zh_kassationsgericht · AA050197 · 2006-09-30 · de
Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050197/U/br
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 30. September 2006
in Sachen
A. B.,
geboren ..., von ..., Beruf: ...,
Inhaber der Einzelfirma: C., in D.,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. E. F.
gegen
G. Bank (Switzerland) Ltd, H., Zweigniederlassung I.,
in I.,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. K. L.
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 4. November 2005 (HG040154/U02/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Urteil vom 4. November 2005 hiess das Handelsgericht die Klage von
CHF 895'418 zuzüglich Zins im Betrag von CHF 35'000 gut und wies sie im übri-
gen ab. Das Handelsgericht nahm im wesentlichen an, über die eingeklagten An-
sprüche aus Schlechterfüllung eines Vermögensverwaltungsvertrags sei im Ver-
fahren vor dem Bankenombudsmann ein Vergleich für CHF 35'000 zustandege-
kommen.
2. Am 16. Dezember 2005 erhob der Beschwerdeführer gegen dieses Urteil
rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen
Urteils und Rückweisung an das Handelsgericht mit der Anordnung, ein Beweis-
verfahren über die Frage durchzuführen, was Inhalt und Ergebnis der Telefonge-
spräche waren, die am 13. und 20. Mai 2003 zwischen dem Vertreter des Be-
schwerdeführers und dem stellvertretenden Bankenombudsmann Herrn M. N.
geführt worden seien (KG act. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10). Die Be-
schwerdeantwort ist am 7. Februar 2006 dem Vertreter des Beschwerdeführers
zugestellt worden (KG act. 11 und 12/1). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung
verzichtet (KG act. 8).
Der Beschwerdeführer hat auch Berufung an das Bundesgericht erklärt (HG Prot.
S. 20).
II.
1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Mai 2000 mit der
O.Bank (Schweiz) AG, der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin, in ver-
schiedene Geschäftsbeziehungen trat. Für sein Privatvermögen wurde für ihn ein
Nummernkonto und Depot unter der Bezeichnung "Y." eröffnet. Im Laufe des

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Sommers/Herbst 2002 stellte der Beschwerdeführer fest, dass auf diesem Konto
Verluste eingetreten waren, die er auf CHF 895'418 bezifferte. Dafür nahm er die
Beschwerdegegnerin in Anspruch, nachdem er im Oktober 2002 die Geschäfts-
beziehung aufgelöst hatte. Der Beschwerdeführer beauftragte in der Folge seinen
Bruder, der in früheren Jahren für die Vermögensverwaltung des Beschwerdefüh-
rers verantwortlich gewesen war, mit der Interessenwahrung gegenüber der Be-
schwerdegegnerin. Der Bruder des Beschwerdeführers leitete in diesem Zusam-
menhang ein Verfahren vor dem Schweizerischen Bankenombudsmann (nach-
stehend "Ombudsmann") ein.
2. Die Vorinstanz beschränkte mit Verfügung vom 5. November 2004 das
Thema der Klage, die der Beschwerdeführer am 20. April 2004 wegen der Verlu-
ste auf dem Konto "Y." für CHF 895'000 eingeleitet hatte, einstweilen auf die Fra-
ge, ob – wie die Beschwerdegegnerin geltend machte – über diesen Anspruch ein
Vergleich für CHF 35'000 zustandegekommen sei (und dementsprechend der Be-
schwerdeführer höchstens diesen Betrag beanspruchen könne).
3. Zum Verfahren vor dem Ombudsmann ist unbestritten, dass die Be-
schwerdegegnerin dem Ombudsmann in ihrer Stellungnahme vom 6. Mai 2003
zuhanden des Beschwerdeführers eine Vergleichsofferte in der Höhe von
CHF 35'000 als Beitrag an den vom Letzteren aus der Geschäftsbeziehung "Y."
erlittenen Verlust unterbreitete. Kontrovers ist zwischen den Parteien, ob, wann
und mit welchem Inhalt am 13. Mai und/oder 20. Mai 2003 zwischen dem stell-
vertretenden Ombudsmann und dem Bruder des Beschwerdeführers Telefonge-
spräche stattfanden. Fest steht, dass am 20. Mai 2003 der stellvertretende Om-
budsmann der Beschwerdegegnerin schrieb, der Bruder des Beschwerdeführers
habe ihm "heute" (20. Mai 2003) mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer dem Ver-
gleichsangebot zugestimmt habe (HG act. 9/91). Mit einem Schreiben vom glei-
chen Datum richtete sich der Ombudsmann selbst an den Bruder des Beschwer-
deführers: Er gab seiner Freude darüber Ausdruck, dass in der Angelegenheit des
Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin eine gütliche Einigung erzielt
werden konnte; er machte ihn darauf aufmerksam, dass die Beschwerdegegnerin
mit gleichem Datum über die Zustimmung zur Vergleichsofferte orientiert worden

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sei und dass diese sich mit dem Beschwerdeführer zwecks Festlegung der Moda-
litäten in Verbindung setzen werde (HG act. 9/92). Mit Schreiben vom 3. Juni
2003 sandte die Beschwerdegegnerin ihrerseits dem Bruder des Beschwerdefüh-
rers einen formulierten Vergleichstext zur Gegenzeichnung. Weder der Be-
schwerdeführer noch sein Bruder unterzeichneten diesen Vergleichstext; keiner
von ihnen erhob auf die Zustellung des Briefes vom Ombudsmann oder des
Schreibens der Beschwerdegegnerin vom 3. Juni 2003 gegenüber der Beschwer-
degegnerin, dem Ombudsmann oder dem stellvertretenden Ombudsmann in ir-
gend einer Weise einen Vorbehalt oder Widerspruch (KG act. 2 S. 3/4, 5/6).
4. Das Handelsgericht bejahte in seinem Urteil das Zustandekommen eines
Vergleichs zwischen den Parteien für den Betrag von CHF 35'000 (und wies
dementsprechend die Klage im Mehrbetrag ab). Es befasste sich zunächst mit
dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach weder er noch sein Bruder je-
mals gegenüber dem Ombudsmann eine Zustimmung zum Vergleich abgegeben
habe (KG act. 2 S. 8). Es liess aber diese Frage ausdrücklich offen und verzich-
tete deshalb darauf, über diese Frage ein Beweisverfahren durchzuführen, weil es
das Zustandekommen des Vergleichs auf jeden Fall als gegeben annahm
(KG act. 2 S. 11). Entscheidend war für das Handelsgericht, dass der Ombuds-
mann für den Beschwerdeführer in diesem Verfahren auf Anfrage des Beschwer-
deführers Vermittler und deshalb mit dessen Einverständnis sein Erklärungs- und
Empfangsbote gewesen sei. Die Erklärung des stellvertretenden Ombudsmanns
in HG act. 9/90 an die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe das
Vergleichsangebot angenommen, hätte zum Vergleichsabschluss geführt, auch
wenn zwischen dem Beschwerdeführer (oder dessen Bruder) und dem stellver-
tretenden Ombudsmann ein Missverständnis oder sonst keine Willensüberein-
stimmung vorgelegen hätte! Da der Beschwerdeführer bzw. dessen Bruder von
der Mitteilung des Ombudsmanns an die Beschwerdegegnerin, es sei ein Ver-
gleich zustandegekommen, gewusst und dagegen nicht remonstriert hätte, sei die
Erklärung des stellvertretenden Ombudsmanns dem Beschwerdeführer zuzu-
rechnen; es sei darauf die bundesrechtliche Rechtsprechung zum kaufmänni-
schen Bestätigungsschreiben analog anzuwenden. Mindestens wäre aber Art. 27
OR, wonach die Irrtumsvorschriften auf eine unrichtige Übermittlung (durch Boten

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oder anderswie) analog anzuwenden seien, auch hier anzuwenden; eine Irr-
tumsanfechtung durch den Beschwerdeführer sei aber innert Jahresfrist nicht er-
folgt (vgl. KG act. 2 S. 11-14).
5. Die Beschwerde rügt zunächst, dass über die Frage der Gesprächsinhalte
im Mai 2002 zwischen dem Ombudsmann und dem Bruder des Beschwerdefüh-
rers kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei, obwohl dies doch nach Mei-
nung beider Parteien der zentrale Sachverhaltsteil sei, der "vollständig ausge-
blendet" worden sei (KG act. 1 S. 7/8 Ziff. 13-15).
Diese Rüge ist unbegründet. Das Handelsgericht hat diese Frage ausdrücklich
offengelassen, weil es der Ansicht war, aus andern rechtlichen Gründen ergebe
sich das Ergebnis des Vergleichsabschlusses unabhängig davon, was zwischen
dem stellvertretenden Ombudsmann und dem Bruder des Beschwerdeführers be-
sprochen worden sei. Wenn das Handelsgericht aufgrund seiner Rechtsauffas-
sung diesen Gesprächsinhalt nicht als erheblich ansah und darüber kein Beweis-
verfahren durchführte, hat es folgerichtig gehandelt und keinen Nichtigkeitsgrund
gesetzt. Ob die Rechtsauffassung des Handelsgerichts zutrifft, ist eine Rechtsfra-
ge des Bundesrechts; sie ist vom Bundesgericht und nicht vom Kassationsgericht
zu entscheiden (§ 285 ZPO). Sollte das Bundesgericht zur Ansicht kommen, es
komme auf diesen Gesprächsinhalt an, steht es ihm frei, seinerseits das Urteil
aufzuheben und eine Ergänzung des Verfahrens anzuordnen.
6. Sodann rügt die Beschwerde, die Auffassung des Handelsgerichts, wo-
nach der Ombudsmann Erklärungsbote für den Beschwerdeführer gewesen sei,
und dass demnach das Schreiben des Ombudsmanns an die Beschwerdegegne-
rin als Erklärung zu gelten habe, die dem Beschwerdeführer zuzurechnen sei, sei
unzutreffend. Der Beschwerdeführer ist vielmehr der Meinung, dass einerseits
das Verfassen eines eigenen Schreibens durch den Ombudsmann über die Tätig-
keit eines blossen Erklärungs-Boten hinausgehe. Anderseits machte er geltend,
im Verfahren vor dem Ombudsmann sei dieser allenfalls Empfangsbote für Erklä-
rungen, welche die jeweils andere Partei abgebe; dann wäre für den Inhalt der
Erklärung des Beschwerdeführers massgebend, wie diese beim Ombudsmann
angekommen wäre (KG act. 1 S. 8/9 Ziff. 17-20).

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Alle diese Fragen sind jedoch Rechtsfragen des Bundesrechts; sie sind vom Bun-
desgericht zu entscheiden und das Kassationsgericht kann darauf nicht eintreten
(§ 285 ZPO). Der Beschwerdeführer macht im übrigen nichts anderes geltend,
wenn er in KG act. 1 Ziff. 22 im Ergebnis darstellen lässt, dass sich die Konsens-
frage auf die tatsächlichen Verhältnisse am Ende des Telefongesprächs am
20. Mai 2003 zwischen dem Vertreter des Beschwerdeführers und dem Om-
budsmann zu beziehen hätte und dass sich die Frage, die die Vorinstanz geprüft
und für entscheidrelevant gehalten habe (nämlich wie die im Brief vom 20. Mai
2003 wiedergegebene Willenserklärung des Bruders des Beschwerdeführers bei
der Beklagten ankommen würde), sich rechtlich gar nicht stelle. – Auf diese Rüge
kann das Kassationsgericht nicht eintreten.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde abzuweisen ist,
soweit auf sie eingetreten werden kann. Damit wird der Beschwerdeführer kosten-
und entschädigungspflichtig.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 7'000.-- ; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 196.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 8'000.-- zu be-
zahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons
Zürich und an das Schweizerische Bundesgericht (je gegen Empfangs-
schein).
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: