zh_kassationsgericht · AA090048 · 2009-04-17 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090048/U/Np
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard
Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin Judith
Lusser Treyer
Zirkulationsbeschluss vom 17. April 2009
in Sachen
A,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
gegen
B,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
sowie
C,
weitere Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. …
betreffend
Abänderung des Scheidungsurteils
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 2009 (LC080018/Z09)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts X vom 7. November 1997 wurden die Par-
teien geschieden und die gemeinsame Tochter C, geboren tt.mm.1993, unter die
elterliche Gewalt der Beklagten und Beschwerdeführerin gestellt. Im seit 21. Juni
2007 hängigen Verfahren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils hat der
Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Y mit Urteil vom
27. Februar 2008 der Beschwerdeführerin die elterliche Sorge über C entzogen
und die Bestellung eines Vormundes angeordnet. Das Berufungsverfahren gegen
dieses Urteil ist am Obergericht hängig.
Mit Verfügung gleichen Datums regelte der Einzelrichter des Bezirksgerichts
Y die vorsorglichen Massnahmen in dem Sinne, dass er der Beschwerdeführerin
die Obhut über die Tochter C für die Dauer des Verfahrens entzog (und
in diesem Umfange die elterliche Sorge einschränkte), davon Vormerk nahm,
dass sich C seit dem 14. Januar 2008 in der Obhut des Internats Z befindet, die
Obhut während der Schulferien und über die Wochenenden bei den Grosseltern
väterlicherseits, E und F, in G liege, ohne dass das Besuchsrecht der Parteien
davon berührt werde. Weiter räumte er in Ziffer 5 der Verfügung beiden Eltern ein
Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat und einer Woche Ferien pro
Jahr ein, wobei die genauen Besuchstermine mit der Beiständin des Kindes ab-
zusprechen seien. Dieser wurde die Befugnis eingeräumt, im Streitfall nach Anhö-
rung der Eltern die Besuchstermine autoritativ festzusetzen oder notfalls im Inte-
resse des Kindes zu sistieren. Schliesslich wurde der Beschwerdeführerin die
Weisung erteilt, für die Dauer des Verfahrens nur nach Rücksprache und mit Zu-
stimmung der Beiständin mit C Kontakt aufzunehmen.
Gegen diese Verfügung legte die Beschwerdeführerin Rekurs ein, worauf
das Obergericht mit Beschluss vom 27. Mai 2008 Disp. Ziff. 5 der erstinstanzli-
chen Massnahmeverfügung aufhob und durch eine Fassung ersetzte, die das Be-
suchsrecht der Parteien sowie die Befugnis der autoritativen Festsetzung des Be-

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suchsrechts durch die Beiständin gleich regelte, jedoch keine Befugnis der
Beiständin zur Sistierung des Besuchsrechts mehr beinhaltete.
Am 21. Oktober 2008 beantragte der Prozessbeistand von C, angesichts ih-
res Alters auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzichten und die Beiständin
zu beauftragen, zwischen C und ihren Eltern zu vermitteln und den persönlichen
Kontakt zu fördern.
Die Beschwerdeführerin stellte mit schriftlicher Replik vom 28. Oktober 2008
ein Begehren um Abänderung bzw. Anordnung vorsorglicher Massnahmen, v.a.
um Wiederherstellung ihrer elterlichen Sorge und der Beendigung der Platzierung
von Lara im Internat Z und um Anordnung eines Kontaktverbots des Klägers (Be-
schwerdegegners) mit C. C wurde hierauf erneut gerichtlich angehört.
Nach weiteren prozessleitenden Entscheiden und einer Verhandlung am
15. Januar 2009 beschloss das Obergericht am 19. Februar 2009, die mit Be-
schluss vom 27. Mai 2008 neu formulierte Ziff. 5 der Verfügung des Einzelrichters
im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 27. Februar 2008 auf-
zuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: "In Anbetracht des Alters von
C wird auf eine Regelung des Besuchsrechts verzichtet. Die Beiständin wird be-
auftragt, zwischen C und der Beklagten zu vermitteln und den persönlichen Kon-
takt zu fördern." Weiter wurden die Anträge der Beschwerdeführerin um Abände-
rung bzw. Anordnung neuer vorsorglicher Massnahmen abgewiesen (soweit dar-
auf eingetreten wurde), und auf ihr Gesuch um Wiedererwägung des Entzugs der
unentgeltlichen Prozessführung und Abweisung des Gesuchs um Bestellung einer
neuen unentgeltlichen Rechtsbeiständin wurde nicht eingetreten (angefochtener
Beschluss [KG act. 2] S. 2 ff.).
Am 25. März 2009, hier eingegangen am 26. März 2009, hat die Beschwer-
deführerin Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 19. Februar 2009 erhoben, worin sie u.a. die Aufhebung des
angefochtenen Entscheides sowie die (vorsorgliche) Regelung des Besuchs-
rechts und die Neuansetzung der Frist zur Einreichung einer ausführlichen Be-
gründung mit Beilagen beantragt (KG act. 1). Mit Schreiben vom 26. März 2009

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wurde den Parteien, der Verfahrensbeteiligten sowie den Vorinstanzen der Ein-
gang der Nichtigkeitsbeschwerde angezeigt (KG act. 4) und der Beschwerdefüh-
rerin mitgeteilt, dass gestützt auf § 286 Abs. 2 ZPO das Obergericht zuständig sei
zum Erlass bzw. zur Abänderung vorsorglicher Massnahmen während der Dauer
des Kassationsverfahrens. Die Beschwerdeführerin wurde ersucht, dem Kassati-
onsgericht bis zum 30. März 2009 mitzuteilen, ob sie eine Überweisung des Ge-
suches um Erlass vorsorglicher Massnahmen an das Obergericht wünsche oder
dieses zurückziehe, wobei für den Fall des Stillschweigens die Überweisung ihres
diesbezüglichen Gesuches ans Obergericht angekündigt wurde (KG act. 5). Sei-
tens der Beschwerdeführerin ist keine Mitteilung ergangen, weshalb das Gesuch
um Erlass bzw. Abänderung vorsorglicher Massnahmen mit Präsidialverfügung
vom 2. April 2009 dem Obergericht zur Prüfung überwiesen wurde (KG act. 9).
Ebenfalls im Schreiben vom 26. März 2009, welches der Beschwerdeführerin am
27. März 2009 zugegangen ist (KG act. 6), wurde sie darauf hingewiesen, dass
die 30-tägige Frist zur Erhebung einer gehörig begründeten Nichtigkeitsbe-
schwerde weder erstreckt noch neu angesetzt werden könne, es ihr aber freiste-
he, ihre Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne der im Schreiben genannten Anforde-
rungen innert der Beschwerdefrist zu begründen (KG act. 5).
2. Da sich die Nichtigkeitsbeschwerde sofort als unzulässig erweist (nach-
folgend Erwägung 3), kann - nach bereits erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen
Akten - von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf ver-
zichtet werden, der Vorinstanz Gelegenheit zur Vernehmlassung zu geben und
vom Beschwerdegegner sowie der Verfahrensbeteiligten eine Beschwerdeantwort
einzuholen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3.A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO).
3.a) Das Kassationsverfahren stellt seiner besonderen Natur nach keine
Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist vielmehr allein,
ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Ak-
tenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 der Zivilpro-
zessordnung (ZPO) leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten
Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3

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ZPO). Darauf wurde in der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung insofern hin-
gewiesen, als eine Nichtigkeitsbeschwerde dem § 288 ZPO zu entsprechen habe
(KG act. 2 S. 16 Ziff. 5). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat
der Beschwerdeführer sich konkret mit dem angefochtenen Entscheid (hier: dem
obergerichtlichen Beschluss vom 19. Februar 2009, LC080018/Z09) und den da-
rin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen. Die
blosse Wiederholung früherer Vorbringen genügt hiefür nicht. Ebenso wenig lässt
sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der
vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene,
abweichende Ansicht entgegengestellt) wird (sog. appellatorische Kritik). In der
Beschwerdebegründung sind die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-
scheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein
Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Zur Begründung der
Willkür-Rüge gehört, dass in der Beschwerde gesagt wird, welcher tatsächliche
Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als willkürlich erscheint (ZR 81 Nr. 88
Erw. 6). Wer vorbringt, es seien zu einer bestimmten Tatsache(nbehauptung) an-
gerufene Beweismittel nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo (Aktenstelle)
und zu welchen Behauptungen er sich auf die nicht abgenommenen Beweismittel
berufen hat. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzli-
chen Akten nach den Grundlagen eines geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes
zu suchen (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16; Spühler/Vock, Rechts-
mittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 80). Erfüllt
die Beschwerde diese Begründungsanforderungen nicht, hat dies zur Folge, dass
darauf nicht eingetreten werden kann.
b) Die vorliegende Beschwerde (KG act. 1) vermag den vorstehend unter
Ziffer 3a skizzierten, zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von einer
nicht anwaltlich vertretenen Partei zu beachtenden, gesetzlichen Anforderungen
an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu genügen: So fällt zu-
nächst auf, dass konkrete Hinweise auf bestimmte Stellen im angefochtenen Ent-

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scheid oder auf andere Aktenstellen vollends fehlen. Auch enthält die Beschwer-
debegründung keine Bezugnahme auf die entscheidrelevanten Erwägungen der
Vorinstanz; mit diesen setzt sich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht ausein-
ander. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich vielmehr darauf, auf zwei ihrer
vier Seiten umfassenden Beschwerdebegründung den Sachverhalt wieder-
zugeben (KG act. 1 S. 3-4) und sich auf den weitern beiden Seiten in appellatori-
scher Kritik zu ergehen resp. das Verhalten von am Verfahren nicht Beteiligten,
z.B. der Schule oder der Beiständin von C, zu beklagen (KG act. 1 S. 5-6). Damit
vermag sie von vornherein keinen vom Obergericht (als den angefochtenen Be-
schluss fassendem Gericht) gesetzten Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Zwar
führt die Beschwerdeführerin einige Verfassungs- resp. EMRK-Bestimmungen als
verletzt an: Nebst Art. 9 BV, weil der Beschluss des Obergerichts willkürlich sei,
seien auch Art. 8 BV und Art. 6, 13 und 14 EMRK sowie Art. 29 BV verletzt, da die
Anliegen der Nichtigkeitsklägerin von der Vorinstanz geflissentlich übergangen
worden seien. Um den Anforderungen an eine Beschwerdebegründung im unter
Ziffer 3a dargestellten Sinne zu genügen, hätte die Beschwerdeführerin allerdings
auszuführen gehabt, welche ihrer Anliegen und wesentlichen Argumente über-
gangen und wodurch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sein sol-
len (unter Angabe der Aktenstelle, wo sie diese vorgebracht habe) resp. gestützt
auf welche Aktenstelle der Entscheid schlichtweg haltlos (willkürlich) sein solle.
Dasselbe gilt hinsichtlich ihrer Behauptung, mehrere von ihr vorgebrachte Be-
weismittel seien nicht oder nicht gebührend berücksichtigt worden, wodurch ihr
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und der Sachverhalt ungenügend festge-
stellt worden sei. Sie hätte in der Nichtigkeitsbeschwerde anzugeben gehabt, an
welcher Stelle in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften (oder auf welcher Proto-
kollseite, falls sie sich an der Verhandlung auf Beweismittel berufen hat) sie sich
auf welche Beweismittel berufen habe, die ihrer Ansicht nach nicht gebührend be-
rücksichtigt worden sind.
Aus dem Gesagten folgt, dass mangels rechtsgenügender Begründung nicht
auf die Beschwerde eingetreten werden kann (vgl. § 288 ZPO und oben Ziff. 3a).

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4. Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege gestellt, da sie von der Sozialhilfe abhängig, also mittellos sei
(KG act. 1 S. 2 Ziff. 4). Nach dem vorstehend Dargelegten (Erwägung 3) ist die
Beschwerde von vornherein aussichtslos. Unentgeltliche Rechtspflege kann aber
nur gewährt werden, wenn der Prozess nicht als aussichtslos erscheint (§ 84
Abs. 1 ZPO). Diese Voraussetzung, die zusätzlich zum Erfordernis der Mittello-
sigkeit erfüllt sein muss, fehlt und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist daher abzuweisen.
5. Gemäss § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden
Partei auferlegt. Als unterliegende Partei ist auch der (Rechtsmittel-)Kläger zu be-
handeln, auf dessen Klage (resp. Rechtsmittel) nicht eingetreten wird
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64 ZPO). Die Beschwerdeführerin un-
terliegt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen
sind.
Nach § 68 Abs. 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Gegenpartei in der
Regel im gleichen Verhältnis, wie ihr Kosten auferlegt werden, für Kosten und
Umtriebe zu entschädigen. Vorliegend ist mangels erheblicher Umtriebe des Be-
schwerdegegners und des Prozessvertreters des Kindes davon abzusehen, ihnen
eine Prozessentschädigung zuzusprechen.
6. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenent-
scheid im Sinne von Art. 93 Bundesgerichtsgesetz (BGG) in einer nicht vermö-
gensrechtlichen Zivilsache (im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG). Demzufolge steht
gegen den kassationsgerichtlichen Erledigungsentscheid die Beschwerde in Zivil-
sachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93
BGG genannten Voraussetzungen offen. Ob diese erfüllt sind, entscheidet im Fal-
le einer Beschwerdeerhebung das Bundesgericht. Mit der Beschwerde gegen
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann sodann gemäss Art. 98 BGG
nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden.
Ferner beginnt mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsgerichts
(als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist zur all-

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fälligen (direkten) Anfechtung des obergerichtlichen Entscheids mittels Beschwer-
de ans Bundesgericht (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG; s.a. BGer
4A_216/2008 vom 20.08.2008, Erw. 1.2).
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 200.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
5. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen im vorliegenden
Verfahren.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 19. Februar 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie die Verfahrensbeteiligte, das
Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer (Prozess-Nr. LC080018) und
das Bezirksgericht Y (Prozess-Nr. FP070015), je gegen Empfangsschein.

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