zh_kassationsgericht · AA070164 · 2008-02-13 · de
Selbständige Anfechtung von Beweisbeschlüssen,Rückweisung an die Berufungsinstanz


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070164/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie die juristische Se-
kretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 13. Februar 2008
in Sachen
X. AG,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
1. E.Y.,
2. I.Y.,
Kläger, Appellaten und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend
Grundbuchberichtigung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Oktober 2007 (LB070077/Z01)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende (ordentliche)
Grundbuchberichtigungsklage wurde im Dezember 2001 beim Bezirksgericht
____ (Erstinstanz) anhängig gemacht. Mit Urteil vom 4. August 2005 gelangte das
Bezirksgericht zu einer teilweisen Gutheissung der Klage. Gegen dieses Urteil er-
hob die X. AG (Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin; nachfolgend Be-
schwerdeführerin) Berufung. Mit Urteil vom 28. Juli 2006 kam die II. Zivilkammer
des Obergerichts (Vorinstanz) zum selben Ergebnis wie zuvor die Erstinstanz.
Auch sie stellte fest, dass der Kaufvertrag vom 27. Januar 1997 zwischen W. und
der Beschwerdeführerin unverbindlich und demzufolge die Erbengemeinschaft W.
rechtmässige Eigentümerin am Gebäude Nr. 704 mit 263 m2 Gebäudegrundflä-
che, Hofraum und Garten sei. Weiter wurde das Grundbuchamt ____ angewie-
sen, den Vollzug der Mutation Nr. 427 gemäss Grundbuchanmeldung vom
27. Januar 1997 rückgängig zu machen (OG act. 102).
2. Die gegen das Urteil der II. Zivilkammer erhobene Nichtigkeitsbeschwerde
wurde mit Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 4. September 2007
gutgeheissen, das Urteil vom 28. Juli 2006 wurde aufgehoben und die Sache an
die Vorinstanz zurückgewiesen. Zudem wurde vom Parteiwechsel auf Seiten des
Klägers und Beschwerdegegners (Z.) Vormerk genommen und im Rubrum an
dessen Stelle E.Y. und I.Y. aufgenommen (OG act. 103 S. 16 f.). Das hiesige Ge-
richt begründete seinen Entscheid damit, dass das vorinstanzliche Vorgehen nicht
mit den §§ 133 und 136 ZPO vereinbar sei, wonach über erhebliche streitige Tat-
sachen Beweis zu erheben und ein förmliches Beweisverfahren zu eröffnen sei
(OG act. 103 S. 14 f.).
3. Am 10. Oktober 2007 fasste die II. Zivilkammer des Obergerichts einen
Beweisauflagebeschluss (OG act. 104 bzw. KG act. 2). Gegen diesen Beschluss
erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig (§ 287 ZPO) kantonale Nichtigkeitsbe-

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schwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben (KG act. 1
S. 2).
Die der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 26. Oktober 2007
auferlegte Prozesskaution wurde fristgemäss geleistet (KG act. 10). Die Vorin-
stanz hat auf Vernehmlassung, die Beschwerdegegner haben auf Beantwortung
der Beschwerde verzichtet (KG act. 9 und 11).
II .
1. Beim angefochtenen Beweisauflagebeschluss handelt es sich um einen
prozessleitenden Beschluss. Solche dürfen nur selbständig (und nicht erst
zusammen mit dem Endentscheid) angefochten werden, wenn ein schwer wie-
dergutzumachender Nachteil droht oder wenn damit ein bedeutender Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren erspart werden kann (§ 282 Abs. 1
ZPO).
2. Gemäss der Praxis des Kassationsgerichts ist die Anfechtung von Be-
weisbeschlüssen mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur beschränkt zulässig, so et-
wa wenn durch den Beweisbeschluss das Privat- oder Geschäftsgeheimnis des
Nichtigkeitsklägers verletzt oder über eine bestrittene Editionspflicht entschieden
wird oder wenn der Beweisbeschluss an bestimmten formellen Mängeln leidet,
namentlich bei vorschriftswidriger Besetzung des Gerichts. Dagegen wird im
Nichtigkeitsverfahren die materielle Begründetheit eines Beweisbeschlusses nicht
selbständig überprüft. Dies ist in der Regel schon darum nicht möglich, weil Be-
weisbeschlüsse nicht begründet werden müssen. Dazu kommt, dass ein Beweis-
beschluss bis zum Erlass des Endentscheides abgeändert werden kann; das Ge-
richt kann auf die demselben zu Grunde liegende Auffassung zurückkommen.
Erst im Endentscheid steht somit fest, welche Bedeutung dem Beweisbeschluss
endgültig zukommt (ZR 95 [1996] Nr. 62 Erw. 1 mit Verweisungen, vgl. auch ZR
83 [1984] Nr. 100, RB 1982 Nr. 24, Kass.-Nr. 145/81 vom 6.7.1981 Erw. 2, Kass.-

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Nr. 119/82 vom 5.7.82 Erw. 2 und 3, Kass.-Nr. 94/279 vom 5.11.94 Erw. II.2 und
Kass.-Nr. 96/370 vom 12.1.98 Erw. II.1).
3. a) Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz habe sich
nicht an den Rückweisungsentscheid des Kassationsgerichts gehalten und ver-
kenne entsprechend, dass und welche Behauptungen bereits genügend substan-
ziiert in den Prozess eingebracht worden seien (KG act. 1 S. 6 ff.), wendet sie
sich gegen den Inhalt des Beweisauflagebeschlusses und damit gegen dessen
materielle Begründetheit. Darauf kann nach dem Gesagten nicht eingetreten wer-
den. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin darlegt, der Grundsatz,
dass die untere Instanz bei Rückweisungen an die Rechtsauffassung gebunden
sei, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde liege, sei formeller Natur (KG
act. 1 S. 3). Der Begriff des formellen Mangels ist, wie durch das vorerwähnte
Beispiel der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts deutlich gemacht wird,
eng auszulegen. Gemeint ist damit nicht jede Verletzung des formellen Rechts,
mithin des Verfahrensrechts, sondern der für den entsprechenden Entscheid vor-
gesehenen Formalien, wie eben beispielsweise die Besetzung des Gerichts. Hin-
zu kommt im Übrigen, dass beim derzeitigen Verfahrensstand noch gar nicht fest-
steht, ob es beim angefochtenen Beweisauflagebeschluss bleiben wird. Eine Er-
gänzung ist jedenfalls nicht ausgeschlossen.
b) Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe angesichts
des verfassungsmässig verankerten Prinzips der doppelten Instanz das Recht,
mit ihrer Sache bereits vor dem zuständigen Bezirksgericht vollständig gehört zu
werden, mithin hätte das Obergericht das Verfahren zur Durchführung des Be-
weisverfahrens an das Bezirksgericht zurückweisen müssen (KG act. 1 S. 4).
Ob auf dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin eingetreten werden kann,
erscheint angesichts der bereits aufgeführten Eintretensvoraussetzungen äu-
sserst fraglich, kann jedoch vorliegend letztlich offen gelassen werden, da sich
der Einwand - wie nachfolgend aufgezeigt wird - als unbegründet erweist.
Hebt das Kassationsgericht den angefochtenen Entscheid auf, wird der Pro-
zess in die Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor der (aufgehobenen) Ent-

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scheidung befand (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 527).
Entsprechend hat sich das Vorgehen der Vorinstanz - nach erfolgter Rückweisung
ebenso wie wenn die Vorinstanz von sich aus die Durchführung oder Ergänzung
eines Beweisverfahrens für notwendig erachtet - nach den Bestimmungen über
die Berufung zu richten. Nach § 270 ZPO fällt die Berufungsinstanz im Rahmen
der Berufungsanträge einen neuen Endentscheid. Statt dessen kann sie das er-
stinstanzliche Urteil aufheben und den Prozess zur Durchführung eines Beweis-
verfahrens, nötigenfalls auch zur Wiederholung und Ergänzung des Hauptverfah-
rens, und zur Neubeurteilung an die erste Instanz zurückweisen. Aus dieser Be-
stimmung ist ohne Weiteres abzuleiten, dass es - auch in Fällen wie dem vorlie-
genden - im Ermessen der Berufungsinstanz liegt, ob sie selbst allfällige Mängel
eines erstinstanzlichen Beweisverfahrens im Berufungsverfahren beseitigen will,
um danach einen Sachentscheid zu fällen oder ob sie das erstinstanzliche Urteil
aufhebt und den Prozess an die Vorinstanz zurückweist (vgl. auch
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 1997, N 3 zu § 270 ZPO). Ein unbedingter Anspruch auf Wahrung
des Instanzenzuges besteht dabei - entgegen der Meinung der Beschwerdeführe-
rin - nach der geltenden Prozessordnung nicht (vgl. Kass.-Nr. 95/465 Z, Entscheid
vom 30. Dezember 1996 i.S. Sch., Erw. II.1.b; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4
zu § 270 ZPO). Inwiefern der Verzicht auf die Rückweisung gegen übergeordne-
tes Recht verstossen würde, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan und
ist auch nicht ersichtlich. Soweit demnach die Beschwerdeführerin der Meinung
ist, sie habe beim derzeitigen Verfahrensstand einen Anspruch auf Rückweisung
der Sache an die Erstinstanz, trifft dies nicht zu.
Ob die Vorinstanz § 270 ZPO schliesslich zutreffend anwenden wird, kann
erst beurteilt werden, wenn der Berufungsentscheid des Obergerichts vorliegt.
Erst dann wird sich auch herausstellen, ob sich der angefochtene Beweisbe-
schluss in irgendeiner Weise zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirkt.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen
ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde
verliehene aufschiebende Wirkung.

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4. Im Hinblick auf das Gebot der Klarheit der Rechtslage und den Grundsatz
der Prozessbeschleunigung ist den Parteien die von der Vorinstanz eröffnete (und
erstreckte; KG act. 3) und durch die der Beschwerde verliehene aufschiebende
Wirkung des erhobenen Rechtsmittels gehemmte Frist zur Nennung von Haupt-
und Gegenbeweismitteln neu anzusetzen, unter der Androhung, dass bei Säum-
nis die Beweisabnahme zum Nachteil der säumigen Partei unterbleibt.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Da die Beschwerdegegner auf Einreichung einer
Beschwerdeantwort verzichteten (KG act. 11) und damit praxisgemäss nicht als
obsiegende Partei zu betrachten sind, sind keine Prozessentschädigungen zuzu-
sprechen. Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr wie auch zur notwendigen An-
gabe in der Rechtsmittelbelehrung nach BGG ist von einem Streitwert von
Fr. 80'750.-- auszugehen (vgl. OG act. 102 S. 23).
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Den Parteien wird eine einmal erstreckbare Frist von 10 Tagen ab Zustel-
lung dieses Beschlusses angesetzt, um ihre Haupt- und Gegenbeweismittel
zu nennen, unter den in Dispositiv-Ziffer III. des Beschlusses der
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Oktober 2007
aufgeführten Bedingungen und Androhungen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird auf Fr. 5'300.-- festge-
setzt.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
5. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 80'750.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 10. Oktober 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht ____ (Proz.-Nr. CG010038), je
gegen Empfangsschein.
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