zh_kassationsgericht · AA040134 · 2004-10-22 · de
Schriftlichkeit des Beschwerdeverfahrens - Unentgeltliche Prozessführung - Einstellung (Sistierung) des Verfahrens - Einmaligkeit des Rechtsschutzes - Kautionspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040134/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Robert Karrer, Präsident i.V., Hans Michael
Riemer, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassations-
richter Rudolf Ottomann und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin
Rosmarie Peter
Zirkulationsbeschluss vom 22. Oktober 2004
in Sachen
B.,
Kläger und Beschwerdeführer
gegen
S.,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 16. Juni 2004 (HG030070/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 20. November 2002 erhob der Beschwerdeführer beim Bezirks-
gericht Zürich gegen die Beschwerdegegnerin Klage auf Zahlung von Schadener-
satz von Fr. 386'777.35 zuzüglich Zins von 5 %, einer Genugtuung von
Fr. 70'000.-- sowie eines vom Richter nach Ermessen zu bestimmenden Scha-
denersatzes für zukünftige Erwerbsunfähigkeit, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Sodann beantragte er die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Klage begründete er im wesentli-
chen damit, dass die Beschwerdegegnerin ihm sein Freizügigkeitsguthaben der
II. Säule nicht habe auszahlen wollen, obwohl er sich beruflich selbständig ge-
macht habe. Dadurch seien seine beruflichen Existenzgrundlagen vernichtet wor-
den, er sei in Konkurs gefallen und auch seine Familie sei in Mitleidenschaft ge-
zogen worden (HG act. 2/2). Mit Beschluss vom 2. Dezember 2002 überwies die
4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich das Verfahren an das Handelsgericht (HG
act. 1).
2. a) Mit Beschluss vom 9. September 2003 wies das Handelsgericht
das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes infolge
Aussichtslosigkeit des Prozesses ab. Dem Beschwerdeführer wurde eine einmal
erstreckbare Frist bis 1. Oktober 2003 angesetzt, um für die Gerichtskosten und
die Prozessentschädigung eine Prozesskaution von Fr. 37'000.-- zu leisten (HG
act. 17).
b) Die hiegegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerde-
führers wies das Kassationsgericht mit Beschluss vom 5. März 2004 ab, soweit
darauf eingetreten werden konnte. Dem Beschwerdeführer wurde eine einmal er-
streckbare Frist von 20 Tagen angesetzt, um für die Gerichtskosten und die Pro-
zessentschädigung eine Prozesskaution von Fr. 37'000.-- bei der Obergerichts-
kasse zu leisten, unter den im Beschluss des Handelsgerichts vom 9. September

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2003 genannten Bedingungen und Androhungen (Kass.-Nr. AA030147; HG act.
24).
c) Der Instruktionsrichter des Handelsgerichts erstreckte die genannte
Frist mit Verfügung vom 3. Mai 2004 letztmals bis 24. Mai 2004 (HG Prot. S. 9 f.).
Mit Beschluss vom 16. Juni 2004 trat das Handelsgericht infolge Nichtbezahlung
der Kaution auf die Klage nicht ein. Die Kosten wurden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Er wurde verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Umtriebsentschä-
digung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen (KG act. 2).
3. Gegen diesen handelsgerichtlichen Beschluss richtet sich die vorlie-
gende, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Der Be-
schwerdeführer beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses und
Feststellung, dass dieser gegen verschiedene Bestimmungen der EMRK und des
UNO-Paktes II verstosse, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozes-
sualer Hinsicht beantragt er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, die Si-
stierung des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens, die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege, eventualiter Befreiung von der Leistung einer Kaution, und die
Durchführung eines öffentlichen Verfahrens mit öffentlicher Urteilsverkündung.
4. Der Beschwerdeführer hat gegen den vorinstanzlichen Beschluss
zudem eidgenössische Berufung eingereicht (KG act. 1 S. 10).
5. Da sich die Beschwerde sofort als unzulässig bzw. unbegründet er-
weist, erübrigt es sich, sie der Beschwerdegegnerin zur Beantwortung und der
Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzustellen (§ 289 ZPO).
II .
1. Nachdem heute bereits der Endentscheid gefällt werden kann, muss
nicht mehr über den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ent-
schieden werden.

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2. Das Kassationsverfahren ist schriftlich durchzuführen; Art. 6 EMRK
schreibt für ein Verfahren, in welchem einzig über Nichtigkeitsgründe zu entschei-
den ist, keine öffentliche Verhandlung vor (vgl. Kass.-Nr. 2001/133 vom
11.05.2001 i.S. M., Erw. II.2., m.w.H.; Kass.-Nr. 2001/176 vom 22.06.2001 i.S. M.,
Erw. II.2; VPB 1997 Nr. 113). Im vorliegenden Verfahren muss sodann auch des-
halb keine mündliche Verhandlung durchgeführt werden, weil die Beschwerde
unbegründet ist und demzufolge das Kassationsgericht keinen Sachentscheid fällt
(§ 292 ZPO; vgl. Kass.-Nr. AA030147, Erw. II.3.b). Soweit der Beschwerdeführer
im Hinblick auf sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eine mündliche Aus-
sprache im Sinne von § 84 Abs. 2 ZPO verlangt (KG act. 1 S. 5, 6), ist erneut dar-
auf hinzuweisen, dass Art. 6 EMRK in Verfahren betreffend die unentgeltliche
Rechtspflege nicht anwendbar ist und der Beschwerdeführer im Übrigen sowohl
sein entsprechendes Gesuch als auch seine Beschwerde bereits ausführlich be-
gründet hat, so dass kein Raum für die Ausübung der richterlichen Fragepflicht
besteht (vgl. schon Kass.-Nr. AA030147, Erw. II.3.a). Insgesamt ist der Antrag auf
Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung abzuweisen.
3. a) Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen (unten III.) ergibt,
erweist sich die Beschwerde als aussichtslos. Wie bereits im früheren Kassati-
onsverfahren festgestellt, ist der Beschwerdeführer nicht unbeholfen und rechtlich
unerfahren. Entsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Aus-
sichtslosigkeit für ihn subjektiv nicht ersichtlich gewesen sei (KG act. 1 S. 5, 6;
vgl. Kass.-Nr. AA030147, Erw. VII.2). Schon deshalb ist das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreter abzuweisen (§§ 84, 87 ZPO). Der Beschwerdeführer wurde zu-
dem schon im letzten Verfahren darauf hingewiesen, dass eine Ergänzung der
Nichtigkeitsbeschwerde durch einen noch zu bestellenden unentgeltlichen
Rechtsvertreter nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr in Frage kommt
(Kass.-Nr. AA030147, Erw. II.2). Trotzdem wartete er auch dieses Mal bis zum
letzten Tag der Frist mit der Einreichung seines Gesuchs um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsvertreters zu. Wie bereits ausgeführt, wird zudem im vor-
liegenden Verfahren keine mündliche und öffentliche Verhandlung durchgeführt.
Insgesamt benötigt der Beschwerdeführer somit für das weitere Kassationsverfah-

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ren keinen Rechtsvertreter. Daran ändert auch nichts, dass sich sein gesundheit-
licher Zustand in den letzten Wochen drastisch verschlimmert haben soll (vgl. KG
act. 1 S. 7). Da die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren nicht zur
Stellungnahme eingeladen wird, stellt sich schliesslich auch das Problem der
Waffengleichheit nicht (vgl. KG act. 1 S. 8).
b) Trotz Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erübrigt es
sich, über die Frage einer Kaution für das Kassationsverfahren zu entscheiden,
da heute bereits der Endentscheid gefällt wird.
4. a) Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer die Sistierung des
Kassationsverfahrens bis zum Entscheid des Sozialversicherungsgerichts über
die Klage gegen die Beschwerdegegnerin betreffend Barauszahlung der Al-
tersguthaben II. Säule, allenfalls bis zum diesbezüglichen Entscheid des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts (KG act. 1 S. 27). Er werde diese Klage erhe-
ben, sobald die finanziellen Voraussetzungen für die Erteilung eines Mandats an
einen sozialversicherungsrechtlich kundigen Anwalt gegeben seien und sobald
das mittlerweile beim Sozialversicherungsgericht anhängige Verwaltungsgerichts-
beschwerdeverfahren gegen den Entscheid der Sozialversicherungsanstalt be-
treffend seinen Status als Selbständigerwerbender abgeschlossen sei (KG act. 1
S. 10). Der Sistierungsantrag sei bereits mit Schreiben vom 1. Oktober 2003 an
die Vorinstanz gestellt, indessen bis heute nicht behandelt worden. Schon damals
sei das Sistierungsbegehren damit begründet worden, dass der Beschwerdefüh-
rer die Barauszahlung seiner Altersvorsorgegelder II. Säule demnächst einklagen
werde. Das Sozialversicherungsgericht werde sich eingehend und mit voller Ko-
gnition mit der Rechtmässigkeit der Weigerung der Beschwerdegegnerin, das
Guthaben auszuzahlen, auseinanderzusetzen haben. Es dränge sich daher auf,
den Schadenersatz- und Genugtuungsprozess in seiner Gesamtheit, also auch in
Bezug auf die Eintretensfrage, einstweilen zu sistieren, bis das Sozialversiche-
rungsgericht in der Sache einen Entscheid gefällt habe. Würden nämlich das So-
zialversicherungsgericht und allenfalls das Eidgenössische Versicherungsgericht
die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gesetzesverletzungen durch die
Beschwerdegegnerin bejahen, wäre auch die Verweigerung der unentgeltlichen

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Rechtspflege (infolge Aussichtslosigkeit) als rechtswidrig zu qualifizieren. Die
einstweilige Sistierung sei demnach damit begründbar, dass die kantonale Ent-
scheidinstanz in verfassungswidriger Weise die ordentlich eingebrachten Anträge
nicht behandelt habe und durch ihre Rechtsverweigerung - weil der Beschwerde-
führer sich an die gesetzlichen Fristen zu halten habe - eine Prozesslawine in
Gang gesetzt habe bzw. setzen werde (KG act. 1 S. 28-29).
b) Gemäss § 53a Abs. 1 ZPO kann das Verfahren aus zureichenden
Gründen eingestellt werden. Dies ist dann der Fall, wenn dem Entscheid in einem
anderen Verfahren präjudizielle Bedeutung zukommt (ZR 89 Nr. 4), bzw. wenn
der Ausgang eines anderen Verfahrens voraussichtlich eine bedeutende Verein-
fachung des vorliegenden Verfahrens bringt (ZR 85 Nr. 48). Grundsätzlich gebie-
tet aber die Verfahrensökonomie, dass die Zivilgerichte auch über die sich stel-
lenden (öffentlichrechtlichen) Vorfragen entscheiden, solange noch kein Ent-
scheid der hierfür zuständigen Behörde vorliegt (Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 8a zu
§ 57; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2002, Rz. 60). Eine Sistierung darf denn auch abgelehnt werden, wenn nicht da-
mit zu rechnen ist, dass das andere Verfahren innert Kürze rechtskräftig abge-
schlossen werden kann (ZR 96 Nr. 119).
c) Vorliegend ist völlig offen, wann (und ob überhaupt) das Sozialversi-
cherungsgericht Gelegenheit haben wird, die umstrittene Vorfrage zu prüfen, ge-
schweige denn, bis wann mit einem rechtskräftigen Entscheid gerechnet werden
kann. Der Beschwerdeführer stellte bereits am 1. Oktober 2003 vor Vorinstanz in
Aussicht, dass er beim Sozialversicherungsgericht Klage gegen die Beschwerde-
gegnerin erheben werde (HG act. 19). Gemäss seiner Beschwerdeschrift hat er
dies nach wie vor nicht getan, sondern stellt die Klageerhebung weiterhin nur in
Aussicht. Schon aus diesem Grund ist das Gesuch um Sistierung des Kassati-
onsverfahrens abzuweisen.

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II I.
1. Unter dem Titel "Materielles" macht der Beschwerdeführer zunächst
einige Vorbemerkungen (KG act. 1 S. 12-13, lit. A.). Sodann folgen unter dem Ti-
tel "Sachverhalt" eingehende Ausführungen zur Prozessgeschichte (KG act. 1
S. 13-21, lit. B.). Diese Ausführungen enthalten keine selbständigen Rügen. Der
Beschwerdeführer verweist jedoch im Rahmen der Begründung seiner Rügen
(KG act. 1 S. 21-26, lit. C.) teilweise auf den Sachverhalt (KG act. 1 S. 21). Darauf
ist im Rahmen der entsprechenden Rügen einzugehen.
Was insbesondere das Vorbringen des Beschwerdeführers betrifft, die
Vorinstanz habe sein Gesuch um Sistierung des Verfahrens nicht behandelt (vgl.
oben II.4.a sowie KG act. 1 S. 11 unter "Formelles" und S. 15 f. unter "Sachver-
halt"), so verlangt er in diesem Zusammenhang lediglich, dass nun das Kassati-
onsverfahren sistiert werde (vgl. oben II.4.a). Nichtigkeitsgründe macht er diesbe-
züglich im Rahmen der Begründung seiner Rügen (KG act. 1 S. 21-26) nicht gel-
tend. Darauf ist somit nicht näher einzugehen (§ 288 ZPO).
2. Der Beschwerdeführer rügt, im vorinstanzlichen Verfahren sei keine
mündliche und öffentliche Verhandlung durchgeführt worden (KG act. 1 S. 22).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellt dies keine Verletzung von Art.
6 EMRK dar. Wird der Kostenvorschuss nicht bezahlt, so braucht der daraufhin
ergehende Nichteintretensentscheid nicht in einer öffentlichen Verhandlung gefällt
zu werden (BGE 124 I 325 f.; Villiger, Handbuch der Europäischen Menschen-
rechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999, Rz. 402). Die Rüge ist abzuweisen.
3. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege und die Kautionsauflage durch die Vorinstanz ver-
stosse gegen Art. 6 EMRK (KG act. 1 S. 23, 24). Es sei zudem keine mündliche
Anhörung durchgeführt worden (§§ 55, 84 Abs. 2 ZPO), wo er seine Angriffs-
punkte im Schadenersatzprozess hätte darlegen können (KG act. 1 S. 25). So-
dann sei gegen das aus Art. 6 EMRK fliessende Waffengleichheitsgebot versto-
ssen worden, indem der Beschwerdegegnerin für die Klageantwort eine Frist von
insgesamt zwei Monaten eingeräumt worden sei, während er selber die Ergän-

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zungen der Klage in knapp drei Wochen habe einreichen müssen (KG act. 1 S.
22, 25, 14).
Der Beschwerdeführer erhob schon gegen den Zwischenbeschluss der
Vorinstanz vom 9. September 2003, mit welchem sein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege abgewiesen wurde, Nichtigkeitsbeschwerde. Diese wurde vom Kas-
sationsgericht abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (vgl. oben
I.2.a, b). Schon damals beanstandete er neben der Verweigerung der unentgeltli-
chen Rechtspflege, dass keine Anhörung stattgefunden habe und das Waf-
fengleichheitsgebot verletzt worden sei (Kass.-Nr. AA030147, Erw. IV.1., 4., V.).
Wird aber ein prozessleitender Entscheid gemäss § 282 ZPO selbständig ange-
fochten und wird diese Beschwerde abgewiesen, so kann in einer Beschwerde
gegen den darauf beruhenden Endentscheid der prozessleitende Entscheid nicht
nochmals in Frage gestellt werden (RB 1992 Nr. 70). Auf die Rügen ist damit nicht
einzutreten.
4. a) Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, mit Bezug auf die
Kautionsauflage sei davon auszugehen, dass das Recht auf Zugang zu einem
Gericht auch in unverhältnismässiger Weise eingeschränkt werde, wenn dem Be-
schwerdeführer eine Kaution auferlegt werde, welche in Höhe und Fristansetzung
für einen Fürsorgeempfänger offensichtlich nicht einzuhalten sei. Dies umso
mehr, als es die kantonalen Instanzen nicht einmal für nötig befunden hätten, das
diesbezügliche Eventualbegehren des Beschwerdeführers, er sei von der Pflicht
zur Leistung einer Kaution zu befreien, zu behandeln und die als EMRK-widrig
behauptete Auflage daraufhin zu überprüfen (KG act. 1 S. 25, 26).
b) Gemäss seinen eigenen Angaben stellte der Beschwerdeführer im
Zusammenhang mit seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch ein
Gesuch um Befreiung von der Leistung von Kautionen und Barvorschüssen nach
§§ 84 und 85 ZPO (KG act. 1 S. 13). Die Rüge, die Vorinstanz habe einen Teil
des Gesuchs nicht behandelt, richtet sich wiederum gegen deren Zwischenbe-
schluss vom 9. September 2003. Darauf ist nicht mehr einzutreten (vgl. oben 3.).
Im Übrigen befreit die unentgeltliche Prozessführung eine Partei sowohl von der
Pflicht zur Bezahlung der Gerichtskosten als auch von der Pflicht zur Leistung von

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Kautionen und Barvorschüssen (§ 85 ZPO). Daher konnte sich die Vorinstanz
darauf beschränken, im Dispositiv ihres Zwischenbeschlusses das Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung gesamthaft abzuweisen (HG act. 17). Eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs ist diesbezüglich nicht ersichtlich.
c) aa) Auch die Höhe der Kaution wurde bereits im Zwischenbeschluss
der Vorinstanz vom 9. September festgesetzt (HG act. 17) und im Beschluss des
Kassationsgerichtes vom 5. März 2004 bestätigt (Kass.-Nr. AA030147). Auf die
hiegegen gerichtete Rüge kann somit ebenfalls nicht eingetreten werden (vgl.
oben 3.). Hingegen kann auf die sinngemässe Rüge, die durch die Vorinstanz
vorgenommene Fristansetzung nach rechtskräftiger Erledigung des vorinstanzli-
chen Zwischenbeschlusses (vgl. oben II.2.b, c) sei für den mittellosen Beschwer-
deführer zu kurz bemessen gewesen, noch eingetreten werden.
bb) Der Beschwerdeführer scheint davon auszugehen, dass der An-
spruch auf freien Zugang zu den Gerichten nach Art. 6 EMRK auch den Anspruch
umfasse, dass trotz Abweisung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
die Mittellosigkeit des Gesuchstellers bei der Festsetzung der Kaution und der
Zahlungsfrist zu berücksichtigen sei. Art. 6 EMRK verschafft jedoch bezüglich der
Kosten keine weitergehenden Ansprüche, als dass - wie auch nach Art. 29 Abs. 3
BV - unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden muss, wenn es die finanzielle
Situation des Gesuchstellers erfordert und das Rechtsbegehren nicht aussichtslos
oder rechtsmissbräuchlich ist (Villiger, a.a.O., Rz. 433; Frowein/Peukert, EMRK-
Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, N 63 zu Art. 6). Nach
Ablehnung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege musste
die Vorinstanz somit die finanzielle Situation des Beschwerdeführers nicht mehr
berücksichtigen. Die Rüge ist abzuweisen.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass es den An-
spruch auf freien Zugang zu den Gerichten nicht verletzt, wenn die Anhandnahme
einer Klage von der rechtzeitigen Leistung eines Kostenvorschusses abhängig
gemacht wird, solange dessen Höhe im Einzelfall nicht prohibitiv wirkt. Wiederholt
als mit Art. 6 EMRK vereinbar wurde die Regelung angesehen, wonach die Si-
cherheitsleistung unter Berücksichtigung des Streitwerts in Höhe der voraussicht-

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lichen Kosten festgesetzt wird (BGE 124 I 325 f.; Kass.-Nr. 99/154 vom
25.10.1999 i.S. W., Erw. III.3.1.b; Kass.-Nr. 2001/023 vom 16.06.2001 i.S. G.,
Erw. II.4.b; Frowein/Peukert, a.a.O., N 65 zu Art. 6). Dass die Höhe der Kaution
nicht nach diesen Grundsätzen festgelegt wurde, macht der Beschwerdeführer
nicht geltend.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer keine
Nichtigkeitsgründe nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist abzuweisen, so-
weit darauf eingetreten werden kann.
IV .
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist
mangels Umtriebe keine Entschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Sistierung des Kassationsverfahrens
wird abgewiesen.
2. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung einer mündlichen und
öffentlichen Verhandlung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
wird abgewiesen.
4. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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5. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'600.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 242.-- Schreibgebühren,
Fr. 76.-- Zustellgebühren und Porti.
6. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: