zh_kassationsgericht · AC090002 · 2009-05-20 · de
Wahlrecht des Angeklagten, Prüfungsbefugnis des Obergerichts nach Überweisung durch die Anklagekammer


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC090002/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei
und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der juristische
Sekretär Titus Graf
Zirkulationsbeschluss vom 20. Mai 2009
in Sachen
X.,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin …
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Imholz, Molkenstr. 15/17, Postfach, 8026 Zürich
2. A.,
vertreten durch Rechtsanwältin …
3. B.,
4. C.,
2 - 4 Geschädigte und Beschwerdegegner
betreffend Mordversuch etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Oktober 2008 (SE080016/U/jv)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Im Rahmen des Verfahrens vor der Anklagekammer des Obergerichtes
wurde mit Beschluss vom 5. September 2008 die gegen X. (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) gerichtete Anklage der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
(Beschwerdegegnerin 1) vom 30. Juni 2008 zugelassen und er gestützt auf
§ 198a Abs. 1 Ziff. 3 lit. b StPO dem Obergericht zur Beurteilung überwiesen (OG
act. 35).
2. Die I. Strafkammer des Obergerichtes beschloss am 28. Oktober 2008
(OG act. 41 bzw. KG act. 2) unter anderem, dass der Beschwerdeführer zustän-
digkeitshalber an das Geschworenengericht zur Aburteilung überwiesen (Disp.-
Ziff. 1) und das obergerichtliche Verfahren als erledigt abgeschrieben werde
(Disp.-Ziff. 3).
3. Der (sich in Sicherheitshaft befindende) Beschwerdeführer liess durch sei-
ne amtliche Verteidigerin gegen den Beschluss der I. Strafkammer vom 28. Okto-
ber 2008 rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde anmelden (OG act. 43)
und begründen (KG act. 1). In der Beschwerdebegründung wird die Aufhebung
der Disp.-Ziff. 1 und 3 des Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Ab-
urteilung des Beschwerdeführers durch die I. Strafkammer des Obergerichtes be-
antragt (KG act. 1 S. 2/3).
4. Mit Verfügung vom 22. Januar 2009 ordnete der Vizepräsident des Kas-
sationsgerichtes (unter anderem) die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft an
(KG act. 7).
5. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act.
9). Die Geschädigten 2-4 (Beschwerdegegner 2-4) äusserten sich innert Frist
nicht zur Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 reichte eine Beschwerdeant-
wort ein (KG act. 10); darin stellt sie formell zwar keinen Antrag, doch schliesst sie
sich der in der Beschwerde vertretenen Auffassung im Ergebnis an. Die Be-

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schwerdeantwort wurde den übrigen Parteien und der Vorinstanz zugestellt (KG
act. 11). Es gingen keine weiteren Eingaben ein.
II.
1. Vorerst ist festzuhalten, dass gegen den vorinstanzlichen Überweisungs-
beschluss, der im Rahmen eines erstinstanzlichen obergerichtlichen Verfahrens
erging, kantonale Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden kann (§ 428 StPO; ZR
89 Nr. 92 Erw. 2 m.H.).
2. In der Anklage vom 30. Juni 2008 (welche nachträglich im Rahmen des
obergerichtlichen Verfahrens hinsichtlich des Nebendossiers teilweise berichtigt
wurde, vgl. OG act. 42A) wird dem Beschwerdeführer bezüglich des Hauptdos-
siers (HD) unter anderem versuchter Mord und versuchte Vergewaltigung zum
Nachteil von A. (Beschwerdegegnerin 2) vorgeworfen (OG act. 28). Hinsichtlich
des versuchten Mordes wird ihm zusammengefasst - soweit für die Beurteilung
der Nichtigkeitsbeschwerde wesentlich - folgender Sachverhalt zur Last gelegt:
Nachdem der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin 2 auf dem Sofa in
deren Wohnung an der ...-Strasse ... in ... einen ersten Messerstich in die Hals-
vorderseite versetzt habe, wobei ihm klar gewesen sei, dass er die Beschwerde-
gegnerin 2 mit dem Stich tödlich verletzen könnte und er deren Tötung in Kauf
genommen habe, sei es der Beschwerdegegnerin 2 gelungen, sich vom Sofa zu
erheben und in Richtung Türe zu rennen. Sie habe sich gegen den Beschwerde-
führer zur Wehr gesetzt und versucht, aus der Wohnung zu flüchten; in diesem
Zeitpunkt sei der Beschwerdeführer entschlossen gewesen, die Beschwerdegeg-
nerin 2 zu töten. Zu diesem Zweck habe er im Wissen um die möglichen Todes-
folgen zweimal mit voller Wucht in den Rücken der Beschwerdegegnerin 2 zuge-
stochen. Gleichwohl sei ihr vorerst die Flucht gelungen. Sie sei zum an der ...-
Strasse ... wohnhaften Nachbar B. gerannt, habe das Haus betreten und sei auf
der Treppe zusammengebrochen. Der Beschwerdeführer habe sie verfolgt und
das Haus des Nachbarn ebenfalls betreten. Er habe sich der auf der Treppe sit-
zenden Beschwerdegegnerin 2 genähert und ihr zweimal mit dem Messer in die
rechte Halsseite gestochen, wobei er um die möglichen tödlichen Folgen der Sti-

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che gewusst habe und die Beschwerdegegnerin 2 auch habe töten wollen.
Dem Beschwerdeführer wird somit in objektiver Hinsicht vorgeworfen, der
Beschwerdegegnerin 2 insgesamt fünf Messerstiche versetzt zu haben.
3. Im Verfahren vor der Anklagekammer des Obergerichtes gab die amtliche
Verteidigerin des Beschwerdeführers bezüglich des eingeklagten Mordversuches
- soweit für das vorliegende Kassationsverfahren wesentlich - folgende (schriftli-
che, vom 16. August 2008 datierte und auch vom Beschwerdeführer unterzeich-
nete) Erklärung ab (OG act. 33): Der Beschwerdeführer erkläre sich der eventual-
vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
StGB schuldig, nicht jedoch des versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB
in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. Er bestreite, der Beschwerdegegnerin 2 im
Haus (des Nachbarn) B. weitere Messerstiche versetzt zu haben; er erkläre sich
jedoch geständig, der Beschwerdegegnerin 2 fünf Stichverletzungen mit dem
Messer zugefügt und damit deren Tod in Kauf genommen zu haben. Anschlies-
send führte die amtliche Verteidigerin aus, der Beschwerdeführer lasse erklären,
dass er vom Obergericht beurteilt werden wolle.
Die Beschwerdegegnerin 1 führte gegenüber der Anklagekammer aus, sie
nehme davon Kenntnis, dass der Grundtatbestand der versuchten (eventual-)
vorsätzlichen Tötung und der dem Grundtatbestand zugrunde liegende Sachver-
halt bzw. ein für die Erfüllung des Grundtatbestandes ausreichender Sachverhalt
vom Beschwerdeführer und seiner Verteidigerin anerkannt würden, weshalb sie
mit einer Beurteilung der Sache durch das Obergericht einverstanden wäre (OG
act. 34).
Die Anklagekammer fällte in der Folge den eingangs unter Erw. I/1 genann-
ten (unbegründeten) Beschluss.
4.1 Die Vorinstanz wiederholte im angefochtenen Beschluss vom 28. Okto-
ber 2008 zuerst (auch) die genannte Erklärung des Beschwerdeführers bzw. sei-
ner amtlichen Verteidigerin und hielt fest, der Beschwerdeführer habe mitteilen
lassen, er wünsche vom Obergericht beurteilt zu werden (KG act. 2 Erw. I/3.1 und
3.3).

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4.2 Anschliessend gab die Vorinstanz die Bestimmung von § 198a Abs. 1
Ziff. 3 lit. b StPO wieder und legte deren Inhalt bzw. Anwendungsbereich unter
Hinweis auf Praxis und Lehre dar (KG act. 2 Erw. II/1-2). Dabei hielt sie unter an-
derem fest, ein Bestreiten nur nebensächlicher, nicht die Tatbestandsmerkmale
des eingeklagten Deliktes stützender Behauptungen, etwa zur präzisen Tatzeit,
Tatort, Tathergang etc. sei unwesentlich und ein allfälliges Bestreiten derselben
allein führe nicht zur Überweisung an das Geschworenengericht (KG act. 2 Erw.
II/2 a.E.). In der Folge führte die Vorinstanz aus, für den Entscheid, ob die Vor-
aussetzungen für die Überweisung an das Geschworenengericht oder an das
Obergericht erfüllt seien, sei grundsätzlich allein von den im Rahmen des Zulas-
sungsverfahrens vor der Anklagekammer abgegebenen Erklärungen auszugehen;
unerheblich seien die Aussagen in der Untersuchung. Der Anklagekammer oblie-
ge diesbezüglich nur eine summarische Prüfungspflicht (KG act. 2 Erw. II/3).
4.3 In Erw. II/4 prüfte die Vorinstanz, ob sie im vorliegenden Fall zuständig
ist. Sie erwähnte zuerst, dass dem Beschwerdeführer unter anderem vorgeworfen
werde, der Beschwerdegegnerin 2 nach deren Flucht aus der eigenen Wohnung
im Haus des Nachbarn B. zwei (weitere) Messerstiche in den Hals versetzt zu ha-
ben, und hielt fest, der Beschwerdeführer habe im Anklagezulassungsverfahren
vor Anklagekammer und auch im Untersuchungsverfahren diesen Anklagesach-
verhalt ausdrücklich bestritten. Anschliessend erwog die Vorinstanz, zwar habe
der Beschwerdeführer vor Anklagekammer eingeräumt, der Beschwerdegegnerin
2 fünf Stichverletzungen mit dem Messer zugefügt und damit deren Tötung in
Kauf genommen zu haben. Wie und wo die fünf Stichverletzungen erfolgt seien,
gebe er jedoch nicht an, mache er doch gemäss seinen Aussagen im Untersu-
chungsverfahren für die eingeklagten Tathandlungen nach dem ersten Messer-
stich eine Erinnerungslücke geltend. Die beiden Stiche in den Rückenbereich ha-
be er in der Folge doch als von ihm stammend und insofern einen Tötungsvorsatz
anerkannt. Was jedoch die bestrittenen Stichverletzungen im Hause B. betreffe,
habe der Beschwerdeführer in einer untersuchungsrichterlichen Einvernahme nur
gemutmasst, dass "dies dort passiert sein müsse"; in derselben Einvernahme ha-
be er fünf Stiche zugegeben, aber keine davon im Hause B. Die Vorinstanz hielt
weiter fest, losgelöst vom Tathergang habe der Beschwerdeführer eingeräumt,

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dass diese (letzten) beiden Stiche auch tödlich hätten ausgehen können, und er
habe anerkannt, auch mit diesen Stichen wie mit den anderen drei Stichen die Tö-
tung der Beschwerdegegnerin 2 in Kauf genommen zu haben.
Die Vorinstanz erwog anschliessend, es sei vorerst evident, dass diese be-
strittenen Stichverletzungen im Hause B. für sich allein die geschworenengericht-
liche Zuständigkeit begründeten. Dieses Haus liege in etlicher Distanz zum Haus
der Beschwerdegegnerin 2; es könne daher nicht die Rede davon sein, der Be-
schwerdeführer bestreite nur eine nebensächliche, die Tatbestandsmerkmale des
eingeklagten Delikts stützende Behauptung, wenn er bestreite, der Beschwerde-
gegnerin 2 über diese längere Strecke gefolgt und ihr in Tötungsabsicht am neu-
en Ort zwei Stichverletzungen in den Hals versetzt zu haben. Dazu komme, dass
er mit seiner diesbezüglichen Bestreitung in der Untersuchung hinsichtlich dieser
Phase des Geschehens auch den Tötungsvorsatz, den die Anklage ihm vorwerfe,
in Frage stelle. Seine Bestreitung des eingeklagten Sachverhaltes beschlage da-
mit nicht nur die rechtliche Qualifikation der Tat, sondern die Tat überhaupt.
Die Vorinstanz führte danach aus, die Anklage habe alle Umstände, die zum
gesetzlichen Tatbestand gehörten sowie andere Einzelheiten aufzunehmen. Sol-
che Einzelheiten seien z.B. (wie sich aus RKG 1997 Nr. 114 ergebe), an welchem
Körperteil das Opfer vom Messerstich getroffen worden sei und ob der Angeklag-
te zugestochen habe, als das Opfer geflüchtet sei. Würden solche Einzelheiten
bestritten, liege kein Geständnis im Sinne von § 198a Abs. 1 Ziff. 1 StPO und da-
mit auch keine Anerkennung des eingeklagten Tatbestandes im Sinne von § 198a
Abs. 1 Ziff. 3 lit. b. StPO vor.
4.4 In Erw. II/5 hielt die Vorinstanz abschliessend fest, mangels Anerken-
nung des eingeklagten Sachverhaltes entfalle die sachliche Zuständigkeit des
Obergerichtes für die Beurteilung der Anklage, weshalb der Beschwerdeführer an
das Geschworenengericht zu überweisen sei.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe im angefochtenen Be-
schluss zu seinem Nachteil gesetzliche Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1
Ziff. 4 StPO verletzt, indem sie sein Wahlrecht im Sinne von § 198a Abs. 1 Ziff. 3

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lit. b StPO nicht beachtet habe (bzw. sie zu Unrecht von ihrer Unzuständigkeit
ausgegangen sei). Zur Begründung bringt er zusammengefasst vor, die Vorin-
stanz verkenne vorab, dass sich der Entscheid des Kassationsgerichtes, auf wel-
chen sie verweise, ausschliesslich auf § 198a Abs. 1 Ziff. 1 lit. b StPO und nicht
auf das in § 198a Abs. 1 Ziff. 3 lit. b StPO stipulierte Wahlrecht eines Angeklagten
beziehe. Zudem habe er gegenüber der Anklagekammer in seiner Erklärung vom
16. August 2008 klarerweise den Grundtatbestand der versuchten Tötung aner-
kannt, und er bestreite lediglich die Qualifikation des eingeklagten Tatbestandes
als versuchter Mord. Er habe in der Erklärung auch eindeutig anerkannt, der Be-
schwerdegegnerin 2 die ihm in der Anklage vorgeworfenen fünf Messerstiche ver-
setzt zu haben; von zwei bestrittenen Hals-Stichverletzungen, von welchen die
Vorinstanz ausgehe und woraus sie alleine die geschworenengerichtliche Zustän-
digkeit ableite, könne keine Rede sein. Seine Bestreitung des eingeklagten Sach-
verhaltes hinsichtlich der Verfolgung der Beschwerdegegnerin 2 in das Haus des
Nachbarn B., um dieser dort zwei weitere Stichverletzungen am Hals in Tötungs-
absicht zuzufügen, beschlage nicht die Tatbestandsmerkmale des Grundbestan-
des der versuchten vorsätzlichen Tötung; beim eingeklagten "Tatort B." handle es
sich um eine nebensächliche, nicht die Tatbestandsmerkmale des eingeklagten
Deliktes stützende Behauptung. Die Anklagekammer sei denn auch aufgrund der
Erklärung des Beschwerdeführers bzw. seiner Verteidigerin in ihrem Beschluss
vom 5. September 2008 von der Zuständigkeit des Obergerichtes ausgegangen.
Aus diesen Gründen hätte die Vorinstanz aufgrund seiner Erklärung bzw. seines
ihm zustehenden Wahlrechts das Verfahren durchführen müssen (KG act. S. 3-6).
5.2 Die Beschwerdegegnerin 1 führt in der Beschwerdeantwort zusammen-
gefasst aus, sie halte an ihrem gegenüber der Anklagekammer geäusserten
Standpunkt fest und beschränke sich auf die Feststellung, dass der Beschwerde-
führer (gegenüber der Anklagekammer) anerkannt habe, der Beschwerdegegne-
rin 2 fünf Messerstiche versetzt und in bezug auf jeden dieser Stiche deren Tod in
Kauf genommen zu haben, womit er den Grundtatbestand der versuchten (even-
tual-)vorsätzlichen Tötung eingestanden habe. Die vom Beschwerdeführer bestrit-
tenen Tatumstände spielten primär bei der Frage der rechtlichen Qualifikation ei-
ne Rolle; würde man bei diesen Tatumständen ebenfalls eine Anerkennung vor-

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aussetzen, wäre das in § 198a Abs. 1 Ziff. 3 lit. b StPO statuierte Wahlrecht des
Angeklagten obsolet. Einer Beurteilung der eingeklagten Taten durch das Ober-
gericht stehe somit nichts entgegen (KG act. 10).
6.1 Wie erwähnt, geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass der Be-
schwerdeführer im Rahmen des Verfahrens vor der Anklagekammer zugegeben
hat, der Beschwerdegegnerin 2 insgesamt fünf Stichverletzungen mit dem Messer
zugefügt und damit deren Tötung in Kauf genommen zu haben. Sie hat nach der
Überweisung der Sache durch die Anklagekammer im angefochtenen Beschluss
ihre Zuständigkeit geprüft. Dazu war sie sowohl berechtigt wie auch verpflichtet
(ZR 84 Nr. 101 Erw. 4.b; ZR 90 Nr. 30 Erw. 4; Kass.-Nr. 94/519, Beschluss vom
15.5.1995 i.S. S. Erw. II/4); das Obergericht darf auf den Entscheid der Anklage-
kammer zurückkommen und die Zuständigkeitsfrage neu beurteilen (ZR 89 Nr. 92
Erw. 3.a m.H.), wobei ihm (anders als der Anklagekammer; ZR 89 Nr. 92 Erw. 3.c
S. 213; RKG 1997 Nr. 114) eine umfassende Kognition zusteht. Damit ist eindeu-
tig, dass das Obergericht aufgrund seiner Prüfungspflicht die Erklärung des An-
geklagten, die er gegenüber der Anklagekammer abgegeben hat, im Hinblick auf
die Zuständigkeitsfrage (neu) beurteilen darf. Ebenfalls hat es eine im Rahmen
des obergerichtlichen Verfahrens von der gegenüber der Anklagekammer abge-
gebenen Erklärung abweichende Aussage des Angeklagten zu beachten und ge-
gebenenfalls die Sache aufgrund des dannzumal fehlenden Geständnisses an
das Geschworenengericht zu überweisen (ZR 84 Nr. 101 Erw. 4.b, ZR 89 Nr. 92
Erw. 3.c a.E. und ZR 90 Nr. 30 Erw. 3).
6.2 Die Vorinstanz hat ihre Auffassung, es sei nicht von einer Anerkennung
des eingeklagten Sachverhaltes auszugehen, nicht allein auf die gegenüber der
Anklagekammer abgegebene Erklärung des Beschwerdeführers abgestützt, son-
dern (wie erwähnt) mehrfach und massgebend auch auf seine in der Untersu-
chung deponierten Aussagen. Indem der Beschwerdeführer geltend macht, die
Vorinstanz hätte aufgrund seiner gegenüber der Anklagekammer abgegebenen
Erklärung von einer Anerkennung des (wesentlichen) Anklagesachverhaltes aus-
gehen müssen, rügt er zumindest sinngemäss auch, die Vorinstanz hätte nicht auf
seine davon abweichenden Aussagen in der Untersuchung abstellen dürfen. Es

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ist daher vorab zu prüfen, ob das Mitberücksichtigen dieser Aussagen durch die
Vorinstanz zulässig war. (Hingegen ist mangels entsprechender Rüge nicht zu
prüfen, ob die Vorinstanz vom Entscheid der Anklagekammer abweichen durfte,
ohne dem Beschwerdeführer zuvor Gelegenheit zur Äusserung einzuräumen; vgl.
zur Thematik aber immerhin ZR 87 Nr. 4 Erw. 4 S. 7 Mitte).
6.3 Aufgrund Praxis und Doktrin ist eindeutig, dass der Grundsatz, dass für
den Entscheid, ob die Voraussetzungen für die Überweisung der Sache an das
Geschworenengericht oder das Obergericht erfüllt sind (bzw. welches dieser Ge-
richte zuständig ist), allein von den im Rahmen des Zulassungsverfahrens vor der
Anklagekammer abgegebenen Erklärungen (soweit sie in einem späteren Zeit-
punkt nicht revidiert werden) auszugehen ist, auch für das Obergericht nach er-
folgter Überweisung der Sache gilt (ZR 84 Nr. 101 Erw. 4.a-b, 89 Nr. 92 Erw. 3.c
S. 213; Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur zürcherischen Strafpro-
zessordnung, Zürich 1996 ff. N 3 und 17 zu § 198a StPO). Dies hat das Kassati-
onsgericht auch in einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall festgehalten,
in welchem sich der damalige Angeklagte vor Anklagekammer hinsichtlich des
eingeklagten Sachverhaltes geständig erklärte und vom Obergericht beurteilt
werden wollte und das Obergericht nach erfolgter Überweisung der Sache und
nach teilweiser Durchführung der Hauptverhandlung seine Zuständigkeit überprüf-
te und verneinte (Kass.-Nr. 94/519, Beschluss vom 15.5.1995 i.S. S. Erw. II/4).
Vom genannten Grundsatz geht denn auch die Vorinstanz aus, und sie hält aus-
drücklich fest, die Aussagen in der Untersuchung seien für die Zuständigkeitsfra-
ge unerheblich (KG act. 2 Ziff. II/3). Auch wenn der Angeklagte in der Untersu-
chung (allenfalls noch in der Schlusseinvernahme) den ihm vorgeworfenen Sach-
verhalt ganz oder teilweise bestritten hat, kann es ihm nicht verwehrt sein, im An-
klagezulassungsverfahren ein Geständnis abzulegen mit der Folge, dass dadurch
die Zuständigkeit des Obergerichtes bzw. das Wahlrecht gemäss § 198a Abs. 1
Ziff. 3 StPO begründet wird (ZR 89 Nr. 92 Erw. 3.c S. 213; Kass.-Nr. 94/519, Be-
schluss vom 15.5.1995 i.S. S. Erw. II/4 a.E.; Schmid, a.a.O., N 17 zu § 198a
StPO). Gerade in denjenigen Konstellationen, in denen dem Angeklagten bei ei-
nem Geständnis das Recht auf Wahl des Gerichtes zusteht, muss seine Erklä-
rung gegenüber der Anklagekammer, welche danach die Sache dem zuständigen

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Sachgericht zu überweisen hat, massgebend sein. Es würde einer Verweigerung
des gesetzlich statuierten Wahlrechts gleichkommen, wenn beim Vorliegen der
Voraussetzungen der in § 198a Abs. 1 Ziff. 3 lit. a und lit. b StPO genannten Kon-
stellationen das Obergericht unter Zugrundelegung von den gegenüber der im Zu-
lassungsverfahren abgegebenen Erklärung abweichenden Aussagen in der Un-
tersuchung ihr Zuständigkeit verneinen würde. Die gesetzliche Regelung würde
diesfalls auch keinen Sinn machen, wenn die Anklagekammer nach Eingehen der
Erklärung des Angeklagten und Ausübung seines Wahlrechts bei Vorliegen der
entsprechenden Voraussetzungen gestützt auf § 198a Abs. 1 Ingress StPO die
Überweisung an das Obergericht vorzunehmen hätte, das Obergericht danach
gestützt auf die Aussagen des Angeklagten in der Untersuchung ihre Zuständig-
keit jedoch verneinen dürfte. Soweit die Erklärung des Angeklagten im Zulas-
sungsverfahren nach Auffassung des Obergerichtes nicht ernstgemeint oder nicht
eindeutig bzw. auslegungsbedürftig ist, darf ebenfalls nicht auf die früheren Aus-
sagen des Angeklagten abgestellt werden, sondern das Gericht muss in Aus-
übung seiner entsprechenden Pflicht auf geeignete Weise abklären, ob von einem
Geständnis des Angeklagten auszugehen ist oder nicht (ZR 84 Nr. 101 Erw. 4.b
S. 246; ZR 89 Nr. 92 Erw. 3.c a.E.; Kass.-Nr. 94/519, Beschluss vom 15.5.1995
i.S. S. Erw. II/5.c-d).
6.4 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz im vorlie-
genden Fall die in der Untersuchung deponierten Aussagen des Beschwerdefüh-
rers nicht berücksichtigen durfte, sondern sie ausschliesslich die gegenüber der
Anklagekammer abgegebene (und später nicht revidierte) Erklärung des Be-
schwerdeführers zu beurteilen hatte; daran ändert nichts, dass der Vorinstanz ge-
genüber der Anklagekammer bezüglich der Zuständigkeitsfrage eine weiterge-
hende Prüfungspflicht zukam. Da die Vorinstanz nach dem Gesagten jedoch
mehrfach und massgebend auch auf die vom Beschwerdeführer in der Untersu-
chung gemachten Aussagen abstellte, verletzte sie gesetzliche Prozessformen
und setzte den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO.
6.5 Es kann dem angefochtenen Beschluss nicht - jedenfalls nicht klar - ent-
nommen werden, dass die Vorinstanz bei ausschliesslicher Berücksichtigung

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bzw. Auslegung der gegenüber der Anklagekammer abgegebenen Erklärung des
Beschwerdeführers ihre Zuständigkeit verneint hätte. Auch in den abschliessen-
den Erwägungen in Ziff. II/4.4 hat die Vorinstanz massgebend auf die Aussagen
des Beschwerdeführers in der Untersuchung abgestellt. Zudem geht sie dort (un-
ter anderem) davon aus, der Beschwerdeführer bestreite, der Beschwerdegegne-
rin 2 in das Haus des Nachbarn B. gefolgt zu sein. Dies kann der Erklärung des
Beschwerdeführers gegenüber der Anklagekammer jedoch nicht (jedenfalls nicht
eindeutig) entnommen werden, da er sich dazu nicht äusserte; er bestritt (explizit)
einzig, der Beschwerdegegnerin 2 im Hause B. zwei Messerstiche versetzt zu ha-
ben.
Die letzte Erwägung, dass bei Bestreiten von Einzelheiten, an welchem Kör-
perteil das Opfer vom Messerstich getroffen worden sei und ob der Angeklagte
zugestochen habe, als das Opfer geflüchtet sei, nicht von einem Geständnis im
Sinne von § 198a Abs. 1 Ziff. 1 StPO auszugehen sei (KG act. 2 Erw. II/4.4 a.E.),
hat nicht die Bedeutung einer den vorinstanzlichen Entscheid selbsttragenden
Begründung. Abgesehen davon kann der entsprechenden Erklärung des Be-
schwerdeführers nicht entnommen werden, er habe gegenüber der Anklagekam-
mer in Abrede gestellt, dass er die Beschwerdegegnerin 2 an denjenigen Körper-
stellen verletzt hat, welche in der Anklageschrift aufgeführt sind; dazu hat er sich
in der Erklärung nicht geäussert. Seiner Bestreitung in der Erklärung, der Be-
schwerdegegnerin 2 im Haus des Nachbarn B. zwei Messerstiche versetzt zu ha-
ben, kann im Lichte von RKG 1997 Nr. 114 für die Zuständigkeitsfrage nicht eine
derart absolute Bedeutung zugemessen werden, wie es die Vorinstanz tat. In der
Anklage wird - wie erwähnt - dem Beschwerdeführer nämlich nicht vorgeworfen,
er habe auf die Beschwerdegegnerin 2 (erneut) zugestochen, als bzw. während
diese geflüchtet sei, sondern, er habe sie verfolgt und ihr - als sie im Treppenhaus
auf einer Stufe gesessen sei - zweimal in die rechte Halsseite gestochen. Abge-
sehen davon lag dem entsprechenden Entscheid des Kassationsgerichtes eine
andere Konstellation zugrunde. Im damaligen Fall wurde dem Angeklagten in der
Anklage vorgeworfen, er habe nach einer vorgängigen verbalen und tätlichen
Auseinandersetzung mit dem Geschädigten zu einem Messer gegriffen und sei
dem flüchtenden Geschädigten nachgeeilt und habe diesem von hinten das Mes-

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ser in die linke Flanke gestossen; im Verfahren vor der Anklagekammer erklärte
sich der Angeklagte für nicht schuldig und führte aus, der Anklagesachverhalt ge-
be den Tathergang unzutreffend wieder, denn der Angriff des Geschädigten auf
ihn habe angedauert und eine Flucht des Geschädigten sei nicht erfolgt, als er mit
dem Messer im Sinne einer Abwehrhandlung zugestochen habe. Der Angeklagte
wurde aufgrund dieser Erklärung an das Geschworenengericht überwiesen. Im
Kassationsverfahren machte er (unter anderem) geltend, seine gegenüber der
Anklagekammer abgegebene Erklärung hätte richtigerweise als Anerkennung des
eingeklagten Sachverhaltes gewertet werden müssen, da er nur gewisse Aspekte
des eingeklagten Sachverhaltes habe präzisieren wollen. Das Kassationsgericht
erachtete diese Rüge als unbegründet. Es führte zunächst aus, gemäss § 162
Abs. 1 Ziff. 2 StPO seien in die Anklage nebst aller Umstände, welche zu gesetz-
lichen Straftatbestand gehörten, auch "andere Einzelheiten" aufzuführen, damit
der Angeklagte daraus ersehen könne, was Gegenstand der Anklage bilde; des-
halb sei in die Anklage im Sinne einer "anderen Einzelheit" zu Recht der Vorwurf
aufgenommen worden, dass der Angeklagte dem flüchtenden Geschädigten das
Messer von hinten in die linke Flanke gestossen habe. Anschliessend erwog das
Kassationsgericht, indem der Angeklagte in seiner Erklärung gegenüber der An-
klagekammer ausgeführt habe, entgegen der Anklage habe der Angriff des Ge-
schädigten auf ihn noch angedauert bzw. dieser sei im Zeitpunkt der eingeklagten
Tathandlung nicht geflüchtet, habe er einen massgebenden Teil des Anklage-
sachverhaltes bestritten, weshalb die gestützt auf § 198a Abs. 1 Ziff. 1 StPO er-
folge Überweisung der Sache zur Beurteilung an das Geschworenengericht mit
keinem Nichtigkeitsgrund behaftet sei (Kass.-Nr. 96/457, Beschluss vom
2.10.1997 i.S. E. Erw. II/2.3). Im damaligen Fall machte der Angeklagte somit gel-
tend, der Geschädigte habe ihn angegriffen und er habe diesen Angriff abge-
wehrt, während die Anklage ihm vorwarf, der Geschädigte sei geflüchtet und er
sei diesem nachgeeilt und habe danach zugestochen. Im vorliegenden Fall kann
jedenfalls insofern nicht von einer Bestreitung des massgebenden Anklagesach-
verhaltes ausgegangen werden, als der Beschwerdeführer in seiner Erklärung
gegenüber der Anklagekammer eingestand, der Beschwerdegegnerin 2 fünf Mes-
serstiche versetzt zu haben und dadurch deren Tötung in Kauf genommen zu ha-

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ben.
7. Abschliessend ist festzuhalten, dass die Nichtigkeitsbeschwerde gutzu-
heissen, der angefochtene Beschluss (als Ganzes) aufzuheben und die Sache an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist. Die Vorinstanz wird hin-
sichtlich der Zuständigkeitsfrage nach dem Gesagten von der vom Beschwerde-
führer gegenüber der Anklagekammer abgegebenen Erklärung auszugehen ha-
ben; mithin davon, dass er den (Kern-)Anklagevorwurf (vgl. auch Anklage S. 3
oben) betreffend des Tötungsdelikts im Verfahren vor Anklagekammer insofern
anerkannt hat, als er ausführen liess, er sei geständig, der Beschwerdegegnerin 2
insgesamt fünf Messerstiche zugefügt und damit deren Tötung in Kauf genommen
(bzw. eventualvorsätzlich versucht) zu haben. Zu bemerken ist, dass - worauf die
Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat (KG act. 2 Erw. II/1 m.H.) - es keine Rolle
spielt, dass der Beschwerdeführer nur den (eventual-)vorsätzlichen Tötungsver-
such anerkannt, den Anklagevorwurf des Mordes jedoch bestritten hat, denn die
Praxis billigt dem Angeklagten in Auslegung von § 198a Abs. 1 Ziff. 3 lit. b StPO
auch in einer solchen Konstellation das Wahlrecht zu. Sollte die Vorinstanz die
erwähnte Erklärung des Beschwerdeführers als nicht eindeutig werten, müsste sie
nach dem Gesagten ihrer Abklärungspflicht nachkommen (vorne Erw. II/6.3 a.E.
m.H.).
8. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung des Beschwerdeführers, werden auf die Gerichtskasse genommen.
Die anwaltliche Entschädigung wird nach Eingang der Honorarnote mit Präsidial-
verfügung festzusetzen sein.
9. Beim vorliegenden (Rückweisungs-)Beschluss handelt es sich um einen
Zwischenentscheid. Gegen solche Entscheide ist die Beschwerde in Strafsachen
gemäss Art. 78 BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genann-
ten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt wären, hätte gegebenenfalls das
Bundesgericht zu entscheiden.

- 14 -
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss der I. Straf-
kammer des Obergerichtes vom 28. Oktober 2008 aufgehoben und die Sa-
che zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird auf Fr. 1'000.-- festge-
setzt.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG
innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG
entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichtes
des Kantons Zürich, das Geschworenengericht des Kantons Zürich und das
Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Bewährungs- und Vollzugsdiens-
te, Sonderdienst), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: