zh_kassationsgericht · AA060128 · 2007-04-18 · de
Ablehnung wegen Anscheins der Befangenheit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060128/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Karl Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Roland Götte
Zirkulationsbeschluss vom 18. April 2007
in Sachen
X.-AG,
Gesuchstellerin, Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt U.
gegen
Y.-AG,
Gesuchsgegnerin, Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt V.
betreffend
Ablehnung der Mietrichter
lic.iur. Th. Handloser, lic.iur. T. Fankhauser und H. Bossert,
Bezirksgericht Horgen, im Prozess MB050002
in Sachen der Parteien betreffend Anfechtung der Kündigung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2006 (VV060020/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1 Mit Klageschrift vom 9. Mai 2005 stellte die X.-AG (künftig: Beschwerde-
führerin) beim Mietgericht des Bezirkes Horgen das Begehren, es sei festzustel-
len, dass die Kündigungsschreiben der Y.-AG (künftig: Beschwerdegegnerin) vom
19. November 2004, mit welchen diese zwei Mietverträge betreffend Räumlich-
keiten in der Liegenschaft "A." ausserterminlich per 30. April 2005 gekündigt ha-
be, unwirksam bzw. ungültig seien (MG act. 1 S. 2).
In der Folge fand am 20. März 2006 eine Vergleichsverhandlung statt, an-
lässlich welcher die Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen
(MG Prot. S. 4/5).
Mit Eingaben vom 31. März 2006 widerrief die Beschwerdeführerin gegen-
über dem Mietgericht Horgen nicht nur den geschlossenen Vergleich (MG
act. 41), sondern stellte auch ein Ablehnungsbegehren gegen das bei der Ver-
gleichsverhandlung anwesende Richterkollegium (MG act. 40).
2. Dieses Ablehnungsbegehren wurde unter Beilage einer Stellungnahme, in
welcher die betroffenen Richter sowohl ihre tatsächliche Unbefangenheit erklärten
als auch das Bestehen eines Anscheins von Befangenheit verneinten, an die
Verwaltungskommission des Obergerichtes weitergeleitet (OG act. 1 und 2).
Mit Beschluss vom 21. Juli 2006 wurde das Ablehnungsbegehren von der
Verwaltungskommission abgewiesen (OG act. 7 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).
3. Gegen diesen Beschluss hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. In ihrer Beschwerdeschrift verlangt sie, es
seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und die an der Vergleichsver-
handlung anwesenden Richter (mit kassationsgerichtlichem Sachentscheid) für
befangen zu erklären (KG act. 1 S. 2).

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Mit Präsidialverfügung vom 25. August 2006 wurde der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung verliehen (KG act. 6).
Die Vorinstanz liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen und die Be-
schwerdegegnerin verzichtete ausdrücklich auf eine Beschwerdeantwort (KG
act. 10).
II .
1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Verletzung eines wesentli-
chen Verfahrensgrundsatzes und bringt dazu Folgendes vor: Gemäss § 96 Ziff. 4
GVG könne ein Richter abgelehnt werden, wenn ein objektiv gerechtfertigter An-
schein bestehe, dass die für ein gerechtes Urteil notwendige Offenheit des Ver-
fahrens nicht mehr gewährleistet sei. Unverzichtbare Voraussetzung für die An-
nahme von Unbefangenheit sei somit, dass der Richter bis zum Schluss der Ver-
handlung offen für neue Aspekte und Argumente bleibe. Die Vorinstanz habe in
ihren theoretischen Ausführungen auf S. 3 des angefochtenen Entscheides zwar
eine weitgehend übereinstimmende Ansicht vertreten, in der Folge jedoch die
selbst dargelegten Grundsätze missachtet. So sei ihren Ausführungen auf S. 5
Abs. 1, wonach vorläufige Meinungsäusserungen bei Vergleichsgesprächen nur
dann auf Befangenheit schliessen liessen, wenn der Richter einen Parteistand-
punkt mit unsachlichen Argumenten abtun würde, zwar zuzustimmen. Die Vorin-
stanz habe dabei jedoch insofern das Problem verkannt bzw. einen Zirkelschluss
gemacht, als die abgelehnten Richter eben keine "vorläufige" Meinungsänderung
abgegeben hätten. Vielmehr hätten sie - wie dies im Ablehnungsbegehren vom
31. März 2006 und der Stellungnahme vom 11. Juli 2006 ausführlich dargelegt
worden sei - bereits eine unumstössliche Meinung gebildet, wobei zumindest der
Eindruck entstanden sei, dass sie nicht gewillt sein würden, von dieser Meinung
abzuweichen (KG act. 1 Rz. 23-25; vgl. auch Rz. 37, wo die Beschwerdeführerin
unter anderem ausführt, es sei bereits in Rz. 6-9 der Stellungnahme vom 11. Juli
2006 ausführlich geschildert worden, inwiefern es sich bei den Hinweisen betref-
fend die Vorläufigkeit der Meinung um reine Lippenbekenntnisse gehandelt habe).

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1.2 Gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO hat der Nichtigkeitskläger den
behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachzuweisen. Um
diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat er sich konkret mit dem an-
gefochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen, entscheidtragenden Erwä-
gungen auseinander zu setzen. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen
oder deren blosse Wiederholung genügt hiefür ebenso wenig wie rein appellatori-
sche Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz; vielmehr sind in der Beschwerde-
begründung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-
scheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein
Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache
der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des
geltend gemachten (oder gar eines anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (ein-
lässlich zum Ganzen von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.; Spüh-
ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,
S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; ZR 81 Nr. 88).
1.3 Die Beschwerdeführerin macht in den Rz. 23-25 geltend, die Ver-
waltungskommission sei zu Unrecht von einer bloss "vorläufigen" Meinungsäu-
sserung ausgegangen, und verweist zur Begründung auf die Ausführungen in ih-
rem Ausstandsbegehren und ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2006, ohne dabei
die Umstände, welche angeblich auf eine unumstössliche Meinungsbildung bzw.
Voreingenommenheit schliessen lassen würden, konkret aufzuführen. Soweit in
den einleitenden Bemerkungen eine Prognose betreffend die Beweiskraft von
Fotos sowie ein Hinweis betreffend mangelnde Substanziierung erwähnt werden
(vgl. KG act. 1 Rz. 11, 12 und 17), setzt sich die Beschwerdeführerin mit den ent-
sprechenden Erwägungen der Verwaltungskommission (vgl. KG act. 2 S. 6 und 7)
sodann nicht auseinander. Mit diesem Vorgehen wird den oben dargelegten An-
forderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht Genüge ge-
tan, womit auf diesen Vorwurf nicht einzutreten ist. Die Frage, ob die Rüge weni-
ger unter dem Aspekt von § 281 Ziff. 1 ZPO (Verletzung wesentlicher Verfahrens-
vorschriften), als vielmehr unter dem Aspekt von § 281 Ziff. 2 ZPO (Willkürliche

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tatsächliche Annahme) zu beurteilen wäre, braucht unter diesen Umständen nicht
beantwortet werden.
2.1 Die Verwaltungskommission - so die Beschwerdeführerin weiter - sei in
ihrem Beschluss (KG act. 2 S. 7 Abs. 2) auf die Frage, ob sich das Verhalten der
Richter bei einer Vergleichsverhandlung je nach Besetzung (Richterkollegium
oder einzelner Referent) zu unterscheiden habe, nicht näher eingegangen. Zur
Begründung habe sie ausgeführt, die Art der Besetzung mache aus Sicht eines
Dritten insofern keinen Unterschied, als in allen Fällen davon ausgegangen wer-
den dürfe, dass sich der Spruchkörper im weiteren Verlauf des Verfahrens ge-
genüber neuen Erkenntnissen nicht verschliessen und eine einmal gefasste Mei-
nung nötigenfalls revidieren würde. Mit diesen Ausführungen gebe die Verwal-
tungskommission zum Ausdruck, dass die nötige Offenheit stets gegeben sei.
Damit mache sie einen weiteren Zirkelschluss, denn nur wenn ein Kollegialgericht
tatsächlich den Eindruck der nötigen Offenheit vermittle, werde an dessen Unbe-
fangenheit nicht zu zweifeln sei. Die Ansicht der Verwaltungskommission laufe
darauf hinaus, dass Ablehnungsbegehren wegen fehlender Offenheit überhaupt
nie möglich wären. Indem das Ablehnungsbegehren gestützt auf diese Argumen-
tation abgewiesen worden sei, sei der Anspruch auf einen unabhängigen Richter
und damit ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz verletzt worden (Hervorhebung
gemäss Beschwerdeschrift, KG act. 1 Rz. 26-28) .
2.2 Die Verwaltungskommission hielt auf S. 7 Abs. 2 ihres Entscheides fest,
auf den "entscheidenden" Vorwurf betreffend Durchführung der Vergleichsver-
handlung in "Vollbesetzung" sei nicht näher einzugehen. Diese Formulierung ist
insofern etwas unglücklich bzw. unzutreffend, als die Frage, ob die Art der Beset-
zung mit Bezug auf die Beurteilung der geltend gemachten Befangenheit eine
Rolle spiele, in der Folge durchaus beantwortet resp. verneint wurde. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin wurde zur Begründung aber nicht etwa aus-
geführt, es sei ohnehin stets davon auszugehen, dass ein Spruchkörper eine
einmal gefasste Meinung nötigenfalls revidieren würde. Die Verwaltungskommis-
sion brachte vielmehr zum Ausdruck, dass eine Befangenheit unabhängig von der
Art der Besetzung zu verneinen sei, wenn der Vergleichsvorschlag korrekt mit

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dem mehrmaligen Hinweis auf die Vorläufigkeit der Einschätzung unterbreitet
worden sei. Weil die Vorinstanz die als unzutreffend bezeichnete Überlegung gar
nicht angestellt hat, ist auf die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge betref-
fend Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes somit nicht einzutre-
ten.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt unter Nennung verschiedener Aktenstel-
len sodann vor, sie habe das Ablehnungsbegehren vor allem damit begründet,
dass bei einer Vergleichsverhandlung, welche in Anwesenheit des Richterkollegi-
ums durchgeführt werde, verstärkt darauf zu achten sei, nicht den Eindruck der
Befangenheit bzw. fehlenden Offenheit zu vermitteln. Die Meinungsbildung durch
ein Kollegialgericht sei zwangsläufig viel gefestigter als die eines einzelnen Refe-
renten, welcher vom Kollegialgericht noch umgestimmt werden könne. Umso
mehr müsse den Parteien in solchen Fällen vermittelt werden, dass die notwendi-
ge Offenheit für das weitere Verfahren gegeben sei. Werde dieser Grundsatz
nicht beachtet, müssten sich die beteiligten Richter den Vorwurf der Befangenheit
zu Recht gefallen lassen. Indem die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die Unbe-
achtlichkeit auf dieses Argument nicht eingegangen sei, habe sie den Anspruch
auf rechtliches Gehör bzw. die Begründungspflicht verletzt (KG act. 1 Rz. 29-32).
3.2 Die Vorinstanz hat - wie bereits oben unter Ziff. 2.2 dargelegt - zu den
beschwerdeführerischen Ausführungen betreffend "Vollbesetzung" durchaus
Stellung genommen. Mit der Begründung, die Art der Besetzung spiele unter den
gegeben Umständen (Hinweise auf die Vorläufigkeit der Einschätzungen) keine
Rolle, wurde die Argumentation der Beschwerdeführerin verworfen (vgl. KG act. 2
S. 7 Abs. 2). Der Vorwurf betreffend Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist
sich damit als unbegründet. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, mit
Bezug auf die Frage der Befangenheit müsse ein strengerer Massstab gelten,
wenn bei einer Vergleichsverhandlung statt eines einzelnen Referenten das ge-
samte Kollegium anwesend sei, und damit sinngemäss eine Falschanwendung
von § 96 Ziff. 4 GVG rügt, erweist sich dieser Vorwurf ebenfalls als unbegründet:
Es mag sein, dass sich die Voreingenommenheit eines einzelnen Referenten in-
sofern nicht zwingend negativ auszuwirken braucht, als dieser von seinen (unbe-

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fangenen) Richterkollegen überstimmt werden kann. Am Umstand, dass der be-
treffende Referent bei den Parteien zuvor den Anschein von Befangenheit er-
weckte, vermöchte diese Möglichkeit jedoch nichts zu ändern. Es ist deshalb nicht
einzusehen, weshalb mit Bezug auf die Frage der Befangenheit je nach Beset-
zung einer Vergleichsverhandlung ein unterschiedlich strenger Massstab zur An-
wendung gelangen sollte. Die Art der Besetzung spielt in diesem Zusammenhang
nur insofern eine Rolle, als im Falle einer Einzelbesetzung nur ein Richter betrof-
fen ist, während bei Kollegialbesetzung möglicherweise das ganze Richterkollegi-
um als befangen zu betrachten wäre.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, ihr Ablehnungsbegehren
sei gemäss den Ausführungen auf S. 6 Abs. 2 des angefochtenen Entscheides
auch deshalb abgewiesen worden, weil sie - die Beschwerdeführerin - sich ganz
klar an der für sie unerfreulichen Beurteilung der Prozesschancen orientiert habe.
Diese Argumentation sei insofern untauglich, als ein Ablehnungsbegehren wegen
fehlender Offenheit stets von derjenigen Partei gestellt werde, deren Auffassung
vom Gericht nicht geteilt werde. Indem der Entscheid auch in diesem Punkt auf
einer unzulässigen Begründung basiere, sei ihr Anspruch auf ein unabhängiges
Gericht ein weiteres Mal verletzt worden (KG act. 1 Rz. 33 und 34).
4.2 Die Verwaltungskommission hielt in ihrem Entscheid fest, Voreinge-
nommenheit sei zu bejahen, wenn Umstände vorliegen würden, welche in den
Augen eines objektiven, vernünftigen Menschen geeignet seien, Misstrauen an
der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu wecken (vgl. KG act. 2 S. 3). Auf
den S. 5-8 (Ziff. 4.2) legte sie sodann dar, inwiefern im vorliegenden Fall keine
solchen Umstände ersichtlich seien. Soweit die Verwaltungskommission in die-
sem Zusammenhang ausführte, die Kritik der Beschwerdeführerin basiere allein
auf ihrer subjektiven Überzeugung bzw. sei geprägt von der ihrer Meinung nach
für sie ungünstigen Beurteilung der Prozessaussichten, bekräftigte sie damit le-
diglich, dass keine objektiven Anhaltspunkte für eine Befangenheit vorliegen wür-
den. Es wurde keineswegs die Auffassung vertreten, das Ablehnungsbegehren
sei unter anderem deshalb abzuweisen, weil es von derjenigen Partei gestellt
worden sei, welche die gerichtliche Beurteilung als ungünstig betrachte. Weil die

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Vorinstanz gar nicht in der als unsachlich gerügten Weise argumentierte, ist auf
den in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwurf betreffend Verletzung des An-
spruchs auf einen unabhängigen Richter nicht einzutreten.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die von ihr abgelehnten
Richter hätten auf S. 2 Ziff. 3 ihrer Stellungnahme vom 31. Mai 2006 zwar aus-
geführt, bereits in der Einleitung der Verhandlung auf die Vorläufigkeit der Beur-
teilung hingewiesen zu haben und dies im Verlauf der Verhandlung mehrfach
wiederholt zu haben. Soweit die Verwaltungskommission auf S. 7 des angefoch-
tenen Entscheides festgehalten habe, die Hinweise auf die Vorläufigkeit der Ein-
schätzung seien jeweils mit derselben Deutlichkeit erfolgt, lasse sich dies der er-
wähnten Stellungnahme jedoch an keiner Stelle entnehmen. Die Annahme der
Vorinstanz entbehre damit jeglicher Grundlage und sei aktenwidrig (KG act. 1 Rz.
36-38).
5.2 Es mag sein, dass in der richterlichen Stellungnahme zum Ablehnungs-
begehren (OG act. 2) nicht wortwörtlich ausgeführt wurde, die Hinweise auf die
Vorläufigkeit der Beurteilung seien zu Beginn und im Verlauf der Verhandlung
stets mit derselben Deutlichkeit erfolgt. Dieser Eingabe lässt sich aber entneh-
men, dass die vom Ausstandsbegehren betroffenen Richter die Ansicht vertreten
haben, während der Verhandlung nie den Eindruck von Befangenheit erweckt zu
haben (vgl. etwa die Schlussbemerkung, OG act. 2 S. 5 [Ziff. 9]). Damit wurde im-
plizit zum Ausdruck gebracht, dass die Bemerkungen zur Vorläufigkeit der Beur-
teilung insofern mit derselben Deutlichkeit angebracht worden seien, als bei kei-
nem dieser Hinweise der Eindruck eines blossen Lippenbekenntnisses und damit
der Eindruck fehlender Offenheit vermittelt worden sei. Die angefochtene Annah-
me der Verwaltungskommission steht damit durchaus im Einklang mit der richter-
lichen Stellungnahme und kann in dieser Hinsicht weder als willkürlich noch ak-
tenwidrig bezeichnet werden.

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II I.
1. Nachdem sich die Beschwerde als unbegründet erwiesen hat, soweit dar-
auf eingetreten werden kann, sind die Kosten des vorliegenden Nichtigkeitsver-
fahrens vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).
Eine Prozessentschädigung ist nicht zuzusprechen, hat sich die Beschwerdegeg-
nerin zur Beschwerde doch gar nicht geäussert (vgl. KG act. 10).
2. Der Streitwert der zwischen den Parteien hängigen mietrechtlichen Aus-
einandersetzung liegt weit über der in Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG festgelegten
Streitwertgrenze von Fr. 15'000.--. Unter diesen Umständen kann gegen den vor-
liegenden Beschluss des Kassationsgerichtes gemäss Art. 92 Abs. 1 BGG Be-
schwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 241.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Verwaltungskommission des
Obergerichtes des Kantons Zürich und an das Mietgericht des Bezirkes
Horgen, je gegen Empfangsschein.
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