zh_kassationsgericht · AA060104 · 2007-07-24 · de
Wahlrecht betr. Währung, Klageänderung, Bindung an die Berufungsanträge, Richterliche Fragepflicht, Novenrecht, Rechtsvorbringen im Berufungsverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060104/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Ivona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Se-
kretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2007
in Sachen
Z Engineering AG,
…,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ….
gegen
Y,
…,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil der
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2006
(LB050037/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Zürich bezweckt gemäss Han-
delsregistereintrag die "Erbringung von Technologie- und Engineering-
Dienstleistungen sowie Dienstleistungen im Rahmen der Erstellung von Anlagen
für das Recycling und die Raffination von Metallen, insbesondere Edelmetallen,
sowie Handel mit Industrieanlagen, Apparaten und Hilfsstoffen" (OG act. 69). Sie
hatte zwei in Österreich domizilierte Tochtergesellschaften, die Z Technologie
Gesellschaft m.b.H und die Z Separation Technology GmbH, über welche beide
der Konkurs eröffnet wurde. Der Kläger (Beschwerdegegner) beherrscht eine
Reihe von im schweizerischen Handelsregister eingetragenen Gesellschaften,
unter anderen die Q Holdings AG, die Q Partners GmbH und die Q Group GmbH.
Die Q Securities Limited ist eine Gesellschaft mit Sitz in Grossbritannien, welche
ebenfalls eine Tochtergesellschaft der Q Holdings AG war. Die Aktien dieser briti-
schen Gesellschaft wurden am 6. März 2001 an eine andere britische Gesell-
schaft, die A Ltd., verkauft. Zuvor war der Kläger Gesellschafter auch der Q Secu-
rities Ltd. Der Kläger war bis zum Jahre 2001 sowohl in Grossbritannien als auch
in der Schweiz beruflich tätig. Seine Berufstätigkeit in Grossbritannien unterstand
der britischen "Securities and Futures Authority". Wegen der Geschäftstätigkeit
des Klägers belegte diese die Q Securities Limited am 10. Oktober 2001 mit einer
Busse von 1 Mio. britischer Pfund. Dem Kläger wurde bei dieser Gelegenheit ein
Berufsverbot für Grossbritannien auferlegt, weil er nach Auffassung der zuständi-
gen britischen Behörde mit seiner geschäftlichen Tätigkeit wichtige Berufsregeln
verletzt habe.
Vom Oktober 2000 an suchte die Beklagte nach Investoren, um so ihre geplanten
Geschäftstätigkeiten finanzieren zu können. Sie kam mit dem Kläger in Kontakt.
Ein erstes Gespräch fand am 15. November 2000 in London statt. In der Folge
wurde der Beklagten von der Q Securities Ltd. ein Vertragsantrag unterbreitet, der
seitens der Q Securities Ltd. vom Kläger unterzeichnet wurde. Seitens der Be-
klagten wurde dieser Vertragsantrag betreffend eines "Private Placement" am 23.
November 2000 bestätigt. Die Beklagte gab auf diese Weise dem folgenden Vor-

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schlag der Q Securities Ltd." ihre Zustimmung (BG act. 21/1; deutsche Überset-
zung BG act. 52/3):
"We are writing to confirm the arrangements whereby you engage Q Securi-
ties Limited ('Q') as your exclusive financial adviser to raise subject to market
conditions, up to EUR 7 million on a best efforts basis through the private
placement of new shares in holding company to be formed to hold shares in
Z Engineering AG, Z Technologie GmbH and Z Separation Technology
GmbH ('the Company')".
"Mit diesem Schreiben bestätigen wir, dass Sie Q Securities Limited ('Q') als ihren Alleinfi-
nanzberater engagieren, um abhängig von den Marktbedingungen, nach besten Bemühun-
gen, mittels Privatplatzierung von neuen Aktien in einer Holdinggesellschaft, die gebildet
wird, um Aktien in Z Engineering AG, Z Technologie GmbH und Z Separation Technology
GmbH ('die Gesellschaft') zu halten bis zu 7 Millionen Euros aufzubringen."
Weitere Bestimmungen regelten die der Q Securities Ltd. zustehenden Provisio-
nen.
Ein Schreiben des Klägers vom 14. Dezember 2000 auf Briefpapier der Q Consult
GmbH, welches an die Beklagte gerichtet war, wurde wie folgt eingeleitet (BG act.
21/2, deutsche Übersetzung BG act. 52/2):
"We hereby set-our our proposal for the restructuring of the Z Engineering
Group ('the Group'), together with a convertible loan of € 600'000 in prepara-
tion for a privat placement to raise € 7 million in March 2001..."
"Wir unterbreiten Ihnen hiermit unseren Vorschlag für die Umstrukturierung der Z Engi-
neering Gruppe ('die Gruppe'), zusammen mit einem umwandelbaren Darlehen von Euros
600'000 in Vorbereitung einer Privatplatzierung 7 Millionen Euros im März 2001 aufzubrin-
gen..."
Weiter schreibe der Kläger (S. 2 bzw. S. 4 der deutschen Übersetzung):
"3. Capital Injection
As part of the restructuring proposed hereby, Q Consult GmbH and C.W. will
inject capital of € 600'000 into the Z Engineering Group". The capital injec-
tion will take the form of convertible loan notes, the terms of which will be as
follows:
• The principal amount outstanding under the loan notes shall be €
600'000
• The loan note will convert into shares representing 22.5% of the
fully diluted share capital of Z Engineering AG following completion
of the restructuring outlined in Paragraph 2 above.
• The loan note will be secured by a fixed charge on the patents held
by the Z Engineering AG and Z Separation Technology GmbH.

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• Upon satisfaction of the conditions contained within the loan note,
the loan note will be converted an all charges will be released."
"3. Finanzspritze
Als Teil der hier vorgeschlagenen Umstrukturierung werden Q Consult GmbH und C.W. der
Z Engineering Gruppe ein Kapital von 600'000 Euros zuschiessen. Diese Finanzspritze er-
folgt in Form von umwandelbaren Darlehensschuldtiteln zu folgenden Bedingungen:
• Der geschuldete Hauptbetrag unter den Darlehensschuldtiteln beträgt 600'000
Euros.
• Die Darlehensschuldtitel werden in Aktien umgewandelt, die 22,5 % des komplett
verwässerten Aktienkapitals der Z Engineering AG nach erfolgter Umstrukturie-
rung, wie in Abschnitt 2 oben erläutert, repräsentieren.
• Als Sicherheit für den Darlehensschuldtitel dient eine feste Belastung auf den
Patenten, welche Z Engineering AG und Z Separation Technology GmbH inne-
haben.
• Bei Erfüllung der im Darlehensschuldtitel enthaltenen Bedingungen werden der
Darlehensschuldtitel umgewandet und alle Belastungen erlassen."
Am 28. Dezember 2000 unterzeichneten die Parteien einen Anhang zum er-
wähnten Schreiben vom 14. Dezember 2000 (BG act. 21/3, deutsche Überset-
zung BG act. 52/1). Darin hielten sie unter anderem fest:
"1. Should Q fail to secure the proposed funding of 7 [Mio] € in form of a
private placement with institutional investors at reasonable terms, despite
Z's successfully completed restructuring in accordance with section 2 of the
convertible loan agreement, so is Z free to act accordance with article 107
OR of the Swiss law. If on this basis Z decides to withdraw from the con-
tract, the convertible loan agreement becomes repayable only after Z with
or without Q's support, finds investors which invest €7m of new capital. Un-
til repayment the loan bears 8 % interest per annum.
…
Z shall mean Z Engineering AG, Zürich
Q shall mean Q Consult, St. Gallen
…"
"1. Wenn Q die vorgeschlagene Zahlung von 7 [Mio.] Euro nicht in Form einer Privatplat-
zierung mit institutionellen Investoren zu angemessenen Bedingungen sichert, trotz Zs
erfolgreich beendeten Umstrukturierung gemäss Abschnitt 2 der Vereinbarung über das
umwandelbare Darlehen, so hat Z die Freiheit, gemäss Art. 107 OR nach Schweizer
Recht zu handeln. Wenn Z auf dieser Grundlage beschliesst, sich vom Vertrag zurückzu-
ziehen, wird die Vereinbarung über das umwandelbare Darlehen zu einem Darlehensver-
trag und erst zahlbar, nachdem Z mit oder ohne Qs Unterstützung Investoren gefunden
hat, die 7 Mio. Euro frisches Kapital investieren. Bis zur Rückzahlung trägt das Darlehen 8
% Zins im Jahr.
...
Z soll Z Engineering AG, Zürich bedeuten.
Q soll Q Consult, St. Gallen bedeuten.

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..."
Am 23. Dezember 2000 unterzeichnete der Kläger namens der Q Consult GmbH
einen in Briefform gehaltenen Vertrag mit der Beklagten betreffend ein "wandelba-
res Darlehen" bzw. einen "Facility Letter" zugunsten der Beklagten ("Facility Letter
relating to convertible loan Facility", BG act. 4/9, deutsche Übersetzung BG act.
52/5). Die Darlehenssumme betrug € 300'000.--, davon waren € 150'000.-- sofort
nach der Unterzeichnung zahlbar und der Rest Ende Januar 2001. Die Parteien
erklärten das Schweizer Recht als für das Vertragsverhältnis massgebend. Unter
dem Titel "Conversion" wurde folgendes bestimmt:
"1. The Loan will convert into shares representing 11.25 % of the issued
share capital of the Borrower ('the Shares') following completion of the re-
structuring referred to in paragraph 2 of the Proposal Letter ('the Restructur-
ing') such shares to be issued to Q or its nominee."
"1. Das Darlehen wird in Aktien umgewandelt, die 11.25 % des ausgegebenen Akteinkapi-
tals des Darlehensnehmers repräsentieren ('die Aktien') nach der Umstrukturierung gemäss
Abschnitt 2 des schriftlichen Vorschlags ('die Umstrukturierung'); diese Aktien werden auf Q
ausgestellt oder eine von ihr vorgeschlagene Person."
Ziffer 6 lit. a der angehefteten Allgemeinen Geschäftsbedingungen ("Standard
Terms an Conditions") lautet wie folgt:
"In the event of
a) the Borrower failing to effect the Restructuring, or to issue the Shares
to Q or its nominee by 31 January 2001, or failing to pay any monies
due under the Facility Letter on the due date,
...
then Q's commitment to maintain the Facility shall cease the whole of the
outstanding Loan and all accrued interest and other amounts owing will be-
come repayable on demand in writing made by Q at any time."
"Im Fall dass
a) der Darlehensnehmer die Umstrukturierung nicht vornimmt, oder Q bis zum 31. Januar
2001 die Aktien nicht ausgibt, oder der Person, die dieser vorgeschlagen hat, oder kein ge-
mäss 'Facility'-Schreiben fällig werdendes Geld zahlt am Fälligkeitsdatum,
...
dann ist die Verpflichtung der Q, die 'Facility' aufrechtzuerhalten, beendet, und das ganze
ausstehende Darlehen und sämtliche aufgelaufenen Zinsen und weiteren geschuldeten
Summen werden auf schriftliche Forderung von Seiten von Q hin, die sie jederzeit stellen
kann, rückzahlbar."
Am 28. Dezember 2000 wurde ein analoger "Facility Letter" unterzeichnet, und
zwar als Darlehensvertrag zwischen dem Kläger als Darleiher und der Beklagten

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als Borgerin. Auch hier betrug die Darlehenssumme € 300'000.-- (BG act. 4/1,
deutsche Übersetzung BG act. 52/6). In der Folge wurden die Darlehenssummen
von insgesamt € 600'000.-- per 29. Dezember 2000 bzw. 10./11. Januar 2001 der
Beklagten ausbezahlt.
Mit durch einen Wiener Rechtsanwalt in deutscher Sprache abgefassten Schrei-
ben je vom 15. Mai 2001 kündigten die Q Partner GmbH (vormals Q Consult
GmbH) sowie der Kläger die Darlehen. Sie verwiesen dabei auf Ziffer 6a der All-
gemeinen Geschäftsbedingungen des Vertrags, der für den Fall von "failing of re-
structuring" die Vertragsauflösung vorsieht. Sie führten aus, "dass die vorgesehe-
ne Restrukturierung der Z-Gruppe für deren teilweise Finanzierung der oben an-
geführte Kreditbetrag zugezählt worden ist, nicht stattgefunden hat und auch nicht
stattfinden wird". Die Beklagten wurden aufgefordert, die ausstehenden Kreditbe-
träge von zweimal € 300'000.-- bis zum 31. Mai 2001 zu überweisen (BG act. 4/20
und 4/21). Am 28. Mai 2001 trat die Q Partners GmbH ihre Rechte gegenüber der
Beklagten aus dem Darlehensvertrag dem Kläger ab. Die Abtretungserklärung
wurde namens der Q Partners GmbH vom Kläger unterzeichnet (BG act. 4/11).
2. Mit Eingabe vom 26. März 2003 erhob der Kläger beim Bezirksgericht Zürich
Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
Fr. 884'460.-- (€ 600'000.-- zum Kurs von 1.4741 per 3. Dezember 2002) zuzüg-
lich Fr. 58'853.40 nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001 zu bezahlen (BG act. 2).
Das Bezirksgericht (3. Abteilung) hiess die Klage mit Urteil vom 17. Februar 2005
im Umfang von Fr. 884'460.-- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001 gut
und wies sie im Mehrbetrag ab (BG act. 62 = OG act. 66). Dagegen erhob die Be-
klagte Berufung (OG act. 67).
Das Obergericht (II. Zivilkammer) merkte mit Beschluss vom 12. Mai 2006 vor,
dass die erstinstanzliche Klageabweisung im Umfang von Fr. 58'843.40 nebst
Zins in Rechtskraft erwachsen sei, und verpflichtete die Beklagte mit gleichzeitig
ergangenem Urteil, dem Kläger Fr. 884'460.-- nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar
2001 oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteils-
zeitpunkt zu bezahlen (OG act. 118 = KG act. 2). Gegen dieses Urteil führt die

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Beklagte sowohl Berufung beim Bundesgericht (vgl. OG Prot. S. 11) als auch
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act. 1).
3. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte, es sei das oberge-
richtliche Urteil vom 12. Mai 2006 vollumfänglich aufzuheben, die Klage sei abzu-
weisen und es seien die erst- und zweitinstanzlichen Kosten dem Kläger aufzu-
erlegen und der Beklagten eine angemessene Prozessentschädigung zuzuspre-
chen. Eventualiter sei das genannte Urteil aufzuheben und die Sache zur Neube-
urteilung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Der Kläger beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 20). Das
Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 9). Die Parteien gaben
noch je zweimal eine Stellungnahme zu den Eingaben der jeweiligen Gegenpartei
ab (KG act. 25, 28, 33 und 36).
Mit Verfügung vom 10. Juli 2006 setzte der Präsident des Kassationsgerichts der
Beklagten Frist zur Leistung einer Prozesskaution von Fr. 28'000.-- für das Kas-
sationsverfahren an (KG act. 5). Auf Begehren der Beklagten (KG act. 10) bewil-
ligte der Präsident der Beklagten die Zahlung der Kaution in zwei Raten à Fr.
14'000.-- und erstreckte hierzu die Zahlungsfrist letztmalig bis 4. September 2006
bzw. 2. Oktober 2006 (KG act. 11). Beide Raten wurden in der Folge fristgerecht
bezahlt (KG act. 16 und 17).
II.
1. Im Abschnitt II/A (Materielles / Sachverhalt) ihrer Beschwerdeschrift gibt die
Beschwerdeführerin den dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhalt wie-
der, ohne Nichtigkeitsgründe zu rügen (KG act. 1 S. 4 - 10).
2. a) Das Rechtsbegehren in der Klageschrift lautet: "Die Beklagte sei zu ver-
pflichten, dem Kläger Fr. 884'460.-- (EUR 600'000.-- zum Kurs von Fr. 1.4741 per
3.12.2002) zuzüglich Fr. 58'853.40 nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001 zu be-
zahlen; ..." (BG act. 2 S. 2). Das Bezirksgericht verpflichtete die Beschwerdefüh-
rerin, dem Beschwerdegegner Fr. 884'460.-- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Ja-
nuar 2001 zu bezahlen, und wies im Mehrbetrag die Klage ab (OG act. 66).

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Das Obergericht hält in seinem Beschluss vom 21. Juni 2005 fest, dass die Dar-
lehenssumme, die auf Euro laute, grundsätzlich auch in Euro zurückzuerstatten
sei. Werde im Prozess statt dessen eine andere Währung eingefordert, so werde
damit wohl auf die Erstattung eines "aliud" geklagt, seien doch Geldschulden "in
gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu bezahlen" (Art. 84
Abs. 1 OR). Allerdings habe gemäss Art. 84 Abs. 2 OR der Schuldner das Wahl-
recht, die Schuld entweder in der Vertragswährung oder aber "nach ihrem Wert
zur Verfallzeit in Landeswährung" zu bezahlen. So wie der Beschwerdegegner
sein Rechtsbegehren formuliert habe, scheine er das Wahlrecht der Beschwer-
deführerin durchkreuzen zu wollen. Es frage sich, ob dies zulässig sei und welche
prozessualen Konsequenzen dies habe. Gestützt auf § 55 ZPO seien die Parteien
aufzufordern, sich in ihren weiteren Rechtsschriften mit dieser Frage auseinan-
derzusetzen (OG act. 89 S. 3 Erw. 2).
Der Beschwerdegegner weist in seiner Berufungsduplik darauf hin, dass er im
Rechtsbegehren in der Klageschrift neben dem Betrag in Schweizerfranken deut-
lich in Klammern den Betrag in Euro angegeben habe. In der Praxis werde eine
tolerante Haltung eingenommen. Auch dann, wenn der Gläubiger statt auf Zah-
lung der Fremdwährung auf Zahlung in Schweizer Franken klage, könne die Kla-
ge vom Gericht gutgeheissen werden, wobei das Urteil auf Zahlung in Schweizer-
franken und der entsprechenden ausländischen Währung lauten müsse. Die Kla-
ge könne somit auf Zusprache in Schweizerfranken gutgeheissen werden, sofern
dem Schuldner im Urteil die Erfüllung der Schuld in entsprechender fremder Wäh-
rung ebenfalls vorbehalten bleibe. Das Wahlrecht des Schuldner bleibe aufrecht.
Der Beschwerdegegner weist nochmals darauf hin, dass er in seinem Rechtsbe-
gehren explizit alternativ auch den Fremdwährungsbetrag mit Umrechnungskurs
angegeben habe. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdegeg-
ner nach wie vor auch Zahlung in Euro akzeptiere (OG act. 109 S. 3 f. Ziffern 2 -
6).
Das Obergericht hält fest, wollte man der bisherigen toleranten und sinnvollen
Praxis nicht ohnehin folgen, wonach eine auf Schweizerfranken lautende Klage
nicht schlechthin abzuweisen, sondern die Beschwerdeführerin zur Bezahlung in
Franken und alternativ in der geschuldeten ausländischen Währung zu verpflich-

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ten sei, wäre jedenfalls von einer zulässigen Klageänderung des Beschwerde-
gegners in der Berufungsduplik auszugehen, Zahlung in Schweizerfranken und
alternativ in Euro zuzusprechen. Soweit der Beschwerdegegner festhalte, es sei
nicht ersichtlich, weshalb in concreto eine Klageänderung notwendig gewesen
wäre (OG act. 109 S. 4 Ziffer 7), tue er dies sinngemäss in der Meinung, von An-
fang an alternativ auf Zahlung in Euro geklagt zu haben. Ausdrücklich akzeptiere
er Zahlung in Euro. Zwar sei eine Klageänderung im Berufungsverfahren an sich
nicht zulässig. Es wäre aber überspitzt formalistisch, eine Klageänderung nicht
zuzulassen, nachdem die Parteien erst nach dem ersten Schriftenwechsel im Be-
rufungsverfahren (statt bereits in erstinstanzlichen Verfahren) auf die Fremdwäh-
rungsproblematik hingewiesen worden seien (KG act. 2 S. 13 f. Erw. 4.4.5). Das
Obergericht verpflichtete sodann die Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegeg-
ner Fr. 884'460.-- nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001 oder den entsprechen-
den Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt zu bezahlen (Ur-
teilsdispositiv Ziffer 1).
b) Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe aufgrund der Darlegungen
des Beschwerdegegners in der Berufungsduplik eine Klageänderung zugelassen,
obwohl der Beschwerdegegner keinen entsprechenden Antrag gestellt habe, bzw.
das Obergericht habe eigenmächtig die Klage geändert, obschon dies im Beru-
fungsverfahren nicht zulässig sei. Dabei übersehe es, dass das Zivilprozessrecht
des Kantons Zürich in zweiter Instanz Klageänderungen generell verbiete. Der
Schritt vom ausschliesslichen Einklagen eines Betrags in Schweizerfranken oder
alternativ in Euro an Stelle von bloss Schweizerfranken sei eine klare Klageände-
rung. Mit dieser Erweiterung werde nämlich dem Schuldner das vom Bundesrecht
her bestehende Recht genommen, eine in Euro bestehende Schuld wahlweise
auch in Schweizerfranken bezahlen zu können (KG act. 1 S. 11 - 14 Ziffern 1.1 -
1.8).
Das Obergericht weist auf die bisherige tolerante Praxis hin, wonach eine auf
Schweizerfranken lautende Klage nicht schlechthin abzuweisen, sondern die be-
klagte Partei zur Bezahlung in Schweizerfranken und alternativ in der geschulde-
ten ausländischen Währung zu verpflichten sei. Seine nachfolgenden Ausführun-
gen zur Klageänderung beziehen sich auf den Fall, dass der bisherigen Praxis

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nicht gefolgt werde. Mit anderen Worten ist eine Klageänderung im vorliegenden
Fall nicht nötig, folgt man der bisherigen Praxis, und es kommt nicht darauf an, ob
der Beschwerdeführer erst in der Berufungsduplik ausdrücklich Bezahlung in Euro
akzeptiert, da auch bei Annahme einer lediglich auf Schweizerfranken lautenden
Klage alternative Zusprechung in Schweizerfranken und Euro zu erfolgen hat.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner bereits im ursprünglichen Rechtsbe-
gehren, wenn auch nur in Klammern gesetzt, den Forderungsbetrag in Euro
nannte. Es war somit von Anfang an klar, welche Forderung der Beschwerdefüh-
rer einklagte, nämlich die auf EUR 600'000.-- lautende, welche am 3. Dezember
2002 Fr. 884'460.-- entsprach. Unter diesen Umständen verstiesse es in der Tat
gegen das Verbot überspitzten Formalismus, wenn die Klage deshalb abgewie-
sen und der Beschwerdegegner in einen neuen Zivilprozess verwiesen würde,
weil er leicht missverständlich in seinem Klagebegehren in erster Linie die Forde-
rung in Schweizerfranken bezifferte und die Forderungssumme in der ursprüngli-
chen Währung lediglich in Klammern nannte. Es kann hierzu auf die zutreffenden
Erwägungen des Obergerichts verwiesen werden (KG act. 2 S. 14, § 161 GVG).
Die Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes ist in diesem
Zusammenhang unbegründet.
Auf den vorliegenden Rechtsstreit ist gemäss Feststellung des Obergerichts
Schweizer Recht anwendbar (KG act. 2 S. 15 Erw. 5). Ob die Art und Weise, wie
das Obergericht dem Beschwerdegegner den Forderungsbetrag alternativ in
Schweizerfranken und in Euro zuspricht, im Einklang mit dem Wahlrecht von Art.
84 Abs. 2 OR steht, ist eine Frage der Anwendung von Bundesrecht, welche der
Berufung an das Bundesgericht offen stand (Art. 43 OG), und nicht im kantonalen
Kassationsverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO).
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, indem
das Obergericht eine Klageänderung des Beschwerdegegners nach der Beru-
fungsduplik zugelassen habe, ohne zuvor der Beschwerdeführerin Gelegenheit
zur Stellungnahme zu geben (KG act. 1 S. 14 - 16, Ziffern 2.1 - 2. 9).
Wie bereits oben ausgeführt, verweist das Obergericht zunächst auf die bisherige
tolerante Praxis, wonach eine auf Schweizerfranken lautende Klage nicht

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schlechthin abzuweisen, sondern die beklagte Partei zur Bezahlung in Schwei-
zerfranken und alternativ in der geschuldeten ausländischen Währung zu ver-
pflichten sei. Es äussert sich zur Frage der Zulassung einer Klageänderung nur
für den Fall, dass dieser Praxis nicht ohnehin gefolgt werde. Da also eine Zuspre-
chung der eingeklagten Forderung alternativ in Schweizerfranken und in Euro
nach bisheriger Praxis auch ohne Klageänderung möglich ist und zudem weder
der Beschwerdegegner in der Berufungsduplik die Zulassung einer Klageände-
rung beantragte - er erachtet im Gegenteil eine solche als nicht notwendig (OG
act. 109 S. 4 Ziffer 7) - noch das Obergericht im angefochtenen Beschluss formell
eine solche zulässt, bedurfte es der Einholung einer Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin zur Frage der Zulässigkeit einer Klageänderung nicht. Die dies-
bezüglichen Ausführungen des Obergerichts haben lediglich den Charakter einer
sich nicht auf den Ausgang des Verfahrens auswirkenden Ergänzung der Be-
gründung.
Ob die Klage nach Bundesrecht hätte abgewiesen werden müssen, wie die Be-
schwerdeführerin geltend macht (KG act. 1 S. 14 Ziffer 2.3), kann Gegenstand
des Berufungsverfahrens vor Bundesgericht sein (Art. 43 OG) und ist demnach
nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO).
4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Dispositionsmaxime. Im Be-
rufungsverfahren vor Obergericht sei die Abänderung des angefochtenen Ent-
scheids nur im Umfang der Berufungsanträge möglich (§ 269 Abs. 1 ZPO). Das
Bezirksgericht habe den Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin
Fr. 884'460.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Berufungsanträge der Beschwerdefüh-
rerin lauteten auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der
Klage. Der Beschwerdegegner habe die vollumfängliche Abweisung der Berufung
beantragt. Das Obergericht habe die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr.
884'460.-- nebst Zins "oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrech-
nungskurs im Urteilszeitpunkt" verpflichtet. Damit habe das Obergericht das er-
stinstanzliche Urteilsdispositiv ergänzt, ohne dass ein diesbezüglicher Antrag be-
standen hätte (KG act. 1 S. 16 - 18, Ziffern 3.1 - 3.12).

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Der Beschwerdegegner weist auf Frank / Sträuli / Messmer (Kommentar zur zür-
cherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 269 ZPO) hin,
wonach eine Änderung des Urteilsdispositivs zu Ungunsten des Rechtsmittelklä-
gers ausgeschlossen ist und hält dafür, dass vorliegend keine Schlechterstellung
der Beschwerdeführerin erfolgt sei (KG act. 20 S. 21 f. Ziffer 34).
Tatsächlich steht es der Beschwerdeführerin auf Grund des angefochtenen Urteils
frei, dem Beschwerdegegner entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil Fr.
884'460.-- nebst Zins zu bezahlen. Gestützt auf die obergerichtliche Ergänzung
des Urteilsdispositivs darf sie jedoch statt dessen in Euro bezahlen. Sie ist jedoch
nicht verpflichtet, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Entsprechend wird
sie durch die obergerichtliche Einräumung einer im bezirksgerichtlichen Urteil
nicht vorgesehenen Alternative nicht beschwert. Ob das Obergericht diese Ergän-
zung des erstinstanzlichen Dispositivs zulässigerweise vornimmt, kann offen blei-
ben, da im kantonalen Kassationsverfahren nur erfolgreich gerügt werden kann,
der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf ei-
nem der in § 281 ZPO angeführten Mängel. Dies ist jedenfalls nicht der Fall, wes-
halb diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
5. a) Das Obergericht hält fest, vorliegend sei völlig klar, was der Beschwerdegeg-
ner einfordere, nämlich die Rückzahlung zweier Darlehen über 600'000 Euro,
welche er zum Kurs vom 3. Dezember 2002 in Schweizerfranken umgerechnet
habe. Die Klage nur wegen des nicht ganz sauber formulierten Rechtsbegehrens
abzuweisen, nachdem über zwei Instanzen prozessiert worden sei und der Be-
schwerdegegner auch mit der alternativen Zusprechung eines Eurobetrags ein-
verstanden sei sowie entsprechende Kosten und viel Arbeit entstanden sei, nur
um den Beschwerdegegner wieder von vorne beginnen zu lassen mit einem kor-
rekt formulierten Klagebegehren über EUR 600'000.--, stelle einen prozessualen
Formalismus dar, der durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt sei. Viel-
mehr stelle dies einen ökonomischen Leerlauf dar (KG act. 2 S. 14 Erw. 4.4.5 am
Ende).
Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung eines we-
sentlichen Verfahrensgrundsatzes durch willkürliche Nichtberücksichtigung mate-

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riellen Rechts allein aus ökonomischen Gründen. Der Beschwerdegegner habe
nun einmal einen prozessualen Fehler begangen, indem er etwas eingeklagt ha-
be, was nicht geschuldet sei. Der Ansicht des Obergericht sei nicht zu folgen. Der
Beschwerdegegner müsse, wenn seine Klage abgewiesen sei, mit sämtlichen
Nachteilen der neuen und womöglich verspäteten Klageeinleitung leben. Der Be-
schwerdeführerin stünden bei einer allfälligen neuen Klageeinleitung womöglich
Einreden zu, die sie bisher noch nicht gehabt habe. Auch bestehe durchaus ein
schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin an einem allfälligen neuen
Prozess: einzelne Vorgehensweisen könnten anders erfolgen, allfällige Fehler
korrigiert werden, neue Einreden könnten vorgetragen werden, weiterer Schaden,
welcher aus dem vom Beschwerdegegner zu verantwortenden missglückten Fi-
nanzierungsversuch erst im Nachhinein bekannt geworden sei, könnte ebenfalls
zum Gegenstand des Prozess gemacht und verrechnungsweise entgegengehal-
ten werden (KG act. 1 S. 19 - 21, Ziffern 4.1 - 4.8).
b) Erneut ist festzuhalten, dass das Obergericht zunächst auf die bisherige "tole-
rante und sinnvolle" Praxis verweist, wonach eine auf Schweizerfranken lautende
Klage nicht schlechthin abzuweisen, sondern die beklagte Partei zur Bezahlung in
Franken und alternativ in der geschuldeten ausländischen Währung zu verpflich-
ten sei. Erst ergänzend, für den Fall, dass der bisherigen Praxis nicht zu folgen
wäre, geht das Obergericht auf die Frage der Zulässigkeit einer Klageänderung
ein. Hierzu verweist das Obergericht auf die einschlägige Rechtsprechung des
Bundesgerichts, wonach Art. 9 BV (Art. 4 alt BV) einen prozessualen Formalis-
mus, der sich durch kein schutzwürdiges Interesse rechtfertigt, d.h. nicht dazu
dient, die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens und die Sicherheit des
materiellen Rechts zu gewährleisten, verbietet (KG act. 2 S. 13 f. Erw. 4.4.5 mit
den dort angeführten Bundesgerichtsentscheiden).
Ist nach der bisherigen Praxis im Fall einer auf Schweizerfranken lautenden Klage
die beklagte Partei ohnehin zur Bezahlung in Franken und alternativ in der ge-
schuldeten ausländischen Währung zu verpflichten, so erübrigt sich eine entspre-
chende Klageänderung und es wird die Frage, ob das Verbot des überspitzten
Formalismus die Zulassung einer Klageänderung erheische, obsolet. Im Übrigen
war auch im bezirksgerichtlichen Verfahren von Beginn an klar, welche Forderung

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der Beschwerdeführer einklagt und wurde diese im Rechtsbegehren der Klage-
schrift sowohl in Schweizerfranken wie - wenn auch in Klammern gesetzt - in Euro
beziffert. Die Beschwerdeführerin hatte somit die Möglichkeit, allfällige Einreden
zu erheben, Verrechnungsforderungen geltend zu machen usw. Die ordnungs-
gemässe Abwicklung des Verfahrens und die Sicherheit des materiellen Rechts
wurden nicht gefährdet. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin in einem all-
fälligen zweiten Prozess möglicherweise eine andere Prozessführungstaktik
wählen und eigene Forderungen gegen den Beschwerdegegner verrechnungs-
weise geltend machen würde, stellt kein schützenswertes Interesse daran dar,
den Beschwerdegegner in einen neuen Prozess zu zwingen, dessen Gegenstand
bereits einmal in extenso abgehandelt wurde. Auch diesbezüglich ist dem Ober-
gericht zu folgen. Die Rüge ist unbegründet.
6. a) Das Obergericht hält fest, unter der Umstrukturierung gemäss Ziffer 6a der
AGB sei das Vorgehen gemäss Ziffer 2 des Schreibens vom 14. Dezember 2000
zu verstehen, d.h. die Umstrukturierung des Aktienkapitals der Z Engineering
Gruppe. Dies ergebe sich aus den Darlehensverträgen, wo unter dem Titel "Con-
version" (Umwandlung) festgehalten werde, dass das Darlehen in Aktien umge-
wandelt werde, die 11.25 % des ausgegebenen Aktienkapitals des Darlehens-
nehmers repräsentierten (die "Aktien") nach der Umstrukturierung gemäss Ab-
schnitt 2 des schriftlichen Vorschlags ("die Umstrukturierung"); diese Aktien soll-
ten auf Q (Consult GmbH) oder den Beschwerdegegner oder eine von ihnen vor-
geschlagene Person ausgestellt werden. Mit dieser Umstrukturierung sollte das
Aktieneigentum der Z Engineering Gruppe vereinfacht werden, so dass die zu re-
gistrierende Körperschaft (die Z Engineering AG) 100 % der Aktien aller aktiven
Gesellschaften der Gruppe (Z Technologie GmbH, Z Separation Technology
GmbH sowie der neu zu bildenden N.A. GmbH) innehaben. Die Struktur sollte er-
reicht werden, indem die bisherigen Aktieninhaber (neben der Z Engineering AG
Frau L.Z, Dr. A.Z, Dr. J.W., Dr. R.W) ihre Aktien an die Z Engineering AG bzw. die
N.A. AG verkauften (gegen Aktien an der Z Engineering AG) und alle in Wertpa-
piere umwandelbare Optionen, Garantien und andere Papiere in entweder Z Se-
paration Technology GmbH oder Z Technologie GmbH annulliert werden. Ge-
mäss Ziffer 6a der AGB sollten die Darlehensgeber berechtigt sein, die Darlehen

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zu kündigen, wenn der Darlehensnehmer ("Borrower") die Umstrukturierung nicht
vornehme oder den Darlehensgebern (Q / THE LENDER) bis zum 31. Januar
2001 die Aktien nicht ausgebe. Unter "the Borrower" sei entsprechend dem In-
gress der Darlehensverträge eindeutig die Beschwerdeführerin verstanden wor-
den. Angesichts der Art der vorgesehenen Umstrukturierung, einer Aktienneuord-
nung, wobei die Beschwerdeführerin alle nicht bereits ihr gehörenden Aktien ihrer
Tochtergesellschaften (bestehende oder neu zu bildende) kaufen sollte, habe
denn auch gar niemand anders diese vornehmen können. Die Beschwerdeführe-
rin habe denn auch nie konkret dargetan, inwieweit der Beschwerdegegner bzw.
die Q Consult GmbH oder die Q Securities Ltd. die aufgezeigte Umstrukturierung
hätte vornehmen sollen oder können (KG act. 2 S. 18 f. Erw. 7.2.2).
Die Beschwerdeführerin rügt unter Bezugnahme auf die abschliessende Fest-
stellung des Obergerichts in der soeben wiedergegebenen Erwägung, die An-
nahme des Obergerichts, sie habe nicht dargetan, weshalb der Beschwerdegeg-
ner die fehlende Restrukturierung zu vertreten hätte, als aktenwidrig und willkür-
lich. Sie nennt verschiedene Ausführungen in der Klageantwort und Duplik sowie
in der Berufungsbegründung und Berufungsduplik, aus denen hervorgehe, dass
der Beschwerdegegner die Führung bei der Kapitalbeschaffung innegehabt habe,
dass die Beschwerdeführerin durch den Beschwerdegegner getäuscht worden sei
und weshalb das Scheitern der Restrukturierung durch den Beschwerdegegner zu
verantworten sei (KG act. 1 S. 21 - 25, Ziffern 5.1 - 5.7).
b) Die Beschwerdeführerin reisst damit eine Feststellung des Obergerichts aus
dem Zusammenhang der gesamten Erwägung und gibt diese zudem ungenau
wieder. Das Obergericht zeigt in der Erwägung auf, wie nach seinem Verständnis
der von den Parteien geschlossenen Vereinbarungen, insbesondere der AGB, die
fragliche Umstrukturierung des Aktienkapitals der Z Engineering Gruppe hätte
erfolgen sollen, und dass nur die Beschwerdeführerin eine solche Umstrukturie-
rung hätte vornehmen können. Es hält abschliessend fest, die Beschwerdeführe-
rin habe nicht aufgezeigt, inwiefern der Beschwerdegegner bzw. die Q diese Um-
strukturierung hätte vornehmen sollen und können. Die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin, auf welche sie in der Beschwerdeschrift verweist und in wel-
chen sie dem Beschwerdegegner die Verantwortung für das Unterbleiben der

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Umstrukturierung zuschiebt, betreffen jedoch nicht den technischen Akt der Um-
strukturierung des Aktienkapitals innerhalb der Z Engineering Gruppe, sondern
allenfalls die vorbereitenden Handlungen (Kapitalbeschaffung usw.) zur Schaffung
oder Vollendung der tatsächlichen Grundlagen, welche die effektive Durchführung
der Restrukturierung im vereinbarten Sinn ermöglicht bzw. veranlasst hätten. Da-
mit geht die Rüge an der Sache vorbei.
Auf die vorliegende Streitigkeit ist gemäss Feststellung des Obergerichts Schwei-
zer Recht anwendbar (KG act. 2 S. 15 Erw. 5). Ob das Obergericht die AGB und
die weiteren Vereinbarungen bzw. Willensäusserungen der Parteien in diesem
Zusammenhang richtig verstanden hat und ob - mit welcher Rechtsgrundlage
auch immer - der Beschwerdegegner die Möglichkeit gehabt hätte, in eigener Re-
gie das Aktienkapital der von der Beschwerdeführerin kontrollierten Z Engineering
Gruppe umzustrukturieren, ist eine Frage der Anwendung von Bundesrecht, wel-
che der Berufung an das Bundesgericht offen stand (Art. 43 OG), weshalb dies-
bezüglich keine Prüfung durch das Kassationsgericht zu erfolgen hat (§ 285
ZPO).
7. a) Das Obergericht hält fest, die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Be-
hauptung (der Beschwerdeführerin), der Grund für die fehlende Umstrukturierung
per 31. Januar 2001 habe in der noch nicht abgeschlossenen Due Diligence-
Prüfung gelegen, welche vom Beschwerdegegner abhängig gewesen sei, sei ver-
spätet erfolgt und als Novum unbeachtlich (KG act. 2 S. 20 Mitte, Erw. 7.2.3).
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, diese Behauptung sei schon vor erster In-
stanz erfolgt. Es sei in der Duplik konkret dargelegt worden, dass am 12. Januar
2001 eine Besprechung stattgefunden habe, an welcher der Beschwerdegegner
teilgenommen habe. An dieser Besprechung seien sämtliche notwendigen Arbei-
ten für das weitere Vorgehen im Zusammenhang mit dem Private Placement be-
sprochen worden, und es seien auch die Fragenkataloge für die Due Diligence-
Prüfung verteilt worden. Der Beschwerdegegner habe diese Prüfung für nötig
befunden. Die Beschwerdeführerin habe getan, was ihr der Beschwerdegegner
damals empfohlen habe. Aus diesem Grund habe für die Beschwerdeführerin kein
Anlass bestanden, das Erfordernis der Due Diligence-Prüfung in irgendeiner Art

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und Weise in Frage zu stellen. Vielmehr sei sie immer davon ausgegangen, dass
dies ein weiteres Erfordernis für die Restrukturierung und schliesslich für das Pri-
vate Placement gewesen sei. Im Übrigen wäre - selbst wenn diese Behauptung
als Novum vorgetragen worden wäre - diese durch das Obergericht als zulässiges
Novum an die Hand zu nehmen gewesen. Aufgrund dessen, dass die entspre-
chenden Belege bereits bei den Akten gelegen seien (Duplik vor Bezirksgericht),
ergebe sich die Richtigkeit dieser Behauptung ohne weiteres. Die Rückweisung
der rechtserheblichen Behauptung der Beschwerdeführerin, die Due Diligence sei
Voraussetzung für die Restrukturierung gewesen, als unzulässiges Novum sei
aktenwidrig und willkürlich (KG act. 1 S. 25 - 27, Ziffern 6.1 - 6.7).
b) Die Beschwerdeführerin zitiert ihre Ausführungen in der Duplik vor Bezirksge-
richt mit "Ziff. II.24". Der Abschnitt II der Duplik (BG act. 48 S. 19 ff.) ist nicht in
Ziffern eingeteilt. Gemeint ist offensichtlich Ziffer 24 im Abschnitt I (S. 9). Dort hielt
die Beschwerdeführerin fest, "bei dieser Gelegenheit" (gemeint ist die Bespre-
chung vom 12. Januar 2001, vgl. Ziffer 23) hätten die Vertreter der Q Securities
Ltd. den Vertretern der Beschwerdeführerin zwei umfangreiche Fragebogen un-
terbreitet, welche im Zusammenhang mit der Due Diligence und der Revision der
Geschäftsakten zu beantworten gewesen seien. Zudem hätten die Vertreter der
Beschwerdeführerin den Entwurf eines Private Placement-Memorandums, wel-
ches später überarbeitet worden sei, erhalten. Die aufgrund dieser Fragebogen zu
erarbeitenden Unterlagen seien umfangreich gewesen und hätten die Buchhal-
tungsabteilung sowie das Management der Beschwerdeführerin während Wochen
beschäftigt. Der Umfang der Arbeiten gehe auch aus den verschiedenen Reports
von R. Steele betreffend die im Februar vorgenommenen Arbeiten hervor.
Aus diesen Ausführungen geht lediglich hervor, dass die Vertreter der Q Securi-
ties Ltd. den Vertretern der Beschwerdeführerin am 12. Januar 2001 zwei Frage-
bogen, welche im Zusammenhang mit der Due Diligence gestanden seien, über-
geben hätten, nicht aber dass der Grund für die fehlende Umstrukturierung per
31. Januar 2001 in der noch nicht abgeschlossenen Due Diligence-Prüfung gele-
gen habe. Insbesondere liegt keine diesbezügliche bestimmte und vollständige
Behauptung im Sinne von § 113 ZPO vor. Somit ist nicht zu beanstanden, wenn
das Obergericht in der entsprechenden im Berufungsverfahren erhobenen Be-

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hauptung ein im Berufungsverfahren grundsätzlich unzulässiges Novum erblickt.
Ebenfalls ergibt sich das Behauptete nicht aus dem "Legal Due Diligence Que-
stionnaire" und dem "Management Due Diligence Questionnaire", welche die Be-
schwerdeführerin der Duplik beilegte (BG act. 48/16 und 17), so dass auch keine
Behauptung im Sinne von § 115 Ziffer 2 ZPO, deren Richtigkeit sich aus den Pro-
zessakten ergibt oder durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden
können, und damit kein nach § 267 Abs. 1§ ZPO zulässiges Novum vorliegt. Die
in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen sind unbegründet.
8. a) Das Obergericht stellt fest, die noch nicht abgeschlossene Due Diligence-
Prüfung, die nach Darstellung der Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner
abhängig gewesen sei, sei nicht Voraussetzung der geforderten Umstrukturie-
rung, sondern des Privat Placement gewesen. Eine Due Diligence-Prüfung ma-
che, wie der Beschwerdegegner ausführe, erst dann Sinn, wenn die Unterneh-
mensgruppe so überprüft werde, wie sie schlussendlich auch den Private Place-
ment zugeführt und Investoren präsentiert werden soll. Es würde keinen Sinn ma-
chen, eine Due Diligence-Prüfung bezüglich einer Unternehmensgruppe durch-
zuführen, die dann noch umstrukturiert werde, bevor sie schliesslich dem Private
Placement zugeführt werde. Mit der Umstrukturierung des Aktienkapitals der Z
Engineering Gruppe habe sich die Beschwerdeführerin einverstanden erklärt, oh-
ne dass diese unter einem Vorbehalt, insbesondere der Durchführung einer Due
Diligence-Prüfung, gestanden hätte (KG act. 2 S. 20 f. Erw. 7.2.3).
Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht übernehme ohne nähere Prüfung
eine Darstellung der Berufungsduplik des Beschwerdegegners, die für sich selbst
ein unzulässiges Novum darstelle und für welche der Beschwerdeführerin keine
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei. Das Obergericht leite die
von ihm verwendete Begrifflichkeit aus eigener Gerichtsnotorität ab, welche in-
dessen falsch sei. Eine Due Diligence-Prüfung sei weit mehr, als der Beschwer-
degegner mit seinen diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungs(duplik)-
schrift glaubhaft machen wolle. Due Diligence sei ein englisch/amerikanischer
Rechtsbegriff und lasse sich am ehesten als "mit der erforderlichen Sorgfalt"
übersetzen. Gemeint sei die erforderliche Sorgfalt, die ein Beteiligter bei der Un-
tersuchung über einen anderen Beteiligten verwende. Due Diligence sei damit ein

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allgemeiner Begriff, der sich auf die verschiedensten Dinge beziehen könne, sei-
en es wirtschaftliche Angelegenheiten wie der Kauf von Beteiligungen an Unter-
nehmen, oder auch Überprüfungen zur Ausarbeitung bestimmter Strategien. Die-
se könnten auch nicht wirtschaftliche Bereiche umfassen. Dabei beinhalte die Due
Diligence-Prüfung insbesondere eine systematische Analyse des Objekts, bei ei-
nem Kauf namentlich die damit verbundenen Risiken sowie eine fundierte Be-
wertung. Indem das Obergericht den Begriff Due Diligence-Prüfung derart ein-
schränkend anwende und damit zum Nachteil der Beschwerdeführerin hieraus
rechtserhebliche Tatsachen ableite, dies aber nicht näher begründe, treffe es eine
willkürliche Annahme. Das Obergericht hätte sich der Missverständlichkeit des
Begriffs Due Diligence-Prüfung bewusst sein müssen und nicht auf die in der Be-
rufungsduplik enthaltene Definition verlassen dürfen, nachdem offensichtlich sei,
dass die Beschwerdeführerin damit etwas anderes meine und dies in objektiver
Weise noch vertretbar gewesen sei. Das Gericht hätte hier Klarheit schaffen und
die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO ausüben müssen (KG act. 1 S. 27 -
30, Ziffern 7.1 - 7.8).
b) Wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, ist der Begriff der Due Diligence ein
Rechtsbegriff. Auf den vorliegenden Rechtsstreit ist schweizerisches (Bundes-)
Recht anwendbar (KG act. 2 S. 15 Erw. 5). Somit richtet sich auch nach Bundes-
recht, wie der Begriff im streitigen Rechtsverhältnis zu verstehen sei. Die Um-
schreibung des Begriffs durch den Beschwerdegegner in der Berufungsduplik
stellt keine Tatsachenbehauptung, sondern die Darstellung einer Rechtsansicht
dar. Rechtliche Argumentation ist den Parteien in jedem Verfahrensstadium un-
benommen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die grundsätzliche Unzuläs-
sigkeit von Noven im Berufungsverfahren geht fehl, ebenso die Rüge der akten-
widrigen bzw. willkürlichen tatsächlichen Annahme. Ob das Obergericht den Be-
griff der Due Diligence-Prüfung richtig angewandt hat, untersteht der gegen das
angefochtene Urteil zulässig gewesenen Prüfung durch das Bundesgericht (Art.
43 OG) und ist nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO).
Schliesst sich das Obergericht der Rechtsansicht einer Partei an, so ist es nicht
zu beanstanden, wenn es dies offen legt, indem es auf die entsprechenden Aus-
führungen in der betreffenden Rechtsschrift hinweist. Eine Pflicht des Richters,

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den Parteien eine vom bisher Vorgebrachten abweichende Rechtsauffassung vor
der Urteilsfällung bekanntzugeben, besteht nur dann, wenn im Hinblick auf diese
neue Rechtsauffassung anzunehmen ist, die Parteien könnten ihre tatsächlichen
Vorbringen vervollständigen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 6 zur § 55 ZPO). Die Be-
schwerdeführerin zeigt nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie im Fall
einer Anzeige des Obergerichts, es wolle mit Bezug auf den Begriff der Due Dili-
gence-Prüfung der in der Berufungsduplik dargestellten Rechtsauffassung des
Beschwerdegegners folgen, nach § 267 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 115 ZPO
im Berufungsverfahren zulässige neue tatsächliche Behauptungen hätte aufstel-
len können. Die Rügen der nicht ausgeübten richterlichen Fragepflicht und der
Verweigerung des rechtlichen Gehörs sind demnach unbegründet.
9. Zusammenfassend erweist sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde vollumfäng-
lich abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 13'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 693.-- Schreibgebühren,
Fr. 513.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 13'000.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. Art. 78
ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben
werden. Der Streitwert beträgt Fr. 884'460.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich (3. Abteilung) und das
Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: