zh_kassationsgericht · AA060060 · 2006-12-13 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde, Neue Vorbringen, Einmaligkeit des Rechtsschutzes, Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060060/U d.v. AA060055/Umb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner
sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 13. Dezember 2006
in Sachen
X.,
Beklagter, Widerkläger, Appellant, Anschlussappellat, Beschwerdegegner und
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y.,
Klägerin, Widerbeklagte, Appellatin, Anschlussappellantin, Beschwerdeführerin und
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
betreffend
Forderung aus Auflösung einer einfachen Gesellschaft
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2006 (LB050050/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Parteien lebten während mehreren Jahren im Konkubinat zusammen.
Nach Beendigung der Beziehung reichte Y. anfangs September 1995 beim Be-
zirksgericht ____ Klage gegen X. ein (BG act. 2). Im Wesentlichen beantragte sie,
die zwischen den Parteien 1980 gegründete einfache Gesellschaft sei rückwir-
kend per 31. Dezember 1994, eventualiter auf einen nachfolgenden, frühestmög-
lichen Zeitpunkt, aufzulösen und es sei ihr die Hälfte des Liquidationsgewinns zu-
zuweisen (BG act. 2 S. 2). X. seinerseits erhob Widerklage, mit welcher er die
Rückzahlung rechtswidrig getätigter Barbezüge in der Höhe von Fr. 155'000.--
forderte (BG act. 19 S. 3).
Mit Urteil vom 30. April 1999 erklärte das Bezirksgericht ____, 7. Abteilung,
die einfache Gesellschaft rückwirkend per 28. März 1995 für aufgelöst und hiess
die Forderungsklage im Betrag von Fr. 713'474.50 sowie die Widerklage vollum-
fänglich gut (BG act. 172). Dieses Urteil hob das Obergericht des Kantons Zürich
mit Entscheid vom 2. Juni 2000 auf und wies den Prozess zur Ergänzung des
Verfahrens in Bezug auf die Höhe der Geldforderung der Klägerin und zu neuer
Entscheidung an das Bezirksgericht zurück (OG act. 210). Auf kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde des Beklagten hin hob das Kassationsgericht den Entscheid des
Obergerichts am 22. Januar 2001 seinerseits auf und wies die Sache zur Ergän-
zung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück (OG
act. 219). Dieses entschied darauf mit Rückweisungsbeschluss vom 16. Mai
2001, das Urteil des Bezirksgerichts vom 30. April 1999 werde aufgehoben und
der Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen zurückgewiesen (OG act. 221). Auf die gegen diesen Beschluss
gerichtete Berufung trat das Bundesgericht nicht ein (OG act. 231).
Mit Urteil vom 22. März 2005 erkannte das Bezirksgericht (erneut), die ein-
fache Gesellschaft der Parteien werde rückwirkend per 28. März 1995 aufgelöst.
Der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin Fr. 740'413.60 zuzüglich Zins zu

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bezahlen. In Gutheissung der Widerklage wurde sodann die Klägerin ihrerseits
verpflichtet, dem Beklagten Fr. 155'000.-- zuzüglich Zins zu bezahlen (BG
act. 390).
2. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts liess der Beklagte Berufung erklären
(OG act. 395). Die Klägerin erhob Anschlussberufung (OG act. 415). Mit Be-
schluss und Urteil vom 17. März 2006 entschied die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich (Vorinstanz), auf die Hauptklage gemäss Rechtsbege-
hen Ziffer 2 werde insoweit nicht eingetreten, als sie den Betrag von
Fr. 695'720.45 übersteige. Im Weiteren wurde die Hauptklage dahin gutgehei-
ssen, dass der Beklagte verpflichtet wurde, der Klägerin den Betrag von
Fr. 662'913.60 nebst Zins zu 5% seit dem 11. September 1995 zu bezahlen. Die
Widerklage wurde abgewiesen (OG act. 435 bzw. KG act. 2).
3. Gegen den Entscheid der II. Zivilkammer erhoben beide Parteien kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde. X. beantragt mit seiner Beschwerde, das Urteil des
Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen
(KG act. 1). Die Beschwerde von Y. richtet sich gegen die von der Vorinstanz ge-
troffene Kosten- und Entschädigungsregelung (KG act. 29/1 S. 2 f.).
a) Die X. nach § 75 ZPO auferlegte Kaution in der Höhe von Fr. 23'000.--
(KG act. 3) wurde fristgemäss geleistet (KG act. 9). Die Vorinstanz verzichtete auf
Vernehmlassung (KG act. 5). Y. lässt mit ihrer Beschwerdeantwort folgenden An-
trag stellten (KG act. 6 S. 2):
"1. Es sei eine Neubeurteilung durch das Kassationsgericht selbst vorzunehmen, in-
dem sich die im Urteil des Obergerichts vom 17. März 2006 festgelegte Gesell-
schaftereinlage der Beschwerdegegnerin von CHF 68'214.-- auf CHF 66'500.-- re-
duziert, mithin Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Obergerichts vom 17. März
2006 wie folgt abzuändern ist:
'...'
Im Übrigen sei die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen."

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In der Folge fand ein mehrmaliger Schriftenwechsel statt (vgl. KG act. 12,
18, 23 und 26), wobei bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass Vor-
bringen der Parteien nach Ablauf der Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsbe-
schwerde (§ 287 ZPO) bzw. zur Beschwerdeantwort nur insoweit zulässig sind,
als Eingaben der Gegenpartei dazu Anlass geben; insbesondere ist der Be-
schwerdeführer mit Anträgen in der Sache, Rügen und/oder Ergänzungen der
Beschwerde bzw. die Beschwerdegegnerin mit Ergänzungen der Beschwerde-
antwort, die bereits in der Beschwerdebegründung bzw. Beschwerdeantwort hät-
ten erhoben werden können, ausgeschlossen.
b) Mit Präsidialverfügung vom 24. Mai 2006 wurde Y. für das von ihr ange-
strebte Beschwerdeverfahren eine Kaution in der Höhe von Fr. 8'000.-- auferlegt
(KG act. 29/6), welche ebenfalls fristgemäss geleistet wurde (KG act. 29/7/1 und
29/8). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 29/9). X. liess mit
der Beschwerdeantwort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen,
soweit darauf eingetreten werden könne (KG act. 29/10). Y. verzichtete auf eine
Stellungnahme zur Beschwerdeantwort (KG act. 29/13).
4. X. liess gegen den obergerichtlichen Entscheid auch Berufung an das
Bundesgericht erklären (OG Prot. II S. 10).
II .
Die beiden Verfahren Kass.-Nr. AA060055 und AA060060 betreffen diesel-
ben Parteien und haben denselben Entscheid (Beschluss und Urteil) der
II. Zivilkammer des Obergerichts vom 17. März 2006 zum Gegenstand. Deshalb
und da eine allfällige Gutheissung der Beschwerde im Verfahren AA060060 zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheides und damit zur Gegenstandslosigkeit
der Beschwerde im Verfahren AA060055 führen könnte, sind die beiden Verfah-
ren zu vereinigen und Kass.-Nr. AA060055 als durch Vereinigung erledigt abzu-
schreiben. Demgemäss werden die Akten von Kass.-Nr. AA060055 als KG act. 29
in Kass.-Nr. AA060060 einakturiert. Der Klarheit halber werden im Beschwerde-
verfahren die Bezeichnungen der Parteien wie in den vorinstanzlichen Verfahren

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weitergeführt und die Klägerin, Widerbeklagte, Appellatin, Anschlussappellatin,
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin als Klägerin, der Beklagte, Wider-
beklagte, Appellant, Anschlussappellat, Beschwerdegegner und Beschwerdefüh-
rer als Beklagter bezeichnet.
II I.
Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten
Vorauszuschicken ist, dass gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist, soweit der angefochtene Entscheid
dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses den geltend gemach-
ten Mangel mit freier Kognition überprüfen kann. Dies gilt in Zivilfällen - wie vorlie-
gend - für die Berufung gemäss Art. 43 ff OG.
1. a) Die erste vom Beklagten erhobene Rüge betrifft folgende Erwägungen
des angefochtenen Urteils (KG act. 2 S. 27):
"Gemäss den Anordnungen der Berufungsinstanz in ihrem Rückweisungsentscheid vom
16. Mai 2001 hatte die Vorinstanz sodann abzuklären, ob im Sinne einer Gesellschaf-
tereinlage aus einer Erbschaft der Klägerin ein Betrag von Fr. 66'500.00 in die einfache
Gesellschaft geflossen sei oder nur ein solcher von Fr. 38'600.00, wie der Beklagte dies
behauptete (...). Auch dazu hat die Vorinstanz ein Beweisverfahren durchgeführt. Sie
kam in Würdigung der Beweise zum Schluss, dass aus einer Erbschaft bzw. Schenkung
seitens der Klägerin ein Betrag von Fr. 68'214.00 in die Gesellschaft geflossen sei (...),
was vom Beklagten vor Vorinstanz ausdrücklich anerkannt wurde (Prot. I S. 203 und
211). Im vorliegenden Berufungsverfahren äussern sich die Parteien nicht mehr zu die-
sem Punkt (...)."
b) Der Beklagte wendet ein, einerseits werde unterstellt, dass aus Erbschaft
bzw. Schenkung seitens der Klägerin ein Betrag von Fr. 68'214.00 in die Gesell-
schaft geflossen sei und anderseits werde dies als unbestrittene Tatsache zur
Urteilsgrundlage genommen, weil der Beklagte dies vor Vorinstanz ausdrücklich

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anerkannt habe. Diese sich auf Prot. I S. 203 und S. 211 vermeintlich abstützende
tatsächliche Annahme sei aktenwidrig und willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 1
ZPO. Aus Seite 203 des Protokolls ergebe sich lediglich, dass seitens des Be-
klagten erklärt worden sei, dass der Beweis gemäss Beweissatz 1.7 gelungen sei
und daher auf die Befragung weiterer Zeugen verzichtet würde. Der Beweissatz
Ziff. 1.7 habe indes zum Gegenstand gehabt, ob der Klägerin (nicht etwa der ein-
fachen Gesellschaft) während des Konkubinats der Betrag von insgesamt
Fr. 66'500.00 aus Erbschaft/Schenkung zugefallen sei) und habe keineswegs die
im angefochtenen Urteil unterstellte Tatsache enthalten, dass ein Betrag von
Fr. 68'214.00 in die Gesellschaft geflossen sei. Sowohl betragsmässig als auch
hinsichtlich des "in die Gesellschaft geflossen seins" basiere das angefochtene
Urteil auf einer unhaltbaren willkürlichen je aktenwidrigen Annahme (KG act. 1
S. 3 f.).
c) Nach Art. 55 lit. d OG kann im eidgenössischen Berufungsverfahren im
Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht auch vorge-
bracht werden, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden
Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offensichtlichen Verse-
hen (vgl. Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zü-
rich 1992, Rz 100; Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesge-
richt, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz 4.59 und 4.65 f.; s.a. Art. 63 Abs. 2 OG). In-
haltlich entspricht die Versehensrüge nach Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2
OG der Rüge der Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Eine solche
liegt dann vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner wah-
ren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden ist und sich die ange-
fochtene Feststellung deshalb als "blanker Irrtum" erweist. Eine Aktenwidrigkeit
kann auch vorliegen, wenn das Gericht die Parteivorbringen unrichtig wiedergibt,
z.B. eine bestrittene Tatsache als unbestritten bezeichnet (ZR 55 Nr. 115; 81 Nr.
88 Erw. 6; Kass.-Nr. 403/88, Entscheid vom 30. Juni 1989 i.S. P.c.P., Erw. II.1;
von Rechenberg, die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986 S. 27; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivil-
sachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 67/68;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

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3. Aufl., Zürich 1997, N 44 zu § 281). Demzufolge kann das Kassationsgericht in
berufungsfähigen Fällen grundsätzlich nicht auf den Aktenwidrigkeitseinwand ein-
treten; ein diesbezüglicher Mangel ist vor Bundesgericht zu rügen (ZR 81 Nr. 88
Erw. 6; 55 Nr. 115; von Rechenberg, a.a.O., S. 42; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 14 zu § 285, N 44 a.E. zu § 281; Spühler/Vock, a.a.O., S. 68).
Auf die vom Beklagten der Sache nach erhobene Rüge der Aktenwidrigkeit -
die Vorinstanz habe sowohl die Höhe der Erbschaft als auch den Umstand, dass
diese in die Gesellschaft geflossen sei zu Unrecht als unbestritten bezeichnet - ist
nach dem Gesagten nicht einzutreten.
d) Wären die Vorbringen des Beklagten zusätzlich unter dem Gesichtspunkt
der Willkür zu prüfen, erwiesen sie sich als nicht stichhaltig. Was die Thematik
anbelangt, ob der fragliche Betrag in die Gesellschaft geflossen sei, wurde näm-
lich bereits im Rückweisungsbeschluss vom 16. Mai 2001 dem Einwand des Be-
klagten, das Guthaben der Klägerin aus Erbschaft sei nicht in die Gesellschaft
geflossen, entgegen gehalten, es sei irrelevant, welche Summe in die Gesell-
schaft geflossen sei. Wesentlich sei nur, welcher Betrag der Klägerin vorab zuge-
kommen sein müsse, weil es sich nicht um einen aus der einfachen Gesellschaft
der Parteien stammenden Betrag handle, an welchem der Beklagte zu Hälfte par-
tizipieren könne (OG act. 221 S. 20). Vor diesem Hintergrund zielt der Einwand
des Beklagten jedenfalls ins Leere. Aus dem erstinstanzlichen Entscheid (BG
act. 390 S. 22), auf welchen die Vorinstanz verweist (KG act. 2 S. 27) ergibt sich
sodann ohne Weiteres, aufgrund welcher Umstände von einer unbestritten ge-
bliebenen Höhe des Betrags auszugehen ist. So hielt die Erstinstanz fest, die
Klägerin habe die Höhe der unentgeltlichen Zuwendungen Dritter an sie in ihrer
Stellungnahme zum Beweisergebnis mit insgesamt Fr. 68'214.-- beziffert. Dieser
Betrag sei unbestritten geblieben und decke sich im Übrigen mit dem Beweiser-
gebnis. Dass und inwiefern diese konkreten Erwägungen willkürlich wären, geht
weder aus der Beschwerdeschrift hervor noch ist dies sonst ersichtlich.
e) Anzumerken bleibt, dass sich bei dieser Sachlage Weiterungen dazu, ob
die Klägerin allenfalls auf den Differenzbetrag von Fr. 1'714.-- verzichten würde,
wie sie dies in ihrer Beschwerdeantwort darlegt (KG act. 6 S. 4), erübrigen.

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2. a) Der Beklagte bringt weiter vor, die Vorinstanz verkenne, dass die Klä-
gerin in Bezug auf die Widerklage im (zweiten) Berufungsverfahren nicht nur ei-
nen anderen Rechtsstandpunkt eingenommen, sondern den Sachverhalt nach
rund neunjähriger Prozessführung neu dargestellt habe. So habe sie sich nicht
etwa auf ein Verrechnungsrecht, sondern neu auf eine Geschäftsführungskom-
petenz qua stille Gesellschaft bezogen. Diese neue Behauptung der Klägerin, sie
habe hinsichtlich der Abdisposition von Fr. 155'000.00 im März 1995 eine Befug-
nis gehabt und nicht etwa gestützt auf Selbsthilfe- und Verrechnungsrecht gehan-
delt, sei ein Novum, das in Beachtung von § 267 in Verbindung mit § 115 ZPO
seitens der Vorinstanz klarerweise hätte zurückgewiesen werden müssen. Die
Vorinstanz halte wohl mit dem Hinweis, die Klägerin sei erstmals mit dem be-
zirksgerichtlichen Urteil vom 22. März 2005 auf die Bedeutung von Art. 125 Ziff. 1
OR hingewiesen worden, dafür, das Novum sei im Sinne von § 115 Ziff. 1 ZPO
erst im Laufe des Prozesses veranlasst worden. Dieser gesetzliche Ausnahme-
tatbestand beziehe sich indes auf Sachverhalte, welche der betreffenden Partei
erst im Laufe des Prozesses bekannt würden, keineswegs auf rechtliche Ausfüh-
rungen in einem Gerichtsurteil oder Hinweise auf Gesetzesartikel in gerichtlichen
Erwägungen. Indem das Obergericht in Verletzung von § 267 ZPO das Novum
zugelassen habe, liege eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsat-
zes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO vor (KG act. 1 S. 4 ff.).
b) Die Vorinstanz erwog, die Klägerin sei erstmals durch das im vorliegen-
den Berufungsverfahren angefochtene erstinstanzliche Urteil vom 22. März 2005
auf die Bedeutung von Art. 125 Ziff. 1 OR hingewiesen worden. Das habe sie ver-
anlasst, sich im Berufungsverfahren auf den Rechtsstandpunkt zu stellen, für das
Innenverhältnis der hier interessierenden Gesellschaft sei Art. 535 OR massge-
bend, und gemäss dieser Vorschrift sei sie nicht nur im Aussenverhältnis - was
unbestritten sei -, sondern auch im Innenverhältnis der Bank gegenüber zum
Handeln befugt gewesen. Diese Sichtweise sei richtig (KG act. 2 S. 20 f.).
c) Die Auffassung des Beklagten überzeugt nicht. Entgegen seiner Ansicht
stellt die Frage, ob die Klägerin hinsichtlich des Bezuges von Fr. 155'000.00 Ver-
rechnung geltend macht oder den Standpunkt vertritt, sie sei gestützt auf ihre

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Stellung als Gesellschafterin gestützt auf Art. 535 OR zum Bezug berechtigt ge-
wesen, eine Rechtsfrage dar. Zu Recht spricht denn auch die Vorinstanz davon,
die Klägerin habe einen (anderen) Rechtsstandpunkt eingenommen. Damit wird
zum Ausdruck gebracht, die Klägerin habe für die Zulässigkeit des Geldbezuges
einen anderen Rechtsgrund genannt. Wie diese Bezüge rechtlich zu beurteilen
und bei der Auflösung der einfachen Gesellschaft zu berücksichtigen sind, stellt
Rechtsanwendung dar (iura novit curia; § 57 ZPO), welche vom Novenrecht nicht
tangiert wird. Die Beschränkung neuen Vorbringens in § 267 ZPO erfasst neue
rechtliche Gesichtspunkte nicht, sofern damit nicht neue tatsächliche Behauptun-
gen, Bestreitungen, Beweisanträge oder Einreden verbunden sind (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 3 ZU § 267 ZPO). Von einer unzulässigen Berücksichtigung
eines Novums kann somit keine Rede sein.
3. a) Schliesslich wendet der Beklagte ein, die Vorinstanz gehe fälschlicher-
weise davon aus, die Klägerin habe die Verzinsung ihrer Forderung erst im ersten
Berufungsverfahren in zulässiger Weise geltend gemacht. In der zitierten Kom-
mentarstelle finde sich kein entsprechender Hinweis. Vielmehr würden vor Beru-
fungsinstanz die Einschränkungen gemäss § 115 ZPO gelten, in dessen Ziffer 1
festgehalten werde, dass nur Anträge, die erst im Laufe des Prozesses veranlasst
worden seien, als echte Noven im Berufungsverfahren eingeführt werden könn-
ten. Von einer solchen Veranlassung könne vorliegend keine Rede sein. Die vor-
instanzliche Auffassung verletze § 267 und § 115 ZPO und stelle somit einen
Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO dar.
Überdies werde auch die Dispositionsmaxime - in Verbindung mit der
Eventualmaxime - verletzt: Die Klägerin habe ihren Anspruch bis zum Abschluss
des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Urteil des Bezirksgerichts ____ vom
30. April 1999 auf Fr. 861'789.00 (ohne Zins) begrenzt. Wenn der Klägerin aber
nunmehr ein Betrag von Fr. 662'913.60 zuzüglich 5% Zins seit 11. September
1995 zugesprochen werde, ergebe sich ein Betrag von jedenfalls weit über Fr. 1
Mio. und mithin deutlich mehr als die Klägerin vor dem Berufungsverfahren je
verlangt habe (KG act. 1 S. 7 ff.).

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b) Im Rückweisungsbeschluss vom 16. Mai 2001 wurde - wie schon im (auf-
gehobenen) Rückweisungsbeschluss vom 2. Juni 2000 (OG act. 210 S. 26) -
festgehalten, die Klägerin habe berufungsweise neu die Verzinsung ihrer Gutha-
ben ab dem 29. Juni 1995 beantragt, weil sich der Beklagte nach ihrer Meinung
spätestens mit Durchführung des Vermittlungsvorstandes im Verzug befunden
habe. Das Begehren sei neu, stelle jedoch keine unzulässige Klageänderung im
zweitinstanzlichen Verfahren dar. Denn das Nachbringen solcher Nebenansprü-
che gemäss § 20 ZPO sei auch noch im Berufungsverfahren zulässig (OG act.
221 S. 22). Im angefochtenen Entscheid verwies die Vorinstanz auf diese Erwä-
gungen und fügte an, an diese Rechtsauffassung sei die Kammer gebunden (KG
act. 2 S. 13).
c) Zutreffend ist, dass sich die Vorinstanz bei ihrem Hinweis auf N 3 zu
§ 264 im Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung irrte. Die entspre-
chende Bemerkung findet sich vielmehr in N 2 zu § 264 ZPO. Als entscheidend
erweist sich jedoch, dass das vorliegende Verfahren bereits einmal Gegenstand
einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde war (nämlich - wie bereits erwähnt - be-
treffend den Rückweisungsbeschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts vom
2. Juni 2000 [OG act. 210]). Da die vom Beklagten angefochtenen Erwägung be-
reits im ersten Berufungsentscheid enthalten ist (OG act. 210 S. 26), stellt sich im
Lichte von § 104a Abs. 2 GVG die Frage nach der Zulässigkeit der vom Beklagten
erhobenen Rüge.
§ 104a GVG trat auf 1. November 2001 in Kraft (OS 56,707). Grundsätzlich
sind neue Verfahrensbestimmungen auch auf bereits rechtshängige Verfahren
anzuwenden; eine anderslautende Ausnahme- oder Übergangsbestimmung zu
§ 104a GVG existiert - wie bereits die Vorinstanz festhielt (KG act. 2 S. 10 f.) -
nicht. Die in Frage stehende Gesetzesnovelle äussert sich nicht speziell zur in-
tertemporalrechtlichen Wirkung von § 104a GVG; diese Frage stand im Rahmen
der Beratungen in Kommission und Plenum des Kantonsrates soweit ersichtlich
auch nicht zur Debatte (vgl. dazu Kass.-Nr. 2002/151 S i.S. F., Beschluss vom
27. August 2002, Erw. II.1.d.aa). Das Kassationsgericht hat zudem in früheren
Entscheiden bereits festgehalten, der sofortigen Anwendung von § 104a GVG

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stünden auch unter dem Titel des Vertrauensschutzes keine Bedenken entgegen.
So würde es für einen Beschwerdeführer keinen Sinn machen, in einem (ersten)
Beschwerdeverfahren die von ihm erhobenen Rügen bewusst nicht nach bestem
Können zu begründen, sondern bessere Begründungsvarianten für einen zweiten
Umgang aufzusparen, könne sich doch ein Beschwerdeführer in der Regel nicht
darauf verlassen, dass er überhaupt in die Lage kommen würde, in der gleichen
Sache noch ein zweites Mal an das Kassationsgericht zu gelangen (RB 2002
Nr. 62; vgl. auch Kass.-Nr. 2002/004 S, Entscheid vom 7. Juli 2003 i.S. H.,
Erw. II.1.).
Wie vorstehend dargelegt, hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid
die bereits im Rückweisungsentscheid vom 2. Juni 2000 enthaltene Rechtsauf-
fassung übernommen. Der Beklage hat diese Rechtsauffassung in seiner Nichtig-
keitsbeschwerde vom 25. August 2000 nicht bemängelt (OG act. 217/1). Ein Aus-
nahmefall im Sinne von § 104a Abs. 3 GVG liegt nicht vor und wird vom Beklag-
ten auch nicht geltend gemacht. Da die vom Beklagten erhobene Rüge schon im
ersten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren hätte erhoben werden können, kann im
vorliegenden Verfahren darauf nicht mehr eingetreten werden.
Da somit von einem Rechtsbegehren einschliesslich Verzugszins auszuge-
hen ist, ist der Rüge der Verletzung der Dispositions- bzw. Eventualmaxime von
vorneherein der Boden entzogen.
4. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beklagte keinen Nichtigkeitsgrund
nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetre-
ten werden kann.
IV .
Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin richtet sich gegen die von der
Vorinstanz getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung (KG act. 29/1 S. 7
ff.).

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Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff.
ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64
und N 47a zu § 281; vgl. schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsa-
chen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von
Entscheidungen über die Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassati-
onsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprü-
fungsbefugnis zu (von Rechenberg, a.a.O., S. 28). Dies muss namentlich auch
dann gelten, wenn die Bemessung der Prozessentschädigung u.a. im Zusam-
menhang mit der Berechnung der streitigen vermögensrechtlichen Ansprüche an-
gefochten wird. Mithin kommt im Zusammenhang mit der Regelung der Nebenfol-
gen der Kassationsinstanz auch hinsichtlich der Berechnung des Streitwertes nur
eine (auf die Verletzung klaren Rechts) beschränkte Kognition zu (RB 1988 Nr.
40).
Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff. 3
ZPO) ist nur dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt un-
vertretbar ist und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des materi-
ellen Rechts vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann des-
halb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begründeter
Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281; von Re-
chenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69).
2.1 a) In einem ersten Teil ihrer Beschwerdeschrift bemängelt die Klägerin,
das Obergericht habe das Mass des Obsiegens und Unterliegens klar falsch fest-
gestellt. Das Obergericht sei der Meinung, die Klägerin habe sich in der Hauptkla-
ge auf einen Streitbetrag von Fr. 695'720.40 zuzüglich Zinsen seit 25. Juni 1995
fixiert (KG act. 29/1 S. 7 f.).
b) Die Klägerin übersieht, dass die Vorinstanz auf Seite 31 des angefochte-
nen Entscheides über die für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfol-
gen massgeblichen Streitwerte befand. So erwog sie, im ersten Berufungsverfah-
ren habe die Klägerin ihre Ansprüche auf insgesamt Fr. 967'359.50 beziffert. Bis
und mit Abschluss des zweiten erstinstanzlichen Verfahrens sei angesichts dieser
(immer noch vorläufigen) Bezifferung der Klage von einem Streitwert in dieser

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Höhe auszugehen. Der Streitwert für das vorliegende Berufungsverfahren liege
angesichts des Eventualantrages der Klägerin gemäss ihrer Anschlussberufung
bei Fr. 848'215.20. Angesichts dieser Erwägungen zielen die Vorbringen der Klä-
gerin, welche darauf basieren, die Vorinstanz gehe von einem Streitwert von
Fr. 695'720.40 aus, von vorneherein ins Leere.
2.2 a) Im Weiteren sieht die Klägerin einen Verstoss gegen klares Recht
darin, dass die Vorinstanz bei der Kosten- und Entschädigungsregelung nicht
(auch) § 64 Abs. 3 ZPO angewendet habe. Einerseits habe die Klägerin vorerst
ein unbestimmtes Rechtsbegehren gestellt, weil ihr die genaue Bezifferung ihres
Anspruches nicht zumutbar gewesen sei, nachdem sie die Liquidation der einfa-
chen Gesellschaft und - aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens - einen
Anteil daran verlangt habe. Der Beklagte seinerseits habe im gesamten Prozess-
verfahren schon grundsätzlich den Bestand einer einfachen Gesellschaft bestrit-
ten. In diesem Hauptpunkt habe die Klägerin vollumfänglich obsiegt. Zudem habe
der Beklagte auch die Herausgabe wesentlicher Unterlagen im Beweisverfahren
verweigert (KG act. 29/1 S. 11 f.).
b) Die Kosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; wenn
keine Partei vollständig obsiegt, werden sie verhältnismässig, d.h. nach Massga-
be des Obsiegens und Unterliegens verteilt (§ 64 Abs. 2 ZPO). Das Entsprechen-
de gilt auch für die Prozessentschädigung (§ 68 Abs. 1 ZPO). Gemäss § 64 Abs.
3 ZPO kann von dieser Regel insbesondere dann abgewichen werden, wenn die
unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen
hat oder wenn dem Kläger die genaue Bezifferung seines Anspruches nicht zu-
zumuten war und seine Klage grundsätzlich gutgeheissen wurde. Es ist grund-
sätzlich dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, unter welchen Vorausset-
zungen von der gesetzlichen Regel abgewichen werden kann, doch darf dies
nicht willkürlich geschehen und nicht dem klaren Willen des Gesetzes widerspre-
chen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 26 zu § 64 ZPO). Genauso liegt es im
Ermessen der Vorinstanz, gemäss der Regel von § 64 Abs. 2 ZPO zu verfahren
und die Voraussetzungen gemäss § 64 Abs. 3 ZPO als nicht gegeben zu be-
trachten. Normen mit sog. "Kann-Vorschriften", wie § 64 Abs. 3 ZPO eine dar-

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stellt, beinhalten nicht ohne weiteres klares materielles Recht im Sinne von § 281
Ziff. 3 ZPO, sondern lassen Raum für richterliches Ermessen, wobei es nicht Auf-
gabe einer Kassationsinstanz sein kann, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen
des erkennenden Richters zu setzen. Eine Verletzung klaren Rechts kann aber
gerügt werden, wenn der Richter zu Unrecht davon ausgegangen ist, er habe
nicht nach seinem Ermessen oder in Würdigung der Umstände zu entscheiden,
wenn er sich von Gesichtspunkten leiten liess, die nach Sinn und Zweck des Ge-
setzes nicht in Betracht gezogen werden dürfen oder wenn er umgekehrt wesent-
liche Gesichtspunkte grundlos ausser Acht gelassen hat, somit Ermessensmiss-
brauch oder Ermessensüberschreitung vorliegt (Kass.Nr. 2000/187 i.S. G., Be-
schluss vom 25. November 2000, Erw. II.2.1 unter Hinweis auf
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 und 52a zu § 281 Ziff. 3 ZPO).
Im Sinne von § 64 Abs. 3 ZPO ist seit langem anerkannt, dass es sich in
Haftpflichtprozessen, soweit die genaue Bezifferung der Klage auf erhebliche
Schwierigkeiten stösst, rechtfertigen kann, auch bei nur teilweiser Gutheissung
der Klage die Kosten vollumfänglich der beklagten Partei aufzuerlegen und diese
zur Zahlung einer vollen Prozessentschädigung an den Kläger zu verpflichten (ZR
102 Nr. 59 unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 29 zu § 64 ZPO).
Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass in Haftpflichtprozessen –
ausgehend von Art. 42 Abs. 2 OR (richterliche Schätzung des Schadens) und
vom Veranlassungsprinzip – ein gewisses Mass an "Überklagen" dem Kläger hin-
sichtlich der Kostentragungspflicht nicht schaden dürfe, wenn diesem die genaue
Bezifferung nicht möglich gewesen sei: andernfalls würde der Anspruch auf vollen
Schadenersatz, wie ihn das materielle Haftpflichtrecht vorsehe, in Frage gestellt
(ZR 102 Nr. 59 mit Hinweis auf: Eugen Bucher, Hundert Jahre schweizerisches
Obligationenrecht, ZSR 102 [1983] II, S. 293; Peter Stein, Wer zahlt die Anwalts-
kosten im Haftpflichtfall? ZSR 106 [1987] I, S. 635 ff.; Gauch, recht 1994, S. 194
und Schaffhauser/Zellweger, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrs-
rechts, Band II, Bern 1988, N 966 m.H.). ZR 102 Nr. 59 verweist sodann auch auf
den seinerzeitigen Entwurf für eine Gesamtrevision und Vereinheitlichung des
schweizerischen Haftpflichtrechts, der unter anderem auch vorsah, dass ein grö-
sserer Beurteilungsspielraum des Gerichts hinsichtlich der Kostenregelung im

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Haftpflichtprozess gerechtfertigt sei, weil es oft für die geschädigte Person
schwierig sei abzuschätzen, wie schliesslich im Quantitativ (etwa hinsichtlich des
Invaliditätsschadens oder des Verschuldens) entschieden werde.
c) Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid ohne weitere Erwägung
vom Prozessausgang aus und verlegte die Kosten- und Entschädigungsfolgen
gemäss § 64 Abs. 2 ZPO (KG act. 2, S. 31: "Angesichts dieses Prozessergebnis-
ses ..."). Damit hat sie implizit verneint, dass der Klägerin die Bezifferung ihrer
Forderung – auch nach Abschluss des Beweisverfahrens – derart unzumutbar
gewesen wäre, um die Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO zu rechtfertigen. Auch in
der Lehre wird sodann vertreten, dass, falls die Rechtslage vor der Urteilsfällung
geklärt wird und die Unklarheit nicht im Zusammenhang mit dem richterlichen Er-
messen selber steht, die Kostenverlegung nach dem Veranlassungsprinzip nur
dann Platz greifen könne, wenn die Partei, zu deren Ungunsten die Klärung ein-
getreten sei, binnen nützlicher Frist die Konsequenzen trage und die Klage (ganz
oder teilweise) zurückziehe (bzw. anerkenne); unterlasse sie dies, werde die
Vermutung begründet, sie hätte es auf den Prozess auch dann ankommen las-
sen, wenn sie zum vornherein ihr späteres Wissen besessen hätte, so dass vom
Grundsatz der Belastung des Unterliegenden mit den Kosten nicht abgewichen
werden und auf diese Partei das Prinzip der Kostenverlegung nach dem Verursa-
cherprinzip zur Anwendung kommen müsse (Eugen Bucher, a.a.O., S. 294).
Im vorliegenden Fall verhält es sich nun so, dass die Klägerin in ihrer Klage-
begründung eine einstweilige Bezifferung ihrer Forderung vornahm, wobei aller-
dings der Ausgang des Beweisverfahrens vorbehalten blieb (BG act. 2 S. 15). Be-
reits dieser Umstand lässt Zweifel an der Argumentation der Klägerin aufkommen.
Hinzu kommt aber vor allem, dass die gesetzliche Ausnahmebestimmung - wie
vorstehend dargelegt - auf Verhältnisse abzielt, bei welchen der Betrag einer For-
derung objektiv nicht oder nur sehr schwer abschätzbar ist und nicht auf Sachver-
halte wie vorliegend, bei welchen der Wert der einzelnen Vermögensbestandteile
im Zeitpunkt der Klageeinreichung objektiv bereits feststand, der Klägerin jedoch
mangels Verfügbarkeit der entsprechenden Unterlagen eine Bezifferung (noch)
nicht bzw. erst nach Abschluss des Beweisverfahrens möglich war. Dass bei die-

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ser Sachlage eine gefestigte Praxis dahingehend bestünde, dass § 64 Abs. 3
ZPO anzuwenden wäre, ist weder ersichtlich noch wird dies in der Beschwerde-
schrift dargetan. Die Vorinstanz hat somit vorliegend ihr Ermessen weder über-
schritten noch missbraucht, wenn sie nicht von der Anwendung von § 64 Abs. 3
ZPO ausging, und damit zumindest kein klares materielles Recht im Sinne von §
281 Ziff. 3 ZPO verletzt.
2.3 a) Schliesslich wendet die Klägerin ein, die Vorinstanz habe bei der Ko-
sten- und Entschädigungsregelung fälschlicherweise § 66 ZPO ausser Acht ge-
lassen. Bereits im Rückweisungsbeschluss vom 16. Mai 2001 habe das Oberge-
richt nämlich festgehalten, bei der Feststellung der Kosten- und Entschädigungs-
folgen sei zu beachten, dass die neuen Beweisabnahmen fast ausnahmslos
durch die Unterlassung der Aufstellung entsprechender Behauptungen bzw. Be-
streitungen seitens des Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren notwendig ge-
worden seien. Während sich die Erstinstanz an diese Erwägungen gehalten habe,
weiche die Vorinstanz unter Missachtung von § 104a GVG davon ab. Die Kosten
des ersten obergerichtlichen Verfahrens hätten richtigerweise vollumfänglich dem
Beklagten auferlegt werden müssen (KG act. 29/1 S. 13).
b) Die Klägerin gibt die Erwägung des Obergerichts in seinem Rückwei-
sungsbeschluss vom 16. Mai 2001 zutreffend wieder. Das Bezirksgericht hielt
daraufhin fest, in Nachachtung des Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts,
wonach die neuen Beweisabnahmen fast ausnahmslos durch die Unterlassung
der Aufstellung entsprechender Behauptungen bzw. die fehlenden Bestreitungen
des Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren notwendig geworden seien, recht-
fertige es sich, dem Beklagten die Kosten für das Berufungsverfahren vollumfäng-
lich, diejenigen für das erstinstanzliche Verfahren zu 6/7, der Klägerin zu 1/7 auf-
zuerlegen (BG act. 390 S. 29). Dem angefochtenen Entscheid (KG act. 2 S. 30 ff.)
lässt sich nicht entnehmen, ob die Vorinstanz bewusst von diesen Erwägungen
abgewichen ist oder ob sie sie übersehen hat. Da eine Begründung für die Ko-
sten- und Entschädigungsbestimmungen nur dann verlangt wird, wenn von der
gesetzlichen Regel abgewichen wird (§ 157 lit. b Ziff. 9 GVG) und aufgrund der
vor-instanzlichen Erwägung, angesichts des Prozessergebnisses rechtfertige es

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sich, von den Gerichtskosten bis und mit Abschluss des zweiten erstinstanzlichen
Verfahrens 30% die Klägerin und 70% den Beklagten tragen zu lassen (bei einem
Streitwert von Fr. 967'359.50 und dem Obsiegen der Klägerin im Umfang von
Fr. 662'913.60), erscheint klar, dass die Vorinstanz auch die Kosten des (ersten)
Berufungsverfahrens nach dem Gesichtspunkt von Obsiegen und Unterliegen
verteilte. Dieses Vorgehen ist angesichts der Erwägungen im Rückweisungsent-
scheid vom 16. Mai 2001 mit § 104a GVG nicht vereinbar. Die Beschwerde der
Klägerin erweist sich demzufolge in diesem Punkt als begründet. Entsprechend ist
die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die vorinstanzliche Regelung betref-
fend das erste obergerichtliche Berufungsverfahren (Dispositiv-Ziffer 5 Lemma 1
sowie Dispositiv-Ziffer 7) aufzuheben. Da es sich bei der Regelung der Kosten-
und Entschädigungsfolgen um einen Ermessensentscheid handelt, ist dieser Ent-
scheid dem Sachrichter zu überlassen und nicht durch das Kassationsgericht zu
fällen, auch wenn dies gemäss § 291 ZPO nicht ausgeschlossen wäre (Kass.-Nr.
89/140, Entscheid vom 28. November 1989 i.S. Z. AG c. U.AG, Erw. II.4.).
V .
Der Beklagte unterliegt hinsichtlich seiner Nichtigkeitsbeschwerde vollum-
fänglich. Die Klägerin obsiegt in Bezug auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Be-
klagten, bezüglich ihrer eigenen Beschwerde obsiegt sie teilweise. Angesichts
des jeweiligen Verfahrensausganges sowie aufgrund der Streitwertdifferenz der
beiden Nichtigkeitsbeschwerden rechtfertigt es sich, dem Beklagten 6/7 und der
Klägerin 1/7 der Kosten der vereinigten Kassationsverfahren aufzuerlegen (§ 64
Abs. 2 ZPO). Entsprechend ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine re-
duzierte Prozessentschädigung zu leisten (§ 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Verfahren Kass.-Nr. AA060055 und Kass.-Nr. AA060060 werden unter
der Verfahrensnummer AA060060 vereinigt und Kass.-Nr. AA060055 wird
als durch Vereinigung erledigt abgeschrieben.
2. Die Beschwerde des Beklagten wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
3. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Klägerin werden die Disposi-
tiv-Ziffern 5 Lemma 1 ("Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 2 des Rückweisungs-
beschlusses der erkennenden Kammer vom 16. Mai 2001") und 7 des Ur-
teils der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich 17. März 2006
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr für die vereinigten Kassationsverfahren wird festgesetzt
auf:
Fr. 10'400.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 628.-- Schreibgebühren,
Fr. 494.-- Zustellgebühren und Porti.
5. Die Kosten des vereinigten Kassationsverfahrens werden zu 1/7 der Kläge-
rin und zu 6/7 dem Beklagten auferlegt.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die vereinigten Kassations-
verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 7'000.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, die 7. Abteilung des Bezirksgerichts ____ sowie an das
Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: