zh_steuerrekursgericht · DB.2011.31 · 2011-08-31 · de
Direkte Bundessteuer 2008 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2008

Eine als "Optionsprämie" bezeichnete Leistung aus einer Vereinbarung eines Delegierten des Verwaltungsrats mit den Grossinvestoren an einer Gesellschaft erweist sich nicht als steuerfreier Kapitalgewinn, sondern als steuerbare Entschädigung für die Auflösung des Arbeitsvertrags bzw. Entschädigung für diverse Pflichten im Zusammenhang mit dem Halten der Aktien. 
Eine in einem weiteren Vertrag des Pflichtigen mit einer eigenen Gesellschaft vereinbarte Optionsprämie für die Einräumung einer Call-Option sowie der Kaufpreis der betreffenden Aktien stellen verdeckte Gewinnausschüttungen dar, da die Aktien wertlos waren.

Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
1 DB.2011.31
1 ST.2011.49
Entscheid
31. August 2011
Mitwirkend:
Abteilungspräsident Anton Tobler, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichter Michael
Ochsner und Gerichtsschreiberin Nadja Obreschkow
In Sachen
A,
Beschwerdeführer/
Rekurrent,
vertreten durch Baker & McKenzie Zurich,
Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich,
gegen
1. Schweizerische Eidgenossenschaft,
Beschwerdegegnerin,
2. Staat Zürich,
Rekursgegner,
vertreten durch das kant. Steueramt,
Division Konsum,
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,
betreffend
Direkte Bundessteuer 2008 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2008

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hat sich ergeben:
A. A (nachfolgend der Pflichtige) […] ist Eigentümer einer 97%-Beteiligung an
der B AG. Im April 2007 gründete er zusammen mit weiteren Investoren die C AG, […],
und übernahm insgesamt 100'000 Aktien dieser Gesellschaft zum Nennwert von je Fr.
10.-. Mit Vertrag vom 1. September 2008 räumte er der B AG eine Option zum Kauf
seiner 100'000 Aktien der C AG zu einem Preis von Fr. 10.- pro Aktie ein; als Gegen-
leistung erhielt er eine Optionsprämie von Fr. 2.50 pro Aktie in bar, insgesamt Fr.
250'000.-. Dieser Vertrag wurde am 24. September 2008 teilweise geändert, insbeson-
dere wurde der Ausübungspreis auf Fr. 6.67 pro Aktie herabgesetzt, und zwar im Hin-
blick auf einen am 27. September 2008 abgeschlossenen Vertrag zwischen dem
Pflichtigen und den übrigen Investoren der C AG. In Letzterem wurde sein Ausschei-
den aus der C AG geregelt; im Weiteren erhielt er eine Put-Option und gewährte
zugleich den Investoren eine Call-Option auf die nämlichen Aktien, Letzeres gegen
eine Optionsprämie von Fr. 250'000.-. Am 31. Oktober 2008 übte die B AG ihr Kauf-
recht im Umfang von 30'000 Aktien aus und erwarb diese vom Pflichtigen für Fr.
200'000.-. Im Mai 2009 wurde die Einstellung der [Unternehmenstätigkeit] beschlos-
sen. Die B AG schrieb in der Folge die Beteiligung auf Fr. 1.- ab.
Mit Einschätzungsentscheid für die Staats- und Gemeindesteuern 2008 vom
8. November 2010 rechnete der Steuerkommissär Fr. 449'999.-, bestehend aus der
Optionsprämie der B AG von Fr. 250'000.- und der Abschreibung der Beteiligung von
Fr. 199'999.-, als verdeckte Gewinnausschüttung auf, da die Transaktion keinem Dritt-
vergleich standhalte. Dies ergab ein steuerbares Einkommen von Fr. 621'400.- (davon
aus qualifizierter Beteiligung Fr. 450'000.-) und ein steuerbares Vermögen von
Fr. 1'712'000.-. Am gleichen Tag erging der Hinweis direkte Bundessteuer 2008 mit
einem steuerbaren Einkommen von Fr. 619'000.-. Die Schlussrechnung/Veranlagungs-
verfügung direkte Bundessteuer wurde am 22. November 2010 versandt.
B. Hiergegen liess der Pflichtige am 8. Dezember 2010 Einsprache erheben
und beantragen, auf die erwähnten Aufrechnungen zu verzichten. Das kantonale Steu-
eramt wies die Rechtsmittel am 31. Januar 2011 ab.
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C. Mit Beschwerde bzw. Rekurs vom 1. März 2011 wiederholte der Pflichtige
Einspracheantrag und -begründung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Beschwerdegegnerin bzw. des Rekursgegners.
Das kantonale Steueramt beantragte am 6. April 2011 eine Erhöhung des
steuerbaren Einkommens sowohl für die Staats- und Gemeindesteuern als auch die
direkte Bundessteuer um Fr. 250'000.-. Es begründete dies damit, dass die im Zu-
sammenhang mit der Vereinbarung vom 27. September 2008 von den übrigen Investo-
ren erhaltene Optionsprämie tatsächlich eine Entschädigung für die Auflösung des Ar-
beitsvertrags des Pflichtigen mit der C AG und deshalb steuerbar sei.
Der Pflichtige hielt in seiner Replik vom 30. Mai 2011 und das kantonale Steu-
eramt in seiner Duplik vom 20. Juni 2011 an ihren bisherigen Anträgen fest. Die Eidge-
nössische Steuerverwaltung (ESTV) liess sich nicht vernehmen. Am 15. August 2011
reichte der Pflichtige noch eine weitere Stellungnahme ein.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 143 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundes-
steuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) bzw. § 149 Abs. 2 des Steuergesetzes vom
8. Juni 1997 (StG) ist das Rekursgericht nicht an die Anträge der Parteien gebunden.
Es kann nach Anhören des Steuerpflichtigen die Einschätzung auch zu dessen Un-
gunsten ändern. In der Beschwerde-/Rekursantwort hat das kantonale Steueramt An-
trag auf Erhöhung des steuerbaren Einkommens um Fr. 250'000.- gestellt mit der Be-
gründung, es handle sich bei der in der Vereinbarung mit den Investoren der C AG
vom 27. September 2008 festgesetzten Optionsprämie tatsächlich um eine steuerbare
Abgangsentschädigung. Dem Pflichtigen wurde mit Verfügung vom 7. April 2011 Gele-
genheit eingeräumt, sich hierzu zu äussern, wovon er mit Replik vom 30. Mai 2011
Gebrauch gemacht hat. Die formellen Anforderungen für die Höhereinschätzung sind
damit erfüllt.
b) Der Pflichtige rügt indessen in Ziff. 7 der Replik, der Antrag auf Höherein-
schätzung sei ungenügend begründet.
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Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs bei einer Höhereinschätzung reicht es
aus, eine Rechtsschrift der Gegenpartei mit dem entsprechenden Antrag zur Stellung-
nahme zuzustellen; das Rekursgericht ist nicht verpflichtet, selbst nochmals die Grün-
de in einer Verfügung offen zu legen (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar
zum DBG, Art. 143 N 24 DBG und Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuerge-
setz, 2. A., 2006, § 149 N 27 StG). Dies allerdings nur, wenn die Rechtsschrift der an-
tragstellenden Partei den Anforderungen an eine Begründung genügt. Dies ist dann
der Fall, wenn die Begründung so ausgestaltet ist, dass der Betroffene die Gedanken-
gänge nachvollziehen und sich dagegen wehren kann. Diesen Anforderungen werden
die Ausführungen des kantonalen Steueramts in der Beschwerde-/Rekursantwort ge-
recht; der Pflichtige hat sich denn auch in der Replik eingehend dazu geäussert. Die
Rüge ist deshalb unbegründet.
c) In der Eingabe vom 15. August 2011 beantragt der Pflichtige die Gewäh-
rung einer Frist zur Stellungnahme, falls die Steuerbarkeit mit gewerbsmässigem Wert-
schriftenhandel begründet wird. Da sich die Frage nach Auffassung des Rekursgerichts
hier aber nicht stellt, ist der Antrag als gegenstandslos zu betrachten.
2. Der Pflichtige macht in Bezug auf die von den übrigen Investoren der C AG
erhaltenen Fr. 250'000.- geltend, dass es sich um eine Optionsprämie handle, welche
als privater Kapitalgewinn steuerfrei sei. Das kantonale Steueramt betrachtet die Leis-
tung demgegenüber als Leistung aus Arbeitsvertrag.
a) Nach der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 DBG und § 16 Abs. 1 StG un-
terliegen der Einkommenssteuer alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte. Er-
gänzt wird diese Bestimmung durch einen beispielhaften Einkünftekatalog (Art. 17 - 24
DBG; §§ 17 - 23 StG). Steuerfrei sind nach Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. § 16 Abs. 3 StG –
bei den Staats- und Gemeindesteuern vorbehältlich der Grundstückgewinnsteuer –
demgegenüber Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen.
aa) Die Einkünfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit sind in Art. 17 Abs. 1
DBG und § 17 Abs. 1 StG geregelt. Steuerbar sind danach alle Einkünfte aus privat-
rechtlichem oder öffentlich-rechtlichem Arbeitsverhältnis mit Einschluss der Nebenein-
künfte wie Entschädigungen für Sonderleistungen, Provisionen, Zulagen, Dienstalters-
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und Jubiläumsgeschenke, Gratifikationen, Trinkgelder, Tantiemen und andere geld-
werte Vorteile (Einkünfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit).
Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Deshalb enthält Art. 17 DBG bzw.
§ 17 StG analog zu Art. 16 DBG bzw. § 16 StG auch einen Auffangtatbestand, unter
den alle nicht ausdrücklich genannten Einkünfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit
fallen, nämlich "alle Einkünfte", und zwar gleichgültig, wie diese bezeichnet werden.
Voraussetzung ist einzig, dass die Leistung ihren hauptsächlichen Grund im Arbeits-
verhältnis hat. Zwischen der unselbstständigen Erwerbstätigkeit und den daraus flies-
senden Einkünften muss somit ein kausaler Zusammenhang bestehen; die Leistung
muss eine Folge der Tätigkeit sein und die steuerpflichtige Person die Leistung im Hin-
blick auf ihre Tätigkeit erhalten. Steuerbar sind daher sämtliche geldwerten Vorteile,
welche ein Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine Tätigkeit erhält, die er gestützt
auf ein Arbeitsverhältnis ausübt (vgl. dazu und zum Folgenden: Richner/Frei/Kauf-
mann/Meuter, Art. 17 N 28 ff. DBG und § 17 N 28 ff. StG). Der Charakter der Tätigkeit
und die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses sind unmassgeblich, namentlich kön-
nen die Einkünfte auch von Dritten ausgerichtet werden. Ohne Bedeutung ist, ob ein
Rechtsanspruch auf eine Leistung besteht oder nicht (BGr, 3. März 1989, ASA 60, 245
= StE 1991 B 21.1 Nr. 2). Art. 17 DBG und § 17 StG sind auch anwendbar auf freiwilli-
ge Leistungen des Arbeitgebers, wie vertraglich nicht vereinbarte Gratifikationen, Boni,
Gewinnbeteiligungen, Tantiemen, Jubiläumsgaben, Vergütungen für Verbesserungs-
vorschläge und Treueprämien sowie Zuwendungen in Anerkennung der geleisteten
Dienste (VGr, 1. November 1988, StE 1989 B 21.3 Nr. 2).
bb) Hinzuweisen ist ferner darauf, dass Einkünfte aus einer gelegentlichen
nebenberuflichen Tätigkeit zugunsten einer Drittperson, welche auf einem anderen
Vertrag als einem Arbeitsvertrag beruht (Auftrag, Werk-, Verlags- oder Agenturvertrag),
und welche mangels Planmässigkeit oder Dauerhaftigkeit nicht zwingend als selbst-
ständige Erwerbstätigkeit zu würdigen ist, gleichwohl der Besteuerung als Einkommen
gemäss Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. § 16 Abs. 1 StG unterliegen (Richner/Frei/Kauf-
mann/Meuter, Art. 16 N 33 DBG und § 16 N 48 StG).
cc) Ein Optionsgeschäft ist ein bedingtes Termingeschäft und somit ein Ver-
trag zwischen zwei Parteien. Der Käufer einer Option erwirbt gegen Bezahlung des
Optionspreises (= Optionsprämie) das Recht, nicht aber die Verpflichtung, eine festge-
legte Menge eines bestimmten Gutes (Basiswert) an bzw. bis zu einem festgelegten
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Zeitpunkt (Verfalltermin) zu einem vereinbarten Preis (Ausübungspreis) zu kaufen
(Call-Option) oder zu verkaufen (Put-Option; Ziff. 2.2.3. des Kreisschreibens der ESTV
Nr. 15 vom 7. Februar 2007 betreffend Obligationen und derivative Finanzinstrumente
als Gegenstand der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer sowie der Stem-
pelabgaben, www.estv.admin.ch).
Die Gewinne und Verluste aus der Veräusserung oder Glattstellung von Opti-
onen gelten im privaten Vermögensbereich als Kapitalgewinne bzw. -verluste, die als
solche nicht der Einkommenssteuer unterliegen, solange sich die Aktivitäten im Rah-
men der privaten Vermögensverwaltung bewegen (Markus Reich, in: Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2. A., 2008, Art. 20 N 133 DBG, auch zum
Folgenden; Fritz Müller, Die Besteuerung der Einkünfte aus derivativen, strukturierten
und synthetischen Finanzinstrumenten im Privatvermögen, StR 1999, 300). Nach der
zitierten Lehre gilt dies auch für die Optionsprämie; dieser steht eine Verpflichtung ge-
genüber, deren Wert während der Optionsdauer schwankt. Wird die Option nicht aus-
geübt, verbleibt dem Optionsverkäufer die gesamte Prämie. Wird sie hingegen ausge-
übt, steht der Optionsprämie eine entsprechende Wertschwankung auf der Verpflich-
tung gegenüber, was je nachdem zu einem Kapitalgewinn oder -verlust führt. Der
Schreiber (Verkäufer) erzielt somit auf jeden Fall einen Kapitalgewinn oder -verlust, der
einkommensteuerrechtlich unbeachtlich ist, solange es sich bei ihm nicht um einen
gewerbsmässigen Wertschriftenhändler handelt (so auch die Praxis der ESTV, KS
Nr. 15 Ziff. 3.3 Abs. 2).
dd) Nach der allgemeinen Beweislastregel haben die Steuerbehörden den
Nachweis zu erbringen, dass ein Steuerpflichtiger bestimmte Einkünfte erzielt hat, da
es sich hierbei um einen steuerbegründenden Umstand handelt. Der Nachweis eines
Vermögenszuflusses begründet sodann die natürliche Vermutung, dass dieser steuer-
bares Einkommen darstellt. Die Vermutung kann vom Steuerpflichtigen entkräftet wer-
den, indem er den Gegenbeweis erbringt, dass nämlich die zugeflossenen Einkünfte
kein steuerbares Einkommen darstellen (wie z.B. Vorliegen eines steuerfreien Kapital-
gewinns aus der Veräusserung beweglichen Privatvermögens). Das Risiko der Beweis-
losigkeit liegt somit hinsichtlich jener Tatsachen, aus denen sich die Nichtsteuerbarkeit
einer Einkunft ergibt, beim Steuerpflichtigen.
b) Da der Zufluss der streitigen Leistung von Fr. 250'000.- gemäss Ziff. 4.2 der
Vereinbarung zwischen dem Pflichtigen und den Investoren der C AG vom 27. Sep-
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tember 2008 unbestritten ist, obliegt dem Pflichtigen die Beweislast für seine Behaup-
tung, es handle sich dabei um einen steuerfreien Kapitalgewinn in Form einer Options-
prämie. Hierfür beruft er sich auf die genannte Vereinbarung (nachfolgend Investoren-
vereinbarung).
aa) Der Pflichtige war mit Arbeitsvertrag vom 28./29. Juni 2007 von der C AG
(früher E AG) als Delegierter des Verwaltungsrats angestellt worden. Dieses Arbeits-
verhältnis wurde mit Aufhebungsvereinbarung vom 26./27. September 2008 per
31. Oktober 2008 aufgelöst. Die Investorenvereinbarung war zwischen dem Pflichtigen
und einer Investorengruppe abgeschlossen worden, welche 65,5% des Kapitals der C
AG repräsentierte; zudem bestand zwischen ihr, dem Pflichtigen und weiteren Aktionä-
ren ein Aktionärsbindungsvertrag. Gemäss den Präambeln der Investorenvereinbarung
benötigte die C AG neues Kapital zur Finanzierung eines Neustarts, nachdem im ers-
ten Jahr der Geschäftstätigkeit erhebliche Verluste entstanden waren. Die Investoren
waren bereit, unter bestimmten Voraussetzungen neues Kapital aufzubringen. In die-
sem Zusammenhang waren die Parteien übereingekommen, dass der Pflichtige mittel-
fristig als Aktionär aus der Gesellschaft ausscheidet und seine Beteiligung von den
Investoren übernommen werde (Präambeln B – D der Investorenvereinbarung).
Nach dem in Ziff. 2.1 der Investorenvereinbarung festgehaltenen Grundsatz
räumt der Pflichtige den Investoren an den von ihm gehaltenen Aktien eine "stille Betei-
ligung" ein. Er bleibt zwar formell Aktionär der Gesellschaft, intern aber wird das Ver-
hältnis so geregelt, als ob die Investoren seine Aktien übernommen hätten. Daraus
ergeben sich für den Pflichtigen eine Reihe von Pflichten; insbesondere hat er alle
Rechte und Pflichten aus oder im Zusammenhang mit der Aktionärsstellung gemäss
den Instruktionen der Investoren auszuüben (Ziff. 2.2.1 und 2.2.2). Alle finanziellen
Folgen aus der Aktionärsstellung sollen die Investoren treffen; dies bezieht sich insbe-
sondere auf Ausschüttungen, Kapitalrückzahlungen etc. (Ziff. 2.3.1). Ferner war vorge-
sehen, voraussichtlich im vierten Quartal 2008 eine Finanzierungsrunde durchzufüh-
ren; soweit die Investoren den Pflichtigen anweisen, sich daran zu beteiligen, haben
sie ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen (Ziff. 2.3.2). Der Pflichtige hat
alle dadurch hervorgegangenen und ihm zufallenden Vermögenswerte herauszugeben.
Unter Ziff. 3.1 verpflichtete er sich ferner, per 31. Oktober 2008 seinen Rücktritt aus
dem Verwaltungsrat zu erklären. Weiter war er in Ziff. 3.2 damit einverstanden, mit der
Gesellschaft eine Vereinbarung über die Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses abzu-
schliessen; diese Aufhebungsvereinbarung soll die entschädigungslose, einvernehmli-
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che Auflösung des Arbeitsvertrags vorsehen. In Ziff. 4.1 erhält er eine Put-Option, wel-
che es ihm erlaubt, sämtliche von ihm gehaltenen Aktien der C AG den Investoren zu
verkaufen. Gleichzeitig räumt er in Ziff. 4.2 den Investoren eine Call-Option auf diesel-
ben Aktien ein; hierfür erhält er die streitige Optionsprämie von Fr. 250'000.-, zahlbar
ab zehn Tagen nach Unterzeichnung. Der Kaufpreis war auf Fr. 1'000'000.- festge-
setzt; für den Fall des Erreichens von bestimmten Leserzahlen ab März 2011 waren
Kaufpreiszuschläge vorgesehen.
Ziff. 2.3.3 enthält unter der Überschrift "Entschädigung für die Einräumung der
'Stillen Beteiligung' " folgende Regelung: "Die Entschädigung für die Einräumung der
Stillen Beteiligung und für die entschädigungslose, einvernehmliche Auflösung des
Arbeitsvertrags gemäss Ziff. 3.2 liegt in der Gewährung der Put-Option gemäss Ziff. 4.1
und der Optionsprämie gemäss Ziff. 4.2. Diese ermöglichen [dem Pflichtigen] einen
Ausstieg aus der Gesellschaft mit Gewinn, was angesichts der heutigen finanziellen
Lage der Gesellschaft anderweitig nicht zu erwarten wäre. Eine weitergehende Ent-
schädigung für die Einräumung der Stillen Beteiligung ist nicht geschuldet".
bb) Aus dieser Bestimmung geht somit hervor, dass die Optionsprämie als
Gegenleistung sowohl für die "stille Beteiligung" als auch für das Einverständnis zur
entschädigungslosen Arbeitsvertragsauflösung vereinbart wurde. Im Letzteren Fall liegt
ohne weiteres Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis vor. Dieser Schluss ist insbeson-
dere bereits daraus zu ziehen, dass darin ja auf die arbeitsvertragliche Auflösung des
Arbeitsverhältnisses ausdrücklich Bezug genommen und damit die dortige Regelung
quasi vorweggenommen wird. Dass die Investorengruppe mit der Arbeitgeberin nicht
identisch ist, ändert nach dem Gesagten nichts, fallen doch bei gegebenen Zusam-
menhang mit dem Arbeitsverhältnis auch von Dritten erhaltene Leistungen unter Ar-
beitseinkommen. Die "stille Beteiligung" ihrerseits ist nicht mit der Übertragung von
Eigentum an den Aktien verbunden, sondern besteht aus einem Bündel von Hand-
lungs- und Unterlassungspflichten im Zusammenhang mit dem Halten der Aktien. Der
Pflichtige erscheint dadurch im Innenverhältnis als blosser Treuhänder, und die Gegen-
leistung der Investoren als Abgeltung für ein Verhalten des Pflichtigen. Das Rechtsver-
hältnis hat auftragsähnliche Elemente und ist als gelegentliche nebenberufliche Tätig-
keit mit den entsprechenden steuerlichen Folgen zu qualifizieren.
cc) Daran ändert nichts, dass der Betrag in Ziff. 4.2 der Investorenvereinba-
rung als Optionsprämie bezeichnet wird, da der Wortlaut von Ziff. 2.3. einer solchen
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Betrachtungsweise klar widerspricht. Der dort verwendete Begriff der Entschädigung
verträgt sich grundsätzlich nicht mit der auf Leistungsaustausch ausgerichteten Natur
eines Optionskontraktes. Daraus ist unmittelbar zu schliessen, dass die Investoren mit
dem Optionskontrakt Leistungen des Pflichtigen abgelten wollten. Dieser Schluss wird
dadurch untermauert, dass im Fall einer Einstellung der Zeitung bis 30. Juni 2009, die
Optionsvereinbarung zwar dahinfällt, die Optionsprämie aber gerade nicht zurückzuer-
statten war (vgl. demgegenüber Ziff. 2 des Optionsvertrags vom 1. September 2008,
wo eine Rückzahlung bei Rücktritt vorgesehen war). Es ist im Übrigen nicht einzuse-
hen, weshalb der Pflichtige die in der Investorenvereinbarung auferlegten einschnei-
denden Handlungs- und Unterlassungspflichten hätte entschädigungslos hinnehmen
sollen; diese Pflichten gingen jedenfalls über diejenigen eines Verkäufers einer Option
weit hinaus. Weshalb er deshalb – neben dem Verkaufserlös – noch eine Optionsprä-
mie erhalten sollte, ist nicht einzusehen. Bezeichnenderweise ist zudem in Bezug auf
die Put-Option, welche er den Investoren auf denselben Aktien eingeräumt hat (Ziff. 4.1
der Investorenvereinbarung), keine Optionsprämie vereinbart worden. Die Behauptung
des Pflichtigen, es handle sich bei den Fr. 250'000.- um den Nettobetrag nach Ver-
rechnung der beiden gegenseitigen Optionsprämien, überzeugt nicht, da in der Inves-
torenvereinbarung nichts davon erwähnt wird und sich zudem – stellt man auf seine
Sachdarstellung ab – in Bezug auf den demnach überschiessenden Betrag von Fr.
250'000.- genau dieselben Fragen stellten.
Nachdem in Ziff. 2.3.3 zudem klar von einer Entschädigung für die "entschädi-
gungslose einvernehmliche Auflösung des Arbeitsvertrags" gesprochen wird, geht
auch der Einwand des Pflichtigen in der Stellungnahme vom 30. Mai 2011 fehl, aus
seinem Arbeitsvertrag habe er keinen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung ge-
habt. Es kann offen bleiben, aus welchen Gründen die Investorengruppe zu dieser
Entschädigung bereit war; Tatsache ist, dass sie erfolgt ist.
dd) Der Nachweis, dass es sich um eine Optionsprämie gehandelt hat, lässt
sich demnach bereits gestützt auf die Investorenvereinbarung nicht erbringen. Nach
dem Aktenstand handelt es sich bei ihr vielmehr um eine Entschädigung für die Erbrin-
gung einer Arbeitsleistung, sei es aus dem Arbeitsverhältnis oder aus einem auftrags-
ähnlichen Vertragsverhältnis, und somit um eine steuerbare Leistung nach Art. 16
Abs. 1 bzw. 17 Abs. 1 DBG sowie §§ 16 Abs. 1 bzw. 17 Abs. 1 StG. Da es sich bei
beiden Fällen um steuerbare Leistungen handelt, kann offen bleiben, wie sie auf die
beiden Elemente aufzuteilen ist. Die Zahlung ist daher entsprechend dem Antrag in der
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Rekurs-/Beschwerdeantwort dem steuerbaren Einkommen des Pflichtigen zuzurech-
nen.
3. Die Vorinstanz hat ferner die Optionsprämie von – ebenfalls – Fr. 250'000.-
der B AG sowie den Kaufpreis für die in der Folge erworbenen Aktien als verdeckte
Gewinnausschüttung erfasst, letztere im Umfang der darauf vorgenommen Abschrei-
bung von Fr. 199'999.-.
a) aa) Zu den nach Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG bzw. § 20 Abs. 1 lit. c StG steuer-
baren geldwerten Vorteilen aus Beteiligungen aller Art gehören insbesondere die ver-
deckten Gewinnausschüttungen von juristischen Personen im Sinn von Art. 58 Abs. 1
lit. b DBG bzw. § 64 Abs. 1 Ziff. 2 lit. e StG. Auf eine solche Gewinnausschüttung ist zu
schliessen, wenn eine juristische Person, sich entreichernd, ihren Gesellschaftern oder
ihr sonst nahestehenden Personen, diese bereichernd, bewusst geldwerte Vorteile
zuwendet, die sie unbeteiligten Dritten nicht einräumen würde (RB 1985 Nr. 42 =
StE 1985 B 72.13.22 Nr. 4; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher
Steuergesetz, 3. Band, 1969, § 45 N 68 ff.). Der Grund solcher Leistungen liegt nicht in
der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, sondern im Beteiligungsverhältnis. Mit der Aus-
richtung von geldwerten Vorteilen kommt die Gesellschaft nicht geschäftlichen Ver-
pflichtungen nach, sondern verwendet sie Gewinn im Interesse ihrer Aktionäre (Markus
Reich, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54,
621 f.). Im Ausmass, in dem die erbrachte Zuwendung einem unabhängigen Dritten
nicht erbracht worden wäre, erhält der Empfänger einen Sondervorteil, dessen Ur-
sprung im Beteiligungsverhältnis zur Gesellschaft liegt. Verdeckte Gewinnausschüttun-
gen kommen in den mannigfaltigsten Formen vor (vgl. für einen Überblick und gleich-
zeitig Systematisierungsversuch Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004,
Art. 58 N 108 ff.). Aus buchhalterischer Perspektive können grundsätzlich die Fälle des
Ausweises zu hohen Aufwands, zu geringen Ertrags (die so genannten Gewinnvor-
wegnahmen) und der Überbilanzierung von Aktiven (mit entsprechendem späteren
Bedarf nach erfolgswirksamer Korrektur) bzw. der Bilanzierung von fiktiven Aktiven
unterschieden werden.
bb) Liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wird sie beim Gesellschaf-
ter grundsätzlich im Zeitpunkt erfasst, in welchem er mit der Ablieferung des Erhalte-
nen nicht mehr rechnen muss (RB 1981 Nr. 50).
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cc) Das Zufliessen von Vermögensertrag ist eine steuerbegründende Tatsa-
che, welche die Steuerbehörden nachzuweisen haben (RB 1990 Nr. 36 = StE 1990
B 92.51 Nr. 3). Sie sind bei der Ermittlung in hohem Mass auf die Mitwirkung des Steu-
erpflichtigen angewiesen. Diese Feststellung gilt insbesondere für die im Massenver-
waltungsverfahren durchgeführte Festsetzung der direkten Steuern von Einkommen
bzw. Ertrag und Vermögen bzw. Kapital. Es ist daher folgerichtig, an die rechtsgenü-
gende Darlegung derartiger Tatsachen durch die Behörden keine allzu hohen Anforde-
rungen zu stellen (RB 1990 Nr. 36 = StE 1990 B 92.51 Nr. 3). Die Steuerbehörde hat
somit zunächst nachzuweisen, dass überhaupt eine geldwerte Leistung vorliegt. Wird
dieser Nachweis erbracht, trägt der an ihr beteiligte Leistungsempfänger die Beweislast
dafür, dass er für diese Leistung eine Gegenleistung erbracht hat. Gelingt ihm dieser
Nachweis, obliegt es dann gegebenenfalls in einem weiteren Schritt der Steuerbehör-
de, ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung darzutun, worauf dem
Steuerpflichtigen wiederum der Nachweis offen steht, dass trotz Missverhältnis zwi-
schen Leistung und Gegenleistung keine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen
ist (vgl. StRK II, 26. Mai 1999, 2 ST.1999.194).
b) Gemäss Optionsvertrag vom 1. September 2008 verkaufte der Pflichtige
der B AG folgende Call-Option:
 Kaufgegenstand: 100'000 Aktien der C AG
 Laufzeit: bis 31. März 2009
 Ausübung: jederzeit
 Ausübungspreis: Fr. 10.- pro Aktie
 Optionsprämie: Fr. 250'000.-, zahlbar innert zehn Tagen nach Abschluss des Ver-
trags.
 Ist für die Übertragung der Aktien die Zustimmung eines Dritten erforderlich und wird
diese nicht innerhalb von drei Monaten nach Ausübung erteilt, ist jede Partei be-
rechtigt, vom Vertrag zurückzutreten. Die Optionsprämie ist in diesem Fall zurück-
zuzahlen.
Am 24. September 2008 wurde der Vertrag ergänzt, damit der Pflichtige den
in der späteren Investorenvereinbarung enthaltenen Verpflichtungen nachkommen
konnte. Die B AG garantierte, dass sie im Fall einer Unterzeichnung der Vereinbarung
zwischen dem Pflichtigen und den anderen Grossaktionären der C AG die daraus ent-
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stehenden Verpflichtungen respektiere und sie die von ihr im Rahmen des Optionsver-
trags vom 1. September 2008 erworbenen Aktien zum Preis von Fr. 10.- pro Aktie an
den Pflichtigen zurückverkaufen werde, wenn dieser es verlange, um seinen eigenen
Verkaufsverpflichtungen nachkommen zu können. Der Pflichtige räumte der B AG im
Gegenzug folgende Rechte ein:
 Das Bezugsrecht wird bis zum 30. Juni 2009 verlängert.
 Die B AG nimmt an der Put-Option des Pflichtigen gegenüber den übrigen Investo-
ren teil; sie kann vom Pflichtigen insbesondere zwingend verlangen, dass dieser sie
am frühestmöglichen Zeitpunkt (1. Juli 2009) einlöst.
 Sie hat Anspruch auf allfällige Kaufpreiszuschläge.
 Der Pflichtige gibt die von den Investoren erhaltene Optionsprämie von Fr. 250'000.-
anteilsmässig an die Käuferin weiter, indem der Ausübungspreis von Fr. 10.- auf
Fr. 6.67 pro Aktie herabgesetzt wird.
Am 31. Oktober 2008 kaufte die B AG in Ausübung ihrer Option 30'000.- Akti-
en des Pflichtigen, wobei der Beschluss des Verwaltungsrats bereits am 24. Septem-
ber 2008 gefällt worden war. Der Kaufpreis betrug Fr. 6.67 pro Aktie. Darin wurde noch
einmal bestätigt, dass die B AG die Rechte und Pflichtigen aus der Investorenvereinba-
rung – welche zwei Tage später abgeschlossen wurde – respektiere.
c) Nachdem der Pflichtige mit den erwähnten Verträgen geltend macht, für die
Optionsprämie von Fr. 250'000.- eine Gegenleistung erbracht zu haben, obliegt es den
Steuerbehörden, ein Missverhältnis zwischen diesen Leistungen darzutun. Dieser
Nachweis ist erbracht, erweisen sich die Aktien der C AG doch als wertlos:
aa) Der Pflichtige begründet den Abschluss des Optionsvertrags vom 1. Sep-
tember 2008 damit, dass bereits bei Gründung der C AG am 24. April 2007 beabsich-
tigt gewesen sei, dass die B AG die Beteiligung erwerbe. Diese habe aber zunächst
nicht über genügend Bargeld verfügt, weshalb er die Beteiligung persönlich übernom-
men habe. Erst im Lauf des Jahres 2008 habe die B AG genügend Mittel erarbeitet, um
den Kauf selbst zu finanzieren.
Massgebend für die Beurteilung der geschäftsmässigen Begründetheit des
Vertragsabschlusses am 1. September 2008 sind indessen die Verhältnisse zu diesem
Zeitpunkt, und nicht diejenigen bei Gründung der C AG. Im Herbst 2008 war die finan-
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zielle Lage der C AG sehr schlecht: Gemäss den Abschlüssen erlitt sie im ersten Ge-
schäftsjahr (1.1. - 31.12.2007) einen Verlust von Fr. 8'918'235.- und im zweiten Ge-
schäftsjahr (1.1. - 31.12.2008) von Fr. 36'590'063.-. Die Bilanz per 31. Dezember 2008
zeigt Aktiven von Fr. 6'118'282.- bei einem Fremdkapital von Fr. 41'626'580.- und ei-
nem negativen Eigenkapital von Fr. 35'508'298.-. Dem Umlaufvermögen von
Fr. 2'906'082.- stand ein kurzfristiges Fremdkapital von Fr. 8'777'278.- gegenüber, was
auf ein erhebliches Liquiditätsproblem hindeutet. Insgesamt sind die Titel der C AG zu
diesem Zeitpunkt als Nonvaleur zu beurteilen. In der Investorenvereinbarung wird denn
auch ausdrücklich festgehalten, dass die Gesellschaft neues Kapital zur Finanzierung
eines Neustarts benötige, nachdem im ersten Jahr der Geschäftstätigkeit erhebliche
Verluste entstanden seien (Präambel C). Der geplante "Neustart" widerspricht somit
klar der Sachdarstellung des Pflichtigen, dass die wirtschaftliche Entwicklung der C AG
zu diesem Zeitpunkt dem Business-Plan entsprochen habe. Zudem liegen die von ihm
angeführten [umsatzrelevante Zahlen] weit hinter den prognostizierten Worst-Case-
Zahlen [...] zurück. Es ist davon auszugehen, dass sich dieser schlechte Zustand der
Gesellschaft bereits am 1. September 2008 abgezeichnet hatte und den Aktionären
bekannt war. Der Pflichtige beherrscht die B AG und ist gemäss Handelsregister Dele-
gierter des Verwaltungsrats mit Einzelzeichnungsbefugnis. Damit hat sich diese Ge-
sellschaft in ihrem Handeln auch sein Wissen anrechnen zu lassen. Bei diesen Ver-
hältnissen ist im September 2008 kein geschäftliches Interesse der B AG am Erwerb
einer Call-Option für Aktien der C AG ersichtlich, sondern war von einem solchen Ge-
schäft sogar dringend abzuraten, falls dies mit Kosten verbunden war.
Dem hält der Pflichtige entgegen, dass bei einem [Produkt] eine mehrjährige
Anlaufzeit mit Verlust die Regel sei und langfristig durchaus mit Gewinn habe gerech-
net werden dürfen, zudem habe die Investorengruppe das Projekt ja weiter verfolgt.
Wenn dieser Sachdarstellung gefolgt würde, hätte der Kaufentscheid der B AG aber
Hand in Hand gehen müssen mit dem Willen zu einem (weiteren) starken finanziellen
Engagement bei der C AG; sie setzte einen unternehmerischen Entscheid in diese
Richtung voraus. Wie aus der Investorenvereinbarung klar hervorgeht, war der Pflichti-
ge hierzu aber nicht bereit. Vielmehr strebte er den Ausstieg aus der Gesellschaft an
und trat aus dem Verwaltungsrat aus. Wieso unter diesen Umständen die nahezu voll-
ständig ihm gehörende B AG den umgekehrten Weg hätte beschreiten sollen, ist nicht
ersichtlich. Eine entsprechende Absichtserklärung ihrer Geschäftsleitung wird weder
behauptet, noch werden entsprechende Geschäftsleitungsbeschlüsse vorgelegt. Zu-
dem wurde ein entsprechender Wille auch gegenüber den übrigen Investoren nirgends
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kundgetan; in Anbetracht der engen vertraglichen Bindungen (Aktionärsbindungsver-
trag) sowie der zu erwartenden zukünftigen finanziellen Lasten wäre ein Engagement
der B AG bei der C AG anstelle des Pflichtigen nur im Zusammengehen mit diesen
möglich gewesen. Dass keine solchen Schritte unternommen wurden, lässt nur den
Schluss zu, dass ein diesbezügliches Engagement auch nie ernsthaft beabsichtigt war.
Der Pflichtige kann sich deshalb zur Rechtfertigung des Optionsvertrags auch nicht auf
die angeblichen langfristigen Erfolgsaussichten berufen.
Nicht weiter hilft dem Pflichtigen sodann, dass in der Investorenvereinbarung
ebenfalls eine Optionsprämie von Fr. 250'000.- stipuliert worden war. Entgegen seiner
Auffassung handelt es sich nicht um einen Vertrag, welcher unter voneinander unab-
hängigen Dritten zu vergleichbaren Bedingungen abgeschlossenen worden war, da wie
bereits ausgeführt mit dieser Optionsprämie eben gerade andere Leistungen als die
Einräumung einer Option abgegolten wurden. Die Prämie taugt deshalb nicht als Beleg
für einen marktgerechten Optionspreis.
Insgesamt ist kein Gegenwert für die von der B AG für die Eingehung des Op-
tionsvertrags am 1. September 2008 bezahlte Optionsprämie von Fr. 250'000.- ersicht-
lich. Damit bestand kein geschäftliches Interesse für den Abschluss des Vertrags, und
ist die Optionsprämie nicht geschäftsmässig begründet, sondern im alleinigen Interes-
se des Pflichtigen als ihr Anteilsinhaber erbracht worden. Demensprechend ist sie als
verdeckte Gewinnausschüttung an ihn zu qualifizieren.
bb) Mit der Investorenvereinbarung vom 27. September 2008 und dem Ver-
tragszusatz vom 24. September 2008 hat sich die Situation insoweit geändert, als der
Pflichtige nun eine Put-Option erwarb, welche ihn zum Verkauf der Aktien zu einem
Preis von Fr. 10.- berechtigte, während die B AG diese von ihm für Fr. 6.67 erwerben
und – da sie an der Put-Option des Pflichtigen teilnehmen durfte – allfällige erworbene
Aktien demnach zu mindestens Fr. 10.- verkaufen konnte, zuzüglich weiterer allfälliger
Kaufpreiszuschläge im Falle des Erreichens von bestimmten [Leistungszahlen]. Ge-
stützt darauf hat die B am 31. Oktober 2008 30'000 Aktien erworben.
Der dadurch hervorgerufene Anschein eines garantierten Abnahmepreises
erweist sich aber als rein theoretisch. Vor dem Hintergrund der geschilderten schlech-
ten finanziellen Lage der C AG war nämlich Ende September 2008 höchst fraglich, ob
der Wiederverkauf durch Ausübung der Put-Option des Pflichtigen jemals Realität wer-
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den würde. Gemäss Ziff. 5.14 der Investorenvereinbarung standen die Kaufs- und Ver-
kaufsrechte gemäss Ziff. 4 nämlich unter der resolutiven Bedingung, dass die Gesell-
schaft [die Leistungserbringung] bis zum 30. Juni 2009 nicht dauerhaft einstellt (und
kein Nachfolgeprodukt herausgibt) und nicht die Liquidation beschliesst sowie auch
kein Konkursverfahren über die Gesellschaft eröffnet wird. Bei Eintritt dieser Resolutiv-
bedingung fällt Ziff. 4 der Vereinbarung mit Wirkung ex nunc, d.h. im Zeitpunkt des
Bedingungseintritts, ersatzlos dahin. Demgegenüber war die Put-Option des Pflichtigen
gemäss Ziff. 4.1 der Investorenvereinbarung erst ab dem 1. Juli 2009 ausübbar. Mit
anderen Worten musste im Herbst 2008 aufgrund der dargelegten schlechten
finanziellen Lage der C AG mit einer hohen Wahrscheinlichkeit damit gerechnet wer-
den, dass die Put-Option des Pflichtigen dereinst gar nie ausgeübt werden kann, weil
die C AG bereits vor dem 1. Juli 2009 aufgibt. Unter diesen Umständen war aber das
Geschäft für die B AG ausserordentlich riskant. Hinzu kommt, dass – wie bereits dar-
gelegt – weder vom Pflichtigen noch von der B AG dringend nötige Investitionen in die
C AG zu erwarten waren und der Erfolg des Projekts einzig von der Risikobereitschaft
der übrigen Investoren abhing. Unter diesen Umständen kann die Ausübung der Call-
Option in Bezug auf 30'000 Aktien durch die B AG nicht mehr als geschäftsmässig be-
gründet betrachtet werden, und zwar trotz des niedrigeren Kaufpreises von Fr. 6.67 pro
Aktie.
Anzufügen ist zudem, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Überga-
be der 30'000 Aktien an die B AG im Zeitpunkt der Ausübung gar nicht möglich war.
Das Aktienkapital der C AG war eingeteilt in 770'000 Namenaktien im Nominalwert von
je Fr. 10.-. Zur Übertragung von Namenaktien bedarf es grundsätzlich der Indossierung
und Übergabe der Urkunden (Art. 967 OR). Die Aktien des Pflichtigen waren indessen
– wie bereits erwähnt – hinterlegt und unterstanden einem Aktionärsbindungsvertrag.
Nachdem in der Investorenvereinbarung dem Pflichtigen weitgehende Pflichten ("stille
Beteiligung") auferlegt worden waren und ihm jedwelche Verfügungen über diese un-
tersagt wurden, ist kaum anzunehmen, dass die übrigen Investoren bereit gewesen
wären, die Aktien ohne Weiteres aus der Hand zu geben. Nachweise über die Durch-
führung der Transaktion fehlen denn auch vollständig.
cc) Demnach hat die B AG vom Pflichtigen – falls die Aktienübergabe über-
haupt durchgeführt wurde – wertlose Aktien erworben und hat sie ihm damit eine Leis-
tung erbracht, welche sie unbeteiligten Dritten nicht gewährt hätte. Der Erlös aus der
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Transaktion ist dem Pflichtigen somit wie die Optionsprämie von Fr. 250'000.- als ver-
deckte Gewinnausschüttung aufzurechnen.
4. Gestützt auf diese Erwägungen sind Beschwerde und Rekurs abzuweisen
und die steuerbaren Einkommen entsprechend dem Antrag in der Beschwerde-
/Rekursantwort zu erhöhen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem
Pflichtigen aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG und § 151 Abs. 1 StG) und sind diesem
keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64
Abs. 1 - 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 sowie § 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959/8. Juni 1997).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Beschwerdeführer wird für die direkte Bun-
dessteuer, Steuerperiode 2008, mit einem steuerbaren Einkommen von
Fr. 869'000.- veranlagt (Tarif gemäss Art. 214 Abs. 1 DBG; Alleinstehendentarif).
2. Der Rekurs wird abgewiesen. Der Rekurrent wird für die Staats- und Gemeinde-
steuern, Steuerperiode 2008, mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 871'400.-
(davon Ertrag aus qualifizierten Beteiligungen Fr. 450'000.-) und einem steuerbaren
Vermögen von Fr. 1'712'000.- eingeschätzt (Tarif gemäss § 35 Abs. 1 bzw. § 47
Abs. 1 StG; Grundtarif).
[…]
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