zh_kassationsgericht · AA100021 · 2011-02-14 · de
Gegenstandslosigkeit zufolge Tod


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100021-P/U /mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vi-
zepräsident, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassations-
richter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische
Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2011
in Sachen
†X.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
Z.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Kaution, unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Januar 2010

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO
ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-
hin zur Anwendung.
II.
1. Am 26. Oktober 2006 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich eine Klage
betreffend Persönlichkeitsverletzung gegen den Beschwerdegegner ein. Ferner
beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (BG act. 2). Mit
Beschluss vom 23. April 2007 wies das Bezirksgericht das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte X. eine Frist zur Leistung
einer Prozesskaution von Fr. 18'000.-- an (BG act. 17). Mit Beschluss vom
3. März 2008 wies das Obergericht des Kantons Zürich einen von X. gegen den
bezirksgerichtlichen Beschluss vom 23. April 2007 eingereichten Rekurs ab und
setzte ihm eine neue Frist zur Leistung der Prozesskaution von Fr. 18'000.-- an
(Kass.-Nr. AA080065 act. 2). Das Kassationsgericht hiess mit Beschluss vom
6. Juli 2009 eine dagegen geführte Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob den ober-
gerichtlichen Beschluss vom 3. März 2008 auf und wies die Sache zur Neu-
beurteilung an das Obergericht zurück (Kass.-Nr. AA080065 act. 45). Mit
Beschluss vom 12. Januar 2010 wies das Obergericht den Rekurs von X. wieder-
um ab, bestätigte den bezirksgerichtlichen Beschluss vom 23. April 2007 und
setzte X. eine neue Frist von 20 Tagen zur Leistung einer Prozesskaution von
Fr. 18'000.-- an (KG act. 2). Auch gegen diesen Beschluss reichte X. am

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22. Februar 2010 eine Nichtigkeitsbeschwerde ein, mit welcher er die Aufhebung
des obergerichtlichen Beschlusses vom 12. Januar 2010 beantragte (KG act. 1).
Mit Präsidialverfügung vom 25. Februar 2010 wurde der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung verliehen (KG act. 7). Die Vorinstanz verzichtete auf eine
Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Der Beschwerdegegner teilte am
5. März 2010 mit, dass er auf eine Beantwortung verzichte (KG act. 10).
2. Wie dem Kassationsgericht in einem anderen Verfahren (Kass.-Nr.
AA100079) bekannt wurde, ist X. am 29. April 2010 gestorben und haben alle
gesetzlichen Erben die Erbschaft innerhalb der dreimonatigen Ausschlagungsfrist
ausgeschlagen. Die entsprechenden Dokumente (Todesurkunde vom 28.5.2010,
Verfügung des Gerichtspräsidiums B. vom 22. Juli 2010) sind ins vorliegende Ver-
fahren beizuziehen (als KG act. 15 und 16). Da dem Beschwerdegegner daraus
kein Nachteil erwächst, kann darauf verzichtet werden, ihn vor Zustellung dieses
Entscheides über diesen Beizug zu orientieren.
Am 22. Juli 2010 wurde über den Nachlass von +X. der Konkurs eröffnet. Es
wurde ein summarisches Konkursverfahren angeordnet. Am 4. Oktober 2010
wurde die Auflage des Kollokationsplans publiziert (KG act. 11).
3. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2010 wurde dem Konkursamt Aargau
Kenntnis vom vorliegenden Verfahren gegeben, und es wurde um die Mitteilung
ersucht, ob die Konkursmasse im Nachlass von +X. oder einzelne Gläubiger das
Kassationsverfahren und den Prozess fortsetzen wollten (KG act. 12). Am
15. Dezember 2010 teilte das Konkursamt mit, dass die konkursamtliche Liquida-
tion des Nachlasses von +X. am 9. Dezember 2010 abgeschlossen worden sei
und das Konkursamt als Massenvertreter kein Interesse habe, in den Prozess
einzutreten (KG act. 14).
III.
1. Mit Beschluss vom 23. April 2007 wies das Bezirksgericht Zürich das
Gesuch von +X. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und auf-
erlegte ihm eine Prozesskaution gemäss § 73 Ziff. 4 ZPO ZH, weil er aus früheren

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Verfahren Kosten schuldete (BG act. 17 S. 10 f.; S. 9 Erw. 5.2). Dagegen richtete
sich der Rekurs von +X. an das Obergericht, und gegen den diesen Rekurs ab-
weisenden obergerichtlichen Beschluss richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde.
Thema derselben sind mithin die Fragen der unentgeltlichen Prozessführung für
+X. und dessen Kautionspflicht gemäss § 73 Ziff. 4 ZPO ZH. Der Nichtigkeits-
beschwerde war aufschiebende Wirkung verliehen worden (KG act. 7). Damit lief
die +X. mit dem angefochtenen obergerichtlichen Beschluss neu angesetzte Frist
zur Leistung der Prozesskaution nicht ab. Die Fragen der Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege und der Kautionierung aufgrund von § 73 Ziff. 4 ZPO
ZH hängen von der Person der einzelnen Partei ab, ihren eigenen finanziellen
Verhältnissen und ihren eigenen Schulden aus Gerichtsverfahren. Bei einem
Parteiwechsel sind diese Fragen ggfs. bezüglich der neuen Partei neu zu prüfen
und gestützt auf die bei der neuen Partei vorhandenen Verhältnisse zu entschei-
den. Mit dem Tod von +X. wurden die Fragen obsolet, ob ihm die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren (gewesen) wäre und ob er zu Recht gestützt auf
§ 73 Ziff. 4 ZPO ZH kautioniert worden war. Der Gegenstand des angefochtenen
obergerichtlichen Beschlusses und damit auch des Beschwerdeverfahrens entfiel,
dieses wurde gegenstandslos und ist deshalb als gegenstandslos geworden ab-
zuschreiben, zumal die Vorinstanz +X. für das Rekursverfahren die unentgeltliche
Prozessführung bewilligte, ihm zwar die Kosten des Rekursverfahrens auferlegte,
sie aber zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen
auf die Gerichtskasse nahm (KG act. -2 S. 19) und das Konkursverfahren bereits
abgeschlossen ist (KG act. 14).
IV.
Wird der Prozess gegenstandslos, entscheidet das Gericht nach Ermessen
über die Kostenfolge (§ 65 Abs. 1 ZPO ZH). Der Beschwerdegegner verzichtete
explizit auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 10). Das hatte er bereits im ersten
Beschwerdeverfahren getan, weshalb ihm in jenem Verfahren trotz Gutheissung
der Beschwerde die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht auferlegt worden
waren (Kass.-Nr. AA080065 Beschuss vom 6. Juli 2009 Erw. IV.2). Umso weniger

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sind ihm im vorliegenden Verfahren, das und dessen Gegenstandslosigkeit er
nicht veranlasste und in welchem er schon mangels Anträgen nicht unterlegen
wäre, die Kosten aufzuerlegen. Auch der beschwerdeführerischen Seite können
die Kosten nicht auferlegt werden: Der Beschwerdeführer ist gestorben, seine
gesetzlichen Erben haben die Erbschaft ausgeschlagen, die konkursamtliche
Liquidation ist bereits abgeschlossen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens
sind unter diesen Umständen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Prozess-
entschädigungen sind keine zuzusprechen.
V.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. Aus dem Verfahren Kass.-Nr. AA100079 werden die Todesurkunde be-
treffend X. vom 28.5.2010 und die Verfügung des Gerichtspräsidiums B.
vom 22. Juli 2010 beigezogen.
2. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse
genommen.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozess- bzw. Umtriebs-
entschädigungen zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

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an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an das Konkursamt Aargau, an den Beschwerde-
gegner, an das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) sowie an
das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung (ad CG060196), je gegen Empfangs-
schein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: