zh_kassationsgericht · AA080157 · 2009-10-21 · de
Objektive Vertragsauslegung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080157/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die
Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Rein-
hard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin
Alexandra Meyer-Känel
Zirkulationsbeschluss vom 21. Oktober 2009
in Sachen
___,
___,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. Iur. ___
gegen
___,
___,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ___
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 3. September 2008 (HG070065/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Am 5. Juni 2003 gingen die Parteien untereinander vertragliche Beziehungen
zwecks Verwaltung des beschwerdegegnerischen (klägerischen) Vermögens ein
(es liegen in diesem Zusammenhang diverse Formulare bei den Akten [vgl. etwa
HG act. 4, 12 und 15], so insbesondere auch HG act. 4/2 [„Vermögensverwal-
tungsauftrag“] und HG act. 15/5 [„Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbau-
programm (SV)“]). Gleichentags übergab die Beschwerdegegnerin der Beschwer-
deführerin (Beklagte) den Betrag von EUR 32'000.--, umgerechnet Fr. 48'672.--
(HG act. 15/9). Dieser Betrag wurde auf das neu eröffnete Konto bei der ___, lau-
tend auf den Namen der Beschwerdegegnerin, einbezahlt (HG act. 4/5). In der
Folge wurde bei der ___ eine gemischte Lebensversicherung abgeschlossen (HG
act. 4/16). Die Beschwerdeführerin verrechnete der Beschwerdegegnerin sodann
(u.a.) einen „Agio-Betrag“ in Höhe von Fr. 12'300.--, Auslands-Bearbeitungsge-
bühren sowie eine Hinterlegungsgebühr (HG act. 4/5 und HG act. 15/20 S. 2).
2. Mit Klageschrift vom 12. März 2007 klagte die Beschwerdegegnerin beim Han-
delsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin auf Verpflichtung
zur Zahlung von Fr. 48'672.50 (nebst Zins; HG act. 1 und 7; KG act. 2 S. 2).
Replicando erweiterte die Beschwerdegegnerin das Rechtsbegehren mit dem An-
trag auf Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur vollständigen Auskunft über
sämtliche im Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsvertrag erhaltenen
Provisionen und Retrozessionen (HG act. 19 S. 2; KG act. 2 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin machte vor Vorinstanz geltend, dass die Beschwerde-
führerin den Lebensversicherungsvertrag gegen ihren Willen abgeschlossen ha-
be. Sie habe ihr Geld nur kurzfristig für 2-3 Jahre anlegen wollen (KG act. 2 S. 2).
Hinsichtlich des Formulars „Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbaupro-
gramm (SV)“ machte die Beschwerdegegnerin einerseits geltend, dass die im
Formular aufgedruckten Angaben von „Anlagebeginn“ bis zur Erklärung über das
Agio zum Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht bestanden hätten. Die Angaben

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seien von der Beschwerdeführerin nachträglich in das Formular aufgenommen
worden (KG act. 2 S. 13). Zudem sei die Verrechnung einer „Agio-Gebühr“ in
Höhe von Fr. 12'300.--, die zweifache Geltendmachung einer Auslands-Bearbei-
tungsgebühr in Höhe von (2 x) Fr. 2'500.-- sowie die Abbuchung einer Hinterle-
gungsgebühr in Höhe von Fr. 150.-- ungerechtfertigt (KG act. 2 S. 20 ff. Erw. 4).
Das Handelsgericht trat mit Beschluss vom 3. September 2008 auf das Begehren
um Auskunft nicht ein (KG act. 2 S. 25 Beschluss-Disp.-Ziff. 1). Die Beschwerde-
führerin wurde gleichentags, d.h. mit Urteil des Handelsgerichts vom 3. Septem-
ber 2008 sodann verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fr. 14'800.-- (zuzüglich
Zins) zu bezahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen (KG act. 2 S. 25 Ur-
teils-Disp.-Ziff. 1).
3. Mit der vorliegenden (rechtzeitig eingereichten) Nichtigkeitsbeschwerde vom
10. Oktober 2008 beantragt die Beschwerdeführerin (unter Kosten- und Entschä-
digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin) Aufhebung des obgenannten
Urteils im Umfang der Klagegutheissung. Die Klage sei abzuweisen, eventualiter
sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die der Be-
schwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2008 auferlegte Pro-
zesskaution in Höhe von Fr. 4'500.-- ging rechtzeitig ein (KG Prot. S. 2 und KG
act. 9). Mit (rechtzeitig eingereichter und der Beschwerdeführerin zur Kenntnis-
nahme zugestellter [KG Prot. S. 4]) Beschwerdeantwort vom 11. November 2008
beantragt die Beschwerdegegnerin (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdegegnerin [recte: Beschwerdeführerin]) Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10 S. 2). Die Vorinstanz ihrerseits hat auf Ver-
nehmlassung verzichtet (KG act. 8).
II.
1.1. Was den von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückabwick-
lungsanspruch bezüglich der Anlagesumme betrifft, verneinte die Vorinstanz im

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angefochtenen Entscheid sowohl einen wesentlichen Irrtum der Beschwerdegeg-
nerin im Zeitpunkt ihrer Antragsstellung an die ___ (KG act. 2 S. 11 ff. Erw. 3.2.1)
als auch einen beschwerdegegnerischen Anspruch aus Auftragsrecht (KG act. 2
S. 17 ff. Erw. 3.2.2; betreffend den bereits vor Klageeinleitung zurückerstatteten
Betrag in Höhe von Fr. 13'161.30 vgl. KG act. 2 S. 9 Erw. 2).
Im Zusammenhang mit dem von der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwurf der
nachträglichen (nach Unterschrift durch die Beschwerdegegnerin) Ergänzung des
Formulars „Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbauprogramm (SV)“ (HG
act. 15/5), hielt die Vorinstanz für erstellt, dass das fragliche Dokument in jener
Form, wie es heute bei den Akten liege, der Beschwerdegegnerin zur Unterschrift
vorgelegt worden sei und mithin von der Beschwerdeführerin keine nachträglichen
Änderungen vorgenommen worden seien (KG act. 2 S. 13 f.).
Die Verrechnung einer Hinterlegungsgebühr in Höhe von Fr. 150.-- für das Jahr
2003 hielt die Vorinstanz für gerechtfertigt (KG act. 2 S. 23 Erw. 4.3). Keine
Rechtsgrundlage sah sie indessen für die erfolgte Verrechnung einer „Agio-
Gebühr“ in Höhe von Fr. 12'300.-- (KG act. 2 S. 20 ff. Erw. 4.1; vgl. dazu nachfol-
gend). Mangels vertraglicher Grundlage für eine zweimalige Verrechnung einer
Auslands-Bearbeitungsgebühr von Fr. 2'500.-- verpflichtete die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin zudem zur Rückzahlung von Fr. 2'500.-- an die Beschwerde-
gegnerin (KG act. 2 S. 22 Erw. 4.2).
1.2. Das beschwerdeführerische Vorbringen in der Beschwerdeschrift richtet sich
gegen die vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich des von der Beschwerdefüh-
rerin der Beschwerdegegnerin vom Konto abgebuchten „Agio-Betrages“ in Höhe
von Fr. 12'300.-- (vgl. auch nachfolgend Erw. II.6). Die Vorinstanz kam diesbezüg-
lich zum Schluss, dass diese Buchung ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei. Sie er-
wog, die Bestimmung über das Agio im Formular „Anlageauftrag – Schweizer
Vermögensaufbauprogramm (SV)“ (HG act. 15/5) stehe in einem Widerspruch zur
Kommissionsregelung im Vermögensverwaltungsvertrag vom 5. Juni 2003 (HG
act. 4/2): Während der Anlagevertrag (recte: Vermögensverwaltungsvertrag) klar
definierte „Entschädigungen“ bzw. „Kommissionen“ für klar bestimmte Leistungen

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enthalte, werde im Formular „Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbaupro-
gramm (SV)“ ein völlig anderer Begriff, nämlich derjenige des „Agio“ verwendet.
Zudem bewegten sich die Kommissionssätze gemäss Vermögensverwaltungsver-
trag zwischen 0.25 % und 2 %; im Formular „Anlageauftrag – Schweizer Vermö-
gensaufbauprogramm (SV)“ sei jedoch von Ausgabekosten (Agio) in der Höhe
von 5 % die Rede. Es bestünden somit sich widersprechende prozentuale Hono-
raransätze. Weiter sei nicht klar, ob sich diese 5 % im Formular „Anlageauftrag –
Schweizer Vermögensaufbauprogramm (SV)“ auf die Depotsumme von Fr.
246'000.-- oder auf die Ausgabekosten (Agio) bezögen. Schliesslich sei der in
diesem Formular verwendete Begriff „Agio“ im interessierenden Zusammenhang
irreführend und systemwidrig. Die Bestimmung betreffend die Ausgabekosten
(Agio) im Formular „Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbauprogramm
(SV)“ sei somit unklar, widerspreche den Bestimmungen im Vermögensverwal-
tungsauftrag vom 5. Juni 2003 und sei deshalb unwirksam. Diese Unwirksamkeit
habe sich die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer eigenen unklaren und wider-
sprüchlichen Vertragsgestaltung anrechnen zu lassen; sie habe deshalb auch die
Konsequenz der für sie ungünstigen Auslegung zu tragen und der Beschwerde-
gegnerin den Betrag von Fr. 12'300.-- zurückzuerstatten (KG act. 2 S. 20-22 Erw.
4.1).
2.1. Einleitend ist die Beschwerdeführerin auf die Natur des Kassationsverfah-
rens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, hinzu-
weisen: Daraus folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefoch-
tenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der
Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwer-
debegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen
Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nich-
tigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kas-
sationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend
gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdi-
gung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tat-
sächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Akten-
stellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme

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behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ih-
rer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau
anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen
worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese beru-
fen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.;
von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2.2. Angesichts dieser (im vorliegenden Kassationsverfahren geltenden) Anforde-
rungen an die Substantiierung von Vorbringen erweist sich ein pauschaler Ver-
weis in der Beschwerdeschrift auf die Parteivorbringen vor Vorinstanz als unbe-
helflich (vgl. KG act. 1 Rz 13).
2.3. Den Rz 13-18 der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 5-7 Ziff. 3) sind - ohne
dass damit konkrete Nichtigkeitsgründe (genügend substantiiert) geltend gemacht
würden - unter dem Titel „Sachverhalt“ Vorbringen zum Sachverhalt zu entneh-
men. Auf das Vorbringen braucht daher nicht gesondert eingegangen zu werden.
3.1. Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerdeschrift zunächst eine Verlet-
zung des Rechts auf Beweisführung. Die Vorinstanz habe – zu Unrecht und in
Verletzung von § 133 ZPO - ohne Ermittlung des Parteiwillens und der tatsächli-
chen Grundlagen der geschlossenen Verträge direkt eine objektivierte Vertrags-
auslegung vorgenommen. Zwischen den Parteien sei streitig – so die Be-
schwerdeführerin in der Beschwerdeschrift -, welcher Lebenssachverhalt durch
den jeweiligen Vertrag (Anlageauftrag / Vermögensverwaltungsauftrag) geregelt
werde, also welche Rechte und Pflichten sich aus dem jeweiligen Vertragsver-
hältnis ergäben. Dabei handle es sich um eine Tatfrage (Hervorhebungen durch
die Beschwerdeführerin). Die Frage, was die Parteien mit einem Vertrag regeln
wollten und was ihr übereinstimmender Wille gewesen sei, sei keine Rechtsfrage.
Eine solche stelle nur die objektivierte Vertragsauslegung nach dem Vertrauens-
prinzip dar. Sie (die Beschwerdeführerin) habe vor Vorinstanz darauf hingewie-
sen, dass die Einstiegsgebühr des Vermögensaufbauplanes, gemäss dem Anla-

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geauftrag eben die sog. „Ausgabekosten (Agio)“, von den Honoraren für die Ver-
mögensverwaltung gemäss Vermögensverwaltungsauftrag zu unterscheiden sei.
Demgegenüber habe die Beschwerdegegnerin behauptet, die Ausgabekosten
(Agio) seien Gegenstand des Vermögensverwaltungsauftrages. Diese habe die
durch die Beschwerdeführerin geltend gemachte tatsächliche und rechtliche
Trennung des Vermögensverwaltungsauftrages vom Anlageauftrag resp. ein
mehrteiliges Gebührenmodell bestritten (KG act. 1 S. 7-11 Ziff. 4.1 und S. 12 f.
Ziff. 4.3).
Der vorinstanzliche Entscheid basiert auf einer Vertragsauslegung. Eine solche ist
grundsätzlich nur im Falle eines Auslegungsstreits unter den beteiligten Parteien
angebracht (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-
meiner Teil, Band I, Zürich 2008, N 1196). Dass ein solcher vorliegt, wird in der
Beschwerdeschrift nicht in Frage gestellt, zumal die Beschwerdeführerin darin
ausführlich auf die Meinungsverschiedenheiten der Parteien in Bezug auf den In-
halt des geschlossenen Vertrags resp. der geschlossenen Verträge hinweist und
insbesondere vorbringt, die Parteien verträten unterschiedliche Ansichten betref-
fend die aus dem fraglichen Vertrag resp. den fraglichen Verträgen fliessenden
Rechte und Pflichten (KG act. 1 insb. Rz 21 ff.). Eine diesbezügliche Verletzung
klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ist daher nicht behaup-
tet (und wäre im Übrigen auch nicht ersichtlich).
Die seitens der Vorinstanz vorgenommene Vertragsauslegung ist objektivierter
resp. normativer Natur. Eine solche objektivierte Vertragsauslegung kommt dann
zum Zug, wenn sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht mehr
feststellen lässt (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1201 und 1225). Die Feststel-
lung des wirklichen Willens von Vertragsparteien ist (insoweit ist der Beschwerde-
führerin zuzustimmen) Tatfrage. Indessen macht die Beschwerdeführerin in der
Beschwerdeschrift nicht (mindestens nicht genügend substantiiert) geltend, dass
sie vor Vorinstanz vorgebracht habe, beide Parteien hätten bei Vertragsabschluss
übereinstimmend das gleiche Gebührenmodell gewollt (d.h. den Willen gehabt,
ein [im Sinne des beschwerdeführerischen Vorbringens; vgl. dazu KG act. 1 Rz

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22] mehrteiliges Gebührenmodell anzuwenden und die im Formular Anlageauftrag
genannten Ausgabekosten (Agio) neben den im Formular Vermögensverwal-
tungsauftrag vorgesehen Kommissionen als Einstiegsgebühr vorzusehen). Was
die seitens der Beschwerdeführerin geltend gemachte mehrteilige Natur des Ge-
bührenmodells anbelangt, so wird in der Beschwerdeschrift lediglich dargelegt,
dass die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz vorgebracht habe, dass dies ihrem
Willen (dem Willen der Beschwerdeführerin) entsprochen habe. Dass (und an
welcher Stelle) sie vor Vorinstanz vorgebracht hätte, dass das von ihr behauptete
mehrteilige Gebührenmodell anlässlich des Vertragsabschlusses auch von der
Beschwerdegegnerin tatsächlich gewollt gewesen sei, wird in der Beschwerde-
schrift nicht dargetan. Daran vermag auch nichts zu ändern, wenn die Beschwer-
deführerin in der Beschwerdeschrift vorbringt, die Beschwerdegegnerin habe mit
ihren Unterschriften ihr Einverständnis zu den Gebühren des jeweiligen Vertrags
erklärt und bestätigt, das Gebührenmodell erklärt bekommen und verstanden zu
haben (KG act. 1 Rz 22 und 42). Es ist daher auch im Umstand, dass die Vorin-
stanz im Zusammenhang mit der Frage der vereinbarten Gebühr(en) / Honorar(e)
eine objektivierte Vertragsauslegung vornahm, keine Verletzung klaren materiel-
len Rechts zu sehen. Das beschwerdeführerische Vorbringen, die Vorinstanz ha-
be zu Unrecht und in Verletzung von § 133 ZPO ohne Ermittlung des Parteiwillens
eine objektivierte Vertragsauslegung vorgenommen, geht daher fehl.
3.2. Wenn im angefochtenen Entscheid – so die Beschwerdeführerin in der Be-
schwerdeschrift weiter – von sich widersprechenden prozentualen Honoraransät-
ze die Rede sei, liege dem die willkürliche und unter den Parteien streitige tat-
sächliche Annahme zugrunde, dass die Ausgabekosten (Agio) gemäss Anlage-
auftrag sowie die im Formular Vermögensverwaltungsauftrag definierten Kommis-
sionsgebühren die Vergütung derselben Leistung zum Inhalt hätten bzw. durch
denselben Lebenssachverhalt ausgelöst würden (KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 4.3).
Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz explizit erwog, die Ausgabekos-
ten (Agio) gemäss Anlageauftrag sowie die im Formular Vermögensverwaltungs-
auftrag definierten Kommissionsgebühren hätten die Vergütung derselben Leis-
tung zum Inhalt bzw. würden durch denselben Lebenssachverhalt ausgelöst. Die

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Beschwerdeführerin macht in der Beschwerdeschrift jedoch geltend, dies gehe
implizit aus den vorinstanzlichen Erwägungen zur Widersprüchlichkeit der prozen-
tualen Honoraransätze hervor (KG act. 1 Rz 19 ff. und Rz 38 ff.).
Die Vorinstanz begründete die (ihrer Ansicht nach gegebene) Widersprüchlichkeit
der Honorare mit dem Vorliegen „sich widersprechender prozentualer Honoraran-
sätze“ (unterschiedliche Honorarbegriffe und –ansätze; KG act. 2 S. 21). Richtig
ist, dass die in den zwei fraglichen Formularen festgelegten Honorare eigentlich
nur dann als widersprüchlich erschienen, wenn davon ausgegangen würde, dass
die Ausgabekosten (Agio) gemäss Anlageauftrag sowie die im Formular Vermö-
gensverwaltungsauftrag vorgesehenen Kommissionsgebühren die Vergütung
derselben Leistung zum Inhalt hätten. Wenn die Vorinstanz im Rahmen einer ob-
jektivierten Vertragsauslegung auf die (diesfalls gegebene) Widersprüchlichkeit
der Honorarregelungen verweist, heisst dies indessen nicht, dass die fragliche
Annahme dem angefochtenen Entscheid – in tatsächlicher Hinsicht - zugrunde lä-
ge. Das beschwerdeführerische Vorbringen, dem angefochtenen Entscheid liege
in Verletzung der Beweisvorschriften (sowie der richterlichen Begründungspflicht;
vgl. dazu KG act. 1 Rz 33 ff.) die willkürliche, tatsächliche Annahme zugrunde,
dass die Ausgabekosten (Agio) gemäss Anlageauftrag sowie die im Formular
Vermögensverwaltungsauftrag definierten Kommissionsgebühren die Vergütung
derselben Leistung zum Inhalt haben, erweist sich demnach als unbegründet.
3.3. Das beschwerdeführerische Vorbringen (KG act. 1 Rz 19-45) ist indessen
dahingehend zu prüfen, ob damit hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägungen
zur Widersprüchlichkeit und Unklarheit der beschwerdeführerischen Vertragsges-
taltung allenfalls Willkür resp. eine nicht vertretbare Rechtsanwendung dargetan
wird:
a) Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass in der Beschwerde-
schrift nicht geltend gemacht wird (und im Übrigen auch nicht ersichtlich wäre),
dass dem angefochtenen Entscheid hinsichtlich der vertraglichen Gebührenbe-
stimmungen eine Aktenwidrigkeit zugrunde läge. Es wird darin auch nicht geltend
gemacht, die Vorinstanz habe wesentliche Vertragsbestimmungen nicht mitbe-
rücksichtigt resp. übersehen.

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Die Vorinstanz beurteilte die Vertragsbestimmungen der Parteien unter dem As-
pekt, dass – so die Vorinstanz – im Rahmen einer Vertragsauslegung immer die
Gesamtheit der vertraglichen Regelungen zu berücksichtigen sei (KG act. 2 S. 20
Erw. 4.1.b). Sie hielt demnach, trotz des Vorliegens verschiedener (Vertrags-
)Formulare mit unterschiedlicher Vertragsbezeichnung dafür, dass die vertragli-
chen Beziehungen zwischen den Parteien als einheitliches, zusammenhängendes
Vertragsgefüge zu beurteilen seien. Eine Verletzung klaren materiellen Rechts ist
dabei nicht ersichtlich (BSK OR I – Wolfgang Wiegand, Art. 18 N 38), ebenso we-
nig eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht (vgl. dazu KG act. 1 Rz
33 ff. und 59). Vor diesem Hintergrund hielt die Vorinstanz schliesslich die Ver-
tragsgestaltung und insbesondere das Zusammenspiel der diversen, in den ver-
schiedenen Vertragsformularen enthaltenen Gebührenbestimmungen für unklar.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits beruft sich in der Beschwerdeschrift auf das
Vorliegen eines Anlageauftrages einerseits und eines Vermögensverwaltungsver-
trages anderseits und bringt vor, die Gebühren würden in den Verträgen – aus-
schliesslich auf den jeweiligen Vertrag bezogen – „ausdrücklich und abschlies-
send“ vermerkt (KG act. 1 Rz 22). Darin kann keine genügend substantiierte Aus-
einandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz, gemäss welchen die ver-
traglichen Beziehungen zwischen den Parteien einheitlich zu beurteilen sind, ge-
sehen werden. Jedenfalls wird allein mit diesem Vorbringen keine Verletzung kla-
ren materiellen Rechts durch die Vorinstanz dargetan. Sodann wird (wie bereits
erwogen) in der Beschwerdeschrift nicht geltend gemacht, die Vorinstanz habe
wesentliche Vertragsbestimmungen nicht mitberücksichtigt resp. übersehen, ins-
besondere wird nicht geltend gemacht, die Vorinstanz habe vertragliche Bestim-
mungen, welche auf die (beschwerdeführerischerseits behauptete) mehrteilige
Natur des Gebührenmodells hinwiesen, übersehen. Dass die in casu gegebene
Vertragsgestaltung (in formeller resp. gestalterischer Hinsicht) handelsüblich wä-
re, bringt die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift sodann nicht (mindes-
tens nicht genügend substantiiert) vor.
b) Dazu kommt, dass die Vorinstanz die Vertragsbestimmung zu den Ausgabe-
kosten (Agio) auch aufgrund ihrer Unklarheit an sich für unwirksam erachtete (KG

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act. 2 S. 21), und die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift auch diesbe-
züglich keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag:
Zum Einen ist gemäss der Vorinstanz nicht klar, ob sich die angeführten 5 % auf
die Depotsumme von Fr. 246'000.-- oder auf die Ausgabekosten beziehen (KG
act. 2 S. 21). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift
nicht auseinander, weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht.
Weiter - so die Vorinstanz - habe der Begriff „Agio“ nichts mit einem Honorar im
Zusammenhang mit einem Vermögensverwaltungsauftrag bzw. der Vermittlung
von Lebensversicherungen zu tun (KG act. 2 S. 21). Zunächst sei in diesem Zu-
sammenhang auf die nachfolgenden Erwägungen (Ziff. II.3.3.c) verwiesen. In ma-
terieller Hinsicht setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift mit
der vorinstanzlichen Erwägung, das Agio sei ein Aufschlag auf den Nennwert von
Wertpapieren, werde üblicherweise bei der Ausgabe von Wertpapieren verrechnet
und habe nichts mit einem Honorar im Zusammenhang mit einem Vermögens-
verwaltungsauftrag bzw. der Vermittlung von Lebensversicherungen zu tun, je-
denfalls nicht weiter (mindestens nicht genügend substantiiert) auseinander, wes-
halb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht.
c) Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerdeschrift weiter vor, die Vorin-
stanz habe sich – ohne sich auf sichere Kenntnis zu berufen – offensichtlich auf
Handelsübung gestützt (KG act. 1 Rz 30 ff.). Auf dieses Vorbringen ist mangels
genügender Substantiierung nicht weiter einzutreten. Die Beschwerdeführerin
verweist zwar in diesem Zusammenhang auf S. 21 Mitte des angefochtenen Ent-
scheides, jedoch ist trotz dieses Verweises unklar, welche konkrete(n) Erwä-
gung(en) die Vorinstanz gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin zu Unrecht
auf Handelsübung abstütze.
Im Übrigen wäre der Beschwerdeführerin aber, soweit sie sich damit gegen die
vorinstanzlichen Erwägungen zu Definition und üblicher Funktion eines „Agio“
richtet, entgegenzuhalten, dass sich die Vorinstanz dabei an die allgemein be-
kannten und in Fremdwörterbüchern zu findenden Angaben hielt (Duden Fremd-
wörterbuch [Bd. 5], 5.A., Zürich 1990, S. 36). Eine Verletzung wesentlicher Ver-
fahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO, insb. eine Verletzung des An-

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spruchs auf Beweisführung wäre in diesem Zusammenhang nicht dargetan. Dass
die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen zur Widersprüchlichkeit der Hono-
rarregelung auf S. 21 Mitte des angefochtenen Entscheides auf Handelsübung
abgestützt hätte, wäre sodann nicht ersichtlich. Auch in diesem Zusammenhang
wäre daher keine Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze dargetan.
d) Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift
hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Widersprüchlichkeit
und Unklarheit der beschwerdeführerischen Vertragsgestaltung keinen Nichtig-
keitsgrund darzutun. Daran vermag nichts zu ändern, dass das seitens der Vorin-
stanz zur Begründung ihres Entscheides - u.a. - angeführte Argument der Wider-
sprüchlichkeit der Bestimmung betreffend die Ausgabekosten (Agio; HG act. 15/5)
zu den Bestimmungen im Formular HG act. 4/2 zu relativieren ist (vgl. vorne Erw.
II.3.2 Abs. 3). Dies ist eine Folge der einheitlichen Auslegung des gesamten Ver-
tragswerkes zwischen den Parteien durch die Vorinstanz, die damit - wie darge-
legt - kein klares materielles Recht verletzte bzw. keine geradezu unvertretbare
Rechtsanwendung beging. Zudem stellt der angefochtene Entscheid nicht nur auf
diese Widersprüchlichkeit ab und vermag die Beschwerdeführerin (wie gezeigt)
hinsichtlich der übrigen Erwägungen der Vorinstanz keinen Nichtigkeitsgrund
nachzuweisen. Eine Verletzung klaren materiellen Rechts durch die Vorinstanz ist
daher nicht dargetan. Auch eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht
ist im vorliegend interessierenden Zusammenhang nicht ersichtlich.
4. Dass die Anwendung der Unklarheitenregel zufolge umfassender Durchbera-
tung der Gebührenordnung durch die Parteien gegen klares materielles Recht
verstiesse, wird in der Beschwerdeschrift nicht (mindestens nicht genügend sub-
stantiiert) geltend gemacht. Darauf ist deshalb nicht weiter einzutreten. Im Übri-
gen wäre in diesem Zusammenhang eine Verletzung (klaren) materiellen Rechts
wohl deshalb zu verneinen, weil die Beschwerdeführerin (gemäss Vorbringen in
der Beschwerdeschrift; Rz 14 und 22) der Beschwerdegegnerin die Gebührenre-
gelung zwar erläutert haben will, nicht jedoch von einer eigentlichen Durchbera-
tung der Honorarregelung durch die Parteien spricht (Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., N 1233).

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5. Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, dass ihr ein Honoraranspruch
auch bei Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Ausgabekosten (Agio) hätte
zugesprochen werden müssen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen habe, ha-
be sie klares materielles Recht verletzt und den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff.
3 ZPO gesetzt. Beide Parteien – so die Beschwerdeführerin in der Beschwerde-
schrift – seien von der Entgeltlichkeit der beschwerdeführerischerseits zu erbrin-
genden Dienstleistungen ausgegangen, weshalb die gänzliche Verneinung eines
Honoraranspruchs der Beschwerdeführerin klares materielles Recht, insbesonde-
re Art. 394 Abs. 3 OR verletze. Die Vergütung der Dienstleistungen eines Vermö-
gensverwalters sei unbestritten handelsüblich. Ebenfalls üblich sei auch die Ver-
rechnung von Eröffnungsgebühren auf Produkten des Finanzmarktes, was die
Beschwerdegegnerin sogar selber zutreffend festgehalten habe. Die Ausgabekos-
ten (Agio) gemäss Anlageauftrag stellten ebenfalls übliche Eröffnungsgebühren
dar. Wolle man mit der Vorinstanz von der Unwirksamkeit der Vereinbarung über
die Ausgabekosten (Agio) ausgehen, müsse für die Höhe des Honorars nach Art.
394 Abs. 3 OR zwingend auf die Handelsübung zurückgegriffen werden. Wenn
die Vorinstanz diese Handelsübung nicht als ausgewiesen erachte, so wäre sie
nach § 133 ZPO verpflichtet gewesen, diesbezüglich ein Beweisverfahren durch-
zuführen (KG act. 1 Rz 46 ff.).
Das beschwerdeführerische Vorbringen erweist sich deshalb als unbehelflich, weil
dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden kann, dass die Be-
schwerdeführerin ihre vertraglichen Leistungen gänzlich unentgeltlich zu erbrin-
gen gehabt hätte. Mit einem allfälligen Honoraranspruch gestützt auf den Vermö-
gensverwaltungsauftrag vom 5. Juni 2003 (mit den Fragen, ob ein solcher beste-
he und welche Leistungen damit abgegolten würden) setzte sich die Vorinstanz
im angefochtenen Entscheid nicht auseinander; ein solcher sei – so die Vorin-
stanz – seitens der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht (KG act. 2 S.
21 f.). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift nicht
(mindestens nicht genügend substantiiert) auseinander (daran vermögen die Vor-
bringen in Rz 50 und 55 der Beschwerdeschrift nichts zu ändern). Die Vorinstanz
verneinte einen Honoraranspruch der Beschwerdeführerin daher nicht gänzlich,
sondern lediglich einen solchen gestützt auf die im Formular „Anlageauftrag –

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Schweizer Vermögensaufbauprogramm (SV)“ vorgesehenen Ausgabekosten
(Agio) von 5 %. Dass der angefochtene Entscheid auf einer nicht erwiesenen
Handelsübung betreffend die Entgeltlichkeit von Dienstleistungen im Bereich der
Vermögensverwaltung oder betreffend die Verrechnung von Eröffnungsgebühren
auf Produkten des Finanzmarktes basierte (vgl. dazu KG act. 1 Rz 52 ff.), ist so-
dann nicht ersichtlich.
6. Die Vorinstanz verpflichtete sodann die Beschwerdeführerin, der Beschwerde-
gegnerin die in Rechnung gestellte (d.h. seitens der Beschwerdeführerin vom
Konto der Beschwerdegegnerin abgebuchte) Auslands-Bearbeitungsgebühr in
Höhe von Fr. 2'500.-- (nebst Zins) zurückzuerstatten (KG act. 2 S. 22 Erw. 4.2
und S. 25 Urteils-Disp.-Ziff. 1 Satz 1). Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren
Anträgen im Kassationsverfahren auch die Aufhebung dieser Verpflichtung bean-
tragt (vgl. KG act. 1 S. 2), ist darauf mangels entsprechender Vorbringen nicht
einzutreten.
7. Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin mit der vorliegenden
Nichtigkeitsbeschwerde keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO darzu-
tun. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird resp.
werden kann.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das vorliegende Kassations-
verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'200.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- zu entrich-
ten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 14'800.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin: