zh_kassationsgericht · AA090023 · 2009-11-13 · de
Kantonales BeschwerdeverfahrenSubsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde Willkürliche tatsächliche Annahme (Einkommensberechnung)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090023/U/Np
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Berhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus
Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 13. November 2009
in Sachen
X.,
...,
Gesuchsteller, Erstappellat, Zweitappellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. A.
gegen
Y.,
...,
Gesuchstellerin, Erstappellantin, Zweitappellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.
betreffend
Ehescheidung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2008 (LC070059/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Parteien haben am 22. Oktober 1983 geheiratet. Aus ihrer Ehe gingen
zwei Kinder hervor: der am 27. Oktober 1985 geborene Sohn C. und die Tochter
D., geboren am 11. November 1995.
2.a) Nachdem der Gesuchsteller, Erstappellat, Zweitappellant und Be-
schwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) die eheliche Wohnung im Juni
2003 verlassen hatte und das Getrenntleben der Parteien mit Verfügung der Ehe-
schutzrichterin der 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 24. September
2003 geregelt worden war (vgl. ER act. 5 und 24), verlangte die Gesuchstellerin,
Erstappellantin, Zweitappellatin und Beschwerdegegnerin (im Folgenden Be-
schwerdegegnerin) am 7. Oktober 2005 beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich
Kreis 00 die Ehescheidung. Anlässlich der Sühnverhandlung vom 8. November
2005 einigten sich die Parteien auf die Einreichung eines gemeinsamen Schei-
dungsbegehrens, welches der Friedensrichter mit Verfügung vom 11. November
2005 an das Bezirksgericht Zürich überwies (ER act. 1). Im Laufe des bezirksge-
richtlichen Verfahrens bestätigten beide Parteien, denen mit Verfügung vom
9. November 2006 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und in der Person
ihres jeweiligen Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wur-
de (ER act. 42), ihren Scheidungswillen (vgl. ER act. 21/1-2). Zudem schlossen
sie unter Mitwirkung des Gerichts eine Teilvereinbarung betreffend Güterrecht ab
(ER act. 50). Am 20. Juli 2007 fällte die Einzelrichterin der 8. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich (Erstinstanz) ihr Urteil. Damit wurden die Ehe der Parteien
gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden, die geschlossene Teilvereinbarung ge-
nehmigt und die übrigen Nebenfolgen der Scheidung (Zuteilung der elterlichen
Sorge über die Tochter D. an die Beschwerdegegnerin, Festsetzung des Be-
suchsrechts des Beschwerdeführers, Festsetzung der vom Beschwerdeführer zu
leistenden Kinder- und nachehelichen Unterhaltsbeiträge sowie der vorsorge-
rechtlichen Ausgleichsansprüche) geregelt (ER act. 89 = OG act. 95).

- 3 -
b) Gegen das erstinstanzliche Erkenntnis appellierten beide Parteien, wobei
sich die (Erst-)Berufung der Beschwerdegegnerin gegen die Regelung des Be-
suchsrechts, die Höhe der ihr zu zahlenden nachehelichen Unterhaltsbeiträge
sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen (vgl. OG act. 96, 105, 117 und 127)
und die (Zweit-)Berufung des Beschwerdeführers gegen die Höhe der Kinder- und
nachehelichen Unterhaltsbeiträge richtete (OG act. 98). Am 19. Februar 2008 be-
schloss die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz), auf
die Zweitberufung (mangels hinreichend bestimmter Anträge und Begründung
derselben) nicht einzutreten und von den in Rechtskraft erwachsenen Punkten
des erstinstanzlichen Entscheids (Scheidung, elterliche Sorge, Genehmigung der
Teilvereinbarung, Abweisung des Begehrens um Anweisung an die Schuldner,
Aufteilung der Austrittsleistungen aus der beruflichen Vorsorge und Gerichtskos-
ten) Vormerk zu nehmen (OG act. 114). Mit Urteil vom 16. Dezember 2008 ent-
schied die Vorinstanz sodann über die im Berufungsverfahren strittig gebliebenen
Punkte. Hierbei wurde der Beschwerdeführer unter anderem verpflichtet, der Be-
schwerdegegnerin ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils monatliche Kinderunter-
haltsbeiträge von Fr. 1'350.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher
Kinderzulagen bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung
von D. sowie – gestützt auf Art. 125 ZGB – nacheheliche Unterhaltsbeiträge von
monatlich Fr. 800.-- (bis 30. November 2013) bzw. Fr. 560.-- ab 1. Dezember
2013 bis 31. März 2026 zu bezahlen, wobei sich der monatliche Unterhaltsbeitrag
an die Beschwerdegegnerin persönlich mit Beendigung der Unterhaltspflicht ge-
genüber der Tochter D. auf Fr. 1'912.-- erhöhe (OG act. 162 = KG act. 2).
3.a) Gegen dieses den Parteien am 5. Januar 2009 zugestellte (OG act.
163/1-2), als Berufungs(end)entscheid ohne weiteres beschwerdefähige (vgl.
§ 281 ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 9 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nich-
tigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zü-
rich 1986, S. 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und
im Bund, Zürich 1999, S. 62) obergerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende,
vom 9. Februar 2009 datierte, gleichentags zur Post gegebene und damit frist-
wahrend eingereichte (vgl. § 287 ZPO sowie § 140 Abs. 1 GVG und §§ 191-193

- 4 -
GVG; s.a. ZR 95 Nr. 39) Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Damit verlangt der
Beschwerdeführer in der Sache selbst die Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3
(betreffend die Höhe der von ihm zu leistenden Kinder- und nachehelichen Unter-
haltsbeiträge) des vorinstanzlichen Erkenntnisses (KG act. 1 S. 2 und 3, Ziff. 6).
b) Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2009 wurden die vorinstanzlichen
Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 7) und der Beschwerde antragsgemäss
(vgl. KG act. 1 S. 2 [und S. 3, Ziff. 7]) aufschiebende Wirkung verliehen (KG act.
5). Eine Kaution (nach § 75 Abs. 1 ZPO) war dem Beschwerdeführer schon auf-
grund der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden Ausschlussvorschrift von § 78
Ziff. 1 ZPO nicht aufzuerlegen (vgl. Meyer, Säumnisfolgen und Kostenfragen, in:
Bräm [Hrsg.], Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Familien-
recht, Zürich 2001, S. 50; Kass.-Nr. AA060042 vom 6.11.2006 i.S. L. und L.c.L.,
Erw. I/2; AA070028 vom 3.4.2007 i.S. I.c.I., Erw. 1/d; ZR 105 Nr. 28; 82 Nr. 21;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 78 ZPO). Überdies steht er (auch im
Kassationsverfahren) im Genuss der unentgeltlichen Prozessführung (vgl. § 85
ZPO und hinten, Erw. III).
Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be-
schwerde verzichtet hat (KG act. 9), lässt die Beschwerdegegnerin in ihrer recht-
zeitig erstatteten (vgl. KG act. 5 und 6/2b) Beschwerdeantwort vom 19. März
2009, die dem Beschwerdeführer unter dem 20. März 2009 zur Kenntnisnahme
zugestellt wurde (KG act. 12 und 13/1), beantragen, die Beschwerde vollumfäng-
lich abzuweisen (KG act. 10). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen.
II.
1. Die Vorinstanz ging bei der Festsetzung der angefochtenen Unterhaltsbei-
träge von einem Monatseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 6'999.-- aus.
Dabei stützte sie sich auf die vom Beschwerdeführer ins Recht gereichte Lohnab-
rechnung des Monats Mai 2008 (OG act. 130/4), und sie addierte zu den dort aus-
gewiesenen (berechnungsrelevanten) Bezügen (Brutto-Monatslohn Fr. 5'700.--,
Prämien Fr. 1'160.-- und Fixspesen Fr. 500.--, woraus ein Nettoeinkommen von

- 5 -
Fr. 6'719.-- resultiert) die Einnahmen aus dessen Putztätigkeit in der Höhe von
Fr. 280.-- (KG act. 2 S. 57).
2. Die Beschwerde richtet sich (ausschliesslich) gegen die vorinstanzliche
Bezifferung des beschwerdeführerischen Einkommens, welche der Beschwerde-
führer für offenkundig falsch hält (KG act. 1 S. 3, Ziff. 1). Seiner Meinung nach lei-
det der vorinstanzliche Entscheid diesbezüglich an den Nichtigkeitsgründen von
§ 281 Ziff. 1, 2 und 3 ZPO (KG act. 1 S. 3, Ziff. 5). In Tat und Wahrheit liege sein
Einkommen nämlich viel tiefer.
Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, die Vorinstanz,
die sich für die Berechnung seines (auch zukünftigen) Einkommens auf eine ein-
zige Monatsabrechnung (Mai 2008) gestützt habe, habe ihm einerseits zu Unrecht
neben seinem festen Lohn einen monatlichen Prämienbetrag von Fr. 1'160.-- an-
gerechnet, obwohl ihm nur gerade in den Monaten Mai und August 2008 eine
Prämie in dieser Höhe ausbezahlt worden sei. Anlässlich der Berufungsverhand-
lung habe er – von der Vorinstanz eigens dazu befragt – jedoch ausdrücklich da-
rauf hingewiesen, dass der in der Lohnabrechnung vom Mai 2008 aufgeführte
Prämienbetrag auf zusätzliche Arbeitsleistung an fünf Samstagen zurückzuführen
sei und nicht allmonatlich anfalle, sondern für die künftigen Monate mit weniger
Samstagsarbeit und damit weit weniger hohen Prämien zu rechnen sei. Dass dies
zutreffe, sei mit den (von ihm im Beschwerdeverfahren nachgereichten) Lohnab-
rechnungen von Juni bis Dezember 2008 (KG act. 3/1-7) denn auch sofort beleg-
bar. Wenn die Vorinstanz ungeachtet dessen und ohne Würdigung des Einmalig-
keitscharakters dieses Mehrverdienstes annehme, er erhalte jeden Monat einen
Prämienbetrag von Fr. 1'160.--, liege darin eine aktenwidrige Annahme. Bereits
deshalb betrage sein monatlicher Einkommensüberschuss entgegen vorinstanzli-
cher Auffassung (KG act. 2 S. 58) nicht Fr. 1'912.--, sondern lediglich Fr. 471.80,
womit der Beschwerdeführer – wie er bereits in der Berufungsantwort und anläss-
lich der Berufungsverhandlung vorgetragen habe – nicht in der Lage sei, die von
ihm verlangten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (KG act. 1 S. 4 f., Ziff. 3-9 m.Hinw.
auf OG Prot. S. 34; dazu hinten, Erw. II/4/c).

- 6 -
Andererseits – so der Beschwerdeführer weiter – habe ihm die Vorinstanz
gestützt auf das erstinstanzliche Protokoll zu Unrecht ein zusätzliches Einkom-
men aus einer Putztätigkeit von monatlich Fr. 280.-- angerechnet. Diese Tätigkeit
habe er jedoch (nur) im Jahre 2005/2006 ausgeübt, wie er damals vor Erstinstanz
erklärt habe. Hingegen habe er vor Vorinstanz zu Protokoll gegeben, dass er nun-
mehr einzig bei seinem neuen Arbeitgeber (E.) als angestellter Gipser arbeite.
Weitere Arbeitstätigkeiten habe er in seinen Eingaben und anlässlich seiner Be-
fragung nicht genannt und seien von der Beschwerdegegnerin auch nicht behaup-
tet worden. Hinsichtlich dieses Verdienstanteils sei der vorinstanzliche Entscheid
daher aktenwidrig (KG act. 1 S. 5 f., Ziff. 10-12 m.Hinw. auf OG Prot. S. 34; dazu
hinten, Erw. II/4/b).
Schliesslich wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, die wegen der
Kinderbelange (Kinderunterhaltsbeiträge) geltende Offizialmaxime verletzt zu ha-
ben, indem sie sich bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge auf veraltete und
nicht überprüfte Zahlen gestützt habe (KG act. 1 S. 6, Ziff. 12; dazu hinten, Erw.
II/4/a).
3.a) Bevor im Einzelnen auf diese Rügen eingegangen wird, ist der Be-
schwerdeführer auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen.
Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfas-
sender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Kassationsinstanz bezüglich
des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hin-
sicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der mit der Beschwerde angefochte-
ne Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem
Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nich-
tigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst
nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die
geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).
Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig-
keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen,
den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei darzule-
gen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien.

- 7 -
Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung
genügen hiefür nicht; insbesondere geht es auch nicht an, frühere Vorbringen
oder Rechtsschriften zum integrierenden Bestandteil der Nichtigkeitsbeschwerde
zu erklären. Ebenso wenig lässt sich – zumal bei Einwänden gegen die Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz – ein Nichtigkeits-
grund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen
Auffassung in Abrede gestellt und dieser in appellatorischer Weise die eigene,
abweichende Würdigung der aktenkundigen Beweise entgegengestellt wird. Viel-
mehr sind in der Beschwerdebegründung die angefochtenen Stellen des vo-
rinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus
denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben (einläss-
lich zu den formellen Anforderungen an eine Beschwerdebegründung von Re-
chenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). Immerhin hat die Subsumtion der gerügten
Mängel unter die einzelnen Ziffern von § 281 ZPO gemäss dem Grundsatz "iura
novit curia" von Amtes wegen zu erfolgen, weshalb die fehlende oder unzutref-
fende Einordnung des geltend gemachten Mangels unter die gesetzlich vorgese-
henen Nichtigkeitsgründe einem Beschwerdeführer nicht zu schaden vermag (ZR
106 Nr. 8, Erw. II/5/b; 106 Nr. 78; Erw. II/2.1/c; Kass.-Nr. AA070097 vom 24.12.
2007 i.S. N.c.L., Erw. 3; AA070045 vom 5.6.2007 i.S. T. und B.c.R., Erw. II/2/a;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 18;
Spühler/Vock, a.a.O., S. 73 und 75). Erfüllt die Beschwerde (als Ganzes) oder
einzelne der darin erhobenen Rügen diese (als Rechtsmittelvoraussetzung von
Amtes wegen zu prüfenden) Begründungsanforderungen nicht, hat dies zur Fol-
ge, dass auf die Beschwerde oder die entsprechenden Vorbringen nicht eingetre-
ten werden kann.
Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche
Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung
des Prozessstoffes bezwecken, über den der erkennende (Sach-)Richter zu ent-
scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (sog. Novenverbot);
das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO];

- 8 -
Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht,
5. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).
b) Mit Blick auf die Zulässigkeit der erhobenen Rügen bzw. die Prüfungsbe-
fugnis des Kassationsgerichts rechtfertigt sich sodann ein Hinweis auf § 285 ZPO.
Danach ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig, soweit der ange-
fochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses
mit freier Kognition überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt
(Grundsatz der Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegenüber
den bundesrechtlichen Rechtsmitteln).
Das vorinstanzliche Urteil hat einen Rechtsstreit über ein dem Bundesprivat-
recht unterstehendes Rechtsverhältnis (Ehescheidung) zum Gegenstand und un-
terliegt der (ordentlichen) Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das
Bundesgericht (vgl. insbes. BGer 5A_308/2007 vom 23.11.2007, Erw. 1;
5A_663/2007 vom 28.1.2008, Erw. 1.2; 5A_43/2008 vom 15.5.2008, Erw. 1.1;
5A_394/2008 vom 2.3.2009, Erw. 1.1; s.a. hinten, Erw. V). Im Rahmen dieses
Rechtsmittels überprüft das Bundesgericht (unter anderem) eine behauptete Ver-
letzung von Bundesrecht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Folglich ist die
Rüge der Verletzung von (formellem oder materiellem) Bundesrecht, zu welchem
insbesondere auch die Vorschriften des Scheidungsrechts (Art. 111 ff. ZGB) ge-
hören, nicht im kantonalen Kassationsverfahren, sondern mittels (ordentlicher)
Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht zu erheben (ZR 107 Nr. 79, Erw.
3/b; 107 Nr. 59, Erw. 3.1; 107 Nr. 21, Erw. II/5/b m.w.Hinw.; Reetz, Das neue
Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zi-
vilsachen, SJZ 2007, S. 37).
c) Schliesslich ist vorauszuschicken, dass Aktenwidrigkeit im Sinne von
§ 281 Ziff. 2, 1. Variante ZPO nur vorliegt, wenn Bestandteile der Akten, die im
Zeitpunkt des fraglichen Entscheides dem Gericht vorlagen, überhaupt nicht oder
nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wurden und sich
deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist
(von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67 f.; Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281 ZPO; ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6). Demge-

- 9 -
genüber ist die Beweiswürdigung willkürlich (im Sinne von § 281 Ziff. 2, 2. Varian-
te ZPO), wenn der richtig wiedergegebene Akteninhalt im Zusammenhang mit der
Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse in qualifiziert unrichtiger, d.h. unver-
tretbarer Weise gewürdigt wurde. Das trifft nicht schon dann zu, wenn die Kassa-
tionsinstanz bei freier Prüfung eventuell anders entscheiden würde; vielmehr
muss der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden
als geradezu unhaltbar erscheinen (ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg,
a.a.O., S. 28; RB 2002 Nr. 11). Es reicht für den Willkürvorwurf mit anderen Wor-
ten nicht aus, wenn in tatsächlicher Hinsicht auch ein anderer Schluss als der von
der Vorinstanz gezogene denkbar ist (oder gar sachgerechter erscheint).
Die Unterscheidung zwischen Aktenwidrigkeit und Willkür war unter der
Herrschaft des OG insbesondere für die Abgrenzung der Prüfungszuständigkeit
zwischen dem Kassationsgericht und dem Bundesgericht von Bedeutung. Seit der
Inkraftsetzung des BGG hat sie ihre Relevanz jedoch weitestgehend verloren,
sind nunmehr doch sowohl die Willkür- als auch die Aktenwidrigkeitsrüge im kan-
tonalen Kassationsverfahren stets zulässig (vgl. ZR 107 Nr. 21).
4.a) Mit Bezug auf den Einwand der Verletzung der vorliegend geltenden Of-
fizialmaxime (KG act. 1 S. 6, Ziff. 12) ist aufgrund der Begründung desselben da-
von auszugehen, dass der Beschwerdeführer damit nicht die Offizialmaxime im
engeren Sinne (als Gegensatz zur Dispositionsmaxime), sondern die Untersu-
chungsmaxime (als Gegenstück zur Verhandlungsmaxime und Unterart der Offi-
zialmaxime im weiteren Sinne) anspricht (vgl. zu den Begriffen Vogel/Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 6 Rz 46 ff.; Staehelin/
Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 10 Rz 3 ff., insbes. Rz 3, 6,
15 und 24; s.a. Walder-Richli/Grob-Andermacher, a.a.O., § 18 Rz 1 f.; Berger/
Güngerich, Zivilprozessrecht, Bern 2008, Rz 500 ff., 517 ff.; Habscheid, Schwei-
zerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. A., Basel/Frankfurt
a.M. 1990, Rz 534 ff). (Inwieweit die Offizialmaxime im engeren Sinne verletzt
sein sollte, wäre im Übrigen nicht nachvollziehbar, soweit im Kassationsverfahren
überhaupt auf eine dahingehende Rüge eingetreten werden könnte.) Die damit
zur Prüfung gestellte Frage, inwieweit das Gericht verpflichtet ist, in Scheidungs-

- 10 -
verfahren, in denen auch Kinderbelange betroffen sind, den massgeblichen Sach-
verhalt von Amtes wegen abzuklären bzw. die entscheidrelevanten tatsächlichen
Grundlagen (zu denen mit Blick auf die Regelung der Scheidungsnebenfolgen
auch die Höhe des Einkommens der Parteien gehört) von sich aus zu eruieren,
beurteilt sich nach Art. 145 Abs. 1 ZGB. Folglich wird mit dem Vorwurf der Miss-
achtung der Untersuchungsmaxime eine Verletzung von (formellem) Bundesrecht
gerügt, dessen richtige Anwendung das Bundesgericht im Rahmen der gegen den
angefochtenen Entscheid zulässigen Beschwerde in Zivilsachen mit freier Kogni-
tion überprüfen kann. Damit ist die Rüge der kassationsgerichtlichen Beurteilung
aber entzogen und insoweit unzulässig (§ 285 ZPO und vorne, Erw. II/3/b). Dies-
bezüglich kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
b) Was die beschwerdeführerische Kritik an der vorinstanzlichen Annahme
eines zusätzlichen Einkommens in der Höhe von Fr. 280.-- aus Putztätigkeit be-
trifft (KG act. 1 S. 5 f., Ziff. 10-12), ist damit kein (im Kassationsverfahren über-
prüfbarer) Mangel im Sinne von § 281 ZPO nachgewiesen:
Einerseits unterlässt es der Beschwerdeführer, anhand von Hinweisen auf
konkrete Aktenstellen (insbesondere auf die betreffenden Stellen im erstinstanzli-
chen Protokoll) rechtsgenügend aufzuzeigen, dass er – wie in der Beschwerde
geltend gemacht wird – erklärt habe, diese Tätigkeit nur im Jahre 2005/2006 aus-
zuüben. Ein entsprechender Hinweis findet sich auch an der vom Beschwerdefüh-
rer bezeichneten Stelle im angefochtenen Entscheid (KG act. 2 S. 57) nicht. In-
soweit vermag die Beschwerde den formellen Anforderungen an eine Beschwer-
debegründung nicht zu genügen bzw. hat diese Behauptung als im Beschwerde-
verfahren unzulässiges neues Vorbringen zu gelten (vgl. § 288 ZPO und vorne,
Erw. II/3/a).
Andererseits ist die von der Vorinstanz getroffene Annahme betreffend Zu-
satzverdienst aus Putztätigkeit im Lichte der Aktenlage unter dem (beschränkten)
Blickwinkel von § 281 Ziff. 2 ZPO auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstan-
den. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift hat der Beschwerde-
führer anlässlich seiner Befragung an der Berufungsverhandlung nämlich keines-
wegs zu Protokoll gegeben, dass die Anstellung bei seinem neuen Arbeitgeber

- 11 -
(E.) seine einzige Arbeitstätigkeit sei. Dazu wurde er gar nicht befragt. Vielmehr
wurde er dort nur gefragt, ob er in einem neuen Anstellungsverhältnis stehe (was
er bejahte), und es wurden Fragen zu dessen Ausgestaltung gestellt (die er be-
antwortete); ob er daneben noch andere (Zusatz-)Verdienste erziele, war hinge-
gen nicht Thema der Befragung durch die Vorinstanz (OG Prot. S. 34 f.). Deshalb
lässt sich aus seinen dortigen Antworten auch nicht ableiten, dass er einen weite-
ren Zusatzverdienst verneint und erklärt habe, seine neue Anstellung als Gipser
sei seine einzige Arbeitstätigkeit. Berücksichtigt man zudem, dass der Beschwer-
deführer anlässlich seiner Befragung vor Erstinstanz am 6. September 2006 er-
klärt hat, dass er seit ungefähr sechs Monaten am Sonntag putzen gehe "und
auch zukünftig ... immer ... gehen" werde (ER Prot. S. 43 unten), erscheint es als
durchaus vertretbar, wenn die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht angenommen
hat, er erziele nach wie vor (und auch inskünftig) einen Zusatzverdienst von
Fr. 280.-- aus (sonntäglicher und damit ausserhalb der Arbeitszeit bei seinem
neuen Arbeitgeber liegender) Putztätigkeit; jedenfalls ist diese Annahme weder
aktenwidrig noch willkürlich. (Ob dieser Zusatzverdienst dem Beschwerdeführer
für die Unterhaltsrechnung anzurechnen sei oder ob der Beschwerdeführer – wie
die Erstinstanz angenommen hat [ER act. 89 S. 15] – neben seiner Anstellung
nicht zur Aufrechterhaltung dieser Tätigkeit verpflichtet werden könne, hat das
Kassationsgericht nicht nur mangels einer dahingehenden Rüge, sondern auch
deshalb nicht zu prüfen, weil es sich dabei um eine vom Bundesrecht beherrschte
und damit vom Bundesgericht zu beurteilende Rechtsfrage handelt [§ 285 ZPO
und vorne, Erw. II/3/b].) In diesem Punkt wäre die Beschwerde somit abzuweisen,
könnte unter dem Aspekt von § 288 ZPO überhaupt auf sie eingetreten werden.
c) Es bleibt die Rüge zu beurteilen, die Vorinstanz habe in aktenwidriger
Weise angenommen, dem Beschwerdeführer werde im Rahmen seines neuen
Anstellungsverhältnisses als Gipser dauerhaft ein Prämienbetrag von Fr. 1'160.--
pro Monat ausgerichtet (KG act. 1 S. 4 f., Ziff. 3-9).
aa) Soweit sich der Beschwerdeführer zum Nachweis seiner Behauptung,
entgegen der (impliziten) Annahme der Vorinstanz habe die Prämie Einmalig-
keitscharakter gehabt und habe er in den späteren Monaten – von einer einzigen

- 12 -
Ausnahme abgesehen – nie mehr eine Prämie in dieser Höhe erhalten, auf die als
Beilagen zur Beschwerde nachgereichten Lohnabrechnungen der Monate Juni
2008 bis Dezember 2008 beruft (KG act. 1 S. 4, Ziff. 5), können seine Vorbringen
nicht gehört werden. Denn bei diesen erstmals im Kassationsverfahren beige-
brachten Lohnabrechnungen handelt es sich um den Prozessstoff ergänzende
neue Beweisstücke, die aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden Noven-
verbots bei der Entscheidfindung von vornherein keine Berücksichtigung finden
können (vgl. vorne, Erw. II/3/a a.E.).
bb) Gleich verhält es sich insoweit, als der Beschwerdeführer in diesem Zu-
sammenhang seine Vorbringen zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit in der
Berufungsantwortschrift und im Plädoyer anlässlich der Berufungsverhandlung
zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde(begründung) erklärt (KG act. 1 S.
5, Ziff. 9). Mit einer derart pauschalen Verweisung auf früher gemachte Ausfüh-
rungen lässt sich – ebenso wenig wie mit dem beschwerdeführerischen Hinweis
auf die nicht existierende Seite 21 der Berufungsantwort (vgl. OG act. 112) – der
behauptete Nichtigkeitsgrund nicht nachweisen (§ 288 ZPO und vorne, Erw.
II/3/a).
cc) Trotz dieser prozessualen Einschränkungen erweist sich die Beschwer-
de diesbezüglich als begründet: So weist die als Grundlage der Einkommensbe-
stimmung dienende Lohnabrechnung des Beschwerdeführers vom Mai 2008 ne-
ben dem festen Monatslohn und den gemäss Arbeitsvertrag (OG act. 130/3)
ebenfalls monatlich zu erstattenden Fixspesen eine eigene Position "Prämien"
aus (OG act. 130/4). Prämien stellen ihrem Wesen nach aber keinen festen mo-
natlichen Lohnbestandteil dar, sondern werden in aller Regel nur als Anerken-
nung für besondere (Mehr-)Leistungen (oder als Anteil am Geschäftsergebnis)
ausgerichtet. Sie stellen eine zum Fix- bzw. Zeitlohn hinzutretende zusätzliche
Vergütung zur Belohnung einer in qualitativer oder quantitativer Hinsicht besonde-
ren Leistung dar (Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. A., Basel 2005, S. 100; Rehbin-
der, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI, 2. Abt.,
2. Teilbd., 1. Abschnitt, Bern 1985, N 33 zu Art. 322 OR, N 5 zu Art. 326 OR;
Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,

- 13 -
Teilbd. V 2c, 3. A., Zürich 1996, N 8 zu Art. 322 OR; Portmann/Stöckli, Schweize-
risches Arbeitsrecht, 2. A., Zürich/St. Gallen 2007, Rz 261; Geiser, Boni zwischen
Privatrecht und öffentlichem Interesse, recht 2009, S. 119). Deshalb kann nicht
ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Prämienzahlungen, die in einer
bestimmten Monatslohnabrechnung ausgewiesen sind, allmonatlich als fester
Lohnbestandteil in der betreffenden Höhe ausbezahlt werden. Das gilt erst recht,
wenn – wie vorliegend – nur eine einzige (Monats-)Lohnabrechnung aktenkundig
ist (und nicht mehrere Abrechnungen vorliegen, in denen stets ein entsprechen-
der Prämienanteil ausgewiesen wird), im schriftlichen Arbeitsvertrag kein (fester)
Prämienanspruch verabredet ist (vgl. OG act. 130/3) und auch keine anderweiti-
gen Anhaltspunkte für eine diesbezügliche Vereinbarung bestehen. Vielmehr sind
Prämienanteile naturgemäss von bestimmten, sich wandelnden Umständen ab-
hängig. Ihr Anfall (als solcher) ist daher häufig unsicher und ihre Höhe meist vari-
abel.
Dessen scheint sich zunächst auch die Vorinstanz bewusst gewesen zu
sein, wie sich aus ihren expliziten Nachfragen zum in der Lohnabrechung vom
Mai 2008 ausgewiesenen Prämienbetrag ergibt (vgl. OG Prot. S. 34 f.). Der Be-
schwerdeführer hat in Beantwortung dieser Fragen dargelegt, woraus die Prämie
von Fr. 1'160.-- resultiert (zusätzliche Arbeit an fünf Samstagen), deren Ausnah-
mecharakter herausgestrichen und erklärt, dass und weshalb nicht zu erwarten
sei, dass er auch in Zukunft eine (all)monatliche Prämie in dieser Höhe erhalten
werde (OG Prot. S. 34 f.). Im Lichte dieser auf den ersten Blick durchaus plausib-
len, mit dem Wesen einer Prämienzahlung korrelierenden Ausführungen erscheint
die vorinstanzliche Annahme, dem Beschwerdeführer werde – gleichsam als fes-
ter Lohnbestandteil (neben dem Lohn und den Fixspesen) – dauerhaft eine Prä-
mie von Fr. 1'160.-- pro Monat ausgerichtet, für einen unbefangen Denkenden als
unhaltbar bzw. unvertretbar; dies umso mehr, als sich die Vorinstanz hierbei nicht
einmal ansatzweise mit dem besonderen (Ausnahme-)Charakter einer im Rah-
men eines Arbeitsverhältnisses ausgerichteten Prämie und den diesbezüglichen
Erklärungen des Beschwerdeführers auseinandersetzt, sondern ihre sowohl der
Natur einer Prämie als auch den beschwerdeführerischen Angaben widerspre-
chende Annahme ohne jedwelche nähere Begründung – sozusagen im Sinne ei-

- 14 -
ner sich aus einer einzelnen Monatslohnabrechnung ergebenden Selbstverständ-
lichkeit – trifft. Es kommt hinzu, dass nur eine Minderheit von Monaten (wie der
Mai 2008) fünf Samstage aufweist, womit für die Mehrzahl der (anderen) Monate
schon wegen der kleineren Anzahl Samstage nicht ohne Willkür auf eine (für
Samstagsarbeit geleistete) Prämie in derselben Höhe wie im Mai 2008 geschlos-
sen werden kann. Die angefochtene tatsächliche Feststellung, die sich bei der Be-
rechnung der Unterhaltsbeiträge zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt
hat (vgl. § 281 ZPO), ist somit willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO.
5. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil
mit Bezug auf die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge (sowie der Kosten- und
Entschädigungsfolgen) aufzuheben und die Sache zur diesbezüglichen Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 291 Satz 1 und 3 ZPO). Dabei wird
mit Blick auf Art. 145 ZGB auch zu prüfen sein, ob und inwieweit die vor Kassati-
onsgericht vorgebrachten neuen Behauptungen und Beweismittel zum Einkom-
men des Beschwerdeführers bei der neuen Entscheidfindung mitzuberücksichti-
gen seien (vgl. BGE 128 III 411 ff.).
III.
Wie bereits erwähnt, wurde beiden Parteien von der Erstinstanz die unent-
geltliche Rechtspflege im Sinne von §§ 84/87 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV ge-
währt (s. ER act. 42) und bislang auch nicht wieder entzogen (vgl. KG act. 2 S. 70
und 72). Grundsätzlich gilt eine einmal erteilte Bewilligung des prozessualen Ar-
menrechts nicht nur für die angerufene Instanz, sondern auch für allfällige (kanto-
nale) Rechtsmittelverfahren. Immerhin kann die Rechtsmittelinstanz für ihr Verfah-
ren einen selbstständigen Entscheid treffen (§ 90 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 3 zu § 90 ZPO; ZR 97 Nr. 28, Erw. 10/b; s.a. § 91 ZPO). Da-
zu besteht vorliegend jedoch kein Anlass, sind die gesetzlichen Voraussetzungen
des prozessualen Armenrechts (Mittellosigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit des im
Beschwerdeverfahren vertretenen Prozessstandpunktes, sachliche Notwendigkeit
einer anwaltlichen Verbeiständung) doch bei beiden Parteien auch bezüglich des

- 15 -
Beschwerdeverfahrens als erfüllt zu betrachten. Somit gilt die erstinstanzlich er-
teilte Bewilligung zugunsten beider Parteien ohne weiteres auch im Beschwerde-
verfahren. Eines besonderen Antrags oder Entscheids bedarf es dazu nicht.
IV.
1. Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel
von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufer-
legt. Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden (§ 2 Abs. 3 GGebV)
Gerichtsgebühr, deren Höhe sich nach § 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 3
und 4 GGebV richtet (vgl. § 13 Abs. 1 und 2 GGebV). Da die Beschwerdegegne-
rin mit ihrem Rechtsmittelantrag (auf Abweisung der Beschwerde) unterliegt (vgl.
KG act. 10 S. 2), ist sie für das Verfahren vor Kassationsgericht kostenpflichtig.
Zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung sind die Kosten aber
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Zugleich ist die Beschwerdegegne-
rin auf § 92 ZPO hinzuweisen, wonach das Gericht eine Partei zur Nachzahlung
der ihr nach §§ 84/87 ZPO erlassenen Gerichtskosten und Auslagen für ihre Ver-
tretung verpflichten kann, sollte sie später in günstige wirtschaftliche Verhältnisse
kommen.
2. Sodann hat nach § 68 Abs. 1 ZPO die unterliegende Partei die Gegenpar-
tei in der Regel im gleichen Verhältnis für Kosten und Umtriebe zu entschädigen,
wie ihr Kosten auferlegt werden. Da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege nicht von der allfälligen Pflicht zur Leistung einer Prozessentschädigung an
die Gegenpartei befreit (vgl. § 85 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu
§ 84 ZPO, N 1 zu § 85 ZPO und N 14b zu § 68 ZPO), ist die (für kostenpflichtig
erklärte) Beschwerdegegnerin ausserdem zu verpflichten, dem unentgeltlichen
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO) für die durch die
Beschwerdeerhebung verursachten Kosten und Umtriebe eine Prozessentschädi-
gung auszurichten, deren Höhe im Rahmen der §§ 3 ff. AnwGebV (insbes. § 4
Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 AnwGebV) nach Ermessen
festzusetzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO [und

- 16 -
N 13 zu § 68 ZPO]). Im Falle der Uneinbringlichkeit wäre die Entschädigung aus
der Gerichtskasse zu leisten (§ 89 Abs. 2 ZPO), und der Anspruch ginge auf die
Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO).
3. Schliesslich ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdegeg-
nerin für seine Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfahren eine nach
denselben Vorschriften (der AnwGebV) zu bemessende Entschädigung aus der
Gerichtskasse auszurichten (§ 89 Abs. 2 ZPO sowie § 16 AnwGebV; Frank/Sträu-
li/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 89 ZPO), wobei auch diesbezüglich der Nachzah-
lungsvorbehalt im Sinne von § 92 ZPO gilt. Deren Höhe ist unter Mitberücksichti-
gung der vom unentgeltlichen Rechtsvertreter ins Recht gereichten Honorarnote
(KG act. 11) auf Fr. 1'582.80 (Mehrwertsteuer inbegriffen) festzusetzen (s.a. § 17
Abs. 1 AnwGebV).
V.
Beim vorliegenden (Rückweisungs-)Beschluss handelt es sich (in der Ter-
minologie des BGG) um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (vgl.
BGE 133 V 645, Erw. 1; 133 V 481 f., Erw. 4.2) in einer Zivilsache vermögens-
rechtlicher Natur (vgl. statt vieler BGer 5A_108/2007 vom 11.5.2007, Erw. 1.2;
5D_119/2007 vom 11.3.2008, Erw. 2.3; 5A_293/2007 vom 31.10.2007, Erw. 2.1;
5A_693/2007 vom 18.2.2008, Erw. 1; s.a. BGer 5A_742/2007 vom 28.4.2008,
Erw. 1.1; BGE 133 III 395, Erw. 2), deren Streitwert angesichts der Höhe und der
Dauer der strittigen Unterhaltsbeiträge jedenfalls über Fr. 30'000.-- liegt (vgl. Art.
51 Abs. 1 lit. c und Abs. 4 BGG). Demnach und weil der Rechtsweg gegen Zwi-
schenentscheide dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel folgt (vgl. BGE
133 III 647 f., Erw. 2.2; BGer 5D_41/2007 vom 27.11.2007, Erw. 2.2;
5A_663/2007 vom 28.1.2008, Erw. 1.2), ist gegen ihn die (ordentliche) Beschwer-
de in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in
Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, ent-
scheidet gegebenenfalls das Bundesgericht.

- 17 -
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 2-9
des Urteils der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
16. Dezember 2008 aufgehoben und die Sache diesbezüglich zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--.
3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdegegnerin auferlegt, zufolge der ihr
bewilligten unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss § 92 ZPO bleibt vor-
behalten.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt lic. iur. A., für das Kassations-
verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
Im Falle der Uneinbringlichkeit würde Rechtsanwalt lic. iur. A. die Entschädi-
gung aus der Gerichtskasse entrichtet.
5. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwalt
lic. iur. B., wird für seine Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfahren
mit insgesamt Fr. 1'582.80 (Fr. 1'471.-- zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer) aus
der Gerichtskasse entschädigt. Eine Nachforderung gegenüber der Be-
schwerdegegnerin gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG (insbes. Art. 93 BGG) innert 30 Tagen nach dessen Empfang
schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde ge-
mäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, erhoben werden. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 18 -
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die Einzelrichterin der 8. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich (Proz.-Nr. FE051645), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: