zh_kassationsgericht · AA100056 · 2011-07-19 · de
Anspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100056-P/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Vizepräsident, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassations-
richter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische
Sekretärin Judith Lusser Treyer
Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 2011
in Sachen
A,
Dr., Inhaber der Einzelfirma A, elektronische Messinstrumente,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. ... und Dr. iur. ...,
gegen
B Ltd.,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. ... und Dr. iur. ...,
betreffend
Befehl
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 31. März 2010 (HG080155/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer)
und die Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin)
vereinbarten mit dem "Cooperation Agreement" vom 5. Oktober 2005 die Liefe-
rung von "PDA LNC device" (einem Wasserleckortungsgerät) seitens des Be-
schwerdeführers an die Beschwerdegegnerin. Mit undatiertem "Addendum 1 to
Cooperation Agreement" dehnten die Parteien ihre Zusammenarbeit mit Bezug
auf eine Laptop-Version aus. Im Oktober/November 2007 verhandelten die Par-
teien über einen neuen Vertrag, das sog. "Cooperation and Supply Agreement",
welches die vorgenannten Vereinbarungen ersetzen sollte. Zwischen den Partei-
en ist streitig, ob ein Vertrag betreffend dieses "Cooperation and Supply Agree-
ment" zustande gekommen ist und ob - für den Fall des Nichtzustandekommens
des letzteren - die ursprünglichen Verträge eine Mindestbestell- und Abnahme-
verpflichtung der Beschwerdegegnerin vorsehen (angefochtener Entscheid = KG
act. 2 S. 5).
Mit Klage vom 18. Juni 2008 verlangte der Beschwerdeführer am Handels-
gericht des Kantons Zürich die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zum um-
gehenden Kauf von Vertragsprodukten von ihm, nämlich je 8 "PDA/PC Devices"
für die Monate Januar bis März 2008 und je 12 "Stand Alone Devices" für die Mo-
nate Januar bis März 2008. Dieses Begehren stützte der Beschwerdeführer auf
das "Cooperation and Supply Agreement". Eventualiter verlangte der Beschwer-
deführer gestützt auf das "Cooperation Agreement" und das "Addendum 1 to
Cooperation Agreement" den Kauf von 415 Stück Vertragsprodukten "PDA and
laptop versions MC7" seitens der Beschwerdegegnerin, wobei der Beschwerde-
führer die Stückzahlen hinsichtlich Haupt- und Eventualklage mit der Replik ent-
sprechend den zwischenzeitlich fällig gewordenen Bestellperioden erhöhte. Mit
Urteil vom 31. März 2010 wies das Handelsgericht die Klage ab (KG act. 2 S. 2 ff.
und S. 25).

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2. Der Beschwerdeführer liess am 11. Mai 2010 gegen das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2010 kantonale Nichtigkeits-
beschwerde erheben. Er beantragt, das Urteil des Handelsgerichts vom 31. März
2010 aufzuheben und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Beschwerde = KG act. 1 S. 2). Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung
vom 12. Mai 2010 antragsgemäss (KG act. 1 S. 3) die aufschiebende Wirkung
verliehen (KG act. 4). Die dem Beschwerdeführer in derselben Präsidialverfügung
auferlegte Prozesskaution von Fr. 70'000.-- (KG act. 4) ging innert Frist in Form
einer Bankgarantie ein (KG act. 5/1 und KG act. 6). Die Vorinstanz und die Be-
schwerdegegnerin haben auf eine Vernehmlassung bzw. Beschwerdeantwort
verzichtet (KG act. 11 und KG act. 14). Weitere Eingaben der Parteien in diesem
Verfahren sind nicht erfolgt.
II.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten be-
reits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah-
rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31.
Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH)
wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin
zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen
das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prü-
fen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in
§ 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend
richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung)
des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach
den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007
(GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl.
§ 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September

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2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom
8. September 2010).
III.
1. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Nichtigkeitsgrund der Verlet-
zung wesentlicher Verfahrensgrundsätze gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO ZH, nämlich
der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und von §§ 113 und 133 ff.
ZPO ZH. Weiter macht er Willkür im Sinne von Art. 9 BV geltend (Beschwerde =
KG act. 1 RZ 3 und 8 ff.).
a) Zur Begründung seiner Rügen führt der Beschwerdeführer aus, die Vorin-
stanz habe in ihrer Begründung nicht berücksichtigt und keinen Beweis erhoben
über seine Behauptung zum Hauptstandpunkt, dass in sämtlichen Verträgen zwi-
schen den Parteien die Schriftlichkeit nur zu Beweiszwecken, nicht aber als kon-
stitutives Element vorbehalten worden sei. Er habe vor Vorinstanz in RZ 20 der
Klageschrift geltend gemacht, dass sich die Parteien in Bezug auf das Cooperati-
on and Supply Agreeement bei der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007 über
den wesentlichen Inhalt der Vergleichslösung geeinigt hätten. Im unmittelbar dar-
auf folgenden E-Mail-Verkehr sei diese Vereinbarung nicht nur in ihren wesentli-
chen Punkten (Essentialias), sondern überhaupt bestätigt worden. Das diesbe-
zügliche Dokument "Cooperation and Supply Agreeement" habe nur als reine
Formalität aufgesetzt und unterzeichnet werden sollen und habe nur Beweischa-
rakter gehabt. In RZ 21 der Klageschrift habe er die Telefonkonferenz ausgeführt
und in RZ 22 ff. den E-Mail-Verkehr. Sodann habe er in RZ 25 ff. vorgebracht, die
Parteien hätten sich an der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007, spätestens
am 1. November 2007 (E-Mail) über alle Details und in den Nebenpunkten geei-
nigt. Sie seien sich im Klaren und einig gewesen, dass der Vergleich am Tele-
fon/per E-Mail zustande gekommen sei, und die Beschwerdegegnerin habe bes-
tätigt, dass im Vertrag niedergeschrieben sei, was die Parteien bereits vereinbart
gehabt hätten. Die Parteien hätten mit dem Telefon bzw. den E-Mails überein-
stimmende Willenserklärungen abgegeben. In RZ 40 seiner Klageschrift habe er
nochmals wiederholt, übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen seien

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schon mit dem Telefongespräch, bestätigt durch die E-Mails, vorgelegen. Die Be-
schwerdegegnerin habe in ihrer E-Mail vom 30. Oktober 2007 bestätigt, dass sich
die Parteien bereits geeinigt hätten (mit Nebenpunkten ergänzt in den nachfol-
genden E-Mails), und dass die Parteien die Einigung gewollt hätten (Klageschrift
RZ 46 und 47). Die Parteien hätten vor der Niederschrift der übereinstimmend
Willensäusserungen gebunden sein wollen (Klageschrift RZ 49). Der Beschwer-
deführer habe auch in der Replik (RZ 129, 134, 138, 142-145, 165, 168 f., 172 f.,
175, 207, 213 ff., 221) an seinen Behauptungen über die tatsächlich erfolgte Wil-
lensbildung zwischen den Parteien festgehalten, dass mit dem Telefon bzw. den
E-Mails die Vereinbarung zustande gekommen sei und der Formvorbehalt nur de-
klaratorische Bedeutung gehabt habe, die Parteien schon vor Unterzeichnung
hätten gebunden sein wollen. Er habe zudem geltend gemacht, dass die Parteien
auch beim Cooperation Agreement und beim Addendum 1 die Schriftform nicht
als konstitutives Element angesehen hätten, sondern der Formabrede nur dekla-
ratorische Bedeutung zugekommen sei (Replik RZ 40, 145, 172, 175). Die Be-
schwerdegegnerin habe bestritten, dass die Form nur zu Beweiszwecken hätte
eingehalten werden sollen. Indem die Vorinstanz sich bei ihrer Prüfung, ob ein
Formvorbehalt vereinbart worden, und ob der Vertrag trotz Nichteinhaltung der
Form gültig sei, einzig auf die eingereichten Unterlagen und Rechtsschriften ge-
stützt habe, habe sie ohne Kenntnis aller Beweismittel eine unzulässige antizipier-
te und damit willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen. Und weil die Vorin-
stanz kein Beweisverfahren durchgeführt, bzw. nicht einmal einen Beweisaufla-
gebeschluss erlassen habe, habe sie wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt.
Dasselbe gelte hinsichtlich der Erwägung der Vorinstanz, dass es nahe liege,
dass das Cooperation and Supply Agreeement, welches die beiden vorgängigen
Vereinbarungen hätte ersetzen sollen, dieselbe Form aufzuweisen habe wie die-
se. Damit sei die Vorinstanz davon ausgegangen, dass auch das Cooperation
Agreement und das Addendum 1 unter Formvorbehalt gestanden seien, obwohl
er gerade das Gegenteil behauptet habe, nämlich dass auch bei diesen Verträgen
das Formerfordernis nur deklaratorische Bedeutung gehabt habe. C, bis zur Ablö-
sung durch D Interim-CEO der Beschwerdegegnerin, mit welchem der Beschwer-
deführer das Cooperation Agreement und später das Addendum 1 verhandelt ha-

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be, könne seine Sachdarstellung (etwa Replik RZ 29 ff.) bezüglich tatsächlichem
Willen der Beschwerdegegnerin beim Cooperation Agreement und Addendum 1
wie auch über deren Zustandekommen (Verhandlung und deklaratorische Unter-
zeichnung zu einem späteren Zeitpunkt) bezeugen. Die Vorinstanz setze sich
nicht mit den entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers auseinan-
der, weshalb sie zusätzlich dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe
(KG act. 1 RZ 8 sowie RZ 14 ff.).
b) Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz ausge-
führt habe, er habe im Eventualstandpunkt einen übereinstimmenden tatsächli-
chen Willen nicht behauptet, und dass die Vorinstanz keinen Beweis über den
übereinstimmenden tatsächlichen Willen - hinsichtlich Mindestabnahmeverpflich-
tungen in Addendum 1 - abgenommen habe. Er habe vor Vorinstanz ausgeführt,
die Beschwerdegegnerin habe sich zu Mindestbezügen verpflichtet (Klageschrift
RZ 34, 54, Replik RZ 204), die Parteien hätten Mindestbezüge vereinbart (Klage-
schrift RZ 57, Replik RZ 194, 232), die Beschwerdegegnerin habe die Mindestbe-
stellmengen akzeptiert (Replik RZ 199). Er spreche bezüglich Mindestbezugs-
mengen explizit vom Parteiwillen (Klageschrift RZ 58, 59, Replik RZ 229), bzw. es
sei unglaubhaft, dass die Beschwerdegegnerin nicht eine Mindestbezugspflicht
habe eingehen wollen (Klageschrift RZ 59). Im Falle der Bestreitung der Verein-
barung im Cooperation Agreement und Addendum 1 habe er sich vorbehalten,
weitere Ausführungen zum Inhalt des zwischen den Parteien Vereinbarten zu täti-
gen (Klageschrift RZ 60). Sodann habe er detailliert ausgeführt, dass und weshalb
er in Bezug auf das Addendum 1 Mindestbestellmengen vereinbart gehabt haben
wollte (Replik RZ 48 ff.), die Beschwerdegegnerin die Mindestbestellmengen (mit
Ausnahme für das Jahr 2006, für welches sie eine Reduktion der Menge ge-
wünscht habe) akzeptiert gehabt habe, sodass sich die Parteien geeinigt hätten
(Replik RZ 51). Zudem habe er festgehalten, dass die Behauptung der Be-
schwerdegegnerin, sie habe sich nur zur Entwicklungsauftragserteilung der Soft-
ware verpflichten wollen, unrichtig sei (Replik RZ 54) und geltend gemacht, wes-
halb die Mindestbezugsmengen Eingang ins Addendum 1 gefunden hätten (Rep-
lik RZ 55). Zudem habe er ausgeführt, die Beschwerdegegnerin sei am 22. Juni
2006 mit den Mengenangaben einverstanden gewesen und habe rasch möglichst

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vorwärts machen wollen (Replik RZ 55). Die Beschwerdegegnerin habe nicht dar-
an gedacht, dass die Lizenzgebühren unabhängig von den Vertragsprodukten
vereinbart worden seien, wie sie nun wider besseres Wissen behaupte (Replik
RZ 61) und die Beschwerdegegnerin habe die Mindestbestellmengen gewollt
(Replik RZ 63). Bezüglich der Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass keine
Mindestbezugsmengen vereinbart worden seien, habe er explizit ausgeführt:
"Dem war, wie hier nachgewiesen, eben nicht so. Dem ist auch objektiv nicht so."
(Replik RZ 66). Mit diesen Vorbringen habe er aber sehr wohl den tatsächlich
übereinstimmenden Willen, den subjektiven Konsens, behauptet. Die gegenteilige
Erwägung der Vorinstanz sei willkürlich und indem sie sich einfach über die Vor-
bringen des Beschwerdeführers hinweg- und sich damit nicht im Ansatz ausei-
nandersetze, habe sie auch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, in-
dem sie auch eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen habe.
Der tatsächliche Konsens sei vor Vorinstanz umstritten gewesen. Deshalb hätte
die Vorinstanz ein Beweisverfahren durchführen müssen, andernfalls die Vorin-
stanz auch §§ 113 und 133 ff. ZPO ZH verletzt habe (KG act. 1 RZ 8 sowie RZ 16
und 18 ff.).
2. a) Bezüglich der vorinstanzlichen Erwägungen zum Hauptstandpunkt
des Beschwerdeführers rechtfertigt sich angesichts der formellen Natur des An-
spruchs auf rechtliches Gehör, wonach nichts darauf ankommt, ob sich die Ge-
hörsverweigerung im Ergebnis zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt
hat bzw. ob der vorinstanzliche Entscheid bei Gewährung des rechtlichen Gehörs
materiell anders ausgefallen wäre und bei Vorliegen einer Gehörsverweigerung
grundsätzlich der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (BGE 135 I 190, Erw. 2.2; BGer.
1C_373/2009 vom 30.10.2010, Erw. 7.2; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 56 ZPO; s.a.
RB 2000 Nr. 57), eine vorgängige Prüfung der Gehörsrügen. Diese Prüfung er-
folgt - da es sich beim Anspruch auf rechtliches Gehör um einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz im Sinn von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH handelt - mit freier Kogni-
tion (vgl. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 75; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 281 ZPO).

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Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der
Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 126 I 15
Erw. 2a/aa, 123 I 31 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus erse-
hen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und
in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich
allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist
nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behaup-
tung und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt,
wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und wel-
che – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind und von
welchen Überlegungen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein
Entscheid stützt (BGE 133 III 235 Erw. 5.2 a.E.; 133 III 439 Erw. 3.3; 121 I 54
Erw. 2c; 119 Ia 264 Erw. 4d, 112 Ia 107 Erw. 2b, je mit Hinweisen; Steinmann in:
St. Galler Kommentar zur BV, 2.A., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 29 N 27; G. Müller
in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 N 112–114; J.P. Müller, Grund-
rechte in der Schweiz, 3.A., Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze
geht auch das zürcherische Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).
Die Vorinstanz führte aus, dass der Beschwerdeführer sein Hauptbe-
gehren auf das "Cooperation and Supply Agreement" stütze, welchem er die ein-
geklagten Abnahmeverpflichtungen entnehme mit der wesentlichen Begründung,
die Parteien hätten sich bereits anlässlich der Telefonkonferenz vom 30. Oktober
2007 über den wesentlichen Inhalt geeinigt und das diesbezügliche Dokument
"Cooperation and Supply Agreement" habe nur als reine Formalität aufgesetzt
und unterzeichnet werden sollen. Demgegenüber mache die Beschwerdegegne-
rin geltend, vor beidseitiger Unterzeichnung des schriftlichen Vertragswerks habe
ein solches keine Gültigkeit gehabt (KG act. 2 Erw. 1 S. 6 ff.). Nach rechtlichen
Ausführungen zu Art. 16 OR (KG act. 2 Erw. 1.2 S. 8 f.) führte die Vorinstanz aus,
da vorliegend unbestritten sei, dass das "Cooperation and Supply Agreement"
von der Beschwerdegegnerin nicht unterzeichnet worden sei, sei somit zu prüfen,
ob die Parteien die schriftliche Form von Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 OR (Unter-
schriften beider Parteien) vereinbart hätten und somit die Vertragsverhandlungen
unter dem Formvorbehalt der Schriftlichkeit gestanden seien, ohne dessen Erfül-

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lung der Vertrag nicht zustande kommen sollte. Anschliessend fährt die Vorin-
stanz fort, vorliegend lasse sich aus dem Verhalten der Parteien nichts anderes
ableiten, als dass sie vor der Unterzeichnung des ausformulierten Vertrages nicht
hätten gebunden sein wollen, und führt alsdann die Gründe auf, wie sie zu diesem
Schluss gelangt. Dabei führt die Vorinstanz u.a. aus, dass mit den Vertragsver-
handlungen betreffend des "Cooperation and Supply Agreement" die Parteien
zwei bestehende Vertragsdokumente, nämlich das "Cooperation Agreement" und
"Addendum 1" hätten ersetzen und zu einem neuen Vertrag zusammenführen
wollen. Die beiden ursprünglichen Verträge "Cooperation Agreement" und "Ad-
dendum 1" seien beide schriftlich aufgesetzt und von beiden Parteien unterzeich-
net worden. Da liege es nahe, dass der Vertrag, welcher diese Vereinbarungen
ersetzen sollte, dieselbe Form habe aufweisen müssen. Etwas anderes könne bei
vernünftigen, im Geschäftsleben stehenden Vertragspartnern nicht angenommen
werden (KG act. 2 Erw. 1.2.1 S. 9 f.).
Die Vorinstanz nahm demnach an, dass die Parteien beim "Cooperation
Agreement" und "Addendum 1" vor Unterzeichnung der schriftlichen Vertragsdo-
kumente nicht gebunden sein wollten. Dabei übergeht sie die Ausführungen des
Beschwerdeführers, welche dahin gehen, dass bereits bei den ursprünglichen
Verträgen die Schriftform lediglich zu Dokumentationszwecken verwendet worden
sei. Der Beschwerdeführer führte in seiner Replik aus, der Inhalt des Cooperation
Agreement sei am 6. September 2005 in den Hauptpunkten, d.h. den kommerziel-
len Essentialia, verhandelt worden. Fertig gestellt und unterschrieben sei es am 5.
Oktober 2005 worden. Bereits beim ersten Vertrag zwischen den Parteien seien
die dokumentarischen Aspekte pragmatisch umgesetzt worden. Sobald der Inhalt
grundsätzlich verhandelt und vereinbart gewesen sei, sei auch das Schriftstück
noch umgesetzt worden, dies aber allein, um Vereinbartes zu dokumentieren (HG
act. 20 RZ 40). Der Kläger sei sich schon bei Addendum 1 gewohnt gewesen,
dass erst später, nach erfolgter Einigung, ein Dokument unterschrieben werde.
Nur habe der Kläger beim Cooperation and Supply Agreement gewollt, dass es
nicht ganz so viel später würde, als es damals bei Addendum 1 geworden sei.
Auch dort habe der Kläger ja schon längst erfüllt gehabt, bevor Addendum 1 un-
terschrieben worden sei (HG act. 20 RZ 145). In RZ 172 der Replik führte der Be-

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schwerdeführer u.a. aus, auch schon zuvor, insbesondere beim Addendum 1, sei
erst unterschrieben worden, nachdem die Parteien bereits erfüllt hätten bzw. am
Erfüllen gewesen seien. Auch damals sei es also so gewesen, dass man sich ge-
einigt habe, mit dem Arbeiten begonnen oder diese weitergeführt habe und erst
danach ein Dokument unterschrieben habe (HG act. 20 RZ 172). In RZ 175 der
Replik brachte der Beschwerdeführer vor, die Parteien hätten auch zuvor bereits
zusammengearbeitet, bevor etwa das Addendum 1 unterschrieben worden sei.
Die Beklagte sei sich gewohnt gewesen, sich selber über Vertragsinhalte mit dem
Kläger zu einigen und erst danach ein Dokument zu unterzeichnen, ohne dass die
Unterschrift selber das massgebliche Kriterium der Bindungswirkung habe sein
müssen (HG act. 20 RZ 175).
Indem sich die Vorinstanz mit diesen Vorbringen nicht auseinandersetzte
(und sie auch nicht etwa als irrelevant betrachtete, stellte sie doch gerade auf die
Verwendung der Schriftform bei den ursprünglichen Verträgen ab mit dem Argu-
ment, dass es naheliege, dass auch der neue Vertrag dieselbe Form aufzuweisen
hätte, wie diejenigen Verträge, welche er ersetzen sollte), verletzte sie den An-
spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Der angefochtene Ent-
scheid ist daher aufzuheben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Unter diesen Umständen erübrigt sich die Prüfung der vom Beschwerdefüh-
rer weiter zu den vorinstanzlichen Erwägungen zu seinem Hauptstandpunkt vor-
gebrachten Rügen. Insbesondere kann offen bleiben, ob es sich bei den vo-
rinstanzlichen Erwägungen um antizipierte Beweiswürdigung oder um Auslegung
von Parteierklärungen handelt. Sollte letzteres zutreffen, wäre auf die Rügen im
vorliegenden Verfahren in Anwendung von § 285 ZPO ZH ohnehin nicht einzutre-
ten, da das Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht auf entsprechende
Rüge hin frei überprüfen könnte (Art. 95 lit. a BGG; Seiler/von Werdt/Güngerich,
Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 10 zu Art. 95 BGG). Ebenso hätte der
Beschwerdeführer beim Bundesgericht die (frei überprüfbare) Verletzung von
Art. 8 ZGB rügen können (und wäre dementsprechend auf die Rügen der Verlet-
zung der kantonalen Bestimmungen betreffend Beweisverfahren gestützt auf

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§ 285 ZPO ZH nicht einzutreten), soweit er der Vorinstanz vorwirft, kein Beweis-
verfahren durchgeführt zu haben über tatsächliche Behauptungen, wie diejenige,
dass die Parteien an der Telefonkonferenz vom 30. Oktober 2007 einen tatsächli-
chen Konsens über den Vertrag erzielt hätten.
b) Unter Erwägung IV.2. auf Seite 18 stellt die Vorinstanz bezüglich Eventu-
albegehren, das der Kläger auf das "Cooperation Agreement" sowie das "Adden-
dum 1" stütze mit der Meinung, die Beklagte habe sich gestützt auf Ziff. 3/3.1. des
"Addendum 1" i.V.m. Ziff. 4.2. des "Cooperation Agreement" zu bestimmten Min-
destabnahmemengen verpflichtet, fest, ein übereinstimmender Wille werde nicht
behauptet, weshalb das von den Parteien abgeschlossene "Cooperation Agree-
ment" und das "Addendum 1" auszulegen seien (KG act. 2 Erw. IV.2., insbes.
Erw. IV.2.2. auf Seite 18). Wie sich aus den unmittelbar davor enthaltenen rechtli-
chen Ausführungen zur subjektiven und objektivierten Auslegung ergibt, ist mit
der vorinstanzlichen Feststellung das Fehlen von Behauptungen zum überein-
stimmenden wirklichen Willen (im Sinne der subjektiven Auslegung) gemeint.
Zunächst ist zu bemerken, dass Vorbringen des Beschwerdeführers wie, es
sei unglaubhaft, dass die Beschwerdegegnerin nicht eine Mindestbezugspflicht
habe eingehen wollen oder wie, im Falle der Bestreitung der Vereinbarung im
Cooperation Agreement und Addendum 1 habe er sich vorbehalten, weitere Aus-
führungen zum Inhalt des zwischen den Parteien Vereinbarten zu tätigen, keine
Behauptungen zum tatsächlich von den Parteien übereinstimmend Gewollten dar-
stellen. Gestützt auf diese zur Begründung seiner Rüge angeführten Vorbringen
gelingt es dem Beschwerdeführer zum Vorneherein nicht, einen Nichtigkeitsgrund
darzutun.
Der Beschwerdeführer weist aber auch auf vor Vorinstanz gemachte Be-
hauptungen hin, welche den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien
hinsichtlich Mindestbestell- resp. -bezugsmengen im "Addendum 1" betreffen (vgl.
KG act. 1 RZ 19). So führte er in seiner Klageschrift in RZ 57 u.a. aus, es sei of-
fensichtlich, dass mit Abschluss des Addendum 1 eine Mindestbezugs- wie auch
Abnahmemenge von 300 zuzüglich Anzahl Produkte, welche der Mindestanzahl
von "activation keys" gemäss Ziff. 3.1 des Addendum 1 entspreche, vereinbart

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worden sei, mithin 350 Vertragsprodukte pro Jahr (HG act. 1 RZ 57; Hervorhe-
bung durch das Kassationsgericht). Am Ende von Replik RZ 194 steht: "..., Ad-
dendum 1 war eine von den Parteien vereinbarte grundsätzlich(e) Ausweitung der
Vertragsprodukte mitsamt der vom Kläger schon zuvor gewünschten und erst
nunmehr einforderbaren Einführung der Mindestbestellmengen über insgesamt
die ausgeweiteten Vertragsprodukte, ..." (HG act. 20 RZ 194 S. 93; Hervorhebung
durch das Kassationsgericht). Drei Ziffern weiter führte der Beschwerdeführer
aus, der Kläger habe in Addendum 1 Mindestbestellmengen verlangen können
und die Beklagte habe diese akzeptiert und erst später, als bei ihr die Strategie
geändert worden sei, bezweifelt (HG act. 20 RZ 199; Hervorhebung durch das
Kassationsgericht). Zur Verdeutlichung des Parteiwillens wies der Beschwerde-
führer auf die Präambel des Addendum 1 hin (HG act. 1 RZ 58; Hervorhebung
durch das Kassationsgericht). In RZ 48 ff. schilderte er die Hintergründe und die
Verhandlungen zum Addendum 1 und dass es ihm um die Klarheit der Mindest-
bestellmengen insgesamt gegangen sei, was die Beschwerdegegnerin und deren
E gewusst hätten. Deshalb seien die "Minimum Order Quantities" eingeführt wor-
den und am 22. Juni 2006 habe E bestätigt, dass er mit dem skizzierten Mengen-
vorschlag einverstanden sei und dass die Beschwerdegegnerin wünsche, mit dem
Projekt so schnell wie möglich fortzufahren (HG act. 20 RZ 48 ff., 55 f.; Hervorhe-
bung durch das Kassationsgericht). Die Feststellung der Vorinstanz, ein überein-
stimmender (implizite: wirklicher) Wille werde nicht behauptet, erweist sich ange-
sichts dieser Behauptungen des Beschwerdeführers zum übereinstimmenden
wirklichen Willen der Parteien hinsichtlich der Vereinbarung von Mindestbestell-
mengen in Addendum 1 als aktenwidrig. Dass sich der Beschwerdeführer dabei
nicht auf den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO ZH beruft, schadet ihm
nicht; es reicht, wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die konkreten
Umstände nennt, welche seiner Auffassung nach einen Nichtigkeitsgrund setzen.
Die Subsumtion der gerügten Mängel unter die einzelnen Ziffern von § 281 ZPO
ZH erfolgt von Amtes wegen (vgl. ZR 109 Nr. 52 Erw. II.3.2c; ZR 106 Nr. 8
Erw. II.5b, je mit Hinweisen). Da der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten
an einem weiteren Nichtigkeitsgrund leidet, ist er auch aus diesem Grunde aufzu-
heben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen und erübrigt

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sich die Prüfung der vom Beschwerdeführer weiter in diesem Zusammenhang er-
hobenen Rügen.
IV.
Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel
von § 64 Abs. 2 ZPO ZH werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Da sich die Beschwerdegegnerin am vorliegenden Kassationsverfahren
nicht beteiligt und insbesondere weder Anträge gestellt noch sich mit dem (fehler-
haften) Entscheid der Vorinstanz identifiziert hat (vgl. KG act. 14), kann sie nicht
als vor Kassationsgericht unterliegende Partei betrachtet werden. Dementspre-
chend können ihr auch keine Kosten auferlegt werden. Diese sind vielmehr auf
die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO ZH; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 52).
Mangels Kostenauflage (sowie mangels Unterliegens) kann die Beschwer-
degegnerin auch nicht verpflichtet werden, dem obsiegenden Beschwerdeführer
eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Es sind deshalb für das vorliegende
Verfahren keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.
V.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im
Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 31. März 2010 aufgehoben und die Sache im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-
gesprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 2'907'140.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons
Zürich (Proz. Nr. HG080155), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin