zh_kassationsgericht · AC070026 · 2008-07-24 · de
Bindungswirkung des Rückweisungsentscheides


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC070026/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Titus Graf
Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2008
in Sachen
X.,
Angeklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Stv. leitenden Staatsanwalt lic. iur. Rolf Jäger,
Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland, Hermann Götz-Str. 24, Postfach, 8401 Winterthur
betreffend
mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 3. September 2007 (SB050534/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 18. Mai 2004 wurde X. (fortan
Beschwerdeführerin) der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz
über die Betäubungsmittel (BetmG) im Sinne der Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 in
Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a, des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1
StGB sowie des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig ge-
sprochen und mit 5 ½ Jahren Zuchthaus bestraft (OG act. 48), wovon 2 Tage
durch Polizeiverhaft als erstanden galten. Die Zivilansprüche der Geschädigten
wurden auf den Zivilweg verwiesen (OG act. 48).
2. Auf Berufung der Beschwerdeführerin hin bestätigte die I. Strafkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich den angefochtenen Entscheid mit Urteil
vom 15. November 2004 vollumfänglich (OG act. 66/2).
3. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich (OG act. 66/1). Mit
Beschluss vom 21. November 2005 hob das Kassationsgericht das angefochtene
Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück (OG
act. 66/12).
4. Mit Urteil vom 3. September 2007 sprach die I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich die Beschwerdeführerin erneut schuldig des mehrfa-
chen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne der Art. 19 Ziff. 1
Abs. 3 und 4 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a, des Diebstahls im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
Sie wurde mit 4 ¾ Jahren Freiheitsstrafe bestraft, wovon 2 Tage durch Polizeiver-
haft für erstanden erklärt wurden. Die Zivilansprüche der Geschädigten wurden
auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen (KG act. 2).
5. Gegen dieses Urteil meldete der (amtliche) Verteidiger namens der Be-
schwerdeführerin mit Schreiben vom 8. Oktober 2007 die kantonale Nichtigkeits-

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beschwerde an (KG act. 4). Innert der hierfür angesetzten Frist reichte die Be-
schwerdeführerin dem Kassationsgericht die Beschwerdebegründung, datierend
vom 31. Oktober 2007, ein, in welcher sie den Hauptantrag auf die Aufhebung
des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung desselben an die Vorinstanz stellt
(KG act. 1, insb. S. 2).
6. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act.
9), ebenso die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (KG act. 10).
7. Die Beschwerdeführerin hat keine Beschwerde in Strafsachen beim Bun-
desgericht erhoben (KG act. 5).
II.
1. Die Beschwerdeführerin rügt, der gegen sie ergangene Schuldspruch
stütze sich im Kern alleine auf die Aussagen eines gewissen Y. Aus einer Vielzahl
von Hinweisen, welche sich aus den Akten ergäben, lasse sich die Vermutung
belegen, dass die Angaben von Y., welche die Beschwerdeführerin belasten, un-
zutreffend seien. Dieser habe insbesondere mit dem Motiv gehandelt, vorab seine
Schwester Z. sowie weitere Personen aus seinem Umfeld zu schützen (KG act. 1,
S. 3). Um dies beweisen zu können, habe die Beschwerdeführerin anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 15. November 2004 den folgenden Antrag gestellt:
«Es seien sachdienliche Abklärungen betreffend die wahre Identität der Ge-
nannten (Z.) sowie deren Aufenthalt in der Schweiz sowohl unter dem fal-
schen Namen M. wie auch betreffend den richtigen Namen Z. anzuordnen»
(KG act. 2, S. 3, OG act. 55, S. 10).
Diesen Beweisantrag habe das Obergericht abgelehnt. In ihrer Nichtigkeits-
beschwerde habe die Beschwerdeführerin den Nachweis zu erbringen versucht,
dass die Vorinstanz in verschiedenen Punkten in Willkür verfallen sei. Im Be-
schluss des Kassationsgerichts werde jedoch lediglich festgehalten, es sei des-
halb der Untersuchungsgrundsatz verletzt worden, weil jegliche Untersuchungs-
handlungen in Bezug auf Z. unterlassen worden seien (KG act. 1, S. 4).

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In Befolgung der Erwägungen des Entscheids des Kassationsgerichts habe
die Vorinstanz die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland beauftragt, die Unter-
suchung im Sinne der Erwägungen des Kassationsgerichts zu ergänzen. Dabei
habe sich ergeben, dass eine Person namens «Z. alias M.» in Spanien und dass
eine «M. oder Z.» in Portugal unauffindbar seien, dass aber eine Person mit die-
sen Namen im Zusammenhang mit einem Tötungsdelikt international gesucht
werde. Überdies sei eine Person namens Z. alias M. in Genf, wo sie die Be-
schwerdeführerin im Strafvollzug in der Strafanstalt Champs Dollon kennen ge-
lernt haben soll, in den Registern nicht erwähnt. Schliesslich hätten Abklärungen
der Verteidigung ergeben, dass Angaben von Y. betreffend seinen Wohnsitz in
Portugal und seine familiären Verhältnisse teilweise unrichtig seien. In der Folge
habe die Verteidigung der Vorinstanz die folgenden Anträge gestellt:
«1. Die erkennungsdienstlichen Erhebungen betreffend den angeblichen Y.
seien mit dem Ziel einer Identifizierung der Person an IP Lissabon und
IP Madrid zu übermitteln.
2. Die bei IP Lissabon getätigten Abklärungen, welche dazu führten, dass
IP Lissabon mitteilte, dass eine M. oder Z.G. unbekannt sei, seien auf
den Namen M.S. auszudehnen.
3. Es sei IP Lissabon anzufragen, ob ein Todesfall eines Y.G. im Februar
2002 registriert sei.»
Diese und ein weiterer Antrag der Verteidigung (auf Beizug der Akten in Sa-
chen gegen E.) seien, ohne dass sich die Vorinstanz materiell dazu geäussert
habe, abgewiesen worden. Zur Begründung sei angeführt worden, dass die ge-
mäss Rückweisungsbeschluss angeordnete Ergänzung der Untersuchung erfolgt
sei. Allerdings sei diese ergebnislos verlaufen, was dazu führe, dass sie an der
ursprünglichen Beurteilung nichts zu ändern vermöchte (KG act. 1, S. 6 ff.).
Indem die Vorinstanz aufgrund des Ergebnisses der getätigten Abklärungen
der Staatsanwaltschaft wie auch der Abklärungen der Verteidigung nicht auf eine
erhebliche Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit von Y. geschlossen habe, habe
sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Das

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Obergericht hätte richtigerweise feststellen müssen, dass nach den getätigten
Untersuchungen von einem geänderten Sachverhalt im Sinne von § 104a Abs. 3
GVG auszugehen gewesen wäre, und dies unabhängig davon, dass eine ent-
sprechende Rüge im ersten kassationsgerichtlichen Verfahren, Y. sei nicht
glaubwürdig, vom Kassationsgericht als unbegründet erachtet worden sei (KG
act. 1, S. 10).
2. Gemäss § 104a Abs. 1 GVG ist die untere Instanz bei Rückweisungen an
die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde
liegt. In Abs. 2 der zitierten Bestimmung ist festgehalten, dass das Kassationsge-
richt auf im ersten Verfahren nicht erhobene Rügen sowie auf Rügen, welche in
diesem als unzulässig behandelt oder verworfen worden sind, in der gleichen Sa-
che nicht mehr eintritt. Der Zweck dieser Regelung besteht darin, dass diejenigen
Sachverhaltsaspekte, welche im (ersten) Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht
bzw. nicht formgerecht beanstandet und diejenigen, hinsichtlich welcher beurteilte
Rügen abgewiesen worden sind, für das weitere Verfahren als abschliessend be-
handelt zu erachten sind. Diese mit der Teilrechtskraft vergleichbare Wirkung be-
steht nicht nur für die Kassationsinstanz, sondern auch für diejenige Instanz, an
welche sich der Rückweisungsentscheid richtet (vgl. ZR 103 Nr. 49, Erw. 3.5 lit. c;
Beschluss KGer vom 22. Dezember 2006, Nr. AC060018). Etwas anderes gilt
nach § 104a Abs. 3 GVG nur für den Fall eines geänderten Sachverhalts sowie
für den Fall der Änderung von Gesetzen und der Rechtsprechung. Bereits in der
Diskussion dieser Bestimmung im Kantonsrat wurde darauf hingewiesen, dass
diese gesetzliche Regelung mit der Pflicht der Strafverfolgungsbehörden kollidie-
ren kann, von Amtes wegen nach der materiellen Wahrheit zu suchen (Protokoll
des Zürcher Kantonsrates der Sitzung vom 11. Oktober 1999, S. 1489).
2.1 Die Vorinstanz hat in Befolgung des Rückweisungsentscheids des Kas-
sationsgerichts die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland beauftragt, Untersu-
chungshandlungen in Bezug auf Z. und deren behauptete Anwesenheit im fragli-
chen Zeitraum der Drogentransporte zu tätigen (OG act. 68, S. 3). Der Zweck die-
ser Abklärungen bestand darin, die Aussagen von E. zu überprüfen, welche ge-
mäss dem ersten Urteil der Vorinstanz vom 15. November 2004 als geeignet er-

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achtet worden sind, die Beschwerdeführerin zu entlasten und die Belastungen
von Y. in Frage zu stellen (OG act. 67, S. 16 f.).
2.2 Die getätigten Abklärungen haben ergeben, dass eine Z. alias M. weder
in Spanien noch in Portugal verzeichnet sei. Die Vorinstanz geht in ihrem Urteil
vom 3. September 2007 davon aus, der im kassationsgerichtlichen Entscheid
festgestellte Mangel sei nunmehr beseitigt worden, indem in Spanien und Portu-
gal umfangreiche und langwierige Abklärungsversuche stattfanden (KG act. 2, S.
16). Der Umstand, dass die Bemühungen erfolglos verlaufen seien, führe nun je-
doch nicht dazu, dass die Beweiswürdigung hinsichtlich Y. und E. anders als im
aufgehobenen Entscheid ausfallen würde. In diesem sei nämlich Y. als glaubwür-
dig erachtet worden. Ein dagegen gerichteter Einwand sei vom Kassationsgericht
verworfen worden (KG act. 2, S. 16 f.).
2.3 In seinem Entscheid vom 21. November 2005 hat das Kassationsgericht
mehrere Rügen der Beschwerdeführerin behandelt, mit welchen geltend gemacht
worden war, die Aussagen von Y. seien nicht glaubhaft (OG act. 66/12, S. 9 ff.).
Bezüglich einer ersten Rüge wurde festgehalten, diese sei an sich berechtigt, je-
doch fehle es am Nachweis eines Nachteils zu Lasten der Beschwerdeführerin,
weshalb darauf nicht einzutreten sei. Auf zwei weitere Rügen konnte nicht einge-
treten werden, weil sich die Beschwerdeführerin nicht in ausreichendem Masse
mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinandergesetzt bzw. die notwendigen
Aktenzitate unterlassen hatte. Bei keiner der erwähnten Rügen ging es im Übri-
gen um die Person der angeblichen Schwester von Y. mit dem Namen Z. alias M.
Schliesslich wurde die Rüge, die Vorinstanz habe bezüglich des telefonischen
Kontakts zwischen Y. und der Beschwerdeführerin während eines bestimmten
Aufenthalts desselben in der Dominikanischen Republik eine aktenwidrige (bzw.
willkürliche) Würdigung vorgenommen, als unbegründet erachtet.
2.4 Wie vorstehend ausgeführt, sind die gemäss Rückweisungsentscheid
durchgeführten Abklärungen mit dem Ziel vorgenommen worden, die Aussagen
von E. zu überprüfen und die Belastungen von Y. in Frage zu stellen. Daraus folgt
ohne weiteres, dass der Einbezug des Ergebnisses dieser Abklärungen für die
Prüfung der Glaubhaftigkeit der Angaben der beiden genannten Personen im

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zweiten Verfahren vor der Vorinstanz zulässig und geboten war, und zwar trotz
des Umstandes, dass das Kassationsgericht im damaligen Verfahren auf die vor-
stehend erwähnten gegen die Glaubwürdigkeit von Y. erhobenen Rügen nicht
eingetreten war bzw. diese als unbegründet verworfen hatte. Wäre man in diesem
Punkt anderer Auffassung, wäre weder die Rückweisung noch die gestützt darauf
durchgeführten Abklärungen in Spanien und Portugal sinnvoll gewesen, weil bei
diesem Ausgangspunkt beide prozessualen Handlungen – wegen des Nichtein-
tretens bzw. der Abweisung der erwähnten Rügen im ersten kassationsgerichtli-
chen Verfahren – von allem Anfang an nicht hätten bewirken können, die Glaub-
würdigkeit der Aussagen von Y. direkt oder indirekt zu erschüttern.
2.5 Aus dem Ergebnis der durchgeführten Abklärungen folgt, dass die An-
gaben von Y., er habe die Beschwerdeführerin in der Wohnung seiner Schwester
in Madrid in Spanien erstmals getroffen (OG act. 5, S. 3 f.) – wie die Beschwer-
deführerin zutreffend rügt (KG act. 1, S. 5 f.) – so kaum zutreffend sein können,
nachdem die Abklärungen durch die spanische Polizei ergeben haben, dass in
Spanien eine Person mit dem Namen Z. alias M. nicht verzeichnet sei. Diese Tat-
sache, welche im ersten vorinstanzlichen Verfahren nicht bekannt war, stellt eine
neue Tatsache dar, welche in die Würdigung der Aussagen der vorinstanzlichen
Urteile nicht eingeflossen ist. Im Übrigen ist diesbezüglich kein Zusammenhang
mit den im ersten kassationsgerichtlichen Verfahren hinsichtlich der Glaubwürdig-
keit von Y. auf Rüge hin beurteilten Umstände seines Aufenthalts in der Domini-
kanischen Republik ersichtlich.
2.6 Zu prüfen bleibt, ob es sich bei dieser Tatsache um eine im Sinne von
§ 104a Abs. 3 GVG relevante neue Tatsache handelt. Wie die Beschwerdeführe-
rin richtig ausführt, liegt sowohl dem Entscheid der Vorinstanz als auch demjeni-
gen des Kassationsgerichts die Annahme zugrunde, wenn die Angaben von E.
betreffend Geldüberweisung zutreffen würden, würden die Aussagen von Y. in
Frage gestellt und die Beschwerdeführerin entlastet. Daraus folgt, dass die
Glaubhaftigkeit der Aussagen von Y. für die Feststellung des prozessrelevanten
Sachverhalts von Bedeutung ist. Damit sind auch die aufgrund der Abklärungen in
Spanien und Portugal bekannt gewordenen Ergebnisse, wonach eine Person na-

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mens Z. alias M. amtlich nicht existiere, für die Würdigung der belastenden Aus-
sagen von Y. von nicht unerheblicher Bedeutung. Dies ist deshalb der Fall, weil Y.
ausgesagt hat, bei der gemäss spanischer und portugiesischer Polizei in diesen
Ländern amtlich nicht existierenden Frau handle es sich um seine Schwester, in
deren Wohnung in Madrid er – Y., – für den Drogenhandel angeworben worden
sei.
2.7 Daraus ergibt sich, dass die Rüge begründet ist, die Vorinstanz sei zu
Unrecht davon ausgegangen, es sei ihr zufolge § 104a Abs. 2 und 3 GVG ver-
wehrt, auf die Ergebnisse der Abklärungen betreffend Z. zur Beurteilung der Aus-
wirkungen auf die Aussagen von Y. abzustellen.
3. Da die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen ist, erübrigt es sich, auf die
weitere Rüge einzutreten, die Vorinstanz habe die Anträge der Beschwerdeführe-
rin zu Unrecht abgewiesen, Y. sei erkennungsdienstlich zu identifizieren, bei der
Suche nach der Schwester von Y. sei in Portugal nach einer M. zu suchen und es
sei IP Lissabon anzufragen, «ob ein Todesfall eines Y.G. im Februar 2002 regi-
striert sei».
4. Abschliessend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen
ist. Das Urteil des Obergerichts vom 3. September 2007 ist somit aufzuheben und
die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, ebenso die
Kosten der amtlichen Verteidigung, gemäss § 396a StPO auf die Gerichtskasse
zu nehmen.
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid.
Solche Entscheide sind beim Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von

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Art. 92 f. BGG anfechtbar. Vorliegend erscheint die Zulässigkeit einer Beschwer-
de in Strafsachen sehr zweifelhaft; dennoch ist über das Rechtsmittel zu belehren
(vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil der I. Strafkam-
mer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2007 aufgeho-
ben und im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 700.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 92 f.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts,
die II. Abteilung des Bezirksgerichts Bülach und das Amt für Justizvollzug
des Kantons Zürich (Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste), je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: