zh_kassationsgericht · AA070036 · 2008-03-07 · de
Unklarheit über die Identität einer Partei (Aktivlegitimation), Zulassung von Noven


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070036/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner, die Kassati-
onsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Matthias
Brunner sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 7. März 2008
in Sachen
X Inc.,
…,
Klägerin, Appellatin , Anschlussappellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
1. F.,
…,
Beklagter, Appellant, Anschlussappellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt …
2. S,
…,
Beklagter, Appellant, Anschlussappellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss und das Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 26. Januar 2007 (LB050060/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beklagten waren Angestellte der A AG in ... und gehörten deren Ge-
schäftsleitung an. Sie kündigten ihre Arbeitsverträge im Februar 2002 auf Ende
Mai 2002 und gründeten am 1. Juli 2002 zusammen mit der US-amerikanischen
Werbeagentur B die S/F/B AG.
Die Klägerin, die amerikanische Muttergesellschaft der A AG, schloss in den Jah-
ren 1997, 1999 und 2000 mit den Beklagten 1 und 2, F und S, Stock Option
Agreements und Restricted Option Agreements (Verträge über Mitarbeiteroptio-
nen und -aktien) sowie in den Jahren 1999 und 2000 mit dem Beklagten 3, Z,
Stock Option Agreements ab. Die Beklagten übten in der Folge die Optionen, mit
Ausnahme derjenigen des Jahres 2000, aus. Die Klägerin verlangt von den Be-
klagten die Herausgabe der gestützt auf diese Vereinbarungen empfangenen Lei-
stungen und begründet dies damit, die Beklagten hätten eine Bedingung für den
Erhalt der Leistungen verletzt, indem sie ihre frühere Arbeitgeberin nach dem
Ausscheiden aus deren Diensten konkurrenziert und Mitarbeiter von ihr abgewor-
ben hätten. In diesem Sinne begehrte die Klägerin mit ihrer Klageschrift vom 31.
Oktober 2002, es seien der Beklagte 1 zur Bezahlung von USD 792'262.96 nebst
Zins, der Beklagte 2 zur Bezahlung von USD 530'795.52 nebst Zins und der Be-
klagte 3 zur Bezahlung von USD 27'433.93 nebst Zins an die Klägerin zu ver-
pflichten (BG act. 1 S. 2).
Mit Urteil vom 3. Mai 2005 verpflichtete das Bezirksgericht Uster den Beklagten 1
zur Bezahlung von Fr. 461'490.-- zuzüglich Zins und den Beklagten 2 zur Bezah-
lung von Fr. 245'364.35 nebst Zins an die Klägerin. Im Mehrbetrag wies das Be-
zirksgericht die Klage gegen die Beklagten 1 und 2 ab. Weiter wies es die Klage
gegen den Beklagten 3 ab (BG act. 76 = OG act. 83). Gegen dieses Urteil erho-
ben die Beklagten 1 und 2 Berufung (OG act. 78 und 79). Mit Bezug auf den Be-
klagten 3 blieb das Urteil unangefochten, so dass dieser nicht Partei im Beru-
fungsverfahren war.

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Das Obergericht (II. Zivilkammer) hielt in seinem Urteil vom 26. Januar 2007 die
Aktivlegitimation der Klägerin für nicht ausgewiesen und wies folglich die Klage
gegen die Beklagten 1 und 2 ab (OG act. 136 = KG act. 2).
2. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Klägerin, es sei das
genannte Urteil des Obergerichts aufzuheben (KG act. 1 S. 2). Der Beklagte 1
beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11). Der Beklagte 2
beantwortete die Beschwerde nicht. Das Obergericht verzichtete auf eine Ver-
nehmlassung (KG act. 10).
Die Klägerin liess die ihr auferlegte Prozesskaution fristgerecht durch ihre Toch-
tergesellschaft leisten (KG act. 9).
II .
1. Streitig ist, ob die Gesellschaft, welche Vertragspartnerin der "stock option
agreements" und "restricted stock agreements" mit den Beschwerdegegnern ist,
mit der Beschwerdeführerin identisch ist. Das Obergericht hält fest, in den Einlei-
tungen der genannten Vereinbarungen werde durchwegs die X Inc., a Delaware
corporation, als Vertragspartei genannt. Im Zusammenhang mit den Bestimmun-
gen über die zeitlichen Begrenzungen der Ausübung dieser Optionen resp. bei ei-
nem möglichen Börsengang würden in Ziffer 3 der Vereinbarungen nebst der
"Delaware corporation" auch eine "X Holding Inc., a New York corporation" und
eine "X Inc., a New York corporation" genannt. Vor der Unterschrift fände sich die
Firmenbezeichnung X Inc., ohne weiteren Hinweis, namentlich nicht auf deren
Sitz oder auf das Recht des Bundesstaats, nach dem diese Gesellschaft organi-
siert sei (vgl. z.B. BG act. 3/2) (KG act. 2 S. 12 f. Erw. III/4.1).
Laut Klagebegründung, so das Obergericht weiter, handle es sich bei der Be-
schwerdeführerin um eine amerikanische, nach dem Recht des Bundesstaats
Delaware organisierte Gesellschaft mit Sitz in New York (BG act. 1 S. 3 Rz 8).
Nachdem die Beschwerdegegner in der Klageantwort die Aktivlegitimation der

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Beschwerdeführerin bestritten hatten, habe die Beschwerdeführerin in ihrer Replik
vorgebracht, es habe ursprünglich zwei gleichnamige Gesellschaften gegeben,
die eine eingetragen in New York, die andere in Delaware. Durch Fusion dieser
beiden Gesellschaften sei die Delaware Gesellschaft in der New Yorker Gesell-
schaft aufgegangen; letztere sei Trägerin sämtlicher Rechte der vormaligen De-
laware Gesellschaft (BG act. 57 S. 8 Rz 25). Damit stelle sich die Beschwerdefüh-
rerin explizit als New Yorker Gesellschaft dar, welche nunmehr Rechte der frühe-
ren Delaware Gesellschaft gegen die Beschwerdegegner geltend mache. Diese
Vorbringen seien klar, eindeutig und unmissverständlich. Für Interpretationen lie-
ssen sie keinen Spielraum (KG act. 2 S. 13 Erw. III/4.2). Die klägerischen Vor-
bringen in der Replik widersprächen offenkundig der anfänglichen Sachdarstel-
lung, wonach es sich bei ihr um eine Delaware Gesellschaft mit Sitz in New York
handle. Es frage sich daher, ob diese unterschiedlichen Behauptungen zur Sach-
legitimation das Bezirksgericht zu einem Vorgehen nach § 55 ZPO (richterliche
Fragepflicht) hätte veranlassen müssen. Die Darlegungen der Beschwerdeführe-
rin in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften bezüglich ihrer Sachlegitimation seien
weder unklar noch unbestimmt. Auch könnten sie in ihrer Knappheit nicht als un-
vollständig bezeichnet werden. Diese Ausführungen seien daher nicht mangelhaft
im Sinne von § 55 ZPO. Daran ändere die Widersprüchlichkeit zu den ersten
Ausführungen nichts. Da das Verfahren grundsätzlich der Dispositionsmaxime
unterstehe, stehe es den Parteien frei, ihre im ersten Parteivortrag geäusserten
Vorbringen in der zweiten Rechtsschrift zu ändern und zu korrigieren oder zu
verwerfen. Dies habe die Beschwerdeführerin getan. Dementsprechend habe kei-
ne Veranlassung bestanden, der Beschwerdeführerin im Sinne von § 55 ZPO
Gelegenheit zur Verbesserung ihrer Ausführungen zu geben (KG act. 2 S. 13 f.
Erw. III/4.3).
Das Obergericht hält weiter fest, die Beschwerdeführerin habe sich zu ihrer
Sachlegitimation in ihrer Klagereplik eindeutig und klar geäussert: danach sei sie
eine New Yorker Gesellschaft und Trägerin aller Rechte der vormaligen X Inc.
Delaware. Die Beschwerdegegner hätten die Beschwerdeführerin auf diese Erklä-
rung behaftet. Insoweit seien die Parteibehauptungen zur Sachlegitimation der

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Beschwerdeführerin nicht kontrovers und es sei hierüber kein Beweis abzuneh-
men (KG act. 2 S. 14 Erw. III/4.4).
In der Berufungsantwort, so das Obergericht, habe die Beschwerdeführerin unter
Bezugnahme auf die von ihr in der Klagereplik eingereichte Unterlage über die
Fusion der New Yorker und Delaware Gesellschaft (BG act. 58/1) ihre Behaup-
tung zur Sachlegitimation geändert. Nunmehr gehe sie davon aus, dass gestützt
auf die Fusion der New Yorker Gesellschaft mit der Delaware Gesellschaft Letzte-
re weiterbestehe und als Vertragspartei der umstrittenen Agreements mit der Be-
schwerdeführerin identisch sei. Ausserdem sei es nicht unüblich, dass in den
Vereinigten Staaten mehrere Gesellschaften mit gleichem Namen existierten (OG
act. 103 S. 49 Rz 219). Unter dem Vorbehalt von § 115 ZPO, so das Obergericht,
seien neue Behauptungen im Berufungsverfahren unzulässig. Allerdings sei diese
Behauptung zur Sachlegitimation nicht neu, hätte doch die Beschwerdeführerin
bereits in der Klagebegründung erklärt, es handle sich bei ihr um eine nach dem
Recht des Bundesstaats Delaware organisierte Gesellschaft mit Sitz in New York.
Mit dieser Änderung oder Ergänzung ihrer Behauptung sei die Beschwerdeführe-
rin im Berufungsverfahren ausgeschlossen, da das Streitverhältnis im Hauptver-
fahren vollständig und bestimmt darzustellen sei und sich allenfalls ungünstig
auswirkende Behauptungen nachträglich nicht zurückgenommen werden könnten.
Die Beschwerdeführerin bringe in ihrer Berufungsantwort überdies keine Gründe
für ihre nachträglich geänderte Behauptung vor. Ihre Behauptung, die Beschwer-
deführerin sei die aus der Fusion hervorgegangene resp. überlebende Delaware
Gesellschaft mit Sitz in New York lasse sich entgegen ihrer Auffassung nicht ohne
weiteres aus dem "Certificate of Merger" (BG act. 58/1) entnehmen. Dem stehe
sodann die von den Beschwerdegegnern vor Bezirksgericht eingereichte Unterla-
ge über eine X Inc. mit Sitz in Delaware (BG act. 68/1 und 70/1) entgegen. Da zu-
dem die fraglichen "Agreements" selbst mehrere "X Incs." enthielten, ergebe sich
die Richtigkeit der Behauptung der Beschwerdeführerin gerade nicht aus der ein-
gereichten Unterlage. Ein Anwendungsfall von § 115 Ziffer 2 ZPO in Verbindung
mit § 267 ZPO läge daher auch bei Annahme einer neuen Tatsachenbehauptung
durch die Beschwerdeführerin nicht vor (KG act. 2 S. 15 Erw. III/4.5).

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Das Obergericht schliesst, die Beschwerdeführerin sei eine New Yorker Gesell-
schaft. Vertragspartei beider Beschwerdegegner sei jedoch eine Delaware Ge-
sellschaft. Eine Identität der Vertrags- mit der Klagepartei liege nicht vor. Wenn
die Beschwerdeführerin vorbringen lasse, sie sei Rechtsnachfolgerin der Delawa-
re Gesellschaft resp. Trägerin aller Rechte der vormaligen X Inc. Delaware, erge-
be sich in der zeitlichen Abfolge der Geschehnisse ein unüberbrückbarer Wider-
spruch: die Fusion der New Yorker und Delaware Gesellschaften solle im De-
zember 1996 stattgefunden haben. Die fraglichen Vereinbarungen mit den beiden
Beschwerdegegnern seien jedoch in den Jahren 1997, 1999 und 2000 geschlos-
sen worden. Die New Yorker Gesellschaft habe bei der Fusion im Jahr 1996 keine
Rechte der Delaware Gesellschaft erwerben können, die damals noch gar nicht
bestanden hätten. Die Aktivlegitimation lasse sich daher aus der Fusion der De-
laware Gesellschaft mit der New Yorker Gesellschaft nicht herleiten. Zusammen-
fassend sei die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin nicht ausgewiesen, was
zur Abweisung der Klagen gegen die beiden Beschwerdegegner führe (KG act. 2
S. 15 - 17 Erw. III/5).
2. Die Beschwerdeführerin bezeichnete sich in der Klageschrift als "eine amerika-
nische, nach dem Recht des Bundesstaats Delaware organisierte Gesellschaft mit
Sitz in New York" (BG act. 1 SD. 3 Rz 8). In der Replik führte die Beschwerdefüh-
rerin aus (BG act. 57 S. 8 Rz 25): "Es bestanden ursprünglich zwei X Gesell-
schaften. Die eine X Inc. war in New York eingetragen, die andere im Bundes-
staat Delaware. Die X Inc. Delaware ist durch Fusion in die X Inc. New York ein-
gegangen. Letztere ist Trägerin aller Rechte der vormaligen X Inc. Delaware."
Daraus schliesst das Obergericht, die Beschwerdeführerin habe sich in der Kla-
gereplik eindeutig und klar geäussert: danach sei sie eine New Yorker Gesell-
schaft und Trägerin aller Rechte der vormaligen X Inc. Delaware (KG act. 2 S. 14
Erw. 4.4).
Diese Feststellung würde zutreffen, wenn bezüglich der Replik lediglich auf den
Wortlaut der Rechtsschrift abgestellt würde. Allerdings ergänzte die Beschwer-
deführerin ihr Vorbringen in der Replik, wonach die X Inc. Delaware durch Fusion
in die X Inc. New York eingegangen sei und letztere die Trägerin aller Rechte der

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X Inc. Delaware sei, mit einer Beweisofferte: das Certificate of Merger vom 27.
Dezember 1996, welches sie der Replik beilegte (BG act. 58/1). Dieses Certificate
bestätigt die Übernahme von X New York durch X Delaware und hält fest,
"THIRD: The Name of the surviving corporation is 'X Inc.' (a Delaware corpora-
tion)". Unter "SIXTH" wird weiter "111 M Avenue, New York" als "principal place of
business of the Surviving Corporation" bezeichnet. Dies ist die von der Beschwer-
deführerin in sämtlichen Rechtsschriften als ihre eigene genannte Adresse.
Es besteht somit ein Widerspruch zwischen den Ausführungen der Beschwerde-
führerin in der Replikschrift (Delaware Gesellschaft ist in New York Gesellschaft
eingegangen) und dem gleichzeitig eingereichten "Certificate of Merger" (Delawa-
re Gesellschaft ist die überlebende Gesellschaft). Nicht nur der fortlaufende Text,
sondern auch die Nennung einer Beweisofferte in einer Rechtsschrift ist Be-
standteil derselben. Die Feststellung des Obergerichts, die Beschwerdeführerin
habe sich in der Klagereplik eindeutig und klar geäussert, ist somit falsch. Das mit
der Replik eingereichte "Certificate of Merger" steht nicht im Widerspruch mit dem
Vorbringen in der Klagebegründung, die Beschwerdeführerin sei eine amerikani-
sche, nach dem Recht des Bundesstaats Delaware organisierte Gesellschaft mit
Sitz in New York. Das Bezirksgericht geht denn auch davon aus, die Beschwer-
deführerin sei mit der Delaware Gesellschaft mit Sitz in New York identisch, und
hält dafür, die missverständliche Wiedergabe des Ablaufs der Fusion durch die
Beschwerdeführerin in der Replik vermöge daran nichts ändern (OG act. 83 S. 7
Erw. III/3 am Ende).
In der Berufungsantwort nimmt die Beschwerdeführerin Bezug auf ihre Replikbei-
lage, das "Certificate of Merger", aus welchem hervorgehe, dass sie, die Delawa-
re Gesellschaft, nach der Fusion als "Surviving Company" weiterbestehe und ih-
ren Sitz an der 111 M Avenue in New York habe (OG act. 103 S. 49 Rz 219).
Wenn das Obergericht unter ausdrücklichem Hinweis auf eben diese Stelle in der
Berufungsantwort festhält, die Beschwerdeführerin habe unter Bezugnahme auf
die von ihr in der Klagereplik eingereichte Unterlage über die Fusion der New
Yorker und Delaware Gesellschaft (BG act. 58/1) ihre Behauptung zur Sachlegi-
timation geändert, so greift dies zu kurz, indem das Obergericht nicht berücksich-

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tigt, dass der Hinweis auf das "Certificate of Merger" Beweisofferte und damit Be-
standteil der Replik bildet und somit - wegen des Widerspruchs zwischen dem
Wortlaut der Replik und der Beweisofferte - aus der Replik nicht ein klarer Stand-
punkt der Beschwerdeführerin, sie sei eine New York Gesellschaft, in welche
durch Fusion eine Delaware Gesellschaft eingegangen ist, zu entnehmen ist.
Geht man im Einklang mit dem Bezirksgericht davon aus, dass die Vorbringen der
Beschwerdeführerin in der Replik zum Ablauf der Fusion gesamthaft gesehen
bloss missverständlich formuliert sind, so findet sich in der Berufungsantwort kei-
ne Änderung der Behauptung der Beschwerdeführerin zur Sachlegitimation und
es liegt kein Novum vor. Dann zielen die Erwägungen des Obergerichts zur Zu-
lässigkeit neuer Vorbringen im Berufungsverfahren gemäss § 267 Abs. 1 ZPO in
Verbindung mit §§ 115 und 138 ZPO ins Leere und es stellt das Obergericht zu
Unrecht nicht auf die Vorbringen in der Berufungsantwort ab.
Will das Obergericht jedoch auf den strikten Wortlaut der Sachdarstellung in Re-
plikschrift abstellen, so hätte es zu berücksichtigen, dass dieser in Widerspruch
zur in der Replikschrift genannten Beweisofferte steht. Damit wäre das Vorbringen
der Beschwerdeführerin in der Replik unklar und es wäre in Ausübung der richter-
lichen Fragepflicht der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Behebung des Man-
gels zu geben (§ 55 ZPO). Im vorliegenden Fall ist die entsprechende Klarstellung
faktisch bereits in der Berufungsantwort erfolgt, so dass sich eine förmliche Aus-
übung der richterlichen Fragepflicht erübrigt.
Jedenfalls erweist sich die ohne prozessuale Weiterungen erfolgte Annahme des
Obergerichts, es liege ein unzulässiges und damit nicht zu berücksichtigendes
Novum vor, als fehlerhaft und gehörsverweigernd. Die entsprechenden Rügen
(KG act. 1 S. 20 - 23 Rz 73 - 86) sind begründet und der Nichtigkeitsgrund der
Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (§ 281 Ziffer 1 ZPO) gegeben.
Ob auch die weiteren in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen der aktenwid-
rigen und willkürlichen tatsächlichen Annahme (KG act. 1 S. 11 - 17 Rz 34 - 64),
der Verletzung der Verhandlungsmaxime, des Verstosses gegen das Verbot des
überspitzten Formalismus und der Verletzung der Begründungspflicht (KG act. 1

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S. 11 - 17 RZ 34 - 64; S. 17 - 20 Rz 65 - 72; S. 23f. Rz 87 - 93) begründet sind,
kann offen bleiben
3. Es stellt sich die Frage, ob die Feststellung des Obergerichts, aus der Adress-
gleichheit zwischen der Delaware Corporation als Surviving Company im "Certifi-
cate of Merger" und der Beschwerdeführerin ergebe sich noch nicht deren Identi-
tät mit der Partei der Agreements, eine Alternativ- oder Nebenbegründung dar-
stelle, welche für sich allein die Verneinung der Aktivlegitimation rechtfertigen
würde, womit sich die vorliegenden Nichtigkeitsgründe letztlich nicht zum Nachteil
der Beschwerdeführerin ausgewirkt hätten, was einer Gutheissung der Be-
schwerde entgegenstehen würde (§ 281 ZPO).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei die Vertragspartnerin der "stock
option agreements" und "restricted stock agreements" mit den Beschwerdegeg-
nern. Die Beschwerdegegner bestreiten diese Identität.
Die Beschwerdeführerin bringt verschiedentlich vor, so in der Berufungsantwort
(OG act. 103 S. 49 Rz 218) und auch in der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 10
Rz 30), dass es in den USA möglich sei, dass mehrere Gesellschaften gleichen
Namens existieren, die ihren Sitz sogar im selben Bundesstaat haben, hingegen
in verschiedenen Staaten inkorporiert sind. Auch nennen die Stock Option
Agreements vom Dezember 1997 neben der Vertragspartei "X Inc., a Delaware
corporation" zwei weitere Gesellschaften mit identischen oder ähnlichen Bezeich-
nungen, aber einem anderen geographischen Hinweis: "X Holdungs Inc., a New
York corporation" und "X Inc., a New York corporation", worauf das Obergericht
(KG act. 2 S. 12 Erw. III/4.1 und S. 15 Erw. III/4.5) wie auch die Beschwerdeführe-
rin (KG act. 1 S. 17 Rz 63) Bezug nehmen. Die darauf gestützte Folgerung des
Obergerichts, aus der Adressgleichheit zwischen der Delaware Corporation als
Surviving Company im "Certificate of Merger" und der Beschwerdeführerin ergebe
sich noch nicht deren Identität mit der Partei der Agreements, mag demnach
nachvollziehbar sein und ist in jedem Fall nicht willkürlich und aktenwidrig, wie die
Beschwerdeführerin behauptet (KG act. 1 S. 14 Rz 64), denn es ist nicht vollends
ausgeschlossen, dass eine namensgleiche Gesellschaft ihren "principal place of
business" an der gleichen Adresse hat. In diesem Sinn ist die Behauptung der

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Beschwerdeführerin, sie sei die Vertragspartnerin der "stock option agreements"
und "restricted stock agreements" und damit aktivlegitimiert, keine Behauptung,
deren Richtigkeit sich im Sinne von § 115 Ziffer 2 ZPO aus den Prozessakten er-
gibt oder durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden kann. Doch
darauf kommt es nicht an, da, wie vorne unter Erwägung 2 ausgeführt, die Be-
hauptung der Beschwerdeführerin, sie sei eine amerikanische, nach dem Recht
des Bundesstaats Delaware organisierte Gesellschaft mit Sitz in New York, ent-
gegen der Ansicht des Obergerichts kein Novum im Berufungsverfahren darstellt.
Somit kommt § 115 Ziffer 2 ZPO nicht zum Zug und es kann die Aktivlegitimation
nicht ohne weiteres mit dem (an sich willkürfreien) Hinweis, aus der Adressgleich-
heit zwischen der Delaware Corporation als Surviving Company im "Certificate of
Merger" und der Beschwerdeführerin ergebe sich noch nicht deren Identität mit
der Partei der Agreements, verneint werden. Vielmehr hat das Obergericht, da ei-
ne bestrittene Tatsachenbehauptung vorliegt, darüber Beweis zu erheben (§ 133
ZPO).
4. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als begründet und
ist sie gutzuheissen. Das angefochtene Urteil und der damit verbundene Be-
schluss (betreffend Aufhebung des bezirksgerichtlichen Beschlusses über die
Verwendung der geleisteten Kaution, OG act. 83 S. 23) sind aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
II I.
a) Der Beschwerdegegner 1 beantragte Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde
(KG act. 11) und ist damit unterliegende Partei im Kassationsverfahren. Der Be-
schwerdegegner 2 äusserte sich im Kassationsverfahren nicht und veranlasste
auch nicht den zur Gutheissung der Beschwerde führenden Nichtigkeitsgrund. Er
ist demnach weder obsiegende noch unterliegende Partei. Ausgangsgemäss wird
der Beschwerdegegner 1, nicht aber der Beschwerdegegner 2, für das Kassati-
onsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1
ZPO).

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Der Streitwert des gesamten Verfahrens beträgt Fr. 1'941'184.--, nämlich bezüg-
lich des Beschwerdegegners 1 Fr. 1'162'408.-- und bezüglich des Beschwerde-
gegners 2 Fr. 778'782.-- (vgl. KG act. 2 S. 17 Erw. IV/1.2.1, 1.2.2 und 2.1).
Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist vom gesamten Streitwert auszugehen.
Die Kosten sind entsprechend des Verhältnisses der auf die beiden Beschwerde-
gegner entfallenden Streitwertanteile zu 3/5 dem Beschwerdegegner 1 aufzuerle-
gen und zu 2/5 auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die vom Beschwerdegegner 1
der Beschwerdeführerin zu bezahlende volle Prozessentschädigung bemisst sich
nach dem auf den Beschwerdegegner 1 entfallenden Streitwert.
b) Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im
Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das Urteil und der Be-
schluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26.
Januar 2007 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
40'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden zu 3/5 dem Beschwerdegeg-
ner 1 auferlegt und zu 2/5 auf die Gerichtskasse genommen.
4. Der Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 24'000.-- zu ent-
richten.

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5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 1'941'184.-- (bezüglich des Beschwerdegegners 1
Fr. 1'162'408.--, bezüglich des Beschwerdegegners 2 Fr. 778'782.--).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die 2. Abteilung des Bezirksgerichts Uster, je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: