zh_kassationsgericht · AA100028 · 2010-04-26 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100028/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 26. April 2010
in Sachen
H,
…,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
C AG,
…,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Januar 2010 (NN090150/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Der Konkursrichter am Bezirksgericht N eröffnete am 7. Dezember 2009 über
den Beschwerdeführer (Schuldner) den Konkurs. Das Obergericht (II. Zivilkam-
mer) trat mit Beschluss vom 13. Januar 2010 auf den vom Beschwerdeführer da-
gegen erhobenen Rekurs nicht ein und begründete dies in erster Linie damit, dass
der Beschwerdeführer den ihm mit Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2009
angesetzten Barvorschuss zur Sicherstellung der obergerichtlichen Spruchgebühr
nicht geleistet habe (KG act. 2).
Mit vom 26. Februar 2010 datierter Eingabe erhob der Beschwerdeführer Nichtig-
keitsbeschwerde gegen den genannten obergerichtlichen Beschluss (KG act. 1).
Es wurden keine Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin und keine Ver-
nehmlassung des Obergericht eingeholt.
2. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Ver-
fahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger kon-
kret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten
Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3
ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;

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Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
b) Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht erwähne im angefochtenen Ent-
scheid seine Eingabe vom 1. Januar 2010 (OG act. 9), mit welcher er auf die Ver-
fügung vom 29. Dezember 2009 geantwortet habe, nicht. Ebenfalls habe es seine
"Mahnung" vom 2. Februar 2010 (OG act. 14) nicht befolgt (KG act. 1 Ziff. 0, 3.
Absatz).
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 1. Januar 2010 auf die Auf-
lage eines Barvorschusses durch Verfügung vom 29. Dezember 2009 (OG act. 4
S. 3, Dispositiv Ziffer 2) Bezug nimmt, hält er lediglich fest, er bzw. "die QQQ" ent-
richte keine Vorschusszahlung (OG act. 9 S. 3, "zu Punkt 2 …"). Damit nimmt er
die am 12. Januar 2010 von der Obergerichtskasse getroffene Feststellung, der
Vorschuss sei bis zu diesem Datum nicht geleistet worden (OG act. 11), voraus.
Inwiefern das Obergericht auf die Eingabe vom 1. Januar 2010 hätte antworten
sollen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Die Säumnisfolgen der Nichtleistung
des Vorschusses - Nichteintreten auf den Rekurs - wurden dem Beschwerdefüh-
rer bereits mit der Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2009 angezeigt.
Die mit "Mahnung" überschriebene Eingabe datiert vom 2. Februar 2010 (OG act.
14). In welcher Weise das Obergericht auf diese Eingabe hätte reagieren sollen,
kann offen bleiben, da dieses Verhalten nicht geeignet sein kann, hinsichtlich des
bereits zuvor, am 13. Januar 2010, gefällten Entscheids einen Nichtigkeitsgrund
zu begründen. Im Übrigen nahm der Vorsitzende der II. Zivilkammer die Eingabe
vom 2. Februar 2010 mit Verfügung vom 12. Februar 2010 ohne Weiterungen zu
den Akten und begründete dies (OG act. 16). Er hat somit von dieser Eingabe
Kenntnis genommen.
c) Auch in seinen weiteren Vorbringen (KG act. 1) setzt sich der Beschwerdefüh-
rer nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses auseinander und
zeigt somit nicht auf, dass diese mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet seien.

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Es ist nicht Sache des Kassationsgerichts, beim Beschwerdeführer eine "aufgefal-
tete Ausfertigung dieser Eingabe", also der Beschwerdeschrift anzufordern (vgl.
KG act. 1 S. 1 Ziffer 0, unterster Absatz). Gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO hat die
innert Frist schriftlich einzureichende Nichtigkeitsbeschwerde die Begründung der
Anträge unter Nachweis der Nichtigkeitsgründe zu enthalten. Es genügt somit
nicht, auf eine dem Gericht nicht vorliegende bzw. von diesem anzufordernde
ausführliche ("aufgefaltete") Version der Beschwerdebegründung zu verweisen.
d) Zusammenfassend genügt die Beschwerdeschrift den oben lit. a dargestellten
Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde in keiner Weise,
weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
e) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Nichtigkeitsbeschwerde als ver-
spätet erhoben erscheint, so dass auch aus diesem Grund auf sie nicht einzutre-
ten wäre. Der angefochtene Beschluss wurde dem Beschwerdeführer am 28. Ja-
nuar 2010 zugestellt (roter Empfangsschein, OG act. 13/2 = KG act. 4 [Kopie]), so
dass die dreissigtätige Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde bis Mon-
tag, 1. März 2010 lief. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 1. März 2010 bei der
Post in K (Deutschland) aufgegeben. Gemäss Track & Trace-Bericht erfolgten der
Abgang der Sendung an der Grenzstelle des Aufgabelandes (Deutschland) und
die Ankunft an der Grenzstelle des Bestimmungslandes (Schweiz) am 2. März
2010 (KG act. 1A). Eine Frist ist gewahrt, wenn die betreffende Sendung spätes-
tens am letzten Tag der Frist an die Bestimmungsstelle gelangt oder für sie der
schweizerischen Post übergeben wurde (§ 193 GVG). Dem Track & Trace-Bericht
folgend gelangte die Sendung mit der Nichtigkeitsbeschwerde erst am 2. März
2010 und damit einen Tag nach Ablauf der Frist in den Einflussbereich der
schweizerischen Post. Ob die sich daraus ergebende Vermutung, die Nichtig-
keitsbeschwerde sei verspätet erhoben worden, zutreffe, kann jedoch offen blei-
ben, da bereits aus anderem Grund auf sie nicht einzutreten ist.
3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens vom Beschwerde-
führer zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be-
schwerdegegnerin für das Kassationsverfahren keine Prozessentschädigung zu-
zusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben wer-
den..
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 13. Januar 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Konkursrichter des Bezirks N, das Konkursamt U,
das Betreibungsamt V und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je
gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: