zh_steuerrekursgericht · GR.2013.20 · 2014-04-29 · de
Grundstückgewinnsteuer

Interkantonale Doppelbesteuerung. Verlustverrechnung. Erleidet ein offener vertraglicher Immobilienanlagefond, dessen Anleger ausschliesslich steuerbefreite inländische Einrichtungen der beruflichen Vorsorge sind, bei der Veräusserung ausserkantonaler Liegenschaften Verluste, sind diese zur Vermeidung eines Ausscheidungsverlustes nach den Regeln des Kreisschreibens Nr. 27 der SSK von den übrigen Liegenschaftskantonen zu übernehmen. Kantonale Verlustverrechnungsregeln kommen nur zum Zug, sofern und soweit die gesetzesvertretende Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts anderes vorschreibt. Als Verlustverrechnungssubstrat kommen aufgrund der speziellen steuerrechtlichen Situation von kollektiven Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz und Vorsorgehintergrund, die hinsichtlich der erwirtschafteten Erträge gesamtschweizerisch von allen kantonalen Gewinnsteuern, nicht aber von der Grundstückgewinnsteuer befreit sind, nur Wertzuwachsgewinne in Betracht. Eine spartenübergreifende Verlustverrechnung zwischen besteuerten und nicht besteuerten Sparten ist ausgeschlossen.
Mäklerprovision. Die von der Fondsleitungsgesellschaft dem Immobilienanlagefonds belasteten Provisionen sind nicht als Mäklerprovisionen anrechenbar, da die Fondsleitungsgesellschaft im Verhältnis zum Fonds keine unabhängige Drittperson ist. Ferner wurde nicht substantiiert dargetan, dass anstelle der angeblich inkompetenten Fondsleitungsgesellschaft in Wirklichkeit deren Muttergesellschaft die wesentliche, zum Vertragsabschluss führende Mäklertätigkeit erbracht haben soll.

Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
2 GR.2013.20
Entscheid
29. April 2014
Mitwirkend:
Abteilungspräsident Christian Mäder, Steuerrichterin Micheline Roth, Steuerrichter
Alexander Widl und Gerichtsschreiber Fabian Steiner
In Sachen
A AG,
betreffend "B"
Rekurrentin,
vertreten durch Dr. C und D,
gegen
Stadt E,
Rekursgegnerin,
vertreten durch die Kommission für Grundsteuern,
betreffend
Grundstückgewinnsteuer

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hat sich ergeben:
A. B ist ein offener vertraglicher Anlagefonds der Art "Immobilienfonds" im
Sinn von Art. 25 ff. i.V.m. Art. 58 ff. des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalan-
lagen vom 23. Juni 2006 (KAG) für qualifizierte Anleger im Sinn von Art. 10 Abs. 3 lit. b
und c KAG. Der Kreis der Anleger ist ausschliesslich auf steuerbefreite inländische
Einrichtungen der beruflichen Vorsorge sowie steuerbefreite inländische Sozialversi-
cherungs- und Ausgleichskassen beschränkt. Zum Bestand seines Vermögens gehö-
ren zahlreiche, in der Regel langfristig gehaltene Liegenschaften in der ganzen
Schweiz, die im Grundbuch auf den Namen der Fondsleitung unter Anmerkung der
Zugehörigkeit zum Immobilienfonds eingetragen sind. Die Fondsleitung wird gegenwär-
tig von der A AG mit Sitz in E besorgt.
Im Jahr 2010 veräusserte die Fondsleitungsgesellschaft aus dem Bestand des
Fondsvermögens des B einen Miteigentumsanteil von 10/917 an der Liegenschaft
…strasse 180, E (ZH) für Fr. 280'000.- an G. Dabei handelt es sich um einen Anteil an
einem Parkhaus. Mit Veranlagungsentscheid vom 21. August 2012 auferlegte ihr die
Kommission für Grundsteuern der Stadt E für Rechnung des B aus Anlass dieser
Handänderung eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 24'592.- bei einem steuerbaren
Gewinn von Fr. 97'723.-. Die Kommission rechnete dabei u.a. die von der Fondslei-
tungsgesellschaft dem B in Rechnung gestellten Mäklerprovisionen von Fr. 2'700.- (für
Erwerb) und Fr. 4'200.- (für Verkauf) nicht bei den Anlagekosten an. Weiter lehnte es
die Kommission ab, den Grundstückgewinn mit Verlusten in Höhe von
Fr. 14'986'424.30 zu verrechnen, welche der B bei der Veräusserung verschiedener
Liegenschaften in den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Zug, Genf, Zürich und Neuenburg
in den Jahren 2007 bis 2010 erlitten hatte.
B. Eine dagegen erhobene Einsprache, womit die Fondsleitungsgesellschaft
beantragte, den steuerbaren Grundstückgewinn vollständig mit anderen Grundstück-
verlusten zu verrechnen, wies die Kommission für Grundsteuern der Stadt E am
26. Februar 2013 ab.
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C. Mit Rekurs vom 2. April 2013 liess die Fondsleitungsgesellschaft (nachfol-
gend Rekurrentin) dem Steuerrekursgericht beantragen, den Einspracheentscheid auf-
zuheben. Dabei seien die Mäklerprovisionen für Erwerb und Veräusserung in Höhe von
insgesamt Fr. 6'900.- zum Abzug vom Grundstückgewinn zuzulassen. Ferner sei der
Grundstückgewinn mit Verlusten aus der Veräusserung von im Kanton Zürich und an-
deren Kantonen gelegenen Liegenschaften zu verrechnen und die Grundstückge-
winnsteuer dementsprechend auf Fr. Null festzusetzen. Ferner beantragte sie eine
Parteientschädigung. Am 23. Mai 2013 reichte sie eine Ergänzung zur Rekursschrift
ein, womit sie ihre Ausführungen zur Entschädigung und Weiterverrechnung von Mäk-
lerprovisionen präzisierte.
Die Rekursgegnerin schloss in ihrer Rekursantwort vom 28. Juni 2013 auf
Abweisung des Rekurses und verlangte ebenfalls eine Parteientschädigung. In der
Replik vom 16. September 2013 hielt die Rekurrentin in grundsätzlicher Hinsicht an
ihren Anträgen fest. Sie beantragte jedoch, als Verlustverrechnungsobjekt einzig die
Liegenschaft Avenue … 14a-c (NE) vorzusehen. Die Rekursgegnerin verzichtete am
17. Oktober 2013 auf eine Duplik.
Auf die Parteivorbringen wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Im Kanton Zürich wird die Grundstückgewinnsteuer – losgelöst von den
übrigen Einkommensverhältnissen – von den Gewinnen erhoben, die sich bei Handän-
derungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 216 Abs. 1 des
Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 [StG]). Diese Besteuerung gilt sowohl für Grundstü-
cke des Privat- als auch des Geschäftsvermögens. Grundstückgewinn ist laut § 219
Abs. 1 StG der Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis und
Aufwendungen) übersteigt. Die anrechenbaren Aufwendungen sind in § 221 Abs. 1
StG abschliessend aufgezählt (RB 1990 Nr. 51, 1982 Nr. 105; Richner/Frei/
Kaufmann/Meuter, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., 2013, § 221 N 3).
Dazu gehören wertvermehrende Aufwendungen, Grundeigentümerbeiträge, übliche
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Mäklerprovisionen und Insertionskosten, mit der Handänderung verbundene Abgaben
sowie Baukreditzinsen bei Liegenschaften im Geschäftsvermögen. Liegenschaften-
händler können weitere mit der Liegenschaft zusammenhängende Aufwendungen gel-
tend machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Einkommens- oder Ge-
winnsteuer ausdrücklich verzichtet haben (§ 221 Abs. 2 StG). Ausserdem sind – nach
vollständiger Veräusserung des Gesamtgrundstücks – Verluste aus Teilveräusserun-
gen verrechenbar (§ 224 Abs. 3 StG). Letztere Bestimmung setzt ein ursprünglich ein-
heitliches Grundstück bzw. einen einheitlich erworbenen Komplex von Grundstücken
voraus (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 224 N 4). Fehlt diese Voraussetzung, sind im
Kanton Zürich angefallene Veräusserungsverluste nicht mit Grundstückgewinnen ver-
rechenbar. Im Übrigen können auch Verluste aus dem Einkommens- bzw. Ge-
winnsteuerbereich nach dem gegenwärtig geltenden kantonalen Recht nicht mit
Grundstückgewinnen verrechnet werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung verstösst die zürcherische gesetzliche Regelung – vorbehältlich der Rechtspre-
chung zum Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung und der geänderten Praxis
zu den Ausscheidungsverlusten – nicht gegen übergeordnete gesetzliche und verfas-
sungsmässige Grundsätze (BGr, 7. Oktober 2011, 2C_747/2010, E. 5 und 6,
www.bger.ch). Namentlich ergibt sich aus dem Grundsatz der Besteuerung nach der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit keine Verpflichtung des Liegenschaftenkantons,
Wertzuwachsgewinne mit allfälligen Betriebs- oder Veräusserungsverlusten zu ver-
rechnen.
2. Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung gemäss Art. 127
Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) folgt, dass ein Steuerpflichtiger,
der in mehreren Kantonen steuerpflichtig ist, nicht mehr als sein gesamtes Reinein-
kommen bzw. seinen gesamten Reingewinn zu versteuern hat (BGE 107 Ia 41 E. 1a).
Diese Regel trat gemäss jahrzehntelanger Rechtsprechung des Bundesgerichts vor
dem Grundsatz zurück, dass das Grundeigentum ausschliesslich und in vollem Um-
fang dem Liegenschaftenkanton zur Besteuerung vorbehalten blieb. Der Liegenschaf-
tenkanton musste deshalb Verluste, die am (Wohn-)Sitz oder in anderen Kantonen
angefallen waren, nicht übernehmen. Seit dem Jahr 2004 änderte das Bundesgericht
seine Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Ausscheidungsverlusten stufen-
weise. Mit Entscheid vom 19. November 2004 erkannte es bezüglich einer Betriebslie-
genschaft einer Liegenschaftenhändlerin und Generalunternehmerin in einem Be-
triebsstättekanton, dass der Liegenschaftenkanton zwar den Wertzuwachs (= Differenz
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zwischen Erlös und Anlagekosten) ausschliesslich besteuern dürfe; doch sei der Lie-
genschaftenkanton verpflichtet, den Verlustüberschuss, den die Unternehmung im
Sitzkanton und weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erlitten habe, mit dem Grund-
stückgewinn zu verrechnen (BGE 131 I 249). Am 18. April 2005 wandte das Bundesge-
richt diese neue Regel zur Vermeidung von Ausscheidungsverlusten auch auf Liegen-
schaften im Privatvermögen an und wies den Liegenschaftenkanton an, den
Gewinnungskostenüberschuss aus einer im Privatvermögen gehaltenen Liegenschaft
am Hauptsteuerdomizil zu übernehmen (BGE 131 I 285). Am 8. Mai 2006 verpflichtete
das Bundesgericht den Liegenschaftenkanton, in welchem ein Handelsunternehmen
eine reine Kapitalanlageliegenschaft (ohne Betriebsstätte) besass, den Betriebsverlust
am ausserkantonalen Hauptsitz mit dem Liegenschaftenertrag im Liegenschaftenkan-
ton zu verrechnen (BGE 132 I 220). Am 3. November 2006 änderte das Bundesgericht
schliesslich seine bisherige Praxis zur Ausscheidung von Aufwandüberschüssen bei
(gewerbsmässigen) Liegenschaftenhändlern im interkantonalen Verhältnis und erkann-
te, dass Schuldzinsen von interkantonalen Liegenschaftenhändlern proportional zu den
Aktiven zu verlegen seien. Soweit der nach Lage der Aktiven zu übernehmende
Schuldzinsenanteil den Vermögensertrag im Liegenschaftskanton übersteigt, ist der
Schuldzinsenüberschuss fortan in erster Linie mit Netto-Vermögenserträgen der übri-
gen Kantone und in zweiter Linie mit dem übrigen Einkommen des Liegenschaften-
händlers zu verrechnen (BGE 133 I 19). Diese neue Ausscheidungsregel ermöglicht,
dass im interkantonalen Verhältnis – soweit als möglich – sämtliche Schuldzinsen ab-
gezogen werden können. Demgegenüber wurden nach bisheriger Praxis die nicht akti-
vierungsfähigen liegenschaftsbezogenen Aufwendungen, u.a. auch die Schuldzinsen,
objektmässig ausgeschieden (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 221 N 162). Dadurch
im Liegenschaftenkanton resultierende Aufwandüberschüsse mussten der Sitzkanton
und andere Liegenschaftskantone nicht übernehmen. Diese waren vielmehr zu "akti-
vieren" und konnten im Liegenschaftenkanton erst in einem späteren Zeitpunkt entwe-
der mit laufenden Liegenschaftserträgen oder einem Veräusserungsgewinn verrechnet
werden (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 221 N 175). In weiteren Entscheiden ver-
deutlichte das Bundesgericht, dass sich seine neue Rechtsprechung nur auf interkan-
tonale Sachverhalte und Ausscheidungsverluste beziehe (BGr, 7. Oktober 2011,
2C_747/2010, BGr, 1. Mai 2013, 2C_243/2011, je www.bger.ch). Bezogen auf die be-
sondere Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer im Kanton Zürich bedeutet dies,
dass die zürcherische Belegenheitsgemeinde ausserkantonale Verluste nur dann
übernehmen muss, wenn und soweit dies zur Vermeidung eines Ausscheidungsver-
lusts nötig ist.
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3. Im vorliegenden Fall ist in erster Linie streitig, ob die Rekursgegnerin bis zur
Höhe des Gewinns den Verlust von Fr. 1'380'000.- aus der im Jahr 2010 erfolgten Ver-
äusserung der Liegenschaft Avenue … 14a-c (NE) zu übernehmen habe.
a) Die Rekurrentin beruft sich dabei im Wesentlichen auf die oben dargelegte
bundesgerichtliche Rechtsprechung sowie auf die spezielle steuerrechtliche Situation
von kollektiven Kapitalanlagen mit Grundbesitz, zu welchen der B gehöre. Dieser be-
sitze keine eigene Rechtspersönlichkeit, werde aber aus praktischen steuerrechtlichen
Gründen wie ein selbständiges Steuersubjekt besteuert (Art. 26 Abs. 3 StHG, Art. 66
Abs. 3 DBG). Da der B Grundstücke in verschiedenen Kantonen halte, verfüge er über
Spezialsteuerdomizile in verschiedenen Kantonen. Somit liege hier ein interkantonaler
Sachverhalt vor. Es gehe hier – anders als im Entscheid des Bundesgerichts vom
7. Oktober 2011 (2C_747/2010) – nicht um die Verrechnung von Grundstückgewinnen
mit zürcherischen Betriebsverlusten, sondern um eine interkantonale Verlustverrech-
nung. Da kollektive Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz, deren Anleger aus-
schliesslich steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge oder steuerbefreite
inländische Sozialversicherungs- und Ausgleichskassen sind, aufgrund steuerharmoni-
sierungsrechtlicher Vorgaben (Art. 23 Abs. 1 lit. i und Abs. 4 StHG) auf kantonaler
Ebene von den Gewinn- und Kapitalsteuern der juristischen Personen befreit seien,
nicht dagegen von der Grundstückgewinnsteuer, seien die steuerfreie und die steuer-
bare Sparte auseinanderzuhalten. Es gehe nicht an, Verluste aus der steuerbaren
Sparte mit Gewinnen aus der steuerfreien Sparte zu verrechnen, da ansonsten die
Steuerfreiheit der steuerbefreiten Institutionen unterminiert würde. Die Grundstücks-
veräusserungsverluste seien somit ausschliesslich mit Grundstücksveräusserungsge-
winnen zu verrechnen.
b) Demgegenüber vertritt die Rekursgegnerin im Einsprache- und Rekursver-
fahren unter Berufung auf die bisher ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung,
insbesondere das Urteil vom 7. Oktober 2011 (2C_747/2010) die Auffassung, dass
vorliegend – trotz interkantonaler Ausscheidung – ein innerkantonaler Sachverhalt vor-
liege, da sich sowohl der Sitz des Immobilienfonds und der Fondsleitung als auch die
veräusserte Liegenschaft im Kanton Zürich befunden hätten. Die geänderte Recht-
sprechung des Bundesgerichts zu den Ausscheidungsverlusten komme bei innerkan-
tonalen Sachverhalten nicht zur Anwendung. Selbst wenn wider Erwarten ein interkan-
tonaler Sachverhalt anzunehmen wäre, könne nicht ohne Weiteres eine
Verlustverrechnung gewährt werden. Vielmehr seien dann in einem ersten Schritt
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Grundstückveräusserungsverluste mit den übrigen (Geschäfts-)Gewinnen zu verrech-
nen. Dies gelte auch dann, wenn die Gewinne von der Staats- und Gemeindesteuer
befreit seien.
c) Der Auffassung der Rekursgegnerin kann nicht gefolgt werden. Der vom
Bundesgericht am 7. Oktober 2011 (2C_747/2010) beurteilte Sachverhalt ist mit dem
vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Im betreffenden Urteil ging es ausschliesslich um
die Frage, ob am Sitz im Kanton Zürich bestehende Vorjahresverluste aus dem be-
trieblichen Bereich mit zürcherischen Grundstückgewinnen verrechenbar seien. Inter-
kantonale Anknüpfungspunkte waren zwar vorhanden, weil das betreffende Unterneh-
men Kapitalanlageliegenschaften in anderen Kantonen besass. Sie spielten aber keine
Rolle. Namentlich ging es nicht darum, Ausscheidungsverluste im interkantonalen Ver-
hältnis zu vermeiden. So betrachtet handelte es sich beim damals beurteilten Fall um
einen rein innerkantonalen Sachverhalt, auf den die geänderte Praxis zu den Aus-
scheidungsverlusten nicht anzuwenden war.
Vorliegend verhält es sich anders. Der B hält inner- und ausserhalb des Kan-
tons Zürich zahlreiche Anlageliegenschaften, von denen in den Jahren 2006 bis 2010
11 Liegenschaften mit Verlust veräussert wurden. Nachfolgende Jahre sind im vorlie-
genden Verfahren nicht relevant. Neun Veräusserungsverluste erlitt der Immobilien-
fonds in den Kantonen BS, BE, ZG, GE und NE. Da kollektive Kapitalanlagen mit direk-
tem Grundbesitz nach Art. 58 KAG steuerrechtlich den juristischen Personen
gleichgestellt sind (§ 54 Abs. 1 StG), besitzt der B, obwohl er zivilrechtlich keine eigene
Rechtspersönlichkeit besitzt und keinen Sitz haben kann, am Sitz der Fondsleitungs-
gesellschaft quasi über einen künstlichen Sitz. Dieser befindet sich in E, hat aber aus-
scheidungsrechtlich keine entscheidende Bedeutung, da der Immobilienfonds selber
keinen Betrieb führt, sondern lediglich Vermögenswerte in verschiedenen Kantonen
besitzt. Faktisch verfügt der B damit einzig über Spezialsteuerdomizile in verschiede-
nen Kantonen. Entgegen der Auffassung der Rekursgegnerin liegt bei dieser Konstella-
tion ein interkantonaler Sachverhalt vor. Dieser ist jedoch doppelbesteuerungsrechtlich
im interkantonalen Verhältnis nur von Bedeutung, wenn ausserkantonale Verluste ent-
standen sind und in den betreffenden Kantonen im gleichen Jahr kein verrechenbares
Substrat mehr vorhanden ist, so dass sich dort – unter Anwendung der bundesgericht-
lichen Zuteilungs- und Ausscheidungsregeln, die allen anderen kantonalrechtlichen
Verlustverrechnungsregeln (z.B. § 124 Abs. 3 StG) vorgehen – ohne Übernahme des
Verlustes im betreffenden Kalenderjahr ein Ausscheidungsverlust ergäbe. Einzig dann
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sind der Kanton Zürich und gegebenenfalls andere Liegenschaftskantone aufgrund von
Art. 127 Abs. 3 BV verpflichtet, ausserkantonale Verluste zu übernehmen.
d) Fraglich ist weiter, mit welchem Substrat ausserkantonale Veräusserungs-
verluste zu verrechnen sind. Der B erzielt nicht nur Kapitalgewinne resp. -verluste,
sondern auch hohe Nettoerträge, die in der Grössenordnung von rund Fr. … Mio. pro
Jahr liegen (siehe Jahresbericht der A AG per … … 2013). Nach Auffassung der Re-
kursgegnerin sind die (ausserkantonalen) Kapitalverluste in erster Linie mit im gleichen
Kanton steuerbaren Gewinnen und Erträgen zu verrechnen, womit sich die kantons-
übergreifende Verlegung von Veräusserungsverlusten mutmasslich erübrigt. Diese
Auffassung verträgt sich jedoch nicht mit der speziellen steuerrechtlichen Situation von
kollektiven Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz, wenn deren Anleger – wie hier –
ausschliesslich steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nach Art. 23
Abs. 1 lit. d StHG sind. Denn diese Fonds sind hinsichtlich der erwirtschafteten Erträge
gesamtschweizerisch zwingend von der Steuerpflicht befreit (Art. 12 Abs. 1 lit. i StHG).
Die Steuerbefreiung erstreckt sich auf die direkte Bundessteuer (Art. 56 lit. j DBG, hier
ohne Einschränkungen) und alle kantonalen Gewinn- und Kapitalsteuern (im Kanton
Zürich § 61 lit. k StG). Gemäss Art. 23 Abs. 4 StHG unterliegen die in Art. 23 Abs. 1
lit. d-g und i genannten Personen auf kantonaler Ebene jedoch in jedem Fall der
Grundstückgewinnsteuer, wobei sich der Begriff "Grundstückgewinnsteuer" mit demje-
nigen in Art. 12 StHG deckt (Marco Greter, in: Kommentar zum Schweizerischen Steu-
errecht, Band I/1, 2. A., 2002, Art. 23 N 46 StHG mit Hinweisen auf eine Meinungs-
äusserung der Kommission Steuerharmonisierung). Der Grundstückgewinnsteuer un-
terliegt somit einzig der Wertzuwachsgewinn (Erlös abzüglich Anlagekosten), nicht
dagegen der Buchgewinn unter Einschluss der wieder eingebrachten Abschreibungen.
Für diese Auslegung spricht auch die Regelung bei der direkten Bundessteuer, weil
hier die Steuerbefreiung ohne Einschränkungen (z.B. hinsichtlich wieder eingebrachter
Abschreibungen) gilt. Es gibt demnach aufgrund zwingender bundesrechtlicher Vorga-
ben bei Immobilienfonds mit direktem Grundbesitz, an welchen ausschliesslich steuer-
befreite inländische Vorsorgeeinrichtungen beteiligt sind, eine steuerfreie Sparte, wel-
che die gesamten (Immobilien)Erträge erfasst und eine steuerbare Sparte, welche
einzig die Wertzuwachsgewinne erfasst. Damit die vom Gesetzgeber gewollte Aufspal-
tung in eine steuerfreie und einen steuerbare Sparte auch wirklich greift und es nicht zu
missbräuchlichen spartenübergreifenden Gewinn- oder Verlustverschiebungen kommt,
müssen diese beiden Sparten steuerlich getrennt behandelt werden. Es können dem-
zufolge keine spartenübergreifenden Verlustverrechnungen zugelassen werden. Somit
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sind Veräusserungsverluste nicht mit Liegenschaftenerträgen und wieder eingebrach-
ten Abschreibungen verrechenbar. Umgekehrt können steuerbare Wertzuwachsgewin-
ne nicht mit Betriebsverlusten aus der steuerbefreiten Sparte verrechnet werden. Das
Kreisschreiben Nr. 27 der Schweizerischen Steuerkonferenz vom 15. März 2007 zur
Vermeidung von Ausscheidungsverlusten (KS 27), auf welches sich die Rekursgegne-
rin sinngemäss beruft, enthält zwar diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung, steht
dieser Auslegung aber auch nicht entgegen. Immerhin bestimmt das Kreisschreiben,
dass Verluste und Gewinnungskostenüberschüsse in erster Linie mit im gleichen Kan-
ton "steuerbaren" Gewinnen/Erträgen zu verrechnen sind. Für diese an sich selbstver-
ständliche Auslegung spricht auch das von der Eidgenössischen Steuerverwaltung am
2. Dezember 2011 erlassene Kreisschreiben Nr. 35 zur Besteuerung konzessionierter
Verkehrs- und Infrastrukturunternehmen. In dessen Ziffer 4.2 wurde ausdrücklich be-
stimmt, dass eine spartenübergreifende Verlustverrechnung zwischen besteuerten und
nicht besteuerten Sparten steuerlich ausgeschlossen sei. Es sind keine sachlichen
Gründe erkennbar, warum diese Regelung nicht auch für die teilweise steuerbefreiten
Immobilienfonds mit direktem Grundbesitz und Vorsorgehintergrund gelten sollte. So-
mit kann dem Antrag der Rekursgegnerin, den Veräusserungsverlust im Kanton L mit
im gleichen Kanton erzielten steuerfreien Erträgen und allenfalls wieder eingebrachten
Abschreibungen zu verrechnen, nicht gefolgt werden. Veräusserungsverluste können
demzufolge einzig mit Wertzuwachsgewinnen verrechnet werden, wobei der Kanton
Zürich und andere Liegenschaftskantone, in denen Wertzuwachsgewinne erzielt wur-
den, nur dann zur Übernahme eines ausserkantonalen Veräusserungsverlusts ver-
pflichtet sind, wenn in diesem Kanton im betreffenden Kalenderjahr kein weiteres ver-
rechenbares Substrat (aus der steuerbaren Sparte) vorhanden ist.
e) Gemäss den bundesgerichtlichen Kollisionsregeln begründen ausserhalb
des Sitzkantons gelegene Kapitalanlageliegenschaften von juristischen Personen ein
Spezialsteuerdomizil (Peter Locher, Einführung in das interkantonale Steuerrecht,
3. A., 2009, S. 71). Wertzuwachsgewinne sind am Belegenheitsort der Liegenschaft
steuerbar (Locher, S. 73). Veräusserungsverluste sind interkantonal dem Belegen-
heitskanton der Liegenschaft zuzuweisen und in einem ersten Schritt mit im gleichen
Kanton und im gleichen Jahr erzielten Wertzuwachsgewinnen zu verrechnen (Zif-
fer 3.2.1 KS 27). Davon abweichende kantonale Verlustverrechnungsregeln haben bei
der interkantonalen Steuerausscheidung einzig subsidiäre Bedeutung; d.h. sie kom-
men nur dann zum Zug, sofern und soweit das interkantonale Doppelbesteuerungs-
recht nichts anderes vorschreibt. Ein verbleibender Verlust, der im betreffenden Kanton
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und Kalenderjahr nicht mit weiterem steuerbaren Substrat, d.h. Wertzuwachsgewinnen
verrechnet werden kann, ist interkantonal auf die übrigen Kantone mit Kapitalanlage-
liegenschaften zu verlegen (Ziffer 3.2.2 KS 27). Soweit in der Vergangenheit in einzel-
nen Kantonen andere Verlustverrechnungsregeln zum Zug gekommen sind, sind diese
bei der interkantonalen Steuerausscheidung nicht zu beachten. Denn die interkantona-
le Steuerausscheidung und die Übernahme von Ausscheidungsverlusten funktionieren
nur, wenn alle beteiligten Kantone - ungeachtet ihrer Besteuerungssysteme und Ver-
lustverrechnungsregeln – die gleichen im KS 27 festgelegten Ausscheidungsregeln
anwenden. Der Rekurrentin kommt bei der Bezeichnung des Verlustverrechnungsob-
jekts somit kein Wahl- oder Vorschlagsrecht zu.
f) Gemäss den oben genannten Ausscheidungsregeln ergibt sich hinsichtlich
der Verlustverrechnung Folgendes:
aa) Bis und mit Jahr 2008 sind Veräusserungsverluste von insgesamt
Fr. 8'138'408.- in den Kantonen BS (…) und BE (….) nicht mit dem vorliegend im Jahr
2010 erzielten Wertzuwachsgewinn verrechenbar. Einerseits wären die Ausschei-
dungsverluste in den Kantonen BS und BE nach den ab Steuerperiode 2006 anwend-
baren Regeln des KS 27 mit den in den gleichen Jahren in anderen Kantonen erzielten
Wertzuwachsgewinnen zu verrechnen gewesen. Auf diese Weise hätten sich die Ver-
luste verrechnen lassen. Andererseits sind die Veranlagungen bereits definitiv erfolgt,
so dass in den folgenden Jahren die betreffenden Verluste nicht mehr verrechenbar
sind. Per 31. Dezember 2008 bestehen laut Aufstellung über steuerbare Gewin-
ne/Verluste des B (Stand ... September 2013) keine Verlustvorträge, die auf das fol-
gende Kalenderjahr zu übertragen wären.
bb) Im Jahr 2009 sind drei Liegenschaften in den Kantonen ZG, GE und ZH
veräussert worden. Es resultierten Verluste von Fr. 2'073'544.- (Liegenschaft.…/ZG),
Fr. 432'812.- (Liegenschaft …/GE) und Fr. 712'370.- (Liegenschaft …/ZH). Mangels
verrechenbaren Substrats sind die Verluste ins Jahr 2010 vorzutragen.
cc) Im Jahr 2010 (inkl. Verlustvortrag aus dem Jahr 2009) sind bei der Ver-
äusserung der nachgenannten Liegenschaften folgende (unbestrittenen) Gewinne und
Verluste erzielt worden (siehe Aufstellung):
Lg. Nr. Kt. Standort Erfolg Fr.
… ZG ...strasse 26-30 -2'073'544
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… GE … -432'812
… ZH … -712'370
… NE (1) -1'379'998
… ZH … (2) 1'855'544
… ZH … (2) 0
… BE … -286'878
… BS … -1'154'996
… TG … 537'806
… BE … 200'236
… ZH … 700'911
… SG … 938'056
… BE ... -323'286
… FR … 2'416'987
… BS … -47'117
… BE ... 1'675'750
… TG … 1'168'382
… AG … 733'871
… AG … 1'475'917
… ZH … 97'723
Total (inkl. Verlustvorträge 2009) 5'390'182
(1) Ohne Rundung.
(2) Die Verkäufe in der Gemeinde R erfolgten gleichzeitig an den gleichen Käufer. Ge-
winne und Verluste sind miteinander zu verrechnen, da es bei einer gleichzeitigen Ge-
samtveräusserung mehrerer Grundstücke an den gleichen Erwerber aufgrund eines
einheitlichen Rechtsgeschäft nur einen einzigen unteilbaren Gewinn gibt (Richner/Frei/
Kaufmann/Meuter, § 219 N 34).
Nach Verrechnung der im gleichen Kanton und im gleichen Jahr erzielten
Wertzuwachsgewinne und Verluste resultieren in den nachgenannten Kantonen fol-
gende Ausscheidungsverluste, die sofort (und nicht in der Zeit) mit im gleichen Jahr
erzielten Wertzuwachsgewinnen zu verrechnen sind:
Lg-Nr. Kt. Standort Verlust Fr.
… ZG … -2'073'544
… GE … -432'812
… NE … -1'379'998
…/… BS … -1'202'113
Total -5'088'467
Diese Ausscheidungsverluste sind im Verhältnis der Nettowertzuwachsgewin-
ne von jenen Kantonen zu übernehmen, in denen – nach Verrechnung von im gleichen
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Jahr und im gleichen Kanton resultierenden Wertzuwachsgewinnen und Verlusten –
die nachgenannten Wertzuwachsgewinne bestehen:
Wertzuwachs- Verhältnis
Kt. Liegenschaften Nrn. (Verrechnung) gewinn netto Fr. Gewinne
ZH Lg. Nrn. …, …/…, … und … 1'941'808 18.53%
BE Lg. Nrn. … und … 1'265'822 12.08%
TG Lg. Nrn. … und … 1'706'188 16.28%
SG Lg. Nr. … 938'056 8.95%
FR Lg. Nr. … 2'416'987 23.07%
AG Lg. Nrn. … und … 2'209'788 21.09%
Total 10'478'649 100%
Dem Kanton ZH ist bei der interkantonalen Steuerausscheidung somit ein
Verlustanteil von Fr. 942'948.- (18,53109% von Fr. 5'088'467.-) zuzuweisen. Dieser ist
kantonsintern von jenen zürcherischen Gemeinden zu übernehmen, in welchen steu-
erbare Wertzuwachsgewinne erzielt wurden. Im Verhältnis der steuerbaren Grund-
stückgewinne resultieren folgende Verlustanteile, welche von den nachgenannten Ge-
meinden zu übernehmen sind:
Steuerbarer Verhält-
Lg-Nr. Kt. Standort Gewinn nis Verlustanteil
… ZH Gemeinde Q … 1'855'544 69.91% 659'218
… ZH Stadt Y … 700'911 26.41% 249'012
… ZH Stadt E … 97'723 3.68% 34'718
Total 2'654'178 100% 942'948
Da der B kein Liegenschaftenhändler ist, sind die genannten zürcherischen
Gemeinden aufgrund von Art. 127 Abs. 3 BV nicht verpflichtet, den Verlust von
Fr. 712'370.- aus dem Verkauf der Liegenschaft ...(ZH), anteilsmässig zu übernehmen.
Diesbezüglich liegt ein innerkantonaler Sachverhalt vor, so dass mangels gesetzlicher
Grundlage im kantonalen Recht eine Verlustverrechnung ausgeschlossen ist. Auch
andere Liegenschaftskantone haben diesen Verlust nicht zu übernehmen, da im Kan-
ton Zürich genügend verrechenbares Substrat vorhanden ist und aus der Sicht der
anderen Liegenschaftskantone kein Ausscheidungsverlust vorliegt.
g) Nach dem Gesagten ist die Rekursgegnerin zur Vermeidung von Ausschei-
dungsverlusten verpflichtet, einen ausserkantonalen Verlustanteil von Fr. 34'718.- ge-
winnmindernd zu berücksichtigen.
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4. Weiter ist die Anrechenbarkeit der beim Erwerb und Verkauf an die Rekur-
rentin (Fondsleitungsgesellschaft) bezahlten Mäklerprovisionen von insgesamt
Fr. 6'900.- (Fr. 2'700.- und Fr. 4'200.-) streitig.
a) Gemäss § 221 Abs. 1 lit. c StG sind die üblichen Mäklerprovisionen und
Insertionskosten für Erwerb und Veräusserung anrechenbar. Unter Mäklerprovision ist
nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts der Mäklerlohn im Sinn von
Art. 413 OR zu verstehen. Daraus folgt, dass als Mäklerprovision nur jene Vergütung
anrechenbar ist, die der Steuerpflichtige dem Mäkler für dessen nach Art. 412
Abs. 1 OR gesetzlich vorgeschriebene Dienstleistung, nämlich dem Nachweis der Ge-
legenheit zum Abschluss eines Vertrags oder der Vermittlung eines Vertragsabschlus-
ses, bezahlt hat (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 221 N 78). Die Anrechnung einer
solchen Provision setzt den Abschluss eines Mäklervertrags gemäss Art. 412 OR mit
einer Drittperson, eine in Erfüllung dieses Vertrags zum Grundstückkauf bzw. -verkauf
führende Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Mäklers und die Zahlung des ge-
schuldeten Mäklerlohns, beschränkt auf den üblichen Umfang, voraus (RB 1983
Nr. 65; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 221 N 79).
b) Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so bildet das, was dem Dritten für
dessen Bemühungen zusteht, nicht Mäklerprovision, sondern allenfalls Honorar aus
einfachem Auftrag oder Spesenersatz, deren Vergütung keine nach § 221 Abs. 1 lit. c
StG anrechenbare Aufwendung ist (VGr, 19. März 2003, SB.2002.00091,
www.vgr.zh.ch). Die steuerliche Anerkennung einer Mäklerprovision verlangt insbe-
sondere, dass der Mäkler nicht nur zivilrechtlich, sondern auch wirtschaftlich eine vom
Verkäufer unabhängige Drittperson ist. Eigenprovisionen, das heisst Entschädigungen
für eigene Verkaufsbemühungen, sind nicht anrechenbar (Richner/Frei/Kaufmann/
Meuter, § 221 N 90 ff; RB 1982 Nr. 109, je auch zum Folgenden). Die steuerliche An-
erkennung zivilrechtlich gültiger Geschäfte findet nach ständiger Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts ihre Grenze dort, wo der Mäkler nur formell als vom Verkäufer
unabhängiger Dritter auftritt. Ist aufgrund der Umstände anzunehmen, dass der Ver-
käufer einen gleichartigen Vertrag mit einem unabhängigen Dritten nicht abgeschlos-
sen hätte, handelt es sich unabhängig von der zivilrechtlichen Aus-gestaltung um ein
Scheingeschäft, welchem die steuerliche Anerkennung versagt bleiben muss. Die An-
haltspunkte für eine nur formelle Unabhängigkeit müssen dabei aber stark sein; es
muss aus den Umständen geschlossen werden können, dass der Grundeigentümer
selbst die Mäklertätigkeit ausgeübt hat.
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c) Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine (steuerlich) anrechenbare
Mäklerprovision ist als steuermindernde Tatsache vom hierfür beweisbelasteten Steu-
erpflichtigen schlüssig nachzuweisen. Diesen Nachweis hat er durch eine substanziier-
te Sachdarstellung anzutreten, die spätestens innerhalb der Rekursfrist vorgetragen
werden muss (RB 1964 Nr. 68, 1975 Nrn. 54, 55, 64 und 82, 1976 Nr. 77, 1977 Nr. 60,
1978 Nr. 71 am Ende, 1981 Nr. 90). Eine Unsicherheit im Sachverhalt wirkt sich daher
stets zum Nachteil des beweisbelasteten Steuerpflichtigen aus (RB 1976 Nr. 77, 1978
Nr. 71).
d) Vorliegend ist unbestritten, dass die Fondsleitungsgesellschaft im Verhält-
nis zum Immobilienfonds keine unabhängige Drittperson ist und die der Fondsleitungs-
gesellschaft bezahlten Entschädigungen für Bemühungen beim Kauf und Verkauf des
Grundstücks aufgrund der Steuerpraxis (RB 1987 Nr. 54) somit nicht als Mäklerprovisi-
onen anrechenbar sind. Die Rekurrentin macht jedoch geltend, dass die Mäklertätigkei-
ten, die zum Erwerb und Verkauf geführt hätten, nicht von der Fondsleitungsgesell-
schaft, sondern tatsächlich von der S AG (nachfolgend S) erbracht worden seien. Die
Fondsleitungsgesellschaft sei nicht in der Lage, selber Liegenschaften zu kaufen resp.
zu verkaufen, da sie die notwendigen Marktkenntnisse nicht habe. Zudem fehle ihr
fachlich geeignetes Personal, um Liegenschaften kaufen resp. verkaufen zu können.
Aus diesem Grund seien diverse Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Erwerb und
Verkauf von Grundstücken an die S delegiert worden. Aufgrund der Delegationsverein-
barung vom ... Februar 2009 sei die S u.a. beauftragt, Abklärungen im Markt betreffend
Kauf und Verkauf von geeigneten Liegenschaften vorzunehmen und der Fondsleitung
Vorschläge für potentielle Käufe und Verkäufe von Liegenschaften zu unterbreiten. Die
S stelle der Fondsleitungsgesellschaft ihre gesamten erbrachten Dienstleistungen im
Rahmen einer Gesamtabrechnung monatlich pauschal in Rechnung. Dabei werde ein
Teil der Lohnkosten (1,2%) sowie eine anteilige Beteiligung von 0,5% an den Kosten
für Infrastruktur, Reisespesen, Beratungsdienstleistungen von externen Firmen etc.
weiterverrechnet. Die effektiven Aufwendungen für eigentliche Mäklertätigkeiten seien
aufgrund dieser Abrechnungsmethode zwar nicht separierbar, jedoch gedeckt. Die
Fondsleitungsgesellschaft stelle sodann dem B einen prozentualen Anteil von 1,5%
des Kauf- resp. Verkaufspreises als Mäklerprovision in Rechnung. Damit seien die
Voraussetzungen für die Anrechnung der Mäklerprovisionen für Erwerb und Verkauf
erfüllt.
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e) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für die Anrechnung der gel-
tend gemachten Mäklerprovisionen nicht erfüllt:
In Bezug auf den Erwerb der Liegenschaft fehlt jegliche Sachdarstellung. So-
mit liegt im Dunkeln, ob überhaupt und falls ja, welche Person der S welche entschei-
denden Tätigkeiten ausübte, welche per ... September 2002 zum Erwerb des Miteigen-
tumsanteils am Parkhaus führte. Aufgrund dessen scheitert die Anrechnung der
geltend gemachten Mäklerprovision von Fr. 2'700.- beim Erwerb bereits an der fehlen-
den Sachdarstellung.
Bezüglich des Verkaufs reichte die Rekurrentin Korrespondenzunterlagen
(mehrere Emails) der S ein. Aus diesen ist ersichtlich, dass eine Mitarbeiterin der S,
nämlich T, im Hinblick auf den geplanten Verkauf des Parkhausanteils zwar gewisse
Tätigkeiten verrichtet hat. So forderte sie von der U AG, welche die Liegenschaften-
verwaltung und den technischen Unterhalt der zum Fondsvermögen gehörenden
Grundstücke besorgt, Unterlagen über Dienstbarkeiten, grundbuchliche An- und Vor-
merkungen, Gebäudeversicherungspolicen, Nebenkostenabrechnungen, die Miteigen-
tumsbegründung und die Protokolle der letzten drei Miteigentümerversammlungen an.
Dabei handelt es sich aber lediglich um administrative Hilfsaufgaben, die bei jedem
Verkauf unabhängig von einem Mäklervertragsverhältnis anfallen. Ob und inwieweit T
oder andere Angestellte der S die wesentliche gesetzlich vorgeschriebene Haupt-
dienstleistung erbracht haben, nämlich die Erbringung des Nachweises der Gelegen-
heit zum Abschluss eines Vertrags oder die Vermittlung des Vertragsabschlusses mit
G (Art. 412 Abs. 1 OR), ergibt sich aus der Sachdarstellung der Rekurrentin nicht. Bei
der Suche eines Käufers war auch eine externe Firma (V AG) beteiligt. Ob deren Be-
mühungen zum Vertragsabschluss mit G geführt haben, steht aber nicht fest. Ferner
fehlt auch eine individuelle vertragliche Regelung über die Entschädigungsansprüche
der S gegenüber der Fondsleitungsgesellschaft. Der Fondsvertrag zwischen der A AG
und dem B (Ausgabe … 2011) ersetzt die fehlende Vereinbarung nicht, weil er die
Rechtsbeziehungen zwischen der Fondsleitungsgesellschaft und den Anlegern regelt.
Ausserdem ist aufgrund dieses Vertrages die Provision von 1,5% des Kaufpreises
auch ohne Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem Ver-
tragsabschluss geschuldet. Die Vereinbarung betreffend die Delegation von Teilaufga-
ben der Fondsleitung an die S vom ... Juni 2006 (in der Fassung vom ... 2009) enthält
gar keine Regelung. Schliesslich lässt sich aus den monatlichen Abrechnungen der S,
womit Letztere sämtliche übernommen Teilaufgaben der Fondsleitungsgesellschaft
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pauschal in Rechnung stellt, der individuell geschuldete Mäklerlohn betragsmässig
nicht eruieren. Denn die übernommen Teilaufgaben beinhalten nicht nur Kaufs- und
Verkaufstätigkeiten, sondern auch zahlreiche andere Aufgaben (u.a. Liegenschaften-
verwaltung, Controlling, Ausarbeitung von Bauprojekten, Sanierungen, Umbauvorha-
ben, Cash-Management, Buchführung und Budgetierung). Zudem muss die Entschädi-
gung für allfällige von der S erbrachte Kaufs- und Verkaufstätigkeiten auch dann
bezahlt werden, wenn der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit
des Mäklers und dem Vertragsabschluss fehlt.
Folgedessen sind die geltend gemachten Provisionen für Erwerb und Verkauf
in Höhe von insgesamt Fr. 6'900.- nicht bei den Anlagekosten anzurechnen.
5. Aufgrund dieser Erwägungen ist der Rekurs teilweise gutzuheissen. Der
steuerbare Grundstückgewinn ist auf Fr. 63'005.- (Fr. 97'723.- abzüglich Fr. 34'718.-)
herabzusetzen, was zu einer Grundstückgewinnsteuer von netto Fr. 14'147.-
(Fr. 16'450.- abzüglich Besitzesdauerrabatt von Fr. 2'303.- [14% bei einer Besitzes-
dauer von vollen 8 Jahren]) führt.
6. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Rekursverfahrens zu
3/5 der Rekurrentin und zu 2/5 der Rekursgegnerin aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 StG).
Da keine Partei im wesentlichen Umfang obsiegte, sind den Parteien keine Parteient-
schädigungen zuzusprechen (§ 152 StG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 des Verwal-
tungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/6. September 1987).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Der Rekurs gegen den Einspracheentscheid der Kommission für Grundsteuern der
Stadt E vom 26. Februar 2013 wird teilweise gutgeheissen. Die der Rekurrentin
auferlegte Grundstückgewinnsteuer wird von Fr. 24'592.- auf Fr. 14'147.- herabge-
setzt.
[…]
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