zh_kassationsgericht · AA040164 · 2005-02-28 · de
Beschwerdefähigkeit, Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, Prozessleitende Entscheide (Rückweisung), zureichende Gründe für eine sofortige Regelung der Nebenfolgen, unentgeltliche Prozessführung, Mittellosigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040164/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred
Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Da-
niela Brüschweiler
Sitzungsbeschluss vom 28. Februar 2005
in Sachen
X. AG,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. et oec. ____
betreffend
Mietzinsherabsetzung / Heizkostenabrechnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2004 (NM040011/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1.1 Mit Eingabe vom 27. November 2003 liess Y. bei der Schlichtungsbe-
hörde in Mietsachen des Bezirkes Meilen ein Schlichtungsverfahren betreffend
Herabsetzung des Mietzinses sowie Erstellung einer ordentlichen Heizkostenab-
rechnung anhängig machen (MG act. 3/1). Nachdem anlässlich der Schlichtungs-
verhandlung keine Einigung erzielt werden konnte (vgl. MG act. 2), gelangte Y. an
das Mietgericht des Bezirkes ____ (MG act. 1). Mit Beschluss vom 18. Mai 2004
trat das Mietgericht auf das Begehren um Herabsetzung des Mietzinses nicht ein
und schrieb das Begehen um Erstellung einer ordnungsgemässen bzw. formell
korrekten Heizkostenabrechnung als durch Gegenstandslosigkeit erledigt ab. Das
Mietgericht begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass kein Vorverfah-
ren im Sinne von Art. 270a Abs. 2 OR durchgeführt worden sei und auch kein
Ausnahmefall, welcher den Verzicht auf ein Vorverfahren rechtfertigen würde,
vorliege, weshalb es an einer Prozessvoraussetzung fehle (MG act. 10, insb.
S. 6).
1.2 Gegen diesen Beschluss des Mietgerichtes erhob Y. (Kläger, Rekurrent
und Beschwerdegegner; nachfolgend Beschwerdegegner) Rekurs (OG act. 1). Mit
Beschluss vom 16. September 2004 hob die II. Zivilkammer des Obergerichts
(Vorinstanz) den Beschluss des Mietgerichtes vom 18. Mai 2004 in Gutheissung
des Rekurses auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an das Mietge-
richt zurück. Die Kosten des Rekursverfahrens wurden der X. AG (Beklagte, Re-
kursgegnerin und Beschwerdeführerin; nachfolgend Beschwerdeführerin) aufer-
legt und sie wurde zur Zahlung einer Entschädigung von Fr. 700.-- (zuzüglich
7.6 % Mehrwertsteuer) für das Rekursverfahren an den Beschwerdegegner ver-
pflichtet (OG act. 16 bzw. KG act. 2).
2. Die Beschwerdeführerin liess gegen den Entscheid der Vorinstanz recht-
zeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde einreichen, mit welcher sie beantragt, die
Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des Beschlusses vom 16. September 2004 seien aufzu-

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heben und es sei zu befinden, dass die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen für das Rekursverfahren dem Endentscheid vorzubehalten sei (KG
act. 1 S. 2).
Mit Präsidialverfügung vom 19. Oktober 2004 wurden die vorinstanzlichen
Akten beigezogen, die Beschwerdeschrift der Vorinstanz zur freigestellten Ver-
nehmlassung sowie dem Beschwerdegegner zur freigestellten schriftlichen Be-
antwortung zugestellt. Überdies wurde der Beschwerde hinsichtlich der Disp.-Ziff.
3 und 4 des angefochtenen Beschlusses - wie beantragt - die aufschiebende Wir-
kung verliehen (KG act. 5).
Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 7). Der Beschwer-
degegner schliesst sich in seiner Beschwerdeantwort dem Antrag der Beschwer-
deführerin an und ersucht zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge für das Kassationsverfahren (KG act. 10 S. 2).
II .
1. Die Beschwerdeführerin richtet sich mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde ge-
gen die im angefochtenen Beschluss getroffene Kosten- und Entschädigungsre-
gelung. Sie bringt dazu vor, die Kostenauflage verletze § 281 Ziff. 1 ZPO. Im
Rückweisungsentscheid seien keine Kosten aufzuerlegen, vielmehr sei vorzumer-
ken, dass die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekurs-
verfahren dem Endentscheid vorzubehalten sei. Massgebend sei, dass es sich
beim angefochtenen Beschluss um einen nicht berufungsfähigen Rückweisungs-
und damit Zwischenentscheid handle. Erst der in der Folge gestützt darauf erge-
hende Endentscheid (des Miet- und des Obergerichts) werde zur Überprüfung
dem Bundesgericht unterbreitet werden können. Aus diesen Gründen seien
Rückweisungsentscheide ohne Kostenauflage zu erlassen. Der vorinstanzliche
Entscheid missachte diesen Verfahrensgrundsatz (KG act. 1 S. 3).
2. Mit Blick auf die – als Rechtsmittelvoraussetzung von Amtes wegen zu
prüfende – Beschwerdefähigkeit des angefochtenen Entscheids ist zunächst dar-
an zu erinnern, dass nach gefestigter Praxis Beschlüsse der vorliegenden Art,

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welche den Prozess zwar nicht erledigen und daher grundsätzlich prozessleiten-
der Natur sind (womit eine Anfechtung an sich nur unter den – vorliegend nicht
gegebenen – Voraussetzungen von § 282 ZPO statthaft wäre), in denen aber un-
abhängig vom Verfahrensausgang in endgültiger Art und Weise über die Tragung
von Kosten- und Entschädigungsfolgen entschieden wird, hinsichtlich dieser (Ne-
benfolgen-)Anordnungen als Erledigungs- bzw. Endentscheide zu betrachten
sind. Damit unterliegen sie insoweit, d.h. bezüglich der Nebenfolgen, der Nichtig-
keitsbeschwerde nach § 281 ZPO (vgl. Kass.-Nr. 2002/127 vom 27. August 2002
i.S. St., Erw. II.3.a m.w.H.; s.a. ZR 73 Nr. 19, Erw. 1/a; 73 Nr. 99/A; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
1997, N 6 zu § 71 ZPO; a.M. offenbar Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 8 zu § 198 GVG).
3. Die Frage, wie die Kosten– und Entschädigungsfolgen nach der Zivilpro-
zessordnung (§§ 64 ff. ZPO) zu regeln sind, stellt eine solche des materiellen
Rechts dar (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl.
schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem
Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die
Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281
Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Aufl., Zürich 1986, S. 28). Demgegenüber ist die Frage, wann (d.h. in welchem
Zeitpunkt) der Entscheid über die Kostentragung zu treffen ist, verfahrensrechtli-
cher Natur (Kass.-Nr. 96/021Z, Entscheid vom 17. Juni 1996 i.S. A., Erw. II.3.b).
Als solche ist sie nach § 281 Ziff. 1 ZPO und damit mit freier Kognition zu prüfen.
4. a) Gemäss § 71 ZPO werden die Kosten- und Entschädigungsfolgen im
Endentscheid festgesetzt. In Vor- und Teilentscheiden nach § 189 ZPO wird in
der Regel über den entsprechenden Anteil an Kosten und Entschädigungen be-
stimmt. Aus zureichenden Gründen können auch in prozessleitenden Entscheiden
Kosten und Entschädigungen auferlegt werden.

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Der Rückweisungsentscheid der Rekursinstanz ist ein prozessleitender Ent-
scheid der Rekursinstanz (Philippe E. Meyer, Der Rekurs im Zürcher Zivilprozess,
Diss. Zürich 1985, S. 188).
b) Wollte die Beschwerdeführerin die Auffassung vertreten - was aus der
Beschwerde nicht ganz klar hervorgeht -, dass eine definitive Kosten- und Ent-
schädigungsregelung bei einem prozessleitenden (Rückweisungs-)Entscheid nie
getroffen werden könne, erwiese sich diese Meinung bereits gestützt auf Satz 3
von § 71 ZPO als unzutreffend (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu
§ 71 ZPO). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem in der Beschwerde an-
gegebenen Entscheid (ZR 60 Nr. 64). Damals hielt das Obergericht - in einem Be-
rufungsverfahren und vor Inkraftsetzung des heute geltenden § 71 ZPO - zwar
fest, die übliche Regelung bestehe darin, dass bei einer Rückweisung die Kosten
des Berufungsverfahrens und die Entschädigung nicht gesondert behandelt, son-
dern wie alle übrigen Kosten nach Prozessausgang gemäss Endentscheid aufer-
legt würden. Jedoch rechtfertige sich diese übliche Regelung für den konkret zu
beurteilenden Fall gerade nicht, vielmehr sei die Klägerin für jenes Berufungsver-
fahren, unabhängig vom Endentscheid, als kosten- und entschädigungspflichtig
zu erklären (ZR 60 Nr. 64 Erw. 8). Auf diesen Entscheid verweist auch Meyer in
seiner Dissertation (Meyer, a.a.O., S. 189). Dazu hält er fest, im Rückweisungs-
beschluss könnten die Kosten des Rekursverfahrens unter Vorbehalt der definiti-
ven Regelung im neuen materiellen Entscheid den Parteien je zur Hälfte auferlegt
werden. Die Rekursinstanz könne aber auch lediglich eine Gerichtsgebühr festle-
gen und die Verteilung der Kosten sowie die Frage der Prozessentschädigung
dem neu zu fällenden Entscheid vorbehalten.
Das Obergericht befasste sich sodann in einem späteren Fall erneut mit der
Frage des Zeitpunktes der Kosten- und Entschädigungsregelung. In dem in ZR 82
Nr. 35 publizierten Entscheid kam das Obergericht zum Schluss, im Falle einer
Prozessüberweisung im Sinne von § 112 ZPO bleibe der Entscheid über die Zu-
ständigkeit oder Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts vom Ausgang des
nachfolgenden Verfahrens vor dem sachlich zuständigen Richter unberührt. Damit
bestehe - entgegen der Prozessüberweisung im Sinne von § 60 Abs. 1 ZPO oder

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§ 221 ZPO - kein Anlass, die diesbezüglich unterliegenden Parteien in Abwei-
chung von § 71 ZPO nicht sogleich und definitiv kostenpflichtig zu erklären (ZR 82
Nr. 35 Erw. 7).
Das Kassationsgericht erwog in einem früheren Entscheid - im Zusammen-
hang mit der Kosten- und Entschädigungsregelung hinsichtlich eines gegen-
standslos gewordenen Verfahrensteils -, ob die Kostenauflage definitiv oder nur
vorläufig zu erfolgen habe, entscheide sich nach dem Ausgang des Verfahrens,
wobei eine definitive Regelung dann angezeigt sei, wenn das betreffende Verfah-
ren in materieller Hinsicht eine endgültige Lösung gefunden habe (Kass.-Nr.
96/021 Z, Entscheid vom 17.6.1996 i.S. A., Erw. II.3.b; vgl. auch Kass.-Nr.
365/84, Entscheid vom 25. April 1985 i.S. B., Erw. 4; Kass.-Nr. 94/273 Z, Ent-
scheid vom 30. September 1994 i.S. F., Erw. II.1.b).
Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist Folgendes zu beachten: Im Rekurs-
verfahren war zu prüfen, ob das Mietgericht zu Recht ein Vorverfahren im Sinne
von Art. 270a Abs. 2 OR als Eintretensvoraussetzung für das Herabsetzungsbe-
gehren gefordert hat. Die Vorinstanz hat nun die Sache nicht zur neuen Prüfung
dieser Frage zurückgewiesen, sondern sie hat in ihrem Rekursentscheid endgültig
darüber entschieden, dass der Beschwerdegegner auf ein Vorverfahren im Sinne
von Art. 270a Abs. 2 OR habe verzichten können, mithin hat die Rekursinstanz für
die Frage, ob das fehlende Vorverfahren ein Eintreten auf das Herabsetzungsbe-
gehren verhindere, eine endgültige Lösung getroffen Der Ausgang des nun vor
dem Mietgericht des Bezirkes Meilen zu führenden Verfahrens wird durch diesen
Entscheid nicht berührt. Damit liegen aber zureichende Gründe im Sinne von § 71
Satz 3 ZPO für eine sofortige und definitive Kosten- und Entschädigungsregelung
für das Rekursverfahren vor. Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht dargetan. Die Nichtig-
keitsbeschwerde ist demzufolge abzuweisen. Damit entfällt die der Beschwerde
verliehene aufschiebende Wirkung.

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II I.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-
schwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen, unter
solidarischer Haftung jeweils für den ganzen Betrag (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Pro-
zessentschädigungen sind dementsprechend wettzuschlagen.
2. a) Der Beschwerdegegner beantragt, es sei ihm für das Beschwerdever-
fahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person von
Rechtsanwalt ____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
b) Gemäss § 84 Abs. 1 ZPO und § 87 ZPO sowie Art. 29 Abs. 3 BV hat eine
Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa-
milie die Gerichtskosten aufzubringen, in einem für sie nicht aussichtslosen Zivil-
prozess Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und auf Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsvertreters; letzteres allerdings nur, sofern sie zur gehörigen
Führung des Prozesses eines solchen bedarf (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1
ff. zu § 84 ZPO und N 1 f. zu § 87 ZPO; zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung
vgl. statt vieler Kley-Struller, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP
2/95, S. 179 ff. mit weiteren Hinweisen.). Es gilt mit der Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung und der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
zu verhindern, dass jemand aus finanziellen Gründen seine Rechte nicht wahr-
nehmen kann. Es stellt sich bei der Überprüfung der Mittellosigkeit somit die Fra-
ge, ob jemand über die nötigen Mittel verfügt, um für die Kosten des Prozesses
aufzukommen. Da diese regelmässig nur während eines beschränkten Zeitraums
anfallen, ist es einer Partei zuzumuten, vorübergehend auf den gewohnten Le-
bensstandard zu verzichten (ZR 96 Nr. 11). Eine Partei muss aber in der Lage
sein, die Prozesskosten innert nützlicher Frist - gegebenenfalls in Raten - zu til-
gen, ansonsten ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen ist (Kass.-
Nr. 99/009 = RB 1999 Nr. 77).
c) Zur Begründung seines Gesuches verweist der Beschwerdegegner in der
Beschwerdeantwort (KG act. 10 S. 3) auf seine Rekursbegründung vom 28. Juni
2004 (OG act. 1 S. 9 ff.). Dort liess er ausführen, es sei ihm aus einer Auszahlung

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seiner früheren Pensionskasse ein Betrag von Fr. 11'500.-- verblieben (OG act. 1
S. 11). Selbst wenn in Betracht zu ziehen ist, dass der Beschwerdegegner ge-
mäss seinen damaligen Ausführungen seine monatlichen Auslagen mit seinem
Einkommen nicht vollumfänglich zu decken vermochte (vgl. OG act. 1 S. 10;
act. 3/4-8), so wäre er mit dem ihm verbleibenden Vermögen doch noch in der
Lage, den ihm aufzuerlegenden Anteil an den moderaten Kosten des Kassations-
verfahrens sowie den wohl geringen Aufwand für seine Rechtsvertretung - die
Beschwerdeantwort umfasst in materieller Hinsicht lediglich eine halbe Seite (KG
act. 10 S. 3) - zu tragen. Aus diesen Gründen ist das Gesuch des Beschwerde-
gegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.
Anzumerken bleibt, dass dieser Entscheid (nur) unter Berücksichtigung des
Beschwerdeverfahrens, und nicht des vor Mietgericht weiterzuführenden Verfah-
rens, ergeht.
IV .
Den Parteien wird davon Kenntnis gegeben, dass ein Richter im Sinne von
§ 138 Abs. 4 GVG eine abweichende Ansicht zu Protokoll gegeben hat.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch des Beschwerdegegners um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird
abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

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3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 219.-- Schreibgebühren,
Fr. 76.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin und
dem Beschwerdegegner je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung
jeweils für den ganzen Betrag.
5. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie an das Mietgericht des Bezirkes ____ (Proz.-
Nr. MA040001), je gegen Empfangsschein.
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Die juristische Sekretärin: