zh_kassationsgericht · AA040171 · 2005-06-16 · de
Unentgeltliche Prozessführung, Prüfung der Prozessaussichten - Beweisverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040171/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Hans
Michael Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie der Se-
kretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 16. Juni 2005
in Sachen
X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Bank Y.,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2004 (LB030042/Z03)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 13. April 1999, ungefähr um 19.30 Uhr, erteilte der Beschwerdeführer
am Schalter der Beschwerdegegnerin den Auftrag zum Kauf von 220 Aktien der
NetBank AG. Sie wurden am 14. April 1999 in New York gekauft. Die Beschwer-
degegnerin belastete dem Beschwerdeführer dafür am 16. April 1999
USD 55'145.19.
Gleichzeitig mit diesem Kauf-Auftrag beauftragte der Beschwerdeführer die
Beschwerdegegnerin, aus seinem Depot bei ihr 240 Aktien der eBay Inc. zu ver-
kaufen. Sie wurden am 14. April 1999 in New York verkauft. Die Beschwerdegeg-
nerin schrieb dem Beschwerdeführer aus diesem Verkauf am 15. April 1999 USD
42'747.90 gut.
Am 14. April 1999 erteilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin
telefonisch den Auftrag, 170 Aktien der RealNetworks Inc. zu kaufen. Der Auftrag
wurde am 14. April 1999 in New York ausgeführt. Die Beschwerdegegnerin bela-
stete dem Beschwerdeführer dafür am 15. April 1999 USD 37'461.34.
Am 19. April 1999 wies das Konto des Beschwerdeführers, über welches die
genannten Transaktionen ausgeführt worden waren, einen Soll-Saldo von USD
50'131.63 aus. Der Beschwerdeführer warf der Beschwerdegegnerin vor, er habe
nur darum nebst den NetBank-Aktien auch die RealNetworks-Aktien gekauft, weil
er von ihr ungenügend und falsch informiert worden sei und weil sie seinen Wider-
ruf des Auftrags zum Kauf der NetBank-Aktien missachtet habe.
In der Folge liquidierte die Beschwerdegegnerin das Depot des Beschwer-
deführers (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 3 f.).
2. Vor den Vorinstanzen beantragte der Beschwerdeführer im Wesentlichen,
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm auf dem fraglichen Konto
USD 67'162.78 (USD 55'145.19 aus dem Kauf der Aktien der NetBank AG sowie

- 3 -
USD 12'017.59 für den Verlust aus dem Verkauf der Aktien der RealNetworks
Inc.) gutzuschreiben (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 3).
3. Mit Beschluss vom 26. Februar 2002 gewährte das Obergericht dem Be-
schwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege (BG act. 65).
Mit Beschluss vom 12. Februar 2003 auferlegte das Bezirksgericht Zürich
dem Beschwerdeführer den Hauptbeweis u.a. dafür,
- dass er der Beschwerdegegnerin am 14. April 1999 um ca. 11.30 Uhr die
Weisung erteilt hatte, den am 13. April 1999 erteilten Auftrag zum Kauf von
220 NetBank-Aktien unverzüglich zu widerrufen;
- dass ihm die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines Telefonats vom 14.
April 1999 um ca. 15.30 Uhr zugesichert hatte, dass der erste Kaufauftrag
gestoppt sei, stattdessen der zweite Kaufauftrag ausgeführt werde und die
E-Bay-Aktien verkauft würden;
- dass die Annullation des NetBank-Aktienkaufs Bedingung für den Kauf der
Realnetworks-Aktien gewesen sei und die Beschwerdegegnerin dies ge-
wusst habe oder, da er über keinen Kredit verfügt habe, hätte wissen müs-
sen;
- dass er durch den Verkauf der Realnetworks-Aktien durch die Beschwer-
degegnerin einen Schaden von USD 12'017.59 erlitten habe und
- dass er durch den Verkauf der NetBank-Aktien durch die Beschwerdegeg-
nerin einen Schaden von USD 39'145.-- erlitten habe (BG act. 66).
Der Beschwerdeführer unterliess eine rechtzeitige Beweisantretung (vgl.
BG act. 77 - 79, 86).
Mit Urteil vom 15. April 2003 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab
(OG act. 91). Dagegen führt der Beschwerdeführer Berufung vor Vorinstanz
(OG act. 101). Mit Beschluss vom 7. Oktober 2004 entzog das Obergericht, I. Zi-
vilkammer, in Dispositiv-Ziffer 1 dem Beschwerdeführer die unentgeltliche

- 4 -
Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit und setzte dem Beschwerdeführer Frist
zur Replik an (KG act. 2).
4. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 7. Oktober 2004 reichte der
Beschwerdeführer rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde ein (KG act. 1 i.V. mit ES
an OG act. 103). Mit dieser beantragt er die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 des
angefochtenen Beschlusses, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und die Abnahme der Frist zur Einreichung der Replik (KG act. 1 S. 3). Mit Präsi-
dialverfügung vom 10. November 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung verliehen (mit der Wirkung, dass der Beschwerdeführer die Berufungsre-
plikschrift noch nicht einzureichen hatte) (KG act. 6). Die Vorinstanz verzichtete
auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10), die Beschwerdegegnerin
auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 11).
II .
1. Gegen den Entscheid über den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege
ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO
ohne weiteres zulässig (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5a f. zu § 282).
2. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer mache einen Schadener-
satzanspruch geltend. Der Rechtsgrund, auf den er sich stütze, seien Vertrags-
verletzungen der Beschwerdegegnerin. Was der Beschwerdeführer in dieser Hin-
sicht zur Begründung der Klage vorbringe, seien indes zum einen keine Verlet-
zungshandlungen und sei zum andern unbewiesen geblieben (angefochtener Be-
schluss KG act. 2 S. 5 Ziff. 4.1.). Eine Umkehrung der auf dem Beschwerdeführer
(entsprechend der erstinstanzlichen Beweisauflage) lastenden Beweislast, wie
dies der Beschwerdeführer geltend mache, sei nicht gerechtfertigt (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 6 - 8). Was die vom Beschwerdeführer behauptete Ab-
hängigkeit des Kaufs der Realnetworks-Aktien vom Verkauf der NetBank-Aktien
angehe, gebe es nichts, das die Beweislast gemäss Art. 8 ZGB relativieren
könnte (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8 vor Ziff. 4.2.3.). Fehle es an einer

- 5 -
Verletzung des Vertrags durch die Beschwerdegegnerin, sei der eingeklagte An-
spruch auf Schadenersatz unbegründet. Der Prozess sei demnach für den Be-
schwerdeführer aussichtslos mit der Folge, dass ihm die bewilligte unentgeltliche
Rechtspflege zu entziehen sei (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9 Ziff. 5).
3. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, im vorliegenden Fall dränge
sich "ohne weiteres" eine Umkehr der Beweislast auf. Es verstehe sich von selbst,
dass Börsengeschäfte mit einem gewissen Risiko verbunden seien. Zurecht wer-
de deshalb das hohe Risiko des Kaufes der 220 Net-Bank-Aktien von der Vorin-
stanz nicht verneint. Unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
(vom Beschwerdeführer dazu zitiert BGE 113 II 431 ff.) könne im vorliegenden
Fall demnach sehr wohl von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen werden.
Wieso gerade im mit hohen Risiken behafteten Aktienhandel insbesondere im
Hinblick auf die gebotenen Aufklärungspflichten keine Beweislastumkehr stattfin-
den solle, sei nicht nachvollziehbar (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 9).
Der Beschwerdeführer unterlässt eine Erklärung, für welche tatsächlichen
Behauptungen die Beweislast seiner Meinung nach umgekehrt werden solle.
a) Meint er damit eine allgemeine Beweislast dafür, dass die Leistung des
Beauftragten (nicht) gehörig erfolgt sei (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 9), kann
darauf nicht eingetreten werden, da dies in dieser Allgemeinheit nicht auf den
konkreten Fall bzw. auf den angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid bezogen
werden kann. Insbesondere fehlt eine Bezugnahme auf eine konkrete Behaup-
tung, welche Leistung der Beschwerdegegnerin inwiefern nicht gehörig erfolgt sei.
Abgesehen davon auferlegten die Vorinstanzen dem Beschwerdeführer die
Beweislast für seine Behauptungen des Widerrufs eines Kaufauftrages und des
Vorbehaltes einer Bedingung. Dabei handelt es sich nicht um Fragen der Ver-
tragserfüllung, sondern um den Vertragsinhalt. Daran gehen aber die Rügen des
Beschwerdeführers betreffend Beweislastumkehr bei der (nicht) gehörigen Ver-
tragserfüllung vorbei.

- 6 -
b) Meint der Beschwerdeführer indes mit seiner Rüge, die Beweislast be-
züglich der von der Erstinstanz zum Beweis verstellten tatsächlichen Behauptun-
gen (vgl. vorstehend Ziff. I.3.) sei umzukehren, geht seine Rüge fehl. Behauptet
eine Partei einen bestimmten Vertragsinhalt (und leitet aus diesem Rechte [bzw.
vorab Pflichten der andern Partei] ab), trägt sie die Beweislast dafür (Art. 8 ZGB).
Das - dem Beschwerdeführer gemäss der unbeanstandeten vorinstanzlichen
Feststellung bekannte (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7; nachfolgend lit.
d) - Risiko von Börsengeschäften führte nicht dazu, dass entgegen der gesetzli-
chen Beweislastregelung gemäss Art. 8 ZGB und entgegen der erstinstanzlichen
Beweislastverteilung die Beschwerdegegnerin zu beweisen hätte - bzw. die Be-
schwerdegegnerin die Beweislast dafür träfe -, dass der Beschwerdeführer der
Beschwerdegegnerin am 14. April 1999 um ca. 11.30 Uhr nicht die Weisung erteilt
hatte, den am 13. April 1999 erteilten Auftrag zum Kauf von 220 NetBank-Aktien
unverzüglich zu widerrufen, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdefüh-
rer nicht im Rahmen eines Telefonats vom 14. April 1999 um ca. 15.30 Uhr zuge-
sichert hatte, dass der erste Kaufauftrag gestoppt sei, stattdessen der zweite
Kaufauftrag ausgeführt werde und die E-Bay-Aktien verkauft würden, und dass
die Annullation des NetBank-Aktienkaufs nicht Bedingung für den Kauf der Real-
networks-Aktien gewesen sei. Ebensowenig führte das dem Beschwerdeführer
bekannte Risiko von Börsengeschäften dazu, dass die Beschwerdegegnerin die
Folgen einer Beweislosigkeit der erstinstanzlichen Beweissätze in dem Sinne zu
tragen hätte, dass bei einer Beweislosigkeit davon auszugehen wäre, dass die
Beweissätze erstellt wären.
c) Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers selber hatte er der
Beschwerdegegnerin die Aufträge erteilt, Aktien der NetBank AG zu kaufen, Akti-
en der eBay Inc. zu verkaufen und Aktien der Realnetworks Inc. zu kaufen. Alle
diese Aufträge hat die Beschwerdegegnerin auch ausgeführt. Selbst wenn die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer über die damit verbundenen Risiken
hätte aufklären müssen, obläge die Beweislast für die Behauptungen, einen die-
ser Aufträge (vor Ausführung) rückgängig gemacht zu haben und einen Auftrag
von der Rückgängigmachung des anderen abhängig gemacht zu haben (bzw. nur
unter einer entsprechenden Bedingung erteilt zu haben), dem Beschwerdeführer,

- 7 -
der daraus Rechte ableiten möchte (Schadenersatzansprüche gegen die Be-
schwerdegegnerin) (Art. 8 ZGB). Weshalb sich bezüglich dieser Behauptungen
eine Umkehr der Beweislast aufdrängen sollte, ist nicht ersichtlich. Dies ergibt
sich auch nicht aus dem vom Beschwerdeführer zitierten BGE 113 II 429 ff. Die
Rüge geht fehl, soweit darauf eingetreten werden kann.
d) Möchte der Beschwerdeführer schliesslich mit dieser Rüge geltend ma-
chen, die Beschwerdegegnerin hätte ihn bezüglich des Kaufes der 220 Net-Bank-
Aktien über das damit verbundene Risiko aufklären müssen, so kann auch darauf
nicht eingetreten werden:
aa) Die Frage einer allfälligen Aufklärungspflicht der Beschwerdegegnerin
über das Risiko des Kaufes bestimmter Wertpapiere betrifft keine Frage einer
Beweislastumkehr. Vielmehr ist es eine Rechtsfrage, welche Aufklärungspflichten
eine Bank hat. Wird davon ausgegangen, dass die Bank bestimmte Aufklärungs-
pflichten hat, obliegt die Beweislast dafür, dass sie aufgeklärt hat, zweifellos der
Bank. Vorliegend geht es aber nicht um eine Umkehr dieser Beweislast, sondern
darum, dass die Vorinstanz von gar keiner solchen Aufklärungspflicht der Be-
schwerdegegnerin betreffend dem Auftrag des Beschwerdeführers zum Kauf von
NetBank-Aktien ausging (vgl. angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7 vor dem 3.
Absatz). Insoweit geht die Rüge am angefochtenen Beschluss vorbei und es kann
deshalb nicht darauf eingetreten werden.
bb) Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass und wo er in den vorinstanz-
lichen Verfahren geltend gemacht hatte, er sei bezüglich des Risikos beim Kauf
von NetBank-Aktien nicht bzw. ungenügend aufgeklärt gewesen. Im Gegenteil
macht er selber geltend, es verstehe sich von selbst, dass Börsengeschäfte mit
einem gewissen Risiko verbunden seien (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 9). Also
war er sich eines solchen Risikos durchaus bewusst und brauchte nicht speziell
darüber aufgeklärt zu werden. Sodann erwog die Vorinstanz, wer an der Börse
spekuliere, tue dies vernünftigerweise nicht blindlings, und daran habe sich auch
der Beschwerdeführer gehalten. Spätestens seit anfangs 1999 habe er sich un-
bestrittenermassen intensiv im Effektenbörsen-Handel mit Schwergewicht auf Ak-
tien von Internet-Gesellschaften betätigt und sei mit den einschlägigen Risiken

- 8 -
bestens vertraut gewesen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7). Diese Fest-
stellungen werden vom Beschwerdeführer nicht beanstandet. Deshalb ginge eine
Rüge fehl, die mit der Behauptung begründet würde, die Beschwerdegegnerin
habe den Beschwerdeführer über die Risiken im Zusammenhang mit den ihr er-
teilten Aufträgen zum Kauf und Verkauf von Aktien nicht genügend aufgeklärt.
cc) Schliesslich ist nicht klar, welchen Nachteil der Beschwerdeführer aus
der geltend gemachten fehlenden oder mangelhaften Aufklärung durch die Be-
schwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem Kauf der NetBank-Aktien ableiten
möchte (bzw. was für eine Bedeutung einer fehlenden oder mangelhaften Aufklä-
rung zukomme). Wollte er damit geltend machen, er hätte die NetBank-Aktien
nicht gekauft, wenn er genügend aufgeklärt worden wäre, und die Beschwerde-
gegnerin habe ihm dadurch Schaden verursacht, dass er überhaupt NetBank-
Aktien gekauft habe (welche in der Folge an Wert verloren haben), so wäre ihm
entgegenzuhalten, dass er nicht darlegt, dass und wo er eine solche Behauptung
in den vorinstanzlichen Verfahren erhoben hatte (vgl. dazu auch nachfolgend Ziff.
5.a).
4. Weiter macht der Beschwerdeführer - ebenfalls unter dem Titel "Beweis-
lastumkehr" - geltend, er habe vor Vorinstanz dargetan, dass durch die Entge-
gennahme des Kaufauftrages am 13. April 1999 bei ihm die Erwartung geweckt
worden sei, die Beschwerdegegnerin führe den Aktienkauf gleichentags durch. Er
habe nicht wissen können, wie wahrscheinlich es sei, dass die Beschwerdegeg-
nerin den Kaufauftrag entgegennehme, diesen aber trotz Oeffnung der amerikani-
schen Börse nicht sofort ausführen werde. Aufgrund der hohen Volatilität der be-
treffenden Titel sei das Risiko eines Verlustes bei nicht sofortigem Kauf erheblich
gewesen. Zumindest über dieses Risiko hätte die Beschwerdegegnerin den Be-
schwerdeführer gemäss seiner Rüge aufklären müssen (Beschwerde KG act. 1 S.
6 Ziff. 10).
a) Auch dazu gilt das in der vorstehenden Ziffer Ausgeführte. Auch damit er-
klärte der Beschwerdeführer nicht, bezüglich welcher tatsächlichen Behauptungen
die Beweislast (aufgrund der von ihm postulierten Aufklärungspflicht der Be-
schwerdegegnerin) umgekehrt werden müsse, und folgte auch aus einer allfälli-

- 9 -
gen Aufklärungspflicht der Beschwerdegegnerin keine Umkehr der Beweislast be-
züglich der erstinstanzlichen Beweissätze.
b) Abgesehen davon erwog die Vorinstanz dazu, ob der Beschwerdeführer
gewusst habe, mit welcher Wahrscheinlichkeit sein Kaufauftrag für die NetBank-
Aktien vom 13. April 1999 noch am gleichen Tag ausgeführt würde oder erst am
folgenden Tag, sei bei der Beurteilung der Beweislast für seine Behauptungen
betreffend die Auskünfte der Beschwerdegegnerin über die Ausführung des Kauf-
auftrags und betreffend ihr Wissen, dass der unterbliebene Kauf der NetBank-
Aktien für ihn Bedingung für den Kauf der RealNetworks-Aktien gewesen sei, oh-
ne jede Bedeutung. Sei es wirklich ungewiss gewesen, ob der Kaufauftrag noch
am 13. April 1999 ausgeführt würde, wäre - so die Vorinstanz weiter - die Aufklä-
rung der Beschwerdegegnerin über diese Ungewissheit nutzlos gewesen, denn
der Beschwerdeführer hätte sich, so wie er es darstelle, vor dem Kauf der Real-
Networks-Aktien ohnehin Gewissheit verschaffen müssen, ob der Kauf der Net-
Bank-Aktien zustande gekommen sei. Was schliesslich die vom Beschwerdefüh-
rer behauptete Abhängigkeit des Kaufs der RealNetworks-Aktien vom Verkauf der
NetBank-Aktien angehe, so gebe es nichts, das die Beweislast gemäss Art. 8
ZGB relativieren könnte (angefochtener Beschluss KG act. 1 S. 7 f).
Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Aus der Natur des
Beschwerdeverfahrens folgt aber, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit
dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nichtig-
keitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO).
Mit seiner Bemerkung, der vorinstanzlichen Argumentation könne nicht beige-
pflichtet werden (Beschwerde KG act. 1 S. 6 unten), weist der Beschwerdeführer
keinen Nichtigkeitsgrund derselben nach. Auf diese Rüge kann nicht eingetreten
werden.
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, vorliegend könne der eingetretene
Schaden nach der allgemeinen Lebenserfahrung und aus dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge ohne weiteres darauf zurückgeführt werden, dass die Beschwerdegeg-
nerin den erteilten Aktienkauf nicht sofort ausgeführt bzw. den Grundsatz verletzt
habe, wonach Aufträge mit der Kursvorschrift "bestens" nach der laufenden Bör-

- 10 -
sensitzung nicht mehr durchgeführt werden dürften (Beschwerde KG act. 1 S. 7
Ziff. 12).
a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des
bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes be-
zwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-
schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel-
tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO
in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen
genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen
nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,
Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,
72 f.).
b) Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass bzw. wo er bereits vor den Vo-
rinstanzen behauptet hätte, der geltend gemachte Schaden sei darauf zurück zu
führen, dass die Beschwerdegegnerin den erteilten Aktienkauf nicht sofort aus-
geführt bzw. den (vom Beschwerdeführer behaupteten) Grundsatz verletzt hätte,
wonach Aufträge mit der Kursvorschrift "bestens" nach der laufenden Börsensit-
zung nicht mehr durchgeführt werden dürften. Demgegenüber führte der Be-
schwerdeführer vor Vorinstanz den behaupteten Schaden gemäss den von ihm
nicht beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen darauf zurück, dass er wegen
ungenügender und falscher Information durch die Beschwerdegegnerin nebst den
NetBank-Aktien auch die RealNetworks-Aktien gekauft habe und die Beschwer-
degegnerin seinen Widerruf des Auftrages zum Kauf der NetBank-Aktien (vgl. zu
dieser Behauptung die erstinstanzliche Beweisauflage; vorstehend Ziff. 3) miss-
achtet und dass sie RealNetworks-Aktien gekauft habe, obwohl er für einen sol-

- 11 -
chen Kauf die Bedingung gestellt habe, dass der Kauf der NetBank-Aktien rück-
gängig gemacht sei (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 Ziff. 3.2. und S. 6
Ziff. 4.2.1.). Vor der Vorinstanz führte der Beschwerdeführer den geltend ge-
machten Schaden somit auf eine fehlende Annullation des Kaufs der NetBank-
Aktien und auf einen Kauf der RealNetworks-Aktien trotz nicht erfüllter Bedingung
zurück. Die in Ziff. 12 der Beschwerde erhobene Behauptung, der Schaden sei
darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdegegnerin den erteilten Aktienkauf
(der NetBank-Aktien) nicht sofort (noch am 13. April 1999) ausgeführt habe (bei
dieser Position läge der Schaden in einer allfälligen Kursveränderung zum Nach-
teil des Klägers zwischen dem 13. April 1999, an welchem Tag die Beschwerde-
gegnerin seiner Position nach die NetBank-Aktien hätte kaufen sollen, und dem
14. April 1999, an welchem sie diese Aktien tatsächlich gekauft hat), ist neu und
somit unzulässig. Es ist nicht darauf einzutreten.
c) Abgesehen davon ergibt sich entgegen der hierunter vorgetragenen Be-
hauptung des Beschwerdeführers der Kausalzusammenhang zwischen einem
behaupteten Schaden und einer behaupteten verspäteten Auftragsausführung
nicht "ohne weiteres" aus der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnli-
chen Lauf der Dinge, sondern nur aus konkreten, zu beweisenden tatsächlichen
Umständen. Die Rüge ginge offensichtlich fehl, wenn auf sie eingetreten werden
könnte.
6. Die Position des Beschwerdeführers, dass ein genügender Beweis für ei-
ne Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin im Sinne "des von der
herrschenden Lehre und Rechtssprechung anerkannten" Anscheinsbeweises er-
bracht worden sei (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 13), soll offenbar aus der vor-
herigen Ziffer der Beschwerde folgen. Dazu ist auf die vorstehenden Erwägungen
zu verweisen. Im übrigen begründet der Beschwerdeführer diese Position nicht.
Es ist auch darauf nicht einzutreten.
7. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die "nötigen" Beweise
schon mit den vor dem Erlass des Beweisauflagebeschlusses eingereichten
Rechtsschriften genannt. Dabei habe es sich zum vorwiegenden Teil um zu den
Akten erhobene Urkunden gehandelt (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 16). In der

- 12 -
Folge verweist der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die erstinstanzlichen
Beweissätze auf verschiedene Eingaben und Unterlagen, die er vor den Vorin-
stanzen eingereicht habe (Beschwerde KG act. 1 S. 8 - 10).
Die Vorinstanz erwog, ob der Beschwerdeführer in seinen Rechtsschriften
im erstinstanzlichen Hauptverfahren Beweismittel bezeichnet habe, mit denen der
im Beweisauflagebeschluss auferlegte Beweis geführt werden könnte, sei gemäss
§ 137 ZPO, auf den die Erstinstanz im Beweisauflagebeschluss vom 12. Februar
2003 ausdrücklich verwiesen habe, unerheblich. Nach dieser Bestimmung seien
nur Beweismittel zum Beweis zugelassen, die unter genauer Bezugnahme auf
den Beweisauflagebeschluss bezeichnet würden. Eine Ausnahme gelte gemäss §
138 ZPO für Beweisofferten, die die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllten.
Solche nenne der Beschwerdeführer jedoch nicht (angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 8 Ziff. 4.2.3.).
a) Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Diese Erwä-
gungen beanstandet der Beschwerdeführer nicht. Seine Behauptung, die Vorin-
stanz habe die Auffassung geäussert, dass die schon zu den Akten erhobenen
Beweismittel wie Urkunden bzw. Protokolle von Zeugenaussagen bzw. Parteibe-
fragungen nicht mehr neuerlich angerufen werden müssten (Beschwerde KG act.
1 S. 7 Ziff. 16), trifft nicht zu. Eine solche Auffassung äusserte die Vorinstanz
nicht. Die Darlegungen des Beschwerdeführers zu einzelnen Beweissätzen und
zu bei der Erstinstanz eingereichten Dokumenten und Rechtsschriften gehen an
der vorinstanzlichen Erwägung vorbei und vermögen damit von vornherein keinen
Nichtigkeitsgrund darzutun. Auch auf diese Rügen kann nicht eingetreten werden.
b) Abgesehen davon vermögen die vom Beschwerdeführer zitierten Doku-
mente und Rechtsschriften die behaupteten Beweise nicht zu erbringen:
aa) Der Beschwerdeführer behauptet, aus BG act. 17/3 = KG act. 4/5 ergebe
sich, dass er der Kundenberaterin der Beschwerdegegnerin am 14. April 1999 um
ca. 11.30 Uhr die Weisung erteilt habe, den am 13. April 1999 in Auftrag gegebe-
nen Kauf von 220 NetBank-Aktien unverzüglich zu widerrufen (Beschwerde KG
act. 1 S. 8 Ziff. 17).

- 13 -
Bei diesem Dokument handelt es sich um ein Schreiben des Beschwerde-
führers selber an die Beschwerdegegnerin vom 25.6.1999. Ein solches ist eine
blosse Parteibehauptung und vermag keinen Beweis für eine bestrittene Be-
hauptung des Beschwerdeführers selber zu erbringen. Abgesehen davon be-
hauptete nicht einmal der Beschwerdeführer in seinem Schreiben an die Be-
schwerdegegnerin vom 25.6.1999 (KG act. 4/5), er habe der Kundenberaterin der
Beschwerdegegnerin um ca. 11.30 Uhr des 14. April 1999 die Weisung erteilt,
den Kauf der 220 NetBank-Aktien zu widerrufen.
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm die Kundenberaterin
(der Beschwerdegegnerin) A. im Rahmen des Telefonats vom 14. April 1999 um
ca. 15.30 Uhr zugesichert habe, dass der erste Kaufauftrag gestoppt sei, statt-
dessen der zweite Kaufauftrag ausgeführt werde und die E-Bay-Aktien verkauft
würden, sei mit den als Klagebeilage 9 und 10 eingereichten Schreiben (= KG act.
4/5 und 4/6) belegt worden. Dieser Sachverhalt sei zudem von der Beschwerde-
gegnerin anerkannt worden, was sich aus der Klagebegründung und der Replik
ergebe (Beschwerde KG act. 1 S. 8 Ziff. 18).
aaa) Die Klagebeilage 9 ist das bereits unter dem vorstehenden Buchstaben
behandelte Schreiben des Beschwerdeführers selber vom 25.6.1999 (KG act.
4/5). Dieses ist eine blosse Parteibehauptung und vermag als solche keinen Be-
weis für eine entsprechende Behauptung des Beschwerdeführers selber zu er-
bringen. Aus dem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 30. Juni 1999 (KG
act. 4/6) ergibt sich weder eine Bestätigung des Inhaltes des Schreibens des Be-
schwerdeführers vom 25.6.1999 noch sonst im geringsten ein Beweis für den
Beweissatz, den der Beschwerdeführer damit als bewiesen bezeichnet.
bbb) Die Erstinstanz verstellte die vom Beschwerdeführer erwähnte Be-
hauptung zum Beweis. Die Erstinstanz ging damit davon aus, dass diese bestrit-
ten ist. Unter Hinweis auf eigene Rechtsschriften - Klagebegründung und Replik
(KG act. 4/7 und 4/8) - vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, dass die
Beschwerdegegnerin die entsprechende Tatsachendarstellung im Gegensatz zur
erstinstanzlichen Auffassung anerkannt hätte.

- 14 -
ccc) Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers erachtete die Vorin-
stanz nicht anerkannte Sachverhaltsdarstellungen, für die keine Beweise offeriert
wurden, als nicht bewiesen (KG act. 1 S. 8 Ziff. 18). Demgegenüber erwog sie,
der Beschwerdeführer habe den ihm auferlegten Beweis nicht erbracht (ange-
fochtener Beschluss KG act. 2 S. 8 Ziff. 4.2.4). Damit bezog sich die Vorinstanz
auf die erstinstanzliche Beweisauflage und damit auf die von der Erstinstanz als
bestritten erachteten und deshalb zum Beweis verstellten Behauptungen. Die
diesbezüglich erhobenen Rügen der Willkür und des überspitzten Formalismus
(Beschwerde KG act. 1 S. 8 Ziff. 18) gehen an den vorinstanzlichen Erwägungen
vorbei. Auch darauf ist nicht einzutreten.
cc) Auf die Darstellungen des Beschwerdeführers zum geltend gemachten
erlittenen Schaden (Beschwerde KG act. 1 S. 9 Ziff. 20 und 21) ist nicht weiter
einzugehen. Ein (fehlender) Nachweis (der Höhe) des Schadens wäre nur dann
von Bedeutung, wenn die Beschwerdegegnerin grundsätzlich dafür ersatzpflichtig
wäre. Bezüglich der vorinstanzlichen Annahme, dass bereits diese Position des
Beschwerdeführers aussichtslos ist, wies der Beschwerdeführer keinen Nichtig-
keitsgrund nach. Die sich nur im gegenteiligen Fall stellende Frage des (Nachwei-
ses der Höhe des) Schadens kann demnach offen gelassen werden.
8. Die Vorinstanz erwog, fehle es an einer Verletzung des Vertrags durch die
Beschwerdegegnerin, sei der eingeklagte Anspruch auf Schadenersatz unbe-
gründet und der Prozess demnach für den Beschwerdeführer aussichtslos (an-
gefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9 Ziff. 5). Für diese vorinstanzliche Schluss-
folgerung waren die Beweissätze, bezüglich welcher der Beschwerdegegnerin der
Hauptbeweis auferlegt worden war, ohne Bedeutung. Es war denn auch kein Be-
weis darüber abgenommen worden, und die Vorinstanz hatte nicht auf die ent-
sprechenden Tatsachenbehauptungen abgestellt. Die Ausführungen der Be-
schwerdeführerin zum Gegenbeweis zum der Beschwerdegegnerin auferlegten
Hauptbeweis (Beschwerde KG act. 1 S. 10 lit. D. Ziff. 24 und 25) gehen deshalb
am angefochtenen Beschluss vorbei. Es ist auch darauf nicht weiter einzugehen.
9. Der Beschwerdeführer wies bei der vorinstanzlichen Annahme der Aus-
sichtslosigkeit des Prozesses für ihn nach der unterlassenen Beweisantretung

- 15 -
keinen Nichtigkeitsgrund nach. Auch der darauf beruhende vorinstanzliche Entzug
der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb mit keinem Nichtigkeitsgrund behaf-
tet. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
10. Mit der Abweisung der Beschwerde entfällt die ihr verliehene aufschie-
bende Wirkung. Die Frist zur Einreichung der Berufungsreplik ist dem Beschwer-
deführer neu anzusetzen.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Be-
schwerdeantwort und stellte keine Anträge, auch nicht auf eine Prozessentschä-
digung. Es sind keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Dem Kläger, Appellanten und Beschwerdeführer wird eine neue Frist von
10 Tagen ab Mitteilung dieses Beschlusses angesetzt, um dem Obergericht
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, die Replikschrift in dreifacher Ausferti-
gung einzureichen.
Säumnis gilt als Verzicht auf Replik.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 373.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.

- 16 -
5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Schweizerische Bundesgericht (ins Verfahren
4P.262/2004) , je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: