zh_kassationsgericht · AA080079 · 2009-02-13 · de
Recht auf Beweis, Substanziierungslast. Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080079/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Matthias Brunner sowie die juristische Sekretä-
rin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 13. Februar 2009
in Sachen
A. AG,
In …,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. C.
gegen
B. AG,
In …,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. D.
und Rechtsanwältin lic. iur. E.
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 4. April 2008 (HG040318/U/ho)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Klägerin ist eine im Immobilienbereich tätige Firma, welche aus der F.
AG hervorgegangen war. Sie wurde seit Jahren von der Beklagen bzw. deren
Rechtsvorgängerin insbesondere auch in Steuerfragen beraten. Im Jahr 2001
kaufte die Klägerin die G. AG (HG act. 12, S. 8). Mit Vertrag vom 21. Dezember
2001 (HG act. 4/6) verkaufte die Klägerin fünf Stockwerkeigentumseinheiten und
einen Miteigentumsanteil am Einkaufszentrum "H." in I. zum Preis von
Fr. 22'500'000.-- an ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft "A. G. AG", mit
Nutzungsübergang am 31. Dezember 2001. Die Eigentumsübertragung fand erst
im Jahr 2002 statt. In der Erfolgsrechnung der Klägerin für das Jahr 2001 resul-
tierte auf Grund dieses Verkaufes ein Reingewinn (nach Steuern) von
Fr. 11'927'915.-- (HG act. 4/7). Die Klägerin verrechnete diesen Reingewinn in der
Steuererklärung 2001 mit einem Verlustvortrag von Fr. 12'169'671.-- aus den Jah-
ren 1993 bis 2000 (HG act. 4/8). Allerdings akzeptierte die Steuerverwaltung nur
die Verrechnung mit den Verlustvorträgen aus den Jahren 1994 bis 2000 in der
Höhe von Fr. 6'273'741.-- und unterbreitete am 19. Mai 2003 einen Einschät-
zungsvorschlag, welcher für das Jahr 2001 einen Reingewinn von Fr. 5'741'926.--
auswies (HG act. 4/9). Diese Veranlagung wurde auf Anraten der Beklagten ak-
zeptiert. Gemäss provisorischer Steuerrechnung 2001 vom 31. Januar 2003 hatte
die Klägerin demnach von einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 5'654'174.-- ei-
nen Steuerbetrag von Fr. 480'604.80 zu bezahlen (HG act. 4/11). Nach Angaben
der Klägerin belief sich der nach Bewilligung der Ratenzahlung zu bezahlende
Verzugszins auf Fr. 21'483.98, womit ihr ein Gesamtschaden von Fr. 502'088.80
entstanden sei. Die Klägerin macht geltend, dieser Schaden sei ihr wegen einer
Fehlinterpretation eines Bundesgerichtsentscheides vom 17. Mai 2001 (gemäss
welchem Verluste aus dem achten vorangegangenen Jahr nach Ende 2000 nicht
mehr zur Verrechnung zugelassen würden) durch die Beklagte und durch deren
mangelnde Beratung entstanden. Zudem hätte sie den Kauf der G. AG und den
Liegenschaftenverkauf an die G. AG schon im Jahr 2000 vollzogen, wenn sie auf

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die unsichere rechtliche Situation hingewiesen worden wäre. Die Klägerin macht
zudem auch geltend, sie sei an ihrem Nebensteuerdomizil in K. für das Steuerjahr
2001 für den dort erzielten Ertrag von Fr. 481'600.-- zu einem Satz von
Fr. 5'741'900.-- besteuert worden, womit eine Steuer von Fr. 83'741.85 rechts-
kräftig veranlagt worden sei. Wenn der Verlustvortrag nicht teilweise verfallen wä-
re, wäre sie auch im Kanton K. zu einem Satz von 0 besteuert worden, womit nur
die Kapitalsteuer (von insgesamt Fr. 1'576.55) zu entrichten gewesen wäre (HG
act. 1, S. 13). In einem dritten Punkt beanstandete die Klägerin auch die Beratung
und Prüfung einer Steuerrechnung aus dem Kanton L. betreffend eine ihrer
Tochtergesellschaften durch die Beklagte, welche verspätet erfolgt sei und bei
welcher nicht bemerkt worden sei, dass der Steuerbetrag auf Grund eines verlän-
gerten Geschäftsjahres (15 Monate) berechnet worden sei, weshalb die verlangte
Steuer um Fr. 21'244.-- zu hoch gewesen sei (HG act. 1, S. 14).
2. Am 7. September 2004 reichte die Klägerin beim Handelsgericht Zürich
Klage ein, mit welcher sie die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von
Fr. 605'498.10 zuzüglich 5% seit Klageeinleitung verlangte (HG act. 1 und 3). Die
Beklagte beantragte die Abweisung der Klage (HG act. 8). Nach Durchführung ei-
ner Referentenaudienz und der schriftlichen Erstattung von Replik und Duplik bis
Oktober 2005 forderte der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 25. September
2006 die Klägerin auf, verschiedene genauer bezeichnete Vorbringen zu substan-
ziieren (HG Prot. S. 12 f.). Nach Eingaben der Klägerin vom 15. November 2006
(HG act. 22) und der Beklagten vom 29. Januar 2007 (HG act. 25) erging am
4. April 2008 das Urteil des Handelsgerichts: die Beklagte wurde verpflichtet, der
Klägerin einen Betrag von Fr. 21'244.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Juni 2004 zu be-
zahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen (HG act. 27 = KG act. 2).
3. Mit Eingabe vom 13. Mai 2008 erhob die Klägerin und Beschwerdeführe-
rin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit
welcher sie die Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts verlangte, soweit da-
mit die Klage abgewiesen worden war, sowie der Kosten- und Entschädigungsre-
gelung (KG act. 1, S. 2). Die der Beschwerdeführerin auferlegte Prozesskaution in
der Höhe von Fr. 35'000.-- (KG act. 4) wurde innert Frist geleistet (KG act. 9). Die

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Beklagte und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) beantragte mit
ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Juni 2008 die Abweisung der Nichtigkeitsbe-
schwerde (KG act. 13) und legte gleichzeitig dar, dass nach der Fusion der B.a.
mit der vormaligen B.b. die Beklagte nun unter B. AG firmiere (KG act. 13, S. 2
und Handelsregisterauszug vom 12. Juni 2008 = KG act. 14). Die Vorinstanz hat
auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 8).
II .
1. Zuerst gilt es festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Ausfüh-
rungen zum "relevanten Sachverhalt" (KG act. 1, Rz 7 -19, S. 3 - 5) und zur Pro-
zessgeschichte (KG act. 1, Rz 20 - 24, S. 5) keine Nichtigkeitsgründe darlegt. In
den Vorbringen unter "Erwägungen der Vorinstanz" (KG act. 1, Rz 25 - 34, S. 6 -
8) wird zwar verschiedentlich ausgeführt, konkrete Erwägungen der Vorinstanz
seien zu rügen, jedoch wird dazu auf die nachfolgend unter "VI. Nichtigkeitsgrün-
de in concreto" (KG act. 1, Rz 47 ff., S. 11 ff.) gemachten Ausführungen verwie-
sen. Auch auf die unter "V. Nichtigkeitsgründe im allgemeinen" (KG act. 1, Rz 35 -
46, S. 8 - 11) gemachten Ausführungen ist hier nicht weiter einzugehen.
2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet vorerst die Erwägung der Vorin-
stanz, wonach die Behauptung eines vorgezogenen Erwerbes der G. AG und der
Veräusserung der Liegenschaften an diese schon im Jahre 2000 unsubstanziiert
geblieben sei, weshalb darüber kein Beweisverfahren geführt werden könne; das-
selbe gelte für die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie hätte alternativ im
Jahre 2000 auch eine neue Tochtergesellschaft gründen und die Liegenschaften
an diese verkaufen können. Auch sei ein betriebswirtschaftlicher Hintergrund für
das Gründen einer neuen Tochtergesellschaft (im Gegensatz zum Fall der G. AG,
welche eigene Liegenschaften im H. in den Konzern eingebracht habe) weder be-
hauptet noch ersichtlich, weshalb es nahe liege, eine unzulässige Steuerumge-
hung anzunehmen, was jedoch offen bleiben könne (KG act. 2, Erw. 5, S. 5 f.).
Die Beschwerdeführerin führt dazu an, die Vorinstanz lasse ihre Ausführungen
ausser Acht, wonach die wesentlichen Vertragspunkte [für den Kauf der G. AG;
Anmerk. Kassationsgericht] (insbesondere der Preis), welche in der Folge in den

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Vertrag von 2001 eingeflossen seien, bereits im Jahr 2000 festgestanden hätten.
Auch sei ausser Acht gelassen worden, dass der Kauf der G. AG tatsächlich er-
folgt sei. In tatsächlicher Hinsicht könne daher nicht wesentlich sein, wer der Ver-
käufer gewesen sei und mit wem die Verhandlungen geführt worden seien. Wenn
die Vorinstanz über die rechtsgenügende Behauptung, dass die G. AG bereits im
Jahr 2000 hätte erworben werden können, keinen Beweis erhebe, werde der An-
spruch der Beschwerdeführerin auf Beweisführung verletzt. Indem die Vorbringen
der Beschwerdeführerin nicht gehört worden seien, seien auch deren Anspruch
auf das rechtliche Gehör und die Begründungspflicht verletzt worden (KG act. 1,
Rz 47 - 49, S. 11 f.).
2.2 Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin
erhobene Rüge im Hinblick auf § 285 ZPO zulässig ist. Gemäss dieser Bestim-
mung ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben, soweit der ange-
fochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses
mit freier Kognition prüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt. Vor-
auszuschicken ist diesbezüglich, dass die Streitwertgrenze gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. b BGG bei weitem überschritten wird, nachdem vor Vorinstanz Fr. 605'498.10
strittig gewesen sind.
a) Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Beweislastver-
teilung und gibt andererseits der beweisbelasteten Partei einen Anspruch darauf,
für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB
ist daher insbesondere dann verletzt, wenn der kantonale Richter unbewiesene
Parteibehauptungen unbekümmert darum, dass sie von der Gegenseite bestritten
worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen über-
haupt nicht Beweis führen lässt (vgl. dazu auch ZR 106 Nr. 32, Erw. 2.3.b).
Die Substanzierungslast besagt, dass diejenige Partei, die Rechte geltend
macht, die relevanten Tatsachen so umfassend (detailliert, "substanziiert") und
klar darlegen bzw. behaupten muss, dass darüber Beweis abgenommen werden
kann (vgl. Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2001,
Rz 455; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches; BGE 108 II 338 ff., insbes. 341).

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Nach § 133 ZPO wird (unter anderem) Beweis erhoben über erhebliche
streitige Tatsachen. Das damit angesprochene, durch die genannte Vorschrift
gewährte und bei Ansprüchen des Bundes(privat)rechts bereits aus Art. 8 ZGB
folgende Recht auf Beweisführung (vgl. BGE 126 III 317; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 1 vor §§ 133 ff. ZPO; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechts-
mittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 104; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel
des ZGB, Stämpflis Handkommentar, Bern 2003, N 36 und 76 zu Art. 8-10 ZGB;
Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im
Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zü-
rich 2000, S. 221 m.w.Hinw.) stellt einen Ausfluss des Grundsatzes des rechtli-
chen Gehörs (§ 56 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV) dar (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 3 zu § 56 ZPO und N 1 vor §§ 133 ff. ZPO). Es gibt der beweisbelaste-
ten Partei einen Anspruch auf Abnahme form- und fristgerecht anerbotener Be-
weise zu rechtlich erheblichen strittigen Behauptungen (vorab tatsächlicher Na-
tur).
Aus der Vorschrift von § 134 ZPO, wonach die Beweiserhebung (auch dann,
wenn sie in Anwendung von § 142 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise von Amtes wegen
erfolgt) in der Regel nach Abschluss des Hauptverfahrens durchgeführt wird, er-
hellt ferner, dass – was das kantonale Prozessrecht vorsehen kann (vgl. BGE 108
II 341 f.) – nur im Hauptverfahren behauptete, d.h. genügend substanziiert aufge-
stellte Tatsachenbehauptungen Gegenstand des Beweisverfahrens sein können.
Letzteres darf mithin nicht dazu dienen, eine im Rahmen der Parteivorträge unge-
nügend gebliebene Sachdarstellung nachträglich zu vervollständigen, sondern
dessen Durchführung setzt gegenteils genügend konkrete, zum Beweis verstell-
bare tatsächliche Behauptungen des Beweisführers voraus (Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., N 5 zu § 113 ZPO und N 8 zu § 133 ZPO m.w.Hinw.; Lieber, a.a.O.,
S. 225 mit Anm. 22; s.a. Hausheer/Jaun, a.a.O. [Handkommentar], N 81 zu Art.
8-10 ZGB; dies., a.a.O. [Skriptum], Rz 7.58; Brönnimann, Die Behauptungslast,
in: Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozessrecht, Bern 2000, S. 53 und
64 f.; ders., Die Behauptungs- und Substanziierungslast im schweizerischen Zivil-
prozessrecht, Bern 1989, S. 14, 197 ff.). Dabei richtet sich das Ausmass der er-
forderlichen Substanziierung der betreffenden Behauptungen bei Rechtsverhält-

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nissen, die dem Bundesprivatrecht unterstehen – um ein solches dreht sich der
vorliegende Rechtsstreit –, ausschliesslich nach materiellem Bundeszivilrecht
(Art. 8 ZGB); dies unabhängig davon, ob es um die Subsumtion des Sachverhalts
unter die betreffende Norm des materiellen Rechts oder um die Schaffung der
Voraussetzungen für die beweismässige Abklärung des rechtserheblichen Sach-
verhalts geht (ZR 102 Nr. 8; RB 1988 Nr. 44; s.a. BGE 127 III 368; 123 III 188;
108 II 338 ff.; 98 II 117; ZR 93 Nr. 19, Erw. 5/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 1 zu § 113 ZPO, N 13d zu § 285 ZPO und N 6 zu § 54 ZPO; Hausheer/Jaun,
a.a.O. [Skriptum], Rz 7.26 und 7.58; dies., a.a.O. [Handkommentar], N 81 zu Art.
8-10 ZGB; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 87; Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.],
Prozessieren vor Bundesgericht, 2. A., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz 4.57; Brön-
nimann, a.a.O. [Behauptungs- und Substanziierungslast], S. 226 und 227).
Im Lichte der vorstehenden Ausführungen wurde vorliegend somit aus
Gründen des materiellen Bundesrechts (Art. 8 ZGB) auf eine Beweisabnahme
bzw. ein diesbezügliches Beweisverfahren verzichtet. Dementsprechend macht
die Beschwerdeführerin mit der eingangs erwähnten Rüge der Sache nach eine
Verletzung des aus Art. 8 ZGB fliessenden bundesrechtlichen Be-
weis(führungs)anspruchs und mithin eine Verletzung von (materiellem) Bundes-
recht geltend.
b) Dreht sich der Rechtsstreit – was vorliegend zutrifft – um ein dem Bun-
desprivatrecht unterstehendes Rechtsverhältnis, ist die Rüge der Verletzung von
(auch klarem materiellem) Bundesrecht, zu welchem auch die Vorschrift von
Art. 8 ZGB und die von der Vorinstanz verneinte Frage der genügenden Substan-
ziierung der tatsächlichen Vorbringen gehört, somit nicht im kantonalen Be-
schwerdeverfahren, sondern mittels Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG)
vor Bundesgericht zu erheben. Gleiches gilt hinsichtlich des Einwands der Ge-
hörsverweigerung und der diesbezüglichen Verletzung der Begründungspflicht,
soweit sich dieser – wie hier – im Vorwurf der Missachtung bundesprivatrechtli-
cher Vorschriften erschöpft (Kass.-Nr. 96/067 vom 19.11.1996 i.S. H.c.H., Erw.
II/1/b; s.a. RB 2002 Nr. 107).

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2.3 a) Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im
selben Zusammenhang, die Vorinstanz sei zu Unrecht von der fehlenden Sub-
stanziierung ausgegangen. Im Zusammenhang mit der Frage der Errichtung einer
Tochtergesellschaft und Verkauf der Liegenschaften an die neue Tochtergesell-
schaft bereits im Jahr 2000 habe die Vorinstanz ausgeführt, es fehlten konkrete
Angaben über ein solches Projekt, wie Höhe des Aktienkapitals, Zweck der Ge-
sellschaft, Finanzierung des Kaufpreises und betriebswirtschaftlicher Hintergrund
einer solchen Transaktion. Damit unterstelle sie zu Unrecht, dass für einen kon-
zerninternen Kauf der Liegenschaften im Vorfeld eine detaillierte Projektierung
nötig gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin habe auf die Verfügung vom 25.
September 2006 der Vorinstanz hin, wonach darzulegen sei, wie sie die Liegen-
schaften im Jahr 2000 an eine Tochtergesellschaft veräussert hätte, rechtsgenü-
gend behauptet, dass sie dazu genau gleich wie im Jahr 2002 eine Tochtergesell-
schaft gegründet und mit dieser einen Kaufvertrag über die Liegenschaften ge-
schlossen hätte. Die von der Vorinstanz hochstilisierte Frage des Zweckartikels
und die Frage der Liberierung des Aktienkapitals seien nicht relevant (KG act. 1,
Rz 50 f., S. 12 f.).
b) Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Frage der Verletzung der Substan-
ziierungspflicht im Bereich von dem Bundesprivatrecht unterliegenden Sachver-
halten mit zivilrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht vorzubringen und dar-
auf kann im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (§ 285
ZPO). Dies gilt auch für die Frage, ob gewisse Sachverhaltselemente im Hinblick
auf die Beurteilung nach Bundesrecht (rechtlich) relevant sind oder nicht.
2.4 a) Die Beschwerdeführerin macht sodann im Zusammenhang mit den
Erwägungen der Vorinstanz zur mangelnden Substanziierung hinsichtlich der Er-
richtung einer Tochtergesellschaft und Verkauf der Liegenschaften bereits im Jahr
2000 geltend, diese sei ohne Begründung und in Widerspruch zu ihren Erwägun-
gen unter 4.b davon ausgegangen, dass diese Transaktion keinen wirtschaftli-
chen Hintergrund habe. Dies obwohl die Beschwerdeführerin in ihren Rechts-
schriften dargelegt habe, dass die Liegenschaftsübertragungen im Hinblick auf ei-
ne über mehrere Jahre dauernde Umsetzung einer reinen Holdingstruktur unter

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Berücksichtigung steuerplanerischer Überlegungen stattgefunden hätten und die
Vorinstanz dies an anderer Stelle als betriebswirtschaftlich gerechtfertigt angese-
hen habe. Sodann begründe die Vorinstanz in keiner Weise, inwiefern in der sim-
plen Errichtung einer Tochtergesellschaft, in welche Liegenschaften von der Mut-
tergesellschaft im Rahmen der Implementierung einer Holdingstruktur an die
Tochtergesellschaft veräussert werden, eine betriebswirtschaftlich ungewöhnliche
Vorgehensweise zu sehen wäre, welche in der alleinigen Absicht, Steuer zu spa-
ren, erfolgt sein solle. Neben einer Verletzung des rechtlichen Gehörs liege auch
eine Verletzung der Begründungspflicht und von klarem materiellem Recht vor.
Zudem habe die Beschwerdegegnerin eine Steuerumgehung nicht rechtsgenü-
gend behauptet (KG act. 1, Rz 52 -54, S. 13 f.).
b) Diese Beanstandung einer willkürlichen tatsächlichen Annahme geht an
den Erwägungen der Vorinstanz vorbei. Das Handelsgericht hat erwogen, anders
als im Falle der G. AG, welche eigene Liegenschaften im H. in den Konzern ein-
gebracht habe, sei ein betriebswirtschaftlicher Hintergrund für das Gründen einer
neuen Tochtergesellschaft weder behauptet noch ersichtlich. Wenn es aus-
schliesslich um die Möglichkeit der Verrechnung von Verlustvorträgen gegangen
wäre, hätte es nahe gelegen, eine unzulässige Steuerumgehung anzunehmen,
wie dies die Beschwerdegegnerin vorbringe. Auch diese Frage könne jedoch un-
beantwortet bleiben (KG act. 2, S. 6).
Gemäss § 281 ZPO muss sich der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund zum
Nachteil des Beschwerdeführers auf den Entscheid ausgewirkt haben. Die Vorin-
stanz hat vorliegend klar zum Ausdruck gebracht, dass die Erwägung betreffend
betriebswirtschaftlicher Hintergrund und allfällige Steuerumgehung – mangels
Substanziierung betreffend Möglichkeit der Veräusserung der Liegenschaften be-
reits im Jahr 2000 – nicht als relevant erachtet wurde; im Gegenteil hat die Vorin-
stanz diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Diese Erwägungen konnten sich
daher nicht auf den Entscheid der Vorinstanz auswirken, weshalb auf die entspre-
chenden Rügen ebenfalls nicht eingetreten werden kann.
3.1 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres An-
spruches auf das rechtliche Gehör sowie der Begründungspflicht geltend, indem

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die Vorinstanz ihre Vorbringen überhaupt nicht beachtet habe, wonach sie in
Kenntnis über die fehlerhafte Berechnung der im Jahr 2001 noch verrechenbaren
Verluste bzw. der tatsächlichen Steuerfolgen die beiden Liegenschaften im Jahr
2001 nicht an die G. AG veräussert hätte, womit die direkte Bundessteuer nicht
angefallen wäre, bzw. der geltend gemachte Schaden nicht eingetreten wäre (KG
act. 1, Rz. 55 – 56, S. 14).
3.2 Die Vorinstanz ging in ihrer Erwägung 4.a (KG act. 1, S. 4) davon aus,
dass – unter der Voraussetzung, dass man einen Verlustvortrag, solange dieser
steuermindernd eingesetzt werden könne, als wirtschaftlich nutzbares Gut im
Wert der damit erzielbaren Steuerersparnis betrachten könne – die Beschwerde-
führerin mit dem blossen Verlust der steuerlichen Nutzung des Verrechnungspo-
tentials ohne gleichzeitiges Erzielen eines Gewinnes aus Liegenschaftenverkauf
den gleichen Schaden erlitten hätte, wie wenn ein erzielter Gewinn durch die nun
tatsächlich anfallenden Steuern gemindert worden wäre. Daraus folge, dass nur
dann ein Schaden entstanden wäre, wenn es die Beschwerdeführerin wegen der
fehlerhaften Interpretation des Bundesgerichtsentscheides versäumt hätte, die zu
verkaufenden Liegenschaften auf andere Weise so steueroptimiert zu veräussern,
dass sie den gleichen Gewinn, aber ohne Belastung durch direkte Bundessteuern
hätte realisieren können. Eine solche Lösung zeige die Beschwerdeführerin nicht
auf, weshalb es dabei sein Bewenden habe, dass ihr aus der Fehlinterpretation
des Bundesgerichtsentscheides vom 13. August 2001 mit Bezug auf ihr Verhalten
im Jahr 2001 kein Schaden erwachsen sei (KG act. 2, Erw. 4.a, S. 4).
3.3 Damit hat die Vorinstanz implizit zum Ausdruck gebracht, dass sie den
Verlust (bzw. den Verfall) des Verrechnungspotentials allein, d.h. ohne gewinn-
bringenden Verkauf von Liegenschaften, als Schaden angesehen hat. Mit ande-
ren Worten kann die Beschwerdeführerin nicht im Widerspruch dazu geltend ma-
chen, dass sie durch das Unterlassen des Verkaufs im Jahr 2001 keinen Schaden
erlitten hätte, da sie die Steuern nicht hätte bezahlen müssen. Auch beim Unter-
lassen des Verkaufs wäre nämlich die künftige, nach Verlust der Verrechnungs-
möglichkeit erhöhte Steuerlast latent vorhanden gewesen, und die Steuern wären
bei einem allfälligen späteren Verkauf (falls der Steuersatz und der Gewinn gleich

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geblieben wären) in gleicher Höhe angefallen wie beim vorliegend getätigten Ver-
kauf. Jedenfalls hat die Vorinstanz weder die Begründungspflicht verletzt, noch
den Anspruch der Beschwerdeführerin auf das rechtliche Gehör missachtet, in-
dem sie keine weiteren Ausführungen zu den Vorbringen betreffend "Unterlas-
sung des Verkaufs der Liegenschaften im Jahr 2001" machte, da diese diametral
den zuvor gemachten Erwägungen (KG act. 1, Erw. 4.a, S. 4) widersprachen. Ob
dieses Verständnis des Schadens in rechtlicher Hinsicht zutrifft, ist sodann eine
Frage des Bundesrechts und kann vorliegend nicht überprüft werden. Diese Rüge
ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. Zusammenfassend ist daher die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abzu-
weisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68
ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 22'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 12'500.-- (inkl.
MWST) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 584'254.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 4. April 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: