主题：金融投资讨论
问题：私募基金常见纠纷怎么处理比较好？
回答：契约型私募基金合同的纠纷处理，结合法律与实务，我简要来说一下。首先来说问题，问题清晰了，才能有对应的答案。当前是资产管理类产品违约的高峰期，风险等级处于高位的私募基金自然不会缺席，当然，问题的出现，离不开到期不能兑付本息，而这并不是结束，只是开始，要看一下，这个私募基金公司出现违约产品的比例是多少，比例越高，越紧迫。契约型私募基金也好，合伙型私募基金也好，这只是组织形式，就法律关系而言，都是委托私募基金公司来进行投资，私募基金公司作为受托管理人。当不能兑付时，基本无一例外是底层资产出现了问题。只是契约型私募基金投资人数比较多，最多可以达到200人，全国各地分散，形成合力比较难。并且，不同投资者对于逾期的认识、对于私募基金公司的态度以及综合情况的分析，都存在不同，因此，就我的经验来说，想要达成一致去做一件推动兑付的事情，是极其困难的。这个时候，先看底层资产是否还在，私募基金公司是否有跑路的先兆，如果资产优质，只是资金链断裂，那么可以给与管理人一定处理底层资产的时间。而如果发现底层存在瑕疵，要进一步分析是轻微瑕疵还是重大瑕疵，以及是否存在虚假底层的情况。要知道，法律手段而言有很多，可以直接与私募基金公司交涉沟通、向监管部门进行投诉、可以进行民事起诉、也可以进行刑事控告。至于采取哪种方式，还要结合实际，如果公司都剩一个壳子了，再走民事诉讼，必然是竹篮打水。而如果公司还正常运行，且底层存在，走刑事的方式，一是成功率很低，二是兵不利于底层的处置。下面从最可能涉及的刑事罪名“背信运用受托财产罪”进行解读：2006年刑法修正案（六）在刑法第一百八十五条后增加一条“背信运用受托财产罪”，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。一、法理解读背信运用受托财产罪，作为专门规制“受托”类财产运用的一项金融犯罪，实现了对金融市场发展过程中存在犯罪行为的精准打击。通过该定义，对犯罪主体、犯罪行为及罚则进行了框定，有关该项罪名成立与否的核心构成要件，也均进行了“罪刑法定”。“背信”的界定。“背信”作为缩写后的法律术语，可展开为“违背信约”或“背弃信用”等。南朝陈徐陵《为贞阳侯答王太尉书》：「湛海珍等，前朝旧将，差匪齐人，分给羸兵，即是梁甲，非云背信，岂曰渝盟。」而在现代《汉语词典》中，直接将其解释为“背弃信用”。显然，刑法该条文中的“背信”并未超出上述词语范围的含义。首先，关于“背”，也即违背或背弃。该行为表示向相反的方向行进或未向原有的方向行进，也即存在两个核心点：规则或约定是既有的；并且应当履行规则或约定的一方并未履行。实际上，该行为在民商事领域中，最为明显地体现为“合同违约”，合同是最为常见的规制两方及以上主体民商事行为的自治文件，或称之为“契约”，一方一旦违背，则应当承担约定的或法定的责任。但在金融业务中，以信托产品及私募基金产品为例，信托公司或私募基金公司作为受托管理人，拟定信托投资合同及私募基金合同后，直接交给投资者签署，投资者受专业限制及地位限制，对合同条款不具有分析与讨论的能力。此时，诸多受托管理人为符合《信托法》及《证券投资基金法》等规制，会在条款中直接引用相关条款，同时为模糊自身义务以及避免投资标的的固定化，通常会在合同中加入受托管理人可依据自身判断决定资金投向的“概括性约定”，这种概括性约定导致投资标的在产品成立之前无法确定，这就为受托管理人在信托或私募基金成立之后擅自利用资金创造了空间。但是概括性约定能否达到获得投资者授权的程度值得讨论，通常而言受托管理人若未经披露直接投资某个底层并导致损失的，委托人必然不会认可该投资行为；并且可以肯定的是，概括性约定并不能豁免受托管理人应履行的“受人之托，忠人之事”的法定义务，实际上该条款的设置对于任何一方而言，均不明智。实际上，实务中受托管理人滥用管理资金损害投资者利益的案例大量存在，如何判定受托管理人基于模糊约定的前提下作出的投资决策导致的损失，是否应当由其承担过错赔偿责任乃至背信运用受托财产罪的刑事责任，成为核心问题。实际上，我国《信托法》第二十二条明确规定：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。显然，该条款中“违背管理职责、处理信托事务不当”属于“背信”的范畴，受托管理人违反的应当承担民事赔偿责任。但违反到何种程度后可以上升为刑事责任？笔者认为，该第22条仅属于刑事罪名成立的构成要件之一，是否确定触犯刑事责任，还需分析主体、行为、损害结果等其他构成要件。其次，关于“信”。在背信运用受托财产罪中，其违背的内容并非只有“合同”，还具有其他众多罪名所具备的一个共同特点：违背法律、法规等文件，也即下面讨论的“信”的范畴。该罪名中的“信”除包含上述“合同、契约”等自治范畴之外，还包括合同之外即已存在的调整金融秩序的法律法规等文件。但关于文件的范畴，应当严格把握。在民商事行为中，因违背法律、法规而导致合同无效的解释，限于违反全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的法规中的“强制性规范”，二者缺一不可，即便违反上述法律、法规中“管理性规范”的，也不足以导致合同无效的法律效果。在刑事认定层面，诸多罪名中亦存在“违法国家法律、法规”或“违反国家规定”的表述，后者是对前者的模糊化处理，但不应超出前者内涵的范畴，也即应在“国家法律、法规”之内，并且应当考虑违反强制性规范与管理性规范的区别。尤其是违反管理性规范时，另外，尤其需要讨论的是，由于金融市场及政策的及时性和多变性，更多的调整方式是通过监管部门出具的规章、通知等文件来实现的，用效力层级的降低实现追寻效率的结果。而违反该部分规章、通知的，是否可以达到刑事犯罪的认定范畴？在金融商事领域中，因违反银保监会、证监会等部门规章制度的合同效力的认定，存在着一定的分歧，通常若违反该层级金融监管制度可能导致重大金融系统性风险或在特殊重要金融领域具有较大冲击力的，基于金融领域的特殊性和规章层级文件的唯一性，即使制度效力未达到法律法规的层级，裁判者也通常倾向于认定合同无效。而在金融刑事领域中，若该逻辑是否适用还需进一步完善逻辑。以中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会国和家外汇管理局于2018年共同发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”）为例，资管新规开创了我国资产管理类产品（普通理财、信托、债券、私募基金、金融衍生品等）管理的新纪元，其中有大量的重要规范直接改变了金融机构运营模式。例如资管新规明确了“资金池”类产品的退出时间，并给出了过渡期，那么如果过渡期结束后，金融机构仍然未整改完毕，或者仍暗中发行资金池产品并造成损失的，显然其违反了资管新规中的强制性规定，但由于资管新规效力等级仅属于规章，是否具有刑事违法性，则会成为案件焦点。综上，在该刑事罪名中，“信”的含义应当包括：已有的明确约定或概括性约定，以及法律法规中的强制性规范。而金融监管部门的规章制度等文件，基于实务及金融领域的特殊性，不排除在一定条件下司法机关将其纳入刑事审查的范围中。二、犯罪主体《刑法》中确立了可构成该罪名的责任主体为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”。也即只有单位主体能够构成本罪，属于单位犯罪，自然人不能构成。主体认定采取具体列明加“其他”的方式，依据解释规则，“其他金融机构”的范畴，不应超过前者列举机构中类似的范畴，虽然在行政监管领域存在着金融机构名录等文件，但在刑事案件中应当严格适用，并紧扣“受托”财产的范围。大多数情况下，金融机构开展受托财产经营的业务，称之为“资产管理业务”。根据资管新规：资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。因而即便属于列举中包含的犯罪主体，仍需结合产品及业务种类进行进一步界定，例如商业银行开展的场外金融衍生品种交易，商业银行通常作为代理商收取平台手续费，而至于市场风险把控以及交易决策，投资者具有较高的自主性，这类产品则不属于严格意义上的资产管理类产品，虽然在民商事领域中商业银行可能因为风控过错来承担一部分的损失，但并不符合“背信运用受托财产罪”中“受托财产”的认定。在“卖者尽责，买者自负”基本原则下，这也往往成为金融机构承担卖者责任在民商事领域向刑事责任延伸过程中的防火墙。三、犯罪行为的界定在背信运用受托财产罪中，犯罪行为表述为“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”。结合《信托法》第22条，受托管理人的过错行为表述为“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当”。并且，信托法第22条对于责任承担方面，仅规定“委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；”并无“情节严重的，依法追究刑事责任”等表述，显然《信托法》立法者并无延伸第22条内容至刑事责任的意图，但上述两个条款在行为描述方面，存在着较大范围的重合，虽然刑事层面着重强调了“违背、擅自运用”的因素，但在诸多营业信托纠纷实务案件中，但凡受托管理人构成《信托法》第22条过错的，也足以达到“违背、擅自运用”的认定，在私募基金案件中亦是如此。基于上述行为层面存在的模糊性，实务中有专家学者认为“背信运用受托财产罪”的认定应当忽略受托管理人主观目的的认定，也即当受托管理人违背及擅自运用受托财产给投资者造成损失时，其主观过错在所不问，不必考虑是否“以非法占有为目的”的前置条件。对此笔者不予认同，应当考虑受托管理人在背信运用财产时是否存在为受托管理人或其他第三人牟利的故意，并应当严格区分是否属于民商事层面的过错责任。实务中，基于严格禁止将经济案件当做刑事案件办理的基本指导原则，各地经侦对于金融机构无法兑付的产品进行刑事立案时采取审慎的态度，尤其是在金融机构尚存在兑付可能时，刑事立案更为困难，当然其间的考量较为复杂，在不同的案件中，这种做法的利弊难以统一衡量，需要具体分析。因此，背信运用受托财产罪中犯罪行为的界定，既不能唯主观论，亦不可唯客观论，需结合案情本身具体分析，这并不违反罪行法定原则，罪行法定原则设定的意义，在于控制“入罪”扩大化的风险，秉持的是刑法的谦抑性，但本罪中如果唯客观论，则会加大刑事入罪范畴，诸多商业风险或者瑕疵人为风险也会增加入罪的风险，而同时考虑主观因素，则是对唯客观论的牵制。四、立案追诉标准及罚则依据法条，经认定属于“情节严重的”，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”1、立案及追诉标准。最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知，第四十条 [背信运用受托财产案（ 刑法第一百八十五条之一第一款）]商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；（三）其他情节严重的情形。显然，就从损害结果而言，立案追诉标准包含了损失金额与多次、多个客户等标准，以及“其他情节严重”的兜底情形。需要注意的是，这里的“三十万元以上”并非限于损失金额或者获利金额达到三十万元，而是运用金额达到三十万元即可，至于是否产生盈利及亏损，在所不问。可见，该罪名的设立重在规范金融机构及其从业人员的行为，而非简单的以结果论。那么在这种情况下，主观过错的认定将显得尤为重要。2、单位犯罪下的双罚制。本罪名除了对单位判处罚金外，还要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，这与我国大多数单位犯罪中采取双罚制的标准是一致的。因为任何单位的行为，均是由具体的自然人来完成的，本罪名中，不论是决策还是实行环节，单位的故意必然伴随着负责人的故意，或者存在实行人的故意。因此双罚制对于威慑犯罪行为，是具有必要性的。五、司法实务认定在展开分析之前，先列举两个案例：案例一、某期货经纪公司在收取到客户资金后，未按约定方向使用资金，且在自行决定投资方向时，未向客户告知，亦未征得客户的同意，造成客户接近一千多万元的损失，后期货经济公司被认定构成背信运用信托财产罪，相关责任人也领取了刑罚。案例二、某私募基金财富公司虚构底层项目，募集完资金后，大部分资金用于挥霍、分配给销售团队及公司运营，客户血本无归。公诉机关以集资诈骗罪提起公诉，最终被判定构成非法吸收公众存款罪。综合以上两个案例，均是在募集完资金后，管理人因不当管理使用资金造成损失后，承担了刑事责任。二