zh_kassationsgericht · AA050181 · 2006-08-31 · de
Gesuch um Fristwiederherstellung, Verfahrensfragen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050181/U/br
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner sowie
der Sekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2006
in Sachen
X.,
…
…,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch …
gegen
X.-Y.,
…
…,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch
betreffend
Anweisung an den Schuldner (Anfechtung einer Vereinbarung)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2005 (LM050004/Z03)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Bezirksgerichts S. vom 20. April
1993 geschieden; der Beschwerdeführer verpflichtete sich u.a., der Beschwerde-
gegnerin eine monatliche unabänderliche (nicht herabsetzbare), teuerungsinde-
xierte Entschädigungsrente von Fr. 4'500.-- zu bezahlen (ER act. 4/2).
2. Mit Eingabe vom 24. Mai 2005 an den Einzelrichter beim Bezirksgericht
Zürich beantragte die Beschwerdegegnerin, das Scheidungsurteil vom 20. April
1993 sei in dem Sinne zu ergänzen, dass die C. gestützt auf Art. 132 ZGB anzu-
weisen sei, der Beschwerdegegnerin von den Rentenbetreffnissen einen vorüber-
gehend reduzierten Betrag auf deren Konto direkt auszuzahlen (ER act. 1).
Mit Verfügung vom 29. Juni 2005 (OG act. 3) nahm die Einzelrichterin Vor-
merk von der zwischen den Parteien gleichentags getroffenen Vereinbarung, wo-
nach sich die Beschwerdegegnerin mit einer auf drei Jahre befristeten Herabset-
zung der Rente (ab 1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2006 Fr. 2'500.--, ab 1. August
2006 bis 30. September 2008 Fr. 2'250.--) einverstanden erklärte. Im weiteren
wurde die Vorsorgeeinrichtung der C. einerseits angewiesen, für den fraglichen
Zeitraum vom jeweiligen Rentenguthaben des Beschwerdeführers die genannten
Beträge auf das Konto der Beschwerdegegnerin zu überweisen, und andererseits
ohne ausdrückliche Zustimmung der Beschwerdegegnerin keine Kapitalauszah-
lungen vorzunehmen.
3. Mit Eingabe vom 28. Juli 2005 (Poststempel) rekurrierte der Beschwer-
deführer gegen die ihm am 14. Juli 2005 in begründeter Fassung zugestellte ein-
zelrichterliche Verfügung an das Obergericht (OG act. 2a). Dieses trat mit Be-
schluss vom 15. August 2005 wegen Verspätung auf den Rekurs nicht ein (OG
act. 6). Mit Eingabe vom 1. September 2005 stellte der Beschwerdeführer ein Ge-
such um Wiederherstellung der Rekursfrist (OG act. 9), welches das Obergericht
mit Beschluss vom 20. Oktober 2005 abwies (OG act. 19 = KG act. 2).

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4. Gegen den Entscheid vom 20. Oktober 2005 richtet sich die vorliegende
Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer beantragt (KG act. 1
S. 2), der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf den Rekurs des Be-
schwerdeführers sei einzutreten (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin hat
auf Beantwortung der Beschwerde verzichtet (KG act. 11); die Vorinstanz hat sich
nicht vernehmen lassen.
II.
1. Der Beschwerdeführer leidet, was das Obergericht ausdrücklich einräumt
(Beschluss S. 3), seit Jahren an Depressionen und massiven Stimmungsschwan-
kungen, was mehrfach zu Einweisungen in psychiatrische Kliniken und zur Aner-
kennung einer Teilinvalidität führte. Vom 20. Juni bis zum 29. Juli 2005 war der
Beschwerdeführer in der psychiatrischen Klinik L. hospitalisiert.
2.1 Eine Analyse des angefochtenen Entscheides ergibt, dass darin die Fra-
ge der Rechtzeitigkeit des Wiederherstellungsgesuchs einerseits und diejenige
der Begründetheit dieses Gesuchs andererseits vermischt werden:
So wirft das Obergericht zunächst ausdrücklich die Frage auf, ob der Be-
schwerdeführer sein Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist rechtzeitig ge-
stellt habe, nachdem die Beschwerdegegnerin dies bestritten hatte (Beschluss S.
3, Ziff. 5a); es gelangt zum Schluss, das Wiederherstellungsgesuch sei als ver-
spätet zu betrachten (Ziff. 5f, S. 6). In Widerspruch zu diesem Ergebnis - welches
konsequenterweise zu einem Nichteintreten führen müsste - weist die Vorinstanz
das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist jedoch ab (Beschluss S. 6 Ziff.
6 sowie S. 7, Disp.-Ziff. 1). In der Tat verhält es sich dabei aber so, dass das
Obergericht im Rahmen seiner Erwägungen nicht die Frage der Rechtzeitigkeit,
sondern diejenige der Begründetheit des Wiederherstellungsgesuchs prüft. Dies
erhellt aus verschiedenen Stellen, in welchen die Frage erörtert wird, ob der Be-
schwerdeführer die Bedeutung "der Rechtsmittelfrist" (also der seinerzeitigen Re-
kursfrist) erkannt habe bzw. habe erkennen können (Beschluss S. 4) und ebenso,
wenn das Obergericht davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei in der Lage ge-

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wesen, die Tragweite des Prozesses "und die Möglichkeiten einer Rekurserhe-
bung" zu erkennen und einzuschätzen (Beschluss S. 5 unten). Diese Erwägungen
belegen, dass das Obergericht sich hier materiell mit dem Wiederherstellungsge-
such auseinandersetzt und nicht mit der Frage, ob dieses rechtzeitig gestellt wur-
de oder nicht.
Gestützt auf den vorliegenden Entscheid lässt sich nicht mit Sicherheit fest-
stellen, ob das Obergericht deshalb gegen den Beschwerdeführer entschieden
hat, weil es das Wiederherstellungsgesuch als verspätet im Sinne von § 199 Abs.
3 GVG oder weil es dieses als materiell unbegründet betrachtete. Der angefoch-
tene Entscheid bringt aber auch nirgends erkennbar zum Ausdruck, dass es sich
dabei um eine Haupt- und eine Eventualbegründung handle, wonach das Gesuch
einerseits verspätet gestellt worden sei, im übrigen - bei materieller Prüfung - aber
ohnehin auch unbegründet gewesen wäre.
2.2 Unter diesen Voraussetzungen kann man sich fragen, ob der Entscheid
schon wegen mangelhafter (d.h. unklarer bzw. in sich widersprüchlicher) Begrün-
dung aufzuheben sei; dieser Mangel wird allerdings in grundsätzlicher Hinsicht
nicht gerügt (vgl. immerhin Erw. 3.3c nachfolgend). Es liegt aber auf der Hand,
dass derartige Unklarheiten in der Begründung die Anfechtung eines Entscheides
wie auch dessen Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz erheblich erschwe-
ren.
Einstweilen rechtfertigt es sich, näher auf die erhobenen Rügen (die sich ge-
gen die Annahme, das Wiederherstellungsgesuch sei unbegründet, richten), ein-
zugehen.
3. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend (Beschwerde Ziff. 2.2.1,
S. 11 ff.), die Vorinstanz habe das ihr zukommende Ermessen missbraucht und
damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO
verletzt.
3.1 Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, das Obergericht habe
das ihm im Rahmen von § 199 GVG bei der Frage, ob Wiederherstellung zu ge-

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währen sei oder nicht, zustehende Ermessen missbraucht. Er kritisiert insbeson-
dere, dass das Obergericht dem von ihm eingereichten ärztlichen Zeugnis der lei-
tenden Ärztin der Klinik L., Dr. Q., welches die verminderte Handlungsfähigkeit des
Beschwerdeführers bestätige, keine entscheidende Bedeutung beigemessen habe
(Beschwerde Ziff. 37). Es erscheine als spitzfindig, so der Beschwerdeführer, wenn
das Obergericht argumentiere, es sei nicht erwiesen, dass der Beschwerdeführer
nach dem Klinikaustritt weiterhin vermindert handlungsfähig gewesen sei, nachdem
im Austrittsbericht ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, der Austritt sei zu
früh erfolgt. Spitzfindig sei es auch, auf weitere (direkte) Auskünfte bei der Ärztin
mit der Begründung zu verzichten, der Beschwerdeführer habe diese nicht vom
Arztgeheimnis entbunden. Richtigerweise habe der Beschwerdeführer diese Ent-
bindung konkludent abgegeben, weil sein entsprechender Vorschlag sonst offen-
sichtlich sinnlos wäre (Beschwerde Ziff. 39).
Auf die weiteren diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers ist
nachfolgend, soweit erforderlich, einzutreten.
3.2 Das Obergericht nimmt auf das erwähnte Zeugnis von Dr. Q. (OG act. 8
= OG act. 11/15) Bezug und hält dazu fest (Beschluss S. 4), dieses sage nichts
über die Handlungsfähigkeit des Beschwerdeführers nach dem Klinikaustritt aus;
es könne nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die ihm attestierte ver-
minderte Handlungsfähigkeit weiter angedauert habe. Selbst wenn dies aber zu-
träfe, wäre nicht glaubhaft, inwiefern die Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit des
Beschwerdeführers derart eingeschränkt gewesen sei, dass er konkret nicht in
der Lage gewesen sei, die Bedeutung der Rechtsmittelfrist zu erkennen. Die Ein-
holung einer Auskunft von der behandelnden Ärztin von Amtes wegen komme
sodann nicht in Betracht, selbst wenn - so die Vorinstanz - diese durch den Be-
schwerdeführer vom Arztgeheimnis entbunden worden wäre (was er zumindest
nicht ausdrücklich mache), habe doch diejenige Partei, welche die Wiederher-
stellung einer Frist beantrage, die Wiederherstellungsgründe genau darzulegen
und soweit möglich durch entsprechende Nachweise zu belegen.
Die Behauptung, der Beschwerdeführer habe die Bedeutung der Rechtsmit-
telfrist nicht erkannt bzw. aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht erkennen

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können, bleibe daher - so das Obergericht weiter - völlig unbelegt; insbesondere
lasse auch der Austrittsbericht der Klinik L., der viel zu allgemein abgefasst sei,
keinen anderweitigen Schluss zu. Vielmehr sei aus dem vorangehenden Verhal-
ten des Beschwerdeführers zu schliessen, dass er durchaus selbst während sei-
nes Klinikaufenthaltes in der Lage gewesen sei, die Rekursfrist zu wahren (Be-
schluss S. 4/5).
3.3a) Einen Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer zunächst darin,
dass die Vorinstanz davon ausgeht, die Ärztin sei von ihm nicht vom Arztgeheim-
nis entbunden worden, womit die Einholung einer entsprechenden Auskunft (zur
Frage der andauernden Verminderung der Handlungsfähigkeit) schon aus diesem
Grund nicht in Frage gekommen sei. In Wirklichkeit habe er die Entbindungserklä-
rung erkennbar konkludent abgegeben, was genüge.
Es trifft einerseits zwar zu, dass der Beschwerdeführer vor Obergericht kei-
ne ausdrückliche Erklärung abgab, wonach er Dr. Q. vom Arztgeheimnis entbin-
de. Auf der anderen Seite war im Wiederherstellungsgesuch der Hinweis enthal-
ten, diese Ärztin könne allfällige Auskünfte erteilen (OG act. 9 S. 9, Rz 28). Es
leuchtet ein, wenn der Beschwerdeführer dazu ausführt, ein solcher Hinweis sei
ohne gleichzeitige Entbindung vom Arztgeheimnis offensichtlich sinnlos. Eine
Einwilligung im Sinne von Art. 321 Ziff. 2 StGB kann denn auch konkludent erfol-
gen (BGE 98 IV 218; BSK StGB II-OBERHOLZER, Art. 321 N 19), und es ist davon
auszugehen, dass eine solche konkludente Entbindung vorlag, zumal sich die
Ärztin im Zeugnis vom 25. August 2005 überdies selbst ausdrücklich für weitere
Auskünfte zur Verfügung stellte, was ebenfalls dafür spricht, dass sie zuvor vom
Beschwerdeführer vom Arztgeheimnis entbunden worden war. Allfälligen Unklar-
heiten wäre im Übrigen durch Ausübung der Fragepflicht zu begegnen gewesen
(vgl. HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen GVG, Zürich 2002, N 88
zu § 199).
b) Das Obergericht hat indessen ausdrücklich auch deshalb von Weiterun-
gen abgesehen, weil es der Beschwerdeführer versäumt habe, die Wiederher-
stellungsgründe soweit möglich durch entsprechende Nachweise selber zu bele-
gen. Dazu macht der Beschwerdeführer geltend, weitere Nachweise zur Frage

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seiner Handlungsfähigkeit habe er gar nicht erbringen können. Die Verminderung
sei durch die Ärztin für die Zeit vom 20. Juni bis 29. Juli 2005 attestiert worden;
das entsprechende Arztzeugnis sei an das Gericht geschickt worden (OG act. 8).
Im Zeitpunkt seines Gesuches habe der Beschwerdeführer über keine weiteren
Unterlagen verfügt, weshalb er auf die weiteren Auskünfte der Ärztin verwiesen
habe. Das Obergericht habe zu Unrecht darauf verzichtet, weitere Abklärungen
vorzunehmen, zumal - wie bereits erwähnt - im Austrittsbericht der Klinik L. aus-
drücklich darauf hingewiesen worden sei, dass der Austritt verfrüht erfolgt sei
(Beschwerde Ziff. 38 ff.).
Der Beschwerdeführer hatte zur Begründung seines Wiederherstellungsge-
suches bzw. zum Nachweis seiner für den fraglichen Zeitpunkt (Ablauf der Re-
kursfrist) geltend gemachten verminderten Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit ei-
nerseits das erwähnte ärztliche Zeugnis vom 25. August 2005, andererseits den
Austrittsbericht der Klinik L. vom 8. August 2005 (OG act. 11/8) eingereicht. Aus
diesen beiden Urkunden ergab sich, dass er in der Zeit vom 20. Juni bis zum 29.
Juli 2005 zur stationären Behandlung in der Klinik L. weilte und während dieser
Zeit vermindert handlungsfähig war; dem Austrittsbericht lässt sich entnehmen,
dass auch nach dem Zeitpunkt des Austritts am 29. Juli 2005, der auf eigenen
Wunsch des Beschwerdeführers erfolgte, eine weitere hausärztliche Betreuung zu
erfolgen habe. Selbst wenn, wie die Vorinstanz annimmt, der Austrittsbericht im
Hinblick auf die sich hier stellenden Fragen viel zu allgemein abgefasst sein sollte,
ist nicht zu erkennen, inwiefern der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt
hätte, von sich aus weitere diesbezügliche Nachweise bzw. Belege vorzulegen.
Mit anderen Worten kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer sei seiner
Substanziierungs- und Mitwirkungspflicht nicht im möglichen bzw. zumutbaren
Umfang nachgekommen, weshalb es jedenfalls nicht angeht, von sich aufdrän-
genden Weiterungen aus diesem Grund abzusehen.
c) Es stellt sich sodann die Frage, ob - in antizipierender Beweiswürdigung -
von weiteren Vorkehren deshalb abgesehen werden durfte, weil sich anhand der
vorliegenden Akten bereits mit hinreichender Gewissheit ergab, dass der Be-
schwerdeführer effektiv in der Lage gewesen wäre, die Rekursfrist zu wahren

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Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt (Beschwer-
de S. 16 f., Ziff. 46 ff.), ist als solches zunächst nicht geeignet, einen Nichtigkeits-
grund zu belegen. So erwog das Obergericht, der vom Beschwerdeführer im An-
schluss an die Zustellung der begründeten Verfügung vom 29. Juni 2005 geführ-
ten Korrespondenz mit der Einzelrichterin und der Gegenpartei sei zu entnehmen,
dass der Beschwerdeführer durchaus in der Lage gewesen sei, seine Ansicht klar
und schlüssig darzulegen. Mit anderen Worten sei er in der Lage gewesen, die
Tragweite des Prozesses und die Möglichkeit einer Rekurserhebung zu erkennen
und einzuschätzen. Insgesamt vermöge der Beschwerdeführer nicht darzulegen,
dass er mit dem Verfahren überfordert gewesen sei (Beschluss S. 5/6). Diese An-
nahme wird war in der Beschwerde in Frage gestellt, aber nicht als willkürlich wi-
derlegt. Hingegen rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang weiter
(Beschwerde S. 17, Ziff. 50), die Vorinstanz habe sich im angefochtenen Ent-
scheid nicht zur (für den Ausgang des Verfahrens erheblichen) Frage des Ver-
schuldensgrades geäussert.
Letzteres trifft zu. So hält das Obergericht zwar fest, der Beschwerdeführer
sei in der Lage gewesen, die Tragweite des Prozesses und die Möglichkeit einer
Rekurserhebung zu erkennen und einzuschätzen; dem Umstand, dass es das
Wiederherstellungsgesuch abweist, lässt sich entnehmen, dass es dem Be-
schwerdeführer ein Verschulden an der Säumnis anlastet. Ob diesem aber ein
bloss leichtes oder ein grobes Verschulden im Sinne von § 199 Abs. 1 GVG an-
zulasten ist, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen, obschon
es sich dabei um einen für das Schicksal des Wiederherstellungsbegehrens we-
sentlichen Punkt handelt, indem bei leichtem Verschulden der Richter selbst ge-
gen den Willen der Gegenseite Restitution gewähren kann. Damit erweist sich der
angefochtene Entscheid als mangelhaft begründet. Selbst wenn man annehmen
wollte, das Obergericht sei sinngemäss von grobem Verschulden ausgegangen,
läge eine Verletzung der Begründungspflicht vor, weil sich dem angefochtenen
Entscheid auch nicht entnehmen lässt, worin die qualifizierte Verschuldensform
erblickt wird. In diesem Zusammenhang ist - nebst dem Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers - immerhin in Betracht zu ziehen, dass der (damals nicht an-
waltlich vertretene) Beschwerdeführer bereits zwei Eingaben an die erste Instanz

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gerichtet hatte, die allerdings nicht als Rekursschriften entgegengenommen wer-
den konnten (vgl. Beschluss S. 3 unten); die Bereitschaft zum Rekurs ergab sich
indessen schon aus dem Schreiben vom 7. Juli 2005 (dessen Kopie in der Folge
schliesslich als Rekursschrift eingereicht wurde, vgl. OG act. 2a), wobei damals
allerdings die Rekursfrist mangels Begründung des erstinstanzlichen Entscheides
noch nicht zu laufen begonnen hatte. Angesichts dieser Umstände liegt jedenfalls
nicht von vornherein auf der Hand, dass das Verschulden des Beschwerdeführers
an der Fristversäumnis ein grobes war.
3.4. Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Entscheid als man-
gelhaft begründet, indem zum einen schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht klar
ist, auf welche Begründung er sich stützt und zum anderen - für den Fall, dass
das Gesuch materiell abgewiesen werden soll - nicht ersichtlich ist, von welchem
Verschuldensgrad die Vorinstanz ausgegangen ist. Dies erfüllt den Nichtigkeits-
grund von § 281 Ziff. 1 ZPO.
4. Bei diesem Ausgang braucht auf die weiteren Rügen (Beschwerde S. 18
ff.), die sich thematisch teilweise mit dem bereits Gesagten decken (insbes. Rüge
der Gehörsverweigerung, Beschwerde S. 19), nicht eingegangen zu werden.
5. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist der angefochtene Ent-
scheid demnach aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Nachdem die Beschwerdegegnerin auf Beantwortung der
Beschwerde verzichtet hat, steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Pro-
zessentschädigung zu.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss der I. Zivil-
kammer des Obergerichts vom 20. Oktober 2005 aufgehoben und die Sache
wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 241.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genom-
men.
4. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, je
gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: