zh_kassationsgericht · AC070008 · 2007-11-15 · de
Begehren um nachträgliche Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC070008/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassations-
richter Reinhard Oertli sowie der Generalsekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2007
in Sachen
B.,
…,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …
…,
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin 1
2. D.,
…,
Geschädigter und Beschwerdegegner 2
1 vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder, Staatsanwaltschaft IV des
Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
2 vertreten durch Rechtsanwältin …
…,
betreffend
versuchte schwere Körperverletzung etc. und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 10. November 2005 (SE050004/U/eh)
- Begehren im Sinne von § 430b Abs. 3 StPO -

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts vom 11. März
2004 im Sinne der Anklage der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne
von Art. 122 Abs. 1 und 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der
mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schuldig gesprochen. Er wurde mit drei Jahren zwei Monaten und 16 Tagen
Zuchthaus bestraft, davon 62 Tage erstanden durch Polizei- und Untersuchungs-
haft, als Zusatzstrafe zu einer mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom
13. Januar 2003 ausgefällten Strafe von 14 Tagen Haft. Sodann wurde eine frü-
her ausgefällte Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis für vollziehbar erklärt.
Dagegen gelangte der Beschwerdeführer mit Nichtigkeitsbeschwerde an das
Kassationsgericht, welches in Gutheissung der Beschwerde das obergerichtliche
Urteil mit Beschluss vom 24. Januar 2005 aufhob und die Sache zwecks Befra-
gung einer Zeugin an die Vorinstanz zurückwies (Kass.-Nr. AC040063).
2. Nach durchgeführter Ergänzung der Untersuchung sprach das Oberge-
richt den Beschwerdeführer mit Urteil vom 10. November 2005 (KG act. 2) wie-
derum anklagegemäss schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren elf Monaten
und 16 Tagen Zuchthaus, als Zusatzstrafe zum genannten Strafbefehl und unter
Anrechnung von 62 Tagen Haft.
Auch gegen dieses Urteil gelangte der Beschwerdeführer mit kantonaler
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht und gleichzeitig mit eidgenössi-
scher Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht. Mit Beschluss vom 21. Dezem-
ber 2006 (Kass.-Nr. AC060007) wies das Kassationsgericht die kantonale Nich-
tigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat (KG act. 3/3). Ebenso wies das
Bundesgericht mit Urteil vom 27. März 2007 die eidgenössische Nichtigkeitsbe-
schwerde ab, soweit es darauf eintrat (KG act. 3/1). Dieser Entscheid wurde dem

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Beschwerdeführer nach dessen Angaben am 16. April 2007 zugestellt (vgl. KG
act. 3/1, Eingangsvermerk).
3. Mit Eingabe vom 26. April 2007 (KG act. 1) an das Kassationsgericht stellt
der Beschwerdeführer ein "Begehren um materielle Behandlung" und ersucht, es
sei über Ziff. 47-55, S. 21-26 der seinerzeitigen Beschwerdeschrift wie auch über
die weiteren in dieser Beschwerdebegründung vorgebrachten Rügen materiell zu
entscheiden, soweit hierfür im Zusammenhang mit der materiellen Entscheidung
über Ziff. 47-55 Anlass bestehe; entsprechend sei das Urteil des Obergerichts
vom 10. November 2005 aufzuheben.
Vorinstanz, Staatsanwaltschaft und Beschwerdegegner 2 haben auf Ver-
nehmlassung zur Eingabe vom 26. April 2007 verzichtet (KG act. 11 bis 13).
II .
1. Zur Begründung seines Begehrens bringt der Beschwerdeführer folgen-
des vor:
In seinem Urteil vom 10. November 2005 habe das Obergericht einerseits
ausgeführt, es sei als erstellt zu betrachten, dass der Beschwerdeführer den Ge-
schädigten zunächst mit Steinen beworfen habe; andererseits komme jedoch - so
das Obergericht weiter - diesem Fakt keine Entscheidrelevanz zu, weil er die
nachfolgende Messerstecherei nicht in einem anderen Licht erscheinen lasse.
Man könne also zugunsten des Beschwerdeführers durchaus davon ausgehen,
dass er selber keine Steine geworfen habe.
In seiner damaligen Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht habe
der Beschwerdeführer die Annahme, er habe den Geschädigten vor den Messer-
stichen mit Steinen beworfen, als willkürlich und gehörsverletzend gerügt. Das
Kassationsgericht sei auf diesen Teil der Beschwerde jedoch nicht eingetreten mit
der Begründung, die angefochtene Feststellung habe sich nicht zu seinem Nach-

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teil ausgewirkt, weil das Obergericht die Frage, ob er mit Steinen geworfen habe,
mangels Relevanz letztlich offen gelassen habe. Demgegenüber führe das Bun-
desgericht in seinem Urteil aus, das Obergericht stelle - für das Bundesgericht
verbindlich - fest, der Beschwerdeführer habe das Opfer mit Steinen beworfen.
Dieser Umstand sei - entgegen der Auffassung des Obergerichts - für die Frage
der provozierten Notwehr durchaus von Bedeutung. Es habe dem Beschwerde-
führer klar sein müssen, dass es nun wieder zu handfesten Feindseligkeiten
kommen würde, womit er das nachmalige Opfer vorsätzlich zur nachfolgenden
Rauferei provoziert habe und sich nicht auf Notwehr berufen könne.
Im Ergebnis seien somit - so der Beschwerdeführer weiter - Rügen gegen
obergerichtliche Erwägungen, die das Bundesgericht als tragende Sachverhalts-
erwägungen erachtete und die damit Entscheidrelevanz erlangten, materiell vom
Kassationsgericht nicht behandelt worden. Letztlich führten die "alles andere als
eindeutigen" Erwägungen des Obergerichts zur vorliegenden Lücke in der Über-
prüfung des Obergerichts; als Folge davon sei unklar gewesen, wie sich der Be-
schwerdeführer habe wehren müssen; dies erscheine als Verletzung des in Art. 6
EMRK verankerten Fairnessgebotes. Zwar finde § 430b Abs. 3 StPO vom Wort-
laut her auf die vorliegende Konstellation keine Anwendung, doch dränge sich ei-
ne analoge und konventionskonforme Anwendung dieser Bestimmung auf, um
dem Beschwerdeführer die materielle Überprüfung der von ihm erhobenen Rüge
zu ermöglichen. Bliebe es demgegenüber bei der Nichtbehandlung dieser Rüge,
so hätte sich die nicht eindeutige Begründung des Obergerichts zum Nachteil des
Beschwerdeführers so ausgewirkt, dass wesentliche Sachverhaltsfeststellungen
nicht überprüft worden wären, obschon eine derartige Überprüfung im Rahmen
der Kognition des Kassationsgerichts gesetzlich vorgesehen sei und obschon der
Beschwerdeführer entsprechende Rügen auch erhoben habe
2.1 Ausgangspunkt ist der erwähnte Passus auf Seite 28 des obergerichtli-
chen Urteils vom 10. November 2005, wo es heisst:
"Demnach muss als erstellt betrachtet werden, dass der Angeklagte den Ge-
schädigten zunächst mit Steinen bewarf. Sogar X. erachtete das Werfen von
Steinen - in dieser Phase - als möglich (...). Abgesehen davon hat dieser Fakt
aber keinerlei Entscheidrelevanz. Denn ob noch Steine geworfen wurden oder

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nicht bzw. wer gegen wen Steine warf, lässt die nachfolgende Messerstecherei
nicht in einem anderen Licht erscheinen. Man kann also durchaus zugunsten des
Angeklagten davon ausgehen, er selber habe keine Steine geworfen; am Ergeb-
nis vermag dies nichts zu ändern".
Diese Erwägung verwirrt insofern, als einerseits als erstellt, d.h. bewiesen
betrachtet wird, dass der Beschwerdeführer den Geschädigten mit Steinen be-
warf; im Gegenzug wird aber - mit dem Hinweis darauf, das diesem Fakt keine
Entscheidrelevanz zukomme - ausdrücklich zugunsten des Beschwerdeführers
davon ausgegangen, dieser habe keine Steine geworfen. Das Kassationsgericht
ist in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2006 davon ausgegangen, die Vorin-
stanz habe es nicht als erwiesen betrachtet, dass der Beschwerdeführer Steine
geworfen habe bzw. habe diesen Punkt mangels Relevanz offen gelassen, und es
fehle der Kritik des Beschwerdeführers am Nachweis eines Nachteils zu seinen
Lasten, womit der Rüge der Boden entzogen sei (Beschluss S. 9/10). Das Bun-
desgericht hat demgegenüber auf den einleitenden Satz abgestellt, wonach er-
stellt sei, dass der Beschwerdeführer den nachmaligen Geschädigten mit Steinen
beworfen habe, was wiederum im Hinblick auf die Frage der Notwehr von rechtli-
cher Relevanz sei (Urteil S. 4, E. 2.2).
2.2 Insofern, als das Obergericht die Frage des Steinewerfens als rechtlich
unerheblich qualifizierte bzw. zugunsten des Beschwerdeführers sogar davon
ausging, er habe keine Steine geworfen, trifft zu, dass der Passus insgesamt für
den Beschwerdeführer keinen Nachteil darstellte bzw. dass er dadurch nicht un-
mittelbar beschwert war.
Auf der anderen Seite enthielt das obergerichtliche Urteil bei näherer Be-
trachtung in diesem Punkt immerhin eine mittelbare bzw. latente Beschwer für
den Beschwerdeführer, nachdem das Obergericht die Tatsache des Steinwerfens
zuerst als erstellt betrachtete. Zwar kam dieser Feststellung aus Sicht des Ober-
gerichts keine rechtliche Bedeutung zu, was aber nicht ausschloss, dass das
(gleichzeitig angerufene) Bundesgericht dieser Feststellung anders als das Ober-
gericht rechtliche Relevanz beimessen würde, was denn auch der Fall war. Es
kann insofern analogieweise auf die zur Frage der Rechtsmittellegitimation der
obsiegenden Partei entwickelte Praxis verwiesen werden, wo es ebenfalls darum

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geht, dass eine Partei durch bestimmte Sachverhaltsannahmen der unteren In-
stanz einstweilen nicht beschwert erscheint, weil das Gericht im Resultat zu ihren
Gunsten entscheidet, was aber nicht ausschliesst, dass sich diese Annahmen als
Folge abweichender rechtlicher Schlüsse der (zumal von der Gegenseite ange-
rufenen) oberen Instanz nachträglich zu ihrem Nachteil auswirken können, womit
sich die latente Beschwer nachträglich (vor der Rechtsmittelinstanz) doch noch
aktualisiert (vgl. ZR 96 Nr. 101, insbes. Erw. 3b m.w.H.). Ähnlich verhielt es sich
hier, wo die zunächst (für das Obergericht) rechtlich nicht relevante Feststellung
des Steinewerfens erst im Zuge der bundesgerichtlichen Beurteilung rechtliche
Relevanz erlangte. Insofern wäre grundsätzlich (im Sinne der eben zitierten Pra-
xis) eine Anfechtung dieser tatsächlichen Feststellung gestützt auf § 430 Abs. 1
Ziff. 4 StPO im kantonalen Beschwerdeverfahren möglich gewesen.
Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Kassationsgericht im Beschluss
vom 21. Dezember 2006 nicht die Zulässigkeit der betreffenden Rüge verneinte,
sondern vielmehr erwog, es fehle der Kritik des Beschwerdeführers am Nachweis
eines Nachteils (bzw. einer Beschwer). In der Tat wäre es Sache des Beschwer-
deführers gewesen, bei der gegebenen Konstellation nähere Ausführungen dar-
über zu machen, weshalb - im Sinne des oben Ausgeführten - zumal im Hinblick
auf das parallele Verfahren vor Bundesgericht eine (latente) Beschwer vorliege;
generell muss die beschwerdeführende Partei in der Beschwerdebegründung
darlegen, inwiefern sich der von ihr behauptete Mangel ausgewirkt hat bzw. aus-
wirken kann (vgl. ZR 88 Nr. 63 Erw. 6; SCHMID, in Donatsch/Schmid, Kommentar
zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 430 N 3). Solche
Ausführungen enthielt die damalige Nichtigkeitsbeschwerde nicht, weshalb zu
Recht auf diesen Teil der Beschwerde nicht eingetreten wurde. Ausführungen
über die "latente" Beschwer im Zusammenhang mit dem Steinwerfen zu machen
wäre durchaus denkbar und zumutbar gewesen, hatte sich der Beschwerdeführer
doch in seiner Beschwerdeschrift ans Bundesgericht selbst ausführlich zur Be-
gründetheit der Notwehr bzw. zur Frage der provozierten Notwehrlage geäussert
(KG act. 3/4 S. 2 ff.)

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2.3 Es stellt sich die Frage, ob das Kassationsgericht in Anwendung von §
430b Abs. 3 StPO heute in diesem Punkt auf seinen Entscheid zurückkommen
und die Rüge nachträglich materiell behandeln kann.
§ 430b Abs. 3 StPO lautet:
"Tritt die kantonale Kassationsinstanz auf eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht
ein, weil sie für die geltend gemachte Rüge das Bundesgericht für zuständig hält,
und erklärt sich nachher das Bundesgericht als unzuständig, so hat die kantonale
Kassationsinstanz auf Begehren des Nichtigkeitsklägers die Beschwerde materiell
zu entscheiden. Das Begehren ist innert zehn Tagen nach Zustellung des bun-
desgerichtlichen Entscheides bei der kantonalen Kassationsinstanz schriftlich zu
stellen."
Diese Bestimmung dient der Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte zwi-
schen Kassationsgericht und Bundesgericht. Sie besagt, dass - abweichend vom
Grundsatz der Bindung an den eigenen Entscheid - das Kassationsgericht eine
bei ihm erhobene Rüge nachträglich materiell zu beurteilen hat, sofern es sich zu-
vor wegen der Ausschlussordnung von § 430b Abs. 1 StPO als nicht zuständig er-
achtete und in der Folge auch das Bundesgericht seine Zuständigkeit verneint.
Voraussetzung für die Anwendbarkeit ist mit anderen Worten das Vorliegen einer
materiellen Diskrepanz zwischen den Entscheiden des Kassationsgerichts und
des Bundesgerichts.
2.3.1 Grundsätzlich sind die Gerichte im Interesse der Rechtssicherheit an
ihre eigenen (verkündeten bzw. zugestellten) Endentscheide gebunden, was ein
Rückkommen bzw. eine Wiedererwägung ausschliesst (vgl. nur HAUSER/SCHWERI/
HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel u.a. 2005, § 45
N 19 f.; SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 582 ff.). Immerhin
nennt das Gesetz selber vereinzelte Ausnahme von diesem Grundsatz (z.B. §
200 Abs. 1 GVG [Fristwiederherstellung]).
Im Sinne einer solchen Ausnahme ist auch § 430b Abs. 3 StPO zu verste-
hen. Jedoch ist diese Bestimmung im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Es liegt
zunächst kein negativer Kompetenzkonflikt vor, weil es nicht darum geht, dass so-
wohl Kassationsgericht wie auch Bundesgericht eine Rüge (je unter Hinweis auf
die eigene Unzuständigkeit bzw. die Zuständigkeit des anderen Gerichts) nicht

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behandelten, sondern es verhält sich so, dass eine tatsächliche Feststellung des
Obergerichts erst im Nachhinein - nämlich im Lichte des bundesgerichtlichen Ur-
teils - rechtliche Relevanz erlangte. Im Übrigen beruht der Umstand, dass die Rü-
ge vom Kassationsgericht nicht materiell behandelt wurde, wie gezeigt darauf,
dass der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang seiner Obliegenheit zum
Nachweis eines Nachteils bzw. der Beschwer nicht nachgekommen war. Somit
scheiterte die damalige Beschwerde insoweit an einem vom Beschwerdeführer zu
vertretenden formellen Mangel; eine inhaltliche Diskrepanz zwischen den beiden
Entscheiden liegt insoweit nicht vor. Für derartige Konstellationen bietet § 430b
Abs. 3 StPO indessen keine Handhabe.
2.3.2 Es kann offen bleiben, ob eine nachträgliche materielle Behandlung
der in Frage stehenden Rüge durch das Kassationsgericht dem Beschwerdefüh-
rer überhaupt helfen würde. Käme nämlich das Kassationsgericht nach materieller
Behandlung der Rüge zur Auffassung, sie sei begründet, so führte dies zunächst
jedenfalls nicht zur beantragten Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, weil es
auch in diesem Fall nicht mit einem entscheidrelevanten Mangel behaftet wäre;
vielmehr hätte das obergerichtliche Urteil auch ohne die fragliche Feststellung Be-
stand, weil es darauf mangels Relevanz gar nicht abstellte. Insofern könnte die
fragliche (aus Sicht des Obergerichts irrelevante, für das Bundesgericht jedoch
relevante) tatsächliche Feststellung lediglich zuhanden des Bundesgerichts ge-
strichen werden; dies entspricht der Praxis, wenn bei Mehrfachbegründung par-
allel zum kassationsgerichtlichen Verfahren ein Rechtsmittelverfahren in der glei-
chen Sache vor Bundesgericht hängig ist (ZR 79 Nr. 78, 83 Nr. 57; SCHMID, Kom-
mentar a.a.O., § 435 N 3). Das Bundesgericht hat im vorliegenden Fall jedoch
längst entschieden, weshalb eine solche Streichung insofern keine Wirkung mehr
entfalten könnte; es erscheint als eher unwahrscheinlich, dass das Bundesgericht
seinerseits auf seinen bereits getroffenen Entscheid zurückkäme (bzw. zurück-
kommen könnte).
3. Somit ist das Begehren des Beschwerdeführers um nachträgliche materi-
elle Beurteilung abzuweisen.

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Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens (einschliesslich diejenigen
der amtlichen Verteidigung) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
II I.
Gegen den vorliegenden Entscheid ist Beschwerde in Strafsachen gemäss
Art. 78 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Begehren um nachträgliche materielle Beurteilung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 241.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (einschliesslich diejenigen der amt-
lichen Verteidigung) werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang
schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde ge-
mäss Art. 78 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Bewäh-
rungs- und Vollzugsdienste, die Bezirksanwaltschaft Zürich und 1 Exemplar
an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: