zh_steuerrekursgericht · DB.2011.50 · 2015-06-29 · de
Direkte Bundessteuer 1.10.2006 - 30.09.2007 sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.10.2006 - 30.09.2007

Transferpreis-Fall. Überprüfung einer Entschädigung für die Tätigkeit einer Portfolio-Managementgesellschaft im internationalen Konzernverhältnis.
 Die von der liechtensteinischen Schwestergesellschaft an das schweizerische Unternehmen ausgerichtete Entschädigung erweist sich als fremdvergleichskonform (Abklärung mittels Gutachten). Eine Gewinnvorwegnahme durch Verzicht auf eine markgerechte Entschädigung liegt demnach nicht vor (Gutheissung).

Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
1 DB.2011.50
1 ST.2011.77
Entscheid
29. Juni 2015
Mitwirkend:
Abteilungspräsident Anton Tobler, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichter Michael
Ochsner und Gerichtsschreiberin Andrea Schmid
In Sachen
A AG,
vormals B AG,
Steuergemeinde Zürich,
Beschwerdeführerin/
Rekurrentin,
vertreten durch ADB Altorfer Duss & Beilstein AG,
Walchestrasse 15, 8006 Zürich,
gegen
1. Schweizerische Eidgenossenschaft,
Beschwerdegegnerin,
2. Staat Zürich,
Rekursgegner,
vertreten durch das kant. Steueramt,
Division Dienstleistungen,
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,
betreffend
Direkte Bundessteuer 1.10.2006 - 30.09.2007 sowie
Staats- und Gemeindesteuern 1.10.2006 - 30.09.2007

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hat sich ergeben:
A. 1. Die B AG (ab 13. Mai 2013 A AG, nachfolgend die Pflichtige) war bis zu
ihrer Umfirmierung und Zweckänderung in der Vermögensverwaltung, Finanzberatung
und Finanzanalyse tätig. Konkret betrieb sie das Fondsgeschäft und bewirtschaftete in
der streitbetroffenen Steuerperiode 2006/07 verschiedene kollektive Anlagefonds liech-
tensteinischen Rechts mit einem Anlagevolumen von rund Fr. 2 Mrd. Diese Fonds ver-
folgten eine in der konventionellen Vermögensverwaltung verbreitete Anlagestrategie.
Die Pflichtige war als Portfolio-Managerin der Fonds tätig, d.h. sie legte das Fondsver-
mögen an, überwachte es und nahm Anpassungen vor. Diese Tätigkeit übte sie im
Auftragsverhältnis aus, wobei Auftraggeberin die in Vaduz/FL domizilierte C AG war.
Letzteres Unternehmen nahm die Funktion der Fondsleitung wahr und ist gleichzeitig
die Schwestergesellschaft der Pflichtigen. Gemeinsame 100%ige Aktionärin der Pflich-
tigen und der C AG ist die D AG mit Sitz im Kanton Zug bzw. ab Frühjahr 2007 im
Kanton Schwyz. Die Aktionäre der Letzteren wiederum sind E, F und G. Die Pflichtige
hatte ihren Sitz ursprünglich in Zürich, ab Herbst 2008 bzw. Frühling 2009 nacheinan-
der in zwei Schwyzer Gemeinden.
Die Pflichtige erhielt von der C AG für ihre Tätigkeit als Portfolio-Managerin
der drei Anlagefonds eine Entschädigung, die sich in Abhängigkeit der jeweiligen
Fondsvermögen bemass. Auf dieser Grundlage erzielte sie im Geschäftsjahr 1.10.2006
- 30.9.2007 einen Dienstleistungsertrag von Fr. 15'530'445.30. Den steuerbaren Rein-
gewinn gab sie in der Steuererklärung 2007 mit Fr. 5'719'900.- und das (steuerbare)
Eigenkapital mit Fr. 383'000.- an.
2. Nachdem vorgängig durchgeführte umfangreiche Verhandlungen über ein
Ruling hinsichtlich der ausgerichteten Vergütung für die Tätigkeit als Portfolio-
Managerin gescheitert waren, führte das kantonale Steueramt im Veranlagungs-/
Einschätzungsverfahren der Steuerperiode 1.10.2006 - 30.9.2007 eine diesbezügliche
Untersuchung durch. Es verlangte mit Auflage und Mahnung vom 8. Mai bzw. 30. Ju-
ni 2009 detaillierte Angaben zu den Tätigkeiten der Pflichtigen und der C AG bei der
Fondsverwaltung/-leitung, eine Darlegung der Kriterien und Grundlagen zur Festlegung
der ausgerichteten Vergütung sowie eine Begründung zur vorgenommenen Gewinn-
aufteilung zwischen den beiden Gesellschaften. Die Pflichtige antwortete am
3. Juni und 31. Juli 2009. Weil das kantonale Steueramt der Auffassung war, die Pflich-
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tige sei damit Auflage und Mahnung nicht hinreichend nachgekommen, nahm es ge-
winnseitig eine "Transferpreis-Korrektur" vor und schätzte diese nach pflichtgemässem
Ermessen auf Fr. 9'620'427.-. Gestützt darauf setzte es den steuerbaren Reingewinn
mit Hinweis bzw. Einschätzungsentscheid vom 11. Oktober 2010 sowohl für die direkte
Bundessteuer als auch für die Staats- und Gemeindesteuern auf Fr. 15'340'300.-
fest und übernahm das (steuerbare) Eigenkapital gemäss Steuererklärung mit
Fr. 383'000.-. Die Veranlagung der direkten Bundessteuer wurde mit Steuerrechnung
vom 1. November 2011 formell eröffnet.
B. Hiergegen liess die Pflichtige am 11. November 2010 Einsprache erheben
und beantragen, sie unter ersatzloser Aufhebung der Ermessensschätzung gemäss
Steuererklärung zu veranlagen bzw. einzuschätzen. Das kantonale Steueramt wies die
Einsprache am 25. Februar 2011 ab, wobei es an der Aufrechnung der "Transferpreis-
Korrektur" im Umfang von Fr. 9'620'427.- zwar festhielt, diese jedoch nicht mehr nach
pflichtgemässem Ermessen festsetzte, da sie die Voraussetzungen für eine solche
Schätzung nun nicht mehr als erfüllt betrachtete.
C. Mit Beschwerde bzw. Rekurs vom 29. März 2011 liess die Pflichtige den
Einspracheantrag wiederholen und die Zusprechung einer Parteientschädigung verlan-
gen. Das kantonale Steueramt schloss am 20. April 2011 auf Abweisung der Rechts-
mittel. Zudem sei der Pflichtigen keine Parteienschädigung zuzusprechen.
Am 17. Mai 2011 ordnete das Steuerrekursgericht die Einholung eines Gut-
achtens über die Verrechnungspreise der Pflichtigen gegenüber der C AG an und
schlug den Parteien gleichzeitig einen Gutachter vor. Gegen Letzteren erhob das kan-
tonale Steueramt am 10. Juni 2011 Einwendungen. Gleichzeitig beantragte es, auf ein
Gutachten zu verzichten, da nur eine Rechtsfrage streitig sei. Mit Verfügung vom 29.
Juni 2011 hielt das Steuerrekursgericht an der Gutachtenseinholung fest und erklärte
die Einwendungen gegen den vorgeschlagenen Gutachter als unbegründet. In der Fol-
ge gelangte das kantonale Steueramt dagegen mit Beschwerde an das Verwaltungs-
gericht. Dieses trat darauf am 2. November 2011 vorerst nicht ein, hob dann aber –
nach vorgängiger Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht am 18. Juli 2012
zur materiellen Beurteilung – die Bestellung des vorgeschlagenen Gutachters wegen
Befangenheit am 14. August 2013 auf. Am 28. Januar 2014 schlug das Steuerrekurs-
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gericht einen neuen Gutachter vor. Weil die Parteien gegen diesen keine Einwendun-
gen erhoben, wurde er mit Verfügung vom 25. Februar 2014 definitiv ernannt (unter
gleichzeitiger Zusendung sämtlicher Einschätzungsakten und der Akten des vorliegen-
den Verfahrens). Am 12. Mai 2014 wurden für die Erstellung des Gutachtens notwen-
dige Unterlagen einverlangt und von der Pflichtigen am 2. Juni 2014 eingereicht. Das
kantonale Steueramt nahm dazu am 27. Juni 2014 Stellung.
Der Gutachter lieferte die Expertise am 30. März/8. April 2015 ab. Die Pflichti-
ge nahm dazu am 29. April 2015 fristgerecht und das kantonale Steueramt nach Ablauf
der bis 20. Mai 2015 erstreckten Frist am 22. Mai 2015 (Eingang beim Steuerrekursge-
richt) Stellung. Das kantonale Steueramt beantragte dabei die Beantwortung von zu-
sätzlichen Fragen durch den Gutachter und die Akteneinsicht in die gesamte "Steuer-
akte" durch diesen. Die Pflichtige wehrte sich am 5. Juni 2015 gegen dieses Ansinnen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Frist für eine Stellungnahme zum Gutachten wurde den Parteien bis
30. April 2015 angesetzt, dem kantonalen Steueramt jedoch auf Gesuch hin bis
20. Mai 2015 erstreckt (R-act. 61 und 62). Mithin ist fraglich, ob die Stellungnahme des
Letzteren rechtzeitig erfolgte, da seine Eingabe dem Steuerrekursgericht vom Weibel-
dienst der Staatskanzlei mit interner Post erst am 22. Mai 2015 nach Ablauf der Frist
überbracht wurde (Eingangsstempel auf R-act. 64).
b) Eine Frist gilt als eingehalten, wenn die Handlung innerhalb derselben vor-
genommen wird (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A.,
2009, Art. 133 N 9 DBG sowie § 12 Abs. 3 der Verordnung zum Steuergesetz vom
1. April 1998 [VO StG], beide auch zum Folgenden). Schriftliche Eingaben müssen
spätestens am letzten Tag der Frist an die Behörde gelangt oder der Post übergeben
sein. Als Post im Sinn dieser Vorschrift gilt ausnahmslos nur die schweizerische Post.
Die strikte Beachtung dieses Erfordernisses gilt nicht als überspitzter Formalismus
(vgl. BGE 104 Ia 4).
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Die Übergabe an die schweizerische Post ist vollzogen, wenn die Sendung
von der Postverwaltung zur Beförderung entgegengenommen worden ist (ZBl 48, 356).
Werden für die Einreichung private Zustelldienste in Anspruch genommen, so gilt erst
das Datum der Übergabe durch den privaten Dienst an das Gericht als Datum der vor-
genommenen Handlung. Der vom kantonalen Steueramt für die Einreichung seiner
Stellungnahme benutzte kantonale Weibeldienst kann nicht der schweizerischen Post
gleichgestellt werden. Mithin gilt bei Benützung dieses Dienstes eine Sendung an das
Steuerrekursgericht erst mit deren Übergabe durch den Dienst als zugestellt (VGr,
23. Mai 2012, SB.2011.00056, auch zum Folgenden). Daran ändert nichts, dass das
Steuerrekursgericht für die Spedition seiner eigenen Sendungen diesen Weibeldienst
ebenfalls benutzt, gehört es als von der Verwaltung vollständig unabhängige Justizbe-
hörde doch nicht zum Verfügungsbereich des kantonalen Steueramts.
Mithin erweist sich die Stellungnahme des kantonalen Steueramts als verspä-
tet, da sie dem Steuerrekursgericht vom Weibeldienst erst am 22. Mai 2015 überbracht
wurde.
Selbst wenn aber der Weibeldienst der schweizerischen Post gleichgestellt
würde und die Stellungnahme dem Steuerrekursgericht schon bei deren Übergabe an
diesen als erfolgt gälte, läge Verspätung vor. So ergab eine Anfrage der Kanzlei des
Steuerrekursgerichts beim Steuerkommissär, dass die Stellungnahme aufgrund von
"gewissen Verzögerungen" in der zentralen Aktenkanzlei des kantonalen Steueramts
erst am 21. Mai 2015, und damit einen Tag zu spät, "weitergeleitet", d.h. dem Weibel-
dienst übergeben wurde (E-Mail des Steuerkommissärs vom 22. Mai 2015, R-act. 66).
c) Erfolgte die Stellungnahme verspätet, ist androhungsgemäss Verzicht auf
dieselbe anzunehmen. Die darin erhobenen Einwände und gestellten Anträge des kan-
tonalen Steueramts gelten daher als nicht erfolgt, sodass darauf nicht einzugehen ist.
Zwecks Vermeidung von Missverständnissen sei aber zumindest erwähnt, dass dem
Gutachter sämtliche Einschätzungsakten und die Akten des vorliegenden Verfahrens
zur Verfügung gestellt wurden (vgl. Begleitbrief an diesen, R-act. 41).
2. Mit den Einspracheentscheiden vom 25. Februar 2011 (T-act. 43 und 47)
sind der Veranlagungs- sowie der Einschätzungsentscheid vom 11. Oktober bzw.
1. November 2010 (T-act. 34 und 45) aufgehoben bzw. ersetzt worden. Mithin ist der
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Frage, ob die Voraussetzungen für eine ermessensweise Schätzung der streitbetroffe-
nen "Transferpreis-Korrektur" erfüllt waren, wie im Veranlagungs-/Einschätzungs-
entscheid noch angenommen, nicht mehr nachzugehen, ist diese Schätzung von der
Vorinstanz in den Einspracheentscheiden (S. 4) doch ausdrücklich aufgehoben wor-
den. Demnach ist nurmehr die Gesetzmässigkeit der Aufrechnung selber zu prüfen, da
diese weiterhin umstritten ist.
3. a) Die Pflichtige erhielt von der C AG den Auftrag für die Ausübung des
Portfolio-Managements von drei Anlagefonds (vgl. Verwaltungsvertrag vom 27. No-
vember 1997, R-act. 56). Die dafür von der C AG ausgerichtete Entschädigung be-
mass sich in so genannten Basispunkten (BP) des jeweiligen Fondsvermögens und
betrug je 60 BP für den "H Fund" und "I Fund" sowie 80 BP für den "J Fund". Bei der C
AG handelt es sich um die Schwestergesellschaft der Pflichtigen, sodass sich mit Blick
auf den so genannten Drittmannsvergleich ertragssteuerlich die Frage nach dem Ver-
hältnis der gegenseitig erbrachten Leistungen, insbesondere der von der Pflichtigen
vereinnahmten Entschädigung, und der sich daraus allenfalls ergebenden Korrektur bei
dieser Entschädigung (Aufrechnung) stellt:
b) aa) Der steuerbare Reingewinn einer Kapitalgesellschaft berechnet sich
nach Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. De-
zember 1990 (DBG) bzw. § 64 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) auf-
grund des Saldos der Erfolgsrechnung, erhöht um die der Rechnung belasteten, ge-
schäftsmässig nicht begründeten Aufwendungen, wie u.a. offene und verdeckte
Gewinnausschüttungen sowie geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen an
Dritte.
Geschäftsmässig unbegründeter Aufwand liegt vor, wenn dieser keine Grund-
lage in der geschäftlichen Aktivität findet, d.h. wenn ein sachlicher Zusammenhang
zwischen Aufwendung und Geschäftsbetrieb fehlt (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,
Art. 58 N 74 DBG und Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., 2013, § 64 N 161
StG). Verdeckte Gewinnausschüttungen im Besonderen sind in Erfolgsrechnung und
Bilanz nicht als Gewinn ausgewiesene Leistungen einer Gesellschaft, mit denen sie
ihren Aktionären oder diesen nahestehenden Personen bewusst geldwerte Vorteile
zuwendet, die sie unbeteiligten Dritten nicht einräumen würde (RB 1982 Nr. 72 mit
Hinweisen; Markus Reich, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen
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Unternehmen, ASA 54, 621 f.). Die Einräumung geldwerter Leistungen kann nicht nur
in Form physischer Vermögenszuwendungen an die Aktionäre erfolgen. Vielmehr bildet
jede Leistung der Gesellschaft ohne entsprechende Gegenleistung, die nicht im ge-
schäftlichen Interesse, sondern im Interesse der Aktionäre erbracht wird, eine Gewinn-
ausschüttung (Reich, ASA, 54, 635 und 639, auch zum Folgenden). Als Empfänger
einer verdeckten Gewinnausschüttung kommen nicht nur die Anteilsinhaber, sondern
auch diesen nahestehende Personen in Betracht (VGr, 27. Januar 1987, SB 51/1986,
mit Hinweis auf BGr, 17. September 1976, ASA 45, 595). Eine Hauptform verdeckter
Gewinnausschüttungen besteht darin, dass die Gesellschaft übersetzte Gewinnungs-
und Anschaffungskosten aufwendet und so eine überhöhte Belastung eines Erfolgs-
oder Bestandskontos bewirkt (Reich, ASA 54, 613 ff.). Möglich ist jedoch auch die Aus-
richtung einer verdeckten Gewinnausschüttung durch Verzicht auf eine im Drittver-
gleich erbrachte Leistung. Diesfalls liegt eine Gewinnvorwegnahme vor (BGr, 19. No-
vember 2003 = StE 2004 B 72.13.22 Nr. 42).
Vorliegend ist eine Gewinnvorwegnahme streitig, behauptet das kantonale
Steueramt doch, die Pflichtige habe bei der Ausübung ihres Portfolio-Auftrags gegen-
über der Schwestergesellschaft C AG auf ein marktmässiges Entgelt verzichtet und
sich dadurch entreichert.
bb) Vorteilszuwendungen an Schwestergesellschaften, d.h. zwischen Gesell-
schaften, die von denselben Aktionären beherrscht werden, sind (nach der so genann-
ten Dreieckstheorie) einerseits als verdeckte Gewinnausschüttung der leistenden Ge-
sellschaft an die Aktionäre und andrerseits als verdeckte Kapitaleinlage der Aktionäre
in die empfangende Gesellschaft zu würdigen (VGr, 3. Oktober 1989 = StE 1991
B 24.4 Nr. 27; VGr, 19. Dezember 1996, SB.96.00040). Ob eine Vorteilszuwendung
geschäftsmässig begründet war, ist ausschliesslich vom Standpunkt der steuerpflichti-
gen juristischen Person aus zu beurteilen, nicht vom Standpunkt des Konzerns aus,
dem sie angehört. Massgebend ist nach anerkannter schweizerischer Auffassung das
so genannte "at arm's length"-Prinzip (RB 1985 Nr. 42 mit Verweisungen). Zu prüfen ist
dabei, wie gegenüber einem unbeteiligten Dritten gehandelt worden wäre, d.h. es gilt
der Drittvergleich.
cc) Ist streitig, ob einer Leistung der steuerpflichtigen Gesellschaft eine Ge-
genleistung des Aktionärs bzw. der Schwestergesellschaft gegenübersteht, trägt die
Gesellschaft die Beweislast für das Vorhandensein einer solchen Gegenleistung
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(VGr, 14. Juli 1999 = StE 1999 B 72.14.2 Nr. 23; Martin Zweifel, Die Sachverhaltser-
mittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, S. 111 f., auch zum Folgenden). Ist
umstritten, ob zwischen den gegenseitigen Leistungen ein offensichtliches Missver-
hältnis bestehe und ob deshalb auf eine verdeckte Gewinnausschüttung geschlossen
werden dürfe, hat die Steuerbehörde durch ihre Untersuchungen den steuerbegründ-
enden Umstand des offensichtlichen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegen-
leistung aufzuzeigen, mithin darzutun, dass eine Leistung der Gesellschaft ganz oder
teilweise nicht geschäftsmässig begründet sein kann (vgl. StE 1990 B 24.4. Nr. 25).
Darauf obliegt dem Steuerpflichtigen wiederum der Nachweis, dass trotz Missverhältnis
zwischen Leistung und Gegenleistung keine verdeckte Gewinnausschüttung anzu-
nehmen ist (vgl. StRK II, 26. Mai 1999, 2 ST.1999.194).
c) aa) Bei multinationalen Konzernen mit grenzüberschreitenden Transaktio-
nen hat sich zur Überprüfung von gegenseitigen Leistungen bzw. von Verrechnungs-
preisen innerhalb des Konzerns in der Praxis die Anwendung des Drittvergleichsgrund-
satzes gemäss den Richtlinien der OECD aus dem Jahr 1995 – in diesen
Fremdvergleichsgrundsatz genannt – etabliert (Peter Eisenring, in: Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, 2015, Art. 9 N 7 ff. OECD-
MA sowie Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 64 N 193 StG). Dieser Grundsatz gilt nicht
nur für die Schweiz, die seit Gründung der OECD 1961 ihr Mitglied ist, sondern auch
für Nichtmitgliedstaaten der OECD wie z.B. Liechtenstein.
Bei diesen Richtlinien der OECD handelt es sich allerdings weder um Staats-
vertragsrecht noch um gesetzesvertretende Normen, sondern lediglich um eine Ausle-
gungshilfe zu Art. 9 des OECD-Musterabkommens (OECD-MA). Letztere Bestimmung
regelt die Zuordnung von Gewinnen verbundener Unternehmen nach dem Grundsatz
des Dealing at arm's length bzw. des Fremdvergleichsgrundsatzes. Mit Hilfe der Richt-
linien sollen die gegenseitigen Leistungen überprüft und die Grundlage geliefert wer-
den können, ob eine Korrektur der Verrechnungspreise angezeigt ist und entsprechen-
de, in Art. 9 OECD-MA grundsätzlich vorgesehene Gewinnaufrechnungen durch die
Steuerbehörden im Einzelfall zuzulassen sind. Das OECD-MA stellt dabei bloss eine
Empfehlung für ein Vertragsmuster eines Doppelbesteuerungsabkommens dar (Matte-
otti/Horn, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuer-
recht, 2015, Einleitung N 4).
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Grundlage für die steuerliche Korrektur von Verrechnungspreisen in der
Schweiz bilden damit nach wie vor allein die entsprechenden Vorschriften in Art. 58
DBG und § 64 StG über die Aufrechnung von verdeckten Gewinnausschüttungen
(Eisenring, Art. 9 N 56 ff. OECD-MA). Da sich jedoch die Anwendung der OECD-
Richtlinien – wie erwähnt – international etabliert hat, ist es naheliegend und sachge-
recht, diese bei Überprüfung von Verrechnungspreisen multinationaler Unternehmen
und damit allfällig verbundener verdeckter Gewinnausschüttungen von einer Konzern-
gesellschaft zur andern im Rahmen der Korrekturvorschriften von DBG und StG zum
Tragen zu bringen. Entsprechenden Sukkurs leistet auch die Eidgenössische Steuer-
verwaltung (ESTV) in ihrem Kreisschreiben Nr. 4 vom 19. März 2004 betreffend Be-
steuerung von Dienstleistungsgesellschaften, indem sie darin in Erinnerung ruft, dass
die Verrechnungspreisgrundsätze der OECD für multinationale Unternehmen und
Steuerverwaltungen zu berücksichtigen seien.
Von der Anwendung der OECD-Richtlinien gehen vorliegend übereinstim-
mend denn auch die Parteien aus, sodass ihnen auch das Steuerrekursgericht folgt.
bb) Beim Fremdvergleichsgrundsatz der OECD-Richtlinien wird auf die Preise
abgestellt, welche zwischen unabhängigen Unternehmen gelten. Zur Ermittlung dieser
Preise kommen verschiedene Methoden zur Anwendung.
In der ursprünglichen Fassung der OECD-Richtlinien, die bis 2010 Geltung
hatte und daher auf den vorliegend streitigen Sachverhalt des Geschäftsjahres
1.10.2006 – 30.9.2007 der Pflichtigen anzuwenden ist, wird zwischen "Geschäftsfall-
bezogenen Standardmethoden" und "Geschäftsfallbezogenen Gewinnmethoden" un-
terschieden (Kapitel II und III OECD-Richtlinien). Dabei geniesst die erstere Kategorie
Vorrang (OECD-Richtlinien, Randziffer [Rz] 2.5, 2.49 und 3.49). Innerhalb dieser Kate-
gorie der Standardmethoden ist die Preisvergleichsmethode vor den andern Methoden
anzuwenden. Voraussetzung ist allerdings, dass ausreichende Fremddaten vorliegen
und diese verlässlich angewendet werden können. Diese Methode vergleicht den zwi-
schen verbundenen Unternehmen vereinbarten Preis unmittelbar mit solchen Preisen,
welche unabhängige Unternehmen bei vergleichbaren Verhältnissen vereinbaren
(OECD-Richtlinien, Rz 2.5, 2.6, 2.49 und 3.49). Die weiteren Methoden dieser Katego-
rie sind die Wiederverkaufspreismethode und die Kostenaufschlagsmethode (OECD-
Richtlinien, Rz 2.14 und 2.27). Zur zweiten Kategorie der "Geschäftsfallbezogenen
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Gewinnmethoden", die erst in zweiter Linie heranzuziehen ist, zählt die Profit-Split Me-
thode und die Nettomargenmethode (OECD-Richtlinien, Rz 3.9, 3.16, 3.19, 3.26).
cc) Vorliegend dreht sich der Streit zwischen den Parteien um die Frage, wel-
che der erwähnten Methoden für die Überprüfung der von der C AG an die Pflichtige
ausgerichteten Entschädigung anzuwenden ist. Während Letztere für die Preisver-
gleichsmethode plädiert, verficht das kantonale Steueramt die Anwendung der Profit-
Split Methode, allerdings ohne den grundsätzlichen Vorrang der Preisvergleichsmetho-
de vor den andern Methoden in Frage zu stellen.
3. a) aa) Voraussetzung für die Anwendung der Preisvergleichsmethode bildet
nach dem Gesagten, dass ausreichende Fremddaten vorliegen und diese verlässlich
angewendet werden können.
bb) Das kantonale Steueramt bringt in den Einspracheentscheiden diesbezüg-
lich vor, für die Pflichtige existierten keine solche Daten, da sie ein personenbezogenes
Fondsmanagement ohne adäquate Vertriebsorganisation wie z.B. Geschäftsbanken
betreibe, sodass ein Preisvergleich mit veröffentlichten Kennzahlen der Anlagefonds-
branche mit vorwiegend grossen und institutionellen Fondsanbietern nicht in Frage
komme. Zudem stünden die einzelnen Fondsgesellschaften regelmässig unter einheit-
licher Leitung, weshalb ein Vergleich mit Preisen solcher Gesellschaften – weil nicht im
freien Markt gebildet – nicht zulässig sei (T-act. 43 und 47, je S. 7).
Demgegenüber führt die Pflichtige in Beschwerde und Rekurs aus, der Markt
für Vermögensverwaltungsmandate sei transparent und wettbewerbsintensiv, sodass
sich die Bandbreite für marktgerechte Entschädigungen ohne weiteres feststellen las-
se. Ihre Tätigkeit bestehe in der Anlage in kotierte Aktien und Obligationen im Rahmen
von bestimmten Anlagerichtlinien und stelle eine Standarddienstleistung dar. Für diese
bestünden in der Finanzbranche statistisch breit abgestützte Marktdaten. Auch gebe es
in der Schweiz mehrere Fonds, deren Anlagen von rechtlich unabhängigen Vermö-
gensverwaltern bewirtschaftet würden, darunter zehn Fonds, die den gleichen Anlage-
stil wie der C AG verfolgten. Sie beantrage die Einholung eines Amtsberichts, worin
Auskunft zu geben sei über die steuerliche massgebenden Konditionen, zu welchen
diese unabhängigen Vermögensverwalter für die Fondsleitungen tätig seien und in
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welcher Bandbreite sich die dafür ausgerichteten Entschädigungen bewegten
(R-act. 2 und 5, je S. 13).
b) Die Frage, ob und inwiefern in der Finanzdienstleistungsbranche im freien
Markt gebildete Preise für die Ausübung des Portfolio-Managements bei Anlagefonds
existieren, ist eine solche tatsächlicher Natur und – entgegen der Auffassung des kan-
tonalen Steueramts – keine Rechtsfrage. Gleiches gilt für die weitere Frage, ob diese
Preise, soweit sie denn auch existieren, mit den der Pflichtigen zugeflossenen Vergü-
tungen vergleichbar sind, was nur der Fall ist, wenn die Pflichtige ihr Fondsgeschäft auf
vergleichbare Weise wie die zum Vergleich herangezogenen Fonds betreibt. Das
Steuerrekursgericht verfügt nicht über die erforderlichen Branchenkenntnisse, um die-
se Fragen kompetent und sicher zu beantworten. Demnach kann es auch nicht darüber
entscheiden, ob die gemäss den OECD-Richtlinien unstreitig primär anzuwendende
Preisvergleichsmethode zur Überprüfung der fraglichen Entschädigung an die Pflichti-
ge heranzuziehen ist oder nicht.
Verfügt die urteilende Steuerjustizbehörde nicht über die für die Beurteilung
erforderliche Sachkenntnis, kann bzw. muss sie zur Beurteilung der tatsächlichen Ver-
hältnisse einen Experten beiziehen (Art. 142 Abs. 4 i.V.m. Art. 123 Abs. 2 DBG und
§ 148 Abs. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 StG; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 123 N 31
DBG und § 132 N 30 StG). Demnach hat das Steuerrekursgericht vorliegend am
17. Mai 2011 zu Recht die Einholung eines Gutachtens angeordnet (R-act. 13). Ein
Amtsbericht würde vom kantonalen Steueramt verfasst und vermöchte zudem nur über
die im Kanton Zürich ansässigen Anlagefonds Auskunft zu geben, sodass auf einen
solchen zu verzichten ist.
Die dem Gutachter gestellte Frage wurde derart formuliert, dass dieser die
fremdvergleichskonformen Verrechnungspreise für die Dienstleistungen der Pflichtigen
an die C AG im betroffenen Geschäftsjahr 1.10.2006 - 30.9.2007 losgelöst von einer
bestimmten Methode darzulegen hat. Dies hat seinen Grund darin, dass bei Fehlen
von Fremddaten die Preisvergleichsmethode nicht zum Zug kommen kann und daher
auf eine andere Methode abzustellen ist. Die Wahl und Durchführung dieser andern
Methode muss dem fachkundigen Gutachter überlassen sein, da hierfür allenfalls wei-
tere branchenspezifische Kenntnisse erforderlich sind, so insbesondere bei der Wie-
derverkaufspreismethode, die sich an Drittpreisen beim Absatz der Produkte oder Leis-
tungen orientiert, und bei der Kostenaufschlagsmethode, welcher Drittpreise von
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Lohnkosten, Materialkosten etc. bei der Beschaffung zugrunde gelegt werden (Eisen-
ring, Art. 9 N 33 OECD-MA). Über diese Kenntnisse verfügt das Steuerrekursgericht
wiederum nicht. Damit wurde die Frage an den Gutachter mit gutem Grund allgemein
formuliert und nicht nur darauf eingeschränkt, ob genügend Daten für die Anwendung
der Preisvergleichsmethode existieren.
Zusätzlich zur Frage nach den fremdenvergleichskonformen Verrechnungs-
preisen wurden dem Gutachter die vom kantonalen Steueramt in seiner Eingabe vom
10. Juni 2011 (R-act. 18) eventualiter vorgeschlagenen Ergänzungsfragen zur Beant-
wortung übergeben (Verfügung vom 29. Juni 2011, R-act. 20 bzw. 38). Diese Zusatz-
fragen beschlagen einerseits die vom Gutachter ohnehin vorab durchzuführende Funk-
tions- (und Risiko-)analyse bei der Pflichtigen und der C AG, die von diesem zu
erörternden Grundsätze bei Anwendung der Preisvergleichsmethode, sowie andrer-
seits die vom kantonalen Steueramt verfochtene Profit-Split Methode. Ebenfalls zuge-
lassen wurde die Ergänzungsfrage der Pflichtigen in der Eingabe vom 6. Juni 2011 (R-
act. 15) nach der Bandbreite der marktkonformen Entschädigungen, die für die von ihr
erbrachten Dienstleistungen in der Anlagefondsindustrie üblicherweise bezahlt werden.
Damit wurde das rechtliche Gehör der Parteien zur Formulierung der Gutachterfrage
gewahrt.
c) Das Gutachten wurde – nach Bestellung eines neuen Experten anstelle des
abgelehnten – am 30. März/8. April 2015 abgeliefert (R-act. 60). Der Experte kommt
darin zum Schluss, dass die von der C AG der Pflichtigen ausgerichtete Entschädigung
fremdvergleichskonform ist.
4. a) Gutachten unterliegen der freien Beweiswürdigung. Dabei kann sich die
Prüfung der Rechtsmittelbehörde jedoch darauf beschränken, ob das Gutachten auf
zutreffender Rechtsgrundlage beruhe, vollständig, klar, gehörig begründet und wider-
spruchsfrei sei und ob der Gutachter hinreichende Sachkenntnis sowie die nötige Un-
befangenheit bewiesen habe (RB 2004 Nr. 99, 1997 Nr. 9, 1985 Nr. 47). Richtig be-
trachtet darf sich die Prüfung der Rechtsmittelbehörde in der entscheidenden Frage
nicht nur auf die genannten Punkte beschränken, sondern muss sie dies auch: Vor-
aussetzung der Einholung eines Gutachtens ist die fehlende Sachkenntnis der Behör-
de. Es ist Letzterer somit gar nicht möglich, die Ausführungen des Sachverständigen
materiell zu überprüfen, weshalb sich die Überprüfung auf die genannten Punkte be-
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schränken muss (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 123 N 39 DBG und § 132 N 42
StG). Widrigenfalls würde sich die Rechtsmittelbehörde selber als Gutachterin betäti-
gen, obwohl sie nicht die erforderliche Sachkenntnis besitzt, was nicht zulässig ist
(BGr, 21. Juli 2009, 2C_823/2008, www.bger.ch).
b) Der vom Steuerrekursgericht beauftragte Gutachter Achim Roeder ist Steu-
erberater und Partner im Bereich Global Transfer Pricing Services der KPMG AG in
Frankfurt a.M./Deutschland. Er hat über zehn Jahre Berufs- und Projekterfahrung in
der internationalen Steuer- sowie Verrechnungspreisberatung und ist Lehrbeauftragter
an der Ruhr-Universität Bochum (Internetausdrucke vom 7. Januar 2014, R-act. 72). Er
ist daher ohne Zweifel befähigt, die gestellten Fragen nach der Fremdvergleichskon-
formität der von der C AG an die Pflichtige entrichteten Entschädigung fachkundig zu
beantworten. Dies wird denn auch weder vom kantonalen Steueramt noch von der
Pflichtigen in Frage gestellt. Anhaltspunkte, wonach der Gutachter befangen sein könn-
te, sind – anders als beim zuerst vorgeschlagenen Gutachter – nicht ersichtlich, ist
dieser doch bisher nicht in der Vertretung von Steuerpflichtigen vor dem kantonalen
Steueramt tätig gewesen, sodass kein Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der
Prozessparteien besteht (vgl. die diesbezüglichen Bedenken des Verwaltungsgerichts
in seinem den ersten Gutachter betreffenden Entscheid vom 14. August 2013, R-act.
37). Zudem hat er bisher nicht einschlägig, d.h. die Verrechnungspreise von Anlage-
fonds betreffend publiziert und steht der Anlagefondsbranche nach Kenntnis des Steu-
errekursgerichts nicht nahe. Daher gilt er nicht als befangen. Damit übereinstimmend
machen denn auch die Parteien gegenüber ihm keinerlei Vorbehalte geltend.
c) aa) Im 37 Seiten umfassenden Gutachten führt der Experte sachgerecht
vorerst eine detaillierte Funktions- und Risikoanalyse bei der Pflichtigen und der C AG
durch (Ziff. 3, S. 5 - 15). Gemäss seinen Feststellungen wird dabei die Anlagestrategie,
das Marketing, der Vertrieb sowie die Mandantenbetreuung von der C AG bestimmt
und das operative Portfolio-Management von der Pflichtigen ausgeübt. Beiden Tätig-
keiten misst er eine wichtige strategische Bedeutung zu, ohne jedoch einer Tätigkeit
die grössere Bedeutung zuzuerkennen als der andern. Das Risiko gegenüber den An-
legern, d.h. das eigentliche Geschäftsrisiko, ordnet er jedoch hauptsächlich der C AG
zu, ebenso anteilig das Investitions- und Marktrisiko. Zum andern Teil wird letzteres
Risiko von der Pflichtigen getragen. Dieses somit auf die Seite der C AG neigende Ri-
sikoprofil sieht er nachvollziehbar im bilanzierten Eigenkapital der C AG von Fr.
1'374'000.- und der Pflichtigen von Fr. 383'000.- abgebildet.
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bb) Bei Auswahl der anzuwendenden Verrechnungspreismethode (Gutachten
S. 16 - 23) räumt er der Preisvergleichsmethode sowohl grundsätzlich als auch konkret
den Vorrang ein. Dies deshalb, weil er die Dienstleistungen der Pflichtigen anhand der
entsprechenden Kriterien der OECD-Richtlinien entgegen der Auffassung des kantona-
len Steueramts in jeder Hinsicht als vergleichbar bzw. ähnlich mit den nämlichen
Dienstleistungen unabhängiger Vermögensverwalter qualifiziert und keine erheblichen
Unterschiede zu diesen feststellt (Gutachten, Tabelle auf S. 22). Einschränkungen bei
einzelnen Vergleichskriterien will er allenfalls mit Anpassungsrechnungen oder einer
Ermittlung einer Bandbreite aus eingeschränkt vergleichbaren Werten begegnen. Der
vom kantonalen Steueramt vertretenen Profit-Split Methode erteilt er eine Absage, weil
er bei den beteiligten Parteien – Pflichtige und C AG – keine einzigartigen (wertvollen)
Beiträge zur Leistungserbringung ortet.
Hinsichtlich der zentralen Frage nach den für einen Vergleich zwingend erfor-
derlichen Fremddaten führt der Gutachter eine mehrgliedrige Analyse potentiell ver-
gleichbarer und verfügbarer Vergütungsdaten für Portfolio-Manager über mehrere Da-
tenbanken durch. Er kommt überzeugend zum Schluss, dass diese Daten sowohl von
der Menge als auch der Qualität her für einen Fremdvergleich ausreichen. Gestützt
darauf ermittelt er zwei fremdübliche, keine Einschränkung aufweisende Bandbreiten
von Vergütungen für die Tätigkeit eines Portfolio-Managers. Diese Bandbreiten führt er
alsdann in eine einzige über und kommt dergestalt auf eine Bandbreite fremdüblicher
Vergütungen von 13 BP - 70 BP.
Die bezüglich dem "H Fund" und dem "I Fund" ausgerichteten Entschädigun-
gen von je 60 BP liegen damit innerhalb dieser Bandbreite und die hinsichtlich des "J
Fund" bezahlte Entschädigung von 80 BP gar darüber. Der zusammengerechnete Be-
trag aller Entschädigungen ergibt gewichtet zum gesamten Vermögen aller drei Fonds
ein in der Bandbreite liegender Wert von 61 BP (Gutachten S. 24 - 31).
cc) Dieses Ergebnis verprobt der Gutachter noch mit der vom kantonalen
Steueramt favorisierten Profit-Split Methode. Die der Pflichtigen ausgerichtete (ange-
passte) Vergütung liegt danach etwa 15% höher, als es die durch Wertschöpfungsbei-
tragsanalyse durchgeführte Gewinnaufteilungsmethode nahelegen würde. Der Experte
erachtet damit das Ergebnis der Preisvergleichsmethode als bestätigt und die streitige
Vergütung insgesamt als fremdvergleichskonform (Gutachten S. 32 - 37).
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dd) Insgesamt erweist sich das eingeholte Gutachten damit aber in jeder Be-
ziehung als vollständig, nachvollziehbar bzw. widerspruchsfrei und ist gehörig begrün-
det. Insbesondere wurden damit auch die von den Parteien gestellten Zusatzfragen
direkt oder indirekt beantwortet. Eine weitergehende, d.h. materielle Überprüfung des
Gutachtens ist nach dem Gesagten nicht zulässig. Festzuhalten ist daher lediglich,
dass das vom Gutachter gefundene Resultat einer Überprüfung durch Anwendung der
vom kantonalen Steueramt favorisierten Profit-Split Methode standhält und daher inso-
fern als verlässlich erscheint. Die Pflichtige schliesst sich den Überlegungen des Gut-
achters – naheliegenderweise – an (R-act. 63). Das kantonale Steueramt hat sich dazu
zwar geäussert, jedoch ist auf seine Stellungnahme vom 20. Mai 2015 (R-act. 64) –
wie erwähnt – wegen Verspätung nicht einzugehen bzw. Verzicht auf Stellungnahme
anzunehmen. Demnach ist auf das Gutachten als Beweismittel abzustellen.
5. Das vom Steuerrekursgericht durchgeführte Beweisverfahren hat damit
ergeben, dass die der Pflichtigen von der C AG ausgerichtete Entschädigung im Dritt-
oder Fremdvergleich insofern nicht zu beanstanden ist, als sie sich jedenfalls nicht als
zu tief erweist. Eine Gewinnvorwegnahme im Sinn eines Einnahmeverzichts der Pflich-
tigen zugunsten der Schwestergesellschaft bzw. der gemeinsamen Holdinggesellschaft
bzw. der diese beherrschenden drei natürlichen Personen als Folge einer zu tiefen
Entschädigung für die Tätigkeit der Pflichtigen als Portfolio-Managerin liegt nicht vor.
6. Diese Erwägungen führen zur Gutheissung von Beschwerde und Rekurs.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens (inkl. Gutachterkosten) dem
kantonalen Steueramt aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG, § 151 Abs. 1 StG).
Der Pflichtigen ist sodann eine angemessene Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968; § 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwal-
tungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997). Warum von einer
Parteientschädigung abgesehen werden soll, legt das kantonale Steueramt trotz ent-
sprechendem Antrag nicht dar.
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Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdeführerin wird für die Steuerpe-
riode 1.10.2006 - 30.9.2007 mit einem steuerbaren Gewinn von Fr. 5'719'900.-
(Steuersatz 8,5%) veranlagt.
Das steuerlich massgebende Eigenkapital der Steuerperiode 1.10.2006 - 30.9.2007
beträgt Fr. 383'000.- (Art. 131 Abs. 1 Satz 2 DBG).
2. Der Rekurs wird gutgeheissen. Die Rekurrentin wird für die Steuerperiode
1.10.2006 - 30.9.2007 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 5'719'900.- (Ge-
winnsteuersatz 8%) und einem steuerbaren Eigenkapital von Fr. 383'000.- (Kapi-
talsteuersatz 0,75‰) eingeschätzt.
[…]
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