zh_kassationsgericht · AA080004 · 2008-11-14 · de
Anspruch auf Durchführung des Beweisverfahrens, Streichung von Erwägungen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080004/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Rein-
hard Oertli, Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische
Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 14. November 2008
in Sachen
X. AG,
Nebenintervenientin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
sowie
1. A.,
2. B.,
3. C.,
Beklagte
1-3 vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z., lic. oec.,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin
betreffend
Nachbarrecht
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 22. November 2007 (LB060120/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Z. (Kläger und Beschwerdegegner) ist Eigentümer von drei Stockwerk-
einheiten des Grundstücks Kat.-Nr. (aaa) sowie Miteigentümer am Grundstück
Kat.-Nr. (bbb) in Zürich.
A., B. und C. (Beklagte) sind (bzw. C. war; KG act. 17 und 18) Eigentümer der
Grundstücke Kat.-Nr. (ccc) und (ddd). Auf dem Grundstück Kat.-Nr. (ccc)
betreibt die X. AG (Nebenintervenientin und Beschwerdeführerin) als Mieterin der
Beklagten (vgl. BG act. 28 S. 3, act. 53 S. 4 unten, KG act. 1 S. 4) ein Restaurant
(KG act. 2 S. 6 Erw. II.1.). Das unbebaute Grundstück Kat.-Nr. (ddd) ist der erste
Teil einer Privatstrasse, die im rechten Winkel vom (eee-)weg zwischen den
Grundstücken (eee-)weg xx und (eee-)weg yy (Kat.-Nr. ccc) zu weiteren Grund-
stücken führt und u.a. der Auto-Zufahrt zu den Parzellen (aaa) und (bbb) dient
(vgl. BG act. 5/3). Der Beschwerdegegner hat als Eigentümer von Stockwerkein-
heiten auf dem Grundstück Kat.-Nr. (aaa) und als Miteigentümer des Grundstücks
Kat.-Nr. (bbb) ein grundbuchlich eingetragenes unbeschränktes Fuss- und Fahr-
wegrecht auf dieser Privatstrasse. Das Grundstück Kat.-Nr. (ddd) ist mit diesem
Wegrecht belastet (BG act. 5/4).
2. Die Bausektion der Stadt Zürich bewilligte der Beschwerdeführerin mit
Entscheid vom 31. August 2004, ein Aussenrestaurant mit 5 Tischen von
1.8 Metern Länge zu betreiben, die quer zur an der Privatstrasse (Kat.-Nr. ddd)
verlaufenden Hausfassade des Grundstücks Kat.-Nr. (ccc) anzuordnen seien.
Zusätzlich zu diesen 1.8 Metern seien weitere 0.6 Meter Platz für die Bedienung
der Tische zu reservieren. Mit einer derartigen Breite von 2.4 Metern ragt der
Bereich dieser Aussenwirtschaft rund 1.6 Meter in die Privatstrasse hinein. Dafür
sollten auf der gegenüberliegenden Seite der Privatstrasse durch ein Zurück-
versetzen von Blumentrögen 0.5 Meter zusätzliche Strassenbreite gewonnen
werden. Damit sollte auch mit dem Betrieb der Aussenwirtschaft eine baurechtlich
minimale Durchfahrtsbreite von 5 Metern für eine einwandfreie Kreuzungsmög-
lichkeit PW - Lastwagen ermöglicht werden (KG act. 2 S. 6 f.).

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3. Der Beschwerdegegner ist mit der Inanspruchnahme der Privatstrasse für
die Aussenwirtschaft nicht einverstanden. Am 14. April 2005 reichte er beim
Bezirksgericht Zürich gegen die Beklagten A., B. und C. als Eigentümer des
Grundstücks Kat.-Nr. (ddd) und damit Dienstbarkeits-(Wegrechts-)belastete eine
Klage ein. Mit dieser beantragte er u.a., den Beklagten sei zu verbieten, auf dem
Grundstück Kat.-Nr. (ddd) das bewilligte Aussenrestaurant zu erstellen und zu
betreiben sowie Fahrzeuge, Container und dergleichen ab- und aufzustellen, bzw.
die Beklagten seien zu verpflichten, die nötigen Massnahmen zu treffen, damit
das geplante Aussenrestaurant nicht erstellt werde und keine Fahrzeuge,
Container und dergleichen auf dem Grundstück Kat.-Nr. (ddd) auf- und abgestellt
werden (BG act. 2 S. 2 Ziff. 1). Die Beklagten verkündeten der X. AG den Streit
(BG act. 6). Die X. AG trat dem Prozess als Nebenintervenientin bei (BG act. 13)
und führt ihn seither auf Beklagtenseite alleine (BG act. 6, KG act. 2 S. 19
Erw. IV.1 dritter Absatz).
4. Mit Urteil vom 26. Oktober 2006 untersagte das Bezirksgericht den
Beklagten, auf dem Grundstück Kat.-Nr. (ddd) die Gartenwirtschaft zu erstellen
sowie Fahrzeuge und Container ab- oder aufzustellen, und verpflichtete die
Beklagten, die nötigen Massnahmen zu treffen, damit ihre Mieter entsprechende
Handlungen unterlassen (BG act. 53 S. 20 Ziff. 1). Auf Berufung der Beschwer-
deführerin (OG act. 60, 65) fällte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivil-
kammer, am 22. November 2007 ein im Wesentlichen gleiches Urteil (KG act. 2
S. 20). Gegen dieses Urteil reichte die Beschwerdeführerin rechtzeitig (OG
act. 81/2, KG act. 1 [unter Berücksichtigung der Gerichtsferien]) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein. Mit dieser beantragt sie im Wesentlichen die Aufhebung des
angefochtenen Urteils (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die der Beschwerdeführerin nach
§ 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 12'000.-- (KG act. 5) leistete sie frist-
gerecht (KG act. 6/1, act. 10). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehm-
lassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit seiner innert erstreckter Frist (KG
act. 12) eingereichten Beschwerdeantwort beantragt der Beschwerdegegner die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 14 S. 2).
Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin und den Beklagten

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zugestellt (KG act. 15, act. 16/1, 16/2). Mit Eingabe vom 4. August 2008 ersuch-
ten die Beklagten unter Beilage einer Eigentümerauskunft des Grundbuchamts
____-Zürich, wonach C. nicht (mehr) zu den Gesamteigentümern der Liegen-
schaft (eee-)Weg yy (Kat.-Nr. ccc) gehört (KG act. 18), letzteren aus dem Rubrum
zu streichen (KG act. 17). Auch diese Eingabe wurde den Parteien zugestellt
(KG act. 19, act. 20/1-3). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegenden Verfahren
nicht.
II .
1. Mit dem angefochtenen Urteil verbot die Vorinstanz den Beklagten unter
solidarischer Haftung, auf dem Grundstück Kat.-Nr. (ddd) das Aussenrestaurant
zu erstellen sowie Fahrzeuge und Container dort ab- oder aufzustellen, und ver-
pflichtete die Beklagten unter solidarischer Haftung, die nötigen Massnahmen zu
treffen, damit ihre Mieter entsprechende Handlungen unterlassen (KG act. 2
S. 20). Als diese Beklagten nannte die Vorinstanz A., B. und C. (KG act. 2 S. 1).
Das vorinstanzliche Verbot und die vorinstanzliche Verpflichtung treffen mithin
auch C. Die Beklagten sind im Rubrum des kassationsgerichtlichen Verfahrens
nicht als Beschwerdeführer genannt - als solche tritt die Nebenintervenientin
X. AG auf -, sondern als Beklagte der vorinstanzlichen Verfahren. Daran ändert
das nachträgliche Ausscheiden von C. aus der Eigentümerschaft des Grund-
stücks Kat.-Nr. (ccc) an sich nichts. Wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen,
bleibt es vollumfänglich beim angefochtenen Urteil und damit auch beim Verbot
und der Verpflichtung von C. und seiner solidarischen Haftbarkeit. Wird die Nich-
tigkeitsbeschwerde gutgeheissen, wird das angefochtene Urteil aufgehoben.
Dann läge es an der Vorinstanz, über die Folgen des Ausscheidens von C. aus
der Eigentümerschaft für das vorinstanzliche Verfahren zu befinden. Im
Beschwerdeverfahren ist C. deshalb nicht aus dem Rubrum zu streichen.

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2. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, sie habe vor den Vorinstanzen
behauptet, die Klage des Beschwerdegegners sei rechtsmissbräuchlich, weil es
ihm nicht um die Beeinträchtigung seines Wegrechts gegangen sei, sondern allein
um die Verhinderung des Aussenrestaurants in der Nähe seines Wohnhauses
(KG act. 1 S. 6 unten). Unter dem Titel "Rechtsmissbrauch, Verhalten gegen Treu
und Glauben" macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz verkenne
den Inhalt eines zitierten Bundesgerichtsentscheides und dessen Bedeutung für
den vorliegenden Fall (KG act. 1 S. 10).
a) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,
ist die Nichtigkeitsbeschwerde (von vorliegend nicht relevanten Ausnahmen
abgesehen) nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein solcher Weiterzug gilt als
gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte
Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO).
Das angefochtene Urteil unterliegt auch der Beschwerde in Zivilsachen ans
Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG. Mit dieser kann die Verletzung von
Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine solche Verletzung vor-
liegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von
Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95). Auf solche Rügen kann
deshalb im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (vgl. auch
Kass.-Nr. AA070023 vom 2.3.2007 Erw. 3.c, Kass.-Nr. AA070025 vom 4.6.2007
Erw. II.2., Kass.-Nr. AA070045 vom 5.6.2007 Erw. II.2.b).
Es ist nicht ersichtlich, dass sich bezüglich der bundesgerichtlichen
Kognition in Fragen des Bundesrechts durch das BGG bei der Beschwerde in
Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG eine Änderung im Vergleich zur Kognition bei der
früheren Berufung nach Art. 43 ff. OG (vgl. insbesondere Art. 63 Abs. 3 OG)
ergeben hätte. Die im Rahmen der Berufung nach Art. 43 ff. OG entwickelte
Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kognition in Fragen des Bundesrechts
kann auch unter dem Geltungsbereich des BGG angewandt werden (vgl. auch
Kass.-Nr. AA070022 vom 15.11.2007 Erw. II.3).

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b) Das prozessgegenständliche Rechtsverhältnis zwischen den Beklagten
und dem Beschwerdegegner wird in rechtlicher Hinsicht durch das Bundesrecht
bestimmt, insbesondere Art. 730 ff. ZGB (vgl. KG act. 2 S. 11). Die Frage des
Rechtsmissbrauchs bestimmt sich in diesem Bereich ebenfalls nach Bundesrecht,
nämlich nach Art. 2 ZGB. Auf diesbezügliche Rügen kann deshalb im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden, wie der Beschwerdegegner
zu Recht einwendet (KG act. 14 S. 6 unten). Das gilt auch für die Frage, welche
Umstände für die Frage des Rechtsmissbrauchs relevant bzw. von Belang sind
(Beschwerde KG act. 1 S. 10 unten).
3. Die Beschwerdeführerin rügt, indem die Vorinstanz das unter dem Titel
Rechtsmissbrauch gerügte frühere Verhalten des Beschwerdegegners als irrele-
vant resp. als rechtlich unbedeutend taxiert und die entsprechenden Behauptun-
gen der Beschwerdeführerin keiner materiellen Beurteilung unterzogen habe,
habe sie gegen § 133 ZPO verstossen und den Gehörsanspruch der Beschwer-
deführerin verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 11 Ziff. 7).
Die Frage der rechtlichen Relevanz ist eine solche des Bundesrechts.
Darauf kann nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 2.a). Die Rügen der
Verletzung von § 133 ZPO und des Gehörsanspruchs basieren auf der Position,
das frühere Verhalten des Beschwerdegegners sei im Gegensatz zur vorinstanz-
lichen Beurteilung relevant, und hängen mithin von der rechtlichen Frage der
Relevanz ab. Auch darauf kann nicht eingetreten werden.
4. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe in
tatsächlicher Hinsicht bezüglich früherer Parkierungssituation und Parkverbots-
tafel trotz gegenteiliger Behauptungen der Beschwerdeführerin und ohne Beweis-
abnahme auf Ausführungen des Beschwerdegegners abgestellt (Beschwerde KG
act. 1 S. 11 f. mit Verweisung auf Erw. 1.3.3 S. 13 f. des angefochtenen Entschei-
des und verschiedene Stellen in Rechtsschriften der Beschwerdeführerin vor den
Vorinstanzen).

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a) Die Vorinstanz erwog an der bezeichneten Stelle, die Fotografien BG
act. 30/2 und OG act. 67/2-3 zeigten klar, dass bis zum Umbau der Liegenschaft
der Beklagten an der Hauswand vor Kat.-Nr. (ddd) eine Parkverbotstafel an-
gebracht gewesen sei. Die Berechtigten hätten sich somit auch rechtlich für die
Freihaltung der Durchfahrt gewehrt. Eine jahrelange vorbehaltlose Duldung der
Einschränkung der Servitutsrechte durch parkierte Fahrzeuge lasse sich daher
nicht behaupten, sei aber rechtlich nicht von Bedeutung (KG act. 2 S. 13 f.). Damit
stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdegegner bzw. die Berechtigten
nicht jahrelang eine Einschränkung der Servitutsrechte durch parkierte Fahrzeuge
vorbehaltlos geduldet hätten.
b) Die Beschwerdeführerin hatte an den von ihr bezeichneten Stellen vor
Vorinstanzen behauptet, der Beschwerdegegner habe gegen die Fahrzeuge, die
vor der Einrichtung des (Innen-)Restaurants über Jahre hinweg regelmässig auf
der für das Aussenrestaurant vorgesehenen Fläche abgestellt worden seien, nie
etwas unternommen (Klageantwort BG act. 28 S. 5 zweiter Absatz; Berufungs-
begründung OG act. 65 S. 12 Ziff. 8 zweiter Absatz; Berufungsreplik OG act. 74
S. 4 zweiter Absatz; in der Duplik BG act. 49 S. 3 ist indes keine solche Behaup-
tung enthalten). Der Darstellung der Beschwerdeführerin liegt die Behauptung
zugrunde, der Beschwerdegegner habe jahrelang eine Einschränkung der
Servitutsrechte durch parkierte Fahrzeuge geduldet. Die gegenteilige tatsächliche
Feststellung der Vorinstanz widerspricht dieser Behauptung. Die Vorinstanz hätte
vor einer solchen tatsächlichen Feststellung der Beschwerdeführerin Gelegenheit
geben müssen, ihre gegenteilige Behauptung zu beweisen (§§ 133 und 136
ZPO). Die Fotografien mit der Parkverbotstafel, aus welchen die Vorinstanz die
gegenteilige Schlussfolgerung zog, sind (Gegen-) Beweismittel. Deren Würdigung
vor Durchführung eines mit einem Beweisauflagebeschluss zu eröffnenden
Beweisverfahrens durfte der Beschwerdeführerin nicht die Möglichkeit zum
Beweis ihrer Behauptungen abschneiden (vgl. ZR 95 [1996] Nr. 73; im Gegensatz
zur Auffassung des Beschwerdegegners [KG act. 14 S. 4] würdigte die Vorinstanz
mit der Verweisung auf die Fotografien einzelne Beweismittel). Diese tatsächliche
Feststellung der Vorinstanz ist beim vorinstanzlichen Verfahrensstand (d.h. vor

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Durchführung eines Beweisverfahrens) nicht zulässig, sondern verletzt wesent-
liche Verfahrensgrundsätze (§§ 133 und 136 ZPO).
c) Das angefochtene Urteil beruht indes nicht auf dieser Feststellung. Die
Vorinstanz bezeichnete sie als rechtlich nicht von Bedeutung (KG act. 2 S. 14
oben; vgl. auch die Beschwerdeantwort KG act. 14 S. 7 Ziff. 8). Ob sie rechtlich
von Bedeutung ist oder nicht, ist einer Prüfung im vorliegenden kantonalen
Beschwerdeverfahren entzogen (vgl. vorstehend Erw. 2.a). Das angefochtene
Urteil ist deshalb nicht aufzuheben. Hingegen ist diese unzulässige Feststellung
aus dem vorinstanzlichen Urteil zu streichen, damit nicht das Bundesgericht daran
gebunden ist. Zwar besteht eine kassationsgerichtliche Rechtsprechung, dass die
Streichung von Erwägungen zuhanden des Bundesgerichts nur im Falle von
Eventual- bzw. Alternativbegründungen in Frage kommt (Kass.-Nr. 97/125 vom
6.4.1998 Erw. II.3.b mit Verweisung auf ZR 79 [1980] Nr. 78 und ZR 83 [1984]
Nr. 57). Diese Praxis bezieht sich indes auf den Antrag auf Streichung von
Erwägungen innerhalb einer in sich geschlossenen Begründung, bei deren
Streichung der angefochtene Entscheid im Beschwerdeverfahren auf eine neue
Grundlage gestellt würde anstelle des Antrags auf Aufhebung des auf den
gerügten tatsächlichen Annahmen beruhenden Entscheides (Kass.-Nr. 97/125
vom 6.4.1998 Erw. II.3.b, ZR 83 Nr. 57). Der vorliegende Fall betrifft aber eine
andere Konstellation: Die Vorinstanz traf eine tatsächliche Feststellung. Die
Beschwerdeführerin beanstandet diese als willkürlich. Die Vorinstanz erklärte, die
tatsächliche Feststellung sei rechtlich ohne Bedeutung. Sie machte sie damit
(entgegen der Auffassung in der Beschwerdeantwort KG act. 14 S. 7 Ziff. 8) nicht
zum Bestandteil einer Haupt-, Alternativ- oder Eventualbegründung (Konstellation
von ZR 95 Nr. 73 und ZR 107 Nr. 21). Die gerügte tatsächliche Feststellung bildet
aber auch nicht Bestandteil einer in sich geschlossenen Begründung, bei deren
Aufhebung das angefochtene Urteil auf eine neue Grundlage gestellt würde. Die
beanstandete tatsächliche Feststellung der Vorinstanz steht vielmehr für sich
alleine und hat bei der rechtlichen Begründung der Vorinstanz für ihren Entscheid
keine Bedeutung. Sie könnte aber Bedeutung erhalten, wenn das Bundesgericht
die auf Bundesrecht gestützte Begründung der Vorinstanz auf eine Beschwerde in
Zivilsachen im Sinne von Art. 72 ff. BGG als unzutreffend erachtete. Das Bundes-

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gericht könnte einen eigenen Entscheid fällen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Dabei wäre
es an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gebunden (Art. 105 Abs. 1
BGG), mithin auch an die im vorliegenden Verfahren gerügte, vorstehend geprüfte
Feststellung. Diese ist aber, wie festgestellt, mit einem Verfahrensmangel behaf-
tet. Damit das Bundesgericht nicht trotzdem daran gebunden ist, ist sie aus dem
vorinstanzlichen Urteil zu streichen.
5. Nach der Einfahrt in die Privatstrasse befindet sich auf der (Privat-
strassen-)Parzelle (ddd) eine Barriere (vgl. BG act. 30/3). Nach der Erwägung,
dass es (aus rechtlichen Gründen) (auch) keine Rolle spiele, ob der Beschwerde-
gegner die ungehinderte Durchfahrt mit dem Montieren einer Barriere selber ein-
geschränkt habe (KG act. 2 S. 13 Erw. 1.3.3 erster Absatz), hielt die Vorinstanz
fest, immerhin verweise der Beschwerdegegner darauf, dass die Barriere tags-
über grundsätzlich offen sei und erst ab 19.00 Uhr und am Wochenende auf
Schlüsselbetrieb umgestellt werde. Das würden die Beklagten nicht bestreiten
(KG act. 2 S. 13 Erw. 1.3.3 zweiter Absatz mit Verweisung auf OG act. 70 S. 6
und act. 74 S. 6). Das grösste Verkehrsaufkommen, insbesondere mit Lastwagen,
finde aber tagsüber und zu den üblichen Büro- und Geschäftszeiten statt, und die
Notwendigkeit eines problemlosen Kreuzens sei dann aktuell, weniger zur Nacht-
zeit. Die Einrichtung einer solchen Barriere diene naturgemäss der Fernhaltung
unberechtigter Fahrzeuge, insbesondere von anliegerfremdem Parkplatzsuch-
verkehr. Sie sei bezeichnenderweise erst nach dem Umbau und der Einrichtung
des Restaurants in der Liegenschaft der Beklagten installiert worden. Sie sei
daher eher als Beleg dafür anzusehen, dass man die Einschränkung des
Benutzungsrechts der Anlieger durch fremde Fahrzeuge tatsächlich verhindern
wolle, und spreche damit sicher nicht gegen den heutigen Prozessstandpunkt des
Beschwerdegegners. Die Verankerung der Barriere nehme vergleichsweise auch
nur sehr wenig Raum von der Strassenfläche ein und sei nicht vergleichbar mit
einer Einschränkung um 1.6 Meter (KG act. 2 S. 13 Erw. 1.3.3 zweiter Absatz).
a) Die Beschwerdeführerin wendet dazu vorab ein, die Vorinstanz habe
allein auf die Darstellung des Beschwerdegegners abgestellt, ohne auf die
Argumente der Beschwerdeführerin einzugehen und die diesbezüglich offerierten

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Beweise abzunehmen (KG act. 1 S. 12 mit Verweisungen auf BG act. 49 S. 7, OG
act. 65 S. 6 und 13, act. 74 S. 6).
Diese Rüge ist ungenügend substantiiert:
b) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen
im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.).
c) Soweit die Beschwerdeführerin nicht einzelne Rügen in diesem Zusam-
menhang nach dieser allgemeinen Behauptung detailliert (auf welche nachfolgend
eingegangen wird), erklärt sie nicht, was für tatsächliche Feststellungen der Vor-
instanz bzw. welche der eingangs dieser Erwägung 5 zitierten tatsächlichen vor-
instanzlichen Feststellungen sie hierunter beanstandet. Die Verweisung auf

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Argumente in Rechtsschriften vor den Vorinstanzen genügt dazu nicht. Auf diese
allgemeine Rüge kann deshalb nicht weiter eingegangen werden.
6. Spezifiziert beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz gehe in
aktenwidriger Weise davon aus, dass die Behauptung des Beschwerdegegners,
die Barriere sei tagsüber grundsätzlich offen, unbestritten sei (KG act. 1 S. 12 mit
Verweisung auf die Berufungsbegründung [OG act. 65] S. 6).
a) An der von ihr zitierten Stelle hatte die Beschwerdeführerin geltend
gemacht, entgegen der Sachverhaltsfeststellung der Erstinstanz sei die Schranke
tagsüber nicht ständig offen und zwinge daher den Fahrzeugführer häufig, zum
Öffnen aus dem Auto auszusteigen (OG act. 65 S. 6 unten). An der von der Vo-
rinstanz zitierten Stelle hatte der Beschwerdegegner unter dem Titel "Zu Ziffer 5
der Berufung" (KG act. 70 S. 4) behauptet, die Barriere gehe von Montag bis
Freitag zwischen 06.00 und 19.00 Uhr automatisch auf. In den übrigen Zeiten
könne sie mit einem Schlüssel von den Berechtigten bedient werden (OG act. 70
S. 6). Unter dem Titel "Zu Vorgeschichte/Sachverhalt Zu Ziffern 4. und 5." (OG
act. 74 S. 3) replizierte die Beschwerdeführerin zum Thema Barriere einzig, der
Beschwerdegegner bestreite nicht, dass er bei der Montage der Barriere mit-
gewirkt habe, dass die Barriere zu einer Verengung der Durchfahrt führe, dass sie
keine Erschwerung der Nutzung der Servitutsfläche darstelle und dass der Fahr-
zeugführer zum Öffnen der Barriere häufig aus dem Auto aussteigen müsse (OG
act. 74 S. 6).
b) Nach der Behauptung der Beschwerdeführerin, die Schranke sei ent-
gegen der erstinstanzlichen Feststellung tagsüber nicht ständig offen, spezifizierte
der Beschwerdegegner, sie (die Barriere) gehe von Montag bis Freitag zwischen
06.00 und 19.00 automatisch auf und sei zu den übrigen Zeiten mit einem
Schlüssel zu bedienen. Diese Spezifikation bzw. Präzisierung bestritt die
Beschwerdeführerin in ihrer Replik dazu tatsächlich nicht, sondern folgerte
daraus, dass der Beschwerdegegner bestätige, dass der Fahrzeugführer zum
Öffnen der Barriere häufig aus dem Auto aussteigen müsse. Die vorinstanzliche
Feststellung, die Beschwerdeführerin bestreite die Darstellung des Beschwerde-
gegners zur Barriere auf S. 6 der Berufungsantwort (an den Wochentagen vor

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19.00 Uhr automatische Öffnung, gemäss vorinstanzlicher Formulierung "grund-
sätzlich offen") nicht, ist nicht aktenwidrig. Die Rüge geht fehl.
7. Im gleichen Zusammenhang hielt die Vorinstanz fest, die Verankerung der
Barriere nehme vergleichsweise nur sehr wenig Raum von der Strassenfläche ein
und sei nicht vergleichbar mit einer Einschränkung um 1.6 Meter (KG act. 2 S. 13
Erw. 1.3.3 zweiter Absatz a.E.).
a) Die Beschwerdeführerin bezeichnet auch diese Feststellung als akten-
widrig. Die Barriere führe zu einer Verengung der Durchfahrt "um immerhin 1 m"
(KG act. 1 S. 12).
b) Die Vorinstanz stellte nicht fest, dass die Barriere nicht zu einer Ver-
engung der Durchfahrt um 1 m führe. Sie stellte vielmehr fest, dass die Ver-
ankerung der Barriere im Verhältnis zu einer Einschränkung der Strassenfläche
um 1.6 Meter (gemeint: durch das geplante Aussenrestaurant) vergleichsweise
sehr wenig Raum einnehme. Die Rüge geht an der vorinstanzlichen Erwägung
vorbei und damit fehl.
8. Weiter erwog die Vorinstanz, durch verschiedene Urkunden sei widerlegt,
dass der Beschwerdegegner für sich ein gelbes Parkfeld auf der Wegrechtsfläche
markiert (gehabt) hätte (KG act. 2 S. 14 zweiter Absatz).
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe dabei ihre entspre-
chenden Behauptungen und Beweisofferten unberücksichtigt gelassen
(Beschwerde KG act. 1 S. 12 mit Verweisung auf BG act. 28 [Klageantwort] S. 5,
BG act. 49 [Duplik] S. 4, OG act. 65 [Berufungsbegründung] S. 5 f. und S. 12,
OG act. 74 [Berufungsreplik] S. 5 f.).
b) An den von ihr bezeichneten Stellen hatte die Beschwerdeführerin vor
den Vorinstanzen behauptet, der Beschwerdegegner habe einst mit gelber Farbe
einen Fahrzeugabstellplatz auf der Parzelle Kat.-Nr. (ddd) eingezeichnet und
diesen jahrelang zu privaten Zwecken genutzt (BG act. 28 S. 5, act. 49 S. 4 Zu
Ziffer 4 der Replik, OG act. 65 S. 6 oben, OG act. 74 S. 5).

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c) Bei dieser Rüge verhält es sich gleich wie bei der vorstehend in Erw. 4
behandelten Rüge. Die Vorinstanz traf aufgrund einer Würdigung einzelner
Beweismittel entgegen anderer Behauptungen der Beschwerdeführerin eine tat-
sächliche Feststellung, ohne der Beschwerdeführerin durch mittels Beweis-
auflagebeschluss zu eröffnendem Beweisverfahren die Gelegenheit gegeben zu
haben, ihre Behauptung zu beweisen. Auch diese tatsächliche Feststellung der
Vorinstanz (der Beschwerdegegner habe nicht ein gelbes Parkfeld auf der
Wegrechtsfläche markiert gehabt) ist beim vorinstanzlichen Verfahrensstand (d.h.
vor Durchführung eines Beweisverfahrens) unzulässig und verletzt wesentliche
Verfahrensgrundsätze (§§ 133 und 136 ZPO). Auch diesen Umstand bezeichnete
die Vorinstanz aber als rechtlich irrelevant (KG act. 2 S. 13 Erw. 1.3.3 erster
Absatz, S. 14). Auch diesbezüglich ist deshalb nicht das angefochtene Urteil auf-
zuheben, aber die beanstandete tatsächliche Feststellung zu streichen. Durfte die
Vorinstanz somit noch gar keine solche tatsächliche Feststellung treffen und ist
diese zu streichen, ist die Frage der Aktenwidrigkeit in diesem Zusammenhang
(Frage, ob es sich beim Parkfeld, das der Beschwerdegegner nach der Behaup-
tung der Beschwerdeführerin für sich markiert [gehabt] habe, um ein mit einem
gelben Kreuz markiertes Feld handelte oder nicht; vgl. Beschwerde KG act. 1
S. 12 unten, Beschwerdeantwort KG act. 14 S. 8 dritter Absatz) obsolet.
9. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, von Relevanz seien ihre Aus-
führungen zur Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens des Beschwerdegegners
insbesondere für die Erwägungen in Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides, in
welcher die Vorinstanz die Position, dass der Beschwerdegegner wider Treu und
Glauben auf seinem Wegrecht auf der vollen bisherigen Strassenbreite beharre,
unter dem Aspekt von Art. 736 und 737 ZGB behandelt habe. Bei der Beurteilung
von Art. 736 und Art. 737 ZGB spiele das Verhalten des Dienstbarkeitsberechtig-
ten eine entscheidende Rolle. Dadurch, dass die Vorinstanz allein auf die im
Hauptverfahren vorgelegten Beweise abgestellt und es unterlassen habe, zur
weiteren Abklärung des Sachverhalts ein Beweisverfahren zu eröffnen, habe sie
einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz, nämlich § 133 ZPO, verletzt (KG act. 1
S. 13).

- 14 -
Die Frage der Relevanz unter dem Aspekt von Art. 736 und Art. 737 ZGB ist
eine solche des Bundesrechts, welche im vorliegenden Verfahren nicht geprüft
werden kann (vorstehend Erw. 2 und 3; vgl. auch den zutreffenden Einwand des
Beschwerdegegners KG act. 14 S. 8 unten). Die Rüge, die Vorinstanz habe allein
auf im Hauptverfahren vorgelegte Beweise abgestellt und zu Unrecht kein
Beweisverfahren eröffnet, wurde, soweit sie genügend substantiiert wurde, vor-
stehend in Erw. 4 - 8 behandelt.
10. Zusammenfassend beruht das angefochtene Urteil im Wesentlichen auf
Erwägungen aus dem Bundesrecht, welche vorliegend nicht geprüft werden
können. Der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils ist deshalb ab-
zuweisen. Die Beschwerde ist hingegen bezüglich zweier tatsächlicher Fest-
stellungen der Vorinstanz begründet. Da das angefochtene Urteil nicht auf diesen
Feststellungen beruht, ist es nicht aufzuheben. Die beiden mit einem Nichtigkeits-
grund behafteten tatsächlichen Feststellungen sind aber in teilweiser Gutheissung
der Beschwerde zu streichen, damit das Bundesgericht nicht daran gebunden ist.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
II I.
Im überwiegenden Teil (Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils,
Rügen im Bereich von Bundesrecht, ein Teil der Rügen im Bereich von tatsäch-
lichen Feststellungen) unterliegt die Beschwerdeführerin. In einem Teil von erheb-
lich geringerer Bedeutung (zwei tatsächliche Feststellungen, welche zu streichen
sind) obsiegt die Beschwerdeführerin und unterliegt der Beschwerdegegner. Die
Beschwerdeführerin sah sich indes bei sorgfältiger Prozessführung in guten
Treuen an sich zur Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde (bezüglich der nun
aufzuhebenden tatsächlichen Feststellungen) veranlasst. Unter diesen Um-
ständen rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Parteien
je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 64 ZPO). Dementsprechend sind die Prozess-
entschädigungen wettzuschlagen bzw. keine Prozessentschädigungen zuzuspre-
chen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

- 15 -
Das Gericht beschliesst:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der dritte Absatz der
Erwägung III.1.3.3 auf S. 13 f. ("Die Fotografien ..." bis "... rechtlich nicht von
Bedeutung") und der erste Satz des vierten Absatzes der Erwägung III.1.3.3
auf S. 14 ("Dass der Beklagte für sich ein gelbes Parkfeld auf der
Wegrechtsfläche markiert hätte, ist ... widerlegt; letztere zeigen vielmehr ein
mit einem gelben Kreuz markiertes Parkverbot [vgl. SSV Anhang 2: gelbe
Signalisation 6.22 für Parkverbot]") des Urteils der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 22. November 2007 (Geschäfts-Nr.
LB060120) gestrichen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Parteien des Beschwer-
deverfahrens, der X. AG und Z., je zur Hälfte auferlegt.
4. Prozessentschädigungen für das Kassationsverfahren werden nicht
zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 108'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 22. November 2007 mit Beschwerde an
das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100
Abs. 1 und 6 BGG).

- 16 -
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung), je
gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: