zh_kassationsgericht · AA100027 · 2010-06-01 · de
Ablehnung wegen BefangenheitKostenbeschwerdeAnspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100027/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekre-
tär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 1. Juni 2010
in Sachen
J,
…,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
gegen
Baugenossenschaft A,
….,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ….
betreffend
Ablehnung von Mietgerichts-VP lic. iur. M im Verfahren MD09_____ in Sa-
chen der Parteien betreffend Bewilligung Montage Satellitenempfangsanla-
ge
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommis-
sion des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Januar 2010
(VV090054/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Vor dem Mietgericht des Bezirks S ist ein Verfahren zwischen den Parteien
betreffend Bewilligung einer Satellitenempfangsanlage hängig. Der Mieter und
dortige Kläger stellte mit Eingabe vom 10. November 2009 an das Mietgericht ein
Ablehnungsbegehren gegen den als Mietgerichtsvizepräsident wirkenden Bezirks-
richter M (OG act. 3). Das Mietgericht überwies dieses Begehren zusammen mit
einer gewissenhaften Erklärung des abgelehnten Richters, nicht befangen zu
sein, an die Verwaltungskommission des Obergerichts (nachfolgend "Verwal-
tungskommission") (OG act. 1 und 2). Mit Beschluss vom 14. Januar 2010 wies
die Verwaltungskommission sowohl das Ablehnungsbegehren wie auch ein Ge-
such des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab,
setzte die Staatsgebühr auf Fr. 750.-- fest und auferlegte die Kosten seines Ver-
fahrens dem Gesuchsteller (OG act. 9 = KG act. 2).
Mit Eingabe vom 1. März 2010 erhob der Gesuchsteller beim Kassationsgericht
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, es sei der Beschluss der Verwal-
tungskommission vom 14. Januar aufzuheben und über das Ablehnungsbegehren
zu befinden; eventualiter sei das Ablehnungsbegehren an die Verwaltungskom-
mission oder deren Aufsichtsbehörde zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Weiter sei die Staatsgebühr gemäss dem angefochtenen Entscheid auf Fr. 150.--
festzusetzen und im Sinne des entsprechenden Antrags im Ablehnungsbegehren
vom 10. November 2009 die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1
S. 16 Ziffern 78 - 81).
Die Beschwerdegegnerin (KG act. 10) und die Verwaltungskommission (KG act.
9) verzichten auf eine Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde bzw. auf Ver-
nehmlassung.
2. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Ver-
fahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger kon-
kret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten
Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3

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ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift seine Vorbringen aus
der Rekursschrift lediglich wiederholt, zum Teil nahezu wörtlich, und sich nicht
konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses, ist darauf nicht
weiter einzugehen.
b) Die Verwaltungskommission hält fest, der Beschwerdeführer begründe sein Ab-
lehnungsbegehren im Wesentlichen damit, der Abgelehnte habe dem Gesuch des
Beschwerdeführers um Verschiebung der auf den 11. November 2009 angesetz-
ten Hauptverhandlung zu Unrecht nicht entsprochen und ihm dadurch das Recht
auf wirksame Präsentation seiner Klageschrift verweigert. Schon die Ansetzung
der Verhandlung auf den 11. November 2009 habe der Abgelehnte eigenmächtig
und ohne Rücksprache mit dem Beschwerdeführer vorgenommen. Ferner habe
der Abgelehnte bereits in einer früheren zivilrechtlichen Angelegenheit zum Nach-
teil des Beschwerdeführers gehandelt.

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Die Verwaltungskommission fährt fort, wenn dem Abgelehnten in einem anderen
Verfahren ein fehlerhaftes Handeln, eine Rechtsverzögerung und allenfalls ein
fehlerhafter materieller Entscheid vorzuwerfen wäre, so wären solche Mängel mit
den entsprechenden Rechtsmitteln in jenem Verfahren zu rügen und zu beheben
gewesen. Der Beschwerdeführer behaupte und belege nicht, dass er erfolgreich
solche Rechtsmittelentscheide erwirkt habe. Nach der Praxis zur Ablehnung we-
gen Befangenheit genüge es sodann nicht, dass der Richter in einem früheren für
die Partei ungünstig verlaufenen Prozess mitgewirkt habe, und zwar selbst dann,
wenn die damalige Entscheidung unrichtig oder von der oberen Instanz wegen
Willkür (BGE 114 Ia 278 ff.) oder wegen eines Nichtigkeitsgrunds aufgehoben
worden sei (BGE 113 Ia 407). Diese Vorbringen des Beschwerdeführers unter
Bezugnahme auf das Verfahren EB050107 seien daher zum Vornherein nicht ge-
eignet, einen objektiven Anschein von Befangenheit zu begründen.
Weiter seien, so die Verwaltungskommission, prozessleitende Anordnungen des
Richters im Ablehnungsverfahren nicht im Detail zu prüfen. Die vom Beschwerde-
führer vorgetragenen Rügen gegen die Abweisung seines Verschiebungsgesuchs
seien in diesem Verfahren unbehelflich. Tatsache sei, dass das erste Verschie-
bungsgesuch vom 31. August 2009 im Rahmen des Möglichen bzw. entspre-
chend dem vom Gericht zu beachtenden Gebot der beförderlichen Prozesserledi-
gung gutgeheissen worden sei. Auf das nächste Verschiebungsgesuch vom 19.
Oktober 2009 habe der abgelehnte Richter sachgerecht reagiert. Nachdem der
Beschwerdeführer am 3. November 2009 ein ärztliches Zeugnis eingereicht habe,
welches lediglich festhalte, der Beschwerdeführer könne seinen rechten Arm
"nicht optimal für eine Prozessführung" gebrauchen, habe das Gericht unverzüg-
lich mit einem sachlich abgefassten und mit Rechtsbelehrungen versehenen Brief
vom 5. November 2009 reagiert. Wenn der Beschwerdeführer gleichwohl der Mei-
nung sei, er habe anlässlich der Verhandlung vom 11. November 2009 seine Par-
teirechte nicht hinreichend wahrnehmen können, könne er diese Rüge der Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid vor-
bringen. Das Rechtsinstitut des Ablehnungsbegehrens gemäss § 98 GVG stehe
dafür nicht zur Verfügung. Ein Anschein von Befangenheit bzw. Parteilichkeit sei
aus den dargelegten Gründen zu verneinen (KG act. 2 S. 4 f. Erw. 4, 5.1 und 5.2).

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c) Der Beschwerdeführer rügt die Ausführungen der Verwaltungskommission,
wenn dem abgelehnten Richter in einem anderen Verfahren ein fehlerhaftes Han-
deln, eine Rechtsverzögerung und allenfalls ein fehlerhafter materieller Entscheid
vorzuwerfen wären, so wären solche Mängel mit den entsprechenden Rechtsmit-
teln in jenem Verfahren zu rügen und zu beheben gewesen und genüge nicht zur
Annahme einer Befangenheit, als oberflächlich. Die Verwaltungskommission ver-
kenne, dass es sich vorliegend nicht um Mängel, sondern um deren Verursacher
drehe, nachdem der abgelehnte Richter im früheren Verfahren besonders schwe-
re und im heute anhängigen Verfahren wiederholte Fehlgriffe begangen habe, die
als schwere Verletzung seiner Pflichten als Richter zu betrachten seien. Auch
seien die Verweise auf BGE 114 Ia 278 ff. und BGE 113 Ia 407 nicht nachvoll-
ziehbar, zumal an den Nachweis der Befangenheit keine allzu strengen Anforde-
rungen zu stellen seien, da es sich um einen inneren Zustand handle (vgl. BGE
105 Ia 157 ff., 165) (KG act. 1 S. 8 f. Ziffern 45 - 47).
Gerichtliche Entscheide erfolgen durch Richter und haben deshalb eine oder
mehrere Personen als "Verursacher", und zwar unabhängig davon, ob der betref-
fende Entscheid mangelhaft sei oder nicht. Das Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers, die Verwaltungskommission verkenne, dass es sich vorliegend nicht um
Mängel, sondern deren Verursacher drehe, geht deshalb bereits im Grundsatz
fehl. Auch wenn die Befangenheit ein innerer Zustand ist, an dessen Nachweis
der Natur der Sache nach keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind (BGE
105 Ia 165), genügt zur Annahme einer Befangenheit nicht, dass ein Richter in ei-
nem früheren Verfahren gegen die Erwartungen und Rechtsbegehren des Ge-
suchsteller entschieden hat und der Gesuchsteller deshalb das subjektive Emp-
finden hegt, der Richter sei ihm nicht wohl gesonnen. Der Hinweis der Verwal-
tungskommission auf BGE 113 Ia 407 und BGE 114 Ia 278 ff. bezüglich der Mit-
wirkung des abgelehnten Richters an früheren Entscheiden, wenn diese unrichtig,
von der oberen Instanz wegen Willkür oder wegen eines Nichtigkeitsgrunds auf-
gehoben worden sei, ist passend und nicht zu beanstanden. Der Beschwerdefüh-
rer macht zwar geltend, er habe im Rechtsmittelverfahren betreffend des früheren
Entscheids Pflichtverletzungen des heute abgelehnten Richters gerügt (KG act. 1
S. 8 Ziff. 45.1). Er zeigt jedoch nicht auf, dass die Verwaltungskommission zu Un-

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recht annehme, er habe weder behauptet noch belegt, dass er erfolgreich ent-
sprechende Rechtsmittelentscheide erwirkt habe.
d) Der Beschwerdeführer begründet detailliert, weshalb er das Unterbleiben einer
zweiten Verschiebung der Verhandlung und damit die Durchführung der Verhand-
lung am 11. November 2009 als fehlerhaft erachtet und sich damit in seinen Mög-
lichkeiten, seinen Prozessstandpunkt darzulegen, eingeschränkt sieht (KG act. 1
S. 9 - 11 Ziff. 48 - 60). Er hält insbesondere dafür, die Ansicht der Verwaltungs-
kommission, die von ihm vorgetragenen Rügen gegen die Abweisung seines Ver-
schiebungsgesuchs seien unbehelflich, da die prozessleitenden Anordnungen des
Richters in einem Ablehnungsverfahren nicht so im Detail wie in einem Appellati-
onsverfahren zu überprüfen seien, sei als Selbsttäuschung nicht nachvollziehbar,
zumal die vom Richter begangenen Verfahrensfehler grundsätzlich besonders
schwere oder wiederholte Irrtümer sein könnten, die als schwere Verletzung der
Pflichten des Richters zu betrachten seien und objektiv den Anschein der Befan-
genheit erwecken könnten, die als solche in einem Ablehnungsverfahren zu über-
prüfen seien (KG act. 1 S. 9 Ziff. 50).
Selbst wenn dem abgelehnten Richter beim Erlass eines prozessleitenden Ent-
scheids ein gravierender Fehler unterlaufen sein sollte, ist daraus ohne weitere
stichhaltige Anhaltspunkte nicht auf eine Befangenheit des Richters zu schlies-
sen. Die Feststellungen der Verwaltungskommission, prozessleitende Anordnun-
gen des Richters seien im Ablehnungsverfahren nicht im Detail zu überprüfen,
und wenn der Beschwerdeführer der Meinung sei, er habe anlässlich der Ver-
handlung vom 11. November 2009 seine Parteirechte nicht hinreichend wahr-
nehmen können, könne er diese Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs mit
dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorbringen, sind nicht zu beanstan-
den. Insbesondere ist das Ablehnungsverfahren nicht der Ort, um mittels einer
vorfrageweisen Prüfung die Anfechtung eines prozessleitenden Entscheids im da-
für ordentlicherweise vorgesehenen Instanzenzug vorwegzunehmen.
Da, wie von der Verwaltungskommission zu Recht festgehalten, prozessleitende
Anordnungen des Richters im Ablehnungsverfahren nicht im Detail zu überprüfen
sind, hatte die Verwaltungskommission nicht zu prüfen, ob der abgelehnte Richter

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richtig und zweckmässig vorgegangen sei, als er die ursprünglich auf den 24.
September 2009 angesetzten Verhandlung auf den 11. November 2009 verschob,
ohne bezüglich des Termins den Beschwerdeführer und die ihn behandelnden
Ärzte zu konsultieren. Ebenfalls hatte die Verwaltungskommission nicht zu prüfen,
ob der abgelehnte Richter auf Grund des Umstands, dass der Beschwerdeführer
gemäss ärztlichem Zeugnis seinen rechten Arm nicht optimal nutzen konnte, auf
eine Verhandlungsunfähigkeit hätte schliessen und deshalb die Verhandlung vom
11. November 2009 verschieben sollen. Im Übrigen lässt eine allfällige richterliche
Fehleinschätzung der Auswirkungen der Verletzung des Arms des Beschwerde-
führers auf dessen Verhandlungsfähigkeit nicht ohne weiteres auf Voreingenom-
menheit des Richters schliessen.
e) Zutreffend hält der Beschwerdeführer fest, dass gegen Kostenansätze der Ge-
richte Beschwerde geführt werden kann, und dass, wenn Berufung oder Rekurs
erhoben wird, die Kostenbeschwerde mit dieser zu verbinden ist (§ 206 GVG; KG
act. 1 S. 11 Ziff. 62). Der Beschwerdeführer hat jedoch gegen den angefochtenen
Beschluss der Verwaltungskommission weder Berufung im Sinne von § 259 ff.
ZPO noch Rekurs im Sinne von § 271 ff. ZPO, sondern Nichtigkeitsbeschwerde
im Sinne von § 281 ff. ZPO erhoben. Eine Kostenbeschwerde gegen Dispositiv
Ziffer 3 des angefochtenen Beschlusses ist somit nicht mit der Nichtigkeitsbe-
schwerde zu verbinden. Eine solche Kostenbeschwerde wäre bei der Aufsichts-
behörde der Verwaltungskommission, das heisst beim Gesamtobergericht, einzu-
reichen gewesen (§ 206 GVG in Verbindung mit § 108 Abs. 1 GVG).
Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Festsetzung der Gerichtsge-
bühr im angefochtenen Entscheid richtet (KG act. 1 S. 11 f Ziffern 62 - 71), ist auf
sie nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer nahm den angefochtenen Entscheid am 29. Januar 2010
in Empfang (OG act. 11). Eine Kostenbeschwerde wäre innert zehn Tagen, also
spätestens am 8. Februar 2010, zu erheben gewesen (§ 206 GVG in Verbindung
mit § 109 Abs. 1 GVG). Da der Beschwerdeführer die vorliegende Nichtigkeitsbe-
schwerde am 1. März 2010 erhob (KG act. 1), wäre sie als Kostenbeschwerde

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verspätet, weshalb es sich erübrigt, sie in Anwendung von § 194 GVG an das
Gesamtobergericht zur Behandlung zu überweisen.
f) Der Beschwerdeführer rügt sodann, ihm sei durch die Entscheide des abge-
lehnten Richters und der Verwaltungskommission das sich auf Art. 6 EMRK erge-
bende Recht auf wirksame Präsentation seiner Klageschrift und seiner Aus-
standsbegehrensschrift verweigert worden (KG act. 1 S. 12 - 16, Ziffern 72 und
73). Die Ziffern 72, 72.1 bis 72.2.3 der Beschwerdeschrift (S. 12 f.) decken sich
fast wörtlich mit den Ziffern 41, 41.1 bis 41.2.3 des Ausstandsbegehrens (OG act.
3 S. 8 f.) und enthalten keine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Ent-
scheid. In den Ziffern 72.3, 72.3.1.1. bis 72.3.3 der Beschwerdeschrift (S. 14 f.)
gibt der Beschwerdeführer seinen Standpunkt erneut wieder und rügt, dass die
Verwaltungskommission diese Gesichtspunkte nicht berücksichtigt habe. Sinn-
gemäss rügt er damit eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Be-
hörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2,
126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine
Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings
nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig,
dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit
jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus
den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls
stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d,
112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-
tung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufla-
ge, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze gehen weder das kantona-
le Verfahrensrecht (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2) noch die Europäische Menschenrechts-
konvention hinaus.
Aus den vorne zusammenfassend wiedergegebenen Erwägungen 4 und 5 des
angefochtenen Entscheids geht klar und für den Beschwerdeführer ersichtlich
hervor, welche Gesichtspunkte die Verwaltungskommission ihrem Entscheid

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zugrunde legt und welche Vorbringen des Beschwerdeführers sie damit ausdrück-
lich oder stillschweigend verwirft. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegt
damit nicht vor.
g) Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).
Da die Beschwerde offensichtlich aussichtslos ist, fehlt es an einer Voraussetzung
zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (§ 84 Abs. 1 ZPO), weshalb
das betreffende Gesuch (KG act. 1 S. 16 Ziffer 81) abzuweisen ist. Mangels er-
heblicher Umtriebe ist der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren kei-
ne Prozessentschädigung zuzusprechen.
Der Beschwerdeführer hält dafür, der Streitwert vor der Vorinstanz übersteige Fr.
1'000.-- nicht (KG act. 1 S. 12 Ziffer 67). Es ist deshalb auch für das vorliegende
Kassationsverfahren davon auszugehen, dass die für mietrechtliche Streitigkeiten
geltende Streitwertgrenze von Fr. 15'000.-- für den Weiterzug an das Bundesge-
richt mit Beschwerde in Zivilsachen nicht erreicht wird (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG).
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid über
ein Ausstandsbegehren. Demnach ist gegen ihn die subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig (Art. 117 BGG
in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 BGG).
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
300.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
5. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art.
42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde ge-
mäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich und das Mietgericht des Bezirks S, je ge-
gen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: