zh_kassationsgericht · AA060144 · 2007-04-12 · de
Eheschutzmassnahmen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060144/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie die juristische Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 12. April 2007
in Sachen
A. B.,
geboren … von …,
whft. …,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt D., substituiert durch Rechtsanwalt E.
gegen
C. B.,
geboren …, von …,
whft. …,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin F.
betreffend
Eheschutzmassnahmen (Unterhaltsbeiträge)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. August 2006 (LP050098/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Im November 2004 machte die Klägerin beim Bezirksgericht G. ein Ehe-
schutzbegehren anhängig, mit welchem die Regelung des Getrenntlebens der
Parteien verlangt wurde (ER act. 1). Mit Verfügung des Einzelrichters im summa-
rischen Verfahren des Bezirkes G. vom 3. August 2005 wurde unter anderem der
Beklagte verpflichtet, der Klägerin monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträ-
ge von Fr. 2'900.-- für die Zeit vom 1. April 2004 bis 28. Februar 2005, sowie von
Fr. 2'300.-- für die Zeit vom 1. März 2004 [recte: 2005] bis 31. Dezember 2005
und von Fr. 1'600.-- für die Zeit ab 1. Januar 2006 zu bezahlen, unter Anrechnung
der vom Beklagten bisher bezahlten Unterhaltsbeiträge (ER act. 36, Disp.-Ziff. 5).
2. Gegen diese Verfügung erhob der Beklagte Rekurs und beantragte die
Reduktion der an die Klägerin zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge auf monatlich
Fr. 1'900.-- für die Zeit vom 1. August 2004 bis 28. Februar 2005, bzw. auf
Fr. 1'200.-- für die Zeit vom 1. März 2005 bis 31. Dezember 2005, sowie auf
Fr. 300.-- für die Zeit ab dem 1. Januar 2006, unter Anrechnung der vom Beklag-
ten bisher bezahlten Unterhaltsbeiträge (OG act. 2, S. 2). Nach einem mehrmali-
gen Schriftenwechsel setzte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zü-
rich mit Beschluss vom 15. August 2006 die monatlichen Unterhaltsbeiträge an
die Klägerin in teilweiser Gutheissung des Rekurses fest auf Fr. 2'900.-- für die
Zeit vom 1. April 2004 bis 31. Januar 2005, bzw. Fr. 2'300.-- für die Zeit vom 1.
Februar 2005 bis 31. Dezember 2005, bzw. Fr. 1'600.-- für die Zeit ab 1. Januar
2006, unter Anrechnung der vom Beklagten bisher bezahlten Unterhaltsbeiträge.
Im Übrigen wurde der Rekurs des Beklagten abgewiesen und die angefochtene
Verfügung bestätigt (Disp.-Ziff. 1); die Kosten des Verfahrens wurden dem Be-
klagten auferlegt (Disp.-Ziff. 3) und dieser wurde verpflichtet, der Klägerin eine
Umtriebsentschädigung zu bezahlen (Disp.-Ziff. 4, OG act. 47 = KG act. 2).
3. Am 19. September 2006 ging beim Kassationsgericht des Kantons Zürich
die vom Beklagten und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein-

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gereichte Nichtigkeitsbeschwerde ein, mit welcher er verlangte, in Aufhebung der
Disp.-Ziff. 1, 3 und 4 sei er zu verpflichten, der Klägerin monatliche Unterhaltsbei-
träge von Fr. 2'200.-- für die Zeit vom 1. April 2004 bis 31. Januar 2005, von
Fr. 1'500.-- für die Zeit vom 1. Februar 2005 bis 30. September 2005 und von
Fr. 800.-- für die Zeit ab 1. Oktober 2005, unter Anrechnung der bisher bezahlten
Unterhaltsbeiträge, zu bezahlen, die Gerichtsgebühren [des Rekursverfahrens]
seien hälftig auf die Parteien aufzuteilen und es sei keiner Partei eine Umtrieb-
sentschädigung zuzusprechen (KG act. 1, S. 2). Die dem Beschwerdeführer auf-
erlegte Prozesskaution in der Höhe von Fr. 2'500.-- (KG act. 5) ging innert Frist
ein (KG act. 10). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde
verzichtet (KG act. 9). Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwer-
degegnerin) liess die vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde be-
antragen (KG act. 11). Mit Eingabe vom 22. November 2006 nahm der Be-
schwerdeführer zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin Stellung (KG
act. 17). Diese Stellungnahme wurde der Beschwerdegegnerin mit Verfügung
vom 24. November 2006 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (KG act. 18
und 19/2). Eine weitere Stellungnahme ging nicht ein.
II.
1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet als erstes eine Verletzung seines
Anspruches auf das rechtliche Gehör im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO, indem die
Vorinstanz weder auf seine Eingabe vom 7. Februar 2006 (wonach die Be-
schwerdegegnerin neu am H.weg x in I. wohne; angeblich lebe sie mit einer
Freundin zusammen und bezahle nichts) noch auf die undatierte Eingabe der Be-
schwerdegegnerin in OG act. 26 (in welcher diese den Wohnungswechsel zugebe
und einen Mietzins von Fr. 700.-- geltend mache) eingehe. Gegenüber der ur-
sprünglichen Notbedarfsberechnung ergebe sich nach seiner Darstellung eine
Reduktion des Bedarfes von Fr. 1'122.-, nach Darstellung der Beschwerdegegne-
rin zumindest um Fr. 422.--; zudem sei der Bedarf um die Radio/TV-Kosten von

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Fr. 180.-- zu reduzieren. Die Vorinstanz habe gegenteils festgestellt, dass im Üb-
rigen der Bedarf der Beschwerdegegnerin unangefochten geblieben sei, was ak-
tenwidrig im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO sei (KG act. 1, Ziff. IV., S. 3 f.).
1.2 Bereits die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin (KG act. 2, S. 3), dass
das vorliegende Verfahren betreffend die Unterhaltsbeiträge des Beschwerdefüh-
rers an die Beschwerdegegnerin der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime ge-
mäss § 54 ZPO untersteht, wobei es den Parteien obliegt, dem Gericht die we-
sentlichen Tatsachen mitzuteilen und die erforderlichen Beweismittel zu nennen.
Neue Tatsachenbehauptungen im Rekursverfahren sind gemäss § 278 ZPO in
Verbindung mit § 267 Abs. 1 ZPO nur unter den Voraussetzungen von §§ 115
und 138 ZPO zulässig.
Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Beschwerdeschrift (unter Beilage
einer Kopie des Schreibens) nun darauf, er habe bereits mit Eingabe vom 7. Fe-
bruar 2006 bei der Vorinstanz mitgeteilt, dass die Beschwerdegegnerin neu am
H.weg x in I. lebe. Das entsprechende Schreiben ist in den vorinstanzlichen Akten
als OG act. 25 enthalten. Der Beschwerdeführer teilte hier der Vorinstanz mit, die
Beschwerdegegnerin wohne in einer 2 ½-Zimmerwohnung eines Einfamilienhau-
ses in I., sie sei dort angemeldet und lebe dort zusammen mit einer Freundin von
ihr. Allerdings habe der Beschwerdeführer von den Kindern erfahren, dass die
Beschwerdegegnerin in Wahrheit bei ihrem Lebenspartner K. L. in M. lebe. Je-
denfalls hätten sich die Verhältnisse verändert, wobei es Pflicht der Beschwerde-
gegnerin sei, solche Veränderungen mitzuteilen (KG act. 3/1 = OG act. 25). Dem
Schreiben ist zwar zu entnehmen, dass sich die Wohnverhältnisse der Beschwer-
degegnerin verändert hätten, es wird jedoch in keiner Art und Weise dargelegt,
dass und inwiefern sich dadurch allenfalls die finanziellen Verhältnisse in Bezug
auf die zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge verändert haben sollten. Soweit der
Beschwerdeführer diesbezüglich in seiner Beschwerdeschrift auch auf die Einga-
be der Beschwerdegegnerin vor Vorinstanz (OG act. 26) verweist, wonach diese
der Freundin überhaupt nichts bezahlen müsse, dann jedoch gleichwohl einen
Mietzins von Fr. 700.-- behaupte, kann er daraus nicht schliessen, der Bedarf der
Beschwerdegegnerin sei im Rekursverfahren (neben den Autounkosten; vgl. dazu

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nachfolgende Erwägung 2.) bestritten worden. Die Beschwerdegegnerin hat in je-
ner (undatierten) Eingabe explizit verlangt, dass man ihre geänderten Wohnver-
hältnisse bezüglich der finanziellen Verhältnisse nicht zu berücksichtigen habe:
sie habe die bisherige Wohnung wegen ihres geringen Einkommens (ausgeblie-
bene Unterhaltszahlungen des Beschwerdeführers und Lohnreduktion) nicht mehr
halten können und sei deshalb bis zur Festlegung und Bezahlung der Unterhalts-
beiträge vorübergehend zu einer Freundin gezogen, welche ihr den Mietzins von
Fr. 700.-- gestundet habe (OG act. 26, S. 2 f.). Auf weitere Eingaben im vor-
instanzlichen Verfahren verweist der Beschwerdeführer nicht. Somit hat die Vo-
rinstanz weder eine aktenwidrige Annahme getroffen, noch den Anspruch auf das
rechtliche Gehör verletzt, indem sie davon ausging, der Bedarf der Beschwerde-
gegnerin sei (abgesehen von den Autokosten) unangefochten geblieben.
1.3 Nur nebenbei sei bemerkt, dass sich die vom Beschwerdeführer erst im
Beschwerdeverfahren geltend gemachte Reduktion des Bedarfs der Beschwer-
degegnerin bezüglich deren Mietzinsen und der Radio/TV- Gebühren im Resultat
auch nicht auf die Unterhaltsberechnung ausgewirkt hätte. So führt der Be-
schwerdeführer aus, die Beschwerdegegnerin bezahle für die Wohngelegenheit
bei ihrer Freundin gar nichts, gemäss deren Darstellung höchstens Fr. 700.--, was
immer noch Fr. 422.-- weniger sei als gemäss den im erstinstanzlichen Verfahren
angerechneten Wohnkosten von Fr. 1'122.--, zudem entfielen die Kosten für Ra-
dio/TV von Fr. 180.-- im Monat (KG act. 1, S. 4). Diesen Ausführungen ist jedoch
entgegen zu halten – wie auch die Beschwerdegegnerin sinngemäss zu Recht
geltend machte (OG act. 26, S. 3) –, dass es bei der Festlegung des Unterhalts-
beitrages nicht auf die freiwillig zu tief gehaltenen Wohnungskosten ankommen
kann, sondern dass der gebührende Unterhalt geschuldet ist. So verstösst es
nicht gegen klares materielles Recht, wenn einer Partei anstelle der durch Ein-
schränkungen freiwillig zu tief gehaltenen Wohnungskosten die ihr zustehenden
hypothetischen Kosten im Notbedarf angerechnet werden (so schon ZR 87
Nr. 114, vgl. auch Kass.Nr. 93/442 vom 18. März 1994 i.S. E., Erw. II.2.3). Vorlie-
gend kann denn auch nicht gesagt werden, die der Beschwerdegegnerin ange-
rechneten Wohnungskosten von Fr. 1'122.-- im Monat würden nicht den gebüh-
renden Verhältnisse der Parteien entsprechen, zumal deren Gesamteinkommen

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ab 1. Januar 2006 Fr. 13'734.-- beträgt und der Freibetrag sich auf Fr. 3'612.-- im
Monat beläuft. Dasselbe gilt im Übrigen bezüglich der vom Beschwerdeführer be-
anstandeten Radio/TV-Gebühren.
2.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz befasse
sich nur bezüglich des Autos kurz mit dem Bedarf der Beschwerdegegnerin und
halte fest, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Parteien nicht mehr den gleichen
gebührenden Unterhalt weiter führen könnten wie bisher. Dies sei schwer ver-
ständlich, nachdem der Beschwerdeführer früher bei der N. gearbeitet habe und
heute bei der O. angestellt sei, wobei bei keiner zweiten Firma im Lande ein der-
art krasser finanzieller Absturz statt gefunden habe. Die Einbussen bei Lohn und
Pensionskasse hätten 35% betragen. Zudem habe die Beschwerdegegnerin
schon ¾ Jahre vor der Trennung kein Auto mehr gehabt, da sie ihres zu Schrott
gefahren habe. Es sei damit eine willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von
§ 281 Ziff. 2 ZPO, wenn die Vorinstanz vom gleichen gebührenden Unterhalt aus-
gehe [und der Beschwerdegegnerin weiterhin ein Auto anrechne] (KG act. 1, Ziff.
V., S. 4 f.).
2.2 Der Beschwerdeführer verweist hier auf keine Aktenstelle des vor-
instanzlichen Entscheides und die Beschwerde ist somit an sich ungenügend be-
gründet. Soweit er damit allenfalls auf die Erwägung 5.1 in KG act. 2, S. 11 ver-
weisen wollte, ginge die Rüge jedoch fehl. Hier erwog die Vorinstanz, die Be-
schwerdegegnerin habe während des Zusammenlebens unbestrittenermassen
über ein Auto verfügt und es sei nicht ersichtlich, weshalb auf die bisherige Le-
bensführung nicht mehr abgestützt werden könne, wie dies der Beschwerdeführer
geltend mache, da doch die finanziellen Verhältnisse der Parteien nach wie vor
eher günstig seien. Wenn der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren neu
geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe schon ¾ Jahre vor der Trennung
kein Auto mehr gehabt, ist diese Behauptung neu und nicht zu hören; jedenfalls
verweist der Beschwerdeführer auf keine Aktenstelle, dass und wo er dies bereits
vor Vorinstanzen vorgebracht habe. Sodann ging die Vorinstanz zu Recht von
den Verhältnissen der Parteien aus, wie sie zum Zeitpunkt der Trennung im April
2004 und seither bestanden, und hat auch die Lohnreduktion des Beschwerdefüh-

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rers per Februar 2005 mitberücksichtigt (vgl. KG act. 2, S. 4 ff.). Wenn die Vorin-
stanz trotz dieser Lohnreduktion davon ausging, die finanziellen Verhältnisse der
Parteien seien nach wie vor eher günstig und es sei nicht ersichtlich, weshalb
nicht auf die bisherige Lebensführung abgestützt werden könnte, erscheint dies
bei einem Gesamteinkommen ab 1. Januar 2006 von Fr. 13'734.-- und einem
Freibetrag von Fr. 3'612.-- nicht willkürlich. Der Bedarf der Parteien ist – inklusive
der Fahr-/Autokosten der Beschwerdegegnerin – nach wie vor mehr als gedeckt
und die Lohnreduktion ginge zu Lasten einer allfälligen Sparquote. Ein Nichtig-
keitsgrund liegt somit nicht vor, soweit auf die Rüge überhaupt einzutreten ist.
3. Welchen Nichtigkeitsgrund der Beschwerdeführer mit seiner weiteren
Ausführung in Ziff. VI. geltend machen will, wird aus der Beschwerde nicht klar. Er
führt hier lediglich aus, das Einkommen der Beschwerdegegnerin sei bis heute
nicht geklärt und sie gebe selber an, die eingereichten Lohnabrechnungen seien
fehlerhaft. Es dürfte unbestritten sein, dass die Beschwerdegegnerin seit längerer
Zeit voll erwerbstätig sei bzw. sein könne und sie arbeite unter anderem bei der P.
etc., der Umfang sei nicht bekannt (KG act. 1, Ziff. VI., S. 5). Weder geht aus der
Beschwerde hervor, welche Erwägung der Vorinstanz angefochten werden soll,
noch wird auf Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren verwiesen, welche allen-
falls in Setzung eines Nichtigkeitsgrundes nicht oder falsch beurteilt worden wä-
ren. Auch führt der Beschwerdeführer nicht aus, welche Auswirkung seine Be-
hauptung auf den Entscheid der Vorinstanz haben solle. Auf diese Rüge kann
somit gesamthaft nicht eingetreten werden.
4.1 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch die vorinstanzliche
Kosten- und Entschädigungsregelung. Zu Unrecht habe die Vorinstanz sämtliche
Gerichtskosten dem Beschwerdeführer auferlegt, obwohl die Beschwerdegegne-
rin mit verschiedenen Anträgen, z.B. jenen in OG act. 26, S. 2 oben, nicht durch-
gedrungen sei. Dasselbe gelte für die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung
an die Beschwerdegegnerin. Dadurch entstehe der falsche Eindruck, als wäre die
Beschwerdegegnerin mit ihren Anträgen vollumfänglich durchgedrungen, und
dass der Beschwerdeführer auf der ganzen Linie verloren habe. Damit habe die

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Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrensmangel und somit einen Nichtigkeits-
grund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1, Ziff. VII., S. 5).
4.2 Vorauszuschicken ist, dass die Kosten– und Entschädigungsregeln der
Zivilprozessordnung (§§ 64 ff. ZPO) materielles Recht darstellen (Frank/Sträu-
li/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu
§ 64 und N 47a zu § 281; vgl. schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zi-
vilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung
von Entscheidungen über die Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kas-
sationsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprü-
fungsbefugnis zu (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Dies
muss namentlich auch dann gelten, wenn die Bemessung der Prozessentschädi-
gung u.a. im Zusammenhang mit der Berechnung der streitigen vermögensrecht-
lichen Ansprüche angefochten wird. Mithin kommt im Zusammenhang mit der Re-
gelung der Nebenfolgen der Kassationsinstanz auch hinsichtlich der Berechnung
des Streitwertes nur eine (auf die Verletzung klaren Rechts) beschränkte Kogniti-
on zu (RB 1988 Nr. 40).
4.3 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid ausführlich festgehalten hat, wur-
den die von der Beschwerdegegnerin in OG act. 26 gestellten (und in OG act. 39
geänderten) Anträge erst nach Ablauf der Rekurs- bzw. Anschlussrekursfrist und
damit verspätet gestellt. Das in § 278 in Verbindung mit § 267 ZPO vorgesehene
Novenrecht verweist auf §§ 115 und 138 ZPO, bezieht sich jedoch lediglich auf
neue Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und Einreden, nicht jedoch auf
neue Rechtsmittelanträge: einmal gestellte Rekursanträge dürfen auch bei Vorlie-
gen echter Noven nicht mehr geändert oder erweitert werden und neue Re-
kursanträge sind nicht zulässig (KG act. 2, S. 7). Zuvor verlangte die Beschwer-
degegnerin mit ihrer rechtzeitig eingereichten Rekursantwort (OG act. 15) grund-
sätzlich die Abweisung der Rekurses des Beschwerdeführers und – unter Berück-
sichtigung des terminlichen Versehens – die Bestätigung des erstinstanzlichen
Entscheides (OG act. 15, S. 2). Die Vorinstanz ging bei der Kosten- und Entschä-
digungsregelung zu Recht von diesen rechtzeitig gestellten Anträgen auf Abwei-

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sung des Rekurses und Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides (mit Aus-
nahme der terminlichen Korrektur) und nicht von den später abgeänderten und
zum vornherein unzulässigen Anträgen (OG act. 26 und 39) der Beschwerdegeg-
nerin aus. Es verletzt somit kein klares materielles Recht, wenn die Vorinstanz
vom fast vollständigen Unterliegen des Beschwerdeführers im Rekursverfahren
ausging (KG act. 2, S. 13); ein Nichtigkeitsgrund kann auch bezüglich der Kosten-
und Entschädigungsregelung nicht nachgewiesen werden.
5. Zusammenfassend ist daher die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Die der Beschwerde hinsichtlich der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen verliehene aufschiebende Wirkung entfällt damit.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-
kung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 304.-- Schreibgebühren,
Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'750.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 195'400.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie die Einzelrichterin im summarischen Verfahren
des Bezirkes G. (EE040255), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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