zh_kassationsgericht · AA040133 · 2004-12-21 · de
Regelung der Nebenfolgen bei Gegenstandslosigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040133/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred
Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin
Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2004
in Sachen
A. Z.,
geboren ..., von ..., X.strasse 158, Y.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
W. Versicherungs-Gesellschaft,
Y.,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. V.W., in Y.
betreffend Anfechtung Kündigung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. August 2004 (NG040011/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Der Kläger war seit 1. September 1998 Mieter einer Einzimmerwohnung
der Beklagten in der Liegenschaft U.strasse 86 in T. (MG act. 3/7/2). Mit Formular
dat. vom 18. Dezember 2003 kündigte die Beklagte den Mietvertrag mit dem Klä-
ger auf den 31. März 2004 (MG act. 3/2). Im anschliessend vom Kläger angeho-
benen Schlichtungsverfahren betreffend Anfechtung der Kündigung vor der
Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes S. wurde mit Beschluss vom
12. März 2004 festgestellt, dass die Kündigung per 31. März 2004 gültig sei, und
dem Mieter wurde eine letztmalige Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum
30. September 2004 gewährt (MG act. 3/9). Daraufhin gelangte der Kläger mit
Eingabe vom 10. Mai 2004 an das Mietgericht S. und beantragte wiederum die
Ungültigerklärung der Kündigung (MG act. 1). Mit Urteil vom 28. Mai 2004 wurde
die Klage abgewiesen und dem Kläger keine Erstreckung des Mietverhältnisses
gewährt (MG act. 9 = OG act. 12).
2. Gegen dieses Urteil vom 28. Mai 2004 erhob der Kläger Berufung beim
Obergericht des Kantons Zürich (OG act. 13 und 18) und beantragte die Aufhe-
bung des angefochtenen Urteils und die Ungültigerklärung der Kündigung (OG
act. 21). Mit Beschluss vom 5. August 2004 wies die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil
des Mietgerichts des Bezirkes S. vom 28. Mai 2004 (OG act. 22 = KG act. 2).
3. Gegen diesen letzteren Beschluss des Obergerichts vom 5. August 2004
erhob der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit
Eingabe dat. vom 5. September 2004 beim Kassationsgericht des Kantons Zürich
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt damit die Aufhebung des ange-
fochtenen Beschlusses sowie sinngemäss die Ungültigerklärung der Kündigung
(KG act. 1, S. 3). Dem gleichzeitig gestellten Gesuch um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 9. September 2004 einstwei-
len entsprochen (KG act. 6). Zudem stellte der Beschwerdeführer das Begehren,
er sei im Sinne von § 85 ZPO von Kosten zu befreien (KG act. 1, S. 3). Der Be-
schwerdeführer hat auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erho-

- 3 -
ben (OG Prot. S. 5), auf welche das Bundesgericht mit Urteil vom 26. Oktober
2004 nicht eintrat (KG act. 17).
4. Am 14. Oktober 2004 ging beim Kassationsgericht ein Schreiben der Be-
schwerdegegnerin ein, wonach ihr der Beschwerdeführer am 8. Oktober 2004
mitgeteilt habe, die Wohnung werde nicht mehr gebraucht, weshalb sich die Fra-
ge der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens stelle (KG act. 8). Mit Schreiben vom
17. Oktober 2004 teilte sodann der Beschwerdeführer dem Kassationsgericht mit,
er habe auf den 15. Oktober 2004 eine neue Wohnung gefunden (KG act. 10). Mit
Präsidialverfügung vom 20. Oktober 2004 wurde den Parteien Frist angesetzt, um
zur Frage der Gegenstandslosigkeit und zu den allfälligen Nebenfolgen Stellung
zu nehmen (KG act. 13), worauf sowohl der Beschwerdeführer (KG act. 15) wie
auch die Beschwerdegegnerin (KG act. 16) eine Stellungnahme abgaben.
5. Das vorliegende Verfahren betreffend Anfechtung der Kündigung der Ein-
zimmerwohnung an der U.strasse 86 in T. ist durch den Auszug des Beschwer-
deführers aus dieser Wohnung hinfällig und damit als gegenstandslos geworden
abzuschreiben. Keine der Parteien kann noch ein aktuelles rechtliches Interesse
an der Frage, ob die Kündigung gültig gewesen sei, geltend machen, nachdem
der Mieter ohnehin ausgezogen ist. Daran ändert auch nichts, soweit der Be-
schwerdeführer vorbringt, er habe weiterhin ein Interesse an der Behandlung der
Nichtigkeitsbeschwerde, weil die Tragung der Verfahrenskosten zu klären sei (KG
act. 10, S. 2) bzw. das Kassationsgericht habe die Rechtmässigkeit der Kündi-
gung zu klären (KG act. 15, S. 2). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das
Beschwerdeverfahren sind ohnehin von Amtes wegen gemäss § 65 ZPO nach
freiem Ermessen des Gerichts festzulegen (vgl. dazu die nachfolgenden Erwä-
gungen); die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsbeschwerde sind allenfalls im
Rahmen der Kriterien zur Festlegung der Kostenfolgen zu berücksichtigen. So-
dann ist auch nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang das vorliegende Ver-
fahren mit einem anderen Verfahren vor Bezirksgericht S. stehen soll, in welchem
am 5. Januar 2005 eine Verhandlung anstehen soll, wie der Beschwerdeführer
geltend macht (KG act. 15, S. 2 unten). Er führt weder aus, um was es sich kon-
kret bei jenem Verfahren handelt, noch inwiefern dieses auf das vorliegende Ver-
fahren konkrete Auswirkungen haben könnte. Es kann somit nicht geprüft werden,

- 4 -
ob die Voraussetzungen gemäss § 53a ZPO zur Sistierung des Verfahrens vorlie-
gen würden, weshalb auf das sinngemäss vom Beschwerdeführer gestellte Sistie-
rungsgesuch (KG act. 15, S. 3) nicht eingetreten werden kann.
6.1 Gemäss § 65 ZPO werden die Kostenfolgen bei Gegenstandslosigkeit
nach freiem Ermessen des Gerichts festgelegt. Dabei kann entweder berücksich-
tigt werden, wer die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, oder wer vermutlich ob-
siegt hätte, oder wer das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat.
Es besteht kein Vorrang eines dieser Kriterien (ZR 82 Nr. 8 m.w.H.). Nach ständi-
ger Rechtsprechung sind im Kanton Zürich die Kosten eines gegenstandslos ge-
wordenen Mieterstreckungsverfahrens, in welchem der Mieter eine neue Woh-
nung gefunden hat, den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wenn das Begehren
des Mieters nicht ohnehin hätte abgewiesen werden müssen (ZR 82 Nr. 8). Das-
selbe gilt bei einem Verfahren betreffend Kündigungsanfechtung, welches zufolge
des Auszugs des Mieters gegenstandslos geworden ist (vgl. mp 2000, 198 in:
AJP 2001, S. 212).
6.2 Eine hälftige Teilung der Kosten des gegenstandslos gewordenen Be-
schwerdeverfahrens kommt vorliegend jedoch nicht in Frage, da auf die Nichtig-
keitsbeschwerde – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zeigt – ohnehin
nicht hätte eingetreten werden können.
a) Der Beschwerdeführer machte mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend,
die Vorinstanzen hätten seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem
kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei und kein "Parteiverhör" stattgefun-
den habe, in welchem die eingereichten und vom Gericht bisher nicht beachteten
Dokumente hätten behandelt werden sollen. Die Vorinstanzen hätten keine siche-
re Kenntnis in Bezug auf den unsorgfältigen Gebrauch der gemieteten Sache
bzw. in Bezug auf die mangelnde Rücksichtnahme gegenüber den anderen
Hausbewohnern, sondern gründeten ihre Erwägungen nur auf den Tatsachenbe-
hauptungen der Gegenpartei (KG act. 1, S. 1 f.).
b) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

- 5 -
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-
nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides
auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu §
288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü-
rich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
c) Diesen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde
vermag die Eingabe des Beschwerdeführers allerdings nicht zu genügen. So
führte er nur pauschal aus, das Gericht habe keine sichere Kenntnis in Bezug auf
den unsorgfältigen Gebrauch der gemieteten Sache bzw. in Bezug auf die man-
gelnde Rücksichtnahme gegenüber den andern Hausbewohnern und die Erwä-
gungen der Vorinstanzen stützten sich bloss auf die Tatsachenbehauptungen der
Gegenpartei. Durch die Unterlassung eines Beweisverfahrens sei er benachteiligt
und sein Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt worden, insbesondere da
kein "Parteiverhör" durchgeführt worden sei, in welchem die eingereichten und
bisher unbeachtete Dokumente hätten behandelt werden können (KG act. 1). Auf
derart pauschal erhobene Vorwürfe könnte nicht weiter eingegangen werden. Der
Beschwerdeführer hätte im Beschwerdeverfahren klar darlegen müssen, welche
rechtzeitig und formgültig erhobenen und bestrittenen, rechtlich relevanten Be-
hauptungen von der Vorinstanz ohne Durchführung eines Beweisverfahrens als

- 6 -
bewiesen erachtet worden seien und diese Ausführungen mit Aktenhinweisen
belegen sollen. Angesichts der differenzierten Erwägungen der Vorinstanzen,
welche teilweise davon ausgehen, der Nachweis verschiedener Behauptungen
könne offen bleiben (KG act. 2, S. 3 und OG act. 12, S. 7) bzw. der Beschwerde-
führer habe verschiedene Behauptungen der Gegenpartei nicht bestritten (z.B.
Kabelinstallationen: OG act. 12, S. 7), wäre vom Beschwerdeführer klar darzule-
gen gewesen, gegen welche konkreten tatsächlichen Feststellungen der Vorin-
stanz er sich wenden wollte.
d) Soweit der Beschwerdeführer beanstandete, es sei kein "Parteiverhör"
durchgeführt worden, wird einerseits nicht klar, ob er eine Verletzung des An-
spruches auf das rechtliche Gehör während dem Hauptverfahren rügen wollte
(was allerdings angesichts der Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung
mit je zwei Vorträgen der Parteien und der Möglichkeit des Beschwerdeführers
zur Stellungnahme zu Dupliknoven nicht ersichtlich scheint: vgl. MG Prot. S. 2 -
9), oder ob er das Unterlassen der Durchführung einer persönlichen Befragung im
Rahmen eines Beweisverfahrens beanstanden wollte. Diesbezüglich ist wiederum
darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer darzulegen und mit Aktenzitaten
zu belegen gehabt hätte, zu welchen Behauptungen er form- und fristgerecht eine
persönliche Befragung beantragt hatte, welche in Verletzung der Bestimmungen
über das Beweisverfahren nicht durchgeführt worden wäre.
e) Schliesslich ist nicht ersichtlich, welchen Nichtigkeitsgrund der Beschwer-
deführer mit einem Hinweis auf ein angebliches weiteres Gerichtsverfahren gegen
den Hausverwalter und dessen Anwalt wegen Verleumdung (KG act. 1, S. 2)
geltend machen wollte. Darauf wäre nicht weiter einzugehen.
f) Auf die derart unbestimmt gebliebenen Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers in seiner Beschwerdeschrift könnte daher aus den obgenannten Gründen ge-
samthaft nicht eingetreten werden.
6.3 Im vorliegenden Fall sind damit die Kosten des Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdeführer, welcher mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde voraussicht-
lich unterlegen wäre, aufzuerlegen.

- 7 -
6.4 Der Beschwerdeführer hat mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde auch das
Gesuch um Kostenbefreiung gestützt auf § 85 ZPO gestellt (KG act. 1, Antrag 4,
S. 3). Dieses Begehren ist als sinngemässes Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung im Sinne von § 84 ff. ZPO anzusehen. Die Rechts-
wohltat der unentgeltlichen Prozessführung kann gemäss § 84 ZPO Parteien ge-
währt werden, welchen die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich
und ihre Familie die Gerichtskosten zu bezahlen, wenn der Prozess nicht aus-
sichtslos erscheint. Vorliegend ist jedoch von der Aussichtslosigkeit des Be-
schwerdeverfahrens auszugehen, welche sich – um Wiederholungen zu vermei-
den, wird darauf verwiesen – insbesondere in den vorstehenden Erwägungen ge-
zeigt hat. Es kann daher offen bleiben, ob der Beschwerdeführer mittellos im Sin-
ne von § 84 ZPO ist, und das Gesuch für das Beschwerdeverfahren ist abzuwei-
sen.
6.5 Gemäss § 68 ZPO hat in der Regel jede Partei die Gegenpartei im glei-
chen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie
ihr Kosten auferlegt werden. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin hat mit
seiner Eingabe vom 26. Oktober 2004 betreffend Stellungnahme zur allfälligen
Gegenstandslosigkeit und den entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zudem geltend gemacht, es erscheine gerechtfertigt, der Beschwerdegegne-
rin für ihre vom Beschwerdeführer verursachten Aufwendungen im Berufungs- wie
im Beschwerdeverfahren (Information der Klientschaft über die Rechtsmittel, de-
ren Bedeutung und Aussichten etc.) eine pauschale Entschädigung von Fr. 300.--
zuzusprechen (KG act. 16). Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin
kann ihr (nachträglich) im Beschwerdeverfahren keine Entschädigung für das vor-
gehende Berufungsverfahren zugesprochen werden. Jedoch scheint ausgewie-
sen, dass die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren einige
entschädigungspflichtige Aufwendungen hatte, obwohl keine Beschwerdeantwort
eingeholt worden war. Zum Einen machte sie mit ihrer Eingabe vom 14. Oktober
2004 (KG act. 8 und 9) auf die Tatsache des Auszuges des Beschwerdeführers
aufmerksam und warf die Frage der Gegenstandslosigkeit auf, zum Anderen wur-
de sie mit Verfügung vom 20. Oktober 2004 zur Stellungnahme zu den Kosten-
und Entschädigungsfolgen aufgefordert, welcher sie mit Eingabe vom 26. Oktober

- 8 -
2004 nachkam (KG act. 16). Ihr ist daher eine ihren Aufwendungen im Beschwer-
deverfahren angemessene Entschädigung von Fr. 200.-- zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf das (sinngemässe) Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers wird nicht
eingetreten.
2. Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfah-
ren wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 218.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
6. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 200.-- (inkl. MWSt.)
zu entrichten.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie an das Mietgericht des Bezirkes S., je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: