zh_kassationsgericht · AA100107 · 2011-11-21 · de
Unzulässige Ersetzung einer Rückzugserklärung (fiktiver Klagerückzug)
Schiedsgutachten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100107-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 21. November 2011
in Sachen
1. A.X.,
2. B.X.,
Kläger und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 7. Juli 2010 (HG090090/U/ei)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Werkvertrag vom 8./9. April 2002 übertrugen die Beschwerdeführer
dem Beschwerdegegner die inneren Verputzarbeiten im Neubau Einfamilienhaus
_______strasse xx in NN mit einer Vertragssumme von Fr. 216'457.95 netto (HG
[= Akten des Handelsgerichts HG090090)] act. 4/3). Am 22. Oktober 2002 erfolgte
die Abnahme der vom Beschwerdegegner geleisteten Arbeiten (HG act. 1 S. 8).
Am 20. März 2004 stellte die Bauleitung bei einer Nachkontrolle verschiedene
Risse fest, für welche sie den Beschwerdegegner verantwortlich machte (HG
act. 1 S. 8 f.). In der Folge entstand zwischen den Parteien eine Auseinander-
setzung um von den Beschwerdeführern behauptete Mängel der Arbeiten des
Beschwerdegegners.
2. Am 22. April 2009 reichten die Beschwerdeführer gegen den Beschwer-
degegner eine Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Mit dieser
beantragten sie, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihnen Fr. 139'335.50
und Fr. 471'886.50 zuzüglich Zins zu bezahlen (HG act. 1 und 3). Der Beschwer-
degegner beantragte die Abweisung der Klage (HG act. 9). Am 16. Dezember
2009 führte das Handelsgericht eine Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung
durch. Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die Parteien einen Prozess-
vergleich. Mit diesem beantragten sie dem Gericht, es sei ein Gutachten darüber
einzuholen, ob der Grundputz an den Wänden in der Einliegerwohnung des
Untergeschosses sowie an den Wänden in den Zimmern des Dachgeschosses in
der Liegenschaft der Beschwerdeführer den Regeln der Baukunde entspricht.
Komme der gerichtlich zu bestellende Gutachter zum Ergebnis - so vereinbarten
die Parteien in diesem Vergleich -, dass der Grundputz in der Einliegerwohnung
und/oder in den Zimmern des Dachgeschosses den Regeln der Baukunde nicht
entspreche, verpflichte sich der Beschwerdegegner, den Beschwerdeführern
Fr. 350'000.-- per Saldo aller Ansprüche zu bezahlen. Komme der Gutachter zum
Ergebnis, dass der Grundputz den Regeln der Baukunde entspreche, verpflichte-

- 3 -
ten sich die Beschwerdeführer, die Klage innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung
des Gutachtens zurückzuziehen. Ferner verpflichteten sich die Parteien, die
Kosten des Prozesses (inklusive Gutachten) je zur Hälfte zu übernehmen und
gegenseitig auf Prozessentschädigung zu verzichten. Schliesslich erklärten sich
die Parteien als mit Vollzug dieser Vereinbarung per Saldo aller gegenseitigen
Ansprüche auseinandergesetzt (HG Prot. S. 4 - 6).
3. Am 31. Mai 2010 erstattete der Experte, C., ein Gutachten. In diesem
gelangte er zur Beurteilung, dass der Grundputz an den Wänden in der Einlieger-
wohnung des Untergeschosses sowie in den Zimmern das Dachgeschosses der
Liegenschaft der Beschwerdeführer den Regeln der Baukunde entspreche (HG
act. 19). Die vorinstanzliche Instruktionsrichterin stellte dieses Gutachten den
Parteien mit Verfügung vom 8. Juni 2010 zu und räumte den Beschwerdeführern
explizit die Gelegenheit ein, die Klage innert 10 Tagen zurückzuziehen (HG
Prot. S. 12). Mit Eingabe vom 18. Juni 2010 bezeichneten die Beschwerdeführer
das Gutachten als mangelhaft und beantragten, der Beschwerdegegner sei zu
verpflichten, ihnen Fr. 350'000.-- zu bezahlen, eventualiter sei ein neues Gut-
achten einzuholen, subeventualiter sei den Beschwerdeführern Frist zur Stellung
von Ergänzungsfragen anzusetzen, und sub-subeventualiter seien dem Gutachter
diverse (ausformulierte) Ergänzungsfragen zu stellen (HG act. 22). Mit Beschluss
vom 7. Juli 2010 schrieb das Handelsgericht das Verfahren als durch Rückzug
der Klage erledigt ab (KG act. 2).
4. Gegen den ihnen am 12. Juli 2010 zugestellten (HG act. 24A) handels-
gerichtlichen Beschluss vom 7. Juli 2010 reichten die Beschwerdeführer am
17. September 2010 und damit - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien -
rechtzeitig beim Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser
stellen sie die Anträge, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der
Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihnen Fr. 350'000.-- zu bezahlen; eventua-
liter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG
act. 1 S. 2). Die ihnen nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 28'000.--
(KG act. 6 S. 2 Ziff. 4) leisteten die Beschwerdeführer innert Frist (KG act. 11 und
12). Die Vorinstanz verzichtete ausdrücklich auf eine Vernehmlassung zur

- 4 -
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 13). Der Beschwerdegegner beantragt mit seiner
ebenfalls rechtzeitig (KG act. 6 S. 2 Ziff. 3, act. 7/2, act. 14) eingereichten
Beschwerdeantwort, das Begehren auf Verpflichtung des Beschwerdegegners zur
Zahlung von Fr. 350'000.-- an die Beschwerdeführer sei abzuweisen (KG act. 14
S. 2 und S. 16). Diese Beschwerdeantwort wurde den Beschwerdeführern zur
Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 16). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegen-
den Verfahren nicht.
II.
1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO
ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-
hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen
Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren
zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem
der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-
chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-
gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht,
d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006
(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]
vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
[AnwGebV] vom 8. September 2010).
2. Beim angefochtenen Beschluss, mit welchem das Handelsgericht das
Verfahren als durch Rückzug der Klage erledigt abschrieb, handelt es sich um
einen Endentscheid im Sinne von § 281 ZPO ZH. Gegen diesen ist die Nichtig-

- 5 -
keitsbeschwerde ohne weiteres zulässig. Unter diesem Aspekt ist auf die
Beschwerde einzutreten.
III.
1. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführer seien auf die im Vergleich
vom 16. Dezember 2009 eingegangene Verpflichtung zu behaften (KG act. 2
S. 10 Erw. 11). Mit dieser Verpflichtung meinte die Vorinstanz die Verpflichtung,
die Klage innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung des Gutachtens zurückzuziehen,
falls der Gutachter zum Ergebnis gelange, dass der Grundputz den Regeln der
Baukunde entspreche (KG act. 2 S. 3; HG Prot. S. 5 Ziff. 6). Weiter erwog die
Vorinstanz, aufgrund der Weigerung der Beschwerdeführer, den Klagerückzug zu
erklären, sei diese Willenserklärung in Anwendung von § 308 Abs. 1 ZPO ZH in
Verbindung mit § 304 Abs. 1 ZPO ZH durch den vorliegenden richterlichen Ent-
scheid zu ersetzen. Deshalb sei das Verfahren unter vereinbarungsgemässer
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als durch Rückzug infolge des
zulässigen und klaren Vergleichs erledigt abzuschreiben (KG act. 2 S. 10
Erw. 11).
1.1. Die Beschwerdeführer rügen dazu, sie hätten nie eine Rückzugs-
erklärung abgegeben. Der Beschwerdegegner habe auch nicht um Vollstreckung
des Vergleichs ersucht. Mit der Abschreibung des Verfahrens als durch Rückzug
erledigt habe die Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt (KG act. 1 S. 13
Ziff. 19). Im Vergleich vom 16. Dezember 2009 sei nicht vereinbart worden, dass
die Vorinstanz das Verfahren von sich aus abschreiben könne, falls eine Rück-
zugserklärung der Beschwerdeführer ausbleibe (KG act. 1 S. 14 Ziff. 23, S. 15
Ziff. 26). Die Ersetzung einer Willenserklärung durch einen richterlichen Entscheid
im Sinne von § 308 Abs. 1 ZPO ZH sei ein Instrument des Vollstreckungsrechts.
Die Realvollstreckung erfolge grundsätzlich im Befehlsverfahren gemäss § 222
Ziff. 1 ZPO ZH. Zwar halte § 304 Abs. 1 ZPO ZH ausdrücklich fest, dass schon
der erkennende Richter im Urteil über den materiellen Anspruch Vollstreckungs-
anordnungen treffen dürfe. Praktisch werde sich der erkennende Richter aber auf
die Androhung von Vollstreckungsmassnahmen beschränken müssen für den

- 6 -
Fall, dass der Pflichtige dem Urteil nicht innert Frist nachlebe (KG act. 1 S. 15
Ziff. 25 f. mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 304). Die Vor-
instanz habe den abgeschlossenen Vergleich nach ihrem Gutdünken vollstreckt.
Für dieses Vorgehen bestehe keine gesetzliche Grundlage. Neben der Dispositi-
onsmaxime habe die Vorinstanz auch die sachlichen Zuständigkeitsvorschriften
über die Vollstreckung verletzt (KG act. 1 S. 16 Ziff. 27 und 28).
1.2. Der Beschwerdegegner hält diesen Rügen entgegen, Ziffer 6 der Ver-
einbarung vom 16. Dezember 2009 begründe seinen Anspruch auf den Klage-
rückzug der Beschwerdeführer. Sein Wille zur Vollstreckung komme in der
Vereinbarung unmissverständlich zum Ausdruck. Ein zusätzliches formelles Voll-
streckungsbegehren habe sich deshalb erübrigt. Das vorinstanzliche Vorgehen
entspreche der Verfahrensökonomie und basiere auf den Verfahrensvorschriften,
welche dem erkennenden Gericht die Kompetenz zur Vollstreckung einräumten.
Die Vorinstanz sei deshalb legitimiert gewesen, die verweigerte Willenserklärung
direkt durch ihren richterlichen Entscheid zu ersetzen, und sie habe nicht die
Dispositionsmaxime verletzt, indem sie das getan habe (KG act. 14 S. 6 f.
Ziff. 16).
1.3. Die Dispositionsmaxime besagt (soweit von den Beschwerdeführern
avisiert), dass das Gericht einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen
darf, als sie verlangt (§ 54 Abs. 2 ZPO ZH). Die Parteien schlossen vor Vorinstanz
einen Prozessvergleich. In Ziff. 6 desselben verpflichteten sich die Beschwerde-
führer, die Klage zurückzuziehen, wenn der Gutachter zum Ergebnis komme,
dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde entspreche (HG Prot. S. 5
Ziff. 6). Die Parteien, insbesondere auch der Beschwerdegegner, waren mit
diesem Prozessvergleich einverstanden (HG Prot. S. 6). Der Beschwerdegegner
verlangte damit einen Klagerückzug, wenn der Gutachter zum Ergebnis komme,
dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde entspreche. Der vor-
instanzliche Entscheid hält sich mithin innerhalb des vom Beschwerdegegner
Verlangten. Die Dispositionsmaxime ist nicht verletzt. Diese Rüge geht fehl.

- 7 -
1.4. Hingegen ist die Rüge begründet, die Vorinstanz habe das Verfahren zu
Unrecht als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben, obwohl die
Beschwerdeführer die Klage nicht zurückgezogen haben:
a) In den vorinstanzlichen Akten ist tatsächlich keine Erklärung der
Beschwerdeführer vorhanden, dass sie die Klage zurückziehen. Aufgrund einer
Parteierklärung darf der Prozess nur erledigt werden, wenn die Erklärung klar und
zulässig ist (§ 188 Abs. 3 ZPO ZH). Eine solche klare Erklärung der Beschwerde-
führer liegt nicht vor. Indem die Vorinstanz trotzdem den Prozess als durch Rück-
zug der Klage erledigt abschrieb, verletzte sie diese Vorschrift und damit einen
wesentlichen Verfahrensgrundsatz.
b) Die Vorinstanz wollte indes diese fehlende Erklärung der Beschwerde-
führer gestützt auf § 308 Abs. 1 ZPO ZH in Verbindung mit § 304 Abs. 1 ZPO ZH
durch einen richterlichen Entscheid ersetzen (KG act. 2 S. 10 Erw. 11). Dies ist
aber nicht zulässig. Die auf § 308 Abs. 1 ZPO ZH gestützte Ersetzung einer
Willenserklärung durch richterlichen Entscheid ist, wie die Beschwerdeführer zu
Recht geltend machen, ein Institut des Vollstreckungsrechts gemäss §§ 300 ff.
ZPO ZH. In diesem Rahmen vollstreckbar sind nur rechtskräftige Entscheide
(§ 300 ZPO ZH). Im vorliegenden Fall lag kein rechtskräftiger Entscheid vor, der
der Vollstreckung fähig gewesen wäre.
Zwar hält § 304 Abs. 1 ZPO ZH ausdrücklich fest, dass schon der erkennen-
de Richter im Urteil über den materiellen Anspruch Vollstreckungsmassnahmen
treffen darf (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 304). Dies betrifft aber die
Vollstreckung des Urteils über den materiellen Anspruch als solchen (vgl. die
zitierte Note bei Frank/Sträuli/Messmer), nicht aber einen innerhalb eines solchen
Verfahrens abgeschlossenen Prozessvergleich bzw. eine mit einem solchen
Prozessvergleich vereinbarte, unter einer Bedingung stehende prozessuale Er-
klärung eines Klagerückzuges. M.a.W.: Die Vollstreckungsanordnung, welche
schon das erkennende Gericht gemäss § 304 Abs. 1 ZPO ZH treffen kann, hat
sich auf die Vollstreckung des Erkenntnisses selber zu beziehen. Vorliegend ver-
langten die Beschwerdeführer die Verpflichtung des Beschwerdegegners zu einer
Geldleistung. Dies war der zu beurteilende materielle Anspruch. Ein gerichtlicher

- 8 -
Entscheid darüber konnte entweder in einer ganzen oder teilweisen Klage-
gutheissung und damit einer Verpflichtung des Beschwerdegegners zu einer
Geldzahlung bestehen. Dann hätte sich die Vollstreckung nach dem SchKG und
nicht nach §§ 300 ff. ZPO ZH gerichtet (vgl. § 303 ZPO ZH). Oder ein gerichtlicher
Entscheid darüber konnte in einer vollumfänglichen Klageabweisung bestehen.
Dann hätte es überhaupt keiner Vollstreckungsmassnahme bedurft. Bezüglich
des von den Beschwerdeführern eingeklagten materiellen Anspruchs fallen somit
Vollstreckungsmassnahmen nach §§ 300 ff. ZPO ZH ausser Betracht. Deshalb
können solche auch nicht im Sinne von § 304 Abs. 1 ZPO ZH durch das er-
kennende Gericht angeordnet werden.
Tatsächlich besteht, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen,
für die vorinstanzliche Ersetzung der Klagerückzugserklärung der Beschwerde-
führer durch richterlichen Entscheid keine gesetzliche Grundlage.
1.5. Abgesehen davon, dass die Abschreibung des Verfahrens als durch
Rückzug der Klage erledigt, obwohl die Beschwerdeführer keine solche Erklärung
abgaben, schon grundsätzlich nicht zulässig ist, machen die Beschwerdeführer zu
Recht auch geltend, dass einerseits der Beschwerdegegner gar keine Voll-
streckungsmassnahme beantragt hatte, und dass ihnen andererseits Gelegenheit
zur Beantwortung eines solchen Antrages hätte gegeben werden müssen (§ 304
Abs. 1 i.V. mit § 222 und § 206 ZPO ZH). Zwar stellte die Vorinstanz den
Beschwerdeführern das Gutachten zu, räumte ihnen die Gelegenheit ein, die
Klage innert 10 Tagen zurückzuziehen (HG Prot. S. 12), nutzten die Beschwerde-
führer diese Gelegenheit zu einer ausführlichen Stellungnahme zum Gutachten
(HG act. 22) und berücksichtigte die Vorinstanz diese Stellungnahme auch (KG
act. 2 S. 4 ff.). Das genügte aber nicht zur Wahrung des Gehörsanspruchs der
Beschwerdeführer, wenn die Vorinstanz ohne entsprechenden Antrag des
Beschwerdegegners die Vornahme einer Vollstreckungsmassnahme wie die
Ersetzung der Klagerückzugserklärung der Beschwerdeführer durch richterlichen
Entscheid in Aussicht nahm. Damit mussten die Beschwerdeführer nicht rechnen.
Darauf hätten sie hingewiesen und es hätte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme
dazu gegeben werden müssen.

- 9 -
1.6. Zusammenfassend verletzt die vorinstanzliche Ersetzung der Klage-
rückzugserklärung der Beschwerdeführer durch richterlichen Entscheid wesent-
liche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH. Der angefochtene
Beschluss mit der Abschreibung des Verfahrens als durch Rückzug der Klage
erledigt beruht darauf und muss deshalb aufgehoben werden.
2. Die Beschwerdeführer beantragen einen Entscheid in der Sache selbst
durch das Kassationsgericht, nämlich die Verpflichtung des Beschwerdegegners
zur Zahlung von Fr. 350'000.-- an die Beschwerdeführer. Ein Entscheid in der
Sache selbst wäre indes nur zulässig, wenn diese spruchreif wäre (§ 291 ZPO
ZH). Das ist nicht der Fall; insbesondere schon deshalb nicht, weil vorab dem
Beschwerdegegner Gelegenheit zur Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerde-
führer an die Vorinstanz vom 18. Juni 2010 (HG act. 22) zu geben sein wird. Die
Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird nach allfälligen
Verfahrensergänzungen einen neuen Entscheid zu fällen haben.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens muss über die weiteren Rügen nicht
mehr entschieden werden. Immerhin kann dazu Folgendes bemerkt werden:
4. Die Vorinstanz erwog, die Parteien hätten mit dem Prozessvergleich vom
16. Dezember 2009 ein Schiedsgutachten im Sinne von § 258 ZPO ZH vereinbart
(KG act. 2 S. 7 f.). Die Beschwerdeführer stellen dies in Abrede (KG act. 1 S. 23
ff.). Ein Schiedsgutachten müsse ausdrücklich vereinbart werden (KG act. 1 S. 23
f.). Das hätten die Parteien nicht gemacht. Der Prozessvergleich der beidseits
anwaltlich vertretenen Parteien verwende das Wort Schiedsgutachten nicht. Er
besage auch nicht, dass das einzuholende Gutachten nur eingeschränkt über-
prüfbar sei (KG act. 1 S. 24 Ziff. 49). Der Wortlaut der Vereinbarung spreche
vielmehr für ein gerichtliches Gutachten (im Sinne von §§ 171 ff. ZPO ZH)
(KG act. 1 S. 25 Ziff. 50).
4.1. Auf diese Rüge bzw. diese Thematik könnte im vorliegenden Verfahren
wohl kaum eingetreten werden:

- 10 -
4.2. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unter-
liegen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, wenn das Bundesgericht frei
überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 1 und 2
ZPO ZH). Gegen den angefochtenen Beschluss mit einem Streitwert von
Fr. 611'222.-- (Fr. 139'335.50 + Fr. 471'886.50 gemäss HG act. 1 S. 2; vgl. KG
act. 2 S. 2) ist die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht zulässig
(Art. 72 ff. BGG; vgl. auch die zutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung
KG act. 2 S. 11 Ziff. 7.b). Dieses prüft die Verletzung von Bundesrecht frei (Art. 95
lit. a BGG). Rügen der Verletzung von Bundesrecht sind mithin im vorliegenden
kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht zulässig.
4.3. Nach der Praxis des Bundesgerichts gehört der Schiedsgutachter-
vertrag dem materiellen Recht an (BGE 129 III 535, 538 Erw. 2 mit Verweisung
auf BGE 67 II 146, 148 Erw. 2.). Die Parteien vereinbarten im Rahmen eines vor
Vorinstanz am 16. Dezember 2009 abgeschlossenen Prozessvergleichs, der Vor-
instanz zu beantragen, ein Gutachten einzuholen (HG Prot. S. 4 f.). Bei einem
solchen Prozessvergleich handelt es sich um einen zivilrechtlichen Vertrag (Hans
Ulrich Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 149;
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 393 f.). Zustande-
kommen, Inhalt und Auslegung eines solchen Vertrages richten sich ebenfalls
nach materiellem Bundesrecht, nämlich nach Art. 1 ff. OR. Auch das Zustande-
kommen und der Inhalt eines Vertrags betreffend Erstellung eines Schiedsgutach-
tens im Sinne von § 258 ZPO ZH richten sich nach (materiellem) Bundesrecht
(Kass.-Nr. 98/055 Z vom 26.5.1999 Erw. III.1).
4.4. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Parteien mit dem Prozessvergleich
vom 16. Dezember 2009 die Einholung eines Schiedsgutachtens im Sinne von
§ 258 ZPO ZH vereinbart hatten und dass es sich beim Gutachten von C. vom
31. Mai 2010 um ein Schiedsgutachten im Sinne von § 258 ZPO ZH handelt
(KG act. 2 S. 7 f.). Die Beschwerdeführer beanstanden diese vorinstanzliche
Auffassung in der Nichtigkeitsbeschwerde. Wie es sich damit verhält, sind nach
dem in der vorstehenden Erwägung Ausgeführten Fragen der Anwendung des
materiellen Bundesrechts. Darauf kann im vorliegenden kantonalen Nichtigkeits-

- 11 -
beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Diese Rüge könnte vom
Kassationsgericht nicht geprüft werden. Bei einer Prüfung der weiteren Rügen
müsste von der vorinstanzlichen Auffassung eines Schiedsgutachtens im Sinne
von § 258 ZPO ZH ausgegangen werden.
5. Die Beschwerdeführer rügen, im Prozessvergleich vom 16. Dezember
2009 hätten die Parteien vereinbart, dass der Beschwerdegegner dann eine
Pauschale von Fr. 350'000.-- zu bezahlen habe, wenn der Grundputz alternativ an
den Wänden in der Einliegerwohnung und/oder in den Zimmern des Dach-
geschosses den Regeln der Baukunde nicht entspreche. Der Gutachter habe
diese vereinbarte isolierte bzw. gesonderte Betrachtungsweise von Unter- und
Obergeschoss ausser Acht gelassen und willkürlich auf einen Durchschnittswert
von Untergeschoss und Obergeschoss zusammen abgestellt. Die Vorinstanz sei
dieser gutachterlichen Betrachtungsweise ohne weitere Begründung gefolgt und
habe damit die Dispositionsmaxime verletzt (KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 29 - 31). Damit
beanstanden die Beschwerdeführer jedoch die gutachterlichen Feststellungen. Mit
der Dispositionsmaxime hat das nichts zu tun.
6. Die Beschwerdeführer rügen, dass ihnen entgegen § 180 ZPO ZH keine
Gelegenheit gegeben worden sei, dem Gutachter Ergänzungsfragen zu stellen
(KG act. 1 S. 17 - 19). Die Vorinstanz ging indes nicht von einem Gutachten im
Rahmen eines Beweisverfahrens im Sinne von §§ 133 ff., insbes. §§ 171 ff. ZPO
ZH aus, sondern von einem Schiedsgutachten im Sinne von § 258 ZPO ZH.
Daran geht diese Rüge vorbei.
Allerdings machen die Beschwerdeführer geltend, auch bei einem Schieds-
gutachten im Sinne von § 258 ZPO ZH hätte ihnen Gelegenheit gegeben werden
müssen, zum Gutachten Stellung zu nehmen, Ergänzungsfragen zu stellen,
Erläuterung oder allenfalls die Bestellung eines neuen Gutachters zu verlangen
(KG act. 1 S. 19 f. Ziff. 39). Die Beschwerdeführer hatten Gelegenheit, zum Gut-
achten Stellung zu nehmen, und nutzten diese Gelegenheit auch (HG act. 22).
Der prozessuale Gehörsanspruch scheint mithin nicht verletzt. Ob die Beschwer-
deführer als Vertragspartner des Prozessvergleichs, mit welchem (gemäss vor-
instanzlicher, im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfender Feststellung) die

- 12 -
Parteien die Einholung eines Schiedsgutachtens beantragt hatten, einen
Anspruch auf Stellung von Ergänzungsfragen an den Gutachter haben, ist eine
Frage des Inhaltes des Prozessvergleichs bzw. des Schiedsgutachtervertrages,
damit eine Frage der Anwendung des materiellen Bundesrechts und im vor-
liegenden Verfahren deshalb ebenfalls nicht überprüfbar.
7. Die Beschwerdeführer machen überdies geltend, sie hätten vor Vor-
instanz beantragt, dem Gutachter Ergänzungsfragen zu stellen. Die Vorinstanz
habe diesen Antrag faktisch abgelehnt, die Ablehnung aber überhaupt nicht
begründet. Damit habe sie den Gehörsanspruch der Beschwerdeführer verletzt
(KG act. 1 S. 19 Ziff. 38, S. 22 Ziff. 44). Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt
sich indes ohne weiteres, weshalb die Vorinstanz dem Antrag auf Stellung von
Ergänzungsfragen an den Gutachter nicht stattgab, auch wenn die Vorinstanz
dies nicht explizit so erwähnte. Die Vorinstanz prüfte die von den Beschwerde-
führern gegen das Gutachten vorgebrachten Einwendungen, erachtete diese aber
als unbegründet und das Gutachten als klar und überzeugend (KG act. 2 S. 10
Erw. 10). Ergänzungsfragen hätte sie offenkundig nur dann als angebracht er-
achtet, wenn sie das Gutachten als (insgesamt oder in einzelnen Punkten) unklar
gewürdigt hätte. In der Feststellung, das Gutachten sei nachvollziehbar und klar,
ist die Begründung für das Absehen von der Stellung von Ergänzungsfragen ent-
halten.
8. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung klaren materiellen Rechts
(KG act. 1 S. 22 ff.). Sie sind sich bewusst, dass die Verletzung von Bundesrecht
beim Bundesgericht zu rügen wäre und im vorliegenden Verfahren nicht be-
handelt werden kann (KG act. 1 S. 22 Ziff. 45). Ihre Rügen der Verletzung klaren
materiellen Rechts beziehen sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer
nicht auf kantonales materielles Recht, sondern auf Zustandekommen und Inhalt
der Vereinbarung über ein Schiedsgutachten (KG act. 1 S. 23 - 32). Dabei handelt
es sich um die Anwendung von Bundesrecht. Darauf kann im vorliegenden Ver-
fahren nicht eingetreten werden.
9. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz auch vor, das Gutachten
von C. vom 31. Mai 2010 willkürlich gewürdigt und ihren Gehörsanspruch verletzt

- 13 -
zu haben (KG act. 1 S. 32 ff.). Speziell machen die Beschwerdeführer geltend,
der Gutachter sei zum Schluss gekommen, die Regeln der Baukunde seien
eingehalten worden; dies, obwohl - so die Beschwerdeführer - die Mindest-
putzdicke (von 10 mm Grundputz [KG act. 1 S. 34 Ziff. 70]) bei 8 von 10 Proben
nicht eingehalten worden sei und bei den Proben im Untergeschoss keine einzige
die erforderlichen Normen einhalte (KG act. 1 S. 33 Ziff. 69). Die Vorinstanz habe
sich mit ihren bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einwänden
nicht auseinandergesetzt (KG act. 1 S. 40 Ziff. 80).
9.1. Die Vorinstanz erwog, der Gutachter habe festgehalten, dass er die
Qualität des Grundputzes beurteilt habe. Er habe dargelegt, dass die Einhaltung
der "Regeln der Baukunde" nicht bloss anhand eines einzelnen Kriteriums, wie
der Putzdicke, sondern aufgrund einer Gesamtwürdigung zu überprüfen gewesen
sei. Entscheidend sei denn auch letztlich - so die Vorinstanz -, dass der Grund-
putz die Anforderungen eines bestimmungsgemässen Gebrauchs erfülle. In
Bezug auf die Unterschreitungen der Mindestputzdicke halte der Gutachter fest,
dass diese toleriert werden könnten und keinen Einfluss auf die technischen
Eigenschaften hätten. Die SIA Norm V 242/1 spreche denn auch - so wieder die
Vorinstanz in ihren Erwägungen - von einem Sollmass von 10 mm, welches in
örtlich begrenzten Zonen um max. 5 mm unterschritten werden könne. Das
Gutachten sei folglich insofern nicht zu beanstanden und keineswegs offen-
sichtlich unrichtig. Nicht zu beanstanden sei auch der weitergehende, vorliegend
zu Recht als irrelevant gerügte Hinweis, die Unterschreitungen seien nicht Aus-
druck von beabsichtigten Materialeinsparungen. Hinsichtlich der vom Gutachter
angewandten Prüfungsmethoden sei festzuhalten, dass ein von den Beschwerde-
führern in Auftrag gegebenes und von ihnen zitiertes Gutachten ebenfalls auf
mikroskopische Untersuchungen und den aufzuwendenden Druck, um die Proben
zwischen den Fingern zu zerreiben, abstelle. Darüber hinaus könne nicht von
einem offensichtlichen Fehler gesprochen werden, solange keine Werte für
Haftzugprüfungen von Gips-Kalk-Grundputzen in den einschlägigen SIA-Normen
festgeschrieben seien. Aktenwidrig sei sodann die Behauptung der Beschwerde-
führer, es habe keine Prüfung hinsichtlich Hohlstellen und Rissbildung gegeben.
Der Gutachter halte diesbezüglich fest, dass keines von beidem festgestellt

- 14 -
worden sei. Die Beschwerdeführer monierten sodann eine falsche Protokollierung
anlässlich des Augenscheins vom 1. April 2010, indem sie geltend machten, der
vorgenommene Quadrätchentest habe Zonen mit ungenügender Haftung offen-
bart. Dabei handle es sich jedoch nicht um eine falsche Protokollierung, sondern
um eine abweichende Beurteilung der aus dem Test resultierenden Feststellun-
gen. Der Gutachter sei zum Schluss gekommen, die Haftung sei bei sämtlichen
Proben gut gewesen. Inwiefern diese Würdigung offensichtlich unrichtig sein
solle, führten die Beschwerdeführer nicht aus. Auch die von den Beschwerde-
führern vorgebrachte Beanstandung der Trocknungszeit der Laborproben ver-
möge nicht zu überzeugen (wird weiter ausgeführt). Die Beanstandungen der
Beschwerdeführer seien folglich unbegründet oder nicht geeignet, das nachvoll-
ziehbare und klare Gutachten als offensichtlich ungerecht, willkürlich, unsorgfältig,
fehlerhaft, in hohem Grade der Billigkeit widersprechend oder auf falschen tat-
sächlichen Grundlagen beruhend bezeichnen zu können. Dementsprechend sei
es verbindlich (KG act. 2 S. 8 - 10 Erw. 9 und 10).
9.2. Die Vorinstanz ging damit sehr wohl auf die von den Beschwerdeführern
vorgebrachten Einwendungen ein, setzte sich mit diesen auseinander und
begründete, weshalb sie das Gutachten nicht in Frage zu stellen vermöchten. Die
Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs ist in der Allgemeinheit, in der sie in
Ziff. 80 der Beschwerde vorgetragen wird (KG act. 1 S. 40), unbegründet.
9.3. Allerdings erscheint die Rüge bezüglich der Dicke des Grundputzes als
begründet.
a) Im Anhang 1 zum Gutachten von C. vom 31. Mai 2010 finden sich
Hersteller-Angaben zum Material des eingebrachten Grundputzes, "Granol Gips-
Kalk 28 Grundputz Innen". Darin wird eine "Mindestauftragsstärke" von
10 mm an Wänden vorgesehen (HG act. 19 S. 26). Der Gutachter mass an
diversen Sondierstellen an Wänden der Einliegerwohnung Putzdicken von
7 - 11 mm inkl. Weissputz und an Wänden im Dachgeschoss Putzdicken von
9 - 20 mm inkl. Weissputz (HG act. 19 S. 8 - 12 und S. 23). Er hielt dazu fest, die
Putzdicken variierten von 7 bis 20 mm, "mit einer mittleren Dicke bei 10 Messun-
gen von 10.1 mm". Die gemessenen örtlichen Unterschreitungen der Mindest-

- 15 -
stärke würden den Unebenheiten der Backsteinwände zugeschrieben und
könnten toleriert werden. Sie seien einerseits nicht Ausdruck von beabsichtigten
Materialeinsparungen und hätten andererseits auf das Erscheinungsbild wie auch
auf die technischen Eigenschaften keinen weiteren Einfluss (HG act. 19 S. 25
Ziff. 2).
b) Die Beschwerdeführer hatten in ihrer Eingabe vor Vorinstanz u.a. ein-
gewandt, die Feststellung des Gutachters, dass die Putzdicken zwischen 7 bis 20
mm variierten, mit einer mittleren Dicke bei 10 Messungen von 10.1 mm, sei
falsch (HG act. 22 S. 5 f. Ziff. 4 und 5). Bei den gemessenen Putzdicken handle
es sich um die Dicke des Grundputzes inkl. des Weissputzes. Der Gutachter
komme deshalb auf eine durchschnittliche Putzdicke von 10.1 mm, weil darin die
Weissputzdicke eingerechnet sei. Das sei normwidrig und nicht zulässig. Die
Mindestputzdicke müsse gemäss Hersteller für den Grundputz, also ohne Weiss-
putz, 10 mm betragen. Ziehe man die normüblichen mindestens 2 mm für den
Weissputz von den vom Gutachter vorgenommenen Messungen ab, ergebe das
Grundputzdicken zwischen 5 - 9 mm für die Wände der Einliegerwohnung und
zwischen 7 und 18 mm für die Wände im Dachgeschoss. Das ergebe einen
Durchschnittswert von 8.1 mm. Dieser unterschreite das geforderte (Mindest-)
Sollmass von 10 mm für den Grundputz klar (HG act. 22 S. 6). Überdies sei es
methodisch ohnehin nicht zulässig, eine mittlere Dicke zu ermitteln (HG act. 22
S. 7 Ziff. 10). Die gutachterliche Aussage, die gemessenen örtlichen Unterschrei-
tungen der Mindeststärke würden den Unebenheiten der Backsteinwände zu-
geschrieben, sei unzutreffend. Nicht alle Wände seien aus Backstein. Gewisse
Wände seien auch aus Beton. Die tiefsten vom Gutachter gemessenen Werte
seien gerade an Betonwänden zu finden, nämlich die Proben Pu3 und Mu3 (HG
act. 22 S. 7 Ziff. 12 mit Verweisung auf das Gutachten [HG act. 19] S. 10). Zudem
erwähne der Gutachter keine Regel, die es erlaube, bei Backsteinwänden von der
Mindestdicke von 10 mm abzuweichen (HG act. 22 S. 8). In der Einliegerwohnung
halte keine einzige Probe das Mindestmass von 10 mm ein. Der Durchschnitt der
Proben in der Einliegerwohnung betrage (unter Abzug von 2 mm für den Weiss-
putz) nur 6 1/3 mm (HG act. 22 S. 9 f.). Der Gutachter gebe auch keine
Begründung dafür, weshalb Unterschreitungen der Mindeststärke toleriert werden

- 16 -
könnten. Diese Aussage sei ohnehin unhaltbar, handle es sich doch um Mindest-
stärken (HG act. 22 S. 11). Bei einer solchen Unterschreitung der Mindeststärke
seien die Regeln der Baukunde im Gegensatz zur Aussage des Gutachters offen-
sichtlich verletzt (HG act. 22 S. 13 Ziff. 17).
c) Tatsächlich ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss nicht, dass die
Vorinstanz diese Einwendungen sorgfältig geprüft hätte. Insbesondere ergibt sich
aus dem angefochtenen Beschluss nicht, weshalb die Vorinstanz diese Einwände
verworfen hat, wenn sie sie denn geprüft hat. Die vorinstanzlichen Hinweise auf
gutachterliche Aussagen, dass die Einhaltung der Regeln der Baukunde nicht
bloss anhand eines einzelnen Kriteriums wie der Putzdicke, sondern aufgrund
einer Gesamtwürdigung zu überprüfen gewesen sei, dass die Unterschreitungen
der Mindestputzdicke toleriert werden könnten und keinen Einfluss auf die techni-
schen Eigenschaften hätten, und die vorinstanzlichen Erwägungen, dass letztlich
entscheidend sei, dass der Grundputz die Anforderungen eines bestimmungs-
gemässen Gebrauchs erfülle und dass die SIA-Norm V 242/1 von einem Sollmass
von 10 mm spreche, welches in örtlich begrenzten Zonen um max. 5 mm unter-
schritten werden könne (KG act. 2 S. 8 f.), entkräften die detaillierten und mit
Begründungen versehenen Einwendungen der Beschwerdeführer nicht. Dabei
scheint tatsächlich nicht nachvollziehbar, was der Sinn der vom Gutachter
genannten mittleren Dicke bei 10 Messungen von 10.1 mm sein soll, welche nur
deshalb diesen Wert ergibt, weil eine der 10 Messungen 20 mm aufwies (HG
act. 19 S. 23), wenn diese Werte nur unter Einbezug des Weissputzes gelten, der
Hersteller aber eine Mindestauftragsstärke allein des Grundputzes von 10 mm an
den Wänden vorsieht und wenn sämtliche Proben in der Einliegerwohnung nach
Abzug des Weissputzes ausnahmslos unter der Mindestauftragsstärke liegen
(also nicht bloss einzelne Ausnahmen an örtlich begrenzten Zonen). Eben-
sowenig scheint nachvollziehbar, die Unterschreitungen der Mindeststärke den
Unebenheiten der Backsteinwände zuzuschreiben, wenn doch in der Einlieger-
wohnung sämtliche Proben Unterschreitungen der Mindeststärke aufwiesen.
Insbesondere findet sich auch keine plausible Erklärung, weshalb die - bei Abzug
des Weissputzes teilweise offenbar massiven, bei den Proben in der Einlieger-
wohnung ausnahmslosen - Unterschreitungen der Mindestauftragsstärke des

- 17 -
Grundputzes auf die technischen Eigenschaften keinen "weiteren" Einfluss haben
und die Regeln der Baukunde nicht verletzen sollen, wenn doch der Hersteller
des verwendeten Grundputzmaterials eine Mindestauftragsstärke von 10 mm an
Wänden vorsieht (und der Gutachter eine Vornahme nach den Verarbeitungs-
richtlinien des Herstellers als Kriterium für die Einhaltung der Regeln der Bau-
kunde erachtet [HG act. 19 S. 25 unten]). Zur Wahrung des Gehörsanspruchs der
Beschwerdeführer wird sich die Vorinstanz im neuen Entscheid mit diesen Ein-
wendungen auseinandersetzen müssen; ggfs. auch mit der Position der
Beschwerdeführer, es sei je eine solche Prüfung sowohl für die Einliegerwohnung
als auch für das Dachgeschoss vorzunehmen (KG act. 1 S. 44 - 46).
9.4. Vor Vorinstanz hatten die Beschwerdeführer bemängelt, der Gutachter
habe erklärt, er habe keine Hohlstellen festgestellt. Es sei aber - so die Beschwer-
deführer - nicht nachvollziehbar, wie der Gutachter zu diesem Schluss gekommen
sei. Er habe es bei der Untersuchung vor Ort unterlassen, die Wandflächen
bezüglich Hohlstellen zu prüfen. Es seien einzig Sondieröffnungen in den Verputz
geschnitten worden (HG act. 22 S. 17 Ziff. 26 und 27). Ferner sei die gutachter-
liche Feststellung auf S. 25 des Gutachtens falsch, dass weder Risse festgestellt
noch bemängelt worden seien. Einerseits seien in der Klageschrift verschiedene
Rissbildungen bemängelt worden. Andererseits habe der Gutachter in Ziff. 5.1
des Gutachtens (HG act. 19 S. 7) selber festgestellt, dass die Wandbeschichtung
keine auffälligen Risse aufgewiesen habe. Also habe er doch Risse festgestellt,
wenn auch keine auffälligen. Überdies seien anlässlich des Augenscheins vom
1. April 2010 (vgl. HG act. 19 S. 6) diverse Risse besichtigt und unter den An-
wesenden, das heisse auch mit dem Gutachter, diskutiert worden (HG act. 22
S. 17 Ziff. 28).
a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Behauptung der Beschwerdeführer, es
habe keine Prüfung hinsichtlich Hohlstellen und Rissbildung gegeben, sei akten-
widrig. Der Gutachter habe diesbezüglich festgehalten, dass keines von beidem
festgestellt worden sei (KG act. 2 S. 9).
b) Die Beschwerdeführer rügen dies als willkürlich bzw. als Verkennung ihrer
Rüge (KG act. 1 S. 48).

- 18 -
c) Tatsächlich heisst der Umstand, dass der Gutachter erklärte, es seien
keine Hohlstellen und auch keine Risse festgestellt oder bemängelt worden, nicht,
dass er dies auch (eingehend, fachgerecht) geprüft hat. Tatsächlich wies der Gut-
achter unter dem Titel "Feststellungen/Messungen" lediglich auf einen visuellen
Eindruck und auf an verschiedenen Stellen vorgenommene Sondieröffnungen hin
(HG act. 19 S. 7). Die Vorinstanz wird sich auch mit diesen Einwendungen aus-
einandersetzen (und allenfalls beim Gutachter rückfragen) müssen.
10. Zusammenfassend verletzt die vorinstanzliche Abschreibung des Ver-
fahrens als durch Rückzug der Klage erledigt schon deshalb einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz, weil die Beschwerdeführer nicht erklärt hatten, dass sie die
Klage zurückziehen, und eine Ersetzung einer solchen Willenserklärung durch
richterlichen Entscheid im vorliegenden Verfahren nicht zulässig ist. Der darauf
beruhende angefochtene Beschluss muss schon deshalb aufgehoben werden,
ohne dass über die weiteren Rügen entschieden werden muss. Die Sache ist an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
IV.
Die Beschwerdeführer beantragten die Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses und die Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Bezahlung von
Fr. 350'000.--. Der angefochtene Beschluss wird mit dem vorliegenden Entscheid
aufgehoben. Insoweit obsiegen die Beschwerdeführer mit ihrem entsprechenden
Antrag. Hingegen entscheidet das Kassationsgericht nicht in der Sache selbst und
verpflichtet den Beschwerdegegner nicht, den Beschwerdeführern Fr. 350'000.--
zu bezahlen. Der Beschwerdegegner wendet zu Recht ein, dass ein solcher Ent-
scheid aufgrund des vor Vorinstanz abgeschlossenen Vergleichs, auf welchen die
Beschwerdeführer diesen Antrag stützen (KG act. 1 S. 13 Ziff. 20), von vornherein
nicht zulässig wäre (KG act. 14 S. 5 Ziff. 11). Die Beschwerdeführer stützen sich
auf Ziffer 5 dieses Vergleichs (KG act. 1 S. 13 Ziff. 20). Gemäss dieser Ziffer ver-
pflichtete sich der Beschwerdegegner, den Beschwerdeführern Fr. 350'000.-- zu
bezahlen, wenn der Gutachter zum Ergebnis gelangt, dass der Grundputz den
Regeln der Baukunde nicht entspricht (KG act. 2 S. 3 Ziff. 5; HG Prot. S. 5 Ziff. 5).

- 19 -
Der Gutachter gelangte nicht zu diesem, sondern zum gegenteiligen Ergebnis
(HG act. 19 S. 24 Ziff. 6.2). Ob zu Recht oder zu Unrecht, ist an dieser Stelle
offen zu lassen. Jedenfalls ist die Bedingung gemäss Ziff. 5 des Vergleichs nicht
erfüllt. Die Beschwerdeführer unterliegen insoweit mit ihrem entsprechenden
Antrag.
Der Beschwerdegegner beantragte explizit ausschliesslich, das Begehren
der Beschwerdeführer, er sei zu verpflichten, ihnen Fr. 350'000.-- zu bezahlen, sei
abzuweisen (KG act. 14 S. 2, S. 16). Insoweit obsiegt er. Zum Antrag der
Beschwerdeführer, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, stellte der
Beschwerdegegner keinen expliziten Antrag. Hingegen äusserte er sich in der
Begründung seiner Beschwerdeantwort nicht nur zur Frage der Verpflichtung zur
Zahlung von Fr. 350'000.--, sondern durchaus auch zu den Rügen der Beschwer-
deführer, welche die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses als solche
betrafen, bezeichnete diese Rügen als unzutreffend und erklärte, dass kein
Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO ZH vorliege (KG act. 14 S. 4 ff.). Ins-
besondere identifizierte er sich mit der vorinstanzlichen Abschreibung des Ver-
fahrens als durch Rückzug der Klage erledigt und bezeichnete dies als zulässig
(KG act. 14 S. 6 f. Ziff. 16). Insoweit unterliegt der Beschwerdegegner.
Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Beschwerdeverfahren sind als
ausgeglichen zu bewerten. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwer-
deverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Die
Prozessentschädigungen sind demnach wettzuschlagen (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH).
V.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.

- 20 -
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 7. Juli 2010 aufgehoben und die Sache im Sinne
der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 17'750.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den beiden Beschwerde-
führern je zu einem Viertel sowie dem Beschwerdegegner zur Hälfte auf-
erlegt.
4. Die Prozessentschädigungen für das Beschwerdeverfahren werden wett-
geschlagen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 611'222.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär