zh_kassationsgericht · AA090073 · 2010-03-01 · de
Bemessung der Prozesskaution, Äquivalenzprinzip


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090073/U/mum
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich-
terin Sylvia Frei, der Ersatzrichter Karl Schroeder, die Ersatzrich-
terin Doris Farner und der Ersatzrichter Mathis Zimmermann so-
wie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Sitzungsbeschluss vom 1. März 2010
in Sachen
X.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher
gegen
Nachlassmasse der SAirGroup in Nachlassliquidation,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Liquidator, Rechtsanwalt,
dieser vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Kollokation
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2009 (NK080026/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2006 wies der Liquidator der Beschwer-
degegnerin die von der Beschwerdeführerin mit Eingaben vom 29. Januar 2002
und 19. April 2006 im Nachlassverfahren der Beschwerdegegnerin angemeldeten
Forderungen von insgesamt Fr. 3'852'500'000.-- im Umfang von
Fr. 3'469'948'475.45 ab. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe
vom 31. Oktober 2006 gestützt auf Art. 250 Abs. 1 in Verbindung Art. 321 Abs. 2
SchKG vor dem Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirks Zürich
Kollokationsklage ein, mit welcher sie die Zulassung und Kollozierung von zusätz-
lichen Fr. 2'387'468'475.45 beantragte. Mit Einreichung der Klage beantragte sie
zudem die Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des in
Belgien seit dem 6. Juli 2001 (nunmehr in zweiter Instanz, Cour d'appel de
Bruxelles) pendenten Prozesses zwischen X. und SAirLines AG in Liquidation
betreffend dieselben Forderungen (ER act. 1 S. 2 ff.).
2. Der Einzelrichter stellte mit Verfügung vom 14. November 2006 das Ver-
fahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Sistierungsentscheides im
Geschäft Nr. FB060046 (Verfahren betreffend Klage der Beschwerdeführerin
gegen die Nachlassmasse der SAirLines AG in Nachlassliquidation, welches
seinerseits bis zur endgültigen Erledigung des Sistierungsverfahrens im Geschäft
FB060044 [Staat A. und Konsorten gegen Liquidationsmasse der SAirLines AG]
sistiert worden war) ein. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2008 führte der
Einzelrichter das Verfahren weiter und setzte der Beschwerdeführerin gestützt auf
§ 73 Ziff. 7 ZPO eine Frist zur Leistung einer Prozesskaution in der Höhe von
einstweilen Fr. 2'313'745.-- (Gerichtskosten Fr. 1'328'290.-- plus Prozessentschä-
digung Fr. 985'455.--) an. Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin an das
Obergericht des Kantons Zürich und beantragte in erster Linie, die angefochtene
Verfügung sei aufzuheben und die Erstinstanz sei anzuweisen, ihr eine Kaution
erst aufzuerlegen, wenn das Verfahren formell weitergeführt werden könne.

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Eventuell sei ihr unter Ansetzung einer angemessenen, jedenfalls länger als
zehntägigen Frist eine Prozesskaution nach richterlichem Ermessen, höchstens
aber in der Höhe von einstweilen maximal Fr. 495'000.-- aufzuerlegen (angefoch-
tener Beschluss = KG act. 2 S. 2 f.).
Mit Beschluss vom 3. April 2009 (KG act. 2) hiess das Obergericht (II. Zivil-
kammer) den Rekurs teilweise gut und setzte der Beschwerdeführerin eine Frist
von 20 Tagen zur Leistung einer Prozesskaution von einstweilen Fr. 1'966'000.--
(Gerichtskosten Fr. 1'129'000.-- plus Prozessentschädigung Fr. 837'000.--) an.
Dabei ging es von einem Streitwert von Fr. 251,5 Mio. aus (vgl. KG act. 2 S. 12).
Im Übrigen wies es den Rekurs ab (KG act. 2 S. 16).
3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt, der an-
gefochtene Beschluss sei aufzuheben, und es sei entweder unter Ansetzung
einer angemessenen Frist von mindestens 20 Tagen die Prozesskaution durch
das Kassationsgericht nach richterlichem Ermessen, aber höchstens in der Höhe
von einstweilen Fr. 495'000.-- festzusetzen, oder es sei die Sache zu ent-
sprechendem Vorgehen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde = KG
act. 1 S. 2 f.). Dabei richtet sich die Beschwerde nicht gegen die Verwerfung des
Hauptstandpunktes der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren,
wonach das Verfahren nicht habe weitergeführt werden dürfen, bevor über ihr
Sistierungsgesuch formell entschieden worden sei, sondern lediglich gegen die
Bemessung der Kautionshöhe (KG act. 1 Ziff. 5.5-5.7 und Ziff. 6 ff.).
Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde (KG
act. 14), während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (KG act. 9). Die
Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zugestellt (KG act. 15). Eine
weitere Stellungnahme ging nicht ein.
4. Mit Verfügung vom 8. Mai 2009 (KG act. 5) wurde der Nichtigkeits-
beschwerde antragsgemäss (KG act. 1 S. 3) aufschiebende Wirkung verliehen.

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II.
1. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Ver-
letzung von § 79 Abs. 1 ZPO und Art. 6 und 13 EMRK (Verletzung des Äquiva-
lenzprinzips; KG act. 1 S. 12 ff. Ziff. 12 ff.) sowie insbesondere von Art. 29a BV
(Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf Zugang zu den Gerichten;
KG act. 1 S. 24 ff. Ziff. 24 ff.) und beruft sich auf die Nichtigkeitsgründe von § 281
Ziff. 1 und 3 ZPO (KG act. 1 S. 11 f. Ziff. 10 bis 11). Vorab macht sie geltend, die
Höhe der ihr auferlegten Kaution verletze das Äquivalenzprinzip (KG act. 1 S. 12
ff.). Dazu verweist sie u.a. darauf, vor Vorinstanz habe sie zur Begründung ihres
Standpunktes, dass die Kaution unangemessen hoch sei, einen Entscheid des
Kassationsgerichts in Sachen SAirlines zitiert. In diesem Entscheid habe das
Kassationsgericht - so habe sie vor Vorinstanz geltend gemacht - zwar die der
Beschwerdeführerin auferlegte Prozesskaution für die Gerichtskosten von
Fr. 275'000.-- geschützt, gleichzeitig aber festgehalten, einen Betrag in dieser
Höhe werde der von der Erstinstanz zu leistende Aufwand kaum erreichen. Ein
Betrag in dieser Höhe bewege sich insgesamt an der obersten Grenze des
Zulässigen. Daraus folge, dass die von der Erstinstanz der Kautionsverfügung
zugrundegelegte Gerichtsgebühr von Fr. 1'328'290.-- das Äquivalenzprinzip ver-
letze (KG act. 1 S. 7 f. mit Verweisung auf OG act. 3/8 S. 16). In der Folge setzt
sich die Beschwerdeführerin mit vorinstanzlichen Erwägungen zu diesem kassati-
onsgerichtlichen Beschluss auseinander (KG act. 1 S. 12 ff.).
a) Im von der Beschwerdeführerin zitierten Beschluss vom 1. Oktober 2007
behandelte das Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerde-
führerin (der gleichen Beschwerdeführerin wie im vorliegenden Verfahren) gegen
die Nachlassmasse der SAirLines in Nachlassliquidation betreffend Kollokation /
Prozesskaution (OG act. 3/8). Die Beschwerdeführerin hatte in jenem Verfahren
eine Kollokationsklage eingereicht, mit welcher sie die Zulassung und Kollozie-
rung von zusätzlichen Fr. 230'835'000.-- im Nachlassverfahren der dortigen
Beschwerdegegnerin beantragt hatte. Der Einzelrichter hatte der Beschwerde-
führerin eine Prozesskaution von Fr. 495'000.-- auferlegt (Gerichtskosten
Fr. 275'000.--, Prozessentschädigung Fr. 220'000.--), das Obergericht hatte diese

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bestätigt (OG act. 3/8 S. 2). Mit einer dagegen gerichteten Nichtigkeitsbeschwer-
de hatte sich die Beschwerdeführerin auf eine Verletzung des Äquivalenzprinzips
berufen (OG act. 3/8 S. 12). Das Kassationsgericht hat dazu u.a. erwogen, beim
beschleunigten Verfahren sei die einzelrichterliche Zuständigkeit gegeben. Dies
führe zu einem gegenüber dem Kollegialgericht reduzierten personellen Aufwand.
Inwiefern sich dieser reduzierte personelle Aufwand effektiv in einer finanziellen
Einsparung niederschlage, könne aber offen bleiben, da jedenfalls auch im Kolle-
gialgericht das Schwergewicht der Fallbearbeitung beim Referenten liege. In
diesem Zusammenhang sei hingegen zu berücksichtigen, dass es sich nach den
eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerin um ein besonders komplexes Ver-
fahren handle. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei davon auszugehen,
dass der effektive Aufwand auf Seiten des Gerichts zwar kaum den der Kaution
insoweit zugrundegelegten Betrag von Fr. 275'000.-- erreichen dürfte, dass aber
zumindest noch kein offensichtliches Missverhältnis vorliege, wenn man neben
den Personalkosten (bei welchen nebst denjenigen des Einzelrichters auch die-
jenigen des juristischen Sekretariates sowie des Kanzleipersonals anfielen) die
Infrastrukturkosten (Räumlichkeiten, EDV) in Rechnung stelle. Die Rüge sei des-
halb materiell unbegründet. Immerhin sei festzuhalten, dass sich ein Gebühren-
ansatz wie der vorliegende an der obersten Grenze des Zulässigen bewege.
Vergleichsweise sei auf die Regelung für das Verfahren vor Bundesgericht ver-
wiesen. Danach betrage die höchstzulässige Gerichtsgebühr gemäss Art. 65
Abs. 3 lit. b BGG Fr. 100'000.--; bei Vorliegen besonderer Gründe, wie namentlich
einem besonders hohen Streitwert, könne die Gerichtsgebühr bis zum doppelten
Betrag, also auf Fr. 200'000.-- erhöht werden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass
es sich um ein Rechtsmittelverfahren handle, wobei zufolge grundsätzlicher
Bindung an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt vor Bundesgericht
kein Beweisverfahren mehr stattfinde, was den Aufwand in der Regel reduziere.
So betrachtet erscheine es als noch zulässig, für ein erstinstanzliches Verfahren,
bei welchem mit intensivem Aktenstudium und allenfalls mit einem aufwändigen
Beweisverfahren gerechnet werden müsse, eine im Verhältnis dazu nochmals um
ca. einen Drittel erhöhte oberste Gerichtsgebühr ins Auge zu fassen. Allerdings
dürfte damit im Lichte des Äquivalenzprinzips der Rahmen des Zulässigen

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erschöpft sein (OG act. 3/8 S. 15 f. mit Verweisung auf BGE 132 I 134 [= Pra
2007 Nr. 15] und BGer 4P.315/2006 vom 22.5.2007).
b) Die Vorinstanz erwog dazu und zur Verweisung der Beschwerdeführerin
auf diesen Entscheid Folgendes:
Die Beschwerdeführerin verstehe die Erwägungen des Kassationsgerichts
dahingehend, dass es im Bereich sehr hoher Streitwerte auf dieselben praktisch
nicht (mehr) ankomme. Sei im Verfahren, auf den sich der kassationsgerichtliche
Entscheid bezogen habe, bei einer Kaution von Fr. 495'000.-- bereits davon aus-
zugehen, dass die mutmasslichen Aufwendungen mehr als gedeckt seien, müsste
dies (so das Verständnis der Beschwerdeführerin gemäss Vorinstanz) beim vor-
liegenden, weitestgehend gleichgelagerten Fall zur gleichen Plafonierung führen.
Die Vorinstanz erwog dazu, ob aus den fallbezogenen Erwägungen des Kassati-
onsgerichts dieser generelle Schluss gezogen werden könne, sei fraglich. Mit
Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung könne dies bezweifelt werden. In
BGE 130 III 225 ff. habe sich das Bundesgericht mit dem nach oben nicht be-
grenzten Tarif der GebV SchKG zu befassen gehabt und zum Äquivalenzprinzip
Folgendes ausgeführt (BGE 130 III 228):
"Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhält-
nis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Gren-
zen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen
Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der kon-
kreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden
Verwaltungszweiges (BGE 101 Ib 462 E. 3b S. 468), wobei schematische, auf
Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt
werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau
dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertret-
baren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine
vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; BGE 126 I 180
…). Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines
gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und des-
sen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 126 I 180
E. 3a/bb S. 188 …), und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine
massgebende Rolle spielen (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; Alain Wurzburger, De
la constitutionnalité des émoluments judiciares en matière civil …, S. 307 f.),
wobei dem Gemeinwesen nicht verwehrt ist, mit den Gebühren für bedeutende
Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen (BGE 120
Ia 171 E. 2a S. 174 und E. 4c S. 177/178 …)".

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Diese Ausführungen seien - so die Vorinstanz weiter - offensichtlich kein
Beleg dafür, dass der Streitwert, wenn er eine gewisse Höhe übersteige, nicht
mehr ins Gewicht falle, wie die Beschwerdeführerin annehme, wenn sie für einen
Prozess mit einem mehr als viermal höheren Streitinteresse die gleiche Kaution
für angemessen halte. Ganz im Gegenteil werde im zitierten Bundesgerichts-
entscheid darauf hingewiesen, dass der Streitwert bei Gerichtsgebühren eine
massgebliche Rolle spielen dürfe. Was den erwähnten Wert der Leistung an-
belange, auf den abgestellt werden dürfe, dürfte dieser in aller Regel mit dem wirt-
schaftlichen Nutzen zusammenfallen, den die Leistung dem Pflichtigen bringe: Je
höher die Streitsumme, desto höher sei bzw. könne der aus einem Prozess resul-
tierende Nutzen sein. Im Verfahren FB060046 (dem Verfahren, das dem von der
Beschwerdeführerin herangezogenen kassationsgerichtlichen Entscheid vom
1. Oktober 2007 zugrunde lag) habe es sich um einen Streitwert von Fr. 58.35
Mio. gehandelt, während der hier massgebliche Streitwert Fr. 251.5 Mio. betrage.
Der mögliche Nutzen für die Beschwerdeführerin sei hier mehr als viermal höher
als dort, und diesem Verhältnis entspreche auch die Höhe der Kautionen
(gemeinsam für Kosten und Entschädigung Fr. 2.3 Mio. und Fr. 495'000.-- im Ver-
fahren FB060046).
Auch bei Berücksichtigung des alternativ genannten Kriteriums (Kosten-
aufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand
des betreffenden Verwaltungszweiges) entstehe kein grundsätzlich anderes Bild,
denn auch damit sei nicht gesagt, dass ausschliesslich die im Einzelfall konkret
angefallenen Kosten in Rechnung gestellt werden dürften. In BGE 101 Ib 468
werde dazu ausgeführt:
"Es (das Äquivalenzprinzip) setzt der Verteilung der gesamten Kosten eines
Verwaltungszweiges auf die einzelnen Verrichtungen Schranken, indem es
bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum
objektiven Wert der Leistung stehen darf (BGE 97 I 335; Imboden, a.a.O., Nr. 412
V in fine)".
Eine Gerichtsgebühr könne - so die Vorinstanz weiter - somit die konkreten
Kosten, welche der einzelne Prozess verursache, durchaus übersteigen. Verluste
in weniger bedeutenden Geschäften könnten damit bis zu einem gewissen Grad

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wettgemacht werden. Die Grenze liege dort, wo der Rechtsschutz durch staatliche
Gerichte illusorisch oder übermässig erschwert werde. Das sei hier nicht der Fall,
sodass es auch nicht entscheidend darauf ankomme, dass die Erstinstanz sich an
den Streitwert gehalten habe und keine Schätzung der mutmasslich anfallenden
realen Kosten vorgenommen habe, wie die Beschwerdeführerin moniere.
Schliesslich habe sie es ihrerseits ebenfalls unterlassen, detailliertere Angaben
zum Verhältnis von effektiven Kosten und zur Höhe der Kaution zu machen (KG
act. 2 S. 11 - 13).
c) Zusammengefasst wies die Vorinstanz den Einwand der Verletzung des
Äquivalenzprinzips durch die Kaution aus zwei Gründen ab:
aa) Der Wert der Leistung, auf den bei der Bemessung der Gerichtsgebühr
abgestellt werden dürfe, falle in aller Regel mit dem wirtschaftlichen Nutzen
zusammen, den die Leistung dem Pflichtigen bringe. Je höher die Streitsumme,
desto höher könne der aus einem Prozess resultierende Nutzen sein. Beim rund
viermal höheren Streitwert im vorliegenden Verfahren als im Verfahren FB060046
sei der mögliche Nutzen für die Beschwerdeführerin viermal höher als im genann-
ten Verfahren. Deshalb sei eine viermal höhere Kaution zulässig.
bb) Das Kriterium des Kostenaufwandes der konkreten Inanspruchnahme im
Verhältnis zum gesamten Aufwand, auf welches Kriterium alternativ zum vor-
stehend genannten abgestellt werden dürfe, finde eine Grenze (nur) dort, wo der
Rechtsschutz illusorisch oder übermässig erschwert würde. Das sei hier nicht der
Fall.
d) Die Beschwerdeführerin wendet dazu insbesondere ein, es sei willkürlich,
aus einem viermal höheren Streitwert oder aus einem angeblich viermal höheren
Nutzen auf die Angemessenheit einer viermal höheren Gerichtsgebühr zu
schliessen (KG act. 1 S. 15 f. Ziff. 23.3 und 23.4). Der Nutzen, den die Beschwer-
deführerin aus dem angehobenen Kollokationsprozess ziehen werde, stehe in
keinem linearen logisch/mathematischen Verhältnis zum Aufwand, den die Justiz
für die Prozesserledigung allenfalls treiben müsse (KG act. 1 S. 16 Ziff. 23.4).
Entscheidendes Kriterium sei die Frage, ob die auferlegte Gebühr nicht in einem

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offensichtlichen Missverhältnis zum Wert der in Anspruch genommenen staat-
lichen Leistung stehe (KG act. 1 S. 18 Ziff. 23.8, S. 24 Ziff. 26). Die Grenze der
Höhe der Kaution müsse im Vergleich zum mutmasslichen Aufwand von Gericht
und Gegenpartei verhältnismässig sein (KG act. 1 S. 24 Ziff. 26).
Die Beschwerdeführerin macht damit geltend, die Vorinstanz sei bei der
Bemessung der Gerichtsgebühr von unzutreffenden Kriterien ausgegangen. Nicht
der Nutzen, den sie allenfalls aus dem Prozess ziehen werde, sei relevant,
sondern der Wert der in Anspruch genommenen staatlichen Leistung bzw. der
staatliche Aufwand. Implizit macht die Beschwerdeführerin damit auch geltend,
der Wert der in Anspruch genommenen staatlichen Leistung könne nicht mit
ihrem allfälligen aus dem Prozess resultierenden Nutzen gleichgesetzt werden.
e) Die Beschwerdegegnerin verweist im Wesentlichen auf die vorinstanz-
lichen Erwägungen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Äquivalenz-
prinzip (KG act. 14 S. 5 f., S. 7 Ziff. 20). Überdies macht sie geltend, dem Äquiva-
lenzprinzip sei erst im Endentscheid Rechnung zu tragen (KG act. 14 S. 6
Ziff. 18).
f) Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und
das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine
Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der
Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 130 III
225, 228 Erw. 2.3 mit Verweisung auf Art. 5 Abs. 2 sowie Art. 8 und 9 BV). Diese
verfassungsrechtlichen Grundsätze gelten nicht erst für einen Endentscheid,
sondern auch bereits während eines gerichtlichen Verfahrens. Erscheint eine aus-
schliesslich nach dem Streitwert bemessene Gerichtsgebühr aufgrund der in
Anspruch genommenen staatlichen Leistung als unverhältnismässig, darf einer
Partei keine Kaution in einer solchen unverhältnismässigen Höhe auferlegt
werden, weil auch dies dem verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsgebot
(Art. 5 Abs. 2 BV) widerspräche. Das gelangt auch in § 79 Abs. 1 ZPO speziell
zum Ausdruck, wonach die Höhe der Kaution nicht nur auf Grund des Streit-
wertes, sondern auch nach dem Umfang des Prozesses festzusetzen ist und
nachträglich erhöht oder herabgesetzt werden kann. Dies bietet nicht nur die

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Flexibilität, auf tatsächliche Veränderungen des Prozessumfangs (und auch auf
Veränderungen des Streitwertes etc.) durch Erhöhung oder Herabsetzung der
Kaution zu reagieren, sondern besagt auch, dass bei der Bemessung der Kaution
dem Aufwand des Gerichts (und der Gegenpartei) neben dem Streitwert besonde-
re Bedeutung zukommt. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, das Äquivalenz-
prinzip sei erst im Endentscheid beachtlich, geht fehl.
g) Das Äquivalenzprinzip bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offen-
baren Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in
vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem
wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kosten-
aufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand
des betreffenden Verwaltungszweigs (BGE 130 III 228 Erw. 2.3). Das sind die
bundesgerichtlichen Kriterien zur Prüfung einer Gebühr unter dem Aspekt des
Äquivalenzprinzips (vgl. auch Kass.-Nr. AA070010 vom 1.10.2007 Erw. III.3.3).
Davon ging grundsätzlich auch die Vorinstanz aus (KG act. 2 S. 11). Im Folgen-
den verkannte sie indes die Bedeutung dieser Kriterien:
aa) Nach der Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum
Äquivalenzprinzip hielt die Vorinstanz fest, was den Wert der Leistung anbelange,
auf den abgestellt werden dürfe, dürfte dieser in aller Regel mit dem wirtschaft-
lichen Nutzen zusammenfallen, den die Leistung dem Pflichtigen bringe. Je höher
die Streitsumme, desto höher könne der aus einem Prozess resultierende Nutzen
sein. Im Verfahren FB060046 habe es sich um einen Streitwert von Fr. 58.35 Mio.
gehandelt, während der im vorliegenden Verfahren massgebliche Streitwert
Fr. 251.5 Mio. betrage. Der mögliche Nutzen für die Beschwerdeführerin sei im
vorliegenden Verfahren mehr als viermal höher als im Verfahren FB060046.
Diesem Verhältnis entspreche auch die Höhe der Kautionen (gemeinsam für
Kosten und Entschädigung Fr. 2.3 Mio. im vorliegenden Verfahren; Fr. 495'000.--
im Verfahren FB060046). Anschliessend erwog die Vorinstanz, auch bei Berück-
sichtigung des alternativ genannten Kriteriums (Kostenaufwand der konkreten
Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Ver-
waltungszweiges) entstehe kein grundsätzlich anderes Bild (KG act. 2 S. 12). Die

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Vorinstanz ging somit von zwei alternativen Kriterien aus mit der Auffassung,
bereits bei der Erfüllung eines dieser beiden Kriterien erweise sich die Gerichts-
gebühr auch unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips als zulässig. Als erstes
dieser beiden Kriterien nannte die Vorinstanz den wirtschaftlichen Nutzen, den die
Leistung dem Pflichtigen bringe.
Dies ist indes im Bereich der Gerichtsgebühren kein Kriterium, bei dessen
Erfüllung allein eine Verletzung des Äquivalenzprinzips nach der bundesgericht-
lichen und der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung entfiele: Entweder könnte
nach diesem Kriterium eine ausschliesslich in Prozenten des Streitwertes berech-
nete Gerichtsgebühr nie das Äquivalenzprinzip verletzen, dann nämlich, wenn,
wie der vorinstanzlichen Erwägung entnommen werden muss, der wirtschaftliche
Nutzen dem Streitwert (der eingeklagten Streitsumme) entspricht. Denn die in
Prozenten des Streitwertes berechnete Gerichtsgebühr ist ja immer nur ein Teil
des Streitwertes, liegt also immer innerhalb des in diesem Sinne verstandenen
wirtschaftlichen Nutzens und kann diesen nie übersteigen. Eine dermassen un-
begrenzte Zulässigkeit der Gerichtsgebühren widerspricht aber gerade der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Äquivalenzprinzip (vgl. BGE 130 III 229
Erw. 2.3 dritter Absatz). Oder schon eine minimale Gerichtsgebühr von beispiels-
weise Fr. 100.-- könnte nach diesem Kriterium auch bei einem sehr hohen Streit-
wert das Äquivalenzprinzip verletzen, dann nämlich, wenn der wirtschaftliche
Nutzen, "der aus einem Prozess resultierende Nutzen" (KG act. 2 S. 12 dritter
Absatz) null ist, weil die klagende Partei vollumfänglich unterliegt. Die Zulässigkeit
der Höhe der Gerichtsgebühr hinge dabei vom Umfang des Obsiegens oder
Unterliegens der Parteien ab und wäre demnach für die Parteien desselben
Gerichtsverfahrens unterschiedlich. Das trifft nicht zu.
Das Bundesgericht hielt denn auch im Urteil BGE 130 III 225 fest, die
genannten Kriterien könnten nur Hilfsmittel zur Bestimmung des Werts der staat-
lichen Leistung sein; der erzielte Verwertungserlös, den das Obergericht im dort
beurteilten Fall dem Nutzen gleichsetzte, gebe jedenfalls nicht den Wert der staat-
lichen Leistung wieder (BGE 130 III 229 Erw. 2.4). Aus der kassationsgericht-
lichen Rechtsprechung ergibt sich als massgebliches Kriterium unter dem Aspekt

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des Verhältnismässigkeitsprinzips der Aufwand des Gerichts (bzw. das Verhältnis
zwischen der Gerichtsgebühr und dem Aufwand des Gerichts bzw. ein offensicht-
liches Missverhältnis zwischen dem Aufwand des Gerichts und der Gerichts-
gebühr (vgl. Kass.-Nr. AA070010 vom 1.10.2007 Erw. 3.3 und 3.4; vgl. auch BGE
130 III 229 erw. 2.3 dritter Absatz).
Der wirtschaftliche Nutzen, den die gerichtliche Leistung der Partei bringen
kann, setzt einerseits unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips der Gerichts-
gebühr eine obere Grenze, indem die Gerichtsgebühr die eingeklagte Streit-
summe nicht übersteigen darf. Ein Umkehrschluss daraus in dem Sinne, dass
eine Gerichtsgebühr unter dieser oberen Grenze unter dem Aspekt des Äquiva-
lenzprinzips schon deshalb zulässig wäre, ist nicht zulässig. Andererseits ist der
wirtschaftliche Nutzen, den die gerichtliche Leistung der Partei bringen kann,
durchaus ein Kriterium zur Bemessung der Gerichtsgebühr, indem sich diese
nach dem Streitwert richten kann. Mit der oberen Grenze unter dem Aspekt des
Äquivalenzprinzips hat dies aber nichts zu tun. Insbesondere trifft die vorinstanz-
liche Schlussfolgerung nicht zu, dass eine Gerichtsgebühr, welche das Äquiva-
lenzprinzip (allenfalls nur gerade knapp) nicht verletzt, das Äquivalenzprinzip auch
in vierfacher Höhe (nur schon deshalb) nicht verletzt, wenn bzw. weil der mög-
liche Nutzen für die Partei (d.h. die Streitsumme, der Streitwert) viermal höher ist.
bb) Beim alternativ geprüften Kriterium des Kostenaufwandes der konkreten
Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Ver-
waltungszweiges sah die Vorinstanz die Grenze einer Gerichtsgebühr unter dem
Aspekt des Äquivalenzprinzips nur bzw. erst dort, wo der Rechtsschutz durch
staatliche Gerichte illusorisch oder übermässig erschwert würde (KG act. 2 S. 12
letzter Absatz). Das trifft nicht zu, und die Vorinstanz erklärt denn auch nicht,
worauf sie sich bei dieser auch von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
gemäss BGE 130 III 225 abweichenden Auffassung stützt. Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung darf die Gebühr nicht in einem offensichtlichen
Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen. Auch eine Gebühr,
welche in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung
steht, kann noch weit davon entfernt sein, dass der Rechtsschutz durch staatliche

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Gerichte deswegen illusorisch oder übermässig erschwert würde. So kann bei
einer Gebühr von 2 Promillen eines Verwertungserlöses (BGE 130 III 225) nicht
gesagt werden, dass deswegen der Rechtsschutz illusorisch oder übermässig
erschwert würde. Gleichwohl verletzt eine solche Gebühr das Äquivalenzprinzip,
wenn sie in einem offenbaren Missverhältnis zum behördlichen Aufwand steht
(BGE 130 III 229/230 Erw. 2.4). Diesbezügliches Kriterium ist der gerichtliche
Kostenaufwand. Dabei ist es zwar einerseits nicht notwendig, dass die Gebühr in
jedem Fall genau dem Aufwand der konkreten Verrichtung entspricht, sondern es
dürfen schematische Massstäbe angelegt werden. Andererseits dürfen mit den
Gebühren für bedeutende Geschäfte Ausfälle in weniger bedeutsamen Fällen
kompensiert werden (BGE 130 III 228). Die Gebühr bei einem hohen Streitwert
darf mithin den gerichtlichen Aufwand im konkreten Fall übersteigen; allerdings
eben nicht masslos, unbeschränkt, sondern es darf auch dabei kein offensicht-
liches Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung entstehen, wobei sich
dieser objektive Wert der Leistung wiederum am Kostenaufwand der konkreten
Inanspruchnahme bemisst.
h) Die Vorinstanz wandte mithin unzulässige bzw. in ihrer Bedeutung ver-
kannte Kriterien an. Damit verletzte sie das Äquivalenzprinzip. Als Konkretisierung
des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Willkürverbots (BGE 103 III 228
Erw. 2.3) ist dieses ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281
Ziff. 1 ZPO. Der auf dieser Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes
beruhende angefochtene Beschluss muss deshalb aufgehoben werden. Die
Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Gerichtsgebühr
erneut unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips prüft und die Kaution ent-
sprechend festsetzt. Dabei wird sie zur Vermeidung eines Nichtigkeitsgrundes
Folgendes zu beachten haben:
Es ist nicht notwendig, in jedem Fall und bei jeder Gerichtsgebühr den
gerichtlichen Aufwand zu bemessen. Aufgrund der Zulässigkeit schematischer,
auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhender Massstäbe und
der Zulässigkeit der Kompensation von Ausfällen in weniger bedeutsamen Fällen
(BGE 130 III 228 Erw. 2.3) darf davon ausgegangen werden, dass eine Gerichts-

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gebühr bis zu Fr. 275'000.-- für ein erstinstanzliches einzelrichterliches Verfahren
das Äquivalenzprinzip grundsätzlich nicht verletzt (vgl. Kass.-Nr. AA070010 vom
1.10.2007 Erw. III.3.4.3.b). Höhere Gerichtsgebühren bedürfen indes einer über-
prüfbaren, d.h. konkretisierten und substantiierten Begründung des (im Falle einer
Kaution mutmasslichen) gerichtlichen Kostenaufwandes. Diese kann entweder
aufgrund einer - möglicherweise pauschalierten - Bemessung des Arbeits-
aufwandes mit den entsprechenden Lohn- und sonstigen Infrastrukturkosten
bezüglich des konkreten Prozesses vorgenommen werden oder nach dem Ver-
hältnis des Prozesses zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungs-
zweigs, d.h. i.c. nach dem Anteil eines (aufwendigen) Verfahrens des Einzel-
richters im beschleunigten Verfahren zum gesamten Aufwand des Bezirksgerichts
Zürich (oder auf eine andere plausible, nachvollziehbare und überprüfbare
Weise). Bei einer Schätzung dieses Aufwandes wird die Vorinstanz ggfs. auch
den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Synergieeffekt im Hinblick
auf den Prozess FB060046 (vgl. KG act. 1 S. 10 Ziff. 7, S. 11 Ziff. 9, S. 20 - 22
Ziff. 23.17 - 23.25; KG act. 2 S. 13 f. Erw. 5; vgl. auch nachfolgend Erw. 2.c)
berücksichtigen. Auch in diesem Zusammenhang (vgl. bereits vorstehend lit. f)
speziell zu erwähnen ist die in § 79 Abs. 1 ZPO vorgesehene Möglichkeit, die
Kaution nachträglich zu erhöhen oder herabzusetzen. Sollte der gerichtliche Auf-
wand zur Zeit kaum in einem Fr. 275'000.-- übersteigenden Umfang abgeschätzt
werden können, kann die Kaution für die Gerichtsgebühr einstweilen in dieser
Höhe festgesetzt und später erhöht werden, falls sich der gerichtliche Aufwand
beim Fortgang des Prozesses als grösser erweisen sollte.
2. Die der Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Entscheid auferlegte
Prozesskaution umfasst die sicherzustellende Gerichtsgebühr (in der Höhe von
Fr. 1'129'000.--) und die ebenfalls sicherzustellende Prozessentschädigung an die
Gegenpartei (in der Höhe von Fr. 837'000.--) (KG act. 2 S. 14 f.). Die vorstehen-
den Erwägungen (und das Äquivalenzprinzip) betreffen die Gerichtsgebühr. Die
Beschwerdeführerin beanstandet aber auch den Betrag für die Prozessentschädi-
gung:

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a) Die Vorinstanz ging von der einzelrichterlich mit Fr. 985'455.-- berechne-
ten Prozessentschädigung aus und reduzierte diese um 15 % wegen des Syner-
gieeffekts mit andern Verfahren (KG act. 2 S. 14). Der Einzelrichter erwog, die
Beschwerdegegnerin sei durch einen Rechtsanwalt vertreten, der als Liquidator
amte und somit als Organ der Beschwerdegegnerin. Deshalb gelange die Ver-
ordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) zur Anwendung, jedoch in einem
reduzierten Rahmen (OG act. 2 S. 4 mit Verweisung auf ZR 96 [1997] S. 236). In
Anwendung von § 2 und § 3 AnwGebV sei von einer Prozessentschädigung von
rund 75 % der Anwaltsgebühr auszugehen (OG act. 2 S. 4). Die berechnete
Prozessentschädigung von Fr. 985'455.-- beruht auf der aus § 3 Abs. 1 AnwGebV
bei einem Streitwert von Fr. 251.5 Mio. (OG act. 2 S. 3) resultierenden Grund-
gebühr von Fr. 1'313'900.-- (davon 75 % sind Fr. 985'425.--).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es rechtfertige sich nicht, den
gemäss ZR 106 Nr. 78 nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzenden Auf-
wand des Liquidators der Beschwerdegegnerin einfach nach der Streitwerttabelle
der AnwGebV zu pauschalisieren (KG act. 2 S. 23 Ziff. 23.28 mit Verweisung auf
ZR 106 [2007] Nr. 78).
ZR 106 Nr. 78 behandelt den Fall der Vertretung durch einen Anwalt, der in
einem arbeitsrechtlichen Anstellungsverhältnis zur entschädigungsberechtigten
Partei steht. Ist ein als Rechtsanwalt tätiger Rechtsvertreter zugleich Organ der
vertretenen Partei, darf die Prozessentschädigung nach der AnwGebV berechnet
werden (ist allerdings angemessen zu reduzieren, was der Einzelrichter auch
getan hat [OG act. 2 S. 4]) (ZR 106 Nr. 19 mit zahlreichen Hinweisen). Diese
Rüge geht fehl.
c) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, betreffend Tatsachen und
Rechtsgründen bestehe eine umfassende Parallelität zwischen den erstinstanz-
lichen Verfahren FB060046 und FB060144 (dem Verfahren, welches dem vor-
liegenden Beschwerdeverfahren zugrunde liegt [OG act. 2]). Das erzeuge einen
umfassenden Synergieeffekt. Eine Reduktion der Prozesskaution um nur 15 %,
wie sie die Vorinstanz zugestanden habe, liege ausserhalb des pflichtgemässen
Ermessens (KG act. 1 S. 22 Ziff. 23.25).

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aa) Die Vorinstanz erwog, es bleibe unklar, inwieweit im Verfahren
FB060046 und dem vorliegenden die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe von
Bedeutung seien und damit inwieweit daher tatsächlich Synergien entstünden.
Parallelen bestünden. Wie weit diese reichten, sei zwischen den Parteien des
vorliegenden Verfahrens streitig. Die Beschwerdeführerin mache geltend, beim
Verfahren FB060046 handle es sich um einen Teil des Ganzen des vorliegenden
Verfahrens. Die Beschwerdegegnerin behaupte, es seien zusätzliche Ansprüche
zu beurteilen. Das lasse sich derzeit nicht abschliessend abschätzen. Ausgehend
von der Regelung in § 12 Abs. 1 AnwGebV, wo es sich um eine Reduktion im
Bereich zwischen einem Drittel bis zwei Drittel bei identischen Fällen handle, sei
deshalb (auch) für die Prozessentschädigung von einem eher oberen Wert aus-
zugehen. Dabei sei zu beachten, dass hier nur über die finanziellen Auswirkungen
des Synergieeffekts auf das eine Verfahren - der an sich alle Verfahren betreffe -
zu entscheiden sei. Das lasse eine Reduktion um 15 % als angemessen erschei-
nen (KG act. 2 S. 14).
bb) Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Erwägung als aktenwidrig, es
lasse sich nicht abschliessend feststellen, dass die beiden Kollokationsklagen der
Beschwerdeführerin gegen die Nachlassmassen der Beschwerdegegnerin bzw.
der SAirLines AG auf denselben Tatsachen und Rechtsgründen beruhen würden
(KG act. 1 S. 20 Ziff. 23.17 und 18). Zur Begründung dieser Rüge macht sie
geltend, die Identität der Tatsachen und Rechtsgründe ergebe sich einerseits klar
daraus, dass der Liquidator der Beschwerdegegnerin in seiner Kollokations-
verfügung SG14304 ausdrücklich selber festgehalten habe, dass die Beschwer-
deführerin die im Nachlassliquidationsverfahren der SAirGroup angemeldeten
Forderungen, die Gegenstand des Kollokationsprozesses FB060144 bildeten,
auch im Nachlassliquidationsverfahren der SAirLines AG angemeldet habe und
durch die allfälligen Dividendenzahlungen in den Nachlassverfahren der
Beschwerdegegnerin und der SAirLines maximal 100% ihrer Forderungen er-
halten könne. Zum andern ergebe sich die Identität der Tatsachen und Rechts-
gründe aus einem Vergleich der beiden Klageschriften gemäss OG act. 3/3 (recte
OG act. 3/2) und 3/4 und aus den beiden Forderungseingaben vom 19. April 2006

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je an den Liquidator der Nachlassmassen der Beschwerdegegnerin und der
SAirLines AG OG act. 3/5 und 3/6 (KG act. 1 S. 20 f. Ziff. 23.19 und 23.20).
cc) Die Vorinstanz erwog nicht, es lasse sich nicht feststellen, dass die
beiden Kollokationsklagen der Beschwerdeführerin gegen die Nachlassmassen
der Beschwerdegegnerin und der SAirLines AG auf denselben Tatsachen und
Rechtsgründen beruhten. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin mache
geltend, beim Verfahren FB060046 handle es sich um einen Teil des Ganzen des
vorliegenden Verfahrens. Die Beschwerdegegnerin behaupte, es seien zusätz-
liche Ansprüche zu beurteilen. Das lasse sich derzeit nicht abschliessend ab-
schätzen (KG act. 2 S. 14). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht aus-
einander. Aus den von der Beschwerdeführerin zitierten Klageschriften ergibt sich
vorab, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren gegen die
Beschwerdegegnerin Fr. 2.77 Milliarden fordert (inklusive Fr. 382 Mio., welche
bereits kolloziert seien und damit unstreitig sind) (OG act. 3/2 S. 2), während sie
im Verfahren gegen die SAirLines AG Fr. 628 Millionen fordert (inklusive Fr. 397
Mio., welche bereits kolloziert seien und damit unstreitig sind) (OG act. 3/4 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren u.a. geltend
gemacht, ein Verfahren mit einer zehnmal höheren Klagesumme sei mit grosser
Wahrscheinlichkeit umfangreicher und mit grösserem Aufwand verbunden als ein
Klageverfahren über einen wesentlich geringeren Betrag. Es sei daher anzuneh-
men, dass die vorliegende Kollokationsklage (sollte sie auf denselben Sach-
verhalten und Rechtsgründen beruhen) das Verfahren der Beschwerdeführerin
gegen die SAirLines in Nachlassliquidation mitumfasse. Hingegen sei wenig wahr-
scheinlich, dass das vorliegende Verfahren umgekehrt auch vom Verfahren und
somit von der Kaution im Verfahren der Beschwerdeführerin gegen die SAirLines
in Nachlassliquidation gedeckt sei. Die Beschwerdeführerin habe jedenfalls das
Rechtsbegehren in der Klageschrift vom 31. Oktober 2006 materiell nicht soweit
begründet, dass es der Beschwerdegegnerin zum heutigen Zeitpunkt möglich
wäre, zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die beiden Verfah-
ren gegen die SAirLines in Nachlassliquidation und gegen die Beschwerdegegne-
rin bis auf das Quantitativ identisch sei, im Detail Stellung zu nehmen. In der
Klageschrift verweise die Beschwerdeführerin für die materielle Begründung ihres

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Anspruchs lediglich auf eine Beilage, ohne den Rechtsgrund näher zu behaupten
(OG act. 18 S. 7 f. Ziff. 22 mit Verweisung auf Rz 99 der Klageschrift OG act. 3/2).
Tatsächlich umfassen die Ausführungen unter dem Titel "III. Materielles" dieser
Klageschrift lediglich zwei Seiten und verweist die Beschwerdeführerin darin auf
eine erst noch zu erstattende effektive Klagebegründung, in der sie die Grundlage
ihrer Ansprüche substantiiert darlegen und belegen werde (OG act. 3/2 S. 46 f.
Ziff. 100 und 103). Die Beschwerdegegnerin hatte vor Vorinstanz überdies
geltend gemacht, vermutlich beruhten die Forderungen der Beschwerdeführerin
u.a. auf dem Vertrag mit der SAirLines und der SAirGroup vom 2. August 2001.
Die in diesem Vertrag vereinbarten Leistungen der SAirLines und der SAirGroup
seien jedoch nicht identisch. Die Beschwerdeführerin habe denn auch in ihrer
Forderungsanmeldung bei der Beschwerdegegnerin zusätzlich zu den im Nach-
lassverfahren der SAirLines bereits angemeldeten Forderungen weitere Schaden-
ersatzforderungen aus den Verträgen vom Januar 2001 sowie eine zusätzliche
Forderung aus dem Vertrag vom 2. August 2001 geltend gemacht. Es sei daher
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Verfahren
umfangreichere Ansprüche, welche auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen
beruhten, geltend mache und diese nicht identisch seien mit den Ansprüchen im
Kollokationsprozess der Beschwerdeführerin gegen die SAirLines in Nachlass-
liquidation (OG act. 18 S. 8 Ziff.2 3).
Unter diesen Umständen sind die vorinstanzlichen Erwägungen nicht zu
beanstanden, es bleibe (vorläufig) unklar, inwieweit im Verfahren FB060046 und
dem vorliegenden Verfahren die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe von
Bedeutung seien (von einer Aktenwidrigkeit [KG act. 1 S. 20 Ziff. 23.18] kann
diesbezüglich keine Rede sein) und damit inwieweit daher tatsächlich Synergien
entständen, und es lasse sich derzeit nicht abschliessend abschätzen, ob im vor-
liegenden Verfahren zusätzliche Ansprüche (zu den im Verfahren FB060046
geltend gemachten) zu beurteilen seien (KG act. 2 S. 14). Damit ist auch kein
Ermessensmissbrauch dadurch nachgewiesen, dass die Vorinstanz aufgrund der
behaupteten Synergien keine höhere als eine 15 % Reduktion bei der Kaution
vornahm. Die Rüge geht fehl.

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d) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, der Liquidator der
Beschwerdegegnerin habe Forderungen ihrerseits im Umfang von Fr. 382 Mio.
rechtskräftig kolloziert. Die publizierte Schätzung des Liquidationserlöses lasse
eine Nachlassdividende zwischen 7.2 % und 14.9 % erwarten. Die Beschwerde-
führerin habe somit einen gesicherten Anspruch zwischen Fr. 11 Mio. und Fr. 57
Mio. Damit könne die Beschwerdegegnerin eine allfällige Prozessentschädigung
jederzeit verrechnen. Es bestehe deshalb auch bei vollständigem Unterliegen der
Beschwerdeführerin im vorliegenden Prozess keine Gefahr, dass eine Prozess-
entschädigung der Beschwerdegegnerin uneinbringlich wäre. Eine Kaution von
Fr. 837'000.-- für die Prozessentschädigung erweise sich aus dieser Sicht als
unverhältnismässige prohibitive cautio iudicatum solvi (KG act. 1 S. 26 f.).
aa) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des
bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes
bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde
in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4a zu § 288 ZPO mit Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass und wo sie bereits vor den
Vorinstanzen geltend gemacht hätte, dass sie gegenüber der Beschwerde-
gegnerin einen gesicherten Anspruch von mindestens Fr. 11 Mio. habe. Bei
dieser Behauptung handelt es sich um ein im Beschwerdeverfahren unzulässiges
Novum. Darauf und damit auf die darauf beruhende Rüge (auch der Verletzung
der Rechtsweggarantie [KG act. 1 S. 24 - 28]) kann nicht eingetreten werden.
cc) Abgesehen davon kann die Kaution nur in bar, durch Hinterlegung
solider Wertschriften oder durch hinreichende Garantie einer im Kanton Zürich
niedergelassenen Bank geleistet werden (§ 79 Abs. 2 ZPO). Eine Kautions-

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leistung durch Verrechnung mit einer gegen die Gegenpartei zustehenden
Forderung sieht die ZPO nicht vor und ist demnach nicht möglich. Aus dem Sinn
und Zweck der Prozesskaution ergibt sich, dass es dem Schuldner einer Prozess-
entschädigung nicht gestattet ist, akzessorische Einreden und Einwendungen
(wie eine Verrechnungseinrede) zu erheben. Mit der Prozesskaution soll sicher-
gestellt werden, dass der dadurch Begünstigte für seine Umtriebe effektiv ent-
schädigt wird. Zudem wäre es der Gerichtskasse nicht zumutbar, darüber zu
befinden, ob die durch den Schuldner vorgebrachten Einreden und Einwendun-
gen rechtlich begründet sind. Die Prozesskaution bewirkt ein garantieähnliches
Sicherungsrecht, das den Grundsätzen der Akzessorietät nicht folgt (Kass.-Nr.
92/229 Z vom 7.12.1992 Erw. III.2 mit weiteren Hinweisen). Demnach kann eine
Prozesskaution auch nicht unter Berufung auf dem Kautionspflichtigen angeblich
gegen den Prozessgegner zustehende Ansprüche abgewandt werden.
3. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin in Bezug auf die der
angefochtenen Prozesskaution zugrundegelegte Gerichtsgebühr einen Nichtig-
keitsgrund nach. Bezüglich der der angefochtenen Prozesskaution ebenfalls
zugrundegelegten Prozessentschädigung wies sie keinen Nichtigkeitsgrund nach.
Da das Dispositiv des angefochtenen Beschlusses die Prozesskaution insgesamt
(für Gerichtskosten und Prozessentschädigung gemeinsam) festsetzt, muss
dieser bezüglich Prozessentschädigung auf einem Nichtigkeitsgrund beruhende
Beschluss insgesamt aufgehoben werden. Die Sache ist zu neuer Prüfung und
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III.
In der Regel sind die Gerichtskosten der unterliegenden Partei - vorliegend
die Beschwerdegegnerin - aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Angesichts dessen,
dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde gegen die vorinstanzliche Fest-
setzung der Höhe der Kaution richtete, welche sich aus zwei Beträgen zu-
sammensetzt (nämlich Fr. 1'129'000.-- für die Gerichtsgebühr und Fr. 837'000.--
für die Prozessentschädigung), die Beschwerdeführerin jedoch bezüglich letzte-
rem Betrag mit ihren Rügen nicht durchzudringen vermochte, rechtfertigt es sich,

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die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin zu 1/3 und der Beschwerdegegnerin
zu 2/3 aufzuerlegen und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwer-
deführerin für das Kassationsverfahren eine auf 1/3 reduzierte Prozessentschädi-
gung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dabei ist in Fällen der vorliegenden Art als
Streitwert im Kassationsverfahren nicht der Gesamtverfahrensstreitwert, sondern
der strittige Kautionsbetrag – vorliegend Fr. 1'966'000.-- – zu veranschlagen (vgl.
Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, Kass.-Nr. AA090103 vom
23.10.2009 Erw. III. mit Hinweisen), wobei sich dieser entsprechend dem von der
Beschwerdeführerin mit höchstens Fr. 495'000.-- anerkannten Betrag (KG act. 1
S. 2 Ziff. 2) reduziert.
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2009 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 35'400.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu
1/3 und der Beschwerdegegnerin zu 2/3 auferlegt.

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4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- zu bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt rund Fr. 2.3 Mio.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons
Zürich (Proz.-Nr. NK080026) sowie den Einzelrichter im beschleunigten Ver-
fahren des Bezirkes Zürich (Proz.-Nr. FB060144), je gegen Empfangs-
schein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der jur. Sekretär: