zh_kassationsgericht · AA070047 · 2007-11-14 · de
Unentgeltliche Rechtspflege, Grundsatz von Treu und Glauben


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070047/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Se-
kretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 14. November 2007
in Sachen
X.,
Zustelladresse: c/o Rechtsanwältin lic. iur. ____
Gesuchstellerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____
gegen
Y.,
Zustelladresse: c/o Rechtsanwalt lic. iur. ____
Gesuchsteller, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
betreffend
unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 2007 (LQ060114/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Parteien befinden sich seit Juli 2006 in einem Scheidungsverfahren
vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts ____ (vgl. ER act. 1). Sie beantragten
gemeinsam die Scheidung, unter gerichtlicher Regelung der Nebenfolgen. Sowohl
der Ehemann Y. (nachfolgend Beschwerdegegner) als auch die Ehefrau X.
(nachfolgend Beschwerdeführerin) beantragten, es sei ihnen die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen und je ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen (ER act. 1 S. 2 und act. 7 S. 2). Mit Verfügung vom 30. November 2006
wies der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirkes ____ (Erstinstanz)
beide Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (ER act. 28).
2. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2006 liess der Beschwerdegegner beim
Einzelrichter ein Wiedererwägungsgesuch betreffend UP/URV-Entscheid stellen
(ER act. 30). Die Beschwerdeführerin ihrerseits rekurrierte gegen den Entscheid
des Einzelrichters (OG act. 2). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2006 änderte
der Einzelrichter den am 30. November 2006 ergangenen Entscheid insofern ab,
als den Parteien je ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde, beschränkt
auf das Massnahmeverfahren vor Erstinstanz (OG act. 7). Mit Beschluss der
I. Zivilkammer des Obergerichts (Vorinstanz) vom 20. Februar 2007 wurde das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Rekursverfahren abgewiesen (Disp.-Ziff. 1). Das Verfahren hinsichtlich der
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das bei der Erstinstanz
hängige vorsorgliche Massnahmeverfahren wurde infolge eingetretener Gegen-
standslosigkeit erledigt abgeschrieben (Disp.-Ziff. 2). Sodann wurde der Rekurs
der Beschwerdeführerin abgewiesen (Disp.-Ziff. 3).
3. Die Beschwerdeführerin liess gegen den Beschluss der Vorinstanz recht-
zeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde einreichen, mit welcher sie - zusammen-
gefasst - beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihr

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sowohl für beide vorinstanzlichen Verfahren als auch für das Verfahren vor Kas-
sationsgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2).
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Der Be-
schwerdegegner äusserte sich im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht.
II .
1. Vorauszuschicken ist, dass es sich bei den Bestimmungen über die un-
entgeltliche Rechtspflege (§§ 84 ff. ZPO) nach gefestigter Lehre und Praxis um
wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO handelt (RB
1977 Nr. 29; Kass.-Nr. 96/263 Z, Entscheid vom 11. März 1997, i.S. W., Erw.
IV./2.2; Kass.-Nr. 99/029 Z, Entscheid vom 12. Juni 2000, i.S. S., Erw. II.2.2;
Kass.-Nr. 2002/057 Z, Entscheid vom 24. Dezember 2002 i.S. T., Erw. II.3.;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 1997, N 24 zu § 281 ZPO und N 28 zu § 84 ZPO; von Rechen-
berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem
Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 27). Das Kassationsgericht prüft - unabhängig von
der allenfalls unzutreffenden Subsumtion - entsprechende Rügen deshalb sowohl
in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mit freier Kognition (vgl. RB 1987
Nr. 46; Kass.-Nr. 99/009 Z, Entscheid vom 20. Dezember 1999 i.S. B., Erw. II.2.;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO).
2. Die Vorinstanz erwog zunächst, es sei mit der Erstinstanz davon auszu-
gehen, dass die Beschwerdeführerin angesichts des von ihr glaubhaft gemachten
Bedarfes und Einkommens nicht in der Lage sei, den Prozess - geschweige denn
ihre Rechtsvertreterin - aus ihren laufenden Einkünften zu finanzieren (KG act. 2
S. 4).
Im Folgenden hielt die Vorinstanz fest, es sei unbestritten, dass Vermögen
in Form der in Z. gelegenen Wohnung vorhanden sei. Aufgrund der Vorbringen
der Parteien könne diese Wohnung in Z. als im Sinne der bundesgerichtlichen

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Rechtsprechung vorhandenes und verfügbares Vermögen berücksichtigt werden,
welches zur Deckung der Verfahrenskosten belastet oder auch veräussert werden
könne. Stehe die Wohnung - wie vom Beschwerdegegner behauptet und von der
Beschwerdeführerin nicht substanziiert bestritten - tatsächlich in hälftigem Eigen-
tum der Beschwerdeführerin, so wäre sie infolge nichtbestehender Mittellosigkeit
gehalten, ihren Anteil an diesem Vermögen zur Finanzierung des Prozesses her-
anzuziehen. Ihr Armenrechtsgesuch wäre in diesem Fall abzuweisen (KG act. 2
S. 6 f.).
Stellte aber, so die Vorinstanz weiter, der Anteil der Beschwerdeführerin an
der Wohnung einen nicht zu berücksichtigenden Vermögenswert dar, hätte sie
dennoch keinen Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, so-
lange Ungewissheit bestehe, ob sie vom Beschwerdegegner einen Prozessko-
stenvorschuss erhältlich machen könne. Da das Verfahren betreffend die Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses als vorsorgliches Massnahmeverfahren
grundsätzlich von der Dispositionsmaxime beherrscht werde, könne ein Prozess-
kostenvorschuss nur dann zugesprochen werden, wenn ein solcher beantragt
worden sei. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin keinen Prozesskostenvor-
schuss verlangt, so dass an dieser Stelle darüber nicht zu befinden sei und somit
auch in diesem Fall das Armenrechtsgesuch der Beschwerdeführerin abzuweisen
wäre. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners sei immerhin
darauf hingewiesen, dass ihm mit der (insoweit nicht angefochtenen) Verfügung
des Einzelrichters vom 30. November 2006 die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege unter Hinweis auf sein Vermögen in Form der in Z. gelegenen Woh-
nung verweigert worden sei (KG act. 2 S. 7 f.).
3. a) Die Beschwerdeführerin wendet zunächst ein, die obergerichtliche
Auffassung, wonach die Beschwerdeführerin keinen Prozesskostenvorschuss
verlangt habe und darüber deshalb nicht zu befinden sei, verletze die Offizialma-
xime. Die Vorinstanz hätte vielmehr abklären müssen, ob der Beschwerdegegner
überhaupt einen Prozesskostenvorschuss leisten könne, unabhängig davon, ob
die Beschwerdeführerin einen entsprechenden Antrag gestellt habe oder nicht.
Dabei hätte sie feststellen können, dass dem Beschwerdegegner unter denselben

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finanziellen Voraussetzungen im Eheschutzverfahren vor Bezirksgericht ____ im
Jahr 2005 die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen worden sei und dass er
sowohl in seinem Gesuch vom 19. Juli 2006 als auch in seinem Wiedererwä-
gungsgesuch vom 11. Dezember 2006 ausgeführt habe, dass er nicht einmal die
finanziellen Möglichkeiten besitze, um seinen eigenen Anwalt zu bezahlen. Hätte
die Vorinstanz die Offizialmaxime beachtet, hätte sie somit feststellen können,
dass der Beschwerdegegner nicht in der Lage sei, einen Kostenvorschuss für die
Beschwerdeführerin zu leisten, weshalb ihr Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege hätte bewilligt werden müssen (KG act. 1 S. 9 f.).
b) Die Beschwerdeführerin verweist auf den in ZR 90 Nr. 82 publizierten
Entscheid des Kassationsgerichts vom 2. März 1992. Darin wird festgehalten, die
(durch das Antragsprinzip sowie die Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden
Partei beschränkte) Offizialmaxime gelte auch bezüglich der Vorfragen, ob und
wieweit die Prozesskosten im Rahmen des erweiterten Bedarfs hätten geltend
gemacht werden können, ob der Gesuchsteller den verbleibenden Betrag aus
seinem eigenen Vermögen aufbringen könnte und ob er letztlich nicht gestützt auf
die allgemeine eheliche Beistandspflicht vom Ehepartner einen angemessenen
Prozesskostenvorschuss erhältlich machen könnte.
c) Was die Vorinstanz im vorliegenden Fall aus dem Fehlen eines Antrages
um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses ableiten will, ist mit den vor-
erwähnten Grundsätzen nicht vereinbar. Wenn die Vorinstanz argumentiert, die
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im vorsorglichen Massnahme-
verfahren werde grundsätzlich von der Dispositionsmaxime beherrscht und könne
entsprechend nur auf Antrag hin zugesprochen werden (KG act. 2 S. 8), trifft dies
zwar zu, doch übersieht die Vorinstanz, dass es sich beim Anspruch auf Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses einerseits und beim Anspruch auf Ge-
währung des prozessualen Armenrechts anderseits nicht um identische Ansprü-
che handelt. Der Anspruch auf Einräumung eines Prozesskostenvorschusses er-
gibt sich aus dem materiellen Zivilrecht und richtet sich gegen den Ehegatten. Der
Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertre-
tung ist hingegen verfahrensrechtlicher Natur und richtet sich in erster Linie gegen

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den Staat (ZR 90 Nr. 82 Erw. 1.2.3 S. 262 m.w.H.). Die Mittellosigkeit der Ge-
suchstellerin im Sinne des prozessualen Armenrechts kann demzufolge nicht mit
der Begründung verneint werden, die Gesuchstellerin habe keinen Prozessko-
stenvorschuss beantragt, weshalb Ungewissheit darüber bestehe, ob sie einen
solchen erhältlich machen könne. Diese Begründung verletzt die dem Gericht im
Rahmen des prozessualen Armenrechts zukommende Abklärungspflicht und setzt
den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO.
Anzumerken bleibt der Vollständigkeit halber Folgendes: Die Vorinstanz
weist hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners darauf hin, dass
ihm mit der (insoweit nicht angefochtenen) Verfügung der Erstinstanz vom
30. November 2006 die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Hin-
weis auf sein Vermögen in Form der in Z. gelegenen Wohnung verweigert worden
sei (KG act. 2 S. 8). Zum einen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdefüh-
rerin in Bezug auf die Abweisung des Gesuches des Beschwerdegegners um un-
entgeltliche Rechtspflege zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert gewesen
wäre. Demzufolge kann aus dem Umstand der Nicht-Anfechtung nichts zu Un-
gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. Zum anderen bedeutet die
Annahme der Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners hinsichtlich allfälliger
ihn selber treffenden Kosten nicht, dass er auch in Bezug auf einen Prozessko-
stenvorschuss als leistungsfähig zu betrachten wäre. Hätte somit die Vorinstanz
mit ihrem Hinweis darlegen wollen, ein Antrag der Beschwerdeführerin auf Lei-
stung eines Prozesskostenvorschuss wäre erfolgreich gewesen, erwiese sich dies
als nicht stichhaltig.
4. a) Die Beschwerdeführerin kritisiert im Weiteren das Verhalten des Be-
schwerdegegners als widersprüchlich bzw. als gegen den Grundsatz von Treu
und Glauben im Sinne von § 50 ZPO verstossend. Einerseits habe er ausführen
lassen, der Erlös (aus einem Verkauf der Wohnung in Z.) sei angesichts der
schlechten Wirtschaftslage in Z. ungewiss und für eine Hypothekarbelastung fehle
den Parteien die Kreditwürdigkeit (KG act. 1 S. 10 Ziff. 8). Gestützt auf diese
Ausführungen des Beschwerdegegners habe die Beschwerdeführerin davon aus-
gehen dürfen und müssen, dass die Liegenschaft in Z. keine weitere Belastung

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zulasse. Hätte sie dennoch ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskosten-
vorschusses gestellt, wäre dies einer mutwilligen Prozessführung gleichgekom-
men (KG act. 1 S. 11 Ziff. 9). Anderseits habe der Beschwerdegegner in seiner
Rekursantwort plötzlich ausgeführt, es sei wahrscheinlich, dass die Wohnung mit
Gewinn verkauft oder belehnt werden könne, was als Verstoss gegen Treu und
Glauben gemäss § 50 Abs. 1 ZPO zu werten sei (KG act. 1 S. 11 Ziff. 10).
b) Ob die Beschwerdeführerin mit diesen Ausführungen überhaupt einen
Nichtigkeitsgrund geltend machen will, ist nicht ganz klar. Jedenfalls geht aus der
Beschwerde nicht hervor, inwiefern die Vorinstanz einen Nichtigkeitsgrund gesetzt
hätte. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann einzig geltend gemacht werden, der
angefochtene Entscheid oder das Verfahren, welches dem Entscheid zu Grunde
liegt, sei nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage mit einem Nichtig-
keitsgrund behaftet (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 unten). Einem widersprüchli-
chen oder rechtsverletzenden Verhalten einer Partei könnte nur insofern Bedeu-
tung zukommen, als die Vorinstanz diesbezüglich Kenntnis hatte bzw. hätte ha-
ben müssen und sie im Zusammenhang mit dem Verhalten der Partei einen Nich-
tigkeitsgrund gesetzt hätte (Kass.-Nr. 94/240 Z, Entscheid vom 26. September
1994 i.S. W.c.W., Erw. II.4.b); dies wird von der Beschwerdeführerin jedoch nicht
geltend gemacht.
5. Nicht ersichtlich ist, auf welchen konkreten Nichtigkeitsgrund sich die Be-
schwerdeführerin mit ihren Ausführungen unter Ziff. 11 der Beschwerdeschrift
(KG act. 1 S. 11 f.) berufen will. Soweit die Beschwerdeführerin das Eheschutz-
begehren vor Bezirksgericht erwähnt, ist wohl eher das vorsorgliche Massnahme-
verfahren im Scheidungsprozess gemeint, für welches (Erstinstanz) den Parteien
(wiedererwägungsweise) mit Verfügung des Einzelrichters vom 21. Dezember
2006 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist (vgl. OG act. 7). Allein
gestützt auf diesen Entscheid erscheint die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Scheidungsverfahren insgesamt nicht zwingend.
6. a) Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vorinstanz ver-
kenne das Wesen eines Prozesskostenvorschusses. Ein solcher komme nur dann
in Frage, wenn der Prozessgegner über genügend sofort realisierbare Vermö-

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genswerte verfüge. Eine mit Hypotheken belastete unbedeutende Immobilie im
Ausland, deren Verkauf und Verkaufserlös sowie Zeitpunkt des Verkaufs höchst
ungewiss sei, könne für einen Vorschuss nicht in Frage kommen. Die Behauptung
des Beschwerdegegners, den Parteien fehle für eine weitere Erhöhung der Hy-
pothek die Kreditwürdigkeit, sei von der Beschwerdeführerin unbestritten geblie-
ben und könne ferner als gerichtsnotorisch gelten. Zudem hätte sich das Gericht
durch die Gutheissung des Gesuchs nichts vergeben, nachdem bei unentgeltli-
cher Rechtspflege ein Rückforderungsrecht des Staates bestehe (KG act. 1 S. 12
S. 12 f. Ziff. 12).
b) Da die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Zusprechung eine Pro-
zesskostenvorschusses nicht abschliessend geprüft hat, mithin auch nicht erwo-
gen hat, die Liegenschaft müsste bzw. könnte verkauft werden und aus dem Ver-
kaufserlös wäre ein Vorschuss zu leisten, fehlt dem Einwand der Beschwerdefüh-
rerin die Grundlage. Immerhin ist aber darauf hinzuweisen, dass nach der Recht-
sprechung des Kassationsgerichts kein klares Recht besteht, wonach ein Ehe-
gatte nicht verpflichtet werden kann, eine Hypothek auf seiner Liegenschaft auf-
zunehmen, um einen Prozesskostenvorschuss zu leisten (RB 1998 Nr. 12 bzw.
Kass.-Nr. 97/516 Z, Entscheid vom 17. September 1998 i.S. H.c.H., Erw. 6c). Das
dem Staat eingeräumte Rückforderungsrecht (§ 92 ZPO) ändert sodann nichts
daran, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur dann gewährt wird, wenn die ge-
setzlichen Voraussetzungen gegeben sind.
7. Da die Vorinstanz einerseits letztlich offen liess, ob die Wohnung in Z. tat-
sächlich in hälftigem Eigentum der Beschwerdeführerin steht (KG act. 2 S. 7) bzw.
ob der Anteil der Gesuchstellerin an der in Z. gelegenen Wohnung als (ein die
Mittellosigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO ausschliessender) Vermögenswert
zu berücksichtigen sei (KG act. 2 S. 8) und sich anderseits die alternative Be-
gründung unter Hinweis auf den nicht beantragten Prozesskostenvorschuss als
mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet erweist, ist der angefochtene Entscheid auf-
zuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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II I.
1. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr für das Kassationsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2).
Die Beschwerdeführerin obsiegt im Kassationsverfahren, weshalb ihr keine
Kosten aufzuerlegen sind (§ 64 Abs. 2 ZPO). Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung ist demzufolge gegenstandslos geworden. Hin-
gegen wird der Antrag um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung als
Folge des Obsiegens nicht gegenstandslos. Der Beschwerdegegner hat sich am
Kassationsverfahren nicht beteiligt, weshalb er praxisgemäss nicht als unterlie-
gende Partei gilt und somit weder kosten- noch entschädigungspflichtig wird (§ 64
Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO). Im Falle der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsvertretung wäre die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin demzufolge
aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien und nachdem die Be-
schwerde nicht aussichtslos ist, erscheint es als angezeigt, der Beschwerdeführe-
rin für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu be-
willigen und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. ____ eine unentgeltliche
Rechtsvertreterin zu bestellen.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu neh-
men.
3. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur un-
ter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt
sind, entscheidet das Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Der Beschwerdeführerin wird für das Kassationsverfahren die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin
lic. iur. ____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.
3. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 2007 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 242.-- Schreibgebühren,
Fr. 276.-- Zustellgebühren und Porti.
5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
6. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwäl-
tin lic. iur. ____, wird für ihre Bemühungen und Aufwendungen im Kassati-
onsverfahren mit Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen) aus der Gerichtskasse ent-
schädigt.
7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des
Bezirkes ____ (Proz.Nr. FE060300), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: