zh_kassationsgericht · AA090043 · 2009-06-29 · de
Vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des mietgerichtlichen Verfahrens, Begriff des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090043/U/Np
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der
Kassationsrichter Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 29. Juni 2009
in Sachen
X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z. AG,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Mietzinshinterlegung/-herabsetzung, Mängelbeseitigung und Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Februar 2009 (NG080007/Z04)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin sind Parteien eines
Mietvertrages über Büroräumlichkeiten in einer Liegenschaft in A., der
Beschwerdeführer als Mieter, die Beschwerdegegnerin als Vermieterin. In der
Meinung, die ihm vermieteten Räumlichkeiten wiesen von der Beschwerde-
gegnerin zu behebende Mängel auf (insbes. Immissionen im Zusammenhang mit
Erstellung und Unterhalt von Mobilfunkantennen einer anderen Mieterin auf dem
Gebäude), hinterlegte der Beschwerdeführer ab 1. Juli 2003 den monatlichen
Mietzins bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes B. und gelangte mit ver-
schiedenen Anträgen an die Schlichtungsbehörde. Nach einem Entscheid der
Schlichtungsbehörde erhob der Beschwerdeführer Klage beim Mietgericht des
Bezirkes B. mit verschiedenen Rechtsbegehren, insbesondere, die Beschwerde-
gegnerin sei zu verpflichten, die auf dem Dach der Liegenschaft installierten
Mobilfunkantennen zu entfernen, undichte Stellen im Dachbereich reparieren zu
lassen und dafür zu sorgen, dass kein Wasser mehr in die Büroräume des
Beschwerdeführers eindringe, und der Nettomietzins sei rückwirkend ab
1. September 1998 bis zur Behebung der Mängel um 50 % zu reduzieren (OG
act. 219 [Urteil des Mietgerichts B. vom 21. Dezember 2007] S. 2 - 5, S. 64).
Mit Urteil vom 21. Dezember 2007 verpflichtete das Mietgericht die
Beschwerdegegnerin, dafür zu sorgen, dass die Dachterrasse der Liegenschaft
ausschliesslich durch befugte Personen betreten wird, verpflichtete die
Beschwerdegegnerin weiter, die undichten Stellen im Dachbereich der vom
Beschwerdeführer gemieteten Büroräumlichkeiten reparieren zu lassen und dafür
zu sorgen, dass kein Wasser mehr in die Büroräume des Beschwerdeführers
eindringt, setzte den Nettomietzins für die vom Beschwerdeführer gemieteten
Büroräumlichkeiten um zwischen 10 % und 25 % für Zeiten von September 1998
bis Oktober 2004 herab, wies die Gerichtskasse an, die vom Beschwerdeführer
hinterlegten Mietzinse nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Umfang von

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Fr. 25'441.50 an den Beschwerdeführer und im Übrigen an die Beschwerde-
gegnerin auszubezahlen, wies die Klage im Übrigen ab, soweit sie nicht gegen-
standslos geworden war, und verpflichtete den Beschwerdeführer in Gutheissung
einer Widerklage der Beschwerdegegnerin, sämtliche Gegenstände im Treppen-
haus und auf dem Vorplatz seines Mietobjektes zu entfernen (OG act. 219
S. 66 f.).
Gegen dieses mietgerichtliche Urteil erklärte der Beschwerdeführer
Berufung mit den Anträgen, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die
Mobilfunkanlage beseitigen zu lassen, die Mietzinse seien in grösserem Umfang
herabzusetzen, und zwar bis zur Beseitigung der Mobilfunkantennen-Anlage, die
Kasse des Bezirksgerichts B. sei anzuweisen, die hinterlegten Mietzinse ent-
sprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens an die Parteien auszuzahlen,
und die Widerklage sei abzuweisen. Ferner beantragte der Beschwerdeführer, es
sei davon Vormerk zu nehmen, dass er bis zur rechtskräftigen Erledigung des
Verfahrens weiterhin berechtigt sei, die Mietzinse bei der Bezirksgerichtskasse zu
hinterlegen (OG act. 225 S. 2 f.). Mit ihrer Berufungsantwort mit dem Antrag auf
Abweisung der Berufung und Bestätigung des mietgerichtlichen Urteils beantragte
die Beschwerdegegnerin den Erlass vorsorglicher Massnahmen: Die Anordnung
des Mietgerichts betreffend die Hinterlegung des Mietzinses sei entsprechend
dem Umfang der nach Berufung rechtskräftig nicht strittigen Mietzinsanteile des
Beschwerdeführers aufzuheben. Dementsprechend seien diese hinterlegten Miet-
zinsbetreffnisse im Betrag von Fr. 138'579.95 dem Beschwerdeführer frei-
zugeben, und es seien die inskünftig hinterlegten Mietzinsbetreffnisse im
Fr. 1'148.-- übersteigenden Umfang der Beschwerdegegnerin herauszugeben,
bzw. das Hinterlegungsrecht des Beschwerdeführers sei dementsprechend zu
reduzieren und dieser sei anzuweisen, den Fr. 1'148.-- übersteigenden monat-
lichen Mietzins von Fr. 2'132.-- ab 1. Januar 2009 direkt an die Beschwerde-
gegnerin zu bezahlen (OG act. 231 S. 2).
2. Mit Beschluss vom 13. Februar 2009 wies das Obergericht des Kantons
Zürich (II. Zivilkammer) im Sinne von vorsorglichen Massnahmen die Bezirks-
gerichtskasse B. an, der Beschwerdegegnerin von den vom Beschwerdeführer bis

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zum 31. Dezember 2008 hinterlegten Mietzinsen den Betrag von Fr. 50'134.75
und von den vom Beschwerdeführer für das erste Quartal 2009 hinterlegten Miet-
zinsen den Betrag von Fr. 6'396.-- auszubezahlen. Ferner stellte das Obergericht
fest, dass der Umfang der Hinterlegung der Mietzinse durch den Beschwerde-
führer vom zweiten Quartal 2009 an auf den Betrag von Fr. 1'148.-- monatlich
beschränkt werde. Die restlichen Mietzinse von Fr. 2'132.-- pro Monat habe er
vom zweiten Quartal 2009 an der Beschwerdegegnerin direkt zu bezahlen (KG
act. 2 S. 12).
3. Gegen diesen obergerichtlichen Massnahmebeschluss reichte der
Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 243/2, KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein (KG act. 1). Mit dieser beantragt er in erster Linie und im Wesent-
lichen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, soweit damit das von der
Beschwerdegegnerin gestellte Massnahmebegehren gutgeheissen worden sei
(KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung verliehen (KG act. 7). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf
eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit ihrer ebenfalls recht-
zeitigen (KG act. 7, 8/2, act. 10) Beschwerdeantwort (KG act. 10) beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10
S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis-
nahme zugestellt (KG act. 11, act. 12/1). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten
im vorliegenden Verfahren nicht.
II.
1. Zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass es sich beim an-
gefochtenen Beschluss mit der Anordnung vorsorglicher Massnahmen um einen
prozessleitenden Entscheid im Sinne von § 282 ZPO handelt (KG act. 1 S. 4;
vgl. z.B. Kass.-Nr. AA080069 vom 12.8.2008 Erw. II.1. mit weiteren Hinweisen).
Gemäss § 282 Abs. 1 ZPO können solche Entscheide nur selbständig mit Nich-
tigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn entweder ein schwer wieder-
gutzumachender Nachteil droht (Ziff. 1) oder wenn damit (alternativ) ein bedeu-
tender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren erspart werden

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kann (Ziff. 2). Die zuerst genannte (zusätzliche) Prozess- bzw. Rechtsmittel-
voraussetzung gilt in Fällen der vorliegenden Art (vorsorgliche Massnahmen)
regelmässig als erfüllt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5a zu § 282; von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 6). Unter diesem Aspekt ist ohne weiteres auf die
Beschwerde einzutreten.
2. Das Obergericht erliess zugunsten der Beschwerdegegnerin im Sinne von
Art. 274f Abs. 2 OR eine vorsorgliche Massnahme, indem es die Bezirksgerichts-
kasse B. anwies, während des pendenten Prozesses der Beschwerdegegnerin
einen Teil der vom Beschwerdeführer hinterlegten Mietzinse auszubezahlen. Vor-
aussetzung der Anordnung einer solchen vorsorglichen Massnahme ist, dass der
Massnahme-Gesuchsteller einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil glaubhaft macht (vgl. Kass.-Nr. 97/131 Z vom 6.7.1998 [vom Beschwer-
deführer zitiert in KG act. 1 S. 4 Ziff. 5, auszugsweise veröffentlicht in AJP 1998
S. 1517 f.] Erw. 4). Der Beschwerdeführer macht als (einzigen) Nichtigkeitsgrund
geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht einen solchen Nachteil als glaubhaft
gemacht angenommen habe (KG act. 1 S. 4 f.).
3. Die Vorinstanz erwog, durch die lange Dauer des Verfahrens und durch
den feststehenden Umstand, dass dem Beschwerdeführer auch im für ihn besten
Fall lediglich ein Bruchteil des hinterlegten Mietzinses zukommen werde, werde
ein erhebliches Ungleichgewicht geschaffen. Die von der Beschwerdegegnerin
erwähnten Nachteile, dass die blockierten Mietzinse zu einer Vorenthaltung der
Liquidität mit entsprechender Kostenfolge führten, erwiesen sich als zutreffend.
Diese Nachteile könnten nicht leicht wieder gutgemacht werden. Die Vorausset-
zungen für eine vorsorgliche Regelung seien erfüllt (KG act. 2 S. 10 f.).
4. Der Beschwerdeführer wendet dazu ein, die Vorenthaltung von Liquidität
stelle nicht per se einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar, eben-
sowenig wie die allenfalls damit verbundene Kostenfolge. Das träfe erst dann zu,
wenn die Vermieterschaft aufgrund der Hinterlegung der Mietzinse ihren finanziel-
len Verpflichtungen nicht mehr mit eigenen Mitteln nachkommen könnte und in

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existenzbedrohende finanzielle Bedrängnis geriete. Das habe die Beschwerde-
gegnerin aber nicht behauptet (KG act. 1 S. 5 Ziff. 6.2).
5. Der Beschwerdeführer erläutert nicht, weshalb die Vorenthaltung der
Liquidität kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil sein, sondern ein
solcher nur vorliegen soll, wenn die Vermieterschaft geradezu in existenzbedro-
hende finanzielle Bedrängnis käme. Das ist nicht so:
5.1. Im in BGE 93 I 401 beurteilten Sachverhalt hatte das Obergericht (des
Kantons Luzern) den dortigen Beschwerdeführer im Rahmen eines Vaterschafts-
prozesses verpflichtet, von einem bestimmten Datum an bis zum Eintritt der
Rechtskraft des Vaterschaftsurteils bei der Amtsgerichtskasse monatlich Fr. 120.-
zu hinterlegen. Diese hinterlegten Beträge sollten zinstragend angelegt und dem
dortigen Beschwerdeführer im Falle der Abweisung der Klage samt den aufgelau-
fenen Zinsen zurückerstattet werden. Das Bundesgericht erwog, der Entzug der
Verfügungsmacht sei nicht ein bloss tatsächlicher, sondern ein rechtlicher Nach-
teil, der insofern nicht wiedergutzumachen sei, als die Rückerstattung der verzins-
ten Hinterlagen im Falle der Abweisung der Vaterschaftsklage nichts daran ände-
re, dass der dortige Beschwerdeführer während der Dauer des Prozesses nicht
über den betreffenden Vermögensbestandteil verfügen könne (BGE 93 I 403).
Ist somit bereits der einstweilige Entzug der Verfügungsmacht ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil, so ist ein Entzug der Liquidität (als Folge eines
Entzugs der Verfügungsmacht) umso mehr ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil.
5.2. Der Beschwerdeführer legt zutreffend dar, dass die Hinterlegung des
Mietzinses im Fall von Mängeln am Mietobjekt gemäss Art. 259g OR ein Druck-
mittel des Mieters ist (KG act. 1 S. 6 Ziff. 7.1 mit Verweisung auf BGE 124 III 201
Erw. 2d). Daraus folgt aber gleichzeitig der nicht leicht wiedergutzumachende
Nachteil für den Vermieter: Ein Druckmittel ist nur ein solches, wenn es dem Ver-
tragspartner einen Nachteil zufügt oder zuzufügen droht. Wäre dieser Nachteil
leicht wiedergutzumachen, wäre das Druckmittel kein effektives. Aus dem Um-
stand, dass die Hinterlegung des Mietzinses ein Druckmittel des Mieters zur

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Durchsetzung von Ansprüchen ist, ergibt sich, dass dem Vermieter dadurch ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Diese Drohung ist ja geradezu
der Zweck der Hinterlegung, soweit diese als Druckmittel dienen soll.
5.3. Dass die Hinterlegung des Mietzinses durch den Mieter (ggfs. in der
Höhe von mehreren Hunderttausend Franken; vgl. KG act. 2 S. 11) für den Ver-
mieter nachteiliger ist als die direkte Bezahlung des Mietzinses an den Vermieter,
liegt auf der Hand und braucht nicht weiter begründet zu werden (vgl. vorstehend
Erw. 5.1). Fragen kann man sich, ob dieser Nachteil leicht wieder gutgemacht
werden kann oder nicht. Liegt der Nachteil in der blossen Vorenthaltung der Ver-
fügungsmacht (vorstehend Erw. 5.1), ggfs. als Druckmittel (vorstehend Erw. 5.2),
unabhängig vom direkten finanziellen Nachteil bzw. wenn der direkte finanzielle
Nachteil (Zinsverlust) ohne weiteres wiedergutgemacht werden kann (Zinsgut-
schrift; vorstehend Erw. 5.1), so kann dieser (der Nachteil durch Vorenthaltung
der Verfügungsmacht) überhaupt nicht wieder gutgemacht werden. Insbesondere
sieht das Gesetz (OR) ausser der Herausgabe der hinterlegten Mietzinse bei
Unterlassung der Einreichung einer Klage bzw. entsprechend einem Prozess-
ausgang keine Wiedergutmachung vor. Die vorinstanzlichen Erwägungen, dass
die blockierten Mietzinse zu einer Vorenthaltung der Liquidität (im Umfang der
hinterlegten Mietzinse) führen, dieser Nachteil nicht leicht wiedergutgemacht
werden kann und insoweit die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Regelung
im Sinne von § 110 ZPO erfüllt sind, sind zutreffend, nicht zu beanstanden und
mit keinem Nichtigkeitsgrund behaftet. Ein weiterer Nachteil, wie ihn der
Beschwerdeführer postuliert, nämlich dass die Vermieterschaft aufgrund der
Hinterlegung der Mietzinse geradezu in existenzbedrohende finanzielle Bedräng-
nis käme, ist nach § 110 Abs. 1 ZPO nicht verlangt.
5.4. Der Nachteil der Vorenthaltung der Liquidität (ein Nachteil im Sinne von
§ 110 ZPO) ist vom materiellen Recht, nämlich von Art. 259g OR gewollt (wenn
die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen für die Hinterlegung des Miet-
zinses erfüllt sind). Ob und ggfs. unter welchen Voraussetzungen diese Bestim-
mung eine Milderung dieses an sich gewollten Nachteils durch den Erlass vor-
sorglicher Massnahmen mit einer teilweisen Freigabe der hinterlegten Mietzinse

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an die Vermieterschaft zulässt, ist vorab ebenfalls eine Frage dieses materiellen
Rechts. Ob dafür ein vom Beschwerdeführer postulierter, über den (der Hinter-
legung von Mietzinsen immanenten) Nachteil der Vorenthaltung der Liquidität
(oder des Entzugs der Verfügungsmacht; BGE 93 I 403) hinausgehender Nachteil
wie eine existenzbedrohende finanzielle Bedrängnis erforderlich ist (oder ob ein
Missverhältnis zwischen den bereits hinterlegten Mietzinsen und den Ansprüchen
des Mieters genügt, wie dem Urteil des Bundesgerichts vom 3.6.2003 4C.35/2003
Erw. 2.2 [mit Verweisung auf den SVIT-Kommentar Art. 259h N 14] entnommen
werden könnte), ist ebenfalls eine Frage des materiellen Bundesrechts (vgl. auch
Higi, in AJP 1998 S. 1517 ff. [mit weiteren Hinweisen], der den einstweiligen
Rechtsschutz insgesamt als bundesprivatrechtlich geregelt betrachtet). Eine
Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO rügt der
Beschwerdeführer aber nicht. Eine solche ist auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil:
Gemäss SVIT-Kommentar (3. Auflage Zürich 2008) kann "unter den genannten
Voraussetzungen" mittels vorsorglicher Massnahmen nicht nur eine teilweise
Herausgabe der hinterlegten Mietzinse verfügt werden, sondern auch eine
Beschränkung des künftigen Hinterlegungsbetrages (SVIT-Kommentar, N 14 zu
Art. 259h S. 302). Als (einzige) Voraussetzungen nennt der SVIT-Kommentar vor-
gängig, dass zwischen den bereits hinterlegten Mietzinsen und den Mängel-
beseitigungskosten und allenfalls zusätzlichen finanziellen Ansprüchen des
Mieters ein Missverhältnis besteht (SVIT-Kommentar N 14 zu Art. 259h S. 301).
Dieser Kommentar bezeichnet es in der Folge als unklar, ob die Anordnung einer
solchen vorsorglichen Massnahme die Glaubhaftmachung eines drohenden, nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteils voraussetze (so aber auch Roger Weber,
Basler Kommentar, Honsell Vogt Wiegand, OR I, 4. Auflage, Basel 2007, N 2 zu
Art. 259h/i). Dem Urteil des Bundesgerichts vom 3.6.2003 sei jedenfalls nichts in
diese Richtung zu entnehmen (SVIT-Kommentar, N 14 zu Art. 259h S. 302).
Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme setzt auf alle Fälle
- gleichermassen, ob sie als Bestandteil des kantonalen Prozessrechts oder als
Bestandteil des Bundesprivatrechts betrachtet wird - einen nicht leicht wieder-
gutzumachenden Nachteil voraus. Ein solcher ist aber für den Vermieter der
Hinterlegung des Mietzinses im Sinne von Art. 259g OR immanent (vgl. vor-

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stehend Erw. 5.2). Die entsprechende Voraussetzung mindestens des kantonalen
Prozessrechts (§ 110 ZPO) ist erfüllt. Ob aufgrund der dem Mieter durch Art. 259g
OR eingeräumten Möglichkeit der Hinterlegung des Mietzinses zusätzliche
Anforderungen an eine Freigabe der hinterlegten Mietzinse mittels einer vorsorg-
lichen Massnahme zu stellen wären, bestimmte das Bundesprivatrecht. Dass die
Vorinstanz nicht solche zusätzlichen Anforderungen an die beantragte Freigabe
stellte, verletzt anbetrachts der zitierten Rechtsprechung und Lehre zumindest
kein klares materielles Recht. Die Rüge geht fehl.
6. Als einzige Rüge bemängelt der Beschwerdeführer die vorinstanzliche
Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils. Diese Rüge geht,
wie dargelegt, fehl. Die Ausführungen des Beschwerdeführers unter dem Titel
"drohender schwer wiedergutzumachender Nachteil seitens des Beschwerde-
führers" (KG act. 1 S. 6 - 8) befassen sich mit den Voraussetzungen für die
Zulässigkeit einer Nichtigkeitsbeschwerde, nicht aber mit dem vorinstanzlichen
Entscheid. Die Beschwerde ist abzuweisen, weil der Beschwerdeführer keinen
Nichtigkeitsgrund beim angefochtenen Entscheid dargetan hat. Damit entfällt die
der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dieser ist überdies zu
verpflichten, die Beschwerdegegnerin für ihre anwaltlichen Aufwendungen im
Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. BGE 134 I 83 Erw. 3.1 mit Hinweisen). Demnach
ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zu-
lässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht.

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Sodann wird auf die Beschränkung der Beschwerdegründe gemäss Art. 98
BGG hingewiesen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezah-
len.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 225'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und an die Bezirksgerichtskasse B., je gegen Emp-
fangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: