zh_kassationsgericht · AA050171 · 2005-11-23 · de
Rekursfähigkeit - Befangenheit/Vorbefassung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050171/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans Michael
Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Lukas Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 23. November 2005
in Sachen
A.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt [...]
gegen
1. B.,
2. C.,
3. D.,
Beklagte, Rekursgegner und Beschwerdegegner 1 - 3
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt [...]
betreffend Sistierung, Schliessung des Hauptverfahrens
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 29. September 2005 (LN050065/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Das Mietgericht Zürich überwies mit Beschluss vom 14. April 2005 den
vorliegenden Prozess unter Beilage der Akten an das Bezirksgericht Zürich. Der
Vorsitzende der 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich stellte hierauf mit Verfü-
gung vom 27. April 2005 fest, dass das Hauptverfahren abgeschlossen sei und
delegierte die weitere Prozessleitung an die zuständige Referentin. Mit Beschluss
vom 15. Juli 2005 wies das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) die Einsprache
des Klägers gegen die Präsidialverfügung vom 27. April 2005 sowie ein ebenfalls
vom Kläger gestelltes Sistierungsgesuch ab und erklärte das Hauptverfahren für
geschlossen (OG act. 3). Daraufhin fällte das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung)
gleichentags das Urteil (OG act. 3), mit welchem es die Klage abwies. (Über den
Sachverhalt und die einzelnen Stationen des bisherigen Verfahrens gibt OG act. 3
S. 2-6 Auskunft; um - was die Beurteilung des vorliegenden Falles betrifft - unnö-
tige Wiederholungen zu vermeiden, sei darauf verwiesen.)
2. Auf den gegen den (prozessleitenden) Beschluss vom 15. Juli 2005 vom
Kläger eingereichten Rekurs trat die I. Zivilkammer des Obergerichts mit Be-
schluss vom 29. September 2005 nicht ein und wies das Gesuch des Klägers um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung/Rechtsvertretung infolge Aus-
sichtslosigkeit des Rekursverfahrens ab (OG act. 5 = KG act. 2). Sie befand, dass
gegen die Abweisung des Sistierungsgesuchs sowie gegen die Schliessung des
Hauptverfahrens der Rekurs - wie sich aus der abschliessenden Aufzählung in
§ 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergebe - nicht zulässig sei. Weiter erwog sie, dass eine
Überweisung der Rekursschrift an die III. Zivilkammer des Obergerichts zur Be-
handlung als kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angesichts der unterschiedlichen
Anforderungen an die beiden Rechtsmittel nicht in Betracht falle, so dass der Klä-
ger - sollte er Nichtigkeitsbeschwerde einlegen wollen - bei der zuständigen In-
stanz um Wiederherstellung der Frist ersuchen müsste (vgl. KG act. 2 S. 3).
3. a) Der Kläger (nachfolgend Beschwerdeführer) legte gegen diesen Re-
kursentscheid rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein mit folgenden
Anträgen:

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"1. Ziff. 1-4 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivil-
kammer, vom 29. September 2005 (...) seien aufzuheben. Ebenfalls seien
Ziff. 1-3 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Juli 2005
sowie der Präsidialverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. April
2005 (...) aufzuheben. Eventualiter sei zuerst die Frist zur Einreichung der
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht gegen die Präsidialver-
fügung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. April 2005 sowie gegen den
Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Juli 2005 wiederherzustel-
len, und danach sei wie oben (Aufhebung der angefochtenen Verfügun-
gen) sowie gemäss den unten folgenden Anträgen zu verfahren.
2. Das Hauptverfahren und das Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht sei-
en neu durchzuführen, und dem Beschwerdeführer sei der doppelte
Schriftenwechsel zu gewähren.
3. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung sowie die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren, und es sei ihm der
unterzeichnende Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizu-
geben.
4. Das Berufungsverfahren vor dem Obergericht sei mindestens bis zum Ab-
schluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu sistieren.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
degegner."
b) Mit Eingangsanzeige vom 4. November 2005 orientierte die zuständige ju-
ristische Sekretärin die Parteien über das anhängig gemachte Beschwerdeverfah-
ren, und erklärte, dass weitere prozessuale Anordnungen, sollten solche verfügt
werden, mit separater Post mitgeteilt würden. Weiter wies sie den Beschwerde-
führer darauf hin, dass das Kassationsgericht zur Behandlung seines Antrages
Ziffer 4 betreffend Sistierung des von ihm anhängig gemachten Berufungsverfah-
rens nicht zuständig sei und ein allfälliger Sistierungsantrag beim Obergericht zu
stellen wäre (KG act. 5).
4. Die beigezogenen Rekursakten gingen hierorts am 8. November 2005 ein
(KG act. 7). Das Kassationsgericht hat in der Folge in Anwendung von § 289 ZPO
auf die Anhörung der Beklagten (Beschwerdegegner) und die Einholung einer
Vernehmlassung bei der Vorinstanz verzichtet, weil sich die Beschwerde - wie
sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - sogleich als unbegründet er-
weist. Ferner sah es in Anwendung von § 75 Abs. 2 ZPO von der Verpflichtung
des Beschwerdeführers zur Bezahlung einer Kaution ab.

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5. a) Der Beschwerdeführer wendet ein, indem das Bezirksgericht das
Hauptverfahren für geschlossen erklärt habe, sei ihm die Möglichkeit genommen
worden, seine Begehren aufgrund der nun geklärten rechtlichen Qualifikation des
Mietobjektes neu zu formulieren und entsprechend neu zu begründen. "De facto"
habe das Bezirksgericht somit das Verfahren "eingestellt", so dass sein Beschluss
vom 15. Juli 2005 in seiner Wirkung einem rekursfähigen prozessleitenden Ent-
scheid im Sinne von § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO gleichkomme. Weiter lasse sich ar-
gumentieren, dass dieser Beschluss einem Nichteintretensentscheid gleichkom-
me, denn die Überweisung der Mietstreitigkeit an das Bezirksgericht sei lediglich
das Resultat der geklärten Frage der Zuständigkeit. Es wäre Aufgabe des Be-
zirksgerichts gewesen, den Beschwerdeführer zur Formulierung und Begründung
seiner Rechtsbegehren einzuladen. Statt dessen habe das Bezirksgericht dem
Beschwerdeführer mit Verweis auf die Prozessökonomie unter Verkennung der
geänderten Voraussetzungen das Recht verweigert, seine Begehren zu stellen
und zu begründen. Auch hier liege in der faktischen Wirkung des angefochtenen
Beschlusses ein rekursfähiger Entscheid im Sinne der ZPO vor - und zwar in
Analogie zu § 271 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO. Nach Lehre und Rechtsprechung gelte auch
die Abweisung eines Erläuterungsbegehrens als Erledigungsentscheid (vgl. KG
act. 1 S. 5-6).
b) Nach § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ist der Rekurs im ordentlichen Verfahren
zulässig, wenn der Streitwert für die Berufung an das Bundesgericht erreicht wird
oder wenn er nach der Natur der Sache nicht geschätzt werden kann, gegen
"prozessleitende Entscheide der Bezirksgerichte [...], womit eine Unzuständigkeit-
seinrede verworfen, die unentgeltliche Prozessführung verweigert, ein Verfahren
eingestellt oder eine Anordnung nach § 199 Abs. 2 getroffen wird oder welche
Prozess- und Arrestkautionen oder vorsorgliche Massnahmen betreffen". Diese
Aufzählung der rekursfähigen prozessleitenden Entscheide ist abschliessend und
unmissverständlich (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar ZPO ZH, 3. Aufla-
ge, Zürich 1997, N 22 zu § 271). Eine solche Regelung lässt prinzipiell keinen
(Auslegungs-)Raum für eine Erweiterung der rekursfähigen prozessleitenden Ent-
scheide zu. Abgesehen davon bleibt unerfindlich, weshalb der Beschwerdeführer
in der Schliessung des Hauptverfahrens faktisch eine Einstellung des Verfahrens

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und somit einen rekursfähigen prozessleitenden Entscheid im Sinne von § 271
Abs. 1 Ziff. 4 ZPO erkennen will. Die Schliessung des Hauptverfahrens führte ge-
rade nicht zur Einstellung des Verfahrens. Sie hatte gegenteils zur Folge, dass
das Bezirksgericht sogleich einen Endentscheid bzw. das Urteil fällen konnte.
Auch das weitere Argument, dass die Schliessung des Hauptverfahrens einem
Nichteintretensentscheid bzw. einem rekursfähigen Erledigungsentscheid im Sin-
ne von § 271 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO gleichkomme, entbehrt jeder Grundlage. Die
Schliessung des Verfahrens führte zwar sogleich zur Erledigung des Verfahrens,
sie stellte aber nichtsdestotrotz eine prozessleitende Anordnung dar. Die Schlie-
ssung des Verfahrens bildet somit keinen Erledigungsentscheid nach § 271 Abs.
1 Ziff. 1 ZPO. Da sie - die Schliessung des Verfahrens - nicht in § 271 Abs. 1
Ziff. 4 ZPO erwähnt wird, liegt auch keine rekursfähige prozessleitende Anord-
nung vor. Die vorinstanzliche Verneinung der Rekursfähigkeit ist folglich nicht zu
beanstanden. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
6. a) Der Beschwerdeführer sieht weiter in der Schliessung des Verfahrens
durch das Bezirksgericht eine Gehörsverletzung (vgl. KG act. 1 S. 6-9).
b) Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund muss in derjenigen Instanz vor-
gekommen sein, die den angefochtenen Entscheid erlassen hat. Nur wenn die
Rechtsmittelinstanz ihrerseits einen Fehler der ersten Instanz nicht korrigiert hat,
so ist ihr Entscheid selber mit diesem Mangel behaftet und auf dessen Begrün-
detheit hin im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zu prüfen (vgl.
VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 25). Soweit der Beschwerdeführer
in der Schliessung des Verfahrens durch das Bezirksgericht eine Gehörsverlet-
zung sieht, kann auf diesen Beschwerdepunkt nicht eingetreten werden. Der gel-
tend gemachte Mangel bezieht sich auf das erstinstanzliche Verfahren und die
Vorinstanz durfte den behaupteten Verfahrensfehler mangels Zulässigkeit des
Rekurses gar nicht behandeln. Folglich kann ihr Entscheid auch nicht mit dem
behaupteten Verfahrensmangel behaftet sein. Solches hätte nur dann bejaht wer-
den müssen, wenn die Vorinstanz den Rekurs als zulässig erachtet und behandelt
hätte, den behaupteten Verfahrensmangel in der Folge aber nicht korrigiert hätte.

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7. a) Der Beschwerdeführer erachtet es sodann als besonders stossend,
dass Bezirksrichter E. Leuenberger die Präsidialverfügung vom 27. April 2005 er-
lassen habe und auch beim Beschluss über die Einsprache (gegen diese Präsi-
dialverfügung) mitgewirkt habe (vgl. KG act. 1 S. 10).
b) Ob der Beschwerdeführer mit diesem Einwand eine eigenständige Rüge
erheben wollte und ob eine solche Rüge im vorliegenden Verfahren überhaupt
noch zulässig wäre, kann offen bleiben, da die Beschwerde in diesem Punkt oh-
nehin nicht durchzudringen vermöchte: Nach der ständigen Praxis des Kassa-
tionsgerichts vermag allein der Umstand, dass derjenige Richter, welcher die
Verfügung erlassen hatte, beim Entscheid über die Einsprache mitwirkte, noch
keine Befangenheit nach § 96 Ziff. 4 GVG (und auch keine Vorbefassung nach §
95 Ziff. 3 GVG) zu begründen (vgl. insbesondere auch ZR 102 Nr. 21).
8. Dem mit der Nichtigkeitsbeschwerde gestellten (Eventual-)Antrag Ziffer 1,
wonach "die Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassations-
gericht gegen die Präsidialverfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 27. April
2005 sowie gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Juli 2005
wiederherzustellen" sei, kann schliesslich aus verschiedenen Gründen nicht ent-
sprochen werden: Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer im angefochtenen Entscheid erklärt hatte, gegen den Beschluss
vom 15. Juli 2005 sei lediglich kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegeben. Weiter
hielt sie fest, dass eine Überweisung der Rekursschrift an die III. Zivilkammer zur
Behandlung als Nichtigkeitsbeschwerde angesichts der unterschiedlichen Anfor-
derungen an die beiden Rechtsmittel nicht in Betracht falle, so dass der Be-
schwerdeführer gegebenenfalls bei der zuständigen Instanz um Wiederherstel-
lung der Frist ersuchen müsse (vgl. KG act. 2 S. 3/4). Nach den eben dargeleg-
ten, zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz hätte eine gegen den Beschluss
des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Juli 2005 gerichtete kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde bei der III. Zivilkammer des Obergerichts erhoben werden müssen (vgl.
§ 43 Abs. 1 GVG). Das Kassationsgericht beurteilt keine Nichtigkeitsbeschwerden
gegen Entscheide der Bezirksgerichte (vgl. § 69a Abs. 1 GVG). Folglich hätte ein
Wiederherstellungsgesuch betreffend die Frist zur Einreichung der kantonalen

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Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des Bezirksgerichts bei der III. Zi-
vilkammer des Obergerichts gestellt werden müssen. Das Kassationsgericht ist
daher zum einen zur Behandlung des einleitend zitierten Antrags (in funktioneller
Hinsicht) nicht zuständig. Zum anderen erfolgte die Stellung des Fristwiederher-
stellungsgesuchs nicht innert der 10-tägigen Frist nach § 199 Abs. 3 GVG. Diese
begann mit der Mitteilung bzw. Kenntnisnahme der im angefochtenen Entscheid
enthaltenen Erwägungen betreffend die Zulässigkeit des Rekurses etc. zu laufen.
Das Fristwiederherstellungsgesuch, welches der Beschwerdeführer erst zusam-
men mit der am letzten Tag der 30-tägigen Frist eingereichten Nichtigkeitsbe-
schwerde gegen den Rekursentscheid stellte, gilt daher auch als verspätet. Auf
das Fristwiederherstellungsgesuch gemäss Antrag Ziff. 1 kann somit nicht einge-
treten werden. Bei dieser Sachlage (Nichteinhaltung der 10-tägigen Frist nach
§ 199 Abs. 3 GVG) erübrigt sich eine Überweisung des Gesuchs an die III. Zivil-
kammer des Obergerichts zur weiteren Behandlung (vgl. HAUSER/SCHWERI,
a.a.O., N 11 zu §194 GVG).
9. Ferner wurde der Beschwerdeführer mit Brief vom 5. November 2005 be-
reits darauf hingewiesen, dass er das Sistierungsgesuch gemäss Antrag Ziffer 4
zuständigkeitshalber bei der Berufungsinstanz (und nicht bei der Kassationsin-
stanz) stellen müsse. Abgesehen davon wird der entsprechende Antrag mit dem
vorliegenden (End-)Entscheid gegenstandlos.
10. Da sich die Nichtigkeitsbeschwerde als von Anfang an aussichtslos er-
weist, ist das für das Kassationsverfahren gestellte Gesuch des Beschwerdefüh-
rers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung/Rechtsvertretung abzu-
weisen (vgl. §§ 84/87 ZPO).
11. Abschliessend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen
Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermochte. Dies führt zur Abweisung der Be-
schwerde, soweit darauf eingetreten werden kann.
12. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden ausgangsgemäss dem
Beschwerdeführer auferlegt. Da auf die Anhörung der Gegenpartei verzichtet

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werden konnte, fällt die Zusprechung einer Prozessentschädigung ausser Be-
tracht.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung/Rechtsvertretung für das Kassationsverfahren wird abge-
wiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 184.-- Schreibgebühren,
Fr. 95.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
5. Für das Kassationsverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro-
chen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer sowie die II. Zivil-
kammer (zuhanden des Berufungsverfahrens) des Obergerichts des Kan-
tons Zürich und die 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (ad CG050077),
je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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