zh_kassationsgericht · AA070144 · 2007-10-12 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070144/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie die juristische Se-
kretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 12. Oktober 2007
in Sachen
X.,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ____
gegen
Y.,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch ____
vertreten durch Rechtsanwalt ____
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. August 2007 (NG070010/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

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1. Mit Eingabe vom 16. Juni 2004 reichte die y. (nachfolgend Beschwerde-
gegnerin) beim Mietgericht des Bezirkes ____ eine Forderungsklage gegen X.
(nachfolgend Beschwerdeführerin) ein (ER act. 1), nachdem im vorausgegange-
nen Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt worden war (ER act. 4, insb.
act. 4/17). Die Beschwerdegegnerin verlangte mit ihrer Klage sinngemäss, die
Beschwerdeführerin sei zur Bezahlung von Fr. 17'781.35 nebst Zins zu verpflich-
ten, unter Anrechnung des vorhandenen Mietkautionsbetrages (ER act. 1 S. 2).
Mit Urteil des Einzelrichters in Mietsachen (Erstinstanz) vom 22. Dezember 2006
(ER act. 62) wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung von Fr. 16'933.45 nebst
Zins verpflichtet (Disp.-Ziff. 1) und die Zürcher Kantonalbank wurde angewiesen,
den Saldo des Mieterkautionskontos vollumfänglich der Beschwerdegegnerin
auszubezahlen, auf Anrechnung an den gutgeheissenen Forderungsbetrag
(Disp.-Ziff. 2).
2. Die Beschwerdeführerin liess gegen den Entscheid des Einzelrichters Be-
rufung erklären (ER act. 63). Die II. Zivilkammer des Obergerichts (Vorinstanz)
nahm in ihrem Beschluss vom 16. August 2007 (OG act. 86 bzw. KG act. 2) da-
von Vormerk, dass die Beschwerdeführerin die Klage in Höhe von Fr. 1'775.60
nebst Zins anerkannte und dass das, die Klage im Umfang von Fr. 847.-- abwei-
sende Urteil der Erstinstanz in Rechtskraft erwachsen ist (Disp.-Ziff. 1 und 2). Das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Rechtsverbeiständung wurde abgewiesen (Disp.-Ziff. 3). Sodann wurde die
Beschwerdeführerin zur Bezahlung von Fr. 15'157.85 nebst Zins verpflichtet, un-
ter Anrechnung des Saldos des Mieterkautionskontos (Disp.-Ziff. 4 und 5).
3. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob die Beschwerdeführerin kan-
tonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie die Aufhebung des Beschlusses
der II. Zivilkammer beantragt (KG act. 1A S. 1).
Zwar fehlten der rechtzeitig eingereichten Beschwerdeschrift (KG act. 1A)
die Parteibezeichnungen, doch waren diese ohne Weiteres aus dem miteinge-
reichten Entscheid der Vorinstanz ersichtlich (KG act. 2). In Bezug auf die vom
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nach Ablauf der Beschwerdefrist nachge-

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reichte Eingabe (KG act. 1B) sind deshalb keine Weiterungen notwendig. Es ist
auf die zunächst eingegangene Beschwerdeschrift (KG act. 1A) abzustellen.
4. a) Das Kassationsgericht zog die vorinstanzlichen Akten bei. Es sah von
Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO (Einholung einer Beschwerdeantwort der
Beschwerdegegnerin und einer Vernehmlassung der Vorinstanz) ab. Die Be-
schwerdeführerin ist jedenfalls nicht kautionspflichtig (§ 78 Ziff. 2 ZPO i.V.m. § 53
Abs. 2 Ziff. 2 ZPO).
b) Da das Beschwerdeverfahren heute erledigt werden kann, erübrigt sich
ein Entscheid über den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei der Nichtigkeitsbe-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
c) Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Kassationsverfahren ist abzuweisen, da sich die Beschwer-
de als von vornherein aussichtslos erweist (vgl. § 84 Abs. 1 ZPO und Art. 29
Abs. 3 BV).
5. a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ohne ausreichenden
Grund bzw. wider die Akten angenommen, die Beschwerdegegnerin habe die an-
geblich von der Beschwerdeführerin verursachten Schäden im Küchenbereich
noch rechtzeitig beanstandet (KG act. 1A S. 2). Erheblich sei, dass die Be-
schwerdegegnerin den behaupteten Mangel in der Küche - obwohl sie die Prü-
fung neun Tage nach der Abnahme in Aussicht gestellt habe - erst fast zwei Mo-
nate nach der Abnahme gerügt habe. Unter diesen Gegebenheiten erscheine die
Annahme des Vorliegens einer rechtzeitigen Rüge dieses behaupteten Mangels
nicht nur als willkürlich, sondern als aktenwidrig. Dem Obergericht hätten die von
ihm selber erwähnten Gegebenheiten ja vorgelegen. Es habe auch auf die zu-
treffenden und vollständigen Ausführungen des Einzelrichters zu Art. 267a OR
verwiesen. Nicht nur im Fall, dass Mängel bei einer pflichtgemässen Prüfung der
abgegebenen Mietsache festgestellt werden könnten, sondern auch bei späterer
Entdeckung "verdeckter" Mängel verlange Art. 267a - Abs. 1 und 3 - ausdrücklich
die sofortige Rüge (Hervorhebung gemäss Beschwerde). Bestehe in einer
Mietsache der Verdacht von Feuchtigkeitsschäden an Böden, sei dieser unver-

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züglich abzuklären. Die Beschwerdegegnerin habe diesen Verdacht auch in Be-
zug auf die Küche schon gemäss ihrem Brief vom 11. April 2003 gehabt. Sie habe
also entgegen ihrer von der Vorinstanz akzeptierten Begründung für das Zuwar-
ten auch keinen Anlass mehr gehabt, zuerst die Wirkung der Sanierung der an-
dern Beläge abzuwarten. Es gehe hier nicht um die richtige oder unrichtige An-
wendung von Bundesrecht. Dass ein derartiger, in allen Sachverhaltseinzelheiten
vom Obergericht selber festgehaltener Ablauf der Mängelfeststellung durch die
Vermieterin noch als rechtzeitig - d.h. gemäss Bundesrecht "sofortig" - qualifiziert
worden sei, erscheine sowohl als aktenwidrig als auch als willkürlich und stelle
damit einen Verstoss im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO dar (KG act. 1A S. 8).
b) Mit Blick auf die Zulässigkeit der erhobenen Rüge bzw. die Prüfungsbe-
fugnis des Kassationsgerichts ist § 285 ZPO zu beachten. Danach ist die kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem
Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition über-
prüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt.
Da der vorinstanzliche Entscheid nach dem 1. Januar 2007 gefällt wurde,
stehen gegen ihn die im Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) vorgesehenen (bundesrechtlichen) Rechtsmittel offen
(vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). Somit unterliegt er – worauf in der vorinstanzlichen
Rechtsmittelbelehrung auch hingewiesen wurde (KG act. 2 S. 16, Disp.-Ziff. 11) –
der (ordentlichen) Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG (s.a. Art. 90
und Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Im Rahmen dieses Rechtsmittels überprüft das
Bundesgericht insbesondere eine behauptete Verletzung von Bundesrecht mit
freier Kognition (Art. 95 lit. a OG). Dreht sich der Rechtsstreit um ein dem Bun-
desprivatrecht unterstehendes Rechtsverhältnis (was im vorliegenden, einen
Mietstreit betreffenden Fall zutrifft), ist die Rüge der Verletzung von (formellem
oder materiellem) Bundesrecht, zu welchem die mietrechtlichen Bestimmungen
des OR gehören, in beschwerdefähigen Fällen somit nicht im kantonalen Kassati-
onsverfahren, sondern mittels Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht zu
erheben (ZR 105 Nr. 10, Erw. III/2; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im
Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

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mentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 15 zu
§ 285 ZPO [mit Bezug auf die altrechtliche eidgenössische Berufung im Sinne von
Art. 43 ff. OG, mit welcher ebenfalls die Verletzung von Bundesrecht geltend ge-
macht werden konnte]).
Anzumerken ist im Weiteren, dass die Nichtigkeitsgründe ihrer tatsächlichen
Grundlage nach anzugeben sind. Es ist jedoch Sache der Kassationsinstanz zu
untersuchen, unter welchen Kassationsgrund der geltend gemachte Tatbestand
fällt (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach
zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 18).
c) Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung kann
die von ihr erhobene Rüge im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht geprüft
werden. Das materielle Bundesrecht bestimmt, unter welchen (tatsächlichen)
Voraussetzungen eine Mängelrüge als rechtzeitig bzw. sofortig im Sinne von
Art. 267a OR zu qualifizieren ist. Der Beschwerde kann nicht entnommen werden,
inwiefern die Vorinstanz von unzutreffenden oder willkürlichen tatsächlichen An-
nahmen ausgegangen wäre. Vielmehr geht die Beschwerdeführerin selber davon
aus, das Obergericht habe die (tatsächlichen) Gegebenheiten erwähnt und den
Ablauf in allen Sachverhaltseinzelheiten festgehalten. Die Schlussfolgerung des
Obergerichts, die Mängelrüge der Beschwerdegegnerin sei sofort bzw. rechtzeitig
im Sinne von Art. 267a OR erfolgt, stellt nicht eine tatsächliche, sondern eine
rechtliche Feststellung dar. Die Beschwerdeführerin macht mithin der Sache nach
geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht falsch bzw. willkürlich angewendet. Auf
diese Rüge kann somit im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten
werden.
6. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 64
Abs. 2 ZPO). Für das Kassationsverfahren sind keine Prozessentschädigungen
zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 154.-- Schreibgebühren,
Fr. 76.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
5. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt über Fr. 15'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung dem Beschluss des
Obergerichtes vom 16. August 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie an den Einzelrichter in Mietsachen des Bezirkes
____, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: