zh_kassationsgericht · AA080136 · 2009-09-10 · de
Kantonale Nichtigkeitsbeschwerde,Anspruch auf rechtliches Gehör, Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080136/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretä-
rin Alexandra Meyer-Känel
Zirkulationsbeschluss vom 10. September 2009
in Sachen
X,
…,
Beklagter, Zweitrekurrent, Erstrekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
Y,
…,
Kläger, Erstrekurrent, Zweitrekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Verbot und Befehl
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. August 2008 (NL080062/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Beschwerdegegner (Kläger, Erstrekurrent und Zweitrekursgegner) ist Ei-
gentümer eines Grundstücks in … (Kat.-Nr. …), welches nördlich an ein im Eigen-
tum des Beschwerdeführers (Beklagter, Erstrekursgegner und Zweitrekurrent)
stehendes Grundstück (Kat.-Nr. …) grenzt. Auf beiden Grundstücken lastet eine
Dienstbarkeit zu Gunsten des jeweils anderen Grundstücks, gemäss welcher sich
die Eigentümer der beiden Liegenschaften gegenseitig das Fuss- und Fahrweg-
recht über den gemeinsamen Hofraum einräumen. Ein (seitens des heutigen Be-
klagten und Beschwerdeführers eingereichtes) gerichtliches Verfahren betreffend
Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit sowie damit verbundene Rechte und Pflich-
ten fand mit Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 2007 seinen Abschluss
(OG act. 8/2/2).
2. Mit Eingabe vom 14. März 2008 gelangte der Beschwerdegegner zwecks Aus-
sprechung eines Verbots und Erlass verschiedener Befehle (an die Adresse des
Beschwerdeführers) an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks
Dielsdorf. In teilweiser Gutheissung der Klage befahl der Einzelrichter dem Be-
schwerdeführer darauf mit Verfügung vom 4. April 2008, zwei auf dem beschwer-
deführerischen Grundstück angebrachte Hindernisse (die im Grenzbereich zum
beschwerdegegnerischen Grundstück angebrachte Leitplanke sowie die Vorrich-
tung auf dem beschwerdeführerischen Hofraum entlang der …strasse) sofort zu
entfernen. Im Übrigen wies er die Klage ab (OG act. 8/10 S. 13 Disp.-Ziff. 1 und
2).
Gegen diese einzelrichterliche Verfügung vom 4. April 2008 erhoben sowohl der
Beschwerdegegner als auch der Beschwerdeführer Rekurs. Die II. Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich nahm schliesslich mit Beschluss vom 8.
August 2008 davon Vormerk, dass die einzelrichterliche Verfügung vom 4. April
2008 in Rechtskraft erwachsen sei, soweit mit ihr Ziffer 1.a des beschwerdegeg-
nerischen Rechtsbegehrens (Aussprechung eines Verbots; vgl. KG act. 2 S. 2 f.)
abgewiesen wurde (KG act. 2 S. 11 Disp.-Ziff. 1). In teilweiser Gutheissung des

- 3 -
beschwerdegegnerischen Rekurses hob die Vorinstanz sodann Disp.-Ziff. 2 der
einzelrichterlichen Verfügung vom 4. April 2008 (Abweisung der Klage im Übri-
gen) auf und ersetzte sie durch eine Neufassung (Nichteintreten auf Ziffer 1.c des
klägerischen Rechtsbegehrens [Befehl zur Entfernung bzw. Verschiebung der im
Hofraum der beschwerdeführerischen Liegenschaft gelagerten Gegenstände; vgl.
KG act. 2 S. 3] und Abweisung der Klage im Übrigen). Sodann wies die Rekursin-
stanz die Rekurse im Übrigen ab und bestätigte (soweit nicht bereits in Rechts-
kraft erwachsen) die einzelrichterliche Verfügung vom 4. April 2008 (KG act. 2 S.
11 Disp.-Ziff. 2 und 3).
3. Mit der vorliegenden (rechtzeitig eingereichten) Nichtigkeitsbeschwerde vom
11. September 2008 beantragt der Beschwerdeführer teilweise Aufhebung des
vorinstanzlichen Rekursentscheids und Abweisung (soweit Eintreten) der von der
Rekursinstanz gutgeheissenen beschwerdegegnerischen Rechtsbegehren; unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners (KG act. 1
S. 2). Der Beschwerde wurde - antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) - mit Präsidialver-
fügung vom 15. September 2008 aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6
Disp.-Ziff. 5). Die dem Beschwerdeführer gleichentags auferlegte Prozesskaution
in Höhe von Fr. 8'000.-- ging rechtzeitig ein (KG act. 9). Der Beschwerdegegner
beantragt mit (rechtzeitig eingereichter und dem Beschwerdeführer zur Kenntnis-
nahme zugestellter [KG act. 11]) Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2008 Ab-
weisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdeführers (KG act. 10 S. 2). Die Vorin-
stanz ihrerseits hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8).
II.
1. Einleitend rechtfertigen sich folgende Erwägungen zur Frage des Anfechtungs-
objekts der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde:
a) Der Beschwerdeführer bringt einleitend vor, es sei im erstinstanzlichen Ent-
scheid unklar geblieben, was die ausgesprochenen Befehle im Bezug auf die be-
schwerdegegnerischen Begehren für eine Bedeutung hätten. Er vermute, dass
diese der Gutheissung des beschwerdegegnerischen Klagebegehrens 1.b und

- 4 -
teilweise 1.a entsprechen. Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde
sei, dass sämtliche erstinstanzlich gutgeheissenen beschwerdegegnerischen
Rechtsbegehren abgewiesen würden bzw. auf sie nicht eingetreten würde, na-
mentlich dass ihm nicht befohlen werde, die auf seinem Grundstück (Kat.-Nr….)
im Grenzbereich zum beschwerdegegnerischen Grundstück (Kat.-Nr….) ange-
brachte Leitplanke sowie die Vorrichtung entlang der …strasse zu entfernen (KG
act. 1 S. 4 Ziff. II.1).
Die Abweisung des beschwerdeführerischen, gegen die einzelrichterliche Verfü-
gung vom 4. April 2008 erhobenen Rekurses erfolgte mit Disp.-Ziff. 3 des ange-
fochtenen Entscheides (KG act. 2 S. 11). Dies ist (in Übereinstimmung mit dem
vorerwähnten beschwerdeführerischen Vorbringen und den Anträgen des Be-
schwerdeführers im vorliegenden Kassationsverfahren (KG act. 1 S. 2) Anfech-
tungsobjekt im vorliegenden Verfahren (hinsichtlich der Frage der Anfechtung der
vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung vgl. nachgehend Erw.
II.2.f).
b) Die Vorinstanz nahm in Disp.-Ziff. 1 des (mit der vorliegenden Nichtigkeitsbe-
schwerde mindestens teilweise angefochtenen) Beschlusses vom 8. August 2008
davon Vormerk, dass der Entscheid des erstinstanzlichen Einzelrichters vom 4.
April 2008 in Rechtskraft erwachsen sei, soweit mit ihm Ziffer 1.a des beschwer-
degegnerischen Rechtsbegehrens abgewiesen worden sei (KG act. 2 S. 11 Disp.-
Ziff. 1). Gegenstand von Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses der Vorinstanz vom 8. Au-
gust 2008 ist demnach der das beschwerdegegnerische Rechtsbegehren 1.a ab-
weisende Entscheid der Erstinstanz. Damit ist Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses der
Vorinstanz vom 8. August 2008 nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeits-
beschwerde.
c) Ebenfalls nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde ist Disp.-
Ziff. 2 des (teilweise) angefochtenen Beschlusses der Vorinstanz. In teilweiser
Gutheissung des beschwerdegegnerischen Rekurses wurde damit Disp.-Ziff. 2
der einzelrichterlichen Verfügung vom 4. April 2008 (Abweisung der Klage im Üb-
rigen) aufgehoben und durch eine neue Fassung ersetzt (Nichteintreten auf Ziff.
1.c des beschwerdegegnerischen Rechtsbegehrens und Abweisung der Klage im

- 5 -
Übrigen; KG act. 2 S. 11 Disp.-Ziff. 2). Dies wird vom Beschwerdeführer in der
Beschwerdeschrift nicht angefochten (vgl. KG act. 1 S. 2 Antrags-Ziff. 1 und S. 4
Ziff. II.1) und ist nicht Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde.
2. a) Der Beschwerdeführer moniert, dass die Vorinstanz die beschwerdegegneri-
sche Klage aus dem (Dienstbarkeits-)Recht zu Unrecht zu einer aus dem Besitze
gemacht habe. Insbesondere habe die Vorinstanz dabei seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt. Während sich die Parteien vor Erstinstanz und im vor-
instanzlichen Rekursverfahren über die Frage gestritten hätten, ob die Dienstbar-
keit durch das beschwerdeführerische Verhalten (Aufbau der fraglichen Hinder-
nisse) verletzt worden sei, sehe sich der Beschwerdeführer überraschend mit ei-
nem angeblichen Verstoss gegen den Rechtsbesitz konfrontiert. Dazu habe er
sich mangels erhobener Vorwürfe gar nie äussern können. Eine solche Entschei-
dungsgrundlage sei dem Beschwerdeführer weder seitens der Erst- noch seitens
der Rekursinstanz eröffnet worden. Gestützt auf die richterliche Fragepflicht hätte
die Vorinstanz den Beschwerdeführer zur diesbezüglichen Stellungnahme auffor-
dern müssen. Dies sei nicht erfolgt, was eine Verletzung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör darstelle. Dem Beschwerdeführer sei die Möglichkeit genommen
worden, gegen die Anspruchsvoraussetzungen des Besitzesschutzes Einwände
zu erheben (KG act. 1 S. 6 ff.).
Der Beschwerdegegner seinerseits hält den in obgenanntem Sinne erhobenen
beschwerdeführerischen Vorwurf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör für unbegründet. Der Beschwerdeführer habe nicht bestritten, dass der Be-
schwerdegegner seine Parkplätze vor der Anbringung der Leitplanke im Grenzbe-
reich von Kat.-Nr. … und Kat.-Nr. … direkt ab der …strasse erschlossen habe,
und dass auch die Einfriedung entlang der …strasse eine vorher ausgeübte Zu-
fahrt unterbinden solle. Es lasse sich nicht ernsthaft bestreiten, dass der Be-
schwerdegegner die strittigen Flächen bis zur Anbringung der Einfriedungen be-
nützt bzw. befahren habe, womit dessen Sachbesitz erstellt sei und für die Prü-
fung eines Rechtsbesitzes keine Notwendigkeit mehr bestehe. Es gelte der
Grundsatz, dass der Richter das Recht von Amtes wegen anwende. Im Übrigen
lege der Beschwerdeführer nicht im Ansatz dar, welche neuen Behauptungen er
im Rahmen einer vorgängigen Gewährung des rechtlichen Gehörs aufgestellt hät-

- 6 -
te. Eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zwecks Gewährung des
rechtlichen Gehörs käme einem prozessualen Leerlauf gleich (KG act. 10 S. 2 ff.
insb. S. 6).
b) Der Beschwerdegegner stützte seine Klagebegehren weder vor Erst- noch vor
Vorinstanz auf Besitzesrecht; er berief sich auf die aus dem bestehenden Fuss-
und Fahrwegrecht fliessenden Rechte (sowie auf Rechtsmissbrauch; BG act. 1 S.
6 f.; BG Prot. S. 4; OG act. 1A S. 6 ff.).
Nach Vornahme einer Interessenabwägung zwischen den Parteien im Sinne von
Art. 737 ZGB befahl der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes
Dielsdorf dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. April 2008, die auf dem
beschwerdeführerischen Grundstück (Kat.-Nr….) im Grenzbereich zum be-
schwerdegegnerischen Grundstück (Kat.-Nr….) angebrachte Leitplanke sowie die
Vorrichtung auf dem beschwerdeführerischen Teil des Hofraums entlang der
…strasse sofort zu entfernen (BG act. 10 S. 13 Disp.-Ziff. 1). Die Rekurs- resp.
Vorinstanz hielt im angefochtenen Rekursentscheid fest, dass der Beschwerde-
führer im Rekursverfahren (u.a.) vorgebracht habe, dass weder klares Recht noch
unstrittige Verhältnisse vorhanden seien und die in der erstinstanzlichen Verfü-
gung mit Hinblick auf Art. 737 Abs. 3 ZGB dargelegte Interessenabwägung dem
ordentlichen Richter vorbehalten sei und im vorliegenden Verfahren nicht hätte
vorgenommen werden dürfen (KG act. 2 S. 5 Erw. 2 mit Verweis auf die be-
schwerdeführerische Rekursschrift). Diesen Einwand hielt die Vorinstanz an sich
zwar für gerechtfertigt (vgl. dazu die vorinstanzlichen Erwägungen zu Ziffer 1.c
des beschwerdegegnerischen Rechtsbegehrens [KG act. 2 S. 8 Erw. 3.2]; eine
Auseinandersetzung mit den beschwerdeführerischen Rekursvorbringen ist inso-
weit erfolgt [vgl. dazu KG act. 1 S. 8 f. lit. d]). Im Zusammenhang mit den erstin-
stanzlich erteilten Befehlen erwog sie jedoch, gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB könne
der Besitzer, dessen Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört werde, gegen
den Störenden Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behaupte.
Es sei demjenigen Besitzesschutz zu gewähren, der (im Befehlsverfahren glaub-
haft) darlege, dass er die behauptete Dienstbarkeit tatsächlich ausgeübt habe.
Der Bestand der Dienstbarkeit sei indessen nicht zu prüfen. Vor diesem Hinter-
grund spiele es keine Rolle, dass der Umfang des fraglichen Fuss- und Fahrweg-

- 7 -
rechts zwischen den Parteien nach wie vor kontrovers erörtert werde. Es genüge
bereits, dass der Beschwerdegegner gemäss der Darstellung der Parteien das
Wegrecht (auch) auf der inzwischen verstellten Fläche tatsächlich ausgeübt habe,
bevor der Beschwerdeführer die Hindernisse angebracht habe. Nach Auffassung
des Beschwerdeführers habe der Beschwerdegegner dies sogar in exorbitanter
Weise getan. Es sei daher bei nicht streitigen Verhältnissen klares Recht, na-
mentlich Art. 928 ZGB, anzuwenden; die Voraussetzungen für das Befehlsverfah-
ren seien damit erfüllt. Die Erstinstanz habe dem Beschwerdeführer angesichts
dieser Sach- und Rechtslage befehlen dürfen, die Leitplanke sowie die Vorrich-
tung auf dem beschwerdeführerischen Teil des Hofraumes entlang der …strasse
zu entfernen (KG act. 2 S. 6 f. Erw. 2.3).
Die Vorinstanz hat ihren Rekursentscheid (mindestens soweit im vorliegenden
Verfahren interessierend) auf eine andere Anspruchsgrundlage gestützt als der
Beschwerdegegner und der erstinstanzliche Richter. Während diese sich auf das
aus dem bestehenden Fuss- und Fahrwegrecht fliessende Recht stützten, fällte
die Vorinstanz einen Entscheid possessorischer Natur, indem sie ihn auf den An-
spruch aus Besitz (Art. 919 Abs. 2 ZGB), das heisst auf die tatsächliche Aus-
übung des (Dienstbarkeits-)Rechts stützte.
Dem vorinstanzlichen Protokoll kann nicht entnommen werden, dass der Be-
schwerdeführer aufgefordert worden resp. ihm Gelegenheit eingeräumt worden
wäre, zu einer allfälligen Anspruchsgrundlage aus Besitzrecht (Art. 928 ZGB)
Stellung zu nehmen.
c) aa) Nach kassationsgerichtlicher Praxis besteht (auch im Befehlsverfahren) ein
Anspruch der Parteien, auf eine im Verfahren nicht vorgebrachte, vom Gericht
aber als entscheidend betrachtete Rechtsauffassung vorgängig hingewiesen zu
werden, wenn anzunehmen ist, sie könnten ihre tatsächlichen Vorbringen im Hin-
blick auf diese Rechtsauffassung vervollständigen (ZR 90 Nr. 85 S. 282 m.H.; vgl.
FRANK/STRÄULI/ MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, § 55 N 6; Schmid, „Klares Recht“ als Prozessvoraussetzung
im zürcherischen Befehlsverfahren, in: Festschrift Vogel, S. 109 ff., S. 113). Nach
(insoweit strengerer) bundesgerichtlicher Praxis wird ein solcher Anspruch bereits

- 8 -
bejaht, wenn das Gericht sein Urteil auf eine rechtliche Begründung stützt, die im
Verlauf des Verfahrens nicht diskutiert wurde und von den Parteien nicht voraus-
zusehen war (zuletzt BGE 130 III 35 = Pra 2004 Nr. 58 E. 5, hier betr. internatio-
nale Schiedsgerichtsbarkeit). Diese Praxis des Bundesgerichts ist im Schrifttum
sowohl im Hinblick auf die Unbestimmtheit des Begriffs der Voraussehbarkeit wie
auch im Lichte des Grundsatzes "iura novit curia" auf beachtliche Kritik gestossen
(vgl. FRANZ KELLERHALS/BERNHARD BERGER, Iura novit arbiter, in FS Wolfgang
Wiegand, Bern/München 2005, 387 ff.; FRANÇOIS PERRET, Quelques considérati-
ons sur le droit d'être entendu au regard de l'adage "jura novit curia", SZZP 2005,
223 ff.). Insbesondere wird von diesen Autoren – in Übereinstimmung mit der er-
wähnten kassationsgerichtlichen Rechtsprechung – die Auffassung vertreten, eine
vorgängige Anhörung der Parteien sei nur dann geboten, wenn die vom Gericht in
Aussicht genommene und zuvor von keiner Seite diskutierte rechtliche Betrach-
tungsweise geeignet sei, neue Tatfragen aufzuwerfen; der blosse Schutz vor
überraschenden rechtlichen Subsumtionen ohne Bezug zum Ausgang des Ver-
fahrens rechtfertige hingegen ein solches Vorgehen nicht, zumal in diesem Fall
das Gericht, an welches die Sache zurückgewiesen werde, bei unverändertem
Tatbestand nochmals gleich entscheiden werde. Anders verhalte es sich hinge-
gen dann, wenn geltend gemacht werde, die nicht vorhersehbare rechtliche Wür-
digung habe dazu geführt, dass es die unterliegende Partei unverschuldet unter-
lassen habe, diesbezüglich relevante Tatsachen und Beweismittel vorzutragen,
welche den Entscheid möglicherweise beeinflusst hätten (KELLERHALS/BERGER,
a.a.O., S. 404).
bb) Ob eine Erweiterung resp. Modifikation der tatbeständlichen Vorbringen
letztlich zu einer anderen Entscheidung des Gerichts geführt hätte, ist nicht zu
prüfen; insoweit ist der im vorliegenden Zusammenhang gegebene Anspruch auf
rechtliches Gehör formeller Natur. Dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs
letztlich zu einem anderen Entscheid führen kann, setzt jedoch ein Zutun des Ge-
hörsberechtigten voraus, nämlich dass dieser sich materiell vernehmen lässt. Der
Nichtigkeitskläger hat daher in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern die
tatsächlichen Vorbringen geändert oder ergänzt worden wären, wenn die Vorin-
stanz darauf hingewiesen hätte, dass sie den Rechtsstreit unter anderen als den

- 9 -
von den Parteien aufgeworfenen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen werde
(RB 2000 Nr. 57).
d) Wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, ist ihr Besitzer (Art. 919 Abs.
1 ZGB). Einem Grunddienstbarkeitsberechtigten fehlt es indessen an einer tat-
sächlichen Sachherrschaft. Bei Grunddienstbarkeiten (und Grundlasten) wird dem
Sachbesitz daher die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt und von
Rechtsbesitz gesprochen (Art. 919 Abs. 2 ZGB). Der Besitzesschutz kann nur an-
gerufen werden für den durch Ausübung in Erscheinung getretenen Rechtsbesitz,
nicht für den dem Grundbucheintrag zwar entsprechenden, aber nie ausgeübten
Umfang des Rechts. Der Richter muss diesbezüglich prüfen, ob das Recht so
häufig ausgeübt worden ist, dass für den Belasteten (eventuell auch für Dritte) der
Eindruck der Ausübung des fraglichen Rechts entstanden ist (BK-Stark, Vorbe-
merkungen zu Art. 926-929 ZGB N 79; BSK-ZGB II, Stark/Ernst, N 51 ff. zu Art.
919 ZGB).
Auch im Rahmen einer Abwägung der Interessen des Dienstbarkeitsbelasteten
einerseits und des Dienstbarkeitsberechtigten anderseits im Sinne von Art. 737
ZGB können Tatfragen im Hinblick auf die Ausübung der Dienstbarkeit eine Rolle
spielen. So kann bspw. bei Prüfung der Frage, ob dem Eigentümer eines mit ei-
nem Wegrecht belasteten Grundstücks ein Recht zu dessen Einfriedung zusteht,
die Frage der Intensität der Ausübung des Wegrechts (etwa jene, wie viele
Dienstbarkeitsberechtigte vorhanden sind) von Bedeutung sein (vgl. BGE 113 II
151 Erw. 5; Liver, Zürcher Kommentar, N 80 zu § 737 ZGB; Leemann, Berner
Kommentar, N 12 zu Art. 737 ZGB). Im Rahmen einer Prüfung von Art. 928 ZGB
als Anspruchsgrundlage für Klagebegehren wie dem Vorliegenden ist jedoch –
anders als bei der Anspruchsgrundlage aus dem Recht – das vormalige (vor An-
bringen der fraglichen Hindernisse gegebene) Verhalten des Dienstbarkeitsbe-
rechtigten zentral (Art. 928 ZGB i.V. mit Art. 919 Abs. 2 ZGB). Es ist daher grund-
sätzlich davon auszugehen, dass sich Parteien bei einem Klagebegehren wie
dem Vorliegenden anlässlich einer Prüfung von Art. 928 ZGB als Anspruchs-
grundlage zu diesbezüglichem tatsächlichem Vorbringen veranlasst sehen resp.
sie in der vorliegend gegebenen Konstellation ihr – im Hinblick auf Art. 737 ZGB
erfolgtes - tatsächliches Vorbringen mindestens ergänzen oder modifizieren.

- 10 -
Der Beschwerdeschrift ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in Kenntnis
einer Prüfung von Art. 928 ZGB als Anspruchsgrundlage seine Vorbringen (min-
destens) insofern ergänzt hätte, als er die im Rahmen von Art. 928 ZGB notwen-
dige Voraussetzung der tatsächlichen Ausübung des aus der fraglichen Dienst-
barkeit fliessenden Rechts durch den Beschwerdegegner (mindestens teilweise)
bestritten hätte (vgl. dazu KG act. 1 S. 12 f. und 9 ff.). Auch wenn diese Vorbrin-
gen teilweise mit der – materiellrechtlichen - Frage des Umfangs der zur Diskus-
sion stehenden Dienstbarkeit in Verbindung stehen (welche im Possessorium
grundsätzlich nicht massgebend ist; vgl. dazu auch KG act. 10 S. 5), ist dem ent-
gegenzuhalten, dass sich eine absolute Trennung zwischen Besitz als tatsächli-
cher (Sach-)Herrschaft einerseits und materieller Berechtigung anderseits bei
Grunddienstbarkeiten letztlich als unmöglich erweist, was sich bereits im Begriff
„Rechtsbesitz“ an sich zeigt. Ob das beschwerdeführerische Vorbringen zum
Rechtsbesitz letztlich zu einem anderen Entscheid der Vorinstanz geführt hätte
resp. führen wird, ist (wie bereits erwogen) im vorliegenden Verfahren nicht zu
prüfen.
Die beschwerdeführerischerseits gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör ist nach dem Gesagten dargelegt.
e) Daran vermag auch nichts zu ändern, dass sich der angefochtene Entscheid
auf eine (angebliche) beschwerdeführerische Anerkennung der tatsächlichen
Ausübung des Grunddienstbarkeitsrechts durch den Berechtigten stützt. Zum Ei-
nen wurde damit dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, seine tat-
sächlichen Vorbringen zu modifizieren. Zum Andern vermag der Beschwerdefüh-
rer in der Beschwerdeschrift die vorinstanzliche Erwägung, der Beschwerdegeg-
ner habe nach Auffassung der Parteien und insbesondere des Beschwerdefüh-
rers das Wegrecht auf der inzwischen verstellten Fläche (in exorbitanter Weise)
tatsächlich ausgeübt, (mindestens ansatzweise) in Frage zu stellen:
aa) So führt der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der entlang der
…strasse stehenden Vorrichtung aus, weder habe er dem Beschwerdegegner je
vorgeworfen, dort Waren umgeschlagen zu haben noch habe er (der Beschwer-

- 11 -
deführer) behauptet, dass der Beschwerdegegner dort passiert sei (KG act. 1 S. 9
f. unten).
Dem beschwerdeführerischen Vorbringen vor den Vorinstanzen kann nicht (min-
destens nicht genügend klar) entnommen werden, dass der Beschwerdeführer die
Vorrichtung auf dem beschwerdeführerischen Teil des Hofraums entlang der
…strasse mit einer erfolgten Benützung dieses Teils des Hofraums durch den Be-
schwerdegegner gerechtfertigt hätte. Wenn die Vorinstanz mit Verweis auf die
beschwerdeführerischen Vorbringen vor Erst- und vor Rekursinstanz erwog, nach
Auffassung des Beschwerdeführers habe der Beschwerdegegner das Wegrecht
auf der inzwischen verstellten Fläche sogar in exorbitanter Weise ausgeübt (KG
act. 2 S. 6 unten mit Verweis auf OG act. 8/8 S. 6 ff. und OG act. 1B S. 17 f.), ist
diesbezüglich festzuhalten, dass der Beschwerdeführer an den in diesem Zu-
sammenhang genannten Stellen seiner Vorbringen in substantiierter Weise ledig-
lich (aber immerhin) von einem auf dem nordwestlichen Teil des beschwerdefüh-
rerischen Grundstücks abgewickelten Warenumschlag des Beschwerdegegners
sprach (OG act. 8/8 S. 6 ff. und OG act. 1B S. 17 f.). Der Beschwerdegegner sei-
nerseits spricht in der Beschwerdeantwort im Übrigen ebenfalls nicht von einer
expliziten (sondern von einer „zumindest sinngemässen“) beschwerdeführeri-
schen Anerkennung der Ausübung der Zufahrt über die fragliche Stelle entlang
der …strasse durch den Beschwerdegegner (vgl. KG act. 10 S. 4). Die Erstin-
stanz erwog schliesslich in ihrem Entscheid, der Beschwerdeführer behaupte
nicht, dass der Beschwerdegegner oder ein Dritter tatsächlich an der Stelle, wo
heute die Vorrichtung stehe, jeweils herausgefahren sei (OG act. 8/10 S. 9 f. un-
ten; vgl. dazu KG act. 10 S. 5 oben).
Ob der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem hier interessierenden Hin-
dernis entlang der …strasse eine vormalige (d.h. vor Anbringung des Hindernis-
ses) tatsächliche Ausübung des Wegrechts durch den Beschwerdegegner letzt-
lich erfolgreich in Abrede zu stellen vermöchte, ist (wie bereits erwogen) an dieser
Stelle nicht zu prüfen.
bb) Auch im Hinblick auf den erstinstanzlich erteilten (und von der Rekursinstanz
bestätigten) Befehl zur Entfernung der im Grenzbereich zum beschwerdegegneri-

- 12 -
schen Grundstück angebrachten Leitplanke bringt der Beschwerdeführer in der
Beschwerdeschrift vor, es mangle an der im Rahmen des Besitzesschutzes not-
wendigen tatsächlichen Ausübung des Rechts seitens des Beschwerdegegners.
An den von der Vorinstanz im fraglichen Zusammenhang aufgeführten Stellen
seiner Vorbringen (OG act. 8/8 S. 6 ff. und OG act. 1B S. 17 f.) habe er lediglich
vom beschwerdegegnerischen Warenumschlag gesprochen. Diese Ausführungen
hätten nichts mit einer Zugabe der tatsächlichen Ausübung des Wegrechts auf
der verstellten Fläche zu tun. Der besagte Warenumschlag bilde gemäss rechts-
kräftigem Gerichtsentscheid keinen Bestandteil des Wegrechts; dieses sei auf das
Passierrecht beschränkt. Dass der Beschwerdegegner an der verstellten Fläche
passiere, habe er weder behauptet noch anerkannt (KG act. 1 S. 10).
Ob der Beschwerdeführer im Rahmen einer Prüfung von Art. 928 ZGB als An-
spruchsgrundlage tatsächlich bestritte, dass der Beschwerdegegner das Weg-
recht an der Stelle des hier interessierenden Hindernisses tatsächlich ausgeübt
habe, erscheint zwar tatsächlich mindestens fraglich (vgl. dazu das Vorbringen
des Beschwerdegegners; KG act. 10 S. 4 Ziff. 3 und S. 5 Ziff. 4). Dem Beschwer-
deführer ist indessen insoweit zuzustimmen, dass er an den seitens der Vorin-
stanz genannten Stellen seiner Vorbringen (OG act. 8/8 S. 6 ff. und OG act. 1B S.
17 f.) in erster Linie von dem (seiner Ansicht nach nicht Bestandteil des fraglichen
Fuss- und Fahrwegrechts bildenden) Warenumschlag sprach. Im Weiteren trifft
zu, dass – wie der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift geltend macht -
dieser vor Vorinstanz nicht explizit ausführte (was dem vorinstanzlichen Entscheid
durchaus entnommen werden könnte), dass dem Beschwerdegegner durch die
Einfriedung die Möglichkeit genommen worden sei, wie bisher von seinem Park-
platz direkt auf die …strasse zu fahren oder umgekehrt. Der Beschwerdeführer
brachte explizit „lediglich“ vor, durch die Einfriedung sei dem Beschwerdegegner
lediglich die Möglichkeit genommen worden, direkt von der …strasse in den Park-
platz hinein zu fahren oder umgekehrt (vgl. KG act. 2 S. 6 oben mit Verweis auf
OG act. 8/8 S. 3 f. und OG act. 1B S. 6).
f) Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im
Wissen darum, dass die Vorinstanz die Anspruchsgrundlage von Art. 928 ZGB zu
prüfen beabsichtigte, seine Ausführungen vor Vorinstanz mit Vorbringen (tatsäch-

- 13 -
licher Natur), welche den Entscheid möglicherweise beeinflusst hätten, ergänzt
hätte. Indem das Obergericht den Beschwerdeführer nicht auf die seines Erach-
tens mögliche, zusätzliche Anspruchsgrundlage von Art. 928 ZGB hingewiesen
und ihm keine Gelegenheit zur entsprechenden Ergänzung seiner Vorbringen
eingeräumt hat, hat es die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO und
damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Dies
stellt eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von §
281 Ziff. 1 ZPO dar und führt zur Aufhebung von Disp.-Ziff. 3 (soweit Abweisung
des beschwerdeführerischen Rekurses betreffend) sowie Disp.-Ziff. 4, 5 und 6
des vorinstanzlichen Entscheids (zwar stellt der Beschwerdeführer Antrag auf
Aufhebung von Disp.-Ziff. 3, 4 und 5 des vorinstanzlichen Entscheides [KG act. 1
S. 2], gemeint ist dabei jedoch offensichtlich Disp.-Ziff. 3, 5 und 6 [vgl. KG act. 1
S. 16]). Es rechtfertigt sich sodann, die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 291 ZPO).
3. Es erübrigt sich an dieser Stelle eine Behandlung der übrigen Vorbringen in der
Beschwerdeschrift. Nur ergänzend sei hinzugefügt, dass ein Urteil im Besitzes-
streit eine (spätere) Entscheidung über den Rechtsstreit weder „untergräbt“ noch
präjudiziert (Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3.A.,
Bern 2007, N 2099; vgl. dazu KG act. 1 S. 7 f.). Ob die vorinstanzliche Rechtsmit-
telbelehrung in Bezug auf die für den Weiterzug des Entscheids an das Bundes-
gericht gegebenen Rechtsmittel korrekt ist, ist sodann nicht im kantonalen Be-
schwerdeverfahren zu prüfen.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner, welcher Antrag auf Abweisung
der Beschwerde gestellt hat, für das vorliegende Verfahren kosten- und entschä-
digungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).

- 14 -
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffer 3 – soweit Abwei-
sung des beklagtischen resp. beschwerdeführerischen Rekurses betreffend
– sowie Dispositiv-Ziffer 4, 5 und 6 des Beschlusses der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. August 2008 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'300.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- zu entrich-
ten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Entscheids des
Obergerichtes vom 8. August 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 15 -
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im summarischen Ver-
fahren des Bezirkes Dielsdorf (EU080025), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin: