zh_kassationsgericht · AC040035 · 2004-11-22 · de
Bestellung des Sachverständigen - Gelegenheit für Ergänzungsfragen - Delegation des Gutachtensauftrages - Würdigung des Gutachtens


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040035/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei
und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie die Sekretärin
Daniela Brüschweiler
Sitzungsbeschluss vom 22. November 2004
in Sachen
X.,
Angeklagter, Zweitappellant und Beschwerdeführer
bisher: amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
neu: amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Ulrich Arbenz,
betreffend
Betrug etc. und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 30. Januar 2004 (SB030511/U/gk)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde im Berufungsverfahren mit
Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts (Vorinstanz) vom 30. Januar 2004 -
wie schon mit Urteil vom 15. August 2003 vom Bezirksgericht ____ (BG act. 61) -
des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, der Urkundenfälschung im Sin-
ne von Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen. Er wurde mit 16 Monaten Ge-
fängnis, unter Anrechnung von 3 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatz-
strafe zum Urteil des Bezirksgerichts ____ vom 27. Oktober 1999 und zum Straf-
befehl der Bezirksanwaltschaft ____ vom 13. März 2001, bestraft. Der Vollzug der
Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre angesetzt. Der
Beschwerdeführer wurde überdies zu Entschädigungsleistungen gegenüber ver-
schiedenen Geschädigten verpflichtet; in einem allfälligen Mehrbetrag wurden die
Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen. Das Schadenersatzbegeh-
ren einer Geschädigten wurde vollumfänglich auf den Zivilweg verwiesen. Mit Be-
schluss vom gleichen Tag ordnete das Obergericht den Vollzug der mit Urteil des
Bezirksgerichts ____ ausgefällten Freiheitsstrafe von 16 Monaten Gefängnis so-
wie der Gefängnisstrafe von 45 Tagen gemäss Strafbefehl der Bezirksanwalt-
schaft ____ an (OG act. 73 bzw. KG act. 2).
2. Gegen den Entscheid des Obergerichtes liess der Beschwerdeführer
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde anmelden (OG act. 76 bzw. KG act. 4). Am
14. April 2004 ging innert der vom Obergericht angesetzten Frist (vgl. OG act. 78)
die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht ein (KG
act. 1). Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kassationsgerichtes vom 5. Mai
2004 wurde Rechtsanwalt lic. iur. ____ als amtlicher Verteidiger des Beschwer-
deführers entlassen und Rechtsanwalt Dr. iur. ____ als neuer amtlicher Verteidi-
ger ernannt (KG act. 7). Dem Gesuch von Rechtsanwalt ____ um Wiederherstel-

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lung der Frist zur Beschwerdebegründung (KG act. 9) wurde mit Beschluss vom
18. Juni 2004 entsprochen (KG act. 10).
Mit der am 3. September 2004 eingegangenen und damit fristgerecht be-
gründeten Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer, das ange-
fochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen (KG act. 12 S. 2).
3. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung (KG act. 15), die Staatsanwalt-
schaft (Beschwerdegegnerin) auf Beschwerdeantwort (KG act. 16) verzichtet.
4. Der frühere amtliche Verteidiger hat auch die eidgenössische Nichtig-
keitsbeschwerde angemeldet und begründet (OG act. 80 und 81).
II .
1. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Vorinstan-
zen hätten ihren Entscheid in Bezug auf die Fragen der Zurechnungsfähigkeit und
der Anordnung einer ambulanten Massnahme auf ein psychiatrisches Gutachten
gestützt, welches verschiedene formelle und materielle Mängel aufweise und da-
her prozessual nicht verwertbar sei (KG act. 12 S. 3). Die Beschwerde zielt damit
auf den Nichtigkeitsgrund der Verletzung gesetzlicher Prozessformen zum Nach-
teil des Beschwerdeführers im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Das Kassati-
onsgericht prüft frei, ob ein Gutachten mangelhaft ist (Schmid, in Do-
natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich
1996, N 22 zu § 430 StPO).
2. Die Vorinstanz hielt - im Zusammenhang mit der im vorliegenden Verfah-
ren interessierenden Frage des psychiatrischen Gutachtens - zunächst fest, die
Verteidigung habe anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht ____ ei-
nen schriftlichen Bericht von Dr. W., Psychiater und behandelnder Therapeut des
Beschwerdeführers, eingereicht (KG act. 2 S. 8). Gestützt auf diesen Kurzbericht
habe das Bezirksgericht ein Gutachten zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des
Beschwerdeführers und der allfälligen Anordnung einer Massnahme angeordnet.

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Das Gutachten sei am 20. Mai 2003 von med. pract. Y., Leitender Arzt an der
Fachstelle für Psychiatrische Begutachtung, zusammen mit med. pract. Z. erstellt
worden. Die Gutachter seien in Kenntnis der Akten, insbesondere der Einschät-
zung im Bericht von Dr. W., nach einem Telefongespräch mit Dr. W. und eigenen
Untersuchungen des Beschwerdeführers zum Schluss gekommen, dass weder
zur Tatzeit noch zur Zeit der Begutachtung des Beschwerdeführers eine Erkran-
kung im psychiatrischen Sinne vorliege (KG act. 2 S. 9).
3.1 a) Mit seiner ersten Rüge wendet der Beschwerdeführer ein, das Be-
zirksgericht ____ habe im Beschluss vom 27. November 2002 entgegen § 110
StPO nicht einen Sachverständigen persönlich, sondern die "Fachstelle für
Psychiatrische Begutachtung ____" mit der Begutachtung beauftragt. Auch das
nachfolgende Auftragsschreiben sei an diese Institution gerichtet, selbst wenn
sich dort noch der Vermerk "zu Handen" von Y. befinde. Eine solche Auftragser-
teilung verletze § 110 StPO (KG act. 12 S. 5 Ziff. 3.3.a).
b) Die Wahl des Sachverständigen steht der Untersuchungsbehörde (§ 110
Abs. 1 StPO), nach der Erhebung der Anklage dem Richter zu (Donatsch, in Do-
natsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 110 StPO m.w.H.). Die Bestellung des gerichtli-
chen Sachverständigen erfolgt mit prozessleitendem Entscheid, wobei die Anfra-
ge an den vorgesehenen Sachverständigen sowie dessen Bestellung nicht not-
wendigerweise schriftlich erfolgen müssen, es besteht diesbezüglich kein Form-
zwang (Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O. N 2 und N 13 zu § 110 StPO). Das
Kassationsgericht hat in seinem Entscheid von 7. Juli 2001 (publiziert in ZR 101
Nr. 8) unter Hinweis auf den Kommentar zur zürcherischen Strafprozessordnung
(Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 3 zu § 110 StPO) festgehalten, der
Auftrag zur Erstattung eines Gutachtens dürfe nur einer bestimmten natürlichen
Person und nicht einer Institution erteilt werden. Diese Ansicht wird auch von
weiteren Autoren vertreten (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht,
5. Aufl., Basel u.a. 2002, § 64 N 6; Maier/Möller, Das gerichtspsychiatrische Gut-
achten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 103). Die persönliche Bezeichnung
des Sachverständigen bzw. Gutachters folgt daraus, dass das Justizorgan die
Verantwortung für die Auswahl mit Blick sowohl auf das Fachwissen als auch das

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Fehlen von Ausschlussgründen trägt, sowie daraus, dass der Sachverständige in
Anwendung von § 113 StPO auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Gut-
achtens aufmerksam zu machen ist (Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O.).
c) Nach dem Gesagten erweist sich der Vorwurf des Beschwerdeführers als
unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die Erstinstanz im Beschluss vom
27. November 2002 festhielt, es werde ein Gutachten bei der Fachstelle für
psychiatrische Begutachtung ____ eingeholt (BG act. 33 S. 2). Dieser Beschluss
erweist sich aber nicht als alleine massgebend. Aus dem eigentlichen Auftrags-
schreiben (BG act. 35) geht - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers -
genügend deutlich hervor, dass sich der Gutachtensauftrag an med. pract. Y.
richtete. Dies ist einerseits aus der Adresse "Integrierte Psychiatrie ____, z.Hd.
Herr Y." ersichtlich, da diese Anschrift durchaus den hiesigen Gepflogenheiten
entspricht und auch nicht anders zu erwarten wäre, wenn der Gutachter im Be-
schluss vom 27. November 2002 namentlich genannt worden wäre. Anderseits
lautet die Anrede im besagten Schreiben auch "Sehr geehrter Herr Y." und es
wird im Auftragsschreiben zudem Bezug genommen auf eine vorangegangene
Anfrage ("Unter Hinweis auf mein Telefon mit Ihnen vom 28. November 2002 bitte
ich Sie deshalb um Erstattung eines psychiatrischen Gutachtens zu den folgen-
den Fragen"; BG act. 35 S. 2). Sich (auch) auf das Auftragsschreiben vom
28. November 2002 zu stützen rechtfertigt sich sodann auch deshalb, weil dieses
- und nicht der Beschluss vom 27. November 2002 - nicht nur die massgeblichen
Fragen, sondern auch die bereits erwähnten notwendigen Hinweise an den Sach-
verständigen (Folgen eines falschen Gutachtens, Pflicht zur Verschwiegenheit,
Beizug von Mitarbeitern) enthält (BG act. 35 S. 2 f.). Hinzu kommt, dass eine Ko-
pie des Auftragsschreibens dem (damaligen) amtlichen Verteidiger des Be-
schwerdeführers zugestellt wurde. Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor.
Ob die Rüge im derzeitigen Verfahrensstadium noch vorgebracht werden
kann oder ob sie - analog der Rüge des Vorliegens eines Ablehnungsgrundes
(vgl. dazu ZR 101 Nr. 13) - noch während des Verfahrens vor der betreffenden In-
stanz hätte geltend gemacht werden müssen, kann bei dieser Sachlage offen
bleiben.

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3.2 a) Der Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung seines Anspru-
ches auf rechtliches Gehör geltend. Er habe keine Gelegenheit erhalten, zur Fra-
gestellung bzw. zum Gutachten selbst Ergänzungsfragen anzubringen (KG
act. 12 S. 5 Ziff. 3.3.b).
b) Die Verfahrensbeteiligten haben zufolge ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör das Recht auf Stellungnahme zu den Gutachterfragen wie auch zum Gut-
achten. Nicht erforderlich ist aber nach zürcherischem Prozessrecht, dass die
Gelegenheit zur Mitwirkung bereits bei der Auftragserteilung eingeräumt wird. Es
genügt, wenn die Verfahrensbeteiligten zu einem späteren Zeitpunkt, beispiels-
weise im Zusammenhang mit der Kenntnisnahme vom Gutachten, Ergänzungs-
fragen stellen können (Helfenstein, Der Sachverständigenbeweis im schweizeri-
schen Strafprozess, Zürich 1978, S. 150 f.; Donatsch, in Donatsch/Schmid,
a.a.O., N 23 zu § 115 StPO m.w.H.; Kass.-Nr. 89/362, Entscheid vom 31. Juli
1990 i.S. T.). Dem Angeschuldigten muss auch deshalb Gelegenheit geboten
werden, allfälligen Einvernahmen eines Sachverständigen beizuwohnen und je-
denfalls, d.h. auch wenn keine Einvernahme durchgeführt wird, Ergänzungsfragen
an den Sachverständigen betreffend die Expertise zu stellen, damit u.a. die Qua-
lität des Gutachtens und die Frage allfälliger Mängel i.S. von § 127 StPO über-
prüft werden können (Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 3 zu § 127 StPO).
c) Im vorliegenden Fall beschloss die Erstinstanz das Einholen eines
psychiatrischen Gutachtens im Anschluss an die Hauptverhandlung (BG Prot.
S. 16). Das Gutachten datiert vom 20. Mai 2003 (BG act. 44). Mit Beschluss vom
21. Mai 2003 wurde der Bezirksanwaltschaft ____ sowie dem Beschwerdeführer
bzw. dessen Verteidiger je eine Kopie des Gutachtens zugestellt und den Partei-
en eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um zum Gutachten schriftlich Stellung zu
nehmen (BG act. 45). Bei dieser Sachlage - die Möglichkeit der Stellungnahme
umfasst ohne Weiteres auch das Recht, Ergänzungsfragen zu stellen bzw. stellen
zu lassen - ist jedoch der beschwerdeführerischen Rüge der Verletzung seines
Anspruches auf rechtliches Gehör der Boden entzogen.
3.3 a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass das Gutachten von med.
pract. Z. und med. pract. Y. unterzeichnet worden sei und die Verfasser regelmä-

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ssig den Plural verwendeten, z.B. wenn sie erwähnten, mit Schreiben vom
28. November 2002 sei ihnen ("uns") der Auftrag erteilt worden. In keinem Doku-
ment des Gerichts, bemängelt der Beschwerdeführer, sei jemals der Name von Z.
erwähnt worden. Selbst wenn Z. als Hilfsperson hätte herangezogen werden kön-
nen, hätte keine Grundlage bestanden, Z. als theoretisch offensichtlich gleichbe-
rechtigte Mitgutachterin (Hervorhebung gemäss Beschwerdeschrift) heranzuzie-
hen. Zwar habe das Kassationsgericht in einem früheren Entscheid die gängige
Praxis der weitgehenden Delegation der wichtigsten Aufgaben vom Gutacher zu
Hilfspersonen dem Grundsatze nach nicht beanstandet, doch werde diese gängi-
ge Praxis in der Literatur ausgesprochen deutlich und mit überzeugenden Argu-
menten kritisiert. Es müsse demnach erst recht unzulässig sein, ohne Rückspra-
che mit dem Auftraggeber ein Tandem zu bilden. Ein solches Vorgehen finde in
§§ 109 ff. StPO keinerlei Grundlage (KG act. 12 S. 5 f. Ziff.3.3.c).
Im Weiteren wendet der Beschwerdeführer ein, es stelle gemäss psychiatri-
scher Standardliteratur einen groben Fehler dar, wenn das Gutachten von mehre-
ren Personen unterschrieben werde, ohne dass klar sei, wer von diesen Ärzten
oder Psychologen welche Aufgaben übernommen habe und wer die Verantwor-
tung für die Schlussfolgerungen trage. Vorliegend bleibe die Rollenverteilung zwi-
schen den beiden unterzeichnenden Personen völlig intransparent, weshalb das
Gutachten an einem erheblichen fachlichen Mangel leide und es die Anforderun-
gen von §§ 109 ff. StPO nicht erfülle. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, mehrere
Sachverständige zu bestellen, wobei in diesem Fall aus dem Gutachten unmiss-
verständlich hervorgehen müsse, wie die Aufgabenteilung vorgenommen worden
sei. Im vorliegenden Gutachten werde die Aufgabenteilung mit keinem Wort er-
wähnt (KG act. 12 S. 6 Ziff. 3.3.d).
Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer, es lasse sich dem Gutachten
auch nicht entnehmen, dass sich Y. hinreichend Zeit genommen habe, sich ein
persönliches Bild zu machen, sodass davon ausgegangen werden müsse, Y. ha-
be keinen hinreichenden persönlichen Eindruck (Hervorhebung gemäss Be-
schwerdeschrift) vom Beschwerdeführer gewonnen, was im Ergebnis ebenfalls
zur Unverwertbarkeit des Gutachtens führen müsse (KG act. 12 S. 6 Ziff. 3.3.e).

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b) Die Vorinstanz hielt fest, der Einwand des (früheren) Verteidigers, med.
pract. Y. habe mit dem Beschwerdeführer lediglich an einer Sitzung ein einge-
hendes Gespräch geführt, was derart klare Aussagen im Gutachten bei der Be-
urteilung des vorliegenden Falles nicht zulasse, sei insofern nicht stichhaltig, als
med. pract. Y. als Gutachter dazu ermächtigt gewesen sei, für die Ausarbeitung
des Gutachtens unter seiner Verantwortung Mitarbeiter beizuziehen. Von dieser
Möglichkeit habe med. pract. Y. offenbar Gebrauch gemacht, und das Gutachten
sei dementsprechend sowohl von ihm als auch von der beigezogenen Mitarbeite-
rin med. pract. Z., welche das erste Gespräch mit dem Beschwerdeführer geführt
habe, unterzeichnet worden (KG act. 2 S. 13).
c) Das Kassationsgericht hat sich - wie in der Beschwerdeschrift zutreffend
vermerkt - in seinem Entscheid vom 10. Juli 1997 (publiziert in ZR 97 Nr. 25) mit
der Thematik der persönlichen Erstattung eines psychiatrischen Gutachtens bzw.
der Zulässigkeit der Delegation befasst. Es sei unbestritten, wurde in jenem Ent-
scheid festgehalten, dass der Sachverständige unter seiner Verantwortung
Hilfspersonen beiziehen dürfe, insbesondere wenn dies im Gutachtensauftrag
ausdrücklich so festgehalten werde. Umstritten sei in der Literatur, wie weit die
Delegation der dem Sachverständigen übertragenen Aufgaben im konkreten Fall
gehen dürfe, wobei immerhin anerkannt werde, dass der Beizug von Hilfskräften -
entgegenstehende gesetzliche Vorschriften vorbehalten - zulässig sei, wobei es
aber in der Regel Aufgabe dieser Hilfspersonen sein werde, dem Sachverständi-
gen 'Handlungen und Untersuchungen untergeordneter Art abzunehmen, na-
mentlich im Zusammenhang mit der Beschaffung der Grundlagen und des Tatsa-
chenstoffes für das Gutachten'. Die massgeblichen Tatsachenfeststellungen und
deren Auswertung seien jedoch dem eigentlichen Experten vorzubehalten. Das
Kassationsgericht kam unter Berücksichtigung verschiedener Literatur zum
Schluss, es sei erforderlich, dass der bestellte Sachverständige effektiv seine
Fachkenntnisse einbringe, während es als zulässig erscheine, dass im Rahmen
der vorangehenden Informationsbeschaffung in gewissem Umfang eine Delegati-
on an andere Personen stattfinde. Diese Delegation dürfe aber nicht so weit ge-
hen, dass die Informationsbeschaffung vom eigentlichen Sachverständigen völlig
aus der Hand gegeben und an eine Hilfsperson delegiert werde, jedenfalls dann,

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wenn jenem damit eine effektive Kontrolle und Überprüfung des Gutachtens ver-
unmöglicht werde. Die abschliessende Beurteilung beruhe ja auf den gesammel-
ten Informationen; seien diese unvollständig oder falsch, so leide notwendiger-
weise auch die Beurteilung und damit das Gutachten selbst an entsprechenden
Mängeln.
Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen abzuweichen. Daran ver-
mag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Kritik der Autoren
Maier/Möller nichts zu ändern. Dieser Kritik liegt nämlich zunächst genau jener
Sachverhalt zugrunde, den das Kassationsgericht mit dem vorerwähnten Ent-
scheid beanstandete, dass nämlich der ernannte Sachverständige einen Dritten
beauftragt, nur noch dessen Bericht prüft, allenfalls einige stilistische Änderungen
vornimmt und den Bericht als Gutachten an die Justizbehörde weiterleitet
(Maier/Möller, a.a.O., S. 109 f.). Ebenso gehen die erwähnten Autoren bei ihrer
Kritik von Konstellationen aus, bei denen es sich bei den Dritten um einen Psy-
chologen, und nicht um Ärzte handelt. Das Fazit der Autoren lautet denn auch
nicht dahingehend, dass der Beizug von Hilfspersonen gänzlich unterbunden
werden sollte, vielmehr schlagen sie verschiedene Vorkehrungen vor um sicher-
zustellen, dass ein Gutachten den gesetzlichen Formerfordernissen gerecht wer-
de (Maier/Möller, a.a.O., S. 112 f.).
d) Aus dem Gutachtensauftrag vom 28. November 2002 ergibt sich, dass
med. pract. Y. ermächtigt wurde, für die Ausarbeitung des Gutachtens unter sei-
ner Verantwortung Mitarbeiter beizuziehen, welche auf die im Auftrag erwähnten
Androhungen (Inpflichtnahme) hinzuweisen seien (BG act. 35 S. 3). Aus dem -
wie bereits erwähnt von med. pract. Z. und med. pract. Y. unterzeichneten - Gut-
achten geht hervor, dass am 28. Februar und am 10. April 2003 Explorationsge-
spräche von insgesamt 3 1/2 Stunden Dauer stattgefunden haben (BG act. 44
S. 1). Ebenso ergibt sich aus der Frontseite des Gutachtens, dass es sich bei
med. pract. Y. um den Leitenden Arzt der Fachstelle für Psychiatrische Begut-
achtung handelt. Zu erwähnen ist sodann, dass der Beschwerdeführer anlässlich
der Berufungsverhandlung selber ausführte, die erste Sitzung habe mit Frau Dr.
Z. stattgefunden, die zweite Sitzung mit Dr. Y. (OG Prot. S. 9). Damit in Einklang

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stehen die Ausführungen des damaligen amtlichen Verteidigers des Beschwer-
deführers, wonach der Beschwerdeführer das erste Mal einzig von Frau Z. betreut
resp. abgeklärt worden sei. Der leitende Gutachter habe den Beschwerdeführer
lediglich zwischen 3 bis 4 Minuten an dieser ersten Sitzung gesehen. Dr. Y. habe
nur ein einziges Mal mit dem Beschwerdeführer ein einlässliches Gespräch ge-
führt. Dies sei an der zweiten Sitzung gewesen (OG Prot. S. 12 f.).
e) Soweit der Beschwerdeführer die Unzulässigkeit der Delegation geltend
macht, ist dieser Einwand im Lichte der dargelegten Rechtsprechung unbegrün-
det. Wie sich aus dem vorstehend Gesagten ergibt, ist der zulässigen Delegation
dadurch eine Grenze gesetzt, dass die Erstattung eines psychiatrischen Gutach-
tens dann den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, wenn der vom Gericht
bestellte Gutachter dem Exploranden überhaupt nie (oder insgesamt nur während
wenigen Minuten) persönlich begegnet ist. Im vorliegenden Fall hat sich med.
pract. Y. als beauftragter und damit verantwortlicher Sachverständiger durch das
Gespräch am 10. April 2004 einen persönlichen Eindruck vom Exploranden ver-
schafft. Damit ist davon auszugehen, dass ihm nicht nur eine effektive Kontrolle
und Überprüfung der von der Hilfsperson - med. pract. Z. - gesammelten Informa-
tionen möglich war, sondern er auch seine Fachkenntnisse einbringen konnte.
Sofern diese Anforderungen erfüllt sind, ist nicht massgebend, ob man die Zu-
sammenarbeit von Gutachter und Hilfsperson als Tandem oder Teamwork be-
zeichnen will. Letztlich bleibt es dabei, dass es der vom Gericht beauftragte
Sachverständige ist, welcher die alleinige Verantwortung trägt. Insofern erweist
sich auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Rollenverteilung unter den
Beteiligten bleibe intransparent, als nicht stichhaltig. Auch wenn sowohl med.
pract. Z. als auch med. pract. Y. das Gutachten unterzeichnet haben, geht bereits
aus der Auftragserteilung hervor, wer die Verantwortung für die Schlussfolgerun-
gen trägt. Es hiesse übertriebene Anforderungen an ein (psychiatrisches) Gut-
achten zu stellen, wollte man verlangen, dass jede im Gutachten festgehaltene
Erkenntnis dem einen oder anderen an der Begutachtung Beteiligten zugeordnet
werden müsste. Insoweit erweisen sich die in der Literatur postulierten und in der
Beschwerde zitierten Anforderungen (KG act. 12 S. 6 mit Hinweis auf Venz-

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laff/Foerster [Hrsg. Klaus Foerster], Psychiatrische Begutachtung, 4. Aufl., Mün-
chen 2004, S. 47) als der Praxis nicht angemessen und überrissen.
Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer immerhin darin, dass sich aus dem
Gutachten nicht ergibt, zwischen welchen Personen die Gespräche stattgefunden
haben bzw. dass sich med. pract. Y. hinreichend Zeit genommen hat, sich ein
persönliches Bild vom Beschwerdeführer zu machen. Solche Angaben wären
wohl in der Regel notwendig. Im vorliegenden Fall führt deren Fehlen jedoch nicht
zur Gutheissung der Beschwerde, nachdem aus den Ausführungen des Be-
schwerdeführers bzw. seines Verteidigers vor Vorinstanz hervorgeht, dass ein
einlässliches Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und med. pract. Y. am
10. April 2003 stattgefunden hat.
Damit ergibt sich im Sinne eines Zwischenergebnisses, dass der Beschwer-
deführer mit seiner Argumentation keinen Nichtigkeitsgrund darzulegen vermag.
4.1 a) Der Beschwerdeführer erachtet das Gutachten sodann als wider-
sprüchlich. Zum einen werde bezüglich der Massnahmefähigkeit und -be-
dürftigkeit im Gutachten darauf hingewiesen, die innerpsychischen Konflikte seien
nach wie vor ungelöst. Weiter heisse es: "Die Therapie dürfte einen entscheiden-
den präventiven Faktor in der weiteren Entwicklung darstellen" und es scheine für
den weiteren Verlauf eine zentrale Rolle zu spielen, inwieweit der Beschwerdefüh-
rer in der Lage sei, seine eigenen Kräfte im Sinne eines psychischen Gleichge-
wichtes aufrechterhalten zu können. Demgegenüber werde an anderer Stelle des
Gutachtens behauptet, die Wahrscheinlichkeit, dass eine Therapie an der Grund-
persönlichkeit viel zu verändern vermöge, sei gering. Nur schon aufgrund dieses
Widerspruchs, ist der Beschwerdeführer der Meinung, hätte die Vorinstanz, ent-
sprechend dem Eventualantrag der Verteidigung, ein Obergutachten einholen
müssen, erweise sich doch das Gutachten als ungenau im Sinne von § 127 StPO.
Zudem hätte die Vorinstanz nicht einseitig nur auf die zweite Passage abstellen
dürfen (KG act. 12 S. 6 f. Ziff. 3.3.f).
b) Es kann offen bleiben, ob der Vorwurf des Beschwerdeführers berechtigt
ist. Der behauptete Widerspruch würde sich jedenfalls nicht auf den angefochte-

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nen Entscheid auswirken. Die Vorinstanz sah nämlich - in Übereinstimmung mit
dem Gutachten - in erster Linie deshalb von der Anordnung einer Massnahme ab,
weil sie eine Persönlichkeitsproblematik in forensisch relevantem Ausmass und
damit von vornherein einen kausalen Zusammenhang zwischen der Tat und einer
Persönlichkeitsstörung verneinte (KG act. 2 S. 19 ff.). Selbst wenn sich die Aus-
führungen des Gutachtens im Hinblick auf die Rückfallsprognose als widersprüch-
lich erwiesen, bliebe es mit der Verneinung einer forensisch relevanten Persön-
lichkeitsproblematik bei der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Vorausset-
zungen für die Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 43 StGB fehlten.
Auf die Rüge ist damit nicht einzutreten.
4.2 a) Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, es würden im Gutachten
zahlreiche Faktoren erwähnt, welche darauf hinwiesen, dass eine forensisch-
psychisch relevante Krankheit vorliege (Anpassungsstörungen, depressive Ver-
stimmung, Therapie als entscheidender präventiver Faktor etc.). Dennoch werde
verneint, dass von einer relevanten psychischen Störung auszugehen sei, ohne
dass dies hinreichend begründet werde. Es würden verschiedene Symptome auf-
gezählt und es werde eine Schlussfolgerung gezogen, ohne dass ersichtlich sei,
weshalb die unstreitig vorhandenen Symptome nicht allenfalls zum gegenteiligen
Schluss führen könnten und müssten. Die unzureichend begründete Feststellung,
es liege keine forensisch relevante psychische Beeinträchtigung vor, lasse im
Sinne von § 127 StPO Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens aufkommen,
was die Vorinstanzen hätte veranlassen müssen, eine Ergänzung des Gutachtens
zu veranlassen bzw. einen neuen Gutachter zu bestellen, zumal Dr. W. mehrfach
zu einem anderen Ergebnis gelangt sei (KG act. 12 S. 7 Ziff. 3.3.g).
b) Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich - soweit mit der Kritik nicht
allenfalls eine vom materiellen Bundesrecht beherrschte Thematik tangiert wird -
als unbegründet. Es liegt auf der Hand, dass sich nicht jede (menschliche)
Schwäche bzw. jedes Abweichen von der Norm auf die sich in einem Strafverfah-
ren möglicherweise stellenden Fragen auswirken kann. Selbst die Feststellung ei-
ner in ICD-10 beschriebenen Störung bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese
Diagnose auch forensische Relevanz hat (Nedopil, Forensische Psychiatrie,

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2. Aufl., Stuttgart 2000, S. 82). Entsprechend wird im Gutachten etwa dargelegt,
der Beschwerdeführer neige aufgrund der beschriebenen Persönlichkeitsstruktur
dazu, sich zu erschöpfen und im Rahmen dieser Erschöpfungen beschreibe er
wiederholte depressive Verstimmungen, welche wahrscheinlich sowohl aus einer
Erschöpfung als auch aus einer ständig sich wiederholenden emotionalen Enttäu-
schung resultiert hätten. Die depressiven Verstimmungen hätten jedoch, soweit
dies retrospektiv beurteilt werden könne, nie das Ausmass einer den diagnosti-
schen Kriterien nach ICD-10 entsprechenden depressiven Episode, nicht einmal
leichten Ausmasses, gehabt (BG act. 44 S. 10). Weiter wird im Gutachten aus-
geführt, die Persönlichkeitszüge des Beschwerdeführers zeigten abhängigen
Charakter, jedoch rechtfertige auch hier die Ausprägung nicht die Diagnose einer
abhängigen Persönlichkeitsstörung. Das Ausmass der abhängigen Züge, vor al-
lem im Bereich der partnerschaftlichen Beziehung, sei erheblich. Dahinter stehe
auch eine Selbstwertproblematik, die der Beschwerdeführer immer durch äusse-
ren Erfolg zu kompensieren versucht habe. Die dadurch immer wieder entstande-
ne innere Leere dürfte im Sinne einer reaktiven Symptomatik auch die depressi-
ven Verstimmungen hervorgerufen haben. Die Symptomatik sei jedoch in einem
Rahmen geblieben, der es dem Beschwerdeführer nach wie vor erlaubt habe, so-
zial zu funktionieren und seinen Pflichten nachzugehen, wobei sicher ein erhebli-
cher Leidensdruck bestanden habe (BG act. 44 S. 11). Angesichts dieser Ausfüh-
rungen im Gutachten ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass beim Beschwerde-
führer gewisse Beeinträchtigungen festgestellt werden konnten, ohne dass diese
aber derart wesentlich von denjenigen einer durchschnittlichen Person abweichen
würden, dass ihnen eine forensische Relevanz zukäme. Eine weitere Begründung
war nicht erforderlich, Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens ergeben sich
keine. Dass sich eine psychiatrische Therapie bei dieser Sachlage als hilfreich
und sinnvoll erweist, wie dies im Übrigen bei einer Vielzahl von Personen der Fall
ist, vermag daran nichts zu ändern.
5. a) Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht bringe
zumindest implizit zum Ausdruck, das psychiatrische Gutachten sei für die Richter
bindend. Dies treffe jedoch natürlich nicht zu, unterlägen doch Gutachten der frei-
en richterlichen Beweiswürdigung. Das Gericht sei an die Stellungnahme des

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Sachverständigen nicht gebunden, auch wenn gemäss ständiger Praxis ein Ab-
weichen von Gutachten nur aus triftigen, sachlich vertretbaren Gründen zulässig
sei. Die falsche Rechtsauffassung des Obergerichts habe offensichtlich dazu ge-
führt, dass sich die Vorinstanz nur oberflächlich mit den Berichten von Dr. W.
auseinandergesetzt habe, was ebenfalls eine Verletzung von Verfahrensvor-
schriften im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO darstelle (KG act. 12 S. 8
Ziff. 3.3.i).
b) Das Vorbringen des Beschwerdeführers bezieht sich auf die vorinstanzli-
che Erwägung, wonach sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung einer the-
rapeutischen Massnahme, die in den psychiatrischen Fachbereich gehörten, auf
das Gutachten abzustützen seien (KG act. 2 S. 20). Mit diesen Ausführungen
bringt die Vorinstanz jedoch - entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung -
nicht, auch nicht implizit, zum Ausdruck, der Richter sei zwingend an das Gut-
achten gebunden. Vielmehr erinnert die Vorinstanz unter Hinweis auf entspre-
chende Literatur (Heer, in BS-Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1 - 110 StGB,
Basel u.a. 2003, N 72 zu Art. 43 StGB) daran, dass für die Anordnung einer
Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine psychiatrische Begutachtung
zum Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen erforderlich ist. Inwiefern dies
unzutreffend wäre, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer lässt bei seiner Ar-
gumentation sodann ausser Acht, dass die Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid ausdrücklich festhält, es sei Recht und Pflicht des Gerichts, das Gutachten
zu würdigen, und sie auch die Grundsätze für das Abweichen von einem Gut-
achten aufführt (KG act. 2 S. 11). Dass das Obergericht die Meinung vertreten
hätte, diese Grundsätze seien nur auf die Frage der Zurechnungsfähigkeit und
nicht auch auf diejenige der Massnahme anwendbar, lässt sich dem angefochte-
nen Entscheid nicht entnehmen. Der Kritik des Beschwerdeführers ist damit der
Boden entzogen.
Wollte der Beschwerdeführer darüber hinaus einwenden, die Vorinstanz ha-
be sich grundsätzlich nur ungenügend mit den Berichten von Dr. W. auseinander-
gesetzt, so erwiese sich eine solche Rüge als ungenügend substanziiert, nach-
dem sich die Beschwerde mit den entsprechenden vorhandenen Erwägungen der

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Vorinstanz (KG act. 2 S. 11 f.) nicht auseinandersetzt, sodass darauf nicht einge-
treten werden könnte.
6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer keinen
Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist somit abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich
diejenigen der amtlichen Verteidigung, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(§ 396a StPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 458.-- Schreibgebühren,
Fr. 285.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht ____ (Proz.-Nr. DG020065), je ge-
gen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin:

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