zh_kassationsgericht · AA090144 · 2010-10-13 · de
Anfechtung von Entscheiden betreffend unentgeltliche Rechtspflege,Anspruch auf Vorabentscheidung über unentgeltliche Verbeiständung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090144/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter
Paul Baumgartner und Matthias Brunner sowie der juristische
Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 13. Oktober 2010
in Sachen
X.,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt B.
gegen
Z. AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichtes des
Kantons Zürich vom 2. Oktober 2009 (HG090055/Z07/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Am 11. November 2005 ereignete sich in der Stadt Zürich eine Kollision
zwischen zwei Personenwagen, bei welcher der Beschwerdeführer verletzt
wurde. Die Beschwerdegegnerin ist die Haftpflichtversicherung des unfall-
verursachenden Fahrzeuglenkers (Beschluss des Kassationsgerichts vom
7. September 2009 im Verfahren Kass.-Nr. AA090117 = OG act. 36 Erw. 1.a).
2. Im März 2009 reichte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht des
Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdegegnerin ein. Damit beantragte
er, diese sei zu verpflichten, ihm aus dem Unfallereignis vom 11.11.2005 einen
Fr. 50'000.-- übersteigenden, nach Durchführung des Beweisverfahrens und nach
Feststehen seiner Ansprüche gegenüber der Invalidenversicherung genauer zu
beziffernden Betrag zu bezahlen (OG act. 1). Mit separater Eingabe, aber gleich-
zeitig stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) (OG act. 5). Mit
Verfügung vom 19. März 2009 setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Frist
u.a. zur Einreichung von Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen und der
Beschwerdegegnerin zur Einreichung der Klageantwort an (HG Prot. S. 2 f.). Mit
Eingabe vom 6. April 2009 reichte der Beschwerdeführer (weitere) Unterlagen
betreffend seine finanziellen Verhältnisse ein (HG act. 10 und 11/2-15). Nach
Eingang der Klageantwort vom 24. Mai 2009 (HG act. 14) mit dem Hinweis der
Beschwerdegegnerin, dass sie auf Vergleichsverhandlungen verzichten wolle (HG
act. 14 S. 3; Prot. S. 4), setzte der vorinstanzliche Instruktionsrichter mit Ver-
fügung vom 28. Mai 2009 unter Hinweis auf eine Verfügung der IV-Stelle / SVA
Zürich vom 11. Februar 2009, womit dem Beschwerdeführer gestützt auf einen
Observierungsbericht der Beschwerdegegnerin im Zeitraum vom 19. Juni bis
4. Juli 2006 und vom 11. Juni bis 4. Juli 2007 über eine faktische Arbeitstätigkeit
die zuvor zugesprochene IV-Rente entzogen worden sei, der Beschwerdegegne-
rin Frist an, um diesen Observierungsbericht einzureichen. Ferner hielt der

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Instruktionsrichter in dieser Verfügung fest, die Parteien sowie ein noch zu
bezeichnender Experte würden nach Eingang des genannten Berichts zu einer
Visionierung und medizinischen Kommentierung durch einen Experten mit
separater Vorladung vorgeladen werden. Schliesslich schlug der Instruktions-
richter in dieser Verfügung einen solchen Experten namentlich vor (HG Prot. S. 4
f.). Mit Eingabe vom 2. Juni 2009 teilte der Beschwerdeführer mit, er sei mit dem
vorgeschlagenen Experten einverstanden. Es müsse aber auch noch ein Psychia-
ter beigezogen werden (mit namentlichem Vorschlag eines Psychiaters) (HG
act. 18). Am 2. Juni 2009 autorisierte die Beschwerdegegnerin die bereits vom
Beschwerdeführer eingereichten Observierungsberichte samt CDs (HG act. 4/26
und act. 4/27) als jene der Beschwerdegegnerin (offenkundig gemeint: welche in
der IV-Verfügung vom 11. Februar 2009 erwähnt sind) (HG Prot. S. 7). Mit Ein-
gabe vom 4. Juni 2009 lehnte die Beschwerdegegnerin den vom Instruktions-
richter vorgeschlagenen Experten ab (HG act. 19). Mit Verfügung vom 23. Juni
2009 schlug der Instruktionsrichter für die zu protokollierende Visionierung und
Kommentierung des Observierungsberichts zwei andere Experten vor (HG
Prot. S. 8 f.). Am 25. Juni 2009 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er mit den
Gutachtervorschlägen einverstanden sei (HG act. 24). Mit Eingabe vom 26. Juni
2009 brachte die Beschwerdegegnerin Vorbehalte gegen einen der vorgeschla-
genen Gutachter an (HG act. 25). Am 30. Juni 2009 verfügte der Instruktionsrich-
ter, dass die Parteien sowie der Experte Prof. Dr.med. A. (mit dessen Ernennung
sich beide Parteien einverstanden erklärt hätten) mit separater Vorladung zur
Instruktionsverhandlung und Visionierung der Observierungsberichte vorgeladen
würden (HG Prot. S. 10). Am 16. Juli 2009 ersuchte der Beschwerdeführer die
Vorinstanz darum, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden,
bevor er nochmals zeitaufwendige Weiterungen tätige (HG act. 27). Am 30. Juli
2009 lud die Vorinstanz die Parteien "zur Instruktionsverhandlung betr. unentgelt-
liche Rechtspflege" vor, an welcher seitens des Handelsgerichts (auch) der
Experte Prof. Dr.med. A. teilnehme (HG act. 28; KG act. 12). Mit Eingabe eben-
falls vom 30. Juli 2009 monierte der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz auf
sein Schreiben vom 16. Juli nicht reagiert habe, indessen bereits Vorabsprachen
für die Referentenaudienz Ende November 2009 getätigt worden seien. Er

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beharre auf einer Vorabentscheidung über die unentgeltliche Rechtspflege (HG
act. 29). Mit Schreiben vom 13. August 2009 teilte der Instruktionsrichter dem
Beschwerdeführer mit, wegen der vom Beschwerdeführer zitierten Recht-
sprechung zur unentgeltlichen Rechtspflege habe die Kanzlei des Handels-
gerichts mit beiden Parteien den nächsten Termin abgesprochen. Das Schreiben
des Beschwerdeführers vom 30. Juli 2009 und die Vorladung vom 30. Juli 2009
hätten sich gekreuzt. Vor einer Instruktionsverhandlung zur unentgeltlichen
Rechtspflege könne "naturgemäss" kein solcher Entscheid gefällt werden (HG
act. 30). Gegen diese instruktionsrichterliche Mitteilung reichte der Beschwerde-
führer beim Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss
vom 7. September 2009 trat das Kassationsgericht darauf nicht ein, übermittelte
aber ein Exemplar der Beschwerdeschrift (HG act. 37) der Vorinstanz zur Prüfung
der Frage, ob die Beschwerde sinngemäss als Einsprache gegen das Schreiben
des Instruktionsrichters vom 13. August 2009 entgegenzunehmen sei (HG
act. 36). Die Vorinstanz nahm die Nichtigkeitsbeschwerde als Einsprache gegen
die instruktionsrichterliche Mitteilung vom 13. August 2009 entgegen und wies
diese Einsprache mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 ab. Demgemäss würden
die Gesuche des Beschwerdeführers vom 16. Juli 2009 bzw. vom 30. Juli 2009
abgewiesen und an der Instruktionsverhandlung vom 27. November 2009 fest-
gehalten (HG act. 42 = KG act. 2).
3. Gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 2. Oktober 2009 reichte der
Beschwerdeführer am 15. Oktober 2009 und somit rechtzeitig beim Kassations-
gericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein (KG act. 1). Damit beantragt er in erster
Linie, der angefochtene Entscheid vom 2. Oktober 2009 sei aufzuheben, und es
sei (vom Kassationsgericht) über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu entscheiden. Ferner beantragte er, es sei ihm auch für das
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und die Vor-
instanz sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, die auf den
27. November 2009 angesetzte Instruktionsverhandlung auszusetzen (KG act. 1
S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 23. Oktober 2009 wurde der Beschwerde auf-
schiebende Wirkung verliehen mit der Bedeutung, dass die Instruktionsverhand-
lung, zu welcher die Vorinstanz auf den 27. November 2009 vorgeladen hatte, vor

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einem Entscheid des Kassationsgerichts über die Nichtigkeitsbeschwerde nicht
stattfinden durfte (KG act. 9). Mit Eingabe vom 26. Oktober 2009 reichte der
Beschwerdeführer aufforderungsgemäss (KG act. 9 Ziff. 5) eine Kopie der vor-
instanzlichen Vorladung zur Instruktionsverhandlung auf den 27. November 2009
ein (KG act. 11 und 12). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen Beschwerdeantwort vom
27. Oktober 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Nichtig-
keitsbeschwerde (KG act. 13). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Ver-
nehmlassung zur Beschwerde (KG act. 16). Die Eingabe des Beschwerdeführers
vom 26. Oktober 2009 (KG act. 11 und 12) wurde der Beschwerdegegnerin, die
Beschwerdeantwort dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellt (KG
act. 14). Abgesehen von Anfragen des Beschwerdeführers betreffend Zustellung
eines Entscheides (KG act. 18) und betreffend der Verfahrensdauer (KG act. 19)
erfolgten keine weiteren Eingaben der Parteien im vorliegenden Verfahren.
II.
1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen prozessleiten-
den Entscheid. Dagegen ist eine selbständige Nichtigkeitsbeschwerde nur unter
den Voraussetzungen von § 282 Abs. 1 ZPO zulässig. Gegen einen die unentgelt-
liche Rechtspflege verweigernden Entscheid ist eine Nichtigkeitsbeschwerde
unter diesem Aspekt ohne weiteres zulässig (vgl. Kass.-Nr. AA080152 vom
3. März 2010 Erw. II.2 mit Verweisung auf Kass.-Nr. AA080058 vom 16.2.2009
Erw. II.1 mit Verweisung auf Kass.-Nr. AA070113 vom 16.7.2008 Erw. II.1 mit
Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5b zu § 282).
Zwar wurde mit dem angefochtenen Beschluss nicht das Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als solches
abgewiesen. Abgewiesen wurde vielmehr der Antrag, über dieses Gesuch bereits
vor der auf den 27. November 2009 anberaumten Instruktionsverhandlung zu ent-
scheiden (KG act. 2 S. 5 Dispositiv Ziff. 1 mit Abweisung des Gesuchs des
Beschwerdeführers vom 16. Juli 2009 [HG act. 27] bzw. vom 30. Juli 2009 [HG
act. 29]). Darauf treffen indes die in der vorstehend zitierten Rechtsprechung und

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Lehre genannten Gründe für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde unter
dem Aspekt von § 282 Abs. 1 ZPO in gleicher Weise zu (vgl. auch nachfolgend
Erw. 5.b und 5.c.bb). Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz nicht nur den
Beschwerdeführer, sondern auch die Beschwerdegegnerin zum Erscheinen an
der Instruktionsverhandlung verpflichtete, und zwar mit einer Person, welche zum
Abschluss eines Vergleichs befugt ist, und als die Vorinstanz zur Beachtung fest-
hielt, dass die Instruktionsverhandlung auch mit einer Referentenaudienz und
Vergleichsverhandlung in der Sache selbst verbunden werden könne (KG
act. 12). Müsste der Beschwerdeführer als Folge des angefochtenen Beschlusses
ohne anwaltlichen Beistand an einer solchen Verhandlung teilnehmen, drohte ihm
ohne weiteres ein schwer wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von § 282
Abs. 1 Ziff. 1 ZPO. Die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den handelsgerichtlichen
Beschluss vom 2. Oktober 2009 ist unter dem Aspekt von § 282 ZPO zulässig.
2. Die Frage der Zulässigkeit stellt sich jedoch auch unter einem anderen
Aspekt: Die Vorinstanz hatte bereits am 28. Mai 2009 mitgeteilt, dass die Parteien
nach Eingang des Observierungsberichts zu einer Visionierung und medizini-
schen Kommentierung durch einen Experten vorgeladen würden, und sie hatte
den Parteien einen medizinischen Experten namentlich vorgeschlagen (HG
Prot. S. 5). Auf diese Mitteilung wandte der Beschwerdeführer nicht etwa ein, es
sei vorgängig einer solchen Visionierung über sein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden, sondern er teilte lediglich mit, dass
er mit dem vorgeschlagenen Experten einverstanden sei, und ersuchte um den
Beizug auch eines Psychiaters (HG act. 18). Auch auf die gerichtlichen Mitteilun-
gen, dass die Beschwerdegegnerin den vorgeschlagenen Experten abgelehnt
habe, dass für die Visionierung im gegenwärtigen Verfahrensstadium nur ein
Neurologe bzw. Neuropsychologe beizuziehen sei, und auf den Vorschlag
anderer Experten "für die zu protokollierende Visionierung und Kommentierung
des Observierungsberichts" (HG Prot. S. 8 f.) bestand der Beschwerdeführer nicht
etwa auf einem vorgängigen Entscheid über das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege, sondern teilte lediglich mit, dass er mit den Gut-
achtervorschlägen einverstanden sei (HG act. 24). Es stellt sich die - von Amtes
wegen zu prüfende - Frage, ob er nicht damit akzeptiert hatte, dass eine Verhand-

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lung mit einer Visionierung und Kommentierung der Observierungsberichte unter
Beizug eines medizinischen Experten vor einem Entscheid über das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durchgeführt werde, und ob sein
späteres Ersuchen um vorgängige Entscheidung über dieses Gesuch deshalb
nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne eines venire contra factum proprium ist,
weshalb gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht auf die Nichtigkeitsbeschwerde
einzutreten sei.
Diese Frage ist indes schon deshalb zu verneinen, weil die Vorinstanz
schliesslich nicht ausschliesslich zu einer Visionierung und Kommentierung der
Observierungsberichte unter Beizug eines medizinischen Experten vorlud,
sondern sich vorbehielt, diese Instruktionsverhandlung auch mit einer Referenten-
audienz und Vergleichsverhandlung in der Sache selbst zu verbinden, und mit der
obligatorischen Vorladung auch der Beschwerdegegnerin zur Teilnahme mit einer
Person, die zum Abschluss eines Vergleichs befugt ist, Vorbereitungen zu einer
Vergleichsverhandlung traf. Mit einer solchen Verhandlung vor einem Entscheid
über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hatte sich der
Beschwerdeführer jedoch nicht einverstanden erklärt. Damit hatte er bei seinen
vorzitierten Erklärungen zu den medizinischen Experten auch nicht rechnen
müssen, zumal der vorinstanzliche Instruktionsrichter in der Verfügung vom
28. Mai 2009 explizit erwähnt hatte, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt auf die
Durchführung einer Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung verzichtet
werde (HG Prot. S. 4). Indem sich der Beschwerdeführer dagegen wehrt, an einer
solchen Verhandlung ohne anwaltlichen Beistand teilnehmen zu müssen, und auf
einem vorgängigen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege besteht,
handelt er nicht rechtsmissbräuchlich. Auch dieser Aspekt steht einem Eintreten
auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht entgegen.
3. Die Vorinstanz wies das Gesuch um einen Entscheid über die beantragte
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Durchführung der Instruktions-
verhandlung mit der Begründung ab, diese habe gerade den Zweck, die für den
Entscheid über dieses Gesuch notwendigen Entscheidungsgrundlagen zu er-
halten. Die Visionierung der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Video-

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Aufzeichnungen diene einzig dazu, die Argumente und Gegenargumente auf-
grund der einstweiligen Beweislage mit Sorgfalt gegeneinander abzuwägen, wie
dies vom Richter verlangt werde. Der Umstand, dass sich die Klage zur Haupt-
sache auf eine behauptete Körperverletzung beziehe, rechtfertige es, den Augen-
schein in Anwesenheit eines medizinischen Sachverständigen durchzuführen.
Ferner sei bei Zweifeln über die Aussichtslosigkeit der Gesuchsteller gemäss § 84
Abs. 2 ZPO einzuvernehmen, was "- so sich denn die Notwendigkeit ergibt -"
ebenfalls im Rahmen der Instruktionsverhandlung vom 27. November 2009
geschehen könnte. An dieser Verhandlung seien auch die wirtschaftlichen Ver-
hältnisse des Beschwerdeführers für den Entscheid abzuklären (KG act. 2 S. 4 f.).
4. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde vorab geltend, die
Vorinstanz habe seine Nichtigkeitsbeschwerde vom 20. August 2009 als Ein-
sprache entgegengenommen. Konsequenterweise hätte sie auf die Ausführungen
in dieser Beschwerde eingehen müssen. Er habe in dieser geltend gemacht, es
sei für ihn unzumutbar, weitere Kosten auflaufen zu lassen, ohne zu wissen, ob er
in unentgeltlicher Prozessführung prozessiere oder nicht. Für seinen Vertreter sei
es nicht zumutbar, weitere Bemühungen und Prozesstage einschliesslich Vor-
bereitungen zu absolvieren, ohne die Gewissheit zu haben, ob er schliesslich
dafür honoriert werde. Der Beschwerdeführer müsste deshalb ohne anwaltlichen
Beistand an der Instruktionsverhandlung teilnehmen. Damit würde ihm der
Zugang zum Recht versperrt. Auf diese Einwendungen sei die Vorinstanz über-
haupt nicht eingegangen und habe deshalb seinen Gehörsanspruch verletzt (KG
act. 1 S. 5 f.).
a) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht
der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232
E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass
seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-
dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht
nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn

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sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –
allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia
269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,
Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,
3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das
kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 [1982] Nr. 88 Erw. 2).
b) Die Vorinstanz beachtete die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerde-
führers vom 20. August 2009 (HG act. 37) durchaus und prüfte sie (vgl. die Ver-
weisungen darauf in KG act. 2 S. 2 - 4). Der Beschwerdeführer machte darin
unter dem Titel "II. Materielles" unter lit. A die Verletzung wesentlicher Ver-
fahrensgrundsätze geltend (HG act. 37 S. 4 - 6). Anschliessend machte er unter
"B. Schwer wiedergutzumachender Nachteil" unter Ziff. 9 die Ausführungen,
bezüglich welcher er in der neuen Beschwerde die Verletzung seines Gehörs-
anspruchs rügt (HG act. 37 S. 7). Der schwer wiedergutzumachende Nachteil im
Sinne von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ist eine formelle Voraussetzung für die Zu-
lässigkeit der selbständigen Anfechtung eines prozessleitenden Entscheides mit
einer Nichtigkeitsbeschwerde (§ 282 Abs. 1 ZPO), nicht aber ein Beschwerde-
grund im Sinne von § 281 ZPO. Erachtete die Vorinstanz die als Einsprache ent-
gegengenommene Beschwerde in materieller Hinsicht für unbegründet - wie sie
dies im angefochtenen Beschluss tat -, musste sie auf die Ausführungen zur
formellen Voraussetzung nicht eingehen und verletzte den Gehörsanspruch des
Beschwerdeführers unter diesem Aspekt nicht, wenn sie dies nicht tat. Im Übrigen
ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss ohne weiteres, dass der Beschwer-
deführer und sein Vertreter diesen geltend gemachten Nachteil in Kauf zu
nehmen hätten, weil die Instruktionsverhandlung eine notwendige Voraussetzung
für den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege sei bzw. weil die Vorinstanz ohne diese Verhandlung nicht über genügende
Entscheidgrundlagen verfüge. Aus dem angefochtenen Beschluss geht mithin
implizit hervor, dass und weshalb die Vorinstanz den vom Beschwerdeführer
geltend gemachten Nachteil als nicht relevant erachtete. Die Rüge der Verletzung
des Gehörsanspruchs geht fehl.

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5. Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, gemäss der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung müsse über ein Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege sofort aufgrund der Verhältnisse zum Zeitpunkt der Ein-
reichung des Gesuchs entschieden und dürfe mit dem Entscheid nicht gewartet
werden, bis sich die Erfolgsaussichten nach der Beweisaufnahme klärten. Sowohl
die Partei als auch der Rechtsvertreter müssten vor Vornahme weiterer Prozess-
handlungen wissen, ob dem Gesuch stattgegeben werde. Sonst würde der
Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung vereitelt. Die Vorinstanz habe durch
die Verweigerung einer Vorabentscheidung über die unentgeltliche Rechtspflege
diese faktisch verweigert und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz ver-
letzt (KG act. 1 S. 6 - 11).
a) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, sie habe mit den Observations-
ergebnissen dargetan, dass die behaupteten gesundheitlichen Beschwerden des
Beschwerdeführers nicht beständen. Wenn sich die Vorinstanz statt einer auf die
Darstellung der Beschwerdegegnerin gestützten Abweisung des Gesuchs um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit gutachterlicher Hilfe versichern
wolle, ob die Darstellung der Beschwerdegegnerin auch aus medizinischer Sicht
überzeuge, erfolge die Visionierung im Interesse des Beschwerdeführers. Da-
gegen könne er nichts einwenden, denn wenn die Visionierung ergebe, dass der
Beweis seiner Beschwerden aussichtslos sein werde, erspare die Vorinstanz ihm
und seinem Anwalt "grösste und nutzlose" Aufwendungen. Es spreche nichts
gegen den Beizug eines Fachmanns, wenn der Instruktionsrichter der Auffassung
sei, er benötige diese Hilfe bei seiner Entscheidfindung. Der Beschwerdeführer
erkläre nicht, inwiefern ihm durch die Referentenaudienz ein schwer wieder-
gutzumachender Nachteil zugefügt werde und ein bedeutender Aufwand an Zeit
und Kosten beschert würde. Das vorinstanzliche Vorgehen tangiere den Anspruch
auf unentgeltliche Prozessführung nicht. Wer ein solches Gesuch stelle, müsse in
Kauf nehmen, dass seine finanziellen Verhältnisse (u.a. auch durch Befragung,
was die Vorinstanz einstweilen offen gelassen habe) und die Frage der Aussichts-
losigkeit des Prozesses geprüft würden, bevor das Gericht darüber entscheide.
Es sei dem Institut der unentgeltlichen Rechtspflege inhärent, dass nicht nur der
Gesuchsteller, sondern auch der für ihn tätige Rechtsanwalt eine Ungewissheit

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und ein Honorarrisiko tragen müssten. Die Vorinstanz habe dem Beschwerde-
führer keinen Entscheid verweigert, sondern möchte vor ihrem Entscheid noch die
Meinung eines Fachmannes einholen (KG act. 13 S. 2 - 4).
b) Zwar ist es richtig, dass die Vorinstanz nicht grundsätzlich einen Ent-
scheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ver-
weigerte, sondern einen solchen nach der anberaumten Instruktionsverhandlung
fällen wollte. Sie wies aber den Antrag auf sofortige Gewährung, insbesondere
sofortige Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters gerade für die Auf-
wendungen im Zusammenhang mit dieser Instruktionsverhandlung ab. Das
bedeutet eine zumindest vorläufige Verweigerung der Bestellung eines unentgelt-
lichen Rechtsbeistandes, obwohl der Beschwerdeführer (falls er tatsächlich mittel-
los ist) gerade für diese Verhandlung (mit allfälliger Vergleichsverhandlung; KG
act. 12 S. 2 und 3) auf einen solchen angewiesen wäre. Dagegen ist die Nichtig-
keitsbeschwerde zulässig (vgl. bereits vorstehend Erw. 1), und die Thematik ist
nach der Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes analog
der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zu behandeln. So prüft das
Kassationsgericht mit freier Kognition, ob die Beschwerde diesbezüglich be-
gründet ist (vgl. z.B. Kass.-Nr. AA070006 vom 18. Juli 2007 [auf welchen Ent-
scheid die Vorinstanz in anderem Zusammenhang hinwies; OG Prot. S. 4 und
S. 10] Erw. II.1.2 mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu
§ 281).
c) Eine Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, wenn der angefochtene
Entscheid zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einem Nichtigkeitsgrund
beruht (§ 281 ZPO). Die Beschwerdegegnerin bestreitet einen solchen Nachteil
des Beschwerdeführers durch den angefochtenen Entscheid, weil sich dieser
Entscheid als solcher nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers, sondern nur zu
seinem Vorteil auswirke. Müsste die Vorinstanz sofort, ohne Anhörung des
medizinischen Experten, über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege entscheiden, müsste dieses nämlich - so die Argumentation der
Beschwerdegegnerin - abgewiesen werden.

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aa) Damit unterstellt die Beschwerdegegnerin indes einen negativen
Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ohne Beizug eines Experten. Das hat die Vorinstanz aber nicht entschieden.
Dieses Argument geht am angefochtenen Beschluss vorbei und schon deshalb
fehl. Es ist nicht zulässig, das Ergebnis einer gerichtlichen Prüfung vor deren Vor-
nahme vorwegzunehmen und zu unterstellen.
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, ohne Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege, d.h. ohne Sicherheit, dass die Aufwendungen entschädigt
würden, sei es seinem Vertreter nicht zumutbar, die erheblichen Aufwendungen
für die Instruktionsverhandlung (Vorbereitung, Teilnahme) auf sich zu nehmen. Er
müsste das Mandat niederlegen, und der Beschwerdeführer müsste ohne anwalt-
lichen Beistand zur Instruktionsverhandlung erscheinen. Darin liege ein schwer
wiedergutzumachender Nachteil (KG act. 1 S. 12 f.). Müsste der Beschwerde-
führer tatsächlich deswegen, weil sein Vertreter noch nicht zu seinem unentgelt-
lichen Rechtsbeistand bestellt worden ist, ohne anwaltlichen Beistand an der
anberaumten Instruktionsverhandlung teilnehmen, läge darin zweifellos ein Nach-
teil im Sinne von § 281 ZPO. Läge darin ein Nichtigkeitsgrund, dass nicht vor-
gängig über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ent-
schieden wurde, wirkte sich dieser Nichtigkeitsgrund mithin zweifellos zum Nach-
teil des Beschwerdeführers aus. Auch diese Voraussetzung von § 281 ZPO ist
erfüllt, und der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund ist zu prüfen.
d) Wenn der Rechtsvertreter nach Einreichung des Gesuchs um Gewährung
unentgeltlicher Rechtspflege weitere Verfahrensschritte unternehmen muss, ist es
gemäss Bundesgericht unabdingbar, dass die Behörden über dieses Gesuch um-
gehend entscheiden, damit Klient und Rechtsvertreter sich über das finanzielle
Verfahrensrisiko Klarheit verschaffen können. Im Hinblick auf das aus Art. 29
Abs. 1 BV abgeleitete Fairnessgebot folgt aus dem verfassungsrechtlichen
Rechtspflegeanspruch nach Art. 29 Abs. 3 BV, dass über ein Gesuch um un-
entgeltliche Verbeiständung in der Regel zu entscheiden ist, bevor der Gesuch-
steller weitere, in erheblichem Masse Aufwand verursachende prozessuale

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Schritte unternehmen muss (Bundesgericht, Urteil vom 1.10.2004 im Verfahren
1P.345/2004, Erw. 4.3; vgl. das entsprechende Zitat in KG act. 1 S. 10 lit. e.i).
e) Es fragt sich, wie der Begriff "umgehend" zu verstehen ist. Klar ist, dass
nicht bis zum Endentscheid bzw. bis zum Ergebnis eines eigentlichen Beweis-
verfahrens zugewartet werden darf, wenn noch wesentliche Aufwendungen des
Vertreters der gesuchstellenden Partei anstehen (BGE 101 Ia 34). Andererseits
kann das Gericht nach Einreichung des Gesuchs vom Gesuchsteller Ausweise
verlangen, ihn über seine Verhältnisse sowie seine Angriffs- und Verteidigungs-
mittel einvernehmen und auch den Prozessgegner anhören (§ 84 Abs. 2 ZPO),
hat also schon von Gesetzes wegen nicht unverzüglich nach Eingang eines
Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege darüber zu entschei-
den, sondern kann zumindest im Rahmen der zitierten expliziten gesetzlichen
Umschreibungen Abklärungen treffen.
f) Wohl kann gesagt werden, dass über ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege sobald als möglich zu entscheiden ist. Allerdings ist im vorliegenden
Fall damit der Zeitpunkt noch nicht klar. Die Vorinstanz erachtete eine Entschei-
dung vor Durchführung der Instruktionsverhandlung nicht als möglich, weil sie
notwendige Entscheidgrundlagen erst anlässlich dieser Verhandlung erhalte. Der
Beschwerdeführer bezeichnet diesen Zeitpunkt unter Verweisung auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung als zu spät, weil sein Vertreter im Hinblick auf eine
solche Verhandlung bereits wesentliche Aufwendungen betreiben müsse.
g) Die Parteien reichten mit der Klagebegründung und der Klageantwort
Unterlagen ein, u.a. Video-Aufzeichnungen über Tätigkeiten des Beschwerde-
führers. Die Vorinstanz erachtet einerseits diese Aufzeichnungen als relevant für
die Beurteilung der Prozessaussichten. Sie sind, da sie bereits im Recht liegen,
für die Prüfung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu
beachten. Die Vorinstanz ist andererseits der Auffassung, sie bzw. deren Bedeu-
tung für die behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerde-
führers mangels medizinischen Fachwissens nicht (genügend) zu verstehen bzw.
würdigen zu können, sondern dafür auf einen medizinischen Sachverständigen
angewiesen zu sein. Das Anliegen des Gerichts, nicht ohne solche Kenntnisse

- 14 -
entscheiden zu müssen, ist nachvollziehbar und verständlich. Überdies geht es
um einen Sachverhalt, der sich bereits vor der Einreichung der Klage bzw. des
Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ereignet hat, und um
Unterlagen, welche bereits vor dieser Einreichung erstellt und im Verfahren ein-
gereicht worden sind. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine medizinisch-fach-
männische Würdigung dieses Sachverhalts und dieser Unterlagen ergibt, dass
der Beschwerdeführer an keinen körperlichen Beeinträchtigungen leidet. Stände
dies fest, stände fest, dass dies bereits vor Klageeinreichung so war und könnte
evtl. daraus gefolgert werden, dass die Klage deswegen schon bei ihrer Ein-
reichung keine Aussicht auf Erfolg haben konnte (vgl. aber nachfolgend lit. q). Es
liegt grundsätzlich nicht im Interesse des Gerichts, unentgeltliche Rechtspflege
gewähren zu müssen für eine Klage, welche tatsächlich schon bei Einreichung
aussichtslos war, was aber mangels medizinischer Fachkenntnis beim Entscheid
über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (noch) nicht
erkannt werden konnte. Unter diesem Aspekt sind die eingereichten Unterlagen
und deren medizinisch-fachmännische Beurteilung relevant für die Frage der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Auch unter diesem Aspekt besteht
ein erhebliches Interesse der Rechtspflege, darüber erst nach Beurteilung durch
einen medizinischen Fachmann entscheiden zu müssen.
h) Fraglos hat der Beschwerdeführer nicht nur ein ebenfalls gewichtiges
Interesse an einer anwaltlichen Vertretung, sondern aufgrund der Fairness und
der Waffengleichheit auch ein Recht darauf. Bevor sein Anwalt als unentgeltlicher
Rechtsvertreter gemäss § 87 ZPO bestellt worden ist, steht es ihm grundsätzlich
(vorbehalten ist eine Mandatsniederlegung zur Unzeit [Art. 404 OR; Art. 12
BGFA], was aber die vorliegende Thematik nicht beeinflusst) frei, das Mandat
niederzulegen. Droht er das an, weil im Prozess weitere erhebliche Aufwendun-
gen vorzunehmen sind, sein Honoraranspruch dafür aber nicht gesichert ist, hat
der Beschwerdeführer ein eminentes berechtigtes Interesse an einem Entscheid
über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, bevor weitere
solche Aufwendungen vorgenommen werden müssen.

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i) Es stehen sich die berechtigten Interessen einerseits des Gerichts an
einem möglichst sorgfältigen, auf möglichst umfassenden Kenntnissen über den
tatsächlichen Sachverhalt beruhenden Entscheid über die Frage der Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und daran, möglichst nicht aussichtslose Pro-
zesse finanzieren zu müssen, und anderseits der mittellosen, auf eine anwaltliche
Vertretung angewiesenen Partei an einem möglichst unverzüglichen Entscheid
ohne weitere vorzunehmende Aufwendungen gegenüber. Dazu kommt das eben-
falls legitime Interesse des Rechtsvertreters des Gesuchstellers, möglichst nicht
gratis arbeiten zu müssen. Diese Interessen sind unter Beachtung des Sinns und
Zwecks des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege, der gesetzlichen Vorgaben
und der Rechtsprechung dazu gegeneinander abzuwägen.
k) Als Ausfluss des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots und des An-
spruchs auf rechtliches Gehör bildet das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege
eine der zentralen Voraussetzungen dafür, dass in der Schweiz alle Personen
Zugang zu den Gerichten erhalten. Nur dank dem (in Art. 29 Abs. 3 BV; kantonal
auch in den §§ 84 ff. ZPO) garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
ist sichergestellt, dass auch die Mittellosen tatsächlich die Möglichkeit haben, ihre
Rechte durchzusetzen. Beim fraglichen Institut handelt es sich um einen eigent-
lichen Pfeiler des Rechtsstaates (BGE 132 I 201, 214 Erw. 8.2 mit Verweisun-
gen). Die unentgeltliche Rechtspflege bezweckt, zwischen den Parteien Waffen-
gleichheit herzustellen, d.h. die Parteien sollen ungeachtet ihrer finanziellen
Leistungsfähigkeit mit Bezug auf den Zugang zur Rechtspflege gleiche Chancen
erhalten, am Prozess mit gleicher Wirksamkeit teilzunehmen und ihre Anliegen
effektiv vorbringen können (Stefan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche
Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV), Basel 2008, S. 5 mit Verweisung auf BGE 131 I
350, 355 Erw. 3.1).
Aus Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege ergibt
sich demnach als eigentlicher rechtsstaatlicher Grundanspruch, dass eine mittel-
lose Partei nicht ohne Anwalt an einem Gerichtsverfahren teilnehmen muss (ins-
besondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist), weil das Honorar ihres
Vertreters fraglich ist. Das bezieht sich nicht nur auf den Prozess im Gesamten,

- 16 -
sondern auch auf einzelne Verfahrensschritte: Wenn der Rechtsvertreter nach
Einreichung des Gesuchs gehalten ist, weitere Verfahrensschritte zu unter-
nehmen, ist es im Hinblick auf das Fairnessgebot unabdingbar, dass die
Behörden über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung umgehend ent-
scheiden (BGE 1P.345/2004 vom 1.10.2004 Erw. 4.3; vorstehend lit. d), d.h. vor
solchen weiteren Verfahrensschritten.
l) Gemäss § 84 Abs. 2 ZPO kann das Gericht vom Gesuchsteller Ausweise
verlangen, ihn über seine Verhältnisse sowie seine Angriffs- und Verteidigungs-
mittel einvernehmen und auch den Prozessgegner anhören. Damit legt das
Gesetz die Mittel fest, mit welchen ggfs. Unsicherheiten geklärt werden können.
Die Abnahme von Beweisen gehört nicht dazu.
m) Die Frage, ob der Standpunkt der um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung ersuchenden Partei genügende Erfolgsaussichten habe oder als
aussichtslos zu betrachten sei, ist ohne vorgängiges Beweisverfahren zu beurtei-
len, mitunter in einem sehr frühen Verfahrensstadium, anhand des bis dahin dar-
gelegten Sachverhalts und damit auf allenfalls noch rudimentärer Grundlage (ZR
106 [2007] Nr. 21). Erweist sich das Klagebegehren im Laufe des Verfahrens
nachträglich als aussichtslos, so kann das Armenrecht für die künftige Prozess-
führung entzogen werden. Der Armenrechtsanspruch kann nicht praktisch
dadurch teilweise aufgehoben werden, dass der Entscheid über das Gesuch
hinausgeschoben wird, um es gegebenenfalls aufgrund der erhobenen Beweise
wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses rückwirkend abweisen zu können (BGE
101 Ia 34 S. 38). Bei Unsicherheiten über die Frage der Aussichten bzw. bei
Zweifeln über die Aussichtslosigkeit ist dem Gesuch einstweilen zu entsprechen
(Kass.-Nr. 422/85 vom 95/335 vom 1.7.1996 Erw. II.3.3; Kass.-Nr. 96/322 vom
24.8.97 Erw. II.3.c; Kass.-Nr. 97/005 Z vom 14.12.1997 Erw. 3.b; ZR 81 [1982]
Nr. 133).
Die Rechtsprechung nimmt mithin explizit nicht abzuklärende Zweifel über
die Aussichtslosigkeit zugunsten einer umgehenden Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege in Kauf.

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n) Eine Interessenabwägung (vorstehend lit. i) führt bei Berücksichtigung
von Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege (vorstehend
lit. k), der gesetzlichen Vorgaben (vorstehend lit. l) und der Rechtsprechung (vor-
stehend lit. m) zum Ergebnis, dass bei einem entsprechenden Antrag der gesuch-
stellenden Partei auf sofortigen Entscheid über das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zwar von der Partei gemäss § 84 Abs. 2 ZPO Aus-
weise verlangt werden dürfen, sie über ihre Verhältnisse sowie ihre Angriffs- und
Verteidigungsmittel einvernommen als auch der Prozessgegner angehört werden
darf (was vor allem bei anwaltlich nicht vertretenen Parteien in Frage kommen
dürfte, während anwaltlich vertretene Parteien - wie auch im vorliegenden Fall -
diese Auskünfte in der Regel bereits selber mit der Stellung eines solchen
Gesuchs und einer Stellungnahme der Gegenpartei dazu erteilen), mit einem Ent-
scheid aber nicht bis nach Durchführung einer Instruktionsverhandlung unter
Beizug eines medizinischen Experten zugewartet werden darf, mit welcher allen-
falls auch eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung in der Sache selbst
verbunden wird. Insbesondere widerspräche es Sinn und Zweck des Instituts der
unentgeltlichen Rechtspflege und den Geboten der Fairness und Waffengleich-
heit, an einer solchen Verhandlung ohne anwaltlichen Beistand teilnehmen zu
müssen, weil eine Partei die entsprechenden Anwaltskosten nicht sicherstellen
kann. Tatsächlich kann eine solche Verhandlung beträchtlichen anwaltlichen Auf-
wand in der seriösen Vorbereitung darauf und der Teilnahme daran verursachen
und besteht keine anwaltliche Pflicht, diesen Aufwand ohne Kostensicherstellung,
mit einem Risiko der Gratis-Arbeit zu leisten. Beim auf entsprechenden Antrag vor
einer solchen Verhandlung zu fällenden Entscheid über die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege müssen allfällige Unsicherheiten, welche nur durch
den Beizug eines Fachmanns beseitigt werden könnten, in Kauf genommen
werden. Sie wirken sich zugunsten der gesuchstellenden Partei aus.
Im vorliegenden Fall können weitere Aspekte beachtet werden:
o) Die Vorinstanz möchte einen medizinischen Sachverständigen zur Visio-
nierung und Kommentierung von Video-Aufzeichnungen und Observierungs-
berichten beiziehen. Zwar spricht sie dabei nicht explizit von einer Beweis-

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erhebung. Der Beizug eines Sachverständigen ist indes prozessual einzig in den
§§ 169 ff. ZPO geregelt. Dabei handelt es sich um Bestandteile des Beweis-
verfahrens (vgl. den Titel ["3. Abschnitt: Beweisverfahren"] zu den §§ 133 - 186
ZPO); bei einem Augenschein, welchen die Vorinstanz explizit erwähnt (KG act. 2
S. 4 unten mit Verweisung auf § 169 Abs. 1 ZPO) und beim Beizug eines Sach-
verständigen (§ 171 ZPO) handelt es sich um eigentliche Beweismittel. Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass es nicht zulässig ist, den Entscheid über
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hinauszuschieben,
bis solche Beweismittel abgenommen sind. Vielmehr ist über das Gesuch ohne
bzw. vor Abnahme solcher Beweismittel zu entscheiden. Unsicherheiten, so auch
bezüglich medizinischer Fachfragen, sind in Kauf zu nehmen. Deshalb trifft die
Erwägung im angefochtenen Beschluss nicht zu, dass die Instruktionsverhand-
lung mit dem Beizug eines medizinischen Experten notwendig sei, um die Grund-
lagen für die Entscheidung über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu erhalten. Dies ist nicht nur nicht notwendig, sondern geradezu
unzulässig.
p) Aus dem von der Vorinstanz zitierten (HG Prot. S. 4) Beschluss des
Kassationsgerichts vom 18. Juli 2007 im Verfahren Kass.-Nr. AA070006 (der den
Parteien von der Vorinstanz in anonymisierter Form zugestellt worden [HG Prot.
S. 10] und in solcher Form auch im Internet einsehbar ist [Homepage des Ober-
gerichts oder des Kassationsgerichts www.gerichte-zh.ch, Link auf Entscheid-
sammlung; Eingabe der Geschäftsnummer AA070006]) kann nichts Anderes her-
geleitet werden. In jenem Haftpflichtprozess vor Handelsgericht hatte der
damalige Beschwerdeführer gleichzeitig mit der Klageschrift vom 22. August 2005
ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Am 1. März
2006 hatte eine Referentenaudienz stattgefunden. In der Folge hatte das
Handelsgericht im Hinblick auf die Beurteilung des Armenrechtsgesuches einen
medizinischen Sachverständigen bestellt und am 19. Juni 2006 eine Instruktions-
verhandlung durchgeführt, wobei das vollständige Bildmaterial unter fortlaufender
Kommentierung durch den Experten abgespielt worden war. Auf entsprechende
Fristansetzung hatten sich die Parteien zum Ergebnis der Instruktionsverhandlung
geäussert. Mit Beschluss vom 14. November 2006 hatte das Handelsgericht das

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Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen. Dagegen
hatte der Beschwerdeführer eine Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht und u.a.
geltend gemacht, gemäss BGE 101 Ia 37 beurteilten sich die Erfolgsaussichten
nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches. Die
Beschwerdegegnerin habe erst nach Einleitung der Klage mit einer Video-
überwachung begonnen, diese erstmals am 23. September 2005 erwähnt und die
entsprechenden Aufzeichnungen erst mit der Klageantwort am 9. November 2005
vorgelegt. Eine solche nachträgliche und überraschende Änderung der Prozess-
grundlagen habe nicht vorausgesehen werden können. Das Kassationsgericht
hielt fest, das Handelsgericht habe unter Hinweis auf BGE 101 Ia 37 sowie Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21b zu § 84 erwogen (das Kassationsgericht verwies
zusätzlich auch auf ZR 106 Nr. 21), die Frage der genügenden Erfolgsaussichten
beurteile sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuches. Die in Frage stehende Observation sei in den Monaten Juli/August
2005 (also entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers vor der Einreichung
des Gesuchs) durchgeführt worden. Das dabei erstellte Beweismaterial sei von
der Beschwerdegegnerin nach Einreichung des Gesuchs aktenkundig gemacht
worden. Darin, dass das Handelsgericht auf diese Akten abgestellt habe, liege
kein Verstoss gegen den erwähnten Verfahrensgrundsatz (gemeint: dass das
Gesuch nach den Verhältnissen im Zeitpunkt seiner Einreichung zu beurteilen ist).
Das ergebe sich bereits daraus, dass das Gericht den Prozessgegner zum
Gesuch anhören könne (§ 84 Abs. 2 ZPO). Es würde auch keinen Sinn machen -
so das Kassationsgericht in jenem Entscheid weiter -, einer Partei gestützt auf
ihre eigenen Vorbringen im Armenrechtsgesuch die unentgeltliche Rechtspflege
ungeachtet bereits von der Gegenseite vorgebrachter Gegenargumente zu
bewilligen, nur um sie im Gegenzug gestützt auf § 91 ZPO sofort wieder zu
entziehen. Die erwähnte Praxis sei mit anderen Worten so zu verstehen, dass
zwar mit der Beurteilung des Armenrechtsgesuchs nicht über längere Zeit
zugewartet werden dürfe, dass es aber zulässig (wenn nicht gar geboten) sei, den
Prozessgegner vorgängig dazu anzuhören und allenfalls im Rahmen der bereits
vorgetragenen Angriffs- und Verteidigungsmittel weitere (summarische) Abklärun-
gen zu treffen (Erw. II.6).

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In jenem Fall hatte der Beschwerdeführer demnach nicht verlangt, dass das
Handelsgericht vor der Durchführung einer Instruktionsverhandlung unter Beizug
eines medizinischen Experten umgehend über sein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege entscheide, und er hatte vor Kassationsgericht nicht
gerügt, dass das Handelsgericht nicht so vorgegangen war. Vielmehr hatte er
offenbar gegen das handelsgerichtliche Vorgehen (Instruktionsverhandlung vom
19. Juni 2006 unter Beizug eines medizinischen Sachverständigen ohne vor-
gängigen Entscheid über das bereits am 22. August 2005 gestellte Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) nichts eingewandt, sondern ohne
Widerstand an der Instruktionsverhandlung teilgenommen und auch in der
Beschwerde nicht gerügt, das Handelsgericht hätte vor einem Entscheid über das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege keine Instruktions-
verhandlung mit Beizug eines medizinischen Experten durchführen dürfen,
sondern er hatte diesbezüglich einzig gerügt, das Handelsgericht habe beim Ent-
scheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in
unzulässiger Weise auf erst nachträglich eingereichte Aufzeichnungen abgestellt.
Das Kassationsgericht hatte deshalb in jenem Entscheid die heute zu beurteilen-
de Problematik nicht zu entscheiden und hat dies auch nicht getan. Aus der
damaligen Erwägung des Kassationsgerichts, dass es zulässig, wenn nicht gar
geboten ist, vor einem Entscheid über ein Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege den Prozessgegner anzuhören und allenfalls im Rahmen der
(zum Zeitpunkt des Entscheids über dieses Gesuch) bereits vorgetragenen
Angriffs- und Verteidigungsmittel weitere (summarische) Abklärungen zu treffen
(vgl. zu solchen § 84 Abs. 2 ZPO), kann nicht gefolgert werden, dass es das
Kassationsgericht als zulässig erachtete oder bezeichnete, gegen den Widerstand
des Gesuchstellers vor einem Entscheid über sein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege eine Visionierung unter Beizug eines medizinischen
Experten durchzuführen, an welcher der Gesuchsteller ggfs. ohne anwaltlichen
Beistand teilnehmen müsste.
q) Grund für die Annahme einer Aussichtslosigkeit eines Prozesses im
Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO ist in der Regel eine rechtliche Beurteilung des vom
Gesuchsteller präsentierten Sachverhalts, d.h. wenn die Position des Gesuch-

- 21 -
stellers schon auf der Grundlage des von ihm geltend gemachten Sachverhalts
aus rechtlichen Gründen als aussichtslos erscheint. Ein streitiger Sachverhalt
kann wohl dann Grundlage für die Annahme einer Aussichtslosigkeit im Sinne von
§ 84 Abs. 1 ZPO sein, wenn der Gesuchsteller trotz Aufforderung gemäss § 84
Abs. 2 ZPO, seine Angriffsmittel zu nennen, keinerlei Beweismittel nennt für eine
tatsächliche Behauptung, für welche er beweispflichtig ist und von welcher in
rechtlicher Hinsicht sein geltend gemachter Anspruch abhängt. Ausserordentlich
heikel ist es aber, die Frage einer Aussichtslosigkeit aufgrund einer einstweiligen
Beurteilung einer (entscheidrelevanten) streitigen tatsächlichen Frage bzw. Dar-
stellung beurteilen zu wollen, wenn beide Parteien Beweismittel für ihre Sach-
darstellung nennen. Grundsätzlich kann ein solcher Sachverhalt erst nach einem
ordnungsgemäss und vollständig durchgeführten diesbezüglichen Beweisverfah-
ren, d.h. nach einer Beweisauflage im Sinne von § 136 ZPO und darauf beruhen-
der abschliessender Nennung von Beweismitteln seitens der Parteien festgestellt
werden und sind frühere gerichtliche Feststellungen dazu - auch im Sinne von
Wahrscheinlichkeiten oder Anscheinen - in der Regel nicht zulässig. Mit dem
Entscheid über ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege darf
aber nicht bis nach Durchführung eines solchen Beweisverfahrens zugewartet
werden. Hängt die Beantwortung der Rechtsfragen im Prozess davon ab, in
welchem Sinne streitige tatsächliche Fragen entschieden werden bzw. welcher
Sachverhalt schliesslich festgestellt wird, kann der Prozess in der Regel kaum als
aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bezeichnet werden.
aa) Im vorliegenden Prozess vor Vorinstanz sind insbesondere die vom
Beschwerdeführer behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen (und deren
Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 11.11.2005) umstritten. Der
Beschwerdeführer machte verschiedene solche gesundheitlichen Beeinträchti-
gungen geltend, welche seine Arbeitsfähigkeit und seine Fähigkeit zur Haushalt-
führung einschränkten, und nannte dafür verschiedene Beweismittel. Neben
körperlichen Beeinträchtigungen machte er auch solche psychischer Natur
geltend (HG act. 1 S. 5 ff.; insbes. S. 10 Ziff. 23 und 24). Für die Zeit ab ca. März
2007 machte er nicht eine 100 %ige, sondern eine teilweise Arbeitsunfähigkeit
geltend (HG act. 1 S. 8 Ziff. 19, S. 23 Ziff. 44), stellte mithin umgekehrt auch eine

- 22 -
teilweise Arbeitsfähigkeit dar. Unter Verweisung auf ein neuropsychologisches
Gutachten vom 13.12.2007 behauptete er u.a., er leide unter einem mittelschwer
reduzierten kognitiven Leistungsniveau mit genereller Verlangsamung im Arbeits-
tempo, insbesondere im Bereich der spezifischen Konzentrations- und Aufmerk-
samkeitsfunktionen bei einer deutlich reduzierten Belastbarkeit mit Ermüdbarkeit
und Provokation somatischer Beschwerden bei längerer konzentrativer
Beanspruchung (HG act. 1 S. 9 Ziff. 21). Seit März 2007 habe er seine Tätigkeit
als selbständiger Taxichauffeur wieder aufgenommen und arbeite durchschnittlich
3 - 4 Stunden pro Tag, womit er an seine Belastungsgrenze stosse (HG act. 1
S. 10 Ziff. 23). Bei konzentrierter Tätigkeit ermüde er schnell, so dass er seine
Arbeit jeweils aufgeben müsse (HG act. 1 S. 10 Ziff. 24).
bb) Die Beschwerdegegnerin hatte den Beschwerdeführer durch eine
Detektei vom 19.6.2006 - 4.7.2006 (HG act. 4/26 S. 10) und vom 11.6.2007 -
4.7.2007 (HG act. 4/27 S. 10) observieren lassen. Die Detektei beobachtete und
filmte während dieser Zeiträume an je fünf Tagen verschiedene Tätigkeiten des
Beschwerdeführers (vgl. die "Tagesberichte" mit Fotodokumentationen in HG
act. 4/26 S. 13 - 25 und act. 4/27 S. 13 - 39 und entsprechenden "DVD-Video-
zusammenschnitten" auf DVD-Scheiben). Die Beschwerdegegnerin machte u.a.
geltend, zwischen dem Unfall vom 11. November 2005 und den geltend gemach-
ten allfälligen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers
bestehe kein natürlicher Kausalzusammenhang (HG act. 14 S. 15 f.). Eine
psychische Krankheit und andere Beschwerden hätten schon vor und nach dem
Unfall bestanden und das Beschwerdebild des Beschwerdeführers geprägt (HG
act. 14 S. 7). Die Observationsergebnisse ergäben ein normales, schmerzfreies
Leben des Beschwerdeführers; die Ermittler hätten keine offensichtlichen körper-
lichen Behinderungen feststellen können, im Gegenteil habe der Beschwerde-
führer äusserst agil und mobil angemutet, Kopfbewegungen ausgedehnt und
spontan ausgeführt, den Oberkörper tief nach vorne bücken und sich problemlos
wieder aufrichten, mit leichtem Schuhwerk ungestört, sicher, fest und koordiniert
bewegen können etc. (HG act. 14 S. 20 f., S. 24, S. 29). Eine Arbeitsunfähigkeit
als Taxichauffeur werde bestritten und durch die Observierungsberichte mit den
Videos widerlegt (HG act. 14 S. 8 f., S. 14, S. 29).

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cc) Weder aus diesen Ausführungen der Parteien noch aus den beiden
Ermittlungsberichten 2006 und 2007 kann auf eine Aussichtslosigkeit des
Prozesses geschlossen werden. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am
11. November 2005 einen Verkehrsunfall erlitt, für dessen Folgen die Beschwer-
degegnerin als Motorfahrzeughaftpflichtversicherung des Unfallverursachers
grundsätzlich haftet. Gestützt auf verschiedene ärztlich/medizinische Berichte und
Zeugnisse und mit der Beweisofferte medizinischer Gutachten (psychiatrisch,
polydisziplinär etc.) verlangt der Beschwerdeführer Ersatz für behaupteten
materiellen (Erwerbsausfall, Einschränkungen bei der Haushaltführung) und
immateriellen Schaden aus dem Unfall vom 11.11.2005. Treffen die behaupteten
gesundheitlichen Beeinträchtigungen in tatsächlicher Hinsicht zu, erscheinen die
Forderungen in rechtlicher Hinsicht durchaus zumindest zum Teil aussichtsreich.
Ob die behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen in tatsächlicher Hinsicht
zutreffen oder nicht, kann erst nach einem Beweisverfahren beurteilt werden.
Zumindest im heutigen Zeitpunkt kann nicht davon ausgegangen werden, dass
diese nicht oder kaum bewiesen werden können. Davon könnte überdies wohl
selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn eine Visionierung der DVD-Video-
zusammenschnitte durch einen medizinischen Experten ergäbe, dass die gefilm-
ten Tätigkeiten und Bewegungen des Beschwerdeführers auf keinerlei gesund-
heitliche Beeinträchtigungen hinweisen, ja sogar im Gegenteil indizieren, dass der
Beschwerdeführer bei solchen Tätigkeiten und Bewegungen nicht beeinträchtigt
ist. Weder im ersten Ermittlungsbericht vom 11.7.2006 (HG act. 4/26 S. 13 - 19)
noch im zweiten Ermittlungsbericht vom 31.7.2007 (HG act. 4/27 S. 13 - 23)
wurde der Beschwerdeführer je bei Tätigkeiten von mehr als drei bis vier Stunden
pro Tag beobachtet. Die längste beobachtete Dauer war am 4.7.2007 von 07.44
bis 11.43 Uhr (HG act. 4/27 S. 18 - 23). Die DVD-Aufnahmen beinhalten Video-
Aufnahmen von Tätigkeiten, welche in den Ermittlungsberichten beschrieben
worden sind (vgl. Überschriften "Berichterstattung anhand von Handnotizen,
Video- und/oder Audioaufnahmen" in HG act. 4/26 S. 13 - 16, S. 19, HG act. 4/27
S. 13, 17) und keine weiteren. Selbst wenn bei einer Visionierung derselben durch
einen medizinischen Experten festgestellt würde, dass keine gesundheitlichen
Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers bei diesen Tätigkeiten ersichtlich sind

- 24 -
oder sogar wenn ein medizinischer Experte daraus schlösse, dass der Beschwer-
deführer vermutlich und soweit aus diesen Aufnahmen ersichtlich unter keinen
gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, wäre dadurch die Behauptung, er
ermüde bei konzentrierter Tätigkeit übermässig, sei nach 3 - 4 Stunden kon-
zentrierter Arbeit nicht länger arbeitsfähig, sondern an seiner Belastungsgrenze
angelangt und erhalte nach solcher Arbeitsdauer somatische Beschwerden (vgl.
vorstehend lit. aa), nicht so widerlegt, dass deshalb von der Aussichtslosigkeit der
Klage ausgegangen werden müsste. In diesem Sinne vermöchte die Visionierung
durch einen medizinischen Experten nicht wesentlich zur Frage der Aussichts-
losigkeit beizutragen. Auch aus diesem Grund darf der Entscheid über das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht bis zu einer
solchen Visionierung hinausgeschoben werden.
r) Die Vorinstanz erwog, ferner (neben der Visionierung zum Erhalt not-
wendiger Entscheidgrundlagen; vgl. dazu die vorstehenden Erwägungen) sei bei
Zweifeln über die Aussichtslosigkeit der Gesuchsteller gemäss § 84 Abs. 2 ZPO
einzuvernehmen, was ebenfalls im Rahmen der Instruktionsverhandlung gesche-
hen könnte. An dieser Verhandlung seien auch die wirtschaftlichen Verhältnisse
des Beschwerdeführers für den Entscheid abzuklären (KG act. 2 S. 5). Falls die
Vorinstanz mit dieser Erwägung davon ausgehen wollte, unabhängig von einer
Visionierung sei aus den genannten Gründen ohnehin vor dem Entscheid über
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege eine Instruktions-
verhandlung durchzuführen, um den Beschwerdeführer im Sinne von § 84 Abs. 2
ZPO einzuvernehmen, überzeugt dies nicht. Wie bereits erwähnt, gelangt § 84
Abs. 2 ZPO vor allem bei juristischen Laien zur Anwendung, welche nicht
selbständig Ausweise einreichen, ihre Verhältnisse darlegen und ihre Angriffs-
und Verteidigungsmittel nennen. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat
das aber mit Einreichung seiner Klageschrift, den Beilagen dazu (HG act. 4/3 -
38), dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (HG act. 5), den Beilagen zu
diesem Gesuch (HG act. 6/1 - 4) und den Unterlagen HG act. 11/1 - 15 auf ent-
sprechende Verfügung der Vorinstanz vom 19. März 2009 (HG Prot. S. 2) getan.
Die Vorinstanz erläutert nicht, inwiefern diese Ausführungen und Unterlagen
unvollständig wären und einer Ergänzung an einer Instruktionsverhandlung

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bedürften. Dies ist auch nicht ersichtlich (vgl. betreffend die Frage der Mittellosig-
keit nachfolgend Erw. III.2, betreffend die Frage der Aussichtslosigkeit die vor-
stehenden Erwägungen).
6. Zusammenfassend ist es nicht zulässig, über das Gesuch des Beschwer-
deführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht sofort zu ent-
scheiden, sondern vor einem solchen Entscheid zuerst eine Instruktionsverhand-
lung unter Beizug eines medizinischen Experten durchzuführen, womit evtl. eine
Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung in der Sache selbst verbunden
wird (unter Inkaufnahme, dass der Beschwerdeführer mangels finanzieller Mittel
und mangels eines sofortigen Entscheides über das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ohne anwaltlichen Beistand an dieser Verhandlung
teilzunehmen hätte). Indem die Vorinstanz dies mit dem angefochtenen
Beschluss unter Abweisung der Einsprache des Beschwerdeführers und seiner
Gesuche vom 16. und 30. Juli 2009 trotzdem tat, verletzte sie die Vorschriften
über die unentgeltliche Prozessführung im Sinne von §§ 84 ZPO und Art. 29
Abs. 3 BV und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281
Ziff. 1 ZPO. Der angefochtene Beschluss muss deshalb in Gutheissung der
Nichtigkeitsbeschwerde aufgehoben werden.
III.
1. Aufgrund der Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde erwachsen dem
Beschwerdeführer keine Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Sein
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerde-
verfahren wird deshalb gegenstandslos und ist abzuschreiben. Hingegen ist das
Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu prüfen.
2. Mit Urteil vom 1. Dezember 2008 regelte der Einzelrichter im ordentlichen
Verfahren des Bezirkes Bülach die Nebenfolgen einer Scheidung des Beschwer-
deführers vom 23. März 2007. Dabei gewährte der Einzelrichter beiden Parteien
des Prozesses, auch dem Beschwerdeführer, die unentgeltliche Rechtspflege
(unentgeltliche Prozessführung, unentgeltliche Rechtsbeistände) (HG act. 6/3

- 26 -
S. 3). Sodann genehmigte der Einzelrichter eine Scheidungskonvention, wonach
angesichts des Umstandes, dass dem Beschwerdeführer mangels Leistungs-
fähigkeit weder die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die in den Jahren 2000
und 2003 geborenen Kinder noch für seine geschiedene (ebenfalls anwaltlich ver-
tretene) Ehefrau möglich sei, auf die Festlegung von Unterhaltsbeiträgen ver-
zichtet wurde. Dabei wurde davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer kein
eigenes Erwerbseinkommen erzielte, eine monatliche IV-Rente von Fr. 955.--
erhielt und einen monatlichen Grundbedarf von Fr. 3'151.-- hatte (HG act. 6/3 S. 5
f.). Nach diesem Urteil wurde die IV-Rente des Beschwerdeführers aufgehoben
(HG act. 6/2). Der Beschwerdeführer reichte zwar dagegen eine Beschwerde ein
(vgl. HG act. 11/1). In der Einstellungsverfügung wurde einer solchen Beschwerde
indes die aufschiebende Wirkung entzogen (HG act. 6/2 S. 3 Dispositiv Ziff. 4).
Dafür erzielte der Beschwerdeführer gemäss seiner Erfolgsrechnung vom
1.1.2008 - 31.12.2008 aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Taxifahrer
ein Jahreseinkommen von netto Fr. 18'000.-- (HG act. 6/1; vgl. auch die Umsatz-
blätter Januar/Februar 2009 mit Monatsumsätzen von Fr. 3'614.-- bzw.
Fr. 3'170.--; HG act. 11/5). Weitere Einkünfte weist der Beschwerdeführer nicht
aus. Es ist auch nicht ersichtlich, dass und woher er solche hätte (vgl. auch seine
Erfolgsrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 als Anhänge zu den Steuer-
erklärungen 2006 und 2007 HG act. 11/15 und 11/14). Relevantes verwertbares
Vermögen ist nicht ersichtlich (vgl. ebenfalls das Scheidungsurteil HG act. 6/3 und
die Steuererklärungen 2006 und 2007 HG act. 11/15 und 11/14). Die Einkünfte
des Beschwerdeführers reichen offensichtlich nicht aus, um nur schon neben dem
Grundbetrag und den Mietkosten (HG act. 11/6 - 11/8) Gerichts- und Anwalts-
kosten bezahlen zu können. Er ist mittellos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO.
3. Dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht als aussichtslos erschien, ergibt
sich schon aus deren Gutheissung.
4. Zweifellos war der Beschwerdeführer für die Verfassung der Nichtigkeits-
beschwerde auf einen Rechtsbeistand angewiesen. Sämtliche Voraussetzungen
von § 84 Abs. 1 und § 87 ZPO sind erfüllt. Dem Beschwerdeführer ist antrags-

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gemäss Rechtsanwalt B. als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Beschwerde-
verfahren zu bestellen.
IV.
1. Das Kassationsgericht kann - wie vom Beschwerdeführer beantragt (KG
act. 1 S. 2 Anträge Ziff. 1) - einen neuen Entscheid in der Sache selbst fällen,
wenn diese spruchreif ist (§ 291 ZPO). Diese Voraussetzung trifft gemäss den
vorstehenden Erwägungen zu. Die Vorinstanz hatte der Beschwerdegegnerin
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (HG Prot. S. 13). Diese hatte in
Unkenntnis der als Einsprache entgegengenommenen Nichtigkeitsbeschwerde
vom 20. August 2009, aber in Verzicht auf vorgängige Kenntnis beantragt, die
Einsprache abzuweisen (HG act. 40).
2. Im Rahmen der Prüfung der Nichtigkeitsbeschwerde hatte das Kassati-
onsgericht eingehend zu prüfen, ob der vor Vorinstanz anhängig gemachte
Prozess für den Beschwerdeführer als aussichtslos erscheint oder nicht, und es
verneinte diese Frage. Im Rahmen des auch für das Beschwerdeverfahren
gestellten Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das
Kassationsgericht auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Mittellosig-
keit prüfen müssen (vgl. vorstehend Erw. III.2). Da das Kassationsgericht mithin
beide Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege bereits geprüft hat,
rechtfertigt sich ein Entscheid in der Sache selbst, d.h. auch über das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren.
3. Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO
wurde vorstehend (Erw. III.2) festgestellt. Dass der Prozess zumindest zum jetzi-
gen Zeitpunkt nicht als aussichtslos erscheint, wurde vorstehend (Erw. II.5.q) dar-
gelegt. Dass der Beschwerdeführer für den Haftpflichtprozess vor Vorinstanz auf
anwaltlichen Beistand angewiesen ist, liegt auf der Hand. Dem Beschwerdeführer
ist demnach für das Verfahren vor Handelsgericht in Gutheissung der Einsprache
gegen den prozessleitenden Entscheid des vorinstanzlichen Instruktionsrichters
vom 13. August 2009 die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein

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unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt B. zu bestellen.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Einspracheverfahren vor Handels-
gericht sind im Endentscheid festzusetzen.
4. Anzumerken ist, dass es der Vorinstanz frei steht, die unentgeltliche
Rechtspflege im Laufe des Verfahrens zu entziehen, wenn aufgrund neuer
Erkenntnisse die Voraussetzungen dahinfallen.
V.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist die Beschwer-
degegnerin zu verpflichten, dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwer-
deführers eine Prozessentschädigung für die anwaltlichen Aufwendungen im
Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 i.V. mit § 89 Abs. 1 ZPO).
2. Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Prozessentschädigung richten
sich vorab nach dem Streitwert. Der Beschwerdeführer beantragte vor Vorinstanz,
die Beschwerdegegnerin habe ihm einen Fr. 50'000.-- übersteigenden Betrag,
maximal Fr. 1.5 Mio. zu bezahlen (HG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin
errechnete aufgrund einzelner Positionen in der Klagebegründung einen Streit-
wert von Fr. 1'604'303.-- (HG act. 14 S. 2 Ziff. 3.a). Diese Berechnung ist plausi-
bel. Dabei kann indes berücksichtigt werden, dass sich der Beschwerdeführer all-
fällige IV-Renten an den geltend gemachten Erwerbsausfall anrechnen lässt (vgl.
HG act. 1 S. 24). Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, wenn er
mit der vorliegenden Klage durchdringt, auch im sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren durchdringt. Die IV-Rente für ihn persönlich betrug Fr. 955.-- monatlich,
für seine Kinder C., geb. _____2000, und D., geb. _____2003 (HG act. 6/3 S. 4)
je Fr. 414.-- (HG act. 4/38). Kapitalisiert ab April 2009 (HG act. 1 S. 24 Ziff. 45) bis
zum ordentlichen AHV-Alter 65 des Beschwerdeführers bzw. Mündigkeitsalter 18
der beiden Kinder ergeben diese Renten zusammen mit dem Rückforderungs-
begehren der IV von rund Fr. 14'000.-- (HG act. 4/38, act. 1 S. 24) eine Summe
von rund Fr. 300'000.--, welche von der Berechnung der Beschwerdegegnerin

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gemäss HG act. 14 S. 2 Ziff. 3.a in Abzug gebracht werden kann. Daraus folgt ein
Streitwert von rund Fr. 1.3 Mio. Die nach § 4 Abs. 1 der Verordnung des Ober-
gerichts über die Gerichtsgebühren (GGebV) daraus resultierende Gerichts-
gebühr von Fr. 33'750.-- kann in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § 7 GGebV
ermässigt werden. Die nach § 3 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die
Anwaltsgebühren (AnwGebV) aus diesem Streitwert resultierende anwaltliche
Grundgebühr von Fr. 34'400.-- ist in Anwendung von § 3 Abs. 4, § 8 i.V. mit § 7
und § 12 Abs. 1 AnwGebV zu ermässigen.
VI.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2009 aufgehoben.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
3. Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt B. für das Beschwerdeverfahren
als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
4. In Gutheissung der Einsprache des Beschwerdeführers gegen den prozess-
leitenden Entscheid des Instruktionsrichters des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 13. August 2009 wird dem Beschwerdeführer für das
Verfahren vor Handelsgericht die unentgeltliche Prozessführung bewilligt

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und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt B.
bestellt.
5. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 15'000.--.
6. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
7. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechts-
beistand des Beschwerdeführers RA B. für das Kassationsverfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 7'500.-- zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer
(Fr. 570.--), total Fr. 8'070.-- zu bezahlen.
8. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt rund Fr. 1.3 Mio.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: