# โมฆะ
+ อักษรย่อที่ใช้ในบทความนี้(เรียงตามลำดับอักษรไทย) <span style="color:white">อักษรย่อ<span> คำเต็ม ฎ. คำพิพากษาศาลฎีกา (คลิก) ป.พ.พ. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (คลิก) ม. มาตรา ว. วรรคการใช้อักษรย่อในนี้เพื่อมิให้บทความเยิ่นเย้อเท่านั้น แต่โดยปรกติแล้วควรเขียนด้วยคำเต็มไม่ควรย่อ เช่น "ป.พ.พ. ม.123 ว.2" ควรเขียนว่า "ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 123 วรรคสอง" มากกว่า

โมฆะ  มีความหมายโดยทั่วไปว่า เปล่า ว่าง ไม่มีประโยชน์ หรือไม่มีผล โดยในทางกฎหมายนั้นหมายความว่า เสียเปล่า หรือไม่มีผลบังคับหรือผูกพันตามกฎหมายราชบัณฑิตยสถาน, 2551 : ออนไลน์.

นิติกรรม  ที่ตกเป็นโมฆะนั้น เรียก "โมฆกรรม"  โดยเป็นนิติกรรมที่เสียเปล่า ใช้บังคับไม่ได้ และจะทำให้กลับคืนดีอีกก็ไม่ได้ เปรียบดั่งคนที่ตายไปแล้ว โดยนิติกรรมจะตกเป็นโมฆะเมื่อมีความวิปลาสอย่างร้ายแรง จนกฎหมายไม่อาจยอมให้มีผลตามที่คู่กรณีในนิติกรรมนั้นประสงค์ไว้ได้  และในประเทศไทย ผู้มีส่วนได้เสียคนหนึ่งคนใดจะยกความเสียเปล่าแห่งโมฆกรรมขึ้นกล่าวอ้างเพื่อเป็นประโยชน์แก่ตนก็ได้ทุกเมื่อ ไม่มีอายุความกำกับไว้ 

ทั้งนี้ กฎหมายไทยปัจจุบันเขียน "โมฆกรรม" เป็น "โมฆะกรรม" ตามรูปแบบการเขียนโบราณสมัยพระบาทสมเด็จพระปรเมนทรมหาวชิราวุธ พระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว และในเมื่อสัญญา  เป็นนิติกรรมสองฝ่าย สัญญาที่ตกเป็นโมฆะจึงเรียก "โมฆสัญญา" และคำว่า "โมฆกรรม" ย่อมหมายความรวมถึงโมฆสัญญาด้วย

 นิยามและลักษณะ 

โมฆกรรม หรือนิติกรรมที่เป็นโมฆะ คือ นิติกรรมที่เกิดขึ้นแล้วในทางข้อเท็จจริง มีองค์ประกอบต่าง ๆ ทางข้อเท็จจริงที่ดูเหมือนว่านิติกรรมนั้นได้เกิดขึ้นแล้ว แต่เนื่องจากองค์ประกอบดังกล่าวอย่างใดอย่างหนึ่งมีความผิดปรกติอย่างร้ายแรง กระทั่งกฎหมายไม่อาจยอมรับให้มีผลในทางกฎหมายได้ นิติกรรมอย่างนี้จึงกลายเป็นนิติกรรมที่เสียเปล่าในทางกฎหมาย และไม่ก่อผลใด ๆ ในทางกฎหมายเลย เรียกได้ว่า โมฆกรรมเป็นนิติกรรมที่ไม่ได้อยู่ในสายตาของกฎหมายศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, 2551 : 143-144.

ในทางตำราไทย เข้าใจว่าโมฆกรรม คือ นิติกรรมที่เสียเปล่า แต่กฎหมายไทยมิได้ระบุว่าความเสียเปล่าคืออะไร ซึ่งก็เข้าใจกันอีกว่าคือ สภาพที่เสมือนมิได้ทำขึ้นเลยพระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล), 2503 : 470. จิ๊ด เศรษฐบุตร, 2522 : 177. เป็นอันไม่มีเลยจิ๊ด เศรษฐบุตร, 2522 : 175. หรือไม่เกิดผลอย่างใด ๆ เลยในทางกฎหมายประกอบ หุตะสิงห์, 2519 : 75. ศักดิ์ สนองชาติ, 2551 : 240.

กิตติศักดิ์ ปรกติ ผู้ช่วยศาสตราจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ว่า ความเสียเปล่านั้นได้แก่การที่นิติกรรมไม่เกิดผลดังผู้กระทำต้องการให้เกิดเลย โดยเขากล่าวว่ากิตติศักดิ์ ปรกติ, 2552 : 153-154.

"...นิติกรรมนั้นปกติเกิดจากการแสดงเจตนาที่ประสงค์ต่อผลทางกฎหมาย แต่ในบางกรณีมีการแสดงเจตนาแล้วแต่กฎหมายไม่รับบังคับให้เพราะมีเหตุสำคัญที่กฎหมายไม่รับรอง...เช่น นิติกรรมนั้นมีวัตถุประสงค์ขัดต่อกฎหมาย เป็นพ้นวิสัย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี ไม่ได้ทำตามแบบที่กฎหมายบังคับ หรือทำขึ้นโดยขัดกับเจตนาที่แท้จริง ฯลฯ ดังนั้น กฎหมายจึงถือว่านิติกรรมนั้นเสียเปล่าไป

ซึ่งควรเข้าใจว่า นิติกรรมนั้นไม่มีผลผลทางกฎหมายตามความประสงค์ของผู้ทำนิติกรรม...ไม่ได้หมายความว่านิติกรรมที่ตกเป็นโมฆะนี้ไม่มีผลทางกฎหมายใด ๆ หรือไม่เกิดผลใด ๆ เลย เพราะแม้ไม่มีผลตามความประสงค์ของผู้ทำนิติกรรม แต่อาจเกิดผลทางกฎหมายอย่างอื่นจากการแสดงเจตนาหรือการกระทำทางข้อเท็จจริงของผู้ทำนิติกรรมที่ตกเป็นโมฆะนั้นก็ได้...เช่น ถ้าเป็นเจตนาลวงก็จะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้บุคคลภายนอกผู้สุจริตและต้องเสียหายจากการแสดงเจตนาลวงไม่ได้...ทรัพย์สินที่ได้ไว้เพราะโมฆะกรรมก็ต้องคืนแก่กันตามหลักลาภมิควรได้..."

 สาเหตุ 

 วัตถุประสงค์ประสงค์ของนิติกรรม 

 "การใด มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย เป็นการพ้นวิสัย หรือเป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเป็นโมฆะ" ป.พ.พ. ม.150

ตามกฎหมายไทยแล้ว นิติกรรมตกเป็นโมฆะ เมื่อวัตถุประสงค์ของนิติกรรมนั้นต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน  เช่น การจดทะเบียนสมรสซ้อน การว่าจ้างให้ไปฆ่าคน ฯลฯ หรือวัตถุประสงค์นั้นเป็นการอันพ้นวิสัย ไม่อาจบรรลุเจตนาที่แสดงเอาไว้ได้ เช่น การจ้างให้ไปยกภูเขาหิมาลัยมาไว้หน้าบ้าน (ป.พ.พ. ม.150)

 แบบของนิติกรรม 

 "การใด มิได้ทำให้ถูกต้องตามแบบที่กฎหมายบังคับไว้ การนั้นเป็นโมฆะ" ป.พ.พ. ม.152

ตามกฎหมายไทยแล้ว นิติกรรมตกเป็นโมฆะ หากนิติกรรมนั้นมีกฎหมายกำหนดไว้ว่าให้ทำอย่างนั้นอย่างนี้ ซึ่งเรียกว่าเป็น "แบบ"  ของนิติกรรมนั้น และไม่ได้ทำตามแบบดังกล่าว (ป.พ.พ. ม.152)

 เจตนาในการทำนิติกรรม 

 "การแสดงเจตนาใด  แม้ในใจจริงผู้แสดงจะมิได้เจตนาให้ตนต้องผูกพันตามที่ได้แสดงออกมาก็ตาม หาเป็นมูลเหตุให้การแสดงเจตนานั้นเป็นโมฆะไม่ เว้นแต่คู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งจะได้รู้ถึงเจตนาอันซ่อนอยู่ในใจของผู้แสดงนั้น" ป.พ.พ. ม.154 "การแสดงเจตนาลวงโดยสมรู้กับคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่ง เป็นโมฆะ  แต่จะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้บุคคลภายนอกผู้กระทำการโดยสุจริตและต้องเสียหายจากการแสดงเจตนาลวงนั้นมิได้ถ้าการแสดงเจตนาลวงตามวรรคหนึ่งทำขึ้นเพื่ออำพรางนิติกรรมอื่น ให้นำบทบัญญัติของกฎหมายอันเกี่ยวกับนิติกรรมที่ถูกอำพรางมาใช้บังคับ" ป.พ.พ. ม.155 "การแสดงเจตนาโดยสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมเป็นโมฆะความสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรมตามวรรคหนึ่ง ได้แก่ ความสำคัญผิดในลักษณะของนิติกรรม ความสำคัญผิดในตัวบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีแห่งนิติกรรม และความสำคัญผิดในทรัพย์สินซึ่งเป็นวัตถุแห่งนิติกรรม เป็นต้น" ป.พ.พ. ม.156

ตามกฎหมายไทยแล้ว นิติกรรมตกเป็นโมฆะ หากเกิดจากการแสดงเจตนาที่ไม่ตรงกับใจจริงและคู่กรณีอีกฝ่ายรู้ หรือที่เรียกว่า "เจตนาลวง" (ป.พ.พ. ม.154) หรือเกิดจากเจตนาลวงที่คู่กรณีสมคบกันทำขึ้นเพื่อลวงบุคคลภายนอก โดยไม่ได้มีเจตนาจะทำนิติกรรมนั้นจริง ๆ หรือที่เรียกว่า "นิติกรรมอำพราง" (ป.พ.พ. ม.155) หรือเกิดจากความสำคัญผิดในสิ่งซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งนิติกรรม (ป.พ.พ. ม.156)

 เงื่อนไขของนิติกรรม 

กฎหมายไทย โดย ป.พ.พ. ม.188 ว่า "นิติกรรมใดมีเงื่อนไขอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน นิติกรรมนั้นเป็นโมฆะ"

ม.189 ว.1 ว่า "นิติกรรมใดมีเงื่อนไขบังคับก่อน และเงื่อนไขนั้นเป็นการพ้นวิสัย นิติกรรมนั้นเป็นโมฆะ"

และ ม.190 ว่า "นิติกรรมใดมีเงื่อนไขบังคับก่อน และเป็นเงื่อนไขอันจะสำเร็จได้หรือไม่สุดแล้วแต่ใจของฝ่ายลูกหนี้ นิติกรรมนั้นเป็นโมฆะ"

 โมฆียกรรมที่ถูกบอกล้าง 

นิติกรรมจะตกเป็นโมฆะ หากนิติกรรมนั้นเป็นโมฆียะมาก่อน และต่อมาถูกบอกล้างเสีย

 ความเสียเปล่าของโมฆกรรม 

 ความเสียเปล่า 

 "โมฆกรรมนั้นไม่อาจให้สัตยาบันแก่กันได้ และผู้มีส่วนได้เสียคนหนึ่งคนใดจะยกความเสียเปล่าแห่งโมฆกรรมขึ้นกล่าวอ้างก็ได้ถ้าจะต้องคืนทรัพย์สินอันเกิดจากโมฆะกรรม  ให้นำบทบัญญัติว่าด้วยลาภมิควรได้แห่งประมวลกฎหมายนี้มาใช้บังคับ" ป.พ.พ. ม.172

ความเป็นโมฆะหรือความเสียเปล่าของนิติกรรมเกิดขึ้นโดยทันทีและโดยอัตโนมัติที่นิติกรรมนั้นได้ทำขึ้นโดยมีสาเหตุอันจะตกเป็นโมฆะ แม้ผู้ทำนิติกรรมจะเข้าใจว่านิติกรรมนั้นสมบูรณ์และมีความเคลื่อนไหวแห่งสิทธิต่อกันก็ตาม แต่กฎหมายถือว่าไม่มีอะไรเกิดขึ้นตามที่ผู้ทำนิติกรรมต้องการทั้งนั้นศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, 2551 : 148.

ผู้ใดก็ตามที่เกี่ยวข้องกับนิติกรรมนั้นในทางที่ได้รับประโยชน์ หรืออาจได้รับผลกระทบจากนิติกรรมนั้น ซึ่งกฎหมายเรียก "ผู้มีส่วนได้เสีย"  และมิได้จำกัดว่าผู้มีส่วนได้เสียต้องเป็นแต่คู่สัญญาเท่านั้น ย่อมสามารถยกเอาความเสียเปล่าแห่งโมฆกรรมขึ้นอ้างเพื่อเป็นประโยชน์แก่ตนก็ได้ทุกเมื่อ ไม่มีกำหนดอายุความไว้พระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล), 2545 : 49. อิทธิพล ศรีเสาวลักษณ์, 2551 : 273.

เช่น โรงเรียน ก ได้รับสินบนจากบิดาของนาย ข ให้ตรวจผลสอบเข้าของนาย ข ให้ได้คะแนนที่หนึ่ง ทั้ง ๆ ที่นาย ค ควรจะเป็นที่หนึ่ง, นาย ค สามารถฟ้องศาลให้แก้ผลสอบนั้นเสียใหม่ โดยอ้างว่านิติกรรมการตรวจให้นาย ข ได้คะแนนที่หนึ่งนั้นเป็นการกระทำอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย กับทั้งขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน มีผลให้การนั้นเป็นโมฆะ นาย ข ไม่ควรได้รับประโยชน์จากการอันเป็นโมฆะนั้น และขอให้ศาลสั่งแก้ให้ตนเป็นที่หนึ่งแทนได้

หรือ นาย ก อยู่ในที่ดินของนาย ข, ต่อมานาย ข ขายที่ดินให้แก่นาย ค แต่มิได้ทำให้ถูกแบบในเรื่องการซื้อขายที่ดินตามที่กฎหมายกำหนดไว้ สัญญาซื้อขายที่ดินระหว่างนาย ข และนาย ค จึงเป็นโมฆะ, หากนาย ค มาขับไล่นาย ก ให้ออกจากที่ดินผืนนั้น นาย ก อาจยกความเป็นโมฆะดังกล่าวขึ้นยันกับนาย ค เพื่อปฏิเสธที่จะออกไปตามคำร้องขอได้ แม้ว่านาย ก จะมิได้เป็นคู่สัญญาในการซื้อขายนั้นก็ดี, แต่หากนาย ข และนาย ค กลับไปทำให้ถูกต้องตามแบบ ผลก็อาจเป็นอีกอย่างหนึ่ง

 ความมากน้อยของความเสียเปล่า 

 "ถ้าส่วนหนึ่งส่วนใดของนิติกรรมเป็นโมฆะ นิติกรรมนั้นย่อมตกเป็นโมฆะทั้งสิ้น เว้นแต่จะพึงสันนิษฐานได้โดยพฤติการณ์แห่งกรณีว่า คู่กรณีเจตนาจะให้ส่วนที่ไม่เป็นโมฆะนั้นแยกออกจากส่วนที่เป็นโมฆะได้" ป.พ.พ. ม.173

กฎหมายไทย ป.พ.พ. ม.173 ว่า นิติกรรมใดแม้เป็นโมฆะบางส่วน ก็ให้ถือว่าเป็นโมฆะไปเสียทั้งหมด โดยกฎหมายสันนิษฐานไว้ก่อนว่า คู่กรณีมีเจตนาว่า หากส่วนใดส่วนหนึ่งของนิติกรรมที่เขาทำไปกลายเป็นใช้ไม่ได้เสียแล้ว เขาก็ไม่ประสงค์จะเข้าทำนิติกรรมนั้นเลยพระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล), 2545 : 51-52. ทั้งนี้ เว้นแต่จะสามารถสันนิษฐานได้จากพฤติการณ์แห่งกรณีนั้นว่า คู่กรณีประสงค์จะให้แยกส่วนที่เป็นโมฆะออกจากส่วนที่ไม่เป็นโมฆะได้ ก็จะเป็นโมฆะเฉพาะส่วนเท่านั้นพระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล), 2545 : 52-53.

เช่น นาย ก ทำสัญญาจ้างนาย ข เป็นผู้จัดารโรงงานของนาย ก โดยมีข้อตกลงข้อหนึ่งว่า นาย ข จะได้ใช้ความรู้พิเศษของตนเปลี่ยนตะกั่วให้เป็นทอง แต่ที่สุดก็ทำไม่ได้ เพราะเป็นการพ้นวิสัย ข้อตกลงข้อนี้จึงเป็นโมฆะ แต่ข้อที่เกี่ยวกับการตั้งนาย ข เป็นผู้จัดการโรงงานนั้นไม่มีความบกพร่องเสื่อมเสียอะไร จึงไม่เป็นโมฆะ แต่ทั้งนี้ ตามกฎหมายไทยแล้ว ข้อตกลงแม้เป็นโมฆะข้อเดียว ก็จะส่งผลต่อข้อตกลงอื่น ๆ ให้กลายเป็นโมฆะไปด้วยทั้งหมด

มหาอำมาตย์โท พระยาเทพวิทุรพหุลศรุตาบดี (บุญช่วย วณิกกุล) ประธานศาลฎีกา ว่า ควรระวังว่า เฉพาะนิติกรรมที่กฎหมายยอมให้แยกส่วนได้เท่านั้น จึงจะแยกส่วนที่เป็นโมฆะออกจากที่ไม่เป็นโมฆะได้ หากนิติกรรมใดที่กฎหมายถือเป็นโมฆะไปทั้งหมดแล้ว แม้คู่กรณีจะแสดงเจตนาให้สามารถแยกส่วนได้ก็ไม่อาจเป็นผล เช่น นิติกรรมที่มีวัตถุประสงค์ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน ต้องเป็นโมฆะไปทั้งส่วนพระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล), 2545 : 53.

 "...แนวบรรทัดฐานการพิจารณาที่เราควรนำมาปรับใช้ในกรณีนี้ก็คือ การหาคำตอบว่า หากคู่กรณีพึงล่วงรู้ถึงปัญหานี้ คู่กรณีนั้นจะได้พึงตกลงกันไว้อย่างไรเป็นเกณฑ์ ทั้งนี้ โดยคำนึงถึงความประสงค์โดยสุจริตของคู่กรณีและปกติประเพณีในเรื่องนั้นประกอบกันไปด้วย...ในกรณีเช่นนี้เราต้องคำนึงถึงพฤติการณ์เป็นกรณี ๆ ประกอบ...เช่น มูลเหตุจูงใจในการทำสัญญาคืออะไร ปกติประเพณี ประโยชน์ได้เสียของคู่กรณี และความมุ่งหมายสำคัญของสัญญานั้นเองเป็นอย่างไร เป็นต้น" กิตติศักดิ์ ปรกติ

กิตติศักดิ์ ปรกติ ผู้ช่วยศาสตราจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ว่า นิติกรรมที่สามารถแยกส่วนได้ หมายความว่า "...หากแยกส่วนที่ไม่มีผลออกไปแล้ว ส่วนที่เหลืออยู่มีเนื้อหาสาระพอจะเรียกได้ว่าเป็นนิติกรรมอันหนึ่งได้หรือมีสภาพเป็นนิติกรรมโดยตัวของมันเอง..."กิตติศักดิ์ ปรกติ, 2552 : 155.

ข้อยกเว้นเรื่องการแยกส่วนนี้ พึงดูเจตนาของคู่กรณีเป็นการเบื้องต้น ในกรณีที่คู่กรณีแสดงความประสงค์จะให้แยกได้หรือไม่ไว้อย่างชัดเจนแล้วก็ให้ถือตามนั้น หากคู่กรณีมิได้กำหนดไว้ล่วงหน้าเช่นนั้น ก็ตกเป็นหน้าที่ของศาลที่จะตีความกิตติศักดิ์ ปรกติ, 2552 : 157.

 กรณียกเว้น 

แม้โดยทั่วไปแล้ว กฎหมายไทยจะให้สันนิษฐานว่า หากส่วนหนึ่งส่วนใดของนิติกรรมเป็นโมฆะ นิติกรรมนั้นย่อมตกเป็นโมฆะทั้งสิ้น แต่อาจมีกรณีที่กฎหมายกำหนดไว้เป็นอื่นได้ เช่น กรณีที่มีการกำหนดไว้เฉพาะเจาะจงกิตติศักดิ์ ปรกติ, 2552 : 161.

เป็นต้นว่า ป.พ.พ. ม.1684 ซึ่งมุ่งให้การตีความพินัยกรรมที่มีข้อความเป็นหลายนัย เป็นไปในทางที่จะสำเร็จตามความประสงค์ของผู้ทำพินัยกรรมนั้นดีที่สุด ดังนั้น หากปรากฏว่าผู้ทำพินัยกรรมได้วางข้อกำหนดในพินัยกรรมไว้หลายประการ และปรากฏว่าข้อกำหนดใดเป็นโมฆะ ย่อมสันนิษฐานผลทางกฎหมายต่างไปจากกรณีทั่วไป กล่าวคือ สันนิษฐานไปในทางว่านิติกรรมส่วนอื่น ๆ ย่อมมีผลบังคับได้ตามความประสงค์อันแท้จริงของผู้ทำพินัยกรรมเป็นสำคัญกิตติศักดิ์ ปรกติ, 2552 : 162. จึงจะเห็นได้ว่าการสันนิษฐานให้ส่วนอื่นของนิติกรรมมีผลนี้ย่อมสออดคล้องกับความมุ่งหมายของผู้ทำพินัยกรรมที่สุด เพราะจะให้ทำพินัยกรรมขึ้นใหม่ทดแทนก็เป็นไปไม่ได้อีก เพราะขณะที่พินัยกรรมเดิมมีผล ผู้ทำพินัยกรรมก็ถึงแก่ความตายไปแล้ว

 สถานะของทรัพย์สินในโมฆกรรม 

 "ในเรื่องลาภมิควรได้นั้น ท่านห้ามมิให้ฟ้องคดีเมื่อพ้นกำหนดปีหนึ่งนับแต่เวลาที่ฝ่ายผู้เสียหายรู้ว่าตนมีสิทธิเรียกคืน หรือเมื่อพ้นสิบปีนับแต่เวลาที่สิทธินั้นได้มีขึ้น" ป.พ.พ. ม.181

นิติกรรมที่ตกเป็นโมฆะนั้น ยังไม่ก่อผลใด ๆ ทางกฎหมาย ทรัพย์สินที่มีการส่งมอบให้แก่กันนั้น ฝ่ายที่ส่งหรือมอบจึงมีสิทธิกล่าวอ้างหรือเรียกคืนได้ แต่หากยังไม่มีใครกล่าวอ้างหรือเรียกคืนซึ่งทรัพย์สินที่แต่ละฝ่ายได้รับไป จนจำเนียรกาลผ่านไป ผู้รับทรัพย์นั้นไว้ในความครอบครองก็อาจได้ไปซึ่งกรรมสิทธิ์ในทรัพย์นั้น กรณีนี้ต้องเป็นการได้กรรมสิทธิ์โดยครอบครองปรปักษ์ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, 2551 : 146.

การเรียกคืนทรัพย์สินในกรณีโมฆกรรมนี้ต้องกระทำโดยร้องขอต่อศาล ภายในอายุความหนึ่งปีนับแต่เวลาที่ฝ่ายผู้เสียหายรู้ว่าตนมีสิทธิเรียกคืน หรือสิบปีนับแต่เวลาที่สิทธิเรียกคืนบังเกิดขึ้น (ป.พ.พ. ม.181) ทั้งนี้ พึงแยกแยะอายุความในการเรียกคืนทรัพย์สินจากโมฆกรรมออกจากการที่ผู้มีส่วนได้เสียสามารถยกโมฆกรรมขึ้นอ้างเพื่อเป็นประโยชน์แก่ตน เพราะไม่มีอายุความ

อนึ่ง ตามกฎหมายไทยแล้ว (ป.พ.พ. ม.172 ว.2) ทรัพย์สินที่ส่งมอบกันไปตามนิติกรรมที่เป็นโมฆะ นับว่าผู้รับทรัพย์สินนั้นได้ทรัพย์ไปโดยไม่มีมูลเหตุอันจะอ้างกฎหมายได้ จึงต้องคืนให้แก่เจ้าของเดิมพร้อมกับดอกผลที่งอกเงยจากทรัพย์สินดังกล่าวด้วย โดยให้คืนทรัพย์สินตามหลัก "ลาภมิควรได้" ขุนสมาหารหิตะคดี (โป๊ โปรคุปต์), 2549 : 302.

ทว่า การคืนทรัพย์สินในฐานลาภมิควรได้นี้ มิใช่การคืนเพื่อให้คู่กรณีกลับสู่สถานะเดิมก่อนทำนิติกรรม เพราะกรณีนั้นต้องเป็นการคืนทรัพย์สินทุกสิ่งทุกอย่าง แต่ลาภมิควรได้เป็นการคืนเฉพาะทรัพย์สินเท่าที่เหลืออยู่ หรือบางกรณีก็อาจไม่ต้องคืนเลยก็ได้ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, 2551 : 149-150.

 โมฆกรรมที่เข้าข่ายเป็นนิติกรรมอื่นซึ่งไม่เป็นโมฆะ 

 "การใดเป็นโมฆะแต่เข้าลักษณะเป็นนิติกรรมอย่างอื่นซึ่งไม่เป็นโมฆะ ให้ถือตามนิติกรรมซึ่งไม่เป็นโมฆะ ถ้าสันนิษฐานได้โดยพฤติการณ์แห่งกรณีว่า หากคู่กรณีได้รู้ว่าการนั้นเป็นโมฆะแล้ว ก็คงจะได้ตั้งใจมาตั้งแต่แรกที่จะทำนิติกรรมอย่างอื่นซึ่งไม่เป็นโมฆะนั้น" ป.พ.พ. ม.174

กฎหมายไทย โดย ป.พ.พ. ม.174 ให้อำนาจแก่ศาลเป็นพิเศษ ที่จะสามารถวินิจฉัยให้ถือเอานิติกรรมอันหนึ่งแทนนิติกรรมที่คู่กรณีทำไว้ หรือให้ถือเอาเจตนาอีกอย่างแทนที่คู่กรณีแสดงไว้อิทธิพล ศรีเสาวลักษณ์, 2551 : 274. เช่น นาย ก ทำหนังสือยกที่ดินให้นาย ข ผู้เป็นหลาน โดยเขียนด้วยลายมือตนเองทั้งฉบับ ระบุให้โอนสิทธิในที่ดินนับแต่วันเขียนหนังสือนั้น และตลอดเมื่อนาย ก สิ้นลมไปแล้วก็มิให้ใครมาเรียกร้องแบ่งมรดกไปจากนาย ข ด้วย, แล้วก็มอบหนังสือนี้พร้อมที่ดินให้นาย ข ปกครอง, ต่อมาไม่กี่เดือนนาย ก ก็ตายลง, นาย ค ซึ่งเป็นผู้รับมรดกของนาย ก มาฟ้องเรียกร้องเอาที่ดินคืนจากนาย ข โดยอ้างว่านิติกรรมมอบที่ดินดังกล่าวไม่สมบูรณ์ เพราะไม่ได้มีการจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ขณะที่กฎหมายกำหนดให้ทำ พินัยกรรมจึงต้องเป็นโมฆะ, ศาลก็อาจวินิจฉัยว่า แม้นิติกรรมการมอบที่ดินให้ระหว่างมีชีวิตจะกลายเป็นโมฆะ แต่มีการทำเป็นหนังสือเขียนด้วยลายมือทั้งฉบับ ทำให้สมบูรณ์ในฐานเป็นพินัยกรรมที่เขียนเองทั้งฉบับได้

 "เมื่อความข้อใดข้อหนึ่งในเอกสารอาจตีความได้สองนัย นัยไหนจะทำให้เป็นผลบังคับได้ ให้ถือเอาตามนัยนั้นดีกว่าที่จะถือเอานัยที่ไร้ผล" ป.พ.พ. ม.10

มหาอำมาตย์โท พระยาเทพวิทุรพหุลศรุตาบดี (บุญช่วย วณิกกุล) ประธานศาลฎีกา ว่า ปรกติแล้วศาลเป็นผู้ตีความเจตนาที่คู่กรณีแสดงออก โดยเพ่งเล็งเจตนาที่แท้จริง แต่กรณีนี้ศาลก็อาจเอานิติกรรมหรือเจตนาอื่นเข้าแทนที่นิติกรรมหรือเจตนาอันแท้จริงของคู่กรณีได้ อย่างไรก็ดี พึงเข้าใจว่าเป็นคนละเรื่องกับการตีความให้เกิดผลบังคับได้ตาม ป.พ.พ. ม.10 เพราะโมฆกรรมที่เข้าข่ายเป็นนิติกรรมอื่นซึ่งไม่เป็นโมฆะนี้ เป็นกรณีที่นิติกรรมหรือเจตนาไม่มีข้อกำกวมสงสัย แต่กลับเป็นโมฆะ จึงยอมให้ศาลสามารถเอาอย่างอื่นเข้าแทนอย่างที่เป็นโมฆะได้พระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล), 2545 : 53-56.

เขายังกล่าวอีกว่า

"ข้อสำคัญที่จะนำหลักในบทบัญญัติแห่งมาตรานี้ [ป.พ.พ. ม.174] ไปใช้ได้ ต้องเป็นเรื่องที่คู่กรณีไม่รู้ว่านิติกรรมเป็นโมฆะ ถ้าหากเป็นเรื่องที่ผู้กระทำนิติกรรมได้รู้ดีแต่ต้นว่านิติกรรมของเขาเป็นโมฆะแล้ว จะนำหลักแห่งมาตรานี้ไปใช้ไม่ได้...แต่อย่างไรก็ดี ในเรื่องเช่นนี้อาจเป็นปัญหาในการตีความตามเจตนาของคู่กรณี ซึ่งอาจเป็นว่า เขามีความประสงค์ว่าเมื่อนิติกรรมอย่างหนึ่งเป็นโมฆะ ให้ถือเป็นนิติกรรมอีกอย่างหนึ่งซึ่งมีผลอย่างเดียวกัน แต่ใช้หลักวินิจฉัยคนละทาง

อีกประการหนึ่ง การที่จะเอานิติกรรมอื่นมาสับเปลี่ยนแทนนิติกรรมซึ่งคู่กรณีเขาได้เจตนาจะกระทำนั้น นิติกรรมที่จะนำมาสับเปลี่ยนนี้ต้องเป็นนิติกรรมที่เห็นได้ว่า ถ้าหากคู่กรณีได้รู้ว่านิติกรรมของเขาไม่สมบูรณ์เป็นโมฆะ เขาก็ 'คงจะ' ตั้งใจให้เป็นนิติกรรมอย่างที่นำมาสับเปลี่ยน...ถ้ากรณีไม่ได้ความแจ่มแจ้ง จะเอาเอาว่าเขา 'อาจจะ' มีเจตนาอย่างนั้นอย่างนี้หาได้ไม่ การทำดังนี้ได้ชื่อว่าเข้าทำนิติกรรมโดยแสดงเจตนาแทนเขา ซึ่งเกินความประสงค์ในหลักแห่งมาตรานี้"

 การพิจารณาคดีที่เกี่ยวกับโมฆกรรม 

มีปัญหาอยู่ว่า ศาลที่พิจารณาคดีจะอ้างความเป็นโมฆะของนิติกรรมเองได้หรือไม่ แม้ว่าคู่ความจะมิได้ยกขึ้นอ้างก็ตาม ซึ่งจากคำพิพากษาศาลฎีกาหลายฉบับทำให้สรุปได้ว่า ศาลอาจอ้างความเป็นโมฆะของนิติกรรมได้ แม้คู่ความจะไม่ได้ยกขึ้นอ้างก็ตามพระยาเทพวิทุร (บุญช่วย วณิกกุล), 2545 : 51. เช่น

ฎ.791/2463 ว่า โจทก์กับจำเลยพนันชนไก่กัน ตกลงกันว่าผู้แพ้ต้องเสียค่าพนัน แต่ต่อมาเกิดปัญหาจึงมาฟ้องกันเรื่องชนไก่ เพื่อให้ศาลตัดสินว่าไก่ใครแพ้ใครชนะ ศาลฎีกาสั่งยกฟ้องโดยไม่วินิจฉัยให้ว่าไก่ใครแพ้ใครชนะ เพราะสัญญาที่เกิดจากการพนัน เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชน ย่อมเป็นโมฆะ และไม่ควรยอมให้ฟ้องกันได้เพราะการพนัน

 เชิงอรรถ