zh_kassationsgericht · AA060122 · 2007-02-02 · de
Begriff der zu tilgenden Kosten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060122/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Hans Michael
Riemer, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona
Griesser und der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der Se-
kretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 2. Februar 2007
in Sachen
X.,
Gläubigerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
Z.,
Schuldnerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2006 (NN060043/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Formular vom 17.8.2004 drohte das Betreibungsamt Zürich 4 der
Beschwerdegegnerin den Konkurs an. In diesem Formular aufgeführt waren eine
Forderung von Fr. 15'500.-- nebst Zins zu 8.5 % seit 31.1.2001, Fr. 112.80
Verzugszinsen sowie Fr. 100.-- bisherige Kosten "(Zahlungsbefehl & Konkurs-
androhung)" (KG act. 7/3/3/2). Mit Eingabe vom 4. Februar 2005 beantragte die
Beschwerdeführerin beim Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich die Konkurs-
eröffnung über die Beschwerdegegnerin, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu deren Lasten (KG act. 7/3/3/8). Das Konkursrichteramt Zürich lud die
Parteien am 15. Februar 2005 zur Verhandlung betreffend Konkurseröffnung auf
den 12. April 2005 vor (KG act. 7/3/3/3). Gemäss Abrechnung des Betreibungs-
amtes Zürich 4 vom 11.4.2005 bezahlte die Beschwerdegegnerin an diesem Tag
sämtliche in der Konkursandrohung aufgeführten Beträge zuzüglich Inkasso-
Kosten (KG act. 7/3/3/4). Darauf wies der Konkursrichter mit Verfügung vom
12. April 2005 das Konkursbegehren ab, da die in Betreibung gesetzte Forderung
samt Zins und Kosten bezahlt worden sei. Der Konkursrichter setzte die Spruch-
gebühr auf Fr. 200.-- fest, auferlegte diese Kosten der Beschwerdegegnerin und
stellte fest, dass auch sie bereits bezahlt sind (KG act. 7/3/2).
2. Gegen diese Verfügung des Konkursrichters vom 12. April 2005 reichte
die Beschwerdeführerin einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich ein.
Mit diesem machte sie u.a. geltend, am 12. April 2005 sei ein Vertreter ihrerseits
zur Konkursverhandlung erschienen und habe an dieser teilnehmen wollen. Es
sei ihm aber seitens des Gerichts erklärt worden, dass die Verhandlung nicht
stattfinde, weil die Schuld bezahlt sei (KG act. 7/3/1 S. 3). Sie habe beim
Konkursrichter mit Schreiben vom gleichen Tag geltend gemacht, dass nicht alle
Kosten durch die Beschwerdegegnerin getilgt worden seien. Die Rechtsöffnungs-
kosten und die Parteientschädigung (des Rechtsöffnungsverfahrens) von je
Fr. 250.-- seien nicht bezahlt worden (KG act. 7/3/1 S. 4). Zudem seien die der

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Beschwerdeführerin für das Konkursbegehren und die Anreise zur Konkurs-
verhandlung entstandenen Kosten von insgesamt Fr. 800.-- nicht bezahlt worden
(KG act. 7/3/1 S. 5). Deshalb sei das Konkursbegehren zu Unrecht abgewiesen
worden (KG act. 7/3/1 S. 6).
3. Mit Beschluss vom 15. Juni 2005 wies das Obergericht des Kantons
Zürich den Rekurs ab (KG act. 7/3/12). Eine von der Beschwerdeführerin gegen
diesen Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht
mit Beschluss vom 14. November 2005 gut, hob den angefochtenen Beschluss
auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück (KG
act. 7/4/11). Dies, weil die Erstinstanz über das Konkursbegehren der Beschwer-
deführerin entschieden hatte, ohne dieser Gelegenheit zu geben, zur Behauptung
der Beschwerdegegnerin, Schuld, Zinsen und sämtliche Kosten bezahlt zu haben,
Stellung zu nehmen und einen Antrag zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen
des Konkurseröffnungsverfahrens - insbesondere ihres Zeitaufwandes zur Teil-
nahme an der Konkursverhandlung - zu stellen. Damit war der Gehörsanspruch
der Beschwerdeführerin verletzt worden (KG act. 7/4/11 S. 4 f.).
4. Das Obergericht hob die Verfügung des Konkursrichters vom 12. April
2005 mit Beschluss vom 27. Februar 2006 auf und wies die Sache zur Durch-
führung einer Konkursverhandlung und neuer Entscheidung an die Erstinstanz
zurück (KG act. 7/2/9).
5. Die Erstinstanz lud die Parteien zur neuen Konkursverhandlung auf den
22. März 2006 vor (KG act. 7/1/3/2 und 7/1/8/4). An dieser Verhandlung machte
die Beschwerdeführerin geltend, am 12. April 2005 seien Kosten von insgesamt
Fr. 3'350.-- ungedeckt geblieben, nämlich Fr. 500.-- Rechtsöffnungskosten,
Fr. 250.-- Parteientschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, Fr. 300.--
Kosten für das Konkurseröffnungsgesuch, Fr. 500.-- Reisespesen für die
Verhandlung vom 12. April 2005 sowie Fr. 1'800.-- Kostenvorschuss für das
Konkursverfahren. Dieser Kostenvorschuss sei später zurückerstattet worden.
Somit sei noch eine Schuld von Fr. 1'550.-- verblieben. Im Hinblick auf die neue
Konkursverhandlung vom 22. März 2006 seien wiederum Kosten im Betrag von
Fr. 2'550.-- entstanden. Dazu zählten ein Kostenvorschuss von Fr. 1'800.--,

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Reisekosten von Fr. 500.-- und Fr. 300.-- für die Zeit für die Verhandlung. Somit
sei noch ein Betrag von Fr. 4'100.-- ausstehend (KG act. 7/1/8/8 S. 1).
6. Mit Verfügung vom 22. März 2006 wies der Konkursrichter das Konkurs-
begehren wiederum ab, setzte die Spruchgebühr für das Konkurseröffnungs-
verfahren auf Fr. 200.-- fest, auferlegte diese der Schuldnerin, stellte fest, dass
sie bezahlt sind, verfügte, dass der Kostenvorschuss von Fr. 1'800.-- der
Beschwerdeführerin zurücküberwiesen werde und sprach der Beschwerdeführerin
keine Parteientschädigung zu (KG act. 7/1/2 S. 8). Dagegen reichte diese wieder-
um einen Rekurs ein (KG act. 7/1/1). Diesen wies das Obergericht des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 3. Juli 2006 ab und bestätigte die
konkursrichterliche Verfügung vom 22. März 2006 (KG act. 2 S. 8). Auch dagegen
reichte die Beschwerdeführerin rechtzeitig (KG act. 7/1/17/1, KG act. 1) wiederum
eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie die Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses vom 3. Juli 2006. Ferner sei der Konkurs über die
Beschwerdegegnerin zu eröffnen (KG act. 1 S. 2). Den ihr auferlegten Kosten-
vorschuss von Fr. 500.-- (KG act. 5) leistete die Beschwerdeführerin innert Frist
(KG act. 6/1, act. 10). Die Vorinstanz korrigierte mit einer Vernehmlassung vom
14. August 2006 die Nummer eines im angefochtenen Entscheid zitierten Artikels
der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG) als versehentlich und
verzichtete im Übrigen auf eine Vernehmlassung (KG act. 9). Die Beschwerde-
gegnerin beantragt mit ihrer rechtzeitigen (KG act. 6/2, act. 11) Beschwerde-
antwort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Ferner beantragte sie damit
(wohl irrtümlich), der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen
(KG act. 11 S. 2). Mit Verfügung vom 13. September 2006 wurden die vorinstanz-
liche Vernehmlassung (KG act. 9) den Parteien und die Beschwerdeantwort der
Beschwerdeführerin zugestellt. Auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde nicht eingetreten (KG act. 12).
Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht.

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II .
1. Mit ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vor-
instanz habe rechtliche Grundlagen verletzt und sei von willkürlichen Feststellun-
gen ausgegangen (Beschwerde KG act. 1 S. 15).
1.1. Als einzige tatsächliche Annahme, welche die Beschwerdeführerin als
willkürlich beanstandet, führt sie an, dass die Vorinstanz auf S. 7 Erw. 4 im an-
gefochtenen Beschluss auf Art. 59 GebV SchKG verweise. Diese Bestimmung
betreffe das Konkursverfahren einer Bank. Vorliegend gehe es aber um den
Konkurs einer Treuhand- und Immobiliengesellschaft. Nur weil eine Bank im Ver-
fahren beteiligt sei, könne nicht diese Bestimmung angewendet werden
(Beschwerde KG act. 1 S. 11 Ziff. 11).
Einerseits betrifft dies keine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz,
sondern die Anwendung einer Rechtsnorm. Andererseits verkannte die Vor-
instanz keineswegs, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um den Konkurs
einer Bank ging, sondern um die Konkurseröffnung über die Beschwerde-
gegnerin, welche keine Bank ist. In ihrer Vernehmlassung erklärte die Vorinstanz
denn auch, versehentlich sei Art. 59 GebV SchKG zitiert worden. Selbstverständ-
lich sei Art. 52 GebV SchKG gemeint gewesen (KG act. 9). Dies ist offensichtlich
so (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7 Ziff. 4), die Beschwerdegegnerin
wandte auch nichts gegen diese Korrektur ein und machte nicht geltend, ihr sei
aus der Anwendung einer falschen GebV-Bestimmung ein Nachteil erwachsen.
Der angefochtene Beschluss basiert insofern nicht auf einer willkürlichen tatsäch-
lichen Annahme. Die Rüge geht fehl, soweit überhaupt darauf eingetreten werden
kann.
1.2. In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG (vgl. Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 5, S. 5 Ziff. 7). Dabei
handelt es sich um eine materielle Rechtsvorschrift des SchKG, nämlich eine
Vorschrift, welche eine Voraussetzung der Abweisung des Konkursbegehrens
regelt. Diesbezügliche Rügen sind daher unter dem (beschränkten; vgl. nach-
folgend) Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von

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§ 281 Ziff. 3 ZPO zu prüfen (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 47 zu § 281; vgl.
auch ZR 97 [1998] Nr. 31 zu Art. 174 Abs. 2 SchKG).
Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts ist nur dann
gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist und
ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des materiellen Rechts vor-
liegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann deshalb nur erfolgen,
wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begründeter Zweifel bestehen
kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im
Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69).
2. In ihrer Nichtigkeitsbeschwerde begründet die Beschwerdeführerin den
Vorwurf der Verletzung von Art. 172 Ziff. 3 SchKG ausschliesslich damit, dass die
Vorinstanz die "Prozessentschädigung im Konkurserkenntnisverfahren" nicht zu
den Kosten gerechnet habe, die nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG getilgt sein müssen,
damit das Konkursbegehren abgewiesen wird, bzw. dass die Vorinstanzen das
Konkursbegehren abgewiesen haben, obwohl die Beschwerdegegnerin diese
"Parteikosten (Kosten für die Erstellung der Rechtsschriften und die Reisekosten
und übrigen Zeitversäumnisse anlässlich der Konkursverhandlung)" der
Beschwerdeführerin nicht bezahlt habe (Beschwerde KG act. 1 S. 5 ff.). Diesbe-
züglich liegt aber keine Verletzung klaren materiellen Rechts vor:
2.1. Zwar sprechen einige Gründe dafür, dass der Gläubigerin im Zusam-
menhang mit der Konkursverhandlung entstandene Reisekosten und/oder eine
Entschädigung für das Abfassen des Konkursbegehrens und/oder eine Entschä-
digung für weiteren Zeitaufwand im Zusammenhang mit dem Konkursbegehren
auch zu den im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG zu tilgenden Kosten gehören:
a) Wendet der Schuldner gegen das Konkursbegehren ein, er habe die
Forderung bezahlt, darf das Gericht das Konkursbegehren nur abweisen, wenn
der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten

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inbegriffen, getilgt ist (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu den Kosten gehören sämtliche
Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, allfälliger
vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnungskosten und der im Rechts-
öffnungsverfahren allenfalls zugesprochenen Prozessentschädigung sowie des
dem Gericht geleisteten Kostenvorschusses für das Konkursdekret. Auch die
Kosten des konkursrichterlichen Verfahrens müssen bezahlt oder sichergestellt
sein (Staehelin Bauer Staehelin, Kommentar zum SchKG, Basel Genf München
1998, Roger Giroud [SchKG-Giroud], N 11 zu Art. 172, mit Verweisungen;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. Auflage, Zürich 1997/1999, N 12 zu
Art. 172; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem SchKG, Diss. Zürich
1979, S. 110; ZR 51 [1952] Nr. 53). Jaeger, a.a.O., verweist zutreffend auf Art. 68
SchKG. Zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG gehören (nur)
"Gebühren", die der Bundesrat gemäss der Kompetenzdelegation in Art. 16
SchKG festsetzen kann, wenn auch nicht unbedingt festsetzen muss (BGE 119 III
63, 66 Erw. 4.a). Zu diesen rechnet das Bundesgericht auch eine Parteientschä-
digung aus einem Rechtsöffnungsverfahren, welche der Richter gemäss Art. 68
des Gebührentarifs zum SchKG in der Fassung vom 22. November 1989 (GebT
SchKG; mittlerweile ersetzt durch die Gebührenverordnung zum SchKG vom 23.
September 1996 [GebV SchKG]) zusprechen kann (BGE 119 II 63, 67 Erw. 4.a).
Gestützt darauf gehen die zitierte Lehre und ihr folgend die Rechtsprechung da-
von aus, dass zu den in Art. 172 Ziff. 3 SchKG erwähnten Kosten auch die im
Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zugesprochene Parteientschädigung zählt.
b) Art. 68 GebT SchKG (Marginale: Parteientschädigung) entspricht Art. 62
GebV SchKG (gleiches Marginale). Während Art. 68 GebT SchKG davon sprach,
dass der Richter in Streitfällen über Aufhebung des Rechtsstillstandes, Rechts-
öffnung, Bewilligung des Rechtsvorschlages, Aufhebung oder Einstellung der Be-
treibung, Konkurseröffnung oder Nachlassvertrag der obsiegenden Partei auf de-
ren Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden
Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen kann, bestimmt Art. 62
GebV SchKG, dass das Gericht der obsiegenden Partei eine solche Partei-
entschädigung "in betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG)"
zusprechen kann. Zu den betreibungsamtlichen Summarsachen im Sinne von

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Art. 25 Ziff. 2 SchKG gehören neben Entscheiden, die vom Rechtsöffnungsrichter
getroffen werden, auch solche, welche vom Konkursrichter getroffen werden
(Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG). Gehören Parteientschädigungen aus Rechts-
öffnungsverfahren zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG (BGE
119 III 63) und damit auch von Art. 172 Ziff. 3 SchKG, gilt dies somit auch für
Parteientschädigungen aus Konkurseröffnungsverfahren (vgl. auch Staehelin
Bauer Staehelin, a.a.O., Frank Emmel [SchKG-Emmel], N 3 zu Art. 68, wo neben
den Gerichtskosten auch eine allfällig zugesprochene Parteientschädigung der
Konkurseröffnung als zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG
gehörend bezeichnet wird). Dafür spricht auch, dass das Konkurseröffnungs-
verfahren zu den vom Bundesgericht in BGE 119 III 63 (S. 67 Erw. 4.b.aa)
erwähnten rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten gehört und deshalb die
Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens, unter ihnen auch eine Parteientschädi-
gung, als Betreibungskosten angesehen werden dürften.
c) Dass der Richter im Konkurseröffnungsverfahren die Parteientschädigung
vor seinem Entscheid über die Konkurseröffnung noch nicht festgesetzt hat, diese
also zum Zeitpunkt, in welchem der Schuldner im Sinne von Art. 172 Ziff. 3
SchKG bezahlen möchte, noch nicht feststeht, überzeugt als Gegenargument
(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7) nicht völlig. Denn das ist auch bei den
Gerichtskosten des Konkurseröffnungsverfahrens der Fall, hindert aber nicht
daran, diese Gerichtskosten zu den Kosten im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG
zu zählen. Stehen diese noch nicht fest, sind sie vom Schuldner sicherzustellen
(SchKG-Giroud, a.a.O., N 11 zu Art. 172; Baumann, a.a.O., S. 110; ZR 51 [1952]
Nr. 53).
d) Ist der Gläubiger berechtigt, die Betreibungskosten von den Zahlungen
des Schuldners vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG), und gehört eine Partei-
entschädigung im Konkurseröffnungsverfahren zu diesen Betreibungskosten
(Art. 62 GebV SchKG; vorstehend lit. b), kann der Gläubiger diese Parteientschä-
digung von Zahlungen des Schuldners vorab in Abzug bringen. Zahlt der Schuld-
ner ausschliesslich den Forderungsbetrag, bringt der Gläubiger davon aber vorab
eine Parteientschädigung in Abzug, bleibt die Forderung im entsprechenden

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Umfang unbezahlt und ist die Voraussetzung von Art. 172 Ziff. 3 SchKG noch
nicht erfüllt. Es liegt in Sinn und Zweck von Art. 68 und Art. 172 Ziff. 3 SchKG,
dass der Gläubiger von sämtlichen Kosten des Betreibungsverfahrens entlastet
ist, damit der Konkurs nicht eröffnet wird, wenn im Übrigen alle Voraussetzungen
für eine Konkurseröffnung vorliegen.
2.2. Es sprechen aber auch Gründe dagegen, eine Parteientschädigung im
Konkurseröffnungsverfahren zu den Kosten zu rechnen, welche der Schuldner im
Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG bezahlt haben muss, damit das Konkursbegeh-
ren abgewiesen wird:
a) Die Vorinstanz erwog, es sei nicht denkbar, dass Konkurse nur dann
abgewendet werden könnten, wenn die von der Gläubigerschaft reklamierten
Parteikosten, welche diese sowohl im Qualitativen wie auch im Quantitativen nach
eigenen Bemessungskriterien selber festsetze, beglichen seien. Wenn überhaupt,
könnte die Beschwerdegegnerin höchstens verhalten werden, zur Abwendung
des Konkurses eine gerichtlich festgesetzte Parteientschädigung vorab zu erlegen
(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6). Die Prozessentschädigung sei aber
nicht wie die Spruchgebühr in Art. 52 GebV SchKG tarifiert, sondern insbesonde-
re davon abhängig, ob der betreffende Gläubiger zur Verhandlung erscheine, ob
er eine Entschädigung verlange und ob er anwaltlich vertreten sei. Eine allfällige
Prozessentschädigung, die der Gläubiger durchaus verlangen könne, könne erst
mit dem Entscheid betreffend Konkurseröffnung festgesetzt werden. Dies führe
logischerweise auch dazu, dass sie nicht zu den zur Abwendung des Konkurses
zu tilgenden Betreffnissen gehören könne, sondern dass der Gläubiger sie
ausserhalb des laufenden Verfahrens erheben könne und müsse (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 7).
b) Die Erstinstanz erwog zudem, eine Parteientschädigung könne erst
zugesprochen werden, wenn feststehe, ob das Konkursbegehren abzuweisen
oder gutzuheissen sei. Für die Beurteilung, ob das Konkursbegehren infolge
Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG abzuweisen sei oder nicht, müsse fest-
stehen, welcher Betrag bis zur Konkurseröffnungsverhandlung getilgt sein müsse.
Massgebend für den zu tilgenden Betrag gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG könnten

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daher nur die vor dem Konkursverhandlungstermin feststehende Forderung nebst
Zins und Kosten gemäss Konkursandrohung sowie die in der Vorladung zur
Konkurseröffnungsverhandlung enthaltenen Gerichtskosten sein. Parteikosten
des Gläubigers, welche nach der Konkursandrohung entstanden seien, könnten
nur nach Feststellung des Obsiegens des Gläubigers, das heisse im Falle einer
Gutheissung des Konkursbegehrens, durch den Richter zugesprochen werden
und demnach von vornherein nicht unter die zu tilgenden Kosten gemäss Art. 172
Ziff. 3 SchKG fallen. Über die Zusprechung einer Parteientschädigung gemäss
Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG könne folglich erst nach dem Entscheid über
Abweisung oder Gutheissung des Konkursbegehrens entschieden werden
(OG act. 7/1/2 S. 7).
2.3. Die Beschwerdeführerin macht Folgendes geltend:
a) Nach Art. 169 SchKG würden auch jene Kosten als "Kosten" bezeichnet,
die bis zur Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf
entständen und für welche der Gläubiger hafte. Der Begriff "Kosten" umfasse
auch die Kosten, die beim Konkursrichter anfielen (Beschwerde KG act. 1 S. 6 mit
Verweisung auf Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizeri-
schem Recht, Band II, 2. Auflage, Zürich 1968, S. 13 FN 19, auf Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, 3. Auflage,
Zürich 1993, § 36 FN 51 [S. 43] und auf Staehelin Bauer Staehelin, a.a.O., Frank
Emmel [SchKG-Emmel] N 2 zu Art. 68).
aa) Art. 169 SchKG bestimmt die Haftung des Gläubigers für die Konkursko-
sten. Darunter fällt offensichtlich eine Parteientschädigung, welche der Schuldner
dem Gläubiger zu bezahlen hat, gerade nicht. Der Gläubiger haftet nicht für ihm
selber zustehende Beträge.
bb) Die von der Beschwerdeführerin genannten Zitatstellen erwähnen nicht,
dass eine Parteientschädigung im Zusammenhang mit dem Konkursbegehren
unter die Kosten im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG zu subsumieren ist. Viel-
mehr beziehen sich diese Zitatstellen auf die Verfahrenskosten (vgl. insbes.
Fritzsche/Walder, a.a.O., FN 51 zu § 36, der auf Art. 52 GebV SchKG verweist.

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Dieser Artikel regelt die Gebühr für den Entscheid über die Konkurseröffnung.
Vgl. auch SchKG-Emmel, N 2 zu Art. 68, der ausschliesslich Gebühren, Ent-
schädigungen und Honorare von Behörden, Gerichten und Zwangsvoll-
streckungsorganen erwähnt).
b) Die Konkurseröffnung falle unter rein betreibungsrechtliche Verfahren im
Sinne von BGE 119 III 63 (Beschwerde KG act. 1 S. 6). Das trifft zu, und dieser
Entscheid spricht für die Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. vorstehend
Ziff. 2.1.a). Das Bundesgericht entschied darin aber nicht über die Frage, ob eine
Parteientschädigung im Zusammenhang mit dem Konkursbegehren unter die Ko-
sten gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG zu subsumieren ist, und dieser Entscheid
schliesst eine verneinende Beantwortung dieser Frage nicht aus. Dies gilt auch
für das diesbezügliche Zitat der Beschwerdeführerin aus Amonn/Walther, Grund-
riss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, N 52 zu
§ 4, wo lediglich erwähnt ist, dass die Konkurseröffnung zu den rein betreibungs-
rechtlichen Streitigkeiten gehört, die der gerichtlichen Kognition unterstellt sind.
c) Unzutreffend sei die Erwägung in der konkursrichterlichen Verfügung vom
22. März 2006, dass im Betreibungsverfahren der Grundsatz gälte, dass prinzipi-
ell jede Partei ihre eigenen Kosten trage (Beschwerde KG act. 1 S. 7). Diese Er-
wägung betrifft aber nur Kosten, die nicht durch eine Parteientschädigung im Sin-
ne von Art. 62 Abs. 1 SchKG abgegolten werden können (KG act. 7/1/2 S. 6 Ziff.
1.2). Bezüglich solcher Kosten trifft die Erwägung durchaus zu (vgl. das auch von
der Beschwerdeführerin erwähnte Zitat aus Amonn/Walther, a.a.O., N 10 zu
§ 13). Im vorliegenden Verfahren geht es aber nicht um solche Kosten, sondern
im Gegenteil gerade um solche, die mit einer Parteientschädigung abgegolten
werden können (vorstehend eingangs Ziff. 2). Daran geht diese unberechtigte
Kritik der Beschwerdeführerin vorbei. Bezüglich anderer Parteikosten zeigt sie
ohnehin keine Verletzung klaren materiellen Rechts dadurch auf, dass die Vor-
instanz solche nicht unter Art. 172 Abs. 3 SchKG subsumierte. Insbesondere
beanstandet sie zu Recht die vorinstanzliche Erwägung nicht, dass die
Beschwerdegegnerin höchstens verhalten werden könnte, zur Abwendung des

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Konkurses eine gerichtlich festgesetzte Parteientschädigung vorab zu erlegen
(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6 zweiter Absatz).
d) Zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG gehöre auch eine
Parteientschädigung (Beschwerde KG act. 1 S. 7 mit Verweisung auf Amonn/
Walther, a.a.O., N 11 zu § 13, und SchKG-Emmel, a.a.O., N 17 zu Art. 68). Dies
trifft zwar zu (vorstehend Ziff. 2.1.b). Daraus folgt aber nicht zwingend, dass eine
erst künftig festzusetzende Parteientschädigung (vgl. vorstehend Ziff. 2.2.b) aus
einem Konkurseröffnungsverfahren - entgegen dem angefochtenen Beschluss -
unter die Kosten im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 zu subsumieren wäre. Das wird
auch in den von der Beschwerdeführerin angeführten Zitatstellen nicht gesagt.
e) Der Konkursrichter habe ausgeführt, dass die Konkursforderung sowie die
bis anhin aufgelaufenen und vom Schuldner zu ersetzenden Kosten in der
Konkursandrohung genau angegeben werden müssten. Diese Auffassung habe
die Vorinstanz bestätigt. Das sei aber falsch. Art. 160 SchKG umschreibe, was in
der Konkursandrohung enthalten sein müsse. Die weiteren Kosten, die sich seit
der Zustellung des Zahlungsbefehls ergeben hätten, seien darunter nicht genannt
(Beschwerde KG act. 1 S. 7 f.).
Die Vorinstanz bezog die Erwägung, welche die Beschwerdeführerin damit
kritisiert, ausschliesslich auf Kosten und Entschädigungen des Rechtsöffnungs-
verfahrens (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 4 f. Erw. II.1.). Die Beschwer-
deführerin bezieht ihre Beschwerde aber nicht auf die Kosten und die Partei-
entschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, sondern ausschliesslich auf
eine Parteientschädigung aus dem Konkurseröffnungsverfahren (vorstehend ein-
gangs Ziff. 2). Ihren diesbezüglichen Entscheid stützte die Vorinstanz aber nicht
darauf, dass eine solche Parteientschädigung nicht in der Konkursandrohung
nach Art. 160 SchKG aufgeführt gewesen sei (vgl. angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 6 f. Erw. II.2 - II.4). Insoweit geht die Beschwerde am angefochtenen Be-
schluss vorbei. Darauf ist nicht einzutreten.
f) Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich. Im angefochtenen Beschluss
bezeichne sie die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin hätte

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nachfragen müssen, als verfehlt, während sie in einem anderen Beschluss die
Argumentation der Beschwerdeführerin übernehme (Beschwerde KG act. 1 S. 9).
Dazu gilt das in der vorstehenden lit. e Gesagte. Die gerügte Erwägung
bezog die Vorinstanz auf Kosten und Entschädigungen des Rechtsöffnungs-
verfahrens (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 4 f.), welche nicht Gegenstand
der Nichtigkeitsbeschwerde sind. Auch diese Rüge geht am angefochtenen
Beschluss vorbei, und auch darauf kann deshalb nicht eingetreten werden.
g) Wolle der Schuldner die Forderung erst im Zeitpunkt der Konkurs-
verhandlung begleichen, müsse er die zu erwartenden Kosten, die dem Gläubiger
seit der Konkursandrohung bis zur Konkursverhandlung entstanden seien,
abschätzen und anlässlich der Konkursverhandlung bezahlen (Beschwerde KG
act. 1 S. 9 unten; so auch das auf S. 10 angeführte Beispiel aus einem anderen
Verfahren).
Für dieses Postulat führt die Beschwerdeführerin keine Zitatstelle an
(Jaeger, a.a.O., N 13 zu Art. 172 [Beschwerde KG act. 1 S. 10 unten] erwähnt
nichts von einer Parteientschädigung aus dem Konkurseröffnungsverfahren). Sie
zeigt damit nicht auf, dass die gegenteilige vorinstanzliche Erwägung (angefoch-
tener Beschluss KG act. 2 S. 6 f.) klares materielles Recht verletzte. Das ist nicht
der Fall.
h) Auch bezüglich der Parteientschädigung sei, wie bei der Gerichtsgebühr,
ein Tarifrahmen gegeben (Beschwerde KG act. 1 S. 11 - 14 Ziff. 11 - 14). Art. 62
GebV SchKG, auf den die Beschwerdeführerin verweist, enthält aber gerade
keinen Tarifrahmen analog Art. 52 GebV SchKG. Die Rüge auf S. 13 unten der
Beschwerde geht fehl. Allerdings erscheint die Auffassung der Beschwerdeführe-
rin insoweit nachvollziehbar, als der Richter wohl in dem Zeitpunkt, in welchem
der Schuldner nach Stellung des Konkursbegehrens beim Konkursgericht die
Schuld zur Abwendung der Konkurseröffnung samt Zinsen und Kosten im Sinne
von Art. 172 Ziff. 3 SchKG tilgen möchte, die allfällige Parteientschädigung im
Sinne von Art. 62 GebV SchKG bemessen und der Schuldner diese voraussicht-
liche Parteientschädigung sicherstellen könnte, auch wenn diese erst im Ent-

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scheid festzusetzen ist (Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG, was aber auch für die Ge-
bühr nach Art. 52 GebV SchKG gilt). Daraus, dass diese Auffassung als nachvoll-
ziehbar erscheint, folgt aber noch nicht, dass die gegenteilige (vorinstanzliche)
Auffassung, die einer konstanten Praxis entspricht, unvertretbar wäre. Auch aus
der vom Beschwerdeführer dazu zitierten Literaturstelle (Werner Baumann,
a.a.O., S. 110) ergibt sich dies nicht. Auch Baumann befasst sich an der zitierten
Stelle nicht mit einer Parteientschädigung, sondern bezüglich dem Konkurseröff-
nungsverfahren ausschliesslich mit den Gerichtskosten. Eine Verletzung klaren
materiellen Rechts liegt nicht vor.
i) Der angefochtene Beschluss widerspreche der Prozessökonomie und
begründe ein "perpetuum mobile": Seien die Parteikosten separat zu betreiben,
müsse dafür eine neue Betreibung eingeleitet werden. Für die in diesem neuen
Betreibungsverfahren entstehenden Parteikosten müsse demnach wieder eine
neue Betreibung eingeleitet werden usw., ohne Ende (Beschwerde KG act. 1
S. 14 Ziff. 15).
Diese Argumentation geht davon aus, dass der Schuldner auch rechtskräftig
festgesetzte Parteientschädigungen nicht vor erneuten Konkursbegehren bezahlt.
Einerseits ist dies keineswegs zwingend und kann mit einer solchen Unterstellung
keine Verletzung klaren materiellen Rechts nachgewiesen werden. Andererseits
ist ein Hinweis auf die Prozessökonomie nicht geeignet, eine geltende gerichtliche
Praxis als klares materielles Recht verletzend darzutun.
2.4. Zusammenfassend sprechen sowohl einige Gründe dafür, eine Partei-
entschädigung aus einem Konkurseröffnungsverfahren unter die in Art. 172 Ziff. 3
SchKG genannten Kosten zu subsumieren, als auch einige dagegen. In der
einschlägigen Literatur wird diese Frage nicht explizit beantwortet. Eine höchst-
richterliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht bekannt. Ein grober
Verstoss bei der Anwendung materiellen Rechts kann der Vorinstanz keinesfalls
vorgeworfen werden. Selbst wenn das Kassationsgericht eine andere Lösung
vorzöge, könnte es deswegen noch keine Verletzung klaren materiellen Rechts
feststellen. Der angefochtene vorinstanzliche Beschluss beruht nicht auf einer

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solchen Verletzung. Die Rüge geht fehl, und die Nichtigkeitsbeschwerde ist
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss ist die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 49 i.V. mit Art. 52 und Art. 61 GebV
SchKG). Ferner ist diese zu verpflichten, der - nicht anwaltlich vertretenen -
Beschwerdegegnerin entsprechend ihrem Antrag (KG act. 11 S. 2) für die Auf-
wendungen im Zusammenhang mit der Nichtigkeitsbeschwerde eine angemesse-
ne Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 62 GebV SchKG).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird auf Fr. 500.-- festge-
setzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 100.-- zu bezahlen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-
rich (II. Zivilkammer) und an den Konkursrichter am Bezirksgericht Zürich, je
gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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