zh_kassationsgericht · AA060047 · 2006-11-10 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren - Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060047/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner so-
wie die Sekretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 10. November 2006
in Sachen
X.,
Gesuchstellerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y.,
Gesuchsteller, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend Ehescheidung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 9. März 2006 (LC050020/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 8. November 2002 ging beim Bezirksgericht ____ das gemeinsame
Scheidungsbegehren der Parteien ein (ER act. 2). Nachdem sich die Parteien
über die Nebenfolgen der Scheidung nicht einigen konnten, sprach die Einzel-
richterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes ____ (Erstinstanz) mit Urteil vom
10. Februar 2005 die Scheidung aus und regelte die Nebenfolgen (ER act. 96).
Insbesondere verpflichtete sie Y. (nachfolgend Beschwerdegegner), X. (nachfol-
gend Beschwerdeführerin) ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis 31. August
2005 persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'291.--/Monat und danach Fr. 841.--
/Monat bis 31. Dezember 2010 zu bezahlen (Disp.-Ziff. 6). Weiter wurde der Be-
schwerdegegner zur Leistung von Fr. 17'693.-- aus Güterrecht an die Beschwer-
deführerin verpflichtet (Disp.-Ziff. 7).
2. Die Beschwerdeführerin erhob Berufung gegen den Entscheid der Einzel-
richterin (OG act. 102). Mit Urteil vom 9. März 2006 verpflichtete die
I. Zivilkammer des Obergerichts (Vorinstanz) den Beschwerdegegner, der Be-
schwerdeführerin persönlich ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis
31. Dezember 2010 (indexierte) Unterhaltsbeiträge in der Höhe von monatlich
Fr. 841.-- im Sinne von Art. 125 ZGB zu bezahlen (Disp.-Ziff. 1 und 2). Zudem er-
höhte die Vorinstanz den vom Beschwerdegegner zu leistenden Betrag aus Gü-
terrecht auf Fr. 20'892.-- (Disp.-Ziff. 3). Ebenfalls erhöht wurde der von der Pensi-
onskasse des Beschwerdegegners auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerde-
führerin zu überweisende Betrag (Disp. Ziff. 4) (OG act. 137 bzw. KG act. 2).
3. Die Beschwerdeführerin liess gegen den Entscheid des Obergerichts
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit folgenden Anträgen erheben (KG act. 1
S. 2):
"1. Es sei Ziffer 1 des angefochtenen Urteils abzuändern und es sei der Gesuchsteller
zu verpflichten, der Gesuchstellerin persönlich ab dem 9. März 2006 Unterhaltsbei-

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träge in der Höhe von Fr. 841.-- im Sinne von Art. 125 ZGB zu bezahlen, zahlbar
monatlich zum Voraus bis 31. Dezember 2010.
2. Es sei Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und zur Ermittlung des Betra-
ges an die Vorinstanz zurückzuweisen, nachdem der Gesuch[steller] seiner Editi-
onspflicht nachgekommen ist.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei."
Der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr zur Einreichung
einer ergänzenden Beschwerdebegründung eine Nachfrist zu gewähren, wurde
mit Präsidialverfügung vom 19. April 2006 abgewiesen (KG act. 5). Die Vorinstanz
verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 7). Der Beschwerdegegner beantragt
mit seiner Beschwerdeantwort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG
act. 8 S. 2). Die Beschwerdeantwort (KG act. 8) und die weiteren Stellungnahmen
der Parteien (KG act. 15 und 18) wurden der jeweiligen Gegenpartei zugestellt
(vgl. KG act. 9, 16 und 19).
Anzumerken ist, dass Vorbringen der Parteien nach Ablauf der Frist zur Er-
hebung der Nichtigkeitsbeschwerde (§ 287 ZPO) bzw. zur Beschwerdeantwort
nur insoweit zulässig sind, als Eingaben der Gegenpartei dazu Anlass geben; ins-
besondere ist die Beschwerdeführerin mit Anträgen in der Sache, Rügen und/oder
Ergänzungen der Beschwerde bzw. der Beschwerdegegner mit Ergänzungen der
Beschwerdeantwort, die bereits in der Beschwerdebegründung bzw. Beschwer-
deantwort hätten erhoben werden können, ausgeschlossen.
II .
1. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

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den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vor-instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde
genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides
auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu
§ 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,
Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).
Die Nichtigkeitsgründe sind ihrer tatsächlichen Grundlage nach anzugeben.
Die Subsumtion unter den zutreffenden Nichtigkeitsgrund von § 281 ZPO ist Auf-
gabe des Gerichts; die Anrufung eines unrichtigen Nichtigkeitsgrundes schadet
dem Nichtigkeitskläger daher nicht. Ebenso wenig schadet ihm, wenn er sich in
der Begründung seiner Beschwerde nicht auf die zutreffende gesetzliche Bestim-
mung berufen hat (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).
b) Hinzuweisen ist sodann darauf, dass gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist, soweit der angefochtene
Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses den geltend
gemachten Mangel mit freier Kognition überprüfen kann. Dies gilt in Zivilfällen -
wie vorliegend - für die Berufung gemäss Art. 43 ff. OG. Das Bundesgericht über-
prüft auf eidgenössische Berufung (Art. 43 ff. OG) hin eine behauptete Verletzung
von Bundesrecht mit freier Kognition (vgl. Art. 43 OG; Messmer/Imboden, Die
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 72 ff.; Spühler/Vock,
a.a.O., S. 123 ff.). Als Bundesrecht gilt (im Rahmen der Berufung) jeder Rechts-
satz, der sich ausdrücklich oder sinngemäss aus eidgenössischen Erlassen ergibt
(Art. 43 Abs. 2 OG), unabhängig davon, ob diese der Verfassungs-, Gesetzes-
oder Verordnungsstufe angehören (Messmer/Imboden, a.a.O., N 73). Ist in beru-

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fungsfähigen Fällen die Rüge der Verletzung materiellen Bundesrechts somit vor
Bundesgericht zu erheben, so kann auf diese im kantonalen Beschwerdeverfah-
ren nicht eingetreten werden (RB 1980 Nr. 29; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6
und 15 zu § 285 ZPO). Demzufolge ist in diesen Fällen im kantonalen Beschwer-
deverfahren auch die Rüge der Verletzung klaren materiellen Bundesrechts im
Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht zulässig.
2. a) Die Beschwerdeführerin lässt unter Ziffer IV. der Beschwerdeschrift
(KG act. 1 S. 4) vorbringen, wenn die Vorinstanz gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des
angefochtenen Entscheides die Unterhaltsbeiträge ab Rechtskraft des Schei-
dungsurteils festgelegt habe, beziehe sich dies auf den Zeitpunkt der Rechtskraft
des Scheidungspunktes und damit auf den 31. Mai 2005. Diese rückwirkende
Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen sei unzulässig, nachdem die Unterhaltsbei-
träge im Berufungsverfahren noch umstritten und erst mit dem angefochtenen
Entscheid festgesetzt worden seien. Somit liege ein wesentlicher Verfahrensman-
gel im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO vor.
b) Die Beschwerdeführerin macht der Sache nach geltend, die Vorinstanz
habe den Beginn der Beitragspflicht des Beschwerdegegners - soweit im Beru-
fungsverfahren noch umstritten - nicht richtig festgelegt. Ob dieser Vorwurf zutrifft,
beurteilt sich jedoch nach materiellem Bundesrecht (Art. 126 ZGB; vgl. auch BGE
128 III 121). Auf die Rüge kann im kantonalen Beschwerdeverfahren deshalb
nach dem vorstehend Gesagten nicht eingetreten werden.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Vorinstanz mit der Formulie-
rung "ab Rechtskraft des Scheidungsurteils" - wie die Beschwerdeführerin meint -
überhaupt auf die Rechtskraft des Scheidungspunktes, mithin den Zeitpunkt der
Teilrechtskraft, Bezug nahm. Sollten darüber Unklarheiten bestehen, steht es den
Parteien frei, sich diesbezüglich an die Vorinstanz zu wenden und allenfalls um
Erläuterung nachzusuchen (§ 162 GVG).
3. a) Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, der Beschwerdegegner sei
seiner Editionspflicht von Beginn des vorliegenden Verfahrens an nicht nachge-
kommen. Beide Vorinstanzen hätten den Prozess als einen gewöhnlichen Forde-

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rungsprozess behandelt, in welchem die klägerische Seite verpflichtet sei, ihre
Behauptungen zu beweisen. In einem Scheidungsprozess seien aber die Ehe-
leute zur gegenseitigen Auskunftserteilung verpflichtet. Die von der Vorinstanz
geübte Kritik, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen habe zu substanziie-
ren, welche Belege zu edieren seien, sie fordere nur, der Beschwerdegegner
müsse sämtliche Bankbelege edieren, sei deshalb völlig unverständlich. Die Be-
schwerdeführerin habe die Vorlegung sämtlicher Bankbelege verlangt, während
die Vorinstanz sich auf den Standpunkt gestellt habe, die Gesuchstellerin müsse
dies substanziieren. Die Vorinstanz übersehe dabei völlig, dass der Beschwerde-
gegner zur Offenlegung seiner finanziellen Verhältnisse verpflichtet sei. Indem die
Vorinstanz das Verfahren wie einen üblichen Forderungsprozess behandelt habe,
habe sie wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ver-
letzt (KG act. 1 S. 4 f.).
b) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe es in der Berufungs-
begründung unterlassen zu substanziieren, um welche Belege es sich handeln
solle. Sie habe nur pauschal gefordert, sämtliche Bankbelege seien zu edieren.
Die Beschwerdeführerin sei daher zu Beginn der Berufungsverhandlung aufgefor-
dert worden, die verlangten Belege noch näher zu bezeichnen. Die Beschwerde-
führerin habe darauf erklären lassen, dass es ihr in erster Linie um die Auszüge
des Kontos bei der Schweizerischen Volksbank ____ gehe sowie um "sämtliche
Bankauszüge gemäss Steuererklärung". Dieses Begehren, so die Vorinstanz, sei
lediglich bezüglich des am 7. April 1994 eröffneten Kontos Nr. 958.825.9 genü-
gend konkret qualifiziert, wogegen der Hinweis auf "sämtliche Bankauszüge ge-
mäss Steuererklärung" als ungenügend bezüglich der Anforderungen an eine ge-
nügende Substanziierung beurteilt werden müsse, weil beispielsweise nicht dar-
gelegt worden sei, inwiefern die auf die Kinder sowie die Beschwerdeführerin
selbst lautenden Konti (von denen mehrere existierten) - deren Auszüge sie über-
dies selbst beschaffen könnte - Aufschluss geben sollten und der Beschwerde-
gegner nur zu den für die güterrechtliche Auseinandersetzung nötigen Auskünfte
verpflichtet werden könne. Überdies bleibe unklar, welche Steuererklärung ge-
meint sein solle. Der Beschwerdegegner sei daher nur verpflichtet worden, sämt-
liche Bankauszüge betreffend das am 7. April 1994 eröffnete Konto Nr. 958.825.9

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bei der SVB ____ der Jahre 1994 bis 1998 dem Gericht einzureichen (KG act. 2
S. 23).
c) Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, das Obergericht habe die ge-
genseitige Auskunftserteilung von Eheleuten ausser Acht gelassen, rügt sie wohl
eine Verletzung von Art. 170 ZGB. Da es sich dabei um eine Bestimmung des
materiellen Bundesrechts handelt, kann auf eine diesbezügliche Rüge im kanto-
nalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO).
Wollte die Beschwerdeführerin eine Verletzung prozessualer Bestimmungen
des kantonalen Rechts (prozessuale Editionspflicht i.S. von § 183 f. ZPO; vgl.
auch ZR 95 Nr. 62) geltend machen, so fehlte der Beschwerde die erforderliche
Auseinandersetzung mit den obergerichtlichen Erwägungen. In der Beschwerde
wird nicht dargelegt, inwiefern es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen
wäre, die von der Vorinstanz ausdrücklich geschilderte Substanziierung ihres Edi-
tionsbegehrens vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin macht (zu Recht) nicht,
jedenfalls nicht genügend konkret, geltend, es bestehe eine uneingeschränkte
prozessuale Editionspflicht. Dass das Obergericht von einer unzutreffenden Sub-
stanziierungspflicht ausgegangen wäre, ist denn auch nicht ersichtlich. Es ist dar-
an zu erinnern, dass die Editionspflicht durch das Erfordernis der Beweiserbrin-
gung gerechtfertigt sein muss und nicht auf Ausforschung der Gegenpartei ge-
richtet sein darf (ZR 95 Nr. 62).
4. a) Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz (zusammen-
gefasst und soweit von Relevanz) vor, sie habe in Bezug auf die verlangten
Bankauszüge betreffend des Kontos Nr. 958.825.9 bei der SVB ____ aktenwidrig
festgestellt, der Beschwerdegegner habe sämtliche Bankauszüge ab 8. April 1994
eingereicht (KG act. 1 S. 5 f.).
b) Da es der Beschwerdeschrift auch diesbezüglich an einer Auseinander-
setzung mit den konkreten Erwägungen der Vorinstanz (KG act. 2 S. 24 f.) fehlt,
erscheint zumindest fraglich, ob auf die Vorbringen überhaupt eingetreten werden
kann.

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Die Kritik der Beschwerdeführerin erweist sich - soweit im kantonalen Be-
schwerdeverfahren überprüfbar - aber jedenfalls als unbegründet. Aktenwidrigkeit
liegt (nur) vor, wenn Bestandteile der Akten gar nicht oder nicht in ihrer wahren
Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wurden, es sich also um Fälle von
offensichtlichen Versehen handelt. Wenn geltend gemacht wird, die Vorinstanz
erachte eine Tatsache entgegeben den Akten als erwiesen oder habe einen aus
den Akten hervorgehenden Umstand nicht hinreichend berücksichtigt, wird aus-
schliesslich bemängelt, die Beweiswürdigung sei nicht vertretbar, womit Willkür
bei der Beweiswürdigung gerügt wird (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 27 f.;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 f. zu § 281 ZPO).
Wenn die Vorinstanz zunächst festhielt (KG act. 2 S. 24), der Beschwerde-
gegner habe sämtliche Bankauszüge für den Zeitraum vom 8. April 1994 (Konto-
eröffnung) bis 19. Januar 1996 (Kontosaldierung) eingereicht und dazu auf die
entsprechenden Eingaben verwies (OG act. 126/1-33), brachte sie zum Ausdruck,
dass der Beschwerdegegner damit die bei ihm vorhandenen und massgeblichen
Unterlagen eingereicht habe. Dies ist angesichts der eingereichten Belege nicht
zu beanstanden. Der Beschwerdegegner belegte nämlich die Eröffnung des
Kontos durch das Schreiben der Schweizerischen Volksbank vom 8. April 1994
(OG act. 126/2) und teilte der Vorinstanz mit, die erste Gutschrift sei am 17. Juni
1994 erfolgt (OG act. 126/1), was mit dem entsprechenden Kontoauszug vom
30. Juni 1994 (OG act. 126/3) übereinstimmt. Bei dieser Sachlage konnte die Vo-
rinstanz grundsätzlich davon ausgehen, dass zwischen der Kontoeröffnung und
der ersten Gutschrift keine Kontobewegungen vorhanden gewesen sind. Dass
Belege datierend ab Juni 1994 bis zur Saldierung des Kontos fehlen würden, wird
im Beschwerdeverfahren nicht vorgebracht. Wenn die Vorinstanz hernach - auf
Insistieren der Beschwerdeführerin und um alle Unklarheiten aus dem Weg zu
räumen - noch die Edition der Bankauszüge ab Kontoeröffnung bis 17. Juni 1994
verlangte (KG act. 2 S. 25), vermag dies keine Aktenwidrigkeit bzw. Willkür zu
begründen. Die vom Beschwerdegegner eingereichte Korrespondenz (OG
act. 133/1) sowie der Konto-Auszug über das Jahr 1994 (OG act. 133/3) lassen
sodann ohne Weiteres den vom Obergericht gezogenen Schluss zu, der Be-
schwerdegegner sei der Aufforderung zur Einreichung sämtlicher Auszüge des

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betreffenden Kontos vollumfänglich nachgekommen. Es versteht sich von selbst,
dass der den Zeitraum eines ganzen Jahres umfassende Kontoauszug ebenso
genügt wie einzelne monatliche Kontoauszüge, soweit die jeweiligen Kontobewe-
gungen daraus ersichtlich sind. Dies ist vorliegend der Fall, worauf die Vorinstanz
auch hingewiesen hat (KG act. 2 S. 25). Eine willkürliche Feststellung resp. Be-
weiswürdigung ist damit nicht ersichtlich.
Richtig ist, dass sich das Obergericht auf Seite 26 des angefochtenen Ent-
scheides zu einem Brief des Beschwerdegegners (OG act. 116/1) äusserte und
dieses Schreiben als vom 9. August 1995 anstatt 2005 datierend bezeichnete. Ei-
nerseits ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 55 lit. d OG beim Bundesgericht
gerügt werden kann, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilen-
den Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offensichtlichen Ver-
sehen, d.h. sie sei aktenwidrig. Der Mangel wäre deshalb beim Bundesgericht zu
rügen. Anderseits wäre weder ersichtlich noch wird in der Beschwerde dargetan,
inwiefern dieses Versehen einen Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge
gehabt hätte (§ 281 ZPO), weshalb sich Weiterungen zu den entsprechenden
Ausführungen in der Beschwerde (KG act. 1 S. 6 letzter Absatz) erübrigten, falls
im kantonalen Beschwerdeverfahren auf die Kritik einzutreten wäre.
5. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuwei-
sen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss wird die unterliegende Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 346.-- Schreibgebühren,
Fr. 323.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht ____ (Einzelrichterin im or-
dentlichen Verfahren, Proz.Nr. FE020089), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: