zh_kassationsgericht · AA110009 · 2011-03-28 · de
Übergangrechtliche Rechtsmittelordnung in Zivilsachen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA110009
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 28. März 2011
in Sachen
X.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z. AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch die Rechtsanwälte
betreffend
vorsorgliche Massnahmen (Kartell)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters im summa-
rischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 30. Dezem-
ber 2010 (HE100008)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Eingabe vom 29. Juli 2010 stellte die Beschwerdeführerin beim
Handelsgericht des Kantons Zürich ein (vorprozessuales) Gesuch um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen. Mit ihrer Replik modifizierte sie das Rechtsbegehren und
beantragte, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den (…)-Servicepartner-
vertrag vom 8. Dezember 2004 mit der Beschwerdeführerin bis auf Weiteres zu
erfüllen (KG act. 2 [= angefochtene Verfügung] S. 2 f.).
2. Mit Verfügung vom 30. Dezember 2010 wies der Einzelrichter im summa-
rischen Verfahren am Handelsgericht das Massnahmebegehren ab. In der
Rechtsmittelbelehrung führte er neben der Beschwerdemöglichkeit ans Bundes-
gericht i.S. von Art. 72 ff. BGG die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das
Kassationsgericht im Sinne von §§ 281 ff. ZPO ZH an (KG act. 2 S. 8 f.).
Diese Verfügung wurde am 31. Dezember 2010 versandt und der
Beschwerdeführerin am 4. Januar 2011, der Beschwerdegegnerin am 5. Januar
2011 zugestellt (OG act. 29A und 29B).
3. Mit Eingabe vom 3. Februar 2011 reichte die Beschwerdeführerin beim
Kassationsgericht gegen die einzelrichterliche Verfügung vom 30. Dezember
2010 eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein mit dem Antrag, die angefochte-
ne Verfügung sei aufzuheben (KG act. 1).
4. Mit Schreiben vom 4. Februar 2011 zeigte das Kassationsgericht den
Parteien und der Vorinstanz den Eingang der Nichtigkeitsbeschwerde an (KG
act. 5). Da sich diese sofort als unzulässig erweist (vgl. nachfolgend Erw. II), kann
nach erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten (KG act. 8/1-2) von Weiterun-
gen im Sinne von § 289 ZPO ZH abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, der
Vorinstanz Gelegenheit zur Vernehmlassung und der Beschwerdegegnerin zur

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Beschwerdeantwort zu geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 289).
5. Die Beschwerdeführerin reichte gegen die handelsgerichtliche Verfügung
vom 30. Dezember 2011 auch eine Beschwerde beim Bundesgericht ein. Das
Bundesgericht sistierte mit Verfügung vom 7. Februar 2011 das bundesgericht-
liche Verfahren bis zum Entscheid des Kassationsgerichts über die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde und forderte das Kassationsgericht auf, dem Bundes-
gericht ein Exemplar seines Entscheides zukommen zu lassen (KG act. 6).
II.
1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt bezüg-
lich Rechtsmittel das Recht, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheides in
Kraft ist. Die angefochtene handelsgerichtliche Verfügung wurde den Parteien im
Januar 2011 eröffnet (OG act. 29A und 29B). In diesem Zeitpunkt stand bereits
die schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft. Diese gilt demnach auch für
Rechtsmittel gegen die angefochtene handelsgerichtliche Verfügung. Die bisheri-
ge zürcherische Zivilprozessordnung und damit auch die kantonale Nichtigkeits-
beschwerde ist darauf nicht mehr anwendbar. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde
vom 3. Februar 2011 kann mithin nicht eingetreten werden.
2. Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber auf die vorinstanzliche
Rechtsmittelbelehrung und den Basler Kommentar, gemäss welchem in einem
Fall, in welchem sich eine Partei auf eine altrechtliche Rechtsmittelbelehrung
habe verlassen dürfen, (für die Frage der zeitlichen Geltung der neuen schweize-
rischen bzw. der bisherigen [hier: zürcherischen] ZPO) ausnahmsweise nicht an
den Zeitpunkt der Eröffnung, sondern an das Urteilsdatum anzuknüpfen sei,
sodass sich das Rechtsmittel nach bisherigem Recht bestimme (KG act. 1 S. 6 f.).
Auch gemäss einem Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 7. Juli 2010 gelte als Eröffnungsdatum das Post-
aufgabe-Datum (vorliegend der [recte:] 31. Dezember 2010) (KG act. 1 S. 7).

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a) Im Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts an die
Kammern und angegliederten Gerichte des Obergerichts und an die Bezirks-
gerichte zur Handhabung der übergangsrechtlichen Bestimmungen des Art. 450
StPO und des Art. 405 Abs. 1 ZPO vom 7. Juli 2010 wird ausgeführt, könne ein
Entscheid beiden Parteien noch im Jahre 2010 zugestellt werden, seien die bis-
herigen Rechtsmittel zu ergreifen. Umgekehrt würden grundsätzlich die neuen
Rechtsmittel gelten, wenn keine Partei den Entscheid im alten Jahr erhalte.
Problematisch werde es, wenn der Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheides für
verschiedene Parteien unterschiedlich sei, das heisse eine Partei den Entscheid
im alten Jahr, die andere Partei erst im neuen Jahr erhalte. Bei dieser Konstellati-
on würden auf Grund des Wortlautes im gleichen Verfahren sowohl altrechtliche
wie neurechtliche Rechtsmittel gelten. Die "Eröffnung" erweise sich in diesen
Fällen als ungeeignetes Kriterium für den Wechsel der Prozessordnungen. Es
erscheine daher sachlich zwingend, ein Datum zu finden, das für alle Beteiligten
gleich sei und die gleichen Rechtsmittelfolgen nach sich ziehe. Sachgerecht sei
wohl einzig, unter der "Eröffnung" des Entscheides den Tag der Postaufgabe zu
verstehen (zit. Kreisschreiben S. 3).
b) Es ist nicht klar, ob die obergerichtliche Verwaltungskommission diese
letzterwähnte Auffassung nur dann so sieht, wenn eine Partei einen Entscheid im
Jahre 2010, die andere Partei aber im Jahre 2011 erhält, oder auch, wenn beide
Parteien den (im Jahr 2010 erlassenen) Entscheid im Jahre 2011 erhalten. Der
gleiche Begriff "Eröffnung" in Art. 405 Abs. 1 ZPO kann wohl kaum in einem Fall
so, im andern Fall anders verstanden werden.
c) Vorliegend ist indes der Fall nicht zu prüfen, in welchem eine Partei einen
Entscheid im Jahre 2010, die andere im Jahre 2011 erhalten hat. Vorliegend
haben beide Parteien den angefochtenen Entscheid im Jahre 2011 erhalten.
Klarerweise gilt für Rechtsmittel dagegen die schweizerische ZPO. Daran
änderte nichts, wenn die Verwaltungskommission des Obergerichts in einem
Kreisschreiben eine andere Auffassung zum Ausdruck brächte. Die schweizeri-
sche ZPO ist klar und eindeutig (Art. 405 Abs. 1 ZPO) und kann nicht durch ein
Kreisschreiben eines kantonalen Gerichts geändert werden.

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d) Auch der Begriff "Eröffnung des Entscheides" ist eindeutig. Damit ist - so
auch gemäss Kreisschreiben des Obergerichts für die Fälle, in denen beide
Parteien den Entscheid im gleichen Jahr erhalten - bei einer schriftlichen
Eröffnung die ordnungsgemässe Zustellung an die Parteien gemeint (Art. 239
Abs. 1 lit. b ZPO). Die ordnungsgemässe Zustellung hat durch eingeschriebene
Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen
(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung entgegengenommen
wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO) oder der Fall einer Zustellungsfiktion vorliegt
(Art. 138 Abs. 3 ZPO). Für die Annahme eines anderen Zeitpunkts der Eröffnung
im Sinne von Art. 405 Abs. 1 ZPO wie beispielsweise die Postaufgabe (erwähntes
Kreisschreiben) oder das Urteilsdatum (Basler Kommentar Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Basel 2010, N 4 zu Art. 405) lässt die ZPO keinen Raum.
e) Man könnte sich fragen, ob für die Frage der Eröffnung eines noch im
Jahre 2010 gefällten und zur Post gegebenen Entscheides (statt der ZPO, wenn
der Entscheid den Parteien erst im Jahre 2011 zugestellt wird) noch das dann-
zumal geltende kantonale Prozessrecht zur Anwendung gelangt. Das führte indes
vorliegend zu keinem anderen Ergebnis. Nach GVG sind nicht mündlich eröffnete
Entscheide schriftlich mitzuteilen (§ 184 GVG), d.h. zuzustellen. Diese Zustellung
hat gegen Empfangsschein oder amtliche Bescheinigung zu erfolgen (§ 180 i.V.
mit § 187 Abs. 1 GVG). Die Zustellung ist der formelle Akt der Gerichtsbarkeit,
durch den einer Partei oder einem Dritten Gelegenheit geboten wird, von einem
Schriftstück Kenntnis zu nehmen. Bei der tatsächlichen Zustellung wird das
Schriftstück dem Empfänger persönlich ausgehändigt. Bei der fiktiven Zustellung
erfolgt keine wirkliche Übergabe, sondern es wird aus einem bestimmten Vorgang
abgeleitet, die Sendung sei zur Kenntnis des Adressaten gelangt. Der ordnungs-
gemässe Empfang ist Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs (Hauser/
Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich
2002, N 1, 2 und 5 zu § 177). Die Zustellung und damit die Eröffnung des Ent-
scheides ist demnach auch nach (bisherigem) kantonalen Recht erst dann erfolgt,
wenn die Partei Kenntnis vom Entscheid erlangt oder erlangen kann, nicht aber
bereits mit der Postaufgabe oder dem Urteilsdatum.

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Im Übrigen gilt eine gerichtliche Sendung nach einem in der Schweiz all-
gemein anerkannten Grundsatz (erst) als zugestellt (und damit bei schriftlicher
Zustellung als eröffnet; vgl. BGE 122 III 316), wenn sie auf ordentlichem Weg in
den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, so dass dieser sie zur Kenntnis
nehmen kann (Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N 10 zu
Art. 44 mit Verweisung auf BGE 122 III 316, 320 Erw. 4.b mit zahlreichen weiteren
Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Weder das Entscheiddatum noch die
Postaufgabe gelten als Eröffnung eines Entscheides.
f) Die Vorinstanz zeigte den Parteien in der Rechtsmittelbelehrung die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht an. Gemäss Basler
Kommentar zur ZPO, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, müsse "die zeit-
liche Kollisionsnorm korrigiert werden", wenn sich die Partei auf eine altrechtliche
Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte und sich das neurechtliche Rechtsmittel
unter irgendeinem Aspekt für sie als nachteilig erweise. In diesem Fall sei aus-
nahmsweise nicht an den Zeitpunkt der Eröffnung, sondern an das Urteilsdatum
anzuknüpfen, so dass sich das Rechtsmittel nach bisherigem kantonalen Recht
bestimme (Basler Kommentar ZPO a.a.O. N 4 zu Art. 405).
Richtig ist, dass einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung
kein Rechtsnachteil erwachsen darf (BGE 135 III 374 Erw. 1.2.2.1 mit Bezug auf
Art. 49 BGG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12a zu § 50; Hauser/Schweri,
a.a.O., N 20 zu § 188; Häner/Rüssli/Schwarzenbach, Kommentar zur Zürcher
Kantonsverfassung, Zürich 2007, N 23 zu Art. 18 mit weiteren Hinweisen). Das
heisst insbesondere, dass einer Partei, welche gestützt auf eine solche Rechts-
mittelbelehrung das darin angegebene Rechtsmittel einreicht, die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens bzw. des gerichtlichen Entscheides nicht auferlegt werden
dürfen, wenn die Rechtsmittelinstanz auf das Rechtsmittel nicht eintritt (Hauser/
Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188; Kass.-Nr. AA050198 vom 23.65.2006 Erw. IV.),
und dass der betroffenen Partei das zulässige Rechtsmittel, das sie zufolge der
unzutreffenden oder diesbezüglich unterlassenen Rechtsmittelbelehrung nicht
oder zu spät ergriffen hat, offenstehen muss (vgl. z.B. BGE 135 III 374; Hauser/
Schweri, a.a.O., N 21 zu § 188). Eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung kann

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indes einer Partei nicht ein prozessual nicht (mehr) vorgesehenes Rechtsmittel
verleihen bzw. kann nicht ein unzulässiges Rechtsmittel zu einem zulässigen
machen (vgl. eingehend Kass.-Nr. AA050198 vom 23.5.2006 Erw. II. 4.b mit
verschiedenen weiteren Hinweisen; Hauser/Schweri, a.a.O., N zu 18 zu § 188).
Ist gegen einen Entscheid gemäss der Zivilprozessordnung eine Nichtigkeits-
beschwerde nicht möglich, kann eine solche nicht doch möglich sein, weil eine
untere Instanz eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung zugestellt hat. Eine
richterliche Korrektur der ZPO (der zeitlichen Kollisionsnorm laut Basler Kommen-
tar) fällt ebenso ausser Betracht wie die Anknüpfung der Kollisionsregel an einen
anderen Zeitpunkt als von der ZPO vorgegeben. Gemäss ZPO gilt für die Rechts-
mittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Die an-
gefochtene Verfügung wurde den Parteien im Januar 2011 eröffnet. Zu diesem
Zeitpunkt war die schweizerische ZPO in Kraft. Die Rechtsmittel gegen die an-
gefochtene Verfügung richten sich nach der ZPO. Diese sieht keine Nichtigkeits-
beschwerde ans Kassationsgericht vor. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der
Beschwerdeführerin vom 3. Februar 2011 kann demnach nicht eingetreten
werden, auch wenn die Vorinstanz den Parteien diese Möglichkeit vorgegeben
hat. Konsequenz der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung ist jedoch einerseits, dass
der Beschwerdeführerin die Kosten des vorliegenden Verfahrens nicht aufzuerle-
gen sind. Diese sind vielmehr auf die Gerichtskasse zu nehmen. Darüber, ob der
Beschwerdeführerin andererseits das zulässige Rechtsmittel nach ZPO und BGG
offensteht, hätte ggfs. das Bundesgericht zu befinden. Die Frage scheint sich
indes nicht zu stellen, da die Beschwerdeführerin bereits innert Frist auch direkt
eine Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht hat (vgl. KG act. 6).
III.
Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind, wie erwähnt, auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschwerdegegnerin ist mangels erheblicher
Aufwendungen im Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen.

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IV.
Gegen diesen Beschluss ist eine Beschwerde in Zivilsachen ans Bundes-
gericht gemäss Art. 72 ff. BGG zulässig. Es handelt sich um einen Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Demnach kann mit der
Beschwerde ans Bundesgericht nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte
gerügt werden.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Prozessentschädigung
zugesprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 122'400.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz sowie an das
Bundesgericht (ad 4A_101/2011) je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
juristischer Sekretär