zh_kassationsgericht · AC050094 · 2005-12-26 · de
Aktenwidrige tatsächliche Annahme


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050094/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Titus Graf
Zirkulationsbeschluss vom 26. Dezember 2005
in Sachen
X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Y.
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
betreffend
mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2005 (SB040319/U/hp)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.

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1. Mit Anklageschrift vom 17. Dezember 1999 warf die Bezirksanwalt-
schaft Bülach X. (Beschwerdeführer) zusammengefasst vor, er habe in der Zeit
vom 4. Februar 1999 bis 12. Februar 1999 zwei Transporte von 2'418,4 Gramm
bzw. 3'805,3 Gramm Kokaingemisch in die Schweiz organisiert (BG HD act. 21).
2. Die II. Strafkammer des Obergerichtes sprach den Beschwerdefüh-
rer im Berufungsverfahren mit Urteil vom 16. August 2001 der mehrfachen Wider-
handlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und teilweise Abs. 4 und 6 i.V.m. Ziff. 2 lit. a
BetmG schuldig und bestrafte ihn mit 7 Jahren Zuchthaus, abzüglich 916 Tagen
erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigem Strafvollzug.
In einem ersten Beschluss vom gleichen Tag nahm sie vom Berufungsrückzug
der Staatsanwaltschaft Vormerk; zudem entschied sie in einem zweiten Be-
schluss über die sichergestellten bzw. beschlagnahmten Gelder und Gegenstän-
de (OG Proz.-Nr. SB000498 act. 76). Die gegen das obergerichtliche Urteil vom
Beschwerdeführer bzw. seinem amtlichen Verteidiger erhobene kantonale Nich-
tigkeitsbeschwerde wurde mit Beschluss des Kassationsgerichtes vom 4. Sep-
tember 2002 gutgeheissen, der Berufungsentscheid aufgehoben und die Sache
zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen (Kass.-Nr. 2001/359S,
act. 29).
3. Nachdem in Nachachtung des kassationsgerichtlichen Entscheides
eine Beweisergänzung durchgeführt worden war, wurde der Beschwerdeführer
mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes vom 14. Oktober 2003 erneut der
mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und teilweise Abs. 4 und
6 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen, wobei die Strafe auf 6 ½ Jahre
Zuchthaus (abzüglich erstandener Haft und vorzeitigem Strafvollzug) reduziert
wurde. Zudem wurden die beiden vorgenannten Beschlüsse bestätigt (OG Proz.-
Nr. SB020452 act. 114). Auch gegen dieses Urteil (sowie gegen Teile des zweit-
genannten Beschlusses) liess der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde erheben. Mit Beschluss des Kassationsgerichtes vom 27. Mai 2004
wurde die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen, das Urteil sowie der Beschluss
betreffend Einziehungen aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das
Obergericht zurückgewiesen (Kass.-Nr. 2001/359S, act. 11).

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4.1 Nach durchgeführter Beweisergänzung fällte die II. Strafkammer
am 6. April 2005 den neuen Berufungsentscheid. Im Urteil wurde der frühere
Schuldspruch bestätigt und die Strafe neu auf sechs Jahre Zuchthaus festgesetzt
(unter Anrechnung von erstandener Haft und vorzeitigem Strafvollzug). Zudem
bestätigte die Vorinstanz die beiden vorgenannten Beschlüsse (OG Proz.-Nr.
SB040319 [nachfolgend „OG“], act. 133B bzw. KG Proz.-Nr. AC050094 [nachfol-
gend „KG“], act. 2).
4.2 Gegen diesen Entscheid meldete der amtliche Verteidiger des Be-
schwerdeführers rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 138).
Sowohl der Beschwerdeführer persönlich (KG act. 1) wie auch sein amtlicher
Verteidiger (KG act. 9) reichten fristgerecht eine Beschwerdebegründung ein.
Beide beantragen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 6. April 2005
(KG act. 1 S. 2 und act. 9 S. 2).
4.3 Eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wurde nicht erhoben
(OG act. 144).
II.
1. Der Beschwerdeführer persönlich rügt unter anderem, die Vorinstanz
habe die Untersuchungsmaxime verletzt (und ihm in diesem Kontext auch das
rechtliche Gehör verweigert), indem sie sein Tatmotiv nicht abgeklärt bzw. ihn
nicht ausdrücklich danach befragt habe. Anschliessend führt er aus, er habe sei-
nen Verteidiger über das Tatmotiv informiert, doch habe dieser dazu im Rahmen
seines Plädoyers vor Obergericht nichts ausgeführt. Unmittelbar danach wieder-
holt er die bereits genannte Rüge, die Vorinstanz habe die Untersuchungsmaxime
verletzt (KG act. 1 S. 2 ab Mitte). Da aus diesen Vorbringen nicht hinreichend klar
hervorging, ob der Beschwerdeführer auch eine ungenügende anwaltliche Vertei-
digung geltend machen will, wurde ihm Frist zu einer entsprechenden Stellung-
nahme angesetzt (KG act. 10). Innert Frist erklärte der Beschwerdeführer schrift-
lich, er mache bezüglich der Thematik des Tatmotives auch eine ungenügende
anwaltliche Verteidigung geltend (KG act. 12).

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2. Nach Eingang dieses Schreibens wurde mit Verfügung vom 5. Sep-
tember 2005 (KG act. 13) Vorinstanz und Oberstaatsanwaltschaft (Beschwerde-
gegnerin) Gelegenheit erteilt, zu den beiden Beschwerden (KG act. 1 und act. 9)
Stellung zu nehmen; in der Verfügung wurde zudem festgehalten, es werde in ei-
nem späteren Zeitpunkt darüber entschieden, ob dem Beschwerdeführer ange-
sichts der Rüge der ungenügenden Verteidigung für das Kassationsverfahren ein
neuer Verteidiger zu bestellen sei.
3. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben auf Vernehmlassung zu
den Beschwerden verzichtet (KG act. 15/16).
4. Wird im Kassationsverfahren eine ungenügende anwaltliche Vertei-
digung vor Vorinstanz geltend gemacht, besteht grundsätzlich ein Interessenkon-
flikt zwischen Beschwerdeführer und Verteidiger, weshalb jenem in der Regel (bei
Privatverteidigung ein zusätzlicher, bei Offizialverteidigung ein neuer) amtlicher
Verteidiger zu bestellen ist (vgl. z.B. RB 2002 Nr. 114 und AC050036, Zwischen-
beschluss vom 23. September 2005 i.S. B. Erw. 4.2). Im vorliegenden Fall besteht
indessen aus den nachfolgend genannten Gründen eine spezielle Konstellation,
welche Weiterungen im soeben erwähnten Sinne nicht angezeigt erscheinen
lässt:
Rechtsanwalt Y. hat den Beschwerdeführer bereits im erstinstanzlichen
Verfahren und danach in den Rechtsmittelverfahren verteidigt. Auf Grund der frü-
heren zwei vom Verteidiger verfassten kantonalen Beschwerdebegründungen
wurden die damit angefochtenen Berufungsentscheide aufgehoben. Der Be-
schwerdeführer persönlich hat zuvor nie eine ungenügende anwaltliche Verteidi-
gung geltend gemacht. Hinsichtlich des nach der zweiten Rückweisung der Sache
erfolgten fortgesetzten Berufungsverfahrens rügt er einzig in einem –allerdings
nicht unbedeutenden – Punkt eine unzureichende anwaltliche Verteidigung. Im
vorliegenden Kassationsverfahren hat Rechtsanwalt Y. – wie erwähnt - ebenfalls
eine Beschwerdebegründung eingereicht und darin die auch vom Beschwerdefüh-
rer persönlich erhobene Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten, der
Beschwerdeführer habe während des Laufes einer Probezeit delinquiert, vorge-
bracht (vgl. KG act. 1 S. 3 und KG act. 9 S. 3-5). Eine ungenügende anwaltliche

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Verteidigung im vorliegenden Kassationsverfahren macht der Beschwerdeführer
nicht geltend. Er führt auch nicht aus, das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und
seinem Verteidiger sei beeinträchtigt oder gar zerstört.
Wesentlich ist ferner, dass sich – wie nachstehend auszuführen sein
wird – die soeben genannte Rüge als begründet erweist und demzufolge der an-
gefochtene Berufungsentscheid aufzuheben sein und die Sache zur Neuent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen wird. Im Rahmen des (erneut) fort-
zusetzenden Berufungsverfahrens ist es dem Beschwerdeführer unbenommen,
(mündlich oder schriftlich) Ausführungen zu seinem Tatmotiv zu machen. Vor die-
sem Hintergrund wirkt sich eine allfällige ungenügende Verteidigung im geltend
gemachten Punkt nicht aus.
Aus diesen Gründen ist von der Ersetzung von Rechtsanwalt Y. durch
einen neuen Offizialverteidiger abzusehen.
III.
1.1 Die Vorinstanz erwog im Rahmen der Strafzumessung unter ande-
rem, der Beschwerdeführer habe während laufender Probezeit delinquiert (KG
act. 2 Ziff. IV/5, S. 15). Dem Entscheid – insbesondere dem der Erwägung un-
mittelbar folgenden Satz - ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz den von ihr an-
geführten Umstand (erheblich) straferhöhend berücksichtigte. Wie erwähnt, rügen
Beschwerdeführer persönlich und Verteidiger, die genannte Erwägung sei unzu-
treffend bzw. willkürlich. Im Hinblick auf § 104a GVG ist festzuhalten, dass sich
die beanstandete Feststellung in den beiden früheren (jeweils durch das Kassati-
onsgericht aufgehobenen) Berufungsentscheiden (und auch im erstinstanzlichen
Entscheid, auf welchen die Vorinstanz gestützt auf § 161 GVG verwies) nicht fin-
det; somit steht einem Eintreten auf die Rüge nichts entgegen.
1.2 Beschwerdeführer und Verteidigung bringen zur Begründung der
Rüge zusammengefasst vor, die Vorinstanz erwähne nicht, während welcher Pro-
bezeit der Beschwerdeführer delinquiert haben soll. Aus den Akten ergebe sich
nichts, was die vorinstanzliche Annahme stütze. Dem Beschwerdeführer sei ein-

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zig im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug be-
züglich der obergerichtlichen Verurteilung vom 15. Dezember 1997 eine Probezeit
angesetzt worden; dies sei jedoch erst mittels Verfügung des (damaligen) Amtes
für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich vom 11. Mai 1999 und
somit erst nach der Begehung der ihm im vorliegenden Verfahren vorgeworfenen
Taten (Februar 1999) geschehen (KG act. 1 S. 3 und KG act. 9 S. 3/4).
1.3 Der Beschwerdeführer weist zwei Vorstrafen auf (vgl. OG act. 124).
Die I. Strafkammer des Obergerichtes hat den Beschwerdeführer (nach einer
Gutheissung einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde und Rückweisung der Sa-
che im fortgesetzten Berufungsverfahren) mit Urteil vom 15. Dezember 1997 we-
gen diverser Delikte schuldig gesprochen und mit zweieinhalb Jahren Zuchthaus
(abzüglich erstandener Haft) bestraft; zudem wurde eine Landesverweisung aus-
gesprochen, deren Vollzug nicht aufgeschoben wurde. In diesem Urteil, welches
nach am 13. Februar 1999 erfolgter Abweisung einer dagegen erhobenen kanto-
nalen Nichtigkeitsbeschwerde (KG Proz.-Nr. 98/166, act. 12) Rechtskraft bzw.
Vollstreckbarkeit erlangte, wurde somit keine Probezeit angesetzt. Die zweite
Vorstrafe datiert vom 31. Januar 2003; im entsprechenden Urteil der II. Straf-
kammer des Obergerichtes wurde zwar bezüglich der darin ausgefällten Busse
eine Probezeit angesetzt, doch fielen die dem Beschwerdeführer im vorliegenden
Verfahren zur Last gelegten Taten vom Februar 1999 klarerweise nicht in diese
Probezeit.
Bezüglich des früheren Strafverfahrens, welches mit genanntem ober-
gerichtlichem Urteil vom 15. Dezember 1997 seinen Abschluss fand, ist zu er-
wähnen, dass im damaligen ersten Kassationsverfahren ein Gesuch des Be-
schwerdeführers um Entlassung aus der Sicherheitshaft mit Präsidialverfügung
vom 24. Mai 1996 gutgeheissen (KG Proz.-Nr. 95/154, act. 21) und die Entlas-
sung noch am gleichen Tag vorgenommen wurde (KG Proz.-Nr. 95/154, act. 23).
Nachdem der vorgenannte Beschluss des Kassationsgerichtes vom 13. Februar
1999 dem (damaligen) Amt für Straf- und Massnahmenvollzug mitgeteilt worden
war, prüfte diese Behörde in der Verfügung vom 11. Mai 1999 (KG act. 3), ob dem
Beschwerdeführer hinsichtlich der vom Obergericht mit Urteil vom 15. Dezember

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1997 ausgefällten, teilweise bereits verbüssten Strafe gestützt auf Art. 38 StGB
die bedingte Entlassung sowie bezüglich der darin angeordneten Landesverwei-
sung gestützt auf Art. 55 Abs. 2 StGB der Vollzug der Landesverweisung probe-
weise aufgeschoben werden kann. Sie kam in dieser Verfügung zum Schluss,
dem Beschwerdeführer könne die bedingte Entlassung gewährt werden, weshalb
er rückwirkend auf den 24. Mai 1996 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wer-
de, unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit; zudem sei auch der Vollzug der
gerichtlichen Landesverweisung probeweise aufzuschieben. Dem Beschwerde-
führer wurde somit in dieser Verfügung vom 11. Mai 1999 eine (ab Datum bzw.
Mitteilung dieser Verfügung laufende; vgl. insb. Disp.-Ziff. IV der Verfügung) Pro-
bezeit angesetzt. Diese Verfügung befindet sich nicht in den obergerichtlichen
Akten. Hingegen ergeben sich die in der Verfügung enthaltenen Anordnungen
(insbesondere die angesetzte Probezeit) aus dem von der Vorinstanz im Rahmen
des (dritten) fortgesetzten Berufungsverfahrens eingeforderten Strafregisteraus-
zug über den Beschwerdeführer (vgl. OG act. 124 Blatt 3). Es ist davon auszuge-
hen, dass der Vorinstanz bei der Interpretation dieses Teils des Strafregisteraus-
zuges ein Fehler unterlaufen ist. Offenbar hat sie angenommen, dem Beschwer-
deführer sei bereits zusammen mit der am 24. Mai 1996 erfolgten Haftentlassung
die dreijährige Probezeit angesetzt worden, da bei der Rubrik „Bedingte Entlas-
sung“ dieses Datum und die Probezeit vermerkt sind. Dass diese Interpretation
bzw. Annahme jedoch falsch ist, ergibt sich (nicht nur aus der genannten Verfü-
gung vom 11. Mai 1999 [KG act. 3], sondern auch) aus dem Dokument selber. Als
Datum der entscheidenden Behörde ist nämlich der 11. Mai 1999 und als Datum
der Mitteilung der 14. Mai 1999 vermerkt; zudem musste der Vorinstanz klar sein,
dass das (damalige) Amt für Straf- und Massnahmenvollzug über die genannten
Anordnungen, insbesondere die Frage der bedingten Entlassung gemäss Art. 38
Ziff. 1 Abs. 1 StGB erst nach Rechtskraft bzw. Vollstreckbarkeit des Urteils vom
15. Dezember 1997 entscheiden durfte.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer erst
mit Verfügung vom 11. Mai 1999 (mit Wirkung ex nunc) eine Probezeit angesetzt
wurde. Die im vorliegenden Verfahren zur Beurteilung stehenden Delikte beging
er jedoch im Februar 1999. In diesem Zeitpunkt lief gemäss den Akten auch keine

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andere Probezeit. Bei dieser Sachlage erweist sich die beanstandete Erwägung,
der Beschwerdeführer habe während laufender Probezeit delinquiert, als unzu-
treffend. Die entsprechende Rüge ist daher begründet. Dies führt zur Gutheissung
der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils.
2. Nebst den bereits genannten Vorbringen (bzw. Rügen) erhebt der
Beschwerdeführer persönlich eine weitere, ebenfalls im Zusammenhang mit der
vorinstanzlichen Strafzumessung stehende Rüge. Er führt aus, er habe sich vor
Obergericht nicht hinreichend zu seinem Tatmotiv äussern können (KG act. 1 S. 2
unten). Von der Behandlung all dieser Rügen kann abgesehen werden, da das
vorinstanzliche Urteil nach dem Gesagten aufzuheben ist und es dem Beschwer-
deführer (wie erwähnt) im Rahmen des fortzusetzenden Berufungsverfahrens un-
benommen ist, sich (schriftlich oder mündlich) zum Tatmotiv zu äussern.
3. Abschliessend ergibt sich, dass zufolge Gutheissung der Nichtig-
keitsbeschwerde das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Es erscheint angezeigt,
auch die beiden mit dem Urteil zusammenhängenden vorgenannten Beschlüsse
aufzuheben.
4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, ein-
schliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Staatskasse zu neh-
men (§ 396a StPO). Über die Entschädigung des amtlichen Verteidigers wird
nach Eingang der Honorarnote mittels Präsidialverfügung zu entscheiden sein.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden Urteil und Beschlüsse
der II. Strafkammer des Obergerichtes vom 6. April 2005 aufgehoben, und
es wird die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.

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3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichtes
des Kantons Zürich, die II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach, das Mi-
grationsamt des Kantons Zürich, die Bundesanwaltschaft Bern und das Amt
für Justizvollzug des Kantons Zürich (Abteilung Bewährungs- und Vollzugs-
dienste), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: