zh_kassationsgericht · AA100062 · 2010-09-03 · de
Nachträgliche NichtigkeitsbeschwerdeEntzug der unentgeltlichen Prozessführung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100062/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Vizepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul
Baumgartner sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 3. September 2010
in Sachen
X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
Z.
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Kündigungsschutz / Anfechtung / Rückweisung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2009 (NG090003/U) sowie
einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 25. Januar 2008 (NG070031/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Formular vom 27. Dezember 2005 kündigte die Beschwerdegegnerin
das Mietverhältnis mit dem Beschwerdeführer über eine 3-Zimmer-Wohnung in
Zürich auf den 31. März 2006. Der Beschwerdeführer focht diese Kündigung an.
Mit Urteil vom 23. August 2007 erklärte das Mietgericht des Bezirkes Zürich die
Kündigung für gültig und erstreckte das Mietverhältnis einmalig und definitiv um
zwei Jahre bis zum 31. März 2008. Mit Beschluss vom 25. Januar 2008 wies das
Obergericht des Kantons Zürich eine Berufung des Beschwerdeführers gegen das
mietgerichtliche Urteil ab. Das Kassationsgericht hob mit Beschluss vom
24. Dezember 2008 den obergerichtlichen Beschluss auf und wies die Sache zur
Neubeurteilung an das Obergericht zurück. Dieses wies mit Beschluss vom
25. Februar 2009 die Berufung wiederum ab und bestätigte das mietgerichtliche
Urteil. Mit Beschluss vom 15. September 2009 strich das Kassationsgericht in teil-
weiser Gutheissung einer Beschwerde des Beschwerdeführers eine obergericht-
liche Erwägung aus dessen Beschluss vom 25. Februar 2009 und wies die
Beschwerde im Übrigen ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (vgl. Kass.-
Nr. AA090055, Zirkulationsbeschluss vom 16. September 2009 = OG act. 99). Mit
Urteil vom 15. März 2010 wies das Bundesgericht eine Beschwerde des
Beschwerdeführers gegen die obergerichtlichen Beschlüsse vom 25. Januar 2008
und 25. Februar 2009 und gegen die kassationsgerichtlichen Beschlüsse vom
24. September 2008 und 16. September 2009 ab (OG act. 111).
2. Am 26. Mai 2010 reichte der Beschwerdeführer beim Kassationsgericht
eine neue Nichtigkeitsbeschwerde gegen die obergerichtlichen Beschlüsse vom
25. Januar 2008 und vom 25. Februar 2009 ein. Mit dieser Beschwerde beantrag-
te er u.a. die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (KG act. 1). Mit Präsidial-
verfügung vom 31. Mai 2010 wurde der Antrag auf Gewährung der aufschieben-
den Wirkung abgewiesen, da die Beschwerde als verspätet und damit als aus-
sichtslos erschien (KG act. 4). Datiert mit 1. Juni 2010 (Poststempel 2. Juni 2010)

- 3 -
reichte der Beschwerdeführer eine mit "Nichtigkeitsbeschwerde" betitelte Eingabe
ein, in der er geltend machte, er hole hiermit die Einreichung eines Beleges nach,
was er bedauerlicherweise unterlassen habe. Er halte an seinen Anträgen fest
(KG act. 6). Datiert mit 2. Juni 2010 (Poststempel 3. Juni 2010) reichte der
Beschwerdeführer eine weitere Eingabe ein mit dem Titel "Nachtrag zur Nichtig-
keitsbeschwerde vom 1. Juni 2010" (KG act. 9). Am 20. Juni 2010 reichte er eine
weitere Eingabe ein. Auch diese betitelte er mit "Nichtigkeitsbeschwerde". Darin
machte er geltend, bezüglich seiner zweiten Nichtigkeitsbeschwerde vom 1. und
2. Juni 2010 seien noch keine prozessualen Anordnungen verfügt worden, ins-
besondere nicht betreffend den Antrag um aufschiebende Wirkung. Die Verhand-
lung über die Ausweisung finde am 30. Juni 2010 statt. Er ersuche darum, dem
Antrag auf aufschiebende Wirkung stattzugeben, eventuell in Wiedererwägung
der Verfügung vom 31. Mai 2010 (KG act. 10). Mit Präsidialverfügung vom
22. Juni 2010 wurde das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom
20. Juni 2010 abgewiesen. Der Beschwerde wurde keine aufschiebende Wirkung
verliehen (KG act. 11).
3. Da sich sofort erweist, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden
kann (vgl. die nachfolgenden Erwägungen), kann von Weiterungen im Sinne von
§ 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, der Vorinstanz Gelegenheit
zur Vernehmlassung und der Beschwerdegegnerin zur Beschwerdeantwort zu
geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 289).
II.
1. Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen
Beschluss vom 25. Januar 2008 richtet, ist sie gegenstandslos. Der obergericht-
liche Beschluss vom 25. Januar 2008 ist vom Kassationsgericht (in Gutheissung
einer Beschwerde des Beschwerdeführers) mit Beschluss vom 24. Dezember
2008 aufgehoben worden (OG act. 88). Er existiert nicht mehr. Auf die dagegen
gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht einzutreten.

- 4 -
2. Der obergerichtliche Beschluss vom 25. Februar 2009 ist dem Beschwer-
deführer am 9. März 2009 zugestellt worden (OG act. 90/1). Die Beschwerdefrist
beträgt 30 Tage ab Zustellung des Entscheids (§ 287 erster Satz ZPO). Die
Beschwerde vom 26. Mai 2010 und die Nachträge erfolgten weit nach Ablauf
dieser Frist. Darauf könnte nur eingetreten werden, wenn und soweit der
Beschwerdeführer nachwiese, dass er ohne Verschulden vom geltend gemachten
Nichtigkeitsgrund erst innert 30 Tagen vor der Beschwerdeerhebung Kenntnis
erhalten hat (§ 287 zweiter Satz ZPO; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu
§ 287).
Dabei scheint der Beschwerdeführer der Auffassung zu sein, beim Vorliegen
eines ohne Verschulden erst innert 30 Tagen vor der Beschwerdeerhebung
erkannten Nichtigkeitsgrundes könne er sämtliche Nichtigkeitsgründe gegen den
angefochtenen Beschluss (erneut) vorbringen, also auch solche, auf welche die
Voraussetzung des zweiten Satzes von § 287 ZPO nicht zutrifft, so auch solche,
welche er bereits weit früher vorgebracht hat (vgl. KG act. 1 S. 7 ff.). Das ist nicht
der Fall. Die Voraussetzung des zweiten Satzes von § 287 ZPO gilt für jeden ein-
zelnen Nichtigkeitsgrund (vgl. den Wortlaut: "vom Nichtigkeitsgrund"), den der
Beschwerdeführer später als 30 Tage nach der Mitteilung des angefochtenen
Entscheides vorbringt. Die Möglichkeit der späteren Einreichung einer Nichtig-
keitsbeschwerde im Sinne des zweiten Satzes von § 287 ZPO ist eine Ausnahme
vom Erfordernis der Einreichung innert 30 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung
des Entscheides gemäss dem ersten Satz dieser Bestimmung. Als Ausnahme-
bestimmung ist sie zurückhaltend anzuwenden. Sie dient als Ausweg in einem
Fall, in welchem der angefochtene Entscheid mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet
ist, der Beschwerdeführer aber unverschuldet davon nicht innert der Frist von
30 Tagen ab Mitteilung Kenntnis erhalten konnte. Diesen Nichtigkeitsgrund soll
der Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme noch geltend
machen können. Die Ausnahmebestimmung dient aber nicht dazu, bei Vorliegen
eines solchen Nichtigkeitsgrundes sämtliche Nichtigkeitsgründe, welche früher
schon erkannt worden sind oder hätten erkannt werden können, welche also
bereits früher gerügt werden konnten, erneut vorzubringen. Auf später vor-
gebrachte Nichtigkeitsgründe, bezüglich welcher der Beschwerdeführer nicht dar-

- 5 -
tut, dass er davon ohne Verschulden erst innert 30 Tagen vor der Geltend-
machung Kenntnis erhalten hat, kann nicht eingetreten werden.
Sodann hat auch jeder Nichtigkeitsgrund im Sinne des zweiten Satzes von
§ 287 ZPO die Voraussetzungen von § 281 ZPO zu erfüllen, d.h. es muss sich um
einen der in Ziff. 1 - 3 dieser Bestimmung aufgeführten Nichtigkeitsgründe
handeln, und der angefochtene Entscheid muss zum Nachteil des Nichtigkeits-
klägers darauf beruhen, d.h. der Nichtigkeitsgrund muss durch die Vorinstanz
gesetzt worden sein, und er muss sich zum Nachteil des Beschwerdeführers auf
den angefochtenen Entscheid ausgewirkt haben, was der Beschwerdeführer
dartun muss (wenn dies nicht auf der Hand liegt).
3. Es ist nicht leicht verständlich, was für einen Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 287 zweiter Satz ZPO der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 26. Mai
2010 geltend machen möchte. Er erklärt, die Nachträglichkeit sei unverschuldet.
Den Grund habe allein die Beschwerdegegnerin zu vertreten, welche ihre
"Prozesslüge", wonach sie sich bei der Kündigung des Anciennitätsprinzips
bedient habe, vor Bundesgericht zugegeben habe (wohl gemeint: Die Beschwer-
degegnerin habe vor den Vorinstanzen behauptet, sie habe dem Mieter mit der
kürzeren Wohndauer gekündigt. Im bundesgerichtlichen Verfahren habe sie zu-
gegeben, dass sie dabei gelogen habe. Das sei ein Nichtigkeitsgrund [KG act. 1
S. 4]).
a) Der Beschwerdeführer, der sich auf einen nachträglich entdeckten
Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 287 zweiter Satz ZPO beruft, hat nachzuweisen,
dass er ohne Verschulden vom Nichtigkeitsgrund erst innert 30 Tagen vor der
Beschwerdeerhebung Kenntnis erhalten habe (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 4 zu § 287). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, wann er vom behaupteten
Nichtigkeitsgrund Kenntnis erhalten habe. Er sieht diesen Grund in einer Zugabe
der Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren, erklärt aber nicht,
wann er von dieser Zugabe erfahren hat. Schon deshalb ist auf die Beschwerde
nicht einzutreten.

- 6 -
Überdies ergibt sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil vom 15. März 2010,
dass die Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen Verfahren eine Vernehm-
lassung zur Beschwerde des Beschwerdeführers eingereicht hat (OG act. 111
S. 5). Eine andere Äusserung der Beschwerdegegnerin vor Bundesgericht, in
welcher sie die vom Beschwerdeführer behauptete Zugabe hätte machen können,
ist nicht ersichtlich. Diese Vernehmlassung war dem Beschwerdeführer schon vor
dem bundesgerichtlichen Urteil vom 15. März 2010 bekannt, reichte er doch im
bundesgerichtlichen Verfahren eine Replik dazu ein (OG act. 111 S. 5). Das
bundesgerichtliche Urteil vom 15. März 2010 wurde dem Beschwerdeführer nach
eigener Aussage am 26.4.2010 zugestellt (KG act. 1 S. 3 lit. A.a.1). Die
Beschwerde wurde am 26. Mai 2010 eingereicht (KG act. 1 S. 1), also am 30. Tag
nach Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils an den Beschwerdeführer. Da
dieser von der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin im bundesgerichtlichen
Verfahren und mit dieser vom behaupteten Nichtigkeitsgrund während des
bundesgerichtlichen Verfahrens, vor dem Erlass des bundesgerichtlichen Urteils
Kenntnis erhalten hatte, hatte er von diesem behaupteten Nichtigkeitsgrund auf
jeden Fall vor dem 30. Tag vor Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde Kenntnis.
Die nachträgliche Nichtigkeitsbeschwerde ist auch unter diesem Aspekt verspätet,
und es ist nicht darauf einzutreten.
b) Abgesehen davon macht der Beschwerdeführer mit dieser Behauptung
gar keinen Nichtigkeitsgrund geltend, auf dem der angefochtene obergerichtliche
Beschluss beruhen soll. Vielmehr wirft er der Beschwerdegegnerin rechtsmiss-
bräuchliches Verhalten vor. Das kann nicht der Vorinstanz als Nichtigkeitsgrund
im Sinne von § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO angelastet werden. Einen solchen Nichtigkeits-
grund, den der Beschwerdeführer spätestens 30 Tage vor Einreichung der
Nichtigkeitsbeschwerde vom 26. Mai 2010 entdeckt habe, macht er mit dieser
nicht geltend. Auch unter diesem Aspekt ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
c) Zudem legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass der angefochtene
Beschluss auf dem behaupteten Nichtigkeitsgrund beruhe. Insofern ist auch kein
Nachteil seinerseits durch die angebliche nachträglich entdeckte "Prozesslüge"
dargetan. Auch unter diesem Aspekt ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

- 7 -
d) Abgesehen davon ist die behauptete Zugabe der Beschwerdegegnerin im
bundesgerichtlichen Verfahren gleichbedeutend (wenn sie überhaupt zutrifft) wie
ein nachträglich entdecktes neues Beweismittel. Ein solches ist aber kein Nichtig-
keitsgrund im Sinne des zweiten Satzes von § 287 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 5 zu § 287).
e) Der Beschwerdeführer wiederholt wörtlich seine bereits in seiner Nichtig-
keitsbeschwerde vom 13. März 2008 gegen den obergerichtlichen Beschluss vom
25. Januar 2008 vorgebrachten Ausführungen (vgl. KG act. 1 S. 4 f., S. 7 ff. mit
KG act. 1 im Verfahren Kass.-Nr. AA080047). Damit macht er selber deutlich,
dass ihm diese behaupteten Nichtigkeitsgründe bereits vor Erlass des angefoch-
tenen Beschlusses bekannt waren. Auch damit erweist sich die Beschwerde als
(weit) verspätet und ist nicht darauf einzutreten.
4. Mit seiner ebenfalls als Nichtigkeitsbeschwerde betitelten Eingabe vom
1. Juni 2010 reichte der Beschwerdeführer einen Beleg ein, dessen Einreichung
er "bedauerlicherweise unterlassen" habe (KG act. 6, act. 7/1 und 7/2). Auch
damit legt er aber nicht dar, von welchem durch die Vorinstanz gesetzten Nichtig-
keitsgrund er im Sinne des zweiten Satzes von § 281 ZPO ohne Verschulden erst
innert 30 Tagen vor der Einreichung Kenntnis erhalten habe. Die Adressauskunft
der Stadt Luzern an ihn, welche er damit einreichte (KG act. 7/1), datiert vom
14. April 2010. Kenntnisse, welche der Beschwerdeführer daraus erhalten hat, hat
er mithin mehr als 30 Tage vor Einreichung der Beschwerde vom 26. Mai 2010
erhalten. Auch diese Eingaben sind im Sinne von § 287 ZPO verspätet. Auch
darauf kann schon aus diesem Grund nicht eingetreten werden. Abgesehen
davon handelt es sich auch bei diesem Beleg bloss um ein neues Beweismittel,
das kein Nichtigkeitsgrund im Sinne des zweiten Satzes von § 287 ZPO sein kann
(vgl. vorstehend Erw. 3.d mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer., a.a.O., N 5
zu § 287).
5. Mit dem Nachtrag zur Nichtigkeitsbeschwerde vom 2. Juni 2010 (KG
act. 9) macht der Beschwerdeführer keine weiteren Nichtigkeitsgründe geltend,
von denen er im Sinne des zweiten Satzes von § 287 ZPO erst innert 30 Tagen
vor der Beschwerdeerhebung vom 26. Mai 2010 Kenntnis erhalten habe, die er

- 8 -
nicht bereits mit den Eingaben vom 26. Mai 2010 (KG act. 1) und vom 1. Juni
2010 (KG act. 6) behauptet hatte. Vielmehr wiederholt er auch damit im Wesent-
lichen wörtlich seine Beschwerde vom 13. März 2008 gegen den vorinstanzlichen
Beschluss vom 25. Januar 2008 (vgl. KG act. 9 mit KG act. 1 im Verfahren Kass.-
Nr. AA080047). Auch darauf ist nicht einzutreten, weil die Frist zur Geltend-
machung gemäss § 287 ZPO längst abgelaufen war.
6. Zusammenfassend wies der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund
nach, von dem er erst innert 30 Tagen vor der Beschwerdeerhebung Kenntnis
erhalten hat. Seine Nichtigkeitsbeschwerde ist weit verspätet. Es ist nicht darauf
einzutreten.
7. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm für das vorliegende
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (KG act. 1
S. 2 Hauptanträge Ziff. 5). Dabei verweist er darauf, dass eine einmal gewährte
unentgeltliche Prozessführung ohne Weiteres auch für die Verfahren vor den
höheren Instanzen gelte (KG act. 1 S. 3).
Grundsätzlich gilt das von der Vorinstanz bewilligte Armenrecht für das
Rechtsmittelverfahren weiter (§ 90 Abs. 2 ZPO e contrario, ZR 97 [1998] Nr. 28).
Es erscheint als fraglich, ob dieser Grundsatz auch für eine weit später als 30
Tage nach Mitteilung des angefochtenen Entscheides im Sinne des zweiten
Satzes von § 287 ZPO eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde gilt. Diese Frage
kann indes vorliegend offengelassen werden. Die Rechtsmittelinstanz kann die
von den Vorinstanzen gewährte unentgeltliche Prozessführung für ihr Verfahren
entziehen, wenn eine Voraussetzung dahinfällt (§ 90 Abs. 2 ZPO, ZR 97 Nr. 28,
ZR 98 [1999] Nr. 12, Kass.-Nr. AA060013 vom 23.2.2006 Erw. 3). Das ist vor-
liegend der Fall. Eine Voraussetzung der unentgeltlichen Prozessführung ist, dass
der Prozess nicht als aussichtslos erscheint. Die vorliegende Nichtigkeits-
beschwerde war von Anfang an aussichtslos (vgl. auch KG act. 4). Der Beschwer-
deführer machte keinen durch die Vorinstanz gesetzten Nichtigkeitsgrund im
Sinne des zweiten Satzes von § 287 ZPO geltend, sondern wiederholte im
Wesentlichen seine Beschwerde vom 13. März 2008. Überdies erfuhr er vom mit
der Beschwerde vom 26. Mai 2010 als erst nachträglich erfahren behaupteten

- 9 -
Nichtigkeitsgrund mehr als 30 Tage vor Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Seine Beschwerde vom 26. Mai 2010 mit ihren Nachträgen ist weit verspätet und
von Anfang an aussichtslos. Demzufolge ist dem Beschwerdeführer die unentgelt-
liche Prozessführung für das vorliegende Beschwerdeverfahren zu entziehen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen. Mangels erheblicher Aufwendungen in diesem
Verfahren ist der Beschwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren entzogen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
5. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren wird keine Umtriebs- bzw.
Prozessentschädigung zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 10 -
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: