zh_kassationsgericht · AA080171 · 2009-05-11 · de
Streitwert des Ausweisungsverfahrens (Untermiete)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080171/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Georg Naegeli sowie der juristische Sekre-
tär Jürg-Christian Hürlimann
Sitzungsbeschluss vom 11. Mai 2009
in Sachen
Y,
…,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
St GmbH,
…,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Ausweisung / Kündigungsschutz
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Oktober 2008 (NL080122/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. a) Der ursprüngliche zwischen der G & Cie. als Vermieterin und der M AG als
Mieterin abgeschlossene Hauptmietvertrag vom 29. August 2003 über das Laden-
lokal mit Büroteil und WC-Anlage in der Liegenschaft X-strasse 5 in Zürich wurde
später mit Vertragsüberschreibung ab 1. April 2004 auf die Klägerin (Beschwer-
degegnerin) als neue Mieterin übertragen (ER EU080449 act. 9/1, Anhang). Zu
jenem Zeitpunkt bestand ein Untermietverhältnis zwischen der damaligen Haupt-
mieterin (M AG) und dem Beklagten (Beschwerdeführer), welches in der Folge
stillschweigend auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu gleichen Be-
dingungen vereinbart wurde. Mit Schreiben vom 18. März 2008 setzte die Kläge-
rin dem Beklagten im Sinne von Art. 257d OR eine 30-tägige Zahlungsfrist zur
Begleichung des Mietzinsrückstandes an, unter Androhung der Kündigung im
Säumnisfall (ER EU080449 act. 4/9). Mit amtlichem Formular vom 25. April 2008
kündigte die Klägerin das Mietverhältnis gestützt auf ausgebliebene Mietzinszah-
lungen auf den 31. Mai 2008 (ER EU080449 act. 4/12).
Mit Eingabe vom 12. Juni 2008 stellte die Klägerin bei der Einzelrichterin im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich gegen den Beklagten ein
Ausweisungsbegehren (ER EU080449 act. 4/1). Dieser hatte bereits mit Eingabe
vom 28. Mai 2008 die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde Zürich angefoch-
ten (ER EU080472 act. 2/1). Mit Beschluss vom 17. Juni 2008 überwies die
Schlichtungsbehörde das Verfahren in Anwendung von Art. 247g Abs. 3 OR an
die Einzelrichterin (ER EU080472 act. 1), welche die beiden Verfahren mit Verfü-
gung vom 10. Juli 2008 vereinigte (ER EU080472 act. 3a).
Nach Durchführung einer Verhandlung ebenfalls am 10. Juli 2008 wies die Einzel-
richterin mit Verfügung desselben Tages das Kündigungsschutzbegehren des
Beklagten ab und erteilte den beantragten Ausweisungsbefehl (ER EU080449
act. 11a = OG act. 2).

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b) Mit Eingabe vom 22. August 2008 an das Obergericht (II. Zivilkammer) erhob
der Beklagte Rekurs gegen die genannte Verfügung der Einzelrichterin mit dem
Antrag, es sei das Ausweisungsbegehren der Klägerin abzuweisen und in Gut-
heissung des Kündigungsschutzbegehrens des Beklagten festzustellen, dass die
Kündigung vom 25. April 2008 per 31. Mai 2008 unwirksam sei (OG act. 1 S. 2).
Mit Beschluss vom 1. Oktober 2008 wies das Obergericht den Rekurs ab und be-
fahl dem Beklagten wiederum, das besagte Ladenlokal mit Büroteil und WC-
Anlage zu räumen und der Klägerin ordnungsgemäss zu übergeben, unter An-
drohung von Zwangsvollstreckung (OG act. 16 = KG act. 2).
2. a) Der Beklagte führt gegen den genannten Beschluss des Obergerichts so-
wohl Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in der Hauptsache wie auch
Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht bezüglich der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen.
Mit seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beklagte, es seien
die Dispositiv Ziffern 2 und 4 des angefochtenen Beschlusses (Festsetzung der
Gerichtsgebühr für das Rekursverfahren auf Fr. 7'000.-- sowie Verpflichtung zur
Bezahlung einer Prozessentschädigung von Fr. 3'500.-- zuzüglich Mehrwertsteuer
an die Klägerin) aufzuheben, und es sei die Sache zur neuen Beurteilung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen an das Obergericht zurückzuweisen (KG act.
1 S. 2). Die Klägerin verzichtet auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 12), ebenso
das Obergericht auf eine Vernehmlassung (KG act. 8). Der Beklagte leistete die
ihm mit Präsidialverfügung vom 6. November 2008 auferlegte Prozesskaution für
das Kassationsverfahren fristgerecht (KG act. 15).
b) Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde vom 5. November 2008 stellte der Beklagte
kein Gesuch um aufschiebende Wirkung, weshalb darüber in der Präsidialverfü-
gung vom 6. November 2008 (KG act. 4) nicht befunden wurde. Die Nichtigkeits-
beschwerde hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Ent-
scheids nicht, sofern die Kassationsinstanz nichts anderes anordnet (§ 286 Abs. 1
ZPO). Eine solche Anordnung erfolgte eben nicht.

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Der Präsident der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts verlieh der beim
Bundesgericht anhängigen Beschwerde vorerst aufschiebende Wirkung, entzog
diese jedoch mit Verfügung vom 17. November 2008 unter Hinweis auf das lau-
fende Kassationsverfahren wieder in der Meinung, der Beklagte habe sich im jet-
zigen Zeitpunkt in Bezug auf die aufschiebende Wirkung an das Kassationsge-
richt zu wenden. Zugleich wurde das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Ent-
scheid über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgesetzt (KG act. 11/1). In
der Folge stellte der Beklagte beim Kassationsgericht ein Gesuch um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die Vollstreckung der Ausweisung (KG
act. 10).
Der Präsident des Kassationsgerichts wies das Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung mit Verfügung vom 20. November 2008 ab, da der vom
Obergericht erteilte Ausweisungsbefehl im Kassationsverfahren nicht angefochten
wurde und deshalb auch nicht Gegenstand desselben bildet. Zugleich ersuchte
der Kassationsgerichtspräsident das Bundesgericht, auf die Sistierung des bun-
desgerichtlichen Beschwerdeverfahrens zurückzukommen und dieses ohne Ab-
warten des Entscheids des Kassationsgerichts fortzuführen (KG act. 13).
Der Präsident der I. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts wies nun mit
Verfügung vom 28. November 2008 das vom Beklagten beim Bundesgericht ge-
stellte Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Weiter ordnete er an, dass das
bundesgerichtliche Verfahren bis zum Entscheid des Kassationsgerichts über die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sistiert bleibe. Letzteres begründete er damit,
die Kosten- und Entschädigungsregelung des angefochtenen Beschlusses sei
nicht mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, sondern auch mit der den gan-
zen Entscheid des Obergerichts umfassenden Beschwerde in Zivilsachen ange-
fochten, weshalb es Sinn mache, dass das Kassationsgericht vor dem Bundesge-
richt entscheide (KG act. 16). Somit ist heute über die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde zu befinden.
Mit Eingabe vom 27. April 2009 stellte der Beschwerdeführer ein weiteres Begeh-
ren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung, diesmal mit Bezug auf die Ge-
genstand dieses Kassationsverfahrens bildenden Kosten- und Entschädigungsre-

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gelung des angefochtenen Entscheids (KG act. 17). Diesem Begehren gab der
Präsident des Kassationsgerichts mit Verfügung vom 28. April 2009 statt (KG act.
19).
II.
1. Das Obergericht beziffert den Streitwert des Rekursverfahrens auf rund Fr.
630'000.-- und verweist in diesem Zusammenhang auf den monatlichen Mietzins
von Fr. 15'000.-- und einem unter Berücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist frü-
hest möglichen ordentlichen Kündigungstermin per 31. März 2012 (KG act. 2 S. 5
Erw. 4). Entsprechend setzt es die Gerichtsgebühr für das Rekursverfahren auf
Fr. 7'000.-- und die Prozessentschädigung auf Fr. 3'500.-- (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) fest.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe den Streitwert falsch bestimmt.
Es habe offensichtlich übersehen, dass der Hauptmietvertrag bis zum 31. März
2009 befristet sei und an diesem Datum ohne Kündigung ende. Da das streitge-
genständliche Untermietverhältnis vom Bestand des Hauptmietverhältnisses ab-
hänge, endige das Untermietverhältnis mit dem Hauptmietverhältnis spätestens
am 31. März 2009. Für die Bestimmung des Streitwerts könne nur die bis zum 31.
März 2009 geschuldete Mietzinssumme massgebend sein. Demnach könne der
Streitwert höchstens Fr. 150'000.-- betragen, nämlich Fr. 15'000.-- pro Monat für
die zehn Monate vom 1. Juni 2008 bis 31. März 2009. Damit stehe fest, dass das
Obergericht klares materielles Recht verletze, indem es von einem Streitwert von
Fr. 630'000.-- für die Festlegung der Höhe der Gerichtsgebühr und der Parteient-
schädigung ausgehe (KG act. 1 S. 2 Ziffern 1 - 3).
2. Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff.
ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-
cherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl.
schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem
Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die
Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281

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Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Dies muss namentlich auch dann gelten, wenn
die Bemessung der Prozessentschädigung u.a. im Zusammenhang mit der Be-
rechnung der streitigen vermögensrechtlichen Ansprüche angefochten wird. Mit-
hin kommt im Zusammenhang mit der Regelung der Nebenfolgen der Kassations-
instanz auch hinsichtlich der Berechnung des Streitwertes nur eine (auf die Ver-
letzung klaren Rechts) beschränkte Kognition zu (ZR 87 [1988] Nr. 137 = RB
1988 Nr. 40).
Die Festsetzung der Gerichtsgebühren im Sinne von § 201 Ziffer 1 GVG ist eine
Verwaltungssache. Sie unterliegt nicht der Kassationsbeschwerde, sondern der
Kostenbeschwerde nach § 206 GVG (ZR 102 [2003] Nr. 3 Erw. II/4; von Rechen-
berg, a.a.O., S. 28 unten).
3. Im vorliegenden Kassationsverfahren ist unbestritten, dass der Beschwerdefüh-
rer im Fall des Unterliegens im Rekursverfahren - wenn es also in der Hauptsache
beim Entscheid des Obergerichts bleibt - kosten- und entschädigungspflichtig im
Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO und § 68 Abs. 1 ZPO wird. Was die Kostenfolgen des
angefochtenen Beschlusses angeht, ist also nicht die Kostenpflicht des Be-
schwerdeführers an sich, sondern lediglich die Höhe der Gerichtsgebühr ange-
fochten. Diese unterliegt jedoch der Kostenbeschwerde gemäss § 206 GVG bei
der Aufsichtsbehörde entsprechend § 108 ff. GVG. Das Kassationsgericht ist nicht
Aufsichtsbehörde über das Obergericht und seine Kammern und damit auch nicht
Adressat einer Kostenbeschwerde. Eine solche wäre beim Gesamtobergericht zu
erheben gewesen (Robert Hauser / Erhard Schweri, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 202, N 14 zu § 206). Mit Bezug auf die
Höhe der Gerichtsgebühr ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Die
Frist zur Erhebung einer Kostenbeschwerde (zehn Tage, § 206 GVG in Verbin-
dung mit § 109 Abs. 1 GVG) war bereits im Moment der Erhebung der Nichtig-
keitsbeschwerde beim Kassationsgerichts abgelaufen, so dass sich die Frage der
Weiterleitung der Nichtigkeitsbeschwerde an das Gesamtobergericht zur Behand-
lung als Kostenbeschwerde im Sinne von § 194 GVG nicht stellt. Ob das Oberge-

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richt allenfalls als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen eine Korrektur der Höhe
der Gerichtsgebühr vornehmen kann und will, kann offen bleiben.
4. Gemäss dem Mietvertrag zwischen der G & Cie. (Hauptvermieterin) und der M
AG (ursprüngliche Hauptmieterin) vom 29. August 2003 ist der Mietvertrag fest
abgeschlossen und endigt stillschweigend und ohne Kündigung am 31. März
2009 (ER EU080449 act. 9/1 S. 1 Ziffer 2 Abs. 1). Die Vereinbarung über die
Mietvertragsübertragung auf die Beschwerdegegnerin (ER EU080449 act. 9/1 S.
1, Anhang) ändert daran nichts.
Der Untervermieter ist in seinem rechtlichen Können und Dürfen durch die
Hauptmiete beschränkt (Peter Higi, Zürcher Kommentar. Obligationenrecht, Die
Miete, 3. Aufl., Zürich 1994, N 18 zu Art. 262 OR). Der Anspruch des Untermie-
ters auf Realerfüllung des Untermietvertrags wird durch die Vertragsdauer des
Hauptmietverhältnisses begrenzt (Higi, a.a.O., N 19 zu Art. 262 OR). Eine allfälli-
ge Erstreckung der Untermiete im Sinne der Kündigungsschutzbestimmungen
von Art. 271 ff. OR ist nur für die Dauer des Hauptmietverhältnisses möglich (Art.
273b Abs. 1 OR). Die grundsätzlich geltende dreijährige Sperrfrist für eine Kündi-
gung nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden
Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens (Art. 271a Abs. 1 lit. e OR) findet beim Un-
termietverhältnis ihre Grenze mit dem Dahinfallen des Hauptmietverhältnisses.
Entsprechend ist im vorliegenden Fall bei der Berechnung des Streitwerts entge-
gen der Ansicht des Obergerichts nicht von einem frühest möglichen Kündigungs-
termin per 31. März 2012, sondern von einer ordentlichen Beendigung des Haupt-
mietverhältnisses und damit verbunden des Untermietverhältnisses am 31. März
2009 auszugehen. Die Kündigung durch die Beschwerdegegnerin erfolgte per 31.
Mai 2008 (ER EU080472 act. 2/2/1). Der Beschwerdeführer stellte sein Kündi-
gungsschutzbegehren am 28. Mai 2008 (ER EU080472 act. 2/1), die Beschwer-
degegnerin ihr Ausweisungsbegehren am 12. Juni 2008 (ER EU080449 act. 1).
Für die Berechnung des Streitwerts ist somit auf die Mietzinse der Monate Juni
2008 bis März 2009 abzustellen: zehn Monate à Fr. 15'000.--. Es ergibt sich ein
Streitwert im Rekursverfahren von Fr. 150'000.--. Indem das Obergericht der Be-
messung der Prozessentschädigung einen Streitwert von Fr. 630'000.-- zugrunde

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legt, verletzt es klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziffer 3 ZPO. Dies
führt in diesem Punkt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Auf-
hebung von Dispositiv Ziffer 4 des angefochtenen Beschlusses.
5. Die Sache ist spruchreif, weshalb sie entgegen dem Antrag des Beschwerde-
führers nicht an das Obergericht zurückzuweisen ist. Das Kassationsgericht kann
einen neuen Entscheid in der Sache selbst, d.h. betreffend die Höhe der Pro-
zessentschädigung für das Rekursverfahren, fällen (§ 291 ZPO).
Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 150'000.-- und in Berücksichtigung, dass
die Streitsache im Rekursverfahren nicht besonders komplex war, in Anwendung
von § 3 Abs. 1 und 2, § 7 und § 12 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren, ist die vom Beschwerdeführer der Prozessentschädigung auf Fr. 2'000.--
zuzüglich Mehrwertsteuer festzusetzen.
III.
Der Beschwerdeführer obsiegt im Kassationsverfahren mit Bezug auf die Festset-
zung der Prozessentschädigung für das Rekursverfahren, unterliegt jedoch mit
Bezug auf die Festsetzung der Gerichtsgebühr. Die Beschwerdegegnerin, welche
weder die Nichtigkeitsbeschwerde beantwortet noch die fehlerhafte Festsetzung
der Prozessentschädigung durch das Obergericht veranlasst hat, wird nicht kos-
tenpflichtig. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind zur Hälfte dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO) und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu
nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO). Den Parteien sind für das Kassationsverfahren keine
Prozessentschädigungen zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird Dispositiv Ziffer 4
des Beschlusses der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 1. Oktober 2008 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Rekursverfah-
ren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (zuzüglich 7,6 %
Mehrwertsteuer) zu bezahlen."
Im Übrigen wird auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten. Damit ent-
fällt die der Beschwerde hinsichtlich der Kostenregelung des angefochtenen
Entscheids (Dispositiv Ziff. 2) verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 700.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer zur
Hälfte auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.
4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigung zuge-
sprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt ca. Fr. 5'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, die Einzelrichterin im summarischen Verfahren (Au-
dienz) am Bezirksgericht Zürich und die I. zivilrechtliche Abteilung des
Schweizerischen Bundesgerichts (zuhanden des Verfahrens 4A_504/2008),
je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: