zh_kassationsgericht · AA050062 · 2006-03-31 · de
Wiedererwägung von summarrichterlichen Entscheiden, hier betreffend Anordnung der Erbschaftsverwaltung,Kostenregelung im Verfahren auf einseitiges Vorbringen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050062/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-
sationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 31. März 2006
in Sachen
A.,
…,
Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
B.,
…,
Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Wiedererwägung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. April 2005 (NL040152/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am ... 2002 verstarb C., der während Jahrzehnten an der ______strasse
in Zürich gewohnt hatte, in Israel. Die Beschwerdeführerin ist seine Tochter aus
der Ehe mit der (vorverstorbenen) D.; die Beschwerdegegnerin ist die Tochter von
D. aus deren erster Ehe. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die im
Nachlass von C. von der Einzelrichterin in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes
Zürich mit Verfügungen vom 6. August 2002 bzw. vom 28. August 2002 angeord-
nete Erbschaftsverwaltung.
Zum bisherigen Verfahrensverlauf kann vorab auf die – von der Beschwer-
deführerin ausdrücklich als richtig bestätigte – Darstellung im angefochtenen Be-
schluss (KG act. 2 S. 2/3) verwiesen werden.
2. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2004 an das Einzelrichteramt in Erbschafts-
sachen des Bezirksgerichts Zürich stellte die Beschwerdeführerin gestützt auf §
212 Abs. 4 ZPO ein Gesuch um Wiedererwägung der Verfügungen, mit welchen
die Erbschaftsverwaltung angeordnet worden war. Die Beschwerdeführerin ver-
langte namentlich, es sei die örtliche Unzuständigkeit des hiesigen Einzelrichter-
amtes festzustellen und es sei demgemäss die angeordnete Erbschaftsverwal-
tung aufzuheben; sie machte geltend, ihr Vater habe seinen letzten Wohnsitz
nicht in Zürich, sondern in Israel gehabt. Die Einzelrichterin trat mit Verfügung
vom 16. November 2004 auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und wies das
Gesuch um Aufhebung der Erbschaftsverwaltung ab. Die Kosten des Verfahrens
wurden der Beschwerdeführerin auferlegt und diese wurde verpflichtet, der Be-
schwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von Fr. 5'600.-- zu entrichten. Da-
gegen rekurrierte die Beschwerdeführerin an das Obergericht; mit dem Rekurs
verband sie eine Kostenbeschwerde.

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Das Obergericht setzte mit Beschluss vom 4. April 2005 die erstinstanzliche
Gerichtsgebühr von Fr. 7'460.-- auf Fr. 5'000.-- herab; im Übrigen wies es den Re-
kurs wie auch die Kostenbeschwerde ab und bestätigte den erstinstanzlichen Ent-
scheid vom 16. November 2004 (KG act. 2).
3. Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbe-
schwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt (KG act. 1 S. 2), der an-
gefochtene Entscheid sei mit Ausnahme von Dispositiv-Ziff. 1 (Kostenbeschwer-
de) aufzuheben; ferner sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde
(KG act. 10); die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8).
Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zugestellt (KG act.
12, 13).
II.
1.1 Beim vorliegenden Verfahren handelt es sich um ein solches der sog.
freiwilligen (ehemals nichtstreitigen) Gerichtsbarkeit (bzw. Verfahren auf einseiti-
ges Vorbringen). Der angefochtene Beschluss unterliegt damit nicht der eidge-
nössischen Berufung an das Bundesgericht (ZR 100 Nr. 42 Erw. 1a mit Hinwei-
sen; vgl. BSK ZGB II-KARRER, Vorbem. vor Art. 551-559, N 11). Hingegen ist ge-
gen den obergerichtlichen Rekursentscheid die eidgenössische Nichtigkeitsbe-
schwerde im Sinne von Art. 68 ff. OG grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 122 III 215
E. 1, 118 II 108 E. 1; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zi-
vilsachen, Zürich 1992, Ziff. 129 bei Anm. 3). Mit dieser kann u.a. geltend ge-
macht werden, der angefochtene Entscheid verletze Vorschriften des eidgenössi-
schen Rechts über die sachliche, örtliche oder internationale Zuständigkeit der
Behörden (Art. 68 Abs. 1 lit. e OG). Im Umfang der Zulässigkeit der eidgenössi-
schen Nichtigkeitsbeschwerde scheidet dabei die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde aus, während sie weiterhin zulässig ist, soweit Fragen des kantonalen
(Prozess-)Rechts streitig sind (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcheri-

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schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 6 zu § 285; vgl. RB 1999
Nr. 112).
1.2 Ob im übrigen die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde nach Massgabe
von § 284 Ziff. 7 ZPO zulässig ist (vgl. dazu mit Bezug auf die Anfechtung von
Rekursentscheiden betreffend Arresteinsprache jetzt Kass.-Nr. AA050195 v. 22.2.
2006), kann offen bleiben, nachdem sie sich, wie nachfolgend zu zeigen ist, ohne-
hin als unbegründet erweist.
2. Die Beschwerdeführerin macht Unzuständigkeit der zürcherischen Ge-
richte geltend; weil der Erblasser letzten Wohnsitz nicht in der Schweiz (Zürich),
sondern in Israel gehabt habe, gelange nicht Art. 18 Abs. 2 GestG zur Anwen-
dung, sondern – nachdem insoweit auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sei-
en – Art. 87 Abs. 2 IPRG. Somit sei für die Anordnung der Erbschaftsverwaltung
die Behörde am Heimatort des Erblassers im Kanton Solothurn zuständig.
3.1 Das Obergericht hat primär ein Rechtsschutzinteresse der Beschwer-
deführerin an einer Wiedererwägung der seinerzeitigen Verfügungen, mit welchen
die Erbschaftsverwaltung angeordnet wurde, verneint. Zum einen sei die Be-
schwerdeführerin zunächst offensichtlich selber davon ausgegangen, dass der
letzte Wohnsitz des Erblassers in Zürich gewesen sei, und zum anderen handle
es sich bei der Anordnung der Erbschaftsverwaltung um eine blosse Sicherungs-
massnahme ohne materielle Auswirkung auf die Rechte der am Nachlass Betei-
ligten (Beschluss Ziff. II.2b, S. 6 ff.). Die Beschwerdeführerin macht geltend, beide
Begründungen seien mit Nichtigkeitsgründen behaftet (Beschwerde Ziff. II.B., S. 7
ff.).
3.2 Ob hinsichtlich der Geltendmachung bundesrechtlicher Ansprüche ein
genügendes Rechtsschutzinteresse gegeben ist, beurteilt sich abschliessend
nach Bundesrecht (BGE 122 III 282 E. 3a). Insofern müsste es dem Bundesge-
richt auch im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorbehalten
bleiben zu prüfen, ob ein solches Rechtsschutzinteresse hier zu Recht verneint
wurde. Nach dem vorstehend (Erw. II.1) Gesagten könnte das Kassationsgericht
auf diese Frage daher nicht eintreten. Allerdings stellt sich die Frage, ob das Bun-

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desgericht in diesem Rahmen auch Annahmen der Vorinstanz zum Sachverhalt
überprüfen kann oder ob es – gleich wie in seiner Eigenschaft als Berufungsin-
stanz (Art. 63 Abs. 2 OG) – an den von der kantonalen Instanz festgestellten
Sachverhalt gebunden ist. Letzteres ist zu bejahen, gelten doch die Vorschriften
über die Berufung sinngemäss auch für das eidgenössische Beschwerdeverfah-
ren (Art. 74 OG). Insofern erscheint wiederum als fraglich, ob die von der Be-
schwerdeführerin in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen (mit denen u.a.
aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen gerügt werden) in den Zu-
ständigkeitsbereich des Kassationsgerichtes oder in denjenigen des Bundesge-
richts fallen. Diese Frage kann aber hier offen gelassen werden, wie sich aus dem
Nachfolgenden ergibt.
4. Das Obergericht hat in einer weiteren Begründung erwogen (Beschluss S.
8 f.), dass selbst bei vorhandenem Rechtsschutzinteresse das Wiedererwägungs-
gesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen werden müsste. So verlange diese
die Aufhebung der Verfügungen der Einzelrichterin vom 6. und vom 28. August
2002 bzw. die Aufhebung der damals angeordneten Erbschaftsverwaltung. Diese
sei aber gerade zur Sicherung des Erbganges angeordnet worden. Auf die Wirk-
samkeit derselben müsse sich jedermann verlassen können. Da sich die Zustän-
digkeit nach dem Wohnsitz richte und sich die Wohnsitzverhältnisse des Erblas-
sers – wie hier – als undurchsichtig erweisen könnten, könne diese Frage aus
Gründen der Rechtssicherheit nicht nachträglich wieder aufgeworfen werden. Die
Anordnung der Erbschaftsverwaltung sei deshalb ohne Rücksicht auf die örtliche
Zuständigkeit der verfügenden Behörde wirksam (mit Hinweis auf MAX GULDENER,
Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954, S. 71 f.).
Zwar – so die Vorinstanz weiter – könne der Entscheid als vorsorgliche
Massnahme von der Behörde dann abgeändert oder zurückgenommen werden,
wenn ihr Grund nachträglich weggefallen sei oder wenn sich die Verhältnisse ge-
ändert hätten. Dies sei aber vorliegend nicht der Fall; aufgrund des Streits unter
den Beteiligten sei die Erbberechtigung nach wie vor unsicher. Die Wohnsitzfrage
– wie auch immer sie entschieden werde – falle auf jeden Fall nicht unter "geän-

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derte Verhältnisse", welche die Anordnung der Erbschaftsverwaltung als überflüs-
sig erscheinen lassen würde.
4.1 Die Beschwerdeführerin ficht diese Begründung mit dem Hinweis darauf
an, sie habe nie die Feststellung verlangt, die Verfügungen vom 6. und 28. August
seien "ex tunc" als nichtig zu erklären; vielmehr habe sie die Wiedererwägung und
Aufhebung "ex nunc" beantragt. Damit gehe der Hinweis auf die genannte Litera-
turstelle fehl. Die Beschwerdeführerin verkenne nicht, dass Gründe der Rechtssi-
cherheit gegen eine rückwirkende Aufhebung der Erbschaftsverwaltung sprächen
und dass eine Rückabwicklung zu Problemen führen könne. Hingegen führe eine
Aufhebung "ex nunc", d.h. mit Bezug auf die Zukunft, zu keinerlei Rechtsunsicher-
heit und sei auch allgemein anerkannt. Für den Fall, dass eine Erbschaftsverwal-
tung von einer örtlich unzuständigen Behörde angeordnet wurde, müsse dies erst
recht gelten. Die Argumentation der Vorinstanz, mit welcher der rechtswidrige Zu-
stand "in die Zukunft zementiert werde", sei unhaltbar und verstosse gegen Art. 5
Abs. 1 BV sowie § 212 Abs. 4 ZPO (Beschwerde S. 11 f., Ziff. II.C.).
Es stellt sich damit die Frage, ob es zulässig ist, unter Hinweis auf Gründe
der Rechtssicherheit davon auszugehen, die Frage der örtlichen Zuständigkeit sei
im Zusammenhang mit der Anordnung bzw. Aufrechterhaltung der Erbschaftsver-
waltung unerheblich. Auf diese Frage ist im vorliegenden Verfahren einzutreten,
denn es geht dabei nicht (unmittelbar) darum, ob die örtliche Zuständigkeit der
zürcherischen Behörden gegeben ist oder nicht, sondern darum, ob ein einmal
getroffener Zuständigkeitsentscheid der Wiedererwägung zugänglich ist oder
nicht; mit anderen Worten geht es nicht um die Entscheidung der Zuständigkeit
als solche, sondern um die prozessuale Frage der Zulässigkeit der (erneuten)
Überprüfung des bereits getroffenen Zuständigkeitsentscheides. Diese Frage wird
vorliegend von § 212 Abs. 4 ZPO geregelt und ist somit kantonalrechtlicher Natur
(vgl. auch BSK ZGB II-KARRER, Vorbem. vor Art. 551-559, N 10).
4.2 Gemäss § 212 Abs. 4 ZPO kommt die Aufhebung oder Abänderung
fehlerhafter Anordnungen des Summarrichters, die auf einseitigen Antrag ergan-
gen sind, nur dann in Frage, wenn nicht gesetzliche Vorschriften oder Gründe der
Rechtssicherheit entgegenstehen.

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Vorab ist festzuhalten, dass die spezifische Frage einer Aufhebung der Erb-
schaftsverwaltung wegen örtlicher Unzuständigkeit der anordnenden Behörde an
den von der Beschwerdeführerin genannten Kommentarstellen nicht beantwortet
wird (vgl. BSK ZGB II-KARRER, Vorbem. vor Art. 551-559, N 8 und 10). Festge-
halten wird an diesen Stellen lediglich, dass diese Behördenentscheide keine
materielle Rechtskraft hinsichtlich der zivilrechtlichen Verhältnisse entfalten und
demzufolge abgeändert oder zurückgenommen werden können, wenn ihr Grund
nachträglich weggefallen ist oder wenn sich die Verhältnisse geändert haben. Um
beides geht es aber hier nicht, sondern vielmehr darum, ob ein von Anfang an
feststehender Sachverhalt (letzter Wohnsitz des Erblassers) damals in rechtlicher
Hinsicht zutreffend gewürdigt wurde oder nicht. Des weiteren ist zu berücksichti-
gen, dass sich der fragliche Hinweis entsprechend der Systematik des Kommen-
tars auf erbrechtliche Sicherungsmassregeln im Allgemeinen bezieht (Art. 551-
559 ZGB). Was die Anordnung der Erbschaftsverwaltung im besonderen betrifft,
wird – wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat – die Ansicht vertreten, diese sei
– wie auch andere Anordnungen – ohne Rücksicht auf die örtliche Zuständigkeit
der verfügenden Behörde wirksam. Begründet wird dies damit, dass sich jeder-
mann auf die Wirksamkeit derartiger Anordnungen müsse verlassen können. Zu
berücksichtigen sei dabei insbesondere, dass sich die örtliche Zuständigkeit in
den genannten Fällen nach dem Wohnsitz bestimme; die Wohnsitzverhältnisse
könnten jedoch undurchsichtig sein, so dass eine ganz besonders grosse Unsi-
cherheit entstehen müsste, könnte die Frage der örtlichen Zuständigkeit nach-
träglich aufgeworfen werden (GULDENER, a.a.O., S. 71 f.).
4.3a) Das Kassationsgericht entschied in ZR 78 Nr. 21, gestützt auf § 212
Abs. 4 ZPO sei es im Beweissicherungsverfahren nach §§ 231 ff. ZPO zulässig,
nachträglich die örtliche Unzuständigkeit geltend zu machen; der Einzelrichter
könne dabei auf seinen Eintretensentscheid zurückkommen, wenn sich nachträg-
lich seine örtliche Unzuständigkeit ergebe. Die Beschwerdeführerin hatte sich in
ihrem Wiederwägungsgesuch (nicht aber in im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren) ausdrücklich auf dieses Präjudiz berufen und geltend gemacht, die damali-
gen Erwägungen des Kassationsgerichtes müssten auch das vorliegende Wie-
dererwägungsverfahren Anwendung finden, zumal § 212 Abs. 4 ZPO keine Frist

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vorsehe, innert welcher die Fehlerhaftigkeit einer auf einseitigen Antrag ergange-
nen Anordnung geltend gemacht werden müsste (ER act. 1 S. 4 ff., insbes. Rz 8
und 9).
b) Das Kassationsgericht hat in ZR 78 Nr. 21 die Zulässigkeit der Geltend-
machung der örtlichen Unzuständigkeit im Rahmen von § 212 Abs. 4 ZPO zwar
grundsätzlich bejaht, dabei aber einschränkend festgehalten, im Sinne einer ana-
logen Anwendung von § 111 ZPO werde sich der Beklagte bei erster sich ihm
bietenden Gelegenheit zur Zuständigkeitsfrage zu äussern haben (a.a.O., Erw.
3b). Vorliegend kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe bei er-
ster ihr sich bietender Gelegenheit die örtliche Unzuständigkeit geltend gemacht:
Der hier wiedererwägungsweise angefochtene Entscheid der Einzelrichterin,
mit welcher die Erbschaftsverwaltung angeordnet wurde, erging am 6. August
2002; mit Verfügung vom 28. August 2002 wurde der ursprünglich ernannte Erb-
schaftsverwalter aus Gründen einer Interessenkollision ersetzt. In ihrem Wieder-
erwägungsgesuch vom 1. Oktober 2004 äusserte sich die Beschwerdeführerin
nicht dazu, wann sie von der Anordnung der Erbschaftsverwaltung Kenntnis er-
halten habe, sondern führte lediglich aus, sie habe sich bis zur Einreichung des
Wiedererwägungsgesuches nie geäussert und habe sich damit auf die genannten
Verfügungen "nicht eingelassen" (ER act. 1 Rz 11, S. 5). Dem kann in dieser
Form nicht gefolgt werden. Die beiden Verfügungen vom 6. und vom 28. August
2002 (nicht akturiertes Dossier des Einzelrichters in Erbschaftssachen [Nachlass-
geschäft] Nr. EN020246, in ER-Akten, letzte zwei Urkunden) waren der seit 7. Mai
2002 durch RA Dr. M. vertretenen (vgl. ER act. 17/3-4) Beschwerdeführerin unbe-
strittenermassen zugestellt worden. Gegen die Verfügung vom 6. August 2002
war als zulässiges Rechtsmittel (zutreffend) der Rekurs angegeben worden (Dis-
positiv-Ziff. 5). Damit hatte die Beschwerdeführerin (spätestens) von diesem Mo-
ment an Anlass und Gelegenheit, die örtliche Unzuständigkeit der hiesigen Ge-
richte geltend zu machen, zumal sie nicht vorbringt, die in diesem Zusammen-
hang wesentlichen Umstände seien ihr erst später bekannt geworden. Wenn da-
her die Beschwerdeführerin die örtliche Unzuständigkeit der Einzelrichterin erst
mehr als zwei Jahre später geltend machte, handelte sie offensichtlich verspätet.

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Damit war es aber nach dem Gesagten schon aus diesem Grund zulässig, der
Unzuständigkeitseinrede keine Folge zu geben.
c) Ob im vorliegenden Fall überdies auch aus Gründen der Rechtssicherheit
eine Wiedererwägung der örtlichen Zuständigkeit ausser Betracht fällt, kann unter
diesen Umständen offen bleiben. Immerhin trifft zu, dass von namhafter Seite die-
se Auffassung vertreten wird (GULDENER, a.a.O.), und es erscheint auch unter
dem Gesichtspunkt des Verbotes unnützer Rechtsausübung (vgl. ZK-BAUMANN, N
369 ff. zu Art. 2 ZGB) kaum als sinnvoll, eine bestehende Erbschaftsverwaltung
aufzuheben, nur um sie (gegebenenfalls) von der örtlich zuständigen Instanz um-
gehend wieder anordnen zu lassen (so Beschwerde Rz 41).
4.4 Somit ergibt sich, dass jedenfalls im Ergebnis die Auffassung zutrifft, wo-
nach die Berufung der Beschwerdeführerin auf § 212 Abs. 4 ZPO nicht zulässig
ist. Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet.
Unter dem Gesichtspunkt des Gehörsanspruchs ist darauf hinzuweisen,
dass sich die Beschwerdeführerin bereits vor erster Instanz zur Frage der Recht-
zeitigkeit ihres Gesuchs geäussert hatte (vgl. oben Ziff. 4.3a) und dass somit kein
Anlass besteht, ihr insoweit nochmals Gelegenheit zur Äusserung einzuräumen.
5. Im weiteren beanstandet die Beschwerdeführerin die Auferlegung der Ge-
richtskosten durch die Vorinstanz; sie rügt insoweit eine Verletzung der §§ 64 und
204 bzw. 211 ZPO (Beschwerde Ziff. II.D., S. 12 ff.).
5.1 Das Obergericht erwog in diesem Zusammenhang (Beschluss Ziff. III.2b,
S. 10 ff.), es lägen entgegengesetzte Interessen der Parteien vor und der Hinweis
der Beschwerdeführerin auf ZR 78 Nr. 12, wo es um eine Beweissicherungsver-
fahren gegangen sei, gehe fehl. Im erbrechtlichen Einspracheverfahren würden
Massnahmen unabhängig von Parteiinteressen zugunsten des Nachlasses ange-
ordnet, anders als im Beweissicherungsverfahren, wo die vorsorglichen Massnah-
men zugunsten einer Partei erlassen würden. Im Weiteren habe die Beschwer-
deführerin – ebenfalls abweichend von ZR 78 Nr. 21 – die Unzuständigkeitseinre-
de nicht bei erster sich bietender Gelegenheit erhoben; vielmehr habe sie die ur-

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sprüngliche Testamentseröffnungsverfügung sogar selber unter entsprechenden
Angaben bezüglich des letzten Wohnsitzes des Erblassers bei der hiesigen Ein-
zelrichterin veranlasst. Dass es der Beschwerdeführerin tatsächlich um eigene
Interessen und nicht um diejenigen des Nachlasses gehe, sei insbesondere aus
der Rekursschrift ersichtlich: Hier begründe die Beschwerdeführerin ihr Interesse
an der richtigen örtlichen Zuständigkeit explizit damit, dass die Erbschaftsverwal-
tung einen massiven Eingriff in ihre Rechtsstellung als gesetzliche und pflicht-
teilsgeschützte Erbin bedeute.
Die Auferlegung der (erstinstanzlichen) Gerichtskosten zulasten der Be-
schwerdeführerin sei somit – so die Vorinstanz – zu Recht gestützt auf § 204
i.V.m. § 64 ZPO erfolgt.
5.2 Zur Begründung ihrer Rüge macht die Beschwerdeführerin geltend, das
Obergericht gehe zutreffend von einem Verfahren auf einseitigen Antrag aus. Da-
mit richte sich die Kostenpflicht aber nicht nach § 64 ZPO, sondern ausschliess-
lich nach § 211 Abs. 3 (recte [seit 1.7.2002]: Abs. 2) ZPO. Diese Bestimmung las-
se ausdrücklich Ausnahmen vom Grundsatz zu, wonach der Gesuchsteller die
Gerichtskosten trage. Eine solche Ausnahme gelte in erbrechtlichen Verfahren
der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Gemäss ständiger zürcherischer Praxis würden
hier die Kosten nicht dem Gesuchsteller, sondern – mit hier nicht interessierenden
Ausnahmen – dem Nachlass auferlegt. Die angefochtene Kostenauflage stehe in
Widerspruch zu dieser Praxis. Eine Praxisänderung bedürfe zumindest einer
sorgfältigen Begründung, wovon im angefochtenen Entscheid jedoch keine Rede
sein könne; vielmehr stütze das Obergericht seine Begründung auf zwei willkürli-
che bzw. aktenwidrige Feststellungen:
Willkürlich und aktenwidrig sei zunächst – was die Beschwerdeführerin be-
reits zuvor dargelegt hatte – die Feststellung des Obergerichts, die Beschwerde-
führerin selber habe seinerzeit die Testamentseröffnungsverfügung bei der Ein-
zelrichterin in Erbschaftssachen am Bezirksgericht Zürich veranlasst. Aktenwidrig
sei zudem die Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin in ihrer Rekursschrift
an das Obergericht ausgeführt habe, es gehe ausschliesslich um eigene Interes-
sen und nicht um diejenigen des Nachlasses; sie habe im Gegenteil darauf hinge-

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wiesen, dass sie die fehlende örtliche Zuständigkeit nicht nur im eigenen Interes-
se, sondern insbesondere auch im Interesse der weiteren von diesem Nachlass-
verfahren tangierten Personen und Behörden geltend mache. Dies sei vom Ober-
gericht schlicht übergangen worden. Im übrigen leide die Begründung der Vorin-
stanz an einem einem unüberwindbaren Widerspruch. Sie führe nämlich selbst
aus, dass im erbrechtlichen Einspracheverfahren Massnahmen unabhängig von
Parteiinteressen zugunsten des Nachlasses angeordnet würden; dies müsse aber
konsequenterweise auch für die Regelung der Kostenfolgen gelten.
5.3 Nach § 211 Abs. 2 ZPO trägt im Verfahren auf einseitiges Vorbringen in
der Regel der Gesuchsteller die Kosten. Eine andere Kostenverlegung als dieje-
nige zulasten des Gesuchstellers bildet somit die Ausnahme. Im Kommentar wird
immerhin darauf hingewiesen, dass in Erbschaftssachen die Kosten in der Regel
dem Nachlass auferlegt werden (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 9 zu § 211
ZPO); ob es sich dabei um eine "ständige Zürcher Praxis" handelt, kann dahin ge-
stellt bleiben.
Auch im vorliegenden Zusammenhang ist vorab darauf hinzuweisen, dass
die Beschwerdeführerin ihr Wiedererwägungsbegehren mehr als zwei Jahre nach
Anordnung der Erbschaftsverwaltung gestellt hat. Indessen erscheint es auch los-
gelöst vom zeitlichen Faktor als zumindest nicht unvertretbar, im Falle eines Wie-
dererwägungsbegehrens, welches – wie hier – faktisch zu einem Zweiparteien-
verfahren führt, der mit dem Begehren unterliegenden Partei die Kosten dieses
Verfahrens aufzuerlegen. Von einer Verletzung klaren materiellen Rechts kann
damit jedenfalls nicht die Rede sein. Ob es sodann die Beschwerdeführerin per-
sönlich war, die (mit der Eingabe von RA Dr. M. vom 26. April 2002) die Anord-
nung der Erbschaftsverwaltung durch die hiesigen Behörden veranlasst hatte
(bzw. ob diese Eingabe der Beschwerdeführerin zugerechnet werden kann, was
sie in Abrede stellt), kann offen bleiben. Jedenfalls trifft zu, dass die Beschwer-
deführerin in dem von ihr erhobenen Rekurs auch auf eigene Interessen hinwies
(vgl. Rz 39 und 58 der Rekursschrift vom 2. Dezember 2004, OG act. 1). Letztlich
entwickelte sich, wie übrigens auch das vorliegende Beschwerdeverfahren belegt,
das Wiedererwägungsverfahren faktisch zu einem Zweiparteienverfahren, was es

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objektiv rechtfertigt, bei der Regelung der Kostenfolgen § 64 ZPO zur Anwendung
zu bringen (vgl. auch FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 5 zu § 211 ZPO, wo-
nach schon durch Einsprache gegen einen Erbschein das Einparteiverfahren zum
gewöhnlichen Zweiparteienverfahren wird, womit die allgemeinen Kosten- und
Entschädigungsfolgen Platz greifen). Ein Nichtigkeitsgrund liegt somit nicht vor.
6. Das Obergericht hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, der Beschwer-
degegnerin für das Verfahren vor Einzelrichterin eine Prozessentschädigung von
Fr. 5'600.-- und für das Rekursverfahren eine weitere Prozessentschädigung von
Fr. 3'000.-- zu bezahlen. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführe-
rin einerseits eine Gehörsverweigerung, andererseits eine Verletzung klaren ma-
teriellen Recht geltend (Beschwerde Ziff. II.E., S. 14 ff.).
6.1 Als Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör betrachtet es die
Beschwerdeführerin, dass sich das Obergericht im angefochtenen Beschluss mit
keinem Wort dazu äussert, weshalb im vorliegenden Verfahren überhaupt eine
Prozessentschädigung geschuldet sei, und dies, obschon die Beschwerdeführerin
in ihrer Rekursbegründung ausführlich dargelegt habe, dass die Beschwerdegeg-
nerin im vorliegenden Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit keinen derartigen
Anspruch habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlange jedoch, dass das
Gericht in seiner Urteilsbegründung zumindest grob auf die Argumente der Par-
teien eingehe. Somit hätte das Obergericht – so die Beschwerdeführerin – darle-
gen müssen, weshalb § 68 ZPO vorliegend zur Anwendung gelange.
Die Rüge ist unbegründet. In ihrer Rekursschrift hatte die Beschwerdeführe-
rin zwar ausdrücklich geltend gemacht, dass für die Zusprechung einer Prozes-
sentschädigung an die Beschwerdegegnerin die gesetzliche Grundlage fehle, da
diese im vorliegenden Verfahren nicht Gegenpartei sei (OG act. 1 S. 15, Rz 62
ff.). Dazu äussert sich das Obergericht im angefochtenen Entscheid nicht näher,
sondern begnügt sich damit, die erstinstanzliche Zusprechung einer Prozessent-
schädigung zu bestätigen (Beschluss S. 11 f.). Indessen ist darauf hinzuweisen,
dass das Obergericht unmittelbar zuvor die Anwendbarkeit von § 64 ZPO betref-
fend die Auferlegung von Kosten begründet hatte; die Annahme liegt nahe, dass
damit auch die (parallele) Frage der Anwendbarkeit von § 68 ZPO hinsichtlich der

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Entschädigungspflicht behandelt (und bejaht) wurde. Eine Verletzung des Ge-
hörsanspruchs liegt daher nicht vor.
6.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Verpflichtung zur Leistung einer Pro-
zessentschädigung schliesslich materiell beanstandet und geltend macht (Rz 61
ff. der Beschwerde), die Beschwerdegegnerin sei nicht Prozesspartei, womit die
Möglichkeit der Zusprechung einer Prozessentschädigung von vornherein entfal-
le, kann im Wesentlichen auf das bereits zur Frage der Kostenauflage Gesagte
verwiesen werden. Danach lässt sich jedenfalls ohne Verletzung klaren Rechts
die Auffassung vertreten, das Verfahren habe sich vom ursprünglichen Einpartei-
verfahren zum Zweiparteienverfahren gewandelt, womit die Zusprechung einer
auf § 68 ZPO gestützten Prozessentschädigung im Ergebnis nicht zu beanstan-
den ist (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 5 zu § 211 ZPO; vgl. auch WERNER C.
WEBER, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung
im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 59).
Nach dem Gesagten geht auch die Argumentation der Beschwerdeführerin
ins Leere, wonach die Vorinstanz bei der Bemessung der Prozessentschädigung
für das Rekursverfahren von einem zu hohen Streitwert ausgegangen sei (Rz 66
f.); dieser richtet sich nach dem mutmassliche Wert des Nachlasses.
7. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde in allen Teilen
als unbegründet und ist abzuweisen.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin damit für das Kassations-
verfahren kosten- und entschädigungspflichtig.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 350.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die Einzelrichterin in Erbschaftssachen des Be-
zirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: