zh_kassationsgericht · AC070015 · 2008-04-03 · de
Subsidiäre Beschwerdefrist


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC070015/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kas-
sationsrichter Georg Nägeli sowie die juristische Sekretärin Da-
niela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 3. April 2008
in Sachen
X.,
z. Zt. in der Kantonalen Strafanstalt Pöschwies, Roosstr. 49, Postfach 3143,
8105 Regensdorf,
Angeklagter, Appellant, Anschlussappellat und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin, Anschlussappellantin und Beschwerdegegnerin 1
2. Y.,
Geschädigte und Beschwerdegegnerin 2
1 vertreten durch den Stv. Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Markus Oertle,
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____
betreffend
Vergewaltigung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2004 (SB040336/U/hp)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde mit Urteil der 7. Abteilung des
Bezirksgerichtes Zürich vom 27. April 2004 der Vergewaltigung, der mehrfachen
sexuellen Nötigung und der sexuellen Handlung mit einem Kind (jeweils zum
Nachteil der Geschädigten Y.) sowie der Sachbeschädigung (zum Nachteil seiner
damaligen Ehefrau Z.) schuldig gesprochen. Er wurde mit dreieinhalb Jahren
Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft, bestraft. Zu-
dem wurde er für sieben Jahre des Landes verwiesen. Ferner verpflichtete das
Bezirksgericht den Angeklagten, Y. eine Genugtuung von Fr. 18'000.— zuzüglich
Zins zu bezahlen und verwies das Schadenersatzbegehren von Z. auf den Weg
des Zivilprozesses (BG act. 51 bzw. OG act. 54). Gegen dieses Urteil erhob die
damalige amtliche Verteidigerin des Beschwerdeführers Berufung (BG act. 52),
die Staatsanwaltschaft ihrerseits erhob Anschlussberufung (OG act. 56). Letztere
zog die Staatsanwaltschaft am 4. Oktober 2004 zurück (OG act. 59). Das Beru-
fungsverfahren wurde schriftlich geführt (OG act. 61, 68 und 70). Die II. Straf-
kammer des Obergerichtes bestätigte mit Urteil vom 23. Dezember 2004 den be-
zirksgerichtlichen Entscheid vollumfänglich (OG act. 74 bzw. KG act. 2). Gegen
das obergerichtliche Urteil erhob die damalige amtliche Verteidigerin kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Beschluss vom 16. Dezember 2005 wurde dieses
Rechtsmittel abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Kass.-Nr. AC050041,
act. 11). Da weder dieser Beschluss mit staatsrechtlicher Beschwerde noch das
obergerichtliche Urteil mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten
wurden, erwuchs der Berufungsentscheid in Rechtskraft beziehungsweise wurde
er vollstreckbar.
2. Der Beschwerdeführer wurde am 5. Dezember 2006 gestützt auf ein ent-
sprechendes Begehren der schweizerischen Behörden in ____/USA von den
amerikanischen Behörden festgenommen und in Auslieferungshaft versetzt. Am

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3. Februar 2007 wurde er an die Schweiz ausgeliefert (JUV act. 12). Er befindet
sich zur Zeit in der Strafanstalt Pöschwies im ordentlichen Strafvollzug.
3. Rechtsanwalt lic. iur. A. meldete mit Schreiben vom 3. Mai 2007 für den
Beschwerdeführer beim Obergericht nachträglich (erneut) kantonale Nichtigkeits-
beschwerde an (KG act. 10). In der Folge wurde die Frist zur Begründung dieses
Rechtsmittels (erneut) angesetzt; die entsprechende Verfügung nahm Rechtsan-
walt A. am 23. Mai 2007 in Empfang (KG act. 11).
4. Mit Vollmacht des Beschwerdeführers (KG act. 3 und act. 8) reichte
Rechtsanwalt lic. iur. ____ mit Eingabe vom 22. Juni 2007 die Beschwerdebe-
gründung ein (KG act. 1). Er beantragt darin die Aufhebung des obergerichtlichen
Urteils vom 23. Dezember 2004 und die Rückweisung der Sache an die Vorin-
stanz (KG act. 1 S. 2). Der Beschwerdeführer lässt zusammengefasst im Wesent-
lichen geltend machen, er habe erst nach seiner Auslieferung an die Schweiz von
seiner strafrechtlichen Verurteilung erfahren; erst danach habe er nach mehrfa-
cher Konsultation eines Rechtsanwaltes feststellen können, dass das Strafverfah-
ren und damit auch das obergerichtliche Urteil an Mängeln bzw. Nichtigkeitsgrün-
den leide, welche nunmehr gerügt würden.
5. Mit Eingabe vom 25. Juni 2007 reichte der Beschwerdeführer ein Gesuch
um Entlassung aus dem Strafvollzug ein (KG act. 7), welches den Beschwerde-
gegnerinnen sowie der Vorinstanz zur Stellungnahme zugestellt wurde (KG
act. 13). Am 26. Juni 2007 ging das Gesuch des Beschwerdeführers ein, es sei
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG act. 15). Die Vorin-
stanz verzichtete auf Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch (KG act. 19).
Die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) beantragte, auf diese (zweite)
Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, zudem erweise sie sich als verspä-
tet. Sodann erachtete die Staatsanwaltschaft das Kassationsgericht als für die
Beurteilung des Haftentlassungsgesuches unzuständig, allenfalls wäre das Ge-
such abzuweisen (KG act. 20). Die Vertreterin der Geschädigten nahm zum Haf-
tentlassungsgesuch mit Eingabe vom 29. Juni 2007 Stellung (KG act. 21). Diese
sowie die weiteren Stellungnahmen der Beteiligten wurden der jeweiligen Gegen-
partei zugestellt (vgl. KG act. 27, 38, 43, 48). Mit Verfügung vom 19. Juli 2007

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wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung abgewiesen, ebenso dasjenige um Entlassung aus dem ordentlichen Straf-
vollzug. Auf das Gesuch um Nichtanordnung von Sicherheitshaft wurde nicht ein-
getreten (KG act. 50).
Mit Schreiben vom 9. August 2007 wurde der früheren (amtlichen; vgl. zu
deren Entlassung KG act. 36) Verteidigerin des Beschwerdeführers die Möglich-
keit einer Stellungnahme zur Beschwerdebegründung eingeräumt (KG act. 52).
Am 13. November 2007 ging die entsprechende Eingabe von Rechtsanwältin B.
(innert mehrmals erstreckter Frist) ein (KG act. 62). Am 9. Dezember 2007 er-
folgte eine ergänzende Stellungnahme (KG act. 70). Die Staatsanwaltschaft äu-
sserte sich nicht zu den Ausführungen von Rechtsanwältin B. (KG act. 73), der
Beschwerdeführer reichte am 15. Januar 2008 seine Stellungnahme ein (KG
act. 80). Dazu äusserte sich Rechtsanwältin B. wiederum (KG act. 86). Der Be-
schwerdeführer verzichtete auf weitere Stellungnahme (KG act. 90), ebenso die
Beschwerdegegnerinnen (KG act. 91).
II .
1. Zunächst stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der vorliegenden
Nichtigkeitsbeschwerde.
Gemäss § 431 StPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde binnen zehn Tagen, von
der Eröffnung des Entscheides oder – subsidiär – der Entdeckung des Mangels
an gerechnet, beim Präsidenten des urteilenden Gerichts anzumelden. Diese
subsidiäre Frist soll den Verfahrensbeteiligten, welche im Blick auf das fragliche
Verfahren und den dabei gefällten Entscheid einen Nichtigkeitsgrund nicht erken-
nen konnten, auch nachträglich die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen er-
möglichen (Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung
des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 4 zu § 431 StPO). Dabei spielt es nach der
Praxis des Kassationsgerichts hinsichtlich der grundsätzlichen Zulässigkeit einer
nachträglichen Beschwerde keine Rolle, ob bereits innert "ordentlicher" Frist eine
Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet, begründet und behandelt worden ist (vgl.

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zuletzt Kass.-Nr. AC030140, Entscheid vom 25. Dezember 2003 i.S. T.). Zu be-
achten ist jedoch, dass nachträglich nur Nichtigkeitsgründe geltend gemacht wer-
den können, welche die Partei ohne ihr Verschulden nicht schon vorher hat vor-
bringen können. Der betroffene Verfahrensbeteiligte muss glaubhaft machen,
dass er zum vorherigen Anbringen nicht in der Lage gewesen ist (Schmid, in Do-
natsch/Schmid, a.a.O., N 4 zu § 431 StPO). Entsprechend hat das Kassationsge-
richt in einem früheren Entscheid erwogen, in Bezug auf die Frage der Zulässig-
keit der nachträglichen Nichtigkeitsbeschwerde sei an der bisherigen Praxis fest-
zuhalten, wonach sich eine Partei nur dann auf die subsidiäre Frist berufen kön-
ne, wenn sie Nichtigkeitsgründe geltend mache, die sie ohne Verschulden nicht
habe früher vorbringen können (Kass.-Nr. 392/88, Entscheid vom 8. Mai 1989
i.S. B., Erw. 2). Ist das späte Feststellen eines (angeblichen) Mangels auf die
Nachlässigkeit einer Partei zurückzuführen, so muss die fehlbare Partei die Kon-
sequenzen tragen und es kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten
werden (vgl. auch Adolf Decurtins, Die kantonal-zürcherische Nichtigkeitsbe-
schwerde in Strafsachen, Diss. 1971, S. 21).
2. Der Beschwerdeführer wurde am 16. Januar 2002 verhaftet (BG HD
act. 26/1), nachdem die Beschwerdegegnerin 2 über eine Opferberatungsstelle
der Polizei mitteilen liess, sie wolle gegen den Beschwerdeführer wegen sexueller
Übergriffe Anzeige erstatten (BG HD act. 2). Am 30. Mai 2002, also nach rund
4 ½ Monaten Untersuchungshaft, wurde der Beschwerdeführer entlassen (BG HD
act. 26/14). Am 5. März 2003 fand die Schlusseinvernahme statt, anlässlich wel-
cher dem Beschwerdeführer der Sachverhalt sowie die von der (damaligen) Be-
zirksanwaltschaft als erfüllt betrachteten Gesetzesbestimmungen vorgehalten
wurden (BG HD act. 21). Ende März 2003 kehrte der Beschwerdeführer nach
Miami zurück (vgl. KG act. 9/2 S. 1).
Angesichts des geschilderten Sachverhaltes wusste der Beschwerdeführer
nicht nur, dass ein Strafverfahren gegen ihn lief, es lag auch auf der Hand, dass
es sich nicht um ein Bagatellverfahren, sondern um Vorwürfe von erheblicher Be-
deutung handelte. Nach durchgeführter Schlusseinvernahme konnte – auch von
einem Laien objektiv gesehen und entgegen der Darstellung in der Beschwerde

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(KG act. 1 S. 8 Ziff. 18) – nicht mehr ernsthaft mit einer Einstellung des Verfah-
rens gerechnet werden. Zwar war es primär Pflicht der (damaligen) Verteidigerin,
den Beschwerdeführer über den Verfahrensgang zu informieren, doch bestand
auch eine Obliegenheit des Beschwerdeführers und es war in seinem Interesse,
sich nach einer gewissen Zeit bei der Verteidigerin über das Verfahrensstadium
zu erkundigen, zumal er auch nicht ausschliessen konnte, dass seine Verteidige-
rin – aus welchen Gründen auch immer – nicht mit ihm Kontakt aufnahm oder al-
lenfalls aufnehmen konnte. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer selber
ausführt, es sei für ihn klar gewesen, dass er für einen allfälligen (gerichtlichen)
Prozess in die Schweiz zurückkommen wollte (KG act. 1 Ziff. 13), er aber auch
keinen Einstellungsentscheid erhalten hat. Wenn der Beschwerdeführer geltend
macht, er habe zwischen 2004 und 2006 verschiedene Male bzw. immer wieder
erfolglos versucht, seine damalige Verteidigerin telefonisch zu erreichen und er-
betene Rückrufe seien nie erfolgt (KG act. 1 Ziff. 23 und act. 7 Ziff. 24/25), so er-
scheint es zum einen erfahrungsgemäss wenig wahrscheinlich, dass es einem
Klienten und dessen Partnerin über einen langen Zeitraum hinweg nie gelingt, mit
der Verteidigerin telefonischen Kontakt aufzunehmen, und dass diese trotz aus-
drücklichem Wunsch auch nie zurückruft. Vor allem aber ist zu beachten, dass die
Verteidigerin nicht die einzige Ansprechpartnerin des Beschwerdeführers war be-
ziehungsweise sein konnte und musste. Selbst wenn die Darstellung des Be-
schwerdeführers, er habe von seiner Verteidigerin keine Nachricht über den Ver-
fahrensstand erhalten und er habe sie auch nicht erreichen können, zutrifft, wäre
es ihm ohne Weiteres zuzumuten gewesen und hätte von ihm auch erwartet wer-
den können, dass er sich entweder bei der Bezirksanwaltschaft oder allenfalls
beim Bezirksgericht nach dem Verfahrensstand erkundigt hätte. Dies auch des-
halb, weil er selber geltend macht, er habe seine damalige Verteidigerin nie als
Zustellungsempfängerin bezeichnet (KG act. 1 S. 9 Ziff. 20 und S. 13 Ziff. 31).
Umso mehr hätte ihn erstaunen müssen, nicht direkt von der Untersuchungsbe-
hörde oder vom Gericht zu hören. In welchem genauen Zeitpunkt vom Beschwer-
deführer eine solche Erkundigung hätte erwartet werden können bzw. müssen,
kann offen bleiben. Auf jeden Fall durfte er nicht über mehr als zwei Jahre hinweg
mit einer solchen Erkundigung zuwarten und hoffen, das Verfahren sei wohl ein-

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gestellt worden. Daran ändert schliesslich auch der Einwand des Beschwerdefüh-
rers nichts, er habe sich deshalb nicht mehr bei seiner Verteidigerin gemeldet,
weil diese ihm bzw. seiner damaligen Freundin anlässlich des letzten Kontaktes
zwischen Dezember 2003 und Februar 2004 gesagt habe, es sei nicht mehr nötig,
dass C. die Verteidigerin dauernd anrufe, sie (die Verteidigerin) melde sich, falls
es etwas Neues gebe. RAin B. habe daraufhin aber weder den Beschwerdeführer
noch Frau C. kontaktiert (KG act. 1 S. 10). Zum einen ist nicht einsichtig, dass
sich der Beschwerdeführer selbst in diesem Fall nicht selber erkundigte. Zum an-
deren erscheint die Behauptung des Beschwerdeführers, es habe keine Kon-
taktnahme seitens der Verteidigerin mehr stattgefunden, angesichts der Ausfüh-
rungen von Rechtsanwältin B. zur Frage der Teilnahme des Beschwerdeführers
an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (KG act. 62 Ziff. 7 S. 4 f. und KG
act. 70 S. 3 f.) und dem von RAin B. eingereichten Schreiben (KG act. 63/7), un-
glaubhaft. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zum genannten Fax-
Schreiben (KG act. 80 S. 9 f.) überzeugen nicht. Wenn der Beschwerdeführer
somit heute geltend macht, er habe erst im Zusammenhang mit dem Ausliefe-
rungsverfahren von dem gegen ihn ergangenen Strafurteil erfahren, ist dies auf
seine eigene Nachlässigkeit zurückzuführen. Es kann damit nicht gesagt werden,
der Beschwerdeführer habe seine Vorbringen ohne eigenes Verschulden nicht
früher vortragen können.
Auf die nachträgliche Beschwerde ist damit nicht einzutreten.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich
diejenigen der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung, dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (§ 396a StPO). Da Rechtsanwältin B. vom Kassationsgericht ver-
anlasst wurde, sich zur Thematik des behaupteten Fehlverhaltens ihrerseits zu
äussern, erscheint es gerechtfertigt, ihr für die entsprechenden Aufwendungen ei-
ne Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten (vgl. Kass.-Nr. AC050074,
Beschluss vom 31. Januar 2006 i.S. B., Erw. 11, ähnlich Kass.-Nr. AC040110,
Beschluss vom 28. Februar 2005 i.S. K. Erw. 7 lit. c).

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 800.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der unent-
geltlichen Geschädigtenvertretung, werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Rechtsanwältin lic. iur. B. wird eine Entschädigung von Fr. 2'500.– aus der
Gerichtskasse zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an Rechtsanwältin lic. iur. B. im Dis-
positiv, an die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, an das
Bezirksgericht Zürich sowie das Amt für Justizvollzug (Abteilung Strafvoll-
zugsdienst), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: