zh_steuerrekursgericht · DB.2015.174 · 2017-06-27 · de
Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2011 sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2011

Steuerneutrale Übertragung von betrieblichem Anlagevermögen zum Buchwert innerhalb des Konzerns. Entgegen der einhelligen Auffassung der Lehre, aber mit der ESTV ist davon auszugehen, dass die Steuerneutralität der Übertragung voraussetzt, dass die empfangende Gesellschaft einen Betrieb führt. Die vorliegende Immobiliengesellschaft stellt keinen solchen Betrieb dar, weshalb die Voraussetzungen der steuerneutralen Übertragung nicht erfüllt sind. Aufgrund eines Gutachtens ergibt sich ein Kapitalgewinn, welcher von der übertragenden Gesellschaft zu versteuern ist.

Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
1 DB.2015.174
1 ST.2015.211
Entscheid
27. Juni 2017
Mitwirkend:
Abteilungsvizepräsident Michael Ochsner, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichter
Marcus Thalmann und Gerichtsschreiber Fabian Steiner
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin/
Rekurrentin,
vertreten durch B AG,
gegen
1. Schweizerische Eidgenossenschaft,
Beschwerdegegnerin,
2. Staat Zürich,
Rekursgegner,
vertreten durch das kant. Steueramt,
Division Bau,
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,
betreffend
Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2011 sowie
Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2011

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hat sich ergeben:
A. Die A AG (nachfolgend die Pflichtige), C, bezweckt … und das Erbringen
von Dienstleistungen, die damit im Zusammenhang stehen. Sie betreibt einen G-
Betrieb an der …strasse in C. Die betreffenden Liegenschaften umfassten vier Stock-
werkeinheiten (total 80/1000 der Liegenschaft) auf Konzessionsland der Nationalstras-
se. Die Pflichtige, wie auch ihre Schwestergesellschaft H AG, C, werden von der I AG,
J, gehalten. Mit Vertrag vom … 2011 (Beurkundung) übertrug die Pflichtige ihren ge-
samten Immobilienkomplex auf die H AG. Sämtliche Aktiven und Passiven wurden zu
den Buchwerten von total Fr. 2'619'382.- übernommen, woraus ein Aktivenüberschuss
von Fr. 48'098.- resultierte, welcher als Darlehen an die H AG stehen gelassen wurde.
Die Eintragung im Grundbuch erfolgte am … 2011.
Der Steuerkommissär führte mit Bezug auf die Steuerperiode 1.1. -
31.12.2011 eine Untersuchung zu dieser Transaktion durch, in deren Verlauf am
15. Oktober 2013 eine Besichtigung vor Ort unter Teilnahme von Vertretern des kanto-
nalen Steueramts stattfand. Am 11. April 2014 traf der Steuerkommissär die Veranla-
gung für die direkte Bundessteuer als auch die Einschätzung für die Staats- und Ge-
meindesteuern, Steuerperiode 1.1. - 31.12.2011. Darin ging er davon aus, dass die
Transaktion die Voraussetzungen für eine steuerneutrale Vermögensübertragung im
Konzern nicht erfülle, und rechnete die Differenz von Fr. 980'618.- zwischen dem
Buchwert der Liegenschaften und dem von ihm ermittelten Verkehrswert auf.
B. Mit Einsprachen vom 8. Mai 2014 beantragte die Pflichtige, auf die Auf-
rechnung zu verzichten. Darin rügte sie vor allem die vom kantonalen Steueramt vor-
genommene Bewertung.
Das kantonale Steueramt hiess die Einsprachen am 13. Juli 2015 teilweise
gut. Darin hielt es an seiner Berechnung des Gewinns fest, berücksichtige aber neu
zugunsten der Pflichtigen eine Steuerrückstellung. Dies ergab einen steuerbaren Rein-
gewinn von Fr. und ein Eigenkapital von Fr. (direkte Bundesteuer) bzw. ein steuerbares
Kapital von Fr. (Staats- und Gemeindesteuern).
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C. Hiergegen erhob die Pflichtige am 11. August 2015 Beschwerde bzw. Re-
kurs mit dem Antrag, sie jeweils mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. und einem
Eigenkapital bzw. steuerbaren Kapital von Fr. zu veranlagen bzw. einzuschätzen. Zur
Begründung führte sie aus, dass die Voraussetzungen für eine steuerneutrale Kon-
zernübertragung erfüllt seien, da nicht in jedem Fall bei der übernehmenden Gesell-
schaft ein Betrieb vorliegen müsse. Die Bewertung der Liegenschaften durch den
Steuerkommissär überzeuge zudem nicht. Nach ihrer Berechnung sei ein Verkehrswert
von Fr. 2'624'000.- angemessen. Zudem beantragte sie die Durchführung eines Au-
genscheins unter Teilnahme von Experten.
Das kantonale Steueramt schloss am 11. September 2015 auf Abweisung der
Rechtsmittel. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2016 setzte der Referent des Steuerrekursge-
richts der Pflichtigen Frist an, um zur Nutzung und zu den Beherrschungsverhältnissen
der vier Stockwerkeinheiten nähere Angaben zu machen. Die Pflichtige antwortete am
8. März 2016, und am 8. April 2016 nahm das kantonale Steueramt hierzu Stellung.
Am 26. Mai 2016 ordnete der Referent des Steuerrekursgerichts die Einho-
lung eines Gutachtens über den Verkehrswert der streitbetroffenen Liegenschaften an.
Als Experte wurde lic. iur. K in Aussicht genommen. Am 22. Juni 2016 wurde der Ex-
perte bestellt und der Gutachtensauftrag definitiv erteilt. Am 24. November 2016 nahm
der Experte einen Augenschein der Liegenschaften, und am 24. April 2017 wurde das
Gutachten erstattet. Das kantonale Steueramt nahm am 18. Mai 2017, und die Pflichti-
ge am 24. Mai 2017 hierzu Stellung.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Der steuerbare Reingewinn einer Kapitalgesellschaft berechnet sich
nach Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom
14. Dezember 1990, DBG, bzw. § 64 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997,
StG, aufgrund des Saldos der Erfolgsrechnung, erhöht um die der Rechnung belaste-
ten, geschäftsmässig nicht begründeten Aufwendungen, wie u.a. offene und verdeckte
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Gewinnausschüttungen sowie geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen an
Dritte.
Ob eine Vorteilszuwendung an eine Schwestergesellschaft geschäftsmässig
begründet war, ist ausschliesslich vom Standpunkt der steuerpflichtigen juristischen
Person aus zu beurteilen, nicht vom Standpunkt des Konzerns aus, dem sie angehört.
Massgebend ist nach anerkannter schweizerischer Auffassung das so genannte "at
arm's length"-Prinzip (RB 1985 Nr. 42 mit Verweisungen). Gemäss diesem ist zu prü-
fen, wie gegenüber einem unbeteiligten Dritten gehandelt worden wäre, d.h. es gilt der
Drittvergleich. Die Übertragung von Vermögenswerten auf eine verbundene Unterneh-
mung zu unter den Verkehrswerten liegenden Gewinnsteuerwerten stellt damit eine
verdeckte Gewinnausschüttung der übertragenden Gesellschaft dar. Die übertragenen
stillen Reserven sind deshalb bei ihr zum ausgewiesenen Gewinn hinzuzurechnen
(Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG; § 64 Abs. 1 Ziff. 2 lit. e StG).
Der Umstrukturierungstatbestand der Konzernübertragung gemäss Art. 61
Abs. 3 DBG, Art. 24 Abs. 3quater des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der di-
rekten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (StHG) und § 67
Abs. 3 StG sieht indessen ausnahmsweise die steuerneutrale Übertragung von be-
stimmten Vermögenswerten zwischen Konzerngesellschaften vor. Gemäss diesen
Bestimmungen können zwischen inländischen Kapitalgesellschaften und Genossen-
schaften, welche nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse durch Stim-
menmehrheit oder auf andere Weise unter einheitlicher Leitung einer Kapitalgesell-
schaft oder Genossenschaft zusammengefasst sind, (…) Betriebe oder Teilbetriebe
sowie Gegenstände des betrieblichen Anlagevermögens zu den bisher für die Gewinn-
steuer massgeblichen Werten übertragen werden.
b) Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine Übertragung
eines Betriebs bzw. Teilbetriebs oder von Gegenständen des betrieblichen Anlagever-
mögens im Sinn dieser Bestimmungen vorliegt.
aa) Die Begriffe Betrieb und Teilbetrieb werden in den zitierten Gesetzesbe-
stimmungen nicht definiert. Die ESTV umschreibt als Betrieb einen organisatorisch-
technischen Komplex von Vermögenswerten, welcher für die unternehmerische Leis-
tungserbringung eine relativ unabhängige organische Einheit darstellt, und als Teilbe-
trieb den kleinsten für sich lebensfähigen Organismus eines Unternehmens, gegebe-
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nenfalls mit den damit zusammenhängenden Passiven (Kreisschreiben Nr. 5 Umstruk-
turierungen der ESTV vom 1. Juni 2004, nachfolgend KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.5, auch zum
Folgenden; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3. A., 2016,
Art. 19 N 57 f. DBG, und Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., 2013, § 67
N 195 ff. StG; Grünblatt/Riedweg, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
Umstrukturierungen, 2016, § 5 N 49 ff.). Ein Betrieb oder Teilbetrieb liegt nach der
ESTV nur dann vor, wenn kumulativ die Unternehmung Leistungen am Markt oder für
verbundene Unternehmen erbringt, sie über Personal verfügt und der Personalaufwand
in einem sachgerechten Verhältnis zum Ertrag steht. Dem Begriff des Teilbetriebs
kommt nach dieser Auslegung keine selbstständige Bedeutung zu, da er für sich selbst
alle Merkmale eines Betriebs aufweisen muss (ebenso Reich/von Ah, in: Kommentar
zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. A.,
2017, Art. 19 N 63 DBG, a.M. Grünblatt/Riedweg, § 5 N 50 ff.).
Hintergrund des Betriebserfordernisses als allgemeine Voraussetzung der
steuerneutralen Reservenübertragung ist die Überlegung, dass damit die objektive
Verknüpfung der stillen Reserven im bisherigen betrieblichen Umfeld gewährleistet
werden soll. Sie ist auf den Gedanken zurückzuführen, dass bei blosser Änderung der
Rechtsform eines Unternehmens wirtschaftlich kein Gewinn realisiert wird, da die stil-
len Reserven ihre bisherige Funktion unverändert beibehalten und dem gleichen
Zweck dienen (Reich/Taddei/Oesterhelt, in: Kommentar zum schweizerischen Steuer-
recht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. A., 2017, Art. 61 N 21 DBG,
auch zum Folgenden). Soll die Umstrukturierung lediglich eine Reorganisation eines
Unternehmens darstellen, so impliziert dies an sich, dass die verschiedenen betriebli-
chen Einheiten des Unternehmens im Wesentlichen unverändert bestehen bleiben.
Das Betriebserfordernis wurde indessen zunehmend gelockert und ist im Bereich der
Umstrukturierung lediglich noch in Teilbereichen relevant, insbesondere auch bei den
konzerninternen Übertragungen.
Das Halten und Verwalten eigener Immobilien stellt nach Ziff. 4.3.2.8 KS Nr. 5
dann einen Betrieb dar, wenn kumulativ folgende Erfordernisse erfüllt sind:
 es erfolgt ein Marktauftritt, oder es werden Betriebsliegenschaften an Konzern-
gesellschaften vermietet;
 das Unternehmen beschäftigt oder beauftragt mindestens eine Person für die
Verwaltung der Immobilien (eine Vollzeitstelle für rein administrative Arbeiten);
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 die Mieterträge betragen mindestens das zwanzigfache des marktüblichen Per-
sonalaufwands für die Immobilienverwaltung.
Diese Kriterien finden lediglich für die Immobilienverwaltung Anwendung. Wird
Liegenschaftenhandel betrieben, so liegt bereits damit eine aktive betriebliche Gesell-
schaftstätigkeit vor (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 19 N 68 f., Art. 61 N 222 DBG
und § 67 N 215 f. StG; Grünblatt/Riedweg, § 5 N 61 ff.; Oesterhelt/Martin, in: Kommen-
tar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der di-
rekten Steuern der Kantone und Gemeinden, 3. A., 2017, Art. 24 N 632 StHG;
Reich/Taddei/Oesterhelt, Art. 61 N 195 DBG).
bb) Art. 61 Abs. 3 DBG bzw. § 67 Abs. 3 StG lassen darüber hinaus auch die
Übertragung von Gegenständen des betrieblichen Anlagevermögens zu.
Das KS Nr. 5 definiert als Gegenstände des betrieblichen Anlagevermögens
solche, die dem Betrieb unmittelbar oder mittelbar dienen. Umlaufsvermögen und fi-
nanzielles Anlagevermögen bilden nicht Gegenstand des betrieblichen Anlagevermö-
gens (KS Nr. 5 Ziff. 4.5.2.11). Allgemein gehören hierzu Betriebsgrundstücke, Gebäu-
de, Maschinen, Transportmittel und Einrichtungen sowie immaterielle Werte wie
Patente, Lizenzen, Konzessionen usw. (Peter Riedweg, in: Kommentar zum Schweize-
rischen Steuerrecht, Umstrukturierungen, 2016, § 7 N 104). Nicht dazu gehören das
Umlaufvermögen; die ESTV zählt zudem wie erwähnt auch das finanzielle Anlagever-
mögen nicht dazu (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 61 N 313 ff. DBG und § 67
N 322 ff. StG). Nach dem Obligationenrecht (in der ab 1. Januar 2013 gültigen Fas-
sung) gelten als Anlagevermögen Werte, die in der Absicht langfristiger Nutzung oder
langfristigen Haltens erworben wurden (Art. 960d OR). Als langfristig gilt ein Zeitraum
von mehr als zwölf Monaten (Art. 960d Abs. 2 OR).
Bezogen auf Liegenschaften gelten sowohl bei einer Immobilienverwaltungs-
gesellschaft als auch beim Liegenschaftenhändler diejenigen Liegenschaften als be-
trieblich, die unmittelbar dem Betrieb (z.B. als Büro) dienen. Bildet der Grundbesitz Teil
eines Fabrikations-, Handels- oder sonstigen Geschäftsbetriebs (Fabrikliegenschaft,
Verwaltungs- und Bürogebäude, Produktionsstätten, Werkplätze usw.), dient die Lie-
genschaft ebenfalls direkt der Zweckerfüllung des Unternehmens und ist damit betrieb-
lich. Für den Verkauf bestimmte Liegenschaften eines Liegenschaftenhändlers bilden
demgegenüber Umlaufvermögen. Streitig ist, ob Kapitalanlageliegenschaften, die allein
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durch ihren Ertrag dem Unternehmen dienen, ebenfalls als betrieblich gelten. Wie be-
reits erwähnt, erachtet die ESTV solche nicht als betrieblich, da sie nicht unmittelbar
zur Erfüllung des Leistungszwecks der Gesellschaft erforderlich sind. Die Lehre nimmt
dagegen an, dass solche finanzielles Anlagevermögen darstellen und zum betriebli-
chen Anlagevermögen zu zählen sind (Reich/Taddei/Oesterhelt, Art. 61 N 242 DBG).
cc) Ebenfalls kontrovers ist die Frage, aus wessen Sicht die Qualifikation des
betrieblichen Anlagevermögens vorzunehmen ist. Die Vorlage des Bundesrats bezog
sich ursprünglich lediglich auf Betriebe und Teilbetriebe; die Bestimmung über das be-
triebliche Anlagevermögen wurde erst durch den Ständerat in den Gesetzestext einge-
fügt (Riedweg, § 7 N 102). Nach dem Willen der Rechtskommission des Nationalrates
war die künftige betriebliche Nutzung des Vermögenswerts im Konzern entscheidend.
Mit der Veräusserung zeigt die übertragende Gesellschaft, dass sie das Aktivem nicht
mehr benötigt. Deshalb ist die Betrieblichkeit aus Sicht der übernehmenden Gesell-
schaft zu beurteilen (Riedweg § 7 N 114). Dementsprechend schreibt das KS Nr. 5 in
Ziff. 4.5.2.11 vor, dass die Beurteilung aus der Sicht der übernehmenden Gesellschaft
vorzunehmen ist. Es ist somit erforderlich, dass die übernehmende inländische Gesell-
schaft nach der Übertragung einen Betrieb weiterführt (vgl. auch Oliver Künzler, Kon-
zernübertragung im Privat- und Steuerrecht, 2006, S. 170).
Dem wird von der Lehre einhellig widersprochen und eine konzernmässige
Betrachtung vertreten, wonach es genügt, dass die übertragenen Vermögenswerte aus
Sicht irgendeiner Konzerngesellschaft eine betriebliche Natur aufweisen (Riedweg, § 7
N 115; Reich/Taddei/Oesterhelt, Art. 61 N 243 DBG; Oesterhelt/Martin, Art. 24 N 684
StHG; Glauser/Oberson, in: Commentaire Romand, Impôt Fédéral Direct, 2008, Art. 61
N 78; Jürg Altorfer, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 4. A., 2015, § 71
N 114). Dies wird mit dem gesetzgeberischen Ziel der konzerninternen Flexibilisierung
begründet. Es sei m.a.W. nicht nötig, dass die übernehmende Gesellschaft einen Be-
trieb führt, dem die übertragenen Vermögenswerte dienten. So ermögliche die Rege-
lung z.B. auch eine Zentralisierung von Immobilien oder Immaterialgüterrechten im
Konzern, selbst wenn das Betriebserfordernis bei der aufnehmenden Gesellschaft nicht
erfüllt sei. Nach dieser Auffassung erlaubt die Bestimmung demnach steuerneutrale
Verschiebungen von Anlagegütern innerhalb des Konzerns unbeschränkt, solange die
Güter nur von einer Konzerngesellschaft betrieblich genutzt würden.
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Diese Lehrmeinungen lassen sich indessen mit dem Gesetzestext schwer
vereinbaren: Der vom Gesetz verwendete Begriff "betriebliches Anlagevermögen" ist
eine Qualifizierung des Gegenstands in der Bilanz der Gesellschaft, welche diesen als
Aktivum hält. Führt die betreffende Gesellschaft gar keinen Betrieb, ist der Vermö-
gensgegenstand nicht betrieblich. Dient ihr die Liegenschaft zudem lediglich durch ih-
ren Ertrag, so handelt es sich um finanzielles Anlagevermögen, dessen Beurteilung als
betriebliches Anlagevermögen im Sinn von Art. 61 Abs. 3 DBG, Art. 24 Abs. 3quater
StHG und § 67 Abs. 3 StG je nach Einzelfall zusätzlich fraglich ist (Riedweg, § 7
N 112). Wird ein Betrieb demnach durch Übertragung von einzelnen Vermögenswerten
rechtlich auseinanderdividiert, so liegt letztlich gar kein "betriebliches Anlagevermögen"
mehr vor, und wird dem Wortlaut des Gesetzes nicht mehr nachgelebt.
In dieselbe Richtung weist die weitere Überlegung, dass zwischen der im Ge-
setz erwähnten Übertragung eines Betriebs bzw. eines Teilbetriebs einerseits und der-
jenigen von Gegenständen des betrieblichen Anlagevermögens andererseits ein er-
heblicher qualitativer Unterschied besteht. Während im ersteren Fall die stillen Reser-
ven in ihrem bisherigen Umfeld verbleiben, demselben Zweck dienen und damit
weiterhin mit dem bisherigen Betrieb verknüpft sind, ist dies in Bezug auf die Übertra-
gung von Gegenständen des betrieblichen Anlagevermögens nicht mehr der Fall. Die
Verknüpfung stiller Reserven entfällt insbesondere dann, wenn der betreffende Gegen-
stand von einer anderen als der empfangenden Konzerngesellschaft weiterhin betrieb-
lich genutzt wird, da die darauf liegenden stillen Reserven rechtlich eben gerade nicht
mehr in der Verfügungsmacht der Betriebsinhaberin stehen. Mithin wird gerade der
Bezug, welche die Steuerneutralität rechtfertigen soll, gekappt. Indessen ist zuzuge-
ben, dass bei der von der ESTV vertretenen Auffassung u.U. genau der gleiche Effekt
eintritt, indem der Betrieb der aufnehmenden Gesellschaft mit dem bisherigen Betrieb
oft keinen Zusammenhang mehr aufweist. Indessen spricht für diese Auffassung, dass
die stillen Reserven mit den betreffenden Anlagegütern weiterhin zumindest in den
Betrieb der neuen Eigentümerin eingebunden sind und damit weiterhin eine wirtschaft-
liche Kontinuität in der Funktion besteht. Diese Auslegung wird zudem dadurch unter-
mauert, dass die Gesetze Betriebe oder Teilbetriebe namentlich aufzählen und damit
eine gewisse Gleichwertigkeit des Begriffs des betrieblichen Anlagevermögens mit
diesen nahe legen. Die ausdrückliche Nennung des Betriebs oder Teilbetriebs wäre
nämlich überflüssig, wenn es bereits ausreichen würde, dass beliebige Gegenstände
des Anlagevermögens übertragen würden, sofern sie nur irgendeiner Konzerngesell-
schaft betrieblich dienten.
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Dies legt es nahe, in der Auslegung die Begriffe wieder anzunähern. Die ge-
wählte Formulierung lässt deshalb darauf schliessen, dass der Gesetzgeber von der
Vorstellung einer unmittelbaren Einbindung der übertragenen Vermögenswerte in ei-
nen Betrieb der übernehmenden Gesellschaft ausging, indem entweder der übernom-
mene Vermögenskomplex für sich allein bereits einen solchen darstellt, oder das über-
nommene Vermögen in der übernehmenden Gesellschaft wiederum Teil eines solchen
wird. Auch bei dieser engeren Auslegung wird im Vergleich zur früheren Situation
grössere konzerninterne Flexibilisierung erreicht.
c) Der Buchwert der übertragenen vier Stockwerkeigentumseinheiten betrug
bei Übertragung insgesamt Fr. 2'619'382.- (T-act. 21, Ziff. 2.2). Dabei handelte es sich
um folgende Objekte:
GR-Bl. …. 43/1000 Miteigentum an Liegenschaft GR-Bl. …., Sonderrecht an
Gewerberäume im Erdgeschoss der Gewerbehalle L Hof,
GR-Bl. …. 10/1000 Miteigentum an Liegenschaft GR-Bl. …., Sonderrecht an
Gewerberäume im Obergeschoss der Gewerbehalle L,
GR-Bl. …. 22/1000 Miteigentum an Liegenschaft GR-Bl. …, Sonderrecht an
Gewerberäumen im Obergeschoss der Gewerbehalle L,
GR-Bl. …. 5/1000 Miteigentum an Liegenschaft GR-Bl. …., Sonderrecht an Ge-
werberaum (teilweise 2-geschossig) im Obergeschoss der Gewerbe-
halle M, mit Nebenraum.
Beim gemeinschaftlichen Grundstück GR-Bl. …. handelt es sich um ein
selbstständiges und dauerndes, als Stockwerkeigentum ausgestalteten Baurecht, las-
tend auf einer ebenfalls als selbständiges und dauerndes Recht ausgestaltenden Kon-
zession für den Bestand und den Betrieb von Lager- und Gewerbehäusern auf dem
Gebiet der Nationalstrasse in C, dauernd bis 31. Dezember 2068.
Gemäss Mietvertrag vom 12. September 2012 (T-act. 28) vermietete die H AG
die Räume an die Pflichtige "rückwirkend ab 1. Januar 2011", frühestens kündbar auf
31. Dezember 2020 (mit Verlängerungsoption um 5 Jahre). Gemäss Ziff. 2 des Miet-
vertrags wird die Mieterin die Mietobjekte für ihren Betrieb als G nutzen. Die Jahres-
miete beträgt Fr. 300'360.-. Nach der vorliegenden Bilanz der H AG per Ende 2013
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verfügt diese über keine weiteren Liegenschaften, wäre doch andernfalls die Bilanz-
summe viel höher.
d) Bei einem vereinbarten Mietertrag von rund Fr. 300'000.- pro Jahr erfüllt der
übertragene Liegenschaftenbestand die quantitativen Voraussetzungen eines Immobi-
lienbetriebs bzw. Teilbetriebs (zwanzigfache des marktüblichen Personalaufwands
einer Vollzeitstelle) nicht (vgl. vorstehend E. 1b/aa). Entsprechend führt auch die H AG
nach der Übernahme keinen Betrieb. Somit stellen die übertragenen Grundstücke bei
ihr auch kein betriebliches Anlagevermögen dar. Damit gelangen Art. 61 Abs. 3 DBG
und § 67 Abs. 3 StG nicht zur Anwendung.
2. Stellt damit die Übertragung der Liegenschaften keinen Umstrukturie-
rungstatbestand dar, so ist zu prüfen, ob sie nach den einschlägigen Bestimmungen zu
einem steuerbaren Ertrag geführt hat.
a) Das kantonale Steueramt macht geltend, dass der dem Verkaufspreis ent-
sprechende Buchwert der Liegenschaften von Fr. 2'619'382.- unter dem Verkehrswert
gelegen habe und die Pflichtige demnach im entgangenen Kapitalgewinn in der Höhe
der Differenz eine unentgeltliche Leistung an die Schwestergesellschaft bzw. die ge-
meinsame Muttergesellschaft erbracht habe, welche steuerbar sei. Als Verkehrswert
errechnete es einen Betrag von Fr. 3,6 Mio..
Die Pflichtige verweist auf ihre eigenen Berechnungen in der Einsprache so-
wie ihre handschriftlichen Korrekturen auf dem Berechnungsblatt des kantonalen Steu-
eramts. Auf diese Weise erhält sie einen Verkehrswert von Fr. 2'948'000.-. Hierzu führt
sie aus, da ein Missverhältnis zwischen vereinbartem Preis und Verkehrswert erst ab
einer Abweichung von 25% angenommen und dieser Rahmen nicht überschritten wer-
de, bestehe keine Veranlassung zur steueramtlichen Korrektur.
b) Das Steuerrekursgericht hat zur Klärung dieser Frage ein Gutachten eines
unabhängigen Experten in Auftrag gegeben. In seinem Gutachten vom 24. April 2017
kam der Experte zum Schluss, dass der Verkehrswert der vier Liegenschaften per
Stichtag 11. August 2011 insgesamt Fr. 3'340'000.- betragen hat.
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aa) Ein Gutachten über den Verkehrswert einer Liegenschaft unterliegt als
Beweismittel der freien Beweiswürdigung. Die Prüfung des Gerichts kann sich indes-
sen darauf beschränken, ob das Gutachten auf zutreffender Rechtsgrundlage beruhe,
ob es vollständig, klar, gehörig begründet und widerspruchslos sei und ob der Gutach-
ter hinreichende Sachkenntnis und die nötige Unbefangenheit bewiesen habe (VGr,
16. März 2011, SB.2010.00136, E. 2.2). Vermag das Gutachten nicht zu überzeugen,
so kann das Gericht gestützt auf seine Feststellungen aus eigenem Wissen eine neue
Schätzung vornehmen oder damit einen weiteren Gutachter betrauen (vgl. VGr, 7. No-
vember 1972 = ZBl 1973, 331), wobei es bei der Wahl des Vorgehens über einen wei-
ten Beurteilungsspielraum verfügt (RB 1976 Nr. 54 und 1985 Nr. 47). Erscheint ein
Gutachten als unklar, unvollständig oder nicht gehörig begründet, sind aufgrund der
Untersuchungsmaxime neue erhebliche Tatsachen zu berücksichtigen oder fehlt dem
Gutachter die Unbefangenheit, kann sich die Einholung eines Obergutachtens auf-
drängen.
Bei der Würdigung eines Schätzungsgutachtens ist insbesondere zu beach-
ten, dass die Schätzung einer Liegenschaft eine Einheit darstellt (VGr, 28. Janu-
ar 2015, VR.2013.00001, E. 5.3). Das Gericht hat daher zu prüfen, ob die Bewertung
eines Gebäudes insgesamt vertretbar ist; hingegen braucht es sich – unter Vorbehalt
grober Irrtümer und Rechenfehler – mit Einwänden gegen einzelne Faktoren einer
Schätzung grundsätzlich nicht zu befassen. Diese sind nur dann genauer zu betrach-
ten, wenn sie geeignet erscheinen, die gesamte Bewertung grundlegend in Frage zu
stellen. Die Erfahrung zeigt nämlich, dass Schätzungsexperten oft zu ähnlichen Bewer-
tungen gelangen, obwohl sie einzelne Faktoren anders gewichten und in unterschiedli-
cher Weise Zuschläge gewähren oder Abzüge vornehmen (VGr, 26. September 2001,
E. 4c/aa = ZStP 2003, 179).
bb) Der Experte verwendete zur Bewertung eine Nettobarwertberechnung auf
57 Jahre, da die Konzession noch bis zum 31. Dezember 2068 läuft. Weiter ging er
vom für die Bewertung "schlechtesten Fall" aus, nämlich dem Rückbau auf Kosten der
Konzessionärin nach Ablauf. Die Marktmiete zum Bewertungsstichtag schätzte er ge-
stützt auf zugängliches Statistikmaterial. In der Folge rechnete er mit einem Mietzins
von Fr. 272'875.-; der effektiv vereinbarte Mietzins von Fr. 300'360.- erschien ihm
demgegenüber als zu hoch. Gestützt darauf ging er von einem Nettoertrag (bereinigt
um die Bewirtschaftungskosten) von Fr. 208'067.- p.a. aus und bestimmte daraus den
Barwert für 57 Jahre basierend auf einem Zinssatz von 4,87%.
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Vom Ergebnis zog er die geschätzten und diskontierten anteiligen Rückbau-
kosten sowie den diskontierten Betrag einer nach geschätzten 20 Jahren anstehenden
grosszyklischen Erneuerung ab. Eine weitere grosszyklische Erneuerung schloss er in
Anbetracht des Auslaufens der Konzession im Jahr 2068 aus. Im nächsten Schritt zog
er die per Bewertungsstichtag aufgelaufene Rückstellungen, bereinigt um den Erneue-
rungsfonds, ab. In einem weiteren Schritt reduzierte er diesen Wert weiter, weil gegen
Ende des Lebenszyklus die Mieten sinken werden, und demnach ab 2057 die Mietwer-
te von 90% auf 20% zurückgehen werden. Dies führt zum Endergebnis von
Fr. 3'340'000.-. Zur besseren Beurteilung dieses Ergebnisses berechnete er darauf die
resultierende interne Verzinsung und erhielt eine solche von 5,92%. Diese beurteilte er
als angemessen und realistisch. Abschliessend hielt er fest, dass er die Bewertung rein
ertragswertorientiert vorgenommen habe und dem Real- oder Substanzwert keine
wertrelevante Bedeutung zukomme.
cc) Die Pflichtige erhebt eine Reihe von Einwendungen, welche die vom Gut-
achter getroffenen Annahmen betreffen:
Als Erstes erachtet sie die Annahme, dass nur eine einzige grosszyklische
Erneuerung erfolgen werde, als ungenügend, und verweist hierzu auf (…) und mit eini-
ger Wahrscheinlichkeit Kostenfolgen für die Pflichtige zur Folge haben werde. Indes-
sen ist nicht einzusehen, weshalb solche Kosten auf die Pflichtige zukommen sollten,
betrifft (…).
Weiter kritisiert die Pflichtige diverse Annahmen des Gutachtens, insbesonde-
re die im Gutachten auf S. 28 vorgesehenen Abbruchkosten von Fr. 40.-/m3, welche
sie für eine Gewerbebaute als ungenügend betrachtet. Weiter verweist sie darauf, dass
wegen der Rohbaumiete dereinst sehr viele spezifischen Einbauten und Installationen
zurückgebaut werden müssten, was zu Kosten zwischen Fr. 200'000.- bis Fr. 300'000.-
führen würde. Weiter rügt sie den Kapitalisierungssatz, welcher nach ihrer Ansicht zu
tief sei, da der gegenwärtige Zinssatz sich auf einem historischen Tief bewege. Aus
diesen Ausführungen sind indessen keine nachgewiesenen objektiven Umstände er-
sichtlich, dass die vom Gutachter kraft seiner Fachkenntnisse getroffenen Annahmen
falsch seien. Es besteht damit für das Steuerrekursgericht auch kein Grund, das Gut-
achten in diesen Punkten als ungenügend oder inkorrekt zu beurteilen. Die Liegen-
schaften sind zudem nicht im Altlastenkataster verzeichnet (Gutachten S. 15), weshalb
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entgegen der Auffassung der Pflichtigen keine Veranlassung besteht, eine allfällige
Sanierung bei der Schätzung zu berücksichtigen.
Die Pflichtige stösst sich zudem am erheblichen Wertunterschied im Vergleich
zum Gutachten R vom 7. Mai 1998. Dieses ergab einen Gesamtwert der Überbauung
(Wertquote 1000/1000) von Fr. 28'000'000.-, während das neue Gutachten zu
Fr. 41'750'000.- gelange, was eine erhebliche und nicht erklärbare Wertzunahme dar-
stelle. Wie die Pflichtige aber selber einräumt, besteht ein Hauptunterschied in der ge-
wählten Verzinsung, geht doch das Gutachten R von einem durchschnittlichen Zinssatz
für erste Hypotheken von 6% aus. Diese Annahme erweist sich im Rückblick als viel zu
hoch und nicht nachhaltig. Zudem bestehen auch erhebliche Unterschiede in der ge-
wählten Bewertungsmethodik. Aus Sicht des Steuerrekursgerichts lassen sich deshalb
aus dem Vergleich mit dem Gutachten R keine Umstände ableiten, welche das neue
Gutachten in Frage stellen würden.
Weiter kritisiert die Pflichtige, dass der Experte alle Stockwerkeinheiten auf die
gleiche Weise quotal vom Gesamtwert bewertet habe, obschon kleinere Einheiten ei-
nen deutlich geringeren Mietwert hätten. Zudem sei es methodisch äusserst schwierig,
den Marktwert dadurch zu ermitteln, dass der Wert der gesamten Liegenschaft auf die
kleineren Wertquoten heruntergebrochen werde. Diese Einwendungen sind zum Einen
sehr unbestimmt und betreffen zum Anderen wiederum methodische Fragen, welche in
den Bereich der Fachkunde des Gutachters fallen. Das Steuerrekursgericht hat hier
keine Veranlassung zur Annahme, dass das vom Gutachter gewählte Vorgehen den
fachlichen Anforderungen nicht entspricht.
dd) Das kantonale Steueramt bezeichnet das Gutachten als nachvollziehbar. Es
gibt aber zu bedenken, dass es vom Rückbau des Komplexes auf Kosten der Pflichti-
gen und somit vom für sie schlechtesten Fall ausgehe, so dass die Schätzung am un-
teren Rand liege. Weiter verweist es darauf, dass der Gutachter von nach seiner Beur-
teilung auf dem Markt erzielbaren und nicht vom höheren vereinbarten Mietzins
ausgegangen sei; bei Abstellen auf den höheren Ertrag sei aber von einem noch höhe-
ren Verkehrswert auszugehen. Der letztere Einwand betrifft die Gutachterfrage und
nicht das Ergebnis des Gutachtens an sich. Das Steuerrekursgericht erachtet das vom
Gutachter getroffene Vorgehen, auf den marktmässig erzielbaren statt den vereinbar-
ten Ertrag abzustellen, als korrekt, da im Drittvergleich die nachhaltigen und langfristig
möglichen Mietzinsen massgebend sind, während der konkrete Mietzins zwischen den
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beiden nahestehenden Gesellschaften jederzeit geändert werden kann und er deshalb
keine verlässliche Vergleichsgrösse für eine Schätzung der Erträge aus der noch bis
2068 laufenden Nutzung darstellt.
c) Damit ergibt sich folgende Neuberechnung:
(…)
3. Gestützt auf diese Erwägungen sind die Beschwerde bzw. der Rekurs teil-
weise gutzuheissen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den Parteien
anteilsmässig aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG und § 151 Abs. 1 StG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Beschwerdeführerin wird für die
direkte Bundessteuer, Steuerperiode 1.1. - 31.12.2011, mit einem steuerbaren Ge-
winn von Fr. (Steuersatz 8,5%) veranlagt.
Das steuerlich massgebende Eigenkapital der Steuerperiode 1.1. - 31.12.2011 be-
trägt Fr. (Art. 131 Abs. 1 Satz 2 DBG).
2. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Die Rekurrentin wird für die Staats- und
Gemeindesteuern, Steuerperiode 1.1. - 31.12.2011, mit einem steuerbaren Rein-
gewinn von Fr. (Gewinnsteuersatz 8%) und einem steuerbaren Eigenkapital von Fr.
(Kapitalsteuersatz 0,75‰) eingeschätzt.
[…]
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