zh_kassationsgericht · AA080072 · 2009-03-16 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren,Berücksichtigung von eingereichten Beweismitteln,Verletzung klaren materiellen Rechts


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080072/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Se-
kretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 16. März 2009
in Sachen
X.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin
gegen
Z.,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Aberkennung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 25. März 2008 (HG060189/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Vereinbarung vom 16. Mai 2002 verpflichtete sich die Beschwerde-
führerin, dem Beschwerdegegner "bis spätestens Ende Juni 2002" Fr. 20'000.--
exkl. 7.6 % MwSt zu bezahlen (HG act. 12/3). Aus anderen Vereinbarungen aus
dem Jahre 2001 hatte die Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner
Forderungen von insgesamt Fr. 81'776.-- (KG act. 2 S. 4). Am 29. Januar 2003
betrieb sie den Beschwerdegegner (HG act. 12/10, KG act. 2 S. 4). In der Folge
wurde diesem Nachlassstundung gewährt (KG act. 2 S. 4). Die Beschwerdeführe-
rin gab dem Sachwalter im Nachlassverfahren ihre Forderungen über insgesamt
Fr. 81'776.-- ein (HG act. 12/11, KG act. 2 S. 4). Der Nachlassvertrag kam
zustande. Die Dividende betrug 18 %, d.h. für die vollumfänglich anerkannten
Forderungen der Beschwerdeführerin von insgesamt Fr. 81'776.-- (bzw. zuzüglich
Betreibungskosten von Fr. 21.90 [HG act. 12/11 S. 2; KG act. 2 S. 4] Fr. 81'798.--)
Fr. 14'723.--. Dieser Betrag wurde der Beschwerdeführerin im Laufe eines weite-
ren Verfahrens betreffend Aufhebung des Nachlassvertrages ausbezahlt (KG
act. 2 S. 4 f.).
2. Nach Beendigung des Nachlassverfahrens forderte der Beschwerde-
gegner von der Beschwerdeführerin die Bezahlung von Fr. 21'520.--, nämlich
Fr. 20'000.-- zuzüglich 7.6 % MwSt aus der Vereinbarung vom 16. Mai 2002. Auf
entsprechende Betreibung (KG act. 2 S. 3, S. 5) gewährte die Einzelrichterin des
Bezirkes Zürich dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 1. März 2006 für die
Forderung von Fr. 21'520.-- provisorische Rechtsöffnung (HG act. 12/2). Dagegen
reichte die Beschwerdeführerin ursprünglich beim Bezirksgericht Zürich (HG
act. 1, act. 2/1), auf dessen Nichteintretensbeschluss mit Überweisung des
Prozesses an das Handelsgericht des Kantons Zürich (HG act. 1) und einem
erfolglos dagegen geführten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren (HG act. 8) beim
Handelsgericht eine Aberkennungsklage ein mit dem Rechtsbegehren, die
Forderung des Beschwerdegegners von Fr. 21'520.-- sei abzuerkennen (HG

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act. 11). Mit Urteil vom 25. März 2008 wies das Handelsgericht die Klage ab und
erteilte dem Beschwerdegegner für Fr. 21'500.-- definitive Rechtsöffnung (KG
act. 2).
3. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 25. März 2008 reichte die
Beschwerdeführerin rechtzeitig (HG act. 33, KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben (KG
act. 1). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde aufschiebende
Wirkung verliehen (KG act. 4). Die der Beschwerdeführerin nach § 75 ZPO auf-
erlegte Prozesskaution von Fr. 5'300.-- (KG act. 4) leistete sie innert Frist (KG
act. 5/1, 9). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur
Beschwerde (KG act. 8). Mit seiner fristgerechten Beschwerdeantwort (KG
act. 5/2, 10) beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde
der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11, 12/1). Weitere
Eingaben der Parteien - mit Ausnahme der Mitteilung einer Adressänderung des
Vertreters des Beschwerdegegners (KG act. 13) - erfolgten im vorliegenden Ver-
fahren nicht.
II .
1. Vor Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend
gemacht, die streitige Forderung des Beschwerdegegners sei durch Verrechnung
untergegangen. Überdies sei die Forderung auch deswegen untergegangen, weil
sie im Nachlassverfahren vom Beschwerdegegner nicht verrechnet worden sei.
Sie könne nach rechtskräftigem Nachlassvertrag nicht mehr geltend gemacht
werden. Es wäre rechtmissbräuchlich, wenn der Nachlassschuldner Forderungen
gegenüber einer Nachlassgläubigerin im Nachlassverfahren nicht verrechne, die
gesamte Summe aber nach Abschluss des Nachlassverfahrens einfordere,
während sich der Nachlassgläubiger mit einer Dividende bzw. einem Bruchteil
seiner Forderung zufriedengeben müsse. Sei aber die Forderung nicht im Nach-
lassverfahren untergegangen, sei sie wenigstens so zu behandeln, wie wenn sie
im Nachlassverfahren rechtzeitig zur Verrechnung gebracht worden wäre. So ver-

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bliebe höchstens noch eine Forderung des Beschwerdegegners gegen die
Beschwerdeführerin von Fr. 3'600.-- (HG act. 11).
2. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin mache geltend, dass sie
schon im Jahre 2002 bezüglich der streitigen Forderung von Fr. 20'000.-- im
Zusammenhang mit ihren damals offenen Gegenforderungen in der Höhe von
total Fr. 81'776.-- Verrechnung geltend gemacht habe (KG act. 2 S. 9 Erw. 2.a).
Sie habe aber weder ausgeführt, wann noch in welcher Form sie die Verrechnung
erklärt haben wolle. Solche Ausführungen wären jedoch notwendig gewesen, um
der Substantiierungspflicht in genügender Weise nachzukommen. Dieser Ein-
wand wäre schon mangels genügender Substantiierung unbeachtlich. Zudem
habe die Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet, Verrechnung erklärt zu
haben. Sie habe keine eindeutige Willenserklärung der Verrechnung abgegeben.
Zudem habe die Beschwerdeführerin selber von ihrer Forderung von Fr. 81'776.--
(und nicht von einer durch Verrechnung um Fr. 20'000.-- verringerten Forderung)
geschrieben (KG act. 2 S. 10). Folgerichtig habe sie im Nachlassverfahren die
gesamte Summe von Fr. 81'776.-- (sinngemäss: und nicht eine durch Verrech-
nung mit Fr. 20'000.-- verringerte Forderung) eingegeben (KG act. 2 S. 10 f.).
Eine Verrechnungserklärung des Beschwerdegegners bzw. des Sachwalters im
Nachlassverfahren habe die Beschwerdeführerin nicht behauptet. Ihrer Argu-
mentation, dass sie durch das Akzeptieren eines Verrechnungsvorbehaltes des
Sachwalters konkludent Verrechnung erklärt habe, bzw. dass sie davon habe
ausgehen können, dass der Sachwalter die Forderung verrechne, könne nicht
gefolgt werden werden. Das Erklären eines Vorbehaltes bedeute in keinem Fall
das unmissverständliche und bedingungsfeindliche Ausüben eines Gestaltungs-
rechts (der Verrechnung). Ein solcher Vorbehalt könne auch nicht durch
Schweigen angenommen oder akzeptiert werden. Die blosse Untätigkeit anläss-
lich eines Verrechnungsvorbehaltes durch die Gegenseite könne aufgrund des
Vertrauensprinzips nicht als Verrechnungserklärung ausgelegt werden (KG act. 2
S. 11). Weiter habe sich die Beschwerdeführerin auf ihrer vollen Forderung von
Fr. 81'798.-- 18 % Dividende ausbezahlen lassen. Es habe für sie somit kein
Grund zur Annahme bestanden, es sei im Rahmen des Nachlassverfahrens zur
Verrechnung gekommen bzw. sie habe anlässlich der Gläubigerversammlung

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konkludent Verrechnung erklärt (KG act. 2 S. 12). Weder dem Gesetzestext noch
der Literatur oder der Judikatur könne entnommen werden, dass Forderungen,
welche ein Schuldner im Nachlassverfahren nicht zur Verrechnung bringe, mit
Genehmigung des Nachlassvertrages untergingen (KG act. 2 S. 12). Komme der
Nachlassvertrag zustande, bewirke die Publikation des rechtskräftigen Entschei-
des des Nachlassrichters das Dahinfallen der Stundung und deren Wirkungen.
Beim ordentlichen Nachlassvertrag ständen die Aktiven dem Schuldner mit der
Publikation des Entscheides wieder zur freien Verfügung. Die streitige Forderung
des Beschwerdegegners bestehe weiterhin und sei nicht mit Bestätigung des
Nachlassvertrages durch den Nachlassrichter untergegangen (KG act. 2 S. 13).
Der Einwand des Rechtsmissbrauchs sei unbehelflich. Rechtsmissbräuchlich sei
nur ein krass stossendes Verhalten. Ein solches sei vorliegend nicht ersichtlich.
Die Beschwerdeführerin habe Kenntnis von der Forderung des Beschwerde-
gegners gehabt und hätte als Nachlassgläubigerin spätestens während der
Nachlassstundung selbst Verrechnung erklären können. Das habe sie unterlas-
sen. Ein Verhalten des Beschwerdegegners, welches aus objektiver Sicht ein
Vertrauen darauf gerechtfertigt hätte, dass die streitige Forderung nicht mehr
geltend
gemacht werde, sei vorliegend nicht ersichtlich und von der Beschwerdeführerin
auch nicht behauptet worden (KG act. 2 S. 14).
3. Die Beschwerdeführerin schildert vorab den Sachverhalt aus ihrer Sicht
(KG act. 1 S. 3 - 8). Innerhalb dieser Schilderung macht sie u.a. geltend, der
Beschwerdegegner habe eindeutig eine Verrechnung der streitigen Forderung
bereits vor der Bestätigung des Nachlassvertrages durch den Nachlassrichter des
Bezirksgerichts Winterthur erklärt (KG act. 1 S. 4). In einer Vorbemerkung unter
dem Titel "Begründung der Nichtigkeitsgründe" macht die Beschwerdeführerin
geltend, die Erwägungen IV.2.a - IV.2.e des angefochtenen Urteils seien irrele-
vant, weil sie vor Vorinstanz nur ausgeführt habe, im Jahre 2002 sei die Verrech-
nung der Forderungen lediglich in Erwägung gezogen worden (KG act. 1 S. 8).
Die Beschwerdeführerin ist vorab auf die Natur des Beschwerdeverfahrens
hinzuweisen:

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Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem
Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei
der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes
bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die
geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3
ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-
bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-
sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 mit Hinweisen).
Behauptungen der Beschwerdeführerin unter ihren Ausführungen zum
Sachverhalt (wie auch in der weiteren Beschwerde) sind demnach nur beachtlich,
soweit damit ein Nichtigkeitsgrund genügend substantiiert wird. Auf bloss appel-
latorische Ausführungen in einer Beschwerde kann nicht eingetreten werden. Mit
der Behauptung, vorinstanzliche Erwägungen seien irrelevant, wird kein Nichtig-
keitsgrund geltend gemacht. Auch solche Behauptungen sind grundsätzlich un-
beachtlich.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe bei der
Frage, ob tatsächlich Verrechnung erklärt worden sei, in willkürlicher Weise auf
eine Liste von Gläubigerforderungen (HG act. 12/12) abgestellt, welche bloss
provisorisch gewesen sei. Sie habe in ihrer Erwägung IV.3.d willkürlich angenom-
men, dass es sich bei dieser Liste um die definitive Liste und um die definitive
Kollokation der Beschwerdeführerin gehandelt habe (KG act. 1 S. 6, S. 9 f.).
In der beanstandeten Erwägung hielt die Vorinstanz fest, die Beschwerde-
führerin habe in der Gläubigerliste HG act. 12/12 mit Fr. 81'798.-- figuriert. Der
Gesamtbetrag der nicht privilegierten Forderungen habe sich gemäss dieser Liste
auf Fr. 2'156'222.-- belaufen, und genau dieser Betrag sei auch im Nachlass-

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vertrag (HG act. 12/14) erwähnt worden. Die Beschwerdeführerin habe sich auf
ihrer vollen Forderung von Fr. 81'798.-- 18 % Dividende ausbezahlen lassen. Es
habe für sie somit kein Grund zur Annahme bestanden, es sei im Rahmen des
Nachlassverfahrens zur Verrechnung gekommen bzw. sie habe anlässlich der
Gläubigerversammlung konkludent Verrechnung erklärt (KG act. 2 S. 12 lit. d).
Die Beschwerdeführerin weist keinen Nichtigkeitsgrund bei diesen Er-
wägungen nach. Wesentlich war dabei für die Vorinstanz, dass die Beschwerde-
führerin mit ihrer gesamten - nicht durch Verrechnung mit der streitigen Gegen-
forderung von Fr. 20'000.-- reduzierten - Forderung von Fr. 81'798.-- in der
Gläubigerliste figurierte, sich auf dieser vollen (nicht durch Verrechnung redu-
zierten) Forderung 18 % Dividende ausbezahlen lassen habe und für sie (auch;
vgl. die vorangehenden vorinstanzlichen Erwägungen) deshalb kein Grund zur
Annahme bestanden habe, es sei im Rahmen des Nachlassvertrages zur Ver-
rechnung (mit den von ihr geschuldeten Fr. 20'000.--) gekommen bzw. sie habe
anlässlich der Gläubigerversammlung konkludent Verrechnung erklärt. Ob die
Gläubigerliste HG act. 12/12 eine definitive Liste war und ob es sich dabei "um die
definitive Kollokation der Beschwerdeführerin" gehandelt hatte oder nicht, ändert
daran nichts und ist dafür irrelevant. Selbst wenn die Vorinstanz von einer definiti-
ven Liste und einer definitiven Kollokation der Beschwerdeführerin ausgegangen
wäre und selbst wenn dies unzutreffend gewesen wäre, wäre nicht ersichtlich,
inwiefern dies der Beschwerdeführerin zum Nachteil gereicht hätte. Die Rüge geht
fehl (vgl. im Übrigen auch nachfolgend Erw. 6).
5. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe das von ihr einge-
reichte Dokument HG act. 26 nicht berücksichtigt. Dies sei aktenwidrig. Im Ge-
gensatz zur vorinstanzlichen Feststellung ergebe sich daraus, dass der Be-
schwerdegegner eine Verrechnung (gemeint: der streitigen Forderung mit der
Forderung der Beschwerdeführerin von Fr. 81'798.--) erklärt habe (KG act. 1 S. 8
f.).
Das Dokument HG act. 26 reichte die Beschwerdeführerin mit ihrer Replik
vor Vorinstanz als Beweisofferte zu ihrer Behauptung ein, der Beschwerdegegner
habe ihr auch im Laufe des Nachlassverfahrens angeboten, die Forderung von

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Fr. 20'000.-- mit angeblichen Gegenforderungen gegenüber der Beschwerde-
führerin zu verrechnen (HG act. 25 S. 3). Diese Behauptung nahm die Vorinstanz
durchaus zur Kenntnis (KG act. 2 S. 7 oben). Es liegt auf der Hand, dass sie sie
als irrelevant erachtete, weil damit nicht eine tatsächliche Verrechnungserklärung
behauptet wurde, sondern lediglich ein Angebot, die Forderung von Fr. 20'000.--
mit angeblichen Gegenforderungen zu verrechnen, ohne dass die Beschwerde-
führerin behauptet hatte, dass sie dieses Angebot angenommen habe bzw. dass
darüber tatsächlich eine Einigung erzielt worden sei. Beweis ist nur über relevante
streitige Behauptungen zu erheben (§ 133 ZPO). Eine Beweisofferte für eine
irrelevante Behauptung ist ebenfalls irrelevant und muss deshalb nicht beachtet
werden. Dass im Dokument HG act. 26 der Beschwerdegegner eine Verrechnung
erklärt habe, wie die Beschwerdeführerin in der Nichtigkeitsbeschwerde behaup-
tet, hatte sie vor Vorinstanz nicht behauptet. Bei dieser Behauptung handelt es
sich um ein im Beschwerdeverfahren unzulässiges Novum, auf das nicht einzu-
gehen ist. Die Rüge geht fehl, soweit darauf eingegangen werden kann.
6. Die Vorinstanz erwog, für die Behauptung des Untergangs der Forderung
sei die Beschwerdeführerin beweispflichtig (KG act. 2 S. 9 Erw. IV.1). In der Folge
prüfte die Vorinstanz entsprechende Behauptungen der Beschwerdeführerin und
gelangte zu den Schlüssen, dass die Beschwerdeführerin ihrerseits keine Ver-
rechnungserklärung abgegeben hatte (KG act. 2 S. 10), dass sie nicht behauptet
hatte, dass im Rahmen des Nachlassverfahrens konkrete Verrechnungserklärun-
gen abgegeben worden seien (KG act. 2 S. 11 Erw. 3.b), und dass sie auch nicht
von einer konkludenten Verrechnungserklärung habe ausgehen dürfen (KG act. 2
S. 11 f.). Damit ging die Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführerin nicht
bewiesen habe, dass die streitige Forderung durch Verrechnung untergegangen
sei. Im Gegensatz zur Behauptung in der Beschwerde (KG act. 1 S. 10 oben) hat
die Vorinstanz dadurch nicht eine beweisbedürftige Tatsache als bewiesen an-
genommen, sondern im Gegenteil eine (durch die Beschwerdeführerin beweis-
bedürftige) Tatsache als nicht bewiesen beurteilt. Eine Willkür der vorinstanz-
lichen Annahme, dass sie eine Verrechnungserklärung nicht bewiesen habe,
könnte die Beschwerdeführerin nur nachweisen, indem sie darlegte, dass sich
aus den Akten eine (vor Vorinstanz genügend behauptete) solche Verrechnungs-

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erklärung ergäbe. Das legte sie indes nicht dar. Auch unter diesem Aspekt geht
die Rüge fehl.
7. Im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage, ob
die streitige Forderung mangels Geltendmachung im Nachlassverfahren mit
Rechtskraft des Nachlassvertrages untergegangen sei (KG act. 2 S. 12 f. Erw. 4),
wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine Verletzung klaren materiellen
Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO vor (KG act. 1 S. 10 - 14).
a) Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281
Ziff. 3 ZPO) ist nur dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz
direkt unvertretbar ist und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des
materiellen Rechts vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides
kann deshalb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein
begründeter Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu
§ 281; von Rechenberg, a.a.O., S. 28).
b) Diese Rüge vermöchte deshalb nur durchzudringen, wenn die Beschwer-
deführerin (soweit möglich unter Hinweis auf bewährte Lehre und Überlieferung;
vgl. V. Lieber, Handhabung und Verletzung "klaren Rechts", in: Festschrift für
Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, 213 ff., 220) dartäte, dass kein Zweifel daran
besteht, dass eine Forderung des Nachlassschuldners, welche dieser im Nach-
lassverfahren nicht geltend macht, mit Rechtskraft des Nachlassvertrages unter-
geht.
c) Solches hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht dargetan. Im
Gegenteil. Die Vorinstanz erwog, dass eine solche Schlussfolgerung weder dem
Gesetzestext noch der Literatur noch der Judikatur entnommen werden könne
(KG act. 2 S. 12 Erw. 4.c). Die Beschwerdeführerin zeigt in der Beschwerde nicht
auf, dass dies nicht zutreffe. Insbesondere zeigt sie nicht auf, welchem Geset-
zestext, welcher Literaturstelle oder welchem Gerichtsentscheid klar zu entneh-
men wäre, dass eine Forderung des Nachlassschuldners, welche dieser im
Nachlassverfahren nicht geltend macht, mit Rechtskraft des Nachlassvertrages
untergeht. Einen solchen Nachweis kann die Beschwerdeführerin speziell von

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vornherein nicht damit erbringen, dass sie einen von der Vorinstanz zitierten Ent-
scheid und eine von der Vorinstanz zitierte Literaturstelle als auf den vorliegenden
Sachverhalt nicht anwendbar erklärt (KG act. 1 S. 11 f.). Zur Begründung ihrer
Rüge hätte sie darlegen müssen, welcher Entscheid und/oder welche Literatur-
stelle denn auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar sei, woraus sich ihre
Rechtsauffassung klar ergäbe. Ein Hinweis "auf die Spezialität des Nachlassver-
fahrens" (KG act. 1 S. 12) genügt nicht zum Nachweis einer Verletzung klaren
materiellen Rechts, ebenso wenig wie Hinweise auf die "Systematik der Rechts-
ordnung des Schuld- und Konkursrechtes" (KG act. 1 S. 13) oder auf Sinn und
Zweck des Nachlassverfahrens (KG act. 1 S. 14). Ob der Sachwalter im Nach-
lassverfahren eine Verrechnung hätte vornehmen können oder hätte vornehmen
müssen
(KG act. 1 S. 13), ist für die vorliegende Frage belanglos, da der Sachwalter im
Nachlassverfahren des Beschwerdegegners die streitige Forderung eben nicht
verrechnet hat und selbst im Fall, dass er das hätte tun müssen, aus der Unter-
lassung nicht zwingend (als klares Recht) folgt, dass die Forderung untergegan-
gen wäre. Selbstverständlich liegt es nicht in Sinn und Zweck des Nachlass-
verfahrens, dass ein Nachlassschuldner im Rahmen eines Nachlassvertrages die
Forderung eines Gläubigers nur zu einem geringen Teil bezahlen muss, um nach
Abschluss des Nachlassverfahrens eine bereits vorher bestehende, grundsätzlich
verrechenbare Gegenforderung gegen den gleichen Gläubiger in voller Höhe
geltend zu machen (oder, wie im konkreten Fall, eine Forderung der Gläubigerin
von Fr. 81'798.-- mit einer Zahlung von Fr. 14'723.-- zu tilgen, um danach eine
eigene Forderung gegen diese Gläubigerin von Fr. 20'000.-- in voller Höhe
einzutreiben, so dass er im Ergebnis bei zwei einander gegenüberstehenden
Forderungen der Gläubigerin von Fr. 81'798.-- und seinerseits von Fr. 20'000.--
statt Fr. 61'798.-- zahlen zu müssen im Ergebnis Fr. 5'277.-- [Fr. 20'000.-- ab-
züglich Zahlung von Fr. 14'723.-] erhält). Dass dies nicht in Sinn und Zweck des
Nachlassverfahrens liegt, heisst indes nicht, dass ein (spezieller) konkreter Sach-
verhalt keine solche rechtliche Konsequenz haben könnte bzw. die Annahme
einer solchen Konsequenz klares materielles Recht verletzte. Der Gläubiger hätte
es ohne weiteres in der Hand, eine solche Konsequenz selber zu vermeiden,

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indem er seinerseits im Nachlassverfahren Verrechnung erklärte. Die Rüge geht
fehl.
8. Die Vorinstanz verwarf auch die Einrede des Rechtsmissbrauchs (KG
act. 2 S. 14 Erw. 5). Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Rechtsauffassung
als unhaltbar (KG act. 1 S. 15). Mit ihren bloss appellatorischen Ausführungen
(KG act. 1 S. 15 - 17) setzt sie sich aber in keiner Weise mit den vorinstanzlichen
Erwägungen für die Verwerfung des Einwandes - die Beschwerdeführerin hätte
als Nachlassgläubigerin während der Nachlassstundung selbst Verrechnung
erklären können, dies jedoch unterlassen, weshalb ein krass stossendes Ver-
halten des Beschwerdegegners nicht ersichtlich sei (KG act. 2 S. 14 Erw. 5.b),
und die Beschwerdeführerin habe ein über ein blosses Zuwarten (mit der Geltend-
machung der Forderung bereits im Nachlassverfahren) hinausgehendes Ver-
halten des Beschwerdegegners, welches aus objektiver Sicht das Vertrauen
darauf gerechtfertigt hätte, dass das betreffende Recht nicht mehr geltend
gemacht werde, nicht behauptet (KG act. 2 S. 14 Erw. 5.c) - auseinander und
vermag schon deshalb keine Verletzung klaren materiellen Rechts derselben
darzutun. Auch diese Rüge geht fehl.
9. Weitere Nichtigkeitsgründe macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.
Sie wies keinen Nichtigkeitsgrund nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene
aufschiebende Wirkung.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist sie zu verpflich-
ten, den Beschwerdegegner für dessen anwaltliche Aufwendungen im Beschwer-
deverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'200.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezah-
len.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74
Abs. 2 lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die
ordentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht
zulässig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt
Fr. 21'520.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des
Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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