zh_kassationsgericht · AA060136 · 2007-02-19 · de
Verfahren auf einseitiges Vorbringen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060136/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Hans Michael
Riemer, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Grie-
sser und der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristi-
sche Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 19. Februar 2007
in Sachen
P,
…,
Rekurrent und Beschwerdeführer
betreffend
Erledigung der Einsprache
im Nachlass von G-P, ...
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juli 2006(NL060073/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. a) Am 20. Juni 2004 starb G-P. Als gesetzliche Erben hinterliess sie ihren
Ehemann Gli sowie eine Nichte und drei Neffen (die Kinder ihrer beiden vorver-
storbenen Schwestern). Einer dieser Neffen ist P (Beschwerdeführer). Gemäss
mit Verfügung der Einzelrichterin in Erbschaftssachen des Bezirks Zürich vom 26.
November 2004 eröffnetem Testament bestimmten G-P und G folgendes: "Beim
Ableben eines Ehepartners geht das gesamte Gut an den noch lebenden Ehe-
partner." (ER act. 2). Mit Eingabe vom 27. Dezember 2004 erhob der Beschwer-
deführer Einsprache gegen die Ausstellung einer auf G als Alleinerben lautenden
Erbbescheinigung. Am 21. Januar 2005 starb G. Mit Verfügung vom 15. April
2005 (ohne Aktennummer in den einzelrichterlichen Akten liegend) nahm die Ein-
zelrichterin Vormerk von der Einsprache des Beschwerdeführers. Sie hielt fest,
dass gemäss einer Erbbescheinigung vom 12. April 2005 (ER act. 5) CG, der
Bruder von G, in dessen Nachlass als Alleinerbe zur Erbfolge gelange. Die Ko-
stenregelung dieser Verfügung wurde der Schlussverfügung vorbehalten. Nach-
dem gemäss Bestätigungen der Geschäftskontrolle des Bezirksgerichts Zürich
sowie des Friedensrichteramtes Zürich 7 und 8 je vom 17. Mai 2006 (ER act. 7
und 8) keine erbrechtlichen Klagen betreffend des Nachlasses von G-P einge-
gangen sind, erledigte die Einzelrichterin das Geschäft zufolge Gegenstandslo-
sigkeit der Einsprache und kündigte an, dass nach unbenutztem Ablauf der Re-
kursfrist dem Erbeserben CG auf Verlangen eine Erbbescheinigung lautend auf
den nachverstorbenen Erben G ausgestellt werde. Die Kosten des Einsprache-
verfahrens im Umfang von total Fr. 412.-- auferlegte die Einzelrichterin dem Be-
schwerdeführer (Verfügung vom 30. Mai 2006, OG act. 2).
Mit in italienischer Sprache abgefasster Eingabe vom 23. Juni 2006 erhob der
Beschwerdeführer beim Obergericht Rekurs gegen die Kostenregelung der Erle-
digungsverfügung vom 30. Mai 2006 mit dem Begehren, es seien keine Kosten zu
erheben, eventualiter seien die Kosten inklusive Gerichtsgebühr auf Fr. 50.-- fest-
zusetzen und der Erbschaft oder CG aufzuerlegen, subeventualiter seien die Ko-
sten von total Fr. 412.-- der Erbschaft oder CG aufzuerlegen (OG act. 1 S. 5 f.).
Nachdem der Präsident der II. Zivilkammer des Obergerichts dem Beschwerde-

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führer mit Verfügung vom 27. Juni 2006 Frist zur Einreichung einer deutschen
Übersetzung der Rekursschrift oder zur Leistung eines Barvorschusses für die
Übersetzung angesetzt hatte (OG act. 4), reichte der Beschwerdeführer eine
deutsche Fassung seiner Rekursbegründung ein. Zusätzlich zu den bereits in der
ursprünglichen Rekursschrift gestellten Anträgen begehrte der Beschwerdeführer
die Wiederherstellung der Frist zur Erhebung der Testamentsungültigkeitsklage
(OG act. 9 S. 6 f.).
Das Obergericht trat mit Beschluss vom 26. Juli 2006 auf das Begehren des Be-
schwerdeführers um Fristwiederherstellung nicht ein und wies den Rekurs sowie
die Kostenbeschwerde ab. Die Kosten des Rekursverfahrens auferlegte es dem
Beschwerdeführer (OG act. 10 = KG act. 2).
b) Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer die Aufhe-
bung des obergerichtlichen Beschlusses vom 26. Juli 2006 und mit Bezug auf die
Kostenregelung der erstinstanzlichen Verfügung den Erlass eines Entscheids des
Kassationsgerichts im Sinne der Rekursanträge. (Der Nichteintretensentscheid
bezüglich Wiederherstellung der Frist zur Erhebung der Testamentsungültigkeits-
klage bleibt unangefochten.) Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zu
neuem Entscheid zurückzuweisen (KG act. 1). Das Obergericht verzichtet auf ei-
ne Vernehmlassung (KG act. 8). Der Beschwerdeführer leistete die ihm auferlegte
Prozesskaution für das Kassationsverfahren fristgerecht (KG act. 9).
2. a) Zusammengefasst macht der Beschwerdeführer wie bereits im Rekursver-
fahren geltend, die Erklärung der Bestreitung der Berechtigung der eingesetzten
Erben sei eine einfache empfangsbedürftige Erklärung. So habe die Einzelrichte-
rin aufgrund der Erklärung des Beschwerdeführers keine Massnahme wie bei-
spielsweise ein Inventar oder eine Erbschaftsverwaltung anordnen müssen. Die
Erklärung sei Bestandteil der Eröffnung der letztwilligen Verfügung und deren
Nichtvorhandensein eine Bedingung für die Ausstellung der Erbbescheinigung,
welche der Richter dann zu prüfen habe, wenn ein Antrag auf eine solche vorlie-
ge. Die Entgegennahme dieser Erklärung sei somit Teil des Testamentseröff-
nungsverfahrens und leite kein eigenes Verfahren auf einseitiges Vorbringen im
Sinne von § 211 ZPO ein. Somit werde auch infolge Nichterhebung der erbrechtli-

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chen Klage (Ungültigkeitsklage) kein Verfahren gegenstandslos. Es bestehe kein
Anlass zur Kostenauflage (KG act. 1 S. 2 f.).
b) Es kann zunächst in beipflichtendem Sinne auf die Erwägungen der Einzel-
richterin und des Obergerichts verwiesen werden (§ 161 GVG).
Eine allfällige Erbbescheinigung wird gemäss Art. 559 ZGB unter Vorbehalt der
Ungültigkeitsklage ausgestellt, sofern nicht ein gesetzlicher Erbe oder ein aus ei-
ner früheren Verfügung von Todes wegen Bedachter ausdrücklich die Berechti-
gung des eingesetzten Erben bestreitet. Mit anderen Worten steht die Ungültig-
keitsklage auch dann offen, wenn nicht zuvor die Berechtigung des testamenta-
risch Bedachten bestritten wurde und wenn diesem eine Erbbescheinigung aus-
gestellt wurde. Die Einsprache und daraus folgend die Verweigerung der Aus-
stellung einer Erbbescheinigung vermeidet allenfalls im Interesse des Einspre-
chers die Aushändigung der Erbmasse an den eingesetzten Erben, dessen Be-
rechtigung zweifelhaft ist, und die Durchführung einer Erbteilung, die im Falle ei-
ner erfolgreichen Ungültigkeitsklage ganz oder teilweise rückgängig zu machen
wäre.
Die Entgegennahme der Erklärung, wonach die Berechtigung des eingesetzten
Erben bestritten werde, ist eine richterliche Handlung, auch wenn der Richter
"nur" Vormerk von der Erklärung nehmen und keine Massnahmen anzuordnen
hat. Da eine Testamentseröffnung nach dem oben Ausgeführten nicht zwingend
nach einer Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbbescheinigung zwecks
Wahrung erbrechtlicher Ansprüche des Einsprechers ruft, nimmt der für Erb-
schaftssachen zuständige Einzelrichter im summarischen Verfahren eine solche
Erklärung nach zürcherischem Recht - und dieses ist bei derartigen Verfahrens-
fragen massgebend und nicht etwa das ZGB - in einem vom Testamentseröff-
nungsverfahren gesonderten Verfahren entgegen. Diese Entgegennahme erfolgt
auf einseitiges Begehren des Erklärenden. Die weiteren Erben, auch nicht der von
einer allfälligen Verweigerung der Ausstellung einer Erbbescheinigung betroffene
Erbe, sind nicht anzuhören. Dementsprechend liegt ein Verfahren auf einseitiges
Vorbringen gemäss § 211 ZPO vor. Der Hinweis des Beschwerdeführers, er sei
zwanzig Jahre lang als Bezirksrichter in Lugano in Nachlasssachen tätig gewe-

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sen, und im Kanton Tessin bilde die Einsprache gegen die Ausstellung der Erb-
bescheinigung keine selbständige Handlung bzw. werde als Folge des Testa-
mentseröffnungsverfahrens behandelt (KG act. 1 S. 7 unten), hilft ihm nicht. Die
Erblasserin hatte ihren letzten Wohnsitz in Zürich, womit die Verfahren im Zu-
sammenhang mit Erbfolge und Nachlass, so auch betreffend Testamentseröff-
nung und Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbbescheinigung, sich nach
Zürcher und nicht nach Tessiner Prozessrecht richten.
Unbestrittenermassen wurde betreffend das Testament der Erblasserin innert ge-
setzlicher Jahresfrist (Art. 521 Abs. 1 ZGB) keine Ungültigkeitsklage erhoben.
Entsprechend wurde die Erklärung des Beschwerdeführers, die Berechtigung des
eingesetzten Erben zu bestreiten, und damit auch die Entgegennahme dieser Er-
klärung gegenstandslos. Die Einzelrichterin schrieb das Verfahren zu Recht als
dadurch erledigt ab. In Verfahren auf einseitiges Vorbringen wie dem vorliegen-
den trägt der Gesuchssteller in der Regel die Gerichtskosten (§ 211 Abs. 2 ZPO).
Dies ist hier der Beschwerdeführer. Ein Grund zur Abweichung von dieser Regel
ist nicht ersichtlich. Entsprechend ist die Kostenregelung durch die Einzelrichterin
nicht zu beanstanden. Eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsat-
zes oder von klarem materiellem Recht durch das Obergericht im angefochtenen
Beschluss liegt nicht vor. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist unbegründet und abzu-
weisen.
3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert im vorliegenden Kassationsverfahren beträgt Fr. 412.-- und erreicht
somit nicht die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- für die Zulässigkeit der Be-
schwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes, BGG). Hinzuweisen ist der Beschwerdeführerin in der Rechtsmit-
telbelehrung jedoch auf die Möglichkeit der subsidiären Verfassungsbeschwerde
(Art. 113 ff. BGG).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 150.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 147.-- Schreibgebühren,
Fr. 95.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht erhoben
werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG (Rechtsfra-
ge von grundlegender Bedeutung) allenfalls die ordentliche Beschwerde
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. Werden beide Be-
schwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift einzureichen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, die II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich und die Einzelrichterin in Erbschaftssa-
chen am Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: