zh_kassationsgericht · AA090008 · 2009-02-23 · de
Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090008/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard
Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus
Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 23. Februar 2009
in Sachen
X.,
…,
Gesuchsteller, Rekurrent, Anschlussrekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y.,
…,
Gesuchstellerin, Rekursgegnerin, Anschlussrekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____
betreffend
vorsorgliche Massnahmen (Unterhaltsbeiträge)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. November 2008 (LQ070073/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Am 21. April 2006 reichten die Parteien bei der Einzelrichterin im or-
dentlichen Verfahren des Bezirks Q. (Erstinstanz) ein gemeinsames Scheidungs-
begehren im Sinne von Art. 112 ZGB ein (ER act. 1). Anlässlich der erstinstanzli-
chen Anhörung mit anschliessender Hauptverhandlung über die Nebenfolgen der
Scheidung stellte der Beschwerdeführer (Gesuchsteller, Rekurrent und An-
schlussrekursgegner) ein Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen;
zugleich ersuchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Be-
stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (ER act. 9). Mit Verfügung vom
18. Juli 2007 (OG act. 3 = KG act. 3/1) wies die Erstinstanz das Armenrechtsge-
such ab (Disp.-Ziff. 1), und sie erliess für die Dauer des Verfahrens vorsorgliche
Massnahmen. Konkret stellte sie die Kinder A. (geboren 1994) und B. (geboren
1997) für diesen Zeitraum unter die Obhut der Beschwerdegegnerin (Gesuch-
stellerin, Rekursgegnerin und Anschlussrekurrentin) (Disp.-Ziff. 2). Weiter wurde
dem Beschwerdeführer ein Besuchsrecht eingeräumt (Disp.-Ziff. 3) und dieser zur
Zahlung monatlicher (Ehegatten- und Kinder-)Unterhaltsbeiträge von insgesamt
Fr. 3'150.-- (für die Zeit vom 5. bis zum 30. September 2006) bzw. von Fr. 2'750.--
(für die Zeit ab 1. Oktober 2006) zuzüglich Kinderzulagen sowie zur Übernahme
der Hälfte der (nicht durch Dritte gedeckten) Kosten für Kieferkorrekturen der bei-
den Kinder an die Beschwerdegegnerin (Disp.-Ziff. 4) verpflichtet.
b) Die bezirksrichterliche Festsetzung der Unterhaltsbeiträge focht der Be-
schwerdeführer unter dem 3. September 2007 mit Rekurs an (OG act. 2 = KG act.
3/2), den er mit Eingabe vom 26. September 2007 (OG act. 8) ergänzend begrün-
dete. In ihrer Rekursantwortschrift vom 1. November 2007 erhob die Beschwer-
degegnerin Anschlussrekurs (OG act. 12). Nach Abschluss des Schriftenwechsels
(s.a. OG act. 17 und 20) beschloss die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich (Vorinstanz) am 18. November 2008 in teilweiser Gutheissung des
Rekurses, Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die
Unterhaltsbeiträge auf insgesamt Fr. 2'840.-- (für die Zeit vom 5. bis zum 30.
September 2006) bzw. Fr. 2'660.-- (für die Zeit ab 1. Oktober 2006) zuzüglich
Kinderzulagen festzusetzen; im Übrigen wurde der Rekurs und der Anschlussre-

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kurs abgewiesen und der erstinstanzliche Entscheid bestätigt (OG act. 22 = KG
act. 2).
c) Gegen diesen obergerichtlichen Rekursentscheid richtet sich die vorlie-
gende Nichtigkeitsbeschwerde vom 13. Januar 2009 (KG act. 1), deren Eingang
den Parteien und den Vorinstanzen mit Schreiben vom 14. Januar 2009 angezeigt
wurde (KG act. 5). Damit verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung des an-
gefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz (KG act. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 16. Januar 2009, welche dem
Beschwerdeführer unter dem 19. Januar 2009 zur Kenntnisnahme zugestellt wur-
de (KG act. 10 und 11/1), liess die Beschwerdegegnerin spontan, d.h. ohne vom
Gericht zur Beantwortung der Beschwerde aufgefordert worden zu sein, auf die
Unzulässigkeit der Beschwerde hinweisen (KG act. 9). Dazu nahm der Be-
schwerdeführer seinerseits mit fristgerechter Eingabe vom 30. Januar 2009 Stel-
lung (KG act. 14; s.a. ZR 107 Nr. 22, Erw. II/3), wobei er die Auffassung vertritt,
die Beschwerde müsse im vorliegenden Fall zulässig sein.
d) Da sich die Beschwerde entgegen dieser Auffassung sofort als unzulässig
erweist (vgl. nachstehende Erw. 2), kann – nach bereits erfolgtem Beizug der vor-
instanzlichen Akten (vgl. KG act. 4, 6 und 12) – von Weiterungen im Sinne von
§ 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, der Beschwerdegegnerin
Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerde (und zur beschwerdeführerischen
Stellungnahme vom 30. Januar 2009) und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zu
geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-
nung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO). Auch ist dem Beschwerdeführer für
das Kassationsverfahren keine Kaution aufzuerlegen (vgl. § 78 Ziff. 1 ZPO, wel-
che Vorschrift sich auf beide Unterarten der Scheidung auf gemeinsames Begeh-
ren [mit umfassender Einigung oder mit Teileinigung] bezieht und auch im Rechts-
mittelverfahren gilt; vgl. Meyer, Säumnisfolgen und Kostenfragen, in: Bräm
[Hrsg.], Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Familienrecht,
Zürich 2001, S. 50; Kass.-Nr. AA060042 vom 6.11.2006 i.S. L. und L.c.L., Erw.
I/2; AA070028 vom 3.4.2007 i.S. I.c.I., Erw. 1/d; ZR 105 Nr. 28; 82 Nr. 21; Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 78 ZPO).

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2.a) Gegenstand des vorliegend angefochtenen Rekursentscheids bilden
(einzig) die im Rahmen des vor Erstinstanz hängigen Scheidungsverfahrens ge-
stützt auf Art. 137 ZGB verfügten vorsorglichen Massnahmen (konkret: die für die
Dauer des Prozesses zu leistenden Unterhaltsbeiträge). Demnach handelt es sich
beim angefochtenen Beschluss um einen Rekursentscheid betreffend vorsorgli-
che Massnahmen. Dies kommt im Übrigen auch im Rubrum des vorinstanzlichen
Beschlusses zum Ausdruck, wo als Betreffnis "vorsorgliche Massnahmen (Unter-
haltsbeiträge)" genannt wird (vgl. KG act. 2 S. 2 oben).
b) Zwar unterliegen grundsätzlich auch Rekursentscheide, die wegen eines
prozessleitenden Entscheids der Erstinstanz ergangen sind, der Nichtigkeitsbe-
schwerde (vgl. § 281 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 281 ZPO;
von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5; s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zi-
vilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62). Gemäss der Aus-
schlussvorschrift von § 284 Ziff. 7 ZPO ist gegen Rekursentscheide betreffend
vorsorgliche Massnahmen die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch nicht zulässig, wo-
bei der Ausschluss sowohl für im Rahmen eines hängigen Prozesses erlassene
Massnahmentscheide (d.h. Entscheide im Sinne von § 110 ZPO bzw. – hier – Art.
137 ZGB) als auch für Entscheide betreffend den vorprozessualen einstweiligen
Rechtsschutz (d.h. Entscheide im Sinne von § 222 Ziff. 3 ZPO) gilt (vgl. ZR 105
Nr. 18, Erw. II/3/b/cc m.Hinw.).
Dass gegen den vorinstanzlichen Rekurs(end)entscheid keine kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden kann, war für den Beschwerdeführer im
Übrigen auch daraus ersichtlich, dass darin keine dahingehende Rechtsmittelbe-
lehrung enthalten ist (vgl. KG act. 2 S. 44, Disp.-Ziff. 6), welche bei Zulässigkeit
der Nichtigkeitsbeschwerde obligatorisch wäre (vgl. § 157 Ziff. 12 GVG in Verbin-
dung mit § 188 GVG).
c) An der Unzulässigkeit der vorliegenden Beschwerde vermag auch die Ar-
gumentation des Beschwerdeführers in der Eingabe vom 30. Januar 2009 (KG
act. 14) nichts zu ändern. Dort wird vorgebracht, es ergebe sich ungeachtet der
Vorschrift von § 284 Ziff. 7 ZPO sowohl aus Art. 76 KV wie auch aus Art. 138 ZGB

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und Art. 148 ZGB, dass das kantonale Recht auch gegen Entscheide betreffend
vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren ein Rechtsmittel mit umfas-
sender Prüfungsmöglichkeit bezüglich Rechtsfragen und mindestens beschränk-
ter Kognition hinsichtlich Tatfragen zur Verfügung stellen müsse (sog. Prinzip der
"double instance"). Vor diesem Hintergrund könne § 284 Ziff. 7 ZPO die Nichtig-
keitsbeschwerde nur so weit ausschliessen, als es darin um schon vor Bezirksge-
richt beurteilte Fragen gehe. Solche Fragen seien mit dem Rekursentscheid näm-
lich schon in zweiter Instanz beurteilt worden; im Sinne von § 284 Ziff. 7 ZPO
solle es in derartigen Fällen keine dritte Instanz geben. Soweit die Nichtigkeitsbe-
schwerde aber Streitfragen betreffe, mit denen sich das Bezirksgericht nicht be-
fasst habe, die also (im Rahmen des Rekursverfahrens) vom Obergericht als er-
ste Instanz beurteilt worden seien, könne § 284 Ziff. 7 ZPO eine Überprüfung
durch das Kassationsgericht umgekehrt nicht ausschliessen. Ein solcher Aus-
schluss widerspräche vielmehr der Kantonsverfassung und dem Bundesrecht. Da
mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde die Höhe des Einkommens des Be-
schwerdeführers ab dem 1. Januar 2008 und damit gerade eine Streitfrage zur
Prüfung gestellt werde, die in der erstinstanzlichen Verfügung vom 18. Juli 2007
noch nicht beurteilt worden sei und mangels Kenntnis der (erst nach Fällung des
erstinstanzlichen Massnahmeentscheids ausgesprochenen) Kündigung der Ar-
beitsstelle des Beschwerdeführers in diesem Zeitpunkt auch noch gar nicht habe
beurteilt werden können, und da sich somit die Vorinstanz (Obergericht) als bisher
einziges Gericht mit der Höhe des Lohns des Beschwerdeführers ab dem 1. Ja-
nuar 2008 befasst habe, müsse es Letzterem (trotz der insoweit nicht anwendba-
ren Ausschlussvorschrift von § 284 Ziff. 7 ZPO) auch möglich sein, die diesbe-
zügliche Auffassung der Vorinstanz durch das Kassationsgericht überprüfen zu
lassen.
Diese Ansicht geht fehl: Abgesehen davon, dass keineswegs Einhelligkeit
darüber besteht, ob das Bundesrecht (Art. 138 und 148 ZGB) gegen einen erstin-
stanzlichen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137
ZGB überhaupt ein ordentliches kantonales Rechtsmittel vorschreibe (vgl. Leuen-
berger, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 3. A., Basel/Genf/München 2006, N 3 zu Art. 138

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ZGB m.w.Hinw.), verkennt diese Argumentation, dass sich die Frage nach der
(zumindest von Art. 76 KV verlangten) Existenz zweier Instanzen (bzw. einer
kantonalen Rechtsmittelmöglichkeit gegen den erstinstanzlichen Massnahmeent-
scheid) nach rein formalen Gesichtspunkten beantwortet. Danach verlangt der
Grundsatz der "double instance" nur, dass gegen einen (formell) erstinstanzlichen
Entscheid ein (ordentliches) Rechtsmittel zur Verfügung steht. Mit der (vom Be-
schwerdeführer in casu ergriffenen) gesetzlichen Möglichkeit, gegen einen be-
zirksgerichtlichen Massnahmeentscheid Rekurs zu erheben, ist diesem verfas-
sungsmässigen (oder allenfalls auch bundesrechtlichen) Gebot Genüge getan.
Der obergerichtliche Rekursentscheid, der wegen der devolutiven und reformato-
rischen Natur des Rekurses (vgl. § 280 Abs. 1 ZPO) den erstinstanzlichen Mass-
nahmeentscheid (bezüglich der angefochtenen Punkte) ersetzt, stellt somit in je-
dem Fall einen zweitinstanzlichen Entscheid bezüglich Anordnung und Inhalt vor-
sorglicher Massnahmen dar. Demgegenüber spielt es beim Prinzip der "double
instance" keine Rolle, welche konkreten Fragen die zweite Instanz im Rahmen
des Rechtsmittelentscheids materiell beurteilt und ob sie sich als erstes Gericht
mit denselben auseinandergesetzt hat. Andernfalls hinge die Zulässigkeit einer
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Rekursentscheid betreffend vorsorgliche
Massnahmen letztlich davon ab, ob die Rekursinstanz bloss die bereits von der
Erstinstanz beurteilten Fragen überprüft oder ob sie ihren (Rekurs-)Entscheid –
möglicherweise auch wegen des Novenrechts (vgl. § 278 ZPO in Verbindung mit
§ 267 ZPO) – auf eine neue (tatsächliche oder rechtliche) Grundlage gestellt hat.
Dass die Rechtsmittelmöglichkeit gegen einen Rekursentscheid betreffend vor-
sorgliche Massnahmen bzw. deren Ausschluss nach § 284 Ziff. 7 ZPO jedoch
nicht von den konkreten Fragestellungen im Rekursverfahren oder von dessen
Ausgang bzw. von den konkreten Grundlagen des Rekursentscheids abhängen
kann, versteht sich von selbst und bedarf keiner weiteren Erörterung. Die gegen-
teilige Ansicht des Beschwerdeführers scheint auf einer Vermengung des Begriffs
der Rechtsmittelinstanz mit den Instituten des Novenrechts oder der Abänderbar-
keit von Massnahmeentscheiden bei veränderten Verhältnissen zu beruhen. Je-
denfalls verknüpft sie diese Begriffe und Institute in einer Weise, wie sie von

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Art. 76 KV (oder den Bestimmungen des ZGB) nicht vorgesehen und auch nicht
verlangt wird.
Demzufolge verstösst der generelle, von den im Rekursentscheid (inhaltlich)
beurteilten Fragestellungen unabhängige Ausschluss der Nichtigkeitsbeschwerde
nach § 284 Ziff. 7 ZPO weder gegen die kantonale Verfassung (Art. 76 KV) noch
gegen Bundesrecht (Art. 138/148 ZGB), und es bleibt auch im Lichte des Prinzips
der "double instance" bei der Unzulässigkeit der Beschwerde.
d) Handelt es sich beim obergerichtlichen Beschluss vom 18. November
2008 somit um einen nicht beschwerdefähigen Entscheid, fehlt es vorliegend an
einer (von Amtes wegen zu prüfenden) Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung,
weshalb auf die gegen ihn gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten
werden kann (ZR 84 Nr. 138, Erw. 1; Spühler/Vock, a.a.O., S. 79; Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO [sowie N 15 und 22 zu § 108 ZPO]; s.a.
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 494 und
504; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 13
Rz 49).
3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche
gemäss § 2 Abs. 3 GGebV in einer sämtliche Kosten abdeckenden Gerichtsge-
bühr bestehen, in Anwendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden all-
gemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, der mit
seinem (Rechtsmittel-)Antrag (auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids)
unterliegt. Da die Beschwerdegegnerin mangels entsprechender gerichtlicher
Aufforderung keine begründete Veranlassung hatte, die Beschwerde zu beant-
worten, ist ihr für ihre (anwaltlichen) Aufwendungen im Zusammenhang mit der
spontanen bzw. freiwilligen Eingabe vom 16. Januar 2009 (KG act. 9) keine Pro-
zessentschädigung zuzusprechen (vgl. ZR 104 Nr. 79, insbes. Erw. 6/b/dd).
4. Der vorliegende Beschluss schliesst das Verfahren betreffend vorsorgli-
che Massnahmen im Scheidungsprozess ab. Deshalb und weil im Rechtsmittel-
verfahren nur finanzielle Fragen strittig waren, handelt es sich nach bundesge-
richtlicher Praxis um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über eine

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vermögensrechtliche Zivilsache, deren (Rechtsmittel-)Streitwert über Fr. 30'000.--
liegen dürfte (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 BGG; s.a. Pra 2007 Nr. 137, Erw.
1; BGer 5A_98/2007 vom 8.6.2007, Erw. 2.1; 5D_63/2007 vom 23.11.2007, Erw.
1; 5A_253+254/2007 vom 26.11.2007, Erw. 4.1). Folglich steht gegen ihn die (or-
dentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesge-
richt offen (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), wobei allerdings nur die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 98 BGG). Sollte das Bun-
desgericht demgegenüber zum Schluss kommen, der Streitwert liege unter
Fr. 30'000.--, wäre die Beschwerde in Zivilsachen nur unter der Voraussetzung
von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG zulässig, d.h. wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls stünde lediglich die subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (was wegen Art. 98 BGG jedoch
keinen Unterschied bezüglich der zulässigen Rügegründe macht).
Die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG betreffend den Fristbeginn für die
Anfechtung des obergerichtlichen Beschlusses beim Bundesgericht findet im vor-
liegenden Fall mangels Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde keine
Anwendung (BGE 134 III 92 ff.).
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.--.
3. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

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Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Beschwerdegegnerin unter
Beilage von KG act. 14), die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich und die Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirks Q.
(Proz.-Nr. FE060169), je gegen Empfangsschein.
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Der juristische Sekretär: