zh_kassationsgericht · AA060039 · 2007-02-14 · de
Begriff der vorsorglichen Massnahme - Richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060039/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der juristische Sekretär Christoph Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2007
in Sachen
X.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin
betreffend
Sicherstellung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Februar 2006 (NL050128/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdeführerin ist die Tochter der Beschwerdegegnerin und
Eigentümerin der Liegenschaft A. in Winterthur, einem Mehrfamilienhaus mit vier
Mietwohnungen. Die Beschwerdegegnerin hat ein lebenslängliches Nutz-
niessungsrecht an dieser Liegenschaft (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 2
Erw. 1.1).
2. Mit Eingabe vom 12. Juli 2005 stellte die Beschwerdeführerin beim Einzel-
richter im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur das Begehren (neben
dem Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen), die Beschwerdegegne-
rin sei zu verpflichten, innert 30 Tagen seit Erlass einer entsprechenden Ver-
fügung eine Sicherstellung in richterlich zu bestimmender Höhe, mindestens aber
von Fr. 125'000.-- zu leisten. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu ermäch-
tigen, Unterhaltsarbeiten im genannten Betrag auf Kosten der Beschwerde-
gegnerin in Auftrag zu geben. Für den Fall der Nicht-Leistung der Sicherheit sei
der Beschwerdegegnerin bis auf weiteres der Besitz an der Liegenschaft zu ent-
ziehen und eine Beistandschaft im Sinne von Art. 762 ZGB anzuordnen (ER act. 1
S. 2).
3. Mit Verfügung vom 8. September 2005 wies der Einzelrichter das
Begehren vollumfänglich ab (ER act. 13). Gegen diese Verfügung reichte die
Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs ein mit
den Anträgen (neben dem Antrag auf Erlass eines Verbotes an den Bruder der
Beschwerdeführerin), die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, innert dreissig
Tagen seit Erlass des entsprechenden Entscheides eine Sicherstellung in richter-
lich zu bestimmender Höhe, mindestens aber von Fr. 125'000.-- zu leisten. Für
den Fall, dass die angeordnete Sicherheit nicht innert der richterlich angeordneten
Frist geleistet werde, sei der Beschwerdegegnerin bis auf weiteres der Besitz an
der Liegenschaft zu entziehen und eine Beistandschaft im Sinne von Art. 762
ZGB anzuordnen (OG act. 1 S. 2).

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4. Mit Beschluss vom 18. Februar 2006 wies das Obergericht, II. Zivil-
kammer, den Rekurs ab und bestätigte die einzelrichterliche Verfügung vom
8. September 2005 (KG act. 2). Gegen diesen Beschluss reichte die Beschwer-
deführerin innert der dreissigtägigen Frist gemäss der vorinstanzlichen Rechts-
mittelbelehrung (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10 Ziff. 6) eine Nichtig-
keitsbeschwerde ein (OG act. 13/1, KG act. 1). Mit dieser beantragt sie die
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (Beschwerde
KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde hinsichtlich der erst- und zweitinstanz-
lichen Kosten- und Entschädigungsfolgen aufschiebende Wirkung verliehen (KG
act. 7). Die ihr nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 5'000.-- (KG
act. 7) leistete die Beschwerdeführerin innert Frist (KG act. 8/1, act. 10). Die
Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9), die
Beschwerdegegnerin auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 11).
II .
1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen Rekurs-
entscheid über ein Sicherstellungsbegehren im Sinne von Art. 760 ZGB. Gemäss
§ 284 Ziff. 7 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide
betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig. Es stellt sich deshalb die
Frage, ob die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zulässig ist. Das
Kassationsgericht hat am 22. Februar 2006 entschieden, dass unter § 284 Ziff. 7
ZPO nicht nur "klassische" vorsorgliche Massnahmen des Zivilprozessrechts zu
subsumieren sind, sondern allgemein der einstweilige (provisorische ) Rechts-
schutz, d.h. vorsorgliche Massnahmen im (weiten) materiellen Sinne, mithin vor-
läufige, bloss vorübergehend geltende Anordnungen zur Sicherung und zum
Schutz gefährdeter Ansprüche und Gegenstände (ZR 105 [2006] Nr. 18). Damit
sind beispielsweise auch Massregeln zur Sicherung des Erbganges im Sinne von
Art. 551 ff. ZGB gemeint (ZR 105 Nr. 18 S. 90 re. Sp.). Es spricht einiges dafür,
dass es sich auch bei einer Sicherheit im Sinne von Art. 760 ZGB um eine solche
vorsorgliche Massnahme im (weiten) materiellen Sinne handelt. Die Nichtigkeits-

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beschwerde gegen den vorinstanzlichen Rekursentscheid wäre damit nicht
zulässig, und auf die Beschwerde wäre nicht einzutreten.
Diese Frage braucht indes im vorliegenden Fall nicht entschieden zu
werden, weil die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, wenn auf sie eingetreten
werden kann:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die richter-
liche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO und damit einen wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt. Sie, die Beschwerde-
führerin, habe mit ihrem Rekursantrag für den Fall der Nichtleistung der Sicherheit
im Sinne von Art. 760 Abs. 1 ZGB verlangt, der Beschwerdegegnerin sei der
Besitz am Nutzniessungsobjekt zu entziehen und eine Beistandschaft an-
zuordnen. Auf den Seiten 5 und 6 der Rekursschrift habe sie sich eingehend mit
dem Einspruch im Sinne von Art. 762 ZGB auseinandergesetzt, der nur bei nicht
geleisteter Sicherheit eine Rolle spiele. Damit sei zumindest unklar gewesen, ob
sie nicht auch eben gerade für den Fall, dass die Rekursinstanz eine Schenkung
annehme (welche nach Art. 761 ZGB einen Anspruch auf Sicherstellung aus-
schliesst), gewollt habe, dass dann der Beschwerdegegnerin der Besitz entzogen
und eine Beistandschaft errichtet werde. Bei dieser Unklarheit hätte - so die
Beschwerdeführerin - die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ein-
setzen müssen. Indem die Vorinstanz diese Bestimmung nicht angewandt (und
sich deshalb gar nicht mit der Problematik des Entzuges des Besitzes und der
Errichtung einer Beistandschaft auseinandergesetzt) habe, habe sie einen Nich-
tigkeitsgrund gesetzt (Beschwerde KG act. 1 S. 3 - 5).
a) Die richterliche Fragepflicht setzt dort ein, wo das Vorbringen einer Partei
unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt (§ 55 ZPO). Nicht Sache des
Richters - und nicht Bestandteil der richterlichen Fragepflicht - ist es aber, die
Parteien danach zu fragen, ob sie andere Anträge bzw. Rechtsbegehren stellen
bzw. erheben wollen (Viktor Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 der
zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechtsschutz, Festschrift zum
70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 161 ff., 167, mit
Hinweis). Genau das postuliert aber die Beschwerdeführerin (demnach zu

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Unrecht) mit ihrer Rüge. Ihre Anträge in ihrer Rekursschrift waren klar. Sie boten
keinen Anlass für eine richterliche Fragepflicht. Die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin beantragte die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu
einer Sicherstellung im Sinne von Art. 760 Abs. 1 ZGB und stellte explizit einen
weiterführenden Antrag "für den Fall, dass die angeordnete Sicherheit nicht innert
der richterlich angeordneten Frist geleistet wird" (OG act. 1 S. 2). Für den Fall,
dass ihr Antrag auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Sicherheitsleistung
abgewiesen würde, stellte sie klarerweise keinen Antrag. Es bestand keine Pflicht
der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin zu fragen, ob sie für diesen Fall einen
anderen Antrag stellen wolle.
b) Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Rekurs-
begründung vor Vorinstanz darlegte, weshalb ihrer Auffassung nach die Über-
tragung des Eigentums an der Liegenschaft A. in Winterthur auf sie keine
Schenkung im Sinne von Art. 761 Abs. 1 ZGB gewesen sei, und dass sie sich
daran anschliessend mit der Problematik eines Einspruches im Sinne von Art. 762
ZGB auseinandersetzte, worauf sie in ihrer Beschwerde verweist (Beschwerde
KG act. 1 S. 3 und S. 4). Auf den Seiten 3 - 5 ihrer Rekursbegründung wandte
sich die Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Erwägung, die Beschwer-
degegnerin habe der Beschwerdeführerin die Liegenschaft schenkungshalber
übertragen, womit die Voraussetzungen von Art. 761 Abs. 1 ZGB erfüllt seien,
weshalb der Beschwerdeführerin kein Anspruch auf Sicherstellung zustehe (OG
act. 1 S. 3 Ziff. II.2.1 mit Bezugnahme auf ER act. 13 S. 12 Erw. III.3). Mit ihren
Ausführungen zum Einspruch des Eigentümers auf den S. 5 f. ihrer Rekurs-
begründung wandte sich die Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Fest-
stellung, dass nicht geltend gemacht worden sei, es sei jemals Einspruch gegen
die Art und Weise der Verwaltung der Nutzniessungssache durch die Beschwer-
degegnerin erhoben worden (OG act. 1 S. 6 vor Ziff. 2.3 mit Bezugnahme auf ER
act. 13 S. 15). Aus diesen Ausführungen folgt kein Widerspruch (vgl. dazu Lieber,
a.a.O., S. 178) zu den Rekursanträgen (OG act. 1 S. 2) oder eine Unklarheit, wie
dieselben gemeint wären. Im Gegenteil: Die Erstinstanz hielt im Zusammenhang
mit der (von der Beschwerdeführerin im Rekurs beanstandeten) Feststellung des
fehlenden Einspruches explizit zudem fest, dass das Begehren der Beschwerde-

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führerin so formuliert sei, dass der Beschwerdegegnerin der Besitz bei Nicht-
leistung der Sicherheit entzogen werden solle. Da keine Sicherheit geschuldet sei,
könne der Besitzesentzug auch nicht verlangt werden (ER act. 13 S. 15 Erw. V.2.
a.E.). Dagegen wandte die Beschwerdeführerin in ihrer Rekursbegründung nichts
ein. Insbesondere machte sie nicht geltend, ihr Begehren - das diesbezüglich vor
Vorinstanz gleich formuliert wurde wie vor Erstinstanz (vgl. OG act. 1 S. 2 mit ER
act. 1 S. 2) - sei im Gegensatz zur erstinstanzlichen Erwägung (und im Gegensatz
zur Formulierung ihres Rechtsbegehrens: "... für den Fall der Nicht-Leistung der
Sicherheit"; ER act. 1 S. 2, OG act. 1 S. 2) so zu verstehen, dass der Beschwer-
degegnerin der Besitz nicht nur bei Nichtleistung der Sicherheit, sondern auch
unabhängig von einer Sicherheitsleistung (deswegen, weil die Beschwerdegegne-
rin im Sinne von Art. 762 zweiter Teil ZGB trotz Einspruchs nicht von einem wider-
rechtlichen Gebrauch der Sache ablasse) entzogen werden solle. Umso weniger
hatte die Vorinstanz Anlass zur Frage, ob die Beschwerdeführerin trotz ihrer kla-
ren Formulierung der Rekursanträge und entgegen dem expliziten erstinstanz-
lichen Verständnis des Rechtsbegehrens vielleicht doch auch so etwas gemeint
haben könnte. Hatte die Vorinstanz keinen Anlass zu einer solchen Frage, hatte
sie keine entsprechende Fragepflicht.
c) Schliesslich müsste die durch Ausübung der Fragepflicht zu vervollständi-
gende Behauptung (bzw. ein zu vervollständigender Antrag) prozessrechts-
konform erfolgt sein (Lieber, a.a.O., S. 167 lit. b). Vor Erstinstanz stellte die
Beschwerdeführerin keinen Antrag, der Beschwerdegegnerin sei unabhängig von
der Nicht-Leistung der beantragten Sicherheit bzw. auch im Fall, dass der Antrag
auf Verpflichtung zur Leistung einer Sicherstellung abgewiesen werden sollte, der
Besitz zu entziehen und eine Beistandschaft anzuordnen. Gegen die ent-
sprechende erstinstanzliche Feststellung (ER act. 13 S. 15 Erw. V.2) wandte die
Beschwerdeführerin nichts ein. Ein solcher Antrag vor Vorinstanz wäre deshalb
neu gewesen. Neue Rechtsbegehren sind aber im Rekursverfahren (von einer
vorliegend nicht relevanten Ausnahme [§ 200 ZPO] abgesehen) ausgeschlossen
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 276 mit Verweisungen). Ein solcher Antrag der
Beschwerdeführerin im Rekursverfahren wäre mithin nicht prozessrechtskonform

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gewesen. Auch deshalb hatte die Vorinstanz nicht nachzufragen, ob die
Beschwerdeführerin allenfalls einen solchen Antrag stellen wollte.
3. Die Rüge der Verletzung der richterlichen Fragepflicht geht somit fehl.
Einen anderen Nichtigkeitsgrund macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die
Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf eintreten werden
kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegnerin,
die auf eine Beschwerdeantwort verzichtete, ist mangels erheblichen Aufwandes
im Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 197.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-
gesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Der Streitwert
beträgt 125'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-
rich (II. Zivilkammer) und an das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter im
summarischen Verfahren), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: