# 교육부 - 「지방자치법」 제109조가 교육감에 대해 준용되는지 여부 등(「지방교육자치에 관한 법률」 제3조 등)

## 질의요지

가. 「지방교육자치에 관한 법률」(이하 “교육자치법”이라 한다) 제3조에서는 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치법」을 준용한다고 규정하고 있고, 교육자치법 제23조제1항에서는 교육감은 국회의원ㆍ지방의회의원(제1호) 등의 직을 겸할 수 없다고 규정하고 있는바, 

  교육감의 겸직 제한에 대하여 교육자치법 제23조제1항 외에 지방자치단체의 장의 겸임 제한에 대한 「지방자치법」 제109조제1항도 준용되는지?

  나. 「국민체육진흥법」 제43조의2에서는 같은 법 제2조제9호가목부터 바목까지에 해당하는 체육단체1)1) 대한장애인체육회 및 지방장애인체육회는 제외하며, 이하 같음
의 장(이하 “체육단체장”이라 함)은 지방자치단체의 장 또는 지방의회 의원의 직을 겸할 수 없다고 규정하고 있는바, 같은 호 가목에 따른 지방체육회의 장2)2) 무보수&#12539;비상근으로 「지방공무원법」 제56조에 따라 공무원의 종사가 금지되는 ‘영리를 목적으로 하는 업무’에 해당하지 않으며, 같은 규정에 따른 겸직 허가가 있는 경우로 한정함 
이 교육감을 겸직할 수 있는지?

< 질의 배경 >
  민원인은 현직 지방체육회의 장으로서 교육감 선거에 출마하려는 자인데, 교육감에 선출될 경우 지방체육회의 장을 겸직할 수 있는지에 대하여 지방교육청에 문의하였고, 지방교육청은 이를 교육부에 문의하였는데, 교육부 내부에서 이에 대한 의견대립 및 문화체육관광부와 교육부 간 이견이 있어 법제처에 법령해석을 의뢰함.

## 회답

가. 질의 가에 대해 

  교육감의 겸직 제한에 대해서는 「지방자치법」 제109조제1항이 준용되지 않습니다.

 나. 질의 나에 대해

  「국민체육진흥법」 제43조의2에 따라 체육단체장의 겸직이 제한되는 “지방자치단체의 장”에는 교육감은 포함되지 않습니다.

## 이유

가. 질의 가에 대해 

  「지방자치법」 제135조에서는 지방자치단체의 교육&#8228;과학 및 체육에 관한 사무를 분장하기 위하여 별도의 기관을 두고(제1항), 그 기관의 조직과 운영에 필요한 사항은 따로 법률로 정하도록 규정(제2항)하고 있으며, 이에 따라 지방자치단체의 교육&#8228;과학&#8228;기술&#8228;체육 그 밖의 학예(이하 “교육&#8228;학예”라 한다)에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관한 사항을 규정하기 위하여3)3) 교육자치법 제1조 참조
 교육자치법이 제정되었으므로, 지방자치단체의 교육&#8228;학예에 관한 사무를 집행하는 기관인 교육감에 대해서는 원칙적으로 같은 법이 적용됩니다.

  또한 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없는데4)4) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조
, 교육자치법 제3조에서는 “이 법에서 규정한 사항을 제외”하고 그 성질에 반하지 않는 범위에서 「지방자치법」을 준용한다고 규정하고 있는바, 문언상 교육자치법에서 「지방자치법」과 달리 규정하고 있는 사항은 같은 법의 규정이 준용될 여지가 없다고 할 것인데, 지방자치단체의 장이 겸임할 수 없는 직에 대해 규정하고 있는 「지방자치법」 제109조와 별도로 교육자치법 제23조제1항에서는 교육감이 겸할 수 없는 직으로 국회의원&#8228;지방의회의원(제1호), 공무원 및 사립학교교원(제2호), 사립학교경영자 또는 사립학교를 설치&#8228;경영하는 법인의 임&#8228;직원(제3호)을 한정적으로 열거하여 규정하고 있으므로, 교육감의 겸임 제한에 대해서는 「지방자치법」 제109조가 준용되지 않습니다.

  그리고 「대한민국헌법」 제15조에서는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있고, 이는 누구든지 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 바꿀 수 있는 자유와 여러 개의 직업을 동시에 영위할 수 있는 자유, 즉 겸직의 자유를 포함하는 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 제한은 공정한 직무수행이나 충실한 직무수행에 지장을 줄 우려가 있는 등의 불가피한 경우로 한정할 필요가 있고, 그 제한의 정도도 기본권의 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위에서 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 할 것인바5)5) 법제처 2011. 5. 26. 회신 11-0141 해석례 참조
, 교육자치법 제23조에서 교육감이 겸할 수 없는 직을 명시적으로 열거하여 규정하고 있음에도 「지방자치법」 제109조를 준용하여 교육감 겸직 제한 대상을 확장하는 것은 허용되지 않는다고 할 것입니다.

  아울러 구 교육자치법(2006년 12월 20일 법률 제8069호로 전부개정되어 2007년 1월 1일 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 같음)에서는 현행과 같은 일반적 준용 규정을 두지 않고 준용되는 「지방자치법」의 규정을 개별적으로 명시하고 있었는데6)6) 구 교육자치법 제45조 참조
, 구 교육자치법에서는 지방자치단체의 장의 겸직 제한에 관한 구 「지방자치법」(2007년 5월 11일 법률 제8423호로 전부개정되어 같은 날 시행되기 전의 것을 말함) 제88조를 준용 대상 규정으로 명시하고 있지 않았다는 점과 구 교육자치법을 법률 제8069호로 전부개정하여 개별적 준용 규정을 일반적 준용 규정으로 개정할 당시에 교육자치법에서 별도로 규정을 두고 있는 사항까지 확대하여 「지방자치법」의 관련 규정을 준용하려는 취지가 확인되지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 교육감의 겸직 제한에 대해서는 「지방자치법」 제109조제1항이 준용되지 않습니다.

 나. 질의 나에 대해

  입법목적을 달리 하는 법률들이 일정한 사항에 대하여 각각 규정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 사항에 관하여는 각 법률의 규정이 모두 적용되는바7)7) 대법원 1995. 1. 12. 선고, 94누3216 판결 등 참조
, 교육자치법 제23조에서는 「지방자치법」 제109조제1항제8호와 같이 “다른 법률에서 겸임할 수 없도록 정하는 직”을 교육감이 겸할 수 없는 직으로 명시하여 규정하고 있지는 않으나, 교육자치법에서는 교육감의 겸직 제한에 대해 다른 법률의 적용을 배제하도록 하는 규정을 두고 있지 않으므로 다른 법률에서 특정한 직에 대하여 교육감이 겸할 수 없도록 규정하고 있다면 해당 직은 교육감이 겸할 수 없다고 보아야 합니다.

  그런데 「국민체육진흥법」 제43조의2에서는 체육단체의 장이 겸직할 수 없는 대상으로 “지방자치단체의 장 및 지방의회 의원의 직”만을 규정하고 있을 뿐 교육감을 명시하고 있지 않은바, 국민의 권리를 제한하는 법규정은 엄격하게 해석해야 하고, 겸직 금지가 헌법 제15조에 따라 보장되는 직업선택의 자유를 제한한다는 점에 비추어 보면 교육감이 겸할 수 없는 직은 법률이 명시적, 직접적으로 규정한 경우로 한정해야 할 것이고, 지방자치단체의 장 및 교육감은 각각 지방자치단체의 집행기관으로서의 성격이 있으나 교육감의 경우 지방자치단체의 소관사무에 대한 포괄적인 집행권을 갖는 지방자치단체의 장과 달리 집행분야가 교육&#8228;학예로 한정8)8) 교육자치법 제18조 참조
되고, 주민등록 기간과 나이 요건 외9)9) 「공직선거법」 제16조제3항 참조
에 후보자의 자격에 제한이 없는 지방자치단체의 장과 달리 교육감후보자의 경우 교육경력 등 일정 경력10)10) 교육자치법 제24조 참조
을 갖추어야 한다는 점에서 체육단체장의 겸직 금지와 관련된 이 사안에서는 지방자치단체의 장과 교육감을 동일하게 볼 수 없습니다.

  또한 「국민체육진흥법」 제43조의2에서는 체육단체장이 겸할 수 없는 직으로 지방자치단체의 장 또는 지방의회 의원의 직만 규정하고 교육감을 명시하고 있지 않은 반면, 같은 법 제18조의13제2항11)11) 2022. 1. 18. 법률 제18760호로 일부개정되어 2022. 8. 11. 시행 예정인 「국민체육진흥법」 제18조의13제2항을 말함
 및 제46조에서 지방자치단체의 장과 별도로 교육감을 명시하여 규정하고 있는 규정체계에 비추어 보더라도 같은 법에서는 교육감을 지방자치단체의 장과 구분하여 규정한 것으로 보아야 합니다.

  따라서 「국민체육진흥법」 제43조의2에 따라 체육단체장의 겸직이 제한되는 “지방자치단체의 장”에는 교육감은 포함되지 않습니다.

※ 법령정비 권고사항

  「국민체육진흥법」 제2조제9호가목에 따른 지방체육회의 장이 교육감을 겸직할 수 없도록 할 필요성에 대해 정책적으로 검토하여 지방자치단체의 장과 동일하게 겸직하지 못하도록 할 필요가 있으면 이를 명확히 규정할 필요가 있습니다.

<관계 법령>
지방교육자치에 관한 법률
제3조(「지방자치법」과의 관계) 지방자치단체의 교육&#8228;학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치법」을 준용한다. 이 경우 “지방자치단체의 장” 또는 “시&#8228;도지사”는 교육감으로, “지방자치단체의 사무”는 “지방자치단체의 교육&#8228;학예에 관한 사무로, ”자치사무“는 ”교육&#8228;학예에 관한 자치사무“로, ”행정안전부장관“&#8228;”주무부장관“ 및 ”중앙행정기관의 장“은 ”교육부장관“으로 본다. 

 제23조(겸직의 제한) ① 교육감은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직을 겸할 수 없다.
  1. 국회의원&#8228;지방의회의원
  2. 「국가공무원법」 제2조에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」제2조에 규정된 지방공무원 및 「사립학교법 제2조의 규정에 따른 사립학교의 교원
  3. 사립학교경영자 또는 사립학교를 설치&#8228;경영하는 법인의 임&#8228;직원
  ② (생  략)

지방자치법
제109조(겸임 등의 제한) ① 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직을 겸임할 수 없다.
  1. 대통령, 국회의원, 헌법재판소 재판관, 각급 선거관리위원회 위원, 지방의회의원
  2. 「국가공무원법」 제2조에 따른 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조에 따른 지방공무원
  3. 다른 법령에 따라 공무원의 신분을 가지는 직
  4. 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관(한국방송공사, 한국교육방송공사 및 한국은행을 포함한다)의 임직원
  5. 농업협동조합, 수산업협동조합, 산립조합, 엽연초생산협동조합, 신용협동조합 및 새마을금고(이들 조합&#8228;금고의 중앙회와 연합회를 포함한다)의 임직원
  6. 교원
  7. 「지방공기업법」 제2조에 따른 지방공사와 지방공단의 임직원
  8. 그 밖에 다른 법률에서 겸임할 수 없도록 정하는 직
  ② (생  략)

국민체육진흥법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. ∼ 8. (생  략) 
  9. ”체육단체“란 체육에 관한 활동이나 사업을 목적으로 설립된 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 법인이나 단체를 말한다.
가. 제5장에 따른 대한체육회, 시&#8228;도체육회 및 시&#8228;군&#8228;구체육회(이하 ”지방체육회“라 한다), 대한장애인체육회, 시&#8228;도장애인체육회 및 시&#8228;군&#8228;구장애인체육회(이하 ”지방장애인체육회“라 한다), 한국도핑방지위원회, 서울올림픽기념국민체육진흥공단
나. ∼ 아. (생  략)
  10. ∼ 12. (생  략)
제43조의2(체육단체의 장의 겸직 금지) 제2조제9호가목부터 바목까지에 해당하는 체육단체(대한장애인체육회 및 지방장애인체육회는 제외한다)의 장은 지방자치단체의 장 또는 지방의회 의원의 직을 겸할 수 없다.