zh_kassationsgericht · AC050059 · 2006-01-29 · de
Beweiswürdigung in Strafsachen, Grundsatz 'in dubio pro reo', Unschuldsvermutung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050059/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do-
natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter
Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser
sowie der Sekretär Roland Götte
Zirkulationsbeschluss vom 29. Januar 2006
in Sachen
A.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt X.
gegen
1. Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch die Leitende Staatsanwältin Dr. iur. Ursula Frauenfelder Nohl, Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl, Postfach, 8026 Zürich
2. B.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdegegner 2
verteidigt durch Rechtsanwalt Y.
betreffend einfache Körperverletzung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2005 (SB040600/jv)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Laut Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 30. April
2004 kam es am späten Abend des 20. September 2002 zu einer zunächst ver-
balen und später tätlichen Auseinandersetzung zwischen den beiden Taxifahrern
A. (künftig: Beschwerdeführer) und B. (künftig Beschwerdegegner 2). Dem Be-
schwerdeführer warf die Bezirksanwaltschaft vor, er sei in einer ersten Phase
nach einem angeblich vom Beschwerdegegner 2 verursachten Parkschaden auf
Letzteren zugegangen und habe seine Stabtaschenlampe mit drohender Gestik
über diesen gehalten. In einer zweiten Phase, etwa eine halbe Stunde später, ha-
be er sich zum Fahrzeug des Beschwerdegegners 2 begeben und diesem, nach-
dem dieser ausgestiegen war, einen Fusstritt an den rechten Knöchel versetzt.
Sodann habe er dem Beschwerdegegner 2 im Verlauf des nachfolgenden Geran-
gels einen Faustschlag ins Auge versetzt, womit er gleichzeitig dessen Sehbrille
zertrümmert habe. Mit diesem Verhalten habe sich der Beschwerdeführer der
Drohung i.S.v. Art. 180 StGB, der einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 Ziff. 1
Abs. 1 StGB und der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 Abs. 1 StGB schuldig ge-
macht. Dem Beschwerdegegner 2 wurde vorgeworfen, den Beschwerdeführer im
Rahmen der Auseinandersetzung an den Haaren gepackt und mit den Fäusten,
dem Knie und Fusstritten gegen Kopf und Körper geschlagen zu haben; er wurde
ebenfalls wegen einfacher Körperverletzung i.S.v. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an-
geklagt (ER act. 19).
2. Mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom
29. September 2004 wurde der Beschwerdeführer der einfachen Körperverlet-
zung i.S.v. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und der Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144
StGB schuldig gesprochen; vom Vorwurf der Drohung wurde er freigesprochen.
Der Beschwerdeführer wurde bestraft mit 30 Tagen Gefängnis, wobei der Vollzug
der Strafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben wurde.
Zudem wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, dem Beschwerdegegner 2 einen

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Schadenersatz von Fr. 545.-- zu bezahlen. Mit demselben Urteil wurde auch der
Beschwerdegegner 2 der einfachen Körperverletzung schuldig gesprochen. Er
wurde mit einer bedingten Gefängnisstrafe von 45 Tagen bestraft, unter Anset-
zung einer Probezeit von 2 Jahren. Die Zivilansprüche des Beschwerdeführers
wurden im Grundsatz gutgeheissen und im Übrigen auf den Zivilweg verwiesen
(ER act. 25).
3. Gegen dieses Urteil erklärten sowohl der Beschwerdeführer wie
auch der Beschwerdegegner 2 Berufung (ER act. 28 bzw. 30). Mit obergerichtli-
chem Beschluss vom 17. Januar 2005 wurde auf den Anklagevorhalt "Fusstritt
des Beschwerdeführers gegen den Knöchel des Beschwerdegegners 2" nicht
mehr eingetreten. Abgesehen davon, dass das Schadenersatzbegehren des Be-
schwerdegegners 2 nunmehr auf den Zivilweg verwiesen wurde, wurde der an-
gefochtene erstinstanzliche Entscheid mit Urteil vom selben Datum vollumfänglich
bestätigt (OG act. 41 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).
4. Gegen den Berufungsentscheid wurde seitens des Beschwerdefüh-
rers fristgerecht kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (KG act. 5) und
begründet (KG act. 1). In seiner Beschwerdeschrift verlangt der Verteidiger des
Beschwerdeführers, es seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und der
Beschwerdeführer freizusprechen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Beschwerde-
gegnerin 1) verzichteten ausdrücklich auf Vernehmlassung bzw. Beantwortung
der Beschwerde (KG act. 10 bzw. 11); der Beschwerdegegner 2 reichte innert
Frist keine Beschwerdeantwort ein.
Eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wurde nicht erhoben (KG
act. 7).

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II .
1. Die Verteidigung wendet sich gegen die Schuldsprüche betreffend
die einfache Körperverletzung und die Sachbeschädigung. Sie bestreitet in die-
sem Zusammenhang nicht, dass der Beschwerdeführer dem Beschwerdegeg-
ner 2 einen Faustschlag ins Auge versetzt habe, bei welchem dieser verletzt und
gleichzeitig dessen Brille zerstört worden sei. Sie macht aber geltend, dass der
Beschwerdeführer diesen Faustschlag erst am Schluss der Auseinandersetzung
im Sinne einer angemessenen Notwehrhandlung ausgeteilt habe, um sich gegen
die äusserst brutale Traktierung seines Kopfes zu wehren. Soweit die Vorinstanz
auf S. 22 annehme, der fragliche Faustschlag habe schon vor der Traktierung des
Kopfes des Beschwerdeführers stattgefunden, sei diese Annahme willkürlich bzw.
verstosse gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" (KG act. 1 Ziff. 8 sowie Ziff. 20-
22). Zur Begründung bringt sie im Einzelnen Folgendes vor:
1.1 Die Vorinstanz stütze sich bei ihrer Annahme unter anderem auf
die Aussage des Beschwerdegegners 2. Soweit dieser ausgeführt habe, auf den
Beschwerdeführer erst eingeschlagen zu haben, als sein Auge gebrannt habe
(ER act. 4/1 S. 4), sei aber zu beachten, dass der Beschwerdegegner 2 anlässlich
derselben Einvernahme auf die Frage, ob er den Beschwerdeführer verletzt habe,
geantwortet habe: "Nein, nachdem mein Auge verletzt worden ist, hatte ich fast
keine Kraft mehr" (ER act. 4/1 S. 5). Sodann habe der Beschwerdegegner 2 an-
lässlich einer späteren Einvernahme ausgeführt, er habe nach dem Schlag auf
den Kopf nichts mehr gesehen und das Gefühl gehabt, er sei nun blind (ER
act. 8/7 S. 2). Weil es schleierhaft bzw. nicht nachvollziehbar sei, wie der Be-
schwerdegegner 2 in einem blinden Zustand und fast ohne Kraft den Beschwer-
deführer noch derart hätte traktieren können, sei die vorinstanzliche Schlussfolge-
rung unhaltbar und willkürlich (KG act. 1 Ziff. 9, 10 und 18).
1.2 Soweit die Vorinstanz bei der angefochtenen Annahme zudem auf
den Zeugen C. abstelle, gebe sie dessen Aussage bloss bruchstückhaft und sinn-
entleert wieder. So habe C. anlässlich seiner Zeugeneinvernahme, welche wohl-
gemerkt über 1 ½ Jahre nach dem relevanten Ereignis erfolgt sei, zwar zu Proto-

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koll gegeben, dass er gesehen habe, wie der Beschwerdeführer den Beschwer-
degegner 2 vor der Traktierung seines Kopfes mehrfach ins Gesicht geschlagen
habe. Von einem Schrei, einer zerbrochenen Brille oder einer Wunde im Gesicht
habe C. allerdings nichts gewusst (ER act. 8/2 S. 2 f.). Aus seiner Aussage gehe
folglich nicht hervor, dass der hier einzig relevante Faustschlag, welcher zur Ver-
letzung des Beschwerdegegners 2 und zur Sachbeschädigung geführt habe, vor
der Traktierung des Beschwerdeführers erfolgt sei. Allfällige vorangegangene
Faustschläge seien irrelevant, da sie weder zu einer Körperverletzung noch zu ei-
ner Sachbeschädigung geführt hätten. Im Weiteren habe C. nicht ausgesagt,
während der Traktierung des Kopfes des Beschwerdeführers seien keine weiteren
Faustschläge erfolgt - zu diesem Abschnitt habe er lediglich ausgesagt, dass er
zum genauen Ablauf nichts mehr sagen könne (ER act. 8/2 S. 3). Schliesslich
seien die Aussagen des Zeugen C. ohnehin zweifelhaft. So vermöge sich dieser 1
½ Jahre nach dem Vorfall noch genau an einzelne Aussagen und Handlungen zu
erinnern, während er sich an die Traktierung des Kopfes des Beschwerdeführers
nicht mehr erinnern könne. Auf die Frage, ob der Beschwerdegegner 2 in dieser
Phase der Überlegene gewesen sei, welcher mehrheitlich geschlagen habe, habe
er sodann angefügt, dass er gesehen habe, wie der Beschwerdegegner 2 nach
Bemerken seiner Verletzung blitzschnell reagiert habe und den Beschwerdeführer
zu Boden geworfen habe (ER act. 8/2 S. 3). Hier wolle der Zeuge nicht nur fest-
gestellt haben, was der Beschwerdegegner 2 gemerkt habe, sondern schiebe zu-
dem eine Begründung für das Zubodenwerfen nach, ohne dazu befragt worden zu
sein (KG act. 1 Ziff. 11 und 12).
1.3 Die Vorinstanz halte schliesslich fest, die übrigen Zeugenaussagen
würden hinsichtlich des Zeitpunktes des fraglichen Faustschlages keinen Auf-
schluss geben; diese Annahme - so die Verteidigung - sei schlichtweg aktenwidrig
und willkürlich:
So habe D., deren Glaubwürdigkeit vom Obergericht auf S. 11 nicht in
Frage gestellt worden sei, anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme, welche gut
zwei Wochen nach dem Vorfall erfolgt sei, unmissverständlich zu Protokoll gege-
ben, dass sich der Beschwerdeführer noch gegen Schluss zu wehren versucht

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und erst dann mit der Faust ins Gesicht des Beschwerdegegners 2 geschlagen
habe. Daraufhin habe Letzterer "Meine Augen, meine Augen" geschrien (ER
act. 6/3 S. 3). Diese Aussage könne nicht mit dem lapidaren Hinweis, sie sei
später nicht mehr bestätigt worden, abgetan werden. D. habe zwar anlässlich ih-
rer Zeugeneinvernahme, welche 1 ½ Jahre später stattgefunden habe, ausge-
sagt, dass sie nicht gesehen habe, wie es zur Verletzung des Beschwerdegeg-
ners 2 gekommen sei. Zu der gegenüber der Polizei gemachten Aussage, wo-
nach der Beschwerdeführer erst am Schluss geschlagen habe, stehe diese Aus-
sage aber nicht in Widerspruch, sei sie bei der Polizei doch zum Zeitpunkt der
Faustschläge befragt worden, während sie bei der zweiten Einvernahme zum
Zeitpunkt der Verletzung befragt worden sei (KG act. 1 Ziff. 13, 14 und 17).
Der Zeuge E. habe bestätigt, dass der Schrei "Meine Augen, meine
Augen" am Schluss der Auseinandersetzung erfolgt sei (ER act. 8/3 S. 4). Auch
wenn E. zur Relation zwischen diesem Schrei und der Verletzung keine genauen
Angaben habe machen können, sei es dennoch willkürlich, seiner Aussage keine
Bedeutung beizumessen. So sei es doch nichts als normal, dass man im Zeit-
punkt der Verletzung schreie und nicht erst fünf Minuten später, zumal gar nicht
behauptet worden sei, dass der Beschwerdegegner 2 seine Verletzung erst fünf
Minuten später festgestellt habe. Die Möglichkeit einer verspäteten Feststellung
sei vorliegend ohnehin auszuschliessen - immerhin sei der Beschwerdegegner 2
fast blind gewesen und habe fast keine Kraft mehr gehabt (KG act. 1 Ziff. 15 und
19).
Sodann treffe es zwar zu, dass der Zeuge F. nicht genau habe sagen
können, wann sich der Beschwerdegegner 2 die Verletzung zugezogen habe. F.
habe aber ausgesagt, dass er den Beschwerdegegner 2 erst habe bluten sehen,
als beide aufgestanden seien (ER act. 8/6 S. 3). Weil aufgrund der übrigen detail-
lierten Aussagen davon auszugehen sei, dass F. nahe am Geschehen gewesen
sei, müsse aus seiner Aussage geschlossen werden, dass sich der Beschwerde-
gegner 2 die Verletzung erst am Schluss zugezogen habe. Diesem entlastenden
Umstand habe die Vorinstanz in willkürlicher Weise keine Bedeutung beigemes-
sen (KG act. 1 Ziff. 16 und 19).

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2. Die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters kann nach
der Praxis des Kassationsgerichtes aufgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dann
mit Erfolg gerügt werden, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes hält,
sondern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist und einer missbräuchlichen
Handhabung des richterlichen Ermessens gleichkommt (ZR 64 Nr. 54). Die Ver-
neinung eines den Freispruch bedingenden Zweifels wird als Kassationsgrund
angesehen, wenn diese bei ernsthafter Abwägung des "Für" und "Wider"
schlechthin unverständlich ist (Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 21 zu § 430). Es ist zu
berücksichtigen, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicher-
heit in der Beweisführung erreicht werden kann; daher muss genügen, dass das
Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (BGE 124 IV 88 E.
2a mit Hinweisen; ZR 72 Nr. 80, 69 Nr. 50; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich
1986, S. 34). Weiter geht auch die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 6 Ziff. 2
EMRK und Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 32 Abs. 1 BV nicht, denn diese Bestim-
mungen schliessen einen Schuldspruch nur dann aus, wenn bei objektiver Be-
trachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel am Tat– oder Schuldbeweis zu-
rückbleiben (BGE 120 Ia 35 ff. mit Hinweisen). Soweit der Grundsatz "in dubio
pro reo" als Beweiswürdigungsregel angerufen wird, kommt dem Kassationsge-
richt ebenfalls nur eine auf Willkür begrenzte Überprüfungsbefugnis zu (einge-
hend ZR 102 Nr. 12; vgl. auch BGE 127 I 38 E. 2c und 3a).
2.1 Der Beschwerdegegner 2 sagte anlässlich der Konfrontationsein-
vernahme vom 30. März 2004 aus, er sei vom Beschwerdeführer geschlagen
worden und habe Schmerzen und die Wärme von Blut im Gesicht gespürt, bevor
er selbst die Beherrschung verloren und zugeschlagen habe (ER act. 8/7 S. 2);
diese Aussage steht in Einklang mit der auf S. 22 getroffenen Annahme betref-
fend den Zeitpunkt des Faustschlages. Es gilt jedoch zu beachten, dass der Be-
schwerdegegner 2 anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme ausführte, nach
dem Schlag des Beschwerdeführers "fast keine Kraft mehr" gehabt zu haben (ER
act. 4/1 S. 5). Gegenüber dem Bezirksanwalt gab er sodann zu Protokoll, er habe
sich nach dem betreffenden Schlag "fast blind" gefühlt (ER act. 8/7 S. 2). Wie die

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Verteidigung zu Recht geltend macht, erscheint es schwer nachvollziehbar, wie
der Beschwerdegegner 2 in einem fast blinden Zustand und fast ohne Kraft den
Kopf des Beschwerdeführers derart heftig hätte traktieren können (Schläge, Haa-
re reissen, etc.; vgl. dazu KG act. 2 S. 23). Entweder hat der Beschwerdegeg-
ner 2 bei der Beschreibung der Folgen des Faustschlages stark übertrieben oder
sein Auge wurde entgegen der Ansicht der Vorinstanz erst am Schluss der Aus-
einandersetzung verletzt. Soweit die Vorinstanz die angefochtene Annahme auf
die Aussage des Beschwerdegegners 2 abstützt, sind deshalb gewisse Vorbe-
halte angebracht.
2.2 C. sagte anlässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 19. Februar
2004 aus, er sei sich "100%ig sicher", dass der Beschwerdeführer den Be-
schwerdegegner 2 mehrmals ins Gesicht geschlagen habe, bevor Letzterer wirk-
lich aktiv geworden sei (ER act. 8/2 S. 3). Gemäss dieser Aussage hat C. Faust-
schläge des Beschwerdeführers wahrgenommen; wie die Verteidigung zu Recht
geltend macht, hat er damit den Eintritt der Augenverletzung aber nicht konkret
beschrieben. Doch selbst wenn die Aussage von C. dahingehend zu interpretie-
ren wäre, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 genau mit einem
der beobachteten Schläge am Auge verletzte, bevor er selbst vom Beschwerde-
gegner 2 malträtiert wurde (so die Ansicht der Vorinstanz, vgl. KG act. 2 S. 22),
wären hinsichtlich der Glaubhaftigkeit dieser Aussage bzw. der Glaubwürdigkeit
des Zeugen C. gewisse Vorbehalte anzubringen. Es mutet - wie dies die Verteidi-
gung geltend macht - tatsächlich etwas seltsam an, dass sich der Zeuge C. kon-
kret an einzelne Details (z.B. an eine angeblich in ängstlichem Tonfall gemachte
Äusserung des Beschwerdegegners 2 ["Bitte geh' von meinem Auto weg"] oder
an den Zeitpunkt des Weglegens der Brille durch den Beschwerdeführer) zu erin-
nern vermag, nicht aber an die brutale Traktierung des Kopfes des Beschwerde-
führers (ER act. 8/2 S. 2/3). Sodann verstärkt der von der Verteidigung angeführte
Umstand, dass C. das Zubodenwerfen des Beschwerdeführers mit einer zuvor er-
littenen Verletzung des Beschwerdegegners 2 "rechtfertigte", ohne danach be-
fragt worden zu sein (ER act. 8/2 S. 3), den Eindruck, dass C. die Tatumstände
eher in einem für den Beschwerdegegner 2 günstigeren Licht darstellen wollte.

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2.3 D. führte anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme vom 6. Oktober
2002 aus, dass der Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner 2 brutal geschla-
gen worden sei. Er habe sich zu wehren versucht und schliesslich mit einem
Faustschlag das Gesicht des Beschwerdegegners 2 getroffen, worauf dieser
"Meine Augen, meine Augen" geschrien habe. Danach hätten die anderen Taxi-
fahrer eingegriffen (ER act. 6/3 S. 3). Diese Aussage spricht deutlich dafür, dass
der Beschwerdegegner 2 erst am Schluss der Auseinandersetzung verletzt wur-
de. Auch wenn D. anlässlich ihrer späteren Zeugeneinvernahme vom 19. Februar
2004 nicht angeben konnte, wie es zur Verletzung des Beschwerdegegners 2 ge-
kommen sei, schilderte sie den Tathergang in den Grundzügen gleich wie bei der
Polizei. Insbesondere verneinte sie explizit, dass der Beschwerdeführer dem Be-
schwerdegegner 2 einen Faustschlag versetzt und damit die Eskalation der Aus-
einandersetzung ausgelöst habe (ER act. 8/4 S. 2/3). Es ist zudem zu berück-
sichtigen, dass diese Zeugeneinvernahme erst etwa 1 ½ Jahre nach den Vorfäl-
len durchgeführt wurde, womit sich allfällige Differenzen in den Aussagen auch
mit einem nachlassenden Erinnerungsvermögen erklären liessen. Es ist jedenfalls
nicht einzusehen, weshalb die Schilderung D.'s bei der Bestimmung des Zeit-
punkts des fraglichen Faustschlags nicht aufschlussreich sein sollte.
2.4 E. führte anlässlich seiner Zeugeneinvernahme aus, er habe nicht
gesehen, wann sich der Beschwerdegegner 2 die Augenverletzung zugezogen
habe (ER act. 8/3 S. 4); diese Aussage wurde von der Vorinstanz auf S. 22 kor-
rekt zitiert. E. gab aber immerhin zu Protokoll, dass der Beschwerdegegner 2 in
dem Moment, als man ihn und den Beschwerdeführer voneinander habe trennen
wollen, plötzlich geschrien habe, er sei am Auge verletzt (ER act. 8/3 S. 2). Weil
man - wie dies die Verteidigung zutreffend geltend macht - in der Regel in dem
Moment schreit, wenn einem Schmerz zugefügt wird und nicht erst später, spricht
auch diese Aussage dafür, dass die Verletzung des Auges bzw. die Zerstörung
der Brille erst am Schluss der Auseinandersetzung erfolgte. Damit kann auch die
Aussage des Zeugen E. nicht ohne Weiteres als bedeutungslos bezeichnet wer-
den.

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2.5 Der Zeuge F. konnte - dies hat die Vorinstanz richtig wiedergege-
ben - zum Zeitpunkt der Verletzung keine genauen Angaben machen (vgl. ER
act. 8/6 S. 2 und 3). Soweit er aussagte, die Blutung des Beschwerdegegners 2
erst gesehen zu haben, als dieser aufgestanden sei (ER act. 8/6 S. 3), könnte
man diese Aussage mit der Verteidigung aber durchaus dahingehend interpretie-
ren, dass die Verletzung erst in diesem Moment bzw. kurz zuvor passiert ist. F.'s
Darstellung lässt aber zumindest Raum für die Annahme eines früheren Verlet-
zungszeitpunktes, denn selbst wenn er nahe am Geschehen gewesen wäre, hätte
er einen früheren Eintritt der Blutung aufgrund des von ihm beschriebenen Ge-
rangels möglicherweise nicht erkennen können. Auch wenn der Schilderung von
F. nach dem Gesagten keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden
kann, so spricht sie dennoch eher gegen die Annahme der Vorinstanz.
2.6 Zusammengefasst stellt die Vorinstanz hinsichtlich ihrer Annahme,
wonach der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 am Auge verletzt habe,
bevor er selbst am Kopf traktiert worden sei, einzig auf Aussagen des Beschwer-
degegners 2 sowie des Zeugen C. ab. Hinsichtlich ihrer Glaubwürdigkeit bzw.
hinsichtlich der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen sind - wie vorstehend dargelegt -
allerdings gewisse Vorbehalte anzubringen. Diese Vorbehalte allein lassen die
angefochtene Annahme zwar noch nicht als geradezu unhaltbar und willkürlich
erscheinen. Wie erwähnt, lassen aber die Aussage von E. und insbesondere die
Aussage von C. ziemlich deutlich auf einen späteren Zeitpunkt schliessen. Weil
sodann auch die Darstellung von F. eher gegen die Annahme des Obergerichtes
spricht, ergeben sich unter Beachtung des Grundsatzes "in dubio pro reo" doch
erhebliche und unüberwindbare Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen
Sachverhaltsannahme. Dieser materielle Mangel kann aber nur dann zur Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheides führen, wenn er sich effektiv auf den Inhalt
desselben ausgewirkt hat (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 27). Eine solche Er-
heblichkeit des Mangels ist im vorliegenden Fall zu bejahen, spielt der Zeitpunkt
des fraglichen Faustschlages hinsichtlich der Frage nach einem allfälligen Recht-
fertigungsgrund (Notwehr) doch eine entscheidende Rolle (vgl. KG act. 2
S. 40/41). In Gutheissung der Beschwerde sind deshalb die Dispositivziffern 2.1,
4.1, 4.2, 6 und 8 des angefochtenen Urteils aufzuheben.

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3.1 Unabhängig von der Frage eines allfälligen Rechtfertigungsgrundes
bringt die Verteidigung hinsichtlich der Verurteilung wegen Sachbeschädigung
i.S.v. Art. 144 StGB schliesslich Folgendes vor: Die Vorinstanz habe es auf S. 34
als irrelevant bezeichnet, auf welchen Wert der Brille der Vorsatz des Beschwer-
deführers gerichtet gewesen sei. Sie habe dies damit begründet, dass der Vorsatz
des Beschwerdeführers auf die Zerstörung der Brille und nicht auf deren Wert ge-
richtet gewesen sei. Dieser Argumentation sei insofern nicht zu folgen, als bei
Gegenständen, welche üblicherweise nicht mehr als Fr. 300.-- wert seien, in
Zweifelsfällen davon auszugehen sei, dass sich der Vorsatz nicht auf einen höhe-
ren Schaden gerichtet habe. Weil es sich - so die Verteidigung sinngemäss - bei
der Brille des Beschwerdegegners 2 um eine einfache Lesebrille gehandelt habe,
welche üblicherweise nicht mehr als Fr. 300.-- wert sei, hätte der Vorsatz des Be-
schwerdeführers auf einen Betrag unter Fr. 300.-- festgelegt werden müssen.
Soweit die Vorinstanz davon ausgehe, eine Lesebrille weise üblicherweise einen
Wert von mehr als Fr. 300.-- auf, habe sie gar keine entsprechenden Erhebungen
gemacht, womit sie eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen
habe. Soweit sie einfach voraussetze, dass es sich bei der zerstörten Brille um
eine "normale" Brille gehandelt habe, welche üblicherweise einen Wert von mehr
als Fr. 300.-- aufweise, sei diese Annahme aktenwidrig, habe die Vorinstanz im
Zusammenhang mit dem Schadenersatzbegehren des Beschwerdegegners 2 auf
S. 48 f. doch selber festgehalten, dass weder die Art der zerstörten Brille noch de-
ren Wert ausgewiesen sei (KG act. 23 und 24).
3.2 Die Vorinstanz hat sich auf S. 34 weder hinsichtlich der Art der zer-
störten Brille ("normale" Sehbrille oder Lesebrille) noch hinsichtlich deren Wert in
irgendeiner Weise festgelegt. Soweit die Verteidigung in diesem Zusammenhang
eine aktenwidrige bzw. unzulässige antizipierte Beweiswürdigung rügt, ist auf das
Vorbringen folglich nicht einzutreten. Das Obergericht hat diesen Fragen insofern
keine Bedeutung beigemessen, als es zum Ausdruck brachte, dass Art. 172ter
StGB (geringfügiges Vermögensdelikt) nur dann anzuwenden sei, wenn der Vor-
satz des Täters ausdrücklich auf einen geringen Vermögenswert gerichtet sei.
Weil sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Zerstörung der Brille überhaupt
keine Gedanken zu deren Wert gemacht habe, falle eine Anwendung von

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Art. 172ter deshalb von vornherein ausser Betracht. Die Frage, ob Art. 172ter
StGB im Zusammenhang mit einer Sachbeschädigung nicht zur Anwendung ge-
langen kann, wenn sich der Täter gar keine Gedanken zum Wert des zerstörten
Gegenstandes gemacht hat, stellt eine solche des materiellen Bundesrechts dar,
welche vom Bundesgericht im Rahmen einer eidgenössischen Nichtigkeitsbe-
schwerde mit freier Kognition beurteilt werden könnte. Aufgrund der Subsidiarität
der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde (§ 485 StPO) kann diese Frage im vorlie-
genden Nichtigkeitsverfahren folglich nicht geprüft werden.
II I.
Weil der angefochtene Entschied antragsgemäss (teilweise) aufzuhe-
ben ist, sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf die Staatskasse zu
nehmen. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist sodann eine ange-
messene Prozessentschädigung aus der Staatskasse zu entrichten (§ 396a
StPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 2.1, 4.1, 4.2, 6
und 8 des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 17. Januar 2005 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz; die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 294.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
4. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozessent-
schädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MwSt) aus der Gerichtskasse entrichtet.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes
Zürich und das Migrationsamt des Kantons Zürich, je gegen Empfangs-
schein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: