zh_kassationsgericht · AA060058 · 2006-05-15 · de
Konkurseröffnung, Anfechtung mittels Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060058/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael
Riemer, Dieter Zobl, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie
der Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 15. Mai 2006
in Sachen
X. AG,
Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
Y.,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch _____
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 2006 (NN060006/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Verfügung vom 3. Januar 2006 (OG act. 2 = OG act. 4) eröff-
nete der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich (Konkurs-
richter) auf entsprechendes Begehren der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin und
Rekursgegnerin) vom 4. November 2005 (vgl. OG act. 5) hin den Konkurs über
die als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragene Beschwerdeführerin
(Schuldnerin und Rekurrentin). Den von der Beschwerdeführerin hiegegen erho-
benen Rekurs mit dem Antrag auf Aufhebung des Konkurserkenntnisses (OG act.
1) wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) mit
Beschluss vom 22. März 2006 (mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähig-
keit) ab, nachdem sie der Beschwerdeführerin zuvor mit Verfügung vom 25. Ja-
nuar 2006 (unter der Androhung, dass im Säumnisfall angenommen würde, der
Nachweis genügender Liquidität lasse sich nicht erbringen, womit die Abweisung
des Rekurses drohe) eine einmalige Frist von sieben Tagen angesetzt hatte, um
weitere mit Blick auf die Anwendung von Art. 174 Abs. 2 SchKG zweckdienliche,
mitunter genau bezeichnete Unterlagen und Belege nachzureichen (OG act. 7 =
OG act. 10/1 = KG act. 3/5); zugleich wurde, da dem Rekurs einstweilen Suspen-
siveffekt verliehen worden war (vgl. OG act. 7, Disp.-Ziff. 3), mit Wirkung ab dem
22. März 2006, 15.45 Uhr, der Konkurs neu eröffnet (OG act. 11 = KG act. 2).
b) Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 29. März 2006 zuge-
stellten (OG act. 12/1) obergerichtlichen Rekursentscheid, dessen grundsätzliche
Beschwerdefähigkeit zu bejahen ist (vgl. § 281 ZPO und RB 1997 Nr. 34; s.a.
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A.,
Zürich 1997, N 71 zu § 213 ZPO; Spühler, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
II, 3. A., Zürich 2003, S. 16; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Das Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., 4. A., Zürich 1997/1999/2001, N 8 zu
Art. 174 SchKG), richtet sich die vorliegende, vom 28. April 2006 datierte, glei-
chentags zur Post gegebene und damit fristwahrend eingereichte (vgl. § 287 ZPO
und §§ 191/193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1), von deren Eingang
den Parteien, den Vorinstanzen und weiteren betroffenen Behörden mit Schreiben

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vom 3. Mai 2006 Kenntnis gegeben wurde (vgl. KG act. 7). Darin verlangt die Be-
schwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung ("Widerruf") des vorinstanzlichen
Beschlusses und damit der Konkurseröffnung (KG act. 1 S. 3).
2. Wie nachstehend näher darzulegen ist (vgl. insbes. Erw. 4), erweist
sich die Beschwerde sogleich als den formellen Anforderungen an die Begrün-
dung einer solchen nicht genügend, soweit sie nicht ohnehin mit unzulässigen
neuen Vorbringen begründet wird. Deshalb kann – nach bereits erfolgtem Beizug
der vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 4 und 6) – von Weiterungen im Sinne von
§ 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, sie der Beschwerdegegne-
rin zur freigestellten Beantwortung und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzu-
stellen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 289 ZPO).
3. Die Vorinstanz stellte in ihrer Entscheidbegründung unter Hinweis
auf Art. 174 Abs. 2 SchKG vorweg fest, dass die Beschwerdeführerin die zur
Konkurseröffnung führende Forderung samt Kosten bezahlt habe. Im Weiteren
habe die Beschwerdeführerin die zweitinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.--
mit einem Barvorschuss sichergestellt. Ebenso seien die allfälligen Kosten des
Konkursamtes sichergestellt worden (KG act. 2 S. 2, Erw. 3. m.Hinw. auf OG act.
3/3, 6 und 3/11-12).
Alsdann prüfte die Vorinstanz, ob die Beschwerdeführerin ihre Zah-
lungsfähigkeit (im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG) glaubhaft gemacht, d.h. ob
sie glaubhaft aufgezeigt habe, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten nur vorüberge-
hender Natur seien und sie in der Lage sei, ihren laufenden Verpflichtungen
nachzukommen sowie in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzu-
tragen. In diesem Zusammenhang unterzog die Vorinstanz zunächst den beige-
brachten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 3. Feb-
ruar 2006 (OG act. 10/2 = KG act. 3/79) und die Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerin zu den darin aufgeführten, noch offenen 28 Betreibungen (OG act. 10/3 =
KG act. 3/6) einer einlässlichen Würdigung. Dabei kam sie zum Schluss, dass
gegenwärtig, d.h. im Zeitpunkt der Fällung des Rekursentscheids (bereits in Be-

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treibung gesetzte) offene Forderungen von mindestens Fr. 86'568.05 verblieben
(KG act. 2 S. 3 ff., Erw. 5/a).
Hernach setzte sich die Vorinstanz im Einzelnen mit der Kreditorenliste
vom 2. Februar 2006 (OG act. 10/5/2 = KG act. 3/3) und den darin genannten
Ausständen von insgesamt Fr. 462'649.80 sowie den diesbezüglichen Erörterun-
gen der Beschwerdeführerin auseinander, wobei sie im Ergebnis feststellte, dass
Letztere offene, kurz- bis mittelfristige Verbindlichkeiten im Gesamtbetrag von
mindestens Fr. 390'261.40 habe. Hierbei wies die Vorinstanz – wie bereits bei
der Würdigung des Betreibungsregisterauszugs (vgl. KG act. 2 S. 3, Erw. 5/a) –
darauf hin, dass die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin, die Z. Ltd in Q.,
nach beschwerdeführerischen Angaben (vgl. OG act. 9 S. 4) seit 2005 nicht nur
einen Teil der bereits in Betreibung gesetzten Forderungen beglichen, sondern
Kreditoren der Beschwerdeführerin im Umfang von insgesamt Fr. 650'000.-- be-
zahlt habe. Indessen sei der Rechtsgrund hiefür nicht bekannt, d.h. es sei weder
aktenkundig noch dargetan, was die Beschwerdeführerin mit ihrer Muttergesell-
schaft hinsichtlich dieser Zahlungen vereinbart habe bzw. unter welchem Titel ihr
dieses Geld überlassen worden sei. Damit sei unklar, ob bzw. innert welcher Frist
sie der Muttergesellschaft dieses Geld erstatten müsse. Jedenfalls könne nicht
ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin der Muttergesellschaft ge-
genüber in dieser Höhe verpflichtet sei (KG act. 2 S. 5 f., Erw. 5/b).
Den offenen Verbindlichkeiten – so die Vorinstanz weiter – ständen gemäss
Debitorenliste per 31. Dezember 2005 (OG act. 10/5/1 = KG act. 3/20; s.a. KG
act. 3/2 [mit offenkundigem Verschrieb in der Überschrift]) Debitorenguthaben von
Fr. 799'581.90 gegenüber, wobei jedoch fast die Hälfte der Rechnungen aus dem
Jahre 2004 datiere. Es sei daher trotz der inzwischen angeblich erfolgten Mah-
nungen fraglich, ob diese Zahlungen innert nützlicher Frist eingehen würden. So
sei denn auch nach Angaben der Beschwerdeführerin selbst mit Eingängen von
(lediglich) Fr. 250'000.-- bis Fr. 300'000.-- zu rechnen. Neben einem Bankkonto
bei der Basler Kantonalbank, das per 31. Dezember 2005 einen positiven Saldo
von rund Fr. 11'406.-- aufgewiesen habe (OG act. 10/4 = KG act. 3/19), habe die
Beschwerdeführerin keine weitere wesentliche flüssige Mittel ausgewiesen. Damit

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vermöchten die Debitoren und die flüssigen Mittel die ausstehenden Verbindlich-
keiten nicht zu decken. Aus der Bilanz per 31. Dezember 2004 ergebe sich bei ei-
nem den Aktiven von Fr. 382'422.-- gegenüberstehenden Fremdkapital von
Fr. 962'586.-- sodann eine klare Überschuldung, die auch per 30. September
2005 (bei Aktiven von Fr. 821'513.-- und Fremdkapital von Fr. 1'345'317.--) noch
immer einen Betrag von Fr. 523'804.-- erreicht habe (vgl. OG act. 10/6 = KG act.
3/74-76). Demgegenüber komme der per 30. September 2005 erstellten Zwi-
schenbilanz, welche einen Gewinn von Fr. 56'359.-- ausweise, angesichts ihres
provisorischen Charakters nur beschränkte Aussagekraft zu, zumal die Be-
schwerdeführerin im Vorjahr noch einen Verlust von Fr. 40'395.-- erzielt habe und
die von ihr vermerkten Debitorenverluste von Fr. 2'703.-- als deutlich zu tief er-
schienen (vgl. OG act. 10/6 = KG act. 3/74). Dementsprechend hätte der Richter
auch auf die unausweichliche Anzeige des Verwaltungsrates hin den Konkurs zu
eröffnen (Art. 725 f. OR). Das kurzfristige Fremdkapital, das per 30. September
2005 Fr. 1'225'317.-- betragen habe, sei durch liquide Mittel in keiner Weise ge-
deckt. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die Muttergesellschaft werde in
den nächsten Monaten weiterhin Verbindlichkeiten, die die Beschwerdeführerin
gegenüber Dritten habe, abdecken (vgl. OG act. 10/7 = KG act. 3/77), vermöchte
dies nach vorinstanzlicher Auffassung nichts Entscheidendes an der Situation der
Beschwerdeführerin zu ändern. Denn ein Verzicht der Muttergesellschaft ihrer-
seits auf bestehende oder aus weiteren Zahlungen noch entstehende Forderun-
gen gegenüber der Beschwerdeführerin, der Verzicht anderer Gläubiger auf An-
sprüche oder zumindest die Gewährung von Stundungen in einem angesichts der
Höhe der Ausstände ins Gewicht fallenden Umfange werde von der Beschwer-
deführerin nicht dargetan. Damit – so das vorinstanzliche Fazit – erscheine die
Beschwerdeführerin aber über die offensichtlich bestehende Überschuldung hin-
aus auch als nicht zahlungsfähig, weshalb der Rekurs abzuweisen und der Kon-
kurs neu zu eröffnen sei (KG act. 2 S. 6 f., Erw. 5/b).
4.a) Angesichts der Ausgestaltung ihrer dagegen gerichteten Beschwerde ist
die Beschwerdeführerin auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hin-
zuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter
(mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz

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bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächli-
cher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid
aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen
Mangel, nämlich einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet.
Dabei muss der Nichtigkeitskläger, der anzugeben hat, inwieweit er den vorin-
stanzlichen Entscheid anficht und welche Änderungen (in dessen Dispositiv, d.h.
Entscheidformel) er beantragt (§ 288 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3
ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeits-
gründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu
erbringen, hat er sich konkret mit dem angefochtenen (hier: Rekurs-)Entscheid
und den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu
setzen und hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von
§ 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein
Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorin-
stanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abwei-
chende Ansicht entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegrün-
dung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids
genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtig-
keitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der
Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des gel-
tend gemachten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu su-
chen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock,
a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).
Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt sodann, dass neue tat-
sächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervoll-
ständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter
zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind; das gilt selbst
dann, wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; Spühler/Vock,

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a.a.O., S. 75; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 65; ZR
76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).
b) Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift mit Blick auf die
Frage (der Glaubhaftmachung) ihrer Zahlungsfähigkeit in Ergänzung und Aktuali-
sierung ihrer Ausführungen vor Vorinstanz ihre "aktuelle Situation in Sachen De-
bitoren und Kreditoren" darlegt (vgl. KG act. 1 S. 2) bzw. ihre Zahlungsfähigkeit
mit (erstmals vor Kassationsgericht vorgetragenen) neuen Behauptungen be-
gründen will, können ihre Vorbringen angesichts des eben erwähnten Novenver-
bots von vornherein keine Berücksichtigung finden, weshalb ihre Ausführungen
insoweit unbehelflich sind. Das gilt zumal für die neuen Behauptungen, wonach
das Konto der Beschwerdeführerin bei der Basler Kantonalbank nunmehr einen in
Zukunft noch weiter steigenden positiven Saldo von Fr. 32'711.-- aufweise (KG
act. 1 S. 2 Mitte) und die "rechtlichen Verfahren, insbesondere das[jenige] gegen
A.", der Beschwerdeführerin Einnahmen von über Fr. 300'000.-- bringen sollten
(KG act. 1 S. 2 unten).
c) In ihrem übrigen Gehalt vermag die Beschwerde (KG act. 1) den vorste-
hend skizzierten, zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von einer
rechtsunkundigen Partei zu beachtenden gesetzlichen Anforderungen an die Be-
gründung einer Nichtigkeitsbeschwerde in keiner Weise zu genügen: Abgesehen
davon, dass darin konkrete Hinweise auf bestimmte Stellen im angefochtenen
Entscheid oder auf andere Stellen in den vorinstanzlichen Akten vollends fehlen,
lassen die Ausführungen der Beschwerdeführerin auch in inhaltlicher Hinsicht
jedwelche Bezugnahme auf die entscheidrelevanten Erwägung der Vorinstanz
(wonach die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit aus den im angefochte-
nen Entscheid genannten Gründen nicht glaubhaft zu machen vermocht habe)
vermissen. Von einer eigentlichen argumentativen Auseinandersetzung mit der
von der Vorinstanz gegebenen Begründung für die Abweisung des Rekurses (KG
act. 2, insbes. S. 3 ff., Erw. 5) kann erst recht keine Rede sein. Ebenso wenig wird
in der Beschwerde auch nur andeutungsweise aufgezeigt, inwiefern der ange-
fochtene Rekursentscheid zum Nachteil der Beschwerdeführerin an einem Nich-
tigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leiden sollte. Insbesondere legt die

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Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar, dass die Vorinstanz bei der Anwendung
von Art. 174 Abs. 2 SchKG unter Verletzung (welcher) wesentlicher Verfahrens-
grundsätze oder klaren materiellen Rechts oder gestützt auf (welche) aktenwidri-
ge oder willkürliche tatsächliche Annahmen und insofern zu Unrecht zum Schluss
gelangt sei, die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei nicht glaubhaft ge-
macht.
Statt dessen beschränkt sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen da-
rauf, unter teilweise wörtlicher Wiederholung ihrer bereits im Rekursverfahren
vorgetragenen Standpunkte und unter erneuter Einreichung zahlreicher, zumeist
bereits vor Vorinstanz beigebrachter Unterlagen sinngemäss ihre Zahlungsfähig-
keit zu behaupten, ohne auch nur am Rande auf die Erwägungen und Argumente
einzugehen, mit denen die Vorinstanz diese Vorbringen entkräftet hat. Insbeson-
dere ist auch mit der erneuten und mehrmaligen (sowie teilweise mit unzulässigen
neuen Vorbringen begründeten) Beteuerung, die Muttergesellschaft der Be-
schwerdeführerin werde deren Verbindlichkeiten decken bzw. deren Gläubiger
befriedigen und damit deren Liquiditätsmangel beheben (vgl. KG act. 1 S. 2 und
3), nicht nachgewiesen, dass und inwiefern die Vorinstanz, welche argumentativ
dargelegt hat, weshalb diese bereits im Rekursverfahren vorgetragene Behaup-
tung (vgl. OG act. 1 S. 2, Ziff. 4, und OG act. 9 S. 4) für sich allein nicht geeignet
sei, die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin als glaubhaft erscheinen zu
lassen (s. KG act. 2 S. 3, 6 und 7), einen Mangel im Sinne von § 281 ZPO gesetzt
hat. Damit erschöpfen sich die Ausführungen in der Beschwerdeschrift der Sache
nach in rein appellatorischer und als solcher nicht zu hörender Kritik am vorin-
stanzlichen Entscheid bzw. am für die Beschwerdeführerin negativen Ausgang
des Rekursverfahrens.
Mangels rechtsgenügender Begründung kann daher auf die Beschwerde
nicht eingetreten werden (§ 288 ZPO). Demzufolge bleibt es beim vorinstanzli-
chen Entscheid und mithin auch bei der mit Wirkung ab 22. März 2006, 15.45 Uhr,
beschlossenen Konkurseröffnung.
5. Der Vollständigkeit halber sei die Beschwerdeführerin (nochmals) auf Art.
195 SchKG hingewiesen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs

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des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass
sämtliche Forderungen getilgt sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Er-
klärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorgelegt wird oder ein Nach-
lassvertrag zustandegekommen ist.
6. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die Kosten des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens der mit ihrem (Rechtsmittel-)Antrag (auf Aufhebung des
Konkurserkenntnisses) unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sie be-
stehen gemäss neuerer kassationsgerichtlicher Praxis auch bei Nichtigkeitsbe-
schwerden der vorliegenden Art, d.h. bei Beschwerden gegen Entscheide, die in
betreibungsrechtlichen Summarsachen (d.h. im Rahmen von Verfahren nach Art.
25 Ziff. 2 SchKG) ergangen sind, in einer (sämtliche Kosten abdeckenden; vgl.
Art. 49 Abs. 1 GebV SchKG) pauschalen Spruchgebühr nach Art. 48 i.V.m. Art. 61
Abs. 1 GebV SchKG bzw. – bei Entscheiden betreffend Konkurseröffnung – nach
Art. 52 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. RB 2003 Nr. 30; s.a. Kass.-Nr.
AA030119 vom 11.9.2003 i.S. M.c.K., Erw. 3).
Eine Parteientschädigung, deren Voraussetzungen und Höhe sich gemäss
neuerer Praxis ebenfalls nach den Vorschriften der GebV SchKG (und nicht nach
denjenigen der ZPO und der AnwGebV) richten (RB 2003 Nr. 30), ist der Be-
schwerdegegnerin nicht nur mangels eines entsprechenden Antrags (vgl. Art. 62
Abs. 1 GebV SchKG), sondern auch deshalb nicht zuzusprechen, weil ihr im Zu-
sammenhang mit dem Verfahren vor Kassationsgericht keine entschädigungs-
pflichtigen Kosten und Umtriebe im Sinne des einschlägigen Art. 62 Abs. 1 GebV
SchKG entstanden sind.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 200.--.

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3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin aufer-
legt.
4. Für das Kassationsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Konkurs-
richter) des Bezirkes Zürich (ad EK052948), das Konkursamt Aussersihl-Zü-
rich, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und das Betreibungsamt Zü-
rich 4, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: