zh_kassationsgericht · AA070151 · 2008-09-15 · de
Beweiswürdigung, Unentgeltliche Prozessführung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070151/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Georg Naegeli sowie die juristische Sekre-
tärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 15. September 2008
in Sachen
A.,
geboren …, von …,
whft. …,
Gesuchsteller, Erstappellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. C.
gegen
B.,
geboren …, von …,
whft. …,
Gesuchstellerin, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. D.
betreffend
Ehescheidung / Unterhaltsbeiträge
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 28. August 2007 (LC050050/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Parteien heirateten im März 1992 und haben einen gemeinsamen
Sohn E., geboren am 20. Oktober 1993. Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer
(nachfolgend: Beschwerdeführer) arbeitete als Psychiatriepfleger mit unterschied-
lichen Pensen und war im Jahr 2005 ein halbes Jahr arbeitslos. Zum Zeitpunkt
des vorinstanzlichen Urteils war der Beschwerdeführer als Psychiatriepfleger mit
einem 30%-igen Pensum bei der Klinik für Suchttherapien "S." in F. angestellt
(OG act. 99/1), arbeitete jedoch teilweise bis zu 80%. Die Gesuchstellerin und
Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) ist gemäss einer Verfügung
der Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 30. April 2004 zu 51% invalid.
Sie erhält von der IV eine halbe Invalidenrente von Fr. 733.-- im Monat zuzüglich
einer Kinderrente für E. von Fr. 294.-- im Monat. Seit Januar 2001 lebten die
Parteien getrennt. Gemäss einer ersten Eheschutzverfügung vom 5. April 2001
hatte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin für sich und den Sohn der
Parteien einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 2'850.-- (Fr. 850.-- für den
Sohn, Fr. 2'000.-- für die Beschwerdegegnerin persönlich) zuzüglich Kinderzula-
gen zu bezahlen (ER act. 8/7/5/8); nach einem Abänderungsbegehren des Be-
schwerdeführers einigten sich die Parteien am 7. März 2002 unter anderem für
die Zeit ab 1. April 2002 neu auf einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'431.-- für die
Beschwerdegegnerin persönlich (ER act. 8/7/18, S. 2).
2. Am 27. Mai 2004 reichte der Beschwerdeführer gestützt auf eine Verein-
barung der Parteien das Gesuch um Scheidung der Ehe und gerichtliche Rege-
lung der Nebenfolgen ein (ER act. 1 und 3). Mit Teilvereinbarung vom 1. Mai 2005
einigten sich die Parteien insbesondere über die elterliche Sorge für E., das Be-
suchsrecht und weitgehend über das Güterrecht. Die Regelung der Unterhalts-
pflicht des Beschwerdeführers blieb umstritten und die Einzelrichterin am Bezirks-
gericht G., Y. Abteilung verpflichtete den Beschwerdeführer mit Urteil vom
13. Juni 2005 unter anderem, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'200.-
zuzüglich allfälliger Kinderzulagen sowie an die Beschwerdegegnerin persönlich

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einen Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 ZGB in der Höhe von Fr. 1'070.--
bis und mit Oktober 2009 zu bezahlen. Sodann wurde dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung gewährt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
beigegeben. Schliesslich hat die Einzelrichterin mit Verfügung ebenfalls vom
13. Juni 2005 die eheschutzrichterliche Unterhaltsregelung ersetzt und im Rah-
men vorsorglicher Massnahmen die Unterhaltsbeiträge für den Sohn E. ab 1. April
2005 bis 31. Juli 2005 neu auf Fr. 700.-- im Monat und ab dann auf Fr. 1'200.--,
sowie für die Beschwerdegegnerin persönlich ab 1. August 2005 auf Fr. 830.-- im
Monat festgelegt (ER act. 44). Einen gegen diese Verfügung vom Beschwerde-
führer erhobenen Rekurs hiess die I. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss
vom 13. Dezember 2005 insofern gut, als die Unterhaltsbeiträge für E. auf
Fr. 500.-- im Monat vom 1. April 2005 bis 31. Juli 2005, bzw. Fr. 850.-- im Monat
ab 1. August 2005, und für die Beschwerdegegnerin auf Fr. 590.-- monatlich ab
1. August 2005 festgesetzt wurden (OG act. 73/11).
3. Gegen das Urteil der Einzelrichterin erhoben beide Parteien Berufung und
fochten insbesondere die Unterhaltsregelung an (OG act. 46 und 50; 47 und 51).
Mit Beschluss vom 12. Januar 2006 stellte die I. Zivilkammer des Obergerichts die
Rechtskraft verschiedener Punkte des Scheidungsurteils vom 13. Juni 2005 fest
(Scheidungspunkt, elterliche Sorge für E., Besuchsrecht, soweit zugestanden,
Genehmigung der Teilvereinbarung, Abweisung der Anweisung an die Arbeitslo-
senkasse, Regelung betreffend Familiengarten, Steuerschulden, Gerichtsgebüh-
ren) und lud gleichzeitig die Parteien zu einer ergänzenden persönlichen Befra-
gung vor. Zudem wurde der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche Prozessfüh-
rung gewährt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (OG act. 71). An-
lässlich der Berufungsverhandlung vom 19. Juni 2006 einigten sich die Parteien
mit Bezug auf den Ausgleich des Freizügigkeitsanspruches und betreffend einem
erweiterten Besuchsrecht (Prot. OG S. 35 ff.). Nach Durchführung eines Beweis-
verfahrens, insbesondere zu den Einkommensmöglichkeiten des Beschwerdefüh-
rers, hat die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom
28. August 2007 den Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin an
die Kosten und den Unterhalt des Sohnes E. einen monatlichen Unterhaltsbeitrag
von Fr. 1'200.-- zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, sowie der Beschwerdegegne-

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rin persönlich gestützt auf Art. 125 ZGB einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 400.-- bis und mit Oktober 2009 zu bezahlen. Sie legte diesem Urteil ein Er-
werbseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 5'200.-- netto, inkl. 13. Mo-
natslohn, zuzüglich Kinderzulagen sowie ein Einkommen der Beschwerdegegne-
rin von Fr. 1'027.-- aus IV-Renten und Fr. 603.-- netto im Monat aus Teilverdienst,
sowie fehlendes Vermögen bei beiden Parteien zugrunde (OG act. 102 = KG act.
2).
4. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2007 erhob der Beschwerdeführer gegen
dieses Urteil die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte, er sei in Ab-
änderung von Disp.-Ziff. 2 des Urteils zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin an
die Kosten des Unterhalts des Sohnes E. monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 650.--, eventualiter Fr. 850.--, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zu bezahlen.
Weiter sei er in Neufassung von Disp.-Ziff. 3 des Urteils von der Verpflichtung zur
Leistung von nachehelichem Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB zu entbinden,
eventualiter zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin
vom Fr. 200.-- monatlich bis und mit Oktober 2009 zu verpflichten. Weiter seien in
Abänderung von Disp.-Ziff. 5 des Urteils die diesem zugrunde gelegten finanziel-
len Verhältnisse der Parteien gemäss der Begründung der Beschwerde neu fest-
zulegen (KG act. 1, S. 2 f.). Der Beschwerdeführer verlangte auch die Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren. Die vom Beschwerdeführer be-
antragte aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde dieser mit Präsidialver-
fügung vom 5. Oktober 2007 verliehen. Gleichzeitig wurde der Antrag des Be-
schwerdeführers um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen für die Dauer
des Verfahrens (Herabsetzung der von ihm an den Unterhalt des Sohnes zu be-
zahlenden Unterhaltsbeiträge ab 1. Oktober 2007 auf Fr. 650.-- im Monat zuzüg-
lich Kinderzulagen sowie Entbindung von der Pflicht auf Bezahlung von Unter-
haltsbeiträgen an die Beschwerdegegnerin; KG act. 1, S. 3) im Sinne von § 286
Abs. 2 ZPO an das Obergericht des Kantons Zürich überwiesen. Die Beschwer-
degegnerin hat mit Beschwerdeantwort vom 8. November 2007 die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde und für sich die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren beantragt. Weiter stellte sie den An-

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trag, das entsprechende Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Pro-
zessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreter sei nicht zu
bewilligen (KG act. 11, S. 2). Mit Beschluss vom 16. April 2008 hat die
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sodann das Begehren des
Beschwerdeführers um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen gemäss Be-
schluss des Obergerichts vom 13. Dezember 2005 abgewiesen und ihm für das
Verfahren betreffend Abänderung der vorsorglichen Massnahmen die unentgeltli-
che Prozessführung und ab dem Zeitpunkt des Entscheides die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung entzogen. Zudem belegte sie den Beschwerdeführer mit
einer Ordnungsbusse von Fr. 500.-- (KG act. 23).
II .
1. Der Beschwerdeführer beanstandet mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde,
die Vorinstanz sei in Bezug auf seine finanziellen Verhältnisse von willkürlichen
tatsächlichen Annahmen im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 9
BV ausgegangen, welche einseitig nicht die Gesamtsituation berücksichtigt hät-
ten. So sei für die Vorinstanz massgebend gewesen, dass der Beschwerdeführer
bei der Klinik für Suchttherapien "S." seit September 2006 als Psychiatriepfleger
in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehe und trotz des Beschäftigungsgra-
des von ursprünglich 30% und nachher von 50% in den Monaten Februar 2007
ein Pensum von 75% und im März 2007 ein solches von 80% habe erfüllen kön-
nen, was zu monatlichen Einkünften von Fr. 4'814.50 geführt habe. Unter Berück-
sichtigung des 13. Monatslohnes sei die Vorinstanz sodann von einem gerunde-
ten Nettoeinkommen von Fr. 5'200.-- im Monat ausgegangen und habe sich dazu
auch auf Aussagen des Beschwerdeführers abgestützt. Dieser habe jedoch im
Rahmen seiner persönlichen Befragung ausgeführt, dass er das erhöhte Pensum
von 80% nur vorübergehend während der Erkrankung einer Kollegin innehabe.
Willkürlich habe die Vorinstanz nicht auf die sich bei den Akten befindlichen Ver-
träge abgestellt, wonach dem Beschwerdeführer nur ein Vertrag über ein Pensum
von 50% offeriert worden sei. Auch wenn er ausgesagt habe, er würde gerne zu
80% arbeiten, sei es ihm nicht gelungen, einen solche Anstellung zu finden. Die
Vorinstanz hätte damit nicht einfach auf die Monate Februar und März 2007 ab-

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stellen dürfen, sondern hätte von den Verträgen mit der Klinik S. mit einem 50%-
Pensum ausgehen müssen. Zudem hätte die in der Hauptverhandlung vom
19. Juni 2006 vorgetragene veränderte Situation berücksichtigt werden müssen,
wonach in der Zeit vom Juli bis Dezember 2005 nur ein Einkommen von monat-
lich Fr. 2'353.-- erzielt worden sei und anfangs 2006 ein solches von Fr. 3'947.45.
Selbst wenn die Vorinstanz bei Urteilsfindung von den aktuellen Verhältnisse
hätte ausgehen wollen, hätte sie nicht nur den Märzlohn 2007 berücksichtigen
dürfen, sondern hätte den Durchschnitt der Lohnauszahlungen von Januar bis
und mit März 2007 als Ausgangspunkt nehme müssen, was ohne Kinderzulagen
und 13. Monatslohn monatlich netto Fr. 4'074.40 ergeben hätte (KG act. 1, S. 4 -
7).
2. a) Nach allgemeinen Erwägungen zum Kinderunterhaltsbeitrag führte die
Vorinstanz bezüglich Unterhaltspflicht des einen gegenüber dem anderen Ehe-
gatten aus, Voraussetzung und Grenze der Beitragspflicht sei auf der einen Seite
der Bedarf des auf den Unterhaltsbeitrag angewiesenen Gatten, auf der anderen
Seite die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beitragspflichtigen. Der Richter
habe bei der Festsetzung des Betrages von den nicht abschliessenden Kriterien
des Art. 125 Abs. 2 ZGB auszugehen, wobei ihm im Einzelfall ein gewisses Er-
messen zustehe. Bei den verfügbaren Mitteln sei auf das tatsächliche und mit
gutem Willen erzielbare Einkommen abzustellen. So sei grundsätzlich vom tat-
sächlich erzielten Einkommen auszugehen, jedoch könne unter Umständen der
pflichtigen Person auch ein höheres Einkommen angerechnet werden, wenn des-
sen Erzielung möglich und zumutbar erscheine (KG act. 2, S. 15 f.).
b) Die Vorinstanz führte im Urteil aus, es sei im Grundsatz unbestritten ge-
blieben, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten sei, an die Kosten des Unter-
halts des Sohnes E. Unterhaltsbeiträge zu bezahlen bis zum ordentlichen Ab-
schluss einer angemessenen Ausbildung. Weiter sei unbestritten geblieben, dass
allfällige Unterhaltsbeiträge an die Beschwerdegegnerin persönlich grundsätzlich
bis und mit Oktober 2009 zu leisten wären. Dem Urteil sei sodann der Sachverhalt
zu Grund zu legen, wie er im Zeitpunkt der Urteilsfindung bestehe (unter Hinweis
auf § 188 Abs. 1 ZPO).

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c) Diesbezüglich führt die Vorinstanz zur Einkommenssituation des Be-
schwerdeführers weiter aus, dieser sei seit dem 1. September 2006 als Psychia-
triepfleger in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis bei der Klinik für Suchttherapie
"S." angestellt, bei einem vermerkten Anstellungsgrad von 30%. Jedoch sei er
seither mit einem höheren Beschäftigungsgrad eingesetzt gewesen, nämlich ab
Februar 2007 mit einem zugesicherten Beschäftigungsgrad von 50%. Im Februar
2007 habe er ein Pensum von 75% und im März ein solches von 80% geleistet,
wobei er gemäss Lohnabrechnung vom 20. März 2007 ein monatliches Nettoein-
kommen von Fr. 4'814.50 (Fr. 4'558.50 abzüglich Fr. 190.-- Kinderzulagen, zu-
züglich Fr. 446.-- Abgabe an Jugendsekretariat) erzielt habe. Da ein Anspruch
des Beschwerdeführers auf einen 13. Monatslohn bestehe, die Betreuungszulage
von Fr. 160.-- jedoch nur 12 Mal jährlich ausbezahlt werde, sei von einem mass-
geblichen Nettolohn und damit von einer entsprechenden Leistungsfähigkeit von
Fr. 5'200.-- monatlich auszugehen. Das Ziel des Beschwerdeführers sei denn
auch eine Arbeitstätigkeit im erlernten Beruf mit einem Beschäftigungsgrad von
80% (KG act. 2, S. 18 f.).
d) Im Folgenden begründete die Vorinstanz, weshalb entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer kein höheres hypotheti-
sches Einkommen bzw. kein höheres Pensum anzurechnen sei. Es sei dabei zu
prüfen, ob es für den Beschwerdeführer möglich sei, innert kürzerer Frist eine
entsprechende Anstellung zu finden. Nach Würdigung der Aussage einer Zeugin
(Geschäftsführerin eines Spitex) führte die Vorinstanz aus, es könne nicht ange-
nommen werden, dem Beschwerdeführer sei es ohne Weiteres möglich, eine
100%-Anstellung zu finden. Vom Beschwerdeführer könne auch nicht verlangt
werden, er müsse in den Raum Zürich zurück kehren, weil hier etwas höhere
Löhne bezahlt würden. Damit müsse es bei einem anrechenbaren Einkommen
des Beschwerdeführers von netto Fr. 5'200.-- pro Monat sein Bewenden haben
(KG act. 2, S. 19 f.).
3. a) Vorauszuschicken ist vorerst, dass Willkür in der Beweiswürdigung (§
281 Ziff. 2 ZPO) nur vorliegt, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für ei-
nen unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswür-

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digung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der
Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Be-
schwerde gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle
als willkürlich erscheint (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288).
b) Die Beanstandung des Beschwerdeführers betreffend der willkürlichen
Annahme im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit gehen an den Erwägungen der
Vorinstanz vorbei. Zwar hat die Vorinstanz letztlich für die Leistungsfähigkeit auf
den vom Beschwerdeführer im März 2007 erzielten Lohn abgestellt, jedoch zuvor
durchaus auch darauf Bezug genommen, dass sein Anstellungsgrad gemäss
Vertrag nur 30% bzw. ab Februar 2007 50% betragen hatte. Allerdings hat die Vo-
rinstanz zu Recht ausgeführt, er habe seither ein höheres Pensum erfüllt. Nicht
weiter berücksichtigt wurde zwar der Einwand des Beschwerdeführers, er habe
bereits anlässlich der persönlichen Befragung ausgeführt, dass er das höhere
Pensum von 80% nur während der Krankheit einer Kollegin ausüben könne.
Letztlich ausschlaggebend ist jedoch die Erwägung der Vorinstanz, wonach zwar
grundsätzlich von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen ist, dass aber
auch ein höheres Einkommen anzurechnen ist, wenn dessen Erzielung möglich
und zumutbar erscheint. Die Vorinstanz ist somit davon ausgegangen, dass –
nachdem es das Ziel des Beschwerdeführers sei, eine Arbeitstätigkeit in seinem
erlernten Beruf mit einem Beschäftigungsgrad von 80% auszuüben – die Lei-
stungsfähigkeit des Beschwerdeführers in der Höhe des von ihm bei einem 80%-
Pensum bei seinem damaligen Arbeitgeber (Klinik "S.") erzielten Lohnes gegeben
sei (KG act. 2, S. 19). Implizit ging sie somit davon aus, es sei dem Beschwerde-
führer möglich und zumutbar, ein solches Einkommen mit einem Pensum von
80% in seinem erlernten Beruf zu erzielen. Diese Einschätzung wird nicht schon
dadurch willkürlich, dass der Beschwerdeführer vor Vorinstanz ausführte, das
80%- Pensum bei der Klinik "S." sei nur vorübergehend möglich, solange eine
Kollegin krank sei, da sich die Einschätzung nicht allein auf die damals aktuelle
Arbeitsstelle des Beschwerdeführers bezog, sondern allgemein – nach Würdigung

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der Aussage der Zeugin H., Geschäftsführerin des Spitex-I. – von der Möglichkeit
und Zumutbarkeit einer Anstellung als Psychiatriepfleger mit einem Pensum von
80% ausgegangen wurde (vgl. dazu die Erwägungen der Vorinstanz KG act. 2,
S. 19 f.). Daran ändern im Übrigen auch die Vorbringen des Beschwerdeführers
bezüglich des im Juli bis Dezember 2005 und anfangs 2006 erzielten Einkom-
mens nichts, geht es bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit doch um künftige
Verdienstmöglichkeiten des Beschwerdeführers. Auch die Beanstandung des Be-
schwerdeführers, wonach die Vorinstanz zu berücksichtigen gehabt hätte, dass er
im Januar 2007 bis März 2007 durchschnittlich nur Fr. 4'074.40 netto monatlich
verdient habe, gehen an den Erwägungen der Vorinstanz, wonach es dem Be-
schwerdeführer möglich und zumutbar sei, netto Fr. 5'200.-- monatlich bei einem
Pensum von 80% als Psychiatriepfleger zu verdienen, vorbei. Die Vorinstanz ging
ohne in Willkür zu verfallen auch auf Grund der Zeugenaussagen von H. davon
aus, es sei dem Beschwerdeführer möglich, innert einer angemessenen Frist in
seinem erlernten Beruf als Psychiatriepfleger eine Stelle mit eine 80%-Pensum zu
einem Lohn wie er ihn in der Klinik "S." im März 2007 erhalten hatte, zu finden.
Dies geht implizit aus den Erwägungen der Vorinstanz hervor, wonach ihm kein
höheres hypothetisches Einkommen auf der Grundlage einer 100%-Anstellung
angerechnet werden könne (KG act. 2, S. 19 unten, S. 20 oben). Schliesslich
kann der Beschwerdeführer auch keine willkürliche tatsächliche Annahme durch
die Vorinstanz nachweisen, indem er ausführt (vgl. KG act. 1, S. 6 oben), im Zu-
sammenhang mit der Annahme einer 80%-igen Stelle sei die Würdigung der Zeu-
genaussage von Frau H. durch die Vorinstanz "interessant", wo festgehalten wer-
de, dass der Grossteil der Krankenpfleger mit einem Pensum von rund 60% er-
werbstätig sei. Eine eigentliche Beanstandung bzw. eine genügende Rügebe-
gründung im Sinne von § 288 ZPO kann darin nicht gesehen werden.
c) Zusammenfassend ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer hinsicht-
lich der vorinstanzlichen Erwägung, wonach von einer Leistungsfähigkeit des Be-
schwerdeführers von (gerundet) netto Fr. 5'200.-- im Monat auszugehen sei, kei-
ne willkürliche Beweiswürdigung betreffend dieser Verdienstmöglichkeit nachwei-
sen kann. Soweit der Beschwerdeführer allenfalls auch die Zumutbarkeit zur Er-
zielung des angerechneten Verdienstes in Frage stellen wollte, würde es sich um

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eine Rechtsfrage handeln, welche vom Bundesgericht in freier Kognition überprüft
und somit im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht aufgeworfen werden kann
(§ 285 ZPO; BGE 126 III 10, Erw. 2.b).
II I.
1. Der Beschwerdeführer stellt für das Beschwerdeverfahren den Antrag, es
sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen (KG act. 1, Ziff. 7, S. 3 und S. 9 f.). Diese Rechts-
wohltat war dem Beschwerdeführer bereits vor Vorinstanzen gewährt worden
(Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht G. vom 13. Juni 2005: ER act.
44 = OG act. 49). Grundsätzlich gilt diese auch für das Rechtsmittelverfahren
weiter, wenn kein Grund zu deren Entzug vorliegt (§ 91 ZPO). Allerdings hat die
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. April
2008 einerseits das Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen ab-
gewiesen und andererseits für das Verfahren betreffend Abänderung der vorsorg-
lichen Massnahmen die unentgeltliche Prozessführung sowie mit Wirkung ab
16. April 2008 die Bestellung des unentgeltlichen Rechtsvertreters entzogen (KG
act. 23, Disp.-Ziff. 2, S. 16). Zudem hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 8. November 2007 beantragt, das Gesuch des Beschwer-
deführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltliche
Rechtsverbeiständung sei für das Beschwerdeverfahren nicht zu bewilligen (KG
act. 11, S. 2), was auch als Gesuch um Entzug der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Beschwerdeführers aufgefasst
werden kann. Dem Beschwerdeführer war daraufhin Gelegenheit zur Stellung-
nahme zu seiner finanziellen Situation im Hinblick auf die Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege gegeben worden (KG act. 13), welche am 20. November
2007 erstattet wurde (KG act. 18).
2. Gemäss § 84 ZPO kann einer Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem
Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubringen, die
unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden, wenn der Prozess nicht aus-
sichtslos erscheint. Zudem kann ihr unter denselben Voraussetzungen auf Ge-

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such hin gemäss § 87 ZPO ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt werden.
Nach § 91 ZPO kann die Bewilligung zur unentgeltlichen Prozessführung oder
Vertretung entzogen werden, wenn die Voraussetzungen im Laufe des Prozesses
dahinfallen. Zudem kann die Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren auch einen ei-
genen Entscheid fällen (§ 90 Abs. 2 ZPO).
a) Die Beschwerdegegnerin macht mit ihrer Beschwerdeantwort sinngemäss
geltend, die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und Verbeiständung seien beim Beschwerdeführer nicht (mehr) erfüllt. So habe
dieser im Berufungsverfahren falsche Angaben über seine finanziellen Verhältnis-
se gemacht und es unterlassen, das Gericht von der wesentlichen Verbesserung
seiner Verhältnisse zu unterrichten. So sei erst nach Versand des vorinstanzli-
chen Urteils vom Obergericht mitgeteilt worden, dass der Beschwerdeführer sich
offenbar in treuwidriger Weise nach Abgabe der Erklärung vom 19. Juni 2006 und
Verpflichtung zur Überweisung von Fr. 21'000.-- an Vorsorgegeldern am 1. Sep-
tember 2006 einen Betrag von rund Fr. 58'000.-- habe auszahlen lassen. Der Be-
schwerdeführer habe das Gericht anlässlich der Verhandlung vom 18. April 2007
auf die Frage nach dem Verbleib der Vorsorgegelder belogen, da nur Fr. 9'728.70
an die Berner Pensionskasse vergütet worden seien. Zudem habe die Beschwer-
degegnerin erst nach Abschluss des Berufungsverfahrens erfahren, dass der Be-
schwerdeführer am 6. Februar 2006 eine Einzelfirma "K." mit Sitz in L. im Han-
delsregister habe eintragen lassen. Es sei davon auszugehen, dass er mit dieser
Einzelfirma ein Einkommen erziele. Der Beschwerdeführer habe weder die Vorin-
stanz noch das Kassationsgericht über seine finanziellen Verhältnisse informiert
und diese stellten sich insgesamt als intransparent dar. Zudem habe er keine
Auskunft über den Verbleib des Vorsorgekapitals von Fr. 58'000.-- gemacht. Au-
sserdem sei die Beschwerde als aussichtslos zu beurteilen (KG act. 11, S. 10 ff.).
b) In seiner Stellungnahme vom 20. November 2007 führte der Beschwer-
deführer hierzu aus, er habe mit Eingabe vom 12. November 2007 an das Ober-
gericht zu seiner aktuellen finanziellen Situation Stellung genommen, wobei auf-
gezeigt worden sei, dass er aktuell über ein monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 4'045.85 verfüge und sein Kontostand per Ende September 2007 einen Mi-

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nussaldo von Fr. 327.90 aufweise. Zudem seien beim Obergericht die Bankbele-
ge eingereicht worden, aus welchen hervorgehe, dass das Pensionskassengut-
haben vom September 2006 bis und mit März 2007 mit Bezügen von der Bank
abgehoben und verbraucht worden sei; auf jene Eingabe werde verwiesen. Zu-
dem legte der Beschwerdeführer die vor Obergericht eingereichten Belege auch
beim Kassationsgericht ein (KG act. 19/1-2). Aus der eingereichten Liste sei zu
entnehmen, wozu der Beschwerdeführer das Geld gebraucht habe (Gründung
und Führung der Einzelfirma; Bezahlung von Versicherungs- und Krankenkas-
senkosten, Begleichung der Steuerrechnung, Werbematerial, Krankenpflegemate-
rial, Miete von Fahrzeugen, Umzug vom Berner Oberland nach M. und Lebens-
unterhalt). Zwar stelle der Bezug des Vorsorgekapitals ohne Information der Be-
teiligten einen Vertrauensbruch dar, jedoch verfüge der Beschwerdeführer nun-
mehr entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin über keine liquiden Mit-
tel mehr (KG act. 18).
c) Nachdem dem Beschwerdeführer vor Vorinstanzen die unentgeltliche
Prozessführung gewährt und ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt worden
war und diese Bewilligung mit Beschluss vom 16. April 2008 von der I. Zivilkam-
mer des Obergerichts des Kantons Zürich (nur) für das Verfahren betreffend Ab-
änderung der vorsorglichen Massnahmen (für die Dauer des Beschwerdeverfah-
rens) entzogen wurde, ist vorliegend darüber zu entscheiden, ob ihm allenfalls
auch für das Beschwerdeverfahren selbst diese Bewilligung zu entziehen ist. Vor-
auszuschicken ist, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht als zum
Vornherein aussichtslos bezeichnet werden kann, auch wenn die Beschwerde
letztlich abzuweisen ist. Der Beschwerdeführer erhebt grundsätzlich im Be-
schwerdeverfahren vor Kassationsgericht geltend zu machende Rügen und be-
gründet diese mehrheitlich auch in einer der Vorschrift von § 288 ZPO genügen-
den Weise. Damit kommt auch kein rückwirkender Entzug ab dem Zeitpunkt der
Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde in Frage (vgl. dazu ZR 97 Nr. 28).
d) Zu prüfen bleibt demnach, ob allenfalls die gegenwärtigen finanziellen
Verhältnisse des Beschwerdeführers einen Entzug der unentgeltlichen Prozess-
führung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung erfordern würde. Der Be-

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schwerdeführer reichte mit seiner Stellungnahme vom 20. November 2007 (KG
act. 18) auch verschiedene vor Vorinstanz betreffend Abänderung der vorsorgli-
chen Massnahmen eingereichte Unterlagen ein (KG act. 19/2), aus welchen her-
vorgeht, dass er seit September 2007 eine neue Stelle als Brockenstubenmitar-
beiter mit einem Monatslohn von brutto Fr. 4'200.-- innehabe (KG act. 19/1 und
19/2/3). Weiter reichte er Auszüge aus einem Bankkonto XXX bei der N. für den
Zeitraum vom 1. August 2006 bis 31. März 2007 und vom 1. August 2007 bis
30. September 2007 ein, aus welchen insbesondere hervorgeht, dass am 31. Au-
gust 2006 ein Betrag von Fr. 58'136.85 gutgeschrieben wurde und in der folgen-
den Zeit immer wieder auch grössere Beträge (bis Fr. 8'000.--) abgehoben wur-
den. Per Ende September 2007 wies das Konto einen Minussaldo von Fr. 327.90
auf (KG act. 19/2/5, letzte Seite). Er behauptet dazu, dass er das Geld gemäss
einer von ihm zusammengestellten Liste (KG act. 19/2/6) – jeweils ohne Angaben
von Daten – verbraucht habe für die Gründung der Firma K., Versicherungen,
AHV-Ausgleichskasse, Steuern, Werbematerial, Krankenpflegematerial, Fahr-
zeugmiete, Umzug nach M. und für den Lebensunterhalt. Diese Angaben sind in
keiner Art und Weise durch Urkunden belegt worden. Auch geht aus den Bank-
auszügen lediglich hervor, dass – z.T. grössere – Geldbeträge abgehoben wor-
den sind, jedoch sind keine Zahlungen an die vom Beschwerdeführer erwähnten
Stellen ersichtlich. Der vollständige Verbrauch des im August 2006 ausbezahlten
Vorsorgeguthabens blieb damit mehrheitlich unbelegt. Letztlich kann jedoch offen
bleiben, ob der Beschwerdeführer die abgehobenen Beträge tatsächlich ver-
braucht oder allenfalls anderweitig wieder angelegt hat. Sollte das im Jahr 2006
bezogene Vorsorgeguthaben im September 2007 tatsächlich noch (zumindest
zum Teil) vorhanden gewesen sein, hätte der Beschwerdeführer dieses Guthaben
zufolge der (von ihm letztlich selbst herbeigeführten) Einkommensreduktion seit-
her zur Bestreitung des Unterhalts seiner Familie (vgl. die Verpflichtung zur Be-
zahlung von Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von monatlich Fr. 500.-- für den
Sohn E. und Fr. 850.-- für die Beschwerdegegnerin ab 1. August 2005 für die
Dauer des Verfahrens; OG act. 43, S. 20 ff.) und sich selbst aufbrauchen müssen.
Dem monatlichen Einkommen von netto Fr. 3'665.85 (ohne Kinderzulagen, ohne
allfälliger 13. Monatslohn) (vgl. KG act. 19/2/3) steht gemäss dem angefochtenen

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Entscheid ein Grundbedarf des Beschwerdeführers von Fr. 3'559.-- (ohne Steu-
ern: Fr. 3'436.50) (vgl. KG act. 2, S. 23 f.) gegenüber, hinzu kommen die oben
erwähnten Unterhaltsverpflichtungen, welche sich nach Rechtskraft des ange-
fochtenen Urteils noch erhöhen (KG act. 2, Disp.-Ziff. 2 und 3, S. 29 f.). Im Ge-
gensatz zur Festlegung von Unterhaltsbeiträgen im Rahmen vorsorglicher Mass-
nahmen oder im Rahmen einer nachehelichen Unterhaltspflicht kann sodann dem
Gesuchsteller im Verfahren betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Prozess-
führung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung kein hypothetisches Einkom-
men angerechnet werden, selbst wenn er selbstverschuldet kein für den Unterhalt
für sich und die Familie genügendes Einkommen erzielt (BGE 108 Ia 108 ff. (= Pr
71 Nr. 233), 104 Ia 34; Kass.-Nr. 94/218 v. 12.9.94 i.S. B., Erw. II.4; Kass.-Nr.
94/375 v. 22.11.94 i.S. H., Erw. II.5a; Kass.-Nr. 94/284 v. 6.2.95 i.S. C., Erw.
II.3b). In dieser Situation müsste der Beschwerdeführer – selbst wenn er das be-
zogene Vorsorgevermögen noch nicht vollständig aufgebraucht hätte – dieses in
absehbarer Zeit für den Lebensunterhalt für sich und die Familie aufwenden.
Auch wenn das Verhalten des Beschwerdeführers hinsichtlich der (eigenmächti-
gen) Auszahlung des Vorsorgevermögens äusserst fragwürdig erscheint und er
dessen Verbrauch nicht belegt hat, kann ihm für das vorliegende Verfahren die
unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht
entzogen werden, da die Voraussetzungen gemäss §§ 84 und 87 ZPO weiterhin
gegeben sind.
IV.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Zufolge der ihm
gewährten unentgeltlichen Prozessführung werden die Gerichtskosten einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen. Sodann wird – da die vom Beschwerdeführer
dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin geschuldete Pro-
zessentschädigung aller Voraussicht nach nicht erhältlich sein wird – dem unent-
geltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in Anwendung von § 89
Abs. 2 ZPO eine Entschädigung aus der Gerichtskasse ausbezahlt; der Anspruch

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geht auf die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO). Dem unentgeltlichen Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers wird in Anwendung von § 89 Abs. 2 ZPO eben-
falls eine Entschädigung aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Beschwerde-
führer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO hingewiesen, für den
Fall, dass er wieder in günstige wirtschaftliche Verhältnisse kommen sollte.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Der Antrag um Entzug der unentgeltlichen Prozessführung und der unent-
geltlichen Rechtsvertretung des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter
der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwalt D., für das Kassationsverfahren ei-
ne Prozessentschädigung von Fr. 1'858.75 (zuzüglich 7,6% MWST = Fr.
141.25) zu entrichten. Diese Entschädigung wird Rechtsanwalt Amsler direkt
aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Der Anspruch geht auf die Gerichtskas-
se über.
6. Rechtsanwalt C. wird für seine Bemühungen und Auslagen im Beschwerde-
verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'838.65 (zuzüglich 7,6% MWST = Fr.
139.75) aus der Gerichtskasse ausbezahlt.

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7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Ober-
gerichtes vom 28. August 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich,
4. Abteilung (FE040721), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: