zh_kassationsgericht · AA100097 · 2011-10-25 · de
Anfechtung prozessleitender Ent­schei­de (Sistierung)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100097-P/U/ys
Mitwirkende: der Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, die Kassati-
onsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter
Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 25. Oktober 2011
in Sachen
X. Ltd.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Bank Z.,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 13. Juni 2010 (HG080050/Z11/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin ist eine in London ansässige Brokerfirma
(Effektenhändlerin). Sie arbeitet mit der Bank Y. zusammen. Diese unterhält bei
der Beschwerdegegnerin eigene Konti. Für die Beschwerdeführerin wurde ein
separates Unterkonto eingerichtet (angefochtener Beschluss = KG act. 2 S. 2
Erw. I.1; HG [= Akten des Handelsgerichts im vorinstanzlichen Verfahren
HG080050] act. 1 S. 5 f.).
2. Am 28. Februar 2008 reichte die Beschwerdeführerin beim Handels-
gericht des Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdegegnerin ein mit
dem Rechtsbegehren, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr
Fr. 54.67 Mio. zuzüglich Zins zu bezahlen (HG act. 1 S. 2). Dazu machte sie
insbesondere geltend, die Bank Y. habe für die Beschwerdeführerin über die
Beschwerdegegnerin Geschäfte (Verkauf von Aktien [HG act. 1 S. 9 Ziff. 15, S. 10
Ziff. 20, S. 11 Ziff. 22, S. 12 ff.]) abgewickelt (die Hintergründe und das weitere
Umfeld dieser Geschäfte sind für die Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde
nicht von Belang; es ist nicht darauf einzugehen). Die Beschwerdegegnerin habe
diese für eigene Geschäfte genutzt und mit diesen einen Verlust erlitten. Um
diesen Verlust zu decken, habe die Beschwerdegegnerin das Unterkonto der
Beschwerdeführerin mit total Fr. 54.67 Mio. belastet (HG act. 1 S. 7 f. Ziff. 9 und
10). Die Beschwerdegegnerin habe diese Belastungen damit begründet, dass sie
dazu gemäss einem Zirkular der Schweizerischen Bankiervereinigung aus dem
Jahre 1990 verpflichtet sei. Das sei aber unzulässig gewesen (HG act. 1 S. 8
Ziff. 10). Die Belastungen seien am 25. April 2007, 4. Mai 2007 und 9. Mai 2007
erfolgt und hätten 35 % des jeweiligen Dividendenertrages der verkauften Aktien-
titel entsprochen (HG act. 1 S. 12 Ziff. 25) (bzw. die Beschwerdegegnerin habe an
diesen Daten dem Unterkonto der Beschwerdeführerin die jeweilige [vorgängig
belastete] Nettodividende der verkauften Aktien von 65 % wieder gutgeschrieben
[nämlich Dividenden abzüglich 35 % Verrechnungssteuer, welche die Aktien-

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gesellschaften von den ausgeschütteten Dividenden direkt als Verrechnungs-
steuer der eidgenössischen Steuerverwaltung zu überweisen gehabt hätten
{HG act. 1 S. 14 Ziff. 35, S. 17 Ziff. 51, S. 19 Ziff. 62, S. 22 Ziff. 73, S. 25 Ziff. 87,
S. 27 Ziff. 99}]. An den gleichen Tagen habe die Beschwerdegegnerin das Unter-
konto der Beschwerdeführerin mit 100 % der Dividenden belastet [welche die
Beschwerdeführerin mit dem Verkauf der Aktien verkauft hatte], nämlich mit 65 %
Nettodividende und 35 % Verrechnungssteuer [HG act. 1 S. 28 f. Ziff. 102 - 104]).
Die Hinweise auf den Abrechnungsbelegen (der Beschwerdegegnerin) und die
Grösse der Beträge hätten darauf schliessen lassen, dass diese Abzüge im
Zusammenhang mit der Verrechnungssteuer von 35 % ständen, die auf Dividen-
denerträgen erhoben werde (HG act. 1 S. 30 Ziff. 108). In der darauf folgenden
Korrespondenz habe die Beschwerdegegnerin schliesslich auf das Zirkular
Nr. 6584 der Schweizerischen Bankiervereinigung ("SBV") an die Mitgliedbanken
betreffend Quellensteuerregelung bei Couponabrechnungen vom 22. Mai 1990
("Zirkular 6584") verwiesen. Demnach sei sie zur Abführung von 35 % des
Dividendenertrages verpflichtet (HG act. 1 S. 32 Ziff. 112). Dieses Zirkular sei
aber auf den vorliegenden Sachverhalt gar nicht anwendbar. Zudem fehle dem
Zirkular die gesetzliche Grundlage (HG act. 1 S. 33 Ziff. 114; S. 38 f. Ziff. 133 und
134, S. 43 Ziff. 147 f.). Die Beschwerdeführerin habe die Beschwerdegegnerin
aufgefordert, den gesamten Betrag bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung
(ESTV) zurückzufordern. Die Beschwerdegegnerin habe sich aber geweigert
(KG act. 1 S. 35 Ziff. 121). Die Beschwerdegegnerin habe behauptet, die Ver-
rechnungssteuer einziehen und an die ESTV überweisen zu müssen. Die ESTV
habe aber nichts von einer Steuer wissen wollen. Der einbezogene Betrag sei
keine Steuer, sondern ein Teil der Dividende (HG act. 1 S. 36 Ziff. 122). Bis dato
(Klageschrift vom 28. Februar 2008) habe die Beschwerdegegnerin auch nicht
bestätigt, dass sie den Totalbetrag von Fr. 54.67 Mio. tatsächlich der ESTV über-
wiesen habe (HG act. 1 S. 36 Ziff. 124; vgl. aber S. 73 Ziff. 242, wonach die
Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass die Beschwerdegegnerin die streitigen
Vermögenswerte der ESTV überwiesen habe; diese habe das bestätigt). Die
Beschwerdegegnerin habe durch das Einweben von Eigengeschäften (HG act. 1
S. 31 Ziff. 109) einen Sachverhalt geschaffen, der durch das Zirkular 6584 nicht

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abgedeckt werde. Sie - die Beschwerdegegnerin - sei selber verrechnungssteuer-
pflichtig. Eine Überwälzung dieser Pflicht auf die Beschwerdeführerin sei nicht
zulässig (HG act. 1 S. 38 f. Ziff. 133). Zweifelsfrei stehe die Überweisung von
Fr. 54.67 Mio. nur im Zusammenhang mit der Erhebung der Verrechnungssteuer
auf den ausgeschütteten Dividenden (HG act. 1 S. 43 Ziff. 149). Die Beschwerde-
führerin komme aber als Steuersubjekt der Verrechnungssteuer gar nicht in Frage
(HG act. 1 S. 45 Ziff. 154). Durch die Belastungen mit den Fr. 54.67 Mio. habe die
Beschwerdegegnerin eine Vertragsverletzung begangen (HG act. 1 S. 62 f.
Ziff. 204 - 206). Die Erhebung einer Steuer (auf den streitgegenständlichen
Aktienverkäufen bzw. "Short-Positionen") verletze auch das Doppelbesteuerungs-
abkommen mit Grossbritannien (HG act. 1 S. 63 f.). Die Beschwerdegegnerin
habe die Gelder auf dem Unterkonto der Beschwerdeführerin für eigene Verpflich-
tungen bezogen, damit den Vertrag (mit der Bank Y.) verletzt, und die Beschwer-
deführerin könne die bezogenen Beträge von der Beschwerdegegnerin auch aus
Vertrag geltend machen (HG act. 1 S. 65 f. Ziff. 215 f.). Die Beschwerdegegnerin
sei daher zu verpflichten, den Betrag von Fr. 54.67 Mio. an die Beschwerde-
führerin zu erstatten (HG act. 1 S. 66 Ziff. 217), und zwar auch aus unerlaubter
Handlung, weil sie mit diesem Betrag eine eigene Verrechnungssteuerpflicht aus
ihren Eigengeschäften beglichen habe (HG act. 1 S. 66 - 69 lit. F). Selbst wenn es
der Beschwerdegegnerin gelinge zu beweisen, dass sie den streitigen Betrag der
ESTV überwiesen habe, habe sie der Beschwerdeführerin den überwiesenen
Betrag zurückzuerstatten (KG act. 1 S. 73 Ziff. 242).
3. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage (HG
act. 14 S. 2) und machte im Wesentlichen geltend, sie habe der Beschwerde-
führerin mit der Belastung der Fr. 54.67 Mio. die Verrechnungssteuer belastet und
an die ESTV abgeliefert (HG act. 14 S. 3 Ziff. 6; S. 28 Ziff. 101 und 103). Sie habe
keinerlei Eigengeschäfte getätigt (HG act. 14 S. 4, S. 17 f. Ziff. 61 ff.). Sie habe
dem Konto der Bank Y. (bzw. dem Unterkonto der Beschwerdeführerin; vgl. HG
act. 14 S. 15 f. lit. e) bezüglich der fraglichen Aktienverkäufe im Rahmen der
routinemässig vorgenommenen Schlusskontrolle 100 % der jeweiligen Dividende
belastet, wovon 65 % an den Erwerber und 35 % an die ESTV gegangen seien.
Dies habe dem seit eh und je praktizierten, von der ESTV vorgegebenen und

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richtigen Vorgehen entsprochen (HG act. 14 S. 4, S. 46 Ziff. 161 ff.), zu welchem
sie gemäss dem Zirkular 6584 verpflichtet gewesen sei (HG act. 14 S. 5). Die
Bank Y. (als Vertragspartner der Beschwerdegegnerin) habe der Belastung
explizit zugestimmt (HG act. 1 S. 26 f. lit. d, S. 28 Ziff. 103).
4. In der Replik bestritt die Beschwerdeführerin die Behauptung der
Beschwerdegegnerin, die Fr. 54.67 Mio. der ESTV abgeliefert zu haben, nicht; im
Gegenteil erklärte sie, die Beschwerdegegnerin sei darauf zu behaften (HG
act. 22 S. 61 Ziff. 164).
5. Nach Erstattung der Replik (HG act. 22) und Duplik (HG act. 26) sowie
einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Duplik (HG act. 32) und einer
Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme der Beschwerde-
führerin (HG act. 39) reichte die Beschwerdeführerin ein Sistierungsgesuch ein.
Sie begründete dieses damit, dass sie eine Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht erhoben habe. Diese richte sich gegen eine Verfügung der ESTV,
deren Aufhebung die Beschwerdeführerin beantrage, verbunden mit der An-
weisung an die ESTV, auf einen Antrag betreffend Rückzahlung des Betrags von
Fr. 54.67 Mio. einzutreten. Materiell werde sich das Bundesverwaltungsgericht mit
der Frage auseinandersetzen müssen, ob der im Streit stehende Betrag als (Ver-
rechnungs-)Steuer zu qualifizieren sei. Der Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts sei für das Verfahren vor Handelsgericht präjudiziell (HG act. 41). Die
Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung des Sistierungsgesuchs. Laut
Beschwerde an dieses sei vom Bundesverwaltungsgericht allein die Frage zu ent-
scheiden, ob die Beschwerdeführerin über Parteistellung verfüge oder nicht. Über
die Steuerbarkeit könne es im hängigen Beschwerdeverfahren gar nicht entschei-
den. Vom Handelsgericht seien vertrags-, nicht abgaberechtliche Fragen zu be-
urteilen (HG act. 44).
6. Mit Beschluss vom 13. Juni 2010 wies das Handelsgericht das
Sistierungsgesuch ab (KG act. 2). Es erwog insbesondere, das Quantitativ
(Fr. 54.67 Mio.) sei im Prozess unbestritten. Weiter sei erstellt, dass die
Beschwerdegegnerin diesen Betrag tatsächlich an die ESTV abgeliefert habe.
Von der Beschwerdeführerin werde die Rechtmässigkeit der Belastung ihres Ver-

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kaufserlöses mit den 35 % des Dividendenertrages durch die Beschwerdegegne-
rin in Frage gestellt (KG act. 2 S. 4 Erw. 3). Einerseits sei davon auszugehen,
dass das Bundesverwaltungsgericht einzig über die Frage der Parteistellung der
Beschwerdeführerin bzw. über die Eintretensfrage zu entscheiden habe. Im
pendenten Beschwerdeverfahren werde das Bundesverwaltungsgericht nicht über
die Frage der Rückerstattungspflicht der ESTV an die Beschwerdeführerin ent-
scheiden können. Andererseits sei im Verkaufspreis solcher Aktien, welche die
Beschwerdeführerin veräussert habe, der Gegenwert der bereits festgelegten
Dividende mitenthalten. Der Anspruch auf die volle Rückerstattung der untech-
nisch so genannten "Verrechnungssteuer" von einer "manufactured dividend"
stehe dem Käufer zu, auch wenn der Abzug der 35 % der Dividende vom Erlös
des "Short-Verkäufers" (i.c. der Beschwerdeführerin beim Verkauf der Aktien) als
Verrechnungssteuer qualifiziert werden sollte. Da nicht zu erwarten sei, dass mit
dem Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts auch die Frage der
Rückerstattung der untechnisch so genannten "Verrechnungssteuer" auf die
"manufactured dividend" an die Beschwerdeführerin beurteilt sein werde, sei von
einer Sistierung abzusehen (KG act. 2 S. 7).
7. Gegen diesen ihr am 18. Juni 2010 zugestellten (HG act. 47A) handels-
gerichtlichen Beschluss vom 13. Juni 2010 reichte die Beschwerdeführerin am
30. August 2010 (KG act. 10) und damit (unter Berücksichtigung der Gerichts-
ferien) rechtzeitig beim Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein (KG
act. 1). Mit dieser beantragt sie, der angefochtene handelsgerichtliche Beschluss
sei aufzuheben, und der Prozess am Handelsgericht sei zu sistieren, "bis rechts-
kräftig über den gleichen, von der Beschwerdeführerin gegen die Eidgenössische
Steuerverwaltung (ESTV) geltend gemachten Betrag entschieden worden ist" (KG
act. 2 S. 2).
8. Antragsgemäss (KG act. 1 S. 3) wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung verliehen (KG act. 5 S. 3 Ziff. 6). Die der Beschwerdeführerin nach § 75
ZPO ZH auferlegte Prozesskaution von Fr. 210'000.-- (KG act. 5 S. 3 Ziff. 5)
leistete diese fristgerecht mit Bankgarantie (KG act. 18). Die Vorinstanz verzichte-
te explizit auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 13). Mit

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ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5, 6/2, 20) Beschwerdeantwort beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf
einzutreten sei (KG act. 20 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwer-
deführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 21). Mit Eingabe vom
11. Februar 2011 reichte die Beschwerdeführerin eine Verfügung der ESTV vom
12. Januar 2011 ein, mit welcher diese feststellte, dass die Belastung der
Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin in der Höhe von
Fr. 54.67 Mio. zu Recht erfolgt sei (KG act. 23 und 24). Diese Eingabe wurde der
Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zugestellt (KG
act. 25). Die Beschwerdegegnerin nahm mit Eingabe vom 21. Februar 2011 dazu
Stellung (KG act. 27). Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin zur Kennt-
nisnahme zugestellt (KG act. 29). Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 teilte diese mit,
dass sie eine Einsprache gegen die Verfügung der ESTV vom 12. Januar 2011
erhoben habe (KG act. 31 und 32). Auch diese Eingabe wurde der Beschwerde-
gegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 33). Mit Eingabe vom 9. Septem-
ber 2011 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass die ESTV nach wie vor ermittle
(KG act. 35). Auch diese Eingabe wurde der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis-
nahme zugestellt (KG act. 36). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegenden Ver-
fahren nicht.
II.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO
ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-
hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen
Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren
zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem

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der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-
chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-
gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht,
d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006
(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]
vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
[AnwGebV] vom 8. September 2010).
III.
1. Mit dem angefochtenen Beschluss wurde ein Sistierungsgesuch der
Beschwerdeführerin abgewiesen. Dieser Beschluss ist nicht ein Endentscheid im
Sinne von § 281 ZPO ZH, sondern ein prozessleitender Entscheid im Sinne von
§ 282 ZPO ZH. Gegen einen solchen wäre eine selbständige Nichtigkeits-
beschwerde nur unter den Voraussetzungen von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 oder Ziff. 2
ZPO ZH zulässig. Das ist der Beschwerdeführerin auch bewusst. Sie macht
geltend, es drohe ihr durch den angefochtenen Beschluss ein schwer wiedergut-
zumachender Nachteil im Sinne von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ZH (KG act. 1 S. 10
ff.). Ferner könne durch die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die
Sistierung des vorinstanzlichen Verfahrens ein bedeutender Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Verfahren erspart werden (KG act. 1 S. 13 ff.). Es ist
vorab zu prüfen, ob diese Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Bei den Voraussetzungen von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO ZH handelt
es sich um Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde und
damit um Rechtsmittelvoraussetzungen (vgl. Kass.-Nr. AA030153 vom 30.4.2004
Erw. II.2). Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzun-
gen für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegeben sind (Kass.-Nr. AA040193
vom 6.5.2005 Erw. II.1 mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 15 f. zu § 108; Kass.-Nr.
AA070100 vom 27.7.2007 Erw. 4.b mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 4 vor § 259 ff. [und N 11, 15 f. zu § 108]). Dies ändert allerdings nichts

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am Grundsatz, dass das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen im Zweifel von
den Parteien nachzuweisen ist. So trägt eine fristbelastete Partei die Beweislast
für die Rechtzeitigkeit ihrer Eingabe, womit sie auch die Folgen einer Beweis-
losigkeit zu tragen hat (Kass.-Nr. AA070100 vom 27.7.2007 Erw. 4.b mit zahl-
reichen weiteren Hinweisen).
§ 282 ZPO ZH ist eine Ausnahmebestimmung. Grundsätzlich ist eine
Nichtigkeitsbeschwerde nur gegen Endentscheide im Sinne von § 281 ZPO ZH
zulässig. Ausnahmsweise, wenn eine Voraussetzung von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 oder
Ziff. 2 ZPO ZH vorliegt, ist eine Nichtigkeitsbeschwerde auch direkt gegen einen
prozessleitenden Entscheid zulässig. Als Ausnahmebestimmung sind die Voraus-
setzungen restriktiv anzuwenden (vgl. Kass.-Nr. AA100062 vom 3.9.2010
Erw. II.2). Gemäss den vorstehenden Erwägungen sind sie von Amtes wegen zu
prüfen. Sie sind aber im Zweifel vom Beschwerdeführer nachzuweisen. Der
Beschwerdeführer trägt die diesbezügliche "Beweislast". Verbleiben nach der von
Amtes wegen vorzunehmenden Prüfung Zweifel, ob die Voraussetzungen erfüllt
sind, ist demnach auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. Zum schwer wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von § 282 Abs. 1
Ziff. 1 ZPO ZH führt die Beschwerdeführerin aus, die Vorinstanz habe das
Sistierungsgesuch mit einer nach Ansicht der Beschwerdeführerin rechtlich un-
zutreffenden Begründung abgewiesen. Es drohe, dass die Vorinstanz bei Nicht-
sistierung kein Beweisverfahren durchführen werde. Entscheide sie wie befürchtet
und fälle sie einen Endentscheid ohne Beweisverfahren, könne die Beschwerde-
führerin den Endentscheid wegen unrichtiger Feststellung des Sachverhalts nur
noch ausnahmsweise unter eingeschränkten Voraussetzungen beanstanden.
Deshalb drohe ihr ein schwer wiedergutzumachender Nachteil (KG act. 1 S. 10 f.
Ziff. 18). Auch möglich sei, dass die Vorinstanz die Klage abweise, im Ver-
waltungsverfahren jedoch die Regressforderung bejaht, aber bestimmt werde,
dass die ESTV den strittigen Betrag der Beschwerdegegnerin und nicht der
Beschwerdeführerin zurückzuzahlen habe. Die Beschwerdeführerin wäre auf-
grund des zwischenzeitlich ergangenen Zwischenentscheides nicht mehr in der
Lage, den strittigen Betrag von der Beschwerdegegnerin zurückzufordern. Auch

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deshalb drohe ihr ein nicht wiedergutzumachender Nachteil (KG act. 1 S. 11
Ziff. 19). Die Vorinstanz verkenne die Rechtslage. Sie habe mit ihrer Begründung
des angefochtenen Beschlusses zum Ausdruck gebracht, dass sie die zentralen
Punkte nicht prüfen werde. Damit verliere die Beschwerdeführerin eine Instanz
und könnte den Entscheid nur noch beschränkt anfechten (KG act. 1 S. 12 ).
Sollte die Vorinstanz die Position der Beschwerdeführerin nicht schützen und den
Entscheid der ESTV zur öffentlichrechtlichen Forderung nicht abwarten, hätte sie
über die öffentlichrechtliche Forderung der Beschwerdegegnerin entschieden,
ohne dazu befugt zu sein. Das sei ein weiterer nicht wiedergutzumachender
Nachteil (KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 21).
a) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, ein Nachteil im Sinne von § 282
Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ZH könnte nur vorliegen, wenn er auch durch eine Klage-
gutheissung nicht mehr behoben werden könnte. Der einzige Nachteil, den die
Beschwerdeführerin geltend mache, sei das Risiko einer Klageabweisung. Das
sei gerade kein Nachteil im Sinne von § 282 ZPO ZH (KG act. 20 S. 4 Ziff. 10 und
11 mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 282).
b) Der Einwand der Beschwerdegegnerin ist begründet. Als Nachteil im
Sinne von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ZH macht die Beschwerdeführerin aus-
schliesslich geltend, dass die Vorinstanz im künftigen Verfahren Fehler machen
könnte, welche die Beschwerdeführerin nur noch beschränkt oder unter Verlust
einer Instanz anfechten könnte. Einerseits macht sie damit nicht geltend, dass ihr
durch den angefochtenen Beschluss ein schwer wiedergutzumachender Nachteil
droht (sondern nur durch allfällige zukünftige gerichtliche Fehler). Das ist auch
nicht ersichtlich. Schon deshalb ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Andererseits
liegt in der Möglichkeit zukünftiger gerichtlicher Fehler kein nur schwer wiedergut-
zumachender Nachteil im Sinne von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO, der ausnahms-
weise eine selbständige Anfechtung eines prozessleitenden Entscheides vor der
Anfechtung des Endentscheides (und vor der Begehung solcher Fehler) zuliesse.
Im Gegenteil. Allfällige prozessuale Fehler - welche überdies keineswegs von
vornherein unterstellt werden dürfen - können mit Rechtsmitteln gegen den End-
entscheid gerügt und korrigiert, d.h. wiedergutgemacht werden. Zutreffend ver-

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weist die Beschwerdegegnerin (wie sogar auch die Beschwerdeführerin selber,
KG act. 1 S. 10 Ziff. 17) auf die Kommentarstelle bei Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 5 zu § 282, wonach mit dem in § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ZH genannten
Nachteil nur ein solcher gemeint ist, der durch einen dem Nichtigkeitskläger
günstigen Endentscheid nicht mehr oder nicht mehr vollständig behoben werden
kann (a.a.O., mit weiteren Hinweisen.). Einen solchen macht die Beschwerdefüh-
rerin nicht geltend und ist beim angefochtenen Beschluss auch nicht ersichtlich.
4. Alternativ zur Drohung eines schwer wiedergutzumachenden Nachteils ist
die selbständige Anfechtung eines prozessleitenden Entscheides auch zulässig,
wenn damit ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Verfahren erspart werden kann (§ 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH). Die Beschwerde-
führerin erachtet auch diese Voraussetzung als erfüllt. Dies begründet sie damit,
dass das Bundesverwaltungsgericht die ESTV zwischenzeitlich angewiesen habe,
die öffentlichrechtliche Regressforderung und die Einwände der Beschwerde-
führerin umgehend zu klären und allfällige zivilrechtliche Aspekte vorfrageweise
zu entscheiden. Es mache keinen Sinn - so die Beschwerdeführerin -, der spezia-
lisierten Behörde, der ESTV, vorzugreifen und gleichzeitig die gleiche Sache zu
beurteilen. Vielmehr könnten (gemeint: mit einer Sistierung) Aufwand und Kosten
eingespart werden. Werde der Beschwerdeführerin im verwaltungsrechtlichen
Verfahren gegen die ESTV der verlangte Betrag zugesprochen, entfalle ihr
Rechtsschutzinteresse am Verfahren vor Handelsgericht. Mangels einer Prozess-
voraussetzung könnte auf die Klage nicht mehr eingetreten werden. Das komplet-
te Beweisverfahren müsste nicht mehr durchgeführt und kein Urteil materiell
begründet werden. Besonders aufwendig würde sich das Beweisverfahren zum
umstrittenen Tatsachenkomplex der eingewobenen Eigengeschäfte der
Beschwerdegegnerin gestalten. Derartige Aufwendungen entfielen ersatzlos
(KG act. 1 S. 13 f. Ziff. 23 - 25). Sollte demgegenüber im Verwaltungsverfahren
rechtskräftig entschieden werden, dass der geltend gemachte Betrag tatsächlich
geschuldet sei, hätte die Beschwerdeführerin einen Rückzug ihrer Klage bei der
Vorinstanz in Betracht zu ziehen, was zu einem sofortigen Endentscheid führen
würde. Würde im Verwaltungsverfahren rechtskräftig festgestellt, dass es sich um
eine Verrechnungssteuer mit hinreichender gesetzlicher Grundlage handle, wäre

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ein erheblicher Aufwand zur Beantwortung dieser Frage, allenfalls unter Ein-
holung eines Rechtsgutachtens, nicht mehr erforderlich (KG act. 1 S. 14 Ziff. 26).
a) Die Beschwerdegegnerin wendet dazu ein, die Beschwerdeführerin
mache im Gegensatz zur Voraussetzung von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH
geltend, mangels Sistierung sei zu befürchten, dass die Vorinstanz die Klage
ohne Beweisverfahren bzw. ohne grossen Aufwand abweise. Dass die Beschwer-
deführerin ein aufwendiges Beweisverfahren vor Vorinstanz für nötig halte, ände-
re daran nichts (KG act. 20 S. 5 Ziff. 13).
b) Tatsächlich erscheint die Argumentation der Beschwerdeführerin wider-
sprüchlich, wenn sie einerseits im Zusammenhang mit der Begründung der Vor-
aussetzung von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ZH erklärt, es drohe ernsthaft, dass die
Vorinstanz bei Nichtsistierung kein Beweisverfahren durchführen werde (KG
act. 1 S. 11 Ziff. 18), andererseits aber im Zusammenhang mit der Begründung
der Voraussetzung von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO als Vorteil (Ersparnis von Zeit
oder Kosten) einer Sistierung darstellt, dass kein Beweisverfahren durchgeführt
werden müsste (KG act. 1 S. 14 Ziff. 25) (was ja die Vorinstanz gemäss der
Argumentation der Beschwerdeführerin zu § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ZH auch bei
Nichtsistierung nicht vorzuhaben scheine).
Allein aufgrund dieses Widerspruchs bzw. allein aufgrund der Position der
Beschwerdeführerin zu § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ZH kann indes die Voraus-
setzung von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO nicht als nicht erfüllt gelten. Vielmehr ist von
Amtes wegen zu prüfen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist (vgl. vorstehend
Erw. 2).
c) Nicht entscheidend bei dieser Prüfung ist, ob eine Sistierung bzw. ein
Abwarten eines Entscheides der Verwaltungsbehörden über die steuerrechtlichen
Fragen sinnvoll wäre oder nicht. Dies wäre allenfalls dann zu prüfen, wenn auf die
Beschwerde einzutreten wäre. Für die Prüfung der Zulässigkeit stellt sich unter
dem Aspekt von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH nur die Frage, ob mit einer Auf-
hebung des angefochtenen Beschlusses bzw. einer Sistierung des vorinstanz-

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lichen Verfahrens ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weit-
läufiges Verfahren erspart werden kann.
d) Das Hauptverfahren vor Vorinstanz (doppelter Schriftenwechsel mit
Stellungnahmen) ist abgeschlossen (HG act. 1, 14, 22, 26, 32, 39). Eine Referen-
tenaudienz und Vergleichsverhandlung ist bereits am 9. Dezember 2008 durch-
geführt worden (HG Prot. S. 6 f.). Im Rahmen des Hauptverfahrens würden durch
eine Sistierung mithin weder Zeit noch Kosten eingespart. Das weitere Vorgehen
des Handelsgerichts ist nicht bekannt. Entweder wird das Handelsgericht ohne
prozessuale Weiterungen ein Urteil fällen. In diesem Fall würden durch eine
Sistierung nicht Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren im Sinne von
§ 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH eingespart. Oder das Handelsgericht wird ein
Beweisverfahren durchführen. In diesem Fall könnte durch eine Sistierung ein
weitläufiges (Beweis-)Verfahren eingespart werden. Davon kann aber zum
heutigen Zeitpunkt noch nicht ausgegangen werden. Ein Beweisverfahren hätte
das Handelsgericht durch einen Beweisauflagebeschluss im Sinne von § 136
ZPO ZH zu eröffnen. Solange es das nicht tut, und das hat es gemäss dem vor-
liegenden Aktenstand bis heute nicht getan, ist (auch) die Voraussetzung von
§ 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH nicht erfüllt.
Das verdeutlicht folgende Überlegung: Ob die Vorinstanz ein Beweisverfah-
ren durchführen wird oder nicht, hängt davon ab, ob sie allfällige streitige Behaup-
tungen als relevant für die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen erach-
tet (so z.B. den von der Beschwerdeführerin erwähnten umstrittenen Tatsachen-
komplex der behaupteten eingewobenen Eigengeschäfte der Beschwerdegegne-
rin). Welche Tatsachen für den vorinstanzlichen Entscheid relevant sind und
welche nicht, obliegt der Beurteilung der Vorinstanz und ist nicht vorher, im heuti-
gen Zeitpunkt, durch das Kassationsgericht zu prüfen. Im heutigen Zeitpunkt ist
vielmehr ungewiss, d.h. es bestehen Zweifel, ob das Handelsgericht ein Beweis-
verfahren durchführen wird oder nicht. Damit bestehen Zweifel, ob durch eine
Sistierung ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Ver-
fahren erspart werden kann (das wäre soweit ersichtlich und von der Beschwer-
deführerin geltend gemacht nur der Fall, wenn die Vorinstanz ein Beweisverfah-

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ren durchführen wollte). Diese Zweifel wirken sich zum Nachteil der Beschwerde-
führerin aus (vgl. vorstehend Erw. 2). Es kann deshalb nicht davon ausgegangen
werden, dass die Voraussetzung von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH erfüllt ist.
e) Dass die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen beim jetzigen
Verfahrensstand (vgl. vorstehend lit. d) einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Verfahren im Sinne von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH
verursachte, ist ebensowenig ersichtlich wie das Erfordernis der Einholung eines
Rechtsgutachtens. Auch mit diesen Ausführungen (KG act. 1 S. 14 Ziff. 26) ver-
mag die Beschwerdeführerin die Voraussetzung von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ZH
nicht darzutun.
5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass es der vorliegenden Nichtig-
keitsbeschwerde gegen den prozessleitenden vorinstanzlichen Beschluss an den
Voraussetzungen von § 282 Abs. 1 ZPO ZH mangelt. Auf die Beschwerde kann
deshalb nicht eingetreten werden. Mit diesem Entscheid entfällt auch die der
Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
IV.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH) und ist die Beschwerde-
führerin zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für die anwaltlichen Aufwendun-
gen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH). Der Streit-
wert beträgt Fr. 54.67 Mio. Für die Kosten- und Entschädigungsfolgen anwendbar
sind die §§ 4 Abs. 1 und 2, 7 und 13 Abs.1 GGebV bzw. die §§ 3 Abs. 1 und 2, 8
i.V. mit 7 und 12 Abs. 1 aAnwGebV. Anbetrachts des hohen Streitwerts und des
im Verhältnis zu diesem Streitwert beschränkten Aufwandes zur Behandlung der
Nichtigkeitsbeschwerde sind die Gerichtsgebühr und die Prozessentschädigung
am unteren Rand des durch diese Bestimmungen gegebenen Rahmens fest-
zusetzen.

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V.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 153'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 15'000.-- zu bezah-
len.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 54'670'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär