zh_steuerrekursgericht · DB.2013.93 · 2013-08-23 · de
Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2009

Verlustverrechnung bei Fusion. Eine überschuldete, aber aktive Gesellschaft kann ihre eigenen Vorjahresverluste mit Kapitalgewinnen auf Aktiven der übernommenen Gesellschaft zur Verrechnung bringen, sofern kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Ein solcher ist vorliegend nicht anzunehmen, da unternehmerische Gründe für die Sanierung bestanden haben und nicht anzunehmen ist, dass die Fusion einzig zur Ausnützung von Verlustverrechnungspotenzial durchgeführt wurde.

Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
1 DB.2013.93
Entscheid
23. August 2013
Mitwirkend:
Abteilungspräsident Anton Tobler, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichter Michael
Ochsner und Gerichtsschreiber Hans Heinrich Knüsli
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch B AG,
gegen
Schweizerische Eidgenossenschaft,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch das kant. Steueramt,
Division Bau,
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,
betreffend
Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2009

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hat sich ergeben:
A. Die A AG (nachfolgend die Pflichtige) mit Sitz in C bezweckt die Erbringung
von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Anlage von Vermögen, Liegenschaf-
ten und mit anderen Aspekten der Vermögensanlage. 2009 gehörten sie und ihre
Schwestergesellschaft D AG, C, zu 100% der E AG, C. Die D AG bezweckt den Kauf,
Verkauf, Verwaltung und Vermittlung von Immobilien aller Art, die Ausführung von Neu-
und Umbauten sowie die Beteiligung an solchen Unternehmen. Per … … 2009 über-
nahm die Pflichtige die Aktiven und Passiven der D AG rückwirkend gemäss Fusions-
vertrag vom … … 2010 bzw. Handelsregistereintrag vom … … 2010.
Die D AG war Eigentümerin der Liegenschaft …gasse 40/…weg 28 in C. Mit
öffentlich beurkundetem Vertrag vom … … 2009 verkaufte sie diese an eine Drittpartei
für Fr. 22 Mio. Der Vertrag wurde nach dem Stichtag der Fusion mit Grundbucheintrag
vom … … 2009 vollzogen. Die (fusionierte) Pflichtige erzielte aus dieser Transaktion
einen Verkaufsgewinn von rund Fr. 11'900'000.-. In der Steuererklärung 1.1. -
31.12.2009 deklarierte sie für die direkte Bundessteuer einen Reingewinn von Fr.
5'443'132.-, wovon sie eigene Vorjahresverluste von Fr. 1'688'474.- zum Abzug brach-
te, sodass ein steuerbarer Reingewinn von Fr. 3'754'658.- resultierte.
Der Steuerkommissär führte mit Auflage vom 19. März und Mahnung vom
26. Juni 2012 bezüglich diverser Punkte eine Untersuchung durch. Am 11. Dezem-
ber 2012 schätzte er die Pflichtige für die direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2009 mit
einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 5'043'100.- und einem Eigenkapital per
31. Dezember 2009 von Fr. 6'405'691.- ein. Dabei liess er keine Vorjahresverluste zur
Verrechnung zu.
B. Hiergegen erhob die Pflichtige am 10. Januar 2013 Einsprache mit dem
Antrag, den steuerbaren Reingewinn auf Fr. 3'354'658.- zu veranlagen. Es habe sich
um eine Sanierungsfusion gehandelt. Eine solche sei steuerneutral zulässig, sofern
wirtschaftliche Gründe vorlägen. Dies sei hier der Fall gewesen, da ihr neue Mittel hät-
ten zugeführt werden müssen. Das kantonale Steueramt verlangte darauf mit Auflage
vom 13. Februar 2013 den Nachweis der Höhe der Verlustvorträge. Die Pflichtige kam
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dem am 13. März 2013 nach und bezifferte den Verlustvortrag neu auf total
Fr. 891'373.-.
Am 26. März 2013 wies das kantonale Steueramt die Einsprache ab. Es hät-
ten keine wirtschaftlichen Gründe für die Fusion vorgelegen, sondern die Sanierung sei
rein steuerlich motiviert gewesen, weshalb die Verlustvorträge nicht mit dem Gewinn
2009 verrechnet werden könnten. Zudem sei die Höhe des Verlustvortrags nicht aus-
gewiesen, da darin Zinsen auf verdecktem Eigenkapital sowie eine unzulässige Wert-
berichtung enthalten seien. Nach Vornahme dieser Korrekturen würden keine Verlust-
vorträge mehr verbleiben.
C. Am 26. April 2013 erhob die Pflichtige Beschwerde und beantragte, sie mit
einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 4'092'200.- zu veranlagen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Sie selber sei weder in Liquidation noch habe sie ihre Ge-
schäftstätigkeit aufgegeben, sondern habe in der Folge das von ihr gehaltene Bauland
in F erschlossen mit der Absicht, es später zu verkaufen. Mit der Sanierung habe sie
bezweckt, Liquidität bereitzustellen, um ein Bankdarlehen zu amortisieren. Das ge-
wählte Vorgehen sei in sachlicher Hinsicht und im zeitlichen Ablauf alles andere als
ungewöhnlich. Die Einwendungen des kantonalen Steueramts gegen die Höhe der
verrechenbaren Vorjahresverluste seien nicht stichhaltig. Diese würden Fr. 950'862.-
betragen.
Das kantonale Steueramt beantragte am 31. Mai 2013 Abweisung der Be-
schwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung schloss sich dem am 2. Juli 2013 an.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Das kantonale Steueramt stellt den Stichtag der rückwirkenden Fusion
per … … 2009 (Handelsregistereintrag vom … … 2010) nicht in Frage. Dies entspricht
denn auch der steueramtlichen Praxis, dass eine rückwirkende Fusion anerkannt wird,
wenn die Anmeldung zusammen mit dem Fusionsbeschluss innerhalb von sechs Mo-
naten nach dem Stichtag der Übernahmebilanz beim Handelsregister eingetroffen ist
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und die Anmeldung ohne irgendwelche Weiterungen zum Eintrag geführt hat (Rich-
ner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 61 N 49 DBG;
Kreisschreiben Nr. 5 der Eidgenössischen Steuerverwaltung "Umstrukturierungen" vom
1. Juni 2004 [nachfolgend KS Nr. 5], Ziff. 4.1.2.2.3). Davon ist auch im Folgenden aus-
zugehen.
b) Weiter ist festzuhalten, dass die Parteien sich über den Zeitpunkt der Reali-
sierung des Gewinns aus dem Verkauf der Liegenschaft an der …gasse bzw. am
…weg in C einig sind, indem sie diesen auf den Eintrag der Handänderung im Grund-
buch am … … 2009 und nicht auf das Datum der öffentlichen Beurkundung des Kauf-
vertrags am … … 2009 ansetzen. Dies entspricht dem Grundsatz, dass ein Kapitalge-
winn als realisiert gilt, wenn der Verkäufer die vertraglich versprochene Leistung
erbracht hat und damit einen festen Anspruch auf die Gegenleistung erworben hat
(Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 210 N 56 DBG; vgl. aber a.M. des Bundesgerichts
in N 57 und BGr, 11. Oktober 2006, StE 2007 B 21.2 Nr. 24 mit Bezug auf Grundstü-
cke). Dies hat zur Folge, dass der Zufluss des Verkaufserlöses nach dem Fusionszeit-
punkt erfolgt ist und deshalb von der Pflichtigen zu versteuern ist.
2. a) Gegenstand der Gewinnsteuer der juristischen Person ist der Reinge-
winn (Art. 57 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezem-
ber 1990, DBG). Vom Reingewinn der Steuerperiode (Art. 79 DBG) können Verluste
aus sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen werden,
soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht be-
rücksichtigt werden konnten (Art. 67 Abs. 1 DBG). Eine Verlustverrechnung ist aber
grundsätzlich unzulässig beim so genannten Mantelhandel (Richner/Frei/Kauf-
mann/Meuter, Art. 67 N 9 DBG). Ein solcher liegt vor, wenn eine Gesellschaft mit Ver-
lustvortrag faktisch liquidiert und verkauft worden ist und danach eine neue gewinn-
bringende Tätigkeit entfaltet.
b) Bei Unternehmensumstrukturierungen ergibt sich die Verrechnung von Ver-
lustvorträgen einer (gewinn-)steuerneutral übernommenen Gesellschaft durch die
übernehmende Gesellschaft nicht direkt aus Art. 67 Abs. 1 DBG, sondern aus dem
Grundsatz, dass ordentliche und ausserordentliche Verlustvorträge richtigerweise stets
als Steuerbilanzpositionen vorzutragen sind (BGr, 4. Januar 2012, 2C_351/2011
E. 2.3, www.bgr.ch, mit Hinweisen). Grundsätzlich kann somit bei einer Fusion zweier
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Kapitalgesellschaften die aufnehmende Gesellschaft die Verlustvorträge der absorbier-
ten Gesellschaft steuerwirksam geltend machen.
Diese Möglichkeit zur Verrechnung besteht nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung indessen nicht unbeschränkt. Der Verlustvortrag ist mit dem betreffenden
Unternehmen verknüpft, weshalb im Rahmen der Unternehmensumstrukturierung eine
gewisse wirtschaftliche Kontinuität verlangt werden muss. Da aber nach Art. 5 Abs. 1
des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung
vom 3. Oktober 2003 (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) selbst eine Gesellschaft in
Liquidation sich als übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen kann, darf die
steuerneutrale Übertragung der stillen Reserven und die Verlustverrechnung einer Ge-
sellschaft nicht bereits deshalb verweigert werden, weil betriebliches oder Anlagever-
mögen verwertet worden ist. Vielmehr bedarf es hierzu qualifizierter Voraussetzungen;
dies ist namentlich der Fall, wenn keine sachlichen bzw. betriebswirtschaftlichen Grün-
de für die Umstrukturierung vorliegen, wobei die blosse Schaffung von Verlustverrech-
nungspotential nicht als solcher Grund zu qualifizieren ist (BGr, 4. Januar 2012,
2C_351/2011 E. 3.2, www.bger.ch). Nach Art. 61 Abs. 1 DBG ist im Übrigen für die
steuerneutrale Übertragung der stillen Reserven im Rahmen einer Fusion die Weiter-
führung des Betriebs nicht erforderlich.
Die Verlustverrechnung nach Art. 67 DBG steht überdies - wie generell jede
Rechtsausübung - unter dem Vorbehalt des Missbrauchsverbots (BGr, 4. Januar 2012,
2C_351/2011 E. 3.4; BGr, 6. September 2012, 2C_85/2012 E. 3; BGr, 6. Juli 2012,
2C_834/2011 E. 6.2.2; BGr, 24. November 2012, 2C_701/2012, je www.bger.ch;
KS Nr. 5 Ziff. 4.1.2.2.4 S. 31). So ist sie namentlich ausgeschlossen, wo eine Steuer-
umgehung oder ein so genannter Mantelhandel vorliegt.
c) Eine Gesellschaft, die über ein Grundstück mit einem Wert in Millionenhöhe
verfügt, kann von vornherein nicht als faktisch liquidiert gelten (BGr, 17. März 2008,
2A.129/2007, www.bger.ch). Die Pflichtige verfügte als Hauptaktivum per 31. Dezem-
ber 2008 über mehrere Parzellen in G mit einem Buchwert von Fr. 3'592'040.-. Sie
plante, diese Grundstücke sukzessive zu erschliessen und zu verkaufen. Damit übte
sie eine Geschäftstätigkeit aus. Zudem hat sich 2009 ihr Aktionariat nicht geändert.
Demnach ist sie als wirtschaftlich aktiv zu bezeichnen und hat es sich bei ihr offenkun-
dig nicht um einen blossen Aktienmantel gehandelt. Mit Bezug auf sie sind daher keine
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Gründe ersichtlich, ihr in der streitigen Steuerperiode die Verrechnung von eigenen
Vorjahresverlusten zu versagen.
Da die Pflichtige zudem nur ihre eigenen Vorjahrsverluste und nicht diejenigen
der übernommenen D AG zur Verrechnung bringen will, greift die Rechtsprechung be-
züglich der Unzulässigkeit der Verrechnung von Vorjahresverlusten einer übernomme-
nen inaktiven Gesellschaft von vornherein nicht bzw. hätte selbst bei einer Verneinung
der wirtschaftlichen Kontinuität der übernommenen Gesellschaft dies auf die Verlust-
vorträge der Pflichtigen keinen Einfluss.
d) Das kantonale Steueramt verweigert dennoch die Verlustverrechnung mit
der Begründung, dass weder sachliche noch betriebswirtschaftliche Gründe für die
Umstrukturierung vorgelegen hätten; die blosse Schaffung von Verlustverrechnungspo-
tential könne nicht als sachlicher Grund angesehen werden.
aa) Damit bezieht sich das kantonale Steueramt auf die Frage der Steuerum-
gehung (ohne Mantelhandel). Eine solche liegt nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung vor (BGE 131 II 627),
- wenn eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sach-
widrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig un-
angemessen erscheint,
- anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich des-
halb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der
Verhältnisse geschuldet wären,
- und das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen
würde, sofern es von den Steuerbehörden hingenommen würde.
Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Ein-
zelfalls zu prüfen. Wird eine Steuerumgehung bejaht, ist der Besteuerung die Rechts-
gestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre, um den angestrebten
wirtschaftlichen Zweck zu erreichen.
bb) Die Pflichtige war per 31. Dezember 2008 um Fr. 1'351'837.- überschul-
det. Weiter befand sie sich in einem Liquiditätsengpass, da die Bank die Amortisation
der Hypothek auf den Liegenschaften in G erwartete. An der Verwaltungsratssitzung
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vom 27. Mai 2009 stellte der Verwaltungsrat fest, dass er zwar aufgrund der Rangrück-
tritte eines Aktionärs auf seinem Guthaben von Fr. 1'509'261.- und eines Nahestehen-
den auf seinem Guthaben von Fr. 300'000.- nicht gezwungen sei, gemäss Art. 725 OR
den Richter zu benachrichtigen, hingegen liege nach einer neuen Verkehrswertschät-
zung der effektive Wert der Liegenschaften in F unter dem Buchwert. Die Forderungen
der Gesellschaftsgläubiger seien deshalb weder zu Fortführungs- noch zu Veräusse-
rungswerten gedeckt. Wegen Liquiditätsmangel sei es zunehmend unmöglich, die Ge-
schäftstätigkeit auszuüben und die laufenden Verwaltungskosten zu begleichen. Es sei
deshalb die Muttergesellschaft E AG dazu zu bewegen, die Pflichtige durch ihre
Schwestergesellschaft D AG zu sanieren, indem diese ihre Liegenschaft verkaufte und
anschliessend mit der Pflichtigen fusionierte. Sollte die Sanierung nicht zustande
kommen, wäre eine Insolvenzerklärung zu prüfen.
Demnach ging es bei der Fusion der Pflichtigen mit der D AG in erster Linie
darum, die Pflichtige zu sanieren und ihr insbesondere Liquidität zuzuführen, sodass
die Parzellen in G nicht unter dem Druck der Hypothekarbank mit Verlusten aufgege-
ben werden mussten, sondern das Projekt weitergeführt werden konnte. Damit kann
nicht gesagt werden, dass für das gewählte Vorgehen unter Ausblendung der steuerli-
chen Aspekte keine sachlichen bzw. betriebswirtschaftlichen Gründe mehr vorgelegen
hätten. Vielmehr wurde durch den schnellstmöglichen Verkauf der Liegenschaft der
D AG und deren fusionsweisen Übernahme durch die Pflichtige letztere mit den finan-
ziellen Mitteln versorgt, welche sie zu ihrem Überleben benötigte. Dass auch andere
Vorgehensweisen zum selben Ergebnis geführt hätten, vermag daran nichts zu ändern,
ist ein Unternehmen doch nicht gehalten, bei ihrer Geschäftstätigkeit jeweils die steuer-
lich schlechteste Variante zu wählen.
cc) Was das kantonale Steueramt dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Am
unternehmerischen Zweck der Transaktion ändert nichts, dass das Bundesgericht nach
früherem Recht bei der Übernahme einer gewinnträchtigen Gesellschaft durch eine
verschuldete Gesellschaft auf eine Steuerumgehung geschlossen hat (Sanierungsfusi-
on; BGr, 30. November 1992, 2A.148/1991 = ASA 63, 218; Peter Locher, Kommentar
zum DBG, II. Teil, 2004, Art. 61 N 41 DBG). Im zitierten Präjudiz war entscheidend,
dass es sich bei der übernommenen Gesellschaft um einen florierenden Geschäftsbe-
trieb handelte, während die übernehmende Gesellschaft ihre angestammte unterneh-
merische Tätigkeit bereits ein Jahr zuvor aufgegeben und die Aktiven in flüssige Form
gebracht hatte. Hierzu hielt das Bundesgericht fest, dass es in keiner Weise üblichen
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Geschäftspraktiken entspreche, dass eine wirtschaftlich gesunde und rentierende Un-
ternehmung praktisch ihre sämtlichen betrieblichen Vermögenswerte mittels Sachein-
lage in eine fremde, inaktive und erst noch überschuldete Unternehmung überführe.
Vielmehr sei die gesamte Operation zur Hauptsache, wenn nicht sogar ausschliesslich,
mit Blick auf die Verlustverrechnung durchgeführt worden. Der vom Bundesgericht zu
beurteilende Fall wies aber einen wesentlichen Unterschied zum vorliegenden Sach-
verhalt auf, ist doch die Pflichtige noch aktiv tätig und bestand an ihrer Erhaltung und
Weiterführung ein geschäftliches Interesse. Die zitierte Rechtsprechung lässt sich da-
mit nicht unbesehen übertragen.
Das kantonale Steueramt weist weiter darauf hin, dass die Muttergesellschaft
E AG am … … 2008 für Fr. 350'000.- eine Forderung gegen die Pflichtige von nominal
Fr. 1'456'855.- erwarb und in der Folge in der Bilanz zu diesem Wert einsetzte, anstatt
ihrer sanierungsbedürftigen Tochtergesellschaft die Schuld zu erlassen. Dieses Vorge-
hen sei ungewöhnlich und lasse sich nur damit erklärten, steuerliche Verlustverrech-
nungsmöglichkeiten zu schaffen. Auch dieser Einwand überzeugt nicht: Ob diese Ver-
buchung des Darlehens bei der E AG zulässig war, ist nicht im vorliegenden Verfahren
zu entscheiden. Wiederum ist nicht recht einzusehen, weshalb sich die Muttergesell-
schaft auf den vom kantonalen Steueramt vorgebrachten Weg der Sanierung
hätte festlegen müssen. Zudem erklärte sie auf ihrem Darlehen im Umfang von
Fr. 1'509'261.- einen Rangrücktritt, um die zwangsweise Auflösung der Pflichtigen zu
verhindern. Das Vorgehen macht auch unter Ausklammerung der steuerlichen Aspekte
wirtschaftlich Sinn.
Das kantonale Steueramt verweist weiter darauf, dass gemäss Jahresrech-
nung 2010 trotz eines Jahresverlusts von Fr. 1'205'779.- eine Dividende von
Fr. 3'100'000.- und 2011 trotz Verlusts von Fr. 152'372.- nochmals eine Ausschüttung
von Fr. 2'750'000.- vorgenommen worden sei. Dies belege, dass mit der Fusion nicht
die Finanzierung der Liegenschaftengeschäfte in F beabsichtigt gewesen sei. Diese
Einwände verfangen indessen nicht: Zum Einen sind die ausgeschütteten Dividenden
nicht so hoch, wie die Vorinstanz annimmt. Wie sich aus dem Gewinnverwendungsvor-
schlag im Anhang zur Bilanz 2010 ergibt, handelt es sich bei der Dividende von
Fr. 3'100'000.- um diejenige aus dem Geschäftsjahr 2009. Für die nachfolgendenden
Geschäftsjahre ist keine Dividende mehr beschlossen worden (vgl. Anhang zur Jahres-
rechnung 2011). Mithin handelt es sich bei der Position in den Bilanzen immer um die-
selbe, als Fremdkapital stehen gelassene Dividende 2009. Zum Anderen fällt in Be-
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tracht, dass der Pflichtigen mit dem Verkaufspreis von Fr. 22 Mio. für die Liegenschaft
in C erhebliche Mittel zugeflossen sind, welche das notwendige Kapital für die Verwal-
tung und Entwicklung der Liegenschaften in F weit überstiegen haben, weshalb in der
nachfolgenden teilweisen Auszahlung dieser Mittel an die Muttergesellschaft nichts
Aussergewöhnliches zu erblicken ist. Jedenfalls vermag dies die auf diesem Weg er-
folgte betriebswirtschaftlich begründete Sanierung der Pflichtigen nicht aufzuheben.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Standpunkt der Vorinstanz insofern in-
konsequent ist, als sie die Fusion akzeptiert hat und damit die Fragen der Übertragung
der Liegenschaft in C zu Buchwerten sowie der Verlustverrechnung bei der Pflichtigen
unterschiedlich beantwortet.
e) Insgesamt ist deshalb die Verrechnung der Vorjahresverluste der Pflichti-
gen mit den Gewinnen des Geschäftsjahres 1.1. - 31.12.2009 zuzulassen.
3. Streitig ist ferner die Höhe des Verlustvortrags, welche die Pflichtige nun-
mehr auf Fr. 950'862.- beziffert. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass
vor dem 1. Januar 2005 angefallene Verluste mit der auf einen Reingewinn von
Fr. 10'000.- lautenden und nach pflichtgemässen Ermessen vorgenommenen Veranla-
gung 1.1. - 31.12.2004 verrechnet worden sind. Die Vorinstanz reduziert den geltend
gemachten Verlustvortrag indessen um die 2005 bis 2008 angefallenen Zinsen auf
verdecktem Eigenkapital und macht zudem geltend, dass auf den Grundstücken in F
bereits vor dem 1. Januar 2005 eine Wertberichtigung hätte erfolgen müssen und diese
damit ebenfalls ausser Betracht falle, sodass kein Verlustvortrag verbleibe. Die Pflichti-
ge wendet dagegen ein, dass auf den Grundstücken in F stille Reserven vorhanden
gewesen seien. Zudem gälten mit Bezug auf die Darlehen der Mutter- bzw. Schwes-
tergesellschaft die Zinssätze für Fremdwährung, welche höher lägen.
a) aa) Gemäss langjähriger Praxis erwächst nur das Dispositiv einer Steuer-
einschätzung in Rechtskraft. In Steuerperioden, in denen ein Verlust entstanden ist,
lautet die Gewinnsteuereinschätzung auf Fr. 0.-. Mithin wird nur festgestellt, dass im
betreffenden Steuerjahr keine Gewinnsteuer geschuldet ist. Demgegenüber nehmen
die allfälligen Erwägungen und Berechnungen, die zu dieser Feststellung geführt ha-
ben, an der Rechtskraft nicht teil. Aus diesen Gründen kann bei der späteren Geltend-
machung dieser Verluste deren Ermittlung erneut überprüft werden (Richner/Frei/Kauf-
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mann/Meuter, Art. 67 N 10 DBG). Zudem steht eine rechtskräftige Einschätzung einer
neuen (anderslautenden) Beurteilung eines Sachverhalts anlässlich einer Einschät-
zung für eine spätere Steuerperiode nicht entgegen (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,
VB zu Art. 147 - 153 N 10 DBG).
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung steht es nicht im Belieben des
Steuerpflichtigen, wann er einen verrechenbaren Verlustvortrag vom Reingewinn in
Abzug bringt. Ein Verlustvortrag ist stets mit dem nächstmöglichen Gewinn zu verrech-
nen (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 67 N 6 DGB). Die Verlustverrechnung ist in-
dessen ausgeschlossen, wenn die vorangehende rechtskräftige Einkommens- oder
Ertragsschätzung nicht auf Fr. 0.- lautet, da damit alle früheren Verluste als verrechnet
gelten (VGr, 28. Juni 2006 = StE 2006 B 23.9 Nr. 8; RB 1994 Nr. 41 [Leitsatz] =
StE 1995 B 72.19 Nr. 5 = ZStP 1994, 199). Diesen Grundsatz hat das Verwaltungsge-
richt mit Entscheid VGr, 12. Juni 2013, SB.2012.00105, E. 3.6 indessen gelockert und
im Fall einer in der vorangehenden Steuerperiode getroffenen ordentlichen, nicht auf
Fr. 0.- lautenden Veranlagung festgehalten, dass diesfalls nur die Vermutung abzulei-
ten ist, es bestünden keine verrechenbaren Verlustvorträge mehr. Dem Steuerpflichti-
gen müsse aber die Möglichkeit offen stehen, diese Vermutung zu entkräften und allfäl-
lige noch nicht verrechnete Verlustvorträge rechtsgenügend geltend zu machen sowie
nachzuweisen. Ob dies bei einer Ermessenseinschätzung durch den Umstand ausge-
schlossen wird, dass bei solchen den verrechenbaren Vorjahresverlusten von Amts
wegen Rechnung zu tragen ist, hat das Verwaltungsgericht offen gelassen.
bb) Das kantonale Steueramt kürzt den Verlustvortrag um eine Wertberichti-
gung auf der Liegenschaft F, welche nach seiner Ansicht bereits vor dem 1. Janu-
ar 2005 hätte vorgenommen werden müssen und aufgrund der mit einem positiven
Ergebnis erfolgten Veranlagung 2004 verfallen sei. Indessen ist dem Aufwand der Ge-
schäftsjahre 2005 bis 2009 nie eine Wertberichtigung belastet worden. Der Buchwert
der Liegenschaft betrug 2005 bis 2007 konstant Fr. 3'809'590.-. Per 31. Dezem-
ber 2008 wurde er auf Fr. 3'592'040.- reduziert, ohne dass aber eine entsprechende
Belastung im Aufwand ersichtlich wäre. Die Veränderung per 31. Dezember 2009 ist
auf einen Verkauf zurückzuführen (vgl. Konto Nr. …). Eine Reduktion des Verlustvor-
trags aus den Geschäftsjahren 2005 bis 2009 wegen zu Unrecht vorgenommener bzw.
verschobener Wertberichtigung in diesen Jahren fällt daher ausser Betracht. Sofern
eine Wertberichtigung sodann vor dem 1. Januar 2005 vorgenommen worden ist oder
hätte vorgenommen werden müssen, resultiert ebenfalls keine Verminderung des Ver-
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lustvortrags, da der Verlust bis Ende 2004 als verrechnet gilt. Damit besteht insgesamt
kein Grund, die aufgelaufenen Verluste entsprechend zu kürzen.
b) Gemäss Art. 65 DBG gehören zum steuerbaren Gewinn der Kapitalgesell-
schaft und Genossenschaften auch die Schuldzinsen, die auf jenen Teil des Fremdka-
pitals entfallen, dem wirtschaftlich die Bedeutung von Eigenkapital zukommt. Im Kreis-
schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung Nr. 6 vom 6. Juni 1997 betreffend
verdecktes Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften werden für
den Regelfall die Höchstbeträge der aus eigener Kraft erhältlichen Fremdmittel festge-
setzt, und zwar jeweils in Abhängigkeit ihrer Aktiven (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,
Art. 65 N 14 DBG).
Es ist unbestritten, dass die Pflichtige in den betroffenen Steuerperioden über
verdecktes Eigenkapital verfügte und dem Aufwand entsprechende Zinsen belastete.
In den mit der Beschwerde von der Pflichtigen geltend gemachten Vorjahresverlusten
seien gemäss ihren Steuererklärungen der betreffenden Steuerperioden folgende Zin-
sen auf verdecktem Eigenkapital enthalten:
Geschäftsjahr Verlust gem. ER Zinsen auf vEK Verlust gem. Antrag
Fr. Fr. Fr.
2005 196'958.- - 196'958.-
2006 207'794.- 32'768.- 175'026.-
2007 284'061.- - 284'061.-
2008 356'773.- 61'957.- 294'816.-
Total 1'045'586.- 94'725.- 950'862.-.
Das kantonale Steueramt ging von denselben Verlusten gemäss Jahresab-
schlüssen aus, errechnete indessen gestützt auf die Vorgaben des KS EStV Nr. 6 fol-
gende Zinsen auf verdecktem Eigenkapital:
Fr.
2005 110'743.-
2006 130'076.-
2007 137'843.-
2008 141'650.-
Total 520'312.-.
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Die Pflichtige macht geltend, die maximal mögliche Verzinsung der Darlehen
der Mutter- bzw. Schwestergesellschaft sei um ein halbes Prozent höher anzusetzen,
da sie die der Pflichtigen gewährten Kredite mittels Fremdwährungsdarlehen finanziert
hätten, für welche ein höherer Zinssatz gelte. Dieser Einwand kann indessen nur den
geringen Anteil der Darlehen betreffen, welcher als zulässiges Fremdkapital und nicht
als verdecktes Eigenkapital zu betrachten ist, da auf letzterem ohnehin kein Zinsauf-
wand geltend gemacht werden kann. Im Übrigen erlässt die Eidgenössische Steuer-
verwaltung für jede Steuerperiode Rundschreiben über die Zinssätze für die Berech-
nung der geldwerten Leistungen, an welche sich die Vorinstanz bei der Berechnung
gehalten hat. Gemäss diesem Rundschreiben bleibt ausser Acht, wie die Darlehens-
geber ihrerseits die Darlehen finanziert haben. Der von der Pflichtigen beanspruchte
Fremdwährungszuschlag von einem halben Prozent kommt lediglich im umgekehrten
Fall zur Anwendung, wenn vom Steuerpflichtigen Darlehen an Nahestehende vergeben
werden. Da das Rundschreiben für diesen Fall aber ohnehin tiefere Zinsen vorschreibt,
erleidet die Pflichtige durch das Fehlen eines solchen Zuschlags für den vorliegenden
Fall keinen Nachteil.
Die vom kantonalen Steueramt vorgenommene Berechnung des Anteils der
Zinsen für verdecktes Eigenkapital im Zinsaufwand der betreffenden Geschäftsjahre ist
daher zu bestätigen.
c) Dementsprechend ist die Summe der verrechenbaren Vorjahresverluste auf
Fr. 525'274.- (= Fr. 1'045'586.- ./. Fr. 520'312.-) festzusetzen. Dies ergibt einen steuer-
baren Reingewinn von Fr. 4'517'858.- (Fr. 5'043'132.- ./. Fr. 525'274.-) bzw. gerundet
Fr. 4'517'800.-.
4. Gestützt auf diese Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den Parteien anteilsmässig aufzuer-
legen (Art. 144 Abs. 1 DBG und § 151 Abs. 1 StG). Aufgrund des nahezu unentschie-
denen Verfahrensausgangs ist der Pflichtigen keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 bzw. § 152 StG i. V. m. § 17 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997, VRG).
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Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Beschwerdeführerin wird für die
Steuerperiode 1.1. - 31.12.2009 mit einem steuerbaren Gewinn von Fr. 4'517'800.-
(Steuersatz 8,5%) veranlagt.
Das steuerlich massgebende Eigenkapital der Steuerperiode 1.1. bis 31.12.2009
beträgt Fr. 6'405'691.- (Art. 131 Abs. 1 Satz 2 DBG).
[…]
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