zh_kassationsgericht · AA090020 · 2010-07-19 · de
Paulianische Anfechtung, Schädigungsabsicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090020/U/mum
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich-
terin Sylvia Frei, der Ersatzrichter Karl Schroeder, die Ersatzrich-
terin Doris Farner und der Ersatzrichter Mathis Zimmermann so-
wie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 2010
in Sachen
X. AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
SAirGroup in Nachlassliquidation,
Hirschengraben 84, 8001 Zürich,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin
betreffend
paulianische Anfechtung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 5. Dezember 2008 (HG060018/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin war seit dem 15. Juni 1999 als Revisionsstelle
der SAirGroup im Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 15. Juni 2001
trat sie als solche zurück (angefochtenes Urteil = KG act. 2 S. 2).
Zwischen dem 5. März 2001 und dem 10. September 2001 bezahlte die
SAirGroup verschiedene Rechnungen der Beschwerdeführerin im behaupteten
Totalbetrag von Fr. 3'218'401.60 (KG act. 2 S. 7 - 9).
Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirGroup die Nachlassstundung bewilligt
(KG act. 2 S. 10 Erw. 4). Am (recte [OG act. 3/2]) 26. Juni 2003 wurde ein Nach-
lassvertrag mit Vermögensabtretung rechtskräftig (KG act. 2 S. 4 Erw. 3). Am
20. Juni 2005 leitete die SAirGroup in Nachlassliquidation (= Beschwerdegegne-
rin) beim Friedensrichteramt eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Am
16. Januar 2006 machte sie die Klage am Handelsgericht des Kantons Zürich
rechtshängig (KG act. 2 S. 4 Erw. 3). Damit verlangte sie als paulianische Anfech-
tung im Sinne von Art. 287 SchKG (KG act. 2 S. 16 - 18) und Art. 288 SchKG
(KG act. 2 S. 4 ff.) die Rückzahlung der Honorare im behaupteten Totalbetrag von
Fr. 3'218'401.60 (KG act. 2 S. 2).
2. Mit Urteil vom 5. Dezember 2008 verpflichtete das Handelsgericht die
Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 2'560'124.05 zu bezahlen
(KG act. 2 S. 35 Dispositiv Ziffer 1 Abs. 1). Im Mehrbetrag wurde die Klage ab-
gewiesen (KG act. 2 S. 35 Dispositiv Ziffer 1 Abs. 2). Die Vorinstanz auferlegte
die Kosten der Beschwerdeführerin zu 4/5 und der Beschwerdegegnerin zu 1/5
und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin eine reduzier-
te Prozessentschädigung von Fr. 45'000.-- zu bezahlen (KG act. 2 S. 36 Disposi-
tiv Ziffern 3 und 4).

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3. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 5. Dezember 2008 reichte die
Beschwerdeführerin (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) innert Frist
(HG act. 42B mit Anhang, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser
beantragt sie, Dispositiv Ziffer 1 Abs. 1 und Dispositiv Ziffern 2 - 4 des angefoch-
tenen Urteils seien aufzuheben und die Klage sei abzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Antragsgemäss (KG act. 2 S. 2) wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung
verliehen (KG act. 4 S. 2 Ziff. 5). Die ihr nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution
von Fr. 75'000.-- (KG act. 4 S. 2 Ziff. 4) leistete die Beschwerdeführerin frist-
gerecht (KG act. 5/1, act. 7). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung
zur Beschwerde (KG act. 6). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5/2, act. 10)
Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10 S. 2). Diese
Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt
(KG act. 12). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht.
II.
1. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe einen Betrag von
Fr. 14'900.-- versehentlich doppelt eingeklagt. In diesem Betrag sei die Klage
deshalb abzuweisen (KG act. 2 S. 10 Erw. 3.2). Im Betrag von Fr. 643'377.55
ständen die bezahlten Leistungen der Beschwerdeführerin im direkten Zusam-
menhang mit ihrem Mandat als Revisionsstelle der SAirGroup. In diesem Betrag
sei eine Rückforderung deshalb ausgeschlossen (KG act. 2 S. 15). Die bezüglich
einer darin enthaltenen Zahlung ebenfalls geltend gemachte Überschuldungs-
anfechtung im Sinne von Art. 287 SchKG sei nicht zulässig (KG act. 2 S. 16 - 18).
Die Klage sei deshalb (auch) im Betrag von Fr. 643'377.55 abzuweisen (KG act. 2
S. 18). Bei den übrigen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin im Umfang von ins-
gesamt Fr. 2'560'124.05 habe es sich um reine Beratungsdienstleistungen
gehandelt. Diesbezüglich sei eine Gläubigerschädigung (im Sinne von Art. 288
SchKG) zu bejahen (KG act. 2 S. 18). Unter dem Titel Schädigungsabsicht hielt
die Vorinstanz fest, in Anbetracht des Wissens der SAirGroup um ihre schlechte
finanzielle Lage müsse davon ausgegangen werden, dass sie zumindest in Kauf

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genommen habe, durch ihre Zahlungen an die Beschwerdeführerin könnten ande-
re Gläubiger geschädigt werden. Die Voraussetzung der Schädigungsabsicht im
Sinne von Art. 288 SchKG sei erfüllt (KG act. 2 S. 25 f.). Die Beschwerdeführerin
habe damit rechnen müssen, dass die SAirGroup mit den Honorarzahlungen an
sie andere Gläubiger schädigen könnte. Auch die Erkennbarkeit der Schädi-
gungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG müsse bejaht werden. Die Beschwer-
deführerin sei deshalb zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Fr. 2'560'124.05
zu bezahlen (KG act. 2 S. 34).
2. Die Beschwerdeführerin macht im Rahmen behaupteter Nichtigkeits-
gründe vorab geltend, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren die Schädigungs-
absicht der Organe der SAirGroup bestritten. Es habe sich dabei mithin um eine
erhebliche streitige Tatsache im Sinne von § 133 ZPO gehandelt (KG act. 1 S. 12
Ziff. 35). Insbesondere habe sie vor Vorinstanz geltend gemacht, dass die "Going
Concern-Prämisse" bis zum 11. September 2001 immer erfüllt gewesen sei, weil
die SAirGroup nicht überschuldet und die Liquidität für mindestens ein Jahr
gesichert gewesen sei, dass die SAirGroup bis zu diesem Zeitpunkt aufrecht
gestanden sei und daher ihre fälligen Schulden ohne weiteres habe bezahlen
können und dürfen. Erst als Folge der Ereignisse vom 11. September 2001 sei sie
zahlungsunfähig geworden, sei die Überschuldung eingetreten und habe sie die
Bilanz deponieren bzw. um Nachlassstundung nachsuchen müssen (KG act. 1
S. 12 Ziff. 36). Die Beschwerdeführerin habe als direkten Gegenbeweis die mass-
gebenden Organpersonen der SAirGroup als Zeugen angerufen. Für die Behaup-
tung der fehlenden Überschuldung habe sie als Beweis eine Expertise offeriert.
Zur Frage der ausreichenden Liquidität habe sie ebenfalls zahlreiche Beweismittel
genannt. Im Beweisverfahren wäre es ihr offengestanden, weitere Beweismittel zu
bezeichnen (KG act. 1 S. 13 Ziff. 38). Die Beschwerdegegnerin habe nirgends
geltend gemacht, der Verwaltungsrat oder die Geschäftsleitung der SAirGroup
seien davon ausgegangen, sie sei überschuldet. Insbesondere habe die
Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht, die Organpersonen der SAirGroup
hätten die behauptete angebliche Überschuldung erkannt und gegen eine solche
Erkenntnis gehandelt (KG act. 1 S. 14 Ziff. 42). Die Beschwerdegegnerin habe
nicht geltend gemacht, der Verwaltungsrat habe den Eintritt des als möglich

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erkannten Konkurses ernst genommen, damit gerechnet, sich damit abgefunden
und in diesem Sinne die Gläubigerschädigung in Kauf genommen (KG act. 1
S. 15 Ziff. 44 f.). Indem die Vorinstanz eine Eventualabsicht angenommen habe,
obwohl die Beschwerdeführerin dargetan habe, dass der Verwaltungsrat der
SAirGroup nicht um die angeblich schädigenden Folgen seiner Handlungen
gewusst habe und obwohl die Beschwerdegegnerin diese Behauptungen nicht
bestritten und keine substantiierten Gegenbehauptungen zu Wissen und Willen
der Organe aufgestellt habe, habe die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime
gemäss § 54 ZPO verletzt (KG act. 1 S. 16 Ziff. 46).
a) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin behaupte die
Schädigungsabsicht der SAirGroup. Diese sei per 31. Dezember 2000 bereits
überschuldet gewesen. Verwaltungsrat und Konzernleitung seien schon im Jahre
2000 über die schlechte finanzielle Situation ins Bild gesetzt worden. In ver-
schiedenen Berichten sei der Verwaltungsrat der SAirGroup auf "die gravierenden
finanziellen Probleme und den sich verschärfenden Liquiditätsengpass" hingewie-
sen worden. Es sei eindeutig - so die Behauptungen der Beschwerdegegnerin
weiter gemäss Vorinstanz -, dass die SAirGroup mit den Überweisungen an die
Beschwerdeführerin ab März 2001 zumindest in Kauf genommen habe, dass die
übrigen Gläubiger geschädigt würden (KG act. 2 S. 19 mit Verweisung auf HG
act. 1 Ziff. 133 - 136 [S. 48 f.]). Die Vorinstanz erwog unter Verweisung auf BGE
134 III 452 Erw. 7.2, in tatsächlicher Hinsicht stehe fest, dass sich die SAirGroup
ihrer finanziellen und strukturellen Schwierigkeiten ab Beginn des Jahres 2001
bewusst gewesen sei (KG act. 2 S. 21). In der Folge zitierte die Vorinstanz aus
verschiedenen von der Beschwerdegegnerin zu ihren Behauptungen eingereich-
ten Akten zur finanziellen Lage der SAirGroup und der SAirLines (OG act. 3/26,
3/29 - 3/31, 3/33 - 3/36, 3/38, 3/40 -3/44, 3/64, 3/68, 3/75, 3/76, 3/81, 3/82, 3/88,
3/89, 3/92, 3/94, 3/4) (KG act. 2 S. 21 - 24) und erwog in einer Würdigung dieser
Akten, für die Beurteilung der Schädigungsabsicht sei insgesamt entscheidend,
dass die SAirGroup schon vor den ersten Honorarzahlungen an die Beschwerde-
führerin über ihre finanzielle Notlage im Bilde gewesen sei. Schon im November
2000 sei die Lage vom Verwaltungsrat als "kritisch" und im Dezember 2000 als
"besorgniserregend" beurteilt worden, und es sei klar gewesen, dass der Finanz-

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bedarf im Falle von Stress-Szenarien nur über einen Verkauf von Beteiligungen
hätte abgefangen werden können (KG act. 2 S. 24 Erw. 2.2). Im Frühjahr 2001 sei
auch die Frage im Raum gestanden, ob die Bilanz nicht zu Liquidationswerten
habe erstellt werden müssen. Die SAirGroup habe ihren Liquiditätsengpass nur
durch Kredite oder durch Veräusserung von Aktiven überbrücken können. Die
dramatische Liquiditätsproblematik sei in den Sitzungen der Finanzkommission
des Verwaltungsrates wie auch in den Sitzungen des Verwaltungsrates mehrfach
besprochen worden. Der Verwaltungsrat habe auch Kenntnis davon gehabt, dass
gemäss Restrukturierungsvorschlägen von A. lediglich der Kern des Konzerns
habe gerettet werden können, und dies auch nur, wenn die Dual-Strategie auf-
gegeben würde. Im März 2001 sei ebenfalls bekannt gewesen, dass selbst ein
Kredit von einer Milliarde Franken nicht genügen würde, um den Liquiditäts-
engpass zu lösen. Die Situation habe sich in der Folge zunehmend verschärft.
Gleichwohl habe die SAirGroup der Beschwerdeführerin in den Monaten März bis
September 2001 Honorare für Beratungsdienstleistungen bezahlt. In Anbetracht
ihres Wissens um die schlechte finanzielle Lage müsse davon ausgegangen wer-
den, dass die SAirGroup zumindest in Kauf genommen habe, durch ihre Zahlun-
gen an die Beschwerdeführerin könnten andere Gläubiger geschädigt werden.
Aus den dargelegten Gründen müsse die Voraussetzung der Schädigungsabsicht
im Sinne von Art. 288 SchKG als erfüllt betrachtet werden (KG act. 2 S. 25 f.).
b) Die Vorinstanz legte damit ihrem Urteil nicht Tatsachen zugrunde, welche
die Beschwerdegegnerin in ihren Ausführungen im Hauptverfahren vor Vorinstanz
(vgl. insbes. OG act. 1 S. 12 ff., S. 48 f., OG act. 28 S. 130 f.) und mit den von ihr
eingereichten Dokumenten (insbes. OG act. 3/26 - 3/94; vgl. dazu OG act. 1 S. 14
- 40) nicht behauptet hatte. Die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime
(§ 54 Abs. 1 ZPO) geht fehl. Eine andere, nachfolgend zu prüfende Frage ist, ob
die Vorinstanz in zulässiger Weise ohne Durchführung eines Beweisverfahrens
aufgrund der genannten Behauptungen und Indizien auf eine Schädigungsabsicht
der SAirGroup bzw. ihrer handelnden Organe schliessen durfte. Im Rahmen
dieser Prüfung ist ggfs. auch die Frage zu behandeln, ob die Vorinstanz auf eine
Schädigungsabsicht der SAirGroup schliessen durfte, ohne Wissen und Willen
konkret bezeichneter, für die SAirGroup handelnder Personen festgestellt zu

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haben. Diese Frage ist schon deshalb keine solche der Verhandlungsmaxime,
weil die Vorinstanz keine solchen Feststellungen traf, also auch dann die Ver-
handlungsmaxime nicht verletzte, wenn die Beschwerdegegnerin keine solchen
personell spezifizierten Behauptungen vorgebracht hatte, wie die Beschwerde-
führerin geltend macht. Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
(Verhandlungsmaxime) betont, die Beschwerdegegnerin habe ausgeführt, der
Verwaltungsrat habe das volle Ausmass der Katastrophe ignoriert und es mental
abgelehnt, die Situation zu akzeptieren; sie habe aber nirgends geltend gemacht,
der Verwaltungsrat habe entgegen seiner Erklärung zur Fortführungsfähigkeit in
den testierten Abschlüssen den Eintritt eines als möglich erkannten Konkurses
ernst genommen, mit ihm gerechnet, sich damit abgefunden und in diesem Sinne
die Gläubigerschädigung gewollt; die Beschwerdegegnerin habe vielmehr be-
hauptet, die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung hätten sich
geweigert, die Tatsachen zur Kenntnis zu nehmen; das schliesse aber ein aktuel-
les Wissen um das tatsächliche Ausmass der "schlechten finanziellen Lage" aus
(KG act. 1 S. 15), so ist festzustellen, dass die Vorinstanz auch gar keine dem
entgegenstehende tatsächliche Feststellungen zur tatsächlichen Kenntnis und
Willensbildung der einzelnen Verwaltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder
der SAirGroup machte. Ohne solche Feststellungen schloss sie von einem (als
solchem offenbar unbestrittenem) "Wissen um die schlechte finanzielle Lage" auf
eine Inkaufnahme einer Gläubigerschädigung durch die Zahlungen an die
Beschwerdeführerin. Auch darin liegt kein Abstellen auf nicht behauptete Tat-
sachen, mithin keine Verletzung der Verhandlungsmaxime, sondern eine Schluss-
folgerung, deren Zulässigkeit nachfolgend zu prüfen ist.
3. Bezüglich der vorinstanzlichen Feststellung einer Schädigungsabsicht der
SAirGroup rügt die Beschwerdeführerin neben der Verletzung der Verhandlungs-
maxime, dass die Vorinstanz allein gestützt auf die Würdigung von Indizien und
vorläufig eingereichter Beweismittel entschieden habe, ohne ein Beweisverfahren
durchzuführen und ohne die von der Beschwerdeführerin offerierten Beweise ab-
zunehmen. Damit habe sie den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt
wie auch Verfahrensgrundsätze zum Beweisverfahren (KG act. 1 S. 16 - 19).
Sodann habe die Vorinstanz mit der Schlussfolgerung auf eine Schädigungs-

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absicht der SAirGroup (bzw. auf eine Inkaufnahme der Gläubigerschädigung) will-
kürliche tatsächliche Feststellungen getroffen (KG act. 1 S. 19 - 21).
a) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die Frage, welche Schlussfolgerun-
gen aus den äusseren Gegebenheiten bzw. aus dem Verhalten der betreffenden
Personen zu ziehen seien, sei nicht ("reine") Tat-, sondern primär Rechtsfrage
(KG act. 10 S. 4 f. Ziff. 8 und 9 mit Verweisung auf BGE 134 III 462 Erw. 7). Tat-
frage sei, ob die verantwortlichen Organe die schädigende Wirkung ihres Verhal-
tens tatsächlich vorausgesehen hätten. Rechtsfrage sei, ob die Organe aufgrund
der tatsächlich festgestellten Umstände die schädigende Wirkung hätten voraus-
sehen können und müssen ("als Voraussetzung des Eventualvorsatzes"), ob den
Organen aufgrund ihrer Kenntnisse über die wirtschaftliche Situation eine Schädi-
gungs- und Begünstigungsabsicht vorzuwerfen sei (KG act. 10 S. 9 Ziff. 23 mit
Verweisung auf BGE 5P.35/2000 Erw. 5.a; KG act. 10 S. 21 Ziff. 52). Da der
Begriff der Schädigungsabsicht ein Begriff des Bundesrechts sei, könne eine
diesbezügliche Fehlerhaftigkeit des vorinstanzlichen Urteils nicht mit Nichtigkeits-
beschwerde beim Kassationsgericht, sondern ausschliesslich beim Bundesgericht
gerügt werden (KG act. 10 S. 9 Ziff. 23). Die Vorinstanz habe in einer Rechts-
anwendung den sich aus den Rechtsschriften der Parteien ergebenden unbestrit-
tenen Sachverhalt unter den Begriff der Schädigungsabsicht subsumiert (KG
act. 10 S. 9 Ziff. 21, S. 17 Ziff. 41). Die von der Beschwerdeführerin zur Frage der
Schädigungsabsicht vorgebrachten Behauptungen habe die Vorinstanz aus recht-
lichen Gründen als nicht entscheidrelevante Tatsachen nicht berücksichtigt (KG
act. 10 S. 12 Ziff. 30, S. 20 Ziff. 48). Die behauptete Verletzung des Rechts auf
(Gegen-) Beweisführung sei eine Frage der Anwendung des Bundesrechts.
Darauf könne im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (KG act. 10
S. 7 f., S. 10 f. Ziff. 26, S. 18 Ziff. 43).
b) Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwer-
de nicht zulässig, soweit der Weiterzug an das Bundesgericht möglich ist und
dieses dabei frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege. Dies
trifft bei der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht hinsichtlich der
Anwendung von Bundesrecht zu (Art. 95 lit. a BGG; vgl. ZR 107 [2008] Nr. 59).

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Gegen das angefochtene handelsgerichtliche Urteil mit einem Streitwert von weit
über Fr. 30'000.-- ist die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG
möglich (vgl. auch die zutreffende Rechtsmittelbelehrung in KG act. 2 S. 36
Ziff. 6.b). Folglich kann im vorliegenden Verfahren auf Rügen, welche die
Anwendung von Bundesrecht betreffen, nicht eingetreten werden.
Im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin beanstandeten vor-
instanzlichen Feststellung der Erfüllung der Voraussetzung der Schädigungs-
absicht im Sinne von Art. 288 SchKG ist deshalb vorab zu klären, ob es sich
dabei um eine tatsächliche Feststellung oder um die blosse Anwendung von
Bundesrecht handelt, wie die Beschwerdegegnerin geltend gemacht. Handelt es
sich um die blosse Anwendung von Bundesrecht, ist auf darauf bezogene Rügen
im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten.
c) Nach der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung ist die im Tatbestand
von Art. 288 SchKG enthaltene "Schädigungsabsicht" nicht (bloss) ein normativer
(Rechts-)Begriff. Die Frage, was für eine Absicht die Schuldnerin bzw. ihre Orga-
ne bei Zahlungen gemäss Art. 288 SchKG hatte bzw. ob sie die Absicht hatte,
andere Gläubiger zu benachteiligen, ist eine tatsächliche, einem Beweisverfahren
zugängliche Frage (Kass.-Nr. AA070141 vom 3.10.2008 Erw. II.1.e mit Verwei-
sungen).
d) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt Schädigungsabsicht
im Sinne von Art. 288 SchKG vor, wenn der Schuldner habe voraussehen können
und müssen, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteilige oder
einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzuge. Nicht erforderlich sei, dass der
Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die
Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt habe. Es genüge vielmehr,
wenn sich der Schuldner darüber habe Rechenschaft geben können und müssen
und gleichsam in Kauf genommen habe, dass als natürliche Folge seiner Hand-
lung Gläubiger geschädigt würden. Die direkte oder indirekte Schädigungsabsicht
des Schuldners betreffe zunächst eine innere Tatsache und lasse sich unmittelbar
nur durch die Parteiaussage beweisen, im Übrigen aber bloss durch Schlussfolge-
rungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusseren

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Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt hätten "(Tatfrage)". Gestützt darauf sei zu
beurteilen, ob begrifflich eine Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG
vorgelegen habe "(Rechtsfrage)" (BGE 134 III 452, 456 Erw. 4.1 mit Verweisung
zur Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage auf BGE 26 II 617 Erw. 4 S. 620,
33 II 665 Erw. 3 S. 667 und 55 III 80 Erw. b S. 87).
Gemäss dem vom Bundesgericht zur Abgrenzung zitierten Entscheid 26 II
617, einem Urteil vom 14. September 1900, seien es Rechtsfragen, was das
Gesetz unter der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubi-
ger zu begünstigen, verstehe und wann im Allgemeinen anzunehmen sei, dass
eine solche Absicht für die andere Partei erkennbar gewesen sei. Daran, dass
das Bundesgericht an den kantonalrechtlich festgestellten Tatbestand gebunden
sei, müsse allerdings auch in Anfechtungsprozessen festgehalten werden. Allein
die Gebundenheit erstrecke sich nur auf die tatsächlichen Elemente, auf das, was
an tatsächlichem Material die Parteivorbringen und die Beweisführung zu Tage
gefördert hätten, während die Schlussfolgerungen, die hieraus im Hinblick auf die
Frage der Anfechtbarkeit gezogen worden seien, der Nachprüfung durch das
Bundesgericht unterstehen müssten, weil dabei eben auch rechtliche Auffassun-
gen und Fragen der Gesetzesinterpretation mitspielten. In diesem Zusammen-
hang erwog das Bundesgericht, die Vorinstanzen hätten den Begriff der Benach-
teiligungs- bzw. Begünstigungsabsicht zu eng gefasst. Eine solche sei nicht nur
dann anzunehmen, wenn der eigentliche, nächste Zweck eines Geschäftes die
Benachteiligung der übrigen Gläubiger bzw. die Begünstigung eines einzelnen
gewesen sei, sondern schon dann, wenn die Benachteiligung oder Begünstigung
als normale Folge des Geschäfts habe vorhergesehen werden müssen (BGE 26 II
617, 620). Im BGE 33 II 665, 667 erwog das Bundesgericht, in tatsächlicher Hin-
sicht sei festgestellt, dass der Schuldner im kritischen Zeitpunkt bereits in erheb-
lichem Masse überschuldet gewesen sei. Unter diesen Umständen habe es ihm
nicht entgehen können - so das Bundesgericht in einer eigenen (offenbar als
rechtliche verstandenen) Erwägung -, dass die angefochtene Rechtshandlung
eine Benachteiligung seiner übrigen Gläubiger zur Folge haben werde. Es sei
denn auch klar, dass bei seiner misslichen Lage jene Rechtshandlung überhaupt
nur den Zweck habe haben können, die Beklagte vor den übrigen Gläubigern zu

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begünstigen. In BGE 55 III 80, 86 f. erwog das Bundesgericht, die Vorinstanz
habe aus verschiedenen Tatsachen auf die Absicht der Schuldnerin geschlossen.
Dieser Schluss von äusseren auf innere Tatsachen sei, weil tatsächlicher Natur,
für das Bundesgericht ebenso verbindlich wie die Feststellung jener Tatsachen,
welche die Vorinstanz als Indizien dafür gewürdigt habe. Zur Schädigungsabsicht
im Sinne von Art. 288 SchKG erwog das Bundesgericht, Eventualabsicht genüge.
Namentlich genüge schon das eventuelle Wollen der Benachteiligung bzw.
Begünstigung, das heisse das Wollen für einen bestimmten vorausgesehenen
Fall. In einem von der Beschwerdegegnerin zitierten (KG act. 10 S. 9 Ziff. 23)
Urteil vom 19. September 2000 erwog das Bundesgericht, ob den Beschwerde-
führern aufgrund ihrer Kenntnis über die wirtschaftliche Situation eine Schädi-
gungs- und Begünstigungsabsicht vorzuwerfen sei, sei eine Rechtsfrage
(5P.35/2000 Erw. 5.i).
e) Klar ist demnach, dass Feststellungen über das Wissen und insbesonde-
re das Wollen des Schuldners im Sinne von Art. 288 SchKG tatsächliche Fragen
sind. Was für eine Absicht der Schuldner hatte, ist Tatfrage. Rechtsfrage - vom
Bundesgericht klar bejahte Rechtsfrage - ist, ob Eventualvorsatz genügt. Eben-
falls Rechtsfrage ist die Definition des Eventualvorsatzes. So sind es auch
Rechtsfragen, ob der Schuldner zur Erfüllung des Eventualvorsatzes wissen
musste, dass seine Handlung Gläubiger benachteilige, oder ob er zur Erfüllung
des Eventualvorsatzes nur die Möglichkeit kennen musste, dass (und ggfs. mit
welcher Wahrscheinlichkeit) seine Handlung Gläubiger benachteiligen könne -
während es Tatfragen sind, ob er dies wusste oder ob er die Möglichkeit kannte.
Schwierig ist die Abgrenzung insbesondere dort, wo eine verwendete Um-
schreibung sowohl eine tatsächliche Feststellung wie auch eine rechtliche
Schlussfolgerung sein kann. Dies trifft auf die Frage zu, ob der Schuldner habe
voraussehen können und müssen, dass die angefochtene Handlung Gläubiger
benachteiligt (oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt). Wird des-
wegen, weil der Schuldner bei den vorhandenen äusseren Gegebenheiten habe
voraussehen können und müssen, dass die angefochtene Handlung Gläubiger
benachteilige, darauf geschlossen, dass er dies tatsächlich vorausgesehen hat,
handelt es sich (trotz der Formulierung "können und müssen", welche an sich ein

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normatives Element beinhaltet) um eine tatsächliche Feststellung. Wird aber
demgegenüber bloss festgestellt, dass der Schuldner bei den vorhandenen
äusseren Gegebenheiten habe voraussehen können und müssen, dass die an-
gefochtene Handlung Gläubiger benachteilige, ohne dass daraus geschlossen
wird, dass er das auch tatsächlich vorausgesehen hat (also mit der Möglichkeit,
dass er das aus nachträglicher objektiver Sicht hat voraussehen können und
müssen, es aber tatsächlich nicht vorausgesehen hat [weil er allenfalls zu wenig
sorgfältig war]), handelt es sich um eine Rechtsfrage, wie in diesem Zusammen-
hang insbesondere auch die Frage, ob dies (eine eigentliche Fahrlässigkeit?)
tatsächlich die Voraussetzung des Eventualvorsatzes, der Absicht im Sinne von
Art. 288 SchKG erfüllt. In diesem Sinne kann es vom rechtlichen Vorverständnis
abhängen, ob die Feststellung einer Schädigungsabsicht in einem konkreten Fall
eine tatsächliche Feststellung oder eine Rechtsanwendung ist. Wenn das Kassa-
tionsgericht in den Entscheiden vom 13.7.2006 (Kass.-Nr. AA050126) und vom
3.10.2008 (Kass.-Nr. AA070141) erklärte, dass die Frage des Vorliegens einer
Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG eine tatsächliche, einem
Beweisverfahren zugängliche Frage ist, so ging es dabei vom (rechtlichen) Ver-
ständnis der Schädigungsabsicht als tatsächliches Wissen des Schuldners aus,
dass seine fragliche Handlung Gläubiger benachteiligen kann, wobei der Schuld-
ner trotz dieses Wissens handelt (entweder weil er direkt die Gläubigerbenachtei-
ligung bzw. -begünstigung will oder weil er eine solche in Kauf nimmt). Um dieses
Wissen zu haben, muss der Schuldner tatsächlich ernsthaft mit der Möglichkeit
rechnen, dass er nicht alle Gläubiger befriedigen können wird. Rechnet er nicht
mit einer solchen realen Möglichkeit (und sei es grobfahrlässig), hat er dieses
Wissen und damit die so verstandene Schädigungsabsicht nicht. Wird indes
dieses Wissen oder ein Element davon wie das Rechnen mit der Möglichkeit,
nicht alle Gläubiger befriedigen zu können, aufgrund einer anderen Rechts-
anschauung nicht als der Schädigungsabsicht immanent erachtet und wird der
Umstand, dass der Schuldner aus objektiver Sicht eine Gläubigerbenachteiligung
hat voraussehen können und müssen, als für die Erfüllung der Schädigungs-
absicht genügend erachtet (auch wenn der Schuldner tatsächlich eine Gläubiger-

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benachteiligung nicht vorausgesehen hat), trifft darauf die kassationsgerichtliche
Feststellung der Schädigungsabsicht als tatsächliche Frage nicht zu.
Es ist jeweils im konkreten Einzelfall zu untersuchen, ob das Gericht eine
tatsächliche Feststellung getroffen oder Rechtsanwendung vorgenommen hat.
f) Die Vorinstanz erwog theoretisch zur Schädigungsabsicht, es genüge,
wenn sich der Schuldner darüber habe Rechenschaft geben können und müssen
und gleichsam in Kauf genommen habe, dass als natürliche Folge seiner Hand-
lung Gläubiger geschädigt würden. Blosse Fahrlässigkeit genüge nicht. Der bei
den Beteiligten gegebene subjektive Befund sei das prägende Element des
Anfechtungstatbestandes von Art. 288 SchKG. Eine blosse Nachlässigkeit des
Schuldners beim Bedenken der möglichen Folgen seines Handelns könnte als
grundlegende Rechtfertigung der schweren Sanktion der Anfechtbarkeit nicht
genügen. Der erforderliche Eventualvorsatz sei ein psychischer Sachverhalt.
Soweit keine Äusserungen des Schuldners selbst vorhanden seien, müsse auf-
grund äusserer Sachumstände über die Frage des Eventualvorsatzes entschie-
den werden. Dränge sich bei objektiver Beurteilung der Gedanke an eine Benach-
teiligung der Gläubiger als mögliche Folge des Handelns auf, so sei dies ein
gewichtiges Indiz für seinen Eventualvorsatz. Das blosse Bewusstsein der Über-
schuldung genüge nicht als Indiz, da hier der Erfüllungscharakter noch im Vorder-
grund stehen könne (KG act. 2 S. 5 f. Erw. 2 mit Verweisungen; Kursivschrift
durch das Kassationsgericht).
Daraus folgt, dass (auch) die Vorinstanz das Vorliegen des Eventualvor-
satzes als tatsächliche Frage behandelte. Das Vorliegen eines psychischen Sach-
verhalts ist eine tatsächliche Frage. In diesem Zusammenhang waren für die Vor-
instanz die Antworten auf die Fragen, ob der Schuldner habe voraussehen
können und müssen, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteilige,
bzw. ob er sich darüber habe Rechenschaft geben können und müssen, dass als
natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt würden, Indizien für das
Vorliegen des psychischen Sachverhalts des Eventualvorsatzes, welchen sie
auch unter diesem Aspekt als tatsächliche Frage verstand.

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Bezogen auf den konkreten Sachverhalt erwog die Vorinstanz, in Anbetracht
ihres Wissens um die schlechte finanzielle Lage müsse davon ausgegangen
werden, dass die SAirGroup zumindest in Kauf genommen habe, durch ihre
Zahlungen an die Beschwerdeführerin könnten andere Gläubiger geschädigt
werden. Aus den (von der Vorinstanz vorgängig) dargelegten Gründen müsse die
Voraussetzung der Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG als erfüllt
betrachtet werden (KG act. 2 S. 25 f.). Vor dem Hintergrund der zitierten theoreti-
schen Erwägungen zur Schädigungsabsicht traf die Vorinstanz damit eine tat-
sächliche Feststellung.
g) Nicht zu übersehen ist, dass die Vorinstanz dabei Erwägungen aus dem
mehrfach zitierten Urteil des Bundesgerichts BGE 134 III 452 S. 463 übernommen
hat (vgl. insbes. BGE 134 III S. 456 Erw. 4.1 und S. 463 Erw. 7.4), teilweise wort-
wörtlich (vgl. die letzten beiden Sätze auf S. 25 f. des angefochtenen Urteils KG
act. 2 mit dem letzten Satz der Erwägung 7.4 und der Erwägung 7.5 in BGE 134
III 463).
Die Beschwerdegegnerin leitet daraus ab, dass es sich nicht um eine tat-
sächliche Frage, sondern um eine Rechtsfrage handle. Sie führt aus, wäre der
Schluss von den Umständen auf den Eventualvorsatz tatsächlicher Natur, hätte
das Bundesgericht die Sache (im Verfahren, das zum BGE 134 III 452 führte) zur
Durchführung eines Beweisverfahrens zurückweisen müssen. Daraus, dass das
Bundesgericht dies nicht getan habe, folge, dass es sich beim Schluss von den
äusseren Umständen auf den Eventualvorsatz im Sinne der Schädigungsabsicht
nach Art. 288 SchKG um die Anwendung von Bundesrecht handle (KG act. 10
S. 5).
Diese Argumentation erscheint zwar insoweit plausibel, als das bundes-
gerichtliche Vorgehen im zitierten Entscheid tatsächlich die Vermutung nahelegt,
dass das Bundesgericht in diesem Entscheid die Frage der Inkaufnahme als
rechtliche Frage behandelte. Einerseits wäre aber eine solche Behandlung in
einem andern Fall für den vorliegenden Fall nicht bindend. Andererseits liegt es
nicht in der Aufgabe des Kassationsgerichts, im vorliegenden Verfahren darüber
zu befinden, weshalb das Bundesgericht im Entscheid 134 III 452 nach der Fest-

- 15 -
stellung, dass das Handelsgericht die Frage ausdrücklich offengelassen hatte, ob
und ab wann auf Seiten der SAirGroup eine Schädigungsabsicht bestanden hatte
(BGE 134 III 462 Erw. 7), die Sache nicht zur entsprechenden tatsächlichen Fest-
stellung an das Handelsgericht zurückgewiesen hat. Noch weniger liegt es am
Kassationsgericht, darüber zu befinden, ob dies richtig war oder nicht. Immerhin
ist festzustellen, dass das Bundesgericht auch in diesem mehrfach zitierten Ent-
scheid klar festhielt, dass die Schädigungsabsicht des Schuldners eine tatsäch-
liche Frage ist, und zwar auch dann, wenn sie durch Schlussfolgerungen aus dem
äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusseren Gegebenheiten
beantwortet wird (BGE 134 III 456 Erw. 4.1). Aus dem Umstand, dass das
Bundesgericht die Sache nicht an das Handelsgericht zurückwies, kann deshalb
nicht geschlossen werden, dass die Frage der Schädigungsabsicht als innere
Tatsache eine Rechtsfrage wäre.
h) Im Gegensatz zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerin (KG act. 10
S. 9 Ziff. 21, S. 13 Ziff. 32, S. 17 Ziff. 41) subsumierte die Vorinstanz nicht in einer
blossen Rechtsanwendung einen sich aus den Rechtsschriften der Parteien er-
gebenden unbestrittenen Sachverhalt unter den Begriff der Schädigungsabsicht,
sondern die Schädigungsabsicht als solche war die streitige und damit beweis-
bedürftige Tatsache (deren rechtliche Relevanz steht ausser Frage). Ob die tat-
sächlichen Umstände, welche die Vorinstanz aus den von der Beschwerdegegne-
rin eingereichten Beweismitteln würdigte, einzeln oder insgesamt oder als solche
gar nicht bestritten waren, ändert nichts daran, dass die Vorinstanz in einer
Würdigung derselben, mithin einer eigentlichen Beweiswürdigung zu tatsäch-
lichen Schlüssen bezüglich bestrittener tatsächlicher Fragen (Inkaufnahme der
Schädigung anderer Gläubiger, Schädigungsabsicht) gelangte. Dabei ist dem
angefochtenen Urteil auch nicht zu entnehmen, dass die Vorinstanz Tatsachen-
behauptungen der Parteien aus rechtlichen Gründen als für die (tatsächliche)
Frage der Schädigungsabsicht irrelevant erachtet hätte (wie die Beschwerde-
gegnerin geltend macht, KG act. 10 S. 12 Ziff. 30).
i) Die Beschwerdegegnerin wendet weiter ein, die Beschwerdeführerin habe
weder die Beweismittel, auf welche sich die Vorinstanz gestützt haben solle, noch

- 16 -
die beanstandete Passage im angefochtenen Urteil bezeichnet. Auf die ent-
sprechende Rüge sei schon deshalb nicht einzutreten (KG act. 10 S. 17 Ziff. 40).
Demgegenüber erklärte die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in
Erw. IV.B.III.2.1 auf den S. 21 ff. ihrer Erwägungen einzelne Behauptungen aus
der Klageschrift zitiert und in der folgenden Erwägung auf S. 24 des angefochte-
nen Urteils einen Teil dieser Behauptungen gewürdigt und daraus den tatsäch-
lichen Schluss auf die Schädigungsabsicht gezogen (KG act. 1 S. 11 Ziff. 33).
Damit substantiierte sie ihre Rüge genügend. Der Einwand geht fehl.
k) Zusammenfassend traf die Vorinstanz mit den Erwägungen, dass die
SAirGroup zumindest in Kauf genommen habe, durch ihre Zahlungen an die
Beschwerdeführerin könnten andere Gläubiger geschädigt werden, und dass die
Voraussetzung der Schädigungsabsicht als erfüllt betrachtet werden müsse, tat-
sächliche Feststellungen. Die Beschwerdeführerin hatte die entsprechenden
Behauptungen der Beschwerdegegnerin bestritten. Die Vorinstanz hätte über
diese für sie relevanten umstrittenen Tatsachen ein durch einen Beweisauflage-
beschluss zu eröffnendes (§ 136 ZPO) Beweisverfahren durchführen müssen
(§ 133 ZPO). Demgegenüber traf sie in einer Würdigung einstweilen eingereichter
Beweismittel und von Indizien (KG act. 2 S. 21 - 25 Erw. 2) tatsächliche Fest-
stellungen. Das verletzt einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von
§ 281 Ziff. 1 ZPO (ZR 95 [1996] Nr. 73). Da die Vorinstanz nicht unter Ablehnung
jeglicher beweismässiger Abklärung allein aufgrund von Behauptungen ent-
schieden hat, sondern in Würdigung eingereichter Beweismittel, ist im Gegensatz
zur Auffassung der Beschwerdegegnerin (KG act. 10 S. 7 f. Ziff. 18 und 19, S. 18
Ziff. 43) nicht der bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB
betroffen, sondern die kantonalrechtlich geregelte Art der Durchführung des
Beweisverfahrens gemäss §§ 133 ff. ZPO (zur Abgrenzung vgl. ZR 95 Nr. 73 und
ZR 106 [2007] Nr. 32). Das auf dieser Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-
grundsatzes beruhende angefochtene Urteil ist im beantragten Umfang (KG act. 1
S. 2 Anträge Ziff. 1) aufzuheben. Nachdem die Rüge der Verletzung der Verhand-
lungsmaxime erfolglos ist (vorstehend Erw. 2), muss bezüglich der streitigen
Frage der Schädigungsabsicht ein ordnungsgemässes Beweisverfahren durch-

- 17 -
geführt werden. Die Sache ist demnach nicht spruchreif. Entgegen dem Antrag 2
der Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 2) ist deshalb kein neues Sachurteil durch
das Kassationsgericht zu fällen, sondern die Sache ist zur Ergänzung des Ver-
fahrens im Sinne der Erwägungen, d.h. zur Durchführung eines mit einem
Beweisauflagebeschluss zu eröffnenden Beweisverfahrens, und zu neuem Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 291 ZPO). Über welche Tatsachen-
behauptungen der Parteien Beweis zu erheben ist (KG act. 10 S. 13 Ziff. 31), wird
die Vorinstanz vorab vor Erlass eines Beweisauflagebeschlusses zu prüfen
haben. Dabei wird die Vorinstanz zum Erlass eines Beweisauflagebeschlusses
auch die Position der Beschwerdeführerin zu prüfen haben, die Beschwerde-
gegnerin hätte substantiieren müssen, welche Organpersonen bei der SAirGroup
im Zeitpunkt jeder einzelnen Zahlung eine Schädigungsabsicht mit entsprechen-
dem Wissen und Willen gehabt hatten, die Beschwerdegegnerin habe aber keine
solchen substantiierten Behauptungen aufgestellt.
4. Innerhalb ihrer Prüfung der Schädigungsabsicht erwog die Vorinstanz, die
SAirGroup habe im Frühjahr 2001 ihren Liquiditätsengpass nur durch Kredite oder
durch Veräusserung von Aktiven überbrücken können. Im März 2001 sei bekannt
gewesen, dass nur bei Verlängerung der Banklinien für die nächsten sechs Mona-
te genügend Liquidität vorhanden sein und selbst ein Kredit von Fr. 1 Mia. nicht
genügen würde, um den Liquiditätsengpass zu lösen. Im Juli 2001 habe die
SAirGroup ihre Liquidität praktisch nur über Fremdmittel sicherstellen können (KG
act. 2 S. 25).
a) Die Beschwerdeführerin beanstandet auch diesbezüglich, dass die Vor-
instanz darüber kein Beweisverfahren durchgeführt habe. Die Beschwerdeführerin
habe im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass die Liquidität der
SAirGroup auch ohne Beanspruchung des Milliardenkredits während der ganzen
Zeit bis zum 11. September 2001 nicht nur auf sechs Monate hinaus, sondern auf
mindestens ein Jahr hinaus gesichert gewesen sei. Bei ihrer Feststellung, dass
der Liquiditätsengpass zu gross gewesen sei, als dass noch sämtliche Schulden
bei Fälligkeit hätten bezahlt werden können, habe sich die Vorinstanz aus-
schliesslich auf vorläufig eingereichte Beweismittel gestützt, ohne den Parteien

- 18 -
mittels Beweisauflagebeschlusses die Möglichkeit zu eröffnen, ihre Beweismittel
abschliessend zu nennen. Damit habe sie den Gehörsanspruch der Beschwerde-
führerin und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt (KG act. 1
S. 17 - 19).
b) Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die vorinstanzlichen Fest-
stellungen stützten sich auf Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die von der
Beschwerdeführerin nicht bestritten worden seien. Insbesondere habe die
Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass der Kredit von Fr. 1 Mia. nicht aus-
gereicht hätte, um den Untergang der SAirGroup zu verhindern. Überdies habe
die Beschwerdeführerin selber aus einem Protokoll einer Sitzung der Finanz-
kommission vom 17. März 2001 zitiert, dass für die nächsten sechs Monate nur
dann genügend Cash ohne zusätzliche Massnahmen zur Verfügung stehe, wenn
gewisse auslaufende Banklinien um drei bis vier Monate verlängert werden könn-
ten, und dass ein Kredit von Fr. 1 Mia. nicht genüge, sondern dass weitere struk-
turelle Massnahmen zur Liquiditätsbeschaffung erforderlich seien. Damit habe die
Beschwerdeführerin selber die entsprechenden Ausführungen zum Gegenstand
ihrer Behauptungen gemacht. Diese hätten deshalb von der Vorinstanz als an-
erkannt betrachtet werden dürfen. Des weiteren habe die Beschwerdeführerin
selber festgehalten, unbestritten sei, dass sich die SAirGroup in einer angespann-
ten Liquiditätssituation befunden und mit einer hohen Verschuldung zu kämpfen
gehabt habe. Die Beschwerdeführerin habe ausgeführt, das Hauptproblem des
Konzerns sei bei der Liquidität gelegen; es sei insbesondere darum gegangen,
den hohen Liquiditätsbedarf zu beseitigen. Die Vorinstanz habe diese Situation zu
Recht als dramatische Liquiditätsproblematik zusammengefasst und sich dies-
bezüglich nicht auf vorläufig eingereichte Beweismittel gestützt. Schliesslich
bestreite die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht den Liquiditätsengpass
an sich, sondern führe lediglich aus, dass sie behauptet habe, die Liquidität sei
bis zum 11. September 2001 auf mindestens ein Jahr hinaus gesichert gewesen.
Wie lange die Liquidität noch zu welchem Zeitpunkt gesichert gewesen sei bzw.
was die Beschwerdeführerin dazu gemeint habe, sei aber von der Vorinstanz gar
nicht beurteilt worden. Die Vorinstanz habe ihr Urteil deshalb nicht auf streitige
Tatsachen gestützt (KG act. 10 S. 18 - 20 Ziff. 44 - 47).

- 19 -
c) Die Beschwerdeführerin hatte vor Vorinstanz an den Stellen, welche sie in
der Beschwerde zitierte, ausgeführt, unbestritten sei, dass sich die Beschwerde-
gegnerin in einer angespannten Liquiditätssituation befunden und mit einer hohen
Verschuldung zu kämpfen gehabt habe. Diese Probleme seien jedoch erkannt
gewesen, und der Verwaltungsrat sei ihnen mit adäquaten Massnahmen begeg-
net, die dazu geführt hätten, dass die Going Concern-Prämisse immer habe auf-
rechterhalten werden können (HG act. 11 S. 90 Ziff. 328). Basierend auf den im
März 2001 erhältlichen Angaben seien die Beschwerdeführerin und auch die
Beschwerdegegnerin zum Schluss gekommen, dass die Fortführungsfähigkeit auf
den Zeitraum von einem Jahr auch ohne Überbrückungskredit von Fr. 1 Mia.
sichergestellt gewesen sei. Dieses Ergebnis habe die Beschwerdegegnerin im
Hinblick auf die ordentliche Generalversammlung vom 25. April 2001 durch eine
erneute Durchsicht des aktualisierten Liquiditätsplanes sowie in Gesprächen mit
dem Finanzchef, dem Management sowie dem Konzernchef Mario Corti geprüft.
Sie sei zum Schluss gekommen, dass sie an ihrer ursprünglichen Einschätzung
habe festhalten können: Die Liquidität sei auf ein Jahr hinaus gesichert gewesen.
Damit sei die Going Concern-Prämisse erfüllt gewesen (HG act. 11 S. 94 Ziff. 340
- 342, HG act. 33 S. 85 Rz 342).
Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen hatte die Beschwerdeführerin vor
Vorinstanz u.a. geltend gemacht, weder Verwaltungsrat noch die Geschäftsleitung
der SAirGroup seien mindestens bis zum 11. September 2001 davon ausgegan-
gen, die SAirGroup sei überschuldet. Mindestens bis zum 11. September 2001 sei
die Going Concern-Prämisse somit immer erfüllt gewesen. Die Organe der
SAirGroup seien davon ausgegangen, dass es ihnen gelingen werde, durch die
getroffenen und geplanten Massnahmen die Liquidität zu sichern, den Konzern zu
restrukturieren und allen Gläubigerforderungen nachzukommen. Alle massgeben-
den Organmitglieder der SAirGroup seien im gesamten Zeitraum, in dem die Zah-
lungen an die Beschwerdegegnerin erfolgt seien, davon ausgegangen, dass die
SAirGroup nicht überschuldet sei und der Konzern ein positives Eigenkapital auf-
weise, dass ausreichende Liquidität vorhanden sei oder beschafft werden könne,
dass die Forderungen aller Gläubiger im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit bezahlt werden
könnten und dass die Going Concern-Prämisse erfüllt sei. Der SAirGroup sei es

- 20 -
bis zum 11. September 2001 immer möglich gewesen, alle fälligen Forderungen
zu bezahlen und ihren fälligen Verpflichtungen nachzukommen (KG act. 2 S. 20).
Demnach hatte die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz geltend gemacht, die
Liquidität sei - u.a. aufgrund verschiedener vorgeschlagener Massnahmen
(Reduktion Nettoumlaufvermögen, Verzicht auf Investitionen und Akquisitionen,
Vornahme von Devestitionen [Verkauf von Konzerngesellschaften und Beteiligun-
gen], "Securitisation" von Flugzeugen, Kapitalbeschaffung über die Ausgabe von
Vorzugsaktien [HG act. 11 S. 91 Ziff. 332]) - auf ein Jahr hinaus gesichert gewe-
sen, und zwar ohne Milliardenkredit und ohne (zusätzliche) Fremdmittel. Einer-
seits bestritt die Beschwerdeführerin damit im Gegensatz zur Behauptung in der
Beschwerdeantwort durch ihre gegenteiligen Darstellungen, dass der Milliarden-
kredit nicht ausgereicht hätte, um den Untergang der SAirGroup zu verhindern.
Aus der Sitzung der Finanzkommission vom 17. März 2001 zitierte die Beschwer-
deführerin nicht nur die Aussagen von Beat Lehmann, dass nur dann, wenn
gewisse auslaufende Banklinien (Fr. 800 - 900 Mio.) um drei bis vier Monate ver-
längert werden könnten, für die nächsten sechs Monate genügend Cash "ohne
zusätzliche Massnahmen" zur Verfügung stehe und dass die Finanzdelegation
zum Schluss gekommen sei, dass ein Kredit von Fr. 1 Mia. nicht genüge, sondern
dass weitere strukturelle Massnahmen zur Liquiditätsbeschaffung erforderlich
seien; vielmehr zitierte die Beschwerdeführerin auch entsprechende empfohlene
Massnahmen (Securitization, weitere Bilanzmassnahmen, mögliche Massnahmen
zur Liquiditätsbeschaffung wie Verkauf von Liegenschaften, von Wertpapieren im
Umlaufvermögen, von strategisch nicht relevanten Beteiligungen etc. [HG act. 11
S. 25 f.]). Zusammen mit der eigenen Behauptung, die Liquidität sei für den Zeit-
raum von einem Jahr auch ohne Überbrückungskredit von Fr. 1. Mia. (und ohne
zusätzlichen Fremdmittel) sichergestellt gewesen, beinhalten diese Zitate keine
Anerkennung der gerügten vorinstanzlichen Feststellungen. Die Vorinstanz stellte
im Gegensatz zu den Behauptungen der Beschwerdeführerin fest, dass selbst ein
Kredit von Fr. 1 Mia. nicht genügt hätte, um den Liquiditätsengpass zu lösen, dass
die SAirGroup die Liquidität praktisch nur über Fremdmittel habe sicherstellen
können und dass "die SAirGroup" (Bedeutung: deren Organe) das gewusst
hätten. Diese Feststellungen zu bestrittenen Tatsachen traf die Vorinstanz

- 21 -
aufgrund einer Würdigung von im Hauptverfahren eingereichten Beweismitteln
(KG act. 2 S. 21 - 24). Das war unzulässig (vgl. bereits die diesbezüglichen
Erläuterungen in der vorstehenden Erwägung 3.k). Auch zu dieser umstrittenen
Thematik - Liquiditätslage der SAirGroup vor dem 11. September 2001 und/oder
Wissen der Organe darüber - wird die Vorinstanz ein durch einen Beweisauflage-
beschluss zu eröffnendes Beweisverfahren durchführen müssen.
5. Als willkürliche Beweiswürdigung rügt die Beschwerdeführerin, dass die
Vorinstanz festgestellt habe, der Liquidationsengpass der SAirGroup sei so
dramatisch gewesen, dass der Verwaltungsrat in Kauf genommen haben müsse,
dass eine gleichmässige Befriedigung aller Gläubiger nicht mehr möglich sei (KG
act. 1 S. 19 Ziff. 57). Die Beschwerdeführerin habe dargetan, dass sowohl sie als
auch KPMG als ihre Nachfolgerin als Revisionsstelle und Konzernprüferin mit
dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung (der SAirGroup) zum Ergebnis
gelangt seien, dass die Fortführungsfähigkeit gegeben sei, weil die Liquidität auf
mindestens ein Jahr hinaus gesichert sei (KG act. 1 S. 20 Ziff. 58). Ohne sich
damit auseinanderzusetzen, scheine die Vorinstanz demgegenüber einfach aus
dem hohen Liquiditätsbedarf sowie aus dem Eintritt der Nachlassstundung an und
für sich auf eine bereits vorher nicht ausreichend vorhandene Liquidität zu
schliessen. Für den Schluss auf eine Schädigungsabsicht müsste erstellt sein,
dass die Mitglieder des Verwaltungsrates erkannt hätten, dass die Liquidität ent-
gegen den Informationen, die der Verwaltungsrat erhalten habe, nicht ausreichen
würde. Auch dazu habe sich die Vorinstanz nicht geäussert (KG act. 1 S. 20 f.
Ziff. 59). Überdies sei die kantonale Begründungspflicht verletzt, weil jeder nach-
vollziehbare Schluss von den im Urteil aufgezählten teilweise bestrittenen an-
geblichen Tatsachen auf das Beweisergebnis "Absicht der Organe" fehle (KG
act. 1 S. 21 Ziff. 62).
a) Die Beschwerdegegnerin wendet dazu ein, die Beschwerdeführerin habe
es unterlassen, für ihre Rüge eine konkrete Textpassage im vorinstanzlichen
Urteil zu bezeichnen. Deshalb sei auf die Rüge nicht einzutreten (KG act. 10 S. 20
Ziff. 49). Zudem habe die Vorinstanz gar keine Beweiswürdigung vorgenommen.
Entsprechend könne auch keine willkürliche Beweiswürdigung erfolgt sein (KG

- 22 -
act. 10 S. 20 Ziff. 50). Die Beurteilung, ob aufgrund der unbestrittenen Tatsachen
die Voraussetzungen eines Eventualvorsatzes (als genügende Schädigungs-
absicht) erfüllt worden seien, sei rechtlicher und nicht tatsächlicher Natur (KG
act. 10 S. 21 Ziff. 52). Die Begründungspflicht sei nicht verletzt, weil die Aus-
führungen der Vorinstanz nachvollziehbar seien und in Aufbau, Logik und
Argumentation der Begründung des Bundesgerichts in BGE 134 III 452, 462 f.
Erw. 7 folgten (KG act. 10 S. 21 Ziff. 53). Schliesslich könne vorliegend auch die
Verletzung der Begründungspflicht beim Bundesgericht gerügt werden und sei
deshalb eine solche Rüge im kantonalen Beschwerdeverfahren unzulässig (KG
act. 10 S. 21 f. Ziff. 54).
b) Das angefochtene Urteil ist bereits wegen der Verletzung der kantonal-
rechtlichen prozessualen Beweisverfahrensregeln aufzuheben, und die Sache ist
an die Vorinstanz zur Durchführung eines förmlichen Beweisverfahrens zurück-
zuweisen (vorstehend erw. 3). Erst nach Durchführung eines solchen ist eine
neue Beweiswürdigung vorzunehmen und sind aufgrund einer solchen Tatsachen
festzustellen. Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung ist deshalb obsolet,
und es braucht nicht darüber befunden zu werden. Immerhin kann aber im
Hinblick auf den neu zu fällenden Entscheid der Vorinstanz und eine allfällige
neue Nichtigkeitsbeschwerde auf Folgendes hingewiesen werden:
c) Die Beschwerdeführerin substantiierte genügend, welche vorinstanzlichen
Erwägungen sie hierunter beanstandet und an welcher Stelle sich diese im ange-
fochtenen Urteil befinden (KG act. 1 S. 19 Ziff. 57 i.V. mit S. 11 f. Ziff. 33). Dieser
Aspekt stände einem Eintreten auf die Rüge nicht entgegen. Zur Frage der Tat-
sachenfeststellungen und der Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfragen ist auf
die vorstehenden Erwägungen zu verweisen. Die Beschwerdeführerin rügte die
Verletzung der Begründungspflicht im Zusammenhang mit tatsächlichen Fest-
stellungen. Dies ist als Bestandteil der Beweiswürdigung und der Tatsachen-
feststellung im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen, wenn auch eher
ebenfalls als Frage der willkürlichen tatsächlichen Feststellung denn als Ver-
letzung der Begründungspflicht.

- 23 -
Abgesehen von der offenen und mittels Beweisverfahrens zu beantworten-
den Frage der Liquiditätslage der SAirGroup und ihrer allgemeinen finanziellen
Lage zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen und der umstrittenen tatsäch-
lichen Kenntnis der für die Zahlungen an die Beschwerdeführerin zuständigen
Organe der SAirGroup über diese wirtschaftliche Situation erscheint die vor-
instanzliche Feststellung, in Anbetracht des Wissens um die schlechte finanzielle
Lage müsse davon ausgegangen werden, dass die SAirGroup zumindest in Kauf
genommen habe, durch ihre Zahlungen an die Beschwerdeführerin könnten ande-
re Gläubiger geschädigt werden, insofern als kurzschlüssig, als das Wissen um
eine schlechte finanzielle Lage weder als solches schon ein Wissen um die ernst-
hafte Möglichkeit einschliesst, dass nicht mehr alle Gläubiger befriedigt werden
könnten, noch das fehlende Vertrauen darauf, dass dies nicht passiert (sondern
eben die Inkaufnahme dieses als ernsthaft möglich erkannten Umstandes).
Zwar ist auch diesbezüglich nicht zu verkennen, dass das Handelsgericht im
Wesentlichen die Beurteilung des Bundesgerichts aus dem BGE 134 III 452,
S. 463 Erw. 7.4 übernommen hat. Es ist indes nicht bekannt, was für Behauptun-
gen die Parteien zur Schädigungsabsicht der (Organe der) SAirGroup in tatsäch-
licher Hinsicht in dem vom Bundesgericht beurteilten Verfahren vorgebracht bzw.
nicht vorgebracht hatten. Die schlechte finanzielle Lage und das Wissen der
Organe um eine solche Lage sind Indizien für das Vorliegen einer Schädigungs-
absicht. Im vorliegenden Verfahren behauptete die Beschwerdeführerin allerdings
Umstände, welche das Gegenteil indizieren sollen. So behauptete sie, der Ver-
waltungsrat sei (bis zum 11. September 2001) jederzeit von der Fortführungs-
fähigkeit (Erfüllung der Going Concern-Prämisse) und auf ein Jahr gesicherter
Liquidität ausgegangen (vgl. KG act. 2 S. 20, vorstehend Erw. 4.c). Ohne Aus-
einandersetzung mit diesen Behauptungen bzw. behaupteten Gegenindizien und
ggfs. ohne Abklärung derselben insbesondere durch Befragung der den zuständi-
gen Organen angehörenden Personen über ihr Wissen, ihre Zukunftsannahmen
(unter Konfrontation mit den Tatsachen) und ihre Beweggründe bei den Zahlun-
gen an die Beschwerdegegnerin darf nicht einfach aufgrund eines Wissens um
die schlechte finanzielle Lage davon ausgegangen werden, die zuständigen
Organe der SAirGroup hätten ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet, durch die

- 24 -
Zahlungen an die Beschwerdeführerin könnten andere Gläubiger geschädigt
werden, und eine solche Schädigung (wenn auch nicht direkt gewollt, so doch)
billigend in Kauf genommen.
6. Die Beschwerdeführerin bringt auch im Zusammenhang mit den vor-
instanzlichen Erwägungen zur Frage der Erkennbarkeit einer Schädigungsabsicht
verschiedene Rügen vor (KG act. 1 S. 21 - 27). Die Frage der Erkennbarkeit stellt
sich nur bzw. erst, wenn überhaupt eine Schädigungsabsicht der SAirGroup fest-
steht. Da dies entsprechend den vorstehenden Erwägungen erst noch mittels
eines Beweisverfahrens abgeklärt, die Beschwerde schon deshalb gutgeheissen
und die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückgewiesen werden
muss und das Ergebnis offen ist, braucht auf die Rügen im Zusammenhang mit
der Frage der Erkennbarkeit nicht eingegangen zu werden. Immerhin kann auch
in diesem Zusammenhang im Hinblick auf den neuen Entscheid und eine allfällige
neue Nichtigkeitsbeschwerde Folgendes festgehalten werden:
6.1. Die Beschwerdegegnerin wendet zu Recht ein, dass die Frage der
Erkennbarkeit als solche eine Frage der Anwendung des Bundesrechts ist (KG
act. 10 S. 5 Ziff. 10 mit Verweisung auf Kass.-Nr. AA080014 vom 22.12.2008
Erw. II.5.b mit weiteren Hinweisen). Darauf bzw. auf diesbezügliche Rügen kann
im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. Das gilt auch für die Frage,
welche tatsächlichen Behauptungen dafür relevant und abzuklären sind. Auf die
allgemeine Rüge, die Vorinstanz habe diese Frage gestützt auf die Würdigung
von Indizien und auf vorläufig eingereichte Beweismittel beantwortet, ohne ein
Beweisverfahren durchzuführen (KG act. 1 S. 24 Ziff. 70 - 72), könnte deshalb
nicht eingetreten werden.
6.2. Hingegen wäre grundsätzlich auf gegen vorinstanzliche Tatsachen-
feststellungen gerichtete Rügen einzutreten, auch wenn sich diese tatsächlichen
Feststellungen in den Erwägungen zur Erkennbarkeit finden. Dies trifft auf die vor-
instanzliche Erwägung zu, der Liquiditätsengpass habe (nach dem Rücktritt der
Beschwerdeführerin als Revisionsstelle) die Existenz der SAirGroup bedroht (KG
act. 2 S. 33 zweiter Absatz; zur Rüge vgl. KG act. 1 S. 24 f., S. 26 Ziff. 79). Dazu

- 25 -
kann auf die vorstehenden Erwägungen zur Frage der Liquidität verwiesen
werden (vorstehend Erw. 4).
7. Die Beschwerdegegnerin hatte die Rückerstattung verschiedenster
Zahlungen der SAirGroup an die Beschwerdeführerin im Totalbetrag von
Fr. 3'218'401.60 verlangt (KG act. 2 S. 7 - 9), darunter einer Zahlung von
Fr. 46'000.-- vom 17.7.2001 mit Rechnungsdatum vom 23.3.2001 (KG act. 2 S. 8
Pos. 12). Bezüglich dieser Zahlung hat die Vorinstanz erwogen, die Beschwerde-
führerin habe in der Klageantwort bestritten, diese Zahlung erhalten zu haben.
Nachdem die Beschwerdegegnerin die entsprechende Rechnung vom 23. März
2001 eingereicht habe, habe die Beschwerdeführerin in der Duplik ausgeführt,
dass sie nun einen Zahlungseingang habe feststellen können. Die Rechnung
betreffe jedoch - so die Behauptung der Beschwerdeführerin gemäss Vorinstanz -
Leistungen im Zusammenhang mit der Revisionstätigkeit; die Gleichwertigkeit
dieser Leistungen (mit der Zahlung dafür) stehe ausser Frage. Dazu erwog die
Vorinstanz, dieser Einwand betreffe die Gläubigerschädigung und werde nach-
stehend unter Ziff. IV.B.II.2.1. ff. behandelt (KG act. 2 S. 10 Erw. 3.1).
7.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe an der
Stelle, auf welche sie in der vorzitierten Erwägungen verwiesen habe, ausgeführt,
dass es bei der Zahlung von Revisionsdienstleistungen an der Schädigungs-
absicht der SAirGroup gefehlt habe. In der Folge habe sie aber offenbar ver-
sehentlich den Betrag von Fr. 46'000.-- dabei nicht berücksichtigt und die Klage
gleichwohl auch in diesem Umfang gutgeheissen (KG act. 1 S. 27 f. ).
7.2. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die Vorinstanz habe sich in der
Erw. 3.1 auf S. 10 des angefochtenen Urteils (zur Zahlung von Fr. 46'000.--) nicht
auf die Frage der Schädigungsabsicht, sondern auf die Frage der Gleichwertig-
keit/Gläubigerschädigung bezogen (KG act. 10 S. 26 Ziff. 69). Auf S. 13 des an-
gefochtenen Urteils habe die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin vertrete-
ne Auffassung verworfen, dass die Zahlung von Revisionsleistungen keine objek-
tive Gläubigerschädigung habe darstellen können. Damit sei die Frage auch
bezüglich der Fr. 46'000.-- beantwortet gewesen (KG act. 10 S. 26 f. Ziff. 70). Die
Qualifikation der Leistungen der Beschwerdeführerin als Revisionsleistungen oder

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nicht sei eine Rechtsfrage (KG act. 10 S. 28 Ziff. 73, Ziff. 75). Bei den Leistungen,
welche mit der Zahlung von Fr. 46'000.-- entschädigt worden waren, habe es sich
nicht um Revisionsleistungen gehandelt (KG act. 10 S. 28 f. Ziff. 75 f.). Die Vor-
instanz habe die Zahlung von Fr. 46'000.-- unter die "übrigen Leistungen" der
Beschwerdeführerin als reine Beratungsdienstleistungen subsumiert (KG act. 10
S. 29).
7.3. Nach dem Hinweis, der Einwand der Beschwerdeführerin (die Zahlung
von Fr. 46'000.-- betreffe Leistungen im Zusammenhang mit der Revisionstätig-
keit, womit die Gleichwertigkeit dieser Leistungen ausser Frage stehe) betreffe die
Gläubigerschädigung und werde nachstehend unter Ziff. IV.B.II.2.1. ff. behandelt,
ging die Vorinstanz unter diesen Erwägungen ("2.1. Leistungen der Beklagten in
direktem Zusammenhang mit ihrer Funktion als Revisionsstelle der SAirGroup"
[KG act. 2 S. 12 - 18] und "2.2. Übrige Leistungen der Beklagten" [KG act. 2
S. 18]) nicht mehr auf diese Zahlung von Fr. 46'000.-- ein. Eine Qualifikation -
welche Frage tatsächlich eine Rechtsfrage ist - als "übrige Leistung" geht daraus
nicht hervor (ebensowenig wie eine Qualifikation als Revisionsleistung). Tatsäch-
lich scheint eine diesbezügliche Behandlung der Zahlung von Fr. 46'000.-- (als
Prüfung, ob es sich dabei um eine Revisionsleistung oder eine übrige Leistung
gehandelt hatte) untergegangen zu sein. Da das angefochtene Urteil ohnehin aus
einem andern Grund aufgehoben werden muss, kann dies aber offengelassen
werden. Die Vorinstanz wird im neuen Urteil Gelegenheit haben, explizit zu er-
klären, ob diese Zahlung von Fr. 46'000.-- Revisionsdienstleistungen oder übrige
Leistungen betrifft, wenn dieser Unterschied auch für das neue Urteil weiterhin
relevant sein sollte.
7.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe
die Behauptung, mit dieser Zahlung von Fr. 46'000.-- seien Leistungen im
Zusammenhang mit der Revisionstätigkeit bezahlt worden, nicht bestritten.
Deshalb (und, sinngemäss, weil diese Zahlung daher unter die Leistungen falle,
bezüglich welcher die Vorinstanz eine Rückforderung ausschloss) sei die Klage in
diesem Umfang durch das Kassationsgericht mit einem eigenen diesbezüglichen
Sachentscheid ohne weiteres abzuweisen (KG act. 1 S. 28 Ziff. 87 f., S. 2 Anträge

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Ziff. 3.b). Die Vorinstanz scheint diese Frage tatsächlich gar nicht entschieden zu
haben. Es liegt nicht am Kassationsgericht, dies quasi erstinstanzlich zu tun. Die
Klage ist deshalb auch diesbezüglich nicht vom Kassationsgericht abzuweisen,
sondern die Vorinstanz wird sich nach der Rückweisung darüber explizit zu
äussern haben.
8. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie habe vor Vorinstanz
ausgeführt, die SAirGroup habe die Grundlagen für ihre Liquiditätsplanung durch
die Beschwerdeführerin aufarbeiten lassen, indem sie ihr den Auftrag erteilt habe,
im "Financial Exposure Report" die anstehenden finanziellen Verpflichtungen voll-
ständig zu erfassen. Ferner habe die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz aus-
geführt, dass der "Financial Exposure Report" auch Grundlage für eine Prüfung
der Going Concern-Prämisse gebildet habe. Das Total der entsprechenden
Leistungen betrage Fr. 812'250.--. Ferner habe sie vor Vorinstanz ausgeführt,
dass die Unterstützung der SAirGroup bei der Implementation des Rechnungs-
legungsstandards IAS 39 eine notwendige Voraussetzung für eine gesetzes-
konforme Rechnungslegung gewesen sei. Das Total dieser Leistungen betrage
Fr. 175'250.--. Diese Leistungen seien Voraussetzungen gewesen dafür, dass sie
ihre Aufgabe als Revisionsstelle überhaupt habe erfüllen können. Damit gehörten
diese Leistungen zu den Revisionsdienstleistungen. Diese Vorbringen zur Qualifi-
kation dieser Leistungen und zu deren Notwendigkeit für die Prüfung der Jahres-
und Konzernrechnung seien von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten
worden. Gleichwohl habe die Vorinstanz diese Leistungen nicht als Revisions-
dienstleistungen, sondern als reine Beraterdienstleistungen qualifiziert und damit
die Verhandlungsmaxime verletzt, indem sie ihrem Urteil Tatsachen zugrunde
gelegt habe, die nicht behauptet worden seien, nämlich dass die entsprechenden
Leistungen nicht mit der Revision im Zusammenhang gestanden seien (KG act. 1
S. 29 f.).
a) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die Qualifikation einer bestimmten
Leistung als Revisionsleistung oder als übrige Leistung sei keine Tat-, sondern
eine Rechtsfrage. Darauf finde die Verhandlungsmaxime keine Anwendung (KG
act. 10 S. 30 f. Ziff. 80).

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b) Dies trifft an sich zu. Die Beschwerdeführerin macht indes nicht geltend,
die Qualifikation der Leistungen verletze die Verhandlungsmaxime, sondern das
Abstellen auf nicht behauptete Tatsachen, nämlich dass die entsprechenden
Leistungen nicht mit der Revision in Zusammenhang gestanden seien.
c) Diesbezüglich erklärt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin
habe vor Vorinstanz gar keinen direkten Zusammenhang der entsprechenden
Leistungen mit der Revisionstätigkeit behauptet. Im Gegenteil habe die Beschwer-
deführerin selber zwischen Revisionsarbeiten, Beratung bei der Rechnungs-
legung, Beratung im Zusammenhang mit EDV-Projekten und Steuerberatung
unterschieden und die Unterstützung bei der Implementation des Standards IAS
39 und die Erstellung des Financial Exposure Reports ausdrücklich (nicht den
Revisionsarbeiten, sondern) der Beratung bei der Rechnungslegung zugewiesen.
Die Verhandlungsmaxime sei nicht verletzt (KG act. 10 S. 31 Ziff. 81 f.).
d) Auch dieser Einwand ist richtig. Die Beschwerdeführerin erklärte vor Vor-
instanz, sie habe im Wesentlichen vier Kategorien von Dienstleistungen erbracht,
nämlich Revisionsarbeiten, Beratung bei der Rechnungslegung, Beratung im
Zusammenhang mit EDV-Projekten und Steuerberatung (HG act. 11 S. 97
Ziff. 351). Die Implementation des Standards IAS 39 und den Financial Exposure
Report machte sie als Beratung bei der Rechnungslegung geltend (HG act. 11
S. 99 - 101 Ziff. 357 - 362). Die Vorinstanz unterschied zwischen Leistungen der
Beschwerdeführerin in direktem Zusammenhang mit ihrer Funktion als Revisions-
stelle der SAirGroup (KG act. 2 S. 12 Erw. 2.1) und übrigen Leistungen (KG act. 2
S. 18 Erw. 2.2). Unter den Leistungen der Beschwerdeführerin in direktem
Zusammenhang mit ihrer Funktion als Revisionsstelle führte sie die Leistungen
auf (KG act. 2 S. 15 Erw. 2.1.4), welche die Beschwerdeführerin unter dem Titel
"Revisionsarbeiten" aufgeführt hatte (HG act. 11 S. 98 f. Ziff. 354 f.). Unter den
übrigen Leistungen führte sie alle anderen auf (KG act. 2 S. 18 Erw. 2.2), welche
die Beschwerdeführerin als Beratung bei der Rechnungslegung (IAS 39
Implementation, Financial Exposure Report; HG act. 11 S. 99 - 101 Ziff. 357 -
361), Beratung im Zusammenhang mit EDV-Projekten (HG act. 11 S. 101 f.
Ziff. 363 - 370) und Steuerberatung (HG act. 11 S. 102 f. Ziff. 371 f.) geltend

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gemacht hatte. Von einer Verletzung der Verhandlungsmaxime kann somit keine
Rede sein. Ob die Subsumtion richtig ist oder nicht, ist eine Rechtsfrage, auf
welche im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann (vorstehend
Erw. 3.b).
9. Die Vorinstanz erwog, mit Schreiben vom 16. März 2001 habe die
Beschwerdeführerin der Finanzdelegation des Verwaltungsrates der SAirGroup
mitgeteilt, dass sie aufgefordert worden sei, die Angemessenheit der Annahme
eines Going Concern zu prüfen ("we are required to consider the appropriateness
of the going concern assumption adopted in the preparation of the financial
statement") (KG act. 2 S. 30 f.).
a) Die Beschwerdeführerin bezeichnet das als willkürliche tatsächliche
Annahme. Gemäss korrekter Übersetzung habe sie erklärt, sie sei verpflichtet, die
Angemessenheit der Going Concern-Prämisse zu überprüfen (KG act. 1 S. 31
Ziff. 100 f.).
b) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die Beschwerdeführerin unterlasse
es darzulegen, inwiefern sich die behauptete falsche Übersetzung zu ihrem Nach-
teil ausgewirkt habe. Die Willkürrüge sei schon deshalb unbeachtlich (KG act. 10
S. 32 Ziff. 83). Dieser Einwand ist berechtigt.
10. Als Verletzung klaren materiellen Rechts rügt die Beschwerdeführerin
eine vorinstanzliche Rechtsauffassung, dass es nicht zu den gesetzlichen Auf-
gaben der Revisionsstelle gehöre, die Going Concern-Prämisse zu prüfen (KG
act. 1 S. 31 f. Ziff. 100 - 102) und dass die Vorinstanz die Leistungen im Zu-
sammenhang mit dem Financial Exposure Report und der Implementierung des
Standards IAS 39 nicht als Revisionsleistungen berücksichtigte (KG act. 1 S. 32
Ziff. 102 f.). Die Beschwerdegegnerin wendet zu Recht ein, dass die Rüge der
Verletzung von Bundesrecht im vorliegenden Verfahren nicht zulässig ist (vgl.
vorstehend Erw. 3.b) und auf diese Rüge deshalb nicht eingetreten werden könne
(KG act. 10 S. 32 f. Ziff. 85). Dies gilt auch bezüglich der in Ziff. 106 f. der Be-
schwerde vorgetragenen Rüge (KG act. 1 S. 33). Die Frage der Qualifikation der
Leistungen der Beschwerdeführerin ist eine Rechtsfrage und keine Beweisfrage.

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Die Vorinstanz nahm die Subsumtion unter Leistungen im direkten Zusammen-
hang mit dem Mandat der Beschwerdeführerin als Revisionsstelle bzw. unter
übrige Leistungen nicht gestützt auf (vorläufig eingereichte) Beweismittel vor,
sondern aufgrund rechtlicher Erwägungen. Auf dagegen gerichtete Rügen kann
im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 3.b).
11. Zusammenfassend beruht die angefochtene vorinstanzliche Gut-
heissung der Klage, d.h. die der Beschwerdeführerin damit auferlegte Ver-
pflichtung, der Beschwerdegegnerin Fr. 2'560'124.05 zu bezahlen, auf ohne
Durchführung eines Beweisverfahrens unzulässigen tatsächlichen Feststellungen.
Antragsgemäss müssen deshalb Dispositiv Ziffer 1 Abs. 1 und damit auch die
davon abhängigen Dispositiv Ziffern 2 - 4 des angefochtenen Urteils aufgehoben
werden. Im Gegensatz zu den weiteren Anträgen der Beschwerdeführerin ist aber
kein eigenes Sachurteil durch das Kassationsgericht zu fällen. Der Antrag, die
Klage sei im Umfang von Fr. 2'560'624.05 abzuweisen (KG act. 1 S. 2 Anträge
Ziff. 2), basiert auf der Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime (KG act. 1
S. 10 Ziff. 29 i.V. mit S. 13 - 16 Ziff. 39 - 48). Diese Rüge geht indes fehl (vor-
stehend Erw. 2). Das Verfahren ist bezüglich der Forderung der Beschwerde-
gegnerin, die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung von Fr. 2'560'624.05 an sie zu
verpflichten, nicht spruchreif. Vielmehr muss - sollten dazu genügend substantiier-
te streitige Behauptungen vorliegen (vgl. vorstehend Erw. 3.h), was vorab die Vor-
instanz zu prüfen und zu entscheiden hat - ein ordentliches, durch einen Beweis-
auflagebeschluss zu eröffnendes Beweisverfahren durchgeführt werden, und die
Sache ist dazu an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bezüglich dem Antrag, die
Klage sei im Umfang von Fr. 46'000.-- abzuweisen (KG act. 1 S. 2 Anträge
Ziff. 3.b), wird die Vorinstanz erstinstanzlich darüber entscheiden müssen (wenn
sie die Klage nicht bereits aus andern Gründen auch bezüglich dieser Fr. 46'000.-
abweist), ob die Leistungen, welche der entsprechenden Honorarzahlung zu-
grunde lagen, unter in direktem Zusammenhang mit der Funktion der Beschwer-
deführerin als Revisionsstelle der SAirGroup stehende Leistungen (KG act. 2
S. 12 ff. Erw. 2.1) oder unter übrige Leistungen (KG act. 2 S. 18 Erw. 2.2) zu
subsumieren sind. Der Antrag, die Klage sei im Umfang vom Fr. 175'250.-- und
Fr. 812'250.-- durch das Kassationsgericht abzuweisen (KG act. 1 S. 2 Anträge

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Ziff. 3.b), basiert auf Rügen (KG act. 1 S. 11 Ziff. 31, S. 30 - 33 Ziff. 99 - 104), die
fehl gehen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann (vorstehend
Erw. 8 - 10).
12. Mit dem vorliegenden Beschluss entfällt die der Beschwerde verliehene
aufschiebende Wirkung (KG act. 4 S. 2 Ziff. 5). Dies hat keine Bedeutung im
Umfang, in welchem das angefochtene Urteil aufgehoben wird, da mit der Auf-
hebung das vorinstanzliche Verfahren in den Stand vor Erlass des angefochtenen
Urteils versetzt wird. Hingegen wird das angefochtene Urteil in dem Umfang, in
dem es nicht aufgehoben wird (Dispositiv Ziff. 1 zweiter Absatz; KG act 2 S. 35:
Abweisung der Klage im Fr. 2'560'124.05 übersteigenden Betrag), rechtskräftig
(vorbehältlich einer diesbezüglichen Beschwerde ans Bundesgericht).
III.
Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 1
Abs. 1 sowie Dispositiv Ziffern 2 - 4 des angefochtenen Urteils und die Abweisung
der Klage im Umfang von Fr. 2'560'124.05 (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerde-
gegnerin beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (KG act. 10
S. 2). Die Beschwerdeführerin obsiegt mit ihrem Antrag auf Aufhebung. Hingegen
unterliegt sie mit ihrem Antrag auf Klageabweisung. Dabei war der Antrag auf
Klageabweisung nicht als blosser Unter-Antrag für den Fall eines eigenen Sach-
entscheides des Kassationsgerichts gestellt worden, sondern als eigentlicher
Hauptantrag (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin unterliegt und obsiegt in
umgekehrter Weise. Entsprechend diesem Ausgang sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens in Anwendung von § 64 Abs. 2 ZPO beiden Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen. Entsprechend sind die Prozessentschädigungen gegen-
seitig wettzuschlagen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen

- 32 -
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden der erste Absatz von Dispositiv
Ziffer 1 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezem-
ber 2008 sowie die Dispositiv Ziffern 2 - 4 dieses Urteils aufgehoben, und
die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 46'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
4. Die Prozessentschädigungen für das Beschwerdeverfahren werden wett-
geschlagen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 2'560'124.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.

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______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: