zh_kassationsgericht · AA090018 · 2010-03-26 · de
Werkvertrag, Abgrenzung Rechts- und Tatfragen, Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde,Richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090018/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sek-
retärin Alexandra Meyer-Känel
Zirkulationsbeschluss vom 26. März 2010
in Sachen
1. X,
_____
2. Y
_____
Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur _____
gegen
1. Z
_____
2. ...
3. …
Beklagte und Beschwerdegegnerin
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. _____
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Teilurteil des Handelsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 17. Dezember 2008 (HG060131/U2/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (Klägerinnen 1 und 2) sind Mitglieder einer
einfachen Gesellschaft, die sich Baukonsortium _____ nennt und die Überbauung
_____ auf dem Grundstück _____ in _____ erstellt hat. Die Beschwerdeführerin 1
bezweckt die Erstellung von Hoch- und Tiefbauten aller Art, den Kauf und Verkauf
sowie die Vermittlung und Verwaltung von Liegenschaften, die Ausführung von
Aufträgen und Arbeiten als Generalunternehmer und Ingenieur sowie die Erstel-
lung von Expertisen und Schätzungen. Die Beschwerdeführerin 2 ihrerseits be-
treibt ein Holzbaugeschäft mit Sägerei, Zimmerei und Schreinerei sowie den Han-
del mit Holz. Die Beschwerdegegnerin (Beklagte 1) bezweckt die Vornahme geo-
technischer Beratung, die Ausarbeitung von hydrogeologischen und geotechni-
schen Gutachten und die Durchführung von entsprechenden Untersuchungen wie
Sondierungen, Messungen etc. (KG act. 2 S. 3).
Im Oktober 2004 begannen die Beschwerdeführerinnen mit der Ausführung der
Überbauung _____ in _____. Kurz nach Beginn der Bauarbeiten begann der
Hang zu rutschen. Die Beschwerdeführerinnen haben in der Folge im November
2004 den Hang mit der Beklagten 3 (Aktiengesellschaft mit Sitz in _____, welche
die Bearbeitung von Fragen aus der Geologie, Hydrogeologie, aus dem Umwelt-
bereich sowie verwandter Fachgebiete mit Schwerpunkt im nördlichen Teil des
Kantons Zürich und dessen angrenzenden Gebieten bezweckt) besichtigt und
wenig später mit der Beschwerdegegnerin sowie der Beklagten 2 (Aktiengesell-
schaft mit Sitz in _____, die u.a. die Ausführung aller Bohr-, Spreng- und Messar-
beiten und der damit zusammenhängenden Ingenieurtätigkeiten im In- und Aus-
land, Beratungen und Expertisen auf dem Gebiet der Spreng- und Messtechnik
und die Ausführung von Ankerbohrungen und Verankerungen aller Art bezweckt)
zwecks Erstellung einer Hangsicherung Kontakt aufgenommen. Die ausgeführte
Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern führte indes nicht zum ge-
wünschten Ergebnis; nach fortdauernden Hangrutschungen veranlassten die Be-

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schwerdeführerinnen im Januar 2005 die Wiederauffüllung der Baugrube und die
Projektierung und Ausführung einer anderen Hangsicherung (KG act. 2 S. 4).
2. Die Beschwerdeführerinnen verlangen von allen drei Beklagten unter solidari-
scher Haftung Schadenersatz mit der Begründung, sie hätten ihre vertraglichen
Pflichten im Zusammenhang mit der Hangsicherung verletzt; vor Handelsgericht
beantragten die Beschwerdeführerinnen (u.a. und unter Nachklagevorbehalt) die
Verpflichtung der Beklagten 1, 2 und 3 - unter solidarischer Haftbarkeit - zur Zah-
lung von SFr. 1'500'000.-- (zuzüglich Zins; KG act. 2 S. 2 und 4 f.).
Mit (nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildendem) Teil-
urteil vom 13. Oktober 2008 wies das Handelsgericht die Klage gegen die Beklag-
te 3 ab (HG act. 61). Mit Teilurteil vom 17. Dezember 2008 wies das Handelsge-
richt sodann auch die im vorliegenden Verfahren (ausschliesslich) interessierende
Klage gegen die Beschwerdegegnerin (Beklagte 1) ab (KG act. 2 S. 47 Disp.-Ziff.
1).
3. Gegen diesen Entscheid (Teilurteil des Handelsgerichts vom 17. Dezember
2008) richtet sich die vorliegende (rechtzeitig eingereichte) Nichtigkeitsbeschwer-
de der Beschwerdeführerinnen vom 2. Februar 2009, mit welcher diese (unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin) dessen
Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurtei-
lung beantragen (KG act. 1 S. 2). Die den Beschwerdeführerinnen mit Präsidial-
verfügung vom 3. Februar 2009 auferlegte Prozesskaution in Höhe von
Fr. 54'000.-- ging rechtzeitig ein (KG act. 6 Disp.-Ziff. 4 und KG act. 10). Die Be-
schwerdegegnerin beantragt mit (innert erstreckter Frist [vgl. dazu KG act. 13-15]
eingereichter und den Beschwerdeführerinnen zur Kenntnisnahme zugestellter
[KG act. 19]) Beschwerdeantwort vom 30. März 2009 (unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen) Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 17 S. 2). Die
Vorinstanz ihrerseits hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 12).

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II.
1. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid zusammenfassend dafür, die
Beschwerdeführerinnen verlangten von der Beschwerdegegnerin Schadenersatz
aus der Verletzung des Vertrages für Leistungen und Honorare der Geotechnik-
Ingenieure und der Geologen vom 16. Dezember 2004. Dieser Vertrag (so die
Vorinstanz weiter) enthalte verschiedenartige Pflichten im Zusammenhang mit der
Projektierung und Realisierung der Hangsicherung für die Überbauung _____ und
sei als gemischter Vertrag zu qualifizieren. Diejenigen Pflichten, deren Verletzung
die Beschwerdeführerinnen behaupteten, seien werkvertraglicher Natur. Die Haf-
tung der Beschwerdegegnerin für die Mängel ihrer Leistungen zur Projektierung
und Realisierung der Hangsicherung sei daher nach den werkvertraglichen Nor-
men zu prüfen. Die Beschwerdeführerinnen behaupteten nicht, dass sie nach der
Entdeckung der heute geltend gemachten Mängel der Hangsicherung diese ge-
genüber der Beschwerdegegnerin jemals in rechtsgenügender Art und Weise ge-
rügt hätten. Fehle es aber an einer rechtzeitigen und hinreichend detaillierten
Mängelrüge gegenüber der Beschwerdegegnerin, so gelte die Hangsicherung im
Verhältnis zu ihr von Gesetzes wegen als genehmigt und entfalle eine Haftung
der Beschwerdegegnerin (weshalb die Klage gegen diese abzuweisen sei; KG
act. 2 S. 11 ff. und S. 45 Erw. 2.6).
Die Vorbringen in der Beschwerdeschrift richten sich gegen die vorinstanzlichen
Erwägungen betreffend die Vollendung der seitens der Beschwerdegegnerin ge-
schuldeten Werkvertragsleistungen sowie betreffend die Ablieferung resp. die Ab-
nahme dieser Leistungen durch die Beschwerdegegnerin resp. die Beschwerde-
führerinnen (KG act. 1 S. 7 und S. 9 ff.).
2. Zunächst rechtfertigt sich, auf die Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine
Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, hinzuweisen. Daraus
folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid
auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-
schrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegrün-
dung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-

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scheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtig-
keitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassati-
onsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend ge-
machten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdi-
gung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tat-
sächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Akten-
stellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme
behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ih-
rer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau
anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen
worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese beru-
fen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.;
von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
3. a) Einleitend sei sodann darauf hingewiesen, dass das Handelsgericht den Ver-
trag der Parteien vom 16. Dezember 2004 (HG act. 4/7) nicht als Werkvertrag
(vgl. dazu KG act. 1 S. 7) sondern als gemischten Vertrag mit auftrags- und (über-
wiegend) werkvertragsrechtlichen Aspekten qualifizierte, wobei sie in casu dafür
hielt, dass die Haftung der Beschwerdegegnerin allein nach werkvertraglichen
Regeln zu prüfen sei (da – so die Vorinstanz – die Vorwürfe der Beschwerdefüh-
rerinnen an die Adresse der Beschwerdegegnerin [soweit sie Verpflichtungen aus
dem Vertrag der Parteien vom 16. Dezember 2004 beträfen] werkvertragliche
Leistungen tangierten; KG act. 2 S. 22- 29 und S. 45 Erw. 2.6). Ob die Vorinstanz
das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien und die einzelnen aus dem Vertrag
vom 16. Dezember 2004 hervorgehenden Verpflichtungen der Beschwerdegegne-
rin zutreffend qualifizierte, ist eine Frage des Bundesprivatrechts. Dieses kann im
vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren angesichts des gegebenen,
Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwerts grundsätzlich nicht überprüft werden (Art.
72 ff. BGG, insb. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; § 285 ZPO; vgl. auch KG act. 1 S. 7).

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b) Es rechtfertigt sich sodann, bereits an dieser Stelle auf das Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen in Rz 24 der Beschwerdeschrift einzugehen: Diese bringen
an dieser Stelle vor, beide Parteien seien von einem zwischen ihnen bestehenden
Auftragsverhältnis ausgegangen (und hätten sich demgemäss auf eine pflichtge-
mässe Erfüllung berufen); keine der Parteien sei von einer werkvertraglichen Aus-
legung des Vertragsverhältnisses ausgegangen. Sollte die Vorinstanz von der
bisherigen Rechtsprechung und vor allem von der Auffassung der Parteien ab-
weichen und einen Werkvertrag auch für die Bauleitung annehmen, so habe der
Richter aufgrund von § 55 ZPO sein richterliches Fragerecht auszuüben, um den
Parteien Gelegenheit zu geben, ihre diesbezüglichen, tatsächlichen Vorbringen zu
vervollständigen und allfällige weitere Beweisanträge zu stellen (KG act. 1 S. 26
Rz 24 Abs. 1).
Eine Verletzung der in § 55 ZPO statuierten richterlichen Fragepflicht stellt einen
Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO dar und wird vom Kassationsge-
richt mit freier Kognition überprüft (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 und 36 zu
§ 281 ZPO).
Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, die Pflicht zur Bauleitung sei
auftragsrechtlicher Natur. Indessen – so die Vorinstanz – finde sich im Vertrag der
Parteien vom 16. Dezember 2004 gar keine Verpflichtung der Beschwerdegegne-
rin zur Bauleitung, weshalb der seitens der Beschwerdeführerinnen an die Adres-
se der Beschwerdegegnerin erhobene Vorwurf der mangelhaften Bauleitung nicht
weiter zu prüfen sei (KG act. 2 S. 29; vgl. auch KG act. 1 S. 6). Das obgenannte
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen (sollte die Vorinstanz in Abweichung von
Rechtsprechung und Parteivorbringen einen Werkvertrag auch für die Bauleitung
annehmen, so habe der Richter aufgrund von § 55 ZPO sein richterliches Fra-
gerecht auszuüben) geht daher an der Sache vorbei.
4. Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen in der Beschwerdeschrift gehen
insbesondere dahin, die Vorinstanz sei zu Unrecht von der Vollendung, der Ablie-
ferung (seitens der Beschwerdegegnerin) und der Abnahme (seitens der Be-
schwerdeführerinnen) der aufgrund des Vertrages der Prozessparteien vom 16.
Dezember 2004 von der Beschwerdegegnerin geschuldeten Werkvertragsleistun-

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gen ausgegangen. Weder die Beschwerdegegnerin noch die Beschwerdeführe-
rinnen (so Letztere in der Beschwerdeschrift) hätten vor Vorinstanz eine Werk-
vollendung behauptet; sie (die Beschwerdeführerinnen) hätten eine solche bestrit-
ten und diesbezüglich auch Beweis offeriert. Sie hätten sodann vor Vorinstanz –
ohne dass die Beschwerdegegnerin dies bestritten hätte – behauptet, dass das
Werk nicht abgenommen worden sei. Trotzdem (so die Beschwerdeführerinnen in
der Beschwerdeschrift weiter) sei die Vorinstanz – ohne Durchführung eines Be-
weisverfahrens – davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Werk-
vertragsleistungen vollständig erbracht und ihr Werk vollendet angeboten habe,
und dass die Beschwerdeführerinnen dieses abgenommen hätten. Darin liege
sowohl eine Verletzung der in § 54 Abs. 1 ZPO statuierten Verhandlungsmaxime
als auch eine Verletzung des Anspruchs auf Beweisführung. Zudem habe die Vor-
instanz die ihr gemäss § 55 ZPO obliegende Fragepflicht verletzt. Neben dem
Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO liege dem angefochtenen Entscheid zu-
dem eine willkürliche Beweiswürdigung sowie ein blanker Irrtum im Sinne von §
281 Ziff. 2 ZPO zugrunde (KG act. 1 Rz 14 ff.).
5. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sowohl der Begriff der (Werk-)Vollen-
dung (im Sinne einer Voraussetzung für eine Ablieferung resp. eine Abnahme des
Werks; vgl. dazu Gauch, Der Werkvertrag, 4.A., Zürich 1996, N 101) als auch die
Begriffe der (Werk-)Ablieferung (vgl. etwa Art. 367 Abs. 1, Art. 370 Abs. 1 und 372
Abs. 1 OR) und der (Werk-)Abnahme (als Korrelativ zur Ablieferung; vgl. dazu
Gauch, a.a.O., N 97) rechtlicher Natur sind. Es handelt sich dabei nicht um Begrif-
fe tatsächlicher Natur, weder im Sinne von § 54 Abs. 1 ZPO (Verhandlungsmaxi-
me) noch im Sinne von § 133 ZPO (Beweisgegenstand). Das alleinige Vorbrin-
gen, von einer Werkvollendung habe die Vorinstanz deshalb nicht ausgehen dür-
fen (mindestens nicht ohne gegen die Verhandlungsmaxime zu verstossen), weil
keine der Parteien eine Werkvollendung behauptet hätte (KG act. 1 S. 9 ff. Rz
14 ff., vgl. etwa S. 16 f. Rz 18 lit. c und d), geht daher von vorneherein fehl. Glei-
ches gilt für das Vorbringen, die Vorinstanz habe nicht (mindestens nicht ohne
gegen die Verhandlungsmaxime zu verstossen) von einer Werkabnahme ausge-
hen dürfen, da die Beschwerdegegnerin die beschwerdeführerische Behauptung
der Nichtabnahme des Werkes nicht bestritten habe (KG act. 1 S. 9 ff. Rz 14 ff.,

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vgl. etwa S. 16 f. Rz 18 lit. c und d). Ebenfalls fehl geht das Vorbringen, die Vorin-
stanz habe in Verletzung des Anspruchs auf Beweisführung Behauptungen der
Beschwerdeführerinnen, namentlich dass keine Werkvollendung, keine Werkab-
lieferung und auch keine Abnahme des Werkes vorliege, nicht zum Beweis ver-
stellt (KG act. 1 S. 9 ff. Rz 14 ff., insbesondere S. 22 ff. Rz 20-22).
Nach dem Gesagten (rechtliche Natur der Begriffe der Werkvollendung, Werkab-
lieferung und -abnahme) ist unzutreffend, dass (wie die Beschwerdeführerinnen in
der Beschwerdeschrift vorbringen) die Vorinstanz für das Bundesgericht verbind-
lich festgelegt habe, dass „die Vollendung der werkvertraglichen Leistungen der
Beklagten 1 – … – vollendet, abgeliefert und abgenommen sind“ (KG act. 1 S. 11,
vgl. auch S. 16 oben; Hervorhebung gemäss Beschwerdeschrift S. 11).
Die rechtliche Natur der Begriffe der (Werk-)Vollendung, Ablieferung und Abnah-
me ist den Beschwerdeführerinnen sodann auch entgegenzuhalten, wenn sie
vorbringen, dass die Vorinstanz „mit ihrer Feststellung der Vollendung des Wer-
kes und damit mit der Feststellung, dass ein gebrauchstaugliches Werk angebo-
ten und von den Beklagten (gemeint wohl: Klägerinnen) abgenommen worden sei
– dies ohne Beweisabnahme - einem blanken Irrtum erlegen war bzw. eine will-
kürliche tatsächliche Annahme getroffen hat“ (KG act. 1 S. 28 Rz 25 [Hervorhe-
bung gemäss Beschwerdeschrift]; betreffend die Frage der Gebrauchstauglichkeit
der erstellten Hangsicherung kann zudem auf die diesbezügliche nachgehende
Erwägung [II/6.1] verwiesen werden).
6. Die Fragen, unter welchen Voraussetzungen von der Vollendung eines Wer-
kes, von einer (Werk-)Ablieferung und einer (Werk-)Abnahme auszugehen ist,
tangieren materielles Bundesrecht. Sämtliche Vorbringen in der Beschwerde-
schrift dahingehend, die Vorinstanz habe diese Begriffe respektive deren Voraus-
setzungen verkannt (vgl. insb. Rz 16, 17, 24 und 25), sind daher in casu dem
Bundesgericht vorzutragen (§ 285 ZPO; vgl. vorgehend Erwägung II/3 lit. a). Die-
ses prüfte dabei auch, ob die Vorinstanz diesbezüglich der richterlichen Begrün-
dungspflicht (hinreichend) nachgekommen ist.

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Dem Bundesgericht vorzutragen ist sodann auch das Vorbringen, die Vorinstanz
führe nicht (hinreichend) aus, welches Werk die Beschwerdegegnerin vollendet
und „als Vertragserfüllung verfügbar „hingestellt“ hat“ (vgl. dazu KG act. 1 S. 12
oben, vgl. auch S. 11 Rz 14 lit. c Abs. 2). Wie erwogen, ist dem Bundesgericht
vorzutragen, die Vorinstanz habe den Begriff der Werkvollendung verkannt resp.
verkannt, unter welchen Voraussetzungen die seitens der Beschwerdegegnerin
geschuldeten Werkvertragsleistungen als vollendet gelten, wobei dieses dabei
grundsätzlich auch ein Vorbringen überprüfte, die Vorinstanz sei in diesem Zu-
sammenhang (und damit auch hinsichtlich der Frage, welches Werk resp. welche
Werkvertragsleistungen die Beschwerdegegnerin nach Ansicht der Vorinstanz
vollendet hat) der richterlichen Begründungspflicht nicht (hinreichend) nachge-
kommen. Was die tatsächlichen Grundlagen der Leistungspflichten der Be-
schwerdegegnerin betrifft, ist dem angefochtenen Entscheid jedenfalls (mit hinrei-
chender Klarheit) zu entnehmen, dass sich die Vorinstanz auf den bei den Akten
liegenden „Vertrag für Leistungen und Honorare der Geotechnik-Ingenieure und
der Geologen“ zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegne-
rin vom 16. Dezember 2004 stützte (KG act. 2 S. 17 Erw. V/2.3.1 lit. a mit Verweis
auf HG act. 4/7, vgl. auch S. 40 Abs. 2 a.E.).
6.1. Die Beschwerdeführerinnen lassen in der Beschwerdeschrift vortragen, sie
hätten vor Vorinstanz vorbringen lassen (und diesbezüglich Beweis offeriert),
dass die Vertragsgegenstand der Verträge mit der Beschwerdegegnerin und der
Beklagten 2 bildende Hangsicherung während der ganzen Erfüllungszeit Rut-
schungen aufgewiesen habe und endgültig am 29. Dezember 2004 derart ins
Rutschen gekommen sei, dass Sicherungsmassnahmen durch Baugrubenauffül-
lung und Sofortmassnahmen zur Verhinderung weiteren Schadens notwendig
geworden seien. Die Beschwerdegegnerin habe die Behauptung der Beschwer-
deführerinnen nicht bestritten, dass eine gebrauchstaugliche Hangsicherung
durch die Leistungen der Beschwerdegegnerin und der Beklagten 2 nicht bewirkt
worden sei (KG act. 1 S. 9 ff. Rz 14 ff., insb. S. 14 ff. Rz 17 ff. und S. 28 Rz 25).
Dass dem angefochtenen Entscheid zugrunde läge, durch die Leistungen der Be-
schwerdegegnerin (und der Beklagten 2) sei eine gebrauchstaugliche Hangsiche-

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rung bewirkt worden, ist nicht ersichtlich. In tatsächlicher Hinsicht liegt dem ange-
fochtenen Entscheid zugrunde, dass die ausgeführte Hangsicherung mit
Selbstbohr-Vollverbundankern nicht zum gewünschten Ergebnis geführt habe und
die Beschwerdeführerinnen nach fortdauernden Hangrutschungen im Januar
2005 die Wiederauffüllung der Baugrube und die Projektierung und Ausführung
einer anderen Hangsicherung veranlasst hätten (KG act. 2 S. 39 und S. 4 oben;
vgl. auch KG act. 1 S. 15 Abs. 1 a.E.); insoweit ist sowohl eine Verletzung der
Verhandlungsmaxime als auch eine Verletzung des Anspruchs auf Beweisführung
zu verneinen. Die Vorinstanz hielt dies (kein Erfolg der ausgeführten Hangsiche-
rung, Wiederauffüllung der Baugrube und Ausführung einer anderen Hangsiche-
rung) indessen für die Fragen der Vollendung der Werkvertragsleistungen und der
Ablieferung der Hangsicherung seitens der Beschwerdegegnerin resp. der Ab-
nahme der Hangsicherung seitens der Beschwerdeführerinnen (mindestens impli-
zit) für nicht entscheidend. Ob dies zutrifft (und/oder ob die Vorinstanz diesbezüg-
lich in rechtlicher Hinsicht allenfalls sogar „einem blanken Irrtum“ verfallen ist; vgl.
dazu KG act. 1 S. 28 Rz 25), ist (wie bereits erwogen) als Frage des materiellen
Bundesrechts nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO).
Soweit das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen in der Beschwerdeschrift dar-
auf beruht, dass die Vorinstanz (zu Unrecht) von der Vollendung, der Ablieferung
und der Abnahme eines gebrauchstauglichen Werkes ausgegangen sei, ist es
nach dem Gesagten jedenfalls von vorneherein unbegründet.
6.2. In der Beschwerdeschrift wird weiter vorgebracht, die Beschwerdeführerinnen
hätten vor Vorinstanz behauptet (und diesbezüglich Beweis offeriert), dass (u.a.)
die Beschwerdegegnerin ihre Vertragsleistungen mangelhaft erbracht und dies
den Schaden (mit-)verursacht habe (KG act. 1 S. 9 ff. Rz 14 ff., insb. S. 14 ff. Rz
17 ff.).
Die Vorinstanz hat die seitens der Beschwerdeführerinnen an die Adresse der
Beschwerdegegnerin gerichteten Vorwürfe (resp. die diesbezüglichen Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen vor Vorinstanz) betreffend mangelhafte Ausführung
der werkvertraglich geschuldeten Leistungen nicht übersehen (vgl. dazu KG act. 2
S. 24 ff.). Dass die Beschwerdegegnerin die ihrerseits geschuldeten Werkver-

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tragsleistungen allesamt mängelfrei erfüllt habe, oder dass der Misserfolg der
ausgeführten Hangsicherung nicht auf die seitens der Beschwerdegegnerin be-
gangenen Fehler zurückzuführen sei, kann dem angefochtenen Entscheid sodann
nicht entnommen werden. Die Vorinstanz hielt indessen die Frage der Mangelhaf-
tigkeit der beschwerdegegnerischen (Werk-)Vertragserfüllung für die Fragen der
Vollendung der Werkvertragsleistungen seitens der Beschwerdegegnerin und der
Ablieferung resp. Abnahme der Hangsicherung (mindestens implizit) für nicht ent-
scheidend. Ob dies rechtens ist, ist nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren
zu prüfen (§ 285 ZPO).
6.3. Weiter wird in der Beschwerdeschrift geltend gemacht, die Beschwerdeführe-
rinnen hätten vor Vorinstanz behauptet (und diesbezüglich Beweis offeriert), dass
das angebotene Ankersystem zur Sicherung des Hanges von vorneherein un-
tauglich resp. ungeeignet gewesen sei. Weiter hätten sie vor Vorinstanz behaup-
tet (und diesbezüglich auch Beweis offeriert), dass die von der Beschwerdegeg-
nerin und der Beklagten 2 erbrachten Leistungen vollumfänglich unnütz gewesen
seien und sogar einen Schaden angerichtet hätten, und dass unbestritten sein
dürfte und zum Beweis verstellt werde, dass das Werk im Sinne von Art. 368 Abs.
1 OR gänzlich und definitiv unbrauchbar gewesen sei. Mit all diesen Behauptun-
gen hätten die Beschwerdeführerinnen behauptet und dargelegt, dass die Be-
schwerdegegnerin ihre Vertragsleistungen nicht erbracht habe, und dass das
Werk deshalb gar nie vollendet und seitens der Beschwerdeführerinnen gar nicht
abgenommen worden sei (KG act. 1 S. 9 ff. Rz 14 ff., insb. S. 16 ff. Rz 18-20 und
S. 28 Rz 25).
Der Vorinstanz sind die obgenannten Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
nicht entgangen (KG act. 2 S. 24 ff., S. 27 f. und S. 38). Dem angefochtenen Ent-
scheid liegt sodann (wie bereits erwogen) zugrunde, dass die ausgeführte Hang-
sicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern nicht zum gewünschten Ergebnis ge-
führt habe und die Beschwerdeführerinnen die Wiederauffüllung der Baugrube
sowie die Projektierung und Ausführung einer anderen Hangsicherung veranlass-
ten (KG act. 2 S. 4 oben und S. 39). Die Frage der Unbrauchbarkeit resp. der Un-
zumutbarkeit (im Sinne von Art. 368 Abs. 1 OR) der erstellten Hangsicherung

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resp. der Werkvertragsleistungen der Beschwerdegegnerin hielt die Vorinstanz
indessen – mindestens hinsichtlich der Fragen der Werkvollendung, der Werkab-
lieferung und -abnahme – (mindestens implizit) für irrelevant. Ob sie damit die An-
forderungen an eine Werkvollendung, eine Werkablieferung seitens des Unter-
nehmers und/oder an eine Werkabnahme seitens des Bestellers verkannte (und
ob sie in diesem Zusammenhang der richterlichen Begründungspflicht hinrei-
chend nachgekommen ist), ist (wie bereits erwogen) als Frage des materiellen
Bundesrechts nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO).
6.4. Die Beschwerdeführerinnen machen in der Beschwerdeschrift sodann gel-
tend, keine der Parteien habe vor Vorinstanz eine Werkvollendungsanzeige be-
hauptet. Eine solche sei weder seitens der Beschwerdegegnerin noch seitens der
Beklagten 2 je erfolgt. Dennoch habe die Vorinstanz – zu Unrecht – festgestellt,
dass die Beschwerdegegnerin ihr Werk vollendet angeboten habe (KG act. 1 S.
15 unten und S. 22 ff. Rz 20 f.).
Die Beschwerdeführerinnen vermögen in der Beschwerdeschrift nicht darzulegen
(und es wäre im Übrigen auch nicht ersichtlich), dass dem angefochtenen Ent-
scheid zugrunde läge, die Beschwerdegegnerin (und/oder die Beklagte 2) habe
den Beschwerdeführerinnen eine ausdrückliche Vollendungsanzeige zukommen
lassen. Die Vorinstanz stellte in diesem Zusammenhang darauf ab, dass die
Hangsicherung gemäss Werkvertrag zwischen den Beschwerdeführerinnen und
der Beklagten 2 vom 20./23. November 2004 für die Beschwerdeführerinnen am
3. Januar 2005 erkennbar vollendet gewesen sei. Zur Begründung erwog sie, die
Beschwerdeführerinnen hätten am 3. Januar 2005 einerseits die _____ AG als
Expertin zur Beurteilung der Situation beigezogen und anderseits mittels einer
neuen mündlichen Vereinbarung Zusatzarbeiten an die Beklagte 2 vergeben (KG
act. 2 S. 40 oben). Dass hinsichtlich dieser tatsächlichen Grundlagen ein Nichtig-
keitsgrund im Sinne von § 281 ZPO vorläge, wird in der Beschwerdeschrift nicht
(genügend substantiiert) geltend gemacht. Ob die Vorinstanz damit die Voraus-
setzungen einer (für eine Werkablieferung notwendigen) Werkübergabe verkann-
te, ist als Frage des materiellen Bundesrechts in casu nicht im vorliegenden kan-
tonalen Beschwerdeverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO).

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6.5. Die Beschwerdeführerinnen machen sodann geltend, es könne nicht davon
ausgegangen werden, dass sie die untauglichen, unbrauchbaren Arbeiten und
Leistungen der Beschwerdegegnerin und der Beklagten 2 in Erfüllungsabsicht
abgenommen hätten (vgl. dazu etwa KG act. 1 S. 28 Rz 25 Abs. 1 a.E.).
Soweit die Beschwerdeführerinnen damit geltend machen, die Vorinstanz sei zu
Unrecht von einem Abnahmewillen seitens der Beschwerdeführerinnen ausge-
gangen, ist festzuhalten, dass dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt, dass
ein besonderer Abnahmewille des Bestellers für eine Werkabnahme nicht erfor-
derlich sei. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, die Abnahme des
Werkes seitens des Bestellers sei klar zu unterscheiden von der Werkgenehmi-
gung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äus-
sere, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (KG act.
2 S. 31 unten; vgl. auch S. 40 oben, wo die Vorinstanz auf eine Vermischung der
Begriffe der Werkabnahme einerseits und der Werkgenehmigung anderseits sei-
tens der Beschwerdeführerinnen hinweist). Ob diese Erwägungen zutreffen, ist,
da materielles Bundesrecht beschlagend, nicht im vorliegenden Beschwerdever-
fahren zu prüfen (§ 285 ZPO).
6.6.1. Von der für eine Werkablieferung respektive –abnahme erforderlichen
Werkvollendung ist auszugehen, sobald sämtliche vereinbarten Arbeiten, die der
Unternehmer unter Mitberücksichtigung allfälliger Bestellungsänderungen schul-
det, ausgeführt sind (Gauch, a.a.O., N 101). Anders als bei der Frage, unter wel-
chen Voraussetzungen von einer Werkvollendung, einer Ablieferung und einer
Abnahme des Werkes ausgegangen werden kann, handelt es sich bei jener, wel-
che der geschuldeten Arbeiten ausgeführt wurden (resp. ob sämtliche der ge-
schuldeten Werkvertragsarbeiten ausgeführt wurden), um eine tatsächliche.
6.6.2. Die Beschwerdeführerinnen machen in der Beschwerdeschrift in diesem
Zusammenhang insbesondere geltend, sie hätten vor Vorinstanz vorgebracht
(und diesbezüglich auch Beweis offeriert), dass die Beschwerdegegnerin nicht
sämtliche der vertraglich geschuldeten Erfüllungshandlungen vorgenommen resp.
gar die wesentlichsten Leistungen (boden- und felsmechanische Stabilitätsbe-
rechnungen, Ausarbeitung eines Überwachungskonzepts, Überprüfung der

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Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktion, Abraten vom untaugli-
chen Ankerkonzept, Verifizierung ihrer Berechnungen und der eingebrachten An-
ker auf ihre Verankerung sowie Anordnung entsprechender Spannproben und
Ankerversuche) nicht erbracht habe. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits habe
nicht behauptet, sämtliche der geschuldeten Leistungen erbracht zu haben. Trotz-
dem sei die Vorinstanz – ohne Durchführung eines Beweisverfahrens – davon
ausgegangen, die Beschwerdegegnerin habe die von ihr geschuldeten Werkleis-
tungen vollständig erbracht (KG act. 1 S. 9 ff. Rz 14 ff., insb. S. 17 ff. Rz 19 ff.).
6.6.3. Soweit die Beschwerdeführerinnen damit eine Verletzung des Anspruchs
auf Beweisführung geltend machen (vgl. dazu insb. S. 22 ff. Rz 20-22 der Be-
schwerdeschrift), ist das Vorbringen unbegründet: Es ist nämlich nicht ersichtlich,
dass die Vorinstanz darauf abstellte, die Beschwerdegegnerin habe sämtliche der
ihrerseits geschuldeten Werkvertragsleistungen vollständig erbracht resp. es sei-
en dieser hinsichtlich der ihrerseits aufgrund des Vertrages der Parteien vom 16.
Dezember 2004 geschuldeten Werkvertragsleistungen keinerlei Unterlassungen
vorzuwerfen. Die Vorinstanz stellte (im Zusammenhang mit der hier interessie-
renden Frage der Werkvollendung, Werkablieferung und -abnahme) in tatsächli-
cher Hinsicht vielmehr auf die (gemäss Vorinstanz für die Beschwerdeführerinnen
erkennbare) Beendigung der Arbeiten seitens der Beklagten 2 und (gestützt dar-
auf) darauf ab, dass die Beschwerdegegnerin bis mindestens am 3. Januar 2005
und längstens bis am 28. Januar 2005 in die Projektierung und Realisierung der
vertraglich vereinbarten Hangsicherung involviert gewesen sei (KG act. 2 S. 40 f.).
Die Frage, ob die Beschwerdegegnerin sämtliche der ihrerseits geschuldeten
Werkvertragsleistungen vollständig erbracht habe resp. ob dieser hinsichtlich ein-
zelner der ihrerseits geschuldeten Werkvertragsleistungen Unterlassungen vor-
zuwerfen seien, hielt die Vorinstanz (im Rahmen der Frage der Werkvollendung,
Werkablieferung und -abnahme) – mindestens implizit – für nicht massgebend.
Ob sie damit die Voraussetzungen für eine Werkvollendung, Werkablieferung und
–abnahme verkannte (und ob die Vorinstanz diesbezüglich der richterlichen Be-
gründungspflicht hinreichend nachgekommen ist [vgl. dazu KG act. 1 Rz 22]), ist
(wie bereits erwogen) nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen (§
285 ZPO).

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6.6.4. Wie bereits erwogen, ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz darauf ab-
stellte, die Beschwerdegegnerin habe sämtliche der ihrerseits geschuldeten
Werkvertragsleistungen vollständig erbracht. Mit dem Vorbringen, die Beschwer-
degegnerin habe gar nicht behauptet, sämtliche der geschuldeten Werkvertrags-
leistungen auch tatsächlich erbracht zu haben (vgl. dazu KG act. 1 S. 18 f. unten),
ist daher von vorneherein keine Verletzung der Verhandlungsmaxime dargetan.
Dass der Vorinstanz in Bezug auf deren Feststellungen, die Hangsicherung ge-
mäss Werkvertrag zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Beklagten 2
vom 20./23. November 2004 sei für die Beschwerdeführerinnen am 3. Januar
2005 erkennbar vollendet gewesen und die Beschwerdegegnerin sei bis mindes-
tens am 3. Januar 2005 und längstens bis am 28. Januar 2005 in die Projektie-
rung und Realisierung der vertraglich vereinbarten Hangsicherung involviert ge-
wesen, eine Verletzung der Verhandlungsmaxime vorzuwerfen sei, wird in der
Beschwerdeschrift nicht – mindestens nicht genügend substantiiert – geltend ge-
macht, weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht; die in der
Beschwerdeschrift geltend gemachte Verletzung der Verhandlungsmaxime be-
gründen die Beschwerdeführerinnen insbesondere damit, dass seitens der Par-
teien keinerlei Behauptungen hinsichtlich einer Vollendung und einer Vollen-
dungsanzeige vorgebracht worden seien, und dass die Behauptung der Be-
schwerdeführerinnen, das Werk sei nie abgenommen worden, unbestritten
geblieben sei (KG act. 1 S. 16 ff. Rz 18 lit. c und d). Es kann in diesem Zusam-
menhang auf die diesbezüglichen vorgehenden Erwägungen (II/5: rechtliche Na-
tur der Begriffe der Werkvollendung und –abnahme, und II/6.4: Vollendungsan-
zeige) verwiesen werden.
Lediglich ergänzend sei Folgendes festgehalten: Die Feststellung, dass die Be-
schwerdegegnerin bis mindestens am 3. Januar 2005 und längstens bis am 28.
Januar 2005 in die Projektierung und Realisierung der vertraglich vereinbarten
Hangsicherung involviert gewesen sei, stützte die Vorinstanz darauf ab, (1) dass
die Beklagte 2 ihre Arbeiten am 22. Dezember 2004 tatsächlich beendet habe,
und (2) dass die der Beklagten 2 am 3. Januar 2005 vergebenen Zusatzarbeiten
hinsichtlich der eigentlichen Hangsicherung mittels Ankern am 28. Januar 2005
beendet gewesen sein müssen (da in diesem Zeitpunkt die Anordnung von

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Spannproben an den von der Beklagten 2 eingebrachten Ankern erfolgt sei; KG
act. 2 S. 40). Dass dem angefochtenen Entscheid diesbezüglich (betreffend Be-
endigung der Arbeiten seitens der Beklagten 2) eine Verletzung der Verhand-
lungsmaxime zugrunde läge, wird in der Beschwerdeschrift nicht (mindestens
nicht genügend substantiiert) geltend gemacht. Solches wäre jedoch im Übrigen
angesichts der nachfolgend aufgezeigten Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
vor Vorinstanz auch nicht ersichtlich:
„…Herr Ingenieur ____ waren die Grundlagen der Beklagten 3 bekannt und er hat
darauf gestützt, eine verankerte Nagelwand bzw. vorgespannte Litzenanker vor-
geschlagen und dazu Angaben zum Ausmass und zur Bemessung unterbreitet.
Aufgrund dieser Angaben hat die Beklagte 2 ihre Offerte vom 20. November 2004
unterbreitet und zwar in einem sehr wesentlichen Punkte abgeändert, nämlich in-
dem sie die vorgeschlagenen Anker durch ihre eigenen vorgeschlagenen 80 un-
gespannten Selbstbohr-Vollverbundanker ersetzten. Sie wusste somit, dass eine
Hangsicherung und insbesondere ein Hang, der bereits Anzeichen von Rutschge-
fährdung zeigte, gesichert werden musste. Sie hat ohne weitere Rückfragen, oh-
ne weitere Bedingungen und Vorbehalte ihre Offerte unterbreitet und auch die Ar-
beiten vollumfänglich ausgeführt, wobei sie jederzeit – wahrscheinlich am besten
– Kenntnis vom wahren Baugrund haben musste…“ (HG act. 33 S. 16),
„…Auf Wunsch der Beklagten 2 wurde die Beklagte 1 mit der weiteren Projektie-
rung der Hangsicherung und der Bauleitung beauftragt, anstelle der Beklagten 3.
Der Schaden trat erst ein, nachdem die Beklagte 2 die Leistungen gemäss Werk-
vertrag ausgeführt hatte…“ (HG act. 33 S. 87) sowie
„…Die Beklagte 1 hat das Hangsicherungsprojekt geplant, Anweisungen erteilt,
hätte die Ausführung überwachen müssen und selbstverständlich auch die not-
wendigen Messungen ausführen sollen. Erst nachdem die Arbeiten Ende Dezem-
ber 2004 fertig gestellt waren, trat der Schaden durch die Hangrutschung ein…“
(HG act. 33 S. 87 unten).
7.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen in der Beschwerdeschrift schliesslich eine
Verletzung der in § 55 ZPO statuierten richterlichen Fragepflicht durch die Vorin-

- 17 -
stanz. Diese hätte (so die Beschwerdeführerinnen) „die Parteien zur Vollen-
dungsanzeige und Vollendung befragen und ihnen zur Bezeichnung weiterer Be-
weismittel Gelegenheit bieten müssen“ und/oder den Parteien Gelegenheit ein-
räumen müssen, sich dahingehend zu äussern, „welche Leistungen die Beklag-
te 1 zur Fertigstellung der vereinbarten Hangsicherungen leisten musste und wel-
che sie geleistet hat, sowie ob ein fertiges gebrauchsfähiges Werk vollendet, an-
geboten und abgenommen bzw. ob die Arbeiten abgeschlossen oder abgebro-
chen wurden“ (KG act. 1 S. 25 ff. Rz 23 f. [S. 25 f. unten und S. 27 unten]).
7.2. Die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO kommt grundsätzlich dann zur
Anwendung, wenn (rechtzeitige) Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig
oder unbestimmt geblieben sind. In solchen Fällen hat der Richter der Partei Ge-
legenheit zu geben, besser zu substantiieren. Ihre Ergänzungen sind sodann
nach § 115 Ziff. 5 ZPO im Prozess noch zu berücksichtigen. Die richterliche Fra-
gepflicht gemäss § 55 ZPO hat grundsätzlich nicht den Zweck, einer Partei zu
ermöglichen, entscheidwesentliche, aber – aus welchen Gründen auch immer – in
den Parteivorträgen nicht aufgestellte Behauptungen nachträglich noch in den
Prozess einzuführen. Die Fragepflicht greift nur hinsichtlich des bereits Vorge-
brachten, sofern dasselbe unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt. Sie setzt
mit anderen Worten voraus, dass zumindest der – prozessual rechtzeitig einge-
brachte – Ansatz zu einer auf den Prozess gerichteten (Tatsachen-)Behauptung
oder Erklärung vorliegt, d.h. dass ein bestimmter Sachverhalt von einer Partei
zumindest andeutungsweise bzw. in rudimentärer Form behauptet wird und ledig-
lich in gewissen Richtungen erkennbarerweise der Vervollständigung bedarf. In-
sofern stellt sie eine im Interesse der Wahrheitsfindung notwendige Ergänzung
der Verhandlungsmaxime dar, die insbesondere dann greift, wenn das von den
Parteien vorgetragene Tatsachenfundament (unbeabsichtigt und ungewollt) den
Anforderungen an eine gehörige Substantiierung nicht genügt. Sie geht jedoch
keineswegs so weit, dass das Gericht die Parteien auf den für die Urteilsfällung
wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen hätte. Im Rahmen von § 281 Ziff. 1 ZPO
(in welchem Bereich der Kassationsinstanz volle Kognition zukommt; Frank/Sträu-
li/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO) kann im Kassationsverfahren geltend
gemacht werden, die Vorinstanz habe dem Beschwerdeführer hinsichtlich einer

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mindestens ansatzweise vorhandenen aber vom Richter als ungenügend sub-
stantiiert erachteten, auf den Prozess gerichteten Erklärung keine Gelegenheit zur
Nachsubstantiierung eingeräumt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 55
ZPO).
Nach kassationsgerichtlicher Praxis besteht sodann ein Anspruch der Parteien,
auf eine im Verfahren nicht vorgebrachte, vom Gericht aber als entscheidend be-
trachtete Rechtsauffassung vorgängig hingewiesen zu werden, wenn anzuneh-
men ist, sie könnten ihre tatsächlichen Vorbringen im Hinblick auf diese Rechts-
auffassung vervollständigen (ZR 90 Nr. 85 S. 282 m.H.; vgl. Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., § 55 N 6). Nach (insoweit strengerer) bundesgerichtlicher Praxis wird
ein solcher Anspruch bereits bejaht, wenn das Gericht sein Urteil auf eine rechtli-
che Begründung stützt, die im Verlauf des Verfahrens nicht diskutiert wurde und
von den Parteien nicht vorauszusehen war (zuletzt BGE 130 III 35 = Pra 2004 Nr.
58 E. 5). Diese Praxis des Bundesgerichts ist im Schrifttum sowohl im Hinblick auf
die Unbestimmtheit des Begriffs der Voraussehbarkeit wie auch im Lichte des
Grundsatzes "iura novit curia" auf beachtliche Kritik gestossen (vgl. Franz Keller-
hals/Bernhard Berger, Iura novit arbiter, in FS Wolfgang Wiegand, Bern/München
2005, 387 ff.; Francois Perrat, Quelques considérations sur le droit d'être entendu
au regard de l'adage "jura novit curia", SZZP 2005, 223 ff.). Insbesondere wird
von diesen Autoren – in Übereinstimmung mit der erwähnten kassationsgerichtli-
chen Rechtsprechung – die Auffassung vertreten, eine vorgängige Anhörung der
Parteien sei nur dann geboten, wenn die vom Gericht in Aussicht genommene
und zuvor von keiner Seite diskutierte rechtliche Betrachtungsweise geeignet sei,
neue Tatfragen aufzuwerfen; der blosse Schutz vor überraschenden rechtlichen
Subsumtionen ohne Bezug zum Ausgang des Verfahrens rechtfertige hingegen
ein solches Vorgehen nicht, zumal in diesem Fall das Gericht, an welches die Sa-
che zurückgewiesen werde, bei unverändertem Tatbestand nochmals gleich ent-
scheiden werde. Anders verhalte es sich hingegen dann, wenn geltend gemacht
werde, die nicht vorhersehbare rechtliche Würdigung habe dazu geführt, dass es
die unterliegende Partei unverschuldet unterlassen habe, diesbezüglich relevante
Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, welche den Entscheid möglicherweise
beeinflusst hätten (Kellerhals/Berger, a.a.O., S. 404). Ob eine Erweiterung resp.

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Modifikation der tatbeständlichen Vorbringen letztlich zu einer anderen Entschei-
dung des Gerichts geführt hätte, ist nicht zu prüfen; insoweit ist der im vorliegen-
den Zusammenhang gegebene Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur.
Dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs letztlich zu einem anderen Ent-
scheid führen kann, setzt jedoch ein Zutun des Gehörsberechtigten voraus, näm-
lich dass dieser sich materiell vernehmen lässt. Der Nichtigkeitskläger hat daher
in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern die tatsächlichen Vorbringen ge-
ändert oder ergänzt worden wären, wenn die Vorinstanz darauf hingewiesen hät-
te, dass sie den Rechtsstreit unter anderen als den von den Parteien aufgeworfe-
nen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen werde (RB 2000 Nr. 57).
7.3. Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen zum Einen vor, die Vor-
instanz habe festgestellt, dass sich die Parteien über die Vollendungsanzeige,
Vollendung und Ablieferung nicht oder ungenügend geäussert hätten. Auch
betreffend die zu erbringenden Leistungen bestünden verschiedene Behauptun-
gen zwischen den Parteien. Daraus ergebe sich, dass auch betreffend die Vollen-
dung bzw. Erfüllung der vereinbarten Leistungen unterschiedliche Behauptungen
vorgebracht worden seien (KG act. 1 S. 25 f. Rz 23).
Zunächst ist festzuhalten, dass allein der Umstand, dass sich Parteibehauptungen
(tatsächlicher Natur) der Prozessgegner widersprechen, keine richterliche Frage-
pflicht im Sinne von § 55 ZPO nach sich zieht. Eine solche besteht grundsätzlich
dann, wenn (rechtzeitige) Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder un-
bestimmt geblieben sind.
Zutreffend ist, dass die Vorinstanz auf den Mangel detaillierter Parteivorbringen
zur Vollendungsanzeige oder zur (versuchten) Inbetriebnahme des Werkes sowie
auf den Mangel hinreichender Parteiausführungen betreffend allfällige Leistungs-
pflichten der Beschwerdegegnerin aus dem Vertrag vom 16. Dezember 2004 hin-
sichtlich der am 3. Januar 2005 an die Beklagte 2 vergebenen Zusatzarbeiten hin-
wies. Sie erachtete deshalb sowohl eine taggenaue Bestimmung der Vollendung

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und Ablieferung der Hangsicherung als auch eine eindeutige Bestimmung der
Frage, ob der Beschwerdegegnerin im Rahmen der am 3. Januar 2005 an die
Beklagte 2 vergebenen Zusatzarbeiten noch Leistungspflichten aus dem Vertrag
vom 16. Dezember 2004 (insbesondere werkvertragliche Geotechnik-Leistungen
bei der Projektierung oder Realisierung) zufielen, für unmöglich (KG act. 2 S. 40).
Indessen hielt sie solches in casu für nicht entscheidrelevant (ob sie damit die
Voraussetzungen an eine Werkvollendung, Werkablieferung und –abnahme ver-
kannte, ist vorliegend nicht zu prüfen; § 285 ZPO). Der von den Beschwerdefüh-
rerinnen als ungerechtfertigt erachtete vorinstanzliche Schluss betreffend Vollen-
dung, Ablieferung und Abnahme der seitens der Beschwerdegegnerin geschulde-
ten Werkvertragsarbeiten resp. der Hangsicherung wird damit nicht mit einer un-
genügenden Substantiierung von Vorbringen der Beschwerdeführerinnen begrün-
det.
7.4. Hinsichtlich des Vorbringens in Abs. 1 von Rz 24 der Beschwerdeschrift kann
auf die diesbezüglichen vorgehenden Erwägungen (II/3 lit. b) verwiesen werden.
7.5. Die geltend gemachte Verletzung der richterlichen Fragepflicht begründen die
Beschwerdeführerinnen im Weiteren damit, dass die Vorinstanz von der bisheri-
gen Rechtsprechung zur Vollendung von Werkvertragsarbeiten grundsätzlich ab-
weiche. Gemäss bisheriger Rechtsprechung (so die Beschwerdeführerinnen)
werde erst dann von der Vollendung bzw. der Ablieferung eines Werkes ausge-
gangen, wenn ein fertiges, gebrauchfähiges Werk abgeliefert worden sei, der
Besteller dies habe erkennen können und das gebrauchsfähige Werk auch in
Betrieb genommen werden könne. Davon abweichend vertrete die Vorinstanz in
casu die Rechtsauffassung, dass das Werk vollendet sei, wenn der Unternehmer
seine Arbeiten beendet habe, was mit der Erbringung sämtlicher vertraglicher
Leistungen nicht gleichzusetzen sei. Da nach dem Hangrutsch die Arbeiten der
Beschwerdegegnerin und der Beklagten 2 beendet gewesen seien, sei das Werk
nach Auffassung der Vorinstanz vollendet und damit auch abgenommen gewe-
sen, obwohl gar nie eine Hangsicherung gebrauchsfähig eingebracht wurde und
die Beschwerdegegnerin auch nicht sämtliche Leistungen erbracht habe. Damit
sei die Vorinstanz von der bisherigen Rechtsprechung abgewichen, weshalb sie

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daher gemäss § 50 Abs. 1 ZPO nach Treu und Glauben zur Ansetzung einer kur-
zen Nachfrist im Sinne von § 210 Satz 2 ZPO oder zur Ausübung der Fragepflicht
nach § 55 ZPO verpflichtet gewesen wäre (KG act. 1 S. 26 f. Rz 24 Abs. 2 und 3).
Wenn die Beschwerdeführerinnen vorbringen, die Vorinstanz hätte ihnen zufolge
ihres Abweichens von der bisherigen Rechtsprechung Gelegenheit zu weiterem
Vorbringen dahingehend einzuräumen gehabt, „welche Leistungen die Beklagte 1
zur Fertigstellung der vereinbarten Hangsicherung leisten musste und welche sie
geleistet hat, sowie ob ein fertiges gebrauchsfähiges Werk vollendet, angeboten
und abgenommen bzw. ob die Arbeiten abgeschlossen oder abgebrochen wur-
den“ (KG act. 1 S. 27 unten), geht daraus nicht hervor, welche weiteren (nicht be-
reits in den Prozess eingebrachten), durch die – angebliche – Abweichung der
Vorinstanz von der bisherigen Rechtsprechung veranlassten Behauptungen die
Beschwerdeführerinnen hätten vorbringen wollen. Der geltend gemachte Nichtig-
keitsgrund (§ 281 Ziff. 1 ZPO) ist daher von vorneherein nicht dargetan (weshalb
sich vorliegend erübrigt, zu prüfen, ob in casu von einer die richterliche Frage-
pflicht auslösenden, abweichenden Rechtsauffassung der Vorinstanz auszugehen
ist).
8. Die Vorinstanz begründete die Abweisung der Klage der Beschwerdeführerin-
nen gegen die Beschwerdegegnerin letztlich mit dem Fehlen beschwerdeführeri-
scher Behauptungen betreffend eine rechtsgenügende Mängelrüge der Be-
schwerdeführerinnen an die Adresse der Beschwerdegegnerin (KG act. 2 S. 41-
45). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten in der Beschwerdeschrift das Fehlen
einer solchen Mängelrüge resp. entsprechender Vorbringen vor Vorinstanz (KG
act. 1 S. 9), rügen in diesem Zusammenhang jedoch keinen Nichtigkeitsgrund im
Sinne von § 281 ZPO (hinsichtlich der Frage der Anforderungen an eine rechts-
genügende Mängelrüge verweisen sie sodann [zutreffend] auf die Zuständigkeit
des Bundesgerichts [KG act. 1 S. 8 f.]). Auf die vorinstanzlichen Erwägungen
betreffend das Fehlen einer rechtzeitigen und hinreichend detaillierten Mängelrü-
ge der Beschwerdeführerinnen an die Adresse der Beschwerdegegnerin (KG act.
2 S. 41-45) braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. Im Übrigen setz-
ten sich die Beschwerdeführerinnen mit den diesbezüglichen vorinstanzlichen Er-

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wägungen nicht genügend substantiiert auseinander, weshalb ein Nichtigkeits-
grund im Sinne von § 281 ZPO (wenn ein solcher mit der vorliegenden Nichtig-
keitsbeschwerde geltend gemacht würde) ohnehin nicht dargelegt wäre.
9. Nach dem Gesagten vermögen die Beschwerdeführerinnen mit der vorliegen-
den Nichtigkeitsbeschwerde keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO
darzutun. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer-
den kann.
III.
Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführerinnen für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren je zur Hälfte – unter solidarischer Haftbarkeit für den gesam-
ten Betrag – kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1
ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
35'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführerinnen
je zur Hälfte – unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag – aufer-
legt.
4. Die Beschwerdeführerinnen werden je zur Hälfte – unter solidarischer Haf-
tung für den gesamten Betrag – verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für
das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 18'000.-- zu
entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

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Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 1'500'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Teilurteils des
Handelsgerichtes vom 17. Dezember 2008 mit Beschwerde an das Bundes-
gericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und
6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Handelsgericht des
Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin: