zh_kassationsgericht · AA070009 · 2007-07-20 · de
Dispositionsmaxime, Rechtsanwendung von Amtes wegen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070009/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul
Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie
die juristische Sekretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 20. Juli 2007
in Sachen
X.,
Kläger, Zweitappellant, Erstappellat und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
1. A.Y.,
2. B.Y.,
Beklagte, Erstappellanten, Zweitappellaten und Beschwerdegegner 1 und 2
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 28. November 2006 (LB060029/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) reichte mit Eingabe vom
10. November 1998 (unter Beilage der Weisung) eine Forderungsklage beim Be-
zirksgericht ____ ein (BG act. 1 und 2). Er beantragte, die beklagten Eheleute A.
und B.Y. (nachfolgend Beschwerdegegner) seien solidarisch zur Leistung von
Fr. 51'342.45 (zuzüglich Zins) an ihn zu verpflichten (BG act. 2 S. 2). Gegenstand
des Prozesses bildet eine Honorarforderung des Beschwerdeführers aus anwaltli-
cher Tätigkeit (vgl. BG act. 2 S. 4).
Mit Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichts ____ (Erstinstanz) vom
23. Dezember 2003 wurden die Beschwerdegegner solidarisch verpflichtet, dem
Beschwerdeführer Fr. 20'703.-- (zuzüglich Zins) zu bezahlen. Im Mehrbetrag wur-
de die Klage abgewiesen (BG act. 154).
2. Sowohl die Beschwerdegegner als auch der Beschwerdeführer erhoben
Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid (OG act. 159 und 160). Mit Urteil
vom 28. November 2006 reduzierte die II. Zivilkammer des Obergerichts (Vorin-
stanz) die (solidarische) Zahlungsverpflichtung der Beschwerdegegner auf einen
Betrag von Fr. 17'713.-- (zuzüglich Zins).
3. Gegen den Entscheid der II. Zivilkammer richtet sich die rechtzeitig einge-
reichte Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer die Aufhebung
des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz bean-
tragt (KG act. 1 S. 2). Die dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom
26. Januar 2007 auferlegte Prozesskaution in der Höhe von Fr. 5'000.-- (KG
act. 5) wurde fristgemäss geleistet (vgl. KG act. 6/1 und 10).
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Die Be-
schwerdegegner beantragen mit ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11). Die Beschwerdeantwort wurde dem Be-
schwerdeführer zugestellt (KG act. 12, 13/1).

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4. Der Beschwerdeführer hat gegen den obergerichtlichen Entscheid auch
Berufung an das Bundesgericht erhoben (KG act. 1 S. 3, act. 3).
II .
1. Das Obergericht befasste sich unter Ziffer 2.2 und 2.3 des angefochtenen
Urteils mit der von den Beschwerdegegnern aufgeworfenen Thematik des Irrtums
in Bezug auf die Mandatierung des Beschwerdeführers (KG act. 2 S. 4 ff.). Der
Beschwerdeführer erhebt in diesem Zusammenhang einerseits die Rüge der
Verletzung der Dispositionsmaxime und damit eines wesentlichen Verfahrens-
grundsatzes, anderseits beruhe der angefochtene Entscheid auf einer aktenwidri-
gen tatsächlichen Annahme (KG act. 1 S. 6 ff.).
Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegner leiteten den geltend gemach-
ten Irrtum aus der Einvernahme des Beschwerdeführers im Beweisverfahren ab,
wo er zu Protokoll gegeben habe, das Verfahrensrecht gehöre nicht gerade zu
seinen Stärken. Diese Einvernahme habe am 4. Dezember 2002 im Beisein von
A.Y. und dessen Anwalt stattgefunden. In der Stellungnahme zu den bis dahin
durchgeführten Beweiserhebungen hätten die Beschwerdegegner den Punkt des
Irrtums nicht angesprochen. Erst in der Verhandlung vom 16. Dezember 2003
hätten sie sich auf den Grundlagenirrtum berufen. An diesem Datum hätten sie
die mangelnde Spezialisierung des Beschwerdeführers im Prozessrecht wegen
Ablaufs der gesetzlichen Jahresfrist (Art. 31 OR) als Grundlage für eine Irr-
tumsanfechtung nicht mehr anrufen können (KG act. 2 S. 5).
Weiter hielt das Obergericht fest, nach den objektiven Regeln sei der dem
Beschwerdeführer erteilte Auftrag rechtsbeständig, selbst wenn sich die Be-
schwerdegegner beim Vertragsschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden
haben sollten, weil sie resp. ihr Vertreter die gesetzliche Frist zur Anfechtung ver-
säumt habe (KG act. 2 S. 7).
1.1 a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass
die Fristversäumnis der Beschwerdegegner als blosses Einrederecht des Be-

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schwerdeführers in casu keine Rolle spiele, weil der Beschwerdeführer ausdrück-
lich nicht nur die Irrtumsanfechtung, sondern auch die daraus resultierende Un-
gültigkeit der betreffenden Honorarvereinbarung anerkannt habe. Gestützt auf die
Dispositionsmaxime gemäss § 54 ZPO sei es sein Recht, die ihm gestützt auf
Art. 31 OR zustehende Einrede nicht zu erheben. Die Berufung auf Grundlage-
nirrtum sei demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz gültig erfolgt; ange-
sichts des Anerkenntnisses des Beschwerdeführers spiele die Frage der
Fristwahrung im Sinne von Art. 31 OR keine Rolle. Indem die Vorinstanz trotz
fehlender entsprechender Einrede des Beschwerdeführers die von den Be-
schwerdegegnern geltend gemachte und vom Beschwerdeführer anerkannte Be-
rufung auf Grundlagenirrtum als verspätet qualifiziert habe, habe sie gegen die
Dispositionsmaxime verstossen (KG act. 1 S. 6 f.).
b) Die in § 54 Abs. 2 ZPO umschriebene Dispositionsmaxime bedeutet, dass
die Parteien befugt sind, über den Streitgegenstand zu bestimmen, d.h. ob, wann,
in welchem Umfang und wie lange sie als Kläger materielle Rechte gerichtlich
geltend machen bzw. ob sie als Beklagte die eingeklagten Ansprüche durchfech-
ten oder anerkennen wollen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 14 zu § 54 ZPO). Die Ver-
handlungs- bzw. Dispositionsmaxime ist als wesentlicher Verfahrensgrundsatz im
Sinne von 281 Ziff. 1 ZPO zu betrachten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 37 zu
§ 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 24). Bei der Prüfung, ob
ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz verletzt worden ist, kann das Kassationsge-
richt ohne Kognitionsbeschränkung als Vorfrage auch prüfen, ob materielles Bun-
desrecht verletzt worden ist (RB 1990 Nr. 65).
c) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht das Recht von Amtes
wegen anwendet ("iura novit curia", § 57 ZPO). Während die Parteien das Recht
und die Pflicht haben, dem Gericht die für die Beurteilung des Streits erheblichen
Tatsachen zu unterbreiten (und die dafür erforderlichen Beweismittel zu bezeich-
nen), ist der Richter in der rechtlichen Beurteilung der Parteibehauptungen frei
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 54 ZPO). Dies bedeutet beispielsweise,
dass die rechtliche Qualifikation eines Vertragsverhältnisses dem Gericht obliegt,

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das Gericht ist selbst an übereinstimmende Parteimeinungen nicht gebunden.
Mithin kommt die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime bei der Beurteilung von
Rechtsfragen nicht zum Tragen.
Wird - wie im vorliegenden Fall - von einer Partei ein Irrtum geltend ge-
macht, ist vom Gericht als Rechtsfrage zu prüfen, ob angesichts der Vorbringen
dieser Partei die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bejahung des Irrtums vor-
liegen. Das Gesetz bestimmt sodann, dass ein Irrtum nur dann Wirkung entfalten
kann, wenn er innert einer gewissen Frist vorgetragen wird (Art. 31 Abs. 1 OR).
Bei der Anfechtungsfrist gemäss Art. 31 Abs. 1 OR handelt es sich allerdings
nicht um eine Verjährungs- sondern um eine Verwirkungsfrist (BGE 114 II 131,
141; Schmidlin, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI
1. Abt. 2. Teilb. Unterteilb. 1b, Bern 1995, N 10 zu Art. 31 OR;
Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zü-
rich 2000, § 16 N 25; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-
ner Teil, Band I, Bern 1996, S. 304, N 1313 ff.). Die Verwirkung stellt keine Einre-
de im technischen Sinn dar, sie ist vielmehr vom Gericht - anders als die Verjäh-
rung (Art. 142 OR) - von Amtes wegen zu berücksichtigen (Schwenzer, Schweize-
risches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, N 83.04). Ein
Vertrag gilt mithin nach Ablauf eines Jahres trotz des Mangels von Gesetzes we-
gen als mangelfrei genehmigt (Schmidlin, a.a.O.).
Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass die Thematik der Anerkennung eines
Grundlagenirrtums bzw. des Fristablaufs im Sinne von Art. 31 Abs. 1 OR der
Parteidisposition entzogen ist. Damit geht die Rüge des Beschwerdeführers, die
Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt, an der Sache vorbei.
Anders verhielte es sich, wenn der Beschwerdeführer aufgrund seiner Ein-
schätzung, die Vorbringen der Beschwerdegegner seien begründet, die Klage zu-
rückgezogen hätte, die Beschwerdegegner jedoch gleichwohl zur Leistung eines
Honorars verpflichtet worden wären. Diesfalls läge wohl - allerdings zu Lasten der
Beschwerdegegner - eine Verletzung der Dispositionsmaxime vor.
1.2 a) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz treffe eine
aktenwidrige Feststellung, wenn sie darlege, es stehe den Parteien zwar frei, ei-

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nen Vertrag aufzuheben, doch läge in casu diesbezüglich keine Übereinstimmung
der gegenseitigen Willenserklärungen vor: Während die Beschwerdegegner das
Mandat generell mit ihrer Berufung auf Grundlagenirrtum als aufgehoben wissen
wollten, akzeptiere der Beschwerdeführer mit seiner Anerkennung des Irrtums le-
diglich eine Aufhebung der Honorarvereinbarung. Der Beschwerdeführer macht
geltend, er habe in seiner vorinstanzlichen Begründung der Zweitberu-
fung/Beantwortung der Erstberufung den von den Beschwerdegegnern vorge-
brachten Grundlagenirrtum bzw. die daraus resultierende Ungültigkeit der getrof-
fenen Vereinbarung vorbehaltlos, ohne Wenn und Aber anerkannt. Lediglich be-
züglich der Rechtsfolge dieser Ungültigkeit der Vereinbarung habe er anschlie-
ssend erklärt, dass das zur Ungültigkeit der Honorarvereinbarung führe. In seiner
Erstberufungsduplik/Zweitberufungsreplik habe er im Übrigen auch ausdrücklich
die von den Beschwerdegegnern angenommene Rechtsfolge, nämlich Ungültig-
keit des Anwaltsmandates als Gesamtes, eventualiter akzeptiert und die daraus
resultierenden Rechtsfolgen erörtert. Die Willenserklärung des Beschwerdefüh-
rers beinhalte also klar die vorbehaltlose Anerkennung des Grundlagenirrtums
bzw. der daraus resultierenden Vertragsungültigkeit, wobei der Beschwerdeführer
diesbezüglich eventualiter auch eine Ungültigkeit der gesamten Anwaltsmandate
akzeptiert habe. In diesem Punkt beruhe das vorinstanzliche Urteil auf einer ak-
tenwidrigen tatsächlichen Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO.
b) Nach Art. 55 Abs. 1 lit. d OG kann beim Bundesgericht gerügt werden, die
Feststellung einer nach Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die kanto-
nale Instanz beruhe auf einem offensichtlichen Versehen (vgl. auch Art. 63 Abs. 2
Satz 2 OG). Die Bestimmung entspricht der Aktenwidrigkeitsrüge im Sinne von
§ 281 Ziff. 2 ZPO, weshalb in Fällen, in denen die Berufung an das Bundesgericht
gegeben ist (was hier der Fall ist), die Geltendmachung der Aktenwidrigkeit im ei-
gentlichen Sinne im kantonalen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (§ 285
ZPO).
Wenn der Beschwerdeführer darlegt, die Vorinstanz gebe sein Vorbringen
unrichtig wieder, rügt er eine Aktenwidrigkeit (von Rechenberg, a.a.O., S. 27),
welche im vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden
kann.

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1.3 Nach dem Gesagten erübrigen sich Weiterungen zu den Ausführungen
unter Ziffer 1.d der Beschwerdeschrift, mit welchen der Beschwerdeführer darlegt,
weshalb sein Honorar auf der Grundlage der kantonalen Verordnung des Oberge-
richts des Kantons Zürich über die Anwaltsgebühren zu berechnen und das Ver-
fahren dazu an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (KG act. 1 S. 8 f.).
2. a) Die Vorinstanz erwog, was den Ansatz für Leistungen des Beschwer-
deführers persönlich angehe, stehe dessen Behauptung, er habe sich mit den
Beschwerdegegnern auf Fr. 400.-- geeinigt, die Zugabe der Beschwerdegegner
gegenüber, dass man Fr. 300.-- abgemacht habe (KG act. 2 S. 11). Das Oberge-
richt nahm sodann zur Frage Stellung, ob die von der Erstinstanz abgenommene
Beweisaussage des Beschwerdeführers zulässig bzw. verwertbar sei (KG act. 2
S. 11 ff.) und gelangte dabei zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im vorlie-
genden Fall nicht zur Beweisaussage hätte zugelassen werden können, resp.
dass die tatsächlich abgenommene Beweisaussage nicht verwertet werden dürfe.
Ohne sie könne der Beschwerdeführer aber den Beweis nicht führen, so dass es
für seinen Zeitaufwand bei dem von den Beschwerdegegnern anerkannten An-
satz von Fr. 300.-- zu bleiben habe (KG act. 2 S. 13).
b) Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz habe mit ihrer
Schlussfolgerung eine willkürliche tatsächliche Annahme getroffen: Wenn der Be-
schwerdeführer bereit gewesen sei, seine anwaltliche Tätigkeit zu einem Ansatz
von Fr. 400.-- auszuüben, aber nicht beweisen könne, dass die Beschwerdegeg-
ner diesen Ansatz von Fr. 400.-- pro Stunde auch akzeptiert hätten, so bedeute
dies keineswegs, dass daraus geschlossen werden dürfe, die Parteien hätten sich
auf einen Stundenansatz von Fr. 300.-- geeinigt. In den Akten finde sich kein
Hinweis und es werde auch im angefochtenen Urteil nirgends behauptet, dass
sich der Beschwerdeführer bereit erklärt habe, zu einem Stundenansatz von
Fr. 300.-- für die Beschwerdegegner tätig zu werden. Es habe also zwischen den
Parteien Dissens über die Höhe des pro Stunde geschuldeten Anwaltshonorars
bestanden. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz, nämlich dass bezüglich ei-
nes Stundenansatzes von Fr. 300.-- Konsens geherrscht habe, stelle eine durch
Nichts gestützte tatsächliche Annahme und damit ein Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 Ziff. 2 ZPO dar (KG act. 1 S. 9 f.).

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c) Der Beschwerdeführer verkennt die Bedeutung der vorinstanzlichen Er-
wägung. Das Obergericht hat nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Beschwer-
deführer mit einem Stundenansatz von Fr. 300.-- einverstanden gewesen wäre,
mithin darüber zwischen den Parteien ein Konsens bestanden habe. Vielmehr
hielt das Obergericht das Ergebnis des Beweisverfahrens fest. Gemäss Be-
schluss der Erstinstanz vom 14. November 2001 (BG Prot. S. 33 f.) wurde näm-
lich dem Beschwerdeführer der Hauptbeweis für die Vereinbarung auferlegt, dass
er für seine Bemühungen mit Fr. 400.-- pro Stunde entschädigt werde. Als Ge-
genbeweis wurde aufgeführt: dass ein Honorar des Beschwerdeführers von
Fr. 300.-- pro Stunde vereinbart wurde (BG Prot. S. 34). In Übereinstimmung mit
dem Grundsatz, dass der Gegenbeweis zu unterbleiben hat, wenn der Hauptbe-
weis nicht angetreten wird oder bereits misslungen ist (ZR 49 Nr. 167,
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 22 zu § 136; Guldener, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 328), hielt die Vorinstanz fest, weil der Be-
schwerdeführer den ihm auferlegten Hauptbeweis ohne Beweisaussage nicht füh-
ren könne, sei vom von den Beschwerdegegnern anerkannten Ansatz auszuge-
hen. Der Rüge des Beschwerdeführer ist damit der Boden entzogen.
3. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdeführer keinen Nich-
tigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist
deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungs-
pflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 249.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 2'200.--
(zuzüglich Mehrwertsteuer) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 33'629.45.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, die I. Abteilung des Bezirksgerichts ____ (Proz.-Nr.
CG980060) sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Emp-
fangsschein.
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