zh_kassationsgericht · AC090019 · 2011-03-07 · de
Strafprozessuale Be­weis­würdigung; Anfor­de­rungen an Nachweis eines Nich­tig­keits­grundes
Anforderungen und Würdigung eines Gutach­tens
Beschleunigungsgebot in Strafsachen, Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC090019
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Lukas Künzli
Sitzungsbeschluss vom 7. März 2011
in Sachen
X.,
Zustelladresse: zZt. Strafanstalt Pöschwies, 8105 Regensdorf, im vorzeitigen Strafvollzug
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch […]
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin
2. A.,
3. B.,
4. C.,
5. D.,
6. E.,
7. F.,
8. G.,
Geschädigte und Beschwerdegegner
1 vertreten durch Staatsanwalt […]
2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt […]
5, 6, 7, 8 vertreten durch Rechtsanwalt […]
betreffend
vorsätzliche Tötung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 20. August 2009 (SE090002/U/kw)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (Be-
schwerdegegnerin 1) vom 10. Dezember 2008 (OG act. 46) wirft dem Angeklag-
ten (Beschwerdeführer) vor, am 11. Februar 2005, um ca. 00.05 Uhr, auf einem
Parkplatz an der [...]-str. 1 in [...] bewusst und gewollt mit einer unerlaubtenweise
mitgeführten Faustfeuerwaffe aus einer Distanz von ca. einem halben Meter einen
Schuss gegen den am Steuer seines Autos sitzenden [...] (Geschädigter) abge-
geben. Dabei habe der Beschwerdeführer beabsichtigt, zumindest aber billigend
in Kauf genommen, diesen zu töten. Das Projektil (Kaliber 9 mm) sei seitlich un-
terhalb der linken Achsel in den Körper des Geschädigten eingedrungen, habe die
linke Brusthöhle, die linke Lunge, den Herzbeutel (mit Streifschuss der linken
Herzkammer), das Zwerchfell sowie die Leber durchschlagen und sei im Bereich
der rechten Hüfte wieder ausgetreten. Zufolge der Verletzungen der inneren Or-
gane sei der Geschädigte innert kurzer Zeit verblutet und um 00.30 Uhr im
Schockraum des Spitals Uster verstorben.
2. Der zur Tatzeit noch nicht 25-jährige Beschwerdeführer bestritt den ange-
klagten Sachverhalt sowie dessen rechtliche Würdigung. Er machte von seinem
Wahlrecht nach § 198a Abs. 1 Ziff. 3 lit. c StPO ZH Gebrauch und wünschte die
Beurteilung durch das Obergericht.
Nach Durchführung der Hauptverhandlung sprach die II. Strafkammer des
Obergerichts den Beschwerdeführer mit Urteil vom 20. August 2009 (KG act. 2)
schuldig der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 aStGB und des Verge-
hens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a aWG in Verbin-
dung mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 aWG sowie Art. 9 Abs. 1 lit. a aVW (Disp.-Ziff. 1).
Das Obergericht bestrafte den Beschwerdeführer mit 14 Jahren Freiheitsstrafe
(unter Anrechnung der erstandenen Hafttage) (Disp.-Ziff. 2) und ordnete eine am-
bulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB während des Strafvollzugs an

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(Disp.-Ziff. 3). Ferner entschied es über die Schadenersatz- und Genugtuungsbe-
gehren der Geschädigten (Beschwerdegegner 2-8) (Disp.-Ziff. 4-10).
3. Gegen das Urteil des Obergerichts liess der Beschwerdeführer kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde einlegen, welche sein amtlicher Verteidiger rechtzeitig
angemeldet und begründet hat (KG act. 1 und 8). Er beantragt die Aufhebung von
Disp.-Ziff. 2 (Strafpunkt) des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der
Sache zur neuen Entscheidung (vgl. KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin 1
verzichtete auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 6). Die Vorinstanz verzichtete
auf eine Vernehmlassung (KG act. 7). Seitens der Beschwerdegegner 2-8 ging
innert Frist keine Beschwerdeantwort ein.
II.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung vom
5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Rechtsmit-
tel, die sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der StPO gefällt
wurde, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beur-
teilt werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Be-
stimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen StPO
vom 4. Mai 1919 (StPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom
13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Be-
urteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil
im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeit-
punkt der Fällung mit einem der in § 430 StPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgrün-
de behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichts-
gebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig
nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über
die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren
vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Oberge-
richts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die An-
waltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).

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III.
1. Im ersten Teil der Beschwerdebegründung wirft der Beschwerdeführer der
Vorinstanz vor, hinsichtlich der tatsächlichen Umstände unmittelbar vor der inkri-
minierten Schussabgabe die Beweise willkürlich gewürdigt und den Grundsatz in
dubio pro reo verletzt zu haben (vgl. KG act. 1 S. 4 oben, S. 4-10 [Ziff. 6 und 7]).
2. a) Die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters erweist sich
nach der Praxis des Kassationsgerichtes als willkürlich und kann aufgrund von
§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO ZH mit Erfolg gerügt werden, wenn sie offensichtlich
abwegig, d.h. schlechthin unvertretbar ist.
Der angerufene Grundsatz in dubio pro reo besagt in seiner Ausgestaltung
als Beweiswürdigungsregel, dass der Richter sich nicht von der Existenz eines für
den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei
objektiver Betrachtung erhebliche oder unüberwindliche Zweifel bestehen, ob sich
der Sachverhalt so verwirklicht habe. Das Kassationsgericht prüft auch hier pra-
xisgemäss nicht frei, ob bei objektiver Betrachtung entsprechende Zweifel am Tat-
oder Schuldbeweis zurückbleiben, sondern nur, ob der Sachrichter das Vorhan-
densein solcher Zweifel ohne Willkür verneinen durfte (SCHMID, in Donatsch/
Schmid, Kommentar StPO ZH, Zürich 1996, N 21 zu § 430 StPO ZH).
Der Grundsatz in dubio pro reo bezieht sich nicht nur auf die tatsächlichen
Voraussetzungen der Tat- oder Schuldfrage, sondern er kann - wie vorliegend
geschehen - insbesondere auch hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen
der Straffrage angerufen werden (vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizeri-
sches Strafprozessrecht, 6. Auflage Basel u.a., § 54 Rz 14, s.a. Rz 13 und 19).
b) Der behauptete Nichtigkeitsgrund muss in der Beschwerdeschrift nach-
gewiesen werden (vgl. § 430 Abs. 2 StPO ZH). Dies bedingt, dass sich die be-
schwerdeführende Partei konkret mit dem angefochtenen Entscheid bzw. den
darin enthaltenen entscheidrelevanten Erwägungen auseinandersetzt und darlegt,
aus welchen Gründen auf den angerufenen Nichtigkeitsgrund geschlossen wer-
den muss. In der Beschwerdebegründung sind auch die angefochtenen Stellen

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des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus
denen sich der Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Das
Kassationsgericht darf in den vorinstanzlichen Akten nicht nach den Grundlagen
des geltend gemachten oder gar eines anderen Nichtigkeitsgrundes suchen (ZR
91/92 Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; SCHMID, in
Donatsch/Schmid, a.a.O., N 32 zu § 430).
3. a) Der Beschwerdeführer erachtet die obergerichtliche Urteilsbegründung
als widersprüchlich. In den Abschnitten "Strafzumessung" und "rechtliche Würdi-
gung" (Urteil S. 28 und 33) stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe
einen Menschen kaltblütig getötet bzw. die Tatausführung sei durchaus kaltblütig
erfolgt. Ebenfalls im Abschnitt "rechtliche Würdigung" (Urteil S. 25) führe die Vor-
instanz dagegen aus, dass der Beschwerdeführer (ob der verbalen Auseinander-
setzung um den Parkplatz) "wohl auch aus einer heftigen Gemütsbewegung
- Wut - heraus" gehandelt habe. Diese Ausführungen seien offensichtlich wider-
sprüchlich. Wer sich in einer heftigen Gemütsbewegung befinde, handle eben
nicht mehr kaltblütig (vgl. KG act. 1 S. 4-6).
b) Die Vorinstanz stellte im Rahmen der rechtlichen Würdigung an der inte-
ressierenden Urteilsstelle fest (KG act. 2 S. 28): "Die Tatausführung erfolgte durchaus
kaltblütig, indem der [Beschwerdeführer] vor der Schussabgabe noch ganz nahe ans Autofenster
trat und aus geringster Distanz auf [den Geschädigten] feuerte, der sich weder wehren noch aus-
weichen konnte, da er im Auto sass." Im Rahmen der Strafzumessung - weiter hinten im
Urteil - führte die Vorinstanz u.a. aus: "Der [Beschwerdeführer] tötete aus nichtigem Anlass
kaltblütig einen Menschen. Seiner Tat ging keine nennenswerte Auseinandersetzung und insbe-
sondere keine Beleidigung oder ernste Provokation seitens des Opfers voraus. [Der Geschädigte]
wies ihn lediglich daraufhin, dass er sein Auto ungeschickt parkiert hatte und ersuchte ihn, den
Wagen so auf den Parkplatz zu stellen, dass man daneben problemlos parkieren konnte." (KG
act. 2 S. 33).
Weiter vorne im Urteil - im Rahmen der Verneinung des privilegierten Tatbe-
standes Totschlag nach Art. 113 StGB - hält die Vorinstanz u.a. fest (KG act. 2
S. 25): "Letzterer fällt vorliegend ausser Betracht, da der [Beschwerdeführer] zwar spontan und
wohl auch aus einer heftigen Gemütsbewegung - Wut - heraus handelte, letztere aber unter den
gegebenen Umständen nicht einmal ansatzweise verständlich war."

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Unter "kaltblütig" versteht man allgemein, dass jemand in einem Konflikt
oder angesichts einer Gefahr ruhig und beherrscht bleibt. Sinnverwandt werden
auch die Adjektive "geistesgegenwärtig" und "ruhig" verwendet. Auf den ersten
Blick lassen sich daher ein Handeln aus einer heftigen Gemütsbewegung - Wut -
heraus und eine kaltblütige Tatausführung nur schwer miteinander vereinbaren.
Bei näherer Betrachtung der entschreidrelevanten Erwägungen ist jedoch ersicht-
lich, dass die Vorinstanz im Ablauf der Geschehnisse einen Strukturbruch ausma-
chen konnte. Gemäss Darstellung der Vorinstanz endete die verbale Auseinan-
dersetzung relativ abrupt (vgl. KG act. 2 S. 25 "[...] Eine weitere Fortsetzung der verba-
len Auseinandersetzung fand offensichtlich nicht mehr statt. [...]). Die Kaltblütigkeit der Tat-
ausführung kam nach Ansicht der Vorinstanz darin zum Ausdruck, dass der Be-
schwerdeführer danach, d.h. nach Beendigung der verbalen Auseinandersetzung,
"noch ganz nahe ans Autofenster trat und aus geringer Distanz" auf den Geschä-
digten feuerte (KG act. 2 S. 28 oben [Hervorhebung KassGer]). Was die geringe
Distanz bei der Schussabgabe betrifft, verdeutlichte die Vorinstanz an anderer
Stelle des Urteils mit den Worten, dass der Schuss aus minimaler Distanz abge-
feuert worden sein müsse (vgl. KG act. 2 S. 25, vgl. auch S. 19). Die Art und Wei-
se, namentlich das ans Autofenster-Treten, das Hervorholen der Waffe und die
Abgabe eines gezielten Schusses aus kurzer Distanz, zeugen von Ruhe und Be-
herrschung. Es kann daher nachvollzogen werden, wenn die Vorinstanz diese
letzte Phase der Tatausführung als kaltblütig beurteilt.
Nach dem Gesagten gereicht es der Vorinstanz unter Willkürgesichtspunk-
ten jedenfalls nicht zum Vorwurf, wenn sie die eigentliche Tatausführung als kalt-
blütig beurteilte, obwohl der Beschwerdeführer kurz vorher ob einer verbalen
Auseinandersetzung wegen eines Parkplatzes in Wut geriet. Die Rüge ist unbe-
gründet.
4. a) Im gleichen Sachzusammenhang wirft der Beschwerdeführer der Vor-
instanz vor, hinsichtlich der Intensität der verbalen Auseinandersetzung wider-
sprüchliche Feststellungen getroffen zu haben (vgl. KG act. 1 S. 5-6, insb. S. 6
oben).

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b) Die Vorinstanz führte im Rahmen der Erwägungen zum Schuldpunkt aus
(KG act. 2 S. 24/25): "[...] Bei einem Quervergleich der Zeugenaussagen ergibt sich immerhin,
dass der [Beschwerdeführer] sich einerseits in dem (drohenden) Sinne äusserte, dass der Ge-
schädigte schon sehen werde, was passiere, wenn er das Auto des [Beschwerdeführers] zerkrat-
ze. Andererseits muss er auch so etwas gesagt haben wie 'Ich ficke deine Mutter!'. Nicht auszu-
schliessen ist, dass der Geschädigte in dieser Phase der Auseinandersetzung ebenfalls ausfällig
wurde. In den Zeugenaussagen steht zwar nichts dergleichen. Einen entsprechenden Anhalts-
punkt bildet aber immerhin die Aussage von [P.V.], dass sich die beiden Autolenker auf Albanisch
'furchtbar angeschrien' hätten [...], so dass sie Angst bekommen habe [...]. Dass der Geschädigte
sich nicht einfach anfluchen liess, ohne ebenfalls laut zu werden, liegt auch situationsgemäss na-
he und ist zugunsten des [Beschwerdeführers] anzunehmen, wobei allerdings aufgrund des Tatab-
laufs nicht ernsthaft zu bezweifeln ist, dass der [Beschwerdeführer] sich aggressiver verhielt. [...]".
Im Strafpunkt stellte die Vorinstanz fest (KG act. 2 S. 33): "[...] Seiner Tat ging
keine nennenswerte Auseinandersetzung und insbesondere keine Beleidigung oder ernste Provo-
kation seitens des Opfers voraus. [Das Opfer] wies ihn lediglich darauf hin, dass er sein Auto un-
geschickt parkiert hatte, und ersuchte ihn, den Wagen so auf den Parkplatz zu stellen, dass man
daneben problemlos parkieren konnte. Er kam nicht einmal mehr dazu, dem [Beschwerdeführer]
zu erklären, dass er dessen Wagen eben gerade nicht zerkratzen wollte. [...]".
c) Entgegen der Auffassung in der Beschwerdebegründung liegt hier kein
unauflösbarer Widerspruch vor. Die Feststellung im Strafpunkt, dass es zu keiner
nennenswerten Auseinandersetzung gekommen sei, bezieht sich erkennbar auf
den Anlass des Streites, das nicht korrekte Parkieren. So hebt die Vorinstanz im
selben Satz hervor, seiner Tat sei insbesondere keine Beleidigung oder ernste
Provokation seitens des Geschädigten vorausgegangen. Der Geschädigte habe
ihn lediglich darauf hingewiesen, dass das Auto ungeschickt parkiert sei. Dass die
Auseinandersetzung im Verhältnis zu ihrem Ausgang nicht nennenswert war, ist
auch dann noch zutreffend, wenn der Geschädigte seinerseits ebenfalls laut und
ausfällig wurde. Die beiden Feststellungen im Schuld- bzw. Strafpunkt stehen
nicht in unauflösbarem Widerspruch zueinander und lassen das angefochtene Ur-
teil insofern nicht als willkürlich erscheinen. Die Rüge ist unbegründet.
5. a) Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe willkürlich und
in Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo angenommen, dass der Be-
schwerdeführer derjenige gewesen sei, der den Mutterfluch zuerst ausgestossen

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habe. Zur Begründung führt er - unter Zitierung einzelner Aussagen der Begleit-
personen des Geschädigten (K.M., M.F., G.S., N.E. und G.) und der Begleitper-
sonen des Beschwerdeführers (J.D. und B.S.) - an, es bestünden zahlreiche Hin-
weise, die dafür sprechen, dass der Geschädigte zuerst ausfällig und aggressiv
geworden sei. Diese entlastenden Aussagen habe die Vorinstanz willkürlich mit
Stillschweigen übergangen. Sie - die Vorinstanz - meine dagegen, dass in den
Zeugenaussagen nichts davon stehe, wonach der Geschädigte ebenfalls ausfällig
geworden sei, und es sei auf jeden Fall aufgrund des Tatablaufs nicht ernsthaft zu
zweifeln, dass der Beschwerdeführer sich aggressiver verhalten habe. In den
Schilderungen der Begleiter des Geschädigten falle insbesondere ein auswei-
chendes Aussageverhalten auf. Es sei davon auszugehen, dass der Mutterfluch
unabhängig davon, wer ihn ausgestossen habe, für diejenigen, die ihn gehört hät-
ten und Albanisch verstünden, ein markantes Ereignis gewesen sei. Gerade wenn
man das ausweichende Aussageverhalten der Begleiter des Geschädigten, die al-
le ein sehr enges Verhältnis zu ihm gehabt hätten, zur Kenntnis nehme, dränge
sich die Vermutung auf, dass sie den Sachverhalt nicht zuletzt aus Pietätsgrün-
den zu Gunsten des Geschädigten beschönigten. Damit sei nicht widerlegt,
dass - wie der Beschwerdeführer konstant angegeben habe - der Geschädigte
zuerst den Mutterfluch ausgesprochen habe. Davon müsse in Nachachtung des
Grundsatzes in dubio pro reo ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer sei
der einzige, der zu dieser Sequenz widerspruchsfrei ausgesagt und dabei auch
eingeräumt habe, selber den Mutterfluch ausgestossen zu haben (vgl. KG act. 1
S. 7-9).
b) Eine Analyse der vorinstanzlichen Entscheidgründe ergibt, dass die ange-
fochtene Feststellung, der Beschwerdeführer habe zuerst den Mutterfluch ausge-
stossen (vgl. KG act. 2 S. 24 unten, S. 32 2. Abschnitt), auf den Aussagen der
Mitfahrer des Geschädigten (d.h. K.M., M.F., G.S. und N.E.) und des Bruders des
Geschädigten (G.) beruht. Dabei müssen die Aussagen von G.S. und N.E. im
Vordergrund gestanden haben. Beide haben bereits vor der Polizei erklärt und
hernach als Zeugen bestätigt, dass der Beschwerdeführer einen Mutterfluch aus-
gestossen bzw. so etwas gesagt habe wie: "Ich ficke deine Mutter!". Die Vorin-
stanz hat die entsprechenden Aussagen der beiden Beteiligten auf S. 10-12 des

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angefochtenen Urteils zusammengefasst. Was den Beweiswert der Aussagen be-
trifft, erwog die Vorinstanz hernach: die Belastungszeugen kämen aus dem Ver-
wandten- bzw. Kollegenkreis des Geschädigten. Sie könnten - etwa um den Ruf
des Geschädigten zu wahren - ein Interesse gehabt haben, zum Nachteil des Be-
schwerdeführers auszusagen. Insofern sei bei der Würdigung ihrer Aussagen ei-
ne gewisse Vorsicht geboten. Die Mitfahrer und der Bruder des Geschädigten hät-
ten sich indessen unmittelbar nach der Tat in zwei Gruppen geteilt, indem G. und
N.E. mit dem Geschädigten ins Spital gefahren seien, während K.M., M.F. und
G.S. zunächst noch am Tatort geblieben und dann weggefahren seien. Die bei-
den Gruppen hätten somit keine Möglichkeit mehr gehabt, sich gemeinsam detail-
liert abzusprechen, bevor die fünf Zeugen von der Polizei separat einvernommen
worden seien. Eine gemeinsame Absprache aller fünf Zeugen, welche für eine
genügend übereinstimmende, plausible Falschdarstellung nötig gewesen wäre,
könne aus zeitlichen und situationsbedingten Umständen nicht stattgefunden ha-
ben. Dass die Aussagen der fünf Begleiter in einem so hohen Mass übereinstim-
men, spreche deshalb klar dafür, dass sie der Wahrheit entsprechen. Kleinere Dif-
ferenzen zwischen ihren Schilderungen - so etwa hinsichtlich des genauen Wort-
lauts der Äusserungen, die zwischen dem Beschwerdeführer und dem Geschä-
digten gefallen seien - liessen sich zwanglos mit der Hektik des Geschehens er-
klären (vgl. KG act. 2 S. 19-20 [Hervorhebung durch KassGer]).
Im Lichte der vorstehend wiedergegebenen Erwägungen kann nachvollzo-
gen werden, dass bzw. wie die Vorinstanz nach einem "Quervergleich der Zeu-
genaussagen" zum Ergebnis gelangte, dass der Beschwerdeführer zuerst so et-
was gesagt haben müsse wie: "Ich ficke deine Mutter!" (vgl. KG act. 2 S. 24 un-
ten). Im Kern zurück bleibt dabei insbesondere, dass G.S. und N.E. bereits vor
der Polizei aussagten, der Beschwerdeführer habe sich entsprechend geäussert.
Für die Glaubhaftigkeit dieser Aussagen spricht - wie die Vorinstanz unangefoch-
ten erwogen hat -, dass für die Beiden praktisch keine Möglichkeit für eine Ab-
sprache vor der polizeilichen Befragung bestand, weil sie sich kurz nach dem Vor-
fall je einer anderen Gruppe angeschlossen hatten.

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c) Es ist fraglich, ob die Beschwerde in diesem Punkt den Substanziierungs-
anforderungen (vorstehend E. 2/b) genügt. Der Beschwerdeführer geht auf die
entscheidrelevanten Erwägungen der Vorinstanz nicht argumentativ ein, sondern
beschränkt sich darauf, die Beweiswürdigung im Ergebnis als willkürlich zu rügen,
weil einzelne Aussagen der Beteiligten mit Stillschweigen übergangen worden
seien. Die Eintretensfrage braucht jedoch nicht entschieden zu werden, da die
Beschwerde in diesem Punkt materiell ohnehin nicht durchzudringen vermag.
Die in der Beschwerdebegründung zitierten Aussagen (vgl. KG act. 1 S. 7-9)
liefern zwar gewisse Hinweise dafür, dass der Geschädigte zuerst laut und ag-
gressiv geworden sei. Aus ihnen geht indessen nicht - jedenfalls nicht hinreichend
konkret - hervor, dass er ebenfalls einen Mutterfluch (o.ä.) ausgestossen haben
sollte. Demgegenüber haben die von der Vorinstanz herangezogenen Aussagen
Bestand. Aus ihnen geht - wie gezeigt - glaubhaft hervor, dass der Beschwerde-
führer zuerst so etwas gesagt haben müsse wie: "Ich ficke deine Mutter!". Bei die-
ser Ausgangslage vermögen die in der Beschwerdebegründung zitierten Aussa-
gen die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich umzustossen. Die
Rüge ist unbegründet, soweit auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden
kann.
6. Im anschliessenden Teil der Beschwerdebegründung wird das psychiatri-
sche Gutachten vom 4. September 2008 von Dr. med. Z., Chefarzt des Psychiat-
rie Zentrums Rheinau (OG act. 44/10), in verschiedener Hinsicht als mangelhaft
gerügt (vgl. KG act. 1 S. 10-18).
6.1 Ist ein Gutachten unvollständig, ungenau oder undeutlich oder weichen
die Sachverständigen in ihren Ansichten voneinander ab oder ergeben sich er-
hebliche Zweifel in die Richtigkeit des Gutachtens, so kann die Untersuchungsbe-
hörde (oder das Gericht) das Gutachten durch die gleichen Sachverständigen
verbessern lassen oder neue ernennen (vgl. § 127 StPO ZH). Leidet das Gutach-
ten an formellen Mängeln - als solche gelten Unvollständigkeit, Ungenauigkeit und
Undeutlichkeit - so wird ein Parteirecht tangiert, dessen wesentliche Beeinträchti-
gung eine Verletzung gesetzlicher Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1
Ziff. 4 StPO ZH bedeutet. Wesentlich ist die Beeinträchtigung des Parteirechts,

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wenn die Ergänzung des Gutachtens oder die Einholung eines neuen Gutachtens
in Überschreitung pflichtgemässen Ermessens verweigert wird. Das Kassations-
gericht prüft frei, ob eine solche wesentliche Beeinträchtigung des Parteirechts
vorliegt (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 19 zu § 127 und N 22 zu
§ 430 StPO ZH; vgl. statt vieler Kass.-Nr. 2000/033 S, Beschluss vom 28. Februar
2001, in Sachen E., E. II/6c).
6.2 a) Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei das Gutachten unvollstän-
dig, weil es die deliktsfreie Zeit in den 6 Jahren vor dem zur Diskussion stehenden
Sachverhalt (Zeit von März 1999 bis Februar 2005) nicht berücksichtige. Zur Be-
gründung der Rüge bringt der Beschwerdeführer zusammengefasst vor: er habe
nach seinen hauptsächlich noch jugendstrafrechtlichen Straftaten während mehr
als 5 Jahren ein deliktsfreies Leben geführt. Diese Tatsache werde vom Gutach-
ter schlicht nicht diskutiert. Es sei nicht nachvollziehbar, wie zuverlässige Aussa-
gen über den Zustand eines Straftäters gemacht werden sollen, wenn die psychi-
sche Entwicklung eines Exploranden in den 5 bis 6 Jahren vor dem massgebli-
chen Zeitpunkt nicht diskutiert werde, zumal wenn dies die für die persönliche
Entwicklung wichtige Lebensphase zwischen dem 19. und 25. Altersjahr betreffe.
Weiter habe es in den Jahren 2002 und 2003 gegen ihn - den Beschwerdeführer -
geführte (aktenkundige) Verfahren gegeben, die eingestellt worden seien. Unver-
ständlich sei, weshalb das Gutachten die Einstellungsverfügung der Bezirksan-
waltschaft V für den Kanton Zürich (Gewaltdelikte) vom 10. Oktober 2003 wegen
angeblichen Raufhandels (beigezogene Akten) nicht thematisiere. Dieses Verfah-
ren sei eingestellt worden mit der Begründung, dass er - der Beschwerdeführer -
gemäss Schilderung verschiedener Beteiligter lediglich versucht habe, zu schlich-
ten. Dieses dokumentierte Verhalten angesichts einer tätlichen Auseinanderset-
zung widerspreche mindestens für einen Laien evident der gutachterlichen Auf-
fassung, dass bei ihm - dem Beschwerdeführer - eine "Störung der Impulskontrol-
le" und eine "Affektinkontinenz" bestehe, so dass er "immer wieder" im Verlauf
seines Lebens soziale Regeln verletzt habe, wobei es zu "unkontrollierten Affekt-
durchbrüchen" gekommen sei. Offensichtlich habe er während 6 Jahren vor der
hier zur Diskussion stehenden Tat nicht nur ohne unkontrollierte Affektdurchbrü-
che gelebt, sondern sei in zugespitzten Konfliktsituationen sogar als Schlichter

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aufgetreten. Auch diese Tatsache diskutiere das Gutachten nicht bzw. werde
nicht in die Beurteilung einbezogen, namentlich überhaupt nicht im Kontext mit
der Tatpsychologie (vgl. KG act. 1 S. 11-14, Ziffer 8.3.).
b)aa) Unvollständig ist ein Gutachten (u.a.) dann, wenn es an nachvollzieh-
baren Begründungen fehlt, welche die Überprüfung der Expertise durch den Rich-
ter bzw. einen anderen Sachverständigen sowie die Verfahrensbeteiligten erlau-
ben. Dies ist insbesondere der Fall, wenn nicht erkennbar wird, von welchen Tat-
sachen und Erkenntnissen ausgegangen wird, wie bzw. aus welcher Quelle der
Sachverständige von diesen erfahren hat und auf welche Weise er zu seinen
Schlussfolgerungen gelangt (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 11 zu
§ 127 StPO ZH; vgl. etwa: Kass.-Nr. AC050083, Beschluss vom 18. September
2006, in Sachen A., E. III/7/6/c). Da das gerichtliche Gutachten für Laien, nämlich
den Untersuchungsbeamten bzw. den Richter und die Prozessbeteiligten erstellt
wird, ist ein solches überdies undeutlich, wenn es nicht wenigstens im Wesentli-
chen in seinen Grundzügen für einen Laien verständlich ist (vgl. DONATSCH, in
Donatsch/Schmid, a.a.O., N 15 zu § 127 StPO ZH; vgl. etwa: Kass.-Nr.
AC050083, a.a.O.). Als ungenau erweist sich ein Gutachten insbesondere dann,
wenn der Experte den relevanten Sachverhalt unsorgfältig oder fehlerhaft erho-
ben hat (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 13 zu § 127 StPO ZH; vgl.
Kass.-Nr. AC080015, Beschluss vom 9. Juli 2009, in Sachen F., E. III/2/b/cc).
bb) Vorab ist fraglich, ob der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang
überhaupt beschwert ist bzw. der behauptete Nichtigkeitsgrund sich zu seinem
Nachteil auswirkt. Hätte der Gutachter die deliktsfreie Zeit und das Auftreten des
Beschwerdeführers als Schlichter in der vom Beschwerdeführer verlangten Art in
seine Beurteilung einbezogen, wäre womöglich seine Schlussfolgerung, der Be-
schwerdeführer sei in der Fähigkeit vermindert gewesen, gemäss seiner Einsicht
in das Unrecht der Tat zu handeln, anders ausgefallen. Dies hätte zum Wegfall
der Milderung der Strafe um ca. einen Viertel geführt (vgl. KG act. 2 S. 35). Die
entsprechend höhere Strafe wäre aller Voraussicht nach durch eine geringfügig
günstigere Beurteilung der Tatpsychologie kaum aufgewogen worden. Die Frage

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der Beschwer kann jedoch offen bleiben, weil sich die Rüge ohnehin als unbe-
gründet erweist, wie es nachfolgend darzulegen gilt.
c)aa) Der zuständige Staatsanwalt dokumentierte den Gutachter nach Ertei-
lung des Auftrages mit den vollständigen Untersuchungsakten sowie den Vorak-
ten (vgl. OG act. 44, act. 44/4-6). Der Staatsanwalt merkte weiter an, dass er ihn
fortlaufend über die weiteren Untersuchungshandlungen informieren bzw. ihm die
entsprechenden Akten zukommen lassen werde (vgl. OG act. 44). Dieser Ankün-
digung kam der Staatsanwalt in der Folge auch nach, wie sich aus den aktenkun-
digen Empfangsscheinen und den dort bezeichneten Akten ergibt (vgl. OG
act. 44/8-9).
Zu Beginn des Gutachtens führte Dr. Z. unter dem Titel "Aktenlage" aus, im
Folgenden werde die Aktenlage im Hinblick auf die forensisch-psychiatrische Be-
urteilung zusammengefasst, wobei - so der Gutachter - kein Anspruch auf Voll-
ständigkeit bestehe (vgl. OG act. 44/10 S. 6 oben). Im Anschluss daran fasste er
die Berichte und Vorstrafen aus den Jahren 1995 bis 1999 zusammen und er-
wähnte abschliessend, dass der Beschwerdeführer am 22. April 2002 im Rahmen
einer Aktenklärung wegen eines Tötungsdeliktes verhaftet und am 19. Juli 2002
mangels Tatverdacht wieder auf freien Fuss gesetzt worden sei (vgl. a.a.O., S. 7-
13).
bb) Unter dem Titel "Vorgeschichte" stellte der Gutachter die vom Be-
schwerdeführer im Rahmen der aktuellen Untersuchung gemachten Angaben dar
und verweist ergänzend auf "die anamnestischen Angaben im Vorgutachten und
den Akten" (vgl. a.a.O., S. 40). Was die hier interessierende Phase (1999 bis
2005) anbetrifft, erklärte der Beschwerdeführer gegenüber dem Gutachter: "[...] Im
Zeitraum 2000 und 2005 habe er teilweise auf Baustellen gearbeitet, aber auch im Albanischen
Club seines Bruders serviert. Davor habe er im Lebensmittelladen, den sein Vater vorübergehend
geführt habe, ausgeholfen. [...] Nach 1999 habe er sich nichts mehr strafrechtlich zu schulden
kommen lassen. Er habe nicht einmal ein Rotlicht überfahren. Einmalig habe ihn 2003 Staatsan-
walt Kehrli beschuldigt, er sei an einem Tötungsdelikt beteiligt gewesen, er habe jedoch ein Alibi
gehabt und seine Unschuld bezeugen können. [...] Nach 3 Monaten sei er aus der Haft entlassen
worden. Man habe es nicht notwendig gefunden, sich bei ihm wegen dieser ungerechtfertigten
Haft zu entschuldigen. Er habe ein deliktfreies Leben angestrebt, habe sich von vielen seiner frü-

- 14 -
heren Kollegen getrennt, die ihn damals auf 'dumme Gedanken' gebracht hätten und auch 'blöde
Ideen' gehabt hätten. Nach dem Dokumentarfilm habe er sowieso nicht mehr ins Bild dieser Leute
gepasst. [...]" (a.a.O., S. 45). "[...] Insgesamt habe er sich jedoch durch den Sport positiv ver-
ändert, er habe keine Zeit mehr für 'Blödsinn' gehabt, und nach 1999 habe er auch das Ziel ge-
habt, schliesslich Schweizer Bürger zu werden. Er sei bestrebt gewesen, sich in der Schweiz zu
integrieren. Zwischen 1999 und 2005 sei er ja auch nicht mehr straffällig geworden. [...]" (a.a.O.,
S. 47). "[...] Nach 1999 habe er sich strikt dann daran gehalten, sich von provokativen Situatio-
nen fern zu halten. Er habe sich von seinen Kollegen distanziert, und habe auch nie mit Drogen
gehandelt. [...]".
Im Beurteilungsteil unter dem Titel "Persönlichkeitsentwicklung" hält der
Gutachter zur interessierenden Phase fest: "[...] Nach der Entlassung aus der Untersu-
chungshaft im Oktober 1999 bis zum Anlassdelikt am 11.02.2005, werden keine Straftaten akten-
kundig erwähnt. Ausgenommen eine Abklärung bezüglich eines Tötungsdeliktes, wobei der Tat-
verdacht gegen den Exploranden nicht weiter erhärtet werden konnte. [...]" (OG act. 44/10
S. 83). Im gleichen Abschnitt unter dem Titel "Psychiatrische Diagnostik" führt der
Gutachter dazu weiter aus: "Aufgrund sich etablierten als stereotyp zu bezeichnenden Ver-
haltensmustern, fehlte dem Exploranden die Möglichkeit, kognitive Umstrukturierungsprozesse in
der Persönlichkeit einzuleiten, um aus Erfahrung zu lernen. Wobei an dieser Stelle auch das bis
zu den Delikten im Jahre 1999 jugendliche Alter des Exploranden hervorzuheben ist, und das
Ausbleiben einer notwendigen therapeutischen Hilfe. Die Angabe des Exploranden, sich seit 2000
keinem delinquenten Verhalten mehr schuldig gemacht zu haben, eine Aussage, die aufgrund der
aktuellen Aktenlage nicht widerlegt werden kann, lässt möglicherweise Hinweise darauf zu, dass
es dem Exploranden doch gelungen ist, gewisse Kontrollmechanismen und prosoziale Verhal-
tensdispositionen zu internalisieren." (a.a.O., S. 89).
Ebenfalls im Beurteilungsteil unter dem Titel "Legalprognose" weist der Gut-
achter auf die deliktsfreie Phase hin: "Als günstige Prognosefaktoren anzuführen sind der
fehlende Konsum von psychotropen Substanzen, soziale Kompetenzen in verschiedenen Lebens-
bereiche, sofern dem Exploranden mit Wertschätzung begegnet wird und er sich auch akzeptiert
und geachtet fühlt. Zudem muss in diesem Zusammenhang erwähnt werden, dass der Explorand
seit der Entlassung aus dem Gefängnis im Jahre 2000 - 2005 seinen eigenen Angaben keine De-
likte mehr begangen hat, eine Aussage des Exploranden, die aufgrund der Aktenlage nicht wider-
legt werden kann, und bei ihm doch für eine gewisses Problembewusstsein bezüglich defizitärer
Persönlichkeitsanteile insbesondere der Impulskontrolle sprechen könnte. [...]" (a.a.O., S. 102).

- 15 -
cc) Aus den vorstehend wiedergegebenen Passagen des Gutachtens ergibt
sich vorab, dass Dr. Z. die deliktsfreie Phase mehrmals erwähnte und seiner gu-
tachterlichen Tätigkeit zugrunde legte. Es verhält sich also nicht so, dass er diese
Phase übersehen oder ausgeblendet hätte.
d) Indessen ist weiter zu prüfen, ob die gutachterliche Auseinandersetzung
mit der deliktsfreien Phase nachvollzogen werden kann oder ob insofern unbe-
antwortete Fragen zurückbleiben.
aa) Zu beachten ist, dass der Beschwerdeführer schon im Kindesalter Per-
sönlichkeitsmerkmale zeigte, welche sich im Erwachsenenalter in einer dissozia-
len Persönlichkeitsstruktur manifestierten. Im Beurteilungsteil des Gutachtens
führt der Gutachter aus (OG act. 44/10 S. 81 und S. 81/82 [Hervorhebungen im
Original]): "Sieht man die Entwicklung des Exploranden in Kindheit und Jugend vor dem Hinter-
grund internationaler psychiatrischer Diagnostik, so ergibt sich der Verdacht auf eine Verhal-
tensauffälligkeit und emotionale Störung, spätestens mit Beginn in der Jugend, eine Störung des
Sozialverhaltens. Diese Störungen sind durch ein sich wiederholendes dissoziales und aggressi-
ves Verhalten gekennzeichnet, sie beinhalten gröbste Verletzungen altersentsprechender sozialer
Erwartungen. Störungen des Sozialverhaltens können sich in gewissen Fällen zu dissozialen Per-
sönlichkeitsstörungen entwickeln, eine Entwicklung, die sich beim Exploranden aufgrund nur sehr
punktuellen und wahrscheinlich auch ungenügenden pädagogischen sozialtherapeutischen Inter-
ventionen angebahnt hat. [...] Die ihm zu Teil werdende Idealisierung innerhalb der Gruppe, der
zunehmende Bekanntheitsgrad als erfolgreicher Sportler, konnten aufgrund fehlender persönlich-
keitsbedingter reifer Strukturen, nicht in einen Lebensentwurf und eine innere konzeptuelle Aus-
richtung integriert werden."
Damit einhergehend finden sich im Diagnoseteil des Gutachtens (u.a.) fol-
gende Feststellungen (OG act. 44/10 S. 85/86 [Hervorhebungen im Original]): "[...]
Der Explorand zeigt eine ausgesprochen problematische adoleszentäre Entwicklung mit einer
massiven Impulsivität, aber auch dissozialen Einstellungen. Wie bereits angeführt, ist beim
Exploranden in der Adoleszenz von einer deutlichen Verhaltens- und emotionalen Störung auszu-
gehen. Diese defizitäre Entwicklung zeigte sich bei ihm durch wiederholendes dissoziales und ag-
gressives Verhalten und beinhaltet auch gemäss der psychiatrischen Klassifikation Verletzungen
altersentsprechender sozialer Erwartungen. Störungen des Sozialverhaltens in der Adoleszenz mit
massiver Ausprägung, können sich ohne therapeutische Interventionen, eindeutig zu dissozialen
Persönlichkeitsstörungen entwickeln. Eine Entwicklung die beim Exploranden in mehreren Persön-
lichkeitsbereichen nachweisbar ist. [...]" oder (OG act. 44/10 S. 86/87 [Hervorhebungen

- 16 -
im Original])"[...] Zum Zeitpunkt des Anlassdeliktes zeigte der Explorand eine massive Unaus-
geglichenheit vor allem im Bereich der Impulskontrolle. Aus der Biographie ist ersichtlich, dass er
repetitiv, beinahe stereotyp, durch impulsives Verhalten auffiel, d.h. er handelte, ohne sich die
Konsequenzen vor Augen zu führen. Impulsivität und eine erniedrigte Schwelle für Gewaltanwen-
dung stellten bei ihm bereits in der Adoleszenz ein vorherrschendes Symptom dar. Auch im Rah-
men der aktuellen Untersuchung fiel er trotz dem Bemühen, eine gute Affektkontrolle aufrecht zu
erhalten, durch einen impulsiven Kommunikationsstil auf, der geprägt war, durch raschen Re-
defluss und akzentuierte Gestik. [...]."
Die abrupten Aggressionsdurchbrüche zeigten sich vor allem in spezifischen
Situationen, insbesondere wenn sich der Beschwerdeführer provoziert oder per-
sönlich angegriffen und in seinem Selbstwertgefühl beeinträchtigt sah. Im Beurtei-
lungsteil erklärte der Gutachter (OG act. 44/10 S. 82): "Mehrheitlich kam es in, für den
Exploranden subjektiv provozierenden Situationen zu abrupten Aggressionsdurchbrüchen, teilwei-
se massiver Gewaltanwendung, aufgrund einer mangelnden Verhaltenskontrolle. [...]". Im Rah-
men der Diagnose der dissozialen Persönlichkeitsstörung führte der Gutachter
(u.a.) aus (OG act. 44/10 S. 89 und S. 90): "Aus subjektiv erlebten provokativen Situatio-
nen heraus reagierte der Explorand bei sehr geringer Frustrationstoleranz und hoher Kränkbarkeit
mit impulsivem und gewalttätigem Verhalten in mehreren Fällen.[...] Der Impulsivität des Explo-
randen liegt eine vielschichtige Ätiologie zugrunde, so handelt es sich einerseits um eine Impulsivi-
tät, die abrupt aus einem rasch ansteigenden Wutpegel mit verminderter Ärgerkontrolle entsteht,
in einem situativen Kontext von Frustrationen und Provokationen. [...] Auch der Explorand neigt
dazu, ohne Berücksichtigung von Konsequenzen, impulsiv zu reagieren, seine Fähigkeit voraus-
zuplanen ist gering und Ausbrüche intensiven Ärgers führen zu gewalttätigem und explosivem
Verhalten. [...]." (vgl. weiter OG act. 44/10 S. 68/69, S. 72 2. Abschnitt, S. 76 1. Ab-
schnitt, S. 80 2. Abschnitt, S. 83 2. Abschnitt, S. 92 oben, S. 105).
Auf der anderen Seite konnte der Gutachter beim Exploranden auch gewis-
se, funktionierende Kontrollmechanismen erkennen (OG act. 44/10 S. 87): "[...]
Andererseits scheint er doch soziale Fähigkeiten zu besitzen, die ihm auch erlauben, im aktuellen
Kontext der Untersuchungshaft im Gefängnisalltag durch adäquates, sozial anerkanntes Interakti-
onsmuster sich zu bewähren." In die gleiche Richtung weisen auch die - vorstehend
bereits wiedergegebenen - Stellen des Gutachtens, in welchen Dr. Z. die delikts-
freie Zeit thematisierte und darin mögliche Hinweise sah, dass sich der Be-
schwerdeführer gewisse Kontrollmechanismen und prosoziale Verhaltensdisposi-
tionen angeeignet haben konnte (vgl. auch OG act. 44/10 S. 36, S. 39, S. 54/ 55).

- 17 -
bb) Wie gezeigt konnte der Gutachter beim Beschwerdeführer verschiedene
Persönlichkeitsmerkmale feststellen, die sich bereits in der Jugendzeit zeigten
und in der Adoleszenz bzw. im Erwachsenenalter als vorwiegend dissoziale Per-
sönlichkeitszüge manifestierten. Diese Diagnose konnte der Gutachter auch noch
tatzeitaktuell bzw. im Zeitpunkt der Begutachtung stellen (vgl. lit. aa, vgl. auch OG
act. 44/10 S. 104). Die dissozialen Persönlichkeitszüge müssen folglich die de-
liktsfreie Phase überdauert haben, namentlich weil ihnen nie mit einer geeigneten
Therapie begegnet worden war, so auch die Erklärung des Gutachters selber (vgl.
etwa OG act. 44/10 S. 38/39, S. 68/69, S. 82 oben, S. 89 5. Abschnitt).
Daran anknüpfend kann auch nachvollzogen werden, weshalb das Gutach-
ten die deliktsfreie Phase nicht eingehender oder ausführlicher diskutierte. Es be-
stand schlicht keine sachliche Notwendigkeit für weitergehende Ausführungen:
Dr. Z. hat in der deliktsfreien Phase nur Ansätze oder Hinweise für gewisse Kon-
trollmechanismen und prosoziale Verhaltensdispositionen ausmachen können,
nicht aber Mechanismen oder Dispositionen, die sich nach einem kognitiven Um-
strukturierungsprozess als neue Verhaltens- oder Denkmuster gefestigt oder
etabliert hätten.
Es ist weiter denkbar - und diese Überlegung findet auch in der allgemeinen
Lebenserfahrung ihre Bestätigung -, dass der Beschwerdeführer trotz vorhande-
ner Persönlichkeitsstörung über Jahre deliktsfrei leben konnte. Namentlich traten
die abrupten Affektdurchbrüche vor allem in Situationen auf, in welchen sich der
Beschwerdeführer subjektiv provoziert und in seinem Selbstwertgefühl beein-
trächtigt sah. Der Beschwerdeführer versuchte aber gerade nach 1999, sich strikt
von provokativen Situationen fern zu halten und sich von seinen Kollegen zu dis-
tanzieren. Auch verfolgte er übergeordnete Ziele, wie den Erwerb des Schweizer
Bürgerrechts. Ferner fielen in die gleiche Lebensphase die Dreharbeiten zum Do-
kumentarfilm, mithin eine Beschäftigung, die geeignet war, den Beschwerdeführer
abzulenken und positiv zu beeinflussen (vgl. etwa: OG act. 44/10 S. 55f.). Letzt-
lich schloss - wie gesagt - auch der Gutachter das Vorhandensein gewisser Kon-
trollmechanismen und prosozialer Verhaltensdispositionen nicht gänzlich aus.

- 18 -
cc) Nach dem Gesagten kann die gutachterliche Auseinandersetzung mit
dem Thema "deliktsfreie Phase" nachvollzogen werden. Es besteht kein weiter-
gehender Erklärungsbedarf. Eine Unvollständigkeit im Sinne von § 127 StPO ZH
liegt daher unter den gegebenen Umständen nicht vor. Die Rüge ist unbegründet.
e)aa) Einzuräumen ist, dass der Gutachter die Einstellungsverfügung der
Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 10. Oktober 2003 betreffend
Raufhandel (OG act. 45/27) nicht thematisierte. Aufgrund der Ausführungen im
Gutachten muss sogar davon ausgegangen werden, dass Dr. Z. die Einstellungs-
verfügung betreffend Raufhandel übersehen hat. Wie gesagt erwähnte er im Be-
urteilungsteil unter dem Titel "Persönlichkeitsentwicklung" aus der fraglichen Zeit
nur eine "Abklärung" bezügliche eines Tötungsdeliktes: "[...] Nach der Entlassung aus
der Untersuchungshaft im Oktober 1999 bis zum Anlassdelikt am 11.02.2005, werden keine Straf-
taten aktenkundig erwähnt. Ausgenommen eine Abklärung bezüglich eines Tötungsdeliktes, wobei
der Tatverdacht gegen den Exploranden nicht weiter erhärtet werden konnte. [...]" (OG act.
44/10 S. 83 [Unterstreichung durch KassGer]).
Aus der erwähnten Einstellungsverfügung ergibt sich, dass der Beschwerde-
führer im Rahmen einer Konfliktsituation nicht mit einem unkontrollierten Affekt-
durchbruch reagierte, sondern sogar als Schlichter auftrat. Dieser aus den Vorak-
ten ersichtliche Sachverhaltsaspekt erscheint mit Blick auf die Persönlichkeit des
Beschwerdeführers und die gutachterlichen Fragestellungen zumindest als dis-
kussionswürdig. Da der Gutachter diesen Punkt indessen übersehen und damit
den relevanten Sachverhalt lückenhaft erhoben hat, erweist sich das Gutachten
insofern als ungenau.
Letztlich stellt sich aber die Frage, ob die Ungenauigkeit im Sinne von § 127
StPO ZH erheblich ist und eine Zurückweisung des Gutachtens zur Verbesserung
des Mangels als unumgänglich erscheint. Von einer Zurückweisung muss in sol-
chen Konstellationen abgesehen werden dürfen, wenn sich aus dem Gutachten
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der Gutachter unter Berücksich-
tigung des entsprechenden Sachverhaltsaspektes zu den gleichen Ergebnissen
gelangt wäre. Dabei ist zu beachten, dass die richterlichen Möglichkeiten zur Be-
urteilung des Gutachtens begrenzt sind. Das Gericht hat ein Gutachten eingeholt,

- 19 -
weil es ihm an der notwendigen Sachkunde zur Beantwortung der betreffenden
Frage fehlte. Mit anderen Worten muss sich auch für einen Laien nachvollziehbar
aus dem Gutachten ergeben, dass der übersehene Aspekt des Sachverhaltes an
der gutachterlichen Beurteilung nichts geändert hätte.
bb) Das kann nach einer Durchsicht der gutachterlichen Ausführungen mit
ausreichender Wahrscheinlichkeit bejaht werden: der Beschwerdeführer sah sich
damals nicht einer Situation gegenübergestellt, in welcher für ihn typischerweise
Anlass bestand, sich persönlich angegriffen, provoziert oder im Selbstwertgefühl
beeinträchtigt zu fühlen. Anlass der Auseinandersetzung bildete vielmehr eine pri-
vate Angelegenheit zwischen den beiden anderen Beteiligten (vgl. OG act. 45/27
S. 3 oben). Auch der Gutachter diskutierte und hob mitunter die Fähigkeit des Be-
schwerdeführers hervor, in bestimmten Situationen als Schlichter auftreten zu
können. Namentlich konnte der Beschwerdeführer aufgrund seines Ansehens als
Kampfsportler Einfluss auf seine Landsleute ausüben (vgl. lit. c/cc, 2. Abschnitt;
vgl. etwa auch OG act. 44/10 S. 36, S. 39 oben, S. 39/40, S. 54/55). Es erstaunt
daher nicht, dass der Beschwerdeführer in der damaligen streitgegenständlichen
Situation als Schlichter auftrat. Das im Rahmen der fraglichen Einstellungsverfü-
gung beschriebene Verhalten des Beschwerdeführers widerspricht somit nicht
den gutachterlichen Ausführungen, sondern es lässt sich im Gegenteil mit dem im
Gutachten gezeichneten Bild des Beschwerdeführers in Einklang bringen.
cc) Nach dem Gesagten lässt sich die Lücke im Gutachten - bedingt durch
das Übersehen der fraglichen Einstellungsverfügung - schliessen. Es kann mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit gesagt werden, dass die erwähnte Einstellungs-
verfügung an der gutachterlichen Beurteilung nichts geändert hätte. Eine erhebli-
che Ungenauigkeit und damit ein Mangel im Sinne von § 127 StPO ZH ist zu ver-
neinen. Die Rüge ist unbegründet.
6.3 a) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, der Gutachter habe bei der
Sachverhaltsvariante 1 einen Aspekt übersehen. Es müsse so oder so davon
ausgegangen werden, dass im Laufe der Eskalation der Mutterfluch ausgestos-
sen worden sei. Dieser Mutterfluch stelle einen Tabubruch dar, der in jedem Fall
für die Diskussion, ob eine affektive Erschütterung vorgelegen habe, relevant ge-

- 20 -
wesen sei. Nach dem Grundsatz in dubio pro reo müsse davon ausgegangen
werden, dass der Mutterfluch zunächst vom Geschädigten ausgestossen worden
sei. Mindestens hätte aber die Tatsache diskutiert werden müssen, dass der Be-
schwerdeführer diesen Fluch ausgesprochen habe, wovon ja auch die Vorinstanz
ausgehe (vgl. KG act. 1 S. 14/15).
b) In der Regel werden (wie auch hier) psychiatrische Gutachten im Verlaufe
des eingeleiteten Strafverfahrens von der Untersuchungsbehörde im Hinblick auf
die (absehbare) Anklageerhebung bzw. das gerichtliche Verfahren in Auftrag ge-
geben (vgl. vorstehend E. 7/2/c/aa, vgl. auch § 115 StPO ZH). Der Gutachter wird
also in einem Stadium tätig, in welchem das Gericht noch nicht über den straf-
rechtlich relevanten Sachverhalt entschieden hat. Folglich kann der Gutachter
noch nicht wissen, inwieweit die ihm vorgelegten Sachverhalte durch das Gericht
als erwiesen betrachtet werden. Häufig müssen daher (gerade in psychiatrischen)
Gutachten hypothetische Fragen beantwortet werden in dem Sinne, dass für den
Fall einer bestimmten Annahme bestimmte Fragen zu beantworten sind; z.B. ist
bei einem nicht geständigen Angeklagten vom Gutachter gegebenenfalls die Fra-
ge zu beantworten, ob der Angeklagte für den Fall des Schuldnachweises als
vermindert zurechnungsfähig zu betrachten ist (vgl. ZR 91/92 Nr. 55 E. 5/b/bb;
vgl. Kass.-Nr. 97/491S, Beschluss vom 18. März 1999, in Sachen P, E. II/1; vgl.
auch NEDOPIl, Forensische Psychiatrie, 2. Auflage, Stuttgart u.a. 2000, S. 277,
1. Spalte Mitte, und S. 275, 2. Spalte; vgl. auch SCHREIBER/ROSENAU, Der Sach-
verständige im Verfahren und in der Verhandlung, in Venzlaff/Foerster, Psychiat-
rische Begutachtung, München 2004, 4. Auflage, S. 133, 1 Spalte Mitte). Ergibt
sich aber im Laufe des gerichtlichen Verfahrens, dass sich bestimmte, vorgewor-
fene Sachverhalte als unrichtig erwiesen haben bzw. nicht erstellen liessen, und
hat der Psychiater eine solche Möglichkeit nicht im Sinne eines Alternativgutach-
tens berücksichtigt, ist eine weitere Begutachtung zufolge Unvollständigkeit im
Sinne von § 127 StPO ZH angezeigt (vgl. vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid,
a.a.O., N 8 zu § 127; vgl. auch HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im
schweizerischen Strafprozess, Dissertation Zürich 1978, S. 238; Kass.-Nr.
AC050083, Beschluss vom 18. September 2006, in Sachen A., E. III/7/10; Kass-
Nr. AC080021, Beschluss vom 18. Dezember 2009, in Sachen P., E. II/1/4).

- 21 -
c) Der Gutachter traf im Rahmen der Sachverhaltsvariante 1 keine Annah-
men hinsichtlich des Inhalts des Wortwechsels. Er lehnte sich an die bereits im
Gutachtensauftrag umschriebenen Tatabläufe an, und nahm als Variante 1 an,
"dass der Explorand im Rahmen eines eskalierenden Streitgesprächs um einen
Parkplatz unvermittelt eine Schusswaffe gezogen hat, und ohne Vorwarnung, aus
nächster Nähe gezielt auf den Kontrahenten geschossen hat" (OG act. 44/10
S. 91). Wie verteidigerseits zutreffend vorgebracht wird, sprach der Beschwerde-
führer gemäss erstelltem Sachverhalt den Mutterfluch zuerst aus, wobei die Vor-
instanz - jedenfalls im Schuldpunkt - annahm, dass der Geschädigte auch ausfäl-
lig reagierte, mithin ebenfalls eine Beleidigung mit einem gewissen Schweregrad
ausstiess (vgl. vorstehend E. 4, KG act. 2 S. 24/25). Es fragt sich daher, ob eine
nachträgliche Ergänzung oder Korrektur der Sachverhaltsvariante 1 insofern als
angezeigt erscheint. Dabei fällt in Betracht, dass der Gutachter davon ausging,
dass ein eskalierendes Streitgespräch stattgefunden hatte (OG act. 44/10 S. 91).
Er nahm somit an, dass sich der Ton unter den beiden Kontrahenten zusehends
verschärfte und die Wortwahl geeignet war, das Gespräch zur Eskalation zu brin-
ge. Damit nahm er aber - zumindest implizit - an, dass auch gravierende Beleidi-
gungen ausgesprochen worden sein müssen. Entsprechend führte er unter dem
Titel "Variante 1" aus (OG act. 44/10 S. 92): "[...] Hypothetisch muss angenommen wer-
den, dass es beim Exploranden, der die Äusserungen des späteren Opfers als provokativ einstuf-
te, zu einer Überflutung von impulsiven und aggressiven Handlungsimpulsen kam, mit dem Ziel,
Macht und Dominanz zu demonstrieren und auszuüben. [...]". Da der Gutachter ähnlich
schwere Beleidigungen wie einen Mutterfluch im Rahmen seiner Beurteilung vor-
wegnahm, besteht auch insofern keine sachliche Notwendigkeit, die vom Gutach-
ter hypothetisch angenommene Sachverhaltsvariante 1 in diesem Sinne nachträg-
lich zu ergänzen.
Die Vorinstanz erachtete es nicht als erstellt, dass der Geschädigte zuerst
den Mutterfluch ausgestossen hatte (vgl. KG act. 2 S. 32). Mithin besteht insofern
ohnehin keine sachliche Notwendigkeit, den vom Gutachter hypothetisch ange-
nommenen Sachverhalt in diesem Sinne nachträglich zu ergänzen.
Die Rügen erweisen sich als unbegründet.

- 22 -
6.4 a) Nach Ansicht des Beschwerdeführers habe der Gutachter drei weitere
Aspekte übersehen, die insbesondere im Hinblick auf die Frage der affektiven Er-
schütterung von Bedeutung gewesen seien (vgl. KG act. 1 S. 15-16):
Zum einen gehe der Gutachter bei beiden Varianten davon aus, dass der
Explorand nach der Schussabgabe nicht mit einer schweren Erschütterung oder
fassungslosem Erstaunen reagiert habe. Gerade eine solche Erschütterung sei
aber bspw. von B.S. geschildert worden. Letzterer habe erklärt, der Beschwerde-
führer sei ihm im Moment, als er (B.S.) ihn von hinten gehalten habe, wie ein klei-
nes Kind vorgekommen, das zu weinen beginnen möchte. Auch die Beschwerde-
gegnerin 1 sei davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nach der
Schussabgabe wie betäubt gewesen sei (vgl. KG act. 1 S. 15).
Zum anderen sei für den Beschwerdeführer nach dem Schuss noch gar
nicht ersichtlich gewesen, wie schwer der Geschädigte verletzt worden sei. Dieser
sei ja ohne fremde Hilfe aus dem Auto gestiegen und habe in diesem Moment
noch keine sofort erkennbaren Folgen der erlittenen Verletzungen gezeigt (vgl.
KG act. 1 S. 15).
Darüber hinaus sei dem Beschwerdeführer erst am anderen Morgen über
die Medienberichte klar geworden, dass seinetwegen ein Mensch gestorben sei.
Er habe darauf mit einem Zusammenbruch reagiert. Es sei ihm so übel geworden,
dass er sich habe übergeben müssen. Während Stunden sei er wie gelähmt ge-
wesen (vgl. KG act. 1 S. 16).
b) Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, die von ihm als relevant
erachteten Aspekte des Sachverhaltes zu umschreiben. Er zeigt nicht argumenta-
tiv auf, inwiefern eine sachliche Notwendigkeit für eine nachträgliche Einbezie-
hung der von ihm genannten Aspekte in das Gutachten vorliegen sollte. Eine Er-
gänzung erscheint - wie gesagt - grundsätzlich nur dann als angezeigt, wenn sich
im Nachhinein ergibt, dass der als erstellt erachtete Sachverhalt in einem erhebli-
chen Punkt von demjenigen abweicht, der zuvor im Rahmen der gutachterlichen
Beurteilung hypothetisch angenommen worden war. Für den Nachweis einer sol-
chen Ergänzungsbedürftigkeit hätte der Beschwerdeführer daher darlegen müs-

- 23 -
sen, dass die Vorinstanz die von ihm angeführten Aspekte des Sachverhaltes als
erstellt erachtet habe und der Gutachter diese Aspekte nicht - auch nicht implizit
oder sinngemäss - der vorangegangenen Begutachtung zugrunde gelegt hatte.
Darüber hinaus hat der Gutachter im Rahmen beider Varianten das Vorlie-
gen eines Affektdeliktes eingehend diskutiert und insbesondere das Nachtatver-
halten beleuchtet (OG act. 44 S. 93/94): "[...] Beim Exploranden waren während des Tat-
ablaufes, trotz der deskriptiv affektakzentuierten Handlung, die Kognition, die Sinnes- und Erleb-
niskontinuität nicht unterbrochen. Eine schwere Bewusstseinsveränderung ist während der Tat
und im Nachtatverhalten nicht ersichtlich, so liess sich der Explorand von seinem Kollegen Bujar
SHALA zurückhalten, einen Vorgang, den er bewusst wahrnahm, und danach war er bei fehlender
affektiver Erschütterung fähig, seine Auto nach Winterthur zu lenken, [B.S.] Anweisungen zu ge-
ben, telefonischen Kontakt mit seinem Bruder aufzunehmen, und insgesamt überlegt und zielge-
richtet zu handeln. Dieser gesamte Handlungsverlauf stellte an den Exploranden Anforderungen
an seine Wahrnehmung und verlangte von ihm auch eine Umstellfähigkeit und Anpassungsleis-
tung. Alles Kriterien, die beim Exploranden nicht für eine erhebliche Bewusstseinsstörung spre-
chen. Der Realitätskontakt war bei ihm zum Zeitpunkt der Tat sowohl zeitlich und örtlich erhalten.
Auch zeigte er nicht das typische Nachtatverhalten einer Affekttat." Der Beschwerdeführer
geht auf diese gutachterlichen Überlegungen mit keinem Wort ein. Er hätte aber
insbesondere auch vor diesem Hintergrund darlegen müssen, dass bzw. inwiefern
die von ihm angeführten Aspekte des Sachverhaltes eine nachträgliche Ergän-
zung des Gutachtens als angezeigt erscheinen lassen.
Mangels ausreichender Substanziierung kann daher auf diese Beschwerde-
punkte nicht eingetreten werden.
c) Im gleichen Zusammenhang wendet der Beschwerdeführer ein, die hefti-
ge Gemütsbewegung, von der auch die Vorinstanz ausgehe, hätte auch der Gut-
achter berücksichtigen und auf dem kulturellem Hintergrund der beiden Hauptbe-
teiligten würdigen müssen (vgl. KG act. 1 S. 16). Wie im Rahmen bereits behan-
delter Rügen gezeigt (insb. E. 6/3/c), ging der Gutachter im Wissen um den kultu-
rellen Hintergrund davon aus, dass das Streitgespräch eskalierte und es beim
Beschwerdeführer wegen der als Provokation empfundenen Äusserung des Ge-
schädigten zu einer Überflutung von impulsiven und aggressiven Handlungsim-
pulsen gekommen sei. Es kann daher nicht gesagt werden, der Gutachter habe

- 24 -
die heftige Gemütsbewegung nicht berücksichtigt. Die Rüge erweist sich als un-
begründet, soweit der Beschwerdeführer den Einwand überhaupt als eigenständi-
ge Rüge behandelt wissen wollte.
7. Der Beschwerdeführer rügt abschliessend hinsichtlich der Dauer des Aus-
lieferungsverfahrens aus dem Kosovo eine Verletzung des Beschleunigungsgebo-
tes im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 5 Ziff. 3 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. KG
act. 1 S. 18-20, Ziff. 9).
Nach der durch BGE 130 IV 54 (=Pra 2005 Nr. 10 und schon Pra 2004
Nr. 139) begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auf die Rüge der
Verletzung des Beschleunigungsgebotes im kantonalen Beschwerdeverfahren
nicht einzutreten, soweit in diesem Zusammenhang eine Nichtberücksichtigung
der Verletzung bei der Strafzumessung geltend gemacht wird. Dies unabhängig
davon, ob die kantonale Vorinstanz (hier das Obergericht) über eine Verletzung
des Beschleunigungsgebotes ausdrücklich entschieden hat oder nicht. Das Bun-
desgericht prüft in diesem Fall (früher im Rahmen der eidgenössischen Nichtig-
keitsbeschwerde, heute im Rahmen des Strafrechtsbeschwerde nach Art. 78 ff.
BGG) die Verletzung dieses Gebotes vorfrageweise zur Hauptfrage der Strafzu-
messung (BGE 130 IV 54 E. 3/3/2; zuletzt: Kass.-Nr. AC090015, Beschluss vom
21. Oktober 2010, in Sachen E., E. II/6, insb. m.H. auf Kass.-Nr. AC070009, Be-
schluss vom 14. Juni 2007, in Sachen H., E. II/3/2; überholt seither ZR 98 Nr. 56).
Die Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebotes erfolgt auch vorlie-
gend im Hinblick auf eine Berücksichtigung der Verletzung bei der Strafzumes-
sung (vgl. KG act. 1 S. 20 a.E., S. 2 [Antrag Ziff. 1]). Auf die Rüge kann daher
aufgrund der in § 430b StPO ZH statuierten Subsidiarität der kantonalen Nichtig-
keitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
8. Abschliessend ergibt sich, dass die Beschwerde in keinem Punkt durch-
zudringen vermochte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden konnte.

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IV.
Ausgangsgemäss werden die Kosten des Kassationsverfahrens, ein-
schliesslich jene der amtlichen Verteidigung sowie allfällige der unentgeltlichen
Geschädigtenvertretung, dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch - zufolge offen-
kundiger Uneinbringlichkeit - sogleich abgeschrieben und auf die Gerichtskasse
genommen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich jene der amtlichen
Verteidigung sowie allfällige der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung,
werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch sogleich definitiv abge-
schrieben.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 20. August 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär