zh_kassationsgericht · AC050109 · 2006-06-12 · de
Anspruch auf rechtliches Gehör in sog. 'Nachverfahren'


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050109/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Rudolf Ottomann so-
wie die Sekretärin Daniela Brüschweiler
Sitzungsbeschluss vom 12. Juni 2006
in Sachen
X.,
Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch den Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
2. Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich,
Bewährungsdienst Winterthur, Tellstr. 4, 8401 Winterthur,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 2
betreffend Vollstreckung einer aufgeschobenen Strafe
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2004 (UG040031/U/T.)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde mit Urteil der I. Strafkammer
des Obergerichtes vom 28. Januar 1999 zweitinstanzlich des gewerbsmässigen
Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen Urkundenfäl-
schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 aStGB sowie der Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB schuldig gesprochen und mit zwei Jahren Zuchthaus
bestraft, unter Anrechnung von 201 Tagen erstandener Untersuchungshaft. Es
wurde eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2
Abs. 2 StGB angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe zu diesem Zweck
aufgeschoben (OG act. 3). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.
2. Im Mai 2004 stellte das Amt für Justizvollzug bei der III. Strafkammer des
Obergerichtes den Antrag, es sei gestützt auf Art. 45 Ziff. 6 StGB zu entscheiden,
ob und inwieweit die im vorerwähnten Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe zu voll-
strecken sei (OG act. 1). Mit Beschluss vom 31. August 2004 ordnete die III.
Strafkammer (Vorinstanz) den nachträglichen Vollzug der Strafe an (OG act. 14).
Der Beschluss wurde am 9. September 2004 dem amtlichen Verteidiger des Be-
schwerdeführers zugestellt (OG act. 16).
3. Mit Schreiben vom 5. September 2005 (OG act. 17 bzw. KG act. 1)
wandte sich der Beschwerdeführer, der sich damals im Zusammenhang mit einer
neuen Strafuntersuchung im Flughafengefängnis in Untersuchungshaft befand, an
die III. Strafkammer des Obergerichtes und stellte am Ende das Gesuch um
"Wiederherstellung der Rechtsmittel für eine Nichtigkeitsbeschwerde" (S. 4 a.E.).
Die III. Strafkammer hat dieses Schreiben samt den Akten am 15. September
2005 zuständigkeitshalber dem Kassationsgericht überwiesen (OG act. 18; KG
act. 3), worauf ein Kassationsverfahren eröffnet wurde.
In der Folge ergingen verschiedene Präsidialverfügungen: Zunächst wurde
festgestellt, dass der Beschwerdeführer aus dem ordentlichen Strafvollzug zu

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entlassen sei und er mit sofortiger Wirkung in Sicherheitshaft versetzt werde. Das
Gesuch um Haftentlassung wurde abgewiesen (KG act. 11). Nach Eingang eines
neuen Haftentlassungsgesuches wurde der Beschwerdeführer schliesslich mit
Verfügung vom 18. Oktober 2005 aus der Sicherheitshaft entlassen und es wurde
mit sofortiger Wirkung eine Pass- und Schriftensperre angeordnet (KG act. 41).
Nachdem das hiesige Gericht feststellte, dass der Beschwerdeführer die kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde fristgemäss angemeldet hat, wurde ihm Frist zur
schriftlichen Begründung angesetzt (KG act. 48).
Mit der fristgemäss eingegangenen Beschwerdebegründung (sowie den be-
reits früher eingereichten Eingaben) lässt der Beschwerdeführer beantragen, der
angefochtene Beschluss des Obergerichts vom 31. August 2004 sei aufzuheben
und die Sache sei neu zu beurteilen (KG act. 52 S. 2).
Die Oberstaatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) hat auf Beschwerde-
antwort verzichtet (KG act. 56), ebenso die Vorinstanz auf Vernehmlassung (KG
act. 57). Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerdegegnerin 2)
äusserte sich innert Frist nicht.
II .
1. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt
des obergerichtlichen Strafurteils vom 28. Januar 1999 zwar in Brasilien wohnhaft
war (vgl. OG act. 3 S. 23), er jedoch gemäss entsprechendem Rubrum über eine
Adresse im Tessin (Postfach 157, ____) verfügte (a.a.O. S. 1).
2. Der Beschwerdeführer machte mit seiner Eingabe vom 5. September
2005 - welche auch als Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde zu betrachten ist
(vgl. KG act. 48) - im Sinne einer teilweisen Begründung der Nichtigkeitsbe-
schwerde geltend, das vorinstanzliche Verfahren sei durchgeführt worden, ohne
dass er selber zum Prozessthema angehört worden sei. Frühere Zustelladressen
im Tessin sowie eine Adresse in Rio de Janeiro seien bekannt gewesen. Auf sei-
ne Briefe aus Rio de Janeiro habe er keine Antwort bekommen (KG act. 1). Damit
behauptet der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung seines Anspruches

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auf rechtliches Gehör und damit einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430
Abs. 1 Ziff. 4 StPO.
3. a) Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwer-
deführer habe sich dem Amt für Justizvollzug wie auch seinem ehemaligen
Rechtsvertreter entzogen. Zwischenzeitlich sei er auch zur Verhaftung ausge-
schrieben worden. Vom vorliegenden Verfahren habe er keine Kenntnis. Das Ge-
richt habe aber keine Veranlassung zuzuwarten, bis er sich wieder einmal melde
bzw. von der Polizei angehalten werden könne. Müsste nämlich in einem Nach-
verfahren zugewartet werden, bis sich der untergetauchte Verurteilte zum Thera-
pieverlauf äussern könne, könnte das Verfahren nicht innert nützlicher Frist nach
Eingang des Gesuches des Amtes für Justizvollzug erledigt werden. Der Verur-
teilte, zu dessen Gunsten die Massnahme angeordnet worden sei, hätte es zu-
dem in der Hand, den Verjährungseintritt der Strafvollstreckung herbeizuführen.
Dies liege aber nicht im Sinne des Massnahmerechts (KG act. 2 S. 3).
b) Nach Eingang des Antrages des Amtes für Justizvollzug (OG act. 1) be-
stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Juni 2004 ei-
nen amtlichen Verteidiger - wie bereits im Strafverfahren - in der Person von
Rechtsanwalt Dr. iur. ____ und räumte diesem gleichzeitig Frist zur schriftlichen
Stellungnahme zum Antrag des Amtes für Justizvollzug ein (OG Prot. S. 2). Der
Verteidiger teilte der Vorinstanz innert erstreckter Frist mit, die Adresse des Be-
schwerdeführers habe trotz umfassender Bemühungen nicht ausfindig gemacht
werden können, weshalb er auch in der Sache nicht Stellung nehmen könne (OG
act. 9). Mit Verfügung vom 26. Juli 2004 wurde dem amtlichen Verteidiger erneut
Frist zur Stellungnahme angesetzt (OG act. 10). Daraufhin teilte Rechtsanwalt
____ mit Eingabe vom 13. August 2004 mit, er habe seit dem Gerichtsurteil mit
dem Beschwerdeführer keinen Kontakt mehr gehabt und sehe sich deshalb au-
sserstande, irgendeine Stellungnahme in der Sache abzugeben (OG act. 12). Mit
Brief vom 17. August 2004 ergänzte der Verteidiger, er beantrage, gestützt auf die
Akten zu entscheiden (OG act. 13).

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4. Vor dem geschilderten Hintergrund ist zu prüfen, ob dem Anspruch auf
rechtliches Gehör des (abwesenden) Verurteilten im Nachverfahren Genüge ge-
tan wurde.
a) Weder die Voraussetzungen noch die Zuständigkeiten oder der Ablauf
des sogenannten "Nachverfahrens" sind im Gesetz geregelt (Donatsch, in Do-
natsch/Schmid, a.a.O., N 9 zu § 67 StPO). In § 22 des kantonalen Straf- und Voll-
zugsgesetzes (StVG) wird bezüglich des Verfahrens von nach der Urteilsfällung
ergehenden Entscheiden, die das Bundesrecht dem Richter überträgt (was im
vorliegenden Verfahren der Fall ist; vgl. Art. 45 Ziff. 6 StGB) lediglich festgehalten,
die Begehren seien schriftlich zu stellen und zu begründen. Das Kassationsge-
richt hat in seinem Entscheid vom 16. April 1997 (Kass.-Nr. 97/085 S,
Erw. II.1.3.c) denn auch nur festgehalten, aus dem kantonalen Prozessrecht er-
gebe sich kein Anspruch des Verurteilten auf mündliche Befragung im Verfahren
betreffend den nachträglichen Vollzug aufgeschobener Strafen. Ob dem Verur-
teilten persönlich Gelegenheit zur (schriftlichen) Stellungnahme einzuräumen ist,
oder ob es genügt, wenn sein Verteidiger dieses Recht wahrnimmt, brauchte da-
mals ebenso wenig geprüft zu werden wie die Frage, wie bei Abwesenheit eines
Verurteilten vorzugehen ist.
b) Heranzuziehen sind somit die Grundsätze des Bundesverfassungsrechts,
mithin diejenigen des in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruches auf rechtliches
Gehör. Allgemein gewährleistet der Anspruch auf rechtliches Gehör dem Einzel-
nen die Möglichkeit, in einem ihn betreffenden Gerichts- oder Verwaltungsverfah-
ren mitzuwirken, mithin ist der Gehörsanspruch ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass von Entscheiden, die in die Rechtsstellung des Ein-
zelnen eingreifen (Reinhold Hotz, in Die Schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, [Hrsg.: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender], Zürich u.a.
2002, Rz 23 zu Art. 29 BV; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern
1999, S. 509 ff.; BGE 107 Ia 185). Als Teilgehalt umfasst Art. 29 Abs. 2 BV unter
anderem den Anspruch einer Partei, über die sie betreffende, von einer Behörde
in Aussicht genommene Anordnung orientiert zu werden, damit sie sich zu allen
wesentlichen Aspekten vorgängig äussern kann (Hotz, a.a.O., Rz 27 zu Art. 29;

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Jörg Paul Müller, a.a.O., S. 520). In Strafverfahren wird das Äusserungsrecht des
Angeklagten in der Regel durch dessen persönliche Teilnahme an der Hauptver-
handlung gewährleistet. Der Angeklagte kann auf eine Teilnahme indessen ver-
zichten, wobei der Verzicht unmissverständlich erklärt werden muss, unter Wah-
rung gewisser verfahrensrechtlicher Gewährleistungen. Einen Anspruch auf per-
sönliche Anwesenheit wird selbst in Rechtsmittelverfahren bejaht, wenn schwer-
wiegende Sanktionen drohen, oder wenn der Charakter des Angeklagten, sein
Geisteszustand oder seine Motive für die Tat zu beurteilten sind (Markus Schefer,
Grundrechte in der Schweiz, Ergänzungsband zur dritten Auflage des gleichnami-
gen Werks von Jörg Paul Müller, Bern 2005, S. 515). Von selbst versteht sich,
dass auch dem anwaltlich vertretenen Angeschuldigten ein Äusserungsrecht zu-
steht (vgl. BGE 95 Ia 362 f.).
Werden die vorstehenden Grundsätze auf das vorliegend zu beurteilende
Nachverfahren übertragen, bedeutet dies, dass dem Verurteilten das Recht einzu-
räumen ist, sich mindestens persönlich schriftlich äussern zu können, was selbst-
verständlich die Kenntnis vom Verfahren voraussetzt. Zum einen ist zu berück-
sichtigen, dass mit dem Entscheid über die Vollstreckung einer aufgeschobenen
Strafe eine gerichtliche Anordnung getroffen wird, welche in massiver Weise in
die persönliche Freiheit des Verurteilten eingreift. Bei einer schwerwiegenden
Sanktion wie vorliegend einer zweijährigen Zuchthausstrafe liegt dies jedenfalls
auf der Hand. Zum anderen stellen sich in Fällen wie dem vorliegenden aber auch
Fragen bzw. es sind Sachverhalte zu klären - nämlich weshalb mit dem Vollzug
der angeordneten Massnahme nicht hat begonnen bzw. weshalb die Massnahme
nicht hat fortgesetzt werden können -, welche eine Äusserung des Verurteilten
erfordern, sei dies eine persönliche Äusserung gegenüber dem Gericht oder in
Form der Instruktion eines Verteidigers. Zusammenfassend ergibt sich demnach,
dass der Beschwerdeführer grundsätzlich über den Antrag des Amtes für Justiz-
vollzug hätte orientiert und ihm die Möglichkeit zur Äusserung dazu hätte geboten
werden müssen.
c) Zu prüfen bleibt somit das Vorgehen bei Aufenthaltverhältnissen des Ver-
urteilten wie im vorliegenden Fall. Für die Mitteilung von Entscheiden - und somit

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auch für die Fristansetzung zur Äusserung - gelten die Vorschriften über die Vor-
ladung sinngemäss (§ 187 GVG). Die Unmöglichkeit einer Zustellung - und damit
eine öffentliche Mitteilung oder Vorladung - darf erst angenommen werden, wenn
sachdienliche Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort der betreffenden Person
ergebnislos geblieben sind (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Ge-
richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 5 zu § 183 GVG mit Hinweis auf ZR 97
Nr. 113; ZR 102 Nr. 40; ZR 77 Nr. 82; Kass.-Nr. 2003/157S, Entscheid vom
29. Juli 2003 i.S. R., Erw. II.2.3). Dabei dürfen die Anforderungen an die Bemü-
hungen um eine ordnungsgemässe Zustellung gegenüber Personen im Ausland
nicht herabgesetzt werden (Hauser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 183 GVG; ZR 102
Nr. 40).
Aus den Akten des Amtes für Justizvollzug geht hervor, dass der Beschwer-
deführer zunächst auf Zustellungen an die von ihm genannte Adresse im Tessin
(Postfach 157, ____) reagierte (JUV act. 13-16), mithin diese Zustellungen erfolg-
reich waren. Im Brief vom 3. November 1999 nahm der Beschwerdeführer Bezug
auf eine vorangegangene Besprechung und teilte mit, er werde sich vom
15. Januar bis 16. Februar 2000 wieder in der Schweiz aufhalten (JUV act. 25).
Der Bewährungsdienst richtete sein Antwortschreiben vom 10. November 1999
wiederum an die Adresse in ____ (JUV act. 26), ebenso die beiden Aufforderun-
gen an den Beschwerdeführer zum Erscheinen zu einem persönlichen Gespräch
im Zeitraum der angekündigten Anwesenheit in der Schweiz (JUV act. 30 und 33).
Der eingeschrieben versandte Brief vom 1. Februar 2000 (JUV act. 33) kam mit
dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurück (JUV act. 33). In der Folge meldete sich der
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. April 2000, in welchem er mitteilte, er
habe keine Antwort auf sein letztes Schreiben erhalten und seinen geplanten Auf-
enthalt in der Schweiz wegen einer Krankheit nicht ausführen können (JUV
act. 35). Mit Brief vom 12. Mai 2000 meldete sich der Beschwerdeführer letztmals,
unter Angabe der bereits bekannten Adresse im Tessin sowie einer Adresse in
Rio de Janeiro (JUV act. 36). Er teilte mit, dass er sich von einer schweren Mala-
ria-Erkrankung erholt habe und hoffe, im August in die Schweiz zu kommen. Zu-
dem stellte er ein Gesuch um erneute Begutachtung in der Schweiz. Im Folgen-
den gab es weder weitere Kontakte noch sind den Akten entsprechende Bemü-

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hungen zu entnehmen. Gemäss einer Aktennotiz des Amtes für Justizvollzug
wurden im April 2004 Erkundigungen eingeholt bei den für das neue Strafverfah-
ren zuständigen Untersuchungs- bzw. Ermittlungsbehörden sowie bei der ehema-
ligen Ehefrau des Beschwerdeführers (JUV act. 37).
Aus den vorinstanzlichen Akten ist nicht ersichtlich, dass vom Obergericht
selber irgendwelche Nachforschungen betreffend den Aufenthaltsort des Be-
schwerdeführers getätigt worden wären. Aufgrund der Nachforschungen im Zu-
sammenhang mit dem neuen Strafverfahren konnte wohl davon ausgegangen
werden, dass sich der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz aufhielt, jedoch
geht aus den Akten nicht hervor, dass und inwiefern Abklärungen in Brasilien vor-
genommen wurden. Da zumindest eine brasilianische Adresse des Beschwerde-
führers bekannt war, hätte die Vorinstanz diesbezüglich zumindest Nachfor-
schungen tätigen müssen, um den Beschwerdeführer über das Nachverfahren in
Kenntnis zu setzen und ihm die Möglichkeit zur (persönlichen) Äusserung zu er-
öffnen. Allfällige Ermittlungen eines (amtlichen) Verteidigers (vgl. OG act. 8, 9 und
12) vermögen in einem Strafverfahren die gerichtlichen Nachforschungen nicht zu
ersetzen. Als "ultima ratio" stellt das Gesetz schliesslich die Möglichkeit der öf-
fentlichen Mitteilung zur Verfügung (vgl. schon ZR 64 Nr. 59 betr. Bussenum-
wandlung; Hauser/Schweri, a.a.O., N 14 zu § 187 GVG). Insofern hat es der Ver-
urteilte - entgegen der Darstellung im angefochtenen Entscheid - nicht in der
Hand, den Verjährungseintritt der Strafvollstreckung herbeizuführen.
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass wesentliche Prozessformen zum
Nachteil des Beschwerdeführers verletzt wurden und damit ein Nichtigkeitsgrund
im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO vorliegt. Der angefochtene Entscheid ist
demzufolge aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Da zu erwarten ist, dass sich der Beschwerdeführer - persönlich oder über
seinen Verteidiger - äussern wird und sich dadurch die Entscheidgrundlagen än-
dern können, erweist sich die Behandlung der vom Verteidiger geltend gemachten
Rügen (KG act. 52) im derzeitigen Verfahrensstadium als nicht sinnvoll. Weite-
rungen diesbezüglich erübrigen sich.

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II I.
Ausgangsgemäss werden die Kosten des Kassationsverfahrens, ein-
schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse ge-
nommen (§ 396a StPO). Über die Höhe der Entschädigung der Verteidigung wird
nach Eingang der Honorarnote mittels Präsidialverfügung zu entscheiden sein.
IV .
Den Parteien wird davon Kenntnis gegeben, dass ein Richter im Sinne von
§ 138 Abs. 4 GVG eine abweichende Ansicht zu Protokoll gegeben hat.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2004 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 273.-- Schreibgebühren,
Fr. 399.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer und die I. Straf-
kammer (ad Proz.Nr. SB980523) des Obergerichts des Kantons Zürich so-
wie die 9. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich (ad Proz.Nr. DG951000), je
gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: