zh_kassationsgericht · AA040128 · 2004-11-16 · de
Zulässige Noven gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040128/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Hans Michael
Riemer, Dieter Zobl, Karl Spühler und Rudolf Ottomann sowie der
Sekretär Benedikt Hoffmann
Zirkulationsbeschluss vom 16. November 2004
in Sachen
B. A.,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin
gegen
1. C. A.,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdegegnerin
2. D. A.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdegegner
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 14. Juli 2004 (LB030002/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 2. Juni 2000 erhob B. A. (Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin)
Klage gegen C. und D. A. (Beklagte, Appellanten und Beschwerdegegner) mit
dem folgenden Rechtsbegehren:
"Es seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin Fr. 215'015.05,
zuzüglich 5 % Zins seit 11. Februar 2000, zu bezahlen, alles unter Ko-
sten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten" (BG act. 1).
Am 31. Januar 2002 liess der Beschwerdegegner 2 in seiner Beweisantretungs-
schrift, also nach Abschluss des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, erstmals vor-
bringen, die Klage sei verspätet erhoben worden (BG act. 37 S. 4f.). Mit Urteil des
Bezirksgerichts E. vom 6. November 2002 wurde die Klage weitgehend gutgehei-
ssen (OG act. 64).
2. Dagegen erhoben beide Beschwerdegegner Berufung ans Obergericht (OG
act. 65 und 66). In ihrer Berufungsbegründung liess nun auch die Beschwerde-
gegnerin 1 vortragen, dass die Klage verspätet erhoben worden sei (OG act. 72
S. 2). Mit Urteil des Obergerichts, I. Zivilkammer, vom 14. Juli 2004 wurde die
Klage abgewiesen (OG act. 87 = KG act. 2).
3. Gegen das vorinstanzliche Erkenntnis erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1) und leistete ebenso fristwahrend
die ihr auferlegte Prozesskaution von Fr. 18'000.-- (KG act. 11). Am 3. September
2004 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 8).
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2004 erstatteten die Beschwerdegegner ihre Be-
schwerdeantwort (KG act. 12).
4. Die Beschwerdeführerin erhob auch Berufung ans Bundesgericht (KG act. 1
S. 2).

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II .
1. Zunächst ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid berufungsfähig ist
(Art. 46 und 48 OG), weshalb die zahlreichen Fragen zur richtigen Anwendung
von Bundesrecht, welche die Beschwerdeführerin anspricht, im kantonalen Nich-
tigkeitsverfahren nicht behandelt werden können (§ 285 Abs. 1 ZPO). Dazu ge-
hört insbesondere die Frage, ob die obergerichtlichen Erwägungen zur Verjäh-
rung und Verwirkung der eingeklagten Forderung zutreffend sind (vgl. KG act. 2
Erw. II.1.b und c S. 7f.).
2.1. Die Beschwerdeführerin legt zunächst ihren Standpunkt hinsichtlich ihrer
Rechtsauffassung mit Bezug auf das relevante Bundesrecht dar. Sie erläutert
weiter, dieses könne vom Kassationsgericht zwar nicht überprüft werden, aus ih-
ren Ausführungen könne jedoch gefolgert werden, dass entgegen der Ansicht der
Vorinstanz keine klare Rechtslage vorliege, weshalb § 115 Ziff. 2 ZPO keine An-
wendung finden könne (KG act. 1 Ziff. I. S. 3-5).
2.2.1. An der von der Beschwerdeführerin angegebenen Stelle geht die Vorin-
stanz keineswegs von einer klaren Rechtslage aus. Vielmehr hält sie in ihren all-
gemeinen Erwägungen zunächst fest, es sei allein entscheidend, ob eine klare
Rechtslage gegeben sei oder ob die neu erhobene Einrede noch nach Abklärun-
gen rufe und damit eine Verzögerung des Prozesses bewirken würde. Diese
Rechtsauffassung der Vorinstanz wird zu Recht nicht angefochten (vgl. KG act. 2
Erw. II.2.c S. 11).
2.2.2. Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz sodann lediglich fest,
dass sich die Verjährungseinrede der Beschwerdegegner auf bereits in der ersten
Instanz vorgebrachte Tatsachen stütze, welche unbestritten seien, weshalb über
die Begründetheit der Verjährungseinrede sofort entschieden werden könne. Die-
se entscheidenden Erwägungen werden ebenfalls nicht angefochten. Grundsätz-
lich kann damit auf die Rüge mangels substantiierter Vorbringen nicht eingetreten
werden (§ 288 Ziff. 3 ZPO; ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich

- 4 -
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Kontext weiter vor, die Zulassung
der Verjährungseinrede habe weitere Abklärungen rechtlicher Art nach sich gezo-
gen (KG act. 1 S. 7). Sollte die Beschwerdeführerin sinngemäss damit geltend
machen wollen, dass das Verfahren entgegen der Ansicht der Vorinstanz verzö-
gert worden sei, so weist sie eine solche Verzögerung nicht nach. Allein aus der
Tatsache, dass das Gericht bestimmte rechtliche Überlegungen anzustellen hatte,
ergibt sich eine solche jedenfalls noch nicht.
2.3.2. Im Übrigen ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 115 Ziff. 2 ZPO, dass
Verzögerungen des Prozesses nur auf Grund neuer Beweiserhebungen bzw.
Sachverhaltsermittlungen nicht statthaft sind. So ist massgebend, dass sich die
Richtigkeit der neu geltend gemachten Behauptungen bzw. Einreden aus den
Prozessakten ergibt. Nicht erforderlich ist jedoch, wie die Beschwerdeführerin an-
zunehmen scheint, dass die Richtigkeit klar oder besonders augenfällig zu Tage
tritt. Ohnehin liegt es in der Natur der Sache, dass das Gericht die Richtigkeit,
welche sich aus den Akten ergeben soll, prüfen muss, was stets in einem gewis-
sen Rahmen Zeit in Anspruch nimmt. Die Rüge ist somit unbegründet, sofern auf
sie überhaupt eingetreten werden kann.
3.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Ausnahmen zu § 114
ZPO gemäss § 115 ZPO eng auszulegen seien und im Zweifel auf ein Novum
nicht mehr eingetreten werden dürfe; dies insbesondere, wenn einer Partei
Nachlässigkeit in der Prozessführung vorzuwerfen sei. In § 115 Ziff. 3 ZPO werde
sodann festgehalten, dass neue Tatsachen nur dann berücksichtigt werden dürf-
ten, wenn die Partei glaubhaft mache, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht
rechtzeitig hätten angerufen werden können. Auch damit werde zum Ausdruck
gebracht, dass die aus fahrlässiger Säumnis nicht rechtzeitig vorgetragene Einre-
de keinen Schutz verdiene. Die Beschwerdeführerin beruft sich diesbezüglich auf
ZR 55 Nr. 75, ZR 65 Nr. 123, ZR 57 Nr. 146 sowie ZR 89 S. 277 rechte Spalte
(damit wohl Nr. 111; KG act. 1 S. 5-7).

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3.2. Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, wonach die Verjährungseinrede nicht
verspätet sei, auf Ziff. 2 von § 115 ZPO und nicht auf dessen Ziff. 3. Dies korre-
spondiert auch mit der bereits dargelegten Auffassung, die fragliche Einrede sei
deshalb zulässig, weil der zu ihrer Beurteilung notwendige Sachverhalt bereits
aktenkundig und unbestritten sei, weshalb sich keine Verzögerung des Verfah-
rens ergebe. Zurecht prüft die Vorinstanz in diesem Kontext nicht, ob die Erhe-
bung der Einrede der Verjährung schuldhaft nicht innerhalb der Vorgaben von
§ 114 ZPO erfolgt und damit als nachlässig zu bezeichnen sei, da dieser Umstand
für die Anwendbarkeit von § 115 Ziff. 2 ZPO nicht von Bedeutung ist; massge-
bendes Kriterium ist hier einzig die sofortige Beweisbarkeit
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 zu § 115 ZPO; vgl. auch Kass.-Nr.
AA030014, Entscheid vom 3. Oktober 2003, Erw. II.3.e.cc). Den von der Be-
schwerdeführerin zitierten ZR-Entscheiden lässt sich im Übrigen nichts Anderes
entnehmen, wobei ZR 65 Nr. 123 sogar ausdrücklich darauf hinweist, dass ein
Verschulden an der Säumnis dann unberücksichtigt bleibt, wenn das Verfahren
nicht verzögert wird. Insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Hin-
zuweisen ist auch darauf, dass allein mit der Tatsache, dass die Vorinstanz die
Voraussetzungen von § 115 Ziff. 2 ZPO als erfüllt betrachtet, die genannte Be-
stimmung jedoch eng auszulegen ist, noch kein konkreter Nichtigkeitsgrund
nachgewiesen wird.
4. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Gesagten nur
feststeht, dass die von den Beschwerdegegnern erhobene Einrede von der Vorin-
stanz zu Recht berücksichtigt wurde. Unabhängig davon und damit von der hiesi-
gen Instanz selbst vorfrageweise nicht überprüfbar sind Inhalt und Berechtigung
besagter Einrede.
II I.
1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit
auf sie eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO und § 68 Abs. 1 ZPO).

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2. Da beide Beschwerdegegner im Kassationsprozess von demselben Anwalt
vertreten werden (KG act. 12-14), ist für sie grundsätzlich nur eine Prozessent-
schädigung festzusetzen (vgl. ZR 77 Nr. 47). Dabei ist diese angesichts der Ver-
tretung mehrerer Parteien in Anwendung von § 14 Abs. 1 der Verordnung über
die Anwaltsgebühren zu erhöhen. Allerdings ist bloss eine leichte Erhöhung vor-
zunehmen, da im Kassationsprozess dadurch, dass mehrere Parteien vertreten
werden, nur ein geringer Mehraufwand entstehen dürfte.
3. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Rechtsanwalt Schaer unentgeltlicher Ver-
treter des Beschwerdegegners 2 ist, weshalb die auf dessen Vertretung entfallen-
de Prozessentschädigung ihm (Rechtsanwalt Schaer) direkt zuzusprechen ist
(§ 89 Abs. 1 ZPO). Der Beschwerdegegnerin 1 ist er dagegen nicht als unentgelt-
licher Rechtsbeistand bestellt worden, weshalb die auf ihre Vertretung entfallende
Prozessentschädigung ihr selber zuzusprechen ist. Da nicht ersichtlich ist, dass
Rechtsanwalt Schaer bei der Vertretung der Beschwerdegegner je unterschiedli-
che Aufwendungen gehabt habe, zumal die von ihm verfasste Beschwerdeant-
wort im Namen beider seiner Klienten erstattet wurde, rechtfertig es sich, die Pro-
zessentschädigung je zur Hälfte Rechtsanwalt Schaer und der Beschwerdegeg-
nerin 1 zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 182.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.

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4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1 sowie
Rechtsanwalt lic.iur. Paul Schaer für das Kassationsverfahren eine Prozes-
sentschädigung von je Fr. 3'228.-- (inkl. MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung.
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