zh_kassationsgericht · AA050043 · 2005-06-24 · de
Nichtigkeitsbeschwerde in Nachlasssachen - Fristerstreckung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050043/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretä-
rin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 24. Juni 2005
in Sachen
T. SA,
...,
Gesuchstellerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
betreffend Nachlassstundung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Nachlassbehörde
vom 3. März 2005 (NO050001/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 28. November 2004 stellte die T. SA beim Einzelrichter im summari-
schen Verfahren des Bezirkes B. das Gesuch um Nachlassstundung für die Dau-
er von vier Monaten (ER act. 1). Mit Verfügung vom 29. November 2004 forderte
der Nachlassrichter die Gesuchstellerin auf, diverse Unterlagen (Bilanzen, Er-
folgsrechnungen und Inventare der Jahre 2000 bis 2003; detaillierter Vermögens-
status per 31. Oktober 2004; sämtliche wichtige Verträge; sämtliche Bankauszüge
per 31. Oktober 2004; Aufstellung des beschäftigten Personals und Angabe der
Saläre; Grundbuchauszüge über Liegenschaften; aktueller Handelsregisteraus-
zug; Gründungsurkunde und Geschäftsreglemente; GV-Protokolle der Jahre 2000
bis 2003) einzureichen, unter der Androhung, dass sonst auf das Stundungsge-
such nicht eingetreten werde. Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin Frist zur
Leistung eines Vorschusses für die Kosten des Nachlassverfahrens von einst-
weilen Fr. 20'000.-- angesetzt (ER act. 4). Die Frist zur Einreichung der Unterla-
gen und zur Leistung des Kostenvorschusses wurde der Gesuchstellerin auf de-
ren Gesuch hin am 13. Dezember 2004 bis zum 3. Januar 2005 (ER act. 6), und
letztmalig am 4. Januar 2005 bis zum 24. Januar 2005 erstreckt (ER act. 7). Mit
Schreiben vom 24. Januar 2005 beantragte die Gesuchstellerin, die Frist sei ihr
zum allerletzten Mal um 20 Tage zu erstrecken (ER act. 8). Mit Verfügung vom
25. Januar 2005 wies der Nachlassrichter das Gesuch um Fristverlängerung ab
und trat auf das Gesuch um Nachlassstundung nicht ein (ER act. 9).
2. Gegen diese Verfügung vom 25. Januar 2005 erhob die Gesuchstellerin
Rekurs an das Obergericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung sowie
die Gewährung einer letzten Frist von 20 Tagen zur Einreichung der Unterlagen
(OG act. 1). Mit Beschluss vom 3. März 2005 wies die II. Zivilkammer als obere
kantonale Nachlassbehörde den Rekurs ab und bestätigte die Verfügung des Ein-
zelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes B. als Nachlassrichter vom
25. Januar 2005 (OG act. 9 = KG act. 2).

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3. Gegen den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 3. März
2005 erhob die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhe-
bung des angefochtenen Beschlusses (KG act. 1). Der der Beschwerdeführerin
mit Präsidialverfügung vom 13. April 2005 auferlegte Kostenvorschuss in der Hö-
he von Fr. 1'125.-- ging innert erstreckter Frist ein (KG act. 6, 9 und 11). Die Vo-
rinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8).
II.
1. Anders als noch unter altem Recht (ZR 95 Nr. 31) ist nach der revidierten
Bestimmung von Art. 23 SchKG die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde in Nach-
lasssachen zulässig (RB 2003 Nr. 25). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist unter
diesem Gesichtspunkt einzutreten.
2. Die Vorinstanz führte aus, der erstinstanzliche Nachlassrichter habe das
dritte Fristerstreckungsgesuch abgewiesen und erwogen, die Gesuchstellerin ha-
be es nicht für nötig empfunden, wenigstens einen Teil der verlangten Unterlagen
einzureichen oder näher und glaubhaft zu begründen, weshalb sie die geforderten
Unterlagen nicht einreichen könne; zudem sei ihr mit Schreiben vom 4. Januar
2005 unmissverständlich mitgeteilt worden, dass es sich um eine letztmalige Frist
gehandelt habe. Diesen Erwägungen des erstinstanzlichen Richters stimmte die
Vorinstanz zu und führte weiter aus, der Anzahl und Dauer der Fristverlängerun-
gen seien vom Gesetz keine Schranken gesetzt, sondern es liege in der Hand
des Richters, diese so zu bestimmen, dass sie dem Hinderungsgrund der Partei
gerecht würden und ein den Gegebenheiten des Einzelfalls Rechnung tragendes
Verfahren ermöglicht werde. Auch im Rekursverfahren habe die Gesuchstellerin
nicht plausibel dargelegt, weshalb sie die geforderten Unterlagen nicht innert Frist
habe einreichen können. Zwar habe sie als Grund aufgeführt, dass die Fristen
teilweise durch die Weihnachts- und Neujahrsferien "absorbiert" worden seien,
doch habe der Nachlassrichter diesem Umstand durch bereits zweimalige Frister-

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streckung Rechnung getragen und der Gesuchstellerin im Übrigen am 4. Januar
2005 (nach Ablauf der Feiertage) ausdrücklich zur Kenntnis gegeben, dass es
sich bei der Erstreckung bis zum 24. Januar 2005 um eine letztmalige handle. Die
Abweisung des dritten Fristerstreckungsgesuches sei vor diesem Hintergrund
nicht zu beanstanden. Im Übrigen habe es sich bei den einzureichenden Unterla-
gen grösstenteils um solche gehandelt, die innert der angesetzten und erstreck-
ten Frist bis zum 24. Januar 2005 hätten beigebracht werden können, was auch
die Gesuchstellerin nicht in Abrede stelle. Es sei richtig, dass der Nachlassrichter
nicht darauf hingewiesen habe, dass einzelne Unterlagen bereits vorab hätten
eingereicht werden können, jedoch könne die Gesuchstellerin daraus nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin sei festzuhalten,
dass der Nachlassrichter einen Jahresabschluss per 2004 gar nicht verlangt ha-
be. Der Rekurs sei somit unbegründet und abzuweisen (KG act. 2, S. 3 f.).
3. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde-
schrift geltend, es sei ihr nie gesagt worden, dass sie bereits vorhandene Unterla-
gen bereits hätte einreichen müssen, und es sei ihr auch keine Gelegenheit ge-
geben worden, dies nachträglich zu tun. Nach ihrem Dafürhalten habe sie im Ge-
such plausibel erklärt, weshalb eine nochmalige Verlängerung notwendig gewe-
sen sei, und wenn dieses Gesuch gemäss der von der Vorinstanz vorgesehenen
Weise durch Dokumente hätte unterstützt werden müssen, hätte die letzte Ver-
längerung nicht formlos, sondern unter Auflagen erfolgen sollen. Weiter macht sie
geltend, gemäss ihres Erachtens sei es insbesondere notwendig gewesen, die
Bilanz per Ende 2004 erstellen zu lassen und einzureichen, da nur damit über-
haupt klar habe werden können, ob die Voraussetzungen des Nachlasses gege-
ben seien. Sodann sei für eine kleine Firma die Höhe des zu leistenden Vor-
schusses von grosser Wichtigkeit, da ja gerade das Problem der Liquidität mit der
Nachlassstundung gelöst werden solle. Bereits in ihrem Gesuch um Nachlass-
stundung habe sie das Gesuch gestellt, der Vorschuss sei auf Fr. 5'000.-- festzu-
setzen (KG act. 1).
4.1 Die Gründe für eine Fristerstreckung müssen stichhaltig, d.h. so be-
schaffen sein, dass sie nach den Regeln der allgemeinen menschlichen Lebens-

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erfahrung als geeignet angesehen werden können, die rechtzeitige Vornahme der
Prozesshandlung zu hindern. Der Gesuchsteller muss die angeführten Verlänge-
rungsgründe zumindest glaubhaft machen. Eine Erstreckung der Frist soll in der
Regel bis zu dem Zeitpunkt verlangt werden, bis zu welchem der Gesuchsteller
unter den ihm zum Zeitpunkt der Gesuchstellung bekannten Umständen mit der
Verwirklichung der richterlichen Auflage rechnen kann. Die Erstreckung einer
letztmals erstreckten Frist erscheint sodann nicht schlechthin ausgeschlossen,
doch sind dafür schwerwiegende Gründe oder allenfalls die Zustimmung der Ge-
genpartei erforderlich, d.h., eine solche Fristerstreckung kann nur ganz aus-
nahmsweise gewährt werden (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 25 - 27 zu § 195 GVG). Gemäss fest-
stehender Rechtsprechung ist eine Frist nicht verwirkt, wenn vor deren Ablauf ein
Verlängerungsgesuch gestellt wird. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine
vom Richter nicht erstreckbar erklärte bzw. letztmalige Frist handelt, sofern die
angegebenen Gründe für eine weitere Verlängerung einer solchen Frist ernsthaft
in Betracht fallen; wenn das Erstreckungsgesuch dann doch als unbegründet ab-
gewiesen wird, so ist eine kurze Nachfrist anzusetzen, sofern das Gesuch nicht
als trölerisch bewertet werden muss (Hauser/Schweri, a.a.O., N 45 zu § 195
GVG, unter Hinweis auf ZR 58 Nr. 77). Allerdings ist die Verweigerung einer Not-
frist zulässig, wenn das Gesuch ungenügend begründet wird (vgl. Kass.Nr.
90/350 vom 2. September 1991 i.S. C. AG, Erw. 6b und Kass.Nr. 93/354 vom
2. Dezember 1993 i.S. S., Erw. II.3).
4.2 Die Beschwerdeführerin führte in ihrem Gesuch vom 24. Januar 2005
um Erstreckung der zuvor am 3. Januar 2005 letztmalig erstreckten Frist zur Ein-
reichung diverser Unterlagen und zur Leistung des Vorschusses als Begründung
lediglich an, leider seien einige Unterlagen noch in Arbeit und noch nicht geliefert
worden, weshalb um eine allerletzte Verlängerung ersucht werden müsse (ER
act. 8). Nachdem der Beschwerdeführerin die Frist zur Einreichung der geforder-
ten Unterlagen Ende November 2004 angesetzt und – mit der Begründung, we-
gen der Festtage sei die Beschaffung einiger Unterlagen in dieser kurzen Zeit
nicht möglich – am 14. Dezember 2004 bis zum 3. Januar 2005 ein erstes Mal
und sodann am 4. Januar 2005 bis zum 24. Januar 2005 ausdrücklich ein letztes

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Mal erstreckt worden war und da es sich – wie bereits die Vorinstanzen ausführ-
ten – zum grössten Teil um Unterlagen handelte, welche die Beschwerdeführerin
als eingetragene Firma hätte griffbereit haben müssen, konnte die von der Be-
schwerdeführerin am 24. Januar 2005 genannte Begründung, dass einige Unter-
lagen – die Beschwerdeführerin führte nicht einmal aus, welche Unterlagen und
weshalb – noch nicht geliefert worden seien (KG act. 8), nicht ernsthaft als genü-
gende Begründung für die Erstreckung einer zuvor letztmals erstreckten Frist in
Betracht gezogen werden. Zudem wurde das mitenthaltene Gesuch um Erstrek-
kung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses in der Eingabe vom 24. Janu-
ar 2005 (ER act. 8) überhaupt nicht begründet. Der erstinstanzliche Richter setzte
somit keinen Nichtigkeitsgrund, indem er das dritte Fristerstreckungsgesuch ohne
Ansetzung einer Notfrist abwies und androhungsgemäss auf das Stundungsge-
such nicht eintrat.
4.3 Soweit die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass sie insbesondere
auch die Einreichung einer Bilanz per Ende 2004 für nötig gehalten habe (und
offensichtlich implizit geltend machen will, diese sei noch nicht erstellt gewesen),
ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass der erstinstanzliche Richter den
Jahresabschluss per 2004 gar nicht verlangt hat (KG act. 2, S. 4) und die Be-
schwerdeführerin somit nicht hätte säumig werden können, wenn sie diesen
(noch) nicht bis zum Fristablauf eingereicht hätte. Der Entscheid darüber, welche
Unterlagen der Richter zur Beurteilung des Nachlassstundungsgesuches benötigt,
liegt beim Nachlassrichter, nicht jedoch beim Gesuchsteller (vgl. dazu Vollmar, in:
Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum SchKG, Bd. III, Basel 1998, N 10 zu
Art. 294 SchKG). Sodann haben die Vorinstanzen entgegen der offensichtlichen
Meinung der Beschwerdeführerin (KG act. 1, S. 2) die Gewährung der Frister-
streckung nicht davon abhängig gemacht, dass bereits vorhandene Unterlagen
schon eingereicht worden wären, sondern lediglich ihrem Befremden darüber
Ausdruck gegeben, dass bisher überhaupt keine Unterlagen eingereicht worden
seien, obwohl solche auch gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin
vorhanden gewesen wären. Was die Beschwerdeführerin schliesslich mit ihrer
Bemerkung meint, die Revision des SchKG habe gerade im Bereich der Nach-
lassstundung Instrumente schaffen wollen, die eine relativ rasche Entscheidung

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ermöglichten, dass die im vorliegenden Fall angewandte Praxis dem jedoch zuwi-
derlaufe (KG act. 1, S. 2 oben), ist nicht nachvollziehbar. Vorliegend hat vielmehr
die Beschwerdeführerin selbst mit immer neuen Fristerstreckungsgesuchen das
Verfahren verzögert und der erstinstanzliche Nachlassrichter ist diesem Verhalten
mit der Nichtgewährung einer dritten Fristerstreckung entgegen getreten.
4.4 Schliesslich führt die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Kostenvor-
schuss aus, sie habe bereits im Gesuch um Nachlassstundung beantragt, dass
dieser auf Fr. 5'000.-- festzusetzen sei und die Höhe des zu leistenden Vorschus-
ses sei gerade für kleine Firmen sehr wichtig, da ja gerade das Problem der Li-
quidität mit der Nachlassstundung gelöst werden solle (KG act. 1, S. 1 und 2). Der
erstinstanzliche Richter erwog in seinem Entscheid vom 25. Januar 2005, es sei-
en weder die verlangten Unterlagen noch der Kostenvorschuss innert Frist einge-
gangen, weshalb androhungsgemäss auf das Gesuch um Nachlassstundung
nicht weiter einzutreten sei (ER act. 9 = OG act. 2, S. 2). Der erstinstanzliche
Richter ist somit aus zwei Gründen (keine Einreichung der Unterlagen und Nicht-
leistung des Vorschusses) nicht auf das Nachlassstundungsgesuch eingetreten.
Nachdem – wie zuvor ausgeführt wurde – der Nichteintretensentscheid bezüglich
der Nichteinreichung der Unterlagen mit keinem Nichtigkeitsgrund behaftet ist, er-
übrigt es sich, auf die Beanstandungen hinsichtlich Kostenvorschuss weiter ein-
zugehen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin dies-
bezüglich weder im Erstreckungsgesuch vom 24. Januar 2005 eine Begründung
zum Fristerstreckungsgesuch bezüglich Kostenvorschuss vorbrachte, noch im
Rekursverfahren irgend welche Beanstandungen hinsichtlich Kostenvorschuss
geltend machte.
5. Zuletzt ist auszuführen, dass nicht nachvollziehbar ist, was die Beschwer-
deführerin mit ihrer Beanstandung meinte, dass mit dem Entscheid, welcher ohne
vorherigen Schriftenwechsel erfolgt sei, ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei
(KG act. 1, Ziff. 2, S. 1). Sollte damit gemeint sein, dass im Rekursverfahren kein
Schriftenwechsel stattgefunden habe, geht die Rüge fehl. Einerseits ist im ge-
nannten Zusammenhang auf § 276 und 277 ZPO hinzuweisen, wonach im Re-
kursverfahren in der Regel ohnehin nur ein einfacher Schriftenwechsel stattfindet,

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wenn keine zulässigen Noven vorgebracht werden; d.h. die Erstattung von Replik
und Duplik entfällt in der Regel. Andererseits handelt es sich beim Verfahren be-
treffend ein Gesuch um Nachlassstundung gemäss Art. 293 ff. SchKG um ein
einseitiges Begehren und damit um ein Verfahren ohne Gegenpartei (vgl. dazu §
211 ZPO). Ein eigentlicher Schriftenwechsel entfällt aus diesem Grund sowieso.
Ein Nichtigkeitsgrund liegt diesbezüglich nicht vor.
6. Zusammenfassend konnte die Beschwerdeführerin damit keinen Nichtig-
keitsgrund nachweisen und die Beschwerde ist gesamthaft abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren
kostenpflichtig. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren ist auf Fr. 1'125.--
festzusetzen, von der Beschwerdeführerin zu beziehen und mit dem von ihr gelei-
steten Barvorschuss zu verrechnen (Art. 54 und 61 GebV SchKG).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'125.--.
3. Die Spruchgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von
ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet.
4. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, die
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale

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Nachlassbehörde, sowie an den Einzelrichter im summarischen Verfahren
des Bezirkes B. als Nachlassrichter, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: