# 충청남도 홍성군 - 지방자치단체의 장이 직권으로 영업소를 폐쇄한 경우 「식품위생법」 제38조제2항에 따른 영업신고의 제한여부(「식품위생법」 제38조제2항 등 관련)

## 질의요지

일반음식점영업1)1) 「식품위생법 시행령」 제21조제8호나목에 따른 일반음식점영업을 말함.
 신고를 하고 영업을 하던 자에 대해 지방자치단체의 장이 신고 당시 「건축법」에 따른 건축물 용도를 위반하였다는 이유로2)2) 영업신고 대상 건축물에 일반음식점 용도로 사용할 수 있는 “제2종 근린생활시설”과 함께 일반음식점으로 사용할 수 없는 “문화 및 집회시설”도 포함되어 있는 경우 등 일반음식점으로 영업신고 수리를 받을 수 없는 상황을 전제로 함.
 해당 영업소를 직권으로 폐쇄한 경우3)3) 이 사안에서 지방자치단체의 장이 직권으로 행한 영업소 폐쇄는 적법한 것으로 전제하고 논의를 진행함.
 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호에 따라 영업신고가 제한되는지?  
< 질의 배경 >
  일반음식점으로 영업신고를 하고 영업을 해 온 자에 대해 홍성군수는 해당 신고가 그 신고 당시 「건축법」에 따른 건축물 용도를 위반하여 수리를 받을 수 없는 상황이었음에도 영업신고가 수리된 사실을 발견하고 직권으로 해당 영업소를 폐쇄하였고, 그 후 영업소 폐쇄명령을 받은 자가 종전에 영업신고를 한 건축물의 일부에 일반음식점에 따른 시설을 갖추어 다시 홍성군에 영업신고를 하자 홍성군은 이러한 영업신고가 「식품위생법」 제38조제2항에 따라 제한되는지를 식품의약품안전처에 문의하여 영업신고가 제한되지 않는다는 답변을 받자 이견이 있어 법제처에 해석을 요청함.

## 회답

이 사안의 경우 영업신고가 제한되지 않습니다.

## 이유

「식품위생법」 제75조제1항에서는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장 등은 영업자가 같은 법 제36조(시설기준) 등을 위반한 경우 영업정지나 영업소 폐쇄 등을 명할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제38조제2항제1호 및 제3호에서는 “같은 법 제75조제1항에 따른 영업소 폐쇄명령”을 받은 경우 일정한 기간 동안 같은 장소에서 같은 종류의 영업 등을 하지 못하도록 영업신고를 제한하고 있습니다.



  위 규정들에 따르면 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호에서 영업신고가 제한되는 “영업소 폐쇄명령”은 그 문언상 같은 법 제36조(시설기준) 등을 위반한 경우 같은 법 제75조제1항과 그 위임에 따른 같은 법 시행규칙 제89조 및 별표 23에서 정하고 있는 행정처분의 세부기준에 따라 정해진 “영업소 폐쇄명령”을 의미하는 것입니다.



  그런데 이 사안의 “영업소 폐쇄명령”은 「건축법」상 건축물 용도를 위반한 영업신고에 대한 수리를 그 처분권한에 근거하여 처분청인 지방자치단체의 장이 직권으로 취소한 것으로서1)1) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결례 참조
 「식품위생법」 제75조제1항, 같은 법 시행규칙 제89조 및 별표 23에 따른 행정처분의 세부기준에서 예정하고 있는 처분이 아니므로1)1) 「식품위생법 시행규칙」 별표 23 Ⅱ. 제3호 위반사항란 제8호에서는 「식품위생법」 제36조 또는 제37조의 위반을 이유로 영업소 폐쇄명령을 할 수 있는 경우는 변경신고를 하지 않고 영업소를 이전하거나 전부 철거한 경우에 한정하고 있음
 해당 “영업소 폐쇄명령”을 받은 경우 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호에 따라 영업신고가 제한된다고 보기는 어렵습니다.



  한편 이 사안과 같이 일반음식점으로 사용할 수 없는 용도의 건축물에 대해 영업신고를 하고 영업행위를 함으로써 지방자치단체의 장으로부터 “영업소 폐쇄명령”이라는 중대한 처분을 받았다면 「식품위생법」 제75조제1항에 따른 영업소 폐쇄명령을 받은 것으로 보아 영업신고를 제한할 수 있다는 의견이 있습니다. 



  그러나 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 그 상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되는데1)1) 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조
 「건축법」 등 다른 법령을 위반하여 영업신고를 하고 영업을 한 자에 대해 일정기간 영업신고 등을 제한할 필요가 있다고 판단하여 이를 입법적으로 보완하는 것은 별론으로 하고 법령의 명시적인 규정에 반하여 「식품위생법」 제38조제2항제1호 및 제3호의 영업신고가 제한되는 영업소 폐쇄명령의 범위를 확대해 해석하는 것은 상대방에게 불리한 방향으로 영업신고 제한 대상의 범위를 확장하는 것으로 불합리하다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.





「식품위생법」

제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. 

  1.ㆍ2. (생  략)

  3. 식품접객업

  ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다.

제37조(영업허가 등) ① ∼ ③ (생  략)

  ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.

  ⑤ ∼ ⑬ (생  략)

제38조(영업허가 등의 제한) ① (생  략)

  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제37조제4항에 따른 영업신고 또는 같은 조 제5항에 따른 영업등록을 할 수 없다. 

  1. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제44조제2항제1호를 위반하여 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)을 받고 6개월이 지나기 전에 같은 장소에서 같은 종류의 영업을 하려는 경우. 다만, 영업시설 전부를 철거하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.

  2. (생  략)

  3. 제75조제1항 또는 제2항에 따른 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령(제4조부터 제6조까지, 제8조 또는 제44조제2항제1호를 위반하여 등록취소 또는 영업소 폐쇄명령을 받은 경우와 제75조제1항제18호에 따라 영업소 폐쇄명령을 받은 경우는 제외한다)을 받고 2년이 지나기 전에 같은 자(법인인 경우에는 그 대표자를 포함한다)가 등록취소 또는 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 하려는 경우

  4.ㆍ5. (생  략)

제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 

  1. ∼ 5. (생  략)

  6. 제36조를 위반한 경우

  7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우

  7의2. (생  략)

  8. ∼ 18. (생  략)

  ② ∼ ④ (생  략)

  ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 



「식품위생법 시행규칙」

제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.



[별표 23]

행정처분 기준(제89조 관련)



Ⅰ. 일반기준(생  략)

Ⅱ. 개별기준

  1.ㆍ2. (생  략)

  3. 식품접객업



위반사항

근거 법령

행정처분기준

1차 위반

2차 위반

3차 위반

8. 법 제36조 또는 법 제37조를 위반한 경우

  가. 변경허가를 받지 아니하거나 변경신고를 하지 아니하고 영업소를 이전한 경우

법 제71조, 법 제74조 및 법 제75조





영업허가취소 또는 영업소 폐쇄























  나. 변경신고를 하지 아니한 경우로서

   1) 영업시설의 전부를 철거한 경우(시설 없이 영업신고를 한 경우를 포함한다)







영업허가취소 또는 영업소 폐쇄





















   2) 영업시설의 일부를 철거한 경우



시설개수명령

영업정지 15일

영업정지 1개월

(이하 생략)

 

<관계 법령>