zh_kassationsgericht · AA070171 · 2008-03-03 · de
Gutheissung der Beschwerde, Kartellrechtlicher Marktmissbrauch (Lieferboykott, „legitimate business reasons“)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070171/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli
und Matthias Brunner sowie der Generalsekretär Viktor Lieber
Sitzungsbeschluss vom 3. März 2008
in Sachen
A. AG,
…,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher …
…
gegen
1. B. AG,
…,
vertreten durch Rechtsanwalt …
2. C. AG,
…,
vertreten durch Rechtsanwalt …
3. D. AG,
…,
vertreten durch Rechtsanwalt …
4. E. AG,
…,
vertreten durch Fürsprecher …
Beklagte und Beschwerdegegnerinnen
betreffend
Kartellrecht / vorsorgliche Massnahmen
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im summa-
rischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich vom
30. Oktober 2007 (HE070017)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdeführerin betreibt eine Druckerei, die sich nach eigenen
Angaben auf Akzidenzdrucksachen, d.h. Geschäfts- oder Privatdrucksachen (Pro-
spekte, Broschüren, Flyers, Visitenkarten etc.) sowie Zeitschriften und auch Bü-
cher konzentriert. Bei den vier Beschwerdegegnerinnen handelt es sich um Pa-
piergrosshändler.
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2007 an den Einzelrichter im summarischen
Verfahren am Handelsgericht stellte die Beschwerdeführerin das Begehren, es
seien die Beschwerdegegnerinnen im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ge-
stützt auf Art. 17 Kartellgesetz zu verpflichten, den Lieferboykott bzw. den ange-
kündigten Lieferboykott gegen die Beschwerdeführerin zu unterlassen und mit ihr
(weiterhin) Lieferverträge abzuschliessen bzw. die Papierlieferungen fortzusetzen,
alles einstweilen ohne Anhörung der Gegenparteien.
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2007 wies der Einzelrichter das Massnah-
mebegehren ab (KG act. 2).
2. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin die Aufhebung des
angefochtenen "Urteils" (gemeint: Verfügung) beantragt (KG act. 1 S. 2). Die Be-
schwerdegegnerinnen beantragen je Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
überhaupt einzutreten sei (KG act. 16, 18, 20, 23). Die Vorinstanz hat sich nicht
vernehmen lassen.
Die Beschwerdeantworten wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnis-
nahme zugestellt (KG act. 25).

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II .
1. Die Beschwerdeführerin machte vor Vorinstanz geltend, die Beschwerde-
gegnerinnen weigerten sich, sie (weiterhin) mit Papier zu beliefern und begrün-
deten dies mit der Person X.s, welcher die Beschwerdeführerin aus dem Nach-
lass erworben habe. Das parallele Verhalten der Beschwerdegegnerinnen beruhe
offenbar auf einer Abrede, welches im Sinne von Art. 5 und 7 Kartellgesetz (KG)
unzulässig sei. Der Einzelrichter lehnte den Erlass der beantragten Massnahme
zum einen deshalb ab, weil von der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht
worden sei, dass dem Verhalten der Beschwerdegegnerinnen eine Abrede zu-
grunde liege. Ebenso wenig sei glaubhaft gemacht worden, dass ein unzulässiger
Missbrauch der Marktstellung vorliege; wenn der Ruf X.s in der Branche tatsäch-
lich derart schlecht sein sollte, wie dies den von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Urkunden zu entnehmen sei, sei es durchaus nachvollziehbar, dass jede
der Beschwerdegegnerinnen nichts mehr mit der Beschwerdeführerin zu tun ha-
ben wolle. Insofern sei keine unzulässige Wettbewerbsbehinderung seitens der
Beschwerdegegnerinnen glaubhaft gemacht, womit die Voraussetzungen zum
Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 17 KG nicht gegeben seien.
2. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 ist auf die Beschwerde
schon deshalb nicht einzutreten, weil damit lediglich die Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheides, nicht aber die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt
werde (KG act. 16 Ziff. 4, S. 2). Dem ist nicht zu folgen. Es genügt, wenn die be-
schwerdeführende Partei eindeutig zum Ausdruck bringt, dass sie entweder den
angefochtenen Entscheid als Ganzes oder bestimmte Teile davon aufgehoben
haben will; ob als Folge einer derartigen Gutheissung vom Kassationsgericht in
der Sache selbst zu entscheiden oder aber die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen ist (§ 291 ZPO), befindet das Kassationsgericht
frei und ohne Bindung an Parteianträge, weshalb es solcher auch nicht bedarf.
3. Die Beschwerdeführerin rügt als erstes (Beschwerde Ziff. II/A.2, S. 5 ff.)
die „krasse Verletzung von Kartellrechtsnormen und willkürliche tatsächliche An-
nahme“.

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3.1 Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin geltend, entgegen der
Auffassung des Einzelrichters sei im vorliegenden Fall eine unzulässige (miss-
bräuchliche) Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen im Sinne von
Art. 7 KG glaubhaft gemacht worden. Ein solcher Missbrauch liege dann vor,
wenn die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens andere Un-
ternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behinderten oder
die Marktgegenseite benachteiligten und sich dieses Verhalten nicht durch (be-
triebs-)wirtschaftliche Gesichtspunkte begründen lasse. Unter letzteren würden
vor allem kaufmännische Grundsätze verstanden. Vorliegend – so die Beschwer-
deführerin weiter – werde der schweizerische Papiermarkt von den vier Be-
schwerdegegnerinnen beherrscht; es gebe keine adäquate alternative Bezugs-
quellen, und auch Importe aus dem Ausland seien nicht möglich, was auch die
Vorinstanz nicht verneine. Diese lehne aber die Annahme eines Missbrauchs
deshalb ab, weil die Lieferverweigerung im Hinblick auf die Person von X. sach-
lich begründet sei.
In der Folge äussert sich die Beschwerdeführerin zur Rolle, welcher der
eben erwähnte X. im Zusammenhang mit der Beteiligung an gescheiterten Unter-
nehmen gespielt habe; die geltend gemachten finanziellen Nachteile der Be-
schwerdegegnerinnen seien in keiner Weise auf X. zurückzuführen, womit die
diesbezüglichen Annahmen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar seien. Die
Auffassung der Vorinstanz widerspreche weiter klar den dem schweizerischen
Kartellrecht zugrunde liegenden Wettbewerbsgrundsätzen und insbesondere Art.
7 KG. Dieses diene dem Schutz des Wettbewerbs. Entsprechend sei sowohl nach
der Praxis zu Art. 7 KG wie auch gemäss EU-Rechtsprechung zu Art. 82 EG-V
(der Art. 7 KG praktisch wortwörtlich entspreche) bei der Rechtfertigung von Ge-
schäftsverweigerungen in Form des Abbruchs bestehender Geschäftsbeziehun-
gen grösste Zurückhaltung zu üben. Es liege auf der Hand, dass in solchen Fällen
das betroffene Unternehmen regelmässig keine alternativen Geschäftsgelegen-
heiten besitze und damit zwangsläufig und endgültig aus dem Markt geworfen
werde. Deshalb seien im Falle des Abbruchs solcher Beziehungen nur zwingende
wirtschaftliche oder technische Gründe als sog. „legitimate business reasons“ zu-
gelassen. Mit anderen Worten kämen praktisch ausschliesslich Fälle in Betracht,

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in welchen die vertraglichen Leistungen des anfragenden Unternehmens objektiv
ungenügend seien. Im vorliegenden Fall könnte also lediglich eine objektiv er-
kennbare Zahlungsunfähigkeit als hinreichender Rechtfertigungsgrund gelten,
wobei überdies der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren sei. Daran
fehle es aber schon deshalb, weil die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz aus-
drücklich Vorauszahlung angeboten habe.
Auf die weiteren Vorbringen ist nachfolgend, soweit erforderlich, einzuge-
hen.
3.2 Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). Das Kassationsgericht prüft dabei nur die geltend gemachten Nich-
tigkeitsgründe (§ 290 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die
angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und die-
jenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Ein-
zelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzli-
chen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen (ZR 81 Nr.
88 Erw. 6; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288; SPÜHLER/VOCK, Rechtsmittel in
Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.).
Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Rüge insoweit nicht einzutreten ist, als
die Beschwerdeführerin den Sachverhalt schildert, ohne darzulegen, wo sie die
entsprechenden Behauptungen bereits vor der Vorinstanz aufgestellt hat. Soweit
es sich um neue, vor der Vorinstanz noch nicht vorgebrachte Behauptungen han-
deln sollte, wäre darauf ohnehin nicht einzutreten, weil, wie oben dargelegt, ledig-
lich zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund lei-
det, was neue tatsächliche Vorbringen ausschliesst. Soweit die Beschwerdeführe-

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rin geltend macht (Beschwerde Ziff. 12), die Vorinstanz stelle auf „unbelegte Be-
hauptungen der Gegenseite“ (d.h. der Beschwerdegegnerinnen) ab (welche sie
im Übrigen nicht näher spezifiziert), scheint sie zu übersehen, dass von Behaup-
tungen der Beschwerdegegnerinnen insofern nicht gesprochen werden kann, als
diese von der Vorinstanz gar nicht angehört wurden; Äusserungen der Beschwer-
degegnerinnen beruhen daher ausschliesslich auf Urkunden, welche von der Be-
schwerdeführerin selbst als Beilagen zu ihrem Massnahmebegehren (vgl. ER act.
3/4-7, 3/12 ff.) eingereicht worden waren. Soweit die Beschwerdeführerin derarti-
ge – aus der Feder der Beschwerdegegnerinnen stammenden – Urkunden ein-
reichte, wäre es im Rahmen der im Massnahmeverfahrens geltenden Glaubhaft-
machungslast an ihr gelegen, deren inhaltliche Unrichtigkeit sofort glaubhaft zu
machen, was sie aber nicht behauptet bzw. nachweist.
3.3 Damit beschränkt sich der zulässige Teil der Rüge zur Hauptsache auf
die Geltendmachung einer Verletzung von Art. 7 KG. Nach dieser Bestimmung
verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen dann unzulässig, wenn sie
durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der
Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite
benachteiligen. Dabei fällt nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG insbesondere die Verweige-
rung von Geschäftsbeziehungen (z.B. die Liefer- oder Bezugssperre) in Betracht.
Ein Missbrauch liegt dann vor, wenn sich die Wettbewerbsbeschränkung nicht
durch sachliche Gründe (sog. „legitimate business reasons“) rechtfertigen lässt
(ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005, N 627 ff.;
JÜRG BORER, Kommentar Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 7 N 9 et passim).
a) Der Einzelrichter hatte das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 7 KG
lediglich unter dem Blickwinkel der Glaubhaftmachung zu prüfen (Art. 17 KG); zu
beurteilen war mit anderen Worten, ob sich aufgrund einer summarischen Prüfung
der Rechtslage gewisse Erfolgsaussichten abzeichneten (BORER, a.a.O., Art. 17 N
7; siehe auch FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 110 N 16, je mit Hinweisen). In
diesem Zusammenhang kommt dem Kassationsgericht bei der Prüfung der Fra-
ge, ob der Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 3 ZPO vorliegt, keine freie, sondern
auf die Feststellung einer Verletzung klaren Rechts beschränkte Kognition zu.

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b) Die Vorinstanz hat es, wie erwähnt, als nachvollziehbar erachtet, dass je-
de der Beschwerdegegnerinnen nichts mit der Beschwerdeführerin zu tun haben
wolle, um nicht in ein erneutes Scheitern X.s involviert zu werden. Dies seien sehr
wohl „legitimate business reasons“. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zu-
sammenhang zumindest keine Verletzung klaren materiellen Rechts nach. Zwar
ist sie der Auffassung, mit der von ihr angebotenen Vorleistung bestehe für die
Beschwerdegegnerinnen kein geschäftliches Risiko; sie beanstandet, dass die
Vorinstanz diesen Umstand als irrelevant betrachtete. Der Einzelrichter hat dazu
erwogen (Erw. 3b), es gehe den Beschwerdegegnerinnen offenbar weniger um
die Sicherung der Bezahlung als um die Person X.s, der (nach Darstellung der
Beschwerdegegnerin 4) schon „einige Leichen im grafischen Gewerbe hinterlas-
sen“ habe. Grundsätzlich ist bei der Prüfung des Erlasses vorsorglicher Mass-
nahmen im Bereich des Kartellrechts eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Stren-
ge Voraussetzungen gelten erst recht dann, wenn es – wie hier – um die vorsorg-
liche Vollstreckung eines Anspruchs (Verpflichtung zum Abschluss von Lieferver-
trägen) und nicht bloss um die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes
geht (BORER, a.a.O., Art. 17 N 4 mit Hinw.). Auch daraus lässt sich der angefoch-
tene Entscheid jedenfalls im Ergebnis stützen.
In diesem Zusammenhang übt die Beschwerdeführerin wiederum Kritik an
den Annahmen der Vorinstanz zum Sachverhalt, konkret zur bisherigen Tätigkeit
X.s (Beschwerde Ziff. 16.3). Die Rüge scheitert indessen daran, dass die Be-
schwerdeführerin keine Ausführungen darüber macht, wo sie entsprechende Be-
hauptungen bereits vor Vorinstanz aufgestellt hat.
3.4 Die Rüge erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf einzutreten
ist.
4. Weiter macht die Beschwerdeführer willkürliche Beweiswürdigung geltend
(Beschwerde Ziff. II.A.3, S. 7 f.). Es sei unhaltbar und laufe in stossender Weise
dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider, eine Lieferverpflichtung zulasten von klar
marktbeherrschenden Unternehmen allein deshalb zu verneinen, weil der Ruf des
Geschäftsführers des zu beliefernden Unternehmens angeblich zweifelhaft sein
solle. Damit werde diesem Unternehmen, das neben dem Geschäftsführer auch

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zahlreiche andere Mitarbeiter beschäftige, von vornherein die Chance abgespro-
chen, diesen Ruf durch seriöse Arbeit zu korrigieren und sich auf dem Markt neu
zu bewähren. Es sei mehr als stossend, dass die vier kollektiv marktbeherrschen-
den Unternehmen die Struktur des nachgelagerten Marktes nach ihrem Ermessen
dirigierten und willkürlich über Sein und Nichtsein von Marktteilnehmern und damit
den Wettbewerb selber bestimmten.
Mit dieser Rüge wird der Sache nach nicht willkürliche Beweiswürdigung be-
hauptet, sondern eine unzutreffende Rechtsanwendung geltend gemacht. Die fal-
sche Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes schadet der Beschwerdeführerin je-
doch nicht. Hingegen ist die Rüge materiell unbegründet. Ob „legimate business
reasons“ für eine Lieferverweigerung gegeben sind oder nicht, kann jedenfalls
nicht davon abhängen, wie viele Personen auf Seite des Abnehmers betroffen
sein könnten, sondern beurteilt sich primär aus der Sicht des Anbieters. In diesem
Zusammenhang kann z.B. auch die geschäftliche Zuverlässigkeit des Ge-
schäftspartners ein Kriterium darstellen (ZÄCH, a.a.O., N 658). Insofern kann kein
Nichtigkeitsgrund darin erkannt werden, dass der Einzelrichter unter Hinweis auf
solche persönlichen Gründe hinreichende Erfolgsaussichten einer Klage als nicht
glaubhaft gemacht erachtete.
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit
darauf einzutreten ist. Sie ist insoweit abzuweisen.
6. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig.
Der Streitwert beträgt gemäss Vorinstanz Fr. 30'000.--, nach Auffassung der
Beschwerdegegnerin 1 jedenfalls mehr als Fr. 100'000.-- (KG act. 16 S. 3, Ziff. 6).
Geht man von einem geschätzten Streitwert (§ 22 Abs. 2 ZPO) von Fr. 50'000.--
aus, so ist für das Kassationsverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V. mit § 7
GebVO 2007 eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- angemessen. Ferner sind die
Beschwerdegegnerinnen für das Kassationsverfahren mit je Fr. 2'500.-- zu ent-
schädigen.

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II I.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid im
Sinne von Art. 90 BGG. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art.
72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig, wobei jedoch nur die Beschwerde-
gründe im Sinne von Art. 98 BGG angerufen werden könnten. Ferner beginnt mit
Zustellung des vorliegenden Entscheides die Beschwerdefrist gegen den ange-
fochtenen Entscheid neu zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegnerinnen 1–4
für das Kassationsverfahren je eine Prozessentschädigung je Fr. 2'500.-- zu
entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt ca. Fr. 50'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung der Verfügung des Ein-
zelrichters vom 30. Oktober 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Einzelrichter im summarischen
Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich, je gegen Empfangs-
schein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: