zh_kassationsgericht · AA070006 · 2007-07-18 · de
Anspruch auf Beizug eines Übersetzers, Beurteilung eines Armenrechtsgesuches, Beizug eines ärztlichen Gutachters, Abstellen auf von der Gegenseite vorgelegte Unterlagen, Verwertbarkeit von Videoaufnahmen, Willkürliche tatsächliche Annahme


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070006/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der
Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 18. Juli 2007
in Sachen
A.,
…,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
G. AG,
…,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 14. November 2006 (HG050248/Z04/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 15. September 2002 kam es auf der ____strasse in X. zu einem Ver-
kehrsunfall, an dessen Folgen drei Personen starben. Der Beschwerdeführer als
einer der Mitfahrer überlebte den Unfall als einziger, erlitt dabei jedoch erhebliche
Verletzungen und musste ins Kantonsspital Winterthur überführt werden.
Der Beschwerdeführer leidet nach eigener Darstellung u.a. nach wie vor an
einer posttraumatischen Belastungsstörung und sei praktisch zu 100% arbeits-
unfähig. Aufgrund eines ärztlichen Berichts von Dr. med. T. vom 12. Mai 2005 sei
davon auszugehen, dass hinsichtlich der hirnorganischen Störungen und ange-
sichts der vom Beschwerdeführer angegebenen Schmerzen von einem Endzu-
stand ausgegangen werden müsse, d.h. dass insofern keine wesentlichen Ver-
besserungen durch Therapien zu erwarten seien. Der Beschwerdeführer verlangt
von der Beschwerdegegnerin (Haftpflichtversicherung des beim Unfall verstorbe-
nen Fahrzeuglenkers) Schadenersatz und Genugtuung. Diese bestreitet demge-
genüber namentlich die behauptete dauernde bzw. vollumfängliche Arbeitsunfä-
higkeit. Angesichts der von ihr gehegten Zweifel am tatsächlichen Gesundheits-
zustand des Beschwerdeführers liess sie den Beschwerdeführer im Sommer 2005
an mehreren Tagen durch einen Privatdetektiv überwachen und gelangte auf-
grund des dabei produzierten Materials (Observationsprotokolle, Videos) zur
Auffassung, die Sachdarstellung des Beschwerdeführers treffe nicht zu.
2. Mit Klageschrift vom 22. August 2005 machte der Beschwerdeführer vor
Handelsgericht die vorliegende Klage gegen die Beschwerdegegnerin anhängig.
Er beantragte, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm unter Vorbehalt
der Klageänderung nach durchgeführtem Beweisverfahren Fr. 968'028.--, zuzüg-
lich Zins ab 6. Mai 2005, zu bezahlen (HG act. 1). Gleichzeitig stellte der Be-
schwerdeführer den Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu be-
willigen und ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen (HG act. 1 S. 4/5).

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Mit ihrer Klageantwort (HG act. 9) reichte die Beschwerdegegnerin die von
ihr veranlassten Protokolle und Aufnahmen ins Recht (HG act. 10/15-25). Am 1.
März 2006 fand eine Referentenaudienz statt. Bei diesem Anlass wurde ein Teil
des von der Beschwerdegegnerin eingereichten Bildmaterials visioniert (Prot. HG
S. 6 f.). Die anschliessenden Vergleichsgespräche führten zu keiner Einigung
unter den Parteien.
3. In der Folge bestellte das Handelsgericht im Hinblick auf die Beurteilung
des Armenrechtsgesuches (vgl. Prot. HG S. 10) Dr. med. S. als medizinischen
Sachverständigen (Prot. HG S. 9). Am 19. Juni 2006 fand zu diesem Punkt eine
Instruktionsverhandlung vor Gesamtgericht statt, wobei das vollständige Bildmate-
rial (unter fortlaufender Kommentierung durch den Experten) abgespielt wurde
(Prot. HG S. 11 ff.). Am 9. August 2006 wurde den Parteien Frist angesetzt, um
sich zum Ergebnis der Instruktionsverhandlung zu äussern (Prot. HG S. 56), wo-
von beide Seiten Gebrauch machten (HG act. 23, 25).
4. Mit Beschluss vom 14. November 2006 wies das Handelsgericht das Ge-
such des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wegen Aussichtslosigkeit
ab; aufgrund der Videoaufnahmen sei "davon auszugehen, dass der Kläger zur
Zeit, als diese Aufnahmen erstellt wurden, arbeitsfähig war", womit die von ihm
geltend gemachte dauerhafte Arbeitsunfähigkeit in Erwerbsleben und Haushalt
als wenig wahrscheinlich zu betrachten sei (KG act. 2 S. 12). Auch hinsichtlich
weiterer (nicht von der Frage der Arbeitsfähigkeit abhängiger) Punkte stellte das
Gericht fest, es sei von einem Verfahren auszugehen, welches eine vernünftige
Partei auf eigene Rechnung nicht unternehmen würde (Beschluss S. 13 ff., 16).
Das Gericht ordnete sodann die schriftliche Fortsetzung des Verfahrens (mit Frist-
ansetzung für die Einreichung der Replik) an (Prot. HG S. 57; KG act. 2).
5. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer beantragt (KG act. 1
S. 2), es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und es sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei gestützt auf §
291 ZPO antragsgemäss in der Sache zu entscheiden. Ferner ersucht der Be-

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schwerdeführer auch für das Kassationsverfahren um Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege. Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei die Nichtigkeitsbe-
schwerde abzuweisen (KG act. 9), während die Vorinstanz auf Vernehmlassung
verzichtet hat (KG act. 8).
Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme
zugestellt (KG act. 10, 11/1); weitere Stellungnahmen gingen nicht ein.
6. Der Beschwerde wurde aufschiebende Wirkung verliehen.
II .
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen prozessleiten-
den Entscheid. Die Verweigerung der unentgeltliche Prozessführung bzw. Pro-
zessvertretung kann einen schwer wiedergutzumachenden Nachteil bewirken,
weshalb dagegen die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 282 Abs. 1 Ziff. 1
ZPO unmittelbar zulässig ist (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5b zu § 282).
1.2 Die Vorschriften über die unentgeltliche Prozessführung zählen zu den
wesentlichen Verfahrensvorschriften im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (FRANK/
STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 24 zu § 281). Ob eine Beschwerde diesbezüglich
begründet ist, prüft das Kassationsgericht mit freier Kognition (FRANK/STRÄULI/
MESSMER, a.a.O., N 15 zu § 281).
2. Zunächst beanstandet der Beschwerdeführer, dass zur Instruktionsver-
handlung vom 19. Juni 2006 entgegen seinem Antrag kein Übersetzer beigezo-
gen wurde (Beschwerde Ziff. I/4, S. 4 ff.).
2.1 Mit Eingabe vom 15. Juni 2006 (HG act. 20) hatte der Beschwerdeführer
das Gericht ersucht, ihm einen Albanisch-Übersetzer beizugeben. In der schriftli-
chen Begründung des angefochtenen Entscheides wird auf diesen Antrag nicht
Bezug genommen; der Vorsitzende hatte in diesem Zusammenhang zu Beginn

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der Verhandlung jedoch ausgeführt (Prot. HG S. 11), auf das Begehren um Bei-
zug eines Übersetzers habe nicht eingegangen werden können, nachdem dieses
kurzfristig gestellt worden sei, obschon man schon längere Zeit gewusst habe,
dass die Verhandlung stattfinde. Zudem sei der Beizug eines Übersetzers für die
Referentenaudienz auch nicht notwendig, nachdem es nicht um eine Befragung
des Beschwerdeführers gehe, sondern um die Visionierung eines Videos.
Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Vorinstanz habe spätestens
seit der Referentenaudienz vom 1. März 2006 gewusst, dass er nicht deutsch
spreche und verstehe. Damit sei es ihm nicht möglich gewesen, den Verhand-
lungsverlauf mitzuverfolgen und zu verstehen. Auch der zugezogene Experte Dr.
S. habe erklärt, dass es "aufgrund rein dieser stummen Videoaufnahmen" schwie-
rig sei, zum Vorliegen eines depressiven Zustandsbildes schlüssig zu antworten.
Das Fehlen eines Übersetzers habe dazu geführt, dass der Beschwerdeführer zu
den ihn massiv diskriminierenden und belastenden Vorwürfen, er habe Ärzte und
Spitäler irregeführt und versucht, die Beschwerdegegnerin gewissermassen zu
betrügen, nie habe angehört werden können. Nachdem er nie persönlich befragt
worden sei, entbehre das Verfahren schon aus diesem Grund der Fairness und
verstosse damit gegen Art. 29 Abs. 2 BV.
2.2 Gemäss § 130 Abs. 1 Satz 2 GVG wird im mündlichen Verfahren ein
Übersetzer beigezogen, "wenn es der Richter für nötig erachtet oder auf begrün-
detes Begehren eines Beteiligten". Daraus folgt zunächst, dass allein mit dem
Hinweis darauf, das Begehren sei kurzfristig gestellt worden, der Beizug eines
Übersetzers noch nicht abgelehnt werden durfte; der Richter hat gegebenenfalls
auch ohne Parteiantrag, d.h. von Amtes wegen für den Beizug eines Übersetzers
zu sorgen.
Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer der deutschen Spra-
che nicht oder kaum mächtig ist; davon ist nach dem Gesagten auch die Vorin-
stanz ausgegangen. Dies bedeutet nicht automatisch, dass für jede mündliche
Verhandlungen ein Übersetzer beizuziehen ist (HAUSER/SCHWERI, Kommentar
zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 8 zu § 130). Im
vorliegenden Fall ging es um die Visionierung der von der Beschwerdegegnerin

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eingereichten Videos bzw. um die Kommentierung derselben durch den Experten,
und zwar im Hinblick auf die Beurteilung des Armenrechtsgesuches (Frage der
Prozesschancen). Eine Befragung des Beschwerdeführers war damit nicht ver-
bunden. Zwar mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer dem Lauf der Verhand-
lung - insbesondere der Kommentierung durch den Experten - im Einzelnen nicht
zu folgen vermochte. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass der Beschwerdefüh-
rer anwaltlich vertreten war. Anders als im Strafverfahren, wo der Verteidiger
grundsätzlich die Rolle eines (blossen) Beistandes ausübt, nimmt der Anwalt im
Zivilverfahren die Funktion eines (Prozess-)Vertreters wahr, soweit es nicht um
Prozesshandlungen geht, welche die von ihm vertretene Partei persönlich berüh-
ren (persönliche Befragung). Insofern genügt es, wenn der Anwalt in der Lage ist,
dem Lauf der Verhandlung zu folgen und die Rechte seines Klienten zu wahren;
im vorliegenden Fall hat denn auch der Anwalt des Beschwerdeführers verschie-
dene Ergänzungsfragen an den Experten gestellt (vgl. Prot. HG S. 49 ff.). We-
sentlich ist in diesem Zusammenhang weiter, dass die Parteien Gelegenheit er-
hielten, schriftlich zum Ergebnis der Instruktionsverhandlung Stellung zu nehmen.
Insoweit hatte der Beschwerdeführer nachträglich Gelegenheit, über seinen An-
walt (und anhand des Protokolls der Instruktionsverhandlung) seine Sicht der
Dinge in das Verfahren einzubringen.
2.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rüge insoweit unbegründet ist.
3.1 Im gleichen Zusammenhang erachtet es der Beschwerdeführer als er-
schwerend, dass der als Experte zugezogene Arzt vorgängig keine Akteneinsicht
gehabt habe, was der Experte denn auch selber beanstandet habe. Ausserdem
habe dieser keine körperliche Untersuchung des Beschwerdeführers vornehmen
können (Beschwerde S. 5). Der Beschwerdeführer nimmt dabei Bezug auf eine
Äusserung des Experten; auf die Frage, ob es nicht nötig wäre, ein interdisziplinä-
res Gutachten unter Mitwirkung von Neurologe und Psychiater zu erstellen, ant-
wortete der Experte, er müsste, um diese Frage seriös zu beantworten, Einblick in
die Akten haben und könne nicht aufgrund des Videos und punktueller Details ei-
ne Aussage machen (Prot. HG S. 52).

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Der Beschwerdeführer nennt keine Bestimmung, wonach im vorliegenden
Fall dem Experten vorgängig hätte Akteneinsicht gewährt werden müssen. Die
Vorinstanz hat ausdrücklich auf die Vorbehalte des Experten hingewiesen, wo-
nach dieser gemäss eigener Aussage mangels Sachkompetenz nicht zu einer
psychiatrischen Begutachtung zuständig sei und wonach er die Akten des vorlie-
genden Falles nicht kenne (Beschluss S. 10). In diesem Zusammenhang ist dar-
auf hinzuweisen, dass nach Auffassung der Vorinstanz (Beschluss S. 3) die in An-
wesenheit des medizinischen Sachverständigen vorgenommene Visionierung nur
dazu diente, Argumente und Gegenargumente aufgrund der einstweiligen Be-
weislage sorgfältig gegeneinander abzuwägen, ohne damit bereits eine einlässli-
che medizinische Abklärung vorzunehmen. Damit kann sich nur die Frage stellen,
ob vor dem Hintergrund der Aussagen des Experten in Verbindung mit dem visio-
nierten Bildmaterial von der Vorinstanz eine stichhaltige Aussage dazu gemacht
werden konnte, ob hinsichtlich der angeblich andauernden Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers genügend Aussichten auf Erfolg bestehen oder nicht (vgl. da-
zu nachfolgend Erw. 3.3, 7.3).
3.2 Ebenfalls in diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer gel-
tend (Beschwerde S. 6), durch das beanstandete Vorgehen sei der Experte nicht
imstande gewesen, den Auftrag zu erfüllen. Ein Gutachten im Sinne von §§ 171 ff.
ZPO sei nie erstellt worden; es fehle auch an einem konkreten Gutachtensauftrag,
so dass der Arzt die Erwartungen an ein medizinisches Gutachten oder an einen
verwertbaren medizinischen Bericht gar nicht habe erfüllen können.
Der Beschwerdeführer übersieht auch hier, dass es im Rahmen der Beur-
teilung des Armenrechtsgesuches nicht um die definitive Abklärung des medizini-
schen Sachverhaltes ging, sondern um die einstweilige Beurteilung der Pro-
zessaussichten im Hinblick auf die Beurteilung des Armenrechtsgesuches. Der im
Einverständnis mit den Parteien (Prot. HG S. 9, 10) bezeichnete Gutachter wurde
zu Beginn der Verhandlung gemäss § 174 ZPO in die Pflicht genommen, worauf
der Vorsitzende Thema und Sinn der Verhandlung erläuterte (Prot. HG S. 12); in-
sofern wurde der Gutachtensauftrag (nochmals) erteilt, nachdem bereits anläss-
lich der telefonischen Anfrage am 2. März 2006 die Thematik mit dem Gutachter

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abgesprochen worden war (Prot. HG S. 8). Das Gutachten wurde mündlich er-
stattet (§ 178 Abs. 1 ZPO). In formeller Hinsicht leidet das Gutachten an keinen
Mängeln.
3.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang
geltend, der Gutachter habe sich zu einem Verletzungsbild geäussert, welches
seitens des Beschwerdeführers im Verfahren zu keinem Zeitpunkt behauptet wor-
den sei (Beschwerde S. 6 f.).
Der Gutachter hatte sich zur Frage zu äussern, ob vor dem Hintergrund des
visionierten Bildmaterials der Standpunkt des Beschwerdeführers, er sei als Folge
des Unfalls bleibend arbeits- und erwerbsunfähig, einstweilen als genügend über-
zeugend erscheint, um davon auszugehen, die Klage habe Aussichten auf Erfolg
bzw. sei nicht aussichtslos. Dabei äusserte sich der Experte - entsprechend sei-
ner Fachausbildung (Prot. HG S. 12) - unter neurologischen Gesichtspunkten und
wies ausdrücklich darauf hin, dass er z.B. für die Beurteilung einer Depression
oder allgemein die Beurteilung von psychischen Störungen zur Abgabe eines
schlüssigen Urteils nicht in der Lage sei (Prot. HG S. 45, 50 f.). Der Gutachter
räumte auch ein, dass für eine abschliessende Beurteilung allenfalls die ergän-
zende Begutachtung durch einen Psychiater erforderlich sein werde (Prot. HG S.
51). Daraus kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, das vorliegende
Gutachten sei in der gegebenen prozessrechtlichen Konstellation ungenügend
oder mangelhaft. Es hat vielmehr - in Verbindung mit dem schon für sich allein
durchaus aussagekräftigen - visionierten Bildmaterial die Sachverhaltsvorbringen
des Beschwerdeführers in einer Art entkräftet, welche den Schluss auf fehlende
Prozesschancen durchaus zulassen.
3.4 Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, indem die Vorinstanz das
Verhalten der Beschwerdegegnerin vorbehaltlos toleriert habe, habe sie wesentli-
che Verfahrensgrundsätze verletzt (Beschwerde S. 10). Konkret geht es darum,
dass sich die Beschwerdegegnerin (gemeint im vorprozessualen Stadium) gewei-
gert habe, zur grundlegenden medizinischen Abklärung der Unfallfolgen Hand zu

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bieten. Damit lässt sich kein Nichtigkeitsgrund nachweisen. Das Verhalten der Be-
schwerdegegnerin als solches könnte von vornherein keinen Nichtigkeitsgrund
bilden; eine andere Frage ist, ob und inwieweit im Rahmen des vorliegenden Pro-
zesses vom Gericht im Rahmen eines allfälligen Beweisverfahrens Abklärungen
zum Sachverhalt anzuordnen sein werden, was aber zur Zeit noch nicht zur Dis-
kussion steht. Wie erwähnt geht es einstweilen um eine (summarische) Prüfung
der Prozessaussichten und nicht um die Vorwegnahme eines förmlichen Beweis-
und Erkenntnisverfahrens. Grundsätzlich ist die Frage der Aussichten daher le-
diglich anhand des bis zu diesem Zeitpunkt dargelegten Sachverhaltes (bzw. an-
hand der bereits verfügbaren Akten) und ohne Durchführung eines Beweisverfah-
rens zu entscheiden (ZR 106 Nr. 21, mit Hinweis auf BGE 101 Ia 37 f.).
5. Der Beschwerdeführer rügt in allgemeiner Form eine Verletzung der §§ 84
ff. ZPO, indem die Vorinstanz angesichts der gegebenen Konstellation zu Unrecht
davon ausgegangen sei, die Sache erscheine als aussichtslos (Beschwerde Ziff.
II/B.1, S. 12). Er begnügt sich jedoch damit, auf die gesetzliche Regelung sowie
darauf hinzuweisen, dass angesichts der vorhandenen Arztberichte, der Schwere
des Unfalls und der Haltung der Beschwerdegegnerin (Weigerung, die psychi-
schen und somatischen Defizite zu klären und Einstellung der Leistungen ohne
nähere Begründung) jeder vernünftige Mensch diesen Prozess eingeleitet hätte.
Insofern genügt die Rüge den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung der
Nichtigkeitsbeschwerde (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO) nicht; namentlich fehlt es an
einer konkreten Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid.
6. Konkret beanstandet der Beschwerdeführer in der Folge (a.a.O. Ziff. 2, S.
12 f.), das Handelsgericht habe hinsichtlich der Frage des massgeblichen Zeit-
punktes wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt. Gemäss BGE 101 Ia 37 be-
urteilten sich die Erfolgsaussichten nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Ein-
reichung des Gesuches. Die Beschwerdegegnerin habe erst nach Einleitung der
Klage (Einreichung der Weisung am 22. August 2005) mit einer Videoüberwa-
chung begonnen und habe diese erstmals am 23. September 2005 erwähnt; die
entsprechenden Aufzeichnungen habe sie erst mit der Klageantwort am 9. No-
vember 2005 vorgelegt. Eine solche nachträgliche und völlig überraschende Än-

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derung der Prozessgrundlagen habe nicht vorhergesehen werden können. Zwar
erwähne die Vorinstanz selber, dass sich die Erfolgsaussichten nach den Verhält-
nissen im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches beurteilten, ohne sich aber in
der Folge mit diesem Hinweis auseinanderzusetzen. Insofern liege eine Verwei-
gerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor.
Das Handelsgericht hat (unter Hinweis auf BGE 101 Ia 37 sowie FRANK/
STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 21b zu § 84; vgl. neuerdings auch ZR 106 Nr. 21)
erwogen, die Frage der genügenden Erfolgsaussichten beurteile sich nach den
Verhältnissen im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches (Beschluss S. 3). Im
vorliegenden Fall wurde das Armenrechtsgesuch zusammen mit der Klagebe-
gründung am 22. August 2005 gestellt und begründet (HG act. 1 S. 3 ff.). Die in
Frage stehende Observation wurde in den Monaten Juni/Juli 2005 durchgeführt;
das dabei erstellte Beweismaterial wurde von der Beschwerdegegnerin mit der
Klageantwort vom 9. November 2005, also nach Einreichung des klägerischen
Gesuches, aktenkundig gemacht (vgl. HG act. 9 S. 12 ff.). Darin, dass die Vorin-
stanz auf diese Akten abstellte, liegt jedoch kein Verstoss gegen den erwähnten
Verfahrensgrundsatz. Das ergibt sich bereits daraus, dass das Gericht den Pro-
zessgegner zum Gesuch anhören kann (§ 84 Abs. 2 ZPO). Es würde auch keinen
Sinn machen, einer Partei gestützt auf ihre eigenen Vorbringen im Armenrechts-
gesuch die unentgeltliche Rechtspflege ungeachtet bereits von der Gegenseite
vorgebrachter Gegenargumente zu bewilligen, nur um sie im Gegenzug gestützt
auf § 91 ZPO sofort wieder zu entziehen. Die erwähnte Praxis ist mit anderen
Worten so zu verstehen, dass zwar mit der Beurteilung des Armenrechtsgesuchs
nicht über längere Zeit zugewartet werden darf, dass es aber zulässig (wenn nicht
gar geboten) ist, den Prozessgegner vorgängig dazu anzuhören und allenfalls im
Rahmen der bereits vorgetragenen Angriffs- und Verteidigungsmittel weitere
(summarische) Abklärungen zu treffen. Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor.
7. Der Beschwerdeführer bestreitet die Verwertbarkeit der von der Be-
schwerdegegnerin eingereichten Beweismittel und beruft sich auf eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Beschwerde a.a.O. Ziff. 3, S. 13 f.).

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7.1 Das Handelsgericht hat zur Frage der Verwertbarkeit der von der Be-
schwerdegegnerin erstellten Aufnahmen Stellung genommen und sich der in BGE
129 V 323 ff. vertretenen Auffassung angeschlossen (Beschluss S. 4).
Der Beschwerdeführer verweist demgegenüber auf Stellen in Literatur und
Judikatur, wonach bei der Verwertung illegal beschaffter Beweismittel zumindest
Zurückhaltung am Platz sei. Es sei mehr als problematisch, wenn es die Versiche-
rung in der Hand habe, mit den heute vorhandenen, vielfältigen technischen Mit-
teln Beweismittel selber zu produzieren; dabei könnten namentlich missliebige
Beobachtungen ausgelassen oder aber Veränderungen bzw. Retouchen ange-
bracht werden, welche der Überprüfung nicht zugänglich seien. Wenn die Vorin-
stanz ausschliesslich, mindestens aber entscheidend auf die eingereichten Vi-
deosequenzen abstelle, ohne die Frage zu klären, wo die Ursache der Nichtüber-
einstimmung der eingereichten Arztberichte mit dem vorgelegten Bildmaterial lie-
ge, verletze sie den Anspruch auf rechtliches Gehör.
7.2 Nach BGE 129 V 323 sind Überwachungen (einschliesslich daraus re-
sultierende Videoaufnahmen), vorgenommen im Verhältnis zwischen privater
Haftpflichtversicherung und einer Privatperson, nicht widerrechtlich, sondern
durch ein überwiegendes privates und öffentliches Interesse gerechtfertigt im Sin-
ne von Art. 28 Abs. 2 ZGB: Weder die Versicherung noch die dahinter stehende
Versichertengemeinschaft sollen zu Unrecht Leistungen erbringen müssen. Inso-
fern - d.h. unter der Prämisse, dass es sich um ein rechtmässig erlangtes Beweis-
mittel handelt - stellt sich die Frage, unter welchen (einschränkenden) Vorausset-
zungen auf illegal beschaffte Beweismittel abgestellt werden dürfe, gar nicht. In-
wiefern die Prämisse der Rechtmässigkeit unzutreffend sein soll, legt der Be-
schwerdeführer nicht näher dar. Er macht lediglich geltend, angesichts der Tatsa-
che, dass es sich um heimlich erstelltes Bildmaterial handle, sei bei der Verwer-
tung zumindest Zurückhaltung geboten. Soweit er dabei ausführt, es dürfe nicht
ausschliesslich, zumindest aber nicht entscheidend auf derartige Beweise abge-
stellt werden, findet diese (der strafprozessualen Rechtsprechung entnommene)
Auffassung im vorliegenden Zusammenhang von vornherein keine Anwendung
(vgl. H.U. WALDER, Bemerkungen zum Beweisverbot bezüglich illegal beschaffter

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Beweismittel, SJZ 89 [1993] S. 192), zumal - wie bereits erwähnt - davon auszu-
gehen ist, dass es sich eben nicht um widerrechtlich beschaffte Beweise handelt.
7.3 Auch in diesem Zusammenhang wird somit kein Nichtigkeitsgrund nach-
gewiesen.
8. Weiter beruft sich der Beschwerdeführer auf den Nichtigkeitsgrund der
willkürlichen tatsächlichen Annahme (Beschwerde a.a.O., Ziff. 4, S. 14 ff.).
8.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen (Beschluss S. 6), die aus der
"Schwere des Unfalls gemutmasste Wahrscheinlichkeit einer nachhaltigen ge-
sundheitlichen Beeinträchtigung" vermöge von vornherein nicht zu genügen, wäh-
rend die Bilder vom Unfall lediglich bezeugten, dass es sich um einen schweren
Unfall gehandelt habe. Diese Feststellung ist nach Auffassung des Beschwerde-
führers angesichts der eingereichten Arztberichte unhaltbar; es wäre ausseror-
dentlich erstaunlich, wenn er ohne nachhaltige gesundheitliche Beeinträchtigung
aus diesem überaus schweren Unfall, bei welchem drei Personen starben, her-
vorgegangen wäre.
Es ist indessen nicht willkürlich anzunehmen, allein aufgrund der Tatsache,
dass es sich um einen schweren Unfall mit drei Toten handelte, könne nicht ohne
weiteres angenommen werden, dass der Beschwerdeführer nach wie vor an einer
andauernden gesundheitlichen Beeinträchtigung leide. Über den Beweiswert der
vom Beschwerdeführer eingereichten ärztlichen Berichte hat sich die Vorinstanz
an dieser Stelle noch gar nicht ausgesprochen.
8.2 Der Beschwerdeführer kritisiert sodann, dass sich die Vorinstanz kon-
stant weigere, angesichts der offensichtlichen und unerklärlichen Differenzen (ge-
meint zwischen den ärztlichen Berichten und den Feststellungen anhand des vi-
sionierten Materials) die dringend erforderliche Klärung durch einen Gutachter
vorzunehmen.
Es ist abermals daran zu erinnern, dass im Rahmen der Prüfung der Vor-
aussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung grundsätz-
lich kein Beweisverfahren stattfindet. Immerhin hat die Vorinstanz im vorliegenden

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Fall gewisse gutachterliche Abklärungen vornehmen lassen; insoweit ist sie ihren
Pflichten offensichtlich nachgekommen. Haltlos ist der Vorwurf (Beschwerde S.
15), die Vorinstanz habe überhaupt kein Gutachten eingeholt und masse sich ein
Fachwissen an, welches ihr nicht zustehe. Es steht ausser Frage, dass die Vorin-
stanz auf die Äusserungen des medizinischen Gutachters (mit dessen Beizug sich
der Beschwerdeführer einverstanden erklärt hatte) abgestellt hat. Unbegründet ist
der Hinweis (a.a.O.), wonach ein Gutachten inhaltlich nicht beanstandet werden
könne, wenn gar keines vorhanden sei: Das mündlich erstattete Gutachten findet
sich als solches im vorinstanzlichen Protokoll wieder, und ein weiter gehendes
(schriftliches) Gutachten einzuholen war die Vorinstanz, wie gezeigt, in diesem
Verfahrensstand nicht verpflichtet.
8.3 Unter diesen Umständen könnte sich einzig fragen, ob die Vorinstanz
den ihr im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides vorliegenden Aktenstoff (na-
mentlich eingereichte ärztliche Berichte, visioniertes Material sowie Kommentie-
rung desselben durch den Gutachter) in zutreffender Weise gewürdigt hat. Dabei
hat die Vorinstanz zunächst (Beschluss S. 7) den Inhalt der vom Beschwerdefüh-
rer eingereichten Arztberichte wiedergegeben, um in der Folge einlässlich auf die
Visionierung vom 19. Juni 2006 und die an diesem Anlass abgegebene gutach-
terliche Kommentierung durch Dr. S. einzugehen (Beschluss S. 8 ff.). Sie ge-
langte zur Auffassung (Beschluss S. 10 f.), die vom Experten mit aller Vorsicht in
der Ausdrucksweise vorgebrachten Ausführungen seien überzeugend und deck-
ten sich mit den Wahrnehmungen des Gerichts, soweit es sich nicht um rein me-
dizinische Schlussfolgerungen handle. Es sei somit festzuhalten, dass der Be-
schwerdeführer auf den gezeigten Videoaufnahmen an mehreren, teils aufeinan-
derfolgenden Tagen bei lange andauernder, teils anstrengender Arbeit zu sehen
sei, ohne dabei irgendwelche Ermüdungserscheinungen erkennen zu lassen. Ins-
besondere lege er eine sorgfältige und genaue Arbeitsweise an den Tag, was
nach überzeugender Ansicht des Experten ein Hinweis dafür sei, dass die Ar-
beitsfähigkeit weder körperlich noch kognitiv eingeschränkt gewesen sei. Eine
dauerhafte Arbeitsunfähigkeit erscheine somit als wenig wahrscheinlich (vgl. auch
Beschluss S. 12, lit. cc). Abschliessend setzt sich die Vorinstanz mit den vom Be-
schwerdeführer eingereichten ärztlichen Kurzberichten auseinander, deren Be-

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weiswert aus verschiedenen Gründe jedoch stark relativiert werde (Beschwerde
S. 12 f.).
Mit all diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht näher
auseinander, weshalb er auch insofern keinen Nichtigkeitsgrund nachweist.
9.1 Das Handelsgericht nimmt an zwei Stellen des angefochtenen Be-
schlusses Bezug auf die ausländerrechtliche Stellung des Beschwerdeführers. So
weist es darauf hin (Beschluss S. 12), angesichts seines Status sei ihm eine le-
gale Erwerbstätigkeit untersagt gewesen (weshalb aus der Tatsache, dass kein
Lohnausweis bestehe, nichts abgeleitet werden könne); an anderer Stelle wird
beiläufig auf die Frage der Mittellosigkeit Bezug genommen (die sich an sich nicht
mehr stellte) und ebenfalls ausgeführt, wegen der Illegalität der Erwerbstätigkeit
könne daraus, dass im Betrieb des Bruders kein Lohnausweis für den Beschwer-
deführer ausgestellt wurde, nicht geschlossen werden, dass er dort nicht entlöhnt
worden sei (Beschluss S. 16).
In diesem Zusammenhang erhebt der Beschwerdeführer die Rüge der Ver-
letzung klaren materiellen Rechts (Beschwerde S. 16 ff., Ziff. II/B.5). Er beanstan-
det, dass die Vorinstanz seinen ausländerrechtlichen Status nicht überprüft und
ihn nicht dazu befragt habe. In Wirklichkeit verfüge der Beschwerdeführer gemäss
Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 11. November 2003 über den
Status eines vorläufig Aufgenommenen im Sinne von Art. 14a ff. ANAG. Dieser
Status erlaube grundsätzlich - entgegen der Annahme der Vorinstanz - die Aus-
übung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit, so dass für geleistete Arbeit ohne
weiteres ein Lohnausweis hätte ausgestellt werden können und müssen, wenn sie
denn tatsächlich geleistet worden wäre. Zwar - so der Beschwerdeführer weiter -
habe das Bundesamt für Migration mit Verfügung vom 15. April 2005 die vorläufi-
ge Aufnahme aufgehoben; diese Verfügung sei aber nie rechtskräftig geworden,
weil die Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 8. Dezember 2005 diesen
Entscheid ihrerseits aufgehoben und die vorläufige Aufnahme bestätigt habe, was
sofort belegt werden könne.

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9.2 Für die Vorinstanz war der Aktenstand vom 14. November 2006 mass-
gebend. Danach hatte der Beschwerdeführer in der Klagebegründung vortragen
lassen, das Bundesamt für Migration habe ihm - nachdem eine Rückweisung
nach Mazedonien aus medizinischen Gründen nicht möglich gewesen sei - wie-
dererwägungsweise gestattet, sich bis auf weiteres in der Schweiz aufzuhalten
(HG act. 1 S. 4, 8). Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Ausweis für
Asylsuchende ergab sich, dass ihm die Erwerbstätigkeit in der Schweiz untersagt
war (vgl. HG act. 4/16). Über den aktuellen ausländerrechtlichen Verfahrensstand
war die Vorinstanz vom Beschwerdeführer nicht näher ins Bild gesetzt worden;
immerhin hatte er im Rahmen seiner Eingabe vom 21. Februar 2006 darauf hin-
gewiesen, dass ihm mit Urteil der ARK vom 8. Dezember 2005 die vorläufige Auf-
nahme bewilligt worden war (HG act. 12 S. 2), womit aber nicht ohne weiteres klar
ist, ob der Beschwerdeführer im Sommer 2005 zur Ausübung einer Erwerbstätig-
keit berechtigt war oder nicht. Eine Vervollständigung der Sachvorbringen im Be-
schwerdeverfahren fällt angesichts des hier geltenden Novenverbots im übrigen
ausser Betracht.
Entgegen der (sinngemäss geäusserten) Auffassung des Beschwerdefüh-
rers war die Vorinstanz auch nicht dazu verpflichtet, ihn von sich aus näher über
seinen ausländerrechtlichen Status im fraglichen Zeitraum zu befragen, und zwar
umso weniger, als dieser Frage im vorliegenden Zusammenhang letztlich keine
Entscheidrelevanz zukommt. Der Umstand, dass kein Lohnausweis erstellt wurde,
findet im angefochtenen Entscheid lediglich am Rand Erwähnung und spielte of-
fensichtlich für die Frage, ob von Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei oder nicht,
keine ausschlaggebende Bedeutung. Selbst wenn man davon ausgeht, der Be-
schwerdeführer sei im fraglichen Zeitpunkt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
berechtigt gewesen, würde die Tatsache, dass sein Bruder ihm keinen Lohnaus-
weis ausstellte, klarerweise nichts daran ändern, dass auf den Videoaufnahmen
zu sehen ist, dass der Beschwerdeführer tatsächlich an den fraglichen Tagen auf
einer Baustelle einer Arbeit nachging.
9.3 Zumindest im vorliegenden Zusammenhang vertretbar ist die Auffassung
der Vorinstanz (Beschluss S. 16), die vom Beschwerdeführer in Rechnung ge-

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stellten anwaltlichen Aufwendungen für die Regelung des Aufenthaltes hätten mit
dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun. Insbesondere kann man sich dabei
fragen, ob derartige Aufwendungen (konkret vor dem BFF/Migrationsamt, vgl. HG
act. 1 S. 16; HG act. 4/26) noch als adäquat verursachter Schaden zu betrachten
wären.
9.4 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt
als unbegründet.
10. Mit der abschliessend (Beschwerde S. 18, Ziff. 6) erhobenen Rüge der
Verletzung der Begründungspflicht wiederholt der Beschwerdeführer bereits Ge-
sagtes. Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor.
11.1 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und
ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit entfällt die ihr beigelegte auf-
schiebende Wirkung; es wird Sache der Vorinstanz sein, die Frist zur Einreichung
der Klagereplik neu anzusetzen.
11.2 Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdever-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig. Hinsichtlich des Streitwertes ist pra-
xisgemäss von demjenigen der Hauptsache auszugehen, wobei aber der Um-
stand, dass es um die Anfechtung eines prozessleitenden Entscheides geht, bei
der Bemessung der Gebühren angemessen zu berücksichtigen ist.
11.3 Der Beschwerdeführer stellt auch für das Beschwerdeverfahren ein Ge-
such um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen
Rechtsvertretung.
Nach dem Ausgeführten muss davon ausgegangen werden, dass die Be-
schwerde von Anfang an aussichtslos war. Im Wesentlichen geht es darum, dass
der Beschwerdeführer die Auffassung vertritt, die Vorinstanz habe im Rahmen
des vorliegenden Zwischenverfahrens betreffend unentgeltliche Rechtspflege die
Frage der andauernden Arbeitsunfähigkeit zu wenig abgeklärt. Nach feststehen-
der Praxis traf jedoch die Vorinstanz dabei grundsätzlich keine Pflicht zur Anord-
nung von Beweismassnahmen; indem sie bereits in diesem Verfahrensstadium

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eine (vorläufige) gutachterliche Klärung des Sachverhaltes anordnete und einen
Experten zuzog und nicht allein gestützt auf die Parteivorbringen entschied, er-
füllte sie insoweit in verfahrensrechtlicher Hinsicht ihre Pflichten ersichtlicherwei-
se. Die weiter vorgetragenen einzelnen Unterrügen erwiesen sich ebenfalls klar
unbegründet.
Das Gesuch ist daher abzuweisen.
II I.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Kassati-
onsverfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 6'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 420.-- Schreibgebühren,
Fr. 152.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- zu ent-
richten.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt (in der Sache selbst) über Fr. 900'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsgericht (Proz.-
Nr. HG050248/Z04/ei), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: