zh_kassationsgericht · AC100019 · 2011-09-14 · de
Ablehnung von Beweis­an­trä­gen; antizipierte Beweiswürdigung
Subsidiarität der kantonalen Nichtig­keits­beschwer­de


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC100019-P/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 14. September 2011
in Sachen
X.,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder,
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
sowie
†Z.,
bzw. dessen Hinterbliebene:
2. A.,
(Ehefrau)
3. B.,
(Tochter),
4. C.,
(Tochter),
Geschädigte und Beschwerdegegnerinnen 2 - 4
2 - 4 vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
vorsätzliche Tötung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Geschworenengerichts des Kantons
Zürich vom 12. November 2008 (WG080004/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. X. (Beschwerdeführer) und +Z. waren Zellengenossen in der Strafanstalt
Pöschwies (und zwar in der Zelle 12 im 1. Stock des Ereiterungsbaus B). Am
21. Oktober 2006 kam es in der Gefängniszelle zu einer handgreiflichen Aus-
einandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und +Z.. Als Folge dieser Aus-
einandersetzung starb +Z.. Mit Anklageschrift vom 14. April 2008 an die Anklage-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich klagte die Staatsanwaltschaft IV
des Kantons Zürich (Beschwerdegegnerin 1) den Beschwerdeführer der vorsätz-
lichen Tötung an (Anklageschrift GG act. 23, angeheftet an das geschworenen-
gerichtliche Urteil vom 12. November 2008 [KG act. 2]). Der Beschwerdeführer
erklärte sich diesbezüglich als nicht schuldig (GG act. 26) (stattdessen beantragte
er, er sei der fahrlässigen Tötung schuldig zu sprechen [GG act. 69]). Der Pro-
zess fand vor dem Geschworenengericht des Kantons Zürich statt (GG act. 32,
Prot. S. 1 ff.).
2. Mit Urteil vom 12. November 2008 sprach das Geschworenengericht den
Beschwerdeführer schuldig der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB,
bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren als Zusatzstrafe zu einer mit
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2007 ausgefällten
Freiheitsstrafe von 3 Jahren, verpflichtete den Beschwerdeführer, den Hinter-
lassenen von +Z. Schadenersatz und Genugtuung zu bezahlen, und auferlegte
die Kosten der Untersuchung und des geschworenengerichtlichen Verfahrens
dem Beschwerdeführer (KG act. 2 S. 88 f.). Gegen dieses am Tag der Fällung
eröffnete Urteil (GG Prot. S. 426 ff., act. 70) meldete der Beschwerdeführer am
14. November 2008 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (GG act. 72). Am
27. August 2010 wurde dem Beschwerdeführer die Begründung des Urteils
zugestellt und eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um die Begründung der an-
gemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen (GG act. 88 und 89/1).

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3. Am 21. September 2010 und damit innert Frist reichte der Beschwerde-
führer beim Kassationsgericht die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde ein
(KG act. 1). Mit dieser beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und
er sei wegen fahrlässiger Tötung schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstra-
fe von zwei Jahren zu bestrafen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin 1 ver-
zichtete explizit auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 9), die Beschwerdegegne-
rinnen 2 - 4 (Witwe und Töchter von +Z.) äusserten sich im Beschwerdeverfahren
nicht. Das Geschworenengericht reichte eine Vernehmlassung ein (KG act. 11).
Diese wurde den Parteien zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (KG
act. 12). Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. Oktober 2010
Stellung (KG act. 14). Diese Stellungnahme wurde den Beschwerdegegnerinnen
und der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 15). Weitere Eingaben
zur Sache erfolgten nicht.
II.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung vom
5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Rechts-
mittel, die sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der StPO
gefällt wurde, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden
beurteilt werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die
Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen
StPO vom 4. Mai 1919 (StPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die
Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen,
weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im
Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 430 StPO ZH bezeichneten Nichtigkeits-
gründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen
(Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betrags-
mässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnun-
gen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die
Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebühren-

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verordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der
Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).
III.
1. Gemäss Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, von
seinem Zellengenossen angegriffen worden zu sein und sich gegen diesen Angriff
gewehrt zu haben. Dass es im Rahmen dieser tätlichen Auseinandersetzung zu
den in der Anklage aufgeführten Verletzungen (von +Z.) gekommen sei, bestreite
der Beschwerdeführer nicht. Er mache aber geltend, das weder gewollt noch in
Kauf genommen zu haben (KG act. 2 S. 11 f. Erw. II.2). Die Vorinstanz prüfte zum
Ablauf der Auseinandersetzung die Aussagen verschiedener Personen, nämlich
des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 15 - 24), der Zeugen D. (GG Prot. S. 86 ff.),
Aufseher in der Strafanstalt Pöschwies (KG act. 2 S. 24 - 29), E. (GG Prot. S. 118
ff.), ebenfalls Aufseher in der Strafanstalt Pöschwies (KG act. 2 S. 29 - 31), F.
(GG Prot. S. 142 ff.), ebenfalls Aufseher in der Strafanstalt Pöschwies (KG act. 2
S. 31 - 34), G. (GG Prot. S. 166 ff.), ebenfalls Aufseher in der Strafanstalt
Pöschwies (KG act. 2 S. 34 - 36), H. (GG act. 5/13 i.V. mit GG Prot. S. 296),
Insasse in der Strafanstalt Pöschwies (KG act. 2 S. 36 - 38), I. (GG Prot. S. 233
ff.), Aufseher in der Strafanstalt Pöschwies (KG act. 2 S. 38 - 40), K., Mitarbeiter
des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich (GG Prot. S. 254 ff., KG
act. 2 S. 40 Erw. 8) und der Sachverständigen Dr. chem. L. (GG Prot. S. 269 ff.,
KG act. 2 S. 40 Erw. 8), Dr. med. M. und Dr. med. N. (GG Prot. S. 278 ff., KG
act. 2 S. 40 Erw. 8), Dr. med. O. (GG Prot. S. 297 ff., KG act. 2 S. 40 Erw. 8),
Dr. med. P. (GG Prot. S. 328 ff., KG act. 2 S. 40 Erw. 8) sowie Dr. med. Q. (GG
Prot. S. 333 ff. KG act. 2 S. 40 Erw. 8). Das Geschworenengericht gelangte im
Wesentlichen zu folgenden Würdigungen:
Das Aussageverhalten des Beschwerdeführers vermöge nicht zu über-
zeugen. Auf seine Aussagen könne (nur) abgestellt werden, soweit sie mit glaub-
haften Aussagen anderer Aussagepersonen übereinstimmten bzw. er sich selber
belaste (KG act. 2 S. 24 Erw. 1.4). D. habe erklärt, er sei am 21. Oktober 2006 mit
drei anderen Aufsehern (E., F. und G.) im Treppenhaus (der Zellenanlage) auf

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dem Weg nach unten gewesen. Per Funk hätten sie die Mitteilung erhalten, im
1. Stock sei ein Brandalarm ausgelöst worden. Sie seien in den Korridor hinein-
gegangen. Es sei ein Lärm ("ein Rumpeln bzw. 'Tätschen'") zu hören gewesen. Er
sei mit einem Mitarbeiter nach rechts gegangen. Sie hätten den Lärm in Zelle 12
lokalisieren können. Er habe die Sichtklappe geöffnet und hineingeschaut. Er
habe gesehen, wie +Z. auf dem Rücken auf dem Boden gelegen und der
Beschwerdeführer neben oder auf ihm gekniet sei und mit der Faust immer
wieder ins Gesicht von +Z. geschlagen habe. +Z. habe keine Reaktion gezeigt.
F. habe die Türe geöffnet, E. sei als Erster in die Zelle, D. als Zweiter, und sie
hätten den Beschwerdeführer aus der Zelle befördert (KG act. 2 S. 26 f.). Die Vor-
instanz stufte diese Aussagen als glaubhaft ein (KG act. 2 S. 29 Erw. 2.4). Auf die
Angaben von E. über seine Wahrnehmungen durch das Sichtfenster der Zelle 12
und beim Betreten dieser Zelle könne nicht abgestellt werden (KG act. 2 S. 31
Erw. 3.3). F. habe - überzeugend und zuverlässig (KG act. 2 S. 33 f. Erw. 4.3) -
ausgesagt, er habe (durch das Zellenfenster oder beim Öffnen der Zellentüre)
gesehen, dass der Beschwerdeführer eine Hand aufgezogen habe, um zu-
zuschlagen, während +Z. bewegungslos am Boden gelegen sei (KG act. 2 S. 32
f.). Die Aussagen von G. seien nicht verlässlich (KG act. 2 S. 35 f. Erw. 5.3).
H. hatte beim Vorfall vom 21. Oktober 2006 keine Beobachtungen gemacht (KG
act. 2 S. 36 f.). Zudem erachtete das Geschworenengericht seine Aussagen als
nicht überzeugend (KG act. 2 S. 37 f. Erw. 6.3). I. war am 21. Oktober 2006 nicht
zugegen (KG act. 2 S. 38). Aus dem Spurenbild könnten kaum zuverlässige
Rückschlüsse auf die Ereignisse gezogen werden (KG act. 2 S. 44).
Die Vorinstanz stellte fest, dass am 21. Oktober 2006 in der Zelle 12 kurz
nach Zellenschliessung am Mittag zunächst eine verbale und hernach eine tät-
liche Auseinandersetzung zwischen +Z. und dem Beschwerdeführer statt-
gefunden habe. Verursacher sei +Z. gewesen. Daraus, dass nicht nur +Z.,
sondern auch der Beschwerdeführer auf das Ereignis zurückzuführende Ver-
letzungen davongetragen habe, lasse sich schliessen, dass die tätliche
Auseinandersetzung zumindest zu Beginn gegenseitig verlaufen sei (KG act. 2
S. 44). Der Beschwerdeführer sei während der Auseinandersetzung einmal am
Boden gewesen und in der Aufwärtsbewegung auf ein Scharnier eines Kasten

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geprallt. Inwiefern der Einfluss von +Z. dahintergestanden sei, sei unklar. Dem
Schluss des Verteidigers, dass +Z. im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung
einmal die Oberhand gehabt habe, könne das Gericht nicht folgen. Die Befunde
der Sachverständigen Dr. O. und Dr. M. bzw. Dr. N. betreffend die Verletzungen
von +Z. zeigten deutlich, dass die Auseinandersetzung ab einem bestimmten
Zeitpunkt zu Ungunsten von +Z. einseitig geworden sei (KG act. 2 S. 45). Die in
der Anklageschrift aufgeführten Verletzungen von +Z. (schwere Schädelhirn-
verletzung mit Blutungen infolge Gehirngewebe-Verletzung, Quetschung am
linken Stirn- und Schläfenlappen des Gehirns, Schädelhöhlenblutungen, Bruch
des rechten Schläfenbeins, Bruch des rechten Jochbeins, Knochenbruch im
rechten äusseren Gehörgang, Kieferhöhlenbruch links, Oberkieferbruch, Nasen-
beinbruch, Abbruch des rechten oberen Schaufelzahns, "blaues Auge" links
[Anklageschrift S. 3 f.]) seien aufgrund der Ausführungen der Sachverständigen
erstellt (KG act. 2 S. 46). Aus dem Verletzungsbild von +Z. hätten die Sach-
verständigen Rückschlüsse auf die Entstehung der Verletzungen ziehen können.
Dr. O. habe geschildert, es sei von hochgradiger, stumpfer mechanischer Gewalt
gegen den Hinterkopf und gegen das Gesicht auszugehen. Faustschläge und
Fusstritte ins Gesicht seien geeignet, die Brüche zu verursachen. Die Ver-
ursachung der Hirnverletzungen durch einen Sturz auf den Hinterkopf sei
wahrscheinlicher als durch einen Schlag (KG act. 2 S. 46). Der Beschwerdeführer
habe explizit anerkannt, +Z. ins Gesicht geschlagen und ganz massive Verletzun-
gen zugefügt zu haben ("aber nicht um ihn zu töten, sondern um mich zu
schützen") (KG act. 2 S. 47). D. habe durch das Zellenfester beobachten können
(und davon sei deshalb auszugehen), dass der Beschwerdeführer den Kopf bzw.
das Gesicht von +Z. wiederholt mit massiven Faustschlägen traktiert habe, als +Z.
wehr- und regungslos am Boden gelegen sei (KG act. 2 S. 48 lit. e). Aufgrund der
Ausführungen von Dr. O. sei auch erstellt, dass +Z. am 14. November 2006 an
den schweren Schädelhirnverletzungen verstorben sei, die auf die Auseinander-
setzung mit dem Beschwerdeführer am 21. Oktober 2006 zurückzuführen seien.
Diese Schädelhirnverletzungen stammten am ehesten von einem ungeschützten
Sturz aus aufrechter Höhe auf den Boden (KG act. 2 S. 49). Dieser Sturz sei -
gemäss den Ausführungen von Dr. O. und übereinstimmend mit Aussagen des
Beschwerdeführers - durch einen Schlag ins Gesicht ausgelöst worden (KG act. 2

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S. 50). Der äussere Anklagesachverhalt sei demnach weitgehend als erstellt zu
erachten (KG act. 2 S. 51 Erw. 1.3).
2. Vor dieser Beweiswürdigung hielt die Vorinstanz fest, dass der Verteidiger
die Vornahme einer Tatrekonstruktion und einen Augenschein vor Ort beantragt
habe. Die Tatrekonstruktion sollte nach Ansicht der Verteidigung zeigen, wie sich
die Tat abgespielt haben könnte. Der Augenschein vor Ort sollte über die Platz-
verhältnisse in der Zelle und die Beobachtungsmöglichkeiten durch die Klappe in
die Zellentüre Aufschluss geben. Zu diesen Beweisanträgen erwog die Vor-
instanz, hinsichtlich dem Beginn der Auseinandersetzung zwischen +Z. und dem
Beschwerdeführer (am 21. Oktober 2006) sei das Gericht im Wesentlichen den
Aussagen des Beschwerdeführers gefolgt. Über den Ablauf der Auseinanderset-
zung ab dem Zeitpunkt, als sich der Beschwerdeführer gegen den Angriff von +Z.
zu wehren begonnen habe, bis zum Dazukommen der Aufseher habe keine Klar-
heit geschaffen werden können. Augenzeugen dazu existierten nicht. Die Abläufe
könnten nicht ausschliesslich anhand der diesbezüglich widersprüchlichen
Schilderungen des Beschwerdeführers zuverlässig erstellt werden. Aus den
Angaben von Dr. Q. bezüglich der Verletzung des Beschwerdeführers oberhalb
der rechten Augenbraue lasse sich sagen, dass sich der Beschwerdeführer
während der tätlichen Auseinandersetzung einmal am Boden befunden habe.
Inwiefern dabei der Einfluss von +Z. dahintergestanden sei, sei aber unklar
geblieben. Aufgrund der Aussagen der Zeuginnen (gemeint: der Expertinnen)
Dr. M. und Dr. N. und vor allem der Aussage von Dr. O. sowie der Einräumung
des Beschwerdeführers, mit der Faust ins Gesicht von +Z. geschlagen zu haben
bzw. blind vor Wut gewesen zu sein, einfach drauflosgeschlagen und nichts mehr
überlegt zu haben bzw. +Z. auch viele Male getroffen, ziellos auf ihn eingeschla-
gen zu haben, sei erstellt, dass die tödlichen Verletzungen von +Z. von einem
ungeschützten Sturz aus aufrechter Höhe auf den Boden stammten, ausgelöst
durch einen Schlag ins Gesicht. Mit Bezug auf den Antrag der Verteidigung er-
gebe sich daraus, dass eine detaillierte Rekonstruktion von möglichen Detail-
szenarien, welche auf der Basis der Angaben des Beschwerdeführers stattfinden
müsste, angesichts der fehlenden Verlässlichkeit der diesbezüglichen Aussagen
des Beschwerdeführers keine zuverlässigen Schlüsse zuliesse und damit an der

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vom Gericht gewonnenen Überzeugung nichts zu ändern vermöchte. Die Klärung
der Abläufe des "Mittelteils" der Auseinandersetzung in allen Einzelheiten er-
scheine zur Entscheidfindung auch nicht notwendig. Dem Antrag der Verteidigung
sei demzufolge nicht stattzugeben. Die Vornahme eines Augenscheins vor Ort sei
ebenfalls unnötig, da sich das Gericht über die Platzverhältnisse in der Zelle
durch die Fotodokumentation, den Plan des Erweiterungsbaus der Strafanstalt
Pöschwies und die Angaben des Beschwerdeführers resp. von Zeugen und, was
die Beobachtungsmöglichkeiten durch die Sichtklappe im Besonderen betreffe,
durch die Schilderung des Zeugen D. ein für die Entscheidfindung hinreichendes
Bild habe verschaffen können (KG act. 2 S. 9 - 11).
3. Der Beschwerdeführer beanstandet vorab, dass die Vorinstanz über seine
Anträge einer Tatrekonstruktion und eines Augenscheins nicht anlässlich der
Hauptverhandlung entschieden habe und dem Dispositiv diesbezüglich nichts zu
entnehmen sei. Damit habe die Vorinstanz eine gesetzliche Prozessform im Sinne
von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO ZH verletzt (KG act. 1 S. 3 f.).
a) Wie sich aus der vorstehenden Erwägung zeigt, hat die Vorinstanz durch-
aus über die Beweisanträge einer Tatrekonstruktion und eines Augenscheins ent-
schieden: Sie befasste sich mit diesen Anträgen der Verteidigung und gab ihnen
explizit nicht statt (KG act. 2 S. 10 f.), d.h. sie wies diese Anträge ab. Die Rüge,
die Vorinstanz habe nicht darüber entschieden, geht fehl.
b) Die Zulässigkeit der Rüge der Verletzung gesetzlicher Prozessformen im
Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO ZH setzt voraus, dass der gerügte Mangel
zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers erfolgte (vgl. den Wortlaut von Ziff. 4 von
§ 430 Abs. 1 StPO ZH). Dass die Vorinstanz nicht mit separatem Beschluss über
die Beweisanträge des Beschwerdeführers entschied oder den Entscheid nicht in
einer speziellen Dispositiv-Ziffer festhielt, wirkte sich soweit ersichtlich nicht zum
Nachteil des Beschwerdeführers aus. Der Beschwerdeführer benennt denn auch
keinen solchen Nachteil. Es war und ist ihm insbesondere möglich, die Abweisung
dieser Beweisanträge zusammen mit den Rechtsmitteln gegen das angefochtene
Urteil zu beanstanden. Früher oder anders hätte er dies auch bei einem separa-
ten Entscheid über diese Anträge nicht tun können (vgl. für den kantonalen

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Rechtsmittelweg insbesondere § 428 StPO ZH, wonach die Nichtigkeitsbeschwer-
de nur gegen Urteile und Erledigungsbeschlüsse des Geschworenengerichts,
nicht aber gegen verfahrensleitende Beschlüsse zulässig ist, und für den bundes-
rechtlichen Rechtsmittelweg Art. 90 BGG, wonach die Beschwerde in Strafsachen
nur zulässig ist gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Die Voraus-
setzungen zur separaten Anfechtung eines verfahrensleitenden Zwischen-
entscheides gemäss Art. 92 f. BGG liegen bezüglich der Abweisung der genann-
ten Beweisanträge nicht vor). Auf die Rüge, die Vorinstanz habe nicht separat
über die Beweisanträge entschieden, ist mangels Nachteils nicht einzutreten.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ablehnung einer Tatrekonstruk-
tion durch das Geschworenengericht sei eine unzulässige antizipierte Beweis-
würdigung, stelle eine willkürliche Beweiswürdigung dar und verletze damit auch
den Grundsatz in dubio pro reo (KG act. 1 S. 4 Ziff. 9).
a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte-
ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 430
Abs. 2 StPO ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die an-
gefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und die-
jenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im
Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vor-
instanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeits-
grundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt,
muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des
angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen.
Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls
die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die
Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vor-
bringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen,
wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat. Wird im Rahmen
eines Strafprozesses geltend gemacht, die Untersuchungsmaxime sei verletzt
worden, ist in der Beschwerde anzuführen, durch welche Unterlassung dies

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geschehen sein soll (ZR 91/92 Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81
Nr. 88 E. 6; Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung
des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 32 zu § 430; von Rechenberg, Die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,
Zürich 1986, S. 16 ff.).
b) Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, zu welcher konkreten Behauptung
er vor Vorinstanz eine Tatrekonstruktion beantragt habe. Er erklärt lediglich, er
habe mit Eingabe vom 8. Juli 2008 (GG act. 47) beantragt, es sei eine Tatrekon-
struktion vorzunehmen. In dieser Eingabe machte er dazu lediglich geltend, eine
Tatrekonstruktion werde Aufschluss darüber geben, wie sich die Tat abgespielt
haben könnte (GG act. 47 S. 3 Ziff. 3). Ein solcher Beweisantrag genügt mangels
Konkretisierung nicht, um aus dessen begründeter Abweisung einen Nichtigkeits-
grund herleiten zu können. Die Rüge geht schon deshalb fehl.
c) Der Beschwerdeführer zeigt auch diesbezüglich nicht auf, inwiefern sich
die unterlassene Tatrekonstruktion zu seinem Nachteil ausgewirkt hat bzw. in-
wiefern sich eine Tatrekonstruktion zu seinem Vorteil hätte auswirken können.
Auch aus diesem Grund geht die Rüge fehl.
d) Die Vorinstanz erwog, eine Tatrekonstruktion müsste auf der Basis der
Angaben des Beschwerdeführers stattfinden. Angesichts der fehlenden Verläss-
lichkeit der diesbezüglichen Aussagen des Beschwerdeführers liesse aber eine
Tatrekonstruktion keine zuverlässigen Schlüsse zu und vermöchte deshalb an der
vom Gericht gewonnenen Überzeugung nichts zu ändern (KG act. 2 S. 10). Damit
setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander und kann auch deshalb keinen
Nichtigkeitsgrund nachweisen.

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Die vorinstanzliche Erwägung leuchtet zudem ein. Der Beschwerdeführer
und +Z. waren allein in der Zelle. Bis zum unheilvollen Sturz von +Z. war die
tätliche Auseinandersetzung von niemandem beobachtet worden. +Z. ist tot.
Tatsächlich wäre deshalb nur der Beschwerdeführer selber in der Lage,
Angaben für eine detaillierte Tatrekonstruktion zu machen. Seine Angaben
würdigte indes die Vorinstanz als nicht verlässlich. Mithin ist der vorinstanzliche
Schluss ohne weiteres vertretbar, dass eine detaillierte Rekonstruktion deshalb
keine zuverlässigen Schlüsse zuliesse. Die Rüge geht auch deshalb fehl.
e) In der Beschwerdebegründung macht der Beschwerdeführer geltend, eine
Tatrekonstruktion würde auch zeigen, wie gut und wie weit die behaupteten
Geräusche im Gefängnis zu hören seien und ob sich das Öffnen der Tür tatsäch-
lich so zugetragen habe wie (von den Zeugen) behauptet (KG act. 1 S. 5 Ziff. 11).
Einerseits zeigt der Beschwerdeführer indes nicht auf, dass und wo er bereits vor
Vorinstanz seinen Beweisantrag damit begründet hatte. Andererseits ist auch
diesbezüglich nicht ersichtlich, was damit inwiefern zum Vorteil des Beschwerde-
führers gewonnen werden könnte bzw., umgekehrt, inwiefern sich diesbezüglich
die Abweisung des Beweisantrages zum Nachteil des Beschwerdeführers aus-
wirkte. Auch unter diesem Aspekt geht die Rüge gehl.
5. Das vorstehend zum Beweisantrag einer Tatrekonstruktion Ausgeführte
gilt im Wesentlichen auch bezüglich des Beweisantrages eines Augenscheins.
In der Stellungnahme zur vorinstanzlichen Vernehmlassung führt der
Beschwerdeführer aus, mit dem beantragten Augenschein gehe es darum, nach-
vollziehen zu können, was überhaupt die Wärter durch das Sichtfenster gesehen
haben könnten und insbesondere, was sie sehen konnten, als sie die Türe öffne-
ten. Bereits dies ohne Augenschein zu beurteilen sei willkürlich. Hinzu komme,
welche Geräusche die Wärter hätten wahrnehmen können (KG act. 14 S. 2).
Auch diesbezüglich ist indes ein Nachteil im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
für den Beschwerdeführer nicht erkenntlich. Es ist nicht ersichtlich, was sich zu-
gunsten des Beschwerdeführers ändern könnte, wenn das Gericht selber wahr-
nähme, was die Wärter beim Öffnen der Zellentüre sehen und welche Geräusche
sie hören konnten. Was er durch das Sichtfenster gesehen hatte, schilderte D.

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Dass D. das gar nicht sehen konnte, was er schilderte, machte der Beschwerde-
führer soweit ersichtlich nicht geltend. F. schilderte, was er anlässlich eines
kurzen Blicks durch das Sichtfenster der Zelle oder beim Öffnen der Zellentür
gesehen hatte (KG act. 2 S. 32 f.). Auch diesbezüglich machte der Beschwerde-
führer soweit ersichtlich nicht geltend, dass F. das gar nicht sehen konnte. Auf
weitere diesbezügliche Wahrnehmungen anderer Aufseher stellte die Vorinstanz
nicht ab. Sie hatte keinen Anlass für einen Augenschein und verletzte keine
gesetzliche Prozessform durch die Ablehnung des entsprechenden Antrags.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet, bei der Würdigung seiner Aussagen
und denjenigen des Zeugen D. sei die Vorinstanz nicht darauf eingegangen, dass
D. ein Eigeninteresse am Ausgang dieses Prozesses verfolgt habe, da er die
letzte Person gewesen sei, die eine Trennung von +Z. und dem Beschwerde-
führer verweigert habe (KG act. 1 S. 5 Ziff. 11).
Einerseits ist diese Rüge ungenügend substantiiert, indem es der Beschwer-
deführer sowohl unterlässt aufzuzeigen, dass und wo er vor der Vorinstanz
geltend gemacht habe, dass D. ein solches Eigeninteresse gehabt habe, als auch
indem er es unterlässt aufzuzeigen, aus welcher Aktenstelle sich ergeben soll,
dass D. die letzte Person gewesen sei, die eine Trennung von +Z. und dem
Beschwerdeführer verweigert habe. Auf diese Rüge kann deshalb nicht eingetre-
ten werden.
Andererseits hat die Vorinstanz erwogen, ein persönliches oder wirtschaft-
liches Interesse von D. am Ausgang des Prozesses sei nicht auszumachen,
zumal das gegen ihn in dieser Sache geführte Strafverfahren betreffend fahr-
lässige Tötung rechtskräftig eingestellt worden sei (KG act. 2 S. 24 Erw. 2.1). Die
Vorinstanz befasste sich mithin durchaus mit der Frage, ob D. ein persönliches
Interesse am Ausgang des Prozesses habe, und verneinte diese Frage. Damit
und mit der Begründung dafür setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander
und kann auch deshalb keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen.

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Schliesslich erklärt der Beschwerdeführer nicht, inwiefern der behauptete
Umstand, dass D. die letzte Person gewesen sei, die eine Trennung von +Z. und
dem Beschwerdeführer verhindert habe, ein Eigeninteresse von D. am Ausgang
des Prozesses begründen soll.
7. Die Vorinstanz erwog, es sei aufgefallen, dass der Beschwerdeführer
+Z. bisweilen als übertrieben unberechenbar und aggressiv beschrieben, sein
eigenes Verhalten dagegen des Öfteren verharmlost habe (KG act. 2 S. 16
Erw. 1.2). Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Erwägung als aktenwidrig.
Tatsache sei, dass er als stets ruhig und korrekt beschrieben worden sei und
+Z. im Gegensatz dazu tatsächlich als unberechenbar und aggressiv gegolten
habe (KG act. 1 S. 5 Ziff. 12).
Die vorinstanzliche Erwägung bezieht sich darauf, was der Beschwerde-
führer über sich und +Z. ausgesagt hatte, die Rüge darauf, wie der Beschwerde-
führer beschrieben worden sei und +Z. gegolten habe. Die Rüge geht mithin an
der vorinstanzlichen Erwägung vorbei und schon deshalb fehl.
8. Die Vorinstanz erwog, die Befunde der Sachverständigen Dr. O. und
Dr. M. bzw. Dr. N. betreffend die Verletzungen von +Z. zeigten, dass die Aus-
einandersetzung zwischen +Z. und dem Beschwerdeführer ab einem bestimmten
Zeitpunkt zu einer einseitigen Angelegenheit geworden sein müsse, und zwar zu
Ungunsten von +Z. (KG act. 2 S. 45 lit. c). Weiter hinten erwog die Vorinstanz, der
Beschwerdeführer habe +Z. buchstäblich zu Tode geprügelt, indem er wiederholt
mit der Faust mit massiver Gewalt auf dessen Kopf resp. Gesicht eingeschlagen
habe. Der Sturz von +Z. mit dem Hinterkopf auf den Boden, die tödliche Ver-
letzung, sei nicht etwa die Folge eines unglücklichen Verlaufs einer Rangelei/
Handgreiflichkeit zwischen zwei erregten Gemütern (KG act. 2 S. 68
Erw. 3.2.1.b).
a) Der Beschwerdeführer bezeichnet auch diese Erwägungen als willkürlich.
Tatsache sei, dass es eine wechselseitige Auseinandersetzung gegeben habe,
der Beschwerdeführer mindestens einmal während dieser Auseinandersetzung zu
Boden gegangen sei, ab einem bestimmten Zeitpunkt die Oberhand gewonnen

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habe und +Z. mit dem Hinterkopf auf den Boden gefallen sei, wobei die dabei ent-
standenen Verletzungen ursächlich für den Tod gewesen seien. Es sei keines-
wegs erwiesen, dass die Verletzungen im Gesicht von +Z. ihm am Schluss der
Auseinandersetzung, als er am Boden gelegen sei, beigefügt worden seien, wie
das Gericht offenbar annehme. Vielmehr könnten diese Verletzungen +Z. am
Anfang oder auch während des Verlaufs der Auseinandersetzung zugefügt
worden sein (KG act. 1 S. 6 Ziff. 13 f.).
b) Die Vorinstanz stellte nicht fest, dass die Verletzungen im Gesicht von
+Z. diesem am Schluss der Auseinandersetzung, als er am Boden lag,
zugefügt wurden. Im Gegenteil. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen folgt
vielmehr, dass der Beschwerdeführer wiederholt auf den Kopf von +Z. ein-
geschlagen habe und Z. als Folge davon mit dem Hinterkopf auf den Boden fiel
und dabei die tödliche Verletzung entstand. Die Rüge geht an den vorinstanz-
lichen Erwägungen vorbei und deshalb fehl.
9. Die Vorinstanz erwog, dem Beschwerdeführer sei eine gewisse Bestür-
zung und Aufregung über den Angriff zuzugestehen (die Vorinstanz ging davon
aus, dass +Z. den Beschwerdeführer angegriffen hatte [KG act. 2 S. 61 f.]). Um
das Mass des Exzesses (die Vorinstanz ging davon aus, dass sich der Beschwer-
deführer gegen den Angriff von +Z. wehren durfte, dass aber die Abwehr, mit der
er den Tod des Angreifers in Kauf genommen hatte, nicht mehr proportional war
[KG act. 2 S. 62]) zu decken (als Mass des Exzesses bezeichnete die Vorinstanz
die Inkaufnahme des Todes des Angreifers), sei allerdings eine weitaus heftigere
Erregung, wie etwa Todesangst, zu verlangen. Von einem ähnlichen Zustand des
Beschwerdeführers sei vorliegend nicht auszugehen (KG act. 2 S. 64).
a) Der Beschwerdeführer erklärt, damit habe die Vorinstanz die Beweise
willkürlich gewürdigt. Die richtige Beweiswürdigung hätte zumindest zur An-
erkennung eines Notwehrexzesses und zu einer erheblichen Strafminderung
führen müssen (KG act. 1 S. 7).
b) Die Rüge ist nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz billigte dem Beschwer-
deführer durchaus eine Notwehrsituation zu und ging von einem Notwehrexzess
aus (KG act. 2 S. 64 lit. c und d). Sie nahm deswegen auch eine Strafminderung

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vor (KG act. 2 S. 66 unten, S. 69 Erw. 3.2.2.a, S. 70 lit. d, Erw. 3.2.3). Die Rüge
geht an diesen vorinstanzlichen Erwägungen vorbei und damit fehl.
c) Ob die Vorinstanz die Strafe aufgrund der Notwehrsituation genügend
gemindert hat, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, worauf vorlie-
gend nicht eingetreten werden kann (§ 430b Abs. 1 StPO ZH; vgl. etwa Kass.-Nr.
AC090014 vom 6.12.2010 Erw. II.2).
10. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in
Kauf genommen, +Z. tödlich zu verletzen (KG act. 2 S. 55). Der Beschwerde-
führer bezeichnet auch diese Erwägung als willkürlich und als Verletzung von
§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO ZH. Er lege Wert auf die Feststellung, dass nicht die
Faustschläge den Tod von +Z. bewirkt hätten, sondern der Sturz auf den
Hinterkopf (KG act. 1 S. 8 Ziff. 18).
a) Bezüglich den vorinstanzlichen Feststellungen zur Todesursache von
+Z. ist auf vorstehende Erw. 8 zu verweisen. Die Willkürrüge geht fehl.
b) Die vorinstanzlichen Erwägungen zum Eventualvorsatz (KG act. 2 S. 51 -
55 Erw. 2) sind aus der allgemeinen Lebenserfahrung gezogene rechtliche
Schlussfolgerungen. Diesbezügliche Rügen kann der Beschwerdeführer als Ver-
letzung materiellen Bundesrechts dem Bundesgericht im Rahmen einer
Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG vortragen (vgl. Kass.-Nr.
AC080011 vom 10.3.2009 Erw. II.1; vgl. die Urteile des Bundesgerichts
6B_451/2009 vom 23.10.2009 Erw. 1.3 und 6B_341/2009 vom 20.7.2009
Erw. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen, insbes. auf BGE 133 V 504). Auch darauf
kann in Anwendung von § 430b Abs. 1 StPO ZH im vorliegenden Verfahren nicht
eingetreten werden.
11. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dem Beschleuni-
gungsgebot sei von der Vorinstanz nicht genügend Rechnung getragen worden,
was in Bezug auf die Strafzumessung strafmindernd zu berücksichtigen wäre (KG
act. 1 S. 8 Ziff. 19).

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Zufolge der Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde (gegenüber einer
Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht, § 430b Abs. 1 StPO ZH) ist die
Rüge einer Verletzung des Beschleunigungsgebots (i.c. im Zusammenhang mit
der Dauer des Ausfertigung der schriftlichen Urteilsbegründung) nicht vom Kassa-
tionsgericht zu beurteilen, wenn sie im Zusammenhang mit der Strafzumessung
erhoben wird (Kass.-Nr. AC090015 vom 21.10.2010 Erw. II.6 mit weiteren Hin-
weisen). Auch auf diese Rüge kann demnach nicht eingetreten werden.
12. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer keinen
im vorliegenden Verfahren zu prüfenden Nichtigkeitsgrund nachwies. Die
Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
IV.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, inklusive
diejenigen der amtlichen Verteidigung des Beschwerdeführers sowie die allfälli-
gen Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Beschwerdegegnerin 2 (A.,
GG act. 16/26), dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO ZH). Die
Beschwerdegegnerinnen 2 - 4 äusserten sich im Beschwerdeverfahren nicht und
stellten keine Anträge. Mangels erheblicher Aufwendungen ist ihnen für das
Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung sowie der unentgeltlichen Vertretung der Beschwerdegegnerin
2 (A.), werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

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4. Prozessentschädigungen werden für das Kassationsverfahren nicht
zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Geschworenengerichtes vom 12. November 2008 mit Beschwerde an das
Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100
Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz, an das Migrations-
amt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, sowie zur Kenntnis an den
Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugs-
dienste, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär