zh_kassationsgericht · AA060192 · 2007-07-25 · de
Anfechtung des Ablehnungsentscheides, Begründung und Belegung des Ausstandsbegehrens, Rechtzeitige Geltendmachung eines Ablehnungsgrundes


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060192/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Se-
kretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 25. Juli 2007
in Sachen
X.,
Beklagter, Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
1. Y.,
2. Z.,
Kläger, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Ablehnung von Bezirksrichterin lic.iur. A. im Prozess CG040080 in Sachen
der Parteien betreffend Werkvertrag
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommis-
sion des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. November 2006
(VV060031/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Zwischen den Parteien ist vor Bezirksgericht Zürich ein Forderungs-
prozess anhängig (vgl. BG Prot. S. 2 - 4 sowie BG act. 1 und 2 mit den Betreffen
"Werkvertrag"). Mit Eingabe vom 22. September 2006 stellte der Beschwerde-
führer (Beklagter im erstinstanzlichen Forderungsprozess) ein Ausstandsbegeh-
ren gegen die erstinstanzliche Referentin Bezirksrichterin lic.iur A. (OG act. 1).
BRin A. gab am 29. September 2006 die gewissenhafte Erklärung ab, dass sie
nicht befangen sei (OG act. 2). Die Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich wies das Ablehnungsbegehren mit Beschluss vom 13. November
2006 ab, soweit sie darauf eintrat (OG act. 7 = KG act. 2).
2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 13. November 2006 reichte
der Beschwerdeführer innert der 30-tägigen Beschwerdefrist (OG act. 9, KG
act. 1) und damit rechtzeitig eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt
er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und, sinngemäss, die Gut-
heissung des Ablehnungsbegehrens, eventualiter die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz (Beschwerde KG act. 1 S. 2).
3. Die dem Beschwerdeführer nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von
Fr. 4'000.-- (KG act. 10) leistete er fristgerecht (KG act. 11/1, 13). Die Vorinstanz
verzichtete auf eine Stellungnahme zur Beschwerde (KG act. 12). Mit ihrer eben-
falls rechtzeitigen (KG act. 10, 11/2, 14) Vernehmlassung beantragen die Be-
schwerdegegner (Kläger im erstinstanzlichen Forderungsprozess) die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 14 S. 12). Diese Beschwerdeantwort wurde
dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 15, 16/1). Weitere Eingaben der Par-
teien erfolgten nicht.

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II .
Gegen Entscheide des Obergerichts betreffend Ablehnungsbegehren
gemäss § 101 GVG ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf § 282
Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ohne weiteres zulässig (Kass.-Nr. AA050098 vom 24.8.2005
Erw. 3 mit Verweisung auf von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-
und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 6; Frank/
Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 1997, N 6a zu § 282; Kass.-Nr. 99/435 Z vom 2.3.2000 Erw. II.1 sowie
Kass.-Nr. AA040075 vom 15.9.2004 Erw. III.1). Der obergerichtliche Beschluss
über das Ablehnungsbegehren fällt nicht unter die Ausnahmebestimmung von §
284 Ziff. 2 ZPO (ZR 100 [2001] Nr. 3 Erw. II.1.a mit Verweisungen). Unter diesen
Aspekten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten.
II I.
1. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe sein Ausstandsbegeh-
ren zunächst damit begründet, die erstinstanzliche Referentin habe häufig Fragen
des Vertreters des Beschwerdeführers unterdrückt und die Zeugen auffällig häufig
darauf hingewiesen, sie müssten sich nicht besonders anstrengen, im Falle des
fehlenden Erinnerns müssten sie nichts sagen, anstatt die Zeugen zu ermuntern,
sich der fraglichen Sachverhalte zu erinnern (angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 4 Erw. 4). An welcher Stelle des 345 Seiten umfassenden Protokolls sich Äu-
sserungen der Referentin fänden, bestimmte Zeugen müssten sich nicht beson-
ders anstrengen, habe der Beschwerdeführer jedoch nicht gesagt. Es sei daher
davon auszugehen, dass es sich bei dieser Behauptung um eine (einseitige) rein
subjektiv geprägte Interpretation handle. Der Beschwerdeführer habe es ebenfalls
unterlassen anzugeben, welche seiner Fragen von der Referentin unzulässiger-
weise nicht zugelassen worden seien. Es könne jedoch nicht Aufgabe der Auf-
sichtsbehörde sein, im umfangreichen Protokoll über die zahlreichen Zeugenbe-
fragungen nach bloss pauschal behaupteten Ablehnungsgründen zu forschen.
Vielmehr wäre es - so die Vorinstanz weiter - Sache des Beschwerdeführers ge-
wesen, die Tatsachen, auf welche sich das Ablehnungsbegehren stütze, konkret

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zu benennen und zu belegen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 Erw. 5 mit
Verweisung auf Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfas-
sungsgesetz, Zürich 2002, N 3 ff. zu § 100). Das Ablehnungsbegehren erweise
sich daher insoweit als unbegründet (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5
Erw. 5).
1.1. Dazu macht der Beschwerdeführer geltend, die von der Vorinstanz
zitierte Literaturstelle (Hauser/Schweri, a.a.O., N 3 zu § 100) verweise auf blosse
Vermutungen, welche sich durch keine Tatsachen oder Belege stützen liessen.
Davon könne vorliegend keine Rede sein. Er habe seine Kritik an der Befra-
gungstechnik der erstinstanzlichen Referentin auf das Protokoll gestützt. Seine
Kritik sei damit belegt und lasse sich aufgrund des Gerichtsprotokolls leicht nach-
vollziehen. Die Behauptung, es handle sich um unbelegte blosse Vermutungen,
die sich durch keine Tatsachen und Belege stützen liessen, sei damit widerlegt
(Beschwerde KG act. 1 S. 3 Rz 3). In der Folge verweist der Beschwerdeführer in
seiner Beschwerde auf einzelne Stellen aus dem erstinstanzlichen Protokoll und
kommentiert diese (Beschwerde KG act. 1 S. 4 - 6 Rz 5 - 12). Schliesslich führt er
aus, insgesamt biete das erstinstanzliche Protokoll "reichlich Anschauungsmate-
rial für die einseitige und zu Gunsten der Kläger unkritische Haltung der Refe-
rentin bei der Zeugeneinvernahme". Die Vorinstanz habe es sich zu leicht ge-
macht, indem sie das erstinstanzliche Protokoll nicht durchgesehen habe. Der
blosse Hinweis darauf, es hätte an einzelnen konkreten Hinweisen auf Beleg-
stellen im Protokoll gefehlt, könne die Vorinstanz nicht von ihrer Aufgabe ent-
lasten, das Recht von Amtes wegen anzuwenden und die Frage der richterlichen
Objektivität von Amtes wegen zu prüfen. Die Vorinstanz hätte, so der Beschwer-
deführer, die behaupteten Ablehnungsgründe anhand des erstinstanzlichen Proto-
kolls prüfen müssen (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Rz 13 f.).
1.2. Das Ausstandsbegehren ist zu begründen und gleichzeitig durch
Urkunden oder schriftliche Auskünfte von Amtsstellen zu belegen (§ 100 Abs. 1
GVG).
1.3. Abgesehen von der Kritik eines traulichen Zusammensitzens der erst-
instanzlichen Referentin mit den Beschwerdegegnern im Anschluss an einen

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Augenschein (dazu nachfolgend Erw. 2) "begründete" der Beschwerdeführer sein
Ausstandsbegehren lediglich folgendermassen (OG act. 1 S. 1):
"Sowohl am Augenschein wie im Rahmen der zahlreichen Zeugen-
einvernahmen entstand beim Beklagten der Eindruck, die Referentin sei
nicht neutral und unvoreingenommen. Zum einen unterdrückte sie häufig
Fragen des beklagtischen Vertreters, sodann wies sie die Zeugen auffäl-
lig häufig darauf hin, sie müssten sich nicht besonders anstrengen, im
Falle des fehlenden Erinnerns müssten sie nichts sagen. Anstatt die
Zeugen zu ermuntern, sich der fraglichen Sachverhalte zu erinnern."
1.4. Das erstinstanzliche Protokoll über den Augenschein und die Zeu-
geneinvernahmen umfasst 247 Seiten (BG Prot. S. 76 - 323). Bezirksrichterin A.
befragte 20 Zeugen (BG Prot. S. 77 ff., S. 116 ff., S. 219 ff., S. 313 ff.). Unter
diesen Umständen und bei der Obliegenheit, ein Ausstandsbegehren zu be-
gründen und gleichzeitig zu belegen (§ 100 Abs. 1 GVG; vorstehend Ziff. 1.2),
erwog die Vorinstanz zu Recht und ohne Verletzung eines Verfahrensgrund-
satzes, es sei nicht ihre Aufgabe, im umfangreichen Protokoll nach bloss pau-
schal behaupteten Ablehnungsgründen (vgl. vorstehend Ziff. 1.3) zu forschen;
vielmehr hätte der Beschwerdeführer die Tatsachen, auf welche sich sein
Ablehnungsbegehren stütze, konkret benennen und belegen müssen. Das habe
er nicht getan, weshalb sein Ablehnungsbegehren insoweit unbegründet sei
(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 unten). Zur Erfüllung der Obliegenheit
von § 100 Abs. 1 GVG hätte der Beschwerdeführer beim Umfang des erstinstanz-
lichen Protokolls und der Anzahl der von der abgelehnten Richterin einvernom-
menen Zeugen tatsächlich bereits bei der Vorinstanz konkret unter genauer
Bezeichnung der einzelnen Protokollstellen spezifiziert darlegen müssen, welche
Fragen die erstinstanzliche Referentin unterdrückt und welche Zeugen sie in
welchem Zusammenhang darauf hingewiesen habe, sie müssten sich nicht be-
sonders anstrengen und im Falle des fehlenden Erinnerns müssten sie nichts sa-
gen. Indem er das unterliess, begründete der Beschwerdeführer sein Begehren
ungenügend und belegte es überhaupt nicht, weshalb es die Vorinstanz zu Recht
insoweit als unbegründet erachtete.
1.5. Daran ändern die spezifizierten Hinweise in der Beschwerde (KG act. 1
S. 4 - 6 Rz 5 - 11) nichts. Sie sind im Beschwerdeverfahren verspätet und deshalb
nicht zulässig. Der Beschwerdeführer hätte diese bereits vor Vorinstanz vortragen

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müssen und kann, indem er dies erst in der Beschwerde tut, der Vorinstanz nicht
vorwerfen, diese nicht beachtet zu haben. Die über ein Ausstandsbegehren ent-
scheidende Behörde hat nur die vorgebrachten Gründe zu überprüfen. Ob sie
dabei einen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat, ist dann die im Kassationsverfahren
ausschliesslich zu beurteilende Frage. Dieses Verfahren kann nicht den Sinn
haben, dass weitere Begründungen nachgeschoben werden dürfen, womit letzt-
lich die Kassationsinstanz über einen abgelehnten Antrag entscheiden würde
(Kass.-Nr. 46/89 vom 5.6.1989 Erw. II.3; Kass.-Nr. 90/240 vom 18.2.1991 Erw.
II.a). Das gilt in gleicher Weise für - wie vorliegend (vgl. vorstehend Erw. 1.4) - vor
Vorinstanz ungenügend substantiierte Gründe. Auf erst im Beschwerdeverfahren
vorgenommene Substantiierungen ist nicht einzutreten.
Ebensowenig ändert daran der Hinweis, die Vorinstanz hätte das Recht von
Amtes wegen anwenden müssen (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Rz 14). Die Vor-
instanz wandte das Recht durchaus an; allerdings - zu Recht - nur auf den vom
Beschwerdeführer (ungenügend begründet und unbelegt) vorgetragenen Sach-
verhalt. Die Vorschrift der Rechtsanwendung von Amtes wegen beinhaltet nicht
die Substantiierung und Erforschung eines ungenügend substantiierten Sach-
verhaltes von Amtes wegen. Das Gesetz weist diese Aufgabe dem Gesuchsteller
zu (§ 100 Abs. 1 GVG). Die Versäumnisse des Beschwerdeführers (ungenügende
Substantiierung und Belegung seines Begehrens) sind keine Verfahrensfehler der
Vorinstanz. Die Rüge geht fehl.
2. Weiter erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sein Ausstands-
begehren auch damit begründet, dass sich die erstinstanzliche Referentin nach
durchgeführtem Augenschein im Hause der Beschwerdegegner gänzlich ausser-
halb der üblichen neutralen Haltung verhalten habe, indem sie sich von den
Beschwerdegegnern zu einem Getränk habe einladen lassen und traulich mit
diesen auf einem Fauteil gesessen sei, nachdem der Beschwerdeführer und sein
Rechtsvertreter das Haus bereits verlassen hätten (angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 5 oben; OG act. 1 S. 1 f.). Dieser Vorwurf beziehe sich auf den Augen-
schein, der am 27. März 2006 stattgefunden habe. Am 7. April 2006 sowie am
20. April 2006 hätten immer mit der gleichen Referentin ganztägige Beweisver-
handlungen mit diversen Zeugenbefragungen stattgefunden. Am 2. Juni 2006 sei

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eine weitere Zeugenbefragung sowie die persönliche Befragung der Parteien
durchgeführt worden. Das erst am 22. September 2006 gestellte Ablehnungs-
begehren sei deshalb offenkundig verspätet und rechtsmissbräuchlich. Dieser an-
gebliche Ablehnungsgrund sei dem Beschwerdeführer seit dem 27. März 2006
bekannt. Durch sein stillschweigendes Einlassen auf den Prozess im Rahmen der
späteren Beweisverhandlungen habe er den Anspruch auf die Geltendmachung
dieses Grundes verwirkt. Auf das Ablehnungsbegehren sei daher insoweit nicht
einzutreten (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6).
2.1. Dazu macht der Beschwerdeführer geltend, das Protokoll sämtlicher
Zeugenaussagen sei den Parteien erst lange nach der letzten Zeugenbefragung
anfangs Juni 2006 zur Verfügung gestanden; dem Beschwerdeführer ab dem
23. August 2006. Erst als das ganze Protokoll vorgelegen habe, habe aufgrund
eines Überblicks die einseitige Haltung der Referentin wahrgenommen werden
können. Das Ablehnungsbegehren vom 22. September 2006 sei somit nicht ver-
spätet gewesen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. Rz 16 - 18, 21, 23). Der von der
Vorinstanz zitierte Bundesgerichtsentscheid 114 Ia 278 sei nicht einschlägig. In
jenem Verfahren sei das Ablehnungsbegehren im Gegensatz zum vorliegenden
Sachverhalt erst im Rechtsmittelverfahren vorgetragen worden (Beschwerde KG
act. 1 S. 7 f. Rz 19 f., 22 f.).
2.2. Die Vorinstanz bezog ihre Erwägung der Verwirkung des geltend ge-
machten Ablehnungsgrundes ausschliesslich auf den erhobenen Vorwurf des
traulichen Zusammenseins der Referentin mit den Beschwerdegegnern am
27. März 2006. Nur insoweit trat die Vorinstanz deshalb auf das Ablehnungs-
begehren gar nicht ein. Soweit der Beschwerdeführer hierunter eine "einseitige
Haltung der Referentin" beanstandet, die nur aufgrund eines Überblicks aus dem
gesamten Protokoll habe wahrgenommen werden können, geht die Rüge am
angefochtenen Beschluss vorbei und damit von vornherein fehl.
2.3. Das, worüber die Vorinstanz hierunter entschied (Vorwurf des traulichen
Beisammenseins der Referentin mit den Beschwerdegegnern am 27. März 2006),
war dem Beschwerdeführer nicht erst bekannt, als er das ausgefertigte erstin-
stanzliche Protokoll erhielt. Vielmehr machte er geltend, sein Rechtsvertreter sei

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im Anschluss an den Augenschein (vom 27. März 2006; BG Prot. S. 76 ff.) ins
Haus der Beschwerdegegner zurückgekehrt, um seine Mappe zu holen. Dabei
habe er das trauliche Zusammensein der Referentin mit den Beschwerdegegnern
festgestellt (OG act. 1 S. 1 f.). Das hatte der Vertreter des Beschwerdeführers
also tatsächlich bereits am 27. März 2006 selber festgestellt und nicht erst aus
dem ausgefertigten Protokoll entnehmen können.
2.4. Zwar behandelte der von der Vorinstanz im Zusammenhang mit einer
Verwirkung des Anspruchs auf Anrufung von Ablehnungsgründen zitierte Bundes-
gerichtsentscheid 114 Ia 278 (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 4 Erw. 3.3)
tatsächlich einen Fall, in welchem der Gesuchsteller einen Ablehnungsgrund erst
im Rechtsmittelverfahren vorbrachte, obwohl er ihm schon vorher bekannt war.
Dies gilt für den Grossteil der publizierten diesbezüglichen Entscheide (vgl. etwa
BGE 124 I 121, 120 Ia 19, 117 Ia 322, 116 Ia 387 und 485, 114 Ia 278; darunter
auch der von Hauser/ Schweri, a.a.O., in N 4 zu § 98 zitierte BGE 117 Ia 323
E. 1c; nicht so aber der allerdings eine Ablehnung eines Sachverständigen be-
treffende BGE 132 V 93, 112). Sodann ist nicht von vornherein klar, ob die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung, wonach derjenige, der den Richter nicht unver-
züglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, den Anspruch
auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (der Bundesverfas-
sung) verwirkt (BGE 114 Ia 278, 280), vollumfänglich auch für die Ablehnungs-
gründe nach kantonalem Recht gilt.
2.5. Die vorinstanzliche Rechtsanwendung stimmt aber mit der diesbezüg-
lichen kantonalen Praxis überein. Zwar betrifft auch ein Grossteil der publizierten
Entscheide zur diesbezüglichen Anwendung des kantonalzürcherischen Rechts
Fälle, in welchen das Ausstandsbegehren erst im Rechtsmittelverfahren gestellt
worden war, obwohl es bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte gestellt wer-
den können (vgl. z.B. ZR 89 [1990] Nr. 94 Erw. IV, ZR 101 [2002] Nr. 13 Erw. III.
8.b S. 60, ZR 103 [2004] Nr. 31). Der Grundsatz, dass ein Ablehnungsbegehren
nach Treu und Glauben (§ 50 Abs.1 ZPO) unverzüglich nach Kenntnisnahme des
Ausstandsgrundes gestellt werden muss, ansonsten das Ablehnungsrecht ver-
wirkt ist bzw. Verzicht auf dasselbe angenommen wird, gilt aber nicht nur im Hin-
blick auf ein erst mit einem Rechtsmittel geltend gemachten Ablehnungsgrund

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gegen vorinstanzliche Richter, sondern auch - wie der Ausdruck "unverzüglich"
nahelegt - innerhalb eines Verfahrens derselben Instanz. So führt der Kommentar
Hauser/Schweri (allerdings unter Verweisung auf BGE 117 Ia 323 E. 1c, der
ebenfalls einen Fall behandelt, in welchem ein Ausstandsgrund erst mit dem
Rechtsmittel geltend gemacht wurde) in N 4 zu § 98 GVG (also zur gesetzlichen
Ordnung, dass das Ausstandsbegehren während des ganzen Verfahrens gestellt
werden kann) aus, dass den Anspruch auf spätere Anrufung des schon früher be-
kannten Ablehnungsgrunds verwirke, wer den Justizbeamten nicht unverzüglich
ablehne, nachdem er vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten habe, sondern sich
stillschweigend auf den Prozess einlasse. Auch das Kassationsgericht hielt be-
reits in einem Entscheid vom 10. Februar 1995 fest, dass diese Praxis umfassend
Anwendung findet und sich nicht etwa nur auf erst vor einer oberen Instanz gel-
tend gemachte richterliche Befangenheit bezieht. Dabei hatte das Kassationsge-
richt folgenden Sachverhalt zu prüfen: Vor Bezirksgericht wurde am 15. April 1993
die Hauptverhandlung (bzw. deren erster Teil mit Klagebegründung und -antwort)
durchgeführt. Der Beschwerdeführer verlangte darauf vom Bezirksgericht vor der
Forstsetzung der Hauptverhandlung einen Entscheid über ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gegen den das Gesuch abweisenden
Entscheid vom 13. Mai 1993 führte er einen Rekurs ans Obergericht. Dieses
hiess den Rekurs mit Beschluss vom 18. Februar 1994 gut. Im Juni 1994 nahm
das Bezirksgericht Kontakt mit dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf
zwecks Vereinbarung eines Termins für die Fortsetzung der Hauptverhandlung.
Darauf stellte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht ein Ausstandsbegehren
gegen die drei Richter und den Gerichtssekretär, welche an der Hauptverhand-
lung vom 15. April 1993 mitgewirkt hatten, und begründete dieses Begehren mit
dem Verhalten des Gerichts anlässlich jener Verhandlung. Die Verwaltungskom-
mission des Obergerichts erwog, gemäss § 98 GVG könne ein Ablehnungsbegeh-
ren zwar während des ganzen Verfahrens gestellt werden. Das bedeute aber
nicht, dass nach Kenntnis eines Ablehnungsgrundes mit dessen Geltendmachung
beliebig lange zugewartet werden dürfe. Es verstosse gegen Treu und Glauben,
wenn die Rüge, die Garantie des verfassungsmässigen Richters sei verletzt, nicht
unverzüglich erhoben werde, sobald der behauptete Mangel festgestellt werde.
Mit einem Gesuch um Abnahme einer im Anschluss an die Hauptverhandlung

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vom 15. April 1993 angesetzten Frist zur schriftlichen Replik und mit dem Verlan-
gen eines Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege habe sich der Be-
schwerdeführer stillschweigend auf den Prozess vor dem angeblich befangenen
und voreingenommenen Gericht eingelassen. Sein Anspruch auf die Anrufung der
Ablehnungsgründe sei deshalb verwirkt. Das Kassationsgericht erachtete es als
wesentlich, dass der Beschwerdeführer sein Ablehnungsgesuch nicht kurze Zeit
nach der Hauptverhandlung vom 15. April 1993, sondern erst am 16. Juni 1994
gestellt habe. Ein Ablehnungsgesuch sei stets unverzüglich nach Kenntnis des
Ablehnungsgrundes zu stellen, und eine Einlassung auf den Prozess führe zur
Verwirkung des Anspruchs, weshalb der Beschwerdeführer in jenem Fall das Ab-
lehnungsgesuch sofort (mindestens jedoch kurze Zeit) nach der Hauptverhand-
lung vom 15. April 1993 hätte stellen sollen und nicht noch einen Entscheid der
Erstinstanz hätte abwarten dürfen. Unter den damals gegebenen Umständen sei
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf eine stillschweigende Einlassung
auf den Prozess vor Bezirksgericht und damit auf die Verwirkung des Anspruchs
auf Geltendmachung von Ablehnungsgründen geschlossen habe und auf das
Ausstandsbegehren nicht eingetreten sei (Kass.-Nr. 94/363 Z vom 10. Februar
1995; Unterstreichung des Wortes "stets" im zitierten Entscheid). In einem ande-
ren Verfahren hatte am 3. Juni 1999 vor einem Bezirksgericht eine Fortsetzung
der Hauptverhandlung stattgefunden. Am 22. Juni 1999 stellte der Beschwerde-
führer ein Ablehnungsbegehren gegen den Richter, der diese Verhandlung gelei-
tet hatte. Die Verwaltungskommission des Obergerichts wies das Ablehnungsbe-
gehren ab und erachtete es insoweit als verspätet (gegen Treu und Glauben ver-
stossend), als es damit begründet worden war, dass der abgelehnte Richter be-
reits in früheren Verfahren an für den Beschwerdeführer negativen Entscheiden
beteiligt gewesen sei. Das Kassationsgericht erwog dazu, dass der abgelehnte
Richter bereits bei früherer Gelegenheit gegen ihn entschieden habe, habe dem
Beschwerdeführer bereits vor Beginn des Scheidungsverfahrens klar sein müs-
sen. Demnach hätte er sich auch gleich zu Beginn des Scheidungsverfahrens auf
den behaupteten Ablehnungsgrund berufen können. Das Bundesgericht und das
Kassationsgericht hätten verschiedentlich festgehalten, wer den Richter nicht un-
verzüglich ablehne, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhalte, sondern
sich stillschweigend auf den Prozess einlasse, könne den Anspruch verwirken. Im

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Lichte dieser Rechtsprechung sei die bemängelte Feststellung der Vorinstanz
nicht zu beanstanden (Kass.-Nr. 99/435 Z vom 2.3.2000). In einem andern Ver-
fahren vor Kassationsgericht hatte ein Beschwerdeführer am 31. Januar 2006 ei-
ne Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht eingereicht, nachdem das
Kassationsgericht frühere Beschwerden von ihm (gegen andere obergerichtliche
Entscheide) abgewiesen bzw. von der Hand gewiesen hatte. Mit der Beschwerde
vom 31. Januar 2006 beantragte der Beschwerdeführer die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege für das Kassationsverfahren. Mit Beschluss vom 10.
Mai 2006 wies das Kassationsgericht dieses Gesuch ab und setzte dem Be-
schwerdeführer eine Kautionsfrist an. Mit Eingabe vom 30. Mai 2006 stellte der
Beschwerdeführer ein Ausstandsbegehren "gegen sämtliche bereits im früheren
Verfahren involvierte" Kassationsrichter. Das Kassationsgericht erwog, auf das
Gesuch sei nicht einzutreten, soweit es sich gegen Kassationsrichter richtete,
welche nicht am Beschluss vom 10. Mai 2006 beteiligt waren. Insoweit wäre das
Gesuch als verspätet gestellt zu betrachten und das Ablehnungsrecht damit ver-
wirkt. Dies deshalb, weil der diesen Richtern gegenüber behauptete Ablehnungs-
grund der Befangenheit dem Beschwerdeführer nicht erst durch die Mitteilung des
Zwischenbeschlusses vom 10. Mai 2006 zur Kenntnis gelangte, sondern bereits
früher, nämlich spätestens nach erfolgter Eröffnung derjenigen (früheren) Ent-
scheide des Kassationsgerichts, die nach Auffassung des Beschwerdeführers die
Befangenheit der daran mitwirkenden Mitglieder des Kassationsgerichts begrün-
deten bzw. belegten. Dementsprechend hätte der Beschwerdeführer den be-
haupteten Ablehnungsgrund gegen diese Richter bereits früher (insbesondere in
der Beschwerdeschrift) geltend machen müssen (Kass.-Nr. AA060014, Zwischen-
beschluss vom 26. Juni 2006).
2.6. Der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren hatte den geltend
gemachten Ablehnungsgrund des traulichen Beisammenseins der erstinstanz-
lichen Referentin mit den Beschwerdegegnern am 27. März 2006 bereits an
diesem 27. März 2006 zur Kenntnis genommen. Er stellte nicht unverzüglich ein
Ablehnungsbegehren. Vielmehr nahm er am 7. April, 20. April und 2. Juni 2006 an
drei weiteren Verhandlungen unter Leitung der erstinstanzlichen Referentin teil.
Erst am 22. September 2006 stellte er das Ablehnungsbegehren. Im Lichte der

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vorstehend dargelegten Praxis ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
das Ablehnungsbegehren insoweit als verspätet und den Anspruch auf die Gel-
tendmachung dieses Ablehnungsgrundes als verwirkt bezeichnete und insoweit
auf das Ablehnungsbegehren nicht eintrat. Auch diese Rüge geht fehl.
2.7. Erhält eine Partei allerdings erst nach Eröffnung eines Entscheides
Kenntnis von entsprechenden Umständen, kann sie dies auf dem Rechtsmittel-
weg zum Gegenstand eines Ablehnungsbegehrens machen. Damit ist es aber
auch zulässig, in Verbindung mit diesen neu entdeckten Umständen bereits früher
bekannte Tatsachen in die Begründung des Ablehnungsbegehrens einzubezie-
hen, soweit nicht auszuschliessen ist, dass erst eine Gesamtwürdigung aller
Umstände zur Bejahung des Ablehnungsgrundes führt, während die isolierte
Geltendmachung der bereits früher entdeckten Tatsachen die Stellung eines
solchen Begehrens nicht hätte rechtfertigen können (ZR 98 [1999] Nr. 21).
Ist ein solcher nachträglicher Einbezug bereits früher bekannter Tatsachen
in die Begründung eines Ablehnungsbegehrens noch nach Eröffnung eines Ent-
scheides zulässig, ist dies umso mehr innerhalb eines erstinstanzlichen Verfah-
rens zulässig, wenn noch gar kein Entscheid ergangen ist. Eine Partei darf in
Verbindung mit neu entdeckten Tatsachen bereits früher bekannte Tatsachen,
bezüglich welcher sie nicht isoliert ein Ablehnungsbegehren gestellt hatte, in die
Begründung eines Ablehnungsbegehrens einbeziehen, soweit nicht auszuschlie-
ssen ist, dass erst eine Gesamtwürdigung aller Umstände zur Bejahung des Ab-
lehnungsgrundes führt. Unter diesen Voraussetzungen dürfen bei der Beurteilung
des Ablehnungsbegehrens die einbezogenen früher bekannten Tatsachen nicht
mit der Begründung ausgeblendet werden, sie seien verspätet.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die behauptete "einseitige Haltung"
bzw. "einseitige Fragetechnik" der erstinstanzlichen Referentin bzw. die "Ein-
seitigkeit der Referentin" hätten erst wahrgenommen werden können, als das
Protokoll in seiner Gesamtheit vorgelegen sei (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Rz 16,
S. 8 Rz 21, Rz 23). Soweit sich der Beschwerdeführer bei dieser Rüge auf den
aus der Art und Weise der Zeugeneinvernahmen durch die erstinstanzliche
Referentin geltend gemachten Ablehnungsgrund bezieht, ist auf vorstehende

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Erw. 2.2 zu verweisen. Die Vorinstanz erachtete nicht diesen Ablehnungsgrund
als verspätet und nicht den Anspruch auf die Geltendmachung dieses Grundes
als verwirkt. Insoweit geht die Rüge am angefochtenen Beschluss vorbei und fehl.
Soweit der Beschwerdeführer aber - ohne dies klar so zu bezeichnen - damit
geltend machen möchte, er habe die Tatsache des traulichen Beisammenseins
der Referentin mit den Beschwerdegegnern am 27. März 2006 erst in Verbindung
mit den danach entdeckten Umständen der "einseitigen Fragetechnik" der Refe-
rentin als Ablehnungsgrund angeführt, weil die isolierte Geltendmachung der frü-
her entdeckten Tatsache (des traulichen Beisammenseins der Referentin mit den
Beschwerdegegnern am 27. März 2006) die Stellung eines Ablehnungsbegehrens
noch nicht hätte rechtfertigen können, diese Tatsache aber zusammen mit den
später entdeckten und geltend gemachten Tatsachen in einer Gesamtwürdigung
zur Bejahung des Ablehnungsgrundes führe, so wäre dies in Anwendung der ein-
gangs dieser Ziffer zitierten Rechtsprechung zwar grundsätzlich zulässig und
dürfte grundsätzlich bei einer solchen Gesamtwürdigung die früher entdeckte Tat-
sache nicht wegen Verspätung unbeachtet gelassen werden. Auch dies kann in-
des nur gelten, wenn die gesamthaft zu würdigenden Tatsachen genügend sub-
stantiiert, begründet und belegt werden. Das war vorliegend bezüglich der weite-
ren Tatsachen (neben derjenigen des traulichen Beisammenseins der Referentin
mit den Beschwerdegegnern am 27. März 2006) nicht der Fall (vorstehend Erw.
1). Die Vorinstanz konnte diese nicht in eine Gesamtwürdigung einbeziehen, weil
sie ungenügend benannt und nicht belegt waren. Damit hätte die Vorinstanz ein-
zig die Tatsache des traulichen Beisammenseins der Referentin mit den Be-
schwerdegegnern am 27. März 2006 prüfen können. Die Berufung ausschliesslich
auf diese Tatsache (als einzige, ausserhalb einer Gesamtwürdigung) erfolgte in-
des zu spät, weshalb der Anspruch verwirkt ist (vorstehende Erw. 2.6). Damit
bleibt es dabei, dass auch diese Rüge fehl geht.
3. Zusammenfassend wies der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund
nach. Er hatte vor Vorinstanz zwei Ablehnungsgründe geltend gemacht, nämlich
einen ersten im Zusammenhang mit dem Verhalten der erstinstanzlichen Refe-
rentin bei den Zeugenbefragungen sowie einen zweiten im Zusammenhang mit
dem Verhalten der erstinstanzlichen Referentin im Anschluss an den Augen-

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schein vom 27. März 2006. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den
ersten
Ablehnungsgrund als ungenügend substantiiert und deshalb als unbegründet
erachtete. Sodann ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei separater
Prüfung auf den zweiten Ablehnungsgrund wegen Verwirkung nicht eintrat.
Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den zweiten Ableh-
nungsgrund auch nicht zu einer Gesamtwürdigung aller Umstände beachtete, weil
eine solche Gesamtwürdigung aufgrund der ungenügenden Substantiierung gar
nicht vorgenommen werden konnte. Weitere Nichtigkeitsgründe machte der Be-
schwerdeführer nicht geltend. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden kann.
IV .
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist der Beschwerdeführer
zu verpflichten, den Beschwerdegegnern für deren anwaltliche Aufwendungen im
Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§
68 Abs. 1 ZPO).
Gerichtskosten und Prozessentschädigung bemessen sich nach dem Streit-
wert (§ 3 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GGebV], § 3 Abs. 1
der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren [AnwGebV]), wobei
der Streitwert vor Rechtsmittelinstanz massgebend ist (§ 9 Abs. 1 GGebV, § 12
Abs. 3 AnwGebV).
Gemäss Angabe der Kläger und Beschwerdegegner in der Replik beträgt
der Streitwert Fr. 422'505.10 (BG act. 53 S. 6 f.). Zwar geht der Beklagte von
einer tieferen "Klagesumme" von (nach behaupteter Klagereduktion)
Fr. 417'133.10 aus (BG 62 S. 61). Die Differenz liegt in der Position "Bevorschus-
sung der Ersatzvornahme" (Bezeichnung der Kläger; BG act. 53 S. 6) bzw. "Sa-
nierungskosten" (Bezeichnung des Beklagten; BG act. 62 S. 61). Der Beklagte
verweist für seine Zahl auf BG act. 44. Dabei handelt es sich um eine von den
Klägern eingereichte, als "ergänzende Beweisofferte" bezeichnete (BG act. 43)

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"Zusammenstellung der Kosten für die Sanierungsarbeiten". Der Streitwert be-
rechnet sich indes nicht nach Beweisofferten, sondern nach dem Rechtsbegehren
des Klägers (§ 18 Abs. 1 ZPO). Dieses belief sich bezüglich dieser Position auf
Fr. 228'323.95 (BG act. 53 S. 2 Anträge Ziff. 1) und, unter Einbezug dieser Zahl,
im Total auf Fr. 422'505.10 (BG act. 53 S. 6 f.). Mit der Duplik beantragte der Be-
klagte die Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren, soweit diese den Betrag
von Fr. 14'374.90 übersteigen (BG act. 62 S. 2). Der Beklagte anerkannte damit
die Forderung im Umfang von Fr. 14'374.90 (vgl. im Einzelnen BG act. 62 S. 30
Rz 109 Fr. 1'300.--; S. 32 Rz 117 Fr. 322.80 + Fr. 215.20 + Fr. 4'568.30; S. 33 Rz
125 Fr. 4'568.30; S. 34 Rz 132 Fr. 150.--; S. 34 Rz 133 Fr. 150.-- + Fr. 100.--; S.
35 Rz 134 Fr. 150.--; S. 35 Rz 135 Fr. 150.--; S. 36 Rz 141 Fr. 2'000.--; S. 36 Rz
144 Fr. 600.--; S. 51 Rz 198 Fr. 100.--; total Fr. 14'374.60). Die zur Zeit des
Rechtsmittelverfahrens noch streitige Forderung und damit dieser Streitwert be-
trägt mithin Fr. 408'130.20 (Fr. 422'505.10 ./. Fr. 14'374.90).
Bei der Bemessung der Prozessentschädigung findet bereits die auf den
1. Januar 2007 in Kraft getretene AnwGebV vom 21. Juni 2006 Anwendung
(§ 19 AnwGebV).
Dem Streitwert von Fr. 408'130.20 entsprechen eine Gerichtsgebühr ge-
mäss § 3 Abs. 1 GGebV von Fr. 14'057.-- und eine anwaltliche Grundgebühr ge-
mäss § 3 Abs. 1 AnwGebV von Fr. 21'563.--. Die Gerichtsgebühr ist in Anwen-
dung von § 6 Abs. 1 und § 9 Abs. 2 GGebV (Reduktion auf zwei Drittel bis
einen Neuntel) auf Fr. 2'000.-- festzusetzen. Die Prozessentschädigung ist in An-
wendung von § 8 i.V. mit § 7 und § 12 Abs. 1 AnwGebV (Reduktion auf vier
Neuntel bis einen Fünfzehntel) auf Fr. 3'000.-- festzusetzen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 2'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 394.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern zusam-
men für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt
Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 408'130.20.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich und an die 8. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: