zh_kassationsgericht · AA040117 · 2004-09-20 · de
Weiterzug des Konkurseröffnungsentscheides


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040117/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der Sekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 20. September 2004
in Sachen
B.,
...,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ...
gegen
X. Krankenversicherung AG,
Inkassowesen, ...,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Juli 2004 (NN040099/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Eingabe vom 19. Mai 2004 stellte die Beschwerdegegnerin gestützt
auf den Zahlungsbefehl sowie die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Zü-
rich 2 das Begehren um Eröffnung des Konkurses über den Beschwerdeführer für
eine Forderung von Fr. 1'409.05 nebst Zins sowie Mahnspesen und Betreibungs-
kosten. Mit Verfügung vom 29. Juni 2004, 10.00 Uhr, eröffnete der Konkursrichter
des Bezirksgerichts Zürich antragsgemäss den Konkurs über den Beschwerde-
führer (OG act. 2).
Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Beschwerdeführer an das Oberge-
richt mit dem Antrag, die Konkurseröffnungsverfügung sei aufzuheben. Mit Be-
schluss vom 16. Juli 2004 wies das Obergericht den Rekurs ab und bestätigte
demgemäss die erstinstanzliche Verfügung vom 29. Juni 2004, womit das vom
Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
gegenstandslos wurde (KG act. 2).
2. Gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid richtet sich die vorliegen-
de, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdefüh-
rer beantragt, es seien sowohl der angefochtene Beschluss des Obergerichts so-
wie das erstinstanzliche Konkursdekret aufzuheben; ferner sei der Beschwerde-
führer in die Verfügung über sein Vermögen wieder einzusetzen. Eventualiter sei
der Prozess zur Verbesserung der Mängel und zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung
verzichtet (KG act. 10); die Beschwerdegegnerin hat keine Beschwerdeantwort
eingereicht.
3. Mit Verfügung vom 10. August 2004 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde in
dem Sinne teilweise aufschiebende Wirkung verliehen, dass das Konkursverfah-
ren - unter Aufrechterhaltung der Konkurseröffnung per 29. Juni 2004 - vorläufig
nicht weiterzuführen sei, dies unter Vorbehalt von Sicherungsmassnahmen sowie

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zwingender, nicht aufschiebbarer Massnahmen zur Werterhaltung des schuldne-
rischen Vermögens.
II.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid ohne
weiteres zulässig, und zwar - mangels Berufungsfähigkeit - auch hinsichtlich der
Frage der Verletzung von Bundesrecht (vgl. ZR 97 Nr. 31 Erw. II/2a).
Hinsichtlich der Kognition des Kassationsgerichts gilt, dass mit Bezug auf
die behauptete Verletzung von materiellem Bundesrecht (Art. 174 Abs. 2 SchKG)
eine Überprüfung im Rahmen von § 281 Ziff. 3 ZPO nur auf die Verletzung klaren
Rechts hin stattfindet. Demgegenüber prüft das Kassationsgericht gemäss § 281
Ziff. 1 ZPO verfahrensrechtliche Fragen (auch solche des Bundesrechts) frei. Im
weiteren ist darauf hinzuweisen, dass - unabhängig von der Regelung des Noven-
rechts in Art. 174 Abs. 2 SchKG (nachfolgend Erw. 3c) - im Kassationsverfahren
neue Vorbringen, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über
welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, nicht zulässig sind (Frank/
Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N
4a zu § 288).
2. Das Obergericht hat im angefochtenen Beschluss festgestellt, dass der
Beschwerdeführer den in Betreibung gesetzten Betrag während der Rekursfrist
beim Betreibungsamt Zürich 2 nachweislich bezahlt und damit die Schuld getilgt
habe; eine weitere Zahlung von Fr. 1'800.-- habe er beim Konkursamt Enge-Zü-
rich erbracht, womit auch dessen Kosten gedeckt seien (Beschluss S. 2 Ziff. 2).
Hingegen hat das Obergericht die weitere Voraussetzung der Glaubhaftmachung
der Zahlungsfähigkeit unter Hinweis auf den vom Beschwerdeführer eingereichten
Auszug aus dem Betreibungsregister als nicht gegeben betrachtet (Beschluss Ziff.
3, S. 2/3).
3.a) In der Beschwerde wird als erstes (Beschwerde Ziff. 7, S. 4/5) bean-
standet, dass das Obergericht dem vor Vorinstanz nicht anwaltlich vertretenen

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Beschwerdeführer nach Einreichung des Betreibungsregisterauszuges nicht von
sich aus eine Nachfrist ansetzte, um seine Zahlungsfähigkeit zu belegen und ins-
besondere zu den im Auszug erwähnten Verlustscheinen Stellung zu nehmen. In
diesem Vorgehen liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie
er in Art. 29 Abs. 2 BV sowie §§ 55 und 56 Abs. 1 ZPO gewährleistet werde. In
einem vergleichbaren Fall habe das Kassationsgericht denn auch eine Nachfrist-
ansetzung als erforderlich betrachtet. Die sofortige Entscheidfällung ohne Anset-
zung einer solchen Nachfrist stelle sich damit als Verletzung eines wesentlichen
Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO dar, weshalb der oberge-
richtliche Entscheid schon aus diesem Grund aufzuheben sei.
b) Mit seiner Rekursschrift vom 9. Juli 2004 hatte der Beschwerdeführer ei-
nen vom gleichen Tag datierenden Auszug aus dem Betreibungsregister des Be-
treibungsamtes Zürich 2 eingereicht (OG act. 3/5). Aus diesem ergibt sich u.a.,
dass es in den Jahren 2003 und 2004 in 6 Fällen von Betreibungen für Steuerfor-
derungen im Gesamtbetrag von Fr. 39'477.-- zur Ausstellung von Verlustscheinen
gekommen ist. Dies hat das Obergericht als Anlass zur Feststellung genommen,
wonach der Beschwerdeführer heute nicht mehr als zahlungsfähig gelten könne,
zumal er nicht geltend mache, die entsprechenden Steuerforderungen inzwischen
beglichen zu haben (Beschluss S. 3).
c) Das Kassationsgericht hat bisher die Frage offen gelassen, ob Art. 174
Abs. 2 SchKG überhaupt Raum für eine kantonal-rechtliche Fragepflicht und eine
damit einhergehende Nachreichung weiterer Belege nach Ablauf der Rekursfrist
lasse, nachdem gemäss dieser das Novenrecht abschliessend regelnden (vgl.
Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Kon-
kursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in: FS Hans Ulrich Walder, Zürich 1994,
S. 451) bundesrechtlichen Bestimmung die der Glaubhaftmachung der Zah-
lungsfähigkeit dienenden Behauptungen und Belege mit Einlegung des Rechts-
mittels einzubringen sind (ZR 101 Nr. 6 Erw. II/4.1 mit Hinweisen; RB 1997 Nr. 35;
ferner statt vieler Kass-Nr. 2002/150 Z vom 8. Juli 2002 i.S. Q.c.M., Erw. II/4.3).
Immerhin hat das Obergericht seinerseits verschiedentlich dem gegen die Kon-
kurseröffnung rekurrierenden Schuldner eine Nachfrist zur Beibringung für die

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Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sachdienlicher Unterlagen angesetzt,
ohne dass dieses Vorgehen vom Kassationsgericht bisher auf seine Rechtmä-
ssigkeit (im Hinblick auf Art. 174 Abs. 2 SchKG) zu überprüfen gewesen wäre.
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht dem Beschwerdeführer keine
Nachfrist zur Ergänzung seiner Vorbringen angesetzt. Unabhängig davon, ob eine
solche überhaupt zulässig gewesen wäre, ist kein Grund ersichtlich, welcher es
als notwendig hätte erscheinen lassen, dem Beschwerdeführer eine Nachfrist an-
zusetzen. Der Beschwerdeführer macht insoweit lediglich geltend, er hätte zu den
Verlustscheinen "Stellung ... nehmen und diese einreichen" können. Es ist aber
nicht ersichtlich, was dies an der Tatsache, dass diese Verlustscheine ausgestellt
wurden und nach wie vor bestehen, hätte ändern können. Konkret stellt sich allein
die Frage, welche rechtliche Bedeutung der Existenz der erwähnten Verlustschei-
ne im Hinblick auf die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zukommt. Dies ist
eine - nachfolgend zu behandelnde - Rechtsfrage, welche das Obergericht auf
Grund der bei ihm gegebenen Aktenlage ohne weiteres entscheiden konnte, ohne
dass es insoweit auf weitere Vorbringen des Beschwerdeführers ankommen
konnte.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich die vorliegende
Konstellation nicht mit derjenigen vergleichen, welche dem von ihm erwähnten
Entscheid vom 22. März 2002 (Kass.-Nr. 2002/012 Z in Sachen B.) zugrundelag;
damals hatte das Obergericht seinen Entscheid gefällt, ohne dem damaligen Be-
schwerdeführer (bzw. Rekurrenten) zuvor Gelegenheit geboten zu haben, sich zu
einer von der Gegenseite unaufgefordert eingereichten Stellungnahme bzw. darin
neu vorgetragenen Tatsachen zu äussern, auf welche das Obergericht in der Fol-
ge (zumindest sinngemäss) abstellte (a.a.O., Erw. II/4c-d). Im vorliegenden Fall
hat sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Rekursverfahrens nicht geäu-
ssert, womit sich die Frage nach der Einräumung eines weiteren Vortrags gar
nicht stellte.
4. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, dass das Obergericht zum
Schluss gelangte, die Voraussetzung der Zahlungsfähigkeit sei nicht glaubhaft
gemacht worden (Beschwerde S. 5 ff.).

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a) Das Obergericht weist im angefochtenen Entscheid zunächst darauf hin,
dass gegen den Beschwerdeführer seit Januar 2000 27 Betreibungen angehoben
wurden, wovon 18 bereits durch Zahlung oder "volle Befriedigung nach Verwer-
tung" erledigt bzw. erloschen seien. In einer weiteren Betreibung sei es (trotz des
geringen Betrages von Fr. 226.40) bis zur Konkursandrohung gekommen. Ent-
scheidend falle ins Gewicht, dass - wie bereits erwähnt - in sechs Betreibungen
für Steuerforderungen des Bundes, des Kantons und der Stadt Zürich im Gesamt-
betrag von Fr. 39'477.-- Verlustscheine nach Art. 149 SchKG ausgestellt werden
mussten. Für diese öffentlich-rechtlichen Forderungen habe der Beschwerdefüh-
rer nicht auf Konkurs betrieben werden können (Art. 43 Ziff. 1 SchKG). Je zwei
Verlustscheine seien im Januar und Oktober 2003 sowie am 30. April 2004 aus-
gestellt worden. Der Beschwerdeführer mache weiter nicht geltend, dass die in
diesen Verlustscheinen verurkundeten Steuerforderungen inzwischen beglichen
worden wären. Damit stehe fest, dass er nicht mehr als zahlungsfähig gelten kön-
ne.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schluss der Vorinstanz auf
Zahlungsunfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG sei unter den gegebe-
nen Umständen unzulässig. Zunächst werde nicht berücksichtigt, dass lediglich
Pfändungsverlustscheine vorhanden seien und dass diese gemäss Art. 149 Abs.
3 SchKG den Gläubiger nur während sechs Monaten nach Zustellung berechtig-
ten, ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortzusetzen. Von den sechs
Verlustscheinen seien vier älter als sechs Monate, weshalb die Betreibung nicht
ohne neuen Zahlungsbefehl fortgesetzt werden könne. Lediglich in zwei Fällen
(Forderungen der Eidgen. Steuerverwaltung und des Steueramtes der Stadt Zü-
rich über insgesamt Fr. 10'546.55) sei diese Frist noch nicht abgelaufen gewesen,
doch hätten beide Gläubiger bis heute nicht reagiert, um diese Forderungen innert
der 6-Monatefrist durchzusetzen. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wegen der
Verlustscheine sei die Zahlungsunfähigkeit offensichtlich, erweise sich damit als
aktenwidrig und willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO (Beschwerde S. 5 Ziff.
8).

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c) Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang nicht eine un-
richtige (willkürliche bzw. aktenwidrige) Feststellung des Sachverhaltes geltend,
sondern rügt, die Vorinstanz sei auf der von ihr angenommenen tatsächlichen
Grundlage zu Unrecht zum (rechtlichen) Schluss gelangt, die Voraussetzungen
von Art. 174 Abs. 2 SchKG seien nicht erfüllt. Es geht somit um die Auslegung
des Begriffs der Zahlungsfähigkeit, wobei die unrichtige Bezeichnung des Nichtig-
keitsgrundes dem Beschwerdeführer nicht schadet.
Gemäss kassationsgerichtlicher Rechtsprechung sind keine allzu strengen
Voraussetzungen an den Nachweis der Zahlungsfähigkeit zu stellen. So muss et-
wa die Tatsache, dass in den vergangenen Jahren zahlreiche Betreibungen ge-
gen den Schuldner angehoben und durchgeführt wurden, nicht schon zwingend
für Zahlungsunfähigkeit sprechen; vielmehr können beträchtliche Abzahlungen
und die weitestgehende Vermeidung neuer Betreibungen die Zahlungsfähigkeit
auch in diesem Fall noch als glaubhaft gemacht erscheinen lassen (vgl. ZR 102
Nr. 28 Erw. II/4.1).
Davon kann im vorliegenden Fall freilich nicht gesprochen werden. Mit der
Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Tatsache, dass innert 16 Monaten
(Januar 2003 bis April 2004) insgesamt sechs Verlustscheine gegen den Be-
schwerdeführer ausgestellt wurden, einen klaren Hinweis für dessen Zahlungs-
unfähigkeit darstellt, zumal der Beschwerdeführer selber nie behauptet hat, er ha-
be die ausstehenden Steuerforderungen mittlerweile beglichen. Unbehelflich ist in
diesem Zusammenhang der Hinweis darauf, dass die beiden Gläubiger der zu-
letzt in Betreibung gesetzten Forderungen es trotz noch offener Frist offenbar
unterlassen haben, die Betreibungen ohne neuen Zahlungsbefehl fortzusetzen; es
ist schwer verständlich, inwiefern dieses Verhalten der Gläubiger ein Indiz für die
Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers darstellen soll, da jedenfalls der Be-
stand der Forderungen dadurch nicht berührt wird. Die Tatsache von sechs Ver-
lustscheinen aus verhältnismässig kurz zurückliegenden Betreibungen ist - zumal
in Verbindung mit den übrigen Betreibungen und einer Konkursandrohung - viel-
mehr als Ausdruck einer nach wie vor andauernden Zahlungsunfähigkeit im Sinne
des Gesetzes zu qualifizieren. Es kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht

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von lediglich vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten gesprochen werden (vgl.
ZR 97 Nr. 31 Erw. II/2c/cc). Dass das Vorliegen von Verlustscheinen ein geradezu
typischer Anwendungsfall von Zahlungsunfähigkeit ist, wird übrigens auch durch
die gesetzliche Regelung von § 73 Ziff. 3 ZPO bestätigt.
d) Soweit der Beschwerdeführer geltend zu machen scheint (Beschwerde S.
8), Art. 43 Ziff. 1 SchKG schliesse bei öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nicht
nur die unmittelbare Konkursbetreibung aus, sondern verbiete auch die Konkurs-
eröffnung in einem nachfolgenden Betreibungsverfahren wegen privatrechtlicher
Verpflichtungen, soweit sie sich, wie hier, auf Verlustscheine aus dem vorange-
henden Verfahren wegen öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen stützt, ist die Rüge
ebenfalls unbegründet. Angesichts der Tatsache, dass Art. 43 Ziff. 1 SchKG nach
ständiger Rechtsprechung eng auszulegen ist (BGE 118 III 14 mit Hinweisen),
kann der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung, die den gesetzlichen
Rahmen offensichtlich überschreitet, nicht gefolgt werden.
e) Die weiteren Vorbringen, wonach der Beschwerdeführer (und seine Ehe-
frau) über genügend Einkünfte zur Bestreitung des Lebensunterhaltes und zur
Schuldensanierung verfüge, seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben ha-
be, über ein bescheidenes Vermögen verfüge und mit der wichtigsten Privatgläu-
bigerin am 30. Juli 2004 (also nach Erlass des angefochtenen Entscheides) eine
Abzahlungsvereinbarung getroffen habe (Beschwerde S. 6/7), sind allesamt neu
und damit im Kassationsverfahren nicht zu hören (oben Erw. 1). Hier ist lediglich
zu entscheiden, ob die Vorinstanz gestützt auf die bei ihr gegebene Sach- bzw.
Aktenlage einen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz bei der Auslegung des
Begriffs der Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG keinen Nichtig-
keitsgrund gesetzt hat. Damit ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren
kostenpflichtig.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. Damit entfällt die ihr teilweise
beigelegte aufschiebende Wirkung.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 700.-
3. Die Spruchgebühr des Kassationsverfahrens wird dem Beschwerdeführer
auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, den Konkursrichter des Bezirkes Zü-
rich, das Konkursamt Enge-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zü-
rich und das Betreibungsamt Zürich 2, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Sekretär:
(V. Lieber)