zh_kassationsgericht · AA050057 · 2006-02-09 · de
Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050057/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Hans
Michael Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie der Se-
kretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 9. Februar 2006
in Sachen
X.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 31. März 2005 (LA030050/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Die Beschwerdegegnerin ist eine Genossenschaft, die den Ankauf, die
Bebauung und die Verwaltung von Liegenschaften bezweckt, um diese zu
möglichst billigen Mietpreisen an ihre Mitglieder oder an Dritte zu vermieten (AG
[Arbeitsgericht] act. 4/1). Der Beschwerdeführer wurde per 1. April 1973 als
Verwalter der Beschwerdegegnerin mit einer Arbeitszeit von 42 Stunden pro
Woche angestellt (AG act. 4/2 S. 4). Im April 1999 schied er infolge Pensionierung
aus den Diensten der Beschwerdegegnerin aus (angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 3 Ziff. I.1.; AG act. 1 S. 2, Beschwerde KG act. 1 S. 5 Ziff. 3).
Am 28. August 2000 reichte die Beschwerdegegnerin beim Arbeitsgericht
Zürich Klage gegen den Beschwerdeführer ein. Damit beantragte sie, der
Beschwerdeführer sei zu verpflichten, ihr Fr. 297'856.-- nebst Zins zu bezahlen
(AG act. 1 S. 2). Den wesentlichen Teil dieser Forderung begründete die
Beschwerdegegnerin damit, dass sich der Beschwerdeführer zu ihren Lasten
neben seinem Lohn eigenmächtig, aber ungerechtfertigt sogenannte Bauleitungs-
honorare ausbezahlt habe (AG act. 1 S. 2 f.; act. 16 S. 4 - 6). Der Beschwerde-
führer beantragte die Abweisung der Klage (AG act. 19 S. 1). Zwar bestritt er den
Bezug der "Bauleitungshonorare" nicht. Hingegen machte er geltend, für die
diesen zugrunde liegenden Tätigkeiten jeweils von der Beschwerdegegnerin
einen "eigenständigen, ausserhalb seiner Aufgaben als Verwalter stehenden
Auftrag" erhalten zu haben (insbes. AG act. 19 S. 10 und 12). Dafür habe er
durchaus auch Anspruch auf die verrechneten Honorare gehabt (insbes. AG
act. 19 S. 11 f.; vgl. auch angefochtenes Urteil KG act. 2 S . 12 oben).
Mit Urteil vom 18. August 2003 verpflichtete das Arbeitsgericht den
Beschwerdeführer neben anderem, der Beschwerdegegnerin Fr. 258'124.70
zuzüglich Zins zu bezahlen (OG act. 89 S. 72). Der Beschwerdeführer erhob
dagegen Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich. Auch dieses gelangte
zum Schluss, dass nicht erstellt sei, dass zwischen den Parteien vereinbart

- 3 -
worden war, dass dem Beschwerdeführer für die fraglichen Bauleitungsaufgaben
von seinem Lohn als Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin unabhängige
separate Honorare zugestanden wären. Damit stehe fest, dass er sich diese
Honorare ohne Rechtsgrund ausbezahlt habe, weshalb er zu deren Rückzahlung
an die Beschwerdegegnerin verpflichtet sei (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18
vor Ziff. 5.5). Das Obergericht (I. Zivilkammer) verpflichtete den Beschwerdeführer
mit Urteil vom 31. März 2005, der Beschwerdegegnerin Fr. 253'324.70 zuzüglich
Zins zu bezahlen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 23).
Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Nichtigkeits-
beschwerde (OG act. 103/2, KG act. 1). Mit dieser beantragt er die Aufhebung
des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung (KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 2. Mai 2005 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen. Ferner wurde dem Beschwer-
deführer eine Prozesskaution von Fr. 12'000.-- auferlegt (KG act. 6). Diese lei-
stete er innert verlängerter Frist (KG act. 10 und 13). Die Vorinstanz verzichtete
auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 12). Die Be-
schwerdegegnerin beantragt mit ihrer rechtzeitigen (KG act. 15/2 und 16) Be-
schwerdeantwort die Abweisung der Beschwerde (KG act. 16 S. 2).
II .
1. Die Vorinstanz erwog, wie sich aus der seiner Bewerbung vorausgegan-
genen Stellenausschreibung ergebe "(Urk. 21/3)" und auch schon von der Erst-
instanz zutreffend festgehalten worden sei, habe zum Aufgabenbereich des
Beschwerdeführers jedenfalls auch die "Anordnung und Begleitung von Umbau-
arbeiten" gehört. Das spreche grundsätzlich schon dagegen, dass für derartige
Aufgaben separate Entschädigungen vorgesehen oder geschuldet sein sollen. Da
der Beschwerdeführer geltend mache, dass es im Verhältnis zwischen ihm und
der Beschwerdegegnerin anders gewesen bzw. vereinbart worden sei, trage er
die Beweislast für die Richtigkeit seiner diesbezüglichen Behauptungen
(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14).

- 4 -
a) Der Beschwerdeführer wendet dazu vorab ein, diese Erwägungen wider-
sprächen dem eindeutigen Text des Stelleninserates AG act. 21/3. Mit diesem
Inserat habe die Beschwerdegegnerin per 1. Juli 1998 den Nachfolger des
Beschwerdeführers gesucht. Sodann sei in dieser Stellenausschreibung keine
Rede von Anordnung und Begleitung von Umbauarbeiten. Die gegenteiligen
Feststellungen der Vorinstanz seien aktenwidrig im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO
und verletzten klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO
(Beschwerde KG act. 1 S. 6 f.).
b) Gegen Entscheide, die der Berufung an das Bundesgericht unterliegen,
ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig. Dieser Weiterzug an das Bundes-
gericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der
geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).
c) Gegen das angefochtene Urteil ist die Berufung an das Bundesgericht
zulässig (Art. 43 ff. OG; vgl. die zutreffende Rechtsmittelbelehrung im angefoch-
tenen Urteil KG act. 2 S. 24 Ziff. 7.b). Mit dieser kann geltend gemacht werden,
der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts. Eine
solche - auch eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften - prüft das
Bundesgericht frei (Art. 43 OG).
d) Nach Art. 55 lit. d OG kann im eidgenössischen Berufungsverfahren im
Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht - wozu die
von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang geprüfte Beweislastverteilung
gehört (Art. 8 ZGB) - auch vorgebracht werden, die Feststellung einer nach dem
Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf
einem offensichtlichen Versehen (vgl. Messmer/Imboden, Die eidgenössischen
Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 100; Münch, in: Geiser/Münch
[Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz 4.59 und
4.65 f.; s.a. Art. 63 Abs. 2 OG). Inhaltlich entspricht die Versehensrüge nach
Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG der Rüge der Aktenwidrigkeit im Sinne
von § 281 Ziff. 2 ZPO. Eine solche liegt dann vor, wenn ein Bestandteil der Akten
gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden ist und sich die angefochtene Feststellung deshalb als "blanker Irrtum"

- 5 -
erweist (ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88 Erw. 6; von Rechenberg, die Nichtigkeits-
beschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,
Zürich 1986 S. 27; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich
und im Bund, Zürich 1999, S. 67/68; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 44 zu § 281).
Demzufolge kann das Kassationsgericht in berufungsfähigen Fällen grundsätzlich
nicht auf den Aktenwidrigkeitseinwand eintreten; ein diesbezüglicher Mangel ist
vor Bundesgericht zu rügen (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; 55 Nr. 115; von Rechenberg,
a.a.O., S. 42; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 285, N 44 a.E. zu § 281;
Spühler/Vock, a.a.O., S. 68).
e) Auf die Aktenwidrigkeitsrüge des Beschwerdeführers kann deshalb nicht
eingetreten werden. Sie ist vor Bundesgericht vorzutragen.
f) Auch auf die Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts ist nicht
einzutreten. Einerseits sind Verletzungen materiellen Bundesrechts ebenfalls vor
Bundesgericht geltend zu machen (vorstehend lit. b und c). Ob die Vorinstanz bei
der Prüfung der Beweislastverteilung zu Recht oder zu Unrecht keine Unterschei-
dung zwischen Umbauarbeiten und Unterhaltsarbeiten vornahm bzw. die "Unter-
haltsarbeiten" im Stelleninserat AG act. 21/3 als "Umbauarbeiten" bezeichnete
(und deswegen davon ausging, dass dies grundsätzlich schon dagegen spreche,
dass für derartige Aufgaben separate Entschädigungen vorgesehen oder geschul-
det sein sollen), ist ebenfalls eine Frage der Anwendung des Bundesrechts.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Gehörsanspruchs,
indem die Vorinstanz ohne Begründung und in Widerspruch zu seinen detaillier-
ten Ausführungen und Belegen "diese Tätigkeiten" nicht als Bauleitung anerken-
ne, sondern als Begleitung von Umbauarbeiten bezeichne. Ferner verletze die
Vorinstanz damit klares Recht, nämlich die SIA-Norm 102 ( Beschwerde KG act. 1
S. 7 3. Absatz).
Diese Rügen sind nicht nachvollziehbar. Wie die Beschwerdegegnerin
zutreffend einwendet (Beschwerdeantwort KG act. 16 S. 3), hat die Vorinstanz die
fraglichen Tätigkeiten des Beschwerdeführers durchaus als Bauleitungsarbeiten

- 6 -
"anerkannt" (vgl. auch das Zitat auf S. 8 der Beschwerde aus S. 55 des erst-
instanzlichen Urteils [OG act. 89] sowie Ziff. 2 S. 8 der Beschwerde). Sie ist aber
davon ausgegangen, dass nichts dafür vorliege, dass die Beschwerdegegnerin
dem Beschwerdeführer dafür eine separate Entschädigung nach SIA-Tarif zu-
gesichert hätte (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 16 Ziff. 5.4 dritter Absatz).
Daran gehen diese Rügen vorbei. Es ist schon deshalb nicht darauf einzutreten.
3. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, mit der Bestätigung der
falschen erstinstanzlichen Beweislastverteilung habe die Vorinstanz seinen
Gehörsanspruch und wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt (Beschwerde
KG act. 1 S. 7 f.).
Wie bereits erwähnt (vorstehend Ziff. 2.d), richtet sich die Beweislastvertei-
lung im vorliegenden Prozess nach Bundesrecht (Art. 8 ZGB). Die Rüge, die
Beweislast sei falsch verteilt worden, ist deshalb vor Bundesgericht zu erheben
und kann nicht in diesem kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht
werden. Damit kann auch auf Rügen, welche daraus abgeleitet werden, dass die
Beweislast falsch verteilt worden sei, nicht eingetreten werden. Solche Rügen
gehen am angefochtenen Urteil (und der Beweislastverteilung, auf welcher dieses
Urteil beruht) vorbei.
Auch auf die eingangs dieser Ziffer erwähnten Rügen des Beschwerdefüh-
rers ist deshalb nicht einzutreten.
4. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, die Vorinstanzen hätten miss-
achtet, dass die Beschwerdegegnerin den Beweis weder angetreten noch gelei-
stet habe, dass er keine Bauleitungsaufgaben im eigentlichen Sinne ausgeführt
habe. Die Unrichtigkeit dieser negativen Behauptungen der Beschwerdegegnerin
hätten Arbeitsgericht und Vorinstanz anerkannt (Beschwerde KG act. 1 S. 8).
Diese Ausführungen sind widersprüchlich und nicht nachvollziehbar (vgl.
auch vorstehend Ziff. 2). Wenn die Vorinstanzen nach der Darstellung des
Beschwerdeführers die Unrichtigkeit der Behauptungen der Beschwerdegegnerin

- 7 -
"anerkannten", gingen sie sehr wohl davon aus, dass diese den Beweis dafür
nicht geleistet habe. Auf diese Rüge ist nicht weiter einzutreten.
5. In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer geltend, die Vo-
rinstanz habe eine Zugabe der Beschwerdegegnerin missachtet (bzw., sie habe
nicht darauf abgestellt), dass spezifische Architektenleistungen oder eine Bau-
führung im bautechnischen Sinne nicht zu seinem Aufgabenbereich als Verwalter
gehört hätten (Beschwerde KG act. 1 S. 8).
a) Es ist nicht leicht erkennbar, was der Beschwerdeführer damit rügen will.
Will er damit geltend machen, a) die Beschwerdegegnerin habe zugestanden,
dass die von ihm separat verrechneten Bauleitungsarbeiten nicht zu seinem Auf-
gabenbereich als Arbeitnehmer, als Verwalter gehörten, b) die Vorinstanzen
hätten anerkannt, dass er solche Arbeiten geleistet habe, c) daraus folge, dass
diese Arbeiten nicht als Arbeitnehmer/Verwalter bzw. dass sie separat, ausser-
halb des Arbeitsverhältnisses geleistet worden seien, d) daraus folge im Gegen-
satz zur vorinstanzlichen Schlussfolgerung, dass sie auch separat, ausserhalb
des Arbeitsverhältnisses zu entschädigen (gewesen) seien, so ist er auch damit
ans Bundesgericht bzw. auf die eidgenössische Berufung zu verweisen:
b) Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei als Arbeitnehmer mit
einem vollen Pensum grundsätzlich verpflichtet gewesen, die Interessen des
Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Die Beschwerdegegnerin habe als
Arbeitgeberin das Recht auf seine Arbeitsleistung gehabt. Habe der Beschwer-
deführer über den vereinbarten Umfang von 42 wöchentlichen Arbeitsstunden
hinaus Arbeit leisten müssen, habe er - mangels einer anderweitigen diesbezüg-
lichen Vereinbarung im Arbeitsvertrag - grundsätzlich ausschliesslich auf eine
Kompensation oder eine Überstundenentschädigung Anspruch gehabt. Da er
demgegenüber behaupte, für seine (seinem Vorbringen entsprechend zusätzlich
zur wöchentlichen Arbeitszeit erbrachten) Bauleitungseinsätze eine besondere
Entschädigung nach SIA-Tarif beanspruchen zu können, obliege es ihm zu
beweisen, dass die Voraussetzungen für eine solche separate Vergütung erfüllt
seien (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 f.). Der Beschwerdegegnerin sei
bekannt gewesen, bzw. es habe ihr bekannt sein müssen, dass der Beschwer-

- 8 -
deführer die fraglichen Bauleitungsaufgaben übernommen habe. Hingegen liege
nichts dafür vor, dass sie ihm dafür eine separate Entschädigung ausdrücklich
oder auch nur konkludent zugesichert hätte. Ein Arbeitnehmer habe für Arbeiten,
die er ausserhalb seines Pflichtenheftes (Fettschrift durch das Kassations-
gericht) erfülle und mit denen die vertraglich vereinbarte Arbeitzeit überschritten
werde, grundsätzlich Anspruch auf eine Überzeitentschädigung. Allein aus
solchen Umständen könne keine Rechtsgrundlage für eine spezielle Entschä-
digung und namentlich für eine Entschädigung nach Massgabe der SIA-Normen
abgeleitet werden (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16). Zu keinem anderen
Schluss führe, dass bei gewissen, vom Vorgänger A. und vom Beschwerdeführer
im Zusammenhang mit Umbauten arbeitsteilig übernommenen Aufgaben die Ho-
norare für Architektur- und Bauleitungsaufgaben aufgeschlüsselt worden seien,
da ohne anderweitige Vereinbarung das Ergebnis der Arbeit des Beschwerde-
führers - mithin auch ein allfälliger Anspruch auf Bauleitungshonorare - ohnehin
der Beschwerdegegnerin zugestanden sei (Art. 312b Abs. 2 OR) bzw. als Eigen-
leistungen der Beschwerdegegnerin zu werten wäre und der Beschwerdeführer
höchstens Anspruch auf die Entschädigung von Überstunden bzw. Überzeit
gehabt hätte (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 17 f.).
c) Die Vorinstanz berücksichtigte damit durchaus die Möglichkeit, dass der
Beschwerdeführer mit den fraglichen Bauleitungsarbeiten Tätigkeiten ausserhalb
seines Pflichtenheftes bzw. Aufgabenbereichs als Verwalter der Beschwerde-
gegnerin und ausserhalb der vereinbarten Arbeitszeit ausübte. Sie ging indes
aufgrund seiner Stellung als Arbeitnehmer mit einem vollen Pensum bzw.
aufgrund der arbeitsrechtlichen Bestimmungen davon aus, dass daraus kein
Anspruch auf ein separates Bauleitungshonorar nach SIA-Norm folge. Einerseits
geht die Rüge daran vorbei. Anderseits erachtete die Vorinstanz die entsprechen-
den Ausführungen des Beschwerdeführers aus rechtlichen Gründen für irrelevant
(bzw. als nichts an ihrer rechtlichen Schlussfolgerung ändernd). Erachtet der
Beschwerdeführer das für unzutreffend, hat er das als Rechtsverletzung beim
Bundesgericht zu beanstanden. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren kann auch
darauf nicht eingetreten werden.

- 9 -
6. Der Beschwerdeführer führt aus, er habe Beweise für die Richtigkeit
seiner Sachdarstellung erbracht. Diese Beweise seien von den Vorinstanzen in
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gewürdigt oder dann mit willkürlichen
Annahmen übergangen worden (Beschwerde KG act. 1 S. 9). In der Folge listet
der Beschwerdeführer auf 5 Seiten "insbesondere die nachfolgenden Tatsachen"
auf (Beschwerde KG act. 1 S. 9 - 13).
a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-
nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides
auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, a.a.O.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.).
Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vor-
instanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281
ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen
und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über
welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren
nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nich-
tigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde

- 10 -
nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen genügt daher nicht
(vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem
Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., N 4 f. zu § 288 mit Hinweisen; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.).
b) Die Ausführungen des Beschwerdeführers unter Ziff. 3 der Beschwerde
(KG act. 1 S. 9 - 13) genügen diesen Substantiierungsanforderungen an eine
Nichtigkeitsbeschwerde nicht. Insbesondere erklärt der Beschwerdeführer nicht,
welche vorinstanzlichen Feststellungen er damit beanstanden möchte. Im Ge-
genteil: Mit der Ausführung, diese Beweise seien von den Vorinstanzen überhaupt
nicht gewürdigt oder dann mit willkürlichen Annahmen übergangen worden,
möchte es der Beschwerdeführer dem Kassationsgericht übertragen, die vor-
instanzlichen Entscheide darauf hin zu durchsuchen, welche der vom Beschwer-
deführer in der Beschwerde aufgelisteten "Beweise" bezüglich welcher relevanten
Tatsachenbehauptungen nicht gewürdigt oder mit willkürlichen Annahmen (mit
welchen?) übergangen worden sein sollen. Das ist nicht zulässig, sondern unge-
nügend substantiiert. Das gilt auch für die fehlenden Darlegungen, wo der
Beschwerdeführer die von ihm aufgelisteten tatsächlichen Ausführungen bereits
vor den Vorinstanzen dargelegt und wo er die genannten Akten zu welchen
Behauptungen zum Beweis offeriert hätte. Auf diese appellatorischen Ausführun-
gen kann nicht eingetreten werden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz treffe eine willkür-
liche Beweiswürdigung und verletze seinen Gehörsanspruch, indem sie im Wider-
spruch zu den aufgelisteten und beweismässig erhärteten Tatsachen erwäge,
nichts liege dafür vor, dass ihm die Beschwerdegegnerin eine separate Entschä-
digung nach SIA-Tarif für seine Bauleitungsaufgaben ausdrücklich oder auch nur
konkludent zugesichert habe (Beschwerde KG act. 1 S. 13 vor Ziff. 4 mit Verwei-
sung auf das angefochtene Urteil KG act. 2 S. 16 Mitte).

- 11 -
Zwar bezieht sich der Beschwerdeführer dabei auf eine klar bezeichnete
vorinstanzliche Erwägung. Dabei verwies die Vorinstanz indes einerseits auf die
erstinstanzlichen Erwägungen zum Beweisergebnis und andererseits auf eigene
vorher ausgeführte und weitere erstinstanzliche Erwägungen (angefochtenes
Urteil KG act. 2 S. 16). Mit all diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdefüh-
rer nicht auseinander, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht einwendet
(Beschwerdeantwort KG act. 16 S. 4). Den vorstehend dargelegten Substantiie-
rungsanforderungen genügt es nicht, einer vorinstanzlichen Zusammenfassung
eines Beweisergebnisses einfach in appellatorischer Weise verschiedene - evtl.
relevante, evtl. völlig irrelevante, als solche wiederum ungenügend substantiierte
(vgl. vorstehend lit. b) - Aktenstellen entgegenzuhalten, statt sich mit den vor-
instanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen.
7. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz anerkenne
die Richtigkeit seiner Ausführungen, dass für die Umbauten in der Liegenschaft
____strasse __ in Luzern die separate Entschädigung klar vorgeschlagen und
von der Verwaltung der Beschwerdegegnerin ausdrücklich beschlossen worden
sei. Diese separate Entschädigung betreffe - so der Beschwerdeführer in der Be-
schwerde weiter - gemäss AG act. 52/3/6 S. 2 die einzelnen Leistungen für Pläne
und für Bauleitung, somit die Entschädigung an A. für die Pläne und an den
Beschwerdeführer für die Bauleitung (Beschwerde KG act. 1 S. 13 Ziff. 4). Daraus
möchte der Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung ableiten, indem die Vor-
instanz nicht begründe, weshalb diese Ausführungen nicht zum Nachweis ge-
nügten, dass nicht nur der frühere Verwalter A., sondern auch der Beschwerde-
führer als Verwalter für solche ausserhalb seines Pflichtenheftes liegende Aufga-
ben
separat entschädigt worden sei (Beschwerde KG act. 1 S. 14 oben).
a) Die Vorinstanz bezog die damals klar vorgeschlagene und ausdrücklich
beschlossene separate Entschädigung auf diejenige von A. (angefochtenes Urteil
KG act. 2 S. 17 zweiter Absatz). In der Beschwerde möchte der Beschwerde-
führer diese separate Entschädigung auch auf sich selber für die Bauleitung
beziehen. Dazu verweist er auf AG act. 52/3/6 S. 2. Dabei handelt es sich um das

- 12 -
Protokoll der Sitzung der Verwaltung der Beschwerdegegnerin vom 13. Februar
1974. Zwar erläuterte dabei A., dass die Ansätze für Pläne und Bauleitung in der
Honorarordnung für architektonische Arbeiten des SIA geregelt seien. Das Hono-
rar werde im allgemeinen nach Prozenten der Baukosten berechnet, für jede ein-
zelne Leistung seien Prozent-Ansätze des entsprechenden Arbeitsaufwandes
festgelegt (AG act. 52/3/6 S. 2). Davon, dass der Beschwerdeführer die Bau-
leitung übernehmen und dafür separat, neben seinem Lohn als Verwalter, ent-
schädigt werde, ist keine Rede. Insofern geht die Beschwerde fehl.
b) In diesem Zusammenhang erwog die Vorinstanz, dass "auch" (so der
Beschwerdeführer gemäss vorinstanzlichem Zitat wörtlich) bei seinem Vorgänger
A. separate Honorare vereinbart worden seien, genüge entgegen seinen Aus-
führungen und Schlussfolgerungen keineswegs zum Nachweis, dass dies dann
"auch" bei ihm der Fall gewesen wäre (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 17
unten).
Dem Beschwerdeführer ist unklar, was die Vorinstanz damit meint. Zudem
werde er mit der Behauptung "auch" falsch zitiert (Beschwerde KG act. 1 S. 13
unten).
Die Vorinstanz bezog sich dabei offensichtlich (so auch gemäss Beschwer-
deführer) auf OG act. 93 S. 14 2. Absatz. Dieser lautet vollständig:
"Diese drei Aktenstellen, der Kostenvoranschlag Waschküchen-
Modernisierung" ____strasse ____ "(act. 52/3/1 S. 2), der Kosten-
voranschlag Umbauprojekt" ____strasse __ "mit Erläuterungen zu
den Positionen Pläne und Bauleitung (act. 52/3/6 S. 2 und 3) sowie
das Akontozahlungsgesuch" A. "vom 30. Juni 1974 (act. 63) bewei-
sen, dass auch bei" A, "Vorgänger des Beklagten, die Ausarbeitung
von Plänen und die Durchführung der Bauleitung bei Umbauten und
Sanierungen nicht zum Aufgabenbereich des Verwalters gehört ha-
ben. Diese Arbeiten waren nicht in seinem Lohn enthalten. Sie sind
als separater Auftrag nach SIA entschädigt worden. Auf einen weite-
ren Beweis (Umbau" ____strasse __, "1971 - 73) in act. 52/3/1 und
act. 57/4 wird der Beklagte noch eingehen".

- 13 -
aa) Direkt bezog der Beschwerdeführer in dieser Passage zwar das "auch"
auf den Aufgabenbereich des Verwalters bei A. bzw. darauf, dass bei A. die Aus-
arbeitung von Plänen und die Durchführung der Bauleitung nicht zum Aufgaben-
bereich des Verwalters gehört hätten. Da er diese Darlegung indes offenkundig
mit der Entschädigung als separaten Auftrag nach SIA verband, ist die vorinstanz-
liche Zitation nicht falsch.
bb) Es ist klar, was die Vorinstanz damit erwog: Daraus, dass beim Vorgän-
ger des Beschwerdeführers separate Honorare vereinbart worden seien, folge
kein Nachweis, dass mit dem Beschwerdeführer separate Honorare vereinbart
worden wären. Das vom Beschwerdeführer eingefügte "auch" sei verfehlt.
c) Die Vorinstanz begründete ihre Erwägung sehr wohl. Einerseits ist die in
vorstehender lit. b erwähnte Erwägung bereits Begründung und bedarf als solche
keiner weiteren Erklärung. Andererseits begründete die Vorinstanz verschie-
dentlich, weshalb der Beschwerdeführer aus der Entschädigungsart seines Vor-
gängers A. nicht das gleiche für sich ableiten kann (angefochtenes Urteil KG act. 2
S. 16 unten und S. 17 oben, S. 17 unten, S. 18 oben). Von einer Verletzung des
Gehörsanspruchs durch eine Verletzung der Begründungspflicht kann keine Rede
sein.
8. In Ziff. 5 der Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, mit der
Erwägung, er habe gestützt auf Art. 321b OR ohnehin das Bauleitungshonorar an
die Beschwerdegegnerin abliefern müssen, treffe die Vorinstanz eine willkürliche
tatsächliche Annahme und verletze klares Recht (Beschwerde KG act. 1 S. 14 f.
Ziff. 5).
Zu Recht wendet die Beschwerdegegnerin ein, dabei vermische der
Beschwerdeführer Tatsächliches und Rechtliches (Beschwerdeantwort KG act. 16
S. 5 zu Ziff. 5). Bei dieser Rüge bezieht sich der Beschwerdeführer entweder auf
die vorinstanzliche Erwägung, dass die Beschwerdegegnerin als Arbeitgeberin
das Recht auf seine Arbeitsleistung gehabt habe (angefochtenes Urteil KG act. 2
S. 14 unten mit Verweisung auf den Basler Kommentar OR I, Rehbinder/Port-

- 14 -
mann, N 3 zu Art. 321b OR), und/oder auf die vorinstanzliche Erwägung, dass
ohne anderweitige Vereinbarung das Ergebnis der Arbeit des Beschwerdeführers
- mithin (so die Vorinstanz) auch ein allfälliger Anspruch auf Bauleitungshonorare
- ohnehin der Beschwerdegegnerin zugestanden sei (angefochtenes Urteil KG
act. 2 S. 18 oben mit Verweisung auf Art. 321b Abs. 2 OR sowie auf den Basler
Kommentar OR I, Rehbinder/Portmann, N 2 zu Art. 321b OR). Ob dies zutrifft und
ob die Anwendung dieser Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt richtig
ist oder nicht, ist eine Frage des materiellen Bundesrechts, auf welche in diesem
kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden kann (vorstehend
Ziff. 1.b und c). Ob hingegen der Sachverhalt richtig festgestellt wurde, wäre auf
entsprechende substantiierte Rüge im vorliegenden Verfahren auf Willkür zu
prüfen. Die unter Ziff. 5 der Beschwerde erhobene Rüge genügt indes, soweit sie
sich auf eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz beziehen möchte, den dar-
gelegten Substantiierungsanforderungen (vorstehend Ziff. 6.a) nicht. Auf diese
Rügen kann nicht eingetreten werden.
9. Die Vorinstanz erwog, habe der Beschwerdeführer über den vereinbarten
Umfang von 42 wöchentlichen Arbeitsstunden hinaus Arbeit leisten müssen, hätte
er - mangels einer anderweitigen diesbezüglichen Vereinbarung im Arbeitsvertrag
(und entgegen seiner danach geprüften Behauptung von separaten Entschä-
digungen nach SIA-Tarif) - grundsätzlich ausschliesslich Anspruch auf eine
Kompensation oder eine Überstundenentschädigung gehabt (angefochtenes
Urteil KG act. 2 S. 14 f.). Dass er Überzeitarbeit geleistet habe, habe er zunächst
gar nicht und dann teilweise zu spät und im Übrigen nicht genügend substantiiert
behauptet. Für das (ohne substantiierte Quantifizierung) behauptete Mehrpensum
sei der Beweis nicht erbracht (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18 Ziff. 5.5).
Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, er habe in der Duplik vor Erst-
instanz ausgeführt, dass er die zusätzlichen Aufträge (gemeint: die Bauleitungen)
ausserhalb oder in Kompensation der während der Bürozeit benötigten Zeit, in
Überzeitarbeit, die nicht entschädigt worden sei, geleistet habe (Beschwerde KG
act. 1 S. 15 unten). Ferner habe er in seiner persönlichen Befragung sein
Wochenarbeitspensum auf ca. 55 - 60 Stunden beziffert und erklärt, er habe

- 15 -
regelmässig am Abend, an Samstagen und wenn nötig auch am Sonntag die für
Bauleitungsaufgaben benötigte Zeit kompensiert. Im Gegensatz zu den vor-
instanzlichen Erwägungen sei er auch seiner diesbezüglichen Substantiierungs-
pflicht nachgekommen, indem er die detaillierten Aufstellungen A. (AG act. 21/4 -
6, 34/3, 57/3) sowie das Privatgutachten B. (AG act. 34/5) eingereicht habe.
Gemäss § 55 ZPO hätte ihn das Arbeitsgericht zur Substantiierung des Zeit-
aufwandes für die einzelnen in Rechnung gestellten Bauleitungsaufgaben auffor-
dern und darüber Beweis abnehmen müssen. Den ihm durch das Arbeitsgericht
auferlegten Hauptbeweis dafür, dass er die Bauleitungsaufgaben ausserhalb der
Normalarbeitszeit geleistet oder aber Normalarbeitszeit, die er für Bau-
leitungsaufgaben verwendet habe, (ohne Überstundenentschädigung) kompen-
siert habe, habe er erbracht (Beschwerde KG act. 1 S. 16). Wie viele Stunden er
ausserhalb der Normalarbeitszeit oder mit Kompensierung für die Bauleitungs-
aufgaben verwendet habe, habe das Arbeitsgericht nicht zum Beweis verstellt.
Indem ihm die Vorinstanzen entgegenhielten, diesen Aufwand nicht genügend
substantiiert zu haben, sie ihn aber nie auf diese mangelnde Substantiierung
hingewiesen hätten, liege eine Verletzung von § 55 ZPO und eine Verletzung
wesentlicher Verfahrengrundsätze vor. Zudem hätten die Vorinstanzen sein Recht
auf Beweisführung verletzt, indem sie zwar seinen Anspruch auf Entschädigung
der Überstunden anerkannt, zum Quantitativen dieser Überstunden aber keinen
Beweis abgenommen hätten (Beschwerde KG act. 1 S. 17 oben).
a) Die Vorinstanzen übersahen die vom Beschwerdeführer zitierten Aus-
führungen in der Duplik vor Erstinstanz nicht und übergingen sie auch nicht. Viel-
mehr bezeichnete sie die Erstinstanz - auf deren Erwägungen die Vorinstanz ver-
wies (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18 Ziff. 5.5) - explizit als ungenügend
substantiiert (erstinstanzliches Urteil OG act. 89 S. 56 f. Ziff. 13.2). Zur Frage der
genügenden bzw. ungenügenden Substantiierung vgl. nachfolgend lit. d.
b) Auch die Aussagen des Beschwerdeführers in seiner persönlichen Be-
fragung übersahen oder übergingen die Vorinstanz nicht. Sie bezeichneten sie als
verspätet (erstinstanzliches Urteil OG act. 89 S. 57 zweiter Absatz; angefochtenes

- 16 -
Urteil KG act. 2 S. 19 zweiter Absatz a.E.). Dagegen wendet der Beschwerdefüh-
rer nichts ein.
c) Unbehelflich sind die Verweisungen des Beschwerdeführers auf "die
detaillierten Aufstellungen" A "(act. 21/4 - 6, 34/3, 57/3) sowie das Privatgut-
achten" B. "(act. 34/5)". Einerseits zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, dass er
im erstinstanzlichen Hauptverfahren auf in diesen Unterlagen enthaltene Mehr-
bzw. Überstunden verwiesen hätte (vgl. dazu ZR 95 Nr. 12). Andererseits finden
sich in den vom Beschwerdeführer hierbei angerufenen, im erstinstanzlichen
Hauptverfahren (und nicht erst im Beweisverfahren, was die Vorinstanz als ver-
spätet bezeichnete) eingereichten Akten (AG act. 21/4 - 6) keinerlei Angaben zu
einem Zeitaufwand des Beschwerdeführers, geschweige denn zu Mehr- bzw.
Überstunden. Schliesslich finden sich auch in den vom Beschwerdeführer hierbei
weiter zitierten AG act. 34/3, 34/5 und 57/3 keinerlei Angaben zum Zeitaufwand
des Beschwerdeführers, mit Ausnahme eines Vermerks im Gutachten der B.
Bauleitungen AG vom 10. Oktober 2001, wonach der mutmassliche monatliche
Stundenaufwand der Bauleitung für Mehrwertinvestitionen beim von Mai 1978 bis
Mai 1979 realisierten Objekt ____strasse ____ in Zürich 45 Stunden betragen ha-
be (AG act. 34/5 S. 7). Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer wohl kaum
vor 1980 geleistete Überstunden geltend machen wollte - was aber dahingestellt
bleiben kann und irrelevant ist -, erachtete die Vorinstanz schon die Behauptung
des Beschwerdeführers, 55 - 60 Std. in der Woche gearbeitet zu haben, als
ungenügend substantiiert (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 19 zweiter Absatz
a.E.). Umso mehr hätte sie die Behauptung eines monatlichen Aufwandes von
45 Std. für die Bauleitung für Mehrwertinvestitionen als zur Substantiierung der
Behauptung von Überstunden ungenügend erachtet, wenn eine solche Behaup-
tung verfahrenskonform, d.h. rechtzeitig im Hauptverfahren, erhoben worden wä-
re.
d) Ob die Sachvorbringen einer Partei einen von ihr geltend gemachten
bundesrechtlichen Anspruch ausreichend substanzieren, entscheidet sich nach
Bundesrecht (Frank/Sträuli/Messmer, N 6 zu § 54, N 13d zu § 285; BGE 127 III
365, 368 mit Verweisungen). Auch auf die Rüge, die Vorinstanz sei unzutreffen-

- 17 -
derweise von einer ungenügenden Substantiierung ausgegangen, kann somit im
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Auch diese Rüge
ist im eidgenössischen Berufungsverfahren vorzubringen.
e) Bereits vor Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer in diesem Zusammen-
hang eine Verletzung der in § 55 ZPO festgelegten richterlichen Fragepflicht
durch die Erstinstanz beanstandet (vgl. angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18
unten mit Verweisung auf OG act. 93 S. 34). Die Vorinstanz verwarf diesen Ein-
wand mit ausführlicher Begründung (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 19). Mit
dieser setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise auseinander. Seine Aus-
führungen in der Beschwerde gehen daran vorbei und sind damit ungenügend
substantiiert. Es ist auch darauf nicht einzutreten.
f) Damit hat es für dieses Beschwerdeverfahren bei den vorinstanzlichen
Erwägungen zu bleiben, dass die Behauptungen des Beschwerdeführers betref-
fend Überstunden verspätet und ungenügend substantiiert waren. Somit ist auch
auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Beweis von Überstunden nicht
einzugehen. Diese wären nur relevant, wenn die zu beweisenden Behauptungen
rechtzeitig und genügend substantiiert in das Verfahren eingebracht worden
wären.
10. Im Berufungsverfahren hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht,
die Erstinstanz wäre verpflichtet gewesen, seinen "bedeutenden Aufwand" in
Anwendung von Art. 42 OR abzuschätzen bzw. mit Expertise ermitteln zu lassen
(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 19 unten).
Die Vorinstanz erwog dazu, zwar könne in Fällen, in denen Überstunden-
arbeit feststehe, deren Umfang aber nicht mehr exakt berechnet werden könne,
der Entschädigungsanspruch in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
richterlich geschätzt werden. Voraussetzung für die Zulässigkeit sei allerdings,
dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht mehr möglich oder nicht
zumutbar sei und die Schätzung im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweis-
last führe sowie dass die beweisbelastete Partei alle Umstände, die für die Ver-
wirklichung des behaupteten Sachverhaltes sprächen, soweit möglich und zumut-

- 18 -
bar behaupte und auch beweise. Hinzu komme, dass eine Schätzung der zu ent-
schädigenden Überstunden von vornherein ausgeschlossen sei, wenn der Arbeit-
nehmer die Beweise für die genaue Zahl seiner Überstunden hätte sichern
können. Dass hier keine dieser Voraussetzungen auch bloss annähernd erfüllt
sei, bedürfe schon angesichts des sich damit in keiner Weise auseinandersetzen-
den Vorbringens des Beschwerdeführers keiner weiteren Erörterung (angefochte-
ner Beschluss KG act. 2 S. 19 f. mit Verweisung auf BGE 128 III 217 E. 2b und
weitere).
Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, entscheidend sei, dass während
der ganzen 25jährigen Anstellung für seine Leistungen nie die Rede von Über-
stundenentschädigung gewesen sei. Seine Leistungen seien stets nach den
Grundsätzen der SIA Honorarordnung berechnet und abgerechnet worden. Er
habe somit nie Veranlassung gehabt, Überstunden aufzuschreiben. Somit könne
ihm das Fehlen solcher Aufzeichnungen nicht zur Last gelegt werden. Überdies
lasse sich anhand der ausgewiesenen Arbeiten und der Grundsätze der SIA
Honorarordnung 102 der Zeitaufwand mit Gutachten ermitteln. Die Verweigerung
der Entschädigungsberechnung nach Art. 42 OR beruhe somit auf einer nichtigen
aktenwidrigen tatsächlichen Annahme (Beschwerde KG act. 1 S. 17 f.).
Vorab ist festzuhalten, dass gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen,
bezüglich welcher der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund nachgewiesen
hat, nicht mit der Beschwerdegegnerin vereinbart worden war, dass er "seine Lei-
stungen" (gemeint: für Bauleitungen) separat nach den Grundsätzen der SIA-
Honorarordnung abrechnen könne. Wenn diese so abgerechnet worden sind, so
vom Beschwerdeführer selber und allein (vgl. angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 14 zweiter Absatz, S. 15 zweiter Absatz, S. 16 Ziff. 5.4 dritter und vierter
Absatz, S. 17, S. 18 zweiter Absatz). Sodann weist die Beschwerdegegnerin zu
Recht darauf hin (Beschwerdeantwort KG act. 16 S. 6 f.), dass die Vorinstanzen
entgegen der Behauptung in der Beschwerde (KG act. 1 S. 18 vor Ziff. 8) "das
Vorliegen von Überstunden" nicht "anerkannten"; im Gegenteil (vgl. angefoch-
tenes Urteil KG act. 2 S. 18 Ziff. 5.5 erster Absatz a.E. mit Verweisung auf das er-
stinstanzliche Urteil OG act. 89 S. 63).

- 19 -
Der Beschwerdeführer erläutert nicht, was für eine tatsächliche Annahme
der Vorinstanz in diesem Zusammenhang willkürlich sein soll. Die Vorinstanz
stellte nicht fest, dass sich der Zeitaufwand nicht mit Gutachten ermitteln liesse.
Ob dem Beschwerdeführer das Fehlen von Überstundenaufzeichnungen "zur Last
gelegt werden" darf oder nicht, ist ebenso eine Rechtsfrage wie die Frage, ob die
vorinstanzliche Verweisung auf BGE 128 III 271 zutrifft, und die Frage der Ver-
teilung der Beweislast (Beschwerde KG act. 1 S. 18 vor Ziff. 8). Darauf kann in
diesem kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.
11. Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit der Prüfung der Ver-
buchung der vom Beschwerdeführer sich selber ausbezahlten bzw. für sich selber
in Rechnung gestellten Entschädigungen, dieser weise darauf hin, dass die
Buchhaltung von der Revisionsstelle als genügend akzeptiert worden sei und der
Revisor C. als Zeuge bestätigt habe, dass die Angaben "Bauleitung betreffend .."
mit der Unterschrift des Beschwerdeführers als Angabe des Empfängers "absolut
genügend" gewesen seien. Zwar - so die Vorinstanz - habe der Zeuge C. aus-
gesagt, die Belege, mit denen der Beschwerdeführer sich Bauleitungshonorare
ausbezahlt habe, seien "formell in Ordnung" gewesen. Jedoch habe er präzisiert,
"aus heutiger Sicht müsste der Beleg lauten 'zugunsten" X. Sodann müsse bei der
Bestätigung, dass die Belege "formell in Ordnung" gewesen seien, berücksichtigt
werden, dass der Zeuge als Verantwortlicher der Revisionsstelle ja alles Interesse
an einer solchen Bestätigung habe haben müssen und dass diese Bestätigung
aus der Sicht der Revisionsstelle nichts daran ändere, dass die vom Beschwer-
deführer erstellten Belege für die an sich selbst ausbezahlten Honorare in der
Buchhaltung der Beschwerdegegnerin und namentlich ihren Organen gegenüber
zumindest verschleiert hätten, dass er damit Auszahlungen an sich selber ver-
anlasst habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 17).
a) Der Beschwerdeführer rügt, damit unterstelle die Vorinstanz dem Zeugen
C., dass seine Aussagen durch die Stellung als Verantwortlicher der Revisions-
stelle beeinflusst seien, der alles Interesse an der Bestätigung habe, formell sei
alles in Ordnung gewesen. Diese Kritik gehe fehl. Entscheidend sei nicht, was der
Zeuge rückblickend zu den formellen Anforderungen der Belege ausführe, son-

- 20 -
dern ob er die Belege des Beschwerdeführers in der Zeit, als sie ihm vorgelegt
und von ihm kontrolliert worden seien, in irgendeiner Weise beanstandet oder gar
zurückgewiesen habe. Das sei nicht der Fall. Somit sei für den Beschwerdeführer
festgestanden, dass die von ihm ausgestellten Belege in Ordnung gewesen seien
und keiner Änderung bedurft hätten, auch soweit sie seine eigenen Bezüge
betroffen hätten. Die Unterstellung, er habe mit diesen Belegen seine Bezüge den
von Finanzverwaltern des VHTL geleiteten Organen der Beschwerdegegnerin
gegenüber zumindest verschleiert, behaupte eine durch keine Aktenstelle bewie-
sene Absicht des Beschwerdeführers und sei somit aktenwidrig (Beschwerde KG
act. 1 S. 18 f. Ziff. 8).
b) Die Vorinstanz hatte im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer
gerügten Erwägung darauf hingewiesen, dass - wie auch schon von der Erst-
instanz zutreffend festgestellt worden sei - beim Vorgänger des Beschwerde-
führers, A., die entsprechenden Entschädigungen separat vereinbart, separat
ausgewiesen sowie insbesondere auch separat und überdies klar verbucht
worden seien, was bei den vom Beschwerdeführer sich selber ausbezahlten bzw.
für sich selber in Rechnung gestellten Entschädigungen keineswegs der Fall
gewesen sei (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 17 oben mit Verweisung auf das
erstinstanzliche Urteil OG act. 89 S. 28 f.).
An der zitierten Stelle hatte die Erstinstanz ausgeführt, sämtliche Quittungen
über die im Prozess streitigen Honorarbezüge des Beschwerdeführers trügen
zwar dessen Unterschrift, wiesen ihn aber im übrigen nicht namentlich als
Empfänger aus. Entsprechendes gelte für seine früheren Honorarbezüge. Dies im
Gegensatz zu den dortigen Quittungen von A., in welchen dessen Name regel-
mässig ausgewiesen werde. Nur in den Honorarquittungen vom 11. August 1978
(____strasse) und 5. Dezember 1988 (____strasse) werde der Bezüger X.
namentlich ausgewiesen (erstinstanzliches Urteil OG act. 89 S. 28 Ziff. 5.1). Die
Bauabrechnung ____strasse ____ (1988) weise ein Total der Baukosten (Konto
1'700-E) von Fr. 629'283.65 aus. Die Honorare für Architekt und Bauleiter würden
darin nicht separat ausgewiesen. Dafür lägen zwei Quittungen des Beschwerde-
führers über Fr. 25'000.-- (korrekt verbucht am 5. Dezember 1988) und

- 21 -
Fr. 38'120.30 (ebenfalls korrekt verbucht am 13. März 1990) vor. Weiter habe A.
für Fr. 48'761.10 am 6. März 1990 quittiert. Diese Zahlung sei auf dem Baukonto
1'700-E indessen nicht separat verbucht worden; vielmehr finde sich unter der
Bezeichnung "Architekten und Bauleitungshonorar" am 6. März 1990 die Buchung
eines Gesamtbetrages von Fr. 105'371.55, mitumfassend den Beleg 1227 über
eine Zahlung von Fr. 56'610.45 an einen namentlich nicht ausgewiesenen Emp-
fänger, die jedoch unbestrittenermassen an den Beschwerdeführer selbst gegan-
gen sei. Der Beschwerdeführer habe sich damit seine Bauleitungsaufgaben mit
insgesamt rund Fr. 120'000.-- vergüten lassen (bei einer honorarberechtigten
Bausumme von Fr. 630'000), welche Vergütungen sich der Bauabrechnung über-
haupt nicht und den Buchhaltungsbelegen nur sehr beschränkt entnehmen lie-
ssen (erstinstanzliches Urteil OG act. 89 S. 29 f.).
c) Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Vorinstan-
zen verwiesen damit entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers auf ver-
schiedene Aktenstellen, aus denen sich ergebe, dass die vom Beschwerdeführer
erstellten Belege für die an sich selbst ausbezahlten Honorare in der Buchhaltung
der Beschwerdegegnerin und namentlich ihren Organen gegenüber zumindest
verschleiert hätten, dass er damit Auszahlungen an sich selbst veranlasst habe
(vgl. zudem dazu auch angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 15 zweiter Absatz mit
Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil OG act. 89 S. 28 f., S. 32 f. und
S. 54 f., insbesondere Ziff. 5.6. auf S. 32 f., worauf auch die Beschwerdegegnerin
verweist; Beschwerdeantwort KG act. 16 S. 7 zu Ziff. 8). Die Willkürrüge des
Beschwerdeführers geht fehl, und zwar auch unter Würdigung seiner Behaup-
tung, dass für ihn aufgrund der fehlenden Beanstandung durch den Revisor C.
festgestanden sei, dass die von ihm ausgestellten Belege in Ordnung gewesen
seien und keiner Änderung bedurft hätten.
d) In diesem Zusammenhang erklärt der Beschwerdeführer, eine Ver-
schleierungsabsicht lasse sich auch nicht aus einzelnen Fehlern in der Ver-
buchung ableiten, die ab 1993 aufgetreten seien. Diese ständen offenkundig im
Zusammenhang mit ernstlichen gesundheitlichen Problemen seinerseits in den
Jahren 1992 und folgende (Beschwerde KG act. 1 S. 19 vor Ziff. 9). Abgesehen

- 22 -
davon, dass diese Behauptung ungenügend substantiiert ist, indem sie nicht
darlegt, welche Fehler in der Verbuchung ab 1993, aus welchen die Vorinstanzen
eine Verschleierungsabsicht abgeleitet hätten, inwiefern mit seinen gesundheit-
lichen Problemen zusammenhängen sollen, unterlässt es der Beschwerdeführer
darzulegen, dass er einen solchen Zusammenhang bereits vor den Vorinstanzen
ausgeführt hätte. Darauf kann nicht eingetreten werden.
12. Die Vorinstanz erwog, die Verteilung der Beweislast sei vor allem für die
Konsequenzen des Fehlens jeglichen Beweises entscheidend, während Art. 8
ZGB keine Anwendung finde, wenn die Würdigung der Beweise den Richter von
der Darstellung des Sachverhaltes und davon überzeuge, dass eine Tatsache
bewiesen sei, weil dann die Frage der Beweislast gegenstandslos werde. Vor-
liegend habe ja die Erstinstanz die von den Parteien zu dem ihnen auferlegten
Haupt- und Gegenbeweis offerierten, auf weiten Strecken identischen Beweise
abgenommen und in deren Würdigung die vom Beschwerdeführer beanstandeten
Schlüsse gezogen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 13 mit Verweisung auf den
BGE vom 11.1.2005 4C.324/2004).
a) Der Beschwerdeführer rügt, diese Erwägung stehe in klarem Widerspruch
zu Doktrin und Praxis (Beschwerde KG act. 1 S. 19 Ziff. 9).
Auch damit spricht der Beschwerdeführer ausschliesslich Fragen des mate-
riellen Bundesrechts, nämlich der Anwendung von Art. 8 ZGB an. Auch darauf
kann in diesem kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.
b) Weiter rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, die Vor-
instanz habe mit der zitierten Erwägung § 136 ZPO, insbesondere dessen Abs. 1
Ziff. 2 missachtet (Beschwerde KG act. 1 S. 19 f.).
Das trifft nicht zu. Die Erstinstanz erliess durchaus einen mit § 136 ZPO
konformen Beweislauflagebeschluss, der im Sinne von § 136 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO
bestimmte, welcher Partei der Haupt- bzw. der Gegenbeweis obliegt (AG Prot.
S. 31 - 33; act. 25 und 26). Wenn die Vorinstanz mit der gerügten Erwägung
davon abwich bzw. Art. 8 ZGB als nicht anwendbar bezeichnete, so ebenfalls in

- 23 -
Anwendung von materiellem Bundesrecht. Auch auf diese Rüge kann im vor-
liegenden kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.
c) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, die
Vorinstanz sei auf seine Rüge nicht eingegangen, dass die Erstinstanz im
Beweisauflagebeschluss die Beschwerdegegnerin in Verletzung von § 136 ZPO,
Art. 8 ZGB und Art. 62 OR von der Leistung des ihr obliegenden Hauptbeweises
entbunden habe. Damit habe die Vorinstanz seinen Gehörsanspruch verletzt
(Beschwerde KG act. 1 S. 19 f. Ziff. 9).
Die Vorinstanz ging sehr wohl auf die Einwendung des Beschwerdeführers
ein, die Erstinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt (angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 12 ff.). Auf die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs durch fehlendes
Eingehen auf eine vor Vorinstanz erhobene Beanstandung der Verletzung von
§ 136 ZPO durch die Erstinstanz ist schon deshalb nicht einzutreten, weil der
Beschwerdeführer nicht aufzeigt, wo er vor Vorinstanz einen solche Behauptung
erhoben hat.
13. Die Ausführungen in Ziff. 10 der Beschwerde (KG act. 1 S. 20) be-
inhalten eine Zusammenfassung der vorangehenden Rügen, ohne einen zusätzli-
chen Nichtigkeitsgrund geltend zu machen.
14. Der Beschwerdeführer wies keinen Nichtigkeitsgrund nach. Seine
Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit ent-
fällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
II I.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für dieses Beschwerdeverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

- 24 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 5'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 591.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'380.-- (inkl.
MwSt) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die 3. Abteilung des Arbeitsgerichtes Zürich (ad
AG000030), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: