zh_kassationsgericht · AA090066 · 2010-05-29 · de
Vertragsauslegung, Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde,Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Eventualbegehren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090066/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrich-
ter Paul Baumgartner und Reinhard Oertli sowie der juristische
Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 29. Mai 2010
in Sachen
E AG,
Niederlassung Schweiz,
….,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
K AG,
…,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Versicherungsvertrag
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 20. März 2009 (HG050085/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. a) Die Klägerin führt ein Ingenieurbüro in C. Die Beklagte ist eine deutsche
Versicherungsgesellschaft mit einer Zweigniederlassung in T. Die Parteien
schlossen am 17. Januar / 4. Februar 1997 einen Grundvertrag (Police Nr.
49/62'670/01) betreffend Anlagen-, Betriebs-, Berufs- und Produkte-Haftpflicht-
Versicherung (HG act. 4/2). Sodann galt gemäss Nachtrag Nr. 3 der Beklagten
vom 14. Januar 1997 (HG act. 4/14) die Klägerin mit Wirkung ab 1. Januar 1997
im Umbrellavertrag (Police Nr. 49/62397/01) der Beklagten vom 23. Februar / 5.
März / 13. März 1996 betreffend Anlagen-, Betriebs-, Berufs- und Produkte-
Haftpflicht-Versicherung für die V AG (HG act. 4/3) als mitversichert.
Am 24. November 1993 hatte die Stadt C der IG KW S-Grund C, für welche die
Klägerin federführend war, den Auftrag für die erste Planungsphase für das
Kraftwerk S-Grund C erteilt (HG act. 4/10). Am 26./31. Januar 1995 schloss die
Klägerin in Absprache mit der Stadt C mit der R AG [eine Ingenieur-
Unternehmung] in Q einen Vertrag zur Erbringung von bestimmten Teilleistungen
für die Projektierung des Bauprojekts Kraftwerk S-Grund (HG act. 4/11). Nachdem
die Stimmberechtigten der Stadt C der Erstellung des Kraftwerks S-Grund zuge-
stimmt hatten, schloss die Stadt C am 29. April 1996 betreffend Neubau des
Kraftwerks S-Grund C, baulicher und elektromechanischer Teil, mit der Klägerin
einen Vertrag für Bauingenieursleistungen (HG act. 4/13).
Im Frühjahr 1998 wurde das Kraftwerk fertig gestellt. Es zeigte sich, dass dieses
nicht die erwarteten Leistungen erbrachte. Im Winter 1999/2000 wurde es durch
eine Sohlenabsenkung im Unterwasserbereich saniert. Bereits im Frühling 1998
machte die Stadt C Schadenersatzansprüche gegenüber der Klägerin geltend,
worauf diese den Schaden der Beklagten zuerst mündlich und sodann schriftlich
am 15. Juli 1998 meldete (HG act. 4/18). Die Beklagte eröffnete eine Schadenak-
te und trat mit der Stadt C in Verhandlungen zur Erledigung des Schadenfalls ein
(HG act. 4/23). Am 17. September 2004 zeigte die Beklagte der Klägerin an, dass

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die Vergleichsverhandlungen mit der Stadt C endgültig gescheitert seien; sodann
beschied sie der Klägerin, dass sie wegen Nichtbegleichung einer Versicherungs-
prämie die Versicherungsdeckung bestreite (HG act. 4/70).
b) Mit Eingabe vom 17. März 2005 erhob die Klägerin beim Handelsgericht Klage
mit folgendem Rechtsbegehren (HG act. 1 S. 2):
1. Die Beklagte habe aus den Policen Nr. 49/62'670/01 (Grundvertrag) und
Nr. 49/62'834/01 bzw. 49/62'397/01 (Umbrella-Vertrag) die begründeten
Schadenersatzansprüche der Stadt C gegenüber der Klägerin im Zu-
sammenhang mit dem Bau des Kraftwerks S-Grund inklusive Schaden-
ersatzansprüche für den der Stadt infolge Minderleistung des Kraftwerks
entgangenen Gewinn zu decken und die unbegründeten Ansprüche ab-
zuwehren.
2. Eventuell sei festzustellen, dass die Beklagte aus den Policen Nr.
49/62'670/01 (Grundvertrag) und Nr. 49/62'834/01 bzw. 49/62'397/01
(Umbrella-Vertrag) verpflichtet ist, begründete Schadenersatzansprüche
der Stadt C gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit dem Bau des
Kraftwerks S-Grund inklusive Schadenersatzansprüche für den der Stadt
infolge Minderleistung des Kraftwerks entgangenen Gewinn zu decken
und die unbegründeten Ansprüche abzuwehren.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Während einer einvernehmlichen Prozesssistierung führte die Beklagte ihre
Schadenregulierungsbemühungen ohne Erfolg weiter.
Mit Urteil vom 20. März 2009 hiess das Handelsgericht die Klage im Sinne des
Eventualbegehrens (Feststellungsbegehren) gut und wies im Übrigen die Klage
ab, soweit es auf diese eintrat (HG act. 32 = KG act. 2).
2. Mit rechtzeitig erhobener Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte, es sei
das angefochtene Urteil vom 20. März 2009 aufzuheben und die Sache zur Neu-
beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen (KG act. 1). Die Klägerin be-
antragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10). Das Obergericht
verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 9).

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Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Ver-
fügung vom 28. April 2009 aufschiebende Wirkung (KG act. 4). Der Vizepräsident
des Kassationsgerichts wies mit Verfügung vom 5. Juni 2009 ein von der Klägerin
mit der Beschwerdeantwort gestelltes Gesuch um Entzug der aufschiebenden
Wirkung ab (KG act. 12).
Die Klägerin leistete die ihr mit Präsidialverfügung vom 28. April 2009 auferlegte
Prozesskaution für das Kassationsverfahren rechtzeitig (KG act. 8).
II.
1. a) Das Handelsgericht hält fest, die Beschwerdegegnerin wolle gemäss ihrem
Rechtsbegehren 2 (Eventualbegehren) insbesondere festgestellt haben, dass die
Beschwerdeführerin verpflichtet sei, auch Schadenersatzansprüche für den der
Stadt C infolge Minderleistung des Kraftwerks entgangenen Gewinn zu decken.
Nach übereinstimmender Parteidarstellung beruhe die Minderleistung nach Auf-
fassung der Stadt C auf einem falschen wasserbautechnischen Konzept (falsche
hydraulische Berechnungen). Die Beschwerdeführerin mache geltend, dass ge-
mäss Ziffer 7.3 lit. e und f AVB des Grund- und des Umbrellavertrags (HG act. 4/2
S. 22 bzw. HG act. 4/3 S. 23, beide im grünen Ordner) keine Versicherungsde-
ckung bestehe, soweit es um Haftungsansprüche wegen Fehlleistungen im Be-
reich der technischen Planung gehe (KG act. 2 S. 17 Erw. IV/C/7.1). Gemäss Zif-
fer 7.3 lit. e und f AVB sowohl des Grund- als auch des Umbrellavertrags, so das
Handelsgericht, seien für die Tätigkeit der Kategorie 1 der Police von der Versi-
cherung ausgeschlossen die Haftpflicht aus Mehrkosten, die notwendig werden,
geforderte Leistungskapazitäten, Qualitäten etc. zu erreichen sowie die Haftpflicht
aus Schäden, die über den unmittelbaren Schaden an Anlagen hinausgingen, z.B.
Produktionsausfall jeder Art, Stillstand, Minderleistungen, unzureichende Qualität,
unzureichende Rentabilität, entgangener Gewinn etc. Gemäss Ziffer 5 des
Grundvertrags (HG act. 4/2 S. 3) bzw. Ziffer 6 des Umbrellavertrags (HG act. 4/3
S. 4) fielen unter Kategorie 1 technische Planer wie Maschineningenieure für An-

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lagebau, Kehrichtverbrennungsanlagen etc. Damit sei jede Planung von Appara-
ten und Anlagen unter Kategorie 3, letzter Einzug, beschriebenen Bereichs ge-
meint. Unter Kategorie 3 letzter Einzug seien Elektro-, Heizungs-, Lüftungs-, Kli-
ma- und Sanitäringenieure genannt. Das Handelsgericht gibt in der Folge den
Standpunkt der Parteien wieder und hält fest, diese seien uneins darüber, wie die
beiden Betriebscharakter-Kategorien zu verstehen seien bzw. welche Arbeiten
darunter fallen sollten. Da keine der Parteien diesbezüglich ein übereinstimmen-
des Verständnis bzw. einen übereinstimmenden Willen behaupte, sei durch eine
objektivierte Auslegung der Vertragswille zu ermitteln, den die Parteien mutmass-
lich gehabt hätten (KG act. 2 S. 17 - 19, Erw. IV/C/7.2./7.2.1 - 7.2.3.1). Es nimmt
eine Auslegung der betreffenden Bestimmungen vor (S. 19 f., Erw. IV/C/7.2.3.2 -
7.2.4.1) und kommt zum Schluss, die Versicherungsdeckung für Mehrkosten und
insbesondere entgangenen Gewinn gestützt auf Ziff. 7.3 lit. e und f AVB des
Grund- und des Umbrellavertrags sei nicht ausgeschlossen. Der betreffende Ein-
wand der Beschwerdeführerin stehe dem Feststellungsbegehren der Beschwer-
degegnerin bezüglich entgangenen Gewinns nicht entgegen (S. 21 Erw.
IV/C/7.2.4.2).
b) Die Beschwerdeführerin rügt, das Handelsgericht treffe eine willkürliche tat-
sächliche Annahme, indem es aufgrund eines aktenwidrigen Vergleichs zum
Schluss komme, dass sich der Betriebscharakter Kategorie 3 "auf Arbeiten für
Bauten und auch für damit zusammenhängende technische Anlagen", der Be-
triebscharakter Kategorie 1 hingegen "auf Arbeiten für Anlagen, die nicht mit Bau-
ten zusammenhängen" (vgl. KG act. 2 S. 19 Erw. IV/C/7.2.3.2) beziehe. Aus-
gangspunkt sei ein Vergleich, den das Handelsgericht aktenwidrig anstelle, indem
es den Wortlaut der versicherungsvertraglichen Bestimmung nicht in seiner wah-
ren Gestalt einbeziehe und würdige. Gemäss Ziffer 5 des Grund- bzw. Ziffer 6 des
Umbrellavertrags fielen unten den Betriebscharakter 1 "technische Planer wie
Maschineningenieure für Anlagebau, Kehrricht-Verbrennungsanlagen etc. (damit
ist jede Planung von Apparaten und Anlagen, mit Ausnahme des in Kategorie 3
letzter Einzug beschriebenen Bereichs gemeint)". Daraus ergebe sich, so die Be-
schwerdeführerin, ohne weiteres klar, dass unter Kategorie 1 jegliche technische
Prüfung von Anlagen, so z.B. Kehricht-Verbrennungsanlagen oder wie vorliegend

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Wasserkraftwerke fielen. Werde der vollständige Wortlaut der Bestimmung betref-
fend Kategorie 1 korrekt einer Beweiswürdigung zugrunde gelegt, so umfasse der
Betriebscharakter Kategorie 1 die technische Planung z.B. für Kehrichtverbren-
nungsanlagen. Indem das Handelsgericht den Betriebscharakter Kategorie 1 le-
diglich die technische Prüfung von Apparaten und Anlagen zuschreibe, jedoch
Kehrichtverbrennungsanlagen tunlichst aus der Definition ausblende, ergebe sich
ein klar aktenwidriges Vorgehen. Kehrichtverbrennungsanlagen seien technische
Grossanlagen und umfassten definitonsgemäss eine Vielzahl von Bauten, Hilfs-
bauten, baulichen Einrichtungen, welche Bestandteil auch der technischen Pla-
nung sein müssten. Aufgrund des aktenwidrig angestellten Vergleichs der beiden
Kategorien komme das Handelsgericht zur willkürlichen tatsächlichen Annahme,
dass sich Betriebscharakter Kategorie 1 lediglich auf Arbeiten für Anlagen, die
nicht mit Bauten zusammenhingen, beziehen könne. Ebenso willkürlich sei so-
dann die Feststellung des Handelsgerichts, dass sich Betriebscharakter Kategorie
3 auf Arbeiten für Bauten und auch für damit zusammenhängende technische An-
lagen beziehe. Dies gehe in keiner Weise aus dem Wortlaut der Bestimmung her-
vor. Des weiteren sei auch die Annahme des Handelsgerichts, dass "technische
Arbeiten an Anlagen, die im Zusammenhang mit Bauten stehen", in Kategorie 3
fielen, willkürlich. Aufgrund der als aktenwidrig und willkürlich gerügten Ver-
tragsauslegung der Bestimmungen des Versicherungsvertrags zum Betriebscha-
rakter komme das Handelsgericht zur weiteren willkürlichen tatsächlichen An-
nahme, dass die vom Handelsgericht selbst als Projektierungs- bzw. Konzeptar-
beiten qualifizierten Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin "eher der Kategorie 3
und jedenfalls nicht eindeutig der Kategorie 1 zuzuordnen" seien. Hätte das Han-
delsgericht seine anfänglich korrekte Feststellung, wonach die Beschwerdegeg-
nerin für das gesamte hydraulische Kraftwerkkonzept samt dazugehörigen hyd-
raulischen Berechnungen zuständig sei, aufgrund einer zutreffenden Auslegung
der versicherungsvertraglichen Bestimmungen subsumiert, wäre es zum richtigen
Schluss gelangt, dass die vorliegend relevante Tätigkeit der Beschwerdegegnerin
im Zusammenhang mit dem Bau des Kraftwerks S-Grund eindeutig der techni-
schen Planung einer Grossanlage und mithin dem Betriebscharakter Kategorie 1
zuzuordnen sei (KG act. 1 S. 6 -8, Ziffern 14 - 22).

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c) Vertragsbestimmungen sind Willenserklärungen. Tatfrage ist, ob und welche
Worte gefallen sind und welche Vorstellungen der Erklärende und der Adressat
mit den gefallenen Worten verbunden haben, insbesondere ob sie den Worten
übereinstimmend eine bestimmte Bedeutung beigelegt haben. Lassen sich dar-
über keine zuverlässigen Feststellungen treffen, sind die Rechtsgrundsätze über
die Auslegung von Willenserklärungen zur Anwendung zu bringen. Welche recht-
liche Bedeutung einer Erklärung oder Willensäusserung nach diesen Grundsätzen
zukommt, ist Rechtsfrage. Geht man davon aus, massgebend sei der Sinn, den
der Adressat nach Treu und Glauben der Erklärung beilegen durfte, so hat der
Richter die Erklärung nach rechtlichen Gesichtspunkten zu qualifizieren, ein Urteil
nach Rechtsnormen zu fällen und nicht einen Tatbestand festzustellen. Es ist da-
her eine Rechtsfrage, welche Bedeutung einer Willenserklärung beizumessen sei
(Max Guldener, Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 481).
Der von den Parteien geschlossene Grundvertrag umschreibt in Ziffer 5 drei Ka-
tegorien 1 - 3 von Betriebscharakteren (HG act. 4/2 S. 3). Dieselben drei Katego-
rien finden sich auch in Ziffer 6 des zwischen der Beschwerdeführerin und der V
AG geschlossenen Umbrellavertrags, welcher in Ziffer 5 die Beschwerdegegnerin
als mitversichert bezeichnet (HG act. 4/3 S. 4). Der Wortlaut der Umschreibung
der drei Kategorien und damit der entsprechenden Willenserklärung liegt also vor.
Ob die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit unter
eine der drei Kategorien fällt und gegebenenfalls unter welche, ist eine Frage der
Auslegung und damit eine Rechtsfrage. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft nicht
den Bau und die Projektierung einer unter Kategorie 1 ausdrücklich genannten
Kehrichtverbrennungsanlage, sondern eines Kraftwerks. Eine Aktenwidrigkeit in
dem Sinn, als das Handelsgericht seiner Auslegung nicht den richtigen Wortlaut
zugrunde legt, womit sich eine tatsächliche Feststellung über den Inhalt der Wil-
lenserklärung als blanker Irrtum erweisen würde (vgl. Diether von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Aufl., Zürich 1986, S. 27), liegt damit nicht vor. Ob ein Kraftwerk einer Kehricht-
verbrennungsanlage gemäss Kategorie 1 gleichzusetzen sei, ist wiederum eine
Frage der Auslegung der betreffenden Vertragsbestimmung und damit eine
Rechtsfrage.

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Gemäss Feststellung des Handelsgerichts, welche im Kassationsverfahren weder
bestritten noch zu überprüfen ist, findet auf den vorliegenden Rechtsstreit schwei-
zerisches Recht Anwendung (KG act. 2 S. 5 f. Erw. IV/A). Folglich richtet sich
auch nach schweizerischem Bundesrecht, nach welchen Grundsätzen die Be-
stimmungen des Grundvertrags und des Umbrellavertrags auszulegen seien, ob
das Handelsgericht diese Grundsätze richtig angewandt habe und damit, ob das
Handelsgericht die Beschwerdegegnerin und deren Tätigkeit im Zusammenhang
mit der Projektierung und dem Bau des Kraftwerks S-Grund in C unter die richtige
Kategorie subsumiert habe. Die Rüge der Verletzung von Bundesrecht kann mit
Beschwerde beim Bundesgericht vorgebracht werden (Art. 95 lit. a BGG). Dies-
bezüglich ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 Abs. 1
und 2 ZPO). Auf die entsprechenden Rügen ist nicht einzutreten.
2. a) Gemäss Ziffer 3.14.3 lit. g AVB des Grundvertrags (HG act. 4/2) und Ziffer
3.13.3 lit. g AVB des Umbrellavertrags (HG act. 4/3) sind vom Versicherungs-
schutz für Vermögensschäden Ansprüche ausgeschlossen, die durch Aktivitäten
verursacht werden, welche nicht zum üblichen Tätigkeitsbereich der Berufsgruppe
des Versicherungsnehmers gehören. Das Handelsgericht hält hierzu fest, es las-
se sich nicht klar bestimmen, was der "übliche Tätigkeitsbereich der Berufsgruppe
des Versicherungsnehmers" sei, und zwar weder allgemein, noch aus dem Versi-
cherungsvertrag heraus. Dies zeige sich gerade im vorliegenden Fall, wo die Par-
teien darüber stritten, welches der übliche Tätigkeitsbereich eines Ingenieurbüros
sei, ohne dass sie die Kriterien auch nur aufführten, nach denen dies bestimmt
werden solle. Die Beschwerdeführerin stelle auf den im Handelsregister eingetra-
genen Zweck der Beschwerdegegnerin ab, ohne allerdings zu sagen, inwiefern
sich dieses Vorgehen aus dem Versicherungsvertrag bestimme und unzweideutig
im Sinne von Art. 33 VVG ergebe. Dies zu tun überzeuge aber ohnehin nicht, weil
allgemein nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein individueller Zweck-
eintrag einer einzelnen Gesellschaft im Handelsregister zwingend dem üblichen
Tätigkeitsbereich einer Berufsgruppe entsprechen müsse. Selbst wenn aber auf
den Handelsregistereintrag abzustellen wäre, wäre der Beschwerdeführerin nicht
geholfen. Die Stadt C wolle die Beschwerdegegnerin offenbar für ein falsches
wasserbautechnisches Projekt und falsche hydraulische Berechnungen für ent-

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gangenen Gewinn belangen. Diese Leistungen hätten teils bauliche, teils mit Bau-
lichem zusammenhängenden technischen Charakter. Solche Arbeiten aber könn-
ten ohne Zwang dem im Handelsregister eingetragenen Zweck der Beschwerde-
gegnerin zugeordnet werden, nämlich: Führung eines Ingenieurbüros, insbeson-
dere Übernahme von Projektierungsarbeiten sowie von Bau- und Montageleitun-
gen im Tunnel-, Hoch- und Tiefbau und im maschinen- und Elektroingenieurwe-
sen (vgl. Handelsregisterauszug, HG act. 25/6).
Jedenfalls, so das Handelsgericht, liege kein bestimmter und unzweideutiger Ver-
sicherungsausschluss im Sinne von Art. 33 VVG vor, auf den die Beschwerdefüh-
rerin sich berufen könnte. Somit sei dieser Einwand einer Einschränkung des De-
ckungsumfangs für Vermögensschäden unberechtigt und stehe dem Feststel-
lungsbegehren nicht entgegen (KG act. 2 S. 22 f. Erw. IV/C/8.2).
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin halte dafür, sie
habe für den Bau des Wasserkraftwerks typische Bauingenieurleistungen er-
bracht und wohl im üblichen Tätigkeitsbereich der Berufsgruppe gewirkt. Die Be-
schwerdeführerin habe dies verneint mit dem Hinweis auf generalplanerische und
generalunternehmerische Tätigkeit der Beschwerdegegnerin. Mithin liege eine er-
hebliche streitige Tatsache vor. Anstelle eines erforderlichen Beweisverfahrens
betreffend die Frage nach der Definition des üblichen Tätigkeitsbereichs der Be-
rufsgruppe der Versicherungsnehmerin, ob nämlich die unbestrittenermassen von
der Beschwerdegegnerin vorgenommene Projektierung und nachträgliche Umset-
zung als Generalplanungsbeauftragte und als Generalunternehmerin für den Bau
eines Wasserkraftwerks dem üblichen Tätigkeitsbereich ihrer Berufsgruppe zuge-
hörig sei, komme das Handelsgericht aufgrund einer willkürlichen Beweiswürdi-
gung zum Schluss, dass solche Arbeiten wohl dem im Handelsregister eingetra-
genen Zweck der Beschwerdeführerin zugeordnet werden könnten, obwohl auf
den individuellen Zweckeintrag einer einzelnen Gesellschaft im Handelsregister
bezüglich des üblichen Tätigkeitsbereichs einer Berufsgruppe nicht abgestellt
werden könne.
Gestützt auf diese willkürliche tatsächliche Annahme treffe das Handelsgericht ei-
ne weitere willkürliche Annahme. Insbesondere stelle es den angeblich unbe-

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stimmten und zweideutigen Charakter der Bestimmung von Ziffer 3.14.3 lit. g AVB
des Grundvertrags und Ziffer 3.13.3 lit. g AVB des Umbrellavertrags gemäss Art.
33 VVG fest (KG act. 1 S. 9 f., Ziffern 24 - 27).
c) Wie ausgeführt, hält das Handelsgericht dafür, dass es nicht überzeuge, zur
Feststellung des üblichen Tätigkeitsbereichs der betreffenden Berufsgruppe auf
den im Handelsregister eingetragenen Zweck der Beschwerdegegnerin abzustel-
len. Nachdem aber die Beschwerdeführerin sich auf eben diesen eingetragenen
Zweck beruft, hält das Handelsgericht fest, selbst wenn darauf abgestellt werde,
hülfe dies der Beschwerdeführerin nicht, und begründet dies. Damit stellt das
Handelsgericht neben die Hauptbegründung (auf den im Handelsregister einge-
tragenen Zweck ist nicht abzustellen) eine Eventualbegründung (die von der Be-
schwerdegegnerin erbrachten Leistungen lassen sich dem eingetragenen Zweck
zuordnen). Inwiefern das Handelsgericht in diesem Zusammenhang eine willkürli-
che tatsächliche Annahme treffen soll, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf.
Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt (KG act. 1 S. 9 Ziff. 25), ist unbestrit-
ten, dass die Beschwerdegegnerin die Projektierung und nachträgliche Umset-
zung als Generalplanungsbeauftragte und als Generalunternehmung ausübte. Die
Art der Leistungen der Beschwerdeführerin ist also unbestritten; jedenfalls bringt
die Beschwerdeführerin im Kassationsverfahren nicht das Gegenteil vor. Streitig
ist, ob diese Leistungen unter den Begriff der "Aktivitäten […], welche nicht zum
üblichen Tätigkeitsbereich der Berufsgruppe des Versicherungsnehmers gehören"
(Ziffer 3.14.3 lit. g AVB des Grundvertrags und Ziffer 3.13.3 lit. g AVB des Umbrel-
lavertrags), zu subsumieren seien. Wie diese Vertragsbestimmungen auszulegen
seien, insbesondere was üblich sei, also über den Einzelfall hinausgeht und damit
normativen Charakter hat, ist Rechtsfrage. Dies betrifft auch die Frage, wie allen-
falls die betreffende Üblichkeit festzustellen sei. Da auf den vorliegenden Rechts-
streit schweizerisches Bundesrecht anwendbar ist, sind entsprechende Rügen mit
Beschwerde beim Bundesgericht anzubringen (Art. 95 lit. a BGG) und im kantona-
len Kassationsverfahren nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Auch diesbe-
züglich ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.

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3. a) Das Handelsgericht stellt fest, dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Leis-
tungsbegehren und die Beschwerdeführerin bezüglich des Feststellungsbegeh-
rens unterliege. Beiden Begehren läge aber dieselbe materielle Frage nach der
vertraglichen Leistungspflicht der Beschwerdeführerin zugrunde. Da diese Frage
zugunsten der Beschwerdegegnerin entschieden werde, erscheine die Be-
schwerdeführerin als insgesamt unterliegende Partei. Gemäss der Regel von § 64
Abs. 2 ZPO, von der abzuweichen kein begründeter Anlass bestehe, seien somit
die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Demzufolge sei der
Beschwerdegegnerin auch eine Prozessentschädigung zuzusprechen (§ 68 Abs.
1 ZPO) (KG act. 2 S. 24 f. Erw. V/1).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Handelsgericht habe zu Recht festgestellt,
dass die Beschwerdeführerin bei Feststellungsbegehren und die Beschwerde-
gegnerin mit ihren Leistungsbegehren unterlegen seien. Damit stehe ein hälftiges
Obsiegen und Unterliegen jeder Partei fest. Die nicht rechtsgenügende Substanti-
ierung und der mangelnde Nachweis einer Haftung der Beschwerdegegnerin ge-
genüber der Stadt C habe zur Abweisung des im Rahmen der Leistungsklage gel-
tend gemachten Befreiungsanspruchs geführt. Sodann habe wiederum der nicht
substantiierte Nachweis bzw. die mangelnde Existenz einer Verpflichtung zur Ab-
wehr unberechtigter Ansprüche konsequenterweise zur Abweisung des zweiten
teils der Leistungsklage, nämlich des Rechtsschutzanspruchs. Demgegenüber
stütze sich die zugunsten der Beschwerdegegnerin entschiedene Feststellungs-
klage auf versicherungsvertragliche Deckung zugunsten der Beschwerdegegne-
rin. Dabei von der identischen materiellen Frage nach der fraglichen Leistungs-
pflicht der Beschwerdegegnerin auszugehen, sei haltlos, undifferenziert und da-
her unzutreffend. Das Handelsgericht weiche damit von der gesetzlichen Regel
betreffend Auferlegung von Kosten- und Entschädigungsfolgen ab. Aufgrund die-
ser Rüge erweise sich auch die Feststellung des Handelsgerichts, wonach von
der Regel von § 64 Abs. 2 ZPO abzuweichen kein Anlass bestehe, als falsch. Zu-
dem verletze das Handelsgericht auch seine gesetzliche Verpflichtung, bei Ab-
weichen von der Regel dieses Vorgehen zu begründen. Demzufolge habe das
Handelsgericht mit der getroffenen Kosten- und Entschädigungsregelung klar ge-
gen materielles Recht verstossen (KG act. 1 S. 10 f. Ziffern 28 - 31).

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b) Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff.
ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-
cherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl.
schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem
Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die
Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281
Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg,
S. 28). Dies muss namentlich auch dann gelten, wenn die Bemessung der Pro-
zessentschädigung u.a. im Zusammenhang mit der Berechnung der streitigen
vermögensrechtlichen Ansprüche angefochten wird. Mithin kommt im Zusam-
menhang mit der Regelung der Nebenfolgen der Kassationsinstanz auch hinsicht-
lich der Berechnung des Streitwertes nur eine (auf die Verletzung klaren Rechts)
beschränkte Kognition zu (RB 1988 Nr. 40).
Die Rechtsbegehren 1 (Leistungsbegehren) und 2 (Feststellungsbegehren) ste-
hen im Verhältnis von Haupt- und Eventualbegehren. Stellt eine Partei in einem
Prozess zwei Begehren, die zueinander im Verhältnis von Haupt- und Eventual-
begehren stehen, ist eine Gutheissung beider Begehren zum vornherein ausge-
schlossen und von der betreffenden Partei auch nicht angestrebt. Die antragstel-
lende Partei obsiegt im Prozess, wenn das eine oder das andere Begehren gut-
geheissen wird. Das Hauptbegehren und das Eventualbegehren sind daher im
Hinblick auf die Kosten- und Entschädigungsregelung nicht getrennt zu behan-
deln, und es ist nicht eine entsprechende Aufteilung der Kosten vorzunehmen (RB
1992 Nr. 54). Die Beschwerdegegnerin obsiegt mit ihrem Eventualbegehren und
damit im handelgerichtlichen Prozess. Daran ändert nichts, dass einzelne Vor-
aussetzungen zur Gutheissung der Klage im Sinne des Hauptbegehrens nicht er-
füllt sind. Es ist deshalb nicht zu beanstanden und verletzt kein klares materielles
Recht, dass das Handelsgericht die Kosten vollumfänglich der unterliegenden Be-
schwerdeführerin auferlegt. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, der Be-
schwerdegegnerin eine Prozessentschädigung auszurichten, ist Folge der Kos-
tenregelung. Hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsregelung des angefoch-
tenen Entscheids ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.

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III.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsverfah-
rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO) und der Beschwerdegegnerin eine Prozessent-
schädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 30'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 20'000.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 1'250'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 20. März 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht

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neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich und an die FINMA, 3003 Bern, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: