zh_kassationsgericht · AA060087 · 2007-02-15 · de
Kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, Subsidiarität etc. (Bauabrechnung)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060087/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Se-
kretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 15. Februar 2007
in Sachen
1. X.,
…,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
…,
2. …,
3. …,
gegen
A. AG,
…,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 2006 (LB040069/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 18. Oktober 1994 schloss die einfache Gesellschaft "S.", bestehend
aus X. (Beschwerdeführer und Beklagter 1), Y. und Z. (Beklagte 2 und 3) sowie
der Firma P. AG einen "Generalunternehmer-Werkvertrag" über die Erstellung der
Wohnüberbauung "S." in ... ab (KG act. 4/5). Als Generalunternehmer trat die A.
Generalunternehmung AG (...) auf. Am gleichen Tag wurde zwischen der einfa-
chen Gesellschaft "S." und der (damaligen) A. AG (...) im Hinblick auf die er-
wähnten Überbauung eine zusätzliche Vereinbarung (KG act. 4/9) getroffen, wel-
che unter Ziff. 2.1 die Einsetzung einer "Baukommission" vorsieht, bestehend aus
zwei Vertretern der einfachen Gesellschaft (X. und Y.), einem Vertreter der A. AG
(R.), ferner - ohne Stimmrecht - dem Projektmanager der Generalunternehmerin
(W.) und dem Projektleiter des Bauherrn (V.). A. AG und A. Generalunterneh-
mung AG bilden als Folge der 2001 vollzogenen Fusion heute in der Person der
Klägerin (Beschwerdegegnerin) eine rechtliche Einheit und die beiden erwähnten
Vertragswerke stellen nach unbestrittener Auffassung ein die Prozessparteien
bindendes einheitliches Vertragswerk dar (vgl. angefochtenes Urteil S. 4/5).
Die Klägerin beruft sich auf den genannten Werkvertrag bzw. eine von ihr im
Jahre 1997 erstellte Abrechnung und machte mit Klage vom 28. Juli 1998 einen
Restwerklohn in der Höhe von Fr. 830'800.-- nebst Zins geltend. Sie berief sich
u.a. darauf, dass anlässlich einer Sitzung vom 10. Juni 1997 mit der Bauherr-
schaft, "vertreten durch die Baukommission", die Bauabrechnung im genannten
Betrag anerkannt worden sei, was sie - die Klägerin - den in die Baukommission
delegierten Mitgliedern der einfachen Gesellschaft mit Brief vom 11. Juni 1997
bestätigt habe (BG act. 2 S. 6). Demgegenüber stellten sich die Beklagten in der
Klageantwort u.a. auf den Standpunkt, die erwähnte Baukommission sei gar nie in
Aktion getreten und sie sei insbesondere nicht ermächtigt gewesen, die Bauab-
rechnung für alle Gesellschafter verbindlich zu anerkennen (BG act. 20 S. 8, 11,
21 f.).

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Im Übrigen kann zur Vorgeschichte vorab auf Erw. I. (S. 4 ff.) des ange-
fochtenen Entscheides verwiesen werden
2. Mit Urteil vom 10. Januar 2001 hiess die 4. Abteilung des Bezirksgerichts
Zürich die Klage gut (KG act. 4/4). Dagegen erklärten die Beklagten Berufung. Mit
Beschluss vom 16. Juli 2002 hob die II. Zivilkammer des Obergerichts das Urteil
des Bezirksgerichts auf und wies den Prozess - im wesentlichen zur Durchfüh-
rung eines Beweisverfahrens - an die erste Instanz zurück (OG act. 147 = KG act.
4/3), nachdem es hinsichtlich des Beklagten 2 zufolge Rückzugs der von ihr ein-
gereichten Berufung das Verfahren abgeschrieben hatte.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens hiess das Bezirksgericht die Kla-
ge mit Urteil vom 8. Juli 2004 abermals gut (OG act. 188 = KG act. 4/1).
3. Gegen dieses Urteil gelangten die (verbliebenen) Beklagten wiederum an
das Obergericht. Mit Urteil vom 5. Mai 2006 (KG act. 2) bestätigte dieses in Ab-
weisung der Berufung das erstinstanzliche Urteil.
4. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe-
schwerde, mit welcher der Beschwerdeführer (Beklagter 1) beantragt, es sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden könne (KG act. 14). In der Folge nahm der Beschwerdeführer
seinerseits Stellung zur Beschwerdeantwort (KG act. 19); die Beschwerdegegne-
rin verzichtete materiell auf weitere Äusserungen (KG act. 24), wovon dem Be-
schwerdeführer Kenntnis gegeben wurde (KG act. 25).
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10).
5. Der Beschwerdeführer hat (zusammen mit dem Beklagten 3) gegen das
angefochtene Urteil auch Berufung an das Bundesgericht erklärt (KG act. 4/2; vgl.
Beschwerde S. 3).
6. Der Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Verfügung vom 13. Juni 2006 auf-
schiebende Wirkung erteilt.

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II.
1.1 Der Prozess dreht sich um die erwähnte Abrechnung, welche die Be-
schwerdegegnerin gemäss Schreiben vom 11. Juni 1997 an die einfache Gesell-
schaft "S." (KG act. 4/6) tags zuvor der Baukommission vorgelegt habe und wel-
che ein Restguthaben von Fr. 830'800.-- nennt. Die Beklagten (bzw. vorliegend
noch der Beschwerdeführer) bestritten die Verbindlichkeit dieser Abrechnung, wie
bereits erwähnt, mit der Begründung, es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass
die Bauabrechnung nicht durch die Baukommission, sondern durch die Mitglieder
der einfachen Gesellschaft habe abgenommen werden müssen (vgl. Beschwerde
S. 6/7).
1.2 In Nachachtung des obergerichtlichen Rückweisungsbeschlusses vom
16. Juli 2002 legte das Bezirksgericht im Rahmen des Rückweisungverfahrens
dem Beschwerdeführer u.a. den Hauptbeweis dafür auf, dass es allen Beteiligten
klar gewesen sei, dass die Bauabrechnung nicht durch die Baukommission, son-
dern durch die Mitglieder der einfachen Gesellschaft S. habe abgenommen wer-
den müssen (Beweisauflagebeschluss vom 3. September 2003, Beweissatz 2;
KG act. 4/7). Nach Durchführung des Beweisverfahrens (diverse Zeugenbefra-
gungen) gelangte das Bezirksgericht zum Schluss, der Hauptbeweis des Be-
schwerdeführers sei insgesamt gescheitert, nachdem die befragten Personen be-
stätigt hätten, zwischen den Beteiligten habe anlässlich des Treffens vom 10. Juni
1997 kein Konsens darüber bestanden, dass eine gültige Vereinbarung von der
Zustimmung aller Gesellschafter abhängig gewesen sei (KG act. 4/1 S. 28 ff., 32
ff., 34). Zufolge Beweislosigkeit eines übereinstimmenden abweichenden Partei-
willens ging das Gericht damit von der bereits zuvor von ihm selbst bzw. vom
Obergericht vorgenommenen objektivierten Auslegung gemäss Vertrauensprinzip
(d.h. von der Zuständigkeit der Baukommission zur Genehmigung der Abrech-
nung) aus, was zur erneuten Gutheissung der Klage führte.
Nachdem sich der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren auf den Stand-
punkt stellte, der ihm auferlegte Hauptbeweis sei - entgegen dem Bezirksgericht -
gelungen, indem insbesondere die Zeugen W. und R. klar gemacht hätten, dass

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nicht die Baukommission die Abrechnung habe genehmigen müssen, sondern
dass dies Aufgabe der einfachen Gesellschaft "S." gewesen sei, schützte das
Obergericht im angefochtenen Urteil die bezirksgerichtliche Beweiswürdigung
(Urteil S. 11 ff.). Diese Beweiswürdigung rügt der Beschwerdeführer vorliegend
als aktenwidrig und willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO (Beschwerde S. 3
Ziff. 2, S 9 ff., Ziff. 16). Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist somit die be-
zirksgerichtliche Beweiswürdigung in Verbindung mit derjenigen des Oberge-
richts, die bezirksgerichtliche insoweit, als sie durch Verweisung (Urteil S. 13; §
161 GVG) zum Bestandteil des angefochtenen Urteils geworden ist.
1.3 Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn
der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als un-
haltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkür-
lich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls an-
ders entschieden hätte (vgl. D. VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in
Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28).
Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Beschwerde gesagt wird, welcher
tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als willkürlich erscheint (ZR 81
Nr. 88 Erw. 6; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288).
Von der Willkürrüge zu unterscheiden ist die Aktenwidrigkeitsrüge. Akten-
widrigkeit liegt vor, wenn Teile der dem Gericht vorliegenden Akten versehentlich
überhaupt nicht oder aber in falscher Gestalt herangezogen werden und sich die
angefochtene Feststellung demzufolge als blanker Irrtum erweist (ZR 55 Nr. 115;
SPÜHLER/VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 67 f.; zur Abgrenzung der beiden Nichtigkeitsgründe ZR 90 Nr. 26). Auf
die Rüge der Aktenwidrigkeit kann sodann im vorliegenden, der Berufung an das
Bundesgericht unterliegen Fall im Hinblick auf § 285 ZPO nicht eingetreten wer-
den, weil sich diese mit der Versehensrüge gemäss Art. 55 lit. d bzw. Art. 63 Abs.
2 OG deckt (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 14 zu §
285, N 44 a.E. zu § 281; SPÜHLER/VOCK, a.a.O., S. 68).

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1.4 Schliesslich kann - ebenfalls im Hinblick auf § 285 ZPO - auf Fragen der
richtigen Anwendung von Bundesrecht im vorliegenden Verfahren nicht eingetre-
ten werden.
2. Als aktenwidrig und willkürlich rügt der Beschwerdeführer die Feststel-
lung, die Generalunternehmerin habe am 10. Juni 1997 der Baukommission die
Abrechnung vorgelegt (Beschwerde Ziff. 16.1, 18, S. 12 f.).
2.1 Das Obergericht geht einleitend (Urteil S. 8) davon aus, die Generalun-
ternehmerin habe die zur Debatte stehende Abrechnung am 10. Juni 1997 der
Baukommission vorgelegt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, der Wort-
laut des Briefes vom 11. Juni 1997 spreche in keiner Weise dafür, dass die Be-
schwerdegegnerin die Schlussabrechnung tags zuvor effektiv der Baukommission
vorgelegt habe; insbesondere handle es sich bei den auf dem genannten Brief
erwähnten bzw. aufgelisteten Personen nicht um (alle) Mitglieder der Baukom-
mission.
2.2a) Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf Ak-
tenwidrigkeit beruft (und solche auch dem Sinn nach tatsächlich geltend macht),
ist auf die Rüge nach dem oben Gesagten (Ziff. 1.3) schon grundsätzlich nicht
einzutreten.
b) Der Beschwerdeführer sagt im weiteren auch nicht, wo er bereits vor den
Vorinstanzen den Standpunkt eingenommen habe, die Abrechnung sei der Bau-
kommission nicht vorgelegt worden. Dies müsste in der Beschwerde jedoch ge-
sagt werden, nachdem - wie oben (Ziff. I.1) gezeigt - jedenfalls schon in der Kla-
gebegründung seitens der Beschwerdegegnerin eine entsprechende Behauptung
aufgestellt worden war und nachdem, soweit ersichtlich, dieser Punkt in der Folge
gar nicht umstritten war bzw. davon ausgegangen wurde, die Abrechnung sei am
10. Juni 1997 der Baukommission vorgelegt worden (vgl. nur Rückweisungs-
beschluss vom 16. Juli 2002 [KG act. 4/3], S. 7 oben). Eine nachträgliche Be-
streitung einer bisher unbestritten gebliebenen Behauptung ist im Beschwerde-
verfahren nicht zulässig. Auf die Rüge ist auch unter diesem Aspekt nicht einzu-
treten.

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3.1 Als aktenwidrig und willkürlich (Beschwerde Ziff. 16.2, 19, S. 14 f.) er-
achtet der Beschwerdeführer einen Passus auf Seite 11 des angefochtenen Ur-
teils, wo das Obergericht Erwägungen des Bezirksgerichts wiedergibt. Konkret
geht es um die Feststellung (Urteil BGZ vom 8. Juli 2004 [KG act. 4/1] S. 19), wo-
nach im Beweisverfahren der Beschwerdeführer und selbst der (damalige) Be-
klagte 3 zusammen mit den befragten Zeugen angegeben hätten, dass jedenfalls
zum Zeitpunkt der Sitzung vom 10. Juni 1997 für alle, auch den Beklagten 3, eine
Bereinigung der Bauabrechnung grundsätzlich interessant gewesen sei, da davon
die Umsetzung der (in der Folge allerdings nicht verwirklichten) 3. Bauetappe ab-
hängig gewesen sei, für die man in der einen oder anderen Form schon geldwerte
Vorleistungen erbracht gehabt habe. Wenn aber - so das Bezirksgericht - die
Auslösung einer weiteren Etappe unstreitig Sache der Baukommission gewesen
sei, dann erscheine die Genehmigung der Abrechnung aus der vorhergehenden
Etappe als Voraussetzung für diesen Schritt und müsse daher von den Kompe-
tenzen der Baukommission mitumfasst sein.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist es nicht nachvollziehbar, wie
die Vorinstanz aufgrund der Aussagen der befragten Personen habe den Schluss
ziehen können, es sei unstreitig Sache der Baukommission gewesen, die weite-
ren Bauetappen auszulösen. Dies entspreche nicht den zwischen den diversen
Parteien abgeschlossenen Verträgen. Die Aussage, für die Umsetzung der 3.
Etappe sei die Bereinigung der Schlussabrechnung interessant gewesen, sage
nichts darüber aus, wer für deren Auslösung zuständig gewesen sei. Die Annah-
me der Zuständigkeit der Baukommission decke sich nicht mit der Vereinbarung,
welche festhalte, dass dafür neue Verträge abgeschlossen werden mussten.
3.2 Das Bezirksgericht - und diesem folgend das Obergericht - hat in tat-
sächlicher Hinsicht festgehalten, der Beschwerdeführer, der Beklagte 3 sowie die
befragten Zeugen hätten ausgesagt, im Zeitpunkt der Sitzung vom 10. Juni 1997
sei für alle Beteiligten eine Bereinigung der Bauabrechnung im Hinblick auf die
geplante 3. Bauetappe interessant gewesen. Diese tatsächliche Feststellung wird
in der Beschwerde nicht als willkürlich entkräftet; der Beschwerdeführer sagt mit
keinem Wort, inwiefern sie mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens in Wider-

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spruch stehen soll. Seine Kritik richtet sich vielmehr gegen die weitere Feststel-
lung, die Auslösung einer weiteren Etappe sei Sache der Baukommission gewe-
sen, und er versucht, diese Feststellung mit Hinweisen auf den Wortlaut des GU-
Werkvertrags und der Vereinbarung zu widerlegen. Dabei geht es aber nicht mehr
um Annahmen tatsächlicher Natur, sondern um die (objektivierte) Auslegung die-
ser Rechtsgeschäfte nach dem Vertrauensprinzip. Darauf ist nach dem Gesagten
vorliegend nicht einzutreten.
4. Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich verschiedener weiterer Punkte
willkürliche tatsächliche Annahmen geltend.
4.1 Als willkürlich wird die Feststellung gerügt, der Zeuge W. habe klar aus-
gesagt, für die Genehmigung der Bauabrechnung sei nicht das Baukonsortium,
sondern die Baukommission zuständig gewesen (Beschwerde Ziff. 16.3, 20.1,
23.1 S. 18 f.).
Wenn die Vorinstanz betonte (Urteil S. 12), der Zeuge W. habe klar ausge-
sagt, für die Genehmigung der Abrechnung sei die Baukommission und nicht das
Baukonsortium zuständig gewesen, ist sie nicht in Willkür verfallen, hat doch der
Zeuge an der genannten Stelle (Prot. BG S. 122) auf ausdrückliche Befragung
ausgesagt, die Bauabrechnung habe aufgrund seiner Unterlagen - nämlich dem
GU-Vertrag - nicht durch das Konsortium abgenommen werden müssen. Allein
mit dem Hinweis, die Aussagen des genannten Zeugen seien, soweit sie zu Un-
gunsten der Beklagten (bzw. des Beschwerdeführers) ausfielen, mit Vorsicht zu
geniessen und der Zeuge habe sich teilweise (in anderem Zusammenhang) wi-
dersprochen, wird jedenfalls nicht nachgewiesen, dass es unhaltbar war, die Aus-
sagen des Zeugen W. so zu interpretieren, wie es die Vorinstanzen getan haben.
4.2 Willkürlich sei es weiter, wenn die Vorinstanz annehme (Beschwerde
Ziff. 16.4, 20.2, 23.2 S. 19 f.), den Aussagen des Zeugen R. könne nicht entnom-
men werden, dass die Baukommission für die Genehmigung der Abrechnung
nicht oder nicht mehr kompetent gewesen sei (so Urteil 12).

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Auch dies kann nicht als willkürlich bezeichnet werden. An der von der Vo-
rinstanz genannten Stelle (Prot. BG S. 80, nachträglich korrigiert als S. 91) wurde
der Zeuge R. auf die Regelung der Kompetenzen angesprochen, ohne dass er in
diesem Zusammenhang konkrete Äusserungen über die Kompetenzen der Bau-
kommission machte. Es ist auch unbehelflich, wenn der Beschwerdeführer Aus-
führungen darüber macht, wer zur Sitzung vom 10. Juni 1997 nach (irrtümlicher)
Auffassung des Zeugen eingeladen war bzw. wer nach Meinung des Zeugen
hätte dabei sein sollen. Äusserungen, aus welchen hervorgehen würde, dass
nach Meinung des Zeugen die Baukommission als solche nicht zuständig zur Ge-
nehmigung der Bauabrechnung war, vermag der Beschwerdeführer nicht zu nen-
nen. An der Sache vorbei geht die Behauptung, die Baukommission sei am 10.
Juni 1997 gar nicht entscheidfähig gewesen, weil R. nicht als deren Vertreter
(sondern als Vertreter der Beschwerdegegnerin) daran teilgenommen habe; Be-
weisthema war nicht, ob die Baukommission damals entscheidfähig, sondern ob
sie zuständig war.
Mit seinen Vorbringen darüber, was ein "durchschnittlich vernünftig denken-
der Mensch" sich vorstellen oder nicht vorstellen kann, stellt der Beschwerdefüh-
rer nicht die Beweiswürdigung, sondern die rechtliche (objektivierte) Würdigung
der zugrundeliegenden Vereinbarungen in Frage, was nicht Gegenstand des vor-
liegenden Verfahren ist.
4.3 Willkürlich sei weiter (Beschwerde Ziff. 16.5, 20.3 und 20.4 sowie 23.3 S.
21) die Annahme, die Baukommission habe über ihre eigentlichen Kompetenzen
hinaus auch als "Informationsgefäss" zum Austausch von Anliegen und Anregun-
gen zum Bauablauf zur Verfügung gestanden und es könne gestützt auf das Be-
weisergebnis nicht als erstellt betrachtet werden, dass es sich bei der Baukom-
mission nur um eine "informative Sache" gehandelt habe (so Urteil S. 12).
Konkret beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz in der Tat-
sache, dass die Baukommission eine Funktion als Informationsgremium hatte,
kein gewichtiges Indiz dafür erblickte, dass sich die involvierten Personen klar
gewesen seien, dass die Baukommission nicht für die Genehmigung der Schluss-

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abrechnung zuständig gewesen sei. Mit dieser Argumentation wird keine Willkür
nachgewiesen.
4.4 Willkürlich sei ferner die Annahme (Beschwerde Ziff. 16.7, 20. 5, 23.4 S.
21 f.), wonach die A. Generalunternehmung AG zwar die Nachträge betreffend
Mehr- und Minderkosten sowie die Kostendacherhöhungen auch den nicht stimm-
berechtigten Mitgliedern des Konsortiums unterbreitet habe, dazu aber nicht ver-
pflichtet gewesen sei, weshalb auch nicht auf einen "inneren Parteiwillen" ge-
schlossen werden könne, der Baukommission die vertraglich vereinbarte Zustän-
digkeit zur Genehmigung der Schlussabrechnung zu entziehen (so Urteil S. 13).
Das Obergericht verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass schon
gemäss Anhang 2 zur Vereinbarung sowohl die Einladungen zu als auch die Be-
schlussprotokolle der Baukommissionssitzungen zusätzlich den Stellvertretern
gemäss Organigramm zuzustellen waren, mithin auch denjenigen Teilhabern der
einfachen Gesellschaft "S.", die in der Baukommission grundsätzlich - unter Vor-
behalt der Stellvertretung - nicht stimmberechtigt waren. Insofern durfte willkürfrei
davon ausgegangen werden, aus der Zustellung der oben genannten Unterlagen
(Nachträge) könne nicht auf einen Parteiwillen, gerichtet auf den Entzug der Kom-
petenz der Baukommission, geschlossen werden. Der Beschwerdeführer stellt
seine abweichende Auffassung derjenigen der Vorinstanz entgegen, weist aber
auch in diesem Zusammenhang keine Willkür nach, zumal er nicht bestreitet,
dass die KSG eben nicht verpflichtet war, die genannten Unterlagen zuzustellen.
4.5 Schliesslich sei es nach Darstellung des Beschwerdeführers (Beschwer-
de Ziff. 16.8, 20.6, 23.5, S. 22 f.) willkürlich, wenn die Vorinstanz im Zusammen-
hang mit der Behauptung des Beschwerdeführers, alle an der Besprechung vom
10. Juni 1997 hätten gewusst, dass er der Abrechnung nicht zustimme und auch
einer vergleichsweisen Anerkennung auf jeden Fall opponiere (bzw. widerspre-
che), feststelle, die Beklagten hätten im Berufungsverfahren nichts Stichhaltiges
vorgebracht, das ein anderes Beweisergebnis nahe lege.
Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang (Urteil S. 13) auf die er-
stinstanzliche Beweiswürdigung, wonach der entsprechende Beweis der Beklag-

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ten (bzw. des Beschwerdeführers) misslungen sei. Das Bezirksgericht hatte sich
anhand der Aussagen der Zeugen R. und S. eingehend (KG act. 4/1 S. 36 bis 39)
mit diesem Punkt auseinandergesetzt und war zum Schluss gelangt, das Bewei-
sergebnis spreche gegen einen Versuch der übrigen Beteiligten, hinter dem Rük-
ken des Beschwerdeführers ein fait accompli zu schaffen. Schon während der
Bauphase habe man sich bei Differenzen stets wieder finden können. Die Auslö-
sung der dritten Etappe und die Rückzahlung des Depots bei der Gemeinde ...
seien gewichtige Motive für alle Beteiligten gewesen, zu einer Einigung zu gelan-
gen. Der Beschwerdeführer habe im Vorfeld der Besprechung vom 10. Juni 1997
eine Vergleichslösung selber nicht ausgeschlossen und habe aktiv an einer sol-
chen gearbeitet. Infolge seiner - auch in der persönlichen Befragung zutage ge-
tretenen - Neigung zu übertriebener und unsachlicher Kritik hätten alle übrigen
Beteiligten durchaus Anlass gehabt, seine unsubstanzierten Einwände gegen die
Bauabrechnung nicht als pauschale Ablehnung einer Verhandlungslösung zu ver-
stehen; die Beschwerdegegnerin habe anlässlich der Sitzung denn auch durch-
aus ein substanzielles Zugeständnis gegenüber ihrer ursprünglichen Position ge-
macht. Alle Beteiligten hätten in plausibler Weise übereinstimmend ausgesagt,
zumindest aus ihrer damaligen Sicht auch im wohlverstandenen Interesse des
Beschwerdeführers gehandelt zu haben.
Mit seinen Vorbringen setzt der Beschwerdeführer dieser Betrachtungsweise
wiederum nichts entgegen, was den Vorwurf der Willkür begründen könnte. Zwar
mag die Tatsache, dass alle Beteiligten die Frage, ob sie ein schlechtes Gewis-
sen gegenüber dem Beschwerdeführer gehabt hätten, als sie der Schlussabrech-
nung zustimmten, verneinten, nichts darüber aussagen, ob sie auch wussten,
dass der Beschwerdeführer der Abrechnung nicht zustimmen würde. Die Vorin-
stanzen nahmen aber darüber hinaus an, dass die Beteiligten aufgrund der Vor-
geschichte davon ausgehen durften, der Beschwerdeführer würde sich letztlich
einer Vergleichslösung nicht pauschal widersetzen. Mit dieser Argumentation
setzt sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinander.
4.6 Insgesamt gelingt es dem Beschwerdeführer (auch mit seinen zusam-
menfassenden, das Vorherige wiederholenden Ausführungen, Beschwerde Ziff.

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24, S. 23 f.) nicht, die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich zu widerle-
gen.
5. Mit seiner abschliessenden Rüge (Beschwerde Ziff. 25, S. 24 f.) macht
der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz unterlasse es unter Verweigerung
des rechtlichen Gehörs, sich mit seinen Vorbringen in der Berufungsschrift aus-
einanderzusetzen; sie begnüge sich in unzulässiger Weise mit der pauschalen
Feststellung, die vorinstanzliche Beweiswürdigung halte einer kritischen Beurtei-
lung stand.
Die Rechtsmittelinstanz kann auf die Entscheidungsgründe der Vorinstanz
verweisen, soweit sie ihnen beipflichtet (§ 161 GVG). Soweit der Beschwerdefüh-
rer der Auffassung sein sollte, er habe in der Berufungsschrift wesentliche neue
Aspekte vorgebracht, welche von der ersten Instanz überhaupt noch nicht geprüft
worden waren und zu welchen das Obergericht somit hätte Stellung nehmen
müssen, unterlässt er es, diese wesentlichen neuen Aspekte zu benennen. Inso-
weit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Der Antrag auf Abweisung der Klage (Beschwerde Ziff. 26) ist damit
gegenstandslos.
Ausgangsgemäss wird damit der Beschwerdeführer für das Kassationsver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig.
7. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde an das Bundesgericht zuläs-
sig (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beläuft sich auf ca. Fr. 830'000.--.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.

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Damit entfällt die ihr beigelegte aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 8'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 446.-- Schreibgebühren,
Fr. 380.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 12'000.-- zu ent-
richten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-
rich (II. Zivilkammer), an das Bezirksgericht Zürich (5. Abteilung), ferner an
das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, Postfach, 1000 Lausanne 14, erhoben wer-
den.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: