zh_steuerrekursgericht · GR.2022.40 · 2025-06-03 · de
Grundstückgewinnsteuer

Die Anrechenbarkeit der üblichen Mäklerprovision bei der Grundstückgewinnsteuer setzt voraus, dass es sich beim Mäkler um eine Drittperson handelt. Die Fondsleitung eines Anlagefonds ist Letzterem gegenüber keine Drittperson. Deshalb ist die Vergütung, die dem Anlagefonds für die durch die Fondsleitung stattgefundene Verkaufsvermittlung belastet wurde, nicht bei der Grundstückgewinnsteuer anrechenbar. Der Gleichbehandlungsgrundatz wird nicht dadurch verletzt, dass die Mäklerprovision, die eine Konzerngesellschaft ihrer Schwestergesellschaft bezahlt, bei der Grundstückgewinnsteuer angerechnet wird, während die dem Immobilienfonds von der Fondsleitung belastete Vergütung für den An- oder Verkauf von Liegenschaften nicht angerechnet wird.

Steuerrekursgericht
des Kantons Zürich
2. Abteilung
2 GR.2022.40
Entscheid
3. Juni 2025
Mitwirkend:
Abteilungspräsident Marc Gerber, Steuerrichter Christian Griesser, Ersatzrichter
Livio Crameri und Gerichtsschreiber Fabian Steiner
In Sachen
A AG,
Rekurrentin,
als Rechtsnachfolgerin der B AG,
diese vertreten durch C AG,
gegen
Stadt D,
Rekursgegnerin,
vertreten durch den Finanzausschuss,
betreffend
Grundstückgewinnsteuer

- 2 -
hat sich ergeben:
A. Der E (nachfolgend E) ist ein offener vertraglicher Anlagefonds der Art
"Immobilienfonds" im Sinn von Art. 25 ff. i.V.m. Art. 58 ff. des Bundesgesetzes über die
kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (KAG) für qualifizierte Anleger im Sinn
von Art. 10 Abs. 3, 3bis (bis zum 31. Dezember 2019) und 3ter KAG. Zulässige Anleger
sind ausschliesslich in der Schweiz domizilierte steuerbefreite Einrichtungen der zwei-
ten Säule und der Säule 3a, steuerbefreite Sozialversicherungs- und Ausgleichskassen
in der Schweiz sowie Anlagefonds, sofern deren Anlegerkreis ausschliesslich aus den
vorstehend erwähnten, in der Schweiz domizilierten steuerbefreiten Einrichtungen
besteht (§ 1 Ziff. 1 und § 5 Ziff. 1 der Fondsverträge des E vom … 2018 bzw. vom …
2020).
Die Fondsleitung wird gegenwärtig von der in F domizilierten A AG (nachfol-
gend die Pflichtige; als Rechtsnachfolgerin der … im Handelsregister gelöschten,
ebenfalls in F domizilierten B AG) besorgt.
Am … 2019 erwarb die damalige Fondsleitungsgesellschaft das Grundstück
GB Bl. …, Kat.-Nr. …, an der …strasse … in der Stadt D, zum Preis von
Fr. 20'100'000.- von der G AG mit Sitz in H.
Am … 2021 veräusserte die B AG dasselbe Grundstück zum Preis von
Fr. 25'000'000.- an die I AG mit Sitz in H. Mit Veranlagungsentscheid vom 11. Mai
2022 errechnete der Finanzausschuss der Stadt D aus der letztgenannten Handände-
rung einen Grundstückgewinn von Fr. 4'832'800.- und auferlegte der Pflichtigen eine
entsprechende Grundstückgewinnsteuer von Fr. 1'922'520.-. Dabei rechnete der
Finanzausschuss die von der B AG in Rechnung gestellten Mäklerprovisionen von 1%
des Ankaufspreises, d.h. von Fr. 201'000.-, sowie von 2% des Verkaufspreises, d.h.
von Fr. 500'000.-, nicht bei den Anlagekosten an.
B. Hiergegen liess die Pflichtige am 9. Juni 2022 Einsprache erheben und
beantragen, der Veranlagungsentscheid sei aufzuheben, wobei sie mit einem steuer-
baren Grundstückgewinn von Fr. 4'131'863.- zu veranlagen sei. Dabei seien die
2 GR.2022.40

- 3 -
Mäklerprovisionen für Erwerb und Veräusserung in der Höhe von insgesamt
Fr. 701'000.- zum Abzug vom Grundstückgewinn zuzulassen.
Mit Entscheid vom 5. Oktober 2022 wies der Finanzausschuss der Stadt D die
Einsprache ab.
C. Mit Rekurs vom 3. November 2022 liess die Pflichtige ihren Einsprache-
antrag wiederholen. Zudem beantragte sie eine Parteientschädigung.
Die Vorinstanz (nachfolgend die Rekursgegnerin) schloss mit Rekursantwort
vom 11. Januar 2023 auf kostenfällige Abweisung des Rechtsmittels und verlangte
ebenfalls eine Parteientschädigung.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2024 verlangte das Steuerrekursgericht von
der Pflichtigen die Einreichung der Fondsverträge des E, gestützt auf welche die Pflich-
tige (bzw. die damalige Fondsleitungsgesellschaft B AG) dem Immobilienfonds die vor-
stehend genannten Mäklerprovisionen belastet hatte.
Die Pflichtige liess die betreffenden Unterlagen am 17. Dezember 2024 ein-
reichen.
Auf die Parteivorbringen wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die geltend gemachten Mäklerprovisio-
nen beim An- und Verkauf des Grundstücks als Anlagekosten anzurechnen sind.
a) Die Pflichtige machte in ihrer Rekursschrift geltend, der Beschluss der Re-
kursgegnerin sei aufzueben, die Mäklerprovisionen beim An- und Verkauf seien bei der
Grundstückgewinnsteuer anzurechnen und der Grundstückgewinn entsprechend her-
2 GR.2022.40

- 4 -
abzusetzen. Im Wesentlichen begründete sie dies damit, dass sich dem Gesetz die
Voraussetzung, der Mäkler müsse eine Drittperson sein, nicht entnehmen lasse. Weiter
sei die Fondsleitung wirtschaftlich eine Drittperson. Auch sei mit dem angefochtenen
Beschluss der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt worden, indem insbesondere
kollektive Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz anders behandelt würden als ande-
re Grundstückgewinnsteuersubjekte. Daneben komme es auch zu einer interkantona-
len Doppelbesteuerung.
b) Die Rekursgegnerin hielt in ihrer Rekursantwort an ihrem Beschluss fest.
Sie machte im Wesentlichen geltend, dass eine Fondsleitungsgesellschaft im Verhält-
nis zum mit ihr verbundenen Immobilienanlagefonds eine Drittperson sein müsste, aber
keine solche sei, weshalb die in Rechnung gestellten Provisionen nicht anrechenbar
seien. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt worden.
2. a) Ein Grundstückgewinn im Sinn von Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom
14. Dezember 1990 (StHG) ergibt sich, soweit der bei Veräusserung eines Grund-
stücks erzielte Erlös die Anlagekosten (Erwerbspreis oder Ersatzwert, zuzüglich Auf-
wendungen) übersteigt.
Die Rechtsbegriffe "Erlös", "Anlagekosten" und "Ersatzwert" führt Art. 12 StHG
nicht näher aus. Insofern überlässt der Bund den Kantonen bei der Umschreibung des
steuerbaren Gewinns einen, wenn auch eingeschränkten, Spielraum. Was die "Auf-
wendungen" betrifft, gilt an sich dasselbe. So können die Kantone selber bestimmen,
welche Auslagen sie unter dem Titel "Aufwendungen" anrechnen lassen (BGr, 20. Sep-
tember 2019, 2C_152/2019, E 4.1 und 4.2.1). Den Kantonen steht es frei, Mäklerprovi-
sionen und gewisse andere, mit dem Erwerbs- oder Veräusserungsvorgang verbunde-
ne Auslagen ganz, teilweise oder gar nicht als Aufwendungen anzuerkennen (BGr,
26. April 2019, 2C_719/2017, E. 2.3).
Im Kanton Zürich wird gemäss § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes vom
8. Juni 1997 (StG) die Grundstückgewinnsteuer – losgelöst von den übrigen Einkom-
mens- oder Gewinnverhältnissen – von den Gewinnen erhoben, die sich bei Handän-
derungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben. Diese Besteuerung gilt
sowohl für Grundstücke des Privat- als auch des Geschäftsvermögens. Grundstück-
2 GR.2022.40

- 5 -
gewinn ist laut § 219 Abs. 1 StG der Betrag, um welchen der Erlös die Anlagekosten
(Erwerbspreis und Aufwendungen) übersteigt. Die anrechenbaren Aufwendungen sind
in § 221 Abs. 1 StG abschliessend aufgezählt (RB 1990 Nr. 51; RB 1982 Nr. 105;
Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4. A., 2021,
§ 221 N 3 StG).
Gemäss § 221 Abs. 1 lit. c StG sind die üblichen Mäklerprovisionen und Inser-
tionskosten für Erwerb und Veräusserung als Aufwendungen anrechenbar. Aufgrund
des kantonalen Gestaltungsspielraums handelt es sich bei dieser Bestimmung um rei-
nes kantonales Recht (BGr, 21. August 2019, 2C_891/2017, E. 2.1).
Grundlage der steuerlichen Beurteilung eines Vorgangs bilden die zivilrechtli-
chen Verhältnisse. Die juristische Form bleibt ungeachtet der wirtschaftlichen Realität
– unter Vorbehalt der Steuerumgehung – für die steuerliche Beurteilung verbindlich.
Anders verhält es sich, wo das Steuerrecht die wirtschaftliche Betrachtungsweise vor-
schreibt oder sich steuerrechtliche Normen ausschliesslich an wirtschaftlichen Ge-
sichtspunkten orientieren, wobei sich die wirtschaftliche Betrachtungsweise auch zum
Vorteil des Steuerpflichtigen auswirken kann (BGr, 9. Mai 2022, 2C_799/2021,
E. 4.4.4; BGr, 29. Januar 2020, 2C_9/2019, E. 3.2.1 ff.).
Weder aus dem Wortlaut von § 221 Abs. 1 lit. c StG noch aus der Weisung
des regierungsrätlichen Antrags vom 13. Juli 1994 zum Steuergesetz (Amtsblatt 1994,
Bd. II, S. 1533 ff.) lässt sich entnehmen, dass eine wirtschaftliche Betrachtungsweise
vorzunehmen sei. Somit ist die rechtliche Betrachtungsweise massgebend.
b) Gemäss Rechtsprechung ist als Mäklerprovision der Mäklerlohn im Sinn
von Art. 413 OR zu verstehen. Die Anrechnung einer solchen Provision setzt den Ab-
schluss eines Mäklervertrags gemäss Art. 412 OR mit einer Drittperson, eine in Er-
füllung dieses Vertrags zum Grundstückskauf bzw. -verkauf führende Nachweis- oder
Vermittlungstätigkeit des Mäklers und die Zahlung oder Anerkennung des geschulde-
ten Mäklerlohns, beschränkt auf den üblichen Umfang, voraus (BGr, 29. Mai 2009,
2C_119/2009, E. 2.3; BGr, 28. März 2008, 2C_479/2007, E. 2.2; VGr, 3. Juni 2015,
SB.2015.00014, E. 2.1.1). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so bildet das, was
dem Dritten für dessen Bemühungen zusteht, nicht Mäklerprovision, sondern allenfalls
Honorar aus einfachem Auftrag oder Spesenersatz, deren Vergütung keine nach § 221
2 GR.2022.40

- 6 -
Abs. 1 lit. c StG anrechenbare Aufwendung ist (VGr, 19. März 2003, SB.2002.00091,
E. 1a).
Aus der Marginalie zu § 221 StG sowie aus dem Ingress zu dessen Abs. 1
geht hervor, dass die üblichen Mäklerprovisionen und Insertionskosten für Erwerb und
Veräusserung "Aufwendungen" sind. Der Begriff der Aufwendung steht allgemein für
die Erbringung einer Geldleistung (oder einer in Geld bewertbaren Leistung) gegen-
über einem Dritten. Lediglich im Zusammenhang mit den wertvermehrenden Aufwen-
dungen sind auch Eigenleistungen anrechenbar (VGr, 1. Juli 1986, StE 1987 B 44.13.5
Nr. 3, E. 1b; Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 221 N 5 StG). Somit sind Mäkler-
provisionen nur anrechenbar, wenn der Mäkler im Verhältnis zu seinem Auftraggeber
als Drittperson betrachtet werden kann (VGr, 11. Juli 1991, StE 1992 B 44.13.5 Nr. 6;
BGr, 28. März 2008, 2C_479/2007, E. 2.2; BGr, 29. Mai 2009, 2C_119/2009, E. 2.3;
Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 221 N 89 StG), und zwar aus der einzig mass-
gebenden Sicht des Veräusserers (VGr, 11. Juli 1991, StE 1992 B 44.13.5 Nr. 6;
Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 221 N 89 StG). Nicht anrechenbar sind so genannte
Eigenprovisionen, d.h. Entschädigungen für eigene Kaufs- und Verkaufsbemühungen
sowie auch Vergütungen, welche beispielsweise eine juristische Person ihren Organen
für Kaufs- und Verkaufsbemühungen leistet (Finanzdirektion Zürich, 26. April 1984,
StE 1984 B 44.13.5 Nr. 1; Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 221 N 90 StG).
Gemäss bisheriger Rechtsprechung gilt die Fondsleitungsgesellschaft gegenüber
dem ihr verbundenen Immobilienanlagefonds nicht als Drittperson (VGr,
19. Mai 1987, SR 17/1987, E. 2b = RB 1987 Nr. 54; Richner/Frei/Kaufmann/Rohner,
§ 221 N 95 StG), wobei genau diese Rechtsprechung vorliegend durch die Pflichtige in
Frage gestellt wird, insbesondere weil sie wegen Gesetzesänderungen nicht mehr an-
wendbar sei. Dies ist im Folgenden zu überprüfen.
3. a) aa) Die Pflichtige liess durch ihre Vertreterin ausführen, dass gemäss
Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundesteuer vom 14. Dezem-
ber 1990 (DBG) und Art. 26 Abs. 3 StHG die direkten Steuern im Zusammenhang mit
Grundstücken im direkten Besitz von Immobilienfonds vom Fonds selbst geschuldet
seien. Entsprechend qualifizierten die Fonds mit direktem Grundbesitz als eigenes, von
der Fondsleitung unabhängiges Steuersubjekt. Die Rechtslage im Zeitpunkt des von
der Rekursgegnerin zitierten Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
2 GR.2022.40

- 7 -
vom 19. Mai 1987, mithin noch vor der Anerkennung des Immobilienfonds als eigenes
Steuersubjekt, sei eine andere gewesen.
Die Rekursgegnerin führte aus, die vertraglichen Anlagefonds hätten keine
eigene Rechtspersönlichkeit, weshalb die Fondsleitung Steuerschuldnerin der Gewinn-
steuer und somit das eigentliche Steuersubjekt sei. Die kollektiven Kapitalanlagen mit
direktem Grundbesitz würden lediglich den übrigen juristischen Personen gleichgestellt
und unterlägen der Gewinnsteuer für den Ertrag aus direktem Grundbesitz.
bb) Gemäss Wortlaut von Art. 49 Abs. 2 Satz 1 DBG sowie § 54 Abs. 2
Satz 1 StG – in der Fassung zum Zeitpunkt der hier massgebenden Handänderun-
gen – werden kollektive Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz nach Art. 58 KAG
den übrigen juristischen Personen gleichgestellt.
Die Botschaft zu den Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten
Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer (Botschaft
über die Steuerharmonisierung) vom 25. Mai 1983 zu Art. 55 Abs. 2 DBG (Entwurf),
dessen Wortlaut noch von "Anlagefonds" anstatt von "kollektiven Kapitalanlagen"
sprach, hielt fest, dass die Anlagefonds nach schweizerischem Recht keine eigene
Rechtspersönlichkeit besassen; sie waren somit, ohne besondere gesetzliche Anord-
nung, auch keine selbständigen Steuersubjekte. Im damals geltenden Recht, vor allem
im interkantonalen Verhältnis, ergaben sich allerdings Schwierigkeiten bei der steuerli-
chen Behandlung der Anlagefonds mit direktem Grundbesitz. Es stellte sich die Frage,
wo Ertrag und Vermögen aus direktem Grundbesitz zu besteuern waren, ob am Sitz
der Fondsleitung, am Wohnsitz der einzelnen Zertifikatsinhaber oder am Ort der gele-
genen Sache. Diese Mehrzahl möglicher Anknüpfungspunkte führte damals zu ver-
schiedenartigen kantonalen Lösungen, wodurch sich entweder wirtschaftliche Doppel-
belastungen ergaben, die dem Wesen der Anlagefonds widersprachen, oder dann
überhaupt keine Besteuerung. Die Besteuerung bei der Fondsleitung erschien als der
naheliegendste Anknüpfungspunkt, da die Grundstücke im Grundbuch auf den Namen
der Fondsleitung, wenn auch unter Vormerkung der Zugehörigkeit zum Anlagefonds,
eingetragen waren. In systematischer Hinsicht erschien es als sachlich richtiger, die
Anlagefonds mit direktem Grundbesitz nicht den natürlichen, sondern den juristischen
Personen gleichzustellen, da die Fondsleitung in der Regel eine juristische Person war.
Aufgrund dieser Erwägungen wurden die Anlagefonds mit direktem Grundbesitz in den
2 GR.2022.40

- 8 -
Harmonisierungsentwürfen den übrigen juristischen Personen gleichgestellt (Botschaft
über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 63 ff.).
Aus der Botschaft über die Steuerharmonisierung ergeht also, dass Probleme
des interkantonalen Steuerrechts dazu führten, die Anlagefonds mit direktem Grundbe-
sitz den juristischen Personen gleichzustellen. Daraus, dass man darüber abwog, die
Anlagefonds den natürlichen oder den juristischen Personen gleichzustellen, erhellt
weiter, dass man sie nicht zu Personen mit eigener Rechtspersönlichkeit machen, son-
dern sie diesen lediglich gleichstellen wollte.
Der Liegenschaftsertrag aus direktem Grundbesitz einer kollektiven Kapitalan-
lage (ohne SICAF) wird somit bereits bei deren Entstehung bei der kollektiven Kapital-
anlage steuerrechtlich erfasst, womit diese stellvertretend für die Anteilsinhaber der
Steuerpflicht unterworfen wird (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 54 N 31 StG).
Weiter ist zu beachten, dass gemäss § 9a und 20 Abs. 1 lit. e StG bei den
Anlagefonds mit direktem Grundbesitz nur die Einkünfte aus Erträgen aus direktem
Grundbesitz beim Anlagefonds besteuert werden, während die Einkünfte, die die Erträ-
ge aus direktem Grundbesitz übersteigen, bei den Anlegern besteuert werden (vgl.
Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 9a N 15 StG).
Schliesslich ist auch zu erwähnen, dass bereits im Bundesgesetz über die
Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG 1966), das im erwähnten Verwaltungsgerichtsurteil
vom 19. Mai 1987 angewendet wurde, die vertraglichen Anlagefonds über keine eigene
Rechtspersönlichkeit verfügten (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversamm-
lung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 23. Novem-
ber 1965, BBl 1965 III 258 ff., insbesondere S. 287).
cc) Zusammenfassend verfügt ein Anlagefonds mit direktem Grundbesitz über
keine eigene Rechtspersönlichkeit und wird – die Steuerpflicht aus direktem Grundbe-
sitz betreffend – den übrigen juristischen Personen lediglich gleichgestellt.
b) aa) Die Pflichtige liess durch ihre Vertreterin im Weiteren ausführen, dass
die Fondsleitung die Grundstücke lediglich treuhänderisch halte und bewegliche und
unbewegliche Sachen sowie Rechte, die zum vertraglichen Anlagefonds gehörten, im
Konkursfall zu Gunsten der Anleger ausgesondert würden. Die Fondsleitung müsse
2 GR.2022.40

- 9 -
ausschliesslich die Interessen der Anleger wahren und könne daher wirtschaftlich nicht
frei über die Fondsgrundstücke verfügen.
Die Rekursgegnerin führte hierzu aus, dass bereits das AFG 1966, in Kraft
getreten am 1. Februar 1967, die Verfügungsmacht der Fondsleitung, die Aussonde-
rung der Aktiven im Konkurs und die Eintragung im Grundbuch unter Anmerkung des
Namens des Anlagefonds vorgesehen habe. Die Fondsleitung habe bereits damals
nur fiduziarisches Eigentum gehabt und sie habe bereits damals gegenüber dem An-
lagefonds nicht als Drittperson gegolten.
bb) Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 KAG sind kollektive Kapitalanlagen Vermö-
gen, die von den Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für
deren Rechnung verwaltet werden, wobei unter den Anlegern weder ein Vertrag noch
eine Gemeinschaft besteht (Rayroux/du Pasquier, in: Basler Kommentar, Kollektiv-
anlagengesetz, 2. A., 2016, Art. 7 N 6 KAG). Dabei sind Immobilienfonds gemäss
Art. 58 KAG kollektive Kapitalanlagen, die ihre Mittel in Immobilienwerten anlegen, wo-
bei offene kollektive Kapitalanlagen entweder die Form des vertraglichen Anlagefonds
(Art. 25 ff.) oder der SICAV (Art. 36 ff.) aufweisen (Art. 8 Abs. 1 KAG).
Der vertragliche Anlagefonds (Anlagefonds) basiert gemäss Art. 25
Abs. 1 KAG auf einem Kollektivanlagevertrag (Fondsvertrag), durch den sich die
Fondsleitung verpflichtet, die Anlegerinnen und Anleger nach Massgabe der von ihnen
erworbenen Fondsanteile am Anlagefonds zu beteiligen und das Fondsvermögen ge-
mäss den Bestimmungen des Fondsvertrags selbständig und im eigenen Namen zu
verwalten. Die Fondsleitung kann also alle zum Anlagefonds gehörenden Rechte gel-
tend machen, muss sich dabei aber an die Weisungen und Regeln des Kollektivanla-
gevertrags halten (BGr, 24. Mai 2011, 2C_684/2010, E. 2.5.1).
Dabei befindet sich – gemäss der bereits im AFG 1966 verankerten Konzepti-
on – der vertragliche Anlagefonds im fiduziarischen Eigentum der Fondsleitung (vgl.
Rayroux/du Pasquier, Art. 7 N 10 KAG). Der Kollektivanlagevertrag begründet nach
schweizerischem Recht wie gezeigt keine juristische Person, sondern bleibt ein
schlichter Vertrag, und zwar ein Treuhandvertrag (Galgiani/Bünzli/Winzeler, in: Basler
Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2. A., 2016, Art. 25 N 5 f. KAG). Im Gegensatz
dazu verfügt hingegen insbesondere die als Gesellschaft organisierte SICAV über eine
2 GR.2022.40

- 10 -
eigene Rechtspersönlichkeit (Rayroux/Vogt Scholler, in: Basler Kommentar, Kollektiv-
anlagengesetz, 2. A., 2016, Art. 36 N 11 und 19 KAG).
Weiter war bereits gemäss Art. 31 Abs. 2 lit. a AFG 1966 und Art. 36 Abs. 2
lit. a des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG 1994) vor-
gesehen, dass die Grundstücke im Grundbuch im Namen der Fondsleitung einzutra-
gen waren, jedoch unter Anmerkung der Zugehörigkeit zum Immobilienfonds. In der
Botschaft zum AFG 1966 wurde dies damit begründet, dass im Konkurs der Fondslei-
tung die persönlichen Ansprüche der Anleger sicherzustellen seien, zu denen auch der
Anspruch auf Aussonderung des Fondsvermögens gehöre (BBl 1965 III 258 ff.,
S. 301). Als am 1. Januar 2007 das KAG in Kraft trat, wurde nicht Bezug auf die
Grundbuchanmeldung genommen. Bereits am 1. März 2008 trat jedoch Art. 86 Abs. 2
der Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 22. November 2006 (Kol-
lektivanlagenverordnung, KKV; SR 951.311) in Kraft, wonach Grundstücke im Sinn von
Art. 59 Abs. 1 lit. a KAG aufgrund der Anmeldung der Fondsleitung auf deren Namen,
aber unter Anmerkung der Zugehörigkeit zum Immobilienfonds oder auf den Namen
der SICAV im Grundbuch eingeschrieben wurden. Schliesslich wurde die genannte
Bestimmung am 1. März 2013 durch Art. 86 Abs. 2bis KKV abgelöst, der dieselbe Rege-
lung vorsah, allerdings mit der zusätzlichen Möglichkeit, dass auch die Zugehörigkeit
der Grundstücke zu einem Teilvermögen des Immobilienfonds oder der Immobilien-
SICAV angemerkt werden konnte (Erläuterungsbericht zur Revision der Verordnung
über die kollektiven Kapitalanlagen [KKV] vom 13. Februar 2013). Es ist somit festzu-
halten, dass sowohl vorliegend wie auch im Sachverhalt des genannten Verwaltungs-
gerichtsurteils vom 19. Mai 1987 die Grundbuchanmeldung auf den Namen der Fonds-
leitung, jedoch unter Anmerkung der Zugehörigkeit des Immobilienfonds erfolgen
musste. Das materielle Recht ist insofern dasselbe.
Vorliegend von Bedeutung ist weiter die Bestimmung von Art. 26 Abs. 1 KAG,
wonach die Fondsleitung den Fondsvertrag aufstellt und diesen mit Zustimmung der
Depotbank der FINMA zur Genehmigung unterbreitet. Die Anleger haben keine Mög-
lichkeit, den Inhalt des Fondsvertrages mitzubestimmen. Individuelle Weisungen des
einzelnen Anlegers an die Fondsleitung zur Verwaltung des Fonds sind ausgeschlos-
sen (Schunk/Keller/Meyer, in: Schweizerisches Recht der kollektiven Kapitalanlagen,
3. A., 2017, S. 57; Galgiani/Bünzli/Winzeler, Art. 25 N 2 und 5 KAG). Die Fondsleitung
ist also in ihrem Handeln durch die Bestimmungen des Fondsvertrags eingeschränkt,
sie arbeitet diesen aber zusammen mit der Depotbank selber aus. Der Anlagefonds
2 GR.2022.40

- 11 -
wird sodann bei unbestimmter Laufzeit durch Kündigung der Fondsleitung oder der
Depotbank aufgelöst (Art. 96 Abs. 1 lit. a KAG).
Die Fondsleitung hat also eine eigene Rechtspersönlichkeit, während diese
dem Anlagefonds fehlt. Auch aus der Aussonderung des Vermögens des Anlagefonds
zu Gunsten der Anleger sowie aus der Anmerkung der Zugehörigkeit eines Grund-
stücks zu einem Anlagefonds ist keine eigene Rechtspersönlichkeit des Anlagefonds
abzuleiten. Da die massgebende Betrachtungsweise – wie oben unter E. 2a dargelegt
– die rechtliche und nicht die wirtschaftliche ist, ist die Fondsleitung in Bezug auf den
Anlagefonds nicht als Drittperson zu betrachten.
Hinzu kommt, dass der Anlagefonds mangels Rechtspersönlichkeit nicht von
sich aus, sondern nur durch die Fondsleitung handeln kann. Selbst wenn man dem
Anlagefonds also eine gewisse Eigenständigkeit zugestehen wollte, wäre der Fondslei-
tung dann aber zumindest die Funktion eines Organs des Anlagefonds zuzuschreiben.
Damit wäre die Anrechnung der fraglichen Vergütungen als Mäklerprovisionen aber
ausgeschlossen (Finanzdirektion Zürich, 26. April 1984, StE 1984 B 44.13.5 Nr. 1;
Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 221 N 90 StG).
cc) Zusammenfassend sind die hier zu beurteilenden Vergütungen nicht
als Mäklerprovisionen im Sinn von § 221 Abs. 1 lit. c StG anzurechnen (vgl. VGr,
19. Mai 1987, SR 17/1987, E. 2b und VGr, 1. Juli 1986, StE 1987 B 44.13.5 Nr. 3,
E. 1b).
c) aa) Die Pflichtige liess weiter durch ihre Vertreterin ausführen, die Fondslei-
tung wahre nach Art. 20 Abs. 1 lit. a KAG ausschliesslich die Interessen der Anlegerin-
nen und Anleger. Das Bundesgericht spreche im Urteil vom 24. Mai 2011 von der
Fondsgesellschaft bzw. Fondsleitungsgesellschaft als "reine Vermögensverwalterin"
(BGr, 24. Mai 2011, 2C_684/2010, E. 2.5.1).
Die Rekursgegnerin entgegnete, dass es im vorgenannten Urteil des Bundes-
gerichts um eine Bewilligung zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Aus-
land gegangen sei. In diesem Zusammenhang seien die Immobilien dem Anlagefonds
zugerechnet worden. Gemäss dem neueren Urteil des Bundesgerichts 2C_624/2021
vom 28. März 2022 sei aber die Fondsleitungsgesellschaft Eigentümerin der Immobi-
lien. Das genannte Urteil vom 24. Mai 2011 werde darin als eine abweichende Mei-
2 GR.2022.40

- 12 -
nung aufgeführt, der jedoch nicht zu folgen sei. Die Immobilien würden für steuerliche
Belange also der Fondsleitungsgesellschaft zugeordnet und die Erhebung der Hand-
änderungssteuer beim Wechsel der Fondsleitungsgesellschaft habe das Bundesgericht
als rechtmässig beurteilt.
bb) Im Zusammenhang mit einer Bewilligung im Sinn des Bundesgesetzes
über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 16. De-
zember 1983 (BewG; SR 211.412.41) hielt das Bundesgericht fest, Grundeigentum,
welches eine Fondsleitungsgesellschaft für einen von ihr verwalteten Immobilienfonds
erwerbe, sei sowohl aus zivilrechtlicher als auch aus steuerrechtlicher Sicht ungeachtet
der Eigentumsverhältnisse weitgehend dem Fonds und nicht der Fondsleitungs-
gesellschaft zuzurechnen (BGr, 24. Mai 2011, 2C_684/2010, E. 2.5.1). In einem Urteil
vom 28. März 2022 hielt das Bundesgericht jedoch fest, dass der vertragliche Anlage-
fonds keine Rechtspersönlichkeit besitze und folglich auch nicht Inhaber von dinglichen
Rechten sein könne. Die Fondsleitung sei Eigentümerin der Immobilien, sie müsse
aber im Interesse des Anlagefonds handeln und könne deshalb nicht frei über ihr Ei-
gentumsrecht verfügen. Aus diesem Grund werde ihr Recht als fiduziarisch qualifiziert.
Unter den abweichenden Meinungen wurde auch das vorgenannte Bundesgerichtsur-
teil vom 24. Mai 2011 wiedergegeben, und zwar die Meinung, dass die Grundstücke im
Sinn des BewG dem Fonds zuzurechnen seien. Gemäss dem genannten Bundesge-
richtsurteil vom 28. März 2022 sei jedoch der Auffassung von BGE 101 II 154 und der
überwiegenden Lehre zu folgen: Bei einer Investition in Immobilien sei also die Fonds-
leitung des vertraglichen Anlagefonds die Eigentümerin der Immobilien. Im Grundbuch
werde denn auch die Fondsleitung als Eigentümerin festgehalten. Die Anmerkung der
Zugehörigkeit zum Immobilienfonds diene lediglich dazu, das Aussonderungsrecht der
Anleger im Fall eines Konkurses der Fondsleitung zu wahren (BGr, 28. März 2022,
2C_624/2021, E. 4.2).
cc) Nach dem Gesagten bestätigt die neuere Rechtsprechung, dass die
Fondsleitungsgesellschaft Eigentümerin der Immobilien ist und sie distanziert sich vom
erwähnten Entscheid vom 24. Mai 2011. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage,
wem das Grundeigentum zuzurechnen ist, sondern darum, ob die dem Anlagefonds
belasteten Vergütungen für den An- und Verkauf von Grundstücken als Mäklerprovisio-
nen anrechenbar sind und hier insbesondere, ob die Fondsleitungsgesellschaft gegen-
über dem Anlagefonds eine Drittperson ist und damit als Mäklerin im erforderlichen
Sinn qualifiziert. Unabhängig davon, ob ein Grundstück aus zivilrechtlicher und steuer-
2 GR.2022.40

- 13 -
licher Sicht weitgehend dem Fonds und nicht der Fondsleitungsgesellschaft zuzurech-
nen ist, gilt die Fondsleitung im Verhältnis zum Anlagefonds nicht als Drittperson. Des-
halb ändert das zitierte Urteil nichts daran, dass die vorliegend bezahlten Vergütungen
nicht als Mäklerprovisionen anzurechnen sind.
d) aa) Die Pflichtige liess weiter ausführen, dass eine der Fondsleitung zuge-
kommene Provision der Gewinnsteuer unterliege. Deshalb müsse der beim Anlage-
fonds entstandene Aufwand bei diesem auch abgezogen werden können. Daran ände-
re auch nichts, dass der E aufgrund seiner qualifizierten Anleger gemäss § 61 lit. k StG
von den Gewinnsteuern befreit sei.
Die Rekursgegnerin machte hingegen geltend, es sei kein Kriterium für die
Anrechenbarkeit der Mäklerprovision bei der Grundstückgewinnsteuer, dass das Mäk-
lerhonorar bei der Mäklerin bereits verbucht und versteuert worden sei.
bb) Wie in E. 2a dargelegt, können die Kantone bei der Grundstückgewinn-
steuer selber bestimmen, welche Auslagen sie unter dem Titel "Aufwendungen"
anrechnen lassen. Im Kanton Zürich können gemäss § 221 Abs. 1 lit. c StG nur die
üblichen Mäklerprovisionen angerechnet werden. Der darüber hinausgehende Anteil
kann deshalb nicht angerechnet werden, beim Empfänger der Provision unterliegt er
aber gleichwohl der Einkommens- oder Gewinnsteuer.
Weiter ist im Umstand, dass ein Empfänger der Mäklerprovision die erhaltene
Zahlung auch dann vollumfänglich zu versteuern hat, wenn diese vom Veräusserer
nicht oder nicht vollständig als Aufwendung in Abzug gebracht werden kann, selbst
im interkantonalen Verhältnis keine unzulässige Doppelbesteuerung zu erblicken
(Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, § 221 N 101 StG).
Somit führen die Verbuchung und Versteuerung der Mäklerprovisionen bei der
Pflichtigen nicht dazu, dass diese bei der Grundstückgewinnsteuer anrechenbar sein
müssten und es liegt in dieser Konstellation auch keine unzulässige Doppelbesteue-
rung vor.
4. a) Nachfolgend ist der guten Ordnung halber noch kurz auf den Aspekt der
Höhe der Mäklerprovisionen einzugehen. Die Pflichtige machte diesbezüglich geltend,
2 GR.2022.40

- 14 -
dass es sich bei den Mäklerprovisionen beim An- und Verkauf um übliche Mäklerprovi-
sionen handle.
Die Rekursgegnerin führte hingegen aus, bei einem Verkaufserlös von
Fr. 25 Mio. habe die Pflichtige dem Anlagefonds eine Provision von 2%, d.h.
Fr. 500'000.- belastet. Bei einem Verkaufserlös von Fr. 10 bis 20 Mio. betrage die übli-
che Mäklerprovision jedoch lediglich 1.5% davon. Selbst wenn die Pflichtige gegenüber
dem Anlagefonds als unabhängige Drittperson gälte, könnten nur 1.5% des Verkaufs-
erlöses angerechnet werden.
b) Im Preissegment zwischen Fr. 10 und 20 Mio. beträgt die übliche Mäkler-
provision 1,5% des Verkaufspreises (StRG, 25. September 2013, GR.2013.3, E. 2j).
Wären also alle anderen Voraussetzungen für die Anrechenbarkeit der Mäklerprovision
erfüllt gewesen,
• hätte die Mäklerprovision beim Ankauf von 1%, d.h. von Fr. 201'000.-, ange-
rechnet werden können;
• die Mäklerprovision beim Verkauf von 2%, d.h. von Fr. 500'000.-, hätte jedoch
auf 1.5%, d.h. Fr. 375'000.- reduziert werden müssen.
Weil aber nicht alle anderen Voraussetzungen für die Anrechenbarkeit der
Mäklerprovision erfüllt sind, bleibt es dabei, dass vorliegend gar keine Mäklerprovisio-
nen anzurechnen sind.
5. a) Die Pflichtige machte weiter geltend, es liege ein Verstoss gegen das
Rechtsgleichheitsgebot vor, insbesondere gegen Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 127 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV) sowie gegen Art. 10 und gegen Art. 125 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zü-
rich vom 27. Februar 2005 (KV). Danach seien die Grundsätze der Allgemeinheit und
der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten.
Insbesondere sei das Gleichbehandlungsgebot zwischen den kollektiven Kapi-
talanlagen einerseits und den Vorsorgeeinrichtungen andererseits verletzt. Bei beiden
würden die Wertzuwachsgewinne besteuert, dem Immobilienfonds würde aber der
2 GR.2022.40

- 15 -
steuerliche Abzug der damit zusammenhängenden Kosten sowohl bei der Grundstück-
gewinnsteuer als auch bei der Gewinnsteuer versagt. Da die Provisionszahlungen bei
der Fondsleitung zudem gewinnsteuerlich erfasst würden, komme es nebst der Un-
gleichbehandlung bei der Grundstückgewinnsteuer zusätzlich noch zu einer Doppelbe-
steuerung, welche gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit verstosse.
Es sei auch darauf hinzuweisen, dass im gleichen Konzern verbundene Ge-
sellschaften als Drittpersonen gälten. Es sei dann aber nicht ersichtlich, weshalb die
wirtschaftlich unabhängige Fondsleitung im Verhältnis zum Anlagefonds nicht als Dritt-
person qualifiziere.
b) Die Rekursgegnerin führte aus, das Gleichbehandlungsgebot sei nicht ver-
letzt. Vorsorgeeinrichtungen hätten eine eigene Rechtspersönlichkeit, während das
beim Anlagefonds nicht der Fall sei. Auch sei ein Anlagefonds kein eigenes Steuersub-
jekt. Die Anrechenbarkeit der Mäklerprovision setze aber voraus, dass der Mäkler aus
Sicht des Veräusserers eine unabhängige Drittperson sei.
c) aa) Gemäss Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich.
Entgegen dem zu engen deutsch- und französischsprachigen Wortlaut ("Alle
Menschen", "tous les êtres humains"), jedoch im Einklang mit dem italienischsprachi-
gen ("tutti") sind nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen des Privat-
rechts Träger des Grundrechts auf rechtsgleiche Behandlung (vgl. Bernhard Wald-
mann, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 8 N 19 BV).
In Bezug auf die Schutzrichtung beinhaltet Art. 8 Abs. 1 BV in erster Linie ein
Abwehrrecht gegenüber Rechtsakten, die eine unsachgerechte Differenzierung vor-
nehmen, indem sie Gleiches ungleich und Ungleiches gleich behandeln ("modales Ab-
wehrrecht"; Waldmann, Art. 8 N 27 BV).
Der Rechtsgleichheitsgrundsatz gebietet als Ausfluss von Art. 8 Abs. 1 BV
also allgemein, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln.
2 GR.2022.40

- 16 -
Das Gleichheitsgebot gilt in erster Linie für den Gesetzgeber; es wendet sich
aber auch an den Rechtsanwender, an die Steuerbehörde. Auch die Steuerbehörde
hat im Rahmen ihrer Tätigkeit die Pflicht, gleiche Sachverhalte nach Massgabe ihrer
Gleichheit gleich zu behandeln. Gemäss Rechtsprechung hat die Behörde deshalb
beim Erlass gleichartiger Entscheide, die auf ähnlichen Sachverhalten beruhen und in
Anwendung der gleichen Rechtsnormen ergeben, eine Praxis zu bilden. Die Behörde
ist aber nicht nur verpflichtet, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, son-
dern ebenso ungleiche Sachverhalte nach Massgabe ihrer Ungleichheit ungleich zu
behandeln. Eine ungleiche Anwendung des Rechts auf vergleichbare Sachverhalte
kommt deshalb von Verfassungs wegen nur in Frage, wenn sich die zu beurteilenden
Tatbestände in rechtlich wesentlicher Weise unterscheiden (Richner/Frei/Kaufmann/
Rohner, VB zu §§ 119 - 131 N 108 f. StG).
bb) Gemäss Art. 127 Abs. 2 BV sind, soweit es die Art der Steuer zulässt, ins-
besondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteue-
rung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähig-
keit zu beachten. Bei diesen Besteuerungsprinzipien handelt es sich um Konkreti-
sierungen des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art. 8 Abs. 1 BV (Urs Behnisch, in: Bas-
ler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 127 N 18 f. BV).
Der Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung verlangt, dass alle Perso-
nen oder Personengruppen nach denselben gesetzlichen Regeln erfasst werden; Aus-
nahmen, für die kein sachlicher Grund besteht, sind nicht zulässig (Behnisch, Art. 127
N 24 BV).
Der Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung verlangt, dass ver-
gleichbare Sachverhalte gleichbehandelt werden, wobei dem Gesetzgeber ein erhebli-
cher Gestaltungsspielraum (wie bei Art. 8 BV) zugestanden wird. Ein eigenständiger
Gehalt ist dem Grundsatz allerdings kaum zu entnehmen. Das Bundesgericht prüft ihn
regelmässig zusammen mit dem Allgemeinheits- oder dem Leistungsfähigkeitsgrund-
satz (vgl. Behnisch, Art. 127 N 27 BV).
Für die Gewinnermittlung und die Steuerberechnung wird bei der Grundstück-
gewinnsteuer der Idee nach einzig auf das veräusserte Grundstück, den dabei erziel-
ten Erlös und die Anlagekosten, abgestellt (Objektsteuer). Massgeblich ist der erzielte
Mehrwert, also die Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten (Art. 12 Abs. 1 StHG),
2 GR.2022.40

- 17 -
ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder die übrige Situ-
ation der steuerpflichtigen Person. Damit ist systemimmanent, dass der Kapitalgewinn
aus der Veräusserung von Grundstücken nach anderen Massstäben und Kriterien er-
hoben und besteuert wird als die übrigen, nicht grundstückbezogenen Kapitalgewinne.
Zwar tangiert auch die Grundstückgewinnsteuer die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
der steuerpflichtigen Person. Sie ist allerdings bundesgesetzlich festgelegt und damit
für das Bundesgericht im Sinne eines Anwendungsgebots verbindlich (Art. 190 BV).
Darüber hinaus lässt sie sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen: Im Bereich des
Privatvermögens begründet sie eine Ausnahme vom ansonsten herrschenden Grund-
satz der Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen, was eine besondere Bemessung nahe-
legt. Sodann verfolgt die Grundstückgewinnsteuer teilweise auch ausserfiskalische
Ziele, indem sie je nach Besitzdauer des Grundstücks differenziert bemessen wird
(Art. 12 Abs. 5 StHG; § 225 Abs. 2-4 StG), womit der Grundstückspekulation entge-
gengetreten werden soll. Diese Zielsetzung gilt für Grundstücke des Privatvermögens
ebenso wie für solche des Geschäftsvermögens (BGE 145 II 206 E. 3.1 und 3.2.2).
Eine Aktiengesellschaft kann grundsätzlich auch von ihrem eigenen (beherr-
schenden) Aktionär (VGr, 3. Juni 2015, SB.2015.00014, E. 2.1.2) oder von einer ande-
ren Gesellschaft des nämlichen Konzerns einen Mäklerauftrag entgegennehmen und
erfüllen. Dasselbe muss zwischen zwei Gesellschaften gelten, die vom nämlichen Akti-
onär beherrscht werden. Die Interessenidentität von Aktionär und Aktiengesellschaft
steht der Anrechnung einer Mäklerprovision grundsätzlich nicht entgegen (Richner/
Frei/Kaufmann/Rohner, § 221 N 89 ff. StG).
Die Verkaufsvermittlung zwischen zwei juristisch unterschiedlichen Personen,
einschliesslich zweier Gesellschaften desselben Konzerns, einerseits und andererseits
zwischen der Fondsleitungsgesellschaft und dem ohne Rechtspersönlichkeit ausge-
statten Fonds, sind zwei unterschiedliche Sachverhalte. Während im ersten Fall die
Konzerngesellschaften – oder allgemein der Veräusserer und der Mäkler – rechtlich
voneinander verschiedene Drittpersonen sind und eine Mäklerprovision hier grund-
sätzlich angerechnet werden kann, stellt, wie in E. 3c/bb f. dargelegt, die Fonds-
leitungsgesellschaft im Verhältnis zum Anlagefonds rechtlich keine Drittperson dar,
weshalb die bezahlte Vergütung diesfalls von vornherein nicht als Mäklerprovision an-
gerechnet werden kann. Nicht relevant ist dabei das wirtschaftliche Verhältnis des An-
lagefonds zur Fondsleitungsgesellschaft.
2 GR.2022.40

- 18 -
Somit besteht ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung. Dass die
vom Fonds an die Fondsleitungsgesellschaft bezahlten Provisionen nicht angerechnet
wurden, verstösst deshalb nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8
Abs. 1 BV und gegen die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der
Besteuerung gemäss Art. 127 Abs. 2 BV. Dem Grundsatz der Gleichmässigkeit der
Besteuerung kommt ohnehin kaum ein eigenständiger Gehalt zu. Der Grundsatz der
Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist schliesslich bei der Grund-
stückgewinnsteuer gar nicht anwendbar.
cc) Die Bedeutung der KV ist wesentlich eingeschränkter als diejenige der BV.
Denn auch auf die KV (und nicht nur auf sonstiges kantonales Recht) kommt immer die
allgemeine Derogationsklausel des Bundesrechts zur Anwendung. Den Besteuerungs-
grundsätzen in der KV kommt also nur dann eine selbständige Bedeutung zu, wenn
sie über diejenigen der BV hinausgehen.
Art. 125 KV ist im 9. Kapitel über die Finanzen und insbesondere nicht unter
den Grundrechten (Art. 9 - 18 KV) eingereiht. Deshalb richtet er sich nur an die Staats-
organe und enthält aufgrund der systematischen Stellung bloss inhaltliche Richtlinien
zuhanden des Gesetzgebers. Die Bestimmung gewährt aber keine Grundrechte zu-
gunsten des Rechtsunterworfenen, obwohl die aus dem allgemeinen Gleichbehand-
lungsgebot hergeleiteten finanzspezifischen Grundrechtspositionen einzig hier aus-
drücklich aufgezählt werden. Der Grundrechtsschutz der Steuererhebungsprinzipien für
den Einzelnen ergibt sich bei der KV nicht etwa aus Art. 125 Abs. 2 bis 6, sondern ein-
zig aus Art. 11 KV (Rechtsgleichheit) und Art. 10 KV (Gewährleistung der Grundrech-
te). Nur schon aufgrund des fehlenden grundrechtlichen Charakters von Art. 125
Abs. 2 - 6 gehen diese Bestimmungen nicht über den grundrechtlichen Schutz hinaus,
den bereits Art. 8 und 9 BV dem Einzelnen gewähren; grundrechtlich betrachtet hat
Art. 125 KV also keine selbständige Bedeutung neben Art. 8 und 9 BV. Für den Einzel-
nen ergeben sich aus den in Art. 125 genannten kantonalrechtlichen Verfassungs-
bestimmungen deshalb keine individuell durchsetzbaren Ansprüche (vgl. Richner/Frei/
Kaufmann/Rohner, VB zu StG N 102 ff. StG).
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt einer kantonalen Grund-
rechtsgarantie nur dann eine eigene Bedeutung zu, wenn sie "einen ausgedehnteren
Schutzbereich aufweist als die entsprechende Norm im Bundesverfassungsrecht" oder
wenn es sich um ein dort nicht gewährleistetes Recht handelt (Giovanni Biaggini, in:
2 GR.2022.40

- 19 -
Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, Vorbemerkungen zu Art. 9-18
N 11 KV).
Gemäss Art. 10 Abs. 1 KV sind die Menschenrechte und Grundrechte gemäss
der Bundesverfassung, der für die Schweiz verbindlichen internationalen Abkommen
und der Kantonsverfassung gewährleistet. Die Bedeutung des Passus liegt allerdings,
wie auch die Entstehungsgeschichte zeigt, mehr auf einer symbolischen Ebene
(Giovanni Biaggini, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, 2007, Art. 10
N 6 KV).
Gemäss Art. 10 Abs. 2 KV gelten die Bestimmungen der Bundesverfassung
über die Verwirklichung und die Einschränkung der Grundrechte auch für die Grund-
rechte des kantonalen Rechts. Dadurch werden die rechtlichen Gehalte der Art. 35 BV
(Verwirklichung der Grundrechte) und 36 BV (Einschränkungen von Grundrechten), so
wie sie in Praxis und Lehre verstanden wurden und werden, in die kantonale Rechts-
ordnung übernommen und gewissermassen "als kantonales Ersatzrecht" angewendet
(vgl. Biaggini, Art. 10 N 14 KV).
Gemäss Art. 11 Abs. 1 KV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich, wobei
diese Formulierung wörtlich mit derjenigen in Art. 8 Abs. 1 BV übereinstimmt. Während
sich nur natürliche Personen auf die Garantien von Art. 11 Abs. 2 bis 5 KV berufen
können, können sich – entgegen dem Wortlaut – auch juristische Personen auf die
Garantien gemäss Art. 11 Abs. 1 KV berufen (Giovanni Biaggini, in: Kommentar zur
Zürcher Kantonsverfassung, 2007, Art. 11 N 13 KV). Dem Gleichheitssatz in Art. 11
Abs. 1 KV kommt im Verhältnis zur BV allerdings keine eigenständige Bedeutung zu
(vgl. Waldmann, Art. 8 N 7 BV).
Weil die für die Steuern massgebenden Bestimmungen der KV keine individu-
ell durchsetzbaren oder keine gegenüber Art. 8 Abs. 1 BV weitergehenden Ansprüche
gewähren, bleibt es dabei, dass die Vorinstanz das Gleichbehandlungsgebot nicht ver-
letzt hat.
6. Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rechtsmittels. Ausgangsge-
mäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens der Pflichtigen aufzuerlegen
(§ 151 Abs. 1 StG) und muss ihr die Zusprechung einer Parteientschädigung versagt
2 GR.2022.40

- 20 -
bleiben (§ 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).
Der obsiegenden Rekursgegnerin ist ebenfalls keine Parteientschädigung
zuzusprechen, da Gemeinwesen eine solche nur in Ausnahmefällen zugestanden wird.
Im vorliegenden Fall liegt kein solcher vor, da ihr Aufwand nicht wesentlich über die
Verteidigung des Einspracheentscheids hinausging und die Bemühungen nicht wesent-
lich übertrifft, die sie im vorangehenden Verfahren ohnehin erbringen musste (Kaspar
Plüss, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
2014, § 17 N 51 VRG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
1. Der Rekurs wird abgewiesen.
[…]
2 GR.2022.40