zh_kassationsgericht · AC050045 · 2006-01-31 · de
Willkürliche Beweiswürdigung, Grundsatz 'in dubio pro reo' - Vorbefassung bei Rückweisung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050045/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 31. Januar 2006
in Sachen
Z.K.,
...,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Oberstaatsanwalt ...
betreffend
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2004 (SB040286/U/jv)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. a) Die Bezirksanwaltschaft Zürich warf dem Angeklagten in ihrer Anklageschrift
vom 23. April 2001 folgendes vor: Ungefähr im Herbst 1998 habe dieser im Re-
staurant „Ka“ in Zürich T.Y. aufgefordert, mit ihm in die Türkei zu reisen und von
dort eine Tasche mit ca. 5 Kilogramm Heroin zurück in die Schweiz zu transportie-
ren, wofür er Angeklagte ihm insgesamt Fr. 15'000.-- (Fr. 3'000.-- pro Kilogramm)
als Entlöhnung versprochen habe. Aus Angst vor einer Verhaftung habe sich T.Y.
jedoch entschlossen, diesen Drogentransport nicht auszuführen (BG act. 10 S. 2).
Mit Urteil und Beschluss vom 5. Juli 2001 erkannte das Bezirksgericht Zürich (8.
Abteilung) den Angeklagten schuldig der versuchten Anstiftung zur Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestrafte ihn mit 16 Monaten Ge-
fängnis unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft und Gewährung
des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren. Gleichzeitig ord-
nete es den Vollzug einer mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 5.
Mai 1998 ausgefällten Freiheitsstrafe von 21 Tagen Gefängnis, abzüglich 13 Tage
erstandenerer Haft an und zog einen von der Bezirksanwaltschaft beschlag-
nahmten Geldbetrag von Fr. 740.-- definitiv ein (BG act. 22 = OG act. 26). Gegen
diesen Entscheid erhob der Angeklagte Berufung beim Obergericht (BG act. 24).
b) Mit Urteil vom 4. April 2002 bestätigte das Obergericht (I. Strafkammer) den er-
stinstanzlichen Entscheid vollumfänglich (OG act. 34 = KG 2002/207S act. 2).
Das Kassationsgericht hiess mit Beschluss vom 4. April 2003 die vom Angeklag-
ten gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut und
wies die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurück (OG act. 42 - OG
act. 44 = KG 2002/207S act. 12).
Das Obergericht bestätigte mit Urteil vom 25. November 2003 erneut den erstin-
stanzlichen Entscheid mit zwei Ausnahmen: der Angeklagte wurde mit 14 Mona-
ten Gefängnis bestraft und die Probezeit wurde auf zwei Jahre reduziert (OG act.

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49 = KG AC040010 act. 2). Das Kassationsgericht hiess mit Beschluss vom 30.
April 2004 die vom Angeklagten dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut
und wies die Sache wiederum zur Neuentscheidung an das Obergericht zurück
(OG act. 64 = OG act. 67 = KG AC040010 act. 11). Mit Urteilen vom 23. Januar
2004 und 19. Mai 2004 trat der Kassationshof des Bundesgerichts auf eine
staatsrechtliche Beschwerde des Angeklagten gegen das obergerichtliche Urteil
nicht ein bzw. schrieb die vom Angeklagten ebenfalls erhobene eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde als gegenstandslos geworden ab (OG act. 60 und 65).
c) Mit Urteil vom 16. Dezember 2004 erkannte das Obergericht den Angeklagten
wiederum der versuchten Anstiftung zur Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz schuldig. Es bestrafte ihn mit 11 Monaten und 23 Tagen Gefängnis
(unter Anrechnung der erstandenen Haft), als Zusatzstrafe zu einer mit Strafbe-
fehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 31. März 2003 ausgefällten Strafe von 7
Tagen Gefängnis. Das Obergericht gewährte dem Angeklagten wiederum den
bedingten Strafvollzug unter Ansetzung der Probezeit auf zwei Jahre. Ebenfalls
erklärte es die mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 5. Mai 1998
ausgesprochene Freiheitsstrafe von 21 Tagen Gefängnis, abzüglich 13 Tage er-
standener Haft, für vollziehbar. Den von der Bezirksanwaltschaft beschlagnahm-
ten Geldbetrag von Fr. 740.-- zog es erneut definitiv ein (OG act. 78 = KG
AC050045 [nachfolgend KG] act. 2).
2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Angeklagte, es sei das ober-
gerichtliche Urteil vom 16. Dezember 2004 aufzuheben (KG act. 1). Das Oberge-
richt und die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf eine Vernehmlassung bzw.
Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9 und 10).

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II.
1. a) Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht schreibe in seiner Urteilsbe-
gründung geradezu abenteuerlich anmutend abwegig wortreich über alles andere,
nur nicht über den klar und eng umschriebenen Anklagevorhalt eines angeblichen
Versuchs zur Anstiftung im Herbst 1998 im Restaurant Ka in Zürich:
- T.Y. habe einmal ausgesagt, der Beschwerdeführer hätte selber Drogen
in die Schweiz importiert.
- Ein anderes Mal habe er ausgesagt, der Beschwerdeführer nehme die
Ware nie selber zurück in die Schweiz, er habe dafür andere Leute.
- Er habe bei der Polizei ausgesagt, er kenne den Beschwerdeführer seit
zwei Jahren; dieser arbeite mit Drogen; er beziehe solche vom „blinden
M“ in Istanbul.
- Weiter habe T.Y. bei der Polizei ausgesagt, er habe in der Wohnung des
Beschwerdeführers Heroin in Taschen gesehen.
- Er habe ferner bei der Polizei ausgesagt, er habe in Zürich in einem Lo-
kal namens „S-Grill“ gesehen, wie der Beschwerdeführer einem Unbe-
kannten Jugoslawen ein Kilogramm Heroin übergeben habe.
- Er habe weitere Erzählungen von Dritten zum besten gegeben, und sol-
che seien von der Polizei zu Protokoll genommen worden.
- Er habe vor dem Bezirksanwalt (als er dem Beschwerdeführer nicht ge-
genübergestellt worden sei) ausgesagt, er hätte in Istanbul gesehen,
dass der Beschwerdeführer mit einem „Blind-M“ mit braunen Drogen, al-
so Heroin, gehandelt habe.
- T.Y. habe am 22. August 1999 beim Bezirksanwalt ausgesagt, er hätte
auch einmal beim Beschwerdeführer zu Hause einen Koffer Drogen ge-
sehen; der Beschwerdeführer habe gesagt, wenn er – T.Y. – Geld ver-

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dienen wolle, könne er ihn nach Istanbul begleiten und hernach auf dem
Rückweg Heroin in die Schweiz zu transportieren.
- Er habe weiter ausgesagt, der Beschwerdeführer habe ihm ein Visum
besorgt, die beiden seien gemeinsam in der Türkei gewesen und ge-
meinsam ohne Drogen in die Schweiz zurückgekehrt.
- Sodann habe er in der Gegenüberstellung mit dem Beschwerdeführer
ausgesagt, er habe in Istanbul gesehen, wie der Beschwerdeführer mit
Drogen hantiert bzw. solche kontrolliert habe.
Mit allen diesen vom Obergericht wiedergebenen Aussagen sei der Anklagevor-
halt eines angeblichen Versuchs einer Anstiftung zu einem Drogentransport im
Herbst 1998 im Restaurant „Ka“ in keiner Weise erstellt. Das angefochtene Urteil
sei eine komponierte Ansammlung von Aussagen und Angaben der Auskunfts-
person T.Y., die scheinbar, aber nur konstruiert, ein Bild ergäben. Dieses Bild sei
weder bündig noch scharf, sondern vielmehr ein Flickwerk. Denn die Aussagen
und Angaben von T.Y. träfen den Sachverhalt nicht, wie er in der Anklageschrift
aufgeführt und formuliert sei. Die Einzelteile des Puzzlespiels, wie sie das ange-
fochtene Urteil zusammenstelle, passten bei genauer Betrachtung des angeklag-
ten Sachverhalts nicht wirklich zusammen; sie griffen nur scheinbar und bloss
vordergründig ineinander. Letztlich blieben die Aussagen T.Y. gegen den Be-
schwerdeführer Legende.
Entgegen dem angefochtenen Urteil (S. 11 unten, Erw. II/6.3) habe die Aus-
kunftsperson "in der Hauptsache“ (angebliche Anstiftung zu einem Drogentrans-
port im Herbst 1998 im Restaurant „Ka“) gerade nicht übereinstimmend und wi-
derspruchsfrei ausgesagt, sondern den Anklagevorhalt gerade bloss ein einziges
Mal zu Protokoll erzählt und den angeklagten Vorgang im übrigen in drei Befra-
gungen nicht ein einziges Mal wiederholt. Wenn zudem eine Auskunftsperson wie
im vorliegenden Fall anlässlich jeder Befragung andere Geschichten und angebli-
che Vorkommnisse zu Protokoll erzählte, dann seien weder sie als Person noch
ihre Aussagen glaubwürdig. T.Y. sei schon deswegen alles andere als überzeu-
gend glaubwürdig, weil er auch heute noch sein Leben im Strafvollzug friste. Er

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befinde sich seit geraumer Zeit in der Strafanstalt Pöschwies und sei wegen
mehrfacher falscher Anschuldigungen und Irreführung der Rechtspflege vorbe-
straft (Beschwerdeschrift S. 2 – 7 Ziff. 6 und 7).
b) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 430 Abs. 2
StPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-
nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides
auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat. Wird im Rahmen eines Strafprozesses geltend
gemacht, die Untersuchungsmaxime sei verletzt worden, ist in der Beschwerde
anzuführen, durch welche Unterlassung dies geschehen sein soll (ZR 91/92 Nr. 6;
vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; Schmid, in Do-
natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich
1996, N 32 zu § 430; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
Diesen Anforderungen genügen die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht in
allen Teilen, unterlässt er doch weitgehend anzugeben, auf welche Erwägungen
des angefochtenen Urteils und welche Aktenstellen er sich bezieht.
Auf Seite 3 (Mitte) der Beschwerdeschrift rügt er Erwägungen des Obergerichts in
dessen Urteil vom 25. November 2003, welche nicht geeignet seien, einen vom

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Kassationsgericht im ersten Rückweisungsentscheid (vom 4. April 2003) festge-
stellten Widerspruch in den Aussagen aufzulösen, sondern diesen nur „über-
tüncht“ hätten. Das obergerichtliche Urteil vom 25. November 2003 wurde jedoch
mit dem zweiten Rückweisungsentscheid des Kassationsgerichts vom 30. April
2004 aufgehoben. Inwiefern die Rügen am Urteil vom 25. November 2003 geeig-
net sein sollen, einen Nichtigkeitsgrund im neuen, heute angefochtenen Urteil
aufzuzeigen, ist nicht ersichtlich.
Woraus sich ergeben soll, dass T.Y. wegen mehrfacher falscher Anschuldigungen
und Irreführung der Rechtspflege vorbestraft sei bzw. bei welcher Gelegenheit der
Beschwerdeführer dies in der Strafuntersuchung oder vor den Vorinstanzen gel-
tend gemacht habe, führt der Beschwerdeführer nicht aus. Da die Kassationsin-
stanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach der bei der Vorin-
stanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet, sind im Kassati-
onsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel, welche eine Vervollständi-
gung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozessstoffes bezwecken, unzu-
lässig (von Rechenberg, a.a.O., S. 17). Der Umstand, dass eine Auskunftsperson
sich im Strafvollzug befindet, macht diese nicht zum vornherein unglaubwürdig
und ihre Aussagen unglaubhaft.
Das Obergericht gibt in Erwägung II/3 des angefochtenen Entscheids zusam-
menfassend die Aussagen von T.Y. in drei Einvernahmen (13. Januar 1999 bei
der Polizei, 22. August 1999 bei der Bezirksanwaltschaft und 19. Oktober 1999
Konfrontation mit dem Beschwerdeführer bei der Bezirksanwaltschaft) wieder. Die
Mehrzahl der vom Obergericht wiedergegebenen Schilderungen betreffen Um-
stände, welche auf eine Verstrickung des Beschwerdeführers in den Drogenhan-
del hinweisen, nicht jedoch den konkreten Anklagevorwurf des Versuchs der An-
stiftung zu Drogentransporten im Herbst 1998 im Restaurant „Ka“ angehen. In
dem Sinne ist die einleitende Bemerkung des Obergerichts, „zur Hauptsache –
wie das Kassationsgericht den eigentlichen Tatvorwurf gemäss massgeblichem
Anklagevorwurf bezeichnet“ habe T.Y. das folgende ausgesagt, ungenau. Die
Wiedergabe der Aussagen ist jedoch nicht grundsätzlich zu beanstanden, da sie

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allenfalls geeignet sein können, das Umfeld zu beleuchten, in welchem der An-
klagevorwurf steht.
Auf die Frage, ob die Feststellung des Obergerichts, T.Y. habe in der Hauptsache
übereinstimmend und widerspruchsfrei ausgesagt (Urteil S. 11 f. Erw. II/6.3), mit
einem Nichtigkeitsgrund behaftet sei, ist weiter hinten bei der Prüfung der kon-
kreten diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aussage von T.Y., er habe diesen zu
einem Drogentransport anzustiften versucht, sei in formeller Hinsicht nicht korrekt
zustande gekommen, nämlich rechtswidrig erhoben worden, indem der Bezirk-
sanwalt die Erklärung von T.Y. als Auskunftsperson, er möchte die Aussage ver-
weigern, nicht respektiert habe und ihn unter Missachtung von dessen Aussage-
verweigerungsrecht gemäss § 149b Abs. 1 StPO zu weiteren Aussagen ange-
halten habe (Beschwerdeschrift S. 7 Ziff. 8).
Eine entsprechende Rüge bildete bereits Gegenstand des ersten Kassationsver-
fahrens und wurde als unbegründet erkannt (Beschluss des Kassationsgerichts
vom 4. April 2003, OG act. 42 S. 4 – 7 Erw. II/3). Darauf kann nicht eingetreten
werden.
3. a) Das Obergericht hält fest, T.Y. habe in der Hauptsache übereinstimmend
und widerspruchsfrei geschildert, wie ihm der Beschwerdeführer einen unentgelt-
lichen Herointransport offeriert und diesen dann durch die Beschaffung eines Vi-
sums beim griechischen Konsulat vorbereitet habe, ferner wie man in Istanbul
nach getrennter Anreise zusammengetroffen sei und schliesslich ohne Drogen
gemeinsam die Rückreise angetreten habe. Eine gewisse Unklarheit bestehe in
diesem Zusammenhang einzig hinsichtlich des Ortes, an welchem der Beschwer-
deführer T.Y. das Angebot eines bezahlten Herointransports gemacht habe. In
der Konfrontationseinvernahme vom 19. Oktober 1999 habe T.Y. ausgesagt, das
Angebot sei im Restaurant „Ka“ erfolgt (BG act. 3/13 S. 3). In seiner ersten be-
zirksanwaltschaftlichen Einvernahme vom 22. August 1999 habe er diese Örtlich-
keit noch nicht genannt, sondern vielmehr geschildert, der Beschwerdeführer ha-
be ihm nach durchzockter Nacht im T-Club dann in seiner Wohnung einen Koffer

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mit Drogen gezeigt und ihm nachher das inkriminierte Angebot gemacht (BG act.
3/10 S. 3). Welcher zeitliche Abstand zwischen dem Zeigen des Drogenkoffers
und dem Angebot gelegen sei respektive wo das Angebot letztlich gemacht wor-
den sei, sei der Antwort von T.Y. am 22. August 1999 nicht zu entnehmen. Im
gleichen Atemzug habe T.Y. dann auch das Erhältlichmachen eines griechischen
Visums durch den Beschwerdeführer geschildert (BG act. 3/10 S. 3), wobei letzte-
res aber mit Sicherheit nicht gleichzeitig mit dem Zeigen der Drogen und auch an
einem andern Ort – eben dem griechischen Konsulat – erfolgt sei. Die Aussage
von T.Y. in der ersten bezirksanwaltschaftlichen Einvernahme sei mithin nicht
zwingend dahingehend zu deuten, dass sämtliche geschilderten Vorgänge zeit-
gleich mit dem Zeigen des Drogenkoffers am selben Ort (d.h. der Wohnung des
Beschwerdeführers) erfolgt seien. Im Übrigen sei es auch möglich, dass man
nach einer anfänglichen Grundsatzübereinkunft in der Wohnung des Beschwer-
deführers die Details des Auftrags später im Restaurant „Ka“ vereinbart habe und
T.Y. diese beiden Schritte in seinen rund ein Jahr nach den inkriminierten Ereig-
nissen erfolgten Befragungen nicht mehr genau zu trennen vermocht habe. Daher
ergebe sich aus seinen Schilderungen hinsichtlich des Auftragsortes kein offen-
sichtlicher Widerspruch (Urteil S. 11 f. Erw. II/6.3).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen anderslautender Feststellung
im angefochtenen Urteil habe T.Y. weder bei der Polizei (BG act. 3/3) noch in der
ersten Einvernahme beim Bezirksanwalt (BG act. 3/10) konkret geäussert, der
Beschwerdeführer habe im Herbst 1998 im Restaurant „Ka“ in Zürich versucht,
ihn zu einem Drogentransport anzustiften. Bei der Polizei habe T.Y. vielmehr Ge-
schichten zum besten gegeben, wie „Z. arbeitet mit Drogen“, „er importiert und
verkauft Drogen“, „letztmals bekam er am 2. Januar 1999 Heroin“, „er bezog die
Drogen vom ‚blinden M.’“, „er hat sie selber per Flugzeug nach Genf gebracht“,
„Manchmal hat er Drogen in der Wohnung“, usw. Ferner habe er von einem S-
Grill und etwas von einer Tasche erzählt, auch noch einen BMW ins Spiel ge-
bracht, usw. Weder von einem Versuch, T.Y. zu einem Transport anzustiften noch
vom Herbst 1998 und vom Restaurant „Ka“ sei die Rede gewesen. Beim Bezirk-
sanwalt habe T.Y. den „blinden M“ wiederholt, etwas von einem Koffer erzählt,
und von einem Besuch in der Wohnung gesprochen, wobei er die Wohnung we-

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der beschreiben noch die Lage anzugeben imstande gewesen sei. Auch habe
T.Y. in dieser Einvernahme etwas von einer Reise nach der Türkei ausgesagt,
usw. Jedoch stehe von einem Versuch des Beschwerdeführers im Sinne des an-
klagerelevanten Vorhalts, T.Y. im Herbst 1998 im Restaurant „Ka“ zu einem Dro-
gentransport anzustiften, entgegen anderslautender Feststellung im angefochte-
nen Urteil kein Wort in diesem Einvernahmeprotokoll vom 22. August 1999 (BG
act. 3/10). Dass T.Y. nach der Lesart des angefochtenen Urteils angeblich den
Anklagesachverhalt widerspruchsfrei und übereinstimmend geschildert habe, sei
objektiv falsch und entgegen den protokollierten Aussagen in den Akten behaup-
tet (Beschwerdeschrift S. 8 f. Ziff. 10).
Der Beschwerdeführer fährt fort, das angefochtene Urteil gebe selber zu, dass
„eine gewisse Unklarheit“ bezüglich des Ortes bestehe, an welchem der Be-
schwerdeführer T.Y. ein Angebot eines bezahlten Herointransports gemacht ha-
ben soll. „Gewisse Unklarheit“ sei verharmlosend stark untertrieben. T.Y. habe in
jeder Befragung andere Dinge erzählt und sich selber widersprochen. Nur schon,
dass das angefochtene Urteil selber auf Seite 12 Mitte verschiedene Möglichkei-
ten von Übereinkünften erwähnen müsse, zeige deutlich, dass der Sachverhalt
nicht rechtsgenügend erstellt sei. Es müssten erhebliche nicht zu unterdrückende
Zweifel darüber aufkommen, dass der Beschwerdeführer im Herbst 1998 versucht
habe, im Restaurant „Ka“ T.Y. zu einem Drogentransport anzustiften (Beschwer-
deschrift S. 9 Ziff. 11).
c) Mit letzterem Vorbringen rügt der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verlet-
zung des Grundsatzes „in dubio pro reo“. Die Beweiswürdigung des vorinstanzli-
chen Sachrichters kann nach der Praxis des Kassationsgerichtes aufgrund von §
430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dann mit Erfolg gerügt werden, wenn sie sich nicht mehr
im Rahmen des Gesetzes hält, sondern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist
und einer missbräuchlichen Handhabung des richterlichen Ermessens gleich-
kommt (ZR 64 Nr. 54). Die Verneinung eines den Freispruch bedingenden Zwei-
fels wird als Kassationsgrund angesehen, wenn diese bei ernsthafter Abwägung
des "Für" und "Wider" schlechthin unverständlich ist (Schmid, in Do-
natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich

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1996, N 21 zu § 430). Es ist zu berücksichtigen, dass mit menschlichen Erkennt-
nismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann;
daher muss genügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel
erhaben ist (BGE 124 IV 88 E. 2a mit Hinweisen; ZR 72 Nr. 80, 69 Nr. 50; von
Rechenberg, a.a.O., S. 34). Weiter geht auch die Unschuldsvermutung im Sinne
von Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 32 Abs. 1 BV nicht, denn
diese Bestimmungen schliessen einen Schuldspruch nur dann aus, wenn bei ob-
jektiver Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel am Tat– oder
Schuldbeweis zurückbleiben (BGE 120 Ia 35 ff. mit Hinweisen). Der in diesem
Zusammenhang regelmässig angerufene Grundsatz "in dubio pro reo" weist nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts und in Übereinstimmung mit dem
Schrifttum zwei Aspekte auf: zum einen bezieht er sich auf die strafprozessuale
Beweislast, zum anderen wirkt er sich bei der Feststellung des Sachverhaltes und
der Würdigung der Beweise aus (BGE 120 Ia 31 ff., 127 I 38 E. 2a; vgl. Corboz, In
dubio pro reo, ZBJV 1993, S. 403 ff. mit weiteren Hinweisen). Als Beweiswürdi-
gungsregel erschöpft sich der Grundsatz im Verbot der willkürlichen Beweiswür-
digung (vgl. auch Schultz, ZBJV 1995, S. 852), während er als Beweislastregel
besagt, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten nachzuwei-
sen.
Eine Durchsicht des Protokolls der polizeilichen Befragung von Tolga Yilmaz vom
13. Januar 1999 ergibt, dass er bei dieser Gelegenheit zwar verschiedene Aus-
führungen zur Verstrickung des Beschwerdeführers in den Drogenhandel vor-
brachte, jedoch keinen Versuch des Beschwerdeführers, ihn zu einem Drogen-
transport zu veranlassen, erwähnt (BG act. 3/3). In der bezirksanwaltschaftlichen
Einvernahme vom 22. August 1999 schilderte T.Y., wie er einmal, nachdem sie
die ganze vergangene Nacht im T Club Karten gespielt hätten, den Beschwerde-
führer nach Hause begleitet habe. Dort habe der Beschwerdeführer ihm einen
Koffer mit Drogen gezeigt. Der Beschwerdeführer habe ihm gesagt, wenn er Geld
verdienen wolle, könne er ihm dabei helfen. Der Beschwerdeführer habe T.Y.
vorgeschlagen, mit ihm in die Türkei zu gehen und dort Waren zu holen. Aus die-
sem Grund habe der Beschwerdeführer ihm ein griechisches Visum besorgt, da-
mit er über andere Länder hätte reisen können (BG act. 3/10 S. 3). Den Zeitpunkt,

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als T.Y. die Drogen beim Beschwerdeführer zu Hause gesehen habe, umschrieb
dieser wie folgt: „Ich weiss nicht mehr genau. Das letzte Mal, als ich zur Polizei
ging. Das war kurz nachdem Z. [der Beschwerdeführer] mit den Drogen aus der
Türkei zurückgekehrt war. Ich war hier und hatte mit der Polizei eine Einvernah-
me...“ (S. 2 Mitte). Die in den Akten liegende polizeiliche Befragung datiert vom
13. Januar 1999 (BG act. 3/3). In der genannten bezirksanwaltschaftlichen Ein-
vernahme vom 22. August 1999 erwähnte T.Y. nicht, dass ein Gespräch zwischen
ihm und dem Beschwerdeführer im Restaurant „Ka“ stattgefunden habe, anläss-
lich dessen der Beschwerdeführer versucht habe, ihn zu einem Drogentransport
anzustiften. Ebenso wenig erwähnte er dies in der polizeilichen Einvernahme vom
13. Januar 1999 (BG act. 3/3). In der zweiten bezirksanwaltschaftlichen Einver-
nahme, an welcher auch der Beschwerdeführer teilnahm, erklärte T.Y., der Be-
schwerdeführer habe ihm ungefähr einen Monat bevor der Beschwerdeführer und
T.Y. in die Türkei gereist seien, „in der Ka“ bzw. im Restaurant „Ka“ gesagt, er
solle ihm eine Tasche mit Heroin aus der Türkei bringen; dies würden 5 Kilo-
gramm sein und ihm würden für diesen Dienst Fr. 3'000.— pro Kilogramm bezahlt
(BG act. 3/13 S. 3 f.). Auf Fragen des Bezirksanwalts, ob T.Y. einmal beim Be-
schwerdeführer zu Hause gewesen sei, verweigerte dieser die Antwort (S. 2 oben
und 4 oben).
Das Obergericht versucht in der gerügten Erwägung (Urteil S. 12), die verschie-
denen Aussagen von T.Y. miteinander in Einklang zu bringen. Es hält unter ande-
rem fest, die Aussage von T.Y. in der ersten bezirksanwaltschaftlichen Einver-
nahme sei mithin nicht zwingend dahingehend zu deuten, dass sämtliche geschil-
derten Vorgänge zeitgleich mit dem Zeigen des Drogenkoffers am selben Ort (d.h.
der Wohnung des Beschwerdeführers) erfolgt seien. Weiter sei es möglich, dass
nach einer anfänglichen Grundsatzübereinkunft in der Wohnung des Beschwer-
deführers die Details des Auftrages später im Restaurant „Ka“ vereinbart worden
seien und T.Y. diese beiden Schritte in seinen rund ein Jahr nach den inkrimi-
nierten Ereignissen erfolgten Befragungen nicht mehr genau zu trennen vermocht
habe.

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Es ist selbstverständlich denkbar, dass eine Anstiftung zu einer Straftat in zwei
Schritten erfolgt bzw. versucht wird. Doch erklärte T.Y. weder in der Einvernahme
vom 22. August 1999, es sei nach dem grundsätzlichen Vorschlag, einen Dro-
gentransport durchzuführen, zu einer Detailbesprechung im Restaurant „Ka“ ge-
kommen, noch erklärte er in der Konfrontationseinvernahme vom 19. Oktober
1999, dem Vorschlag des Beschwerdeführers im Restaurant „Ka“, T.Y. solle eine
Tasche mit 5 Kilogramm Heroin in die Schweiz bringen, sei eine in der Wohnung
des Beschwerdeführers erfolgte Grundsatzübereinkunft vorangegangen. T.Y. er-
wähnt weder in der einen noch in der anderen Einvernahme, dass die versuchte
Anwerbung für den Drogentransport in zwei Schritten erfolgt sei. Somit ergeben
sich aus seinen Aussagen auch keine Anhaltspunkte für die Vermutung des
Obergerichts, dass T.Y. allenfalls die Ereignisse infolge Zeitverlaufs nicht mehr
habe auseinander halten können. Die Vermutung des Obergerichts, der Versuch
der Anstiftung zum Drogentransport sei im konkreten Fall in zwei Schritten erfolgt,
findet somit keine Stütze in den Aussagen von T.Y.. Der Bezirksanwalt fragte T.Y.
in der Einvernahme vom 19. Oktober 1999 zweimal, ob er schon einmal beim Be-
schwerdeführer zu Hause gewesen sei. Damit versuchte er offensichtlich an die
Schilderungen von T.Y. vom 22. August 1999 anzuknüpfen. Doch verweigerte
dieser am 19. Oktober 1999 hierzu die Aussage, was er als Auskunftsperson oh-
ne Angabe von Gründen tun durfte (§ 149a StPO). Damit bleibt es beim tatsächli-
chen oder scheinbaren Widerspruch zwischen den beiden Aussagen von T.Y. mit
Bezug auf den Ort des eingeklagten Anstiftungsversuchs. Diese Unklarheit, wie
sich das Obergericht auf Seite 12 des angefochtenen Urteils ausdrückt, lässt sich
auch nicht durch spekulative Vermutungen, wie es gewesen sein könnte, auflö-
sen. Das vom Obergericht als möglich erachtete Vorgehen des Beschwerdefüh-
rers in zwei Schritten wird denn auch in der Anklageschrift nicht vorgetragen (BG
act. 10 S. 2), worauf der Beschwerdeführer sinngemäss und zu Recht hinweist,
indem er festhält, andere Vorgänge als der angebliche Versuch einer Anstiftung
im Herbst 1998 im Restaurant „Ka“ stünden weder in der Anklage noch würden
sie dem Beschwerdeführer konkret vorgeworfen (Beschwerdeschrift S. 9 Ziff. 12).
Die gerügte Erwägung ist somit nicht nachvollziehbar und nicht geeignet, Zweifel
an der Richtigkeit der den Beschwerdeführer belastenden Aussagen von T.Y. und

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an der Anklagedarstellung zu überwinden. Dies führt infolge Verletzung einer we-
sentlichen Prozessform zum Nachteil des Beschwerdeführers (§ 430 Abs. 1 Ziff. 4
StPO) zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde.
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, der offensichtlichste Widerspruch von T.Y., der
einmal gesagt habe, der Beschwerdeführer habe selber Drogen importiert, und
ein anderes Mal behauptet habe, der Beschwerdeführer lasse Drogen stets nur
durch Dritte einführen, sei entgegen dem angefochtenen Urteil nicht bloss neben-
sächlich und vernachlässigbar. Dieser Widerspruch sei nur der offenkundigste,
neben andern Ungereimtheiten und Unglaubwürdigkeiten wie zum Beispiel der
Tatsache, dass T.Y. die Wohnung des Beschwerdeführers konkret nicht habe be-
schreiben können, oder dem Umstand, dass T.Y. in der Gegenüberstellung mit
dem Beschwerdeführer (BG act. 3/13) an sich gar nicht aussagen, sondern vom
Recht der Aussageverweigerung habe Gebrauch machen wollen, so dass er
ebenfalls in der Konfrontationseinvernahme vielsagend erklärt habe: „Sie müssen
nicht fragen, ich sage nichts über die Schweiz.“ und „Darüber möchte ich nicht
sprechen.“ (auf die Frage, ob er auch hier in der Schweiz Drogen beim Be-
schwerdeführer gesehen habe). Eine überzeugende glaubwürdige Auskunftsper-
son mit reinem Gewissen sage so nicht aus (Beschwerdeschrift S. 9 f., Ziff. 13).
Ein anderer eklatanter Widerspruch fände sich in den Aussagen von T.Y., der Be-
schwerdeführer sei schuld an der Verhaftung von E.A., deswegen hasse er den
Beschwerdeführer, E.A. habe für den Beschwerdeführer einen Transport gemacht
(BG act. 3/3 S. 2). Dass T.Y. offen zugegeben habe, er hasse den Beschwerde-
führer, mache seine Aussagen als Belastungsperson zum vornherein fragwürdig
und unbrauchbar. Das Motiv für die falsche Belastung des Beschwerdeführers
durch T.Y. sei offensichtlich. Daran vermöge nichts zu ändern, dass das ange-
fochtene Urteil auch in diesem Punkt an den klaren Tatsachen herumdeutle. Zu-
dem habe T.Y. beim Bezirksanwalt das pure Gegenteil von dem erzählt, was er
bei der Polizei mit Bezug darauf, wer für wen und in welchem Auftrag angeblich
einen Drogentransport ausgeführt habe, ausgesagt habe: Auf die Frage des Be-
zirksanwalts, ob der Transport, als E.A. erwischt worden sei, im Auftrag des Be-
schwerdeführers erfolgt sei, habe T.Y. geantwortet: „Nein, diese Ware gehört

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Oeczan.“ (BG act. 3/10 S. 5 unten). Widersprüchlicher könnten die Aussagen von
T.Y. bei der Polizei und beim Bezirksanwalt auch in dieser Hinsicht nicht sein
(Beschwerdeschrift S. 10 Ziff. 14).
Umgekehrt, so der Beschwerdeführer weiter, berücksichtige das angefochtene
Urteil die entlastenden Aussagen und Angaben, die von Mitbeteiligten zu Gunsten
des Beschwerdeführers gemacht und auch protokolliert worden seien, nicht: E.A.
habe in BG act. 3/14 S. 3, 4, 6 und 7 ausgesagt, der Beschwerdeführer habe nicht
mehrmals Drogen in die Schweiz eingeführt, er habe keine Anweisungen gege-
ben, er habe nichts von Drogengeschäften gewusst. E.A. habe in BG act. 3/11
ausgesagt, der Beschwerdeführer sei nicht dabei gewesen. Sinan Türkmen habe
sich in BG act. 3/12 S. 5 oben nicht mehr daran erinnert, vom Beschwerdeführer
angefragt worden zu sein. Die Stellungnahme der Verteidigung vom 8. Juni 2004
hierzu sei vom Obergericht im angefochtenen Urteil übergangen worden, es habe
sich damit nicht auseinandergesetzt. Dies komme rechtsmissbräuchlicher Hand-
habung des richterlichen Ermessens gleich (Beschwerdeschrift S. 11 Ziff. 15).
b) Das Obergericht hält fest, das Kassationsgericht habe zu den Aussagen von
T.Y. festgehalten, dass sie insbesondere hinsichtlich der Frage, ob der Be-
schwerdeführer teilweise auch persönlich Drogen in die Schweiz transportiert ha-
be oder diese stets nur über Dritte ins Land einführen lassen habe, widersprüch-
lich seien. Dieser Aspekt, so das Obergericht, habe für die Würdigung der Aussa-
gen von T.Y. jedoch insofern keine zentrale Bedeutung, als er nur einen Neben-
punkt betreffe, welcher in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vorlie-
gen des zu erstellenden Sachverhalts stehe. Im übrigen sei auch darauf hinzu-
weisen, dass die in diesem Punkt unterschiedlichen Aussagen von T.Y. erklärbar
seien, so dass daraus keine generelle Unglaubwürdigkeit seiner Person abgeleitet
werden könne. Das Obergericht geht in der Folge auf die diesbezüglichen Aussa-
gen von T.Y. ein und zeigt auf, weshalb es diese als miteinander vereinbar er-
achtet (Urteil S. 13 f. Erw. II.6.4). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend und
weist nicht nach, dass die entsprechenden Erwägungen des Obergerichts willkür-
lich sein sollen. Er rügt zwar, der Widerspruch von T.Y., der einmal gesagt habe,
der Beschwerdeführer habe selber Drogen importiert, und ein anderes Mal be-

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hauptet habe, der Beschwerdeführer lasse Drogen stets nur durch Dritte einfüh-
ren, sei entgegen dem angefochtenen Urteil nicht bloss nebensächlich und ver-
nachlässigbar. Jedoch begründet er nicht, weshalb die Feststellung des Oberge-
richts, dieser Aspekt habe für die Würdigung der Aussagen von T.Y. keine zen-
trale Bedeutung, betreffe nur einen Nebenpunkt, welcher in keinem unmittelbaren
Zusammenhang mit dem eingeklagten Sachverhalt stehe, fehlerhaft und mit ei-
nem Nichtigkeitsgrund behaftet sein soll. Er macht auch nicht geltend, das Ober-
gericht habe in diesem Zusammenhang die dem Rückweisungsentscheid des
Kassationsgerichts zugrunde liegende Rechtsauffassung entgegen § 104a GVG
missachtet.
Das Obergericht verweist auf Seite 9 f. des angefochtenen Urteils (Erw. II/5.1) auf
seine Erwägungen im Entscheid vom 4. April 2002 zur „Rachetheorie“ der Vertei-
digung und begründet erneut, weshalb aus der Aussage von T.Y., er hasse den
Beschwerdeführer, weil dieser für die Inhaftierung von E.A. verantwortlich sei,
nicht auf eine falsche Belastung des Beschwerdeführers zu schliessen sei. Auf
Seite 14 g. (Erw. II/6.5) begründet das Obergericht weiter, weshalb es in der Tat-
sache, dass T.Y. einmal davon spreche, der Beschwerdeführer trage als damali-
ger Auftraggeber die Schuld für die Verhaftung von E.A., und ein anderes Mal er-
wähne, die von diesem seinerzeit transportierten Drogen hätten einem gewissen
Oezcan gehört, keinen elementaren Widerspruch sieht. Der Beschwerdeführer
setzt sich auch mit diesen Erwägungen nicht auseinander und zeigt nicht auf,
weshalb sie an einem Nichtigkeitsgrund leiden sollen.
Das Obergericht hält unter Bezugnahme von OG act. 71 S. 3, d.h. die Stellung-
nahme des Verteidigers vom 8. Juni 2004, fest, wenn sich der Verteidiger zur
Entlastung des Beschwerdeführers auf die Aussagen der verhafteten Drogenku-
riere Ersoy und E.A. berufe, könne daraus nichts zugunsten des Beschwerdefüh-
rers abgeleitet werden, und begründet dies kurz (Urteil S. 17 oben Erw. II/7 letzter
Absatz). Die Rüge, das Obergericht habe die Stellungnahme der Verteidigung
übergangen und sich mit dieser nicht auseinandergesetzt, ist also offensichtlich
unbegründet. Dass die betreffende Erwägung des Obergerichts mit einem Nich-
tigkeitsgrund behaftet sei, weist der Beschwerdeführer nicht nach.

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Somit zeigt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auch keine rechts-
missbräuchliche Handhabung richterlichen Ermessens auf.
5. Unter den Ziffer 16 - 18 seiner Beschwerdeschrift (S. 11 – 13) bringt der Be-
schwerdeführer allgemeine Kritik am angefochtenen Urteil vor. Er hält dafür, bei
objektiver Betrachtung müsse der neutrale Beobachter zum Schluss gelangen,
dass zum Anklagevorwurf erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel zu-
rückbleiben, dass konkrete Angaben über die Umstände des angeblichen Ver-
suchs einer Anstiftung im Herbst 1998 im Restaurant „Ka“ fehlten und die Bela-
stungsaussage von T.Y. beliebig, stereotyp und ohne Überzeugungskraft sei.
Nicht der Beschwerdeführer müsse seine Unschuld beweisen und sogar nicht
einmal eine Belastung gegen sich selber sei ihm zuzumuten. Dies verkenne das
Obergericht mit dem Hinweis auf die vorgängig ergangenen Urteile (Urteil S. 16
Ziff. 4).
Das Obergericht setzt sich in Erwägung II/7 (Urteil S. 16 f.) mit den Aussagen des
Beschwerdeführers auseinander. Es leitet diese Erwägung mit der Feststellung
ein, das Bezirksgericht und das Obergericht hätten sich mit der Glaubhaftigkeit
der Aussagen des Beschwerdeführers und seinen Bestreitungen im erstinstanzli-
chen Urteil respektive im aufgehobenen obergerichtlichen Urteil ausführlich aus-
einandergesetzt. Die entsprechenden Erwägungen seien nach wie vor zutreffend,
weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen in teilweise sinngemässer Anwen-
dung von § 161 GVG darauf verwiesen werden könne. Der Beschwerdeführer be-
gründet nicht, inwiefern aus der Verweisung auf Erwägungen in früher in der glei-
chen Sache ergangenen Urteilen zu schliessen sei, das Obergericht verlange
vom Beschwerdeführer, dass er seine Unschuld beweise oder sich selbst belaste.
Im Übrigen enthalten die genannten Ziffer 16 – 18 der Beschwerdeschrift keine
konkrete Auseinandersetzung mit Erwägungen des angefochtenen Entscheids.
6. Der Beschwerdeführer bringt vor, zwar sei in ZR 100 [2001] Nr. 43 unter Hin-
weis auf BGE 114 Ia 58, 116 Ia 28 entschieden worden, dass im Fall einer Aufhe-
bung eines unterinstanzlichen Urteils durch die Rechtsmittelinstanz und Rückwei-
sung der Sache zur anschliessenden Neubeurteilung der Richter im neuen unter-

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instanzlichen Verfahren wegen seiner früheren Mitwirkung nicht grundsätzlich als
befangen zu gelten habe. Indessen werde diese Kombination bei Schmid (Straf-
prozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, S. 45 f, RZ 136) nur als „nicht per se aus-
schliessende Vorbefassung“ betrachtet. Formaljuristisch sei die Gerichtszusam-
mensetzung des angefochtenen Urteils wahrscheinlich mit dem Buchstaben des
Gesetzes vereinbar. Aber nachdem sowohl die vorsitzende Oberrichterin als auch
der Referent in allen drei Malen, da der Beschwerdeführer vom Obergericht be-
urteilt worden sei, sich mit ihm befasst hätten, sei es naheliegend, dass die Ge-
richtsmehrheit in ihren Entscheidungen und vor allem im angefochtenen Urteil
nicht frei gewesen seien. Aus der Sicht des Obergerichts habe es erneut zu ei-
nem Schuldpunkt kommen müssen. Das Gegenteil hätte bedeutet, dass das Ge-
richt gegen sich selbst hätte urteilen müssen. In diesem Sinn sei eine Vorbefas-
sung des Gerichts als ungehörige Besetzung im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 2
StPO zu rügen (Beschwerdeschrift S. 13 Ziff. 19).
Zunächst ist festzuhalten, dass gemäss Vermerk auf dem Aktenverzeichnis des
dritten Berufungsverfahrens (SB040286) Ersatzoberrichter Stefan Volken Refe-
rent in diesem war. Dieser wirkte an den beiden vorangegangenen Urteilen des
Obergerichts nicht mit. Am 25. Juni 2004 erklärte sich der Verteidiger des Be-
schwerdeführers telefonisch mit der Änderung der Richterbesetzung einverstan-
den (OG act. 77 = Prot. S. 4). Bereits zuvor, am 1. Juni 2004, erklärte er sich mit
der Mitwirkung eines andern juristischen Sekretärs einverstanden (S. 2). Der
Verteidiger wurde offensichtlich vorgängig über Änderungen in der Zusammen-
setzung des Gerichts bei der Mitwirkung am heute angefochtenen Urteil orientiert
und musste somit davon ausgehen, dass wiederum Oberrichterin S als Vorsitzen-
de und Oberrichter B. als Coreferent mitwirken werden. Soweit ersichtlich, haben
der Beschwerdeführer und sein Verteidiger dagegen keine Einwände erhoben.
Oberrichterin S und Oberrichter B. wirkten zwar vor dem heute angefochtenen
Urteil bereits an zwei Urteilen in der gleichen Sache gegen denselben Angeklag-
ten mit, doch immer in der gleichen Funktion, als Richterin bzw. Richter der Be-
rufungsinstanz. Bei Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde erfolgt die Rück-
weisung an denjenigen Spruchkörper (Gericht, Kammer), welcher das aufgeho-

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bene Urteil fällte, und nicht im Sinne einer Weiterverweisung an einen mit der Sa-
che bislang nicht befassten Spruchkörper. In diesem Sinne ist systembedingt ge-
geben, dass in der Regel dieselben Richter wiederum – in Beachtung der Gründe,
welche zur Rückweisung führten – über die Sache befinden. Ebenfalls systembe-
dingt ist, dass der neue Entscheid allenfalls gegenteilig zum früheren, von der
Rechtsmittelinstanz aufgehobenen Entscheid ausfallen kann. Auch wenn zwei
Richter bereits an den beiden vorangegangenen Urteilen mitgewirkt hatten, ergab
sich kein Zwang, im dritten Urteil wiederum zum gleichen Ergebnis zu gelangen.
Ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte – und solche nennt der Beschwerde-
führer nicht – darf Richtern zugestanden werden, in der Lage zu sein, den Ent-
scheid einer Oberinstanz zu akzeptieren und nicht als persönliche Niederlage zu
empfinden, und allenfalls gegen die ursprüngliche Überzeugung, welche sich im
Übrigen im Laufe einer erneuten Befassung mit der Sache wandeln kann, einen
neuen Entscheid treffen zu müssen. Daran ändert sich nichts, wenn wie hier aus-
nahmsweise in einer Sache mehrere Rückweisungen erfolgen.
Die Rüge der ungehörigen Besetzung des Gerichts ist somit unbegründet.
7. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Aussage von T.Y., welche
dieser am 19. Oktober 1999 als Auskunftsperson gemacht habe und welche zum
Anklagesachverhalt erhoben worden sei, sei das einzige Beweismittel. Bei der
Bewertung dieser Aussage verfalle das Obergericht in Willkür. Ohne konkret
sichtbaren Anhaltspunkt oder Hinweis werde diese einzige Angabe betreffend ei-
nen angeblichen Versuch einer Anstiftung zum Drogentransport im Herbst 1998
im Restaurant „Ka“ trotz bloss einmaliger Aussage als einziges Beweismittel für
den Schuldpunkt gegen den Beschwerdeführer verwendet. Genauso willkürlich
wäre es gewesen, Geschichten von T.Y. in andern Einvernahmen zum Urteil ge-
gen den Beschwerdeführer zu erheben (Beschwerdeschrift S. 13 f. zweite Ziffer
18; Ziffer 19 der Beschwerdeschrift folgt anstelle einer Ziffer 20 nochmals eine
Ziffer 18).
Die Aussagen von T.Y. anlässlich der Einvernahme vom 19. Oktober 1999 (BG
act. 3/13) sind verwertbar, da der Beschwerdeführer an dieser Einvernahme an-
wesend war und seine Verteidigungsrechte (Ergänzungsfragen, Stellungnahme)

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ausüben konnte. Eine Beweiswürdigungsregel, wonach nur Aussagen von Zeu-
gen oder Auskunftspersonen einem Urteil zugrunde gelegt werden dürfen, wenn
sie im Laufe des Verfahrens wiederholt werden, besteht nicht. Die mit einer Aus-
sage verbundenen Umstände sind bei deren Würdigung zu berücksichtigen; falls
der Beschwerdeführer erneut willkürliche Beweiswürdigung rügen will, kann auf
das vorn unter Erw. II.3 Gesagte verwiesen werden. Das Abstellen auf eine ein-
malige Aussage, selbst wenn sie das einzige Beweismittel darstellen würde, ist
jedoch nicht zum vornherein willkürlich. Die Rüge ist unbegründet.
8. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde in einem Punkt als
begründet, was zu deren Gutheissung und erneuten Rückweisung der Sache zu
neuem Entscheid an das Obergericht führt.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen
der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 396a StPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der I. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2004 aufgehoben und
die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die Kosten des Kassationsverfah-
rens, inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung werden auf die Ge-
richtskasse genommen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) und die Bun-
desanwaltschaft, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: