통질서를 해치는 점포까지 전통시장법에 따른 지방자치단체의 지원사업(제6조 및 제7조), 상권활성화사업(제19조의4), 상업기반시설 현대화사업(제20조), 시장정비사업을 위한 국유재산ㆍ공유재산의 처분 특례(제46조) 등의 지원 대상으로 하는 것은 전통시장법의 입법 목적에 반하는 불합리한 결과를 초래할 수 있다는 점도 이 사안을 해석하는데 고려하여야 할 것입니다. 

  한편, 전통시장법령에서는 “점포”의 수를 기준으로 전통시장의 인정 요건을 규정하고 있을 뿐이어서 점포의 성립 여부와 무관한 영업의 적법성 여부까지 판단하도록 규정하고 있지 않으므로 관계 법령에 따른 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록 없이 식품위생 영업을 하는 점포도 전통시장의 인정 요건인 50개 이상 점포의 범위에 포함되는 것으로 보아야 한다는 의견이 있을 수 있으나, 전통시장은 단순히 물적 시설로서의 “점포”로 구성되는 것이 아니라, 도매업, 소매업, 용역업을 영위하는 점포들이 밀집하여 유통산업을 영위하는 기능적 공간을 의미하는 것이므로 전통시장의 인정 요건이 되는 50개 이상의 점포의 범위에 포함되는 점포인지를 판단할 때에는 해당 점포에서 영위하는 영업의 적법성을 고려하지 않을 수 없다는 점에 비추어 볼 때 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  그리고, 상품이나 용역의 거래가 상호신뢰에 기초하여 주로 전통적 방식으로 이루어지는 장소(전통시장법 제2조제1호 각 목 외의 부분)라는 전통시장의 정의에 비추어 볼 때, 관계 법령에 따른 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록 없이 식품위생 영업을 하는 점포도 전통시장에 있는 점포의 범위에 포함되고, 전통시장의 요건 구비 여부는 개별 점포가 아니라 전체로서의 점포 집단을 기준으로 전통시장으로서의 기능을 수행하고 있는지 여부를 판단하여야 하므로 관계 법령에 따른 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록 없이 식품위생 영업을 하는 점포도 전통시장 인정 요건인 50개 이상 점포의 범위에 포함된다는 의견이 있을 수 있으나, 전통시장은 그 조성과 거래 방식에 있어서 「유통산업발전법」에 따른 대규모점포나 상점가 등과 차이가 있고, 낙후된 시설 정비 및 경영의 현대화와 정비를 촉진하기 위하여 전통시장법의 지원 대상이 될 뿐이며, 전통시장이라고 하여 관계 법령에 따른 인ㆍ허가를 받아야만 할 수 있는 영업을 불법적으로 영위하는 것까지 용인될 수 있는 것은 아니고, 점포의 집단이 전통시장으로서의 기능을 하고 있는지 여부는 각 점포가 해당 영업을 규율하는 관계 법령에 적법하게 영업을 하는 것을 전제로 하는 것이지 불법적으로 영업하고 있는 점포들까지 전통시장의 기능을 하고 있다고 볼 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다. 

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「식품위생법」 제37조제1항ㆍ제4항 및 제5항에 따라 허가를 받거나 신고 또는 등록을 하여야 하는 식품위생 영업을 영위하면서, 그 허가를 받지 않거나 신고 또는 등록을 하지 않은 자가 운영하는 점포는 전통시장법 시행령 제2조제1항에 따라 전통시장으로 인정받기 위해 50개 이상이어야 하는 “도매업ㆍ소매업 또는 용역업을 영위하는 점포”에 포함되지 않는다고 할 것입니다.