zh_kassationsgericht · AC030105 · 2004-05-19 · de
Verhältnis Zeuge und Auskunftsperson - Verwertbarkeit von Zeugenaussagen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC030105/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der Sekretär Viktor
Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 19. Mai 2004
in Sachen
G.,
...,
Angeklagter, Zweitappellant und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt ...
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt Dr. Andreas Brunner
2. H.,
...
vertreten durch Rechtsanwalt ...
betreffend
Erschleichung einer falschen Beurkundung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 8. Mai 2003 (SB020508/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Ernest G. wurde mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes
Y. vom 19. April 2002 der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne
von Art. 253 Abs. 1 SchKG schuldig gesprochen; vom Vorwurf des Steuer-
betruges und der Gehilfenschaft dazu wie auch vom Vorwurf der Drohung (zum
Nachteil von Kurt H.) wurde er freigesprochen. Er wurde mit 14 Tagen Gefängnis
bestraft, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit
von zwei Jahren bedingt aufgeschoben wurde.
Gegen das Urteil des Einzelrichters erhoben sowohl der Angeklagte Ernest
G. wie auch Kurt H. als Geschädigter Berufung an das Obergericht, wobei der
Angeklagte seine Berufung in der Folge auf die Anfechtung der Nebenfolgen be-
schränkte. Der Geschädigte beantragte, der Angeklagte sei (auch) der Drohung
schuldig zu sprechen und mit einem Monat Gefängnis zu bestrafen. Mit Urteil vom
8. Mai 2003 (KG act. 2) sprach das Obergericht Ernest G. (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) schuldig der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne
von Art. 253 Abs. 1 StGB sowie der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB; von
weiteren Vorwürfen wurde der Beschwerdeführer freigesprochen. Das Gericht be-
strafte ihn mit 14 Tagen Gefängnis und mit einer Busse von Fr. 300.--, wobei der
Vollzug der Freiheitsstrafe wiederum aufgeschoben wurde. Das vom Geschädig-
ten erhobene Genugtuungsbegehren wurde abgewiesen. Das erstinstanzliche
Kostendispositiv wurde bestätigt, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Be-
schwerdeführer zu 4/5 und dem Geschädigten zu 1/5 auferlegt. Schliesslich wur-
de der Beschwerdeführer verpflichtet, dem Geschädigten für das gesamte Verfah-
ren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- zu bezahlen.

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2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde,
mit welcher der Beschwerdeführer beantragt, es sei das angefochtene Urteil auf-
zuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen
(KG act. 1 S. 2). Vorinstanz und Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassung
verzichtet (KG act. 10 und 11); auch seitens des Geschädigten (= Beschwerde-
gegner 2) ist keine Beschwerdeantwort eingegangen.
II.
1. Gemäss Anklage-Sachverhalt Ziff. 2 (Drohung) soll der Beschwerdeführer
am 26. August 1999 im Verlaufe einer verbalen Auseinandersetzung dem Ge-
schädigten gesagt haben, er würde ihn zum Krüppel schlagen, wenn er nicht so-
fort von seinem Grundstück verschwinde, und er würde ihm den Arm brechen,
wenn er noch einmal bei ihm läute. Damit habe er bewirkt, dass der Geschädigte
in Schrecken versetzt worden sei und mehrere Nächte nicht mehr habe schlafen
können.
Während der Einzelrichter davon ausgegangen war, dass der Nachweis für
diesen Sachverhalt nicht erbracht worden sei, gelangte die Vorinstanz gestützt
auf die Würdigung der Aussagen des Geschädigten sowie der Zeugen A. und B.
zum Schluss, der eingeklagte Sachverhalt betreffend Drohung sei rechtsgenü-
gend erstellt (Urteil S. 8 ff., S. 19 Ziff. 8). Dagegen - bzw. gegen die Verwertung
der dazu herangezogenen Beweismittel - richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde
(Beschwerde S. 3/4, Ziff. 3).
2. Zunächst bestreitet der Beschwerdeführer - wie schon vor erster Instanz
(ER act. 64 S. 16) - die Verwertbarkeit der Aussagen des Geschädigten Kurt H.
(Beschwerde S. 4 ff., Ziff. 4).
2.1 Das Obergericht hat einleitend (Urteil S. 6 ff.) zur Verwertbarkeit der ein-
zelnen Aussagen Stellung genommen und dabei erwogen (Urteil S. 8), die vom
Geschädigten in der Untersuchung gemachten Aussagen seien gegen den Be-

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schwerdeführer verwertbar, nachdem dieser anlässlich der Konfrontationseinver-
nahme vom 8. Oktober 2001 die Möglichkeit gehabt habe, dem Geschädigten Er-
gänzungsfragen zu stellen.
Im Rahmen der hier zur Debatte stehenden Beweiswürdigung hat das Ober-
gericht sodann massgeblich auf die Aussagen des Geschädigten Kurt H. abge-
stellt (Urteil S. 9/10, Ziff. 4.1).
2.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, Kurt H. sei während des
gesamten Verfahrens nie als Zeuge und damit auch nicht unter der Androhung
von § 141 StPO befragt worden. Des weiteren habe er auch nicht als Auskunfts-
person befragt werden können bzw. dürfen, weil er keine der in § 149a Ziff. 1-4
StPO genannten Eigenschaften erfülle. Soweit er als Angeschuldigter befragt
worden sei, könnten seine Einvernahmeprotokolle nicht als Beweismittel zulasten
des Beschwerdeführers verwertet werden; in diesem Zusammenhang (d.h. be-
züglich der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Drohung) sei er insbesondere
nicht Mitangeschuldigter. Damit verletze es strafprozessuale Beweisregeln, seine
Aussagen in eigener Sache, die er als Anzeigeerstatter bzw. als Angeschuldigter
in einem anderen Verfahren, aber nie als Zeuge und somit auch nie unter den
strengen Wahrheitspflichten eines Zeugen gemacht habe, zulasten des Be-
schwerdeführers zu verwerten. Indem die Vorinstanz gleichwohl zulasten des Be-
schwerdeführers darauf abstellte, habe sie gesetzliche Prozessformen zum
Nachteil des Beschwerdeführers verletzt und den Nichtigkeitsgrund von § 430
Abs. 1 Ziff. 4 StPO erfüllt.
2.3 Konkret stützt sich die Vorinstanz auf die Aussagen Kurt H.s vom 3.
September und 1. Oktober 1999 vor Polizei (act. 6 und 11), vom 11. April 2001
vor Bezirksanwaltschaft (act. 18) und vom 8. Oktober 2001 (Konfrontationseinver-
nahme vor Bezirksanwaltschaft; act. 25). In den polizeilichen Einvernahmen trat
er als Anzeigeerstatter wegen Sachbeschädigung und Drohung auf (vgl. act. 6 S.
19). In der Einvernahme vom 11. April 2001 wurde er formell als Angeschuldigter
befragt, nachdem der Beschwerdeführer mittlerweile den Vorwurf erhoben hatte,
er - Kurt H. - habe seinerseits Drohungen gegen ihn - den Beschwerdeführer - er-
hoben. Schliesslich wurden am 8. Oktober 2001 sowohl der Beschwerdeführer

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wie auch Kurt H. je als Angeschuldigte miteinander konfrontiert. In diesen Einver-
nahmen erfolgten - richtigerweise - keine Hinweise auf die Pflicht zur wahrheits-
gemässen Aussage; vielmehr wurde Kurt H. am 11. April 2001 auf sein Aussage-
verweigerungsrecht (und darauf, dass seine Aussagen als Beweismittel verwen-
det werden können) hingewiesen (act. 18 S. 1), während am 8. Oktober 2001 bei-
de Angeschuldigten auf die Straffolgen der falschen Anschuldigung, der Irrefüh-
rung der Rechtspflege sowie der Begünstigung (Art. 303-305 StGB) hingewiesen
wurden (act. 25 S. 1). Mit anderen Worten ist der Bezirksanwalt hier (teilweise)
nach den Bestimmungen über die Einvernahme von Auskunftspersonen (§ 149b
Abs. 2 Satz 2 StPO) vorgegangen.
2.4 Vorstehend ist einerseits unstreitig, dass Kurt H. nie als Zeuge befragt
wurde, und auf der anderen Seite ist mit dem Beschwerdeführer davon auszuge-
hen, dass Kurt H. jedenfalls formell nicht als Auskunftsperson im Sinne von §
149a StPO befragt worden war und auch nicht befragt werden durfte, da keine der
hier genannten Voraussetzungen erfüllt gewesen wären. Theoretisch käme in
diesem Zusammenhang zwar § 149a Ziff. 2 StPO in Betracht, doch gelangt diese
Bestimmung nur zur Anwendung, soweit die mit der Haupttat in Zusammenhang
stehende strafbare Handlung, welche die zu befragende Person begangen haben
könnte, mit der Haupttat gleichgerichtet und mithin nicht gegen den Haupttäter ge-
richtet ist (RB 2002 Nr. 127; vgl. auch RB 1996 Nr. 158), was aber hier gerade
nicht zutrifft: Kurt H. wurde als Angeschuldigter wegen eines gegen den Be-
schwerdeführer gerichteten Delikts befragt.
Weiter steht fest, dass in diesem Zusammenhang zwar die dem Angeschul-
digten zustehenden Verteidigungsrechte (Teilnahme- und Fragerecht) im Rahmen
der Konfrontationseinvernahme vom 8. Oktober 2001 ausgeübt werden konnten
(vgl. act. 25 S. 12); insoweit - d.h. im Lichte der konventions- und verfassungs-
rechtlichen Mindestansprüche - ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass der Ver-
wertbarkeit der Aussagen Kurt H.s nichts entgegenstünde. Hingegen stellt sich
die weitere Frage, ob eine Verwertung der Aussagen Kurt H.s auch in Anbetracht
dessen zulässig war, dass er zwar (materiell) als Belastungszeuge auftrat, dass
er aber seine Aussagen nicht unter den (strafrechtlichen) Garantien der Zeugen-

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aussage, gewährleistet durch Art. 307 StGB, und nach entsprechender Ermah-
nung zur wahrheitsgetreuen Aussage gemacht hat (vgl. SCHMID, Zur Auskunfts-
person, insbesondere nach zürcherischem Strafprozessrecht, ZStrR 112 [1994],
S. 115), was in der Beschwerde beanstandet wird. Diese Frage beurteilt sich nach
kantonalem Verfahrensrecht.
2.5a) Soweit sich das Obergericht auf ZR 98 Nr. 63 bezieht, ist dieser Ent-
scheid vorliegend insofern nicht aussagekräftig, als es dort einerseits um konven-
tionsrechtliche Mindestanforderungen (Recht des Angeschuldigten auf Gegen-
überstellung und auf Stellung von Ergänzungsfragen) ging und auf der anderen
Seite die Befragung von Auskunftspersonen im Sinne von § 149a Ziff. 2 StPO
(Mitangeschuldigte) zur Diskussion stand. Diese Voraussetzung - Eigenschaft der
Auskunftsperson im Sinne von § 149a StPO - ist hier, wie oben ausgeführt, nicht
gegeben.
b) Sind die Voraussetzungen für eine Vernehmung als Auskunftsperson im
Sinne von § 149a StPO nicht gegeben, muss die betreffende Person - sofern auf
deren Aussage abgestellt werden soll - als Zeuge befragt werden. Dies folgt be-
reits aus dem Ingress zu § 149a StPO: "Statt als Zeuge wird ... als Auskunftsper-
son einvernommen ...". Zwar kommt im Rahmen der Beweiswürdigung den Aus-
sagen einer Auskunftsperson grundsätzlich derselbe Beweiswert zu wie derjeni-
gen eines Zeugen oder Angeschuldigten (DONATSCH, in DONATSCH/SCHMID, Kom-
mentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, N 7 zu § 149a
und N 65 der Vorbem. zu §§ 128 ff.; SUSANNE VOGEL, Die Auskunftsperson im
Zürcher Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1999, S. 25; vgl. auch SCHMID, a.a.O., S.
115). Die Frage nach dem Beweiswert ist jedoch zu unterscheiden von derjeni-
gen, ob der Beweis in der dafür vorgesehenen gesetzlichen Form erhoben wurde
oder nicht. Es geht nicht an, eine Person unter den weniger strengen Formalien
der Auskunftsperson zu vernehmen, wenn und solange eine Einvernahme nach
den strengen Zeugenvorschriften möglich gewesen wäre (und nach wie vor mög-
lich ist). So ist nur unter bestimmten, im Gesetz abschliessend (DONATSCH, a.a.O.,
N 32 zu § 149a; VOGEL, a.a.O., S. 48) genannten Gründen (v.a. Vermeidung von
Konfliktsituationen; vgl. DONATSCH, a.a.O., N 2) eine Person ausnahmsweise nicht

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als Zeuge, sondern als Auskunftsperson zu befragen (VOGEL, a.a.O., S. 24; vgl.
auch HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5.A., Basel u.a. 2002,
§ 63 Rz 3a); in den übrigen Fällen hat die Beweiserhebung zwingend nach den
gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere § 141 StPO) über die Zeugenein-
vernahme zu erfolgen.
Ist somit eine Person, die in Anbetracht der im Zeitpunkt der Einvernahme
massgebenden Sach- und Rechtslage zwingend als Zeuge hätte einvernommen
werden sollen und können, stattdessen (zu Unrecht) als Auskunftsperson befragt
worden, sind diese Aussagen (ungeachtet der Einhaltung der Teilnahmerechte
des Angeschuldigten) unverwertbar; dies jedenfalls dann, wenn - wie hier - der
Betreffende nach wir vor als Zeuge vorgeladen und befragt werden könnte
(DONATSCH, a.a.O., N 22 zu § 149a m.H.).
c) Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch der
Umstand, dass es sich bei Kurt H. um den in diesem Zusammenhang Geschä-
digten handelt, seiner Befragung als Zeuge nicht entgegengestanden hätte. Zwar
wird im Schrifttum die Frage, ob der Geschädigte als Zeuge oder als Auskunfts-
person zu vernehmen sei, teilweise kontrovers erörtert (vgl. VOGEL, a.a.O., S. 153
ff.; eingehend DANIELA V. JABORNIGG, Die Stellung des Verletzten in den schwei-
zerischen Strafprozessordnungen zwischen Beweismittel und Partei, Basel u.a.
2001, S. 25 ff.), doch lässt die geltende gesetzliche Regelung diesbezüglich keine
Zweifel offen (ausdrücklich § 128 StPO; vgl. VOGEL, a.a.O., S. 156; SCHMID,
a.a.O., S. 91)
2.6 Waren im vorliegenden Fall die besonderen gesetzlichen Voraussetzun-
gen für eine Befragung Kurt H.s als Auskunftsperson im Zeitpunkt seiner Einver-
nahmen nicht erfüllt, so hätte er als Zeuge einvernommen werden müssen, wenn
die Vorinstanz zulasten des Beschwerdeführers auf seine Aussagen abstellen
wollte. Der Beschwerdeführer ist ohne weiteres dazu legitimiert, diesen Mangel
geltend zu machen (vgl. ZR 102 Nr. 56). Die Beschwerde erweist sich in diesem
Punkt als begründet.

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3. Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin (Beschwerde S. 3/4, Ziff.
3), dass angesichts der vom Obergericht vorgenommenen Gesamtwürdigung der
Beweise die Grundlage für den Schuldspruch bereits dann dahin fällt und das
Urteil aufzuheben ist, wenn die Aussagen auch nur eines einzigen der genannten
Zeugen bzw. Auskunftspersonen sich als nicht verwertbar erweisen. Es rechtfer-
tigt sich jedoch im Hinblick auf die Klärung der Rechtslage bzw. zur Vermeidung
weiterer Rechtsmittelverfahren, nachfolgend auch auf die weiteren formellen Rü-
gen einzutreten.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die
Verwertbarkeit der Zeugenaussagen A. und B. bejaht (Beschwerde Ziff. 5, S. 6
ff.).
4.1 A. - der im fraglichen Zeitpunkt am Tatort zusammen mit B. mit dem
Montieren von Heizkosten-Verteilern beschäftigt gewesen war - wurde am 17.
September 1999 polizeilich zur Sache befragt (act. 8). Bereits am 27. August
1999 hatte er zusammen mit B. eine vom Beschwerdegegner 2 verfasste Schilde-
rung des Vorfalls unterschriftlich bestätigt (act. 14). Am 10. Oktober 2001 wurden
A. und B. vom Bezirksanwalt in Gegenwart des Beschwerdeführers und seines
Verteidigers (wie auch des Beschwerdegegners 2 und dessen Vertreters) formell
als Zeugen befragt (act. 28 und 29). Das Obergericht hat für die Frage des
Schuldnachweises (auch) auf die Aussagen dieser Zeugen abgestellt (Urteil S. 12
f., 14 f.; S. 17 ff.).
Auch in diesem Zusammenhang hat das Obergericht die Frage der Verwert-
barkeit zunächst unter konventions- und verfassungsrechtlichen Aspekten geprüft
und - soweit hier von Interesse - erwogen (Urteil S. 6/7), der Angeklagte habe An-
spruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen; dabei genüge es,
wenn er im Verlaufe des Verfahrens einmal - sei es im Zeitpunkt des Zeugnisses
selber oder später - angemessen und effektiv Gelegenheit zur Stellung von Er-
gänzungsfragen erhalte. Diese Voraussetzung sei erfüllt, habe doch der Be-
schwerdeführer (und sein Verteidiger) Gelegenheit gehabt, den untersuchungs-
richterlichen Einvernahmen von A. und B. vom 10. Oktober 2001 beizuwohnen
und Fragen zu stellen. Weiter sei (im Lichte des kantonalen Verfahrensrechts) die

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Verwertbarkeit auch insofern zu bejahen, als allein untersuchungsrichterliche Ein-
vernahmen von Zeugen (und nicht auch vorangehende polizeiliche Befragungen)
von Anfang an in Gegenwart des Angeschuldigten zu erfolgen hätten (u.H.a. ZR
98 Nr. 63). Die von der Verteidigung vorgebrachten Einwände könnten daher nur
die Beweiswürdigung beschlagen, indem sich die Frage stelle, welchen Beweis-
wert die Aussagen von A. als Zeuge angesichts der Tatsache hätten, dass er zu-
vor bereits einmal polizeilich befragt wurde und der Beschwerdegegner 2 ihm vor
dieser Befragung eine vorbereitete Bestätigung zur Unterschrift vorgelegt hatte
(vgl. auch Urteil S. 17/18).
Die dagegen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente betreffen im
wesentlichen zwei Punkte. Einerseits geht es um die Frage, ob durch das Ver-
halten des Beschwerdegegners 2 (Kontaktierung der Zeugen A. und B. und Ver-
anlassung einer schriftlichen Bestätigung) eine Beeinflussung stattgefunden hatte,
welche ein nachfolgendes Zeugnis ausschliesse (nachfolgend Ziff. 4.3), zum an-
deren darum, ob in der polizeilichen Befragung des Zeugen A. eine unzulässige
Umgehung der namentlich in § 14 StPO verankerten Bestimmung betreffend
Zeugeneinvernahme zu erblicken sei, welche die Verwertung der später ge-
machten formellen Zeugenaussagen ausschliesse (nachfolgend Ziff. 4.2).
4.2a) Im Zusammenhang mit dem Zeugen A. macht der Beschwerdeführer
geltend, dessen Aussagen seien (wie bereits vor Vorinstanz ausgeführt) deshalb
nicht verwertbar, weil dieser vor seiner gesetzeskonformen Befragung durch den
Untersuchungsbeamten bereits polizeilich vernommen worden sei, ohne dass der
Zeuge bei dieser Gelegenheit auf seine Rechte und Pflichten hingewiesen und
ohne dass dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Teilnahme gegeben worden
sei. Ein solches Vorgehen verstosse gegen die §§ 14 Abs. 1, 128 und 141 StPO.
Werde entgegen den gesetzlichen Vorschriften ein Zeuge vorgängig der eigentli-
chen untersuchungsrichterlichen Befragung von der Polizei als "Auskunftsperson"
ohne Einräumung der entsprechenden Rechte an den Angeschuldigten befragt
und ein von der betreffenden Person zu unterzeichnendes Protokoll darüber er-
stellt, mache dies nicht nur diese polizeiliche Befragung als solche nichtig, son-
dern auch die nachfolgenden Zeugeneinvernahmen zulasten des Angeschuldig-

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ten unverwertbar; dies deshalb, weil die betreffende Person durch die polizeiliche
Befragung unzulässigerweise und sogar unterschriftlich bereits auf Aussagen
festgenagelt worden sei, von welchen sie später kaum mehr abrücken könne. Sie
sei dadurch "unzulässig und unheilbar beeinflusst". Dies gelte erst recht im vorlie-
genden Fall, wo den späteren Zeugen zusätzlich sogar von seiten des Geschä-
digten ein entsprechendes Papier zur Unterzeichnung vorgelegt worden sei, von
welchem sie nach der Unterzeichnung natürlich nicht mehr hätten abrücken kön-
nen (Beschwerde S. 7/8).
Der Beschwerdeführer beruft sich für seinen Standpunkt auf den Entscheid
des Kassationsgerichts in ZR 98 Nr. 63. Hier habe das Kassationsgericht - so der
Beschwerdeführer (Beschwerde S. 10 ff.) - zum Ausdruck gebracht, dass es den
Strafuntersuchungsbehörden zwar frei stehe, Mitangeschuldigte in der Form der
Auskunftsperson zunächst gesondert - d.h. in Abwesenheit des Angeschuldigten -
zu befragen und erst nachträglich eine Gegenüberstellung unter Wahrung der
Verteidigungsrechte durchzuführen; hingegen sei nach diesem Entscheid ein sol-
ches Vorgehen gemäss zürcherischem Prozessrecht im Zusammenhang mit
Zeugen grundsätzlich nicht zulässig. Mit anderen Worten müsse die Einvernahme
von Zeugen von Anfang an in Gegenwart des Angeschuldigten erfolgen, und es
seien diesem von Anfang an die gesetzlichen Teilnahmerechte einzuräumen.
Wenn die Vorinstanz demgegenüber betone, dass nur untersuchungsrichterliche
Einvernahmen von Zeugen (und nicht auch schon polizeiliche Befragungen) die-
sen Anforderungen unterlägen, treffe dies nicht zu und ergebe sich auch nicht aus
dem genannten kassationsgerichtlichen Entscheid. Vielmehr gelte für Zeugen auf
alle Fälle und von Anfang an, dass die formellen Erfordernisse der §§ 14 und 128
ff. StPO einzuhalten seien; insbesondere komme eine vorgängige Befragung als
Auskunftsperson im Sinne von § 149a StPO nicht in Frage, soweit - wie hier - die
entsprechenden Voraussetzungen gar nicht erfüllt seien. Schliesslich spreche ge-
gen eine vorgängige Befragung des Zeugen im polizeilichen Ermittlungsverfahren
auch der Umstand, dass bestimmten Zeugen ein Aussageverweigerungsrecht zu-
stehe, auf welches sie - wie auch auf ihre Pflicht zur wahrheitsgemässen Aussage
- hinzuweisen seien. Auf diese Rechte und Pflichten würden sie in einer polizeili-
chen Einvernahme nicht hingewiesen. Sodann würden sie dazu angehalten, ihre

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vor Polizei gemachten und protokollierten Aussagen zu unterzeichnen. Es sei für
solche Personen schwierig, wenn nicht - je nach Persönlichkeit - gar ausge-
schlossen, später (nach erfolgter Rechtsbelehrung durch den Untersuchungsbe-
amten) von bereits gemachten Aussagen wieder abzurücken. Mit derartigen poli-
zeilichen "Vorverhören" würden daher - so der Beschwerdeführer (Beschwerde S.
13) - spätere Aussagen vorgespurt, wenn nicht gar fixiert, ohne dass dabei die
Rechte des Angeschuldigten wie auch diejenigen des Zeugen gewahrt würden.
Ein solches Vorgehen sei unzulässig und bewirke daher Unverwertbarkeit der auf
solche Weise gewonnene wie auch späteren Aussagen dieser Personen zulasten
des Angeschuldigten.
b) Das Kassationsgericht hat sich in ZR 98 Nr. 63 - soweit hier von Interesse
- zur Frage geäussert, ob ein vom Untersuchungsbeamten vorgenommenes "Vor-
verhör" mit einem Zeugen zulässig sei oder nicht und hat dabei erwogen (a.a.O.,
Erw. 3b), nach der gesetzlichen Regelung im Kanton Zürich verhalte es sich bei
der Einvernahme von Zeugen so, dass "grundsätzlich die - untersuchungsrichter-
liche - Einvernahme von Anfang an in Gegenwart des Angeschuldigten zu erfol-
gen hat und diesem auch von Anfang an die gesetzlichen Teilnahmerechte einzu-
räumen sind". Die gesetzliche Regelung "gehe ... klar davon aus, dass ein Zeuge
vom Untersuchungsrichter in aller Regel schon das erste Mal in Gegenwart des
Angeschuldigten und des Verteidigers befragt wird; andernfalls hätte Abs. 5 von §
14 StPO keinen Sinn ...".
Daraus folgt, dass sich entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers
dem genannten Entscheid nichts dazu entnehmen lässt, ob auch eine vorange-
hende polizeiliche Befragung die spätere Aussage der betreffenden Person als
Zeuge unverwertbar erscheinen lässt oder nicht. Zu dieser Frage ist nachfolgend
Stellung zu nehmen.
c/aa) Das zürcherische Strafuntersuchungsverfahren kennt dem Grundsatz
nach eine Unterteilung in ein polizeiliches Ermittlungsverfahren und ein bezirk-
sanwaltliches Untersuchungsverfahren. Während das Ermittlungsverfahren bei
Vorliegen eines einfachen (Anfangs-)Verdachts im Sinne einer ersten Abklärung
des Sachverhaltes die Grundlagen für eine allfällige Strafuntersuchung zu liefern

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hat (Feststellung und Sicherung von Täter und Tatspuren; Sammlung erster Be-
weise), dient die Strafuntersuchung der weiteren Abklärung im Hinblick auf die
Frage der Strafbarkeit, so dass in der Folge entweder Anklage erhoben oder das
Verfahren eingestellt werden kann (SCHMID, in DONATSCH/SCHMID, a.a.O., N 1 zu §
22; DERS., Strafprozessrecht, 4.A., Zürich 2004, Rz 773 ff., 783 ff.). Im Gesetz
schlägt sich dieses Konzept vorab in den §§ 22/23 StPO nieder; danach haben
die Polizeiorgane die strafbaren Handlungen "zu erforschen, die Beweise dafür zu
sammeln und der zuständigen Untersuchungsbehörde ... Bericht zu erstatten"; bei
Vergehen (und Verbrechen) obliegt der Kriminalpolizei die Aufgabe, "die ersten
Erhebungen zu machen, die Spuren festzustellen und zu sichern und alle Mass-
regeln zu treffen, die ohne Gefahr nicht verschoben werden können". Ungeachtet
der Tatsache, dass die strikte Aufteilung in ein vorangehendes Ermittlungsverfah-
ren und ein nachfolgendes Untersuchungsverfahren nicht zwingend ist und dass
zumal in neuerer Zeit die beiden Verfahrensabschnitte in der Praxis teilweise im
Sinne einer Verlagerung der Untersuchung auf das Ermittlungsverfahren ineinan-
der übergreifen (SCHMID, a.a.O., N 2, 4 zu § 22 StPO; vgl. ULRICH WEDER, Zum
Postulat der Teilnahme der Verteidigung im polizeilichen Ermittlungsverfahren, in:
FS 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 445, 454 ff.),
hat jedenfalls die Polizei als Ausfluss des allgemeinen Ermittlungsauftrages das
Recht, Personen vorzuladen und protokollarisch einzuvernehmen (SCHMID, a.a.
O., Rz 649; WEDER, a.a.O., S. 455 FN 67 u.H.a. § 32a StPO). Dabei handelt es
sich um eine Befragung als Auskunftsperson sui generis und somit nicht um die
Auskunftsperson im (engeren) Sinne von § 149a StPO, weshalb die dort ge-
nannten besonderen Voraussetzungen in diesem Fall nicht erfüllt sein müssen
(VOGEL, a.a.O., S. 4; SCHMID, a.a.O., Rz 649; DERS., Auskunftsperson, ZStrR
1994 S. 113 f.).
c/bb) Im Hinblick auf die Beweiskraft und die allfällige Verwertung derartiger
erster Aussagen vor der Polizei wie auch nachfolgender Aussagen nachmaliger
Zeugen in der formellen Befragung im Zeugenstand gilt sodann folgendes:
Vor dem Hintergrund des oben geschilderten Konzepts (bzw. den damit ver-
bundenen Kompetenzen der Ermittlungsorgane) folgt, dass grundsätzlich gegen

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die erste polizeiliche Befragung von Personen, die voraussichtlich im Verlaufe der
Untersuchung durch die Bezirksanwaltschaft als Zeugen zu befragen sein wer-
den, nichts einzuwenden ist. Dieses Vorgehen ist vom Gesetzgeber so gewollt
und es verstösst auch weder gegen Verfassung noch Konvention.
Wesentlich (im Lichte von § 144 StPO) ist, dass dem Zeugen im Rahmen
seiner späteren untersuchungsrichterlichen Befragung nicht einfach seine frühe-
ren, vor der Polizei gemachten Aussagen zwecks Bestätigung vorgehalten wer-
den dürfen; gemäss ständiger kassationsgerichtlicher Praxis geht es darum, eine
möglichst spontane und unbeeinflusste Darstellung zu erhalten (RB 1994 Nr. 99
und seitherige unveröffentlichte Entscheide; vgl. DONATSCH, a.a.O., N 9 zu § 144
StPO), weshalb der Zeuge in jedem Fall anzuhalten ist, seine Aussagen zur Sa-
che zunächst ohne Vorhalt seiner früheren Aussagen vor Polizei zu machen; erst
im Anschluss daran - und zur Behebung von Unklarheiten, Widersprüchen oder
Lücken - sind ihm seine früheren Aussagen vorzuhalten und ist er aufzufordern,
dazu Stellung zu nehmen (vgl. - analog für die Konfrontationseinvernahme von
Mitangeschuldigten - RB 1998 Nr. 113). Vorausgesetzt ist in diesem Zusammen-
hang auch, dass die ersten Aussagen vor der Polizei nicht im Sinne einer blossen
Bezeugung eines vorgehaltenen Sachverhaltes, sondern möglichst spontan er-
folgten.
Personen, die später als Zeugen in Frage kommen könnten, sind sodann
schon in der polizeilichen Befragung auf ein allfälliges Aussageverweigerungs-
recht nach §§ 129 ff. StPO aufmerksam zu machen (ZR 96 Nr. 45 Erw. 3b mit
Hinweisen; DONATSCH, a.a.O., N 11 zu § 132 StPO). Unterbleibt ein solcher Hin-
weis, darf die Aussage nicht verwertet werden, soweit die im anschliessenden
Untersuchungsverfahren als Zeuge einvernommene Person nach erfolgter
Rechtsbelehrung zwar auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts ver-
zichtet, dabei aber ihre vor Polizei gemachten Aussagen inhaltlich ändert (ZR 96
Nr. 45; vgl. dazu im weiteren DONATSCH, a.a.O., N 21 zu § 132 m.w.H.).
c/cc) Werden die eben genannten Kautelen eingehalten, besteht die vom
Beschwerdeführer angesprochene Gefahr der beeinflussten bzw. ein für allemal
festgelegten und damit ihrer Beweiskraft beraubten Aussage von Zeugen nicht

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bzw. nicht in einem Mass, welches über das vom Gesetzgeber durch die Möglich-
keit der Mehrfachbefragung in Kauf genommene Mass hinausgeht. Welchen Be-
weiswert der Richter den vor Bezirksanwaltschaft gemachten Aussagen eines
Zeugen alsdann in Berücksichtigung einer vorangehenden polizeilichen Befra-
gung zuerkennt, ist eine Frage der Beweiswürdigung.
d) Im vorliegenden Fall war A. am 17. September 1999 - also zu Beginn des
Verfahrens - von der Polizei "als Auskunftsperson" (vgl. act. 8 S. 3 unten) zum
Sachverhalt befragt worden. Auf ein Zeugnisverweigerungsrecht wurde er dabei
nicht hingewiesen, doch stand ein solches nie konkret zur Debatte, wird in der
Beschwerde nicht behauptet und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Damit
hatte auch keine entsprechende Belehrung zu erfolgen (DONATSCH, a.a.O., N 2 zu
§ 132 StPO). Da im übrigen die polizeiliche Befragung in keiner Weise suggestiv
erfolgte, leidet die Einvernahme vom 17. September 1999 insoweit an keinem
Mangel.
Im Oktober 2001 kam es zur formellen (untersuchungsrichterlichen) Zeugen-
einvernahme von A.. Der Zeuge wurde zunächst durch entsprechende Fragen
des Bezirksanwaltes dazu angehalten, den Vorfall vom 26. August 1999 von sich
aus zu schildern (act. 28 S. 1 bis 4). Erst im Anschluss daran wurde ihm das
Protokoll der polizeilichen Befragung vom 17. September 1999 vorgehalten, wo-
bei er die Frage, ob er damals wahrheitsgemäss ausgesagt habe, bejahte (act. 28
S. 4). Daraus ergibt sich, dass das Vorgehen der Ermittlungs- bzw. Untersu-
chungsbehörden in diesem Zusammenhang an keinem Nichtigkeitsgrund leidet.
Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
4.3a) Der Beschwerdeführer weist ferner (Beschwerde S. 6, Ziff. 5/a) darauf
hin, es sei bereits vor Erstinstanz geltend gemacht worden, dass der Beschwer-
degegner 2 den beiden Zeugen ein Schreiben zur Unterzeichnung geschickt hat-
te, welches diese auch unterzeichneten. Würde man als Anwalt gegenüber einem
Zeugen so vorgehen, würde dies als Suggestivfrage zu Recht nicht zugelassen.
Der Einzelrichter - auf dessen Erwägungen sich der Beschwerdeführer in der Fol-
ge beruft (Beschwerde S. 8/9, lit. b) - habe denn auch auf dieses Vorgehen Bezug
genommen und festgehalten, dies wirke sich auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen

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aus, zumal der Zeuge B. gegenüber dem Bezirksanwalt ausgesagt habe, der
Vorfall habe sich sicherlich so ereignet, wie es in der Zusammenfassung des Be-
schwerdegegners 2 geschrieben stehe. Angesichts der konkreten Umstände sei
die Möglichkeit einer Beeinflussung der Zeugen nicht von der Hand zu weisen.
In diesem Zusammenhang nimmt der Beschwerdeführer den Standpunkt ein
(Beschwerde S. 14 f., lit. ee), dass sich zwar die Bestimmung des § 144 StPO
(Verbot der Suggestivfragen an Zeugen) an die Strafverfolgungsbehörde und
nicht an Privatpersonen richte. Indessen verlangten Sinn und Zweck dieser Vor-
schrift eine entsprechende Anwendung auch in der vorliegenden Konstellation:
Werde einer Person mit einer Frage die Antwort quasi in den Mund gelegt, beste-
he die Gefahr, dass sie (unbewusst) eine Antwort erteile, welche der in der Frage
vorgegebenen entspreche. Werde - wie hier - schriftlich ein Sachverhalt zur unter-
schriftlichen Bestätigung vorgelegt, so liege eine besonders krasse Form von
Suggestion vor. Entgegen den Erwägungen des Obergerichts könne nicht wider-
legt werden, dass das fragliche Schreiben (act. 14) vorab eine suggestive Partei-
behauptung des Beschwerdegegners 2 darstelle. Insbesondere liege es im We-
sen der Suggestivfrage, dass der Befragte nicht merke, dass es sich um eine sol-
che handle, sondern die (suggestiv in der Frage verpackte) Antwort gebe in der
Meinung, dies sei das tatsächlich von ihm Wahrgenommene; in der Folge erinne-
re er sich dieser Antwort als selber Erlebtes.
Zwar - so der Beschwerdeführer weiter - sei den Zeugen darin zu folgen,
dass sie das fragliche Schreiben dann nicht unterzeichnet hätten, wenn es völlig
dem von ihnen Erinnerten bzw. Erlebten widersprochen hätte; es habe zweifellos
den Sachverhalt "mehr oder weniger" so enthalten, wie er sich abgespielt habe.
Darin liege aber das Entscheidende; es lasse sich im Nachhinein nicht eruieren,
ob der Sachverhalt sich genau so und mit den im Schreiben enthalten Worten ab-
gespielt habe oder nicht. Die blosse Möglichkeit, dass sich die Zeugen durch die
Formulierung des Schreibens suggestiv leiten liessen, genüge, damit nicht mehr
auf deren Aussagen abgestellt werden dürfe, und zwar unabhängig davon, dass
vorliegend weitere Umstände vorlägen, welche diese Möglichkeit noch bestärkten.
Aus diesen Gründen verstosse die Verwertung der Aussagen der Zeugen A. und

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B. gegen die §§ 14, 15 sowie 128 ff. (insbes. 132 und 144) sowie § 149a StPO,
was den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO erfülle (Beschwerde S.
16 oben, lit. ff).
b) Gemäss § 144 StPO sind Fragen, durch welche dem Zeugen Tatumstän-
de vorgehalten werden, die erst durch seine Aussagen festgestellt werden sollen,
möglichst zu vermeiden; ebenso sind verfängliche Fragen untersagt. Da die Be-
fragung eines Zeugen von Gesetzes wegen ausschliesslich der Untersuchungs-
behörde (vgl. § 128 StPO) bzw. dem Gericht vorbehalten ist (DONATSCH, a.a.O., N
5 der Vorbemerkungen §§ 128 ff.), richtet sich § 144 StPO grundsätzlich bzw. un-
mittelbar an diese Strafverfolgungsorgane.
Im vorliegenden Fall stellt sich - gegebenenfalls - die Frage, ob § 144 StPO
auch dort (mittelbare) Wirkungen zeitigt, wo eine Person vor ihrer Befragung als
Zeuge von Seiten Privater - hier des Geschädigten - in suggerierender Art zu ei-
ner Darstellung des Sachverhaltes veranlasst wurde.
c) In grundsätzlicher Hinsicht ist es Privatpersonen, namentlich Anwälten,
nicht untersagt, eigene Ermittlungen (bzw. Erhebungen) im Hinblick auf die Abklä-
rung eines strafrechtlich relevanten Sachverhaltes vorzunehmen. Dass insbeson-
dere die Strafverteidigung im Rahmen einer Strafuntersuchung bei der Abklärung
des Sachverhaltes das Recht auf aktive Mitwirkung, d.h. - nebst Stellung von Be-
weisanträgen - auch das Recht auf unmittelbare eigene Ermittlungen hat, ist (zu-
mindest dem Grundsatz nach) heute unstreitig (ELISABETH MÜLLER-HASLER, Die
Verteidigungsrechte im zürcherischen Strafprozess, insbesondere deren zeitlicher
Geltungsbereich, unter dem Aspekt des fairen Verfahrens, Zürich 1998, S. 143 m.
H.; vgl. ferner DAHS, Handbuch des Strafverteidigers, 6. A., Köln 1999, Rz 285 ff.).
Dabei handelt es sich regelmässig um Vorkehren zum Zweck der Entlastung des
Tatverdächtigen (vgl. WILLY OBRECHT, Die Stellung des Rechtsanwaltes bei der
Wahrheitsfindung im Prozess, Zürich 1982, S. 121 ff.; DELNON/RÜDY,Strafbare Be-
weisführung? ZStrR 116 [1998], S. 314, 320 ff.; PETER ALBRECHT, in NIGGLI/WEIS-
SENBERGER [Hrsg.], Strafverteidigung, Basel u.a. 2002, Rz. 2.42; NIKLAUS
RUCKSTUHL, ibid., Rz. 3.169; zum deutschen Recht MARTIN BAUMANN, Eigene Er-
mittlungen des Verteidigers, Baden-Baden 1998). Zu denken ist in diesem Zu-

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sammenhang insbesondere an die Einholung von Privatgutachten, welche zwar
nicht als formelle Beweismittel im Sinne von §§ 109 ff. StPO gelten, vom Richter
aber im Sinne von Parteivorbringen entgegenzunehmen und - zurückhaltend - zu
würdigen sind (vgl. DONATSCH, a.a.O., N 13 ff. zu § 109). Eigene Ermittlungen der
Verteidigung bilden in der Praxis ferner eine oft geradezu unabdingbare Voraus-
setzung, um überhaupt korrekte und sinnvolle Beweisanträge an die Strafverfol-
gungsbehörden stellen zu können (vgl. MÜLLER-HASLER, a.a.O., S. 144; OBRECHT,
a.a.O., S. 123 f.; BAUMANN, a.a.O., S. 124; vgl. schon ZR 61 Nr. 5 Erw. 2). Was
die private Befragung von Zeugen durch einen Anwalt betrifft, gelten in anwalts-
rechtlicher Hinsicht gewisse Schranken. Insbesondere darf eine solche private
Befragung nicht den Zweck verfolgen, den Zeugen zum voraus "festzunageln"
und damit sein Recht und seine Pflicht auf freie Zeugenaussage zu schmälern; es
geht daher in der Regel nicht an, den Zeugen Protokolle über die private Einver-
nahme unterzeichnen zu lassen (vgl. VZR [Hrsg.], Handbuch über die Be-
rufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zürich 1988, S. 65;
HANSRUEDI MÜLLER, Der Verteidiger in der zürcherischen Strafuntersuchung,
ZStrR 96 [1979], S. 198; DELNON/RÜDY, a.a.O., S. 335 ff.; MÜLLER-HASLER, a.a.O.,
S. 143 m.H.; zur neueren Praxis der Aufsichtskommission ZR 95 Nr. 43 [Kontak-
tierung eines Zeugen] sowie 96 Nr. 44 [Kontaktierung eines Gutachters]).
Vorliegend stehen nicht eigene Ermittlungen des Angeschuldigten bzw. der
Verteidigung, sondern solche des Geschädigten zum Zweck der Belastung des
Angeschuldigten zur Diskussion. Grundsätzlich wiegen die Interessen des Ge-
schädigten an der (rechtskonformen) Verurteilung des Tatverdächtigen nicht we-
niger schwer als diejenigen des letzteren an der eigenen Entlastung bzw. Frei-
sprechung, weshalb die Zulässigkeit privater Abklärungen auch in diesem Zusam-
menhang zu bejahen ist. Immerhin ist im Auge zu behalten, dass der Angeschul-
digte - im Gegensatz zum Geschädigten, der jedenfalls in der Zielrichtung (Über-
führung des Angeschuldigten) die Untersuchungsbehörde mit den ihr zur Verfü-
gung stehenden Beschaffungsmöglichkeiten und prozessualen Zwangsmitteln auf
seiner Seite hat - gewissermassen "Alleinkämpfer" ist und (ungeachtet des in § 31
StPO statuierten Grundsatzes) nicht ohne weiteres damit rechnen kann, dass die
Untersuchungsbehörde den entlastenden Tatsachen von sich aus bzw. in glei-

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chem Ausmass wie den belastenden Tatsachen nachgeht (OBRECHT, a.a.O., S.
122 m.H.; MÜLLER, a.a.O., S. 168; vgl. auch SCHMID, in DONATSCH/SCHMID, a.a.
O., N 2 zu 31 StPO). Insofern kommt den eigenen Ermittlungen der Verteidigung
zum Zwecke der Entlastung des Angeschuldigten im Strafverfahren besondere
Bedeutung zu.
d/aa) Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Art und Weise, wie die ersten
Äusserungen der beiden Zeugen A. und B. zustandegekommen sind, in Wider-
spruch zu den in § 144 StPO statuierten Grundsätzen einer formellen Zeugenbe-
fragung stehen. Vor allem fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdegegner 2 den
Zeugen (wie diese ausdrücklich bestätigt haben, act. 28 S. 4 und act. 29 S. 4) ei-
ne von ihm vorformulierte Darstellung des Sachverhaltes zur Unterzeichnung
vorlegte. Anwaltsrechtlich wäre ein solches Vorgehen unzulässig gewesen (lit. c
vorstehend). Handelte es sich um eine Befragung durch ein Strafverfolgungsor-
gan, müsste in einem derart krassen Fall allenfalls von Unverwertbarkeit der Aus-
sagen ausgegangen werden (DONATSCH, a.a.O., N 4 und 12 zu § 144 StPO m.H.;
vgl. auch BAUMGARTNER/FINGERHUTH, Das Verbot der suggestiven Befragung im
zürcherischen Strafprozess, in: FS 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zü-
rich, Zürich 2000, S. 340 ff.), zumal es sich um eine erstmalige Äusserung zur
Sache handelt und somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch das hier
gewählte Vorgehen das Aussageverhalten der Zeugen auch für spätere Aussa-
gen nachhaltig beeinflusst werden konnte (vgl. der bei BAUMGARTNER/FINGERHUTH,
a.a.O., S. 343 zitierte Entscheid = RB 1994 Nr. 99).
d/bb) Hinsichtlich der Frage der mittelbaren Anwendung von Beweisverbo-
ten auf private Ermittlungen stehen sich dogmatisch zwei Auffassungen gegen-
über: Nach der einen richten sich Prozessnormen und damit Beweisverbote nur
an die Behörden, nicht aber an allenfalls selbst Beweise sammelnde Private und
entfalten insoweit keine Wirkung. Auf der anderen Seite wird betont, dass sich die
staatliche Schutzpflicht zur Wahrung der Grundrechte auch gegen Eingriffe Drit-
ter, d.h. Privater richtet (Drittwirkung); eine Durchsetzung des staatlichen Strafan-
spruchs unter Beanspruchung bzw. Ausnützung von Methoden Dritter, welche die
Menschenwürde bzw. die Grundrechte in ihrem Kernbereich verletzen (z.B. Fol-

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ter, Erpressung; allenfalls auch rechtswidrige Eingriffe in die Intimsphäre), stellt
danach eine nicht hinzunehmende Beeinträchtigung des Rechtsstaatsprinzips dar
(vgl. zum Vorstehenden HANACK, in: LÖWE-ROSENBERG, Grosskommentar StPO,
24. A., Berlin/New York 1984 ff., Rz 9 ff. zu § 136a; ALSBERG/NÜSE/MEYER, Der
Beweisantrag im Strafprozess, 5. A., Köln u.a. 1988, S. 484 f.; ULRICH EISENBERG,
Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 2. A., München 1996, Rz 395 ff.). Im
hiesigen Schrifttum wird namentlich die Auffassung vertreten, von Privaten de-
liktisch erlangte Beweise seien grundsätzlich nicht verwertbar; im Einzelfall sei
immerhin zu prüfen, ob der Geschädigte berechtigt gewesen sei, in dringenden
Fällen und unter Beachtung der Verhältnismässigkeit selbst zuhanden der Straf-
verfolgungsbehörden Beweise zu sichern (SCHMID, Strafprozessrecht,a.a.O., Rz
612; vgl. in diesem Zusammenhang auch Art. 150 des VE zu einer Eidgenössi-
schen Strafprozessordnung). Verwertbarkeit von durch Private unrechtmässig er-
langten Beweismitteln zulasten des Angeschuldigten wird insbesondere dann be-
jaht, wenn es der Privatperson nicht in erster Linie um die Überführung eines
Straftäters, sondern um die Abwehr unrechtmässiger Eingriffe geht (vgl.
HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 60 Rz 14).
Im vorliegenden Fall kann nicht von einem deliktischen Verhalten des Be-
schwerdegegners 2 gesprochen werden; ebensowenig liegt ein Eingriff in den
Kernbereich eines Grundrechts bzw. der Menschenwürde vor. Insofern entfällt die
Grundlage für die Annahme eines Verwertungsverbotes von vornherein. Auf der
anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass das Vorgehen des Beschwerdegeg-
ners 2 (im Sinne eines "Festnagelns") klarerweise geeignet ist, das in Frage ste-
hende Beweismittel nachhaltig zu Ungunsten des Beschwerdeführers zu beein-
flussen. Es diente auch nicht der Abwehr eines (anhaltenden) unrechtmässigen
Eingriffs, und zudem lag keine besondere Dringlichkeit vor, welche eine sofortige
Beweissicherung durch den Beschwerdegegner 2 erfordert hätte. Wenn schon je-
de (einfache) Privatbefragung die Glaubwürdigkeit eines Zeugen und die Beweis-
kraft seiner Aussage in Frage stellt (so ZR 95 Nr. 43 Erw. 1 am Ende), muss erst
recht in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Zeugen zur Unterzeichnung ei-
ner von privater Seite verfassten genauen Darstellung des Sachverhaltes veran-
lasst wurden, von einer nachhaltigen Beeinflussung ausgegangen werden, welche

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wenn auch nicht im Sinne eines Beweisverbotes, so doch im Rahmen der Be-
weiswürdigung zu berücksichtigen ist.
5. Nach dem Gesagten leidet der angefochtene Entscheid hinsichtlich der
Verwertung der Aussagen des Geschädigten an einem Nichtigkeitsgrund (vorste-
hend Ziff. 2). Auf die weiteren, eventualiter erhobenen Rügen der willkürlichen Be-
weiswürdigung (Beschwerde Ziff. 6 und 7, S. 16 ff.) ist grundsätzlich nicht einzu-
treten; es ist diesbezüglich aber auf das vorstehend (Ziff. 4.3) zur Würdigung der
Aussagen der Zeugen A. und B. Gesagte hinzuweisen. Das Obergericht wird in
Beachtung der vorstehenden Erwägungen neu zu entscheiden haben.
6. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist das angefochtene Urteil
der I. Strafkammer des Obergerichts vom 8. Mai 2003 aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Dem Beschwerdeführer ist sodann für das Kassations-
verfahren eine angemessene Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zu-
zusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil der II. Strafkam-
mer des Obergerichts des Kantons Zürich 8. Mai 2003 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz; die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 504.-- Schreibgebühren,
Fr. 114.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genom-
men.
4. Dem Beschwerdeführer wird für Umtriebe im Kassationsverfahren eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 3'000.-- (MWST inkl.) aus der Gerichtskasse zu-
gesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Y., je
gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Sekretär: