zh_steuerrekursgericht · DB.2020.106 · 2021-11-02 · de
Direkte Bundessteuer 2012 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2012

Indirekte Teilliquidation, verzögerte Substanzausschüttung
Unternehmensverkauf an Erbenholding gegen Gewährung eines zinslosen Darlehens mit geringer Amortisationsrate, die so ausgestaltet wurde, dass sie nur mit erwirtschafteten Dividenden bezahlt werden konnte (Amortisationsdauer gem. urspr. Vereinbarung ca. 21 Jahre). Die nicht drittvergleichskonforme Darlehensausgestaltung führt dazu, dass es zu keiner Substanzentnahme innerhalb der Sperrfrist kommt. Bei drittvergleichskonformer Ausgestaltung hätte teilweise auf die Substanz zurückgegriffen würden müssen. Diese verzögerte Substanzentnahme lässt sich zwar nicht unter den gesetzlich normierten Tatbestand von Art. 20a Abs. 1 lit. a subsumieren, stellt allerding eine Steuerumgehung dar, da die diesbezüglich allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sind. Abweisung.

Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich
1. Abteilung
1 DB.2020.106
1 ST.2020.123
Entscheid
2. November 2021
Mitwirkend:
Abteilungspräsident Walter Balsiger, Steuerrichter Michael Ochsner, Steuerrichterin
Barbara Collet und Gerichtsschreiber Marius Obertüfer
In Sachen
1. A,
2. B,
Beschwerdeführer/
Rekurrenten,
vertreten durch C AG,
gegen
Kanton Zürich,
Beschwerde-/
Rekursgegner,
vertreten durch das kant. Steueramt,
Division Dienstleistungen,
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,
betreffend
Direkte Bundessteuer 2012 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2012

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hat sich ergeben:
A. A (nachfolgend der Pflichtige) war Alleinaktionär der D mit Sitz in E, mit
Aktienkapital Fr. … (150 Namenaktien zum Nennwert à Fr. …). Mit Kaufvertrag vom
9. November 2012 veräusserte er sämtliche der 150 Aktien an die F mit Sitz in G. Die F
befindet sich im Eigentum seiner drei Söhne H, I und J, die daran mit je 250 Stamman-
teilen mit Nennwert Fr. … beteiligt sind. Als Kaufpreis für die D wurde der Betrag von
Fr. … vereinbart, wobei Fr. … sogleich bezahlt wurden. Für den Rest des Kaufpreises
(Fr. …) gewährte der Pflichtige der F ein Darlehen, welches gemäss vertraglicher
Übereinkunft vom ebenfalls 9. November 2012 jährlich mit Fälligkeit auf den jeweils
31. Mai um den Betrag von Fr. 100'000.- zu amortisieren war. Das Darlehen gewährte
der Pflichtige der F zinslos. Vor dem Verkauf gelangte der Pflichtige mit einer Rulingan-
frage zum geplanten Vorgehen an das kantonale Steueramt des Kantons Zürich, die
jedoch abschlägig beantwortet wurde.
Der Pflichtige reichte daraufhin zusammen mit seiner Ehefrau B (nachfolgend
die Pflichtige, zusammen die Pflichtigen) die am 17. September 2013 unterzeichnete
Steuererklärung ein. Sie deklarierten darin betreffend die direkte Bundessteuer 2012
ein steuerbares Einkommen von Fr. 84'057.- sowie bei den Staats- und Gemeinde-
steuern 2012 ein solches von Fr. 83'980.- und ein steuerbares Vermögen von
Fr. 3'712'979.-.
Mit Veranlagungsverfügung vom 2. August 2018 veranlagte das kantonale
Steueramt die Pflichtigen betreffend die direkte Bundessteuer 2012 mit einem steuer-
baren Einkommen von Fr. 702'300.-. Mit gleichentags ergangenem Einschätzungsent-
scheid betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2012 schätzte es sie mit einem
steuerbaren Einkommen von Fr. 1'112'600 (davon Ertrag aus qualifizierten Beteiligun-
gen Fr. 1'025'900.-) und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 3'712'000.- ein. Das
kantonale Steueramt qualifizierte namentlich einen Vermögensertrag über
Fr. 1'025'844.- aus dem Verkauf der 150 Aktien der D an die F als steuerbar und ver-
neinte einen entsprechenden steuerfreien Kapitalgewinn.
B. Hiergegen liessen die Pflichtigen am 27. August 2018 Einsprache erheben
und beantragen, betreffend die direkte Bundessteuer 2012 mit einem steuerbaren Ein-
kommen von Fr. 83'700.- sowie betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2012 mit
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einem steuerbaren Einkommen von Fr. 83'900.- und einem steuerbaren Vermögen von
Fr. 3'712'000.- veranlagt und eingeschätzt zu werden. Zur Begründung brachten sie im
Wesentlichen vor, dass die Voraussetzungen zur Besteuerung des Aktienverkaufs
nicht erfüllt seien und deshalb von einer Aufrechnung abzusehen sei. Mit den Eventu-
alanträgen I und II beantragten sie zudem eine reduzierte Aufrechnung.
Das kantonale Steueramt hiess die Einsprache am 29. Mai 2020 teilweise gut
und veranlagte die Pflichtigen bei der direkten Bundessteuer 2012 mit einem steuerba-
ren Einkommen von Fr. 694'100.- sowie bei den Staats- und Gemeindesteuern 2012
mit Fr. 1'099'100.- (davon Ertrag aus qualifizierter Beteiligung Fr. 1'012'400.-) und ei-
nem steuerbaren Vermögen von Fr. 3'489'000.-. Teilweise gutgeheissen wurde die
Einsprache, weil das kantonale Steueramt mit Bezug auf die Berechnung des aufre-
chenbaren Betrags gewisse Korrekturen vornahm. Zusätzlich wurden die Steuerschul-
den berücksichtigt. Im Kern hielt das kantonale Steueramt jedoch daran fest, dass der
Verkauf der Aktien der D beim Pflichtigen als Ertrag aus beweglichem Vermögen zu
qualifizieren und deshalb für die Pflichtigen steuerbar sei.
C. Mit Beschwerde und Rekurs vom 29. Juni 2020 liessen die Pflichtigen ihren
in der Einsprache gestellten Hauptantrag wiederholen. Eventuell beantragten sie wie-
derum eine reduzierte Aufrechnung. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Beschwerde-/Rekursgegners.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2020 wurde den Pflichtigen Frist angesetzt, um ein
eigenhändig unterzeichnetes Exemplar der Beschwerde- und Rekursschrift einzu-
reichen. Am 14. Juli 2020 reichten sie das einverlangte Exemplar ein. Das kantonale
Steueramt schloss am 23. September 2020 auf Abweisung der Rechtsmittel. Die Eid-
genössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen.
Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit rechtserheblich – in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
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Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Der Einkommenssteuer unterliegen gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c Satz 1
des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG)
bzw. § 20 Abs. 1 lit. c Satz 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) die Erträge
aus beweglichem Vermögen wie Dividenden, Gewinnanteile, Liquidationsüberschüsse,
Kapitalrückzahlungen für Gratisaktien und geldwerte Vorteile aus Beteiligung aller Art.
Steuerfrei sind demgegenüber kraft Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. § 16 Abs. 3 StG Kapital-
gewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen.
b) aa) Als Ertrag aus beweglichem Vermögen i.S.v. Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
gilt nach Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG auch der Erlös aus dem Verkauf einer Beteiligung
von mindestens 20% am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft oder Ge-
nossenschaft aus dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen einer anderen na-
türlichen oder juristischen Person, soweit innert fünf Jahren nach dem Verkauf, unter
Mitwirkung des Verkäufers, nicht betriebsnotwendige Substanz ausgeschüttet wird, die
im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und handelsrechtlich ausschüttungsfähig
war […]. Gemäss Abs. 2 liegt Mitwirkung im Sinn von Abs. 1 lit. a vor, wenn der Ver-
käufer weiss oder wissen muss, dass der Gesellschaft zwecks Finanzierung des Kauf-
preises Mittel entnommen und nicht wieder zugeführt werden. Für das kantonale Recht
enthalten § 20a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StG eine entsprechende Regelung.
bb) Grund dieser Gesetzesbestimmung ist der Folgende (vgl. StRG, 9. März
2021, 2 DB.2019.56/2 ST.2019.77, E. 2c. ff., mit Hinweisen, auch zum Folgenden): Die
gesetzliche Regelung des Vermögensertrags aus Beteiligungsrechten ist darauf ausge-
richtet, die Gewinne juristischer Personen zwei Mal zu besteuern. Bei der Kapitalge-
sellschaft oder Genossenschaft unterliegen die Gewinne der Gewinnsteuer. Bei der
Ausschüttung an den Anteilsinhaber fällt bei diesem die Einkommenssteuer an. Dieses
gesetzliche Konzept der wirtschaftlichen Doppelbelastung wird in der Weise umge-
setzt, dass die Dividende (oder sonstige steuerbare Leistung), welche von der Kapital-
gesellschaft oder Genossenschaft an den Anteilsinhaber ausbezahlt wird, bei diesem
immer Einkommen darstellt, und zwar unabhängig davon, ob die ausgeschütteten Re-
serven gebildet wurden, während der Anteilsinhaber Aktionär war. Der Erwerber von
Anteilsrechten an einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft übernimmt mit den
Aktien auch die latente Steuerlast auf den im Zeitpunkt des Erwerbs bestehenden (stil-
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len oder offenen) Reserven. Wegen dieser objektbezogenen Betrachtungsweise, für
welche die Sicht der leistenden Gesellschaft allein massgeblich ist, wird in der Lehre
von einer Formalisierung des Vermögensertragsbegriffs gesprochen (Reich/Weid-
mann, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direk-
te Bundessteuer, 3. A., 2017, Art. 20 N 30 DBG). Art. 16 Abs. 3 DBG und § 16 Abs. 3
StG sehen vor, dass Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen steu-
erfrei sind. Als steuerfreie private Kapitalgewinne im Sinn von Art. 16 Abs. 3 DBG bzw.
§ 16 Abs. 3 StG gelten lediglich jene, welche aus der Verwaltung von Privatvermögen
entstehen oder sich bei Gelegenheit ergeben (BGr, 29. Juni 2011, 2C_766/2010,
E. 2.2). Ergibt sich aus der Veräusserung der Vermögenswerte ein Mehrwert, wird die-
ser dem privaten Kapitalgewinn (resp. Kapitalverlust bei einem Minderwert) zugerech-
net. Zwar kann der veräussernde private Aktionär einen steuerfreien Kapitalgewinn
erzielen, aber der Erwerber muss im Falle einer Ausschüttung bereits bestehender
Reserven darauf die Einkommenssteuer bezahlen; auf diese Weise ist trotz der Steuer-
freiheit der privaten Kapitalgewinne die wirtschaftliche Doppelbelastung gewährleistet.
cc) Mit dem Verkauf der Gesellschaft gibt der Beteiligungsinhaber seinen la-
tenten Anspruch auf Ausschüttung von Reserven und einbehaltenen Gewinnen auf und
erhält dafür eine Kaufpreis- oder Darlehensforderung. Dabei unterliegt die Kaufpreis-
zahlung oder die Rückzahlung der Darlehensforderung beim Beteiligungsinhaber kei-
ner Steuer. Die verkaufte Gesellschaft (auch Zielgesellschaft genannt) kann demnach
eine Dividende an die erwerbende Gesellschaft ausrichten, welche bei dieser zufolge
des Beteiligungsabzugs (Art. 69 DBG und § 72 StG) grundsätzlich keine Steuerfolgen
auslöst. Die erwerbende Gesellschaft kann die so erhaltenen, aus Reserven der über-
tragenen Gesellschaft stammenden Mittel dazu verwenden, die Kaufpreis- oder Darle-
hensforderung des Veräusserers zu tilgen, was bei diesem ebenfalls keine Steuerfol-
gen hätte. Die Umgestaltung der Vermögensverhältnisse des Beteiligungseigners führt
mithin dazu, dass Vermögenswerte, welche die geleistete Kapitaleinlage übersteigen
und dem Inhaber der Beteiligungen im gesetzlichen Konzept der wirtschaftlichen Dop-
pelbelastung einzig als steuerbarer Beteiligungsertrag zufliessen sollen, in eine steuer-
frei rückzahlbare Kaufpreis- oder Darlehensforderung umgewandelt werden. Durch
diese zivilrechtliche Gestaltung, die Veräusserung aus dem Privatvermögen in ein Ge-
schäftsvermögen, wird die latente Steuerlast auf den durch die Beteiligungsrechte ver-
körperten Vermögenswerten aufgehoben (BGE 115 Ib 238 E. 3d; BGr, 5. Dezem-
ber 2008, 2A_100/2007, E. 5).
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dd) Eine Konstellation mit dem Potential zur Aufhebung der latenten Steuer-
last ist die eingangs erwähnte indirekte Teilliquidation, die nunmehr mit der Inkraftset-
zung von Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 20a Abs. 1 lit. a StG per 1. Januar 2007
bzw. 2008 explizit gesetzlich normiert wurde. Dabei wechseln zunächst die Beteili-
gungsrechte vom Privatvermögen in das Geschäftsvermögen einer Personenunter-
nehmung oder einer juristischen Person, wodurch das Nennwertprinzip durch das
Buchwertprinzip abgelöst wird (BGr, 5. Dezember 2008, 2A_100/2007, E. 5.2, auch
zum Folgenden). Im Anschluss entnimmt die Käuferin im Ergebnis der Zielgesellschaft
nach dem Erwerb (bestehende) Mittel zur Finanzierung des Kaufpreises, wodurch sich
der Wert der Gesellschaft und entsprechend auch der Wert der Beteiligung reduziert
(VGr, 11. Januar 2016, SB.2015.00105, E. 3.1, auch zum Folgenden). Die Gesellschaft
wird teilweise liquidiert, was im Allgemeinen, wenn die Gesellschaft nicht verkauft wor-
den wäre, gemäss dem gesetzlichen Konzept der wirtschaftlichen Doppelbelastung bei
vorhandenen Reserven und bis anhin einbehaltenen Gewinnen zu steuerlichen Konse-
quenzen geführt hätte. Die der Gesellschaft entnommenen Mittel fliessen dem Verkäu-
fer indirekt über die Käuferin in Form des Kaufpreises zu und sind deshalb gemäss
Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 20a Abs. 1 lit. a StG steuerlich zu erfassen. Gilt für die
Käuferin das Buchwertprinzip, erzielt der Verkäufer im Umfang der entnommenen Sub-
stanz deshalb nicht einen steuerfreien Kapitalgewinn, sondern einen steuerbaren Er-
trag aus beweglichem Vermögen.
c) Art. 20a Abs. 1 Ingress DBG bestimmt, dass als Ertrag aus beweglichem
Vermögen im Sinn von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG auch die in den jeweils nachfolgenden
lit. a und b genannten Tatbestände gelten (StRG, 9. März 2021, 2 DB.2019.56/
2 ST.2019.77 E. 4, auch zum Folgenden). Dieser Wortlaut erweist sich vor dem Hinter-
grund der Gesetzgebungsgeschichte und dem klaren Willen des Gesetzgebers als
missverständlich (ausführlich zur Entstehungsgeschichte, die insbesondere mit dem
sogenannten Erbenholdingfall des Bundesgerichts [BGr, 11. Juni 2004, 2A.331/2003]
zusammenhängt: Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, 2 A., 2019, Art. 20a, N 5
ff.; Stefan Fuchs, Der Vorbehalt der Steuerumgehung, wenn eine Unternehmensnach-
folge weder eine Transponierung noch eine indirekte Teilliquidation auslöst,
FStR 2018, 266 ff.; Peter Gurtner, Die handelsrechtlich ausschüttbare nicht betriebs-
notwendige Substanz nach dem neuen Recht der indirekten Teilliquidation, ASA 76,
553 ff., je mit Hinweisen). Die Räte beabsichtigten nicht, zusätzlich zur bereits gesetz-
lich vorgesehenen und praktizierten Besteuerung von Vermögensertrag aus Beteili-
gungen neue Steuertatbestände zu schaffen und diese den bereits bestehenden Steu-
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ertatbeständen gleichzustellen. Die Räte beabsichtigten vielmehr, die auf Art. 20 Abs. 1
lit. c DBG und die entsprechenden, harmonisierten kantonalen Bestimmungen gestütz-
te Praxis des Bundesgerichts betreffend indirekte Teilliquidation und Transponierung
einzuschränken und die frühere kantonale Praxis wiederherzustellen. Vor diesem Hin-
tergrund erweisen sich Art. 20a Abs. 1 Ingress DBG und § 20a Abs. 1 Ingress StG ge-
rade nicht als isoliert zu betrachtende Steuertatbestände, sondern vielmehr als Erläute-
rung und Ergänzung zu Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG und § 20 Abs. 1 lit. c StG
(Reich/Weidmann, Art. 20 N 108b DBG).
d) Auch die Ausgliederung der Bestimmungen zur indirekten Teilliquidation
und zur Transponierung bedeutet nicht, dass es sich um eigenständige Steuertatbe-
stände handelt. Die Schaffung von formellen Sondernormen drängte sich aus geset-
zestechnischen Gründen auf (Reich/Helbing/Duss, in: Kommentar zum Schweizeri-
schen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. A., 2017, Art. 20a
N 2 DBG). In systematischer Hinsicht ist weiter zu berücksichtigen, dass sich die bishe-
rige Praxis auf die unverändert gebliebenen Bestimmungen von Art. 20 Abs. 1 lit. c
DBG und § 20 Abs. 1 lit. c StG stützte. Bereits unter dem früheren Recht wurde er-
kannt, dass bei der Auslegung dieser Normen eine wirtschaftliche Betrachtungsweise
anzustellen sei (Reich/Weidmann, Art. 20 N 7 DBG). Transponierung und indirekte
Teilliquidation sind vor Inkraftsetzung von Art. 20a DBG per 1. Januar 2007 direkt aus
den steuerlichen Normen zu Vermögensertrag aus Beteiligungsrechten entwickelt und
hergeleitet worden. Diese Grundnormen sind indessen unverändert geblieben, ohne
dass ein Vorbehalt angebracht worden wäre, wonach für die Besteuerung bestimmter
Fallkonstellationen einzig § 20a StG bzw. Art. 20a DBG zur Anwendung gelange. Die
wirtschaftliche Betrachtungsweise gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG und § 20 Abs. 1
lit. c StG gilt unverändert fort, so dass auch die Besteuerung gemäss alter Praxis sich
weiterhin auf diese Normen stützen könnte. Auch aus diesem Grund sind die neu ein-
gefügten Bestimmungen als Ergänzungen und Einschränkungen des ansonsten un-
verändert gebliebenen Rechts zu verstehen. Die allgemeinen Überlegungen von ins-
besondere Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG bzw. § 20 Abs. 1 lit. c StG gelten dementsprechend
auch im Anwendungsbereich von Art. 20a DBG bzw. § 20a StG (Richner/Frei/
Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3. A., 2016, Art. 20a N 6 DBG und
Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4. A., 2021,
§ 20a N 4 StG).
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2. a) Der vorliegend steuerlich zu beurteilende Sachverhalt ist grundsätzlich
unumstritten. Mit Kaufvertrag vom 9. November 2012 verkaufte der Pflichtige im Rah-
men einer Nachfolgelösung seine 100%-Beteiligung an der D rückwirkend per
1. Januar 2012 an die von seinen drei Söhnen gehaltene, eigens zu diesem Zweck
gegründete F zum Preis von Fr. …. Der Kaufpreis wurde dabei lediglich im Umfang von
Fr. … [= nominelles Aktienkapital] durch die F bezahlt. Für die restlichen ca. 97% des
Kaufpreises (Fr. …) gewährte der Pflichtige als Verkäufer der F ein Akquisitions-
Darlehen. Im dazugehörigen Darlehensvertrag vom 9. November 2012 wurde verein-
bart, dass der Pflichtige der F das Darlehen unverzinslich gewährt und sie dieses jähr-
lich im Umfang von Fr. 100'000.- per jeweils 31. Mai zu amortisieren hat, wobei die
Amortisationszahlungen im gegenseitigen Einverständnis erhöht oder auch reduziert
werden können. Der vereinbarte sogenannte Fremdkapitaldienst, allgemein bestehend
aus Amortisation und Verzinsung, belief sich damit zu Beginn auf Fr. 100'000.- jährlich.
Abgesehen von der Hinterlegung der Aktien der D und der eigenen Stammanteile in
einem Schrankfach der Zürcher Kantonalbank brauchte die F für das ihr eingeräumte
Darlehen dem Pflichtigen als Darlehensgeber keine Sicherheiten zu leisten.
b) Im Kaufvertrag vom 9. November 2012 kamen die Parteien sodann in Ziff. 7
überein, dass die F bis zur vollständigen Amortisation des Darlehens die Aktien der D
nicht an einen Dritten veräussern darf. Weiter wurde in der Vereinbarung auch festge-
halten, dass es im besagten Zeitraum den Gebrüdern H, I und J untersagt sei, ihre
Stammanteile an der F an einen Dritten zu veräussern. Beachtlich ist jedoch, dass die
Gebrüder H, I und J persönlich nicht Vertragspartei sind, sondern sie den Vertrag nur
in ihrer Rolle als Zeichnungsberechtigte für die F unterzeichnet haben, weshalb deren
rechtliche Verpflichtung zur Einhaltung der Veräusserungsbeschränkung zumindest
nicht schriftlich nachgewiesen wurde (was wegen der Formfreiheit gemäss Art. 11 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR] nicht heissen muss, dass sie nicht be-
steht). Das Veräusserungsverbot wurde vorbehältlich der Zustimmung durch den
Pflichtigen vereinbart. Im Falle einer Veräusserung wurde vereinbart, dass der Pflichti-
ge zu 50% am Mehrerlös partizipieren solle.
c) Die D schüttete in den Jahren 2012 und 2013 je ca. Fr. 100'000.- an Divi-
denden an die F aus, die in der Folge zur Amortisation des Darlehens verwendet wur-
den. Ab dem Jahr 2014 wurde die Dividendenpolitik der D angepasst und der ausge-
schüttete Betrag jährlich auf ca. Fr. 120'000.- erhöht und seitens der F zur
vertragsgemässen Amortisation des Darlehens verwendet. Gemäss Ziff. 2 des Darle-
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hensvertrags ist davon auszugehen, dass sich die Parteien auf die Erhöhung der jährli-
chen Amortisationsrate verständigt haben. Sofern die Vereinbarung unter den Parteien
nicht (mehr) angepasst wird und es inskünftig bei der jährlichen Amortisation von
Fr. 120'000.- bliebe, würde die vollständige Amortisationsdauer ca. 18 Jahre betragen.
Bei Berücksichtigung der ursprünglich vereinbarten Amortisationsrate von Fr. 100'000.-
hätte sie sogar ca. 21 Jahre betragen. Die Amortisationsdauer ist damit länger als die
statistische restliche Lebenserwartung des zum Vertragszeitpunkt bereits ca. ..-
jährigen Pflichtigen (Jahrgang 193X).
d) Mit Bezug auf den geschilderten Sachverhalt ist im vorliegenden Be-
schwerde- und Rekursverfahren zur Hauptsache strittig, ob der Verkauf der D an die F
für den Pflichtigen vollumfänglich als privater Kapitalgewinn zu qualifizieren ist oder
aber für ihn Steuerfolgen nach sich zieht. Eventuell strittig ist sodann die Höhe der ge-
gebenenfalls vorzunehmenden Aufrechnung.
3. a) aa) Die von der F gemäss Darlehensvertrag jährlich zu leistende ver-
gleichsweise moderate Amortisationszahlung konnte mit dem im jeweiligen Jahr erwirt-
schafteten und ausgeschütteten Gewinn der D vollumfänglich beglichen werden
(E. 2c). Folglich ist es innerhalb der fünf Jahre ab Verkauf unbestrittenermassen bei
der D nicht effektiv zu einer Ausschüttung von nicht betriebsnotwendiger Substanz in
Form von Dividendenzahlungen an die F gekommen. Der Kaufpreis ist damit innerhalb
der ersten fünf Jahre nicht mit Mitteln der D finanziert worden, die zum Zeitpunkt des
Verkaufs bereits vorhanden waren und es kam folglich zu keiner Aufhebung der laten-
ten Steuerlast (E. 1b/cc). Folglich sind mangels Ausschüttung auch nicht sämtliche der
in Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 20a Abs. 1 lit. a StG genannten Kriterien gemäss
Wortlaut der Bestimmung erfüllt.
bb) Diese Kombination aus Unternehmensverkauf und Akquisitions-Darlehen
mit langer Amortisationsdauer und tiefer bzw. fehlender Verzinsung wird vom kantona-
len Steueramt als verzögerte Substanzausschüttung bezeichnet, die es kritisch zu hin-
terfragen gelte (ausführlich auch: Zuckschwerdt/Meuter, Praxis zur indirekten Teilliqui-
dation – kein Fall für die Gerichte, ZStP 2017, 292 ff.). Immer dann, wenn die künftige
Ertragslage der Zielgesellschaft es nicht zulasse, einen drittvergleichskonformen objek-
tiven Finanzierungsbedarf und nicht nur den vereinbarten (moderaten) Fremdkapital-
dienst zu leisten, komme es im Ergebnis zu einer (virtuellen) Finanzierungslücke, zu
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deren Ausgleich die Käuferin an sich innerhalb der ersten fünf Jahre mit entsprechen-
den Steuerfolgen für den Verkäufer auf die bestehende Substanz der Zielgesellschaft
hätte zurückgreifen müssen. Wenn ein Akquisitions-Darlehen hinsichtlich übermässig
langer Amortisationsdauer und/oder nicht marktkonformer Verzinsung einem Drittver-
gleich nicht standhalte, könne eine verzögerte Substanzausschüttung und – unter An-
nahme einer Steuerumgehung – im Ergebnis eine indirekte Teilliquidation vorliegen
(Zuckschwerdt/Meuter, ZStP 2017, 295; a.M. Schreiber/Bader/Diefenbacher/Schnei-
der, Praxis zur indirekten Teilliquidation – eine Standortbestimmung [Teil 1], ZStP
2018, 277 ff.; Locher, Art. 20a N 12).
cc) Auch wenn verzögerte Substanzausschüttungen mangels Teilentleerung
der veräusserten Gesellschaft gemäss Wortlaut nicht unter das fallen, was gemeinhin
als indirekte Teilliquidation verstanden wird, ist nicht sogleich zu prüfen, ob "eine Steu-
erumgehung der indirekten Teilliquidation" vorliegt, wie dies das kantonale Steueramt
im Ergebnis im Veranlagungs- und Einschätzungsverfahren tat. Die Frage der Steu-
erumgehung stellt sich nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts erst,
wenn der Anwendungsbereich der de lege artis ausgelegten Norm abgesteckt ist (BGr,
4. Januar 2012, 2C_351/2011, E. 3.4, mit Hinweisen; vgl. auch Locher, Vorbemerkun-
gen N 184 ff.). Zunächst stellt sich deshalb die Frage, ob der nunmehr in Art. 20a
Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 20a Abs. 1 lit. a StG explizit gesetzlich geregelte Tatbestand
der indirekten Teilliquidation nach einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ausgelegt
werden kann, was gegebenenfalls die Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts ge-
nerell und direkt unter Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 20a Abs. 1 lit. a StG ermögli-
chen würde, ohne dass die Voraussetzungen der Steuerumgehung im Einzelfall erfüllt
sein müssten (VGr Schwyz, 15. Dezember 2016, II 2015 91, E. 4.1). Eine wirtschaftli-
che Betrachtungsweise bedeutet, dass der Sachverhalt nicht ausschliesslich und iso-
liert anhand der zivilrechtlichen Gestaltung und einzelner Rechtsgeschäfte gewürdigt
wird, sondern vielmehr das wirtschaftliche Ergebnis zusammenhängender Schritte un-
tersucht wird. Erst wenn durch richtige Auslegung und Anwendung der Norm einer
missbräuchlichen Rechtsgestaltung oder einer missbräuchlichen Inanspruchnahme
von Rechten nicht beizukommen ist, stellt sich die Frage der Steuerumgehung (BGr,
4. Januar 2012, 2C_351/2011, E. 3.4).
b) Die Pflichtigen machen diesbezüglich geltend, dass allgemein eine gesetz-
lich normierte Steuerumgehungsklausel (wie vorliegend Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bzw.
§ 20a Abs. 1 lit. a StG) nicht umgangen werden könne. Es sei unzulässig, auf diese
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Weise den Besteuerungstatbestand über den zulässigen Bereich hinaus auszudehnen.
Die gesetzlich normierte indirekte Teilliquidation setze zur Besteuerung voraus, dass
es faktisch oder zumindest wirtschaftlich zu einer tatsächlichen Substanzentnahme aus
der Zielgesellschaft innerhalb der gesetzlich normierten Frist von fünf Jahren gekom-
men sei. Dies sei vorliegend genau nicht der Fall (E. 3a). Auf diesem Weg könne nicht
die vom Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses thematisierte, jedoch
letzten Endes verworfene Besteuerung einer Ersatzdividende wieder eingeführt werden
(vgl. dazu ebenfalls die gesetzliche Entstehungsgeschichte in Locher, Art. 20a, N 5 ff.;
Fuchs, FStR 2018, 266 ff., mit Hinweisen).
c) aa) Historisch beabsichtigte der Gesetzgeber mit der Inkraftsetzung von
Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG eine Einschränkung des Tatbestands der indirekten Teilliqui-
dation, nachdem die diesbezügliche Praxis unter Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG vom Bun-
desgericht über die Jahre sukzessive verschärft bzw. ausgedehnt wurde (E. 1c, auch
zum Folgenden). Die indirekte Teilliquidation sollte mit der Schaffung von Art. 20a
Abs. 1 lit. a DBG auf der Linie der höchstrichterlichen Rechtsprechung – unter Aus-
klammerung der Praxisverschärfung ab dem Jahr 2001 – kodifiziert werden (Locher,
Art. 20a N 7; BGr, 5. Dezember 2008, 2A.100/2007, E. 5.6). Erklärtes Ziel war nicht die
zusätzliche Schaffung neuer Steuertatbestände. Damit besteht kein Raum, Sachver-
halte, in denen es objektiv zu gar keiner tatsächlichen Substanzausschüttung, sondern
höchstens zu einer virtuellen Finanzierungslücke kommt (E. 3a/bb), nach wirtschaftli-
chen Gesichtspunkten ergebnisorientiert mittels Ausdehnung über den Wortlaut hinaus
unter den Tatbestand der indirekten Teilliquidation zu subsumieren (VGr Schwyz,
15. Dezember 2016, II 2015 91, E. 4.2 f.). Wegen der Verobjektivierung der Kriterien
der indirekten Teilliquidation kann folglich beispielsweise am Tag nach Ablauf der fünf-
jährigen Sperrfrist eine Teil- oder Totalliquidation erfolgen, ohne dass sich für den
Verkäufer nach Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 20a Abs. 1 lit. a StG Steuerfolgen
ergeben könnten (Schreiber/Bader/Diefenbacher/Schneider, ZStP 2018, 279; Reich/
Helbing/Duss, Art. 20a N 48 f. DBG, auch zum Folgenden). Dies selbst dann, wenn
eine Substanzausschüttung nach Fristablauf bereits im Verkaufszeitpunkt geplant war.
Die Besteuerung einer verzögerten Substanzausschüttung kann überdies auch nicht
unter der gänzlichen Ausklammerung von Art. 20a Abs. 1 lit a DBG bzw. § 20a Abs. 1
lit. a StG und alleine gestützt auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise gemäss Art. 20
Abs. 1 lit. c DBG und § 20 Abs. 1 lit. c StG erfolgen (E. 1d). Ebenfalls nicht erfüllt sind
vorliegend die Voraussetzungen zur Annahme einer allgemeinen Rechtsmissbräuch-
lichkeit (Locher, Vorbemerkungen N 185b und Art. 20a N 12). Der Pflichtige braucht
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sich mit seiner zivilrechtlichen Rechtsausübung nicht vorwerfen zu lassen, sein Verhal-
ten stelle ein inhärenter Verstoss gegen das Prinzip von Treu und Glauben dar, dass in
der konkreten Situation jedem Rechtsempfinden zuwiderlaufen und zu einem absolut
nicht tolerierbaren Resultat führen würde.
bb) In die Richtung des Gesagten deutet im Übrigen auch die Rechtsprechung
des Bundesgerichts, welches sich zugegebenermassen allerdings – soweit ersichtlich
– noch nie explizit mit der rechtlichen Qualifikation einer verzögerten Substanzentnah-
me mit Bezug auf die indirekte Teilliquidation auseinandersetzen musste. Namentlich
den jüngeren Entscheiden zu Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG vom 31. Mai 2012
(2C_906/2010), 18. Dezember 2013 (2C_499/2013) sowie vom 28. März 2019
(2C_702/2018) lagen diesbezüglich jeweils andere Sachverhalte zugrunde. Bei der
Transponierung (Art. 20a Abs. 1 lit. b DBG) hingegen hat es sich jüngst mit Entscheid
vom 26. Oktober 2017 (2C_168/2017) explizit gegen die wirtschaftliche Betrachtungs-
weise bei einzelnen dort einschlägigen Kriterien (konkret der nötige Beteiligungsum-
fang) ausgesprochen (E. 3.2; bestätigt in BGr, 16. Januar 2020, 2C_681/2018 u.
2C_692/2018, E. 7.2.3; a.M. StRG, 29. Juni 2020, 1 DB.2019.192/1 ST.2019.250,
E. 1d)
d) Festzuhalten ist deshalb zunächst, dass im vorliegenden Fall nicht sämtli-
che Voraussetzungen der indirekten Teilliquidation i.S.v. Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG und
§ 20a Abs. 1 lit. a StG erfüllt sind und dementsprechend der betragsmässige Umfang
der (virtuellen) Finanzierungslücke nicht als steuerbarer Ertrag aus beweglichem Ver-
mögen i.S.v. Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG bzw. § 20 Abs. 1 lit. c StG qualifiziert werden
kann.
4. a) Damit bedarf es der (subsidiären) Prüfung, ob die Pflichtigen die gewähl-
te vertragliche Ausgestaltung nur zum Zweck der Steuerumgehung gewählt haben
(E. 3a/cc). Dabei gilt es die Frage zu klären, ob die Rechtsgestaltung des Unterneh-
mensverkaufs in der gewählten Form einzig mit dem Ziel aufgegleist wurde, um von
der in Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. § 16 Abs. 3 StG bei privaten Kapitalgewinnen veranker-
ten Ausnahme vom Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung profitieren zu
können. Ob die Steuerumgehung dabei im Einzelnen in der missbräuchlichen Abstüt-
zung von Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. § 16 Abs. 3 StG und nicht der missbräuchlichen
Umgehung von einem der Kriterien von Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 20a Abs. 1
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lit. a StG liegt, kann dabei offen gelassen werden (vgl. William Barbey, Évasion fiscale
codifiée, étude sur la marge de manoeuvre laissée au juge fiscal par le législateur,
RDAF 2021 II, 275 f.). Eine solche im Ergebnis gegebenenfalls vorzunehmende steuer-
liche Korrektur liesse sich jedenfalls nicht direkt unter die gesetzlich klar normierte indi-
rekte Teilliquidation subsumieren (Schreiber/Bader/Diefenbacher/Schneider, FStR
2018, 278, Fn 23). Vielmehr geht es um die Prüfung, ob im Einzelfall die Kriterien der
"gewöhnlichen" Steuerumgehung erfüllt sind. Die Gewährung eines Darlehens zu nicht
marktkonformen Bedingungen wegen der übermässigen langen Amortisationsdauer
und der (zu) tiefen Verzinsung und der damit im Ergebnis vorliegenden verzögerten
Substanzausschüttung erfüllt entgegen der Andeutung des kantonalen Steueramts im
Einspracheentscheid (mit Verweis auf Zuckschwerdt/Meuter, ZStP 2017, 292 ff.) in
objektiver Hinsicht als solches nicht bereits diese Kriterien. Davon kann erst gespro-
chen werden, wenn im konkreten Einzelfall auch sämtliche der allgemeinen Kriterien
betreffend Annahme einer Steuerumgehung erfüllt sind (nachfolgend E. 4b). Letztere
Prüfung ist dabei im Bereich der Abgrenzung zwischen Art. 16 Abs. 3 DBG und Art. 20
Abs. 1 lit. c DBG bzw. § 16 Abs. 3 und § 20 Abs. 1 lit. c StG nach wie vor zulässig
(BGr, 26. März 2021, 2C_ 534/2020, E. 4.2; BGr, 16. Januar 2020, 2C_681/2018 u.
2C_692/2018, E. 7.3; BGr, 26. Oktober 2017, 2C_168/2017; StRG, 29. Juni 2020,
DB.2019.192/ST.2019.250, E. 1, www.strgzh.ch; bestätigt durch VGr, 30. Septem-
ber 2020, SB.2020.00075, E. 4.1.2; Fuchs, FStR 2018, 252; Schrei-
ber/Bader/Diefenbacher/Schneider, ZStP 2018, 274 Fn 8; vgl. zusammenfassend dazu
auch die verschiedenen Meinungen dazu in der Lehre in Fuchs, FStR 2018, 270 ff. und
Barbey, RDAF 2021 II, 274 ff.). Eine vom Gesetzgeber gewollte Steuerlücke, die einer
Prüfung der Steuerumgehung in diesem Bereich prinzipiell entgegenstehen und dem
Steuerpflichtigen erlauben würde, eine rechtmässige Steuerersparnis zu erlangen,
wenn bei der Veräusserung nicht sämtliche der in Art. 20a DBG bzw. § 20a StG ge-
nannten Kriterien gemäss Wortlaut erfüllt sind, liegt damit mit anderen Worten nicht vor
(Fuchs, FStR 2018, 279; teilweise a.M. bzw. differenzierter Laurence Cornu, Theorie
de l'evasion fiscale et interpretation economique, 2014, S. 450 ff.).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Steuerumgehung
angenommen, wenn
(1.) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich,
sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig
unangemessen erscheint (sog. objektives Element),
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(2.) anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich le-
diglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ord-
nung der Verhältnisse geschuldet wären (sog. subjektives Element), und
(3.) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis
führen würde, sofern es von den Steuerbehörden hingenommen würde (sog. effektives
Element).
Eine Steuerumgehung liegt indes nicht bereits dann vor, wenn von mehreren
zivilrechtlichen Lösungen nicht diejenige gewählt wird, die die höchsten Steuerfolgen
zeitigt. Vielmehr fällt eine Steuerumgehung nur in jenen ganz ausserordentlichen Situa-
tionen in Betracht, wenn eine Rechtsgestaltung (objektives Element) vorliegt, die –
unter Ausklammerung der steuerlichen Aspekte – jenseits des wirtschaftlich Vernünfti-
gen liegt. Das subjektive Element erweist sich insofern als entscheidend, als die An-
nahme einer Steuerumgehung ausgeschlossen bleibt, wenn andere als blosse
Steuerersparnisgründe bei der Rechtsgestaltung eine relevante Rolle spielen
(BGr, 26. Oktober 2017, 2C_168/2017, mit Hinweisen). Sind diese drei Voraussetzun-
gen erfüllt, so ist der Besteuerung die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sach-
gemäss gewesen wäre, um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. Es
greift mit andern Worten eine Sachverhaltsfiktion im Sinne der wirtschaftlichen Betrach-
tungsweise (Markus Reich, Steuerrecht, 3. A., 2020, § 6 N 23; Richner/Frei/Kauf-
mann/Meuter, VB zu Art. 109-121 N 46 DBG und Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, VB
zu §§ 119-131 N 47 StG).
5. a) Das kantonale Steueramt räumt im Einspracheentscheid ein, dass der
Verkauf einer Beteiligung an Nahestehende gegen ein Darlehen nicht per se als unge-
wöhnlich zu betrachten sei. Vorliegend sei jedoch der Kaufpreis im Umfang von rund
97% als Darlehensforderung zinsfrei, ungesichert und mit einer langen Amortisations-
dauer stehen gelassen worden, was einem umfassenden Drittvergleich nicht standhal-
te. Wäre ein vergleichbares Akquisitions-Darlehen bei einer Bank aufgenommen wor-
den, so wäre dieses einerseits zu verzinsen und andererseits in einer Zeitspanne von
in der Regel fünf bis sieben Jahren zu amortisieren gewesen. Die tiefen Amortisations-
raten und die Zinsfreiheit seien nur deshalb vereinbart worden, damit der Fremdkapi-
taldienst mittels Dividenden aus laufenden Gewinnen der Zielgesellschaft geleistet
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werden könne. Ein unabhängiger Dritter hätte neben einem marktgerechten Fremdka-
pitaldienst überdies auch auf angemessenen Sicherheiten bestanden. Diesbezüglich
liege folglich eine absonderliche Rechtsgestaltung vor, die in dieser Form nicht verein-
bart worden wäre, wenn sich die Parteien nicht nahestehen würden. Für die Darle-
hensgestaltung seien im Weiteren auch keine nicht steuerlichen Gründe erkennbar.
Durch das gewählte Vorgehen könnten die Pflichtigen sodann den Betrag von ca. Fr. 1
Mio. steuerfrei vereinnahmen. Dadurch würde ihnen eine erhebliche Steuerersparnis
resultieren, womit auch die dritte Voraussetzung für eine Steuerumgehung erfüllt sei.
Würde ein solches Vorgehen durch die Steuerbehörden hingenommen, würde die ge-
setzliche Norm zur indirekten Teilliquidation ihres Sinngehalts entleert. Steuerpflichtige
könnten eine Besteuerung regelmässig vermeiden, indem die steuerauslösenden Sub-
stanzausschüttungen durch nicht drittvergleichskonforme Darlehen auf die Zeit nach
der fünfjährigen Sperrfrist hinausgezögert werden könnten. In der Beschwerde- und
Rekursantwort macht das kantonale Steueramt sodann geltend, auch der Versuch, die
beabsichtigte Nachfolgeregelung mittels eines Steuerrulings bestätigen zu lassen, sei
Indiz dafür, dass das gewählte Vorgehen allein steuerlich motiviert gewesen sei. Bei
einer vollständig gesetzeskonformen Rechtsgestaltung wäre ein Steuervorbescheid
wohl unnötig gewesen.
b) Die Pflichtigen hingegen betonen, dass es dem Pflichtigen um die familien-
interne Unternehmensnachfolge und nicht um die Gewinnmaximierung gegangen sei.
Zudem sei nur ein Vorgehen in Frage gekommen, welches die Tochter, die an der F
nicht beteiligt sei, nicht benachteiligte. Eine Schenkung sei deshalb nicht möglich ge-
wesen. Bei dieser Ausgangslage habe ein Weg gefunden werden müssen, die einer-
seits für die Söhne finanziell tragbar geblieben sei und andererseits den gesetzlichen
Pflichtteil der Tochter nicht verletze. Deshalb sei ein verhältnismässig tiefer Kaufpreis
bzw. ein Kaufpreis mit Familienrabatt vereinbart worden. Ergänzt worden sei der Kauf-
vertrag sodann mit einem Veräusserungsverbot bzw. einer Gewinnbeteiligung bei Ver-
äusserung, welches an das Darlehen geknüpft worden sei. Konkret sei vereinbart wor-
den, dass der Pflichtige bzw. sein Nachlass bei Vorversterben bis zum Zeitpunkt der
vollständigen Darlehensamortisation an einem aus dem Verkauf der D resultierenden
Mehrwert partizipiert hätte. Die lange Laufzeit des Darlehensvertrags sei damit nicht im
Hinblick auf die Amortisation des Kaufpreises durch laufende Gewinne, sondern im
Hinblick auf die Rechtssicherheit gegenüber der Tochter gewählt worden. Da es sich
im Weiteren um eine familieninterne Transaktion gehandelt habe, sei auf Verzinsung
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verzichtet worden, was gestützt auf Art. 313 Abs. 2 OR ebenfalls nicht als absonderlich
zu betrachten sei. Letzteres erst recht nicht im derzeitigen Zinsumfeld.
6. a) Vorab ist auf das erstmals im Beschwerde- und Rekursverfahren vorge-
tragene Argument des kantonalen Steueramts einzugehen, bereits der Versuch, einen
Vorbescheid einzuholen, sei klares Indiz dafür, dass das gewählte Vorgehen allein
steuerlich motiviert gewesen sei. Dem kann bei näherer Betrachtung nicht zugestimmt
werden. Die Rechtsprechung der letzten Jahre verdeutlicht, dass trotz der mittlerweile
erfolgten gesetzlichen Normierung der indirekten Teilliquidation in Art. 20a Abs. 1 lit. a
DBG bzw. § 20a Abs. 1 lit. a StG gerade bei Nachfolgelösungen nach wie vor gewisse
Unsicherheiten bestehen bei der Abgrenzung zwischen (steuerfreiem) Kapitalgewinn
gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. § 16 Abs. 3 StG und steuerbarem Ertrag aus beweg-
lichem Vermögen gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. c DGB bzw. § 20 Abs. 1 lit. c StG. Die er-
hoffte bessere "Berechenbarkeit des Steuersystems" (BBl 2005, S. 4865) blieb trotz
gesetzlicher Nachjustierung mit der Inkraftsetzung von Art. 20a DBG bzw. § 20a StG
teilweise aus. Allgemein ist deshalb das Bedürfnis von steuerpflichtigen Personen
nachvollziehbar, wenn sie ihr angedachtes Vorhaben vorab auf etwaige Steuerfolgen
hin überprüfen lassen wollen. Wenn dann eine dem Steueramt vorgetragene steuerli-
che Interpretation zu einer Nachfolgelösung von diesem abschlägig beantwortet wird,
kann dies dem Gesuchsteller im Anschluss nicht allgemein als Indiz für eine Umge-
hungsabsicht angelastet werden (vgl. allerdings inhaltlich zur Rulinganfrage nachfol-
gend E. 6b/cc).
b) aa) Abgesehen davon wirkt die vom kantonalen Steueramt vorgetragene
Argumentation (E. 5a) jedoch insgesamt überzeugend. Das Vorgehen des Pflichtigen
mit der Gewährung eines zinslosen Darlehens ohne Sicherheitsleistungen und einer
derart langen Amortisationsdauer erscheint gesamthaft im Geschäftsverkehr als ab-
sonderlich und den wirtschaftlichen Verhältnissen völlig unangemessen. Ein offensicht-
liches Zusammenwirken unter den involvierten Parteien ist klar erkennbar und wird
auch von den Pflichtigen nicht bestritten (E. 5b). Unter unabhängigen Drittparteien wä-
re ein Darlehen mit diesen für die Darlehensnehmerin äusserst vorteilhaften Konditio-
nen offensichtlich nicht vereinbart worden. Neben den vorteilshaften Darlehenskonditi-
onen wiederspiegelt sich die Absonderlichkeit im Vergleich zum üblichen
wirtschaftlichen Gebaren unter unabhängigen Dritten auch darin, dass die Beteiligten
im gegenseitigen Einverständnis den Fremdkapitaldienst flexibel erhöhen und gar ver-
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ringern können. Die Amortisationszahlungen können damit mit maximaler Flexibilität
der positiven und auch negativen Geschäftsentwicklung der D angepasst werden, wo-
von die Beteiligten auch bereits Gebrauch machten, indem sie (vertragsgemäss) ab
dem Geschäftsjahr 2014 die jährliche Amortisationsrate analog dem Jahresgewinn der
D von Fr. 100'000.- auf Fr. 120'000.- anhoben (vorne E. 2c). Dieses aufeinander abge-
stimmte Handeln der Beteiligten, das in dieser Form unter Drittparteien in keiner Weise
ökonomisch nachvollziehbar wäre, dient offensichtlich einzig der Sicherstellung, dass
der Fremdkapitaldienst ausschliesslich mittels Dividenden aus laufenden Gewinnen der
Zielgesellschaft geleistet werden konnte und innerhalb der Sperrfrist nicht auf Substanz
zurückgegriffen werden musste.
bb) Hingegen nicht zu überzeugen vermögen die von den Pflichtigen zur
Rechtfertigung ihres Handelns vorgetragenen (ausserfiskalen) Argumente. Der Pflichti-
ge handelte zunächst widersprüchlich zur im vorliegenden Verfahren vorgetragenen
Argumentation, indem er per 2014 einer Erhöhung der jährlichen Amortisationszahlun-
gen zustimmte (E. 2c). Dadurch hat sich voraussichtlich die verbleibende Amortisati-
onsdauer bzw. die Verfügungssperre der Söhne verkürzt, was gerade nicht erklärtes
Ziel war bzw. theoretisch das Risiko der behaupteten und befürchteten Pflichtteilsver-
letzung erhöht. Unter der Prämisse der ins Feld geführten Rechtssicherheit bzw. der
beabsichtigten Sicherstellung des Pflichtteilsanspruchs der Tochter ist deshalb dieses
Verhalten nicht nachvollziehbar. Dieses offensichtliche Zusammenwirken von Darle-
hensnehmerin und Darlehensgeber verdeutlicht überdies, dass ohne direkten Mitein-
bezug der Tochter die Abmachung zwischen der F bzw. den Gebrüdern H, I und J und
dem Pflichtigen ohnehin wegen der Möglichkeit der jederzeitigen Abänderungsmög-
lichkeit bei Einvernehmen gerade keinerlei Rechtssicherheit bietet. Dem kantonalen
Steueramt ist deshalb beizupflichten, dass, wenn es dem Pflichtigen tatsächlich um die
Rechtssicherheit betreffend Nachlass gegangen wäre, eine entsprechende vertragliche
Regelung inklusive Miteinbezug der Tochter – in welcher rechtlichen Ausgestaltung
auch immer – weitaus naheliegender gewesen wäre, als eine Kopplung an das Akqui-
sitions-Darlehen. Sodann ist ohnehin nicht ersichtlich, dass aufgrund der vertraglichen
Ausgestaltung eine effektive Pflichtteilsverletzung drohte. Gegebenenfalls werden die
Söhne, die mit der operativen Geschäftsübernahme ein entsprechendes unternehmeri-
sches Risiko eingegangen sind, unter dem Strich am Ende zwar besser dastehen. Die
blosse (eventuelle) Besserstellung ist allerdings noch weit von der effektiven Pflicht-
teilsverletzung entfernt. Es gilt der Grundsatz, dass der künftige Erblasser über sein
Vermögen lebzeitig frei verfügen kann, weshalb Anfechtungen solcher Rechtsgeschäf-
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te mittels Herabsetzungsklage oftmals einen schweren Stand haben (anstatt vieler:
Forni/Piatti, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. A., 2019, Art. 527 N 1 ff. und
insb. N 11 ZGB). Der Einwand der drohenden Pflichtteilsverletzung erscheint demge-
mäss primär hypothetischer Natur zu sein.
cc) Nicht einfach ausser Acht gelassen werden kann sodann, dass die be-
hauptete Motivation (E. 5b) mit der Sachverhaltsdarstellung in den Rulinganfragen bei
der ESTV und der Kantonale Steuerverwaltung G schwer in Einklang zu bringen ist. In
den Rulinganfragen wird die Absicht dargelegt, dass nach Ablauf der fünfjährigen
Sperrfrist eine Fusion zwischen der F und der D beabsichtigt sei, bei der die D die F
übernehme und diese folglich aufgelöst werde (sogenannte Mutterabsorption). Dies ist
klares Indiz dafür, dass es bei der Rechtsgestaltung eben nicht um aussersteuerliche
Motive wie Rechtssicherheit und Pflichtteilsschutz, sondern vielmehr von Anfang an
einzig um eine Verzögerung der Substanzausschüttung ging; ansonsten hätte man
sich die gewählte Strukturierung von Anfang an sparen können. Die D würde bei der
geplanten Mutterabsorption überdies in den Besitz ihrer eigenen Beteiligungsrechte
gelangen, die sie allerdings an die Beteiligten, die Gebrüder H, I und J, weiterzuleiten
hätte (statt vieler: Oesterhelt/Taddei, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
Umstrukturierungen, 2016, § 3 N 177; Böhni/Fröhlich, Fusionsgewinn und -verlust:
Handels- und steuerrechtliche Fragestellungen im Überblick, StR 2015, 269 und 272).
Dadurch würde aber eben wiederum gerade die gemäss der Sachverhaltsdarstellung
der Pflichtigen im vorliegenden Verfahren zentrale Verfügungsbeschränkung im Kauf-
vertrag grösstenteils gegenstandslos. Auch deshalb bestehen erhebliche Zweifel an
den von den Pflichtigen ins Feld geführten nicht steuerlichen Motiven der gewählten
Rechtsgestaltung (E. 5b).
dd) Auch die Ausführungen der Pflichtigen zur Rechtfertigung der zinslosen
Gewährung des Darlehens überzeugen bei näherer Betrachtung nicht. Aufgrund des
geltenden Trennungsprinzips (zu diesem Begriff siehe BGr, 26. April 2012,
2C_396/2011, E. 4.2.1) kann der Kaufvertrag samt Akquisitions-Darlehen nicht als
"familieninterne Transaktion" qualifiziert werden, bei welcher der Verzicht auf Verzin-
sung nicht ungewöhnlich oder unüblich wäre. Vielmehr hält das kantonale Steueramt
diesbezüglich zu Recht fest, dass es sich bei der Käuferin um eine juristische Person
handelt, welche kaufmännisch tätig ist und deshalb das ihr gewährte unverzinsliche
Darlehen einem Drittvergleich nicht standhält. Dies, auch wenn es sich bei Art. 313
Abs. 2 OR um dispositives Recht handelt. Auch der Hinweis, dass im aktuellen Zins-
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umfeld Niedrig- oder gar Negativzinsen dominieren, verfängt nicht, denn darauf könn-
ten sich die Pflichtigen höchstens berufen, wenn der Pflichtige bei Vertragsschluss von
der Darlehensnehmerin im Gegenzug entsprechende Sicherheiten eingefordert hätte.
Unter unabhängigen Dritten erscheint die Gewährung eines (ungesicherten) zinslosen
Darlehens über mehr als Fr. 2 Mio. und einem Stammkapital von gerade einmal Fr. …
selbst im aktuellen globalen und nationalen Zinsumfeld immer noch als ungewöhnlich.
ee) In Anbetracht der obigen Umstände erscheint das gewählte Vorgehen
insgesamt als absonderlich und den wirtschaftlichen Verhältnissen völlig unangemes-
sen. Unter Ausklammerung der steuerlichen Aspekte liegt die Rechtsgestaltung aus-
serhalb jeglicher wirtschaftlicher Vernunft (E. 4b). Das objektive Element der Steu-
erumgehung ist somit als gegeben zu erachten. Diese Schlussfolgerung bzw. das
Abstellen auf einen Drittvergleich bei der Darlehensgestaltung allgemein steht überdies
auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Von der Sachverhalts-
konstellation her ist der vorliegende Fall betreffend Darlehensausgestaltung durchaus
mit dem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall 2C_168/2017 zu vergleichen, bei
dem dieses (auch) unter expliziter Hervorhebung der nicht drittvergleichskonformen
Darlehensausgestaltung zum gleichen Schluss gelangte (E. 4.1; Susanne Schreiber,
Impôt sur le revenu et la fortune des personnes physiques, RDAF 2019 II, 46). Auch im
eingangs zitierten "Erbenholding Fall" mit beinahe identischer Grundkonstellation (auch
dort verkaufte der vormalige Alleinaktionär sämtliche Aktien der Zielgesellschaft an
eine eigens dafür gegründete Holding-Gesellschaft seiner drei Kinder) hielt es das
Bundesgericht für angebracht, die Darlehensmodalitäten des Akquisitions-Darlehens
näher zu prüfen (BGr, 11. Juni 2004, 2A.331/2003, E. 3.4, auch zum Folgenden). Dort
gelangte es dann allerdings namentlich unter Verweis auf die Verzinsung zum Schluss,
das Darlehen bewege sich mit Bezug auf den vereinbarten Fremdkapitaldienst insge-
samt in einem üblichen Rahmen. Namentlich diese Grundüberlegungen erweisen sich
trotz der Inkraftsetzung von Art. 20a DBG bzw. § 20a StG und der damit einhergehen-
den Rückkehr zur alten Praxis (vgl. vorne E. 3c/aa) auch nicht als überholt und haben
nach wie vor Gültigkeit.
c) An den Nachweis der Umgehungsabsicht werden keine strengen Anforde-
rungen gestellt. Der Nachweis ist bereits dadurch erbracht, wenn für die von der steu-
erpflichtigen Person getroffene ungewöhnliche Rechtswahl keine anderen Motive als
dasjenige der Steuerersparnis erkennbar sind (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, VB zu
Art. 109-121 N 44d DBG und Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, VB zu §§ 119-131 N 46a
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StG, je mit Hinweisen). Da die Pflichtigen nicht überzeugend darzulegen vermochten,
dass bei der Rechtsgestaltung nicht steuerliche Gründe eine relevante Rolle spielten
(E. 6b), ist das subjektive Element der Steuerumgehung als gegeben zu erachten. Im
Kaufvertrag vom 9. November 2012 wurde sodann die Thematik der indirekten Teilli-
quidation eingehend behandelt und auch vereinbart, dass die F den Pflichtigen bei et-
waigen Steuerfolgen schadlos zu halten habe. Daraus kann zweifelsfrei abgeleitet
werden, dass sich die Parteien der Problematik bewusst waren und dass das Motiv der
Steuerersparnis ihr Handeln massgeblich beeinflusste.
Keine relevanten Rückschlüsse lassen sich im Übrigen aus dem Umstand
gewinnen, dass es nach Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist nicht umgehend zu einer
Substanzausschüttung bei der D gekommen ist. Da ein solches Verhalten der (nahe-
stehenden) D geradezu widersprüchlich zur Sachverhaltsdarstellung der Pflichtigen im
vorliegenden Verfahren gewesen wäre und sie dadurch deren Argumentationslinie ge-
radezu torpediert hätte, war bzw. ist bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Verfah-
rens nicht mit einer Substanzentnahme zu rechnen. Gleiches gilt auch mit Bezug auf
die gemäss Ruling angedachte Mutterabsorption (E. 6b/cc).
d) Unbestritten ist sodann, dass die verzögerte Substanzentnahme zu einer
erheblichen Steuerersparnis bei den Pflichtigen führt (zur Berechnung vgl. im Einzel-
nen E. 7a hernach). Die Steuerersparnis entspricht dem Streitwert im vorliegenden
Verfahren.
e) Nach dem Gesagten muss als erstellt gelten, dass das von den Beteiligten
gewählte Vorgehen betreffend Ausgestaltung des Akquisitions-Darlehens im Zusam-
menhang mit dem Verkauf der Zielgesellschaft an die F nur deshalb derart ausgestaltet
wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse ge-
schuldet gewesen wären. Damit ist das Vorgehen als Versuch zur Steuerumgehung zu
beurteilen. Bei rechtmässiger Ausgestaltung wäre dem Pflichtigen nicht der gesamte
Verkaufspreis der D als steuerfreier Kapitalgewinn gemäss Art. 16 Abs. 3 bzw. § 16
Abs. 3 StG zugeflossen. Die Pflichtigen werden deshalb einen Teil des Erlöses aus
dem Verkauf der D zu versteuern haben (zur Höhe nachfolgend im Einzelnen E. 7 ff.).
f) Der Hauptantrag der Pflichtigen, es sei auf die Besteuerung des vorliegen-
den Sachverhalts betreffend Unternehmensnachfolge zu verzichten und die Veranla-
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gung und Einschätzung gemäss der eingereichten Steuererklärung vorzunehmen, ist
damit abzuweisen.
7. a) Liegt eine Steuerumgehung vor, so ist im konkreten Einzelfall der Be-
steuerung jene Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre,
um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. Es greift eine Sachverhaltsfik-
tion im Sinn der wirtschaftlichen Betrachtungsweise.
b) Soweit Ausschüttungen im Sinne der indirekten Teilliquidation erfolgen,
wird der Verkaufserlös bei der Verkaufspartei (teilweise) als steuerbarer Vermögenser-
trag erfasst. Dabei bildet die kleinste der folgenden Grössen (nach Massgabe der ver-
äusserten Beteiligungsquote) den steuerbaren Vermögensertrag (vgl. Ziff. 5.1.1 des
Kreisschreibens Nr. 14 der ESTV vom 6. November 2007 betreffend Verkauf von Be-
teiligungsrechten aus dem Privat- in das Geschäftsvermögen eines Dritten ["indirekte
Teilliquidation"]; nachfolgend Kreisschreiben):
- Verkaufserlös: Dazu gehört der gesamte Verkaufserlös mit den unter suspensi-
ven oder resolutiven Bedingungen vereinbarten Beträgen. Der Nominalwert der
veräusserten Beteiligungsrechte reduziert den Verkaufserlös nicht;
- Ausschüttungsbetrag;
- Handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven;
- Nichtbetriebsnotwendige Substanz.
8. a) Das kantonale Steueramt definiert im Veranlagungs-, Einschätzungs-
und Einspracheverfahren zunächst die Parameter eines drittvergleichskonformen Ak-
quisitions-Darlehens mit Bezug auf den jährlich anfallenden gewöhnlichen Fremdkapi-
taldienst. Dabei geht es von der Annahme aus, dass das Darlehen mit Blick auf die bei
der Akquisition von Klein- und mittleren Unternehmen (KMU) banküblichen Kreditan-
forderungen sowie der allgemeinen Lebenserfahrung innert der maximalen Frist von
sieben Jahren zu amortisieren gewesen wäre. Im Weiteren nimmt es an, dass das Dar-
lehen von der Darlehensnehmerin zu verzinsen gewesen wäre, wobei es sich bezüg-
lich der effektiven Zinssätze auf das jährlich von der ESTV herausgegebene Rund-
schreiben über steuerlich anerkannte Zinssätze für Vorschüsse oder Darlehen von
Beteiligten oder nahe stehenden Personen stützt. Unter Annahme einer siebenjährigen
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Amortisationsdauer der Darlehensforderung über Fr. … und marktüblicher Verzinsung
beziffert das kantonale Steueramt innerhalb der (ersten betreffend die indirekte Teilli-
quidation massgebenden) fünf Jahre nach dem Verkauf den gesamthaft zu erbringen-
den Fremdkapitaldienst auf insgesamt Fr. .... Im gleichen Zeitraum erwirtschaftete die
D Gewinne über Total Fr. …, mithin sie bei Marktkonformität des Fremdkapitaldiensts
gemäss Sachverhaltsfiktion innerhalb der ersten fünf Jahre zusätzlich im Umfang von
Fr. 1'012'310.- auf bestehende (nicht betriebsnotwendige) Substanz der D hätte zu-
rückgreifen müssen (= fiktive Finanzierungslücke). Diesen Betrag stellt das kantonale
Steueramt in der Folge den gemäss Ziff. 5.1.1 des Kreisschreibens alternativ zur Be-
steuerung/Aufrechnung in Frage kommenden Grössen (Verkaufserlös, Ausschüttungs-
betrag, handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserve oder nicht betriebsnotwendige
Substanz; vorne E. 7b) gegenüber. Aus der Gegenüberstellung folgert es, dass die
Fr. 1'012'310.- die betragsmässig kleinste Grösse sei und rechnet den Pflichtigen in
der Folge den besagten Betrag zum steuerbaren Einkommen auf.
b) aa) Mit dieser Vorgehensweise zeigen sich die Pflichtigen in ihrer Be-
schwerde bzw. ihrem Rekurs nicht einverstanden. Zur Begründung bringen sie zu-
nächst vor, dass es einerseits keine rechtliche Grundlage für die Besteuerung des vir-
tuellen Zinsertrags gebe. Das Steueramt verkenne, dass Privatpersonen nicht
verpflichtet seien, auf einem gewährten Darlehen Zinsen zu erheben. Nur bei Gesell-
schaften, nicht jedoch bei Privaten als Darlehensgeber würde sich die Berücksichti-
gung eines virtuellen Zinsertrags anhand der ESTV-Zinssätze rechtfertigen. Eventuell
sei eine Verzinsung von verdecktem Eigenkapital steuerlich nicht anerkannt und damit
auch nicht rechtens. Fremdbeteiligungen dürften nur im Umfang von 70% fremdfinan-
ziert werden, was bedeute, dass das Darlehen höchstens im Umfang von Fr. … ver-
zinst werden dürfte. Dies habe das kantonale Steueramt bei der Berechnung ohne nä-
here Begründung nicht berücksichtigt.
bb) Weiter monieren die Pflichtigen, dass das kantonale Steueramt die Höhe
der möglichen Ausschüttungen ex post basierend auf den tatsächlich erzielten Jahres-
gewinnen (Total Fr. …) berechnet habe, anstatt unter Berücksichtigung der Faktoren,
die ein Dritter bei der Unternehmensbewertung im Zeitpunkt des Kaufs ex ante be-
rechnen würde. Bei der Annahme einer Steuerumgehung solle der Besteuerung derje-
nige Sachverhalt zu Grunde gelegt werden, der dem zu erzielenden Sachverhalt wirt-
schaftlich am nächsten komme, was unweigerlich entsprechende Korrekturen zu
Gunsten und zu Lasten der Pflichtigen nach sich ziehe. Dem Käufer müsse somit die
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Möglichkeit des Nachweises offenstehen, dass die benötigten operativen Gewinne der
Zielgesellschaft, die steuerlich keine Konsequenzen nach sich gezogen hätten, ohne
Weiteres hätten erzielt und ausgeschüttet werden können. Hätten die Gebrüder H, I
und J im konkreten Fall nämlich gewusst, dass den Pflichtigen die Besteuerung der
virtuellen Substanzentnahme drohe, hätten sie ohne Weiteres ihre Löhne und die Ab-
schreibungspraxis der D anpassen können. Ihnen wäre es auf diese Weise namentlich
möglich gewesen, in den fraglichen fünf Jahren durch entsprechende Reduktion ihrer
Lohn- und Bonuszahlungen (gesamthaft Fr. …) sowie durch Anpassung der Abschrei-
bungspraxis (Fr. …) zusätzlich Fr. … an operativen Gewinnen zu erwirtschaften. Aus-
gehend von den erwirtschafteten Jahresgewinnen in den fünf Jahren (Fr. …) resultiere
damit ein möglicher ausschüttbarer operativer Gewinn von Fr. … (dies inklusive der
Zinskorrektur von maximal 70% der Beteiligung; E. 8b/aa). Bei Ausschöpfung sämtli-
chen Potentials ergebe sich ein Überhang an ausschüttbarem operativem Gewinn von
Fr. … und keine Finanzierungslücke, weshalb von einer Aufrechnung abzusehen sei.
Werde hingegen eine Verzinsungspflicht bejaht, belaufe sich der als indirekte Teilliqui-
dation qualifizierende Vermögensertrag lediglich auf Fr. 8'652.-. Damit wiederum sei
dann aber das Kriterium der erheblichen Steuerersparnis für die Annahme einer Steu-
erumgehung nicht erfüllt, mithin damit auf die Besteuerung der virtuellen Substanzent-
nahme ebenfalls zur Gänze zu verzichten sei. Mit Eventualantrag I beantragen sie da-
mit ebenfalls, dass unter Festsetzung der Steuerfaktoren gemäss Hauptantrag
(Prozessgeschichte Bst. B) von einer Aufrechnung abzusehen sei.
c) aa) Auch wenn unbestritten ist, dass Privatpersonen von Gesetzes wegen
nicht verpflichtet sind, von der Darlehensnehmerin bzw. dem Darlehensnehmer Darle-
henszinsen zu verlangen, so ist dies im Allgemeinen unter unabhängigen Dritten den-
noch zweifelsohne üblich (so auch BGr, 11. Juni 2004, 2A.331/2003, E. 3.4). An die-
sem in der Praxis üblichen Drittvergleich hat sich die für die Besteuerung
massgebende Sachverhaltsfiktion bei Vorliegen einer Steuerumgehung zu orientieren
(E. 4b). Entscheidend ist damit die gewöhnliche Ausgestaltung im normalen Ge-
schäftsverkehr und nicht der rechtsverbindliche Charakter. Dass das kantonale Steu-
eramt annahm, zum üblichen Fremdkapitaldienst gehöre auch eine Zinskomponente,
ist deshalb nicht zu beanstanden. Das Gesagte gilt erst recht, wenn man zusätzlich
den Umstand berücksichtigt, dass vom Pflichtigen abgesehen von der Aktien- bzw.
Stammanteilhinterlegung in einem Schliessfach der Zürcher Kantonalbank keinerlei
Sicherheiten für das Darlehen verlangt wurden und es sich bei der F um ein gewinnori-
entiertes Unternehmen handelt (E. 2a). Damit sind die Pflichtigen gar mit den vom kan-
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tonalen Steueramt in Veranlagung und Einschätzung berücksichtigten "safe haven"
Zinssätzen zwischen (bloss) 0.25 - 1.5% insoweit mit der Zinsaufrechnung verhältnis-
mässig "günstig" gefahren. Soweit die Pflichtigen betreffend die Zinsen im Weiteren
geltend machen, das Darlehen sei als verdecktes Eigenkapital bei der Zinsberechnung
nicht vollumfänglich zu berücksichtigen, ist sodann dem kantonalen Steueramt beiz-
pflichten, dass sie den entsprechenden Nachweis bis heute schuldig geblieben sind.
Mit dem Nachweis der Steuerumgehung und der Berechnung der (virtuellen Zinsen)
anhand der (Mindest-)Zinssätze gemäss Rundschreiben der ESTV hat das kantonale
Steueramt im Übrigen die Besteuerung auf eine plausible Sachverhaltsfiktion abge-
stellt. Dementsprechend wäre wiederum der (steuermindernde) Einwand der partiellen
Zinsfreiheit des verdeckten Eigenkapitals von den Pflichtigen zu belegen bzw. zu plau-
sibilisieren. Allein der Einwand, dies wäre als steuererhöhende Tatsache vom kantona-
len Steueramt zu belegen, verfängt nicht.
bb) Soweit die Pflichtigen geltend machen, es sei der (virtuelle) Fremdkapital-
dienst nicht den ausgewiesenen Jahresgewinnen, sondern den ausgewiesenen Jah-
resgewinnen zuzüglich vorhandenem (fiktivem) Ausschüttungspotential aus Lohnbezü-
gen und angepasster Abschreibungspraxis gegenüberzustellen (E. 8b/bb), kann ihnen
ebenfalls nicht gefolgt werden. Die (genehmigte) kaufmännische Bilanz und Erfolgs-
rechnung muss auch der zu eruierenden Sachverhaltsfiktion als Ausgangspunkt und
Grundlage der steuerrechtlichen Gewinnermittlung dienen (sogenannte Massgeblich-
keit der Handelsbilanz; BGE 141 II 83 E. 3.1; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 58
N 3 ff. DBG und Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 64 N 4 ff. StG, je mit Hinweisen).
Diese ex post Betrachtung kommt den effektiven wirtschaftlichen Verhältnissen mit
Abstand am nächsten und erweist sich damit als geeignete Grundlage zur Berechnung
der Finanzierungslücke. Ex ante Hypothesen wie theoretisch erzielbare (höhere) Ge-
winne können keine Rolle mehr spielen, denn dadurch würde sich der Sachverhalt
schnell weit von den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten entfernen. Im Er-
gebnis würde die Besteuerung dann in geradezu unsachgemässer Weise anhand will-
kürlicher Hypothesen erfolgen. So ist beispielsweise die Annahme, die Gebrüder H, I
und J hätten bei Kenntnis der drohenden Besteuerung in ihrer Rolle als Arbeitnehmer
(freiwillig) auf einen nicht unerheblichen Teil ihres Lohns verzichtet, in der Praxis weni-
ger realistisch, als die vom kantonalen Steueramt zur Besteuerung angenommene
Sachverhaltsfiktion gemäss geltendem Massgeblichkeitsprinzip.
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d) Die Berechnung der Finanzierungslücke bzw. des (fiktiven) Ausschüttungs-
betrags gemäss Kreisschreiben (E. 7b) des kantonalen Steueramts ist damit nicht zu
beanstanden. Es bleibt bei der Aufrechnung der Fr. 1'012'310.- zum steuerbare Ein-
kommen. Damit ist auch der Eventualantrag I der Pflichtigen abzuweisen.
9. a) aa) Währendem Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 20a Abs. 1 lit. a StG
einzig festhalten, dass eine Ausschüttung nicht betriebsnotwendiger Substanz zu be-
steuern ist, wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, äussern sich die besag-
ten Bestimmungen bzw. das Gesetz allgemein nicht eingehend dazu, wie dieser Betrag
im Einzelnen zu berechnen ist. Das Kreisschreiben der ESTV wiederum hält einzig
fest, dass bei Vorliegen einer indirekten Teilliquidation die kleinste der vier Grössen
Verkaufserlös, Ausschüttungsbetrag, handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven
oder die nicht betriebsnotwendige Substanz aufzurechnen und zu besteuern ist (E 7b).
Dazu, wie namentlich die nicht betriebsnotwendige Substanz zu berechnen ist,
schweigen sich Gesetz und Kreisschreiben im Detail bewusst aus, weil eine starre Re-
gelung des Beurteilungs- bzw. Bewertungsansatzes den unterschiedlichsten Ge-
schäftsmodellen kaum gerecht geworden wäre (Schreiber/Bader/Diefenbacher/
Schneider, ZStP 2018, 284 f.; Gurtner, ASA 76, 564 ff., je auch zum Folgenden). Im-
merhin wird in Ziff. 4.6.4 des Kreisschreibens einschränkend festgehalten, dass die
Bewertung der nicht betriebsnotwendigen Substanz, welche im Zeitpunkt des Verkaufs
bereits vorhanden war, nach anerkannten Bewertungsgrundsätzen zu erfolgen habe.
Dabei seien die zuordenbaren Passiven abzuziehen und die latenten Steuern auf den
stillen Reserven zu berücksichtigen. Gemäss Praxis ist zudem allgemein unbestritten,
dass die Bewertung aus der Sicht des Verkäufers und der Optik der unveränderten
Weiterführung der betrieblichen Tätigkeit durch die Zielgesellschaft zu erfolgen hat,
wobei künftige Veränderungen unbeachtlich sind.
bb) Ansätze, wie die nicht betriebsnotwendige Substanz in der Praxis inner-
halb der allgemeinen Parameter (E. 9a/aa) zu berechnen ist, gibt es verschiedene
(ausführlich, Gurtner, ASA 76, 571 ff.). Das kantonale Steueramt stützt sich dabei pra-
xisgemäss auf die Botschaft zum Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerli-
chen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen vom
22. Juni 2005 zur Unternehmenssteuerreform II (BBl 2005 S. 4733 ff.), die zum damals
vorgesehenen Konzept der Ersatzdividende auf S. 4803 folgendes festhält:
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"Der für 100 Prozent der Beteiligungsrechte massgebende Maximalbetrag der Ersatz-
Dividende (so genanntes volles Portemonnaie) ist grundsätzlich wie folgt zu ermitteln:
– Das zu Verkehrswerten bewertete Netto-Umlaufsvermögen,
– zuzüglich des ebenfalls zu Netto-Verkehrswerten bewerteten nichtbetriebsnotwendigen
Anlagevermögens (Anlagen in Liegenschaften, in Finanzierungsinstrumenten jeder Art,
jedoch ohne konsolidierungsfähige Beteiligungen),
– abzüglich des Nettowertes der Warenvorräte, angefangenen Arbeiten und ähnlicher Ak-
tiven, die in diesem Zusammenhang aus Gründen der Vorsicht nicht als leicht realisier-
bare Aktiven angesehen werden sollen, sowie
– abzüglich einer grundsätzlich mit 10 Prozent des durchschnittlichen Betriebsaufwandes
der letzten drei Geschäftsjahre festzulegenden betriebsnotwendigen Liquiditätsreserve
(Berechnungsgrundlage bildet jeweils der jährliche Betriebsaufwand unter Ausschluss
ausserordentlicher Faktoren). Der Nachweis der Notwendigkeit einer höheren Liquidi-
tätsreserve bleibt vorbehalten."
cc) Im konkreten Fall ermittelt das kantonale Steueramt basierend auf diesem
Ansatz zunächst ein Nettoumlaufvermögen von Fr. …. Davon zieht es in einem nächs-
ten Schritt eine Liquiditätsreserve von Fr. … (= 10% vom durchschnittlichen Betriebs-
aufwand der letzten drei Geschäftsjahre) ab (das nicht betriebsnotwendige Anlagever-
mögen beziffert es auf Fr. 0.-) und setzt dementsprechend die nicht
betriebsnotwendige Substanz per Datum des Beteiligungsverkaufs (9. November 2012)
auf Fr. … fest.
b) aa) Mit dieser Berechnung zeigen sich die Pflichtigen ebenfalls nicht ein-
verstanden. Sie monieren, die Berechnung gehe von einer falschen Ursprungsgrösse
aus. Zur Festsetzung des durchschnittlichen Betriebsaufwands der letzten drei Ge-
schäftsjahre hätte auf den Zeitraum der letzten drei Jahre vor Verkaufsdatum
(09.11.2009 - 08.11.2012) anstatt der letzten drei vollen Geschäftsjahre (01.01.2009 -
31.12.2011) abgestellt werden müssen. Andernfalls würden unterschiedliche Werte
miteinander verglichen, d.h. der pro rata Gewinn werde bereits als schädliches Netto-
umlaufvermögen angesehen; der damit zusammenhängende Umsatz werde hingegen
noch nicht berücksichtigt. Weiter machen sie geltend, im konkreten Fall sei eine Liqui-
ditätsreserve von 25% des durchschnittlichen Betriebsaufwands der letzten drei (Ge-
schäfts-)Jahre vor dem Verkauf zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung von nicht
einmal 10% sei viel zu tief, sei doch damit nicht einmal der zu erwartende Aufwand für
zwei Monate sichergestellt. Dies zeige bereits ein Blick auf den Debitorenbestand per
jeweils Ende des Geschäftsjahrs. Dies werde bei der D als wachsendes Unternehmen
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gar noch verschärft, da auf den durchschnittlichen Aufwand der letzten drei Jahre und
nicht bloss auf den Aufwand des letzten Jahres (2011) abgestellt werde. Auch in der
parlamentarischen Diskussion sei eine Liquiditätsreserve von 25% als angemessen
erachtet worden.
bb) Mit dieser Begründung verfechten die Pflichtigen eine abzuziehende Li-
quiditätsreserve von Fr. … (= 25% von Fr. …) anstatt Fr. … (= 10% von Fr. …). Aus-
gehend vom massgebenden Nettoumlaufvermögen (unbestritten Fr. …) betrage die
nicht betriebsnotwendige Substanz nach Abzug maximal Fr. 440'947.-. Dieser Betrag
sei damit als kleinster Betrag der vier möglichen Aufrechnungsgrössen (vorne E. 7b)
massgebend, anstatt der nicht betriebsnotwendigen Substanz und dementsprechend
zu berücksichtigen bzw. aufzurechnen. Im Ergebnis beantragen sie deshalb im Even-
tualantrag II, betreffend die direkte Bundessteuer 2012 mit einem steuerbaren Ein-
kommen von Fr. 345'600.- veranlagt zu werden. Betreffend die Staats- und Gemeinde-
steuern 2012 beantragen sie, mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 527'600.-
(davon Ertrag aus qualifizierten Beteiligungen Fr. 440'600.-) sowie einem steuerbaren
Vermögen von Fr. 3'621'000.- eingeschätzt zu werden.
c) Die Anwendung der Berechnungsmethode gemäss Botschaft zur Unter-
nehmenssteuerreform II, auf die das kantonale Steueramt praxisgemäss als "praktikab-
le, objektiv-schematische Berechnungsweise" abstellt (Zuckschwerdt/Meuter, ZStP
2017, 291), wird von den Pflichtigen zwar als mangelhaft begründet kritisiert. Hingegen
wird nicht geltend gemacht, die Bestimmung der nicht betriebsnotwendigen Substanz
hätte auf grundlegend andere Weise erfolgen müssen, was ebenfalls möglich gewesen
wäre (Schreiber/Bader/Diefenbacher/Schneider, ZStP 2018, 285). Die Pflichtigen be-
anstanden vielmehr einzig die Falschberechnung gemäss den Vorgaben in der Bot-
schaft. Im Folgenden sind deshalb nur Einwände betreffend die Berechnung zu prüfen
und nicht auch andere, von der zürcherischen Verwaltungspraxis abweichende Be-
rechnungsmethoden. Ob sich diese Methode allgemein "ohne Weiteres sowohl als
naheliegend wie auch sachgerecht erweist" (Zuckschwerdt/Meuter, ZStP 2017, 288),
kann offenbleiben.
d) aa) Soweit die Pflichtigen zunächst geltend machen, das kantonale Steuer-
amt habe bei der Berechnung des Ausgangswerts des durchschnittlichen Betriebsauf-
wands zu Unrecht auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre (01.01.2009 -
31.12.2011) abgestellt, anstatt auf die letzten drei Jahre ab Verkaufsdatum
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(09.11.2009 - 08.11.2012), ist ihnen zu entgegnen, dass es sich bei der Berechnung
der Liquiditätsreserve um eine Art Pauschalabzug handelt. Auf der Basis des Betriebs-
aufwands in jüngster Vergangenheit wird versucht, die per Stichdatum in Zukunft not-
wendige Mindestliquidität abzuschätzen. Diese Mindestliquidität stellt dabei den Si-
cherheitsbestand dar, um Einzahlungsausfälle und unvorhergesehene Auszahlungen
auffangen zu können (Zuckschwerdt/Meuter, ZStP 2017, 286, mit Hinweisen, auch
zum Folgenden). Dementsprechend liegt eine gewisse Unschärfe in der Natur der
Sache, da es sich nie genau vorhersagen lässt, wie viel der Liquiditätsreserve letzten
Endes effektiv benötigt werden wird. Das Abstellen auf die drei letzten vollständigen
Geschäftsjahre zur Berechnung des durchschnittlichen Betriebsaufwands als rechneri-
sche Ursprungsgrösse für die zugestandene Liquiditätsreserve stellt deshalb eine zu-
lässige, auf Erfahrungswerten beruhende Pauschalierung dar. Im Endeffekt ist die von
den Pflichtigen verfochtene massgebende Periode nicht offensichtlich besser geeignet,
die effektiv betriebsnotwendige Liquiditätsreserve zu ermitteln. Einen stichhaltigen
Grund, um von der in der Botschaft beschriebenen Berechnungsmethode abzuwei-
chen, liefern sie damit nicht. Der Betriebsaufwand der Geschäftsjahre 2009 - 2011 wird
im Übrigen betragsmässig nicht bestritten bzw. es wird nicht geltend gemacht, der all-
jährlich ausgewiesene Betriebsaufwand hätte vorgängig um gewisse darin enthaltene
ausserordentliche Faktoren bereinigt werden müssen (E. 9a/bb).
bb) Strittig ist im Weiteren, ob vom Nettoumlaufvermögen als Liquiditätsreser-
ve 10% oder 25% des durchschnittlichen Betriebsaufwands der letzten drei Geschäfts-
jahre (2009 - 2011) zum Abzug zu bringen sind (E. 9b/aa). Der in der Botschaft er-
wähnte Wert von 10% des durchschnittlichen Betriebsaufwands zu berücksichtigen
erscheint unter normalen Verhältnissen als praktikable und bereits grosszügige Lö-
sung. Übersetzt bedeutet dies, dass mit der zugestandenen Liquiditätsreserve bei aus-
geglichenem Geldfluss und niedriger (saisonaler) Volatilität im Falle eines Wegfalls
sämtlicher Einnahmen in etwa die Aufwendungen während rund eines Monats gedeckt
werden könnten. Diese Liquidität sollte unter normalen Bedingungen bzw. bei üblichen
Zahlungsfristen ein hinreichender Puffer darstellen. Dieser steuerliche Wert liegt immer
noch weit über den betriebswirtschaftlichen Ansätzen, die als Faustregel alle liquiden
Mittel, welche 3-5% des Umsatzes übersteigen, als Überschussliquidität betrachten
(Zuckschwerdt/Meuter, ZStP 2017, 286 mit Verweis auf Boemle/Stolz, Unternehmens-
finanzierung, Grundlagen und Kapitalbeschaffung, 14. A., 2010, S. 167). Nach be-
triebswirtschaftlichen Ansätzen wären dies im konkreten Fall für das Jahr 2012 ledig-
lich ca. Fr. 280'000.- (= gerundet 5% von Bruttobetriebsertrag von Fr. …). Würde
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hingegen der D ohne weiteren Nachweis generell und branchenunabhängig als Min-
destgrenze einen betriebsnotwendigen Liquiditätspuffer von 25% bzw., mit anderen
Worten, einem Viertel des Jahresaufwands zugestanden, wäre darin bei gewöhnlicher
Geschäftsentwicklung ein erheblicher Anteil an Vorrats- und Überschussliquidität ent-
halten. Ohne nähere Begründung liessen sich solch hohen Liquiditätsreserven höchs-
tens bei Jungunternehmen, Forschungs- und Entwicklungsunternehmen, Unternehmen
mit Neuausrichtung usw. mit entsprechend hoher "Cash-Burn-Rate" und geringer bzw.
volatiler Ertragserwirtschaftung rechtfertigen, was auf die D nicht zutrifft. Bei ihr als auf
dem Markt etabliertes gewöhnliches (…-)Unternehmen erscheint eine derart hohe Li-
quiditätsreserve als weitaus zu grosszügig bzw. nicht (mehr) betriebsnotwendig.
cc) Am Gesagten nichts zu ändern vermag auch der Umstand, dass die 25%
Liquiditätsreserve im Parlament in Form eines (letztendlich gescheiterten) Minderheits-
antrags betreffend die Besteuerung der Ersatzdividende vorgesehen war. Aus den Par-
lamentsvoten lassen sich keinerlei Hinweise dafür finden, dass die im Raum stehende
Zahl von 25% basierend auf aktuellen betriebswirtschaftlichen oder empirisch fundier-
ten Erkenntnissen ins Spiel gebracht wurde. Vielmehr bezeichnete beispielsweise
Bundesrat Hans Rudolf Merz die Schwelle bzw. die Berechnung allgemein als "etwas
zufällig und willkürlich" (Amtl. Bull. 2006 S. 120). Ständerätin Erika Forster-Vannini
wiederum bezeichnete sie allgemein als "grosszügig", jedoch branchenspezifisch (z.B.
für die Textilindustrie) dennoch als "zu gering" (Amtl. Bull 2006, S. 115 f.). Aus dem
rein politisch geführten Diskurs rund um die Liquiditätsreserve lassen sich demnach
keine Erkenntnisse darüber gewinnen, in welchem Umfang diese nach betriebswirt-
schaftlichen Massstäben tatsächlich als betriebsnotwendig einzustufen ist.
dd) Im Grundsatz ist damit nicht zu beanstanden, dass das kantonale Steuer-
amt den Pflichtigen bei der Berechnung der nicht betriebsnotwendigen Substanz der D
auf die in der Botschaft vorgesehen 10% abstellte, da dies im Allgemeinen angemes-
sen erscheint (E. 9a/bb, auch zum Folgenden). Der Nachweis der Notwendigkeit einer
höheren (individuellen) Liquiditätsreserve der D obliegt damit den Pflichtigen. Dement-
sprechend hätten sie den Nachweis den tatsächlich höheren betriebsnotwendigen Li-
quiditätsbedarf anhand von sachdienlichen Unterlagen wie Budget, Investitionsplan
etc. nachzuweisen müssen (Zuckschwerdt/Meuter, ZStP 2017, 291). Diesen Nachweis
haben sie jedoch vorliegend nicht erbracht. Einzig mit der Behauptung, als wachsen-
des Unternehmen verfüge die D über einen höheren Liquiditäts- bzw. Investitionsbe-
darf, ist diesbezüglich der Sachverhalt weder hinreichend substanziiert noch nachge-
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wiesen. Auch der Hinweis auf den Debitorenstand der D per Ende der Geschäftsjahre
hilft ihnen vorliegend nicht weiter. Es ist allgemein bekannt, dass kurz vor Ende des
Jahres oftmals noch Leistungen des ablaufenden Geschäftsjahrs in Rechnung gestellt
werden, was den Debitoren- und Kreditoren entsprechend aufbläht. Daraus Rück-
schlüsse auf den durchschnittlichen Liquiditätsbedarf abzuleiten, ist demgemäss
schwierig.
Auch der generelle Hinweis auf ungewöhnliche Ereignisse wie die Corona-
Pandemie oder die Finanzkrise im Herbst 2008, die als ungewöhnliche Ereignisse die
(Kapitalbeschaffungs-)Märkte in kürzester Zeit ausgetrocknet hätten, was die Berück-
sichtigung einer höheren Liquiditätsreserve rechtfertigen würde, vermögen daran all-
gemein nichts zu ändern. Vielmehr wäre von ihnen darzutun und zu belegen, dass die
D in einer diesbezüglich übermässig exponierten Branche tätig ist. Ohne individuellen
Nachweis rechtfertigen solche ungewöhnlichen Ereignisse hingegen generell die Be-
rücksichtigung einer höheren Liquiditätsreserve nicht.
e) Im Ergebnis ist damit die vom kantonalen Steueramt vorgenommene Be-
rechnung der nichtbetriebsnotwendigen Substanz per Beteiligungsverkauf am
9. November 2012 mit Fr. … nicht zu beanstanden. Damit wiederum bleibt die (fiktive)
Finanzierungslücke bzw. verzögerte Substanzausschüttung mit Fr. 1'012'310.- weiter-
hin als kleinste Grösse für die Bestimmung der Aufrechnung des steuerbaren Vermö-
gensertrags gemäss Kreisschreiben massgebend (E. 7b). Auch der Eventualantrag II
ist damit abzuweisen.
10. Gestützt auf diese Erwägungen sind die Rechtsmittel vollständig abzuwei-
sen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den Pflichtigen aufzuerlegen
(Art. 144 Abs. 1 DBG und § 151 Abs. 1 StG). Die Zusprechung einer Parteientschädi-
gung entfällt (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968; § 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959).
Demgemäss erkennt die Kammer:
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1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der Rekurs wird abgewiesen.
[…]
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Eine Minderheit des Gerichts gibt folgenden abweichenden Antrag zu Protokoll:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdeführer werden für die direkte
Bundessteuer, Steuerperiode 2012, mit einem steuerbaren Einkommen von
Fr. 86'800.- veranlagt (Art. 214 Abs. 2 DBG; Verheiratetentarif).
2. Der Rekurs wird gutgeheissen. Die Rekurrenten werden für die Staats- und Ge-
meindesteuern, Steuerperiode 2012, mit einem steuerbaren Einkommen von
Fr. 86'800.- und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 3'712'000.- eingeschätzt
(Tarif gemäss § 35 Abs. 2 bzw. § 47 Abs. 2 StG; Verheiratetentarif).
[…]
Dies mit folgender Begründung:
4. a) […]
b) aa) Das kantonale Steueramt räumt im Einspracheentscheid ein, dass der
Verkauf einer Beteiligung an Nahestehende gegen ein Darlehen nicht per se als unge-
wöhnlich zu betrachten sei. Vorliegend sei jedoch der Kaufpreis im Umfang von rund
97% als Darlehensforderung zinsfrei, ungesichert und mit einer langen Amortisations-
dauer stehen gelassen worden, was einem umfassenden Drittvergleich nicht standhal-
te. Wäre ein vergleichbares Akquisitions-Darlehen bei einer Bank aufgenommen wor-
den, so wäre dieses einerseits zu verzinsen und andererseits in einer Zeitspanne von
in der Regel fünf bis sieben Jahren zu amortisieren gewesen. Die tiefen Amortisations-
raten und die Zinsfreiheit seien nur deshalb vereinbart worden, damit der Fremdkapi-
taldienst mittels Dividenden mit laufenden Gewinnen der Zielgesellschaft geleistet wer-
den könne. Ein unabhängiger Dritter hätte neben einem marktgerechten
Fremdkapitaldienst überdies auch auf angemessenen Sicherheiten bestanden. Dies-
bezüglich liege folglich eine absonderliche Rechtsgestaltung vor, die in dieser Form
nicht vereinbart worden wäre, wenn sich die Parteien nicht nahestehen würden. Für die
Darlehensgestaltung seien im Weiteren auch keine nicht steuerlichen Gründe erkenn-
bar. Durch das gewählte Vorgehen können die Pflichtigen sodann den Betrag von ca.
Fr. 1 Mio. steuerfrei vereinnahmen. Dadurch würde ihnen eine erhebliche Steuerer-
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sparnis resultieren, mithin auch die dritte Voraussetzung für eine Steuerumgehung
erfüllt sei. Würde ein solches Vorgehen durch die Steuerbehörden hingenommen, wür-
de die gesetzliche Norm zur indirekten Teilliquidation ihres Sinngehalts entleert. Steu-
erpflichtige könnten eine Besteuerung regelmässig vermeiden, indem die steuerauslö-
senden Substanzausschüttungen durch nicht drittvergleichskonforme Darlehen auf die
Zeit nach der fünfjährigen Sperrfrist hinausgezögert werden könnten. In der Beschwer-
de- und Rekursantwort macht das kantonale Steueramt sodann geltend, auch der Ver-
such betreffend die beabsichtigte Nachfolgeregelung mittels eines Steuerrulings bestä-
tigen zu lassen, sei Indiz dafür, dass das gewählte Vorgehen allein steuerlich motiviert
gewesen sei. Bei einer vollständig gesetzeskonformen Rechtsgestaltung wäre ein
Steuervorbescheid wohl unnötig gewesen.
bb) Die Pflichtigen hingegen betonen, dass es dem Pflichtigen um die fami-
lieninterne Unternehmensnachfolge und nicht um die Gewinnmaximierung gegangen
sei. Zudem sei nur ein Vorgehen in Frage gekommen, welches die Tochter, die an der
F nicht beteiligt sei, nicht benachteiligte. Eine Schenkung sei deshalb nicht möglich
gewesen. Bei dieser Ausgangslage habe ein Weg gefunden werden müssen, die ei-
nerseits für die Söhne finanziell tragbar geblieben sei und andererseits den gesetzli-
chen Pflichtteil der Tochter nicht verletze. Deshalb sei ein verhältnismässig tiefer Kauf-
preis bzw. ein Kaufpreis mit Familienrabatt vereinbart worden. Ergänzt worden sei der
Kaufvertrag sodann mit einem Veräusserungsverbot bzw. einer Gewinnbeteiligung bei
Veräusserung, welches an das Darlehen geknüpft worden sei. Konkret sei vereinbart
worden, dass er bzw. sein Nachlass bis zum Zeitpunkt der vollständigen Darlehensa-
mortisation an einem aus dem Verkauf der D resultierenden Mehrwert partizipiert hätte.
Die lange Laufzeit des Darlehensvertrags sei damit nicht im Hinblick auf die Amortisa-
tion des Kaufpreises durch laufende Gewinne, sondern im Hinblick auf die Rechtssi-
cherheit gegenüber der Tochter gewählt worden. Da es sich im Weiteren um eine fami-
lieninterne Transaktion gehandelt habe, sei auf Verzinsung verzichtet worden, was
gestützt auf Art. 313 Abs. 2 OR ebenfalls nicht als absonderlich zu betrachten sei.
Letzteres erst recht nicht im derzeitigen Zinsumfeld.
c) aa) Vorweg ist festzuhalten, dass der Tatbestand der indirekten Teilliquida-
tion bereits eine sehr weitgehende Gestaltung der Verhältnisse zulässt. Hinzuweisen
ist insbesondere auf die Fünfjahresfrist, innerhalb welcher keine Substanzentnahmen
erfolgen dürfen. Substanzentnahmen nach Ablauf der Frist spielen hingegen keine
Rolle, denn nach dem verobjektivierten Konzept besteht für die Annahme einer Steu-
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erumgehung selbst dann kein Raum, wenn eine Substanzausschüttung nach Fristab-
lauf bereits im Verkaufszeitpunkt geplant war (Reich/Helbing/Duss, Art. 20a N. 49
DBG). Der Raum des steuergesetzlich Zulässigen wird damit weit gefasst, was bei der
Prüfung der Frage einer Steuerumgehung zu berücksichtigen ist.
bb) Als erste Voraussetzung einer Steuerumgehung muss eine Rechtsgestal-
tung vorliegen, die ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirt-
schaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint.
aaa) Das Referat begründet die Ungewöhnlichkeit mit einem Drittvergleich,
gemäss welchem die Gewährung eines zinslosen Darlehens ohne Sicherheitsleist-
ungen und einer derart langen Amortisationsdauer im Geschäftsverkehr als absonder-
lich und den wirtschaftlichen Verhältnissen völlig unangemessen sind. Im Folgenden
verlangt das Referat eine Abwicklung zu den Konditionen bei Beanspruchung eines
Bankkredits. Damit misst das Referat das Vorgehen der Pflichtigen an demjenigen im
Geschäftsverkehr unter unabhängigen Dritten.
Das Prinzip des Drittvergleichs kommt in erster Linie zur Beurteilung von geld-
werten Leistungen von Gesellschaften an ihre Anteilsinhaber zum Zug. Dessen Not-
wendigkeit ergibt sich aus dem in den Steuergesetzen ausdrücklich verankerten Erfor-
dernis der geschäftsmässigen Begründetheit einer Leistung oder eines Aufwands
(Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG; § 64 Abs. 1 Ziff. 2 StG). Dabei sind alle konkreten Umstände
des zwischen der Gesellschaft und dem Anteilseigner abgeschlossene Geschäfts zu
berücksichtigen, und es muss davon ausgehend bestimmt werden, ob das Geschäft in
gleicher Weise mit einem mit der Gesellschaft nicht Verbunden auch abgeschlossen
worden wäre (Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 20 N 175 StG). Vorbild ist das, was
nach kaufmännischer Auffassung (d.h. aus Sicht des ordentlichen Geschäftsführers) in
guten Treuen zum Kreis der Aufwendungen gerechnet werden kann (Brülisauer/
Mühlemann, Art. 58 N 183 DBG).
Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG und § 64
Abs. 1 Ziff. 2 StG besteht indessen keine gesetzliche Vorschrift, dass sich alle Steuer-
pflichtige bei ihren gegenseitigen Transaktionen am im kaufmännischen Verkehr Übli-
chen messen lassen müssen. Die für die Annahme einer Steuerumgehung vorausge-
setzte aussergewöhnliche Gestaltung der Verhältnisse verlangt vielmehr eine Beur-
teilung anhand der konkreten persönlichen Umstände der betreffenden Personen. Nur
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dann, wenn sich das gewählte Vorgehen zur Erreichung des verfolgten Ziels im Lichte
dieser konkreten persönlichen Umstände als absonderlich erweist, stellt sich die Frage
einer Steuerumgehung. Diese Beurteilung kann je nach den persönlichen Umständen
unterschiedlich ausfallen.
Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen im Jahr 2012 bereits ..-jährigen
Unternehmer, der seine Gesellschaft an seine Söhne übertragen wollte. Es ist offen-
kundig, dass es keineswegs aussergewöhnlich ist, wenn er dabei nicht wie ein Kauf-
mann im Geschäftsverkehr handelt. Vielmehr ist es sogar üblich, dass eine Person in
diesen Umständen die Transaktionen zu Vorzugsbedingungen sowie Schenkungen
vornimmt. Dies ist jedenfalls solange steuerlich unbedenklich, als nicht geldwerte Leis-
tungen bzw. geschäftsmässig begründeter Aufwand der Gesellschaft selber betroffen
ist und diese dadurch entreichert wird, was hier mit Bezug auf die Darlehensgewäh-
rung an die Akquisitionsholding nicht der Fall ist. Insbesondere besteht steuerlich keine
Grundlage für die Anforderung, dass der Pflichtige das Darlehen an die Akquisitions-
holding zu Konditionen einer Bank hätte gewähren müssen. Es ist ihm steuerlich nicht
verwehrt, die Gesellschaft in den Genuss eines ungesicherten zinslosen Darlehens
kommen zu lassen, um aus persönlichen Gründen deren Aktionäre zu begünstigen.
Die einzige Auffälligkeit hier ist die lange Laufzeit des Darlehens, die eine Leis-
tung von Amortisationsraten weit über die durchschnittliche Lebenserwartung des
Pflichtigen hinaus vorsieht. Indessen erscheint es auch nicht als ungewöhnlich, dass
der Pflichtige statt einer Auszahlung des Gesamtbetrags eine ratenweise Leistung be-
vorzugt, kommt dieser doch einer jährlichen Rente auf Lebenszeit nahe, die den Pflich-
tigen eine komfortable Gestaltung ihrer Lebensverhältnisse erlaubt. Aus den Darle-
henskonditionen lässt sich somit keine ungewöhnliche, sachwidrige oder absonderliche
Gestaltung erkennen.
bbb) Zu fragen ist deshalb, ob die gewählte Vorgehensweise aus anderen
Gründen ungewöhnlich erscheint um eine Unternehmensnachfolge im Familienkreis
vorzunehmen.
Einen möglichen Ansatzpunkt ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung in
den Rulinganfragen bei der ESTV und der Kantonale Steuerverwaltung G. Darin wird
die Absicht dargelegt, dass nach Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist eine Fusion zwi-
schen der F und der D beabsichtigt sei, bei der die D die F übernehme und diese folg-
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lich aufgelöst werde (sogenannte Mutterabsorption). Ob eine solche Fusion erfolgen
werde, sei noch offen.
Wäre diese Mutterabsorption durchführt worden, wäre die D Schuldnerin des
Darlehens aus Kaufpreis geworden. Damit hätte sie den Kaufpreis selbst finanziert,
was ohne Weiteres als indirekte Teilliquidation zu beurteilen wäre und lediglich auf-
grund der Vornahme der Transaktion nach Ablauf der Fünfjahresfrist nicht zu einer
Besteuerung führen würde. Damit würde sich aber die Frage stellen, was denn der
Grund der Zwischenschaltung der Aquisitionsholding in den ersten fünf Jahren gewe-
sen war, nachdem an einer dauerhaften Holdingstruktur als solcher offenkundig kein
Interesse bestanden hätte. Eine Akquisitionsholding dient in der Regel der Aufnahme
und Finanzierung von Bankdarlehen, die zum Erwerb der Beteiligung erforderlich sind.
Vorliegend war aber kein Bankdarlehen erforderlich. Zudem wäre durch die Mutterab-
sorption die gemäss der Sachverhaltsdarstellung der Pflichtigen als Motivation zentrale
Verfügungsbeschränkung im Kaufvertrag grösstenteils gegenstandslos geworden.
Damit verbleibt als einzige Funktion der Akquisitionsholding die Tragung des Darle-
hens des Pflichtigen aus Kaufpreis in den ersten fünf Jahren. Ihr Einbezug erfüllte da-
mit lediglich einen steuerlichen Zweck und war ansonsten eine an sich unnötige Er-
schwerung der Transaktionen. Das Vorgehen war damit ungewöhnlich, sachwidrig und
den wirtschaftlichen Gegebenheiten unangemessen.
Dieser Beurteilung steht indessen entgegen, dass gemäss den Handelsregis-
terauszügen eine solche Mutterabsorption bis heute nicht erfolgt ist. Zudem war ge-
mäss den Rulinganfragen damals noch offen, ob eine solche Fusion erfolgen wird. Mit-
hin hält die seinerzeitige Akquisitionsholding auch heute noch nach neun Jahren die
Beteiligung und ist deshalb der ursprünglichen Funktion entwachsen; die Holdingstruk-
tur ist damit dauerhaft geworden. Nicht von der Hand gewiesen werden kann der Ver-
dacht, dass auf die Durchführung der Absorption nur aufgrund der Intervention der
Steuerbehörden verzichtet wurde. Aber selbst wenn die Pflichtigen beabsichtigt hatten,
die Mutterabsorption durchzuführen und auf diese Weise eine Steuerumgehung durch-
zuführen, wäre es bei einem unvollendeten Versuch geblieben. Mangels effektiver
Verwirklichung des steuerauslösenden Tatbestands kommt deshalb eine Besteuerung
nicht in Frage.
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d) Damit fehlt es an einer Rechtsgestaltung, die ungewöhnlich, sachwidrig
oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen
ist. Die Rechtsmittel sind deshalb gutzuheissen.
Für den richtigen Protokollauszug:
M. Obertüfer
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