zh_kassationsgericht · AA090026 · 2009-03-06 · de
Fristwiederherstellung,Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090026/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vi-
zepräsident, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona
Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der ju-
ristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 6. März 2009
in Sachen
X.,
Rekurrent und Beschwerdeführer
betreffend
Testamentseröffnung
im Nachlass von Z.,
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Januar 2009 (NL080194/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2008 eröffnete der Einzelrichter im
summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach zwei Testamente. Einen gegen
diese Verfügung gerichteten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich
(II. Zivilkammer) mit Beschluss vom 9. Januar 2009 ab und beschloss, die
Rekursschrift der Erstinstanz zum Entscheid über das Gesuch um Anordnung
einer Erbschaftsverwaltung zu überweisen (KG act. 2). Dieser Beschluss wurde
dem Beschwerdeführer am 12. Januar 2009 zugestellt (OG act. 10/1, KG act. 1
S. 2 Ziff. I). Mit einer Eingabe, die er mit 11. Februar 2009 datierte, reichte dieser
beim Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen
Beschluss vom 9. Januar 2009 ein und beantragt dessen Aufhebung, ferner die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG act. 1). Sodann stellt er mit
einer separaten Eingabe, die er ebenfalls mit 11. Februar 2009 datierte und mit
gleicher Post einreichte, ein Fristwiederherstellungsgesuch (KG act. 4).
2. Mit Schreiben vom 16. Februar 2009 wurde den Vorinstanzen Kenntnis
von der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben (KG act. 6). Da sich
diese sofort als verspätet erweist (nachfolgend Erw. 3), kann - nach bereits er-
folgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten - von Weiterungen im Sinne von § 289
ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, der Vorinstanz Gelegenheit zur
Vernehmlassung zu geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 289).
3. Eine Nichtigkeitsbeschwerde ist innert 30 Tagen seit der schriftlichen
Mitteilung des Entscheids bei der Kassationsinstanz zu erheben (§ 287 ZPO; so
lautet auch die vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung KG act. 2 S. 5 Ziff. 7). Die
Frist für eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den dem Beschwerdeführer am
12. Januar 2009 zugestellten angefochtenen Entscheid lief demnach am
11. Februar 2009 ab. Entgegen der Datierung der Beschwerde gab der
Beschwerdeführer diese erst am 12. Februar 2009 zur Post (Stempel auf dem
Postcouvert KG act. 7). Sie ist demnach verspätet.

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4. Mit gleichzeitiger Eingabe stellte der Beschwerdeführer ein Fristwieder-
herstellungsgesuch gemäss § 199 GVG (KG act. 4). In einem solchen Gesuch
sind die Wiederherstellungsgründe genau anzugeben und soweit möglich durch
entsprechende Nachweise zu belegen (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürche-
rischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 87 zu § 199). Der Beschwer-
deführer macht geltend, er sei chronisch krank (KG act. 4). Dazu reicht er ein
Arztzeugnis von Dr.med. Y. vom 13.1.2009 ein, wonach er an einem chronischen
Morbus Crohn und an einem Diabetes mellitus leide (Artzeugnis angeheftet an
KG act. 4). Weder wird indes vom Beschwerdeführer behauptet, dass und
weshalb ihn diese chronischen Krankheiten daran gehindert hätten, die mit
11. Februar 2009 datierte Beschwerde spätestens am letzten Tag dieser Frist
aufzugeben, noch ergibt sich solches aus der ärztlichen Bestätigung der chroni-
schen Krankheiten. Ebensowenig wird behauptet, ist ersichtlich oder folgt aus
dem ärztlichen Zeugnis, dass und weshalb ihn diese chronischen Krankheiten an
der
Begründung der Beschwerde innerhalb der dreissigtägigen Beschwerdefrist
gehindert haben sollten. Weder ein chronischer Morbus Crohn noch ein Diabetes
mellitus verhindern das. Für das Nichteinhalten der Beschwerdefrist wird ein ent-
schuldbarer Grund weder genannt noch belegt. Das Fristwiederherstellungs-
gesuch ist abzuweisen. Auf die verspätete Beschwerde kann nicht eingetreten
werden. Bereits aufgrund dieser Verspätung (aber auch wegen der Ausschluss-
norm von § 284 Ziff. 7 ZPO; vgl. nachfolgend Erw. 5) ist die Beschwerde aus-
sichtslos. Unentgeltliche Rechtspflege kann aber nur gewährt werden, wenn der
Prozess nicht als aussichtslos erscheint (§ 84 Abs. 1 ZPO). Diese Voraussetzung
fehlt. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuwei-
sen.
5. Abgesehen davon scheint sich die Beschwerde im Wesentlichen auf die
Anordnung einer Erbschaftsverwaltung zu beziehen (KG act. 1 S. 2). Dabei
handelt es sich um eine Sicherungsmassregel (Art. 551 ZGB) und damit um eine
vorsorgliche Massnahme im weiteren bzw. materiellen Sinne (vgl. dazu ZR 105
[2006] Nr. 18). Gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ist
die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 284 Ziff. 7 ZPO). Auf die Nichtig-

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keitsbeschwerde könnte aus diesem Grund, soweit sie sich auf die Thematik der
Anordnung der Erbschaftsverwaltung bezieht, auch nicht eingetreten werden,
wenn sie rechtzeitig eingereicht worden oder das Fristwiederherstellungsgesuch
gutzuheissen wäre.
6. Die Vorinstanz wies in der Rechtsmittelbelehrung auf die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht hin (KG act. 2 S. 5 Ziff. 7). Offen-
bar deswegen reichte der Beschwerdeführer die vorliegende Nichtigkeits-
beschwerde beim Kassationsgericht ein. Die Rechtsmittelbelehrung ist aber,
zumindest betreffend der Frage der Anordnung der Erbschaftsverwaltung (KG
act. 2 S. 5 Dispositiv Ziff. 3), unzutreffend (vorstehend Erw. 5). Aus einer unzu-
treffenden Rechtsmittelbelehrung darf die Partei keinen Schaden erleiden. Die
Kosten dieses Beschwerdeverfahrens sind deshalb nicht dem unterliegenden
Beschwerdeführer aufzuerlegen, sondern auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Fristwiederherstellungsgesuch des Beschwerdeführers wird abgewie-
sen.
2. Des Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse
genommen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-

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dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-
sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-
schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt
Fr. 10'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, an die II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich sowie an den Einzelrichter im summari-
schen Verfahren des Bezirkes Bülach, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: