zh_kassationsgericht · AA060083 · 2006-07-31 · de
Internationale Zuständigkeit für die Regelung der elterlichen Sorge und des persönlichen Verkehrs, Anfechtung im Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060083/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Dieter Zobl, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner sowie die
Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 31. Juli 2006
in Sachen
A. B.,
geboren …, … Staatsangehöriger, …,
getraut am …, whft. in C.,
Gesuchsteller, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
D. B.,
Geboren …, von …, …,
Zustelladresse: Rechtsanwalt lic.iur. E.F. in G.,
Gesuchstellerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. E. F. in G.
betreffend Eintreten auf Begehren
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. April 2006 (LQ060003/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Die Parteien wurden – nach vorangegangenem Eheschutzverfahren (ER
act. 49) – mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht G., X. Abteilung, vom
2. Dezember 2005 nach Art. 112 ZGB geschieden. Die Teileinigung der Parteien
bezog sich auf den Scheidungspunkt, den nachehelichen Unterhalt, das Güter-
recht, sowie auf den Ausgleich der Vorsorgeleistungen (OG act. 3). Keine Eini-
gung bestand über die Belange der Tochter H. Der Einzelrichter entschied dies-
bezüglich, der Gesuchsteller und Beschwerdeführer habe für die Tochter keinen
Unterhalt zu zahlen und trat mangels Zuständigkeit (zufolge des Wegzugs der
Gesuchstellerin mit der Tochter nach I. (Ausland) während des Scheidungsverfah-
rens) mit Verfügung ebenfalls vom 2. Dezember 2005 auf die Begehren des Ge-
suchstellers bezüglich Regelung der elterlichen Sorge und des persönlichen Ver-
kehrs betreffend Anna Leorah (geb. 29. April 1998) nicht ein.
2. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Gesuchstellers erklärte mit Einga-
be vom 19. Dezember 2005 Berufung gegen das Urteil (OG act. 57 in Verfahren
LC060004). Das am 16. Dezember 2005 vom Gesuchsteller persönlich einge-
reichte "Berufungsbegehren" (OG act. 2), mit welchem er die Aufhebung der
Verfügung vom 2. Dezember 2005 betreffend Nichteintreten auf die Begehren zur
elterlichen Sorge und zum persönlichen Verkehr verlangte, wurde von der I. Zivil-
kammer des Obergerichts als Rekursbegehren entgegen genommen und in das
vorliegende separate Verfahren verwiesen (LQ060003). Mit Verfügung vom
24. Januar 2006 wurde dem Rekurrenten Frist zur Ergänzung seiner Rekursbe-
gründung angesetzt (OG act. 5), welche vom damaligen Rechtsvertreter des Re-
kurrenten am 6. Februar 2006 eingereicht wurde (OG act. 6). Mit Beschluss vom
28. April 2006 entzog die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
dem Gesuchsteller und Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung und die
unentgeltliche Rechtsvertretung für das Rekursverfahren (zufolge dessen Aus-
sichtslosigkeit), wies den Rekurs ab und bestätigte die Verfügung des Einzelrich-
ters am Bezirksgericht Zürich vom 2. Dezember 2005 (OG act. 7, S. 5). Der
Rechtsvertreter des Gesuchstellers und Rekurrenten nahm diesen Beschluss am
9. Mai 2006 entgegen (OG act. 8/1).

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3. Mit Eingabe datiert vom 6. Juni 2006 (Postaufgabe 7. Juni 2006; Eingang
am 8. Juni 2006) erhob der Rekurrent und Beschwerdeführer (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) gegen den Beschluss des Obergerichts vom 28. April 2006 kan-
tonale Nichtigkeitsbeschwerde und stellte die folgenden Anträge:
"1. Es seien Dispositive Ziff. 1-6 des og. Beschlusses für nichtig zu erklären.
2. Es sei in Anbetracht des zwischenzeitlich 12 Monate andauernden Kindesentzuges und
Vereitelung des vom BGZ bzw. Audienzrichteramt angeordneten Besuchsrechts zu
überprüfen, ob eine Verletzung des UKRK § 9 Abs. 3 vorliegt."
Den Parteien wurde mit Schreiben des Kassationsgerichts vom 9. Juni 2006
vom Eingang der Nichtigkeitsbeschwerde Kenntnis gegeben (KG act. 4). Die Ak-
ten wurden beigezogen; weitere prozessuale Anordnungen sind nicht ergangen,
da sich die Beschwerde sofort als unbegründet erweist (§ 289 ZPO).
4. Die Vorinstanz verweist in ihrer Begründung vorerst auf die Ausführungen
des erstinstanzlichen Richters, welcher zur Begründung seiner Nichteintreten-
sentscheide erwogen habe, die Zuständigkeit für die Regelung der elterlichen
Sorge und des persönlichen Verkehrs richte sich im internationalen Verhältnis
gemäss Art. 63 Abs. 2, Art. 79 Abs. 1 und Art. 85 IPRG nach dem Haager Über-
einkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht
auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0211.231.01). Da
diesem Übereinkommen "erga-omnes-Wirkung" zukomme, sei es ungeachtet der
fehlenden Vertragszugehörigkeit von I. (Ausland) anwendbar. Da das Kind H.
während dem Scheidungsverfahren seinen gewöhnlichen Aufenthalt nach I.
(Ausland) verlegt habe, was auf Grund der Behauptungen der Gesuchstellerin
und der vorgelegten Urkunden als erstellt gelten könne, entfalle die Zuständigkeit
des Bezirksgerichts G. auf Grund von Art. 1 MSA, weil gemäss der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung im Anwendungsbereich des MSA der Grundsatz der
"perpetuatio fori" nicht zur Anwendung gelange (OG act. 3, S. 4 - 8). Dieser Be-
gründung stimmte die Vorinstanz in allen Teilen zu und führte weiter aus, entge-
gen der Ansicht des Beschwerdeführers treffe nicht zu, dass der Grundsatz der
"perpetuatio fori" auch im Anwendungsbereich des MSA zur Anwendung komme
(unter Verweis auf BGE 123 III 411 ff. und auf die Lehre [Siehr, Zürcher Kom-

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mentar zum IPRG, Art. 85 N 22]). Weiter führt die Vorinstanz aus, anders könnten
die Dinge höchstens dann liegen, wenn der neue Aufenthalt illegal – also etwa
durch Entführung – herbeigeführt werde, und dies auch nur dann, wenn das Kind
am neuen Aufenthaltsort nicht integriert sei und nicht so versorgt würde wie hier.
Sodann wird erwogen, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die im Eheschutzver-
fahren für die Tochter errichtete Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB zu einer
perpetuatio fori im Scheidungsverfahren führen könnte (KG act. 2, S. 3 f.).
Schliesslich führt die Vorinstanz auch aus, es könne vorliegend keine Rede sein
von einem in irgendeiner Weise fragwürdig erwirkten neuen Aufenthalt der Toch-
ter in I. (Ausland), nachdem der Eheschutzrichter bereits mit Verfügung vom 10.
Juli 2002 die Tochter H. unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin und Be-
schwerdegegnerin gestellt habe, welcher Entscheid auch im anschliessenden Re-
kurs- und Nichtigkeitsverfahren keine Änderung erfahren habe. Damit sei die Be-
schwerdegegnerin berechtigt gewesen, mit der Tochter nach I. (Ausland) überzu-
siedeln. Mit der einlässlichen Begründung des erstinstanzlichen Richters, wonach
die Tochter gewöhnlichen Aufenthalt in I. (Ausland) begründet habe, setze sich
der Beschwerdeführer im Rekursverfahren nicht auseinander und auf die erstin-
stanzliche Begründung könne verwiesen werden. Zudem halte sich die Be-
schwerdegegnerin mit der Tochter heute unbestrittenermassen nach wie vor in I.
(Ausland) auf, womit jeder vernünftige Zweifel über den gewöhnlichen Aufenthalt
der Tochter in I. (Ausland) ausgeschlossen werden könne (KG act. 2, S. 4 f.).
5. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-
nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides

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auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu §
288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü-
rich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
6.1 Diesen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde
vermag die Eingabe des Beschwerdeführers nicht zu genügen. Soweit der Be-
schwerdeführer in seiner Eingabe vom 6. Juni 2006 in Aussicht stellt, eine aus-
führliche Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde erfolge im weiteren Verfahren
(KG act. 1, S. 4), ist auf die Bestimmung von § 288 ZPO zu verweisen, wonach
die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde schriftlich innert der Frist von dreissig Ta-
gen (§ 287 ZPO) zu erheben und zu begründen ist. Eine nachträgliche Begrün-
dung nach Ablauf der Beschwerdefrist (vorliegend am 8. Juni 2006) ist demnach
nicht mehr zulässig.
6.2 a) Zuerst führt der Beschwerdeführer – ohne einen Nichtigkeitsgrund im
Sinne von § 281 Ziff.1 bis 3 ZPO geltend zu machen – aus, es sei nur dem von
ihm angefochtenen Entscheid des Einzelrichters zu verdanken, dass die heimli-
che Verbringung des Kindes ins Ausland als legale "Ausreise" und nicht als ille-
gale Kindesentführung betrachtet werde (KG act. 1, S. 2). Danach macht der Be-
schwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerin habe sich ungeachtet der Zu-
teilung der elterlichen Sorge im Jahr 2002 bis nach Erlass der audienzrichterli-
chen Verfügung betreffend dem jahrelang vereitelten Besuchsrecht (Verfahren
EU050287) bzw. bis 8 Tage vor dem Scheidungsverfahren in G. aufgehalten und
erst am 8. Juli 2005 dem Gericht gegenüber behauptet, sie habe den Wohnsitz
mitsamt der Tochter von G. nach I. (Ausland) verlegt. Der Beschwerdeführer
macht weiter geltend, infolge der detaillierten Recherchen seines Rechtsvertreters

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sei jedoch nachgewiesen, dass die Beschwerdegegnerin zur Zeit des Schei-
dungsverfahrens (Verhandlung vom 8. Juli 2005) weder nach I. (Ausland) ausge-
reist sei, noch sich unter der dem Gericht am 8. Juli 2005 mitgeteilten Adresse in
I. (Ausland) aufgehalten habe. Bezüglich ihrem Lebenspartner habe die Be-
schwerdegegnerin angegeben, dieser lebe nach wie vor in G. und könne sich le-
diglich "vorstellen" sich der "Ausreise" zu einem "späteren Zeitpunkt" anzuschlie-
ssen (KG act. 1, S. 3). Zur Zeit des Scheidungsverfahrens am 8. Juli 2005 habe
die Beschwerdegegnerin somit ihren Wohnsitz nicht ins Ausland verlegt gehabt,
sondern dies gegenüber dem Gericht nur mit falschen Aussagen behauptet und
die Ausreise vorgetäuscht. Ob die Beschwerdegegnerin nach dem Verfahren
vorläufig ausgereist bzw. eine zweckdienliche Verlegung des Aufenthaltsortes
erfolgt sei, sei unerheblich. Damit sei jedoch die Zuständigkeit des Bezirksgerichts
zur Regelung der Kinderbelange zu bejahen und der Rekurs des Beschwerdefüh-
rers gutzuheissen (KG act. 1, S. 3 f.).
b) Der Beschwerdeführer führt zu seinen Behauptungen, wonach die Be-
schwerdegegnerin ihre Ausreise nach I. (Ausland) gegenüber dem Gericht nur
vorgetäuscht habe, keinerlei Aktenstellen an und führt auch nicht näher aus, wel-
ches Ergebnis denn die angeblichen detaillierten Recherchen seines Rechtsver-
treters konkret ergeben hätten, das eine Ausreise der Beschwerdegegnerin nach
I. (Ausland) widerlegen würde, ausser dass sie sich am 8. Juli 2005 nicht an der
dem Gericht angegebenen Adresse aufgehalten habe. Mit seiner bloss gegentei-
ligen Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe ihren Aufenthalt nicht nach I.
(Ausland) verlegt gehabt, kann der Beschwerdeführer jedoch keinen Nichtigkeits-
grund nachweisen. Auch im Beschwerdeverfahren setzt sich der Beschwerdefüh-
rer mit der eingehenden Begründung der ersten Instanz betreffend Aufenthalt der
Beschwerdegegnerin in I. (Ausland), auf welche die Vorinstanz sinngemäss ver-
wiesen hat, nicht auseinander. Auch mit der weiteren ausführlichen Begründung
betreffend fehlender "perpetuatio fori" im Anwendungsbereicht des MSA (KG act.
2, S. 3 f.) setzt sich der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht
auseinander, sondern hält dieser Begründung lediglich entgegen, es sei unerheb-
lich, ob die Beschwerdegegnerin "nach dem Verfahren" [gemeint ist offenbar nach
der Verhandlung vom 8. Juli 2005] ihren Aufenthalt "vorläufig" ins Ausland verlegt

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habe (KG act. 1, S. 4 oben). Auch damit kann der Beschwerdeführer jedoch kei-
nen Nichtigkeitsgrund nachweisen.
6.3 Schliesslich kann auf den nicht weiter begründeten Antrag des Be-
schwerdeführers, es sei angesichts des andauernden Kindesentzuges und der
Vereitelung des Besuchsrechts zu überprüfen, ob eine Verletzung von § 9 Abs. 3
des UKRK [UNO-Kinderrechtskonvention] vorliege (KG act. 1, S. 1), im Be-
schwerdeverfahren ebenfalls nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer
macht nicht geltend, dass er diesen Antrag bereits vor Vorinstanzen gestellt hätte
oder dies bereits dort Gegenstand des Verfahrens war. Neue Anträge zur Sache
sind im Beschwerdeverfahren jedoch nicht mehr zulässig und darauf kann nicht
eingetreten werden.
6.4 Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers ist daher gesamthaft nicht
einzutreten.
7. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfah-
ren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Seinen Antrag, Disp.-Ziff. 1 des angefoch-
tenen Entscheides der Vorinstanz betreffend Entzug der unentgeltlichen Pro-
zessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Rekursverfahren
aufzuheben (KG act. 1, S. 1), hat der Beschwerdeführer in keiner Weise begrün-
det und in seinem Antrag kann daher auch nicht sinngemäss das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren
gesehen werden. Zudem hat sich auch die vom Beschwerdeführer eingereichte
Beschwerde sogleich als aussichtslos erwiesen, weshalb ein solches Gesuch oh-
nehin abzuweisen gewesen wäre. Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be-
schwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung
zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 176.-- Schreibgebühren,
Fr. 76.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter am Bezirksgericht G.,
X. Abteilung (FE050507), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: