# ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด
"ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด"  เป็นภาษิตภาษาละตินทางกฎหมายและหลักกฎหมายซึ่งเป็นที่ยอมรับและถือปฏิบัติเป็นหลักการสากลว่า จะมีโทษสำหรับผู้กระทำการอันไม่ต้องห้ามตามกฎหมายมิได้ ภาษิตนี้มีฝาแฝดคือภาษิต "ไม่มีความผิดถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" 

ทั้งสองมาจากภาษิตเต็มว่า "ไม่มีความผิดและไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ก่อน"  อันเป็นหลักที่ถือปฏิบัติกันเคร่งครัดว่า ในทางอาญากฎหมายจะมีผลย้อนหลังไม่ได้ เว้นแต่ย้อนหลังไปเป็นคุณแก่ผู้ต้องโทษ

 ปัญหาเกี่ยวกับการปรับใช้หลักกฎหมายนี้ 

บางทีเรื่องเขตอำนาจก็เป็นปัญหากับหลักกฎหมาย "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" นี้ เช่น ตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ รัฐใดก็มีอำนาจดำเนินคดีโจรสลัดได้โดยใช้เขตอำนาจสากล ถึงแม้ว่าความผิดฐานเป็นโจรสลัดดังกล่าวจะมิได้กระทำขึ้นในท้องที่ที่อยู่ในบังคับของกฎหมายแห่งรัฐนั้นก็ตาม ปัญหาเรื่องเขตอำนาจนี้นับวันจะทวีขึ้น โดยเฉพาะในทศวรรษล่าสุดซึ่งเกิดการล้างชาติบ่อยครั้ง อย่างไรก็ดี ได้มีข้อมติของคณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติข้อที่ 1674 ลงวันที่ 28 เมษายน 2549 รับรองให้รัฐใด ๆ สามารถใช้เขตอำนาจสากลดำเนินคดีสำหรับการล้างชาติ อาชญากรรมสงคราม การล้างเผ่าพันธุ์ และอาชญากรรมต่อมนุษยชาติได้Security Council, United Nations; 2006 : Online. ซึ่งก็ดูเหมือนว่าเขตอำนาจสากลนั้นไม่อาจใช้สำหรับกรณีความผิดอื่นได้นอกจากที่กล่าว เพื่อเป็นไปตามหลักกฎหมายตามภาษิต "ไม่มีความผิดถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด"

 ประเทศไทย 

 กฎหมายไทยรับรองหลักกฎหมายนี้ 

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 รับรองหลักกฎหมาย "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" และ "ไม่มีความผิดถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" โดยมีบัญญัติในหมวด 3 สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทย ส่วนที่ 4 สิทธิในกระบวนการยุติธรรม ว่า

"มาตรา 29 ...

บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่กำหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำความผิดมิได้"

ในขณะที่ประมวลกฎหมายอาญา บัญญัติไว้ทำนองเดียวกันว่า

"มาตรา 2 บุคคลจักต้องรับโทษในทางอาญาต่อเมื่อได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้ในขณะ กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแต่ผู้กระทำความผิดนั้น ต้องเป็นโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย

ถ้าตามบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ให้ผู้ที่ได้กระทำการนั้นพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดและถ้าได้มีคำพิพากษา ถึงที่สุดให้ลงโทษแล้ว ก็ให้ถือว่าผู้นั้นไม่เคยต้องคำพิพากษาว่าได้กระทำความผิดนั้น ถ้ารับโทษอยู่ก็ให้การลงโทษนั้นสิ้นสุดลง"

มาตรา 3 ถ้ากฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในภายหลังการ กระทำความผิด ให้ใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่ผู้กระทำความผิด ไม่ว่าในทางใด เว้นแต่คดีถึงที่สุดแล้ว แต่ในกรณีที่คดีถึงที่สุดแล้วดังต่อไปนี้

(๑) ถ้าผู้กระทำความผิดยังไม่ได้รับโทษ หรือกำลังรับโทษอยู่ และโทษที่กำหนดตามคำพิพากษาหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภาย หลังเมื่อสำนวนความปรากฏแก่ศาล เมื่อผู้กระทำความผิด หรือผู้แทนโดยชอบธรรมของผู้นั้น ผู้อนุบาลของผู้นั้นหรือพนักงานอัยการร้องขอ ให้ศาลกำหนดโทษเสียใหม่ตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง ในการที่ศาลจะกำหนดโทษใหม่นี้ ถ้าปรากฏว่าผู้กระทำความผิดได้รับโทษมาบ้างแล้ว เมื่อได้คำนึงถึงโทษตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง หากเห็นเป็นการสมควรศาลจะกำหนดโทษน้อยกว่าโทษขั้นต่ำที่กฎหมายที่บัญญัติใน ภายหลังกำหนดไว้ถ้าหากมีก็ได้ หรือถ้าเห็นว่าโทษที่ผู้กระทำความผิดได้รับมาแล้วเป็นการเพียงพอ ศาลจะปล่อยผู้กระทำความผิดไปก็ได้

(๒) ถ้าศาลพิพากษาให้ประหารชีวิตผู้กระทำความผิด และตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง โทษที่จะลงแก่ผู้กระทำความผิดไม่ถึงประหารชีวิต ให้งดการประหารชีวิตผู้กระทำความผิด และให้ถือว่าโทษประหารชีวิตตามคำพิพากษาได้เปลี่ยนเป็นโทษสูงสุดที่จะพึงลง ได้ ตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง"

 กรณียุบพรรคการเมือง พ.ศ. 2550 
 ภูมิหลัง 

คดียุบพรรคการเมืองเนื่องจากการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเป็นการทั่วไป ณ วันที่ 2 เมษายน 2549 เป็นคดีประวัติศาสตร์ที่พรรคไทยรักไทย พรรคพัฒนาชาติไทย และพรรคแผ่นดินไทย ในคดีกลุ่มที่ 1 กับทั้งพรรคประชาธิปัตย์ และพรรคประชาธิปไตยก้าวหน้า ในคดีกลุ่มที่ 2 ถูกฟ้องร้องเป็นจำเลยในข้อกล่าวหาว่ากระทำการอันเป็นปฏิปักษ์ต่อการปกครองระบอบประชาธิปไตย และกระทำการอันเป็นภัยต่อความมั่นคงของรัฐ

โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้ไต่สวนพยานครบถ้วนเมื่อเดือนเมษายน พ.ศ. 2550 และตุลาการรัฐธรรมนูญแต่ละคนได้มีคำวินิจฉัยส่วนตนเมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2550 พร้อมอ่านคำวินิจฉัยกลางในช่วงบ่ายจนถึงเกือบเที่ยงคืนของวันที่ 30 พฤษภาคม 2550 เริ่มจากคดีกลุ่มที่ 2 ในส่วนพรรคประชาธิปัตย์และพรรคประชาธิปไตยก้าวหน้าโดยมีการถ่ายทอดสดทางสถานีโทรทัศน์และวิทยุตลอดการอ่านคำวินิจฉัย

คำวินิจฉัยของตุลาการรัฐธรรมนูญ สรุปได้ว่า พรรคประชาธิปัตย์ไม่มีความผิดในทุกข้อกล่าวหา ส่วนอีกสี่พรรคมีความผิดจริง จึงมีคำสั่งให้ยุบพรรคประชาธิปไตยก้าวหน้า พรรคพัฒนาชาติไทย พรรคแผ่นดินไทย และพรรคไทยรักไทย รวมทั้งให้เพิกถอนสิทธิการเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคทั้งสี่พรรค มีกำหนดห้าปี ทั้งนี้ ตามมาตรา 66 (2) และ (3) ประกอบกับมาตรา 67 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2541 และข้อ 3 แห่งประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ฉบับที่ 27 ลงวันที่ 30 กันยายน 2549

 การต่อต้านคำวินิจฉัย 

ต่อมาหนังสือพิมพ์มติชน ฉบับวันที่ 7 มิถุนายน 2550 รายงานว่า ในวันที่ 6 มิถุนายน  นายวรเจตน์ ภาคีรัตน์ นายประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช นายฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล นายปิยบุตร แสงกนกกุล และนายธีระ สุธีวรางกูร คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้ออกมาวิพากษ์วิจารณ์คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ สรุปได้ว่า"5 อจ. 'มธ.' ค้านคำวินิจฉัย 'ตุลาการ รธน.' ชี้ใช้กม.ย้อนหลังไม่ได้-กระทบหลักนิติฯ", ม.ป.ป. : ออนไลน์.

1. คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยข้างต้น ที่มีการบังคับใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายแก่บุคคลโดยให้เหตุผลว่าหลักการที่ห้ามใช้กฎหมายย้อนหลัง ใช้เฉพาะแต่โทษทางอาญาเท่านั้น

2. หลักกฎหมายเบื้องต้นกำหนดการบังคับใช้กฎหมายว่าเริ่มต้นมีผลบังคับตั้งแต่วันที่ประกาศกฎหมายฉบับนั้น ดังนั้น ประกาศคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 27 ที่ประกาศใช้เมื่อวันที่ 30 กันยายน 2549 ไม่มีข้อความกำหนดเกี่ยวกับเวลา จึงต้องถือว่าเริ่มมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันประกาศเป็นต้นไป

3. หลักการปกครองโดยนิติรัฐ รัฐต้องยอมอยู่ใต้หลักการห้ามมิให้ตราและใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายแก่บุคคล เพื่อให้บุคคลที่อยู่ภายใต้กฎหมายวางใจและเชื่อมั่นในการใช้อำนาจของรัฐ ดังนั้น รัฐไม่อาจตรากฎหมายที่กำหนดโทษแล้วนำมาใช้บังคับย้อนหลังได้

4. ในนานาอารยประเทศใช้หลักการ "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" และ "ไม่มีความผิดถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" อย่างเคร่งคัดและเข้มข้นทั้งในทางอาญา และที่ไม่ใช่ เช่น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญแห่งฝรั่งเศสเคยมีคำวินิจฉัยลงวันที่ 30 ตุลาคม 2525 เกี่ยวกับโทษทางภาษีว่า หลักการกฎหมายไม่อาจใช้บังคับย้อนหลังไปเป็นโทษแก่บุคคลนั้น มิได้ใช้บังคับเฉพาะทางอาญาเท่านั้น ต้องขยายไปถึงความผิดและโทษทุกประเภท กับทั้งศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมนีก็วินิจฉัยว่า การตรากฎหมายย้อนหลังไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงที่จบลงแล้วให้เป็นผลร้ายแก่บุคคล จะกระทำมิได้

5. ในเมื่อสิทธิเลือกตั้งได้รับการยอมรับว่าเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของพลเมืองในประเทศเสรีประชาธิปไตย แม้การออกกฎหมายเพื่อเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคลจากเหตุทางกฎหมายในบางกรณีสามารถกระทำได้ แต่กฎหมายเช่นว่านี้จะมีผลบังคับใช้ได้ก็ต่อเมื่อเอาไปบังคับใช้กับข้อเท็จจริงที่จะเกิดขึ้นต่อไปในภายหน้าเท่านั้น จะนำไปใช้ย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคลซึ่งได้กระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดก่อนหน้าที่กฎหมายจะมีผลใช้บังคับ ย่อมไม่ได้

 การเห็นด้วยกับคำวินิจฉัย 

ต่อมา หนังสือพิมพ์มติชน ฉบับวันที่ 18 เดือนเดียว ปีเดียวกันนั้น ลงบทความของนายทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สรุปความว่า"หลักนิติรัฐกับคนเนรคุณ", ม.ป.ป. : ออนไลน์.

1. หลักนิติรัฐที่อ้างกันอยู่นั้นเป็นหลักทางมหาชน มีใช้เพื่อคุ้มครองรัฐและประชาชน เป็นประกันว่าทุกคนจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย ดังนั้น หากเอกชนคนใดมุ่งทำลายหลักนิติรัฐย่อมถูกลงโทษตามหลักมหาชนเพื่อคุ้มครองประชาชนส่วนใหญ่ได้

นายทวีเกียรติว่า "หากให้นำเอาความเสียหายของเอกชนมาไว้อยู่เหนือความเสียหายของมหาชน การท่องบ่นเรื่องหลักนิติรัฐก็จะไม่มีความหมาย เพราะหากหลักนี้ยังป้องกันตนเองไม่ได้ จะนำมาอ้างเพื่อคุ้มครองประชาชนและประเทศชาติได้อย่างไร..."

2. ดูตามสำนวนของตุลาการรัฐธรรมนูญจะเห็นพฤติการณ์ว่า การกระทำของพรรคไทยรักไทยและกรรมการบางคน
ก. ทำให้การเลือกตั้งกลายเป็นเพียงแบบพิธี ที่จะนำไปสู่การผูกขาดทางการเมืองเท่านั้น
ข. ไม่เห็นค่าสิทธิเลือกตั้งของประชาชน อันเป็นรากฐานสำคัญของระบอบประชาธิปไตย
ค. ไม่ยำเกรงกฎหมายบ้านเมือง ทั้งที่ประชาชนไว้ใจที่สุดในการเลือกตั้งสองครั้งสุดท้าย
ง. ไม่มุ่งพัฒนาประเทศตามที่สัญญากับประชาชน มุ่งเพียงให้ได้มาซึ่งอำนาจปกครองประเทศ
จ. เป็นรัฐบาลก็ไม่ได้บริหารโดยสุจริต แต่แอบแฝงผลประโยชน์ของตนเองและพวกพ้อง
ฉ. ไม่สร้างสรรค์จรรโลงความชอบธรรมทางการเมืองแก่ระบอบการปกครองโดยภาพรวม
การกระทำของบุคคลเหล่านี้เป็นการบริหารอำนาจรัฐโดยการทุจริต ทำลายหลักนิติรัฐ เมื่อเป็นดังนี้แล้ว หลักนิติรัฐจะอยู่ได้อย่างไร

3. ประเด็นเรื่องกฎหมายย้อนหลังซึ่งเป็นที่ถกเถียงกันไม่ยุตินั้น ในฐานะ "นักกฎหมายอาญา" นายทวีเกียรติอธิบายว่า "...กฎหมายทั้งหลายมีขึ้นก็เพื่อใช้แก้ปัญหา ไม่ใช่สร้างหรือสะสมปัญหา จึงต้องใช้ให้ทันทีโดยเหมาะสมและทันกับเหตุการณ์ปัจจุบัน..." อย่างไรก็ตาม เฉพาะความผิดอาญา หากย้อนหลังไปเป็นโทษแล้วก็ต้องห้าม เพราะไม่กำหนดความผิดและโทษไว้ก่อน หมายความว่า การกำหนดความผิดใหม่ ๆ ขึ้น จะนำไปกล่าวหาผู้กระทำเป็นการย้อนหลังไม่ได้เพราะเขาไม่รู้มาก่อนว่าการกระทำของเขาจะเป็นความผิด

แต่ตามข้อเท็จจริงในคดี การกระทำของนักการเมืองและพรรคการเมืองเหล่านี้ส่วนใหญ่จะเป็นเรื่องความไม่ซื่อสัตย์สุจริต ซึ่งเป็นสิ่งต้องห้ามที่มีอยู่เดิมแล้ว ไม่ใช่การกำหนดความผิดขึ้นใหม่ "...กลุ่มผู้กระทำจะว่าไม่รู้ว่าเขาห้ามโกง ห้ามทุจริต คงผิดวิสัย เพราะก่อนการเข้ารับตำแหน่งก็สาบานกันแล้วว่าจะไม่โกง ไม่ทุจริต บางคนสาบานตั้งหลายรอบ ดังนั้น การวินิจฉัยความผิดนี้จึงไม่ใช่การย้อนหลัง...การตัดสิทธิไม่ใช่โทษ แต่เป็นมาตรการทางกฎหมายเพื่อให้เกิดประสิทธิภาพในการบังคับใช้" นายทวีเกียรติกล่าว

4. ตุลาการรัฐธรรมนูญไม่ได้ลงโทษเพียงแต่ "ชี้กรรม" ที่เขากระทำแก่การเลือกตั้ง และระบอบการปกครองของบ้านเมืองเท่านั้น การตัดสิทธิดังกล่าวจึงไม่ใช่ผลร้ายหรือการลงโทษผู้กระทำ หลักนี้ชาวบ้านธรรมดาทั่วไปที่เป็นธรรมก็กล่าวอ้างได้ว่า "เมื่อเล่นโกง ก็ไม่ให้เล่น"

 ประเทศเยอรมนี 

สำหรับกฎหมายของประเทศเยอรมนีนั้นรับรองหลัก "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" โดย ชตรัฟเกเซทซ์บุคส์  หรือ ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน บัญญัติไว้ในบททั่วไป, หมวด 1 กฎหมายอาญา, ลักษณะ 1 การใช้ เขตอำนาจโดยเหตุผลแห่งดินแดนและพฤติการณ์  ดังนี้Federal Ministry of Justice, 2009 : Online.German Criminal Code; General Part; Chapter One : The Criminal Law; First Title : Application, Jurisdiction Ratione Loci et Temporis.

"Section 1. (No punishment without law) An act may only be punished if criminal liability had been established by law before the act was committed.

มาตรา 1 (ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด) การกระทำจักมีโทษต่อเมื่อกฎหมายก่อนการนั้นจะได้กระทำลงกำหนดความรับผิดทางอาญาไว้"