zh_kassationsgericht · AA060025 · 2006-03-15 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060025/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,
Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassations-
richter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 15. März 2006
in Sachen
X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt _____
gegen
1. A.,
2. B.,
3. C.,
Beklagte, Appellaten und Beschwerdegegner
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt _____
betreffend Kündigungsschutz/Anfechtung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Präsidenten der II. Zivilkam-
mer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Februar 2006 (LB050087/Z05)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Eingabe vom 3. September 2003 machte der Kläger, Appellant und
Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) beim Mietgericht Zürich ge-
gen die Beklagten, Appellaten und Beschwerdegegner (nachstehend Beschwer-
degegner) eine Klage anhängig, mit welcher er die Erstreckung des zwischen den
Parteien am 10. Juli 1996 geschlossenen und von den Beschwerdegegnern am
2. Oktober 2002 per 30. Juni 2003 gekündigten Mietvertrages über das Areal
___strasse in Q. um mindestens drei Jahre verlangt (BG act. 11/1). Mit Beschluss
vom 14. April 2005 überwies das Mietgericht Zürich den Prozess unter Beilage
der Akten an das Bezirksgericht Zürich (BG act. 1 = BG act. 10/1 = BG act.
11/26), nachdem es zuvor (mit Beschluss vom 16. Oktober 2003) seine sachliche
Unzuständigkeit festgestellt hatte, deshalb auf die Klage nicht eingetreten war
(BG act. 11/15) und dieser mietgerichtliche (Nichteintretens-)Entscheid von den
vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsmittelinstanzen bestätigt worden war
(soweit auf die einzelnen Rechtsmittel eingetreten wurde; vgl. BG act. 11/21,
11/23, 11/25 und Kass.-Nr. AA040140 act. 24/7). Mit Urteil vom 15. Juli 2005 wies
die 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (Erstinstanz) die Klage ab. Zugleich
beschloss sie, die Einsprache des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche
Präsidialverfügung vom 27. April 2005 (mit welcher das Hauptverfahren für ge-
schlossen erklärt worden war; vgl. BG 10/2) sowie ein ebenfalls vom Beschwer-
deführer gestelltes Sistierungsgesuch (vgl. BG act. 4) abzuweisen (BG act. 23 =
OG act. 27).
b) Gegen das bezirksgerichtliche Urteil erklärte der Beschwerdeführer unter
dem 30. August 2005 Berufung und – im Sinne eines Eventualantrags – Be-
schwerde gegen die erstinstanzliche Kostenfestsetzung; gleichzeitig stellte er für
das zweitinstanzliche Verfahren das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Bestellung seines Rechtsvertreters zu seinem unentgelt-
lichen Rechtsbeistand (OG act. 28). Daneben erhob er gegen den erstinstanzli-
chen Beschluss vom 15. Juli 2005 (betreffend Sistierung und Schliessung des
Hauptverfahrens) Rekurs, auf welchen das Zürcher Obergericht (I. Zivilkammer)
unter gleichzeitiger Abweisung des auch für das Rekursverfahren gestellten Ge-

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suchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Beschluss vom
29. September 2005 nicht eintrat (OG act. 31). Die gegen den Rekursentscheid
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht – ebenfalls unter
gleichzeitiger Abweisung des auch für das Kassationsverfahren gestellten Armen-
rechtsgesuchs – mit Beschluss vom 23. November 2005 ab, soweit darauf einge-
treten werden konnte (OG act. 45).
Am 6. Januar 2006 beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich, das klägerische Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Berufungs- und das
Kostenbeschwerdeverfahren abzuweisen, und sie setzte dem Beschwerdeführer
gestützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO Frist zur Leistung einer Prozesskaution in der Höhe
von insgesamt Fr. 6'600.-- an (OG act. 46). Gegen diesen Beschluss erhob der
Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Februar 2006 kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde, mit welcher er in der Sache selbst die Aufhebung des obergerichtlichen
Zwischenbeschlusses und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
sowie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Berufungs-
verfahren verlangte (Kass.-Nr. AA060023 act. 1). Da sich nach dem Beizug der
vorinstanzlichen Akten herausgestellt hatte, dass diese Beschwerde verspätet er-
hoben worden war, wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 15.
Februar 2006 auf dessen Nachfrage hin telefonisch mitgeteilt, dass der Be-
schwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt werden könne (vgl. Kass.-Nr.
AA060023 act. 5). In der Folge liess der Beschwerdeführer unter dem 21. Februar
2006 ein Gesuch um Restitution der Beschwerdefrist stellen (vgl. Kass.-Nr.
AA060023 act. 8), welches – wie das Kassationsverfahren gegen die obergericht-
liche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege selbst – unter der Prozess-
nummer AA060023 noch hängig ist.
c) Nach dem Telefonat mit der juristischen Sekretärin des Kassationsge-
richts gelangte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 15. Februar 2006
(und mithin am letzten Tag der letzmals erstreckten Kautionsfrist; vgl. OG act. 48)
telefonisch an den Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Obergerichts, um die
Gewährung einer Notfrist für die Kautionsleistung zu beantragen. Im Anschluss

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daran ersuchte er mit gleichentags aufgegebener Fax-Eingabe vom 15. Februar
2006 namens des Beschwerdeführers um Gewährung einer Fristerstreckung (OG
act. 53). Das Original dieses Fristerstreckungsgesuchs gab er am 16. Februar
2006 zu Handen des Obergerichts zur Post (OG act. 54). Gleichentags zahlte er
den einverlangten Kautionsbetrag ein (vgl. OG act. 58).
Mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2006 wies der Präsident der II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) das Fristerstrek-
kungsgesuch als verspätet ab (OG act. 56 = KG act. 2). Zur Begründung erwog
er, dass der (innert laufender Kautionsfrist eingegangene) Fax vom 15. Februar
2006 die Voraussetzungen für eine fristgerechte Eingabe nicht erfülle und dass
das auf postalischem Weg gestellte (formgültige) Gesuch den Poststempel vom
16. Februar 2006 trage und damit erst nach Ablauf der Kautionsfrist eingereicht
worden sei, weshalb es in Anwendung von § 195 Abs. 2 GVG abzuweisen sei
(KG act. 2 S. 2).
d) Gegen diese vorinstanzliche Präsidialverfügung vom 17. Februar 2006
richtet sich die vorliegende, fristwahrend (vgl. § 287 ZPO) eingegangene Nichtig-
keitsbschwerde vom 21. Februar 2006 (KG act. 1). Darin stellt der Beschwerde-
führer in der Sache selbst den Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben
und festzustellen, dass die Kaution rechtzeitig geleistet worden sei (KG act. 1,
Antrag 1). Mit Präsidialverfügung vom 22. Februar 2006 wurden die vorinstanzli-
chen Akten beigezogen und das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung (KG act. 1 S. 2, Antrag 2) abgewiesen (KG act. 4).
Weitere prozessuale Anordnung sind bisher nicht getroffen worden.
e) Wie die nachstehenden Erwägungen (insbes. Erw. 3) zeigen, erweist sich
die Beschwerde sofort als unzulässig. Deshalb kann von Weiterungen im Sinne
von § 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, den Beschwerdegeg-
nern Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerde und der Vorinstanz zur Ver-
nehmlassung zu geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO).

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2. Aus denselben, sogleich darzulegenden Gründen muss die vorliegende
Beschwerde als von Anfang an aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO und
Art. 29 Abs. 3 BV (bzw. der aus Art. 4 aBV abgeleiteten Grundsätze) betrachtet
werden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO; BGE 129 I
135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29; s.a. RB
1997 Nr. 76; ZR 98 Nr. 12; Urteil des Bundesgerichts 1P.345/2004 vom
1.10.2004, Erw. 4.3). Damit fehlt es mit Bezug auf das Kassationsverfahren an ei-
ner der beiden (kumulativen) Grundvoraussetzungen für die Gewährung des pro-
zessualen Armenrechts (Mittellosigkeit der Gesuch stellenden Partei und genü-
gende Erfolgsaussichten des ergriffenen Rechtsmittels). Dem vom Beschwerde-
führer (auch) für das Kassationsverfahren gestellten Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
beistands (KG act. 1 S. 2, Antrag 3) kann daher – unabhängig von den finanziel-
len Verhältnissen des Beschwerdeführers – nicht entsprochen werden.
3.a) Bei der vorliegend angefochtenen Verfügung, mit der ein Gesuch des
Beschwerdeführers um Erstreckung der Kautionsfrist abgewiesen wurde, handelt
es sich um eine verfahrensleitende Anordnung. Diese erging in Form einer kom-
petenzgemäss erlassenen Präsidialverfügung im Sinne von § 122 Abs. 2 GVG
(i.V.m. § 125 GVG), gegen welche die Einsprache an das Kollegialgericht offen-
steht bzw. -stand (§ 122 Abs. 4 GVG; ZR 81 Nr. 24; 87 Nr. 66; 95 Nr. 9; Hau-
ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich
2002, N 9 zu § 122 GVG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 285 ZPO und
Anhang II, N 2 zu § 122 GVG).
b) Zwar kann nach § 282 Abs. 1 ZPO ein prozessleitender Entscheid (nur,
aber doch) selbständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn
ein schwer wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 1) oder wenn damit ein
bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren erspart
werden kann (Ziff. 2). Gemäss § 285 Abs. 1 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde
gegen (auch verfahrensleitende) Entscheide, die der Einsprache unterliegen, je-
doch nur zulässig, wenn die Beschwerde führende Partei nachweist, dass sie oh-
ne Verschulden vom (behaupteten) Nichtigkeitsgrund erst Kenntnis erhalten hat,

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als die Einsprache nicht mehr ergriffen werden konnte. Im Regelfall ist also zu-
nächst Einsprache an das (Kollegial-)Gericht zu erheben und eine Nichtigkeitsbe-
schwerde gegen eine Präsidialverfügung (im Sinne von § 122 Abs. 1-3 GVG) so-
mit ausgeschlossen (ZR 81 Nr. 24; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 285
ZPO und Anhang II, N 2 zu § 122 GVG; Hauser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 122
GVG; s.a. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen
nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 37 und 15; RB 1999 Nr. 48);
erst gegen den (Einsprache-)Entscheid des (Kollegial-)Gerichts ist dann die Nich-
tigkeitsbeschwerde zulässig (sofern die übrigen Voraussetzungen dieses Rechts-
mittels gegeben sind).
c) Der nach § 285 Abs. 1 ZPO erforderliche Nachweis, dass der Beschwer-
deführer ohne Verschulden erst nach Ablauf der Einsprachefrist Kenntnis von den
geltend gemachten Nichtigkeitsgründen erhalten hat, wird von diesem nicht er-
bracht und liesse sich auch nicht erbringen, nachdem der Beschwerdeführer be-
reits im Zeitpunkt des Empfangs der Präsidialverfügung vom 17. Februar 2006
(bzw. nach Einsicht in diese Verfügung) von der seiner Auffassung nach unrichti-
gen (und mit der Beschwerde beanstandeten) vorinstanzlichen Rechtsauffassung
Kenntnis erhalten hat, wonach das Fristerstreckungsgesuch verspätet gestellt
worden und deshalb abzuweisen sei. Die in der Beschwerdeschrift behaupteten
Mängel hätten folglich mit Einsprache an die Berufungsinstanz geltend gemacht
werden können (und müssen). Damit mangelt es aber an der Beschwerdefähig-
keit des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids, weshalb auf die Beschwerde
nicht eingetreten werden kann.
4. Bloss ergänzend sei angemerkt, dass § 194 Abs. 2 GVG vorliegend nicht
zur Anwendung gelangt und daher von einer Weiterleitung der beschwerdeführe-
rischen Eingabe vom 21. Februar 2005 (KG act. 1) an die Berufungsinstanz ab-
gesehen werden kann (zumal die Beschwerdeschrift der Vorinstanz bereits mit
der Präsidialverfügung vom 22. Februar 2006 zur Kenntnisnahme zugestellt wur-
de; vgl. KG act. 4). Zwar sind nach dieser Vorschrift Eingaben, die zwar innerhalb
der Frist erfolgten, aus Irrtum aber an eine unrichtige zürcherische Gerichtsstelle
gerichtet sind, von Amtes wegen an die zuständige Stelle weiterzuleiten. Nach-

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dem die Eingabe des Beschwerdeführers jedoch nicht als Einsprache, sondern
ausdrücklich als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet ist und darin explizit Nichtig-
keitsgründe im Sinne von § 281 ZPO geltend gemacht werden (KG act. 1 S. 1 und
5 ff.), ist nicht anzunehmen, dass es sich dabei sinngemäss um eine irrtümlicher-
weise an das Kassationsgericht (statt an die Berufungsinstanz) gerichtete
Einsprache gegen die Präsidialverfügung vom 17. Januar 2006 handle. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer tatsächlich Nichtigkeitsbe-
schwerde erheben wollte und demnach kein Irrtum im Sinne von § 194 Abs. 1
GVG vorliegt. Diese Annahme drängt sich umso mehr auf, als dem Beschwerde-
führer aufgrund entsprechender Hinweise in früheren Entscheiden bekannt sein
muss, dass Präsidialverfügungen im Sinne von § 122 Abs. 2 GVG der Einsprache
unterliegen und eine Nichtigkeitsbeschwerde deshalb (regelmässig) ausgeschlos-
sen ist. (Der Beschwerdeführer hatte bereits in einem früheren Verfahrensstadium
gegen eine prozessleitende Präsidialverfügung ein unzulässiges Rechtsmittel [Be-
rufung] ergriffen, worauf er vom Obergericht auf die Einsprachemöglichkeit auf-
merksam gemacht wurde; vgl. BG act. 17 S. 3 und BG act. 18 S. 2.) Wenn der
Beschwerdeführer ungeachtet dieser gerichtlichen Hinweise dennoch beim Kas-
sationsgericht die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, spricht dies
gegen die Annahme, er habe sich in einem Irrtum bezüglich des gegen die ange-
fochtene Verfügung zu ergreifenden Rechtsbehelfs befunden.
5. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die Kosten des Kassationsver-
fahrens in Anwendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen
Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) dem als unterliegende Partei zu betrachtenden Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. A., Zürich 1979, S. 406, Anm. 6/a). Da den Beschwerdegegnern vor Kassati-
onsgericht keine entschädigungspflichtigen Kosten und Umtriebe (im Sinne von
§ 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, fällt die Zusprechung von Prozessentschädi-
gungen ausser Betracht.

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Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.
2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 197.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
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