zh_kassationsgericht · AA050167 · 2006-07-20 · de
Einspracheverfahren, Ausstand - Kautionspflicht bei ausländischem Sitz der Beklagten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050167/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Ersatzrichter Karl Schroeder und die
Ersatzrichterin Doris Farner sowie der Sekretär Lukas Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 20. Juli 2006
in Sachen
X.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
1. A.,
2. B.,
3. C.,
4. D.,
5. E.,
1 - 5 Beklagte und Beschwerdegegnerinnen
1 vertreten durch die
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 18. Oktober 2005 (HG050278/Z02/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Die Klägerin bzw. Beschwerdeführerin machte am 12. September 2005
das vorliegende Verfahren anhängig (worum es bei den betreffenden Forderun-
gen materiell im einzelnen geht, ergibt sich aus der Klageschrift vom 7. Septem-
ber 2005, HG act. 1 S. 5-9). Mit Präsidialverfügung vom 16. September 2005
wurde der Beschwerdeführerin gestützt auf § 76 ZPO (Kautionspflicht für Ge-
richtskosten gegen eine Person im Ausland) eine Prozesskaution von insgesamt
Fr. 168'500.-- auferlegt, wovon Fr. 39'800.-- betr. die Beklagte 3 bzw. Beschwer-
degegnerin 3, Fr. 55'700.-- betr. die Beklagte 4 bzw. Beschwerdegegnerin 4 und
Fr. 73'000.-- betr. die Beklagte 5 bzw. Beschwerdegegnerin 5, unter der Andro-
hung des Nichteintretens auf die Klage(n) im Säumnisfalle.
Aufgrund einer hiegegen von der Beschwerdeführerin erhobenen
Einsprache reduzierte die Vorinstanz mit Beschluss vom 18. Oktober 2005 den
Kautionsbetrag auf insgesamt Fr. 98'000.-- unter Neuansetzung der Zahlungsfrist
und Wiederholung der Androhung der Säumnisfolgen.
2. Hiegegen richtet sich vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbe-
schwerde, mit welcher ersatzlose Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses
beantragt wird, wobei die Vorinstanz anzuhalten sei, die Klage an die Beschwer-
degegner zuzustellen.
Mit Präsidialverfügung vom 1. November 2005 wurde der Nichtigkeitsbe-
schwerde die beantragte aufschiebende Wirkung verliehen. Die der Beschwer-
deführerin gleichzeitig auferlegte Kaution für das Kassationsverfahren wurde
rechtzeitig geleistet.
Beschwerdeantworten wurden im vorliegenden Falle mangels Beschwer der
Beschwerdegegnerinnen nicht eingeholt (vgl. Aktennotiz vom 6. Februar 2006,
Kassationsgericht act. 11). Die Vorinstanz hat am 7. November 2005 auf Ver-
nehmlassung verzichtet (KG act. 9).

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3. Beschlüsse betr. die Anordnung von Kautionspflichten sind, wie allgemein
anerkannt ist (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, 3. Aufl., N 5b zu § 282 ZPO),
prozessleitende Entscheide i.S.v. § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO (schwer wiedergutzu-
machender Nachteil). Auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist daher ein-
zutreten.
4a. In ihrer Beschwerdeschrift vom 28. Oktober 2005 macht die Beschwer-
deführerin vorab Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281
Ziff.1 ZPO) zufolge gesetzwidriger Besetzung des Gerichts (§ 95 GVG) geltend
(S. 3f.). Im Einzelnen rügt sie, dass die gesetzliche Regelung über den Ausstand
(§ 95 GVG) vollständig unterlaufen wurde, da der Handelsgerichtspräsident im
Einspracheverfahren über seine eigene vorangegangene Entscheidung geurteilt
habe (Vorbefassung); dabei habe er ein Übergewicht über die mitwirkenden Han-
delsrichter gehabt, zumal diese als Ingenieure sonst in der Kammer für Erfin-
dungspatente tätig seien, während es vorliegend, um Verhältnisse und Usanzen
im internationalen Bankgewerbe gehe. Insgesamt sei dieses Einspracheverfahren
ein Leerlauf.
Unbestritten ist vorliegend, dass § 95 GVG betr. den Ausstand bzw. Aus-
schluss von Justizbeamten nicht direkt verletzt wurde, insbesondere auch nicht
sein Abs. 1 Ziff. 3 betr. Mitwirkung an einem Entscheid unterer Instanzen. Was die
von der Beschwerdeführerin zunächst geltend gemachte, nicht näher spezifizierte
Verletzung von Verfahrensgrundsätzen der BV und der EMRK betrifft, so hat das
Bundesgericht gerade in dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteil (BGE
131 I 113ff.) im Zusammenhang mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
darauf hingewiesen, dass die Frage der Vorbefassung in einem zivilprozessrecht-
lichen Verfahren jedenfalls weniger streng zu beurteilen sei als in einem Straf-
verfahren, weshalb gemäss bundesgerichtlicher Praxis selbst ein Richter, der im
Massnahmeverfahren als Vermittler, oder bei der Prüfung der Voraussetzungen
der unentgeltlichen Prozessführung (Frage der Aussichtslosigkeit) mitgewirkt hat,
später als Sachrichter in derselben Sache tätig sein darf (BGE 131 I 118ff.). Unter
diesen Umständen besteht vorliegend kein Anlass, das gesetzlich vorgesehene
Einspracheverfahren (§ 122 Abs. 3 und 4 GVG) in Frage zu stellen (vgl. zuletzt

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auch Kass.-Nr. AA050171, Beschluss vom 23.11.2005 i.S. M. Erw. 7 m.H. auf ZR
102 Nr. 21), zumal ja gerade in vorliegendem Fall die Einsprache der Beschwer-
deführerin in erheblichem Umfange erfolgreich war. Auch die sodann gerügte Zu-
sammensetzung des Spruchkörpers ist jedenfalls vorliegend nicht zu beanstan-
den, geht es doch ganz überwiegend um allgemeine prozessrechtliche Fragen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt unbegründet.
b. Als aktenwidrige tatsächliche Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO) rügt die Be-
schwerdeführerin sodann (S. 4f.), unter Hinweis auf HG act. 8/3 (KG act. 3/1), die
vorinstanzlichen Feststellungen betr. die Beschwerdegegnerin 3 auf S. 3 Mitte
des vorinstanzlichen Entscheides ("Gesellschaften mit ähnlichen Firmen", "Kon-
zernverhältnis").
Entscheidend sind indessen die vorinstanzlichen Erwägungen und Folge-
rungen auf S. 3 unten betr. die Beschwerdegegnerinnen 3-5 als Zweigniederlas-
sungen. Diese Feststellungen stehen mit HG act. 8/3 nicht in Widerspruch, son-
dern werden gegenteils durch diese Urkunde bestätigt ("Rechtsnatur Zweignie-
derlassung"). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise auseinan-
der, so daß insofern auf ihre Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.
c. Zudem rügt die Beschwerdeführerin als Verletzung eines wesentlichen
Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO), dass die Vorinstanz trotz der blossen
"Kann"-Vorschrift des § 76 ZPO bei Klagen gegen Personen im Ausland "regel-
mässig" eine Kautionsauflage anordne (S. 5).
Als "Kann"-Vorschrift verweist § 76 ZPO das Gericht auf sein pflichtgemä-
sses Ermessen. Gemäss ausdrücklicher Erwägung der Vorinstanz (S. 3 E. 3.1)
wird von ihr in den Fällen von § 76 ZPO in "konstanter Praxis" "regelmässig" eine
Kautionierung angeordnet. Wenn die Vorinstanz im Rahmen der fraglichen
"Kann"-Vorschrift eine bestimmte Praxis (wobei "regelmässig" auch Ausnahmen
zulässt) entwickelt hat, so ist das kein Widerspruch und im Lichte von § 281 Ziff. 1
ZPO nicht zu beanstanden, nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der Verfahren-
sökonomie (keine näheren Abklärungen in jedem einzelnen Fall). Die Nichtig-
keitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkte unbegründet.

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d. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin als Verletzung eines wesentli-
chen Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO), dass die Vorinstanz von ihr eine
Kaution verlange, obwohl alle Beschwerdegegnerinnen internationale Grossban-
ken von erstklassigem Ruf seien, wobei mit diesem weder ein Nichthonorieren ei-
nes rechtskräftigen Urteils eines Schweizerischen Gerichts noch Zwangsvoll-
streckungsmassnahmen vereinbar seien. Dank ihres Sitzes in Zürich seien alle 5
Banken auch berechtigt, Garantien zuhanden zahlreicher Gerichte für beliebige
Drittpersonen zu leisten. Bei Mitwirkungen von Mitgliedern der richtigen Kammer
der Vorinstanz wäre es denn auch nicht zum angefochtenen Beschluss gekom-
men (S. 6f.).
Die Vorinstanz (S. 3/4 ihres Beschlusses) weist darauf hin, dass es zweifel-
haft sei, ob vorliegend der Ort der Zweigniederlassung als Betreibungsort (Art. 50
SchKG) für die Gerichtskosten in Anspruch genommen werden könnte, da dort
nur für die auf Rechnung der Geschäftsniederlassung eingegangenen Verbind-
lichkeiten betrieben werden könne; und die Einleitung eines Arrestverfahrens (Art.
52 SchKG) könne vom Staat nicht verlangt werden. Eine Vollstreckung der Ge-
richtskosten in der Schweiz sei somit keineswegs gesichert, und die Eintreibung
der Kosten im Ausland sei wesentlich aufwendiger und schwieriger. Ungeachtet
des Zahlungswillens und des Rufs der Beschwerdegegnerinnen habe nicht der
Staat das Risiko der Einbringlichkeit der Gerichtskosten zu tragen, sondern die
das Gericht vorab beanspruchende Partei.
Diese Erwägungen sind im Lichte von § 281 Ziff. 1 ZPO nicht zu beanstan-
den. Die fragliche Kautionierung erleichtert in der Tat die Einbringlichkeit der Ge-
richtskosten für den Staat auf alle Fälle, indem er einfacher und rascher zu den
geschuldeten Beträgen kommt. Sie entbindet ihn im Übrigen auch davon, in je-
dem einzelnen Fall Abklärungen über die Bonität sowie die Zahlungswilligkeit
(samt Zeitpunkt) von Rechtssubjekten im Ausland treffen zu müssen und gibt ihm
die Möglichkeit, alle entsprechenden Parteien grundsätzlich gleich zu behandeln.
Dass die Zweigniederlassungen der Beschwerdegegnerinnen auch als Garantie-
leistende für Dritte anerkannt sind, ändert am Gesamten nichts, da solche Garan-
tieverpflichtungen zweifelsfrei unter Art. 50 SchKG fallen. Ob die Mitwirkung ande-

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rer Personen am angefochtenen Beschluss an dessen Inhalt etwas geändert
hätte, ist eine blosse Mutmassung (vgl. auch E 4a hievor). Die Nichtigkeitsbe-
schwerde ist mithin auch in diesem Punkt unbegründet.
e. Insgesamt ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie ein-
zutreten ist. Damit entfällt die ihr erteilte aufschiebende Wirkung. Die Neuanset-
zung der Kautionsfrist hat vorliegend durch die Vorinstanz zu erfolgen.
5. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das kassationsgericht-
liche Verfahren kostenpflichtig. Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an
die Beschwerdegegnerinnen entfällt mangels Einholung von Beschwerdeantwor-
ten.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Damit entfällt die ihr erteilte aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 171.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie das Handelsgericht des Kantons
Zürich, je gegen Empfangsschein.
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