zh_kassationsgericht · AA050096 · 2006-03-24 · de
Eheschutzmassnahmen, Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050096/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael
Riemer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der
Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Margrit
Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 24. März 2006
in Sachen
A. B. ,
geboren..., von ..., whft. ...,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin C. D.
gegen
E. F.,
geboren ..., von ..., whft. ...,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt G. H.
betreffend
Eheschutzmassnahmen (Unterhaltsbeiträge)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Juni 2005 (LP030050/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Im Dezember 2001 wurde beim Bezirksgericht I. das Eheschutzbegehren
der Klägerin anhängig gemacht. Mit Verfügung vom 8. April 2003 nahm der Ein-
zelrichter davon Vormerk, dass die Parteien seit dem 23. September 2001 ge-
trennt leben. Er stellte die drei Kinder der Parteien (K., geb. 1986, L., geb. 1990
und M., geb. 1993) unter die Obhut der Klägerin und regelte das Besuchsrecht
des Beklagten gegenüber den beiden jüngeren Kindern. Der Klägerin und den
Kindern wurde die Liegenschaft N.strasse XX in O. samt Hausrat zur Benutzung
zugewiesen. Weiter wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin für die drei Kin-
der monatliche Unterhaltsbeiträge von jeweils Fr. 2'000.-- zuzüglich Kinderzula-
gen zu bezahlen; der Klägerin persönlich soll der Beklagte Unterhaltsbeiträge von
Fr. 8'480.-- vom 1. Dezember 2001 bis 30. Oktober 2002, von Fr. 11'290.-- vom 1.
November 2002 bis 30. April 2003 und von Fr. 13'290.-- ab 1. Mai 2003 bezahlen.
Weitere Bestimmungen wurden über die anteilsmässige Leistung des Beklagten
an Zahnkorrekturkosten für L. und über den Unterhalt einer Liegenschaft in P.,
sowie den allfälligen Verkauf der Liegenschaft in Q. und jener in P. getroffen.
Schliesslich ordnete der Eheschutzrichter zwischen den Parteien per 10. Dezem-
ber 2001 die Gütertrennung an (ER act. 48 = OG act. 3).
2. Gegen diese Verfügung erhob der Beklagte Rekurs an die I. Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich und beantragte eine Modifikation des Feri-
enbesuchsrechts sowie die Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge auf jeweils
Fr. 1'250.-- im Monat zuzüglich Kinderzulagen und der Unterhaltsbeiträge an die
Klägerin auf Fr. 3'000.-- im Monat. Weiter beantragte er die Aufhebung bzw. Ab-
änderung der Bestimmungen über die Tragung der Kosten der Zahnkorrektur und
der Liegenschaften O., Q. und P. bzw. über deren allfälligen Verkauf (OG act. 2
und 9). Der Beklagte erhob sodann einen weiteren Rekurs gegen eine Verfügung
des Einzelrichters des Bezirkes I. vom 1. Juli 2003, mit welcher dieser seine Ver-
fügung vom 8. April 2003 bezüglich dem Beginn der Kinderunterhaltsbeiträge

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(rückwirkend auf den 1. Dezember 2001) berichtigte (OG act. 25); die Vorinstanz
vereinigte die beiden Rekursverfahren mit Beschluss vom 16. Juli 2003 (OG act.
24). Nach verschiedenen Eingaben der Parteien hat die Vorinstanz mit Beschluss
vom 9. Juni 2005 in teilweiser Gutheissung des Rekurses den Beklagten ver-
pflichtet, der Klägerin ab 1. Dezember 2001 monatliche Unterhaltsbeiträge für die
Kinder von je Fr. 1'500.-- zuzüglich Kinderzulagen (auch über die Mündigkeit hin-
aus) zu bezahlen (Disp.-Ziff. 1.7). Überdies wurde der Beklagte verpflichtet, der
Klägerin persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'700.-- vom 1. Dezem-
ber 2001 bis 31. Oktober 2002, Fr. 6'800.-- vom 1. November 2002 bis 31. De-
zember 2002, Fr. 3'500.-- vom 1. Januar 2003 bis 30. Juni 2003, Fr. 5'000.-- vom
1. Juli 2003 bis 30. November 2003 und Fr. 6'500.-- ab 1. Dezember 2003 zu be-
zahlen (Disp.-Ziff. 1.8). Sodann wurden die Regelungen über die Bezahlung der
Unterhaltskosten für die Liegenschaften in Q. und P. sowie die Regelung bezüg-
lich einem allfälligen Verkauf der Liegenschaften aufgehoben, unter hälftiger Ko-
stenauflage an die Parteien und Wettschlagen der Prozessentschädigungen für
das erstinstanzliche Verfahren (Disp.-Ziff. 1.17 und 1.18). Im Übrigen wurde der
Rekurs abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Disp.-Ziff.1, Abs. 2).
Ebenfalls abgewiesen wurde der Rekurs gegen die Verfügung vom 1. Juli 2003
betreffend Berichtigung, unter Hinweis auf den neu festgelegten Betrag der Kin-
derunterhaltsbeiträge (Disp.-Ziff. 2). Die Kosten des Rekursverfahrens wurden
den Parteien je zur Hälfte auferlegt und es wurden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen (Disp.-Ziff. 4 und 5; OG act. 78 = KG act. 2).
3. Gegen diesen Beschluss des Obergerichts vom 9. Juni 2005 erhob die
Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt damit die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1 des
vorinstanzlichen Beschlusses, soweit damit Disp.-Ziff. 7, 8, 17 und 18 der Verfü-
gung des Einzelrichters neu geregelt werden und die Rückweisung zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz; zudem sei in Disp.-Ziff. 2 der Hinweis auf die
Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge gemäss dem Ergebnis der Neubeurteilung be-
tragsmässig neu festzusetzen und die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
Rekursverfahrens seien neu zu regeln (KG act. 1, S. 2). Die der Beschwerdefüh-
rerin auferlegte Prozesskaution in der Höhe von Fr. 5'000.-- ging beim Kassati-

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onsgericht innert Frist ein (KG act. 4, 5/1 und 10). Die Vorinstanz hat auf eine
Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 8). Der Beklagte und Be-
schwerdegegner (künftig: Beschwerdegegner) hat auf die Einreichung einer Be-
schwerdeantwort ebenfalls verzichtet (KG act. 9).
II.
1. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde ver-
schiedene Nichtigkeitsgründe hinsichtlich der Festsetzung des Einkommens des
Beschwerdegegners (Ziff. 3), des Bedarfs des Beschwerdegegners (Ziff. 4) sowie
des Bedarfs der Beschwerdeführerin (Ziff. 5) und der Freibetragsaufteilung (Ziff.
6) geltend. Auf die Beanstandungen ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen.
2.1 Die Vorinstanz führte zum Einkommen des Beschwerdegegners aus,
der erstinstanzliche Richter sei von monatlichen Einkünften von Fr. 36'313.15
ausgegangen, zusammengesetzt aus Bezügen von durchschnittlich monatlich
Fr. 13'718.20 von der R. + E. AG, Fr. 9'072.90 von der S. AG, Fr. 3'676.40 (zu-
züglich Anteil 13. Monatslohn) früherer "Salärbezug" der Beschwerdeführerin,
Fr. 1'861.-- Verwaltungsratshonorare, Fr. 2'375.-- Anteil aus dem "Transportkon-
to", Fr. 1'200.-- Mietzinsen, welche die Firma R. + E. AG an ihn bezahle und
Fr. 1'600.-- Mietzinsanteil der Freundin des Beschwerdegegners. Im Rekursver-
fahren mache der Beschwerdegegner diesbezüglich verschiedene Änderungen
(Verkauf der S. AG; keine Berücksichtigung der Büromiete im Einkommen; Ver-
schlechterung der Ertragslage der R. + E. AG; keine Verwaltungsratshonorare;
Saldierung des "Transportkontos"; kein Mietzinsanteil der Freundin mehr) und ein
monatliches Einkommen von Fr. 13'775.05 geltend. Die Beschwerdeführerin ma-
che verschiedene Einwendungen (Anrechnung des gesamten "Transportkontos"
von Fr. 4'750.--; Aufrechnung verschiedener geldwerter Leistungen; Verweige-
rung der Edition der Geschäftsunterlagen; Bezweiflung des Verkaufs der S. AG
bzw. weitere Tätigkeit für diese; die R. + E. AG könne jährliche Gewinne von
Fr. 150'000.-- erzielen) geltend. Nachfolgend machte die Vorinstanz Ausführun-

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gen zu den einzelnen Einkommensbestandteilen. Bezüglich der Zahlungen der R.
+ E. AG (Geschäftsführersalär, Verwaltungsratshonorar und Dividendenaus-
schüttung) ging sie davon aus, der Beschwerdegegner habe anhand der Steuer-
erklärung 2002 (ER act. 11/8) – auf welche mangels konkreter Anhaltspunkte von
deren Unkorrektheit abzustellen sei – glaubhaft gemacht, dass er 2002 von der R.
+ E. AG Fr. 169'734.-- (inkl. Kinderzulagen von Fr. 6'280.--), sowie Fr. 70'892.--
(netto) von der S. AG erhalten habe, zudem sei ein Wertschriftenertrag von
Fr. 951.-- (Bankzinsen) belegt (KG act. 2, S. 11). Die Vorinstanz ging weiter da-
von aus, seit dem Ausscheiden (Auskauf) des zweiten Aktionärs aus der R. + E.
AG im Oktober 2002 sei der Beschwerdegegner faktisch Alleinaktionär und damit
wie ein Selbstständigerwerbender zu behandeln. Es sei somit zu prüfen, ob ihm
aus den Erträgen der Firma weiteres Einkommen anzurechnen sei. Der Be-
schwerdegegner begründe die Unmöglichkeit des Bezuges höherer Beträge mit
dem schlechten Geschäftsgang der R. + E. AG und lege dazu den provisorischen
und den definitiven Geschäftsabschluss für das Jahr 2002 vor (ER act. 11/5/E/3
und OG act. 49). Auf diese Unterlagen sei im summarischen Verfahren abzustel-
len, woran auch die im Wesentlichen auf Vermutungen beruhende Kritik der Be-
schwerdeführerin nichts ändere. Während der provisorische Abschluss noch von
einem Verlust von Fr. 793'000.-- ausgegangen sei, weise der definitive Jahresab-
schluss einen solchen von rund Fr. 232'000.-- aus, wobei diesen Verlustzahlen
jeweils hohe ausserordentliche Aufwendungen zugrunde lägen, deren genaues
Zustandekommen den Abschlüssen nicht entnommen werden könne. Jedenfalls
sei davon auszugehen, dass im Jahr 2002 von der R. + E. AG keine weiteren
Mittel hätten bezogen werden können, als tatsächlich ausbezahlt worden seien
(KG act. 2, S. 12). Für die Zeit ab 2003 traf die Vorinstanz ausführliche Erwägun-
gen und ging davon aus, weil keine Jahresabschlüsse vorlägen, seien betreffend
die R. + E. AG Prognosen zu treffen. Auszugehen sei dabei weder vom verlust-
reichen Jahr 2002, da diese Verluste vor allem aus ausserordentlichen, zumeist
einmaligen Aufwendungen resultiert hätten und auch nicht vom von der Be-
schwerdeführerin errechneten Gewinn von Fr. 6'000.-- oder dem deutlich über
Fr. 300'000.-- liegenden Gewinn vor Steuern und vor ausserordentlichen Aufwen-
dungen. Aus beiden Abschlüssen sei ersichtlich, dass die R. + E. AG per Ende

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2002 in ihrem Bestand gefährdet gewesen sei (nur dann keine Überschuldung,
wenn der Aktivenposten "Aktionärskontokorrent" von rund Fr. 450'000.-- werthaltig
sei). An der prekären Situation habe offenbar auch der Mittelzufluss aus dem Ver-
kauf der S. AG im März 2003 nichts geändert, wie das Schreiben der kreditge-
benden Bank vom 23. September 2003 (OG act. 45/2) zeige (Sistierung des Ge-
schäftskredits). Die Vorinstanz stellte sodann auf den Kommentar der Revisions-
stelle der R. + E. AG zum provisorischen Abschluss 2002 ab, welcher bezüglich
Fortbestand der Firma zum Schluss komme, es sollten jährliche Betriebsgewinne
vor Steuern von Fr. 150'000.-- erzielbar sein (OG act. 25/4). Dieser Wert lasse
angesichts des ausgewiesenen Verlustes 2002 und der prekären Bestandessitua-
tion die Ausrichtung einer Dividende oder auch deutlich höhere Zahlungen als
bisher als betriebswirtschaftlich nicht angezeigt erscheinen. Mangels gegenteilig
belegter Angaben des Beschwerdegegners sei aber auch zu erwarten, dass er
weiterhin Saläre und Verwaltungsratshonorare im bisherigen Rahmen beziehen
könne und es erscheine zumutbar, seine Bezüge aus der R. + E. AG ab Februar
2004 um den wegfallenden Mietzinsanteil der Freundin zu erhöhen (KG act. 2, S.
12 f.).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die Vorinstanz habe akten-
widrig und willkürlich auf ein prognostiziertes, vom Beschwerdegegner nicht sub-
stanziert behauptetes "betriebswirtschaftlich sinnvolles" Einkommen des Be-
schwerdegegners bzw. auf die Einkommenszahlen von Januar bis August 2002
und auf eine Prognose für die Zukunft abgestellt, anstatt vom langjährigen durch-
schnittlichen Einkommen des Beschwerdeführers auszugehen, obwohl die Zahlen
der Jahre 1999 bis 2002 vorgelegen hätten (KG act. 1, Ziff. 3.1, S. 3 f.).
2.3 Diese Rüge der Beschwerdeführerin geht fehl. Die Vorinstanz führte in
ihrem Entscheid im Einklang mit der herrschenden Praxis aus, da das künftige
Einkommen regelmässig nicht mit genügender Sicherheit festgestellt werden kön-
ne, sei hilfsweise auf das aktuelle Einkommen abzustellen (in der Erwartung, dass
dieses in der Zukunft etwa gleich bleiben werde); bei erheblichen Schwankungen
des bisherigen Einkommens sei auf den Durchschnitt einer genügend langen
Vergleichsperiode abzustellen, dies allerdings dann nicht, wenn eine eindeutige

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Tendenz nach oben oder nach unten festzustellen sei und nicht zu erwarten sei,
dass inskünftig wieder eine Korrektur in die Gegenrichtung stattfinde (KG act. 2,
S. 10). Zu beachten ist nun aber, dass die Vorinstanz die einzelnen Einkommens-
bestandteile (Zahlungen der R. + E. AG inkl. Verwaltungsratshonorar und Divi-
dendenausschüttungen; Zahlungen der S. AG inkl. Verwaltungsratshonorar; Miet-
zinsertrag; ev. weitere Zahlungen) getrennt betrachtet hat. Insbesondere bezüg-
lich dem Einkommen aus der S. AG ging die Vorinstanz davon aus, dass dieser
Einkommensteil zu Folge des Verkaufs der Firma ab anfangs 2003 nicht mehr er-
zielt werden könne (KG act. 2, S. 15). Daher ist ein Vergleich der von der Vorin-
stanz ermittelten Zahlen mit den von der Beschwerdeführerin angeführten Durch-
schnittszahlen der vergangenen Jahre (1999 bis 2001) nicht möglich. Sodann hat
die Vorinstanz ausführlich – insbesondere in Bezug auf die wirtschaftliche Ge-
samtsituation der R. + E. AG – begründet, weshalb sie beim Einkommen, welches
aus dieser Firma generiert werden könne, nicht auf frühere Durchschnittswerte
abstellte, sondern vom aktuell erzielten Einkommen des Beschwerdegegners
ausging. Entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz
jedenfalls durch den Verkauf der S. AG sehr wohl eine Tendenz der Einkommen-
sentwicklung nach unten festgestellt, welche auf Grund der wirtschaftlichen Situa-
tion auch nicht durch höhere Bezüge von der R. + E. AG kompensiert werden
könne (KG act. 2, S. 15). Die Vorinstanz ist damit weder willkürlich noch aktenwid-
rig von einem tieferen Einkommen als in den vorhergehenden Vergleichsjahren
1999 bis 2001 ausgegangen.
2.4 Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz gehe
willkürlich von einer möglichen Erhöhung des Einkommens des Beschwerdegeg-
ners von Fr. 1'600.-- monatlich (KG act. 2, S. 13) und damit entgegen ihrer Pro-
gnose davon aus, dass offenbar doch mehr Mittel als von ihr prognostiziert aus
der Firma gezogen werden könnten. Weiter habe die Vorinstanz vollumfänglich
auf die Angaben des Beschwerdegegners abgestellt, welcher seine unvollständi-
gen Bezüge im Jahr 2002 lediglich mit der Steuererklärung belegt habe. Entgegen
der Aufforderung zur Einreichung der Buchhaltungen inklusive Kontoblätter habe
der Beschwerdegegner nur einen Kontoauszug über das Bankkonto "Transporte"
eingereicht und somit seine Mitwirkungspflicht verletzt. Damit habe er verhindert,

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dass die Beschwerdeführerin die Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners
hätte glaubhaft machen können. Aus der Buchhaltung inklusive Kontoblätter wä-
ren die Privatbezüge und die als solche zu würdigenden Bezüge des Beschwer-
degegners ersichtlich gewesen. Die Vorinstanz habe sodann entgegen der Be-
stimmung von § 148 ZPO das Verhalten des Beschwerdegegners in keiner Weise
zu seinen Ungunsten gewürdigt, sondern vielmehr auf dessen Angaben abgestellt
und die Angaben der Beschwerdeführerin als Mutmassungen qualifiziert (KG
act. 2, S. 12 oben). So sei die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Bericht der
Revisionsstelle der R. + E. AG zum provisorischen Abschluss 2002 davon ausge-
gangen, es müsse sich ein Gewinn von Fr.150'000.-- im Jahr erzielen lassen; die-
ser Wert sei betriebswirtschaftlich sinnvoll und als Einkommen festzusetzen. Dies
sei zudem auch deshalb willkürlich, weil sich der definitive und der provisorische
Bericht über den selben Zeitraum fundamental unterschieden (OG act. 25/4: be-
hauptete Überschuldung; OG act. 49: keine Gefährdung). Die Vorinstanz habe
sodann das Einkommen des Beschwerdegegners willkürlich auf Fr. 24'000.-- bzw.
Fr. 18'500.-- im Monat festgesetzt, obwohl dieses gemäss den Akten und mass-
geblicher Betrachtungsweise (Durchschnitt der letzten Jahre) monatlich durch-
schnittlich Fr. 26'607.-- betragen habe und die Vorinstanz selbst festhalte, man-
gels gegenteiliger belegter Angaben des Beschwerdegegners sei zu erwarten,
dass er weiterhin Saläre und Verwaltungsratsentschädigungen im bisherigen
Rahmen erzielen könne (KG act. 1, Ziff. 3.2, S. 4 ff.).
2.5 Zu den letzteren Vorbringen kann auf die Ausführungen in Erwägung 2.3
am Ende verwiesen werden. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in
ihren Erwägungen nicht – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – davon
ausging, gemäss dem Bericht der Revisionsstelle der R. + E. AG zum provisori-
schen Abschluss 2002 stehe fest, dass sich ein Gewinn von Fr. 150'000.– erzie-
len lassen müsse; dieser Wert sei betriebswirtschaftlich sinnvoll und als Einkom-
men festzusetzen. Vielmehr ging sie davon aus, gemäss dem Bericht der Revisi-
onsstelle sollten jährliche Betriebsgewinne vor Steuern (wohl: nach ausserordent-
lichen Aufwendungen) in der Grössenordnung von Fr. 150'000.-- erzielbar sein.
Dieser Wert lasse angesichts des ausgewiesenen Verlusts 2002 und insbesonde-
re der prekären Bestandessituation einstweilen die Ausrichtung einer Dividende –

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oder auch deutlich höherer als der bisher bezogenen Zahlungen (Salär und Ver-
waltungsratshonorar) – als betriebswirtschaftlich nicht angezeigt erscheinen, da
nach den Hinweisen auf eine mögliche Überschuldung im Revisionsbericht die
Ausrichtung irgendwelcher höherer Leistungen als früher an die Aktionäre hoch
problematisch wäre. Mangels gegenteiliger sachdienlicher belegter Angaben des
Beschwerdegegners sei allerdings zu erwarten und davon auszugehen, dass er
weiterhin Saläre und Verwaltungsratsentschädigungen im bisherigen Rahmen be-
ziehen könne (KG act. 2, S. 13). Damit ist die Vorinstanz aber nicht von einem er-
zielbaren Einkommen von Fr. 150'000.-- ausgegangen, sondern hat dies als mög-
lichen Betriebsgewinn vor Steuern angesehen. Als Einkommen aus der R. + E.
AG ging die Vorinstanz von einem Betrag von jährlich Fr. 163'454.-- (Fr. 169'734.-
- abzüglich Kinderzulagen Fr. 6'280.--) aus (KG act. 2, S. 14 oben); die Vorinstanz
berücksichtigte dabei die Angaben und Beilagen (Lohnausweise) der Steuererklä-
rung 2002 des Beschwerdegegners (KG act. 2, S. 11 unter Hinweis auf OG act.
11/8).
2.6 Im Weiteren ist der Beschwerdeführerin allerdings darin zuzustimmen,
dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 16. Juni 2003 (OG act. 16) den Be-
schwerdegegner in Anwendung von Art. 170 ZGB und § 183 Abs. 1 ZPO auffor-
derte, dem Gericht die Buchhaltung der Firma S. AG vom 1. Januar 2002 bis 31.
Dezember 2002 und vom 1. Januar 2003 bis 26. März 2003 und die dazugehöri-
gen Kontopläne einzureichen, sowie die Buchhaltung der Firma R. + E. AG vom
1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2002 mit dazugehörigen Kontoplänen, den Re-
visionsbericht der Revisionsstelle zur Bilanz/Jahresrechnung 2002 der Firma R. +
E. AG, die detaillierte Bilanz/Erfolgsrechnung der S. AG per 31. Dezember 2002
und den vollständigen Auszug mit Bewegungsausweis ab 1. August 2002 bis zur
Saldierung des Kontos "Transporte" T. Nr. XXX-XXXXXX.XXX. Bei Säumnis wur-
de dem Beschwerdegegner angedroht, sein Verhalten werde in sinngemässer
Anwendung von § 148 ZPO nach freier Überzeugung gewürdigt (OG act. 16).
Nachfolgend reichte der Beschwerdegegner lediglich einen Auszug aus dem
Sparkonto Nr.XXX-XXXXXX.XXX bei der T. vom 1. Januar bis 14. November
2002 ein (OG act. 19/1-3). Bezüglich der weiteren Unterlagen machte der Be-
schwerdegegner geltend, er könne diese nicht einreichen: da er die S. AG ver-

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kauft habe, habe er keinen Zugang mehr zu deren Buchhaltung und eine detail-
lierte Bilanz und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2002 liege ebenfalls nicht
mehr vor; die Buchhaltung der Firma R. + E. AG (etwa 12 Bundesordner) befinde
sich derzeit bei der neuen Revisionsstelle, welche auch den einverlangten Revisi-
onsbericht zu verfassen habe, dieser Bericht werde nach dem Erstellen einge-
reicht (OG act. 17). Schliesslich reichte der Beschwerdegegner am 29. Oktober
2003 den Bericht der Revisionsstelle sowie die Jahresrechnung 2002 der R. + E.
AG ein (OG act. 49). Wie die Beschwerdeführerin nun zu Recht beanstandet, hat
die Vorinstanz – zumindest nicht in nachvollziehbarer Weise begründet – keine
Würdigung dieses Verhaltens des Beschwerdegegners vorgenommen. Aus der
vorinstanzlichen Begründung geht nicht hervor, ob die Vorinstanz die Vorbringen
des Beschwerdegegners zur Nichteinreichung diverser Unterlagen als gerechtfer-
tigt angesehen hat oder ob sie – entgegen ihrer eigenen Editionsauflage – die
verlangten Unterlagen als unnötig bzw. die Behauptungen durch bereits einge-
reichte Unterlagen belegt angesehen hat. Letzteres ist sodann auch nicht ersicht-
lich, nachdem die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren unter anderem geltend
gemacht hat, der Beschwerdegegner habe entgegen seinen Ausführungen und
der Steuererklärung sowie der Lohnausweise weitere (versteckte) Bezüge (allen-
falls über seine Freundin) aus der R. + E. AG gemacht, welche nur anhand der
vollständigen Buchhaltungsunterlagen eruiert werden könnten (OG act. 14, S. 4 ff.
und OG act. 21, S. 4). Die Vorinstanz darf die diesbezüglichen Vorbringen der
Beschwerdeführerin denn auch nicht einfach als auf Vermutungen beruhende Kri-
tik deklarieren, nachdem sie die Edition der Unterlagen deshalb verlangt hatte,
weil ihr sonst keine substanzierten Vorbringen möglich wären, und nachdem die
Beschwerdeführerin beispielsweise belegt hat, dass der Beschwerdegegner im
August 2002 – aus welchen Gründen auch immer – je Fr. 10'000.-- von jedem Ju-
gendsparkonto der drei Kinder an seine (damalige) Freundin überweisen liess
(OG act. 14 S. 4 f. und OG act. 15/1-3).
In diesem Zusammenhang ist auf die weitere Begründung der Vorinstanz mit
Bezug auf frühere Zahlungen an die Beschwerdeführerin aus der R. + E. AG (in
der Höhe von monatlich Fr. 3'676.40) einzugehen. Die Vorinstanz geht diesbe-
züglich davon aus, der Beschwerdegegner begründe die Unmöglichkeit des Wei-

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terbezuges jener Zahlungen mit dem schlechten Geschäftsgang der R. + E. AG
und auf Grund der vorliegenden Unterlagen sei davon auszugehen, dass von der
R. + E. AG im Jahr 2002 in der Tat nicht mehr Mittel bezogen werden konnten, als
effektiv ausbezahlt wurden, wobei in den Zahlen von 2002 und den darauf beru-
henden Prognosen bereits die fraglichen Zahlungen [von Fr. 3'676.40 an die Be-
schwerdeführerin] nicht mehr enthalten seien, da diese seit der Trennung 2001
nicht mehr ausgerichtet worden seien. Im Weiteren führt die Vorinstanz aus, es
sei im vorliegenden Verfahren nicht entscheidend, ob der Beschwerdegegner al-
lenfalls zwecks Steueroptimierung seine eigenen Bezüge reduziert und dafür
Auszahlungen an seine Lebenspartnerin getätigt habe, da vorliegend nicht darauf
abgestellt worden sei, was der Beschwerdegegner effektiv bezogen habe, son-
dern was er (betriebswirtschaftlich sinnvoll) beziehen könne (KG act. 2, S. 17).
Diese letztere Argumentation der Vorinstanz erscheint jedoch nicht nachvollzieh-
bar. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift (KG act. 1, Ziff. 3.3,
S. 8) zu Recht ausführt, hat die Vorinstanz schliesslich auf die effektiven Auszah-
lungen der R. + E. AG an den Beschwerdegegner im Jahr 2002 abgestellt und
den mutmasslichen künftigen Betriebsgewinn von Fr. 150'000.-- im Hinblick auf
die prekäre Bestandessituation und den 2002 ausgewiesenen Verlust als unge-
nügend angesehen, um die Ausrichtung einer Dividende oder sonst höherer Zah-
lungen (Salär und Verwaltungsratshonorar) als betriebswirtschaftlich angezeigt
erscheinen zu lassen (KG act. 2, S. 13). Anhand der vorhanden Unterlagen
konnte jedoch nicht geklärt werden, ob dem Beschwerdegegner allenfalls andere
(geldwerte) Vorteile aus der R. + E. AG zugeflossen seien, sei dies über nicht
detailliert ausgewiesene Privatbezüge (neben dem ausbezahlten Salär) oder über
allfällige Zahlungen an Dritte (z.B. seine [damalige] Partnerin). Weiter hat die Vo-
rinstanz im vorliegenden Entscheid auch nicht nachvollziehbar begründet, wes-
halb in Zukunft, nachdem die ausserordentlichen Aufwendungen der R. + E. AG
(z.B. Abschreibungen S. AG) weggefallen wären, der mutmassliche Jahresgewinn
von Fr. 150'000.-- nicht wenigstens zum Teil zusätzlich zum vom Beschwerde-
gegner bezogenen Salär (allenfalls als Dividende oder Verwaltungsratshonorar)
ausbezahlt werden könnte, zumal der Beschwerdegegner offenbar im Jahr 2002 –
im Gegensatz zu den Vorjahren (2000: ER act. 13/8; 2001: OG act. 11/5/C) – kein

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Verwaltungsratshonorar bezogen hatte. Diesbezüglich erscheint auch die Erwä-
gung der Vorinstanz nicht nachvollziehbar bzw. widersprüchlich, wonach mangels
sachdienlicher gegenteiliger belegter Angaben des Beschwerdegegners zu er-
warten und davon auszugehen sei, dass er weiterhin Saläre und Verwaltungs-
ratshonorare [Hervorhebung durch das Kassationsgericht] im bisherigen Rahmen
beziehen könne (KG act. 2, S. 13 unten), jedoch auch für das Jahr 2003 und die
Zeit danach nur von einem Einkommen von Fr. 13'700.--/Mt. (bzw. ab Februar
2004 vom um Fr. 1'600.--/Mt. erhöhten Einkommen von Fr. 15'300.--/Mt.) aus der
Firma R. + E. AG ausging (KG act. 2, S. 20), welches keine Verwaltungsratshono-
rare (in den Jahren 2000 und 2001 in der Höhe von Fr. 30'000.--/Jahr, vgl. ER at.
13/8 und OG act. 11/5/C) enthielt.
Indem das Verhalten des Beschwerdegegners bezüglich der verlangten
Edition von Unterlagen im vorinstanzlichen Entscheid ohne nachvollziehbare
(bzw. mit widersprüchlicher) Begründung unberücksichtigt geblieben ist, hat die
Vorinstanz diesbezüglich zumindest die Begründungspflicht verletzt. Da die Vo-
rinstanz bezüglich des Einkommens des Beschwerdegegners neue Erwägungen
zu treffen haben wird, können darin allenfalls auch die weiteren Beanstandungen
der Beschwerdeführerin (KG act. 1, Ziff. 3.4, S. 9 f.) hinsichtlich der Anrechnung
des "Transportkontos" bzw. der neu im Rekursverfahren eingereichten Steuerer-
klärung 2001, in welcher das "Transportkonto" schon mit dem Vermerk "1/1-
Anteil" aufgeführt gewesen sei (OG act. 11/5/C), berücksichtigt werden. Ebenfalls
berücksichtigt werden könnte der Einwand betreffend der Aktenwidrigkeitsrüge im
Zusammenhang mit der Feststellung, die R. + E. AG sei per Ende 2002 in ihrem
Bestand gefährdet gewesen (KG act. 1, Ziff. 3.6, S. 10 f.). Fehl geht hingegen der
Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe willkürlich entschieden, als
sie den Liegenschaftenertrag der Liegenschaft in Glattfelden nach deren Verkauf
an die R. + E. AG bei dieser nicht ertragssteigernd berücksichtigt habe (KG act. 1,
Ziff. 3.5, S. 10). Eine solche Ertragssteigerung dürfte nämlich kaum vorliegen,
nachdem die Liegenschaft zwar für Fr. 2'500.-- monatlich vermietet wurde (OG
act. 57/7), jedoch gemäss den nicht angefochtenen Feststellungen der Vorinstan-
zen monatliche Hypothekarzinskosten (inkl. Amortisation) von Fr. 2'900.-- anfallen

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(welche nun die R. + E. AG belasten) (KG act. 2, S. 30 unter Hinweis auf OG act.
3, S. 49).
3.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann, die Vorinstanz habe in
Verletzung ihres Anspruches auf das rechtliche Gehör offensichtlich nicht zur
Kenntnis genommen, dass die Lebenshaltung des Beschwerdegegners ebenfalls
die Annahme eines höheren Einkommens als des angenommenen nahe lege,
habe sie doch detailliert dargelegt, dass der Beschwerdegegner offenbar monatli-
che Ausgaben von über Fr. 20'000.-- habe und keineswegs auf dem "Existenz-
minimum" lebe, sondern zusätzlich Hobbys pflege, in die Ferien gehe und teure
Autos fahre; zudem habe er gemäss Vorsorgeausweis (OG act. 11/5/A) ein Jah-
reseinkommen von Fr. 222'000 versichert. Die Lebenshaltung sei im Hinblick auf
die Festsetzung des familienrechtlich massgeblichen Einkommens wesentlich, je-
doch habe sich die Vorinstanz damit nicht auseinander gesetzt (KG act. 1, Ziff.
3.7, S. 11 f.).
3.2 Grundsätzlich kann auch diese Beanstandung bei der Neubeurteilung
des Einkommens des Beschwerdegegners durch die Vorinstanz noch berücksich-
tigt werden. Jedoch ist bereits hier festzuhalten, dass in der Regel zur Festlegung
des Unterhaltsbeitrages nur dort massgebend auf die Lebenshaltung der Parteien
abgestellt wird, wo entweder das Einkommen sehr hoch ist und deshalb auch der
Vermögensbildung dient, oder (z.B. wegen fehlender Angaben) gar nicht ermittelt
werden kann (vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum Familienrecht,
Zürich 1998, N 76 und 78 sowie N 112 zu Art. 163 ZGB).
4.1 Bezüglich der Bedarfsrechnung des Beschwerdegegners führt die Be-
schwerdeführerin aus, die Vorinstanz sei willkürlich zuerst davon ausgegangen,
zufolge des Auszugs der Freundin des Beschwerdegegners sei deren Miet-
zinsanteil nicht mehr zu berücksichtigen (KG act. 2, S. 16). Im Widerspruch dazu
führe die Vorinstanz sodann aus, der Bruch bzw. die Abkühlung der Beziehung
des Beschwerdegegners zur Freundin sei nicht glaubwürdig und der mit ihr abge-
schlossene Untermietvertrag könne daher nicht berücksichtigt werden, weshalb
es bei den bisherigen Wohnkosten des Beschwerdegegners bleibe. Die Be-
schwerdeführerin macht nun geltend, wenn es wegen Unglaubwürdigkeit des

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Bruches mit der Freundin bei den bisherigen Wohnkosten bleibe, müsse auch der
bisherige Beitrag der Freundin (Fr. 1'600.--) berücksichtigt werden (KG act. 1, Ziff.
4, S. 12). Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin auch, entgegen der Vorin-
stanz sei von einem gefestigten Konkubinat des Beschwerdegegners auszugehen
und ihm sei deshalb nur der hälftige Ehegattengrundbetrag anzurechnen. Indem
sich die Vorinstanz nicht mit ihren diesbezüglichen Vorbringen auseinander ge-
setzt habe, sei ihr Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt worden (KG act. 1,
S. 13).
4.2 Nachdem der vorinstanzliche Entscheid bezüglich der Unterhaltsrege-
lung ohnehin aufzuheben sein wird, steht es der Vorinstanz frei, auch bezüglich
dieser Beanstandung der Beschwerdeführerin neue Erwägungen zu treffen, wes-
halb auf diese Rügen nicht weiter einzugehen ist. Insbesondere können weitere
Ausführungen zum allfälligen Konkubinat und zum Grundbetrag des Beschwerde-
gegners gemacht werden. Bezüglich Mietzinsanteil der Freundin des Beschwer-
degegners ist vorliegend bereits darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz dem
Beschwerdegegner trotz des Wegfalls dieses Mietzinsanteils ab Februar 2004
kein tieferes Einkommen anrechnete, sondern davon ausging, dem Beschwerde-
gegner sei es zumutbar, auf diesen Zeitpunkt hin seine Bezüge aus der R. + E.
AG um diesen Betrag zu erhöhen (KG act. 2, S. 13 unten und Zusammenfassung
S. 20). Damit hat sich der Umstand des behaupteten Auszuges der Freundin des
Beschwerdegegners im Ergebnis nicht auf den Unterhaltsbeitrag ausgewirkt (au-
sser man ginge davon aus, dem Beschwerdegegner sei diese Einkommenserhö-
hung aus der R. + E. AG auf Februar 2004 ohnehin zuzumuten, was jedoch zu
begründen wäre).
5.1 In einem weiteren Punkt rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
habe Urkunden willkürlich gewürdigt, indem sie die im Rekursverfahren neu von
ihr eingereichten Unterlagen zu den Unterhaltskosten der neu bezogenen Liegen-
schaft an der N.strasse XX in O. als Beweismittel zur Begründung höherer Hei-
zungskosten und Wasserkosten abgelehnt habe, obwohl damit höhere Kosten als
vor Erstinstanz belegt würden. Die Rechnungen in OG act. 23/13-15 würden alle

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den Vermerk "N.strasse XX" tragen und belegten entsprechende Kosten in einem
ausgewiesenen Zeitraum (KG act. 1, Ziff. 5, S. 13 f.).
5.2 Wie die Vorinstanz bezüglich der Heizkosten zu Recht ausführte, betrifft
die neu eingereichte Rechnung des EKZ (OG act. 23/11) nur eine Rechnungspe-
riode von fünf Monaten (Januar bis Mai 2003), worunter sich auch drei heizinten-
sive Monate befinden (KG act. 2, S. 23). Es erscheint nicht geradezu willkürlich,
wenn die Vorinstanz damit gegenüber den erstinstanzlich ausgewiesenen Hei-
zungskosten die Erhöhung nicht als glaubhaft erachtet, müsste doch zum Ver-
gleich mindestens der Zeitraum eines Jahres herangezogen werden können. Be-
züglich der Wasserrechnung erscheint die Begründung der Vorinstanz, wonach
diese vorab nicht die Liegenschaft in O. zu betreffen scheine und mangels kon-
kreter Spezifikation nicht aussagekräftig sei (KG act. 2, S. 23), willkürlich. Auf je-
dem Blatt der Zusammenstellung in OG act. 23/13 ist die Adresse "N.strasse XX"
vermerkt. Insbesondere aus der Abrechnung vom 21. Oktober 2002 (OG act.
23/13 Blatt 3) geht hervor, dass diese die Abrechnung für Wasser und Abwasser
für den Zeitraum vom 1. Mai bis 30. September 2002 (somit fünf Monate) betrifft,
was zudem zeitlich mit dem Einzug ins Haus an der N.strasse XX Ende April 2002
(vgl. erstinstanzlicher Entscheid: OG act. 3, lit. c, S. 43) korrespondiert. Allerdings
könnte auch hier wie bei den Heizkosten argumentiert werden, dass dies eine zu
wenig lange Zeitspanne sei, um von einer Veränderung der Kosten im Vergleich
zu den erstinstanzlich festgelegten Zahlen auszugehen. Bezüglich der Kehricht-
kosten ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass hier die eingereichten Be-
lege OG act. 23/14 und 23/15 nicht aussagekräftig erscheinen, da sie einerseits
betreffend der Höhe der Beträge nicht übereinstimmen (OG act. 23/14: Fr. 75.30
bzw. Fr. 50.20, OG act. 23/15: Fr. 70.-/Jahr bzw. Fr. 64.55/Jahr) und andererseits
auf dem Beleg OG act. 23/14 kein Zeitraum angegeben wird. Die Vorinstanz wird
bei der Neubeurteilung des Unterhaltsbeitrages die vorstehenden Erwägungen
berücksichtigen können.
6.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin auch, sie habe sich in
der Rekursantwort mit der hälftigen Aufteilung des Freibetrages nur für den Fall
einverstanden erklärt, dass die Ausgaben für die Kinder (Musik, Sport) sowie ihr

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Fahrzeug in der Bedarfsrechnung berücksichtigt blieben, andernfalls müsse sie
auf einer angemessenen Aufteilung (welche der Personenzahl Rechnung trage)
bestehen. Sie habe ihr Einverständnis jedoch nicht gegeben für eine "weitgehen-
de" Berücksichtigung der entsprechenden Kosten in der Bedarfsrechnung, wes-
halb die Würdigung der Vorinstanz willkürlich sei. Zudem liege auf der Hand, dass
sie mit der hälftigen Aufteilung des Freibetrages auch nicht einverstanden gewe-
sen sei, falls wie vorliegend fast jedes Argument negativ zu ihren Lasten beurteilt
und dem Beschwerdegegner genau auf den Zeitpunkt der Trennung hin die Hal-
bierung des Einkommens ermöglicht werde (KG act. 1, Ziff. 6, S. 14 f.).
6.2 Die Vorinstanz führte in ihren Erwägungen aus, der erstinstanzliche
Richter habe den Freibetrag hälftig geteilt und der Beschwerdeführerin mit ihren
minderjährigen Kindern keinen grösseren Anteil als dem Beschwerdegegner zu-
gewiesen, weil sich die Beschwerdeführerin für den Verbleib in der teuren Liegen-
schaft O. entschieden habe, gewisse Auslagen für den gehobeneren Lebensstan-
dard für die Kinder bereits im Bedarf der Beschwerdeführerin berücksichtigt wor-
den seien und der Beschwerdegegner zudem zufolge des Ausscheidens des
zweiten Aktionärs und hohen Nach- und Strafsteuern einer erhöhten finanziellen
Belastung ausgesetzt sei (unter Hinweis auf OG act. 3, S. 50 f.). Der Beschwer-
degegner mache nun rekursweise geltend, der Beschwerdeführerin sei nur ein
Viertel des Freibetrages zuzuweisen, da er noch die Kosten der Liegenschaften
P. und Q. zu tragen habe; die Beschwerdeführerin sei mit der hälftigen Aufteilung
einverstanden, wenn die Kinderkosten und ihre Fahrzeugkosten in ihrem Bedarf
berücksichtigt blieben und beide Parteien die Steuern aus dem Freibetrag zu be-
zahlen hätten (KG act. 2, S. 32). Die Vorinstanz ging schliesslich davon aus,
nachdem die Kosten der Liegenschaften P. und Q. im Bedarf des Beschwerde-
gegners berücksichtigt worden seien, erwiesen sich dessen Einwände als gegen-
standslos. Und nachdem den Anliegen der Beschwerdeführerin betreffend Kin-
derkosten und Fahrzeugkosten weitgehend entsprochen worden sei und auch
beide Parteien die Steuern aus dem Freibetrag zu bezahlen hätten, sei die erstin-
stanzliche Freibetragsaufteilung zu bestätigen (KG act. 2, S. 32 unten).

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6.3 Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Beanstandung, dass die Vo-
rinstanz den Entscheid betreffend hälftige Freibetragsaufteilung nicht allein auf
Grund ihres (von ihr bestrittenen) Einverständnisses getroffen hat, sondern dass
sie vielmehr keinen Grund sah, von der erstinstanzlich verfügten hälftigen Freibe-
tragsaufteilung abzuweichen, welche im Hinblick auf den Verbleib der Beschwer-
deführerin in der teuren Liegenschaft O., der Berücksichtigung von Auslagen für
den gehobeneren Standard der Kinder im Bedarf der Beschwerdeführerin und des
erhöhten finanziellen Bedarfs des Beschwerdegegners zufolge Nach- und Straf-
steuern sowie des Ausscheidens des zweiten Aktionärs getroffen wurde. Hinsicht-
lich dieser Begründung macht die Beschwerdeführerin keinerlei Nichtigkeitsgrün-
de geltend und diese verletzt auch kein klares materielles Recht. Ohnehin ist die
Frage nicht abschliessend zu entscheiden, nachdem die Vorinstanz die Unter-
haltsbeiträge ohnehin neu beurteilen muss und allenfalls bei der Freibetragsauf-
teilung je nach Ausgangslage neue oder andere Gesichtspunkte zu beachten sein
werden.
7. Zusammenfassend hat sich die Beschwerde als begründet erwiesen und
der vorinstanzliche Entscheid ist gesamthaft aufzuheben. Insbesondere ist auch
Disp.-Ziff. 2 (betreffend Abweisung des Rekurses gegen die Verfügung vom 1.
Juli 2003 und deren Bestätigung) wegen des Hinweises auf die Höhe der Kinder-
unterhaltsbeiträge gemäss Disp.-Ziff. 1 aufzuheben, da auch diese Bestimmung
im Falle eines neuen Entscheides mit einer allfälligen neuen Festlegung der Kin-
derunterhaltsbeiträge neu zu fassen wäre.
III.
Die Beschwerdeführerin obsiegt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde vollum-
fänglich. Da der Beschwerdegegner ausdrücklich auf die Beantwortung der Be-
schwerde verzichtet (KG act. 9) und sich somit auch nicht mit dem vorinstanzli-
chen Entscheid identifiziert hat, können ihm keine Kosten auferlegt werden. Die
Kosten des Verfahrens sind daher auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2

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ZPO). Zur Zusprechung einer Prozessentschädigung an die Beschwerdeführerin
aus der Gerichtskasse fehlt es allerdings an einer gesetzlichen Grundlage
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 1997, N 14a zu § 68 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Juni 2005 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 2'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 439.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht I. (EE010200), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: