zh_kassationsgericht · AC040012 · 2004-06-29 · de
Kostenauflage bei teilweisem Freispruch - Rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040012/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich-
terin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner, die
Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter
Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 29. Juni 2004
in Sachen
X.,
...,
Rekurrent und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt ...
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Christian Weber
betreffend
Kostenauflage
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2003 (UK020115/U/mp)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (Rekurrent, Beschwerdeführer) war Präsident, Delegierter und Konzernleiter
der Z. AG. Im Zusammenhang mit deren Konkurs erhoben verschiedene Investo-
ren und Aktionäre sowie die beiden ausseramtlichen Konkursverwalter, die Steu-
erbehörden und die Sozialversicherungsanstalt mehrere Strafanzeigen wegen di-
verser Delikte gegen die Verantwortlichen der Z. Gruppe, darunter den Rekur-
renten, und gegen die Vertreter der Hauptgläubigerbanken. In der Folge eröffnete
die Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich (BAK III) eine Strafuntersuchung
gegen verschiedene Personen, worunter auch der Rekurrent. Letztlich angeklagt
wurde lediglich der Rekurrent; die gegen die andern Personen geführten Strafun-
tersuchungen wurden eingestellt.
Am 22. Oktober 2001 erhob die BAK III gegen den Rekurrenten Anklage beim Be-
zirksgericht Zürich (BG act. BHD 22), zog diese jedoch am 22. November 2001
telefonisch unter Vorbehalt der Wiedereinbringung zurück (vgl. Präsidialverfügung
des Bezirksgerichts Zürich. 9. Abteilung, vom 22. November 2001, BG act. BHD
23). Am 8. Januar 2002 erhob die BAK III erneut Anklage gegen den Rekurrenten
betreffend Bevorzugung eines Gläubigers, Veruntreuung, Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über Alters- und Hinterlassenenversicherung, Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und gegen das (alte)
kantonale Steuergesetz (BG act. BHD 24). Auf die einzelnen Anklagepunkte wird,
soweit dies notwendig ist, im Rahmen der Behandlung der Rügen eingegangen.
Mit Urteil vom 4. September 2002 (BG HD 47 = OG act. 2) erkannte das Bezirks-
gericht Zürich (9. Abteilung) den Rekurrenten schuldig des mehrfachen Steuerbe-
trugs im Sinne von Art. 186 DBG und des mehrfach versuchten Steuerbetrugs im
Sinne von § 192 alt StG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie des mehrfa-
chen Vergehens im Sinne von Art. 87 Abs. 2 und 4 AHVG. Von den übrigen An-
klagepunkten sprach das Bezirksgericht den Rekurrenten frei, soweit es auf diese
eintrat. Das Bezirksgericht bestrafte den Rekurrenten mit einer Busse von Fr.

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18'000.-- und gewährte die vorzeitige Löschung der Busse im Strafregister, wenn
sich der Rekurrent während einer Probezeit von einem Jahr bewähre. Die Kosten
der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Rekurrenten
vollumfänglich auferlegt.
Der Rekurrent erhob gegen die genannte Kostenregelung Rekurs beim Oberge-
richt mit dem Antrag, es seien ihm die Kosten des Verfahrens zu 5 % aufzuerle-
gen und es sei ihm eine reduzierte Entschädigung von Fr. 117'460.-- (inklusive
Mehrwertsteuer) zuzusprechen (OG act. 1).
Mit Beschluss vom 1. Dezember 2003 wies die III. Strafkammer des Obergerichts
den Rekurs ab (OG act. 13 = KG act. 2).
2. Der Rekurrent beantragt mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde vom 2. Februar
2004, es sei der genannte Beschluss des Obergerichts vom 1. Dezember 2003
aufzuheben und es seien in Aufhebung von Dispositiv Ziffer 5 des bezirksgericht-
lichen Urteils die Kosten des Strafverfahrens dem Rekurrenten zu 5 % aufzuerle-
gen und es sei ihm eine reduzierte Entschädigung von Fr. 117'460.-- (inklusive
Mehrwertsteuer) zuzusprechen (KG act. 1). Mit Eingabe vom 20. Februar 2004
berichtigte der Rekurrent seine Beschwerdeschrift in einem Punkt (KG act. 11).
Darüber wurden die Staatsanwaltschaft und das Obergericht orientiert (KG act.
12).
Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Beantwortung der Beschwerde (KG
act. 13) und das Obergericht auf eine Vernehmlassung zu dieser (KG act. 10).
II .
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationsgerichts stellt die Missachtung
von Vorschriften über die Kostenauflage eine Verletzung materieller Gesetzesvor-
schriften im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO dar (ZR 89 Nr. 108, 72 Nr. 107,
69 Nr. 68, 67 Nr. 98; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und

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Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 36; Schmid,
in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich,
Zürich 1996, N 31 zu § 430). Dabei ist es insbesondere mit Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und Art. 4 aBV bzw. Art. 32 Abs. 1 BV vereinbar und gestützt auf §§ 42 bzw. 189
StPO zulässig, einem Angeschuldigten bei Einstellung des Verfahrens oder Frei-
spruch Kosten aufzuerlegen, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, d.h.
schuldhaft im Sinne einer analogen Anwendung von Art. 41 Abs. 1 OR (bzw.
"leichtfertig oder verwerflich") gegen eine geschriebene oder ungeschriebene
Rechtsnorm verstossen hat, soweit dadurch das Strafverfahren veranlasst oder
dessen Durchführung erschwert wurde (BGE 119 Ia 334, 116 Ia 162 ff.; zur Wi-
derrechtlichkeit insbesondere ZR 99 Nr. 8). Das Kassationsgericht beurteilt da-
hingehende Rügen grundsätzlich - d.h. bezüglich der richtigen Anwendung der
fraglichen Rechtsnorm - mit freier Kognition, im Quantitativen indessen nur unter
dem Gesichtspunkt der offensichtlichen Unangemessenheit bzw. Willkür (Schmid,
a.a. O., N 31 zu § 430 StPO bei Anm. 176 mit Hinweisen).
2. Die Anklage und der angefochtene Beschluss des Obergerichts beruhen auf
folgendem, vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen und in seiner Beschwerde-
schrift (S. 4 - 6, Ziff. 6) wiedergegebenen Sachverhalt:
Die Z. Holding AG schloss am 27. April 1994 mit dem Beschwerdeführer einen
Arbeitsvertrag für eine feste Dauer von drei Jahren (1. Januar 1994 bis 31. De-
zember 1996). Darin wurde ein Jahressalär von Fr. 600'000.-- sowie eine zusätz-
liche Salärpauschale von Fr. 1 Mio. für die gesamte Vertragsdauer vereinbart.
Gleichzeitig wurde ein Stock-Option-Plan mit garantiertem Mindestgewinn in der
Höhe der genannten Salärpauschale vereinbart (Entscheid S. 15 f lit. C Ziff. 2).
Am 4. Dezember 1995 beschloss das Verwaltungsrats-Committee „Management
Development & Compensation“ (vier Verwaltungsratsmitglieder, worunter der Be-
schwerdeführer) „dass für 1995 die Krankenversicherungsprämie von vier Hol-
dingmitarbeitern [darunter des Beschwerdeführers] à cto der Saläre durch den
Arbeitgeber entrichtet werde. Für X. erfolgt anstelle der Ausrichtung des Novem-
ber- und Dezemberlohnes [1995] eine Einkaufssumme in die Vorsorgeeinrichtung
zugunsten X. Diese Massnahmen zur Steueroptimierung [ ...] erfolgen kostenneu-

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tral für den Arbeitgeber.“ Im den Steuerbehörden eingereichten Lohnausweis des
Beschwerdeführers für das Jahr 1995 waren diese Leistungen nicht deklariert.
Sozialbeiträge auf den Löhnen des Beschwerdeführers für November und De-
zember 1995 und auf den vom Lohn abgezogenen Krankenkassenbeiträgen für
1995 wurden nicht abgerechnet. Die Zusage der Kostenneutralität für den Arbeit-
geber wurde so ausgelegt, dass die arbeitgeberseitigen Sozialabgaben zufolge ih-
res vermeintlichen Nichtanfalls dem Arbeitnehmer (unter anderem Beschwerde-
führer) zugedacht seien (Entscheid S. 33 f.). An seiner Sitzung vom 20. März
1996 genehmigte der Verwaltungsrat der Z. Holding AG die entsprechenden An-
träge des genannten Committees (Entscheid S. 35 oben).
Der Verwaltungsrat der Z. Holding AG erteilte an seiner Sitzung vom 18. Juni
1996 der Geschäftsleitung der Z. Management AG die Kompetenz, die im Arbeits-
vertrag des Beschwerdeführers zugesicherte Salärpauschale auszuzahlen, dies
maximal bis zu den pro rata temporis-Ansprüchen der Dreijahresperiode. Diese
Auszahlung habe im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten nach den Vorgaben
des Beschwerdeführers bei Kostenneutralität für den Arbeitgeber gegenüber der
Auszahlung als Salär zu erfolgen. Zu berücksichtigen sei ein Zinsausgleich zu 3%
per 31. Dezember 1996 und der Optionsvertrag werde damit ausser Kraft gesetzt.
Die Detailregelung sei vom Beschwerdeführer zu erarbeiten, vom Verwaltungs-
ratsmitglied und Rechtsanwalt Dr. N. einzusehen und vom Verwaltungsratsmit-
glied und ehemaligen Präsidenten B. mit zwei Zeichnungsberechtigten der Ge-
schäftsleitung der Z. Management AG zu unterzeichnen. Am 27. Juni 1996 wurde
Verwaltungsrat N. im Auftrag des Beschwerdeführers ein Entwurf des Textes der
vorgesehenen Vertragsänderung auf Briefpapier der Z. Management AG und un-
ter Aufführung der im Text einzusetzenden Zahlen auf einem separaten Blatt un-
terbreitet (Entscheid S. 38 f.). Am 1. Juli 1996 schreibt Rechtsanwalt Dr. N. in ei-
nem Fax an den Beschwerdeführer: Was den Optionsvertrag anbelangt, gehe ich
mit dem [vordatieren] Entwurf vom 10. Juli [1996] einig. Im Konkursfall im zweiten
Semester 96 bleibt ein Restrisiko, das aber wohl kaum weiter zu minimieren ist.“
(BG act. B6/3.12). Am 10. Juli 1996 wird die mit „Nachtrag zu Anstellungs- und
Optionsvertrag von Christian R. X. vom 27. April 1994“ überschriebene Regelung
namens der Z. Management AG und der Z. Holding AG sowie durch den Be-

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schwerdeführer unterzeichnet (BG act. B3/3.22). Gestützt auf diesen Nachtrag
vergütet die Z. Management AG Fr. 608'915.-- auf das Vorsorgekonto des Be-
schwerdeführers bei der Swiss Life (vormals Rentenanstalt) und zahlt mit den
weiteren Lohnbetreffnissen dem Beschwerdeführer die übrigen Anteile der Salär-
pauschale aus, wie im Nachtrag vereinbart.
Der Beschwerdeführer ergänzt, ein dritter im angefochtenen Beschluss nicht er-
wähnter Beschluss des Verwaltungsrats sei am 21. November 1996 ergangen,
mit welchem das Anstellungsverhältnis mit dem Beschwerdeführer bis Ende Fe-
bruar 1997 verlängert worden sei. Der Verwaltungsrat habe den Vorschlag des
Beschwerdeführers angenommen, das Anstellungsverhältnis bis Ende Februar
1997 zu den gleichen Konditionen wie bisher zu verlängern. Die „Salärpauschale“
werde dabei proratiert für die zwei Monate als Arbeitgebereinlage in die Vorsor-
geeinrichtung eingezahlt. Diese Einlage werde so bemessen, dass Kostenneu-
tralität für den Arbeitgeber gegenüber der Auszahlung als Salär entstehe (BG act.
B4/ 1.24 S. 5). Am 24. Februar 1997 habe die Z. Management AG die letzte
Zahlung von Fr. 60'194.-- an die Swiss Life überwiesen (die vom Beschwerdefüh-
rer hier genannte Aktenstelle „B HD 24, S. 12“ - dies wäre die Anklageschrift -
stimmt nicht). Die Z. Holding AG sei einen Monat früher, am 21. Januar 1997, in
Konkurs gefallen.
3. a) Das Obergericht hält fest, aus strafrechtlicher Sicht möge man dem Be-
schwerdeführer attestieren, in der Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber
den Unternehmen der Z. Gruppe ausschliesslich als Arbeitnehmer gehandelt zu
haben. Aus der für die Kostenauflage massgebenden Optik sei er für seine
Handlungen (in welcher seiner Funktionen und wie transparent auch immer er sie
vorgenommen habe) und deren allenfalls schädigenden Folgen haftbar und ver-
antwortlich, wenn dadurch die Interessen der ihm kraft seiner Mehrfachfunktionen
in der Z. Gruppe anvertrauten Unternehmungen oder Personen und Einrichtun-
gen, die in einem wirtschaftlichen Verhältnis zu ihr stehen, verletzt worden seien.
Als Delegierter des Verwaltungsrates habe er für die korrekte und gesetzeskon-
forme Umsetzung der Verwaltungsratsbeschlüsse zu sorgen, ob er nun daran
mitgewirkt habe oder nicht. Als Konzernleiter habe er für einen reibungslosen und

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selbstredend mit den gesetzlichen Bestimmungen übereinstimmenden Ablauf der
unternehmerisch wirksamen, administrativen und buchhalterischen Belange in der
Unternehmung und - wo er dies an Untergebene delegiert - für eine entsprechen-
de gehörige Instruktion und Beaufsichtigung der Mitarbeiter besorgt zu sein. Als
Verwaltungsrat der Z. Holding AG und der Z. Management AG habe er eine dies-
bezügliche Leitungs- und Überwachungsfunktion in den Unternehmungen der Z.
Gruppe, wozu wiederum die Pflicht gehöre, dafür zu sorgen, dass nicht prioritär
und einseitig Einzelinteressen, wie die eigenen persönlichen Interessen, im Un-
ternehmen verfolgt und durchgesetzt werden könnten, sondern dass zwischen
den Ansprüchen, die im Innen- und Aussenverhältnis des Unternehmens von ver-
schiedenen Anspruchsgruppen (wie Arbeitnehmern, Gläubigern der Unterneh-
mung, Anlegern im Kapitalmarkt, Aktionären und weiteren Betroffenen) an dieses
gestellt würden, ein ausgewogener Ausgleich geschaffen werde (Corporate Go-
vernance). Diese allgemein verbindlichen organschaftlichen und aktienrechtlichen
Verhaltensregeln, die wie das Verbot des Rechtsmissbrauchs auf dem Prinzip von
Treu und Glauben generell und insbesondere im Geschäftsverkehr basierten, ha-
be der Beschwerdeführer auch als Arbeitnehmer bei der Durchsetzung seiner ei-
genen Saläransprüche einzuhalten. Den aus diesen geltenden Regelungen und
aus den von ihm bekleideten Funktionen fliessenden Verpflichtungen und Ver-
antwortungen habe er sich nicht dadurch entledigen können, dass er (nota bene
nachdem er von der drohenden Überschuldung der Holding nach dem Verkauf
der Q. [...] gewusst habe, nachdem er als CEO und Verwaltungsrat die Gründung
der Z. Management AG initiiert habe, die unter seiner Leitung à conto der Holding
so grosszügig mit finanziellen Mitteln [Rückstellungen] ausgestattet worden sei,
dass sie nicht in Konkurs habe gehen können und für die Deckung der Ansprüche
ihrer Angestellten [X., J., K.. L. und zwei Sekretärinnen] stets genügend Mittel zur
Verfügung gestanden seien, und nachdem sein Arbeitsverhältnis definitiv auf die
Z. Management AG übertragen worden sei) einen Rollenwechsel vorgenommen
habe, bei der Beschlussfassung im Verwaltungsrat zwar als Protokollführer anwe-
send gewesen sei, aber als Verwaltungsrat in den Ausstand getreten sei, Tran-
sparenz geschaffen habe hinsichtlich Geltendmachung seines Anspruchs, Detail-
regelung, Berechnung und Auszahlung und es vermieden habe, in eigener Sache

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in irgendeiner andern Form, als derjenigen des Arbeitsnehmers zu erscheinen.
Dieses Vorgehen habe der ausseramtliche Konkursverwalter zu recht als rechts-
missbräuchlich qualifiziert. Als CEO und Delegierter des Verwaltungsrats bleibe
der Beschwerdeführer - auch wenn er im Angestelltenverhältnis stehe und in ei-
gener Sache gehandelt habe - verantwortlich für die oben umschriebene Corpo-
rate Governance, die korrekte gesetzeskonforme Abwicklung des Zahlungsver-
kehrs inklusive die korrekte Deklaration und Verabgabung gegenüber Sozialversi-
cherungseinrichtungen bzw. die gehörige Instruktion seiner Untergebenen. Als
Verwaltungsrat der Z. Holding AG und insbesondere auch der Z. Management AG
habe er den Vertrauensgrundsatz verletzt, wenn er - wie hier - zum einen bei der
Durchsetzung der Eigeninteressen seinen zufolge seiner diversen Funktionen in
der Unternehmung gewonnenen Wissensvorsprung gegenüber andern Gläubi-
gern der Unternehmung zum eigenen Vorteil ausnütze, und zum andern der ihm
kraft seiner Funktionen zukommenden Verpflichtung für einen ausgewogenen
Ausgleich zwischen den Interessen der Gesellschaft und denjenigen weiterer An-
spruchsgruppen (wie hier im Vordergrund stehend die Fünftklass-Gläubiger im
absehbaren Konkurs) sein persönliches Interesse voranstelle. Damit habe er be-
wusst in Kauf genommen, dass die Vorab-Befriedigung seiner eigenen Ansprüche
der Arbeitgeberin gegenüber eine Gläubigerschädigung zur Folge haben würde
und müsse sich damit den - nicht im strafrechtlich relevanten Sinne - Vorwurf der
Selbstbegünstigung gefallen lassen. Daran ändere nichts, dass er den grundsätz-
lich formell korrekten Weg für die Durchsetzung eigener Ansprüche eines ange-
stellten Organs eingeschlagen habe. Ob ihm als Organ bei der gegebenen Lage
des Unternehmens überhaupt ein Weg zur Verfügung gestanden sei, unter Be-
achtung seiner vertraglich und aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen einge-
gangenen Verantwortlichkeit, die er kraft seiner Funktion gehabt habe, und in
Wahrung der Interessen der Unternehmung und der damit wirtschaftlich verbun-
denen Dritten seine eigenen Ansprüche ungeschmälert ans Trockene zu bringen
oder nicht, berühre seine Verpflichtung, in erster Linie für die Interessen der Un-
ternehmung und der Gläubiger zu sorgen, in keiner Weise. Insoweit und bis zu ei-
nem gewissen Grad - nämlich bis zur Höhe seiner Ansprüche an die Arbeitgeber-
firma - habe damit auch das mittels Arbeitsvertrag verpflichtete - immerhin ge-

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schäftsführende - Organ ein beschränktes Unternehmerrisiko zu tragen und kön-
ne der für das nicht in einem faktischen Unterordnungsverhältnis stehende ge-
schäftsführende Organ fehlende Schutz seiner Lohnansprüche durch das Kon-
kursprivileg nicht durch die Voranstellung der Eigeninteresse nach Bedarf ersetzt
werden. Dem Beschwerdeführer werde denn auch nicht der eingeschlagene Weg
zur Geltendmachung seiner eigenen Ansprüche als Verstoss gegen Treu und
Glauben zum Vorwurf gemacht, sondern sein Handeln und Vorgehen als ge-
schäftsführendes Organ in der prekären Lage der Z. Gruppe im klar nachgewie-
senen Wissen um den nach dem Verkauf der Q nicht zu vermeidenden Konkurs
der Holding infolge Überschuldung, mit welchem er ungeachtet sämtlicher nicht
ihn persönlich betreffender Interessen den ihm für den Fall einer weiteren Verzö-
gerung gewissen persönlichen Verlust abzuwenden getrachtet habe und die un-
geschmälerte Durchsetzung seiner eigenen Ansprüche angestrebt habe, und
zwar ohne irgendwelche Abstriche gemacht zu haben. Mit Abschluss des Arbeits-
vertrags und des Stock Options-Plans sei der Beschwerdeführer ursprünglich ein
kalkuliertes Risiko eingegangen für den Fall, dass die massgeblich unter seiner
Führung geplante Sanierung der Z. Gruppe scheitern sollte. Im Gegenzug dazu
sei er entsprechend entlöhnt worden und es sei ihm für den Fall eines steigenden
Aktienkurses unentgeltlich die Möglichkeit auf die Erzielung eines erheblich höhe-
ren Gewinns eingeräumt worden. So sei er bereit gewesen, auf den Aufschwung
zu warten. Solange noch die geringste Chance bestanden habe, dass die Haupt-
gläubigerbanken die Sanierung der Z. Gruppe weiterhin unterstützen könnten,
habe der Beschwerdeführer keinen Anlass gesehen, seine Gewinnchancen auf-
zugeben, selbst angesichts des aufgrund der ihm bekannten prekären finanziellen
Lage der Gruppe latent immer gegebenen Konkursrisikos, und sich mit dem ga-
rantierten Mindestgewinn, der Salärpauschale von Fr. 1 Mio. zufrieden zu geben.
Erst als absolut klar geworden sei, dass die Optionen nichts mehr wert gewesen
seien und sich die Z. Gruppe nicht mehr erholen würde, erst als der Konkurs
praktisch vor der Türe gestanden sei, und sich das im Grunde genommen einkal-
kulierte Risiko (Abklärungen betreffend Konkursprivileg bereits kurz nach Ab-
schluss des Vertrags), dass im Konkurs keine vollumfängliche Deckung des ga-
rantierten Mindestgewinns mehr erreicht werden könnte, zu verwirklichen gedroht

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habe, sei der Beschwerdeführer bereit gewesen, seine nun wertlosen Optionen
an die Z. Holding AG zurückzugeben und mit dem Mindestgewinn bzw. der Salär-
pauschale von Fr. 1 Mio. vorlieb zu nehmen. Um das - solange die Chancen auf
Erzielung von Gewinn einigermassen intakt gewesen seien, in Kauf genommene -
Risiko auszuschliessen, zufolge des bei leitenden Organen einer Unternehmung
nicht greifenden Arbeitnehmerschutzes im Konkurs als Fünftklass-Gläubiger wo-
möglich eine Einbusse auf der Salärpauschale erleiden zu müssen, habe der Be-
schwerdeführer seine Ansprüche sofort durchgesetzt, was im gewählten Zeit-
punkt, in der gegebenen Situation und unter den gegebenen Umständen gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben und die dem Beschwerdeführer in seinen
Funktionen als Organ und geschäftsführender Konzernleiter obliegenden aktien-
rechtlichen und organschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten verstossen habe.
Das Obergericht kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe für die Kosten
der durch sein vorwerfbares verwerfliches Verhalten kausal verursachten Eröff-
nung und Durchführung einer Strafuntersuchung wegen Gläubigerbevorzugung,
die entsprechende Anklageerhebung und die Durchführung des diesbezüglichen
Gerichtsverfahrens einzustehen (angefochtener Entscheid S. 50 - 53).
b) Unter Ziffer 8 seiner Beschwerdebegründung (S. 6 f.) weist der Beschwerde-
führer darauf hin, dass sein Verhalten weder mit strafrechtlichen noch mit SchKG-
rechtlichen Verhaltensnormen in Widerspruch stehe. Über solche Verhaltensre-
geln hinaus bestehe keine verbindliche Rechtsnorm, welche einem Gläubiger vor-
schreibe, bei Geltendmachung seines Anspruchs auf andere Gläubiger Rücksicht
zu nehmen.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer nicht vor, sich in straf- oder SchKG-
rechtlicher Hinsicht unkorrekt verhalten zu haben. Es wirft ihm auch nicht vor,
spezifisch als Gläubiger falsch gehandelt zu haben. Der angefochtene Entscheid
des Obergerichts beruht darauf, dass der Beschwerdeführer nicht nur Arbeitneh-
mer und damit Gläubiger von Unternehmen der Z. Gruppe war, sondern innerhalb
dieser Gruppe verschiedene Funktionen, so solche des CEO, des Konzernleiters
und des Verwaltungsratspräsidenten bekleidete und sein Verhalten deshalb nicht
bloss unter dem Gesichtspunkt seiner Gläubigerstellung zu beurteilen sei. Soweit

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der Beschwerdeführer sich darauf beruft, dass keine Pflicht des Gläubigers be-
stehe, bei Geltendmachung seines Anspruchs auf andere Gläubiger Rücksicht zu
nehmen, gehen seine Ausführungen im vorliegenden Kassationsverfahren an der
Sache vorbei.
c) Unter Ziffer 10 und 11 der Beschwerdebegründung (S. 7 f.) wendet sich der
Beschwerdeführer gegen den Vorwurf, sich rechtsmissbräuchlich bzw. gegen
Treu und Glauben handelnd verhalten zu haben. Er habe einen vertraglich einge-
räumten Anspruch geltend gemacht. Art. 2 ZGB untersage dem Berechtigten
nicht, von seinem Recht Gebrauch zu machen, es gebiete ihm lediglich, diejenige
Art der Rechtausübung zu wählen, die für den Verpflichteten am wenigsten
schädlich sei (schonende Rechtsausübung). Dass der Beschwerdeführer eine
andere Art der Rechtsausübung hätte wählen können und müssen, werfe der an-
gefochtene Beschluss dem Beschwerdeführer jedoch explizit nicht vor („Daran
ändert nichts, dass er den grundsätzlich formell korrekten Weg für die Durchset-
zung eigener Ansprüche eines angestellten Organs eingeschlagen hat“ [Ent-
scheid S. 52 unten] und “Dem Rekurrenten wird denn auch nicht der eingeschla-
gene Weg zur Geltendmachung seiner Ansprüche als Verstoss gegen Treu und
Glauben zum Vorwurf gemacht ... [Entscheid S. 53 oben]). Aus welchen Gründen
sonst sein Verhalten klar gegen Treu und Glauben verstossen haben soll, führe
der Entscheid nicht aus und sei auch nicht ersichtlich. Dass das Vorgehen des
Beschwerdeführers offenbar rechtsmissbräuchlich gewesen sein solle, werde im
angefochtenen Entscheid nirgends behauptet und von „offenbarem Rechtsmiss-
brauch“ (Art. 2 Abs. 2 ZGB) sei im angefochtenen Entscheid ohnehin nicht die
Rede. Aus Art. 2 ZGB ergebe sich kein Art. 41 Abs. 1 OR angenähertes wider-
rechtliches Verhalten und Verschulden des Beschwerdeführers.
Das zweite vom Beschwerdeführer wörtlich angeführte Zitat ist unvollständig. Das
Obergericht hält an der zitierten Stelle (Entscheid S. 53 Mitte) fest: „Dem Rekur-
renten wird denn auch nicht der eingeschlagene Weg zur Geltendmachung seiner
Ansprüche als Verstoss gegen Treu und Glauben zum Vorwurf gemacht, sondern
sein Handeln und Vorgehen als geschäftsführendes Organ in der mehrfach um-
schriebenen prekären Lage der Z. Gruppe ...“. Das Obergericht hat somit einmal

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mehr klar gemacht, dass es das zur Kostenauflage führende Verhalten des Be-
schwerdeführers nicht in dessen Verhalten als Gläubiger, sondern als Organ der
Z. Gruppe sieht.
d/aa) Der Beschwerdeführer bringt vor, der angefochtene Entscheid erwähne
weiter allgemein verbindliche organschaftliche und aktienrechtliche Verhaltensre-
geln, aus denen sich die Pflicht ergebe, dafür zu sorgen, dass nicht prioritär und
einseitig Einzelinteressen durchgesetzt werden könnten, sondern dass zwischen
verschiedenen Anspruchsgruppen - Arbeitnehmern, Gläubigern, Anlegern, Aktio-
nären und weiteren Betroffenen - ein ausgewogener Ausgleich geschaffen werde
(Stichwort Corporate Governance) (Entscheid S. 51). Dies konkretisiere der Ent-
scheid dahin, dass er dem Beschwerdeführer die „ungeschmälerte Durchsetzung
seiner eigenen Ansprüche“, „und zwar ohne irgendwelche Abstriche zu machen“,
vorhalte (Entscheid S. 53). Das schweizerische Aktienrecht (Art. 717 Abs. 1 OR)
mache den Mitgliedern des Verwaltungsrats zur Pflicht, die Interessen der Gesell-
schaft in guten Treuen zu wahren. Daraus sei herzuleiten, dass keine eigene In-
teressenverfolgung zu Lasten der Gesellschaft erfolge dürfe, beispielsweise ein
Organmitglied, das selber mit der Gesellschaft Verträge abschliesse, sich an
marktübliche Bedingungen halten müsse, widrigenfalls es sich im Sinne von Art.
754 OR haftbar mache. Vorliegend gehe es jedoch nicht um den Abschluss von
Verpflichtungen zulasten der Gesellschaft. Die Verpflichtung zur Zahlung einer
Salärpauschale sei bereits 1994 eingegangen worden. Eine sich aus aktienrecht-
lichen und organschaftlichen Bestimmungen hergeleitete Regel, wonach ein ge-
schäftsführendes Organ in einer prekären finanziellen Lage einen im Arbeitsver-
trag vereinbarten Saläranspruch gar nicht, nur mit Abstrichen oder mit Rücksicht
auf andere Anspruchsgruppen (Gläubiger, andere Arbeitnehmer, Anleger, Aktio-
näre, usw.) erst später, z.B. nach Konkurseröffnung, geltend machen dürfe, gebe
es nicht. Kein Aktionär, kein Gläubiger, aber auch kein Arbeitnehmer, und sei er
auch CEO, habe eine Unterstützungspflicht gegenüber der Gesellschaft. Eine sol-
che Unterstützungspflicht ergebe sich aus keiner allgemein verbindlichen organ-
schaftlichen oder aktienrechtlichen Norm. Ebenso wenig sei ein Unternehmen
nicht berechtigt, solche geltend gemachten Ansprüche zu erfüllen (Beschwerde-
schrift S. 8 f. Ziff. 12 und 13).

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Der Beschwerdeführer fährt fort, strafbar im Sinne von Art. 167 StGB handeln
könne nur der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit handelnde Schuldner.
Der Beschwerdeführer habe jedoch als Gläubiger (der Salärpauschale) gehan-
delt. Schuldnerin (der Salärpauschale) sei die Z. Management AG gewesen. Die
Z. Management AG habe bereits Ende 1995 für die Zahlung der Salärpauschale
eine „Rückstellung Delegierte“ von Fr. 500'000.-- gebildet, die weiteren Fr.
500'000.-- sollten der Rechnung 1996 belastet werden. Die Z. Management AG
sei auch nie in Konkurs gefallen, und diese habe dem Beschwerdeführer Ende
Februar 1997, d.h. gut einen Monat nach dem Konkurs der Z. Holding AG, Fr.
60'194.-- auf sein Vorsorgekonto bei der Swiss Life bezahlt. Die Z. Holding AG,
deren Verwaltungsrat im Juni 1996 der Geschäftsleitung der Z. Management AG
die Kompetenz zu einer pro rata temporis Auszahlung der Salärpauschale erteilt
habe, sei zu diesem Zeitpunkt auch nicht überschuldet gewesen. Somit hätten
weder die Organe der Holding noch diejenigen der Z. Management AG im Be-
wusstsein einer Überschuldung handeln können. Schliesslich gehe es in Art. 167
StGB um die Zahlung einer noch nicht verfallenen Schuld. Und diesbezüglich
spreche der angefochtene Entscheid auch nur von einer „zweifelhaften“ Fälligkeit,
vertrete also selbst nicht die Auffassung, es sei eine noch nicht fällige Schuld be-
zahlt worden. Zusammenfassend sei somit kein einziges der drei objektiven Tat-
bestandselemente von Art. 167 StGB - Schuldner, Überschuldung, Zahlung einer
noch nicht verfallenen Schuld - erfüllt, noch habe das subjektiv erforderliche Be-
wusstsein vorliegen können. Somit habe kein Anlass zu einer Strafuntersuchung
und für eine Anklageerhebung bestehen können (Beschwerdeschrift S. 9 f. Ziff. 14
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bb) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, er habe als Gläubiger und nicht als
Schuldner gehandelt. Dabei berücksichtigt er nicht, dass er nicht bloss - als Ar-
beitnehmer - Gläubiger der fraglichen Forderung war, sondern dass er als Ver-
waltungsratspräsident, Konzernchef und CEO der Z. Gruppe bzw. einzelner die-
ser angehörenden Unternehmen eine führende Funktion innerhalb der Schuldne-
rin eingenommen hat. Zwar trat er bei den entsprechenden Entscheiden der zu-
ständigen Organe jeweils in den Ausstand, was aber nichts daran ändert, dass
diese Entscheide zum Teil auf Grund seiner Vorschläge erfolgten. Auch stellte

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sich die Frage, wie weit ein führendes Organ bzw. Mitglied eines führenden Or-
gans Gesamtverantwortung für das Unternehmen bzw. die Unternehmensgruppe
auch dann trägt, wenn es sich wegen Interessenskonflikten im Ausstand befindet.
Zu beachten ist auch, dass der Arbeitsvertrag, aus welchem der Beschwerdefüh-
rer seine Ansprüche ableitete, am 27. April 1994 mit der Z. Holding AG geschlos-
sen wurde und erst am 18. Juni 1996 der Entscheid des Verwaltungsrats der Z.
Holding AG erging, der Z. Management AG die Kompetenz zu erteilen, die im Ar-
beitsvertrag mit dem Beschwerdeführer zugesicherte Salärpauschale auszuzah-
len, und es dann auch die Z. Management AG ist, welche zu Gunsten des Be-
schwerdeführers Bezahlungen an die Vorsorgeeinrichtung bei der Swiss Life lei-
stete, zuletzt rund einen Monat nach dem Konkurs der Z. Holding AG. Unter die-
sen Umständen drängte sich die Frage auf, weshalb die Zahlung der Salärpau-
schale nicht durch die ursprüngliche Schuldnerin, die Z. Holding AG, sondern
durch eine ihrer Tochterunternehmen, die Z. Management AG erfolgt sei, ob die-
ser Entscheid im Wissen um die prekäre Lage, allenfalls um eine sich abzeich-
nende Überschuldung der Z. Holding erfolgt sei, und ob damit die Durchsetzung
der Ansprüche des Beschwerdeführers im Sinne einer Bevorzugung desselben
gegenüber andern Gläubigern der Z. Holding AG, welche zur Durchsetzung ihrer
Forderungen nicht auf die Tochterunternehmung Z. Management AG greifen
konnten, hätte bezweckt werden sollen. Eine Prüfung dieser Vorgänge unter straf-
rechtlichen Aspekten, auch unter dem Gesichtspunkt der Bevorzugung eines
Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB bzw. der Anstiftung hierzu, drängte sich
auf. Daran ändert sich nichts, dass es diesbezüglich letztlich zu einem Freispruch
kam.
e) Das Obergericht hält auf Seite 27 des angefochtenen Entscheids fest, zwi-
schen Ende April und Mitte Juli 1996 seien von der Arbeitsgruppe Z. die Projekte
„Kappa“, „Alpha“, „Beta“ und „Alpha II“ entwickelt und diskutiert worden. Eine
Fortführung der Z. Holding AG habe einzig das Projekt „Alpha“ vorgesehen (in-
dem die Z. Holding AG und die Q fusioniert hätten bzw. die Q von der Z. Holding
AG absorbiert worden wäre) und auch das nur für den (Not-)Fall, dass kein Käufer
für die Aktiven der Q gefunden werden könnte oder ein völlig ungenügendes An-
gebot unterbreitet werden sollte. Allen andern Planungsvarianten gemein sei auch

- 15 -
der Verkauf der betriebsnotwendigen Aktiven der Q mit anschliessender (wenn
immer machbar stiller oder falls nicht vermeidbar konkursamtlicher) Liquidation
der übrig gebliebenen Q und insbesondere der Z. Holding AG, deren Anlagever-
mögen nun zu rund 95 % in der Beteiligung an der Q und einem Konzerndarlehen
an dieselbe bestanden habe.
Der Beschwerdeführer stellt in der Beschwerdeschrift die Vorgänge innerhalb der
besagten Arbeitsgruppe dar und macht geltend, er habe immer verschiedene Pla-
nungsvarianten verfolgt. Er macht geltend, dass auch andere Planungsvatianten
ohne Konkurs der Z. Holding AG zur Diskussion gestanden seien, und rügt, das
Obergericht beurteile das Verhalten des Beschwerdeführers auf der Grundlage
aktenwidriger tatsächlicher Annahmen, eventuell willkürlicher Beweiswürdigung
und Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Beschwerdeschrift S. 10 - 15, lit. C
Ziff. 17 - 28).
Selbst wenn dem Obergericht ein Fehler unterlaufen sein sollte, als es davon
ausging, dass nur eine der entwickelten Varianten eine Fortführung der Z. Holding
AG vorgesehen habe, ändert dies nichts daran, dass der die Einleitung und
Durchführung eines Strafverfahrens rechtfertigende Verdacht im Raum steht,
durch den Übergang der Schuld der Z. Holding AG gegenüber dem Beschwerde-
führer als Arbeitnehmer/Gläubiger auf die Z. Management AG und die damit ver-
bundenen Umständen hätten die Ansprüche des Beschwerdeführers als Gläubi-
gers im Sinne einer Bevorzugung zum Nachteil der andern Gläubigern der Z. Hol-
ding AG gesichert werden sollen. Somit ist es für den Ausgang des Verfahrens
betreffend Kostenregelung ohne Belang, ob die gerügte Feststellung des Oberge-
richts zutreffe oder nicht. Diesbezüglich ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht
einzutreten.
4. a) Im Zusammenhang mit der Auszahlung eines Teils der dem Beschwerdefüh-
rer vertraglich zustehenden Salärpauschale in Form der Überweisung an eine
Vorsorgeeinrichtung, ohne über diesen Betrag mit der AHV korrekt abzurechnen,
hält das Obergericht fest, selbst wenn der Verwaltungsrat (Dr.N.) den vom Be-
schwerdeführer vorgeschlagenen Berechnungsmodus bezüglich Vorsorgeein-
richtung und Sozialversicherung genehmigt und keines der Mitglieder des Exeku-

- 16 -
tivgremiums dagegen Einwände erhoben haben sollte - wovon hier auszugehen
sei -, habe der Beschwerdeführer, der verantwortliche Konzernleiter und Verwal-
tungsrat beider Aktiengesellschaften, seine Aufsichts- und Überwachungspflicht
gegenüber sich selber (eine Folge der Ämterkumulation, die nicht durch einen
Rollenwechsel nach Bedarf ausser Kraft gesetzt werden könne) und auch gegen-
über den Mitarbeitern der Finanz- und Buchhaltungsabteilung verletzt, wenn er
die Frage der Abgabepflicht unter den gegebenen Umständen nicht geklärt habe
oder habe klären lassen, sondern sich auf die angeblich in der Finanzabteilung
herrschende Meinung verlassen habe, die zudem den Vorteil gehabt habe, dass
sie sich zu seinen Gunsten ausgewirkt habe. Keines der befragten Mitglieder des
Verwaltungsrates sei sich anscheinend dessen bewusst gewesen, dass sich der
Beschwerdeführer durch seine in der Detailregelung vorgenommene Berech-
nungsweise und durch den Zusatz, „kostenneutral für den Arbeitgeber bei Aus-
zahlung als Salär“ sich effektiv massiv höhere Bezüge zugeschanzt habe, als sie
ihm vertraglich zugestanden hätten (rund Fr. 125'000.--). Die Transparenz der
Geltendmachung seiner Ansprüche scheine hier ihre Grenzen gefunden zu ha-
ben. Eine plausible Erklärung oder Grundlage für seine Annahmen, der ihm ge-
schuldete für Einlagen in die Pensionskasse verwendete Betrag umfasse nicht
100 % sondern lediglich 80,95 % und die „eingesparten“ Arbeitgeberbeiträge
stünden ihm zu, habe der Beschwerdeführer nicht liefern können. Auch gemäss
Bezirksgericht bedürfe keiner weiteren Erörterung, dass die vorgenommenen
Überweisungen an die Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers keine freiwil-
ligen Einlagen des Arbeitsgebers an die Pensionskasse waren, sondern aus dem
Einkommen des Beschwerdeführers erfolgt seien. Damit hätten zwingend die ge-
setzlichen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die AHV-Ausgleichskasse
geleistet werden müssen, was der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Sorgfalt
hätte merken bzw. abklären lassen müssen. Sein Versäumnis bzw. seine Nach-
lässigkeit diesbezüglich sei vorwerfbar und widerrechtlich und habe - gerade auch
weil sie sich zum Vorteil des Beschwerdeführers persönlich ausgewirkt habe -
zum zu untersuchenden Verdacht geführt, er habe seine Bezüge als Geschäfts-
leiter eigenmächtig und unberechtigterweise zum Nachteil der ihm anvertrauten
Unternehmung aufgebessert, und damit adäquat kausal zur Einleitung einer

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Strafuntersuchung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, eventuell Veruntreu-
ung beigetragen (angefochtener Entscheid S. 59 f.).
b/aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Bezüge seien durchwegs auf-
grund von Beschlüssen des Verwaltungsrates und eines von der Z. Holding AG,
der Z. Management AG und dem Beschwerdeführer unterzeichneten Nachtrags
(zum Arbeitsvertrag) vom 10. Juli 1996 erfolgt. Die damit verbundene Verletzung
der AHV-Abgabepflicht habe sich aus diesen Beschlüssen und übereinstimmen-
den Willensäusserungen ergeben, so dass aufgrund der Akten zugleich klar ge-
wesen sei, dass sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer die AHV-Abgabe-
pflicht unrichtig beurteilt hätten. Davon sei auch die BAK III ausgegangen, was
sich aus Protokollnotizen ergebe. Deswegen sei nicht erst bei Anklageerhebung,
sondern bereits in der Untersuchung unerfindlich gewesen, worin die dem Be-
schwerdeführer vorgeworfene ungetreue Geschäftsbesorgung bzw. Veruntreuung
bestehen solle. Da somit kein erfindlicher Anlass für eine Untersuchung und ein
gerichtliches Verfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung evtl. Veruntreu-
ung bestanden habe, verletze die Kostenauflage materielle Gesetzesvorschriften.
Eine Anklage, welche nicht einigermassen plausibel machen könne, worin die
Veruntreuung bzw. ungetreue Geschäftsbesorgung bestehe, könne auch keine
Aussicht auf Erfolg haben, weshalb die Anklageerhebung das pflichtgemässe Er-
messen der Anklagebehörde verletzt habe. Damit verletze die Kostenauflage für
das gerichtliche Verfahren materielle Gesetzesbestimmungen (Beschwerdeschrift
S. 16 f. Ziff. 31 und 32).
Der Beschwerdeführer verneint weiter das Vorliegen eines zivilrechtlich vorwerf-
baren Verhaltens für die im Ergebnis unrichtige Beurteilung der AHV-Abgabe-
pflicht. Er weist darauf hin, dass Einzahlungen des Arbeitgebers in die betriebliche
Vorsorgeeinrichtung des Arbeitsnehmers grundsätzlich nicht AHV-pflichtig seien,
und dass sie dies nur ausnahmsweise seien, wenn sie aus nicht freien Mitteln des
Arbeitgebers erfolgten. Zu den nicht freien Mitteln gehörten solche, auf deren
Auszahlung der Arbeitnehmer verzichte und welche der Arbeitgeber für die be-
triebliche Vorsorge des Arbeitnehmers verwende. Er verweist darauf, dass die
genannte Ausnahme der Genfer AHV-Rekurskommission nicht bekannt gewesen

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sei, als sie in einem Entscheid vom 17. März 1995, der später vom Eidgenössi-
schen Versicherungsgericht aufgehoben worden sei, anders befunden habe. Die-
se Ausnahme sei auch dem Solothurner Versicherungsgericht in einem Entscheid
aus dem Jahre 2000 noch nicht bekannt gewesen. Der Beschwerdeführer habe
sich auf die einhellige Auffassung Dritter verlassen, nämlich des Personalchefs
G.-C. Ph., des Geschäftsleiters der Vorsorgestiftungen der Z.-Gruppe M. und des
Verwaltungsrats und Rechtsanwalts Dr. N. Daneben hätten auch die Mitglieder
des Verwaltungrats-Committees Management Development & Compensation B.
und S. keine Einwände gehabt. Damit sei auch der Auffassung, der Beschwerde-
führer habe nachlässig gehandelt bzw. seine Sorgfaltspflicht in eigener Angele-
genheit ungenügend wahrgenommen, der Boden entzogen. Der Beschwerdefüh-
rer rügt weiter die vom Obergericht an verschiedenen Stellen geäusserten Mut-
massungen, es sei kaum glaubhaft, dass der Beschwerdeführer die ihm erteilten
Auskünfte selbst für richtig gehalten habe. Eine Kostenauflage müsse jedoch auf
unbestrittenen oder bereits klar nachgewiesenen Umständen erfolgen. Zuletzt
weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Hinweise des Obergerichts be-
treffend Erkundigungen bei Behörden nicht der gelebten Rechtswirklichkeit ent-
sprechen würden, und verweist auf einen Brief der Geschäftsleitung der UBS an
ihre Mitarbeiter von anfangs 2003 betreffend die Deklaration von Krankenkassen-
beiträgen, welche die UBS für ihre Mitarbeiter vergüte, in der Steuererklärung (KG
act. 3/1) (Beschwerdeschrift S. 17 - 19 Ziff. 33 - 38).
bb) Die Zahlungen an die Vorsorgeeinrichtungen erfolgten anstelle der Auszah-
lung eines Teils der Salärpauschale. Es handelte sich also offensichtlich nicht um
ordentliche Pensionskassenbeiträge. Die Salärpauschale untersteht klarerweise,
wie jeder Lohn eines Arbeitsnehmers, der AHV-Beitragspflicht. Somit musste es
dem Beschwerdeführer bewusst gewesen sein, dass solche ausserordentlichen
Zahlungen an Vorsorgeeinrichtungen, die der Tilgung einer Lohnforderung die-
nen, auch der AHV-Beitragspflicht unterstehen könnten. Dass der Personalchef
der Z.-Gruppe und der Geschäftsleiter der Vorsorgeeinrichtung der Z.-Gruppe,
aus welchen Gründen auch immer, dies nicht erkannten und auch verschiedene
Verwaltungsratsmitglieder sich dieser Problematik offenbar nicht bewusst waren,
vermag allenfalls den Grad der Verletzung der Sorgfaltspflicht des Beschwerde-

- 19 -
führers, welcher sich auf die Auskünfte bzw. Prüfungen der genannten Personen
stützte, zu mildern, jedoch das entsprechende Verschulden nicht vollends zu be-
seitigen. Die Annahme des Obergerichts, es sei unwahrscheinlich und nicht
glaubhaft, dass der Beschwerdeführer die ihm erteilten Auskünfte für richtig gehal-
ten habe, ist jedenfalls verständlich.
Wie das Obergericht zutreffend feststellt, führte der Passus in der Detailregelung
dieses Vorgangs, dieser werde „kostenneutral für den Arbeitgeber bei Auszahlung
als Salär“, dazu, dass dem Beschwerdeführer höhere Bezüge zukamen, als ihm
vertraglich zugestanden waren, insbesondere da der Beschwerdeführer davon
ausgegangen ist, die „eingesparten“ Arbeitgeberbeiträge stünden ebenfalls ihm
zu. Die Z.-Gruppe lief durch dieses Vorgehen Gefahr, sich mit einer Nachforde-
rung der Sozialversicherungsbeiträge durch die zuständige AHV-Ausgleichskasse
konfrontiert zu sehen, nachdem sie bereits den ungekürzten Betrag an die Vor-
sorgeeinrichtung des Beschwerdeführers ausbezahlt hatte. Ein Verdacht, der Be-
schwerdeführer, der nicht nur Angestellter und Schuldner der Z.-Gruppe, sondern
unter anderem auch leitendes Organ derselben Gruppe war, habe sich durch sein
Vorgehen letztlich auf Kosten der Z.-Gruppe einen Vorteil „zuschanzen“ wollen
oder dies durch mangelnde Abklärung zumindest in Kauf genommen, bestand
damit, was die Durchführung eines Strafverfahrens betreffend ungetreue Ge-
schäftsbesorgung rechtfertigte.
Der Hinweis auf einen im Hinblick auf Abklärungen möglicherweise auch nicht op-
timalen Vorgang bei der UBS ist nicht zu hören und es kann offen bleiben, wie
weit jener Vorfall mit dem dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handeln bzw.
dem Unterlassen von hinreichenden Abklärungen zu vergleichen sei. Die entspre-
chende Mitteilung der UBS an ihre Mitarbeiter „Steuerinformationen für Mitarbeiter
der UBS AG für das Steuerjahr 2002“ (KG act. 3/1) ist ein im Kassationsverfahren
unzulässiges Novum.
Soweit ist die Feststellung des Obergerichts, das Versäumnis des Beschwerde-
führers bzw. seine Nachlässigkeit sei vorwerfbar und widerrechtlich und habe zum
zu untersuchenden Verdacht geführt, er habe seine Bezüge als Geschäftsleiter
eigenmächtig und unberechtigterweise zum Nachteil der ihm anvertrauten Unter-

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nehmung aufgebessert, und damit adäquat kausal zur Einleitung einer Strafunter-
suchung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, eventuell Veruntreuung geführt,
nicht zu beanstanden.
c) Das Obergericht hält auf Seite 56 (unten) des angefochtenen Entscheids fest:
„Nur hier, ausgerechnet im Bereich der komplexen und vielschichtigen Problema-
tik von Vorsorgeeinrichtung und Sozialversicherung, will er [der Beschwerdefüh-
rer] sich ausschliesslich auf die anscheinend stillschweigend in der Finanzabtei-
lung des Unternehmens (...) herrschende (offensichtlich falsche) Ansicht und die
(offensichtlich falsche) Berechnung verlassen haben, ohne jeden Einbau einer
Absicherung oder Kontrolle.“
Der Beschwerdeführer rügt diese Feststellung als aktenwidrig und verweist dar-
auf, dass keines der Mitglieder des Verwaltungsrats-Committees „Management
Development and Compensation“ Einwände gegen den vom Beschwerdeführer
vorgeschlagenen Berechnungsmodus bezüglich Vorsorgeeinrichtung und Sozial-
versicherungsbeiträge erhoben habe. Hinzu komme, dass er sich auf die Meinung
der Herren J.C. Philipona und J. Müller, des Personalchefs und des Geschäftsfüh-
rers der Pensionskassen der Z. Gruppe verlassen habe (Beschwerdeschrift S. 19
f., lit. D, Ziffern 39 - 42).
Tatsächlich ist die Feststellung, der Beschwerdeführer habe sich „ausschliesslich“
auf die Auskünfte der Finanzabteilung verlassen, unzutreffend und aktenwidrig,
da der Beschwerdeführer auch die Herren J.C. Ph. und M. konsultierte. Damit
liegt grundsätzlich ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Ziff. 5 StPO vor. Wie
in der vorangegangenen Erwägung lit. b/bb aufgezeigt, ist auch unter Berücksich-
tigung der Konsultation der Herren J.C. Ph. und M. die Annahme des Oberge-
richts nicht zu beanstanden, das Versäumnis des Beschwerdeführers bzw. seine
Nachlässigkeit sei vorwerfbar und widerrechtlich und habe zum zu untersuchen-
den Verdacht geführt, er habe seine Bezüge als Geschäftsleiter eigenmächtig und
unberechtigterweise zum Nachteil der ihm anvertrauten Unternehmung aufgebes-
sert, und damit adäquat kausal zur Einleitung einer Strafuntersuchung wegen un-
getreuer Geschäftsbesorgung, eventuell Veruntreuung geführt. Somit ist fraglich,
ob sich der festgestellte Nichtigkeitsgrund letztlich zum Nachteil des Beschwer-

- 21 -
deführers ausgewirkt hat. Dies kann offen bleiben, da die Nichtigkeitsbeschwerde
aus anderem Grund gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben
sein wird (vgl. nachfolgende Erwägungen 5 und 6).
d) Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit der Kostenauflage wegen
Zuwiderhandlung gegen das AHV-Gesetz das Vorliegen aktenwidriger tatsächli-
cher Annahmen und die Verletzung materieller Gesetzesvorschriften. Er bringt
vor, der angefochtene Entscheid enthalte mit Bezug auf die genannte Kostenauf-
lage keine selbständige Begründung, sondern verweise auf die Begründung „zum
Thema Kostenauflage bezüglich Untersuchung und Gerichtsverfahren betreffend
den Anklagevorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung, ev. Veruntreuung“ (an-
gefochtener Entscheid S. 62 unten). Der Beschwerdeführer wiederum verweist
auf die von ihm vorgebrachten Rügen im Zusammenhang mit dem Thema des
Anklagepunktes betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung, eventuell Veruntreu-
ung (Beschwerdeschrift S. 21 lit. E Ziff. 43). Weitere Rügen führt er in diesem Zu-
sammenhang nicht an.
Nachdem den Rügen betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung, eventuell Ver-
untreuung kein Erfolg beschieden ist, führen dieselben Rügen auch betreffend die
Kostenauflage wegen Zuwiderhandlung gegen das AHV-Gesetz nicht zur Guthei-
ssung der Beschwerde.
5. a) In den Akten des Obergerichts findet sich ein anonymisiertes Urteil der 9.
Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Juni 2001 in Sachen BAK III gegen
X (OG act. 4). Der Beschwerdeführer macht geltend, dieses Urteil sei vom Ober-
gericht beigezogen worden und habe den (erstinstanzlichen) Akten des Strafpro-
zesses gegen den Beschwerdeführer nicht beigelegen. Es betreffe einen ehema-
ligen Direktor des SBV und sei nie rechtskräftig geworden. OG act. 4 enthalte
viele An- und Unterstreichungen in Bleistift, so namentlich in Bezug auf das Wis-
sen und die Absicht der Beteiligten. Danach habe die klare Absicht bestanden, die
Aktiven der Q zu verkaufen, und in diesem Zusammenhang habe das Urteil auch
festgestellt, „dass der Verkauf der Aktiven der Q den Konkurs der Z. Holding be-
deuten würde (vgl. act. 11/62g unten“, sowie dass diese Tatsachen nach dem 28.
Juni 1996 die Qualität eines ähnlichen Sachverhalts von vergleichbarer Tragweite

- 22 -
im Sinne von Art. 161 Ziff. 3 StGB aufwiesen (OG act. 4 S. 37, Unterstreichun-
gen). Aus dem sofortigen Beizug und den Bleistiftunterstreichungen ergebe sich,
dass die III. Strafkammer tatbeständliche Feststellungen in dieses Urteil über-
nommen habe. Mit dem Beizug des anonymisierten Urteils ohne Kenntnisgabe an
den Beschwerdeführer habe das Obergericht diesem das rechtliche Gehör ver-
weigert. Der Nachteil bestehe in der unvollständigen und unrichtigen Würdigung
der Ausführungen im Plädoyer und in den Akten im Strafprozess, insbesondere in
der in Erwägung III/F/2 (angefochtener Beschluss S. 49 - 54) gemachten Annah-
me, der Beschwerdeführer habe im Wissen um den nach dem Verkauf der Q ein-
tretenden Konkurs der Holding gehandelt (Beschwerdeschrift S. 21 - 23 Ziff. 44 -
47)
b) Weder aus dem Protokoll noch aus den Akten des obergerichtlichen Verfah-
rens ergibt sich, auf welche Weise das besagte Urteil des Bezirksgerichts vom 14.
Juni 2001 in Sachen X. Aufnahme in die Akten gefunden hat. Ein förmlicher Bei-
zug liegt nicht vor. Insbesondere ist den Akten nicht zu entnehmen, dass der Be-
schwerdeführer über diesen Beizug orientiert worden sei und dass er zum Inhalt
dieses Urteils und zu einer allfälligen Tragweite für das vorliegende Kostenverfah-
ren hätte Stellung nehmen können. Zwar wird das Urteil in der vom Beschwerde-
führer genannten Erwägung III/F/2 des angefochtenen Beschlusses nicht zitiert.
Doch betrifft das Urteil die Angelegenheit der Z. Holding und steht damit in einem
inhaltlichen Zusammenhang mit dem gegen den Beschwerdeführer geführten
Strafverfahren. Die vom Beschwerdeführer angeführten Unterstreichungen zei-
gen, dass das beigezogene Urteil jedenfalls durch mindestens eine am ange-
fochtenen Entscheid mitwirkende Person gelesen wurde, also in den Entscheid-
findungsprozess Eingang gefunden hat. Indem das Obergericht dieses Urteil bei-
gezogen hat, ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu
bieten, hat es ihm das rechtliche Gehör verweigert, was eine Verletzung gesetzli-
cher Prozessformen darstellt (§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO). Dies führt zur Guthei-
ssung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist for-
meller Natur. Das bedeutet, dass bei seiner Verletzung ein angefochtener Ent-
scheid unabhängig davon aufgehoben werden muss, ob er bei korrektem Verfah-
rensgang anders ausgefallen wäre (BGE 125 III 118 E. 3; BGE 122 II 469 E. 4a;

- 23 -
Ulrich Häfelin/ Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich
2001, S. 238 RZ 839; Michel Hottelier, Les garanties de procédure, in: Daniel
Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller (Hsg.), Verfassungsrecht der
Schweiz / Droit constitutionnel suisse, Zürich 2001, S. 813, § 51 RZ 14).
6. a) Gemäss obergerichtlichem Aktenverzeichnis bestehen die erstinstanzlichen
Akten aus „5 Kisten / 49 BO“ (= Bundesordner). Diese liegen auch dem Kassati-
onsgericht vor und teilen sich auf in sechs Ordner mit der Bezeichnung „B“ („B
HD“, „B 1/ B 2“ [ein Ordner], „B 3“ bis „B 6“), einem blaugrünen Ordner „act. 34“,
eine grauen Ordner mit den Akten des gerichtlichen Verfahrens (act. 26 - 54/5)
sowie eine grössere Zahl von weiteren Ordnern mit den Bezeichnungen „0“, „A“,
„C“ und „D“.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die BAK III habe mit ihrer ursprünglichen
Anklage vom 22. Oktober 2001 der 9. Abteilung des Bezirksgericht nur die sechs
erstgenannten blauen Ordner mit der Bezeichnung „B“ eingereicht. Diese Akten
seien auch nach dem Rückzug der Anklage beim Bezirksgericht verblieben, und
die Akten hätten auch nach der Wiedereinbringung der Anklage dieselben sechs
blauen Ordner umfasst. Hinzu gekommen seien die Gerichtsakten (BG act. 26 -
40). Weiter habe der Beschwerdeführer am 11. März 2002 dem Gericht einen
Ordner mit Strafakten eingereicht, welche von der BAK nicht eingereicht worden
seien (BG HD 34). Darüber sei die BAK III informiert worden. Sodann habe das
Bezirksgericht von der BK III noch ein Einvernahmeprotokoll, Beilagen zur
Schlusseinvernahme und die Einstellungsverfügung angefordert (BG HD 36 - 38).
In der Folge sei dem Gericht die Einstellungsverfügung (BG HD 39/) zugegangen.
Am 17. Juni 2002 habe der Beschwerdeführer dem Gericht noch diverse Steuer-
veranlagungen eingereicht (BG HD 40). Diese Akten seien Gegenstand des Straf-
prozesses vor dem Bezirksgericht gewesen, und gestützt auf diese Akten habe
das Bezirksgericht über die Anklage und die Kostenfolgen entschieden. Der Ver-
teidiger des Beschwerdeführers habe die Akten drei Mal beim Bezirksgericht ab-
holen lassen. Der letzte Aktenbeizug sei drei Wochen vor der Hauptverhandlung
und dem Urteil vom 4. September 2002 erfolgt, nämlich am 12. August 2002. Der
Beschwerdeführer habe die Akten BG HD 1 - 40 erhalten.

- 24 -
Bei der Lektüre des angefochtenen Entscheids habe der Beschwerdeführer fest-
gestellt, dass sich dieser auf Akten mit den Bezeichnungen 0, A, C und D bezie-
he. Er habe die Akten daraufhin erneut beigezogen. Dabei sei er auf einen unda-
tierten Brief der BAK III (BG HD 41, Versehen des Beschwerdeführers: der Brief
datiert vom 12. Juli 2002) an das Bezirksgericht gestossen, mit welchem die
Übermittlung weiterer Akten (eben mit den genannten Bezeichnungen) in Aussicht
gestellt worden sei. Diese seien dann aber offensichtlich nicht eingetroffen. An-
ders sei jedenfalls nicht zu erklären, dass das Aktenverzeichnis am 12. August
2002 (beim letzten Aktenbeizug vor der Verhandlung) nach wie vor nur die Nr. 1 -
40 umfasst habe. An der Verhandlung vom 4. September 2002 seien denn auch
diese Akten mit den Bezeichnungen 0, A, C und D nicht vorgelegen. Der Bezirk-
sanwalt habe sich in seinem Plädoyer (BG HD 44) auch kein einziges Mal auf ein
Aktenstück mit den Bezeichnungen 0, A, C oder D bezogen. Gleiches gelte für
das Urteil des Bezirksgerichts vom 4. September 2002 (OG act. 2).
Das Obergericht, so der Beschwerdeführer, nehme im angefochtenen Beschluss
unzutreffend an, die Akten mit den Bezeichnungen 0, A, C und D seien Bestand-
teil der Prozessakten im Verfahren vor Bezirksgericht gewesen. Aufgrund dieser
Annahme gehe das Obergericht davon aus, der Inhalt dieser Akten sei vom Be-
schwerdeführer „unbestritten“ geblieben. Damit sei dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör verweigert worden. Das Obergericht hätte ihm von den neu zu
den Gerichtsakten genommenen Akten mit den Bezeichnungen 0, A, C und D erst
Kenntnis geben müssen, bevor es in seinem Entscheid hätte annehmen können,
dass der von ihm dargestellte „umfassendere Kontext“ sich auf Umstände stütze,
welche „als nachgewiesen durch die Akten (...) oder als unbestritten“ gelten kön-
ne. Der Beschwerdeführer listet in der Folge eine Reihe von Stellen in angefoch-
tenen Urteil auf, an welchen das Obergericht Akten mit den Bezeichnungen 0, A,
C und D zitiert (Beschwerdeschrift S. 23 - 27, Ziff. 48 - 56).
b) Der letzte Aktenbeizug durch den Verteidiger des Beschwerdeführers beim Be-
zirksgericht umfasste tatsächlich lediglich die Akten mit den Nummern 1 bis 40
(Empfangsschein Kopie KG act. 3/4, Original ohne Aktennummer zuhinterst im
grauen Ordner BG act. 26 ff.). Als Untersuchungsakten werden auf diesem Emp-

- 25 -
fangsschein die act. 1 - 25 gemäss separatem Verzeichnis genannt. Das Akten-
verzeichnis im Ordner B HD umfasst die act. 1 - 20. Die act. 21 - 25 (Kostenblatt,
Anklageschriften, Präsidialverfügung betreffend einstweiligem Rückzug der ur-
sprünglichen Anklage usw.) finden sich ebenfalls im blauen Ordner „B HD“. Die
Einreichung weiterer Akten mit den Teilen 0, A, C und D wird erst in BG HD 41
angekündigt, so dass davon auszugehen ist, dass die Akten mit den Bezeichnun-
gen 0, A, C und D dem Beschwerdeführer nicht vorlagen. Eine Durchsicht des
Plädoyers des Bezirksanwalts anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. Septem-
ber 2002 (BG HD 44) sowie des bezirksgerichtlichen Urteils desselben Tages (BG
act. 46) ergibt, dass in diesen die Aktenstücke mit den Bezeichnungen 0, A, C
und D nicht erwähnt werden. Sie sind also offensichtlich nicht in den bezirksge-
richtlichen Entscheidprozess eingeflossen. Wann diese Aktenstücke in die Akten
eingegangen sind, kann weder den bezirksgerichtlichen noch den obergerichtli-
chen Akten entnommen werden.
Will das Obergericht Akten, welche dem erstinstanzlichen Entscheid nicht zugrun-
de lagen und zu denen die beschwerte Partei vor erster Instanz nicht Stellung
nehmen konnte, in seine Entscheidfindung einbeziehen, so hat es der beschwer-
ten Partei Gelegenheit zu geben, sich zu diesen zu äussern. Indem das Oberge-
richt an verschiedenen Stellen seines Entscheids auf eben diese Akten mit den
Bezeichnungen 0, A, C und D abstellte, ohne zuvor dem Beschwerdeführer Gele-
genheit zur Einsichtnahme in diese und zur Stellungnahme zu geben, verweigerte
es ihm wiederum das rechtliche Gehör. Dies führt wegen Verletzung gesetzlicher
Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO zur Gutheissung der Be-
schwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
7. Auf die unter lit. G der Beschwerdeschrift (S. 27 ff. Ziffern 57 - 69) vorgebrach-
ten Rügen ist nicht weiter einzugehen. Diese betreffen unter anderem Erwägun-
gen des angefochtenen Entscheids, welche sich auf die vorne genannten Unter-
suchungsakten mit der Bezeichnung „C“ stützen. Zu diesen Aktenstücken ist dem
Beschwerdeführer, sollte das Obergericht seinen Entscheid weiterhin auf diese
stützen wollen, zunächst das rechtliche Gehör zu gewähren.

- 26 -
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Gerichtskas-
se zu nehmen. Weiter ist dem Beschwerdeführer, der erbeten verteidigt ist, eine
Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen (§ 396a StPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2003 aufgehoben und
die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz; die üb-
rigen Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
3. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozessent-
schädigung von Fr. 4’000.–– (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichts-
kasse zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (9. Abteilung), je gegen
Empfangsschein..
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: