zh_kassationsgericht · AA060080 · 2007-02-05 · de
Anspruch der Parteien auf Stellungnahme zu Eingaben der Gegenseite, Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, Verhandlungsmaxime, Behauptungs- und Substanziierungslast, Anspruch auf Beweis(-führung)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060080/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Dieter Zobl, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Se-
kretärin Daniela Brüschweiler
Sitzungsbeschluss vom 5. Februar 2007
in Sachen
X. AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y. AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 24. April 2006 (HG040010/U/ei)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Eingabe vom 12. Januar 2004 machte die X. AG (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) am Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Y. AG
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) eine Forderungsklage über den Betrag von
Fr. 467'857.05 nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2003 anhängig (HG act. 1). Die Be-
schwerdeführerin stützt ihre Forderungen auf einen Werkvertrag, mit welchem sie
sich als Bauunternehmerin gegenüber der Beschwerdegegnerin als Generalun-
ternehmerin zur Leistung von Baumeisterarbeiten im Rahmen der Einfamilien-
hausüberbauung A. in Z. verpflichtet hatte.
Mit Urteil vom 24. April 2006 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich
(Vorinstanz) die Klage ab (HG act. 38 bzw. KG act. 2).
2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingereichte
Nichtigkeitsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zur Zahlung von
Fr. 467'857.05 nebst Zins zu verpflichten; eventualiter sei die Sache zur Neube-
urteilung sowie Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (KG act. 1 S. 2). Die der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung
vom 6. Juni 2006 auferlegte Prozesskaution in der Höhe von Fr. 21'000.-- (KG
act. 4) wurde durch Hinterlegung einer Bankgarantie fristgerecht geleistet (KG
act. 9). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 6). Die Be-
schwerdegegnerin beantragt mit ihrer Beschwerdeantwort, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (KG act. 11 S. 2). Die Be-
schwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zugestellt (KG act. 12, 13/1).
3. Die Beschwerdeführerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts auch
Berufung ans Bundesgericht erklärt (HG Prot. S. 19).

- 3 -
II .
1. Im Sinne einer Vorbemerkung ist auf Folgendes hinzuweisen: Aus der
Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem
Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem an-
gefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeits-
grund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In
der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des
vor-instanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus
denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist
nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu §
288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü-
rich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2. a) Die Beschwerdeführerin sieht zunächst eine Verletzung ihres Anspru-
ches auf rechtliches Gehör darin, dass die Vorinstanz die Eingabe (Triplik) der
Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2005 nicht zugelassen bzw. aus dem Recht
gewiesen habe (KG act. 1 S. 5).
b) Am 18. Januar 2005 verfügte der Instruktionsrichter, die Duplik werde der
Beschwerdeführerin zugestellt und das Hauptverfahren damit als geschlossen er-
klärt. Zur Stellungnahme zu allfälligen neuen Behauptungen bzw. Beilagen der

- 4 -
Duplik werde überdies - wenn nötig - nach erfolgter Bearbeitung mit entsprechen-
den konkreten Hinweisen Frist angesetzt werden (HG Prot. S. 13). Am
22. Februar 2005 erging eine weitere Verfügung des Instruktionsrichters, womit
die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2005 samt Beilagen unter
Hinweis auf die Verfügung vom 18. Januar 2005 aus den Akten gewiesen wurde.
Sämtliche Ausfertigungen der Eingabe vom 21. Februar 2005 sowie der Beilagen
wurden der Beschwerdeführerin zurückgeschickt (HG Prot. S. 14). Entsprechend
erwog die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid, die ungebetene Eingabe der
Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2005 sei samt Beilagen am 22. Februar
2005 aus dem Recht gewiesen worden (KG act. 2 S. 3).
c) Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung zum Anspruch der Parteien
auf rechtliches Gehör in verschiedenen neueren Entscheiden - unter Anlehnung
an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu
Art. 6 EMRK - konkretisiert. Nach dieser Rechtsprechung, so das Bundesgericht,
verleihe der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Anspruch auf ein faires Verfahren
den Parteien das Recht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben
oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen.
Unerheblich sei, dass eine Vernehmlassung der Vorinstanz weder Tatsachen
noch Begründungen enthalte, die nicht bereits im angefochtenen Urteil aufgeführt
gewesen seien und es komme auch auf den möglichen tatsächlichen Einfluss von
Bemerkungen der Parteien auf das Urteil nicht an. Ebenso wenig sei von Belang,
ob nach (kantonalem) Verfahrensrecht ein zweiter bzw. weiterer Schriftenwechsel
vorgesehen sei (vgl. zuletzt Entscheide des Bundesgerichts 5P.385/2005 vom
17. Januar 2006 Erw. 2; 5P.398/2005 vom 23. Dezember 2005 Erw. 2;
1A.92/2005 vom 22. November 2005 Erw. 3.3=BGE 132 I 42, je mit Hinweisen;
vgl. auch Christoph Leuenberger, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Zivilprozessrecht im Jahre 2004, in: ZBJV, Band 142, S. 25 ff.). Weiter hielt das
Bundesgericht fest, die gebotene Fairness lasse es nicht zu, die Partei zwar vom
Aktenzuwachs in Kenntnis zu setzen, ihr aber die Äusserungsmöglichkeit dazu
gänzlich abzuschneiden. Wenn das Verfahrensrecht allerdings einen einfachen
Schriftenwechsel als Regelfall vorsehe, müsse es einem Gericht weiterhin ge-
stattet sein, sich bei der Zustellung der Vernehmlassungen in einem ersten Schritt

- 5 -
auf die entsprechende Information, ohne förmliche Aufforderung zur Stellung-
nahme, zu beschränken. Dadurch werde die Partei hinreichend in die Lage ver-
setzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von ihrer Seite zu prüfen und ein
derartiges Anliegen wahrzunehmen; andernfalls sei davon auszugehen, dass sie
darauf verzichte. Ein derartiges Vorgehen setze Art. 6 Ziff. 1 EMRK pragmatisch
um. Halte eine Partei somit eine Stellungnahme von ihrer Seite zu einer zur
Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich, so habe sie diese
unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen (Urteil des Bundesgerichts
1A.276/2004 vom 12. Juli 2005, Erw. 2; BGE 132 I 42, Erw. 3.3.3 f.).
d) Nach dem vorstehend Gesagten ist es zwar grundsätzlich unzulässig, der
Beschwerdeführerin die Duplik zuzustellen, ihre Stellungnahme dazu jedoch le-
diglich unter Hinweis auf die Verfügung, wonach das Hauptverfahren geschlossen
sei, aus dem Recht zu weisen. Hingegen wirkt sich dies im vorliegenden Verfah-
ren nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus. Zu beachten ist nämlich,
dass die Beschwerdeführerin gehalten gewesen wäre, unverzüglich auf die Zu-
stellung der Duplik zu reagieren. Sollte es der Beschwerdeführerin nicht möglich
gewesen sein, ihre Rechtsschrift umgehend zu verfassen und einzureichen, hätte
sie unverzüglich beim Gericht eine entsprechende Fristansetzung beantragen
können. Indessen hat sie die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Januar 2005 ge-
mäss Empfangsschein (HG act. 32/1) am 19. Januar 2005 entgegen genommen,
die (ungebetene) Eingabe der Beschwerdeführerin datiert jedoch erst vom
21. Februar 2005. Diese Reaktion nach rund einem Monat kann nicht mehr als
"unverzüglich" erfolgt betrachtet werden, sie erweist sich als verspätet. Damit
hätte die Eingabe der Beschwerdeführerin als verspätet zu gelten und könnte aus
diesem Grund keine Beachtung mehr finden. Die Vorinstanz hat demnach, indem
sie die Eingabe aus dem Recht wies, keinen Nichtigkeitsgrund gesetzt.
e) Wenn die Beschwerdeführerin zudem geltend machen wollte, die Vorin-
stanz habe zu Unrecht die von ihr in der Eingabe vom 21. Februar 2005 vorge-
brachten Ausführungen zu den Noven der Duplik nicht berücksichtigt, so genügte
die Beschwerdeschrift den Anforderungen an die Begründung eines Nichtigkeits-
grundes nicht. Weder werden in der Beschwerdeschrift die konkreten Stellen der

- 6 -
Duplik, welche Noven beinhalten sollten, angegeben, noch ist ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerin auf diese Noven im Verfahren vor Vorinstanz hingewiesen
hätte. Die fragliche Eingabe vom 21. Februar 2005 befindet sich - wie bereits er-
wähnt - nicht mehr in den vorinstanzlichen Akten, sondern diese wurde der Be-
schwerdeführerin mit der Verfügung vom 22. Februar 2005 zurückgeschickt (HG
Prot. S. 14; HG act. 36/1). Es wäre Sache der Beschwerdeführerin gewesen, zum
Nachweis eines von ihr geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes die notwendigen
Grundlagen vorzulegen, mithin die Eingabe vom 21. Februar 2005 im kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren einzureichen. In diesem Punkt genügte die Be-
schwerde den vorstehend dargelegten Anforderungen (Ziff. II.1.) nicht.
3. Was die Beschwerdeführerin sodann unter Ziffer 2 der Beschwerdeschrift
(KG act. 1 S. 6-8) vortragen lässt, geht an den vorinstanzlichen Erwägungen vor-
bei. Das Handelsgericht hat an der angefochtenen Stelle (KG act. 2 S. 4) lediglich
wiedergegeben, was die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften vorgebracht
bzw. eben nicht vorgebracht hat, ohne dies irgendwie zu werten. Der Beschwer-
deschrift lässt sich auch nicht entnehmen, an welcher Stelle das Handelsgericht
zum Ausdruck gebracht haben sollte, die Schlussabrechnung entspreche nicht
den SIA-Normen 118 (vgl. KG act. 1 S. 7). Inwiefern diesbezüglich ein Nichtig-
keitsgrund vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich.
Da die Beschwerdeführerin eine Aktenwidrigkeit behauptet, ist der Vollstän-
digkeit halber darauf hinzuweisen, dass gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist, soweit der angefochtene
Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses den geltend
gemachten Mangel mit freier Kognition überprüfen kann. Dies gilt in Zivilfällen -
wie vorliegend - für die Berufung gemäss Art. 43 ff. OG. Das Bundesgericht über-
prüft auf eidgenössische Berufung (Art. 43 ff. OG) hin eine behauptete Verletzung
von Bundesrecht mit freier Kognition (vgl. Art. 43 OG; Messmer/Imboden, Die
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 72 ff.; Spühler/Vock,
a.a.O., S. 123 ff.). Als Bundesrecht gilt (im Rahmen der Berufung) jeder Rechts-
satz, der sich ausdrücklich oder sinngemäss aus eidgenössischen Erlassen ergibt
(Art. 43 Abs. 2 OG), unabhängig davon, ob diese der Verfassungs-, Gesetzes-

- 7 -
oder Verordnungsstufe angehören (Messmer/Imboden, a.a.O., N 73). Ist in beru-
fungsfähigen Fällen die Rüge der Verletzung materiellen Bundesrechts somit vor
Bundesgericht zu erheben, so kann auf diese im kantonalen Beschwerdeverfah-
ren nicht eingetreten werden (RB 1980 Nr. 29; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6
und 15 zu § 285 ZPO). Demzufolge ist in diesen Fällen im kantonalen Beschwer-
deverfahren auch die Rüge der Verletzung klaren materiellen Bundesrechts im
Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht zulässig.
Weiter ist zu beachten, dass nach Art. 55 Abs. 1 lit. d OG im eidgenössi-
schen Berufungsverfahren im Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung
von Bundesrecht auch vorgebracht werden kann, die Feststellung einer nach dem
Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf
einem offensichtlichen Versehen (vgl. Messmer/Imboden, a.a.O., Ziff. 100;
Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Ba-
sel/Frankfurt a.M. 1998, Rz 4.59 und 4.65 f.; s.a. Art. 63 Abs. 2 OG). Inhaltlich
entspricht die Versehensrüge nach Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG,
welche sich auch auf Parteivorbringen beziehen kann, der Rüge der Aktenwidrig-
keit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Eine solche liegt dann vor, wenn ein Be-
standteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden ist und sich die angefochtene Feststellung deshalb
als "blanker Irrtum" erweist (ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg,
a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67/68; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44
zu § 281 ZPO). Demzufolge könnte das Kassationsgericht in berufungsfähigen
Fällen grundsätzlich nicht auf den Aktenwidrigkeitseinwand eintreten; ein diesbe-
züglicher Mangel wäre ebenfalls vor Bundesgericht zu rügen (ZR 81 Nr. 88, Erw.
6; 55 Nr. 115; von Rechenberg, a.a.O., S. 42; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 14 zu § 285 ZPO, N 44 a.E. zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 68).
4. a) Die Vorinstanz äusserte sich im angefochtenen Entscheid unter Ziffer 2
ausführlich zu den Grundsätzen der Substanziierungspflicht und - damit zusam-
menhängend - der richterlichen Fragepflicht bei ungenügender Substanziierung
(KG act. 2 S. 5 ff.). Das Handelsgericht wies dabei insbesondere darauf hin, dass
hinsichtlich der Tatsachen, welche sich aus Beilagen zu den Rechtsschriften er-

- 8 -
gäben, nach der massgeblichen zürcherischen Praxis ein Hinweis auf die Beila-
gen ebenso wenig genüge wie eine allgemeine Erklärung, dass die eingereichten
Beilagen integrierender Bestandteil der Rechtsschrift bildeten. Durch Verweis auf
die eingelegten Akten könnten Sachverhaltselemente nur dann als prozessge-
nüglich behauptet gelten, wenn der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift
spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nenne und aus dem Verweis in der Rechts-
schrift selbst klar werde, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche
Teile des Aktenstückes als Parteibehauptung gelten solle. Eine Fragepflicht wer-
de ausdrücklich verneint, wenn z.B. in einem (Rekurs-)Verfahren betreffend Ab-
änderung von Unterhaltsbeiträgen der Rekurrent eine Urkunde als Beilage zu sei-
ner Rekursschrift beilege, aus welcher sich zwar eine Änderung der Verhältnisse
ergebe, die Beilage aber insoweit nicht zum Bestandteil seines Vortrages erkläre.
Nur wenn rechtszeitig gemachte Vorbringen unklar, unvollständig oder unbe-
stimmt blieben, entstehe die richterliche Fragepflicht mit der Folge, dass Ergän-
zungen der Parteien nach § 115 Ziff. 5 ZPO im Prozess noch zu berücksichtigen
seien (KG act. 2 S. 7).
Weiter äusserte sich die Vorinstanz zur Frage, ob die richterliche Frage-
pflicht gemildert werden könne, wenn bereits die Gegenpartei auf den betreffen-
den Mangel hingewiesen hat. Dabei vermerkte das Handelsgericht, dass nach der
kassationsgerichtlichen Praxis eine Anmerkung durch die Gegenpartei auf unge-
nügende Substanziierung von Parteivorbringen einen Hinweis bzw. eine Befra-
gung seitens des Gerichts nicht entbehrlich mache, weil sich aus dem Hinweis der
Gegenseite nicht schliessen lasse, dass der Richter bezüglich des Umfangs der
Substanziierungspflicht die gleiche Ansicht vertrete wie die Gegenseite. Das Ge-
richt habe sich zumindest darüber auszusprechen, ob es die Meinung der Gegen-
partei teile. Dieser Auffassung schloss sich das Handelsgericht an und hielt zu-
sätzlich fest, beziehe sich die Hinweispflicht hingegen auf eine rechtliche Frage,
dann könne sich die richterliche Fragepflicht erübrigen, soweit bereits die Gegen-
partei diesen Rechtsstandpunkt eingenommen habe und die Partei ausreichend
Gelegenheit gehabt habe, sich zum klaren Vorbringen des Gegners zu äussern
(KG act. 2 S. 8).

- 9 -
b) Soweit sich die Beschwerdeführerin zu diesen allgemeinen Bemerkungen
der Vorinstanz äussert (KG act. 1 S. 8 ff.), ist ein Nichtigkeitsgrund nicht dargetan.
Entgegen dem offensichtlichen Verständnis der Beschwerdeführerin beschreibt
die Vorinstanz allgemeine Grundsätze, ohne sich zum konkreten, zu beurteilen-
den Verfahren zu äussern. Entsprechend liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz
mit den (in der Beschwerdeschrift bezeichneten) Stellen nicht zum Ausdruck
bringt, der Forderungsbetrag gemäss Rechtsbegehren sei weder andeutungswei-
se noch in rudimentärer Form behauptet worden (KG act. 1 S. 11). Die Einwände
der Beschwerdeführerin gehen insoweit an den vorinstanzlichen Ausführungen
vorbei. Gleich verhält es sich mit den Vorbringen auf den Seiten 12 bis 15 der Be-
schwerdeschrift.
Die Kritik an der vom Handelsgericht dargestellten zürcherischen
Rechtspraxis (KG act. 1 S. 13 f.) erweist sich sodann als zu pauschal, als dass
darauf eingetreten werden könnte. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den
konkreten Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht auseinander und legt
auch nicht dar, aus welchen Gründen die geschilderte Praxis (vgl. auch nachfol-
gend Ziff. II.5.c.cc) sowie die vom Handelsgericht geäusserte Auffassung (insbe-
sondere KG act. 2 S. 8) unhaltbar wäre. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, in-
wiefern die von der Vorinstanz angeführten Überlegungen unzutreffend wären.
5. a) In Bezug auf die zwischen den Parteien umstrittene Entschädigung für
Regiearbeiten hielt die Vorinstanz zunächst fest, die Beschwerdeführerin sei ge-
halten gewesen, in der Replik im Einzelnen darzutun, dass sie für die in Rech-
nung gestellten und Gegenstand des Prozesses bildenden Regierechnungen je-
weils einen entsprechenden Auftrag gehabt habe, dass sie diesen Auftrag aus-
geführt und für die Regiearbeiten je einzeln einen Rapport erstellt und der Be-
schwerdegegnerin fristgerecht zur Kontrolle unterbreitet habe (KG act. 2 S. 9).
Das Handelsgericht kam sodann zusammengefasst zum Schluss, dass die Be-
schwerdeführerin einerseits die Regiearbeiten als solche unzureichend behauptet
habe, und anderseits, dass aufgrund gänzlich fehlender Behauptungen der Be-
schwerdeführerin zur ihr bekannten vertraglichen Voraussetzung für die Anerken-
nung von Regiearbeiten - der rechtzeitigen Vorlage der Regierapporte - davon

- 10 -
auszugehen sei, diese Voraussetzung zur Geltendmachung der Regierapporte sei
nicht erfüllt. Der Entschädigungsanspruch für geleistete (und bestrittene) Regie-
arbeiten sei damit einer Überprüfung nicht zugänglich, was zu dessen Verneinung
führen müsse (KG act. 2 S. 11).
b) Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit der Auftragsertei-
lung zunächst vor, sie habe im Verfahren dargelegt, dass die Aufträge jeweils
mündlich erteilt worden seien, wozu von der Beschwerdeführerin auch der Zeu-
genbeweis angerufen worden sei. Insofern sei der Einwand der Vorinstanz unver-
ständlich, man habe (aber immerhin) pauschal behauptet, es seien für die Regie-
arbeiten Aufträge erteilt worden (KG act. 1 S. 16). Es bleibt unklar, ob und wel-
chen konkreten Nichtigkeitsgrund die Beschwerdeführerin geltend machen will.
Ein solcher wäre auch nicht ersichtlich, ging die Vorinstanz ja gerade nicht davon
aus, die Beschwerdeführerin habe die Auftragserteilung nur ungenügend sub-
stanziiert behauptet (KG act. 2 S. 9 f. Ziff. 3.2.1).
c) aa) Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin, dass über die Frage der
Ausführung der Regiearbeiten kein Beweisverfahren durchgeführt worden ist, ob-
schon sie entsprechende Beweismittel offeriert habe (KG act. 1 S. 17-19).
bb) In Bezug auf die Ausführung der Regiearbeiten erwog das Handelsge-
richt, die Beschwerdeführerin habe auf Beilagen verwiesen, was nach der zürche-
rischen Rechtspraxis nicht genüge. Sie habe es insbesondere unterlassen, die
Regiearbeiten in der Rechtsschrift im Totalbetrag überhaupt auch nur zu nennen,
geschweige denn betragsmässig im Einzelnen darzulegen. Nachdem in der Kla-
geantwort ausdrücklich auf diese Praxis hingewiesen worden sei, habe der (an-
waltlich vertretenen) Beschwerdeführerin ohne weiteres klar sein müssen, unter
welchen Voraussetzungen ein Verweis in der Rechtsschrift auf Beilagen als ge-
nügend betrachtet würde. Habe die Beschwerdeführerin in der Replik trotz ent-
sprechender Möglichkeit die ihr zur Kenntnis gebrachten Anforderungen nicht er-
füllt, sei für die Beurteilung auf ihre ungenügenden Vorbringen abzustellen. Weil
sich die in Rechnung gestellten Regiearbeiten aufgrund der Vorbringen der Be-
schwerdeführerin in den Rechtsschriften selbst in keiner Weise überprüfen lie-

- 11 -
ssen, könne sie hierfür auch keine Entschädigung geltend machen (KG act. 2
S. 10 Ziff. 3.2.2).
cc) Gemäss der – im vorliegenden Verfahren geltenden – Verhandlungsma-
xime (§ 54 Abs. 1 ZPO) ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche
des Rechtsstreits darzulegen, wobei dieses seinem Verfahren (bzw. Entscheid)
nur behauptete Tatsachen zugrunde legt. Wie von der Vorinstanz erwähnt, hat
das Kassationsgericht in seinem Entscheid vom 29. September 1997 (publiziert in
ZR 97 Nr. 87) festgehalten, durch Verweis auf die eingelegten Akten könnten
Sachverhaltselemente nur dann als prozessgenüglich behauptet gelten, wenn der
entsprechende Verweis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück
nenne und aus dem Verweis in der Rechtsschrift selbst klar werde, ob das Doku-
ment in seiner Gesamtheit oder welche Teile des Aktenstückes als Parteibe-
hauptung gelten sollen. Eine bloss allgemeine Bezugnahme auf eingereichte Ak-
tenstücke und die allgemeine Erklärung eingereichter Akten zum integrierenden
Bestandteil der Rechtsschrift genüge nicht. In Konkretisierung der (bei Ansprü-
chen des Bundesprivatrechts durch Art. 8 ZGB verteilten) Behauptungslast be-
stimmt § 113 ZPO sodann, dass im Hauptverfahren das Streitverhältnis darzu-
stellen und das Rechtsbegehren zu begründen ist, wobei die Parteien ihre Be-
hauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das
Vorbringen des Gegners auszusprechen haben; überdies sollen Beweismittel
schon im Hauptverfahren vorgelegt oder bezeichnet werden (wobei der diese Ob-
liegenheit statuierende Satz 3 von § 113 ZPO im ordentlichen Verfahren eine blo-
sse Ordnungsvorschrift darstellt; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu §
113 ZPO).
Mit der Behauptungslast in engem Zusammenhang steht die Substanziie-
rungslast. Sie besagt, dass diejenige Partei, die Rechte geltend macht, die rele-
vanten Tatsachen so umfassend (detailliert, "substanziiert") und klar darlegen
(behaupten) muss, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (vgl.
Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2001, Rz 455;
Hausheer/
Jaun, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Stämpfli-

- 12 -
Skripten zum schweizerischen Privatrecht, 2. A., Bern 2001, Rz 7.26 und 7.58;
BGE 108 II 338 ff., insbes. 341).
Nach § 133 ZPO wird (unter anderem) Beweis erhoben über erhebliche
streitige Tatsachen. Das damit angesprochene, durch die genannte Vorschrift
gewährte und bei Ansprüchen des Bundes(privat)rechts bereits aus Art. 8 ZGB
folgende Recht auf Beweisführung (vgl. BGE 126 III 317; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 1 vor §§ 133 ff. ZPO; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 104; Haus-
heer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Stämpflis Handkommentar, Bern 2003,
N 36 und 76 zu Art. 8-10 ZGB; Schmid, a.a.O., Rz 464 m.w.Hinw.; Lieber, Die
neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfah-
ren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000,
S. 221 m.w.Hinw.) stellt einen Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs
(§ 56 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV) dar (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu §
56 ZPO und N 1 vor §§ 133 ff. ZPO). Es gibt der beweisbelasteten Partei einen
Anspruch auf Abnahme form- und fristgerecht anerbotener Beweise zu rechtlich
erheblichen strittigen Behauptungen (vorab tatsächlicher Natur).
Aus der Vorschrift von § 134 ZPO, wonach die Beweiserhebung (auch dann,
wenn sie in Anwendung von § 142 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise von Amtes wegen
erfolgt) in der Regel nach Abschluss des Hauptverfahrens durchgeführt wird, er-
hellt ferner, dass – was das kantonale Prozessrecht vorsehen kann (vgl. BGE 108
II 341 f.) – nur im Hauptverfahren behauptete, d.h. genügend substanziiert aufge-
stellte Tatsachenbehauptungen Gegenstand des Beweisverfahrens sein können.
Letzteres darf mithin nicht dazu dienen, eine im Rahmen der Parteivorträge unge-
nügend gebliebene Sachdarstellung nachträglich zu vervollständigen, sondern
dessen Durchführung setzt gegenteils genügend konkrete, zum Beweis verstell-
bare tatsächliche Behauptungen des Beweisführers voraus (Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., N 5 zu § 113 ZPO und N 8 zu § 133 ZPO m.w.Hinw.; Lieber, a.a.O.,
S. 225 mit Anm. 22; s.a. Hausheer/Jaun, a.a.O. [Handkommentar], N 81 zu Art.
8-10 ZGB; dies., a.a.O. [Skriptum], Rz 7.58; Brönnimann, Die Behauptungslast,
in: Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozessrecht, Bern 2000, S. 53 und
64 f.; ders., Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivil-

- 13 -
prozessrecht, Bern 1989, S. 14, 197 ff.). Dabei richtet sich das Ausmass der er-
forderlichen Substanziierung der betreffenden Behauptungen bei Rechtsverhält-
nissen, die dem Bundesprivatrecht unterstehen – um ein solches dreht sich der
vorliegende Rechtsstreit –, ausschliesslich nach materiellem Bundeszivilrecht
(Art. 8 ZGB); dies unabhängig davon, ob es um die Subsumtion des Sachverhalts
unter die betreffende Norm des materiellen Rechts oder um die Schaffung der
Voraussetzungen für die beweismässige Abklärung des rechtserheblichen Sach-
verhalts geht (ZR 102 Nr. 8; RB 1988 Nr. 44; s.a. BGE 127 III 368; 123 III 188;
108 II 338 ff.; 98 II 117; ZR 93 Nr. 19, Erw. 5/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 1 zu § 113 ZPO, N 13d zu § 285 ZPO und N 6 zu § 54 ZPO; Schmid, a.a.O., Rz
455; Hausheer/Jaun, a.a.O. [Skriptum], Rz 7.26 und 7.58; dies., a.a.O. [Hand-
kommentar], N 81 zu Art. 8-10 ZGB; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 87; Münch, in:
Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. A., Basel/Frankfurt a.M.
1998, Rz 4.57; Brönnimann, a.a.O. [Behauptungs- und Substanzierungslast],
S. 226 und 227). Ebenfalls nach Bundesrecht beurteilt sich, ob hinreichend sub-
stanziiert bestritten wurde. Auf die Thematik der genügenden Substanziierung
kann somit im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist schliesslich der
bundesrechtliche Anspruch auf Beweisführung tangiert, wenn der kantonale
Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Ge-
genpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche
Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (Lieber, Die neuere kassationsge-
richtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in Festschrift 125
Jahre Kasationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 223; Vogel, Das
Recht auf den Beweis, in recht 1991, S. 43; BGE 126 III 317, 123 III 40, 114 II 290
f., 105 II 145, ZR 95 Nr. 73). Auch diesbezüglich fehlt eine Prüfungsbefugnis im
kantonalen Beschwerdeverfahren.
dd) Wenn nun die Vorinstanz das Vorliegen genügender Behauptungen ver-
neinte, weil sich die in Rechnung gestellten Regiearbeiten aufgrund der Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerin in den Rechtsschriften nicht überprüfen lasse, mithin
diesbezüglich keine genügenden Behauptungen vorlägen, vermag die Beschwer-

- 14 -
deführerin mit ihren Vorbringen keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen, soweit
überhaupt darauf eingetreten werden kann. Sie setzt sich mit dem Kern der vor-
instanzlichen Argumentation, ein Verweis auf Beilagen genüge nach zürcheri-
scher Praxis nicht, nicht auseinander. Die Vorinstanz hat nicht festgehalten, mit
den von der Beschwerdeführerin offerierten Beweismitteln lasse sich der Beweis
der Ausführung der Regiearbeiten nicht erbringen. Die im kantonalen Beschwer-
deverfahren überprüfbare Kritik der Beschwerdeführerin geht deshalb an den vor-
instanzlichen Erwägungen vorbei.
ee) Anzumerken ist, dass auch die Ausführungen auf Seite 18 der Be-
schwerdeschrift am Gesagten nichts ändern. Auch diese Vorbringen sind nicht
geeignet, die Argumentation des Handelsgerichts, die Beschwerdeführerin habe
es unterlassen, die Regiearbeiten in der Rechtsschrift im Totalbetrag zu nennen
oder betragsmässig im Einzelnen darzulegen, zu entkräften. Nichts anderes ergibt
sich aus der bezeichneten Aktenstelle, nämlich der Replik Seite 4 bzw. Ziffer 10
1. Absatz (HG act. 18).
d) Ebenfalls nicht durchzudringen vermag die Beschwerdeführerin mit ihren
Vorbringen zur Thematik des behaupteten Zeitpunktes der rechtzeitigen Vorlage
der Regierapporte (KG act. 1 S. 19 f.). Auch diesbezüglich ging die Vorinstanz
davon aus, es fehle der Klage an rechtsgenügenden Behauptungen der Be-
schwerdeführerin zur Frage, ob die Regierapporte rechtzeitig zur Kontrolle vor-
gelegt worden seien (KG act. 2 S. 11). Damit ist auch hier das Handelsgericht
nicht davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin könnte die Rechtzeitigkeit der
Vorlage nicht beweisen, weshalb der Einwand der Beschwerdeführerin ins Leere
zielt.
6. Auch hinsichtlich der Ausmassarbeiten gelangte die Vorinstanz zum
Schluss, eine Überprüfung sei mangels hinreichender Behauptungen nicht mög-
lich, weshalb der Entschädigungsanspruch entfallen müsse. Die Beschwerdefüh-
rerin habe - so die Vorinstanz - zwar mit der Klagebegründung die Schlussrech-
nung und mit der Replik auch die Ausmassprotokolle eingereicht und in der
Rechtsschrift darauf verwiesen. Indes habe sie in der Rechtsschrift nicht einmal
wenigstens konkrete Beträge genannt, weder für die Ausmassarbeiten insgesamt

- 15 -
noch im Einzelnen aufgeteilt auf die verschiedenen Arbeiten und bezogen auf die
einzelnen Häuser. Aufgrund der konkreten Einwendung der Beschwerdegegnerin
im Rahmen der Klageantwort sei die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, ihre
Behauptungen in der Replik zu konkretisieren. Eines zusätzlichen richterlichen
Hinweises habe es nicht mehr bedurft (KG act. 2 S. 12).
6.1 Was die Beschwerdeführerin unter Ziffer 5.a der Beschwerdeschrift vor-
trägt (KG act. 1 S. 20-26), genügt den vorerwähnten Anforderungen an die Be-
gründung eines Nichtigkeitsgrundes nicht bzw. geht an den vorinstanzlichen
Ausführungen vorbei. Wenn die Beschwerdeführerin auf Vorbringen in ihrer Re-
plikschrift verweist (KG act. 1 S. 22), ist daraus nicht ersichtlich, dass und an wel-
chen genauen Stellen die Beschwerdeführerin - wie von der Vorinstanz gefordert
(KG act. 2 S. 12) - konkrete Beträge genannt hätte. Mithin weist die Beschwerde-
führerin nicht nach, dass sie in ihren Rechtsschriften die notwendigen Behaup-
tungen aufgestellt hätte.
6.2 a) Soweit die Beschwerdeführerin sodann erneut darlegt, die Vorinstanz
habe die Triplik zu Unrecht zurückgewiesen, kann auf vorstehende Erwägungen
verwiesen werden. Angesichts der Formulierung in der Verfügung vom 18. Januar
2005, wonach zur Stellungnahme zu allfälligen Behauptungen bzw. Beilagen der
Duplik wenn nötig noch Frist angesetzt werde (HG Prot. S. 13), und dem Um-
stand, dass eine solche Fristansetzung nicht erfolgte, geht ohne weiteres hervor,
dass die Vorinstanz der Auffassung war, weitere Eingaben könnten am Verfah-
rensausgang nichts mehr ändern. Eine Verletzung der Begründungspflicht, wie
von der Beschwerdeführerin geltend gemacht (KG act. 1 S. 27), liegt nicht vor.
b) Unerfindlich ist, inwiefern das Handelsgericht mit folgender Erwägung:
"Weitere Ausführungen "vor Schranken" wie sie sich die Klägerin wiederholt vor-
behält, sind somit grundsätzlich nicht vorgesehen", eine willkürliche tatsächliche
Annahme getroffen haben sollte (vgl. KG act. 1 S. 27 unten). Mit der Hervorhe-
bung brachte die Vorinstanz lediglich zum Ausdruck, dass im - wie vorliegend -
schriftlichen Verfahren in der Regel der Ausdruck "vor Schranken" nicht gebraucht
wird, sondern damit die mündlichen Ausführungen der Parteien (im mündlichen
Verfahren) gemeint sind. Insofern wird eben bei den Rechtsschriften im schriftli-

- 16 -
chen Verfahren nicht von Ausführungen "vor Schranken" gesprochen. Dass aber
die Vorinstanz - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - das Vorbringen der
Beschwerdeführerin dazu benützt hätte, ihr Argumentarium zu untermauern, wo-
nach in der Rechtsschrift der Sachverhalt darzulegen sei, und nicht vor Schran-
ken (KG act. 1 S. 27 letzter Absatz), ist nicht ersichtlich.
c) Ebenfalls keinen konkreten Nichtigkeitsgrund macht die Beschwerdefüh-
rerin mit ihren Ausführungen auf den Seiten 28 bis 31 geltend, vielmehr stellt die
Beschwerdeführerin ihre Sichtweise zu den offerierten Beweismitteln dar. Die Vo-
rinstanz hat aber auch hier nicht auf die Durchführung eines Beweisverfahrens
verzichtet, weil sie die Beweismittel für untauglich hielt, sondern weil es mangels
genügender Behauptungen in den Rechtsschriften am notwendigen Klagefunda-
ment fehle.
7. Schliesslich gehen auch die Vorbringen unter dem Titel "Schlussbemer-
kungen" (KG act. 1 S. 31 f.) nicht über die Darstellung der eigenen Sichtweise der
Beschwerdeführerin zur richterlichen Fragepflicht hinaus, ohne sich mit den ent-
sprechenden konkreten Erwägungen des Handelsgerichts auseinander zu setzen.
Weiterungen hiezu erübrigen sich.
8. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keinen Nich-
tigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit dar-
auf eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi-
gungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).

- 17 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 6'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 416.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'000.-- zu ent-
richten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 467'857.05.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: