zh_kassationsgericht · AA070188 · 2008-04-02 · de
Kantonales BeschwerdeverfahrenRichterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070188/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Reinhard Oertli sowie die juristische Sekretärin
Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 2. April 2008
in Sachen
X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
Y.,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Mietzinsherabsetzung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2007 (NG070034/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Parteien schlossen am 31. März 2006 einen Mietvertrag über eine
1 ½ Zimmerwohnung in der Liegenschaft ____ in Zürich zu einem monatlichen
Nettomietzins von Fr. 1'180.-- zuzüglich Fr. 20.-- für Antennen-/Kabel-
fernsehgebühren, somit monatlich total Fr. 1'200.-- (MG act. 3/6).
Im November 2006 gelangte der Mieter X. (nachfolgend Beschwerdeführer)
an die Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich (MG act. 3/11/1 und 3/12/1),
worauf zwei Verfahren eröffnet wurden. Diese wurden mit Beschlüssen vom 24.
Januar 2007 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben (MG act. 3/11/12 und
3/12/9). Mit Eingabe vom 5. Juli 2007 reichte der Beschwerdeführer erneut ein
Schlichtungsbegehren ein (MG act. 3/1). Nachdem im Schlichtungsverfahren kei-
ne Einigung erzielt werden konnte (MG act. 3/8), gelangte der Beschwerdeführer
mit Eingabe vom 14. September 2007 an das Mietgericht Zürich (MG act. 1). Er
beantragte, der Mietzins gemäss Mietvertrag sei als missbräuchlich zu erklären
und um Fr. 180.-- monatlich herabzusetzen. Nach durchgeführter Hauptverhand-
lung am 10. Oktober 2007 (MG Prot. S. 3 ff.) wies das Mietgericht (Erstinstanz)
die Klage des Beschwerdeführers mit Urteil vom 25. Oktober 2007 ab (MG act. 4).
2. Die vom Beschwerdeführer eingereichte Berufung wurde von der II. Zivil-
kammer des Obergerichts (Vorinstanz) mit Beschluss vom 23. November 2007
abgewiesen (OG act. 18 bzw. KG act. 2). Mit Eingabe vom 18. Dezember 2007
erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen
den Entscheid des Obergerichts. Mit seiner – innert laufender Frist ergänzten (vgl.
KG act. 4) – Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer im Wesentlichen, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben (KG act. 1 und 7).
3. Das Kassationsgericht zog die vorinstanzlichen Akten bei. Es sah von
Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO (Einholung einer Beschwerdeantwort der
Beschwerdegegnerin und einer Vernehmlassung der Vorinstanz) ab.

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4. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vor-instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde
genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides
auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu
§ 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,
Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).
b) Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund muss sodann in derjenigen In-
stanz vorgekommen sein, die den angefochtenen Entscheid erlassen hat. Ereig-
net sich z.B. ein Verfahrensfehler vor Bezirksgericht und wurde er im obergericht-
lichen Verfahren geheilt, ist die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht
nicht gerechtfertigt. Hat jedoch die Berufungs- oder Rekursinstanz ihrerseits einen
Fehler der ersten Instanz nicht korrigiert, so ist ihr Entscheid selbst mit diesem
Mangel behaftet und darauf hin zu prüfen, ob ein Nichtigkeitsgrund vorliegt (von
Rechenberg, a.a.O., S. 25).
c) Mit Blick auf die Zulässigkeit der erhobenen Rügen bzw. die Prüfungsbe-
fugnis des Kassationsgerichts ist sodann § 285 ZPO zu beachten. Danach ist die

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kantonale Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig, soweit der angefochtene Entscheid
dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition
überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt.
Da der vorinstanzliche Entscheid nach dem 1. Januar 2007 gefällt wurde,
stehen gegen ihn die im Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) vorgesehenen (bundesrechtlichen) Rechtsmittel offen
(vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). Somit unterliegt er – worauf in der vorinstanzlichen
Rechtsmittelbelehrung auch hingewiesen wurde (KG act. 2 S. 6 f., Disp.-Ziff. 5) –
der (ordentlichen) Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG (s.a. Art. 90
und Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Im Rahmen dieses Rechtsmittels überprüft das
Bundesgericht insbesondere eine behauptete Verletzung von Bundesrecht mit
freier Kognition (Art. 95 lit. a OG). Dreht sich der Rechtsstreit um ein dem Bun-
desprivatrecht unterstehendes Rechtsverhältnis (was im vorliegenden, einen
Mietstreit betreffenden Fall zutrifft), ist die Rüge der Verletzung von (formellem
oder materiellem) Bundesrecht, zu welchem neben den mietrechtlichen Bestim-
mungen des OR insbesondere auch die Vorschrift von Art. 8 ZGB gehört, in be-
schwerdefähigen Fällen somit nicht im kantonalen Kassationsverfahren, sondern
mittels Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht zu erheben (ZR 105 Nr. 10,
Erw. III/2; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu
§ 285 ZPO [mit Bezug auf die altrechtliche eidgenössische Berufung im Sinne von
Art. 43 ff. OG, mit welcher ebenfalls die Verletzung von Bundesrecht geltend ge-
macht werden konnte]).
5. a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die in § 55 ZPO statuierte richter-
liche Fragepflicht und wendet ein, eine solche Befragung habe es im mündlichen
Verfahren vom 10. Oktober 2007 nicht gegeben, was sich mit dem Urteil vom
25. Oktober 2007 mühelos belegen lasse. Dort werde erwogen, es bleibe unklar,
was der Beschwerdeführer aus diesen Vorbringen ableiten wolle. Jedenfalls be-
antrage er keine Auflösung des Mietvertrages wegen Täuschung. Wenn juristi-
sche Laien – so der Beschwerdeführer - als Kläger keine Auflösung des Mietver-
hältnisses beantragten, beruhe dies möglicherweise auf Unkenntnis. Es sei nicht
Sache des Richters, den anwesenden Kläger zu übergehen und statt dessen von

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blossen Hypothesen auszugehen. In der Berufungsbegründung habe der Be-
schwerdeführer dargelegt, dass der Einzelrichter am 10. Oktober 2007 seine ge-
setzliche Fragepflicht nicht erfüllt habe. Der vorinstanzliche Entscheid sei deshalb
nicht der einzig denkbare, zumal auch Bedenken hinsichtlich der Spruchreife ge-
äussert worden seien (KG act. 1 S. 2 ff.).
Mit Eingabe vom 24. Dezember 2007 ergänzte der Beschwerdeführer, die
Vorinstanz wende Art. 28 OR – absichtliche Täuschung – missbräuchlich an, in-
dem die fragliche Erwägung eingesetzt werde, um die berechtigten Interessen
des Beschwerdeführers zu torpedieren. § 133 ZPO verlange vom Gericht, dass es
sichere Kenntnis habe, andernfalls sei Beweis abzunehmen. Es sei deshalb zu
fragen, woher das Obergericht sichere Kenntnis haben wolle, wenn es einräumen
müsse, es bleibe unklar, was der Beschwerdeführer aus diesen Vorbringen ab-
leiten wolle. Das Obergericht habe nicht für Klarheit gesorgt, sondern die Verlet-
zung von § 55 ZPO durch die Erstinstanz toleriert, indem es die entsprechende
Rüge des Beschwerdeführers ausser Acht gelassen habe. Dies stelle eine Verlet-
zung des Anspruches auf rechtliches Gehör dar. Es liege jedenfalls hier kein
spruchreifer Prozess vor, weil man amtlicherseits ständig von einem angenom-
menen statt von einem realen Sachverhalt ausgehe. Es liege hier ein eindeutiger
Fall von absichtlicher Täuschung vor (KG act. 7 S. 1 ff.).
6. Die Vorinstanz hat auf die Vorbringen im Berufungsverfahren, welche vom
Beschwerdeführer auch im Kassationsverfahren genannt werden, hingewiesen
(KG act. 2 S. 4) und dazu Stellung genommen. Insbesondere erwog die Vorin-
stanz, als Rechtsfolge der absichtlichen Täuschung ordne Art. 28 OR die Unver-
bindlichkeit des Vertrages an. Wenn ein Mieter trotz Vorliegens einer absichtli-
chen Täuschung am Vertrag festhalten wolle, stünden ihm zur Durchsetzung ei-
nes Herabsetzungsanspruches nur jene Möglichkeiten offen, auf welche das
Mietgericht hingewiesen habe. Das Mietgericht habe auch zutreffend erwogen,
dass der Beschwerdeführer jedenfalls den Mietvertrag durch den in einem frühe-
ren Mietzinsherabsetzungsverfahren mit der Beschwerdegegnerin geschlossenen
Vergleich, wonach der Mietvertrag unverändert weiter gelte, genehmigt habe (KG
act. 2 S. 4 f.).

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a) Die Vorinstanz bringt mit ihren Ausführungen zum Ausdruck, dass die Be-
rufung auf den Tatbestand der absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR
nicht als Grundlage für eine Mietzinsherabsetzung herangezogen werden könne,
wenn der Mieter am Vertrag festhalten, mithin die fragliche Wohnung weiterhin
bewohnen wolle, wie dies beim Beschwerdeführer der Fall sei. Ob diese oberge-
richtliche Rechtsauffassung zutrifft, d.h. ob die Vorinstanz Art. 28 OR zutreffend
anwendet, beurteilt sich nach materiellem Bundesrecht und kann im kantonalen
Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe
Art. 28 OR falsch bzw. missbräuchlich angewendet, kann demnach nicht einge-
treten werden.
b) Zur richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ist Folgendes anzu-
merken: Wenn die Erstinstanz unter dem Titel "Rechtliche Würdigung" festhielt,
es bleibe unklar, was der Beschwerdeführer aus seinen Vorbringen ableiten wolle
(OG act. 12 S. 5), bedeutet dies nicht, dass die (tatsächlichen) Vorbringen des
Beschwerdeführers unklar geblieben wären. Vielmehr war für das Gericht nicht
ersichtlich, dass bzw. welche rechtlich relevanten Schlüsse aus den Angaben des
Beschwerdeführers zu ziehen wären. Insofern geht der Einwand des Beschwer-
deführers wohl an der bemängelten Erwägung vorbei, weshalb sich die Vorin-
stanz dazu auch nicht ausdrücklich äusserte bzw. äussern musste. Festzuhalten
ist aber jedenfalls, dass die kantonalrechtliche Fragepflicht keine selbständige
Bedeutung hat und im Umfang der bundesrechtlichen Regelung zurücktritt, soweit
in einzelnen Bereichen das materiellen Rechts schon bundesrechtliche Bestim-
mungen im Sinne der Untersuchungs- bzw. Offizialmaxime zur Anwendung ge-
langen, wie dies bei Art. 274d Abs. 3 OR der Fall ist. Damit kann, da der ange-
fochtene Entscheid der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegt (vgl. vorste-
hend Ziff. 4.c), im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht gerügt werden, der
Sachrichter habe seine Fragepflicht verletzt, und zwar auch dann nicht, wenn sich
der Beschwerdeführer formell auf § 55 ZPO beruft. Nach kassationsgerichtlicher
Rechtsprechung ist es nicht zulässig, einen bestimmten Mangel, der beim Bun-
desgericht gerügt werden kann, unter Berufung darauf, dass indirekt auch eine
(inhaltlich nicht weiterreichende) kantonale Vorschrift verletzt worden sei, im Kas-
sationsverfahren geltend zu machen (vgl. RB 1999 Nr. 64).

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c) Der Beschwerdeführer verweist schliesslich auf § 133 ZPO. Nach dieser
Bestimmung wird über erhebliche streitige Tatsachen, über Gewohnheitsrecht
sowie über Handelsübungen und Ortsgebräuche Beweis erhoben; nicht abzu-
nehmen ist der Beweis, wenn das Gericht davon sichere Kenntnis hat. Aus der
Beschwerde geht nicht hervor, inwiefern diese Bestimmung verletzt worden wäre.
Allein der Hinweis auf die Erwägung, es bleibe unklar, was der Kläger aus diesen
Vorbringen ableiten wolle, genügt nicht.
d) Weitere konkrete Rügen können den Eingaben des Beschwerdeführers
nicht entnommen werden. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten. In Be-
zug auf die zusätzlichen Anträge des Beschwerdeführers (vgl. KG act. 1 S. 4) er-
übrigen sich damit Weiterungen.
7. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig. Mangels er-
heblicher Umtriebe ist der Beschwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zu-
zusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 43'200.--.

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Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 23. November 2007 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: