zh_kassationsgericht · AA050121 · 2007-03-14 · de
Behauptungs- und Substanziierungslast


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050121/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Karl Spühler
und Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian
Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 14. März 2007
in Sachen
1. S.K.,
…,
Klägerin und Beschwerdeführerin 1
2. J.K.,
…,
Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdeführer 2
gegen
L AG,
…,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 9. Juni 2005 (HG030307/U/bl)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Klägerin 1 und der Kläger 2 sind ein Ehepaar. Der Kläger 2 betreibt ein
Holzbaugeschäft als Einzelfirma und war Eigentümer mehrerer Liegenschaften.
Die Beklagte ist eine Treuhand- und Revisionsgesellschaft. Im Jahre 1999 war
der Kläger 2 wegen finanzieller Schwierigkeiten gezwungen, seine Liegenschaf-
ten zwecks Tilgung von Bankschulden zu verkaufen. Mit Blick auf diesen Verkauf
zogen die beiden Kläger (gemäss Klageschrift) bzw. der Kläger 2 (gemäss Klage-
antwort) den Finanzberater R.E. bei. Dieser wiederum wandte sich telefonisch an
die Beklagte und gab dieser im Namen der beiden Kläger bzw. des Klägers 2 ei-
nen in seinem genauen Inhalt und Umfang strittigen Auftrag betreffend Abklärung
der Steuerfolgen des Liegenschaftenverkaufs. Die Beklagte teilte am 22. Oktober
1999 R.E. das Ergebnis seiner Abklärungen per Fax mit. Am 29. Oktober 1999
fand die öffentliche Beurkundung des Kaufvertrags über die Liegenschaften statt
und am 25. Januar 2000 erteilte der Kläger 2 der Beklagten den Auftrag, für ihn
die Steuererklärung betreffend die Grundstückgewinnsteuer zu erstellen. Am 30.
November 2000 stellte die Beklagte dem Kläger 2 Rechnung über Fr. 4'203.25 für
die erbrachten Leistungen (HG act. 4/6).
Mit Schlussrechnung vom 27. März 2002 wurden den Klägern vom Steueramt der
Stadt D für das Jahr 1999 Staats- und Gemeindesteuern in Höhe von Fr.
136'226.10 auferlegt (HG act. 9/10). Die Höhe des Steuerbetreffnisses beruhte
auf dem Umstand, dass die in der Vergangenheit steuermindernd in Abzug ge-
brachten Baurechtszinse (als verdeckte Abschreibungen) "wiedereingebracht"
wurden. Das kantonale Steueramt Zürich hielt mit Schreiben vom 10. Mai 2002
fest, dass die Staats- und Gemeindesteuern ohne die anlässlich des Liegen-
schaftenverkaufs aufgerechneten Baukreditzinsen Fr. 48'451.15 betragen hätten,
mit der Aufrechnung Fr. 136'226.10. Umgekehrt hätten die Kläger statt einer or-
dentlichen Bundessteuer von Fr. 19'725.-- 1999 tatsächlich keine Bundessteuern
entrichten müssen, so dass die "Mehrbelastung wegen Liegenschaftenverkauf pro
1999 Total Fr. 68'049.95" betrage (HG act. 4/3).

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Die beiden Kläger werfen der Beklagten vor, sie hätte darauf hinwiesen müssen,
dass die in den Vorjahren jeweils in Abzug gebrachten Baukreditzinsen nun dem
zu versteuernden Einkommen wieder hinzuzurechnen seien, mit der Konsequenz
der Mehrsteuerbelastung. R.E. habe die Beklagten im Namen der beiden Kläge-
rinnen beauftragt, die sich aus dem Verkauf der Liegenschaften ergebenden
Steuerfolgen abzuklären, und zwar nicht nur betreffend die Grundstückgewinn-
steuern, sondern umfassend. Die Beklagten ihrerseits stellt sich auf den Stand-
punkt, R.E. habe am 19. Oktober 1999 telefonisch die Angabe verlangt, in wel-
cher Höhe sich die Grundstückgewinnsteuern mutmasslich bewegen würden.
Mit ihrer beim Handelsgericht erhobenen Klage beantragten die beiden Kläger, es
sei die Beklagte zur verpflichten, den Klägern Fr. 80'851.65 nebst Zins zu bezah-
len. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der genannten Mehrsteuerbelastung
von Fr. 68'049.95 nebst den vom Steueramt in Rechnung gestellten Zinsen, der
Honorarrechnung der Beklagten und verschiedenen Honorarnoten von Rechts-
anwälten (HG act. 1 S. 4). Die Beklagte erhob in der Folge Widerklage über Fr.
4'203.25 (entsprechend der in Rechnung gestellten Leistungen) zuzüglich Zins
(HG act. 8).
Mit Urteil vom 9. Juni 2005 wies das Handelsgericht die Hauptklage ab und hiess
die Widerklage gut (HG act. 24 = KG act. 2).
2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragen die beiden Kläger, es sei das ge-
nannte Urteil aufzuheben und die Sache zur Abnahme von Beweismitteln und zur
Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen (KG act. 1). Die Beklagte
beantragt, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei
sie abzuweisen (KG act. 13). Das Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlas-
sung (KG act. 11).
Der Präsident des Kassationsgericht verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Ver-
fügung vom 29. August 2006 aufschiebende Wirkung und auferlegte den Klägern
eine Prozesskaution (KG act. 6). Die Kläger leisteten die Kaution innert Frist (KG
act. 12).

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Die Beschwerdeantwort wurde mit Verfügung vom 9. Januar 2007 den Klägern
persönlich zur Kenntnisnahme zugestellt, nachdem ihr Rechtsvertreter am 2.
März 2006 aus dem Anwaltsregister des Kantons Zürich gelöscht wurde und des-
halb die Kläger nicht mehr weiter vertreten kann (KG act. 15 und 16).
II.
1. a) Das Handelsgericht führt aus, der in Frage stehende Auftrag zur Abklärung
der Steuerfolgen des Liegenschaftenverkaufs sei von R.E. telefonisch erteilt wor-
den. Unklar und strittig sei insbesondere der genaue Inhalt des Gesprächs. Die
Beschwerdeführer machten weder in der Klagebegründung noch in der Replik
Angaben zum konkreten Gesprächsinhalt. Anlässlich der Referentenaudienz habe
der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer auf die diesbezügliche Frage des Ge-
richts lediglich angegeben, R.E. habe erklärt, es sollten "die Steuerfolgen abge-
klärt werden bei diesem Liegenschaftenverkauf" (HG Prot. S. 7). Auf nochmaliges
Nachfragen habe er nur gemeint: "Herr E sagt, es sei über alles gesprochen wor-
den; er habe den Auftrag gegeben, alles abzuklären" (a.a.O.). Gemäss den Sach-
verhaltsbehauptungen der Beschwerdeführer, so das Handelsgericht weiter, habe
R.E. erklärt, es seien die sich aus dem Liegenschaftenverkauf ergebenden Steu-
erfolgen abzuklären. Nicht behauptet werde demgegenüber, R.E. habe gegen-
über der Beschwerdegegnerin ausdrücklich erklärt, es seien alle Steuerfolgen ab-
zuklären. Zum Ausdruck gebracht werde einzig, E sei der Meinung, einen ent-
sprechenden Auftrag erteilt zu haben (KG act. 2 S. 10 f., Erw. IV/2/c/aa/(1)).
b) Die Beschwerdeführer rügen, diese Annahme stehe im Widerspruch zu den
Vorbringen der Beschwerdeführer und sei aktenwidrig. Die Beschwerdeführer
hätten immer behauptet, dass R.E. den Auftrag gegeben habe, alle Steuerfolgen
abzuklären. Anstatt die von den Beschwerdeführern genannten Zeugen für den
Beweis ihrer Sachverhaltsbehauptung einzuvernehmen, dass R.E. tatsächlich den
Auftrag gegeben habe, alle Steuerfolgen abzuklären, wolle das Handelsgericht
mittels objektivierter Auslegung den mutmasslichen Willen der Parteien ermitteln.
Es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, indem die von den Be-

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schwerdeführern angebotenen Beweise zu Unrecht übergangen und nicht abge-
nommen worden seien.
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, sie hätten behauptet, dass die Be-
schwerdegegnerin den Auftrag gehabt habe, alle sich aus dem Liegenschaften-
verkauf ergebenden Steuerfolgen abzuklären. Dafür hätten sie den Auftraggeber
R.E. als Zeugen genannt. Zudem hätten sie den damaligen Sachbearbeiter der
Beschwerdegegnerin Hansueli Lehmann sowie den zuständigen Bankbeamten
A.S., mit welchem die Beschwerdegegnerin nach eigenen Angaben die Steuerfol-
gen erörtert habe, als Zeugen angegeben und auf die in den Akten liegende
Rechnung der Beschwerdegegnerin verwiesen. Die Beschwerdeführer seien da-
mit ihrer Behauptungs- und Beweislast nachgekommen. Der Massstab, den das
Handelsgericht an die Behauptungslast anlege, indem es detaillierte Angaben
zum konkreten Gesprächsinhalt fordere, sei überspitzt und verletze das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführer. Es genüge, dass die Beschwerdeführer behaupte-
ten, R.E. habe den Auftrag erteilt, alle Steuerfolgen abzuklären. Der behauptete
Sachverhalt sei diesbezüglich so umfassend und klar dargelegt worden, dass oh-
ne weiteres darüber Beweis abgenommen werden könne (KG act. 1 S. 3 - 7 Ziffer
5).
c) Die Beschwerdeführer verweisen in der Beschwerdeschrift auf ihre Ausführun-
gen in der Klagebegründung (HG act. 1 S. 3 Ziffer III/2) und geben einen Ab-
schnitt aus der Replik sowie die auch vom Handelsgericht zitierten Protokollstel-
len im Wortlaut wieder (HG act. 16 S. 3 Ziffer III/3 und HG Prot. S. 7; KG act. 1 S.
3 f.). Aus diesen Stellen ergibt sich aber nicht, und die Beschwerdeführer machen
dies auch nicht geltend, dass R.E. im fraglichen Telefongespräch mit der Be-
schwerdegegnerin ausdrücklich die Abklärung sämtlicher im Zusammenhang mit
dem Grundstückhandel möglichen Steuerfolgen, also auch solche indirekter Art,
wie sie die Beschwerdeführer mit Bezug auf die Einkommenssteuer treffen, in
Auftrag gegeben habe. Die Feststellung des Handelsgerichts, zum Ausdruck ge-
bracht werde einzig, R.E. sei der Meinung, einen entsprechenden Auftrag erteilt
zu haben, ist nicht zu beanstanden.

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Die Beschwerdeführer rügen, das Handelsgericht stelle zu hohe Ansprüche an die
Behauptungslast, wenn es konkrete Behauptungen zum Inhalt des Gesprächs
zwischen R.E. und der Beschwerdegegnerin fordere. Ob ein bundesrechtlicher
Anspruch durch die von einer Partei nach kantonalem Prozessrecht form- und
fristgerecht vorgebrachten tatsächlichen Anbringen genügend substantiiert wor-
den ist, beurteilt sich nach dem materiellen Bundeszivilrecht (ZR 102 [2003] Nr. 8;
BGE 108 II 337 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 113 ZPO). Die Verletzung von
Bundesrecht hätte vorliegend mit Berufung beim Bundesgericht gerügt werden
können (Art. 43 OR), weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwer-
de ausgeschlossen ist (§ 285 ZPO).
Aus Art. 8 ZGB und damit aus Bundesrecht folgt der Anspruch der Parteien auf
Beweisführung. Mit der Berufung an das Bundesgericht konnte gerügt werden,
dass eine bestimmte Feststellung ohne Beweisabnahme getroffen worden sei
(Georg Messmer / Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivil-
sachen, Zürich 1992, S. 142 f., Ziffer 104). Auch diesbezüglich ist die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen und es ist auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten, soweit die Beschwerdeführer rügen, das Handelsgericht habe die ange-
botenen Zeugeneinvernahmen nicht durchgeführt.
2. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Beschwerdegegnerin verlange vom Be-
schwerdeführer 2 widerklageweise das am 30. November 2000 in Rechnung ge-
stellte Honorar von Fr. 4'203.25. Der Beschwerdeführer 2 habe diese Forderung
vollumfänglich bestritten und zwar einerseits wegen falscher Steuerauskunft und
habe die Einrede der unsorgfältigen Auftragsausführung geltend gemacht (vgl.
Klageschrift HG act. 1 S. 9 Ziffer 5). Andererseits sollte die Steuerauskunft wegen
eines Gegengeschäfts, das R.E. mit der Beschwerdegegnerin getätigt habe, gra-
tis sein (siehe HG Prot. S. 6 oben). Die Widerklage sei entgegen der Ausführun-
gen des Handelsgerichts (KG act. 2 S. 16 Erw. IV/3) nicht pauschal bestritten. Die
betreffende Annahme des Handelsgerichts sei aktenwidrig (KG act. 1 S. 7 Ziffer
6).

- 7 -
Die Beschwerdeführer verweisen in der Beschwerdebegründung bezüglich der
Honorarforderung der Beschwerdegegnerin auf ihre Vorbringen in der Klagebe-
gründung. Die Beschwerdegegnerin erhob jedoch ihre entsprechende Widerklage
erst im Rahmen der Klageantwort (HG act. 8). Die Widerklage als solche konnte
somit mit der Klagebegründung noch nicht bestritten werden. Erst in den nachfol-
genden Rechtsschriften des Hauptverfahrens war dies den Beschwerdeführern
möglich. In der Replik / Widerklageantwort hielten die Beschwerdeführer in einem
Satz fest: "Die Kläger bestreiten die Widerklage der Beklagten vollumfänglich."
(HG act. 16 S. 14 Ziffer 28). Weitere Ausführungen hierzu, selbst eine Verweisung
auf vorangegangene Vorbringen, finden sich nicht. Eine Widerklageduplik reichten
die Beschwerdeführer nicht ein, obwohl ihnen hierzu Frist angesetzt wurde (vgl.
Verfügungen des Instruktionsrichters vom 11. Juni 2004 und vom 7. September
2004, HG Prot. S. 14 und 15). Die Ausführungen des Rechtsvertreters der Be-
schwerdeführer in der Referentenaudienz vom 4. Dezember 2003 mit Bezug auf
Gegengeschäfte, welche dem Widerklageanspruch entgegen stehen sollen (HG
Prot. S. 6 oben), erfolgten nicht im Rahmen des Schriftenwechsels des Haupt-
verfahrens. Gemäss § 113 ZPO haben die Parteien ihre Behauptungen im Haupt-
verfahren aufzustellen und sich zu den Vorbringen des Prozessgegners auszu-
sprechen. Die Feststellung des Handelsgerichts, die Beschwerdeführer be-
schränkten sich darauf, die Widerklage pauschal zu bestreiten (KG act. 2 S. 16
Erw. IV/3), ist somit nicht zu beanstanden.
3. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf sie
überhaupt eingetreten werden kann, als unbegründet.
III.
Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO). Es ist so-
lidarische Haftbarkeit der beiden Beschwerdeführer anzuordnen (§ 70 Abs. 1
ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 218.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den beiden Beschwerdefüh-
rern je zur Hälfte, unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag, auf-
erlegt.
4. Die beiden Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftung verpflich-
tet, der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessent-
schädigung von Fr. 4'500.-- (inkl. MWSt.) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 85'054.90.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons
Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: