zh_kassationsgericht · AA090119 · 2009-10-06 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090119/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Sekre-
tärin Judith Lusser Treyer
Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2009
in Sachen
A,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
B, Dr. iur.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend
Lastenbereinigung (in der Betreibung auf Grundpfandverwertung
von A)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juli 2009 (NK090027/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Am 23. Mai 2007 reichte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht Zü-
rich eine "Klage zur Aberkennung eines Anspruchs im Lastschriftenverzeichnis
gemäss Art. 39 VZG" ein (ER act. 1). Nachdem er kautioniert worden war (ER
act. 4), stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. Juni 2007 ein Gesuch

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um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (ER act. 8), welches der Ein-
zelrichter nach durchgeführter Verhandlung (ER Prot. S. 5 ff.) mit Verfügung vom
4. Oktober 2007 abwies. Gleichzeitig setzte er dem Beschwerdeführer Frist zur
Leistung einer Prozesskaution von Fr. 64'000.-- an (ER act. 21). Dagegen reichte
der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs ein
(KG act. 2 S. 2), welches diesen am 24. Dezember 2007 abwies (ER act. 26).
Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 24. Dezember 2007 reichte der Be-
schwerdeführer eine Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche das Kassationsgericht
mit Beschluss vom 24. Dezember 2008 abwies, soweit es darauf eintrat (ER
act. 30). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil
vom 4. Mai 2009 nicht ein (ER act. 33). Hierauf nahm der Einzelrichter von der
Forderungsreduktion des Beschwerdegegners Vormerk und trat im Übrigen man-
gels Leistung der Kaution auf die Klage nicht ein (KG act. 2 S. 2; KG act. 3/3).
Dagegen reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich
wiederum einen Rekurs ein (OG act. 1), welchen das Obergericht (II. Zivilkam-
mer) mit Beschluss vom 24. Juli 2009 abwies, soweit es darauf eintrat (KG act. 2).
Gegen diesen obergerichtlichen Beschluss vom 24. Juli 2009 reichte der
Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 10/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein. Mit dieser beantragt er in erster Linie, der angefochtene ober-
gerichtliche Beschluss vom 24. Juli 2009 sei aufzuheben (KG act. 1 Ziff. 1).
Seinen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (KG act. 1 Ziff. 3) wies
der Präsident des Kassationsgerichts mit Verfügung vom 27. August 2009 ab (KG
act. 5).
2. Da sich die Nichtigkeitsbeschwerde sofort als unzulässig erweist (nach-
folgend Erw. 3 und 4), kann - nach bereits erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen
Akten - von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf ver-
zichtet werden, der Vorinstanz Gelegenheit zur Vernehmlassung zu geben und
vom Beschwerdegegner eine Beschwerdeantwort einzuholen
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A.,
Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO).

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3. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte-
ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die ange-
fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen
Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-
zugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten
nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen.
Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be-
schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen
Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten-
widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestand-
teile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdi-
gung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angeru-
fene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu
welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in
Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechen-
berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem
Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.). Erfüllt die Beschwerde oder einzelne der
darin erhobenen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht, hat dies zur Fol-
ge, dass auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden kann.
4. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird diesen Substantiierungsanforderungen
nicht gerecht. Die (ohne Beilagenverzeichnis) insgesamt fünf Seiten umfassende
Beschwerde enthält nebst den Anträgen, Ausführungen zur Fristwahrung und
Vorbemerkungen lediglich auf zwei Seiten materielle Ausführungen (KG act. 1
S. 4 bis S. 5). Darin führt der Beschwerdeführer „zu 1.“ (gemeint wohl Erwägung 1
im angefochtenen Beschluss, wobei diese Ziffer lediglich einen Teil der Prozess-
geschichte, nämlich dass der Einzelrichter mit Verfügung vom 27. Mai 2009 nicht
auf die Klage eintrat, enthält) aus, der Einzelrichter habe durch seine oberflächli-
che Betrachtung dem Beschwerdeführer sein Recht verweigert (KG act. 1 S. 4).

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Mit diesen Ausführungen vermag der Beschwerdeführer jedoch von Vorneherein
keinen Nichtigkeitsgrund, an dem der angefochtene Beschluss des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 24. Juli 2009 leiden würde, aufzuzeigen, da Anfech-
tungsobjekt der Nichtigkeitsbeschwerde lediglich der Beschluss des Obergerichts
ist und nicht die Verfügung des Einzelrichters (vgl. § 69a GVG).
„Zu 2.“ macht der Beschwerdeführer geltend, obwohl der Beschwerdegegner
seine Forderungen habe reduzieren müssen und dadurch die Kautionskosten we-
sentlich niedriger ausfallen würden, habe die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
eine gerichtliche Verhandlung und eine Reduktion der Kautionsauflage vor Ober-
gericht verweigert (KG act. 1 S. 4). Diese Ausführungen gehen an der Sache vor-
bei, da das Obergericht im Verfahren, das mit dem angefochtenen Entscheid ab-
geschlossen wurde, dem Beschwerdeführer gar keine Kaution auferlegt hat (vgl.
KG act. 2 S. 2 Erw. 3).
„Zu 3., 4. und 5.“ wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz eine formelle
Rechtsverweigerung „im Sinne der Bundesverfassung von Art. 4 BV und Art. 29
BV“ vor, weil diese entgegen der üblichen Gerichtspraxis auf die Erhebung einer
Kaution für das Rekursverfahren sowie auf die Einholung einer Rekursantwort
verzichtet habe. Eine Behörde begehe eine formelle Rechtsverweigerung, wenn
sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnüge, obwohl ihr umfassende Kogni-
tion zukomme. Aus dem Verbot der Rechtsverweigerung lasse sich auch der An-
spruch auf rechtliches Gehör, d.h. der Anspruch des Beschwerdeführers ableiten,
in einem ihn betreffenden Verfahren mitzuwirken. Wichtige Teilgehalte dieses An-
spruches seien das Recht auf vorgängige Orientierung und Äusserung, auf
Akteneinsicht sowie auf Anhörung, Prüfung und Begründung. Deshalb seien die
Zeugeneinvernahmen des verantwortlichen Z-Mitarbeiters X und Y nötig und die
durch den Beschwerdegegner ausgestellten Verträge und Verrechnungen im Las-
tenverzeichnis zu annullieren (KG act. 1 S. 4 f.). Es ist nicht ersichtlich, was diese
rechtlichen Ausführungen mit dem angefochtenen Entscheid zu tun haben sollen.
So hat sich die Vorinstanz entgegen der offenbar beim Beschwerdeführer beste-
henden Ansicht weder „mit einer Willkürprüfung begnügt, obwohl ihr umfassende
Kognition zukommt“, noch kann von Rechtsverweigerung die Rede sein, weil die

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Vorinstanz vor ihrem Entscheid dem Beschwerdeführer keine Kaution auferlegt
bzw. – wie dies § 277 ZPO vorsieht - vom Beschwerde- und Rekursgegner keine
Rekursantwort eingeholt hat. Der Beschwerdeführer unterlässt es auch, anhand
konkreter Nennung von Aktenstellen (vgl. oben Erw. 2) aufzuzeigen, inwiefern die
Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt haben sollte. Soweit sich der Be-
schwerdeführer zur Begründung seiner Beschwerde auf eine Verletzung von
Bundesrecht beruft (KG act. 1 S. 5), ist darauf in Anwendung von § 285 ZPO (wo-
nach die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist gegen Entscheide, die dem
Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen und ein solcher Weiterzug an das
Bundesgericht als gegeben gilt, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob
der geltend gemachte Mangel vorliege) nicht einzutreten, unterliegt doch der an-
gefochtene Entscheid auch der Beschwerde ans Bundesgericht (vgl. auch die
Rechtsmittelbelehrung in KG act. 2 Ziff. 6) und kann mit der Beschwerde in Zivil-
sachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG die Verletzung von Bun-
desrecht inkl. Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob ei-
ne solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge
frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95
BGG).
„Zu 6.“ macht der Beschwerdeführer schliesslich nebst Ausführungen zum
ihm entstehenden Nachteil bei Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde resp. Ab-
lehnung der aufschiebenden Wirkung geltend, dass die Vorinstanz und der Be-
schwerdegegner kosten- und ihm entschädigungspflichtig würden. Es bestehe nur
noch ein Streitwert von CHF 1'011'449.00 und daher sei die Nichtigkeitsbe-
schwerde gutzuheissen (KG act. 1 S. 5). Da aus diesen Ausführungen nicht er-
sichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz mit ihrem Entscheid einen Nichtigkeitsgrund
gesetzt hätte, kann darauf nicht eingetreten werden (vgl. vorne Erw. 2).
Eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach
über die Kautionshöhe sowie die Fragen der Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung / Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters bereits rechts-
kräftig entschieden worden sei, es nunmehr nur noch darum gehe, ob die Erstin-
stanz wegen der Nichtleistung der Kaution zu Recht auf die Klage nicht eingetre-

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ten sei und der Rekurrent (Beschwerdeführer) diesbezüglich überhaupt nichts
vorbringe (KG act. 2 Erw. 4), fehlt dagegen vollends. Auf die Beschwerde kann
daher mangels genügender Begründung (vgl. oben Erw. 3) nicht eingetreten wer-
den. Damit erübrigt es sich auch, auf die weitern verschiedenen Anträge zur Sa-
che einzugehen (KG act. 1 S. 2 f.), da das Kassationsgericht lediglich im Falle ei-
ner Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheides einen neuen Entscheid in der Sache selbst erlassen kann, wenn die-
se spruchreif ist, sonst aber den Prozess an die Vorinstanz zurückweist (§ 291
ZPO).
5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO), wobei aufgrund des hohen
Streitwertes sich vorliegend eine Reduktion unter einen Drittel der sich nach § 4
Abs. 1 der Gerichtsgebührenverordnung ergebenden Grundgebühr rechtfertigt
(§ 4 Abs. 2 Gerichtsgebührenverordnung). Mangels Umtrieben ist von der Zu-
sprechung einer Umtriebsentschädigung an den Beschwerdegegner abzusehen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 5’000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Dem Beschwerdegegner wird für das Kassationsverfahren keine Umtriebs-
entschädigung zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 2'285'105.79.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 24. Juli 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im beschleunigten Ver-
fahren des Bezirkes Zürich (FB070025), je gegen Empfangsschein, sowie
an das Bundesgericht (ad 5A_606/2009).
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: