zh_kassationsgericht · AA090101 · 2009-12-18 · de
Verletzung der Begründungspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090101/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vi-
zepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul
Baumgartner sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 18. Dezember 2009
in Sachen
X.,
Beklagter, Appellant, Anschlussappellat und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Sohn der
Kläger, Appellat, Anschlussappellant und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Unterhalt / Rückweisung
Nichtikeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 2009 (NC080014/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Beschwerdeführer ist der Vater des am _________ 1997 geborenen
Beschwerdegegners. Am 11. Januar 1999 reichte der Beistand des Beschwerde-
gegners beim Bezirksgericht _____ eine Klage gegen den Beschwerdeführer ein
mit dem Rechtsbegehren, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, für den
Beschwerdegegner monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'150.-- zu bezahlen.
Mit Beschluss vom 16. Dezember 1999 bewilligte das Bezirksgericht beiden
Parteien die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, un-
entgeltliche Rechtsbeistände). Nach Durchführung eines Beweisverfahrens ver-
pflichtete das Bezirksgericht _____ den Beschwerdeführer mit Urteil vom 14. Juli
2006, dem Beschwerdegegner rückwirkend ab 1. Mai 1998 bis zum 18. Lebens-
jahr monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 900.-- zuzüglich allfällige Kinderzula-
gen zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erklärte der Beschwerdeführer Berufung. Er
beantragte die ersatzlose Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung. Mit Beschluss
vom 27. Oktober 2006 wies das Obergericht des Kantons Zürich ein Gesuch des
Beschwerdegegners um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab, verpflichtete
aber den Beschwerdeführer im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss
Art. 281 Abs. 2 ZGB, dem Beschwerdegegner bis zur rechtskräftigen Erledigung
des Prozesses monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen. Mit seiner Berufungsantwort er-
hob der Beschwerdegegner Anschlussberufung und beantragte, der Beschwerde-
führer sei zu verpflichten, ihm bis zum 18. Altersjahr monatliche Unterhaltsbeiträ-
ge von Fr. 1'150.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Mit Beschluss vom
7. August 2007 verpflichtete das Obergericht (II. Zivilkammer) den Beschwerde-
führer, dem Beschwerdegegner rückwirkend ab 1. August 1999 bis zur Mündigkeit
monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'150.-- und für den Juli 1999 Fr. 550.-- zu
bezahlen (vgl. Beschluss des Kassationsgerichts vom 25. September 2008 Kass.-
Nr. AA070135 = OG act. 220 Erw. I.1. mit Hinweisen).

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2. Das Kassationsgericht hiess eine erste Nichtigkeitsbeschwerde des
Beschwerdeführers gegen den obergerichtlichen Entscheid vom 7. August 2007
mit Beschluss vom 25. September 2008 gut und wies die Sache im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück (OG act. 220). Mit
Beschluss vom 25. Mai 2009 entschied das Obergericht neu und verpflichtete den
Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner rückwirkend ab 1. September 1999
bis zur Mündigkeit monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.-- zuzüglich Kin-
derzulagen und für den August 1999 Fr. 500.-- zu bezahlen (KG act. 2 S. 22).
3. Auch gegen den neuen Beschluss des Obergerichts vom 25. Mai 2009
reichte der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 224/1, KG act. 1) eine Nichtig-
keitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt er wiederum in erster Linie die Auf-
hebung des angefochtenen Beschlusses (KG act. 1). Antragsgemäss (KG act. 1
S. 2) wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen mit der Fest-
stellung, dass damit hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge einstweilen die Regelung
gemäss vorinstanzlichem Beschluss vom 27. Oktober 2006 weiter gilt (KG act. 5).
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9).
Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 10).
Neben einer Aufstellung der Aufwendungen des Vertreters des Beschwerde-
führers vom 27. Juli 2009 (KG act. 11) erfolgten keine weiteren Eingaben im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren.
II.
1. Im Entscheid vom 7. August 2007 hatte die Vorinstanz erwogen, die Erst-
instanz habe ihrem Entscheid ein durchschnittliches monatliches Einkommen des
Beschwerdeführers von Fr. 3'337.75 zugrunde gelegt. Dabei habe sie sich mass-
geblich auf die Ergebnisse des Experten B. gestützt, welcher die Buchhaltung der
vom Beschwerdeführer geführten Einzelfirma A. für die Jahre 1997 - 1999 analy-
siert habe (OG act. 201 S. 5). Basierend auf den Ergebnissen der beiden Gutach-
ten des Experten B. für die Jahre 1997 bis 1999 habe die Erstinstanz ein durch-
schnittliches Jahreseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 40'000.-- resp.
von monatlich rund Fr. 3'300.-- errechnet (OG act. 201 S. 11; nämlich Durch-

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schnitt der gemäss Gutachter effektiv massgebenden Jahresergebnisse bzw.
bereinigten internen Reingewinne von Fr. 2'198.55 1997, Fr. 25'100.89 1998 und
Fr. 92'859.55 1999 [OG act. 166 S. 9; vgl. auch OG act. 201 S. 9]). Die Vorinstanz
legte dies ihrerseits ihrem Entscheid zugrunde (OG act. 201 S. 11 f., S. 14
Erw. 5).
2. Im Beschluss vom 25. September 2008 hielt das Kassationsgericht fest,
die Vorinstanz habe den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt, indem
sie sich nicht mit seiner Kritik an den gutachterlichen Feststellungen auseinander-
gesetzt habe. Der auf dem Gutachten und dessen Ergänzung beruhende ober-
gerichtliche Beschluss sei deshalb aufzuheben, und die Sache sei an die Vor-
instanz zurückzuweisen, damit sich diese im Einzelnen und in erkennbarer Weise
mit der Kritik des Beschwerdeführers am gerichtlich eingeholten Gutachten bzw.
den damit vorgenommenen Aufrechnungen auseinandersetze (OG act. 220 S. 16
f.).
3. Im neuen Beschluss vom 25. Mai 2009 setzte sich die Vorinstanz nicht mit
der Kritik des Beschwerdeführers am gerichtlich eingeholten Gutachten auseinan-
der. Vielmehr erwog sie, es könne dahingestellt bleiben, welche der beiden buch-
halterischen Berechnungen resp. Bewertungen (diejenige des gerichtlich be-
auftragten Gutachters oder diejenige des Buchhalters des Beschwerdeführers)
einer neuerlichen Expertise standzuhalten vermöchte. Denn es sei nicht zu er-
warten, dass sich mit weiteren Abklärungen überzeugend erklären liesse, aus
welchen Mitteln der Beschwerdeführer seit vielen Jahren seinen persönlichen
Lebensunterhalt bestreite, zumal er einzig aus seiner Tätigkeit für die Firma A. ein
Einkommen erziele und keine anderweitigen Einkünfte habe (KG act. 2 S. 15). Die
in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Einkünfte seien unplausibel. Es könne
nicht unbesehen auf sie abgestellt werden (KG act. 2 S. 16). Ausgehend von den
vom Beschwerdeführer behaupteten praktisch vernachlässigbaren Einkünften sei
unerklärlich, wie er im Jahre 1998, als er das grösste Minuseinkommen verzeich-
net habe und aus wirtschaftlichen Gründen habe Mitarbeiter entlassen müssen, in
der Lage gewesen sein wolle, nebst verschiedenen Anschaffungen für den
Beschwerdegegner diesem auch Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 9'000.-- zu

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bezahlen. Die Herkunft dieser Gelder ergebe sich jedenfalls nicht aus der Jahres-
rechnung 1998. Da die Jahresrechnung 1998 insgesamt einen Privatverbrauch
von Fr. 27'500.-- ausweise und der Beschwerdeführer darüber hinaus knapp
Fr. 10'000.-- für den Beschwerdegegner bezahlt habe, habe er in jenem Jahr
offensichtlich über rund Fr. 37'500.-- oder monatlich rund Fr. 3'100.-- verfügt (KG
act. 2 S. 13). Der Beschwerdeführer habe in der Klageschrift die Privatbezüge für
das Jahr 1998 mit monatlich knapp Fr. 2'300.-- beziffert. Dies entspreche einer
Summe von Fr. 27'500.--. In der Anschlussberufungsantwort habe der Beschwer-
deführer sein monatliches Existenzminimum auf rund Fr. 2'700.-- beziffert und an-
gefügt, es scheine einigermassen realistisch, dass er von entsprechenden Mitteln
leben könne. Dieser Betrag entspreche einem Jahresbezug von Fr. 32'400.--.
Darauf sei der Beschwerdeführer zu behaften (KG act. 2 S. 16 f.). Nachdem es
ihm im Jahre 1998 möglich gewesen sei, ausserhalb der deklarierten privaten
Bezüge zusätzlich knapp Fr. 10'000.-- als Einkünfte zu generieren und dem
Beschwerdegegner zukommen zu lassen und die ab den Jahren 2000 ausgewie-
senen Privatbezüge deutlich geringer seien als seine eigenen Angaben zu den
von ihm getätigten privaten Geldbezügen, sei davon auszugehen, dass er auch in
den Jahren ab 1998 nebst den eingeräumten Einkünften durchschnittlich weitere
Fr. 10'000.-- an Einkommen gehabt habe. Für das Jahr 1998, als er monatlich
Fr. 2'300.-- bezogen habe und darüber hinaus rund Fr. 10'000.-- dem Beschwer-
degegner habe bezahlen können, habe er demnach über Einkünfte von rund
Fr. 37'600.-- verfügt. Für jene Jahre, in denen er monatlich Fr. 2'700.-- bezogen
habe und sich zudem weitere Fr. 10'000.-- als Einkommen anrechnen lassen
müsse - da nicht anzunehmen sei, er habe in diesen Jahren über geringere Ein-
künfte verfügt -, habe er über Einnahmen von rund Fr. 42'400.-- verfügt. Diese
Beträge seien zwar mit verschiedenen Unschärfen verbunden, da einerseits nur
für das Jahr 1998 einigermassen gesicherte Unterlagen vorlägen und anderer-
seits für das Jahr zuvor und die Jahre danach wenig präzise und auch nicht voll-
ständige Angaben gemacht worden seien. Der Beschwerdeführer wolle jedoch
explizit auch seine finanziellen Verhältnisse ab den Jahren 2000 berücksichtigt
wissen, die sich offenkundig gegenüber dem Jahr 1998 verbessert hätten. Bei
dieser Sachlage rechtfertige es sich, als Basis den Durchschnitt der genannten

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Einkünfte von Fr. 37'600.-- und Fr. 42'400.-- zu veranschlagen, mithin Fr. 40'000.-.
Dies entspreche einem monatlichen Einkommen von rund Fr. 3'300.-- (KG act. 2
S. 17). Auf einem solchen Monatseinkommen beruhen die monatlichen Unter-
haltsbeiträge von Fr. 1'000.--, zu deren Leistung die Vorinstanz den Beschwerde-
führer verpflichtete (KG act. 2 S. 20 Erw. 4).
4. Der Beschwerdeführer rügt die Feststellung betreffend seine Einkünfte als
willkürlich. Er habe belegt, dass er am 14. September 1997 ein Darlehen von
Fr. 30'000.-- erhalten habe mit dem Zweck, dem Beschwerdegegner Unterhalts-
beiträge ausrichten zu können. Dieser Geldbetrag habe es ihm ermöglicht, dem
Beschwerdegegner im Jahre 1998 Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (KG act. 1 S. 7
mit Verweisung auf BG act. 32/10). Er betreibe ein nach kaufmännischer Art
geführtes Gewerbe und sei buchführungspflichtig. In der Berufungsbegründung
habe er die Jahresergebnisse der Firma A. aufgelistet und sämtliche Jahres-
abschlüsse sowie die Kontobelege für das Konto Privatverbrauch für die Zeit seit
1992 eingereicht. Der Gutachter habe zudem vollumfängliche Einsicht in seine
Buchhaltungsunterlagen gehabt (KG act. 1 S. 7 f.). Seine tatsächlichen Einkünfte
seien danach zu ermitteln. Allfällige überhöhte Positionen hätte der vom Gericht
bestellte Gutachter ermitteln müssen (KG act. 1 S. 8). Soweit die Vorinstanz
(erneut) über die detaillierte und belegte Kritik des Beschwerdeführers am gericht-
lichen Gutachten hinwegsehe, sei dies eine Verletzung des Gehörsanspruchs. Da
der Vorinstanz auch das nötige Fachwissen fehle, um beurteilen zu können, ob
eine neue Expertise zur Klärung der finanziellen Verhältnisse führen könnte oder
nicht, sei die entsprechende Erwägung willkürlich. Dass die Vorinstanz keinen
neuen Sachverständigen bestellt habe, verletze § 181 Abs. 2 ZPO (KG act. 1
S. 10). Die vom Beschwerdeführer im Jahre 1998 an den Beschwerdegegner
bezahlten Leistungen seien nicht durch seine Firma, sondern durch das erwähnte
Darlehen finanziert worden. Dass die Vorinstanz den Beleg dafür (BG act. 32/10)
nicht berücksichtigt habe, bedeute eine Verletzung des Gehörsanspruchs bzw.
eine aktenwidrige tatsächliche Annahme (KG act. 1 S. 10). Dass die in den
Jahresabschlüssen ausgewiesenen Einkünfte unplausibel seien, sei eine ohne
das nötige Fachwissen getroffene willkürliche tatsächliche Annahme (KG act. 1
S. 11). Das Einkommen eines Selbständigerwerbenden entspreche nicht dem

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Total seiner Privatbezüge, sondern ergebe sich (so sinngemäss) aus der Buch-
haltung (KG act. 1 S. 12).
5. Die Vorinstanz hat bezüglich der Leistungsfähigkeit des Beschwerde-
führers einen Methodenwechsel vorgenommen. Sowohl im Beschluss vom
7. August 2007 als auch im Beschluss vom 25. Mai 2009 hat die Vorinstanz er-
wogen, um ein einigermassen zuverlässiges Bild über die finanziellen Mittel des
Beschwerdeführers zu erhalten, liessen sich grundsätzlich zwei unterschiedliche
Methoden anwenden: Entweder liesse sich dieses Bild direkt über eine zumindest
plausible Aufstellung tatsächlich erhaltener Einkünfte (Lohnerwerb aus selbstän-
diger oder unselbständiger Berufstätigkeit, andere entgeltliche Entschädigungen
etc.) erhalten oder indirekt über eine gleichermassen realistische Darstellung des
effektiv betriebenen Lebensaufwandes (OG act. 201 S. 7 Erw. 3, KG act. 2 S. 9
Erw. 3). Während die Vorinstanz - wie die Erstinstanz - im Beschluss vom
7. August 2007 die erstgenannte Methode angewandt hatte (Prüfung der tatsäch-
lichen Einkünfte des Beschwerdeführers aus seiner selbständigen Erwerbstätig-
keit durch Prüfung seiner Buchführung), wandte sie im Beschluss vom 25. Mai
2009 die zweitgenannte Methode an, indem sie grundsätzlich von den Angaben
des Beschwerdeführers zu seinen Privatbezügen bzw. zu seinem Lebensaufwand
ausging (KG act. 2 S. 16 mit Verweisungen auf BG act. 31 S. 10 f. [wo der
Beschwerdeführer von einer Übersicht über seine Lebenshaltungskosten sprach
und erklärte, aus den angeführten Zahlen ergebe sich, dass er durchschnittlich
nicht einmal Fr. 2'300.-- monatlich für sich selber ausgebe] und auf OG act. 191
S. 15 [wo der Beschwerdeführer seinen Notbedarf zusammenfasste, auf
Fr. 2'726.25 bezifferte und erklärte, es scheine einigermassen realistisch, dass er
von entsprechenden Mitteln leben könne]). Die Vorinstanz ging davon aus, dass
die Buchhaltungsunterlagen des Beschwerdeführers nicht seine vollständigen
Einkünfte enthielten, weshalb nicht darauf abgestellt werden könne, sondern von
seinem Lebensaufwand auszugehen sei, der sich insbesondere aus den zu-
gestandenen Privatbezügen zeige (KG act. 2 S. 16).
6. Den vorinstanzlichen Wechsel der Methode als solchen beanstandet der
Beschwerdeführer nicht, ebensowenig grundsätzlich die Anwendung der zweit-

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genannten Methode (indirekte Feststellung der finanziellen Mittel des Beschwer-
deführers über seinen effektiv betriebenen Lebensaufwand [statt direkte Fest-
stellung über seine Erwerbseinkünfte]). Insbesondere beanstandet der Beschwer-
deführer die vorinstanzliche Erwägung nicht, dass er auf seinen Ausführungen in
der Anschlussberufungsantwort zu behaften sei, wonach er - so die Vorinstanz
sinngemäss und im Ergebnis (KG act. 2 S. 16 f.) - monatlich Fr. 2'700.-- bzw.
Fr. 32'400.-- jährlich bezogen habe. Seine Ausführungen zu seinen tatsächlichen
Einkünften aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit (KG act. 1 S. 7 - S. 14)
gehen daran vorbei und können deshalb nicht dartun, dass der angefochtene
Beschluss auf einem Nichtigkeitsgrund beruht.
7. Demgegenüber ist die Rüge bezüglich der vorinstanzlichen Hinzurech-
nung von jährlich Fr. 10'000.-- als zusätzliche Einkünfte des Beschwerdeführers
begründet. Die Vorinstanz begründete ihre Erwägung nicht explizit, dass es dem
Beschwerdeführer im Jahre 1998 möglich gewesen sei, ausserhalb der deklarier-
ten Bezüge zusätzlich knapp Fr. 10'000.-- "als Einkünfte zu generieren" (KG act. 2
S. 17). Offenbar gelangte sie ausschliesslich deshalb zu diesem Schluss, weil es
unerklärlich geblieben sei, wie der Beschwerdeführer im Jahre 1998 in der Lage
gewesen sein wolle, nebst verschiedenen Anschaffungen dem Beschwerde-
gegner auch Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 9'000.-- zu bezahlen (KG act. 2
S. 13 mit Verweisung auf BG act. 31 S. 3 f.). Tatsächlich erklärte (bzw. behaupte-
te) der Beschwerdeführer dies aber durchaus (BG act. 31 S. 9). Er machte nicht
nur geltend, dass er im September 1997 bei seiner Tante K. ein Darlehen über
Fr. 30'000.-- aufgenommen habe, einerseits damit er für den Beschwerdegegner
Unterhaltsbeiträge bezahlen könne, anderseits für sein Geschäft (BG act. 31
S. 9), sondern er belegte diese Behauptung auch, indem er eine Kopie des Dar-
lehensvertrages vom 14.9.1997 einreichte (BG act. 32/10; vgl. KG act. 1 S. 7,
S. 10 f.). Damit ist die vorinstanzliche (soweit ersichtlich auf keine anderen Um-
stände gestützte) Annahme nicht haltbar, dem Beschwerdeführer sei es im Jahre
1998 möglich gewesen, zusätzlich knapp Fr. 10'000.-- als Einkünfte zu generie-
ren. Ohne Prüfung der mit einer Kopie des Darlehensvertrages vom 14.9.1997
untermauerten Behauptung, die im Jahre 1998 für den Beschwerdegegner geleis-
teten Unterhaltszahlungen und Sachleistungen von knapp Fr. 10'000.-- stammten

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aus dem Darlehen von K. vom 14.9.1997, ist die Annahme nicht zulässig, sondern
willkürlich, diese Fr. 10'000.-- stammten aus anderweitig generierten Einkünften.
Noch weniger zulässig ist die offenbar darauf gestützte Annahme (eine andere
Grundlage dafür wird im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt), auch in den
folgenden Jahren habe der Beschwerdeführer nebst den eingeräumten Ein-
künften durchschnittlich weitere Fr. 10'000.-- an Einkommen gehabt. Der darauf
gestützte angefochtene Beschluss ist aufzuheben.
8. Im Beschluss vom 7. August 2007 hatte die Vorinstanz erwogen, der
Beschwerdeführer wolle in seinem Notbedarf monatlich Fr. 200.-- Vorsorge be-
rücksichtigt haben. In der Notbedarfsrechnung könnten nur jene Positionen an-
gerechnet werden, die der Schuldner oder Verpflichtete auch tatsächlich leiste.
Dass der Beschwerdegegner monatliche Prämien in Höhe von Fr. 200.-- zur Äuf-
nung eines Vorsorgekontos einbezahlt habe, mache er gerade nicht geltend. Im
Gegenteil bringe er vor, die entsprechende Police sei aufgelöst worden. Die Vor-
instanz rechnete dem Beschwerdeführer deshalb bei der Berechnung seines Not-
bedarfs für die Zeit ab 2000 keine Position für die berufliche Vorsorge ein (OG
act. 201 S. 14). Dagegen brachte der Beschwerdeführer in seiner ersten Nichtig-
keitsbeschwerde verschiedene Rügen vor (vgl. OG act. 217/1 S. 30 f.). Dass sich
die Vorinstanz in diesem Zusammenhang nicht dazu geäussert habe, was er in
seiner Anschlussberufungsantwort geltend gemacht habe, und dass die Vor-
instanz damit die Begründungspflicht und seinen Gehörsanspruch verletzt habe,
machte er nicht geltend. Dies macht er erstmals in der neuen Beschwerde vom
3. Juli 2009 geltend (KG act. 1 S. 15 Ziff. 2.3.1).
Auf die in einem früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht erhobenen
Rügen tritt die Kassationsinstanz in der gleichen Sache nicht mehr ein (§ 104a
Abs. 2 GVG). Auf die erstmals in der neuen Beschwerde erhobene Rüge ist des-
halb nicht einzutreten. Ein Ausnahmefall im Sinne von § 104a Abs. 3 GVG liegt
bezüglich dieser Rüge nicht vor.
9. Die Vorinstanz erwog unter dem Titel "Rückstandsberechnung", der
Beschwerdegegner habe anerkannt, dass der Beschwerdeführer ihm nach dem
1. Mai 1998 teilweise Unterhalt bezahlt habe. Ausdrücklich habe er die Leistung

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von 9 x Fr. 500.--, mithin Fr. 4'500.-- anerkannt. Soweit der Beschwerdeführer
dem Beschwerdegegner vor dem 1. Mai 1998 Zahlungen geleistet habe oder
geleistet haben wolle, seien diese nicht zu berücksichtigen, da erst ab dem
genannten Datum Unterhaltsbeiträge verlangt würden, der Beschwerdeführer
aber grundsätzlich mit der Geburt des Beschwerdegegners unterhaltspflichtig
geworden sei. Im Übrigen seien die Quittungen gemäss BG act. 32/3-5 undatiert,
so dass unbelegt sei, wann die Zahlungen getätigt worden seien. Denkbar sei,
dass die Quittungen gemäss BG act. 32/3 und 32/4 die Zahlungen aus dem Jahr
1997 beträfen, wobei die erste Zahlung über Fr. 1'000.-- offenbar für erste
Anschaffungen bestimmt gewesen sei und daher ohnehin nicht an Unterhalts-
beiträge angerechnet werden könne. Ferner habe der Beschwerdegegner vom
Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. November 2004 bis 31. August 2006
Fr. 11'000.-- Unterhalt erhalten. Dies sei bei Festlegung des Beginns der Unter-
haltsverpflichtung ebenfalls zu berücksichtigen. Insgesamt habe der Beschwerde-
führer anrechenbare Fr. 15'500.-- geleistet (KG act. 2 S. 20 f.).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe vor Erstinstanz weit mehr
Zahlungen zugunsten des Beschwerdegegners dargelegt. Belegt dabei seien
zumindest Zahlungen von Fr. 1'000.-- gemäss BG act. 32/3, von Fr. 5'000.-- und
Fr. 3'000.-- gemäss BG act. 32/4, eine Zahlung vom 8. März 1998 über Fr. 5'000.-
(BG act. 32/5) sowie eine solche vom 9. August 1997 von Fr. 4'500.-- (BG
act. 36/12), insgesamt Fr. 18'500.--. Die Vorinstanz wolle die Zahlungen vor dem
1. Mai 1998 nicht berücksichtigen, da erst für die Zeit ab 1. Mai 1998 Unterhalt
geltend gemacht worden sei. In BG act. 32/4 und 32/5 werde aber ausdrücklich
festgehalten, dass die geleisteten Zahlungen auf später geschuldete Unterhalts-
beiträge anzurechnen seien. In BG act. 36/12 werde der geleistete Betrag als
Vorschussalimente bezeichnet. Dazu habe sich die Vorinstanz nicht geäussert.
Soweit sie dies übersehen habe, seien das aktenwidrige Annahmen. Es sei
mindestens ein zusätzlicher Betrag von Fr. 17'500.-- an einen allfällig geschulde-
ten Unterhalt anzurechnen, das heisse, bei der Rückstandsberechnung sei ein
Betrag von mindestens Fr. 33'000.-- zu berücksichtigen (KG act. 1 S. 17).

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b) Die Vorinstanz beachtete die Quittungen BG act. 32/3-5 (KG act. 2 S. 21
mit dem Vermerk, dass diese Quittungen undatiert seien). Es kann ausgeschlos-
sen werden, dass sie dabei den jeweiligen Passus "in Anrechnung auf später zu
zahlende Alimente" (BG act. 32/3 - 5) übersah. Vielmehr ging sie davon aus, dass
alle vom Beschwerdeführer vor dem 1. Mai 1998 geleisteten Zahlungen (un-
besehen um den erwähnten Passus auf den Quittungen) nicht zu berücksichtigen
seien, weil erst ab diesem Datum Unterhaltsbeiträge verlangt würden. Dies ist
eine Frage der Anwendung des Bundesrechts. Rügen der Verletzung von
Bundesrecht können im kantonalen Beschwerdeverfahren aufgrund der Aus-
schlussvorschrift von § 285 ZPO bei vorinstanzlichen Entscheiden, die der
Beschwerde an das Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG unterliegen, nicht
vorgebracht werden (vgl. Kass.-Nr. AA090126 vom 30.9.2009 Erw. 6 mit Hin-
weisen auf Kass.-Nr. AA080021 vom 31.12.2008 Erw. II.1 und ZR 107 [2008]
Nr. 59). Gegen den angefochtenen Beschluss ist auch eine Beschwerde an das
Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG zulässig. Auf die Rügen unter dem
Titel "Rückstandsberechnung" kann deshalb nicht eingetreten werden.
10. Der Beschwerdeführer ersucht mit dem sinngemässen Antrag, die Klage
sei abzuweisen (KG act. 1 S. 2 Ziff. 1 erster Absatz), um einen Entscheid des
Kassationsgerichts in der Sache selbst (so auch in KG act. 1 S. 16 Ziff. 2.4). Das
könnte das Kassationsgericht nur, wenn die Sache spruchreif wäre (§ 291 ZPO
zweiter Satz). Das ist sie aber nicht. Mit dem Beschluss vom 25. September 2008
wies das Kassationsgericht die Sache an die Vorinstanz zurück, u.a. damit sich
diese im Einzelnen und in erkennbarer Weise mit der Kritik des Beschwerde-
führers (bzw. der C. GmbH) am gerichtlich eingeholten Gutachten bzw. den damit
vorgenommenen Aufrechnungen auseinandersetzt (OG act. 220 S. 17 lit. d). Das
machte die Vorinstanz indes wiederum nicht. Stattdessen wechselte sie die
Methode. Die mit diesem Methodenwechsel verbundene Feststellung eines
durchschnittlichen monatlichen Einkommens von Fr. 3'300.-- beruht aber auf der -
beim jetzigen Aktenstand - unhaltbaren Annahme, dass der Beschwerdeführer die
knapp Fr. 10'000.--, welche er im Jahre 1998 dem Beschwerdegegner zukommen
liess, aus nicht deklarierten Einkünften (und nicht, wie vom Beschwerdeführer
geltend gemacht, aus einem Darlehen) generiert hatte und deshalb auch weiter-

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hin solche Einkünfte (neben den in der Buchhaltung enthaltenen Einkünften) habe
generieren können. Der angefochtene Beschluss muss deshalb aufgehoben
werden. Das Verfahren befindet sich damit wieder dort, wo es sich nach dem
kassationsgerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom 25. September 2008 befun-
den hatte. Die Sache ist deshalb wiederum an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit diese das tut, was ihr bereits mit dem Beschluss vom 25. September 2008
aufgegeben worden war (oder ggfs. einen anderen haltbaren Weg zur Entschei-
dung findet).
III.
Wiederum obsiegt der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren mit der
antragsgemässen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und verzichtete
der Beschwerdegegner auf eine Beschwerdeantwort, stellte keine Anträge im
Beschwerdeverfahren, identifizierte sich nicht mit den mit Nichtigkeitsgründen
behafteten vorinstanzlichen Erwägungen und ist deshalb nicht als unterliegende
Partei zu behandeln. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Kosten des Beschwerdeverfahrens erneut keiner Partei aufzuerlegen, sondern
auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dementsprechend sind für das Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigungen zuzusprechen. Dem unentgeltlichen
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist unter Berücksichtigung seiner Auf-
wandaufstellung (KG act. 11) eine angemessene Entschädigung für seine
Bemühungen im Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Der
Beschwerdeführer wird wiederum auf die Nachzahlungspflicht nach § 92 ZPO hin-
gewiesen.
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG

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genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai 2009 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen
zugesprochen.
4. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
_______, wird für seine Bemühungen im Beschwerdeverfahren mit
Fr. 4'535.10 zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer (Fr. 344.65) aus der Gerichts-
kasse entschädigt.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 234'600.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an die 1. Abteilung des Bezirksgerichtes
_____ (Proz. CF990002), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: