zh_kassationsgericht · AA060051 · 2007-02-14 · de
Auftrag, Vollmacht - Rechtliches Gehör, richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060051/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-
sationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg-Christian
Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2007
in Sachen
A,
…,
Kläger, Widerbeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin …en
gegen
W,
…,
Beklagte, Widerklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 3. März 2006 (LB050029/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Kläger vertrat als Rechtsanwalt die Interessen der Beklagten in einer Erb-
schaftssache. Er erhob am 20. August 2002 beim Bezirksgericht Klage mit dem
Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 25'365.80 (für ausstehendes
Anwaltshonorar) nebst Zins sowie Zahlungsbefehls- und Inkassokosten zu be-
zahlen (BG act. 2). Mit Eingabe vom 23. September 2002 stellte die Beklagte das
Begehren, auf die Klage nicht einzutreten. Eventualiter erhob sie Widerklage mit
dem Begehren, der Kläger sei zu verpflichten, ihr Fr. 114'626.50 nebst Zins zu
bezahlen (BG act. 8). Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Unzustän-
digkeitseinrede mit Beschluss vom 12. November 2002 ab (BG act. 15). Am 12.
März 2003 beauftragte der Kläger Rechtsanwalt Dr. S mit seiner Vertretung (BG
act. 32/1). In der Folge wurde der Prozess sistiert, da die Parteien aussergerichtli-
che Vergleichsverhandlungen führten. Mit Schreiben vom 29. Juli 2003 teilte
Rechtsanwalt Dr. S dem Bezirksgericht mit, dass der Kläger die Verfahrensfort-
setzung selbst übernehme, womit das Mandats- und Vertretungsverhältnis zwi-
schen dem Kläger und Rechtsanwalt Dr. S beendet sei (BG act. 43).
Mit Eingabe vom 19. August 2003 (BG act. 44) liess die Beklagte durch ihren
Rechtsvertreter dem Bezirksgericht mitteilen, dass die Parteien nach längeren
Verhandlungen insbesondere zwischen den Rechtsvertretern einen Vergleich ge-
schlossen hätten, und die Abschreibung des Verfahrens zufolge Vergleichs bean-
tragen. Unter anderem liess sie ausführen, am 4. Juli 2003 habe Rechtsanwalt Dr.
S nach erfolgter Rücksprache Rechtsanwalt Dr. V, dem Rechtsvertreter der Be-
klagten, folgendes Vergleichsangebot telefonisch unterbreitet:
"Der Kläger zieht seine Klage, die Beklagte die Widerklage zurück.
-
Der Kläger bezahlt der Beklagten ohne Anerkennung einer Rechtspflicht 40
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Tage nach rechtskräftiger Abschreibung des Falles beim Bezirksgericht Zü-
rich Fr. 70'000.--.

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Die Gerichtskosten werden von den Parteien je zur Hälfte getragen; die
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ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
Mit diesem Vergleich sind die Parteien per Saldo aller Ansprüche ausein-
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andergesetzt."
Dieser Vorschlag sei von der Beklagten akzeptiert worden, was ihr Rechtsvertre-
ter am 28. Juli 2003 telefonisch Rechtsanwalt Dr. S mitgeteilt habe. Da das Man-
datsverhältnis zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt Dr. S inzwischen aufgelöst
worden sei, habe der Rechtsvertreter der Beklagten mit Schreiben vom 31. Juli
2003 dem Kläger direkt mitgeteilt, die Beklagte habe den Vergleichsvorschlag an-
genommen, womit der Vergleich als zustande gekommen zu betrachten sei. Mit
seinem Antwortbrief habe der Kläger widersprochen, ein Vergleich sei "bis heute
nicht zustande gekommen".
Das Bezirksgericht führte in der Folge ein Beweisverfahren durch und kam zum
Schluss, der behauptete Vergleich sei zustande gekommen. Mit Urteil vom 20.
Januar 2005 verpflichtete das Bezirksgericht den Kläger, der Beklagten Fr.
70'000.-- innert 40 Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu bezahlen. Im Übrigen
wies es Haupt- und Widerklage ab. Es auferlegte die Verfahrenskosten zu 3/5
dem Kläger und zu 2/5 der Beklagten und verpflichtete den Kläger, der Beklagten
eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen (BG act. 115
= OG act. 124; die Abweichung von der Kosten- und Entschädigungsregelung des
Vergleichs begründete das Bezirksgericht damit, diese beruhe auf der Annahme
einer Streitbeilegung ohne Weiterungen, und es rechtfertige sich, die Kosten des
Beweisverfahrens dem Kläger aufzuerlegen und der Beklagten eine angemesse-
ne Prozessentschädigung zuzusprechen).
Der Kläger erhob gegen das genannte Urteil des Bezirksgerichts Berufung an das
Obergericht (OG act. 125). Das Obergericht (II. Zivilkammer) verpflichtete den
Kläger mit Urteil vom 3. März 2006 wiederum zur Bezahlung von Fr. 70'000.-- an
die Beklagte, wies im Übrigen Haupt- und Widerklage ab und bestätigte das er-
stinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (OG act. 152 = KG act. 2)

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2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Kläger, es sei das genannte
Urteil vom 3. März 2006 aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das
Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter sei durch das Kassationsgericht ein
neuer Entscheid zu fällen (KG act. 1). Die Beklagte beantragt Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10). Das Obergericht verzichtet auf eine Ver-
nehmlassung (KG act. 9). Der Kläger nahm zur Beschwerdeantwort Stellung (KG
act. 14); die Beklagte ihrerseits verzichtete auf eine weitere Stellungnahme (KG
act. 17).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde auf-
schiebende Wirkung und verpflichtete den Kläger zur Bezahlung einer Prozess-
kaution (Verfügung vom 20. April 2006; KG act. 5). Der Kläger leistete die Kaution
fristgerecht (KG act. 11).
II.
1. In Ziffer 1 seiner Beschwerdeschrift macht der Beschwerdeführer unter Bezug-
nahme auf § 35 Abs. 2 ZPO geltend, zum Abschluss eines Vergleichs bedürfe es
einer ausdrücklichen Ermächtigung. Die allgemeine Prozessvollmacht genüge
hierfür nicht. Mit dem Thema der Sondervollmacht als Voraussetzung für einen
Vergleich befasse sich das Obergericht im angefochtenen Entscheid nicht (KG
act. 1 S. 6 - 8). In Ziffer 2 der Beschwerdeschrift weist der Beschwerdeführer auf
§ 144 GVG hin, wonach Vergleiche ins Protokoll aufzunehmen seien. Eine andere
Möglichkeit sei, dass von den Parteien oder deren Vertreter unterzeichnete Ver-
gleichsausfertigungen dem Gericht eingereicht würden. Weder die Zivilprozess-
ordnung noch das Gerichtsverfassungsgesetz würden einen durch Parteivertreter
telefonisch abgeschlossenen Vergleich kennen. Dies habe der Beschwerdeführer
bereits vor Bezirksgericht und auch im Berufungsverfahren geltend gemacht.
Darüber setze sich das Obergericht hinweg und beschäftige sich im Wesentlichen
nur mit dem Thema "gerichtlicher oder aussergerichtlicher Vergleich". Verschie-
denerorts stelle es fest, dass auch in einem gerichtlichen Verfahren ein ausserge-
richtlicher Vergleich möglich sei. Hierüber sei Beweis geführt worden, dessen Er-

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gebnis zugunsten der Beschwerdegegnerin gelautet habe. Mit dem Thema der
prozessual erforderlichen Formbedürftigkeit beschäftige sich das Obergericht
nicht. Einen Anwalt als Zeugen in eigener Sache anzuhören ersetze kein Protokoll
(KG act. 1 S. 8 - 11).
Der Beschwerdeführer verkennt, dass das Bezirksgericht und hernach das Ober-
gericht den vorliegenden Prozess nicht infolge Vergleichs abgeschrieben haben,
sondern den Beschwerdeführer durch Urteil verpflichtet haben, der Beschwerde-
gegnerin Fr. 70'000.-- zu bezahlen. Die Forderung, welche das Bezirksgericht und
das Obergericht geschützt haben, steht wohl mit der ursprünglich widerklagewei-
se geltend gemachten in engem Zusammenhang, ist jedoch nicht mit dieser iden-
tisch, sondern beruht auf einem Vertrag zwischen den Parteien, der nach Eingang
von Klage und Widerklage ausserhalb des Gerichtsverfahrens geschlossen wurde
und an die Stelle der ursprünglich eingeklagten gegenseitigen Ansprüche tritt. Ob
Rechtsanwalt Dr. S auf Grund der ihm vom Beschwerdeführer erteilten Vertre-
tungsvollmacht berechtigt war, mit der Beschwerdegegnerin bzw. deren Anwalt
eine Vereinbarung über Regelung und Aufrechnung der gegenseitigen Ansprüche
zu schliessen und welcher Form eine solche Vereinbarung zu ihrer Rechtsgültig-
keit bedarf, ist eine Frage des materiellen Bundesrechts und nicht des kantonalen
Prozessrechts. Die Berufung des Beschwerdeführers auf die Bestimmungen der
Zivilprozessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes zu Parteivertretung
und Protokollierung im Zivilprozess geht damit fehl.
Ebenfalls fehl geht die Rüge des Beschwerdeführers, die bezirksgerichtliche Pro-
zesserledigung sei prozessordnungswidrig durch Urteil statt durch Beschluss er-
gangen und das Obergericht habe dies willkürlich geschützt (KG act. 1 S. 11 f. lit.
b). Das Bezirksgericht hatte zu prüfen, ob ein Vertrag zwischen den Parteien,
vertreten durch ihre Anwälte, über den Gegenstand des Rechtsstreits zustande
gekommen sei. Dies war eine materielle und nicht bloss eine formelle Prüfung
und führte zu einem Entscheid in der Sache selbst. Über die Sache selbst ist ge-
mäss § 155 GVG ein Urteil zu erlassen.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, wenn nach Auffassung des Obergerichts
lediglich ein aussergerichtlicher Vergleich vorliege, könne dieser höchstens im

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summarischen Verfahren Grundlage für eine provisorische Rechtsöffnung bilden
und keinesfalls für einen materiellrechtlichen Entscheid im ordentlichen Verfahren.
Dies gelte umso mehr, als der angebliche Vergleich wegen Willensmängeln an-
gefochten worden sei (KG act. 1 S. 11 lit. a). Obwohl bereits vor Bezirksgericht
und erneut vor Obergericht auf die Möglichkeit eines versteckten Dissenses im
Zusammenhang mit dem angeblichen Vergleich hingewiesen worden sei und ob-
schon der behauptete Vergleichsabschluss wegen Willensmängeln angefochten
worden sei, beschäftige sich das Obergericht nicht hiermit. Es erfolge nur ein
Hinweis auf § 161 GVG. Dabei seien die Ausführungen des Beschwerdeführers
vor Bezirksgericht von diesem nicht bzw. nur willkürlich gewürdigt worden, was in
der Berufungsschrift rechtsgenügend gerügt worden sei. Damit sei dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert worden. Allenfalls hätten die bei-
den Vorinstanzen § 55 ZPO (richterliche Fragepflicht) verletzt (KG act. 1 S. 12 lit.
c).
Das Obergericht hält fest, das Bezirksgericht habe sich mit dem Einwand des Be-
schwerdeführers nach dem Vorliegen eines Willensmangels befasst und einen
solchen verneint. Dem stelle der Beschwerdeführer in der Berufungsbegründung
nur seine anderslautende Auffassung entgegen, ohne sich mit den überzeugen-
den Erwägungen des Bezirksgericht, auf welche zur Vermeidung unnötiger Wie-
derholungen verwiesen werden könne (§ 161 GVG), im Einzelnen auseinander zu
setzen. Weitergehende Erwägungen seien entbehrlich (KG act. 2 S. 11 Erw. 3.5).
Der Beschwerdeführer verweist in der Beschwerdebegründung lediglich auf seine
Ausführungen in der Berufungsbegründung, zeigt aber nicht auf, inwiefern diese
eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Bezirksgerichts enthalten. Aus
Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden
und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97
E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine Vorbrin-
gen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfin-
dung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die
für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass
sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit je-

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dem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus
den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls
stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d,
112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-
tung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufla-
ge, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale
Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2). Indem das Obergericht fest-
hält, der Beschwerdeführer stelle in der Berufungsbegründung lediglich seine an-
derslautende Auffassung den Erwägungen des Bezirksgericht entgegen, zeigt es,
dass es von den Vorbringen des Beschwerdeführers Kenntnis genommen hat.
Soweit die Rechtsmittelinstanz mit den Erwägungen der Vorinstanz einig geht,
darf sie auf diese verweisen (§ 161 GVG). Das Obergericht bezeichnet die be-
treffenden Erwägungen des Bezirksgerichts als überzeugend. Ein Anlass für die
Einholung einer weiteren Äusserung des Beschwerdeführers im Sinne der Aus-
übung der richterlichen Fragepflicht (§ 55 ZPO) ist nicht ersichtlich und wird vom
Beschwerdeführer auch nicht aufgezeigt. Die in diesem Zusammenhang erhobe-
nen Rügen sind unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer rügt, trotz rechtsgenügendem Verschiebungsgesuch,
belegt durch ein ärztliches Zeugnis, habe am 25. Juni 2004 die Beweisverhand-
lung vor Bezirksgericht stattgefunden. Dies sei in der Berufungsschrift gerügt
worden. Damit habe sich das Obergericht nicht befasst, womit dem Beschwerde-
führer das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei. Überdies habe das Oberge-
richt gegen die richterliche Begründungspflicht verstossen (KG act. 1 S. 12 lit. d).
Der Beschwerdeführer nahm an der Beweisverhandlung vom 25. Juni 2004 teil
(vgl. BG-Prot. S. 17). Er macht in der Berufungsbegründung (OG act. 134 S. 34 f.)
nicht geltend und begründet solches insbesondere nicht, er sei trotz Anwesenheit
in der Beweisverhandlung nicht in der Lage gewesen, seine Interessen in genü-
gendem Masse zu wahren. Entsprechend bestand für das Obergericht keine Ver-
anlassung, im angefochtenen Urteil zu prüfen, ob das Bezirksgericht zu Recht das
Verschiebungsgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen habe und ob gegebe-
nenfalls sich daraus eine Unverwertbarkeit der in dieser Verhandlung abgenom-

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menen Beweise ergäbe. Entsprechend sind die Rügen der Gehörsverweigerung
und des Verstosses gegen die richterliche Begründungspflicht unbegründet.
4. Das Obergericht hält fest, das Bezirksgericht habe den Einwand des Be-
schwerdeführers bezüglich der Berechtigung von Dr. S zum Abschluss eines Ver-
gleichs eingehend geprüft und diese bejaht. Hierauf könne verwiesen werden. Mit
diesen Erwägungen setze sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, sondern
verweise ohne weitere Ausführungen auf die Schriften von Hünerwadel und ande-
ren Autoren. Es bestehe bei dieser Sachlage kein Grund zu Ergänzungen oder
Korrekturen (KG act. 2 S. 10 f. Erw. 3.4).
Der Beschwerdeführer rügt diese Feststellung als "aktenwidrig". Das Gegenteil
sei der Fall. Hierzu verweist er auf Seite 27 seiner Berufungsbegründung (KG act.
1 S. 13).
Das Bezirksgericht hatte seinerseits dazu erwogen, dass Rechtsanwalt Dr. S ge-
mäss der ihm vom Beschwerdeführer erteilten Anwaltsvollmacht (BG act. 32)
(ausdrücklich) auch berechtigt gewesen sei, für den Beschwerdeführer Vergleiche
abzuschliessen (OG act. 124 S. 10 Erw. 6).
Der betreffende Abschnitt in der Berufungsbegründung lautet: "Dass es für den
Abschluss eines Vergleichs einer besonderen Vollmacht bedarf, wurde vom Klä-
ger nicht nur behauptet, ohne jegliche Grundlage. Er konnte sich mit Fug und
Recht sogar auf Hünerwadel und andere Autoren berufen." (OG act. 134 S. 27).
Die Feststellung des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe sich lediglich auf
Hünerwadel und andere Autoren berufen, sich jedoch mit den Erwägungen des
Bezirksgerichts nicht weiter auseinandergesetzt, trifft somit zu. Ein Nichtigkeits-
grund ist nicht ersichtlich.
5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als vollumfänglich
unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

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III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 3'300.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 283.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'300.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Der Streitwert
beträgt Fr. 70'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung), je gegen
Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: