zh_kassationsgericht · AA090126 · 2009-09-30 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090126/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 30. September 2009
in Sachen
X.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecher
gegen
Z.,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin
betreffend
Ausweisung / Räumung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2009 (NL090115/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Der Beschwerdeführer hatte zusammen mit einer weiteren Ärztin und
einem weiteren Arzt von der Beschwerdegegnerin Räume zum Betrieb einer
Gemeinschaftspraxis gemietet. Am 27. September 2007 bzw. am 25. Januar 2008
erklärten die weitere Ärztin und der weitere Arzt, sie würden aus dem Mietvertrag
austreten. Mit Schreiben vom 25. März 2009 kündigte der Beschwerdeführer das
Mietverhältnis aus wichtigem Grund per 31. März 2009. Die Beschwerdegegnerin
akzeptierte diese Kündigung. Es befinden sich noch verschiedene Gegenstände
der Mieter in den Praxisräumen. Diese gehören nach der Darstellung des
Beschwerdeführers (nicht ihm, sondern) seinen ehemaligen Praxispartnern. Am
29. Mai 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin den Einzelrichter im summari-
schen Verfahren (Audienzrichter) des Bezirkes Zürich darum, dem Beschwerde-
führer zu befehlen, die Räumlichkeiten vollständig zu räumen. Mit Verfügung vom
26. Juni 2009 erliess der Audienzrichter den beantragten Befehl. Dagegen erhob
der Beschwerdeführer einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich
(angefochtener Beschluss = KG act. 2 S. 2 f.). Mit Beschluss vom 7. August 2009
wies die II. Zivilkammer des Obergerichts den Rekurs ab, bestätigte die Ver-
fügung des Audienzrichters vom 26. Juni 2009 und befahl dem Beschwerdeführer
demgemäss unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall, die
gemieteten Geschäftsräumlichkeiten unverzüglich zu räumen und der Beschwer-
degegnerin ordnungsgemäss zu übergeben (KG act. 2 S. 5).
2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 7. August 2009 reichte der
Beschwerdeführer am 9. September 2009 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
ein (KG act. 1). Mit dieser beantragt er, der angefochtene Beschluss sei auf-
zuheben, und das Räumungsbegehren der Beschwerdegegnerin sei vollumfäng-
lich abzuweisen (KG act. 1 S. 5).
3. Der Vorinstanz und den Parteien wurde der Eingang der Beschwerde mit
Schreiben vom 11. September 2009 angezeigt (KG act. 4). Da sich sofort zeigt,
dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann (vgl. die nachfolgenden
Erwägungen), kann von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO abgesehen, d.h.

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darauf verzichtet werden, der Vorinstanz Gelegenheit zur Vernehmlassung und
dem Beschwerdegegner zur Beschwerdeantwort zu geben (Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
1997, N 2 zu § 289).
4. Die Vorinstanz erwog, der Mietvertrag sehe ausdrücklich vor, dass die
Mieter solidarisch für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag hafteten. Nichts
anderes ergäbe sich im Übrigen aus der gesetzlichen Regelung der einfachen
Gesellschaft (KG act. 2 S. 3 Erw. 3.1). Zum Einwand des Beschwerdeführers, ihm
allein fehle es an der Passivlegitimation (betreffend das Räumungsbegehren der
Beschwerdegegnerin), erwog die Vorinstanz, wenn mehrere Schuldner einer
unteilbaren Leistung einem Gläubiger gegenüberständen, sei gemäss Art. 70
Abs. 2 OR jeder Schuldner zur ganzen Leistung verpflichtet. Die im Mietvertrag
vereinbarte Solidarität bestehe für unteilbare Leistungen mehrerer Schuldner
bereits von Gesetzes wegen. Der Beschwerdegegnerin sei es somit frei ge-
standen, die Räumung vom Beschwerdeführer (allein) zu fordern (KG act. 2 S. 3 f.
Erw. 3.2). Einzuräumen sei, dass sich der Beschwerdeführer mit einem Begehren
konfrontiert sehe, das auf ein unkorrektes Verhalten der weiteren Ärztin und des
weiteren Arztes zurückzuführen sein dürfte. Auch die Beschwerdegegnerin
behaupte nicht, dass der Beschwerdeführer seine eigenen Gegenstände nicht
aus der Mietsache entfernt habe. Es liege aber im Wesen der Solidarhaftung,
dass auch ein korrekt handelnder Solidarschuldner die Folgen des Verhaltens
seiner Mitschuldner zu tragen habe. Von dieser klaren gesetzlichen Regelung
könne nicht aus Billigkeitsgründen abgewichen werden. Der Rekurs sei aus
diesen Gründen abzuweisen (KG act. 2 S. 4 Erw. 3.3).
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorinstanzliche Argumentation
verstosse gegen den fundamentalen Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne
von Art. 2 ZGB und stelle somit eine Verletzung klaren materiellen Rechts im
Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO dar (KG act. 1 S. 3 f.).
6. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,
ist die Nichtigkeitsbeschwerde (abgesehen von vorliegend nicht relevanten Aus-
nahmen) nicht zulässig. Der Weiterzug ans Bundesgericht in diesem Sinne gilt als

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gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte
Mangel vorliege (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).
Der angefochtene obergerichtliche Beschluss unterliegt der Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. bereits die
zutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung in KG act. 2 S. 6). Das
Bundesgericht prüft Rügen der Verletzung von Bundesrecht mit freier Kognition
(Art. 95 lit. a BGG). Rügen der Verletzung von Bundesrecht können deshalb im
kantonalen Beschwerdeverfahren aufgrund der Ausschlussvorschrift von § 285
ZPO bei vorinstanzlichen Entscheiden, die der Beschwerde an das Bundesgericht
im Sinne von Art. 72 ff. BGG unterliegen, nicht vorgebracht werden (vgl. z.B.
Kass.-Nr. AA080021 vom 31.12.2008 Erw. II.1, ZR 107 [2008] Nr. 59). Die
spezielle Ausschlussvorschrift von § 285 ZPO geht den möglichen Beschwerde-
gründen von § 281 ZPO vor (Kass.-Nr. AA070002 vom 21.5.2008 Erw. II.2.a).
Der Beschwerdeführer rügt ausschliesslich Verletzung von Bundesrecht.
Darauf und damit insgesamt auf die Beschwerde kann nach dem Gesagten nicht
eingetreten werden. Der Beschwerdeführer wird seine Rügen direkt dem Bundes-
gericht unterbreiten können.
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die vorinstanzliche
Schätzung des Streitwerts auf Fr. 80'000.-- (KG act. 2 S. 5) wurde vom
Beschwerdeführer nicht beanstandet. Davon ist auch bei der Bemessung der
Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren auszugehen. Mangels erheblicher
Aufwendungen im Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdegegnerin für dieses
Verfahren keine Prozess- bzw. Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-
gesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 80'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 7. August 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Zürich (Audienz-
richteramt, ad EU090311), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: