zh_kassationsgericht · AA040187 · 2005-05-24 · de
Säumnis vor Mietgericht, Folgen für das Rekursverfahren - Novenausschluss


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040187/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred
Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 24. Mai 2005
in Sachen
B.AG,
...,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
gegen
F. AG,
...,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. November 2004 (NG040015/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beklagte (Beschwerdeführerin) mietete von der Klägerin (Beschwerdegeg-
nerin) mit Mietverträgen vom 18. Mai 2000 und 2. Juli 2001 Büroräume im 1. und
im 4. Obergeschoss der Liegenschaft M.-Strasse 90 in Zürich (MG act. 4/1 und
4/2). Die Mietverträge waren sechsmonatlich zum Voraus auf Ende März / Ende
September kündbar, frühestens jedoch auf den 30. September 2005 bzw. 15. Juni
2006. Mit amtlichem Formular vom 28. Juli 2003 kündigte die Klägerin der Be-
klagten beide Mietverträge auf den 31. August 2003 mit der Begründung „Zah-
lungsverzug gemäss Art. 257d OR“ (MG act. 4/3). Die Abnahme der Mieträum-
lichkeiten erfolgte am 12. September 2003. Trotz intensiver Suche nach neuen
Mietern und Insertionskosten von Fr. 11'300.-- konnte die Klägerin die Mieträum-
lichkeiten nicht vermieten. Mit Zahlungsbefehl vom 16. Januar 2004 (MG act. 4/5)
betrieb sie die Beklagte für Fr. 60'909.-- nebst Zins und Umtriebskosten. Als
Grund der Forderung nannte sie „Ausstehender Schadenersatz für ausgefallene
Mietzinse September 2003 - Januar 2004 für die Büroräume an der M.-Strasse
90, 8004 Zürich“. Gegen diesen Zahlungsbefehl erhob die Beklagte am 23. Janu-
ar ohne Begründung Rechtsvorschlag.
Am 13. Mai 2004 fand eine Verhandlung betreffend diese Forderung vor der
Schlichtungsbehörde Zürich statt, welche zu keiner Einigung führte (MG act. 4/8).
Mit Eingabe vom 19. Mai 2004 erhob die Klägerin Forderungsklage beim Mietge-
richt Zürich. Sie modifizierte und begründete ihre Klage anlässlich der Hauptver-
handlung vom 22. Juli 2004. Zu dieser Verhandlung ist seitens der Beklagten
niemand erschienen (MG Prot. S. 3 ff.). Mit Urteil desselben Tages verpflichtete
das Mietgericht die Beklagte, der Klägerin Fr. 60'909.-- zuzüglich Zins, Fr. 150.--
Umtriebsspesen und Fr. 100.-- Betreibungskosten zu bezahlen und hob in diesem
Umfang den Rechtsvorschlag auf. Weiter verpflichtete das Mietgericht die Be-
klagte Klägerin für den Ausfall der Mietzinse seit 1. Februar 2004 bis Juli 2004 Fr.
73'290.-- zu bezahlen und erklärte die Klägerin für berechtigt, die bei der Credit

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Suisse auf den Namen der Beklagten angelegte Mieterkaution inklusive aufge-
laufener Zinsen zu beziehen (MG act. 19 = OG act. 29). Gegen dieses Urteil er-
hob die Beklagte Berufung (MG act. 23).
Mit Beschluss vom 4. November 2004 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) die
Berufung der Beklagten ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil (OG act. 38
= KG act. 2). Gegen dieses Urteil führt die Beklagte Berufung beim Bundesgericht
(vgl. OG Prot. S. 5) und Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act.
1).
2. Mit ihrer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte, es sei das
angefochtene Urteil des Obergerichts vollumfänglich aufzuheben und „eventuali-
ter“ die Streitsache zwecks Vervollständigung des Sachverhalts an das Oberge-
richt zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Mit Verfügung vom 8. Dezember 2004 verlieh der Präsident des Kassationsge-
richts der Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wirkung und erteilte der Kläge-
rin und dem Obergericht Gelegenheit zur Beantwortung der Nichtigkeitsbe-
schwerde bzw. Vernehmlassung zu derselben. Weiter setzte er der Beklagten
Frist an, um dem Kassationsgericht mitzuteilen, wer die Nichtigkeitsbeschwerde
unterzeichnet habe und um deren Vertretungsmacht darzutun (KG act. 4). Mit
Eingabe vom 17. Dezember 2004 teilte die Beklagte unter Beilage eines Handels-
registerauszugs mit, dass die Nichtigkeitsbeschwerde durch das einzige Mitglied
des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift unterzeichnet worden sei (KG act. 9
und 10).
Die Klägerin beantwortete innert Frist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht. Das
Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).
II.
1. a) Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin sei vor erster Instanz
säumig gewesen und habe sich nicht geäussert. Bei den im Berufungsverfahren

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erstmals vorgebrachten Behauptungen handle es sich um unechte Noven. Die
Beschwerdeführerin habe nicht geltend gemacht, dass es ihr nicht möglich gewe-
sen wäre, diese Behauptungen bereits vor Erstinstanz vorzubringen, und solches
ergebe sich auch aus den Akten nicht. Gemäss § 278 ZPO in Verbindung mit §
267 ZPO sei im besonderen Berufungsverfahren (einfaches und rasches Verfah-
ren) neues Vorbringen vor Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen der
§§ 115 und 138 ZPO zulässig (KG act. 2 S. 6 Erw. III/2).
Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe offensichtlich übersehen,
dass sie anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 13. Mai 2004 auf den Sei-
ten 3 und 4f. des Protokolls die gleichlautenden Behauptungen aufgestellt habe.
Das Obergericht hätte sich mit den Argumentationen der Beschwerdeführerin,
welche schon vor der Schlichtungsbehörde vorgetragen worden seien, auseinan-
dersetzen müssen (KG act. 1 S. 3 Ziff. III/3 und 4).
b) Der erfolglose Schlichtungsversuch und der darauffolgende Beschluss der
Schlichtungsbehörde sind lediglich prozessuale Voraussetzungen, dass beim
Mietgericht Klage erhoben werden kann. Die Anrufung des Richters ist kein Wei-
terzug eines Schlichtungsverfahrens und das Gerichtsverfahren keine Fortset-
zung des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde (Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4a zu § 93
ZPO). Der Umstand, dass eine Partei im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde
ihren Standpunkt dargelegt und begründet hat, entbindet sie nicht von der Oblie-
genheit, diesen Standpunkt vor dem Richter erneut darzulegen und die entspre-
chenden Behauptungen aufzustellen. Darauf zu beharren stellt keinen unnötigen
Formalismus dar, da nicht ohne weiteres ausgeschlossen ist, dass eine Partei ih-
ren vor der Schlichtungsbehörde eingenommenen Standpunkt im Hinblick auf die
gerichtliche Auseinandersetzung modifiziert, sei es in grundsätzlichen Punkten
oder in Details.
Die Beschwerdeführerin blieb der Hauptverhandlung vor Mietgericht fern. Rechts-
streitigkeiten über Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen unterstehen
dem einfachen und raschen Verfahren (§ 53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO). Bereits die erste
Vorladung zur Hauptverhandlung ist deshalb mit der Androhung der Säumnisfol-

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gen bei Ausbleiben einer oder beider Parteien zu verbinden, nämlich bei Ausblei-
ben der klägerischen Partei Rückzug der Klage und bei Ausbleiben nur der be-
klagten Partei Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Ein-
reden (§ 129 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Abs. 1 ZPO). Diese Androhung der
Säumnisfolgen erging vorliegend korrekt (MG act. 6).
Somit ist das Mietgericht zu Recht von der Anerkennung der tatsächlichen Klage-
gründe und Verzicht auf Einreden seitens der Beschwerdeführerin ausgegangen,
und das Obergericht hält zu Recht fest, die Beschwerdeführerin habe ihre Be-
hauptungen im Berufungsverfahren erstmals vorgebracht bzw. habe diese vor Er-
stinstanz nicht vorgebracht. Da die Durchführung des Schlichtungsverfahrens, wie
bereits ausgeführt, Prozessvoraussetzung für das mietgerichtliche Verfahren bil-
det, nicht aber Teil desselben, nützt der Beschwerdeführerin nichts, dass sie ihren
Standpunkt vor der Schlichtungsbehörde vorgetragen hat.
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre Behauptungen bereits in der
Schlichtungsverhandlung aufstellen konnte, weist darauf hin, dass ihr dies auch
schon vor Mietgericht möglich gewesen wäre. Es liegen also keine nach § 115
Ziff. 3 ZPO zulässige Noven - Tatsachen, von denen die Partei glaubhaft macht,
dass sie trotz angemessner Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten -
vor.
Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung wesentlicher Ver-
fahrensgrundsätze ist somit unbegründet.
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Obergericht behaupte willkürlich,
dass die zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen der Beschwerdeführerin
durch die neu eingereichten Urkunden nicht hätten bewiesen werden können. Die
Beschwerde, so die Beschwerdeführerin, habe nicht offen gelassen, ob die einge-
reichten Rechnungsbelege tatsächlich die gemieteten Räumlichkeiten an der M.-
Strasse 90 betroffen hätten. Sämtliche eingereichten Rechnungen hätten das
Objekt „M.-Strasse 90“ und die fragliche Zeit betroffen. Das Obergericht habe die
Argumentation der Beschwerdeführerin abgewiesen, wonach durch die Investitio-
nen der Beschwerdeführerin ein Mehrwert geschaffen worden sei. Dabei habe die

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Beschwerdeführerin einen Augenschein bzw. eine Expertise sowie eine Expertise
betreffend die Eigenleistungen beantragt. Das Obergericht habe nur behauptet,
dass die Beschwerdeführerin keine Behauptungen aufgestellt habe und solche
durch die eingereichten Rechnungen ebenfalls nicht bewiesen würden. Dann solle
man der Beschwerdeführerin doch einmal erklären, was anderes sie denn hätte
tun sollen, als entsprechend Belege ins Recht zu legen und den Antrag auf Au-
genschein bzw. Expertise zu stellen (KG act. 1 S. 3 f. Ziff. III/6 - 9).
b) Das Obergericht hält fest, die meisten Rechnungen seien an die Bénédict-
Schule an der M.-Strasse 106 gerichtet. Nur wenigen Rechnungen sei zu ent-
nehmen, dass sie tatsächlich das Objekt M.-Strasse 90 betreffen. Wie die Be-
schwerdeführerin sodann selber ausführe, wäre gemäss Art. 260a Abs. 1 OR ge-
gebenenfalls nur ein allfälliger Mehrwert zu entschädigen. Was konkret ein Mehr-
wert sei, definiere das Gesetz nicht und sei strittig. Nach Meinung der Beschwer-
deführerin sei objektives Kriterium zur Bemessung dieses Mehrwerts der im Zeit-
punkt der Rückgabe der Mietsache noch vorhandene Ertragswert der Investition,
d.h. der kapitalisierte Betrag des zusätzlichen Mietzinses, den der Vermieter dank
dem Vorhandensein dieser Investitionen von einem Nachmieter werde fordern
können. Gerade dazu stelle die Beschwerdeführerin keine Behauptungen auf, und
solche vermöchten durch die eingereichten Rechnungen nicht bewiesen werden
(KG act. 2 S. 7).
Vom grundsätzlichen Novenverbot im Berufungsverfahren gemäss § 278 ZPO in
Verbindung mit § 267 ZPO sind ausgeschlossen „Behauptungen, Bestreitungen
und Einreden, deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt oder die durch
neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können“ (§ 115 Ziff. 2 ZPO).
Die blosse Behauptung, die im Berufungsverfahren eingereichten Rechnungen
beträfen allesamt das Objekt M.-Strasse 90, genügt nicht zum sofortigen Beweis,
dass dem so sei. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das Obergericht
habe zu Unrecht festgestellt, dies ergebe sich aus dem Wortlaut der eingereichten
Rechnungen nicht. Bedarf es zudem des Augenscheins oder der Expertise, wie
dies die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren beantragte, um den zur Ver-
rechnung gestellten Mehrwert aus den Investitionen der Beschwerdeführerin zu

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beweisen, so ist offensichtlich, dass dieser Mehrwert durch die blosse Einrei-
chung der Rechnungen nicht sofort im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO bewiesen
werden kann. Die Beschwerdeführerin hat es versäumt, die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen und allfälligen Beweisofferten bereits vor Mietgericht vorzu-
tragen. Das Obergericht verneint zu Recht das Vorliegen einer sich aus § 115 Ziff.
2 ZPO ergebenden Ausnahme vom Novenverbot im Berufungsverfahren. Die Rü-
ge ist unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, indem das Obergericht feststelle, die Be-
schwerdeführerin habe im Berufungsverfahren erstmals die Verrechnungseinrede
erhoben, irre es sich. Schon anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 13. Mai
2004 habe die Beschwerdeführerin die Verrechnungseinrede erhoben. Diese sei
somit nicht verspätet erhoben oder unbeachtlich, sondern miteinzubeziehen (KG
act. 1 S. 4 Ziff. III/10).
Hier ist wiederum festzuhalten, dass das Verfahren und die Verhandlung vor der
Schlichtungsbehörde nicht Teil des erstinstanzlichen, mietgerichtlichen Verfah-
rens bilden. An der Verhandlung vor Mietgericht nahm seitens der Beschwerde-
führerin niemand teil, weshalb Verzicht auf Einreden anzunehmen war (§ 129
Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für die Verrechnungseinrede, welche in diesem Sinne
im Berufungsverfahren erstmals erhoben wurde. Die Rüge ist unbegründet.
4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Obergericht setze einen Nichtigkeits-
grund dadurch, dass es feststelle, die Beschwerdeführerin habe den Beweis nicht
erbracht, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Schadenminderungspflicht nicht
nachgekommen sei. Das Gegenteil sei der Fall. Die Beschwerdegegnerin hätte zu
beweisen, dass sie ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen sei. Dies ha-
be sie nicht getan (KG act. 1 S. 4 f. Ziff. III/11).
Das Obergericht stellt fest, die Beschwerdegegnerin habe ihre intensiven Bemü-
hungen, die Räumlichkeiten wieder zu vermieten, dargetan und dokumentiert.
Hierzu verweist das Obergericht auf diverse Aktenstücke und Protokollstellen. Die
Beschwerdeführerin, so das Obergericht, ziehe diese Bemühungen pauschal in
Zweifel, ohne konkret darzutun, worin die Zweifel gründeten. Dass die entspre-

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chenden Inserate geschaltet worden seien, habe die Beschwerdeführerin nicht
bestritten. Ein sofortiger Beweis im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO, dass die Be-
schwerdegegnerin ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei,
könne durch das neu eingereichte, an die Beschwerdeführerin errichtete Schrei-
ben vom 18. Oktober 2004 nicht erbracht werden. Das Obergericht begründet in
der Folge eingehend, weshalb das genannten Schreiben keinen solchen soforti-
gen Beweis darstelle (KG act. 2 S. 8 f. Erw. III/3.2).
Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Sie
zeigt damit nicht auf, weshalb die gerügte Feststellung auf einem Nichtigkeits-
grund beruhen soll. Zudem ist wiederum darauf hinzuweisen, dass die Beschwer-
deführerin im erstinstanzlichen Verfahren säumig war, deshalb grundsätzlich An-
erkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden seitens der
Beschwerdeführerin anzunehmen ist und im Berufungsverfahren neue, verspätete
Tatsachenbehauptungen nur im engen Rahmen von § 115 ZPO zulässig sind.
Bezüglich dieser Rüge ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
5. Die Beschwerdeführerin rügt abschliessend, das Obergericht habe entgegen
den Anträgen auf Beweiserhebung (Augenschein, Expertisen) einen Mehrwert der
Investitionen abgelehnt, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen (KG act. 1 S. 5
Ziff. III/12)
Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin im erstinstanzli-
chen Verfahren säumig war, deshalb grundsätzlich Anerkennung der tatsächli-
chen Klagegründe und Verzicht auf Einreden seitens der Beschwerdeführerin an-
zunehmen ist. Dass die nicht bereits vor Mietgericht erhobenen und damit ver-
späteten Tatsachenbehauptungen keine nach § 278 in Verbindung mit §§ 267
und 115 ZPO im vorliegenden Berufungsverfahren zulässige Noven darstellen,
begründet das Obergericht im angefochtenen Entscheid. Die entsprechenden
Rügen erweisen sich, wie den vorangehenden Erwägungen dieses Beschlusses
zu entnehmen ist, als unbegründet. Über die verspäteten und nicht mehr zuzulas-
senden Tatsachenbehauptungen hatte das Obergericht kein Beweisverfahren ab-
zunehmen. Die entsprechende Rüge ist somit ebenfalls unbegründet.

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6. Somit ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Damit entfällt die vom Präsidenten des Kassationsgerichts der Nichtigkeitsbe-
schwerde verliehene aufschiebende Wirkung. (Die der ebenfalls erhobenen Be-
rufung an das Bundesgericht von Gesetzes wegen zukommende aufschiebende
Wirkung, Art. 54 Abs. 2 OG, wird davon nicht berührt.)
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens der Beschwerdefüh-
rerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdegegnerin liess sich im Kas-
sationsverfahren nicht vernehmen, weshalb ihr mangels erheblicher Umtriebe
keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 3000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 251.-- Schreibgebühren,
Fr. 152.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozes-
sentschädigung zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Mietgericht Zürich und das Schweizerische Bun-
desgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: