zh_kassationsgericht · AA100033 · 2011-05-27 · de
Besetzung des Gerichts; Wechsel auf der Richterbank
Urteilsberatung
Einmaligkeit des Rechtsschutzes


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100033-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 27. Mai 2011
in Sachen
X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. Februar 2010 (NE090030/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. X. (Kläger und im vorliegenden Verfahren Beschwerdeführer) liess mit
Eingabe vom 11. Dezember 2001 beim Friedensrichter der Zürcher Stadtkreise 3
und 9 gegen A. (Beklagter 1) und Z. (Beklagte 2 und im vorliegenden Verfahren
Beschwerdegegnerin) ein Sühnebegehren stellen mit dem Antrag, die Beklagten
seien zu verpflichten, dem Kläger anzuerkennen und zu bezahlen den Betrag von
Fr. 40'680.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2001. Anlässlich der Sühneverhandlung
schlossen diese Parteien einen Vergleich mit folgendem Wortlaut:
"1. Der Kläger reduziert die eingeklagte Forderung auf den
Betrag von Fr. 30'000.– und verzichtet auf die Geltend-
machung des Mehrbetrages.
2. In diesem Betrag sind auch die Forderungen des Ver-
eins 'B.' inbegriffen.
3. Die Beklagten anerkennen die Forderung in diesem
Umfange.
4. [Saldoklausel]
5. [Kosten]."
Der Friedensrichter schrieb das Verfahren mit Verfügung vom 21. Januar
2002 als durch diesen Vergleich erledigt ab.
Die Beschwerdegegnerin bezahlte dem Beschwerdeführer den Betrag von
Fr. 15'000.–.
2. Der Beschwerdeführer verlangte in der Folge von der Beschwerdegegne-
rin auch die andere Hälfte der Fr. 30'000.– mit dem Argument, dass sie sich im
Vergleich mit A. solidarisch zur Bezahlung des ganzen Betrages verpflichtet habe.

- 3 -
Die Einzelrichterin für Zivil- und Strafsachen des Bezirks Zürich wies die
entsprechende Klage nach Durchführung eines Beweisverfahrens mit Urteil vom
18. April 2008 ab.
3. Auf Berufung des Beschwerdeführers hin wies auch die II. Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. Oktober 2008 die Klage
ab (vgl. zu den vorstehenden Erw. 1 - 3 die Erwägungen I.1 - 3 des Beschlusses
des Kassationsgerichts vom 30. Oktober 2009 im Verfahren Kass.-Nr. AA080182
[= OG act. 123]).
4. Mit Beschluss vom 30. Oktober 2009 hiess das Kassationsgericht eine
vom Beschwerdeführer gegen das obergerichtliche Urteil vom 24. Oktober 2008
eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob dieses Urteil auf und wies die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück
(OG act. 123/16).
5. Mit Urteil vom 5. Februar 2010 wies das Obergericht (dessen II. Zivil-
kammer) die Klage wiederum ab (KG act. 2).
6. Auch gegen dieses obergerichtliche Urteil vom 5. Februar 2010 reichte
der Beschwerdeführer am 11. März 2010 und damit rechtzeitig (OG act. 130/1,
KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht ein. Damit be-
antragt er die Aufhebung dieses Urteils und die Klagegutheissung, eventualiter
die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung (KG act. 1 S. 2). Die
Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeits-
beschwerde (KG act. 9). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer ebenfalls
rechtzeitigen (KG act. 4, 5/2, 10) Beschwerdeantwort die Abweisung der
Beschwerde (KG act. 10). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerde-
führer zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11). Weitere Eingaben der Parteien
erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht.

- 4 -
II.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976
(ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG)
weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobe-
nen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerde-
verfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung
mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war.
Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und
Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem
bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die
Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren
vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).
III.
1. Der Beschwerdeführer rügt vorab, bei der öffentlichen Urteilsberatung vor
Vorinstanz habe der Vorsitzende und Referent sein Referat verlesen, dessen
Wortlaut im Wesentlichen dem angefochtenen Urteil entsprochen habe. Die
beiden mitwirkenden Richterinnen hätten sich nicht geäussert, sondern sich
kommentarlos dem Referat angeschlossen. Damit seien wesentliche Verfahrens-
grundsätze, nämlich §§ 41 Abs. 3 und 135 GVG verletzt worden (KG act. 1
S. 6 f.).
a) Gemäss § 41 Abs. 3 GVG werden die Kammern des Obergerichts mit drei
Richtern besetzt. Am angefochtenen Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts

- 5 -
wirkten ein Oberrichter, eine Oberrichterin und eine Ersatzrichterin mit (OG
Prot. S. 3; KG act. 2). Eine Verletzung von § 41 Abs. 3 GVG liegt nicht vor
(vgl. auch § 38 GVG, wonach dem Obergericht vollamtliche und teilamtliche Mit-
glieder sowie Ersatzmitglieder angehören, welche die Besetzung im Sinne von
§ 41 Abs. 3 GVG bilden können).
b) Bei den Urteilsberatungen stellt der Referent seinen Antrag. In der
anschliessenden Umfrage wird das Wort zuerst den Richtern erteilt, welche
Gegenanträge stellen wollen (§ 137 Abs. 1 GVG; vgl. zu diesem Referenten-
system auch ZR 86 [1987] Nr. 66 und Nr. 87 Erw. II.8.c mit weiteren Hinweisen).
Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers ging die Vorinstanz auch so
vor. Schliessen sich die übrigen Richter dem Antrag des Referenten vollumfäng-
lich an, ist es nicht erforderlich, dass sie das Wort ergreifen. Daraus, dass sie das
nicht tun, sondern dem Referat vollumfänglich zustimmen, kann im Gegensatz zur
Behauptung des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden, dass sie sich nicht
seriös mit der Sache befasst hätten. Daraus kann auch nicht gefolgert werden,
dass die Überlegungen aller Richter deckungsgleich gewesen wären. Vielmehr
mögen sie sich durchaus eigene Gedanken gemacht haben. Überzeugte sie das
Referat vom Antrag des Referenten, war es nicht nötig, ursprünglich evtl. andere
eigene Überlegungen zu bekunden. Die Rüge geht fehl.
2. Der vorinstanzliche Vorsitzende erläuterte an der öffentlichen Urteils-
beratung, dass es zu einem Wechsel der Besetzung gekommen sei, weil der
Präsident der Kammer aus persönlichen Gründen verhindert sei. Die Ersatzrichte-
rin Dr. I. Jent-Sørensen habe sich in die Sache eingearbeitet und wirke mit (OG
Prot. S. 3). Der Beschwerdeführer sieht auch darin einen Nichtigkeitsgrund. Die
Ersatzrichterin habe "offensichtlich" nicht ausreichend Zeit gehabt, sich in den
Prozessstoff einzuarbeiten, um sich eine eigene Meinung zu bilden. Es habe
keinen überzeugenden Grund gegeben, die Beratung nicht zu verschieben, sei
doch nicht mit einem lang dauernden Ausfall des Vorsitzenden Dr. O. Kramis zu
rechnen gewesen (KG act. 1 S. 7).
a) Gemäss Erklärung des vorinstanzlichen Vorsitzenden hatte sich die
Ersatzrichterin in die Sache eingearbeitet. Hätte sie nicht genügend Zeit dazu

- 6 -
gehabt, wäre es an ihr gelegen, dies zu monieren. Das hat sie nicht getan. Es gibt
auch keinen konkreten objektiven Anhaltspunkt für die Behauptung des
Beschwerdeführers. Die Rüge ist insoweit unbegründet.
b) Der Beschwerdeführer behauptet, die Änderung der Zusammensetzung
des Gerichts zwischen Beweisverhandlung und Urteilsberatung stelle einen
Nichtigkeitsgrund dar (KG act. 1 S. 7 Ziff. 13.5 mit Verweisung auf Hauser/
Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich
2002, N 2a zu § 133). Diese Behauptung ist in dieser allgemeinen Form falsch.
Gemäss der Praxis des Kassationsgerichts liegt ein Nichtigkeitsgrund vor, wenn
im Zivilprozess zwischen Beweisverhandlung und Urteilsfällung ohne hinreichen-
den Grund die Zusammensetzung des Gerichts geändert wird (RB 1996 Nr. 108;
Hauser/Schweri, a.a.O., N 2a zu § 133). Im vorliegenden Fall war der ordentliche
Vorsitzende der II. Zivilkammer an der Teilnahme an der öffentlichen Urteils-
beratung vom 5. Februar 2010, welche am 7. Dezember 2009 angesetzt und den
Parteien angezeigt worden war (OG act. 127/1), verhindert (OG Prot. S. 3). Bei
Verhinderung des Vorsitzenden hatte ein anderes Mitglied des Obergerichts den
Vorsitz zu führen (§ 13 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts
vom 22. Juni 2005, ZG 60 S. 530 ff. [früher LS 212.51]), welches die Besetzung
durch ein Ersatzmitglied zu ergänzen hatte (§ 122 GVG). Ob aufgrund der Ver-
hinderung des ordentlichen Vorsitzenden die öffentliche Urteilsberatung, zu
welcher bereits vor einiger Zeit vorgeladen worden war, verschoben oder statt-
dessen der Vorsitzende ersetzt werden sollte, war ein dem Ermessen der
Gerichtsleitung vorbehaltener Entscheid. Für den Wechsel in der Besetzung
bestanden sachliche Gründe, nämlich die Verhinderung des Vorsitzenden, der
bereits festgesetzte Termin und die dazu erfolgte Anzeige sowie das Gebot der
beförderlichen Prozesserledigung (§ 53 Abs. 1 ZPO ZH). Die Rüge geht fehl.
3. Der Beschwerdeführer hatte in der persönlichen Befragung vor Erst-
instanz erklärt: "Ich ging davon aus, dass die Beklagte mir die Fr. 30'000.-- zahlen
werde. Ich ging nie davon aus, Herr" (A.) "würde mir etwas zahlen" (ER [Akten
des erstinstanzlichen Verfahrens vor der Einzelrichterin Prozess Nr. FO060135]
Prot. S. 38). Die Vorinstanz erwog dazu, (auch) das sei keine klare Behauptung

- 7 -
gewesen, er selbst (der Beschwerdeführer) sei von Solidarität ausgegangen (KG
act. 2 S. 5). Der Beschwerdeführer rügt, mit dieser Antwort habe er aber gerade
den Kern der Solidarität in der Sprache des Laien zum Ausdruck gebracht,
nämlich dass jeder für das Ganze hafte. Dass er nicht den rechtstechnischen
Begriff der Solidarität verwendet habe, sei irrelevant. Die vorinstanzliche Schluss-
folgerung sei willkürlich (KG act. 1 S. 8 Ziff. 14.1).
a) Auf die in einem früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht erhobe-
nen oder damals als unzulässig oder unbegründet verworfenen Rügen tritt die
Kassationsinstanz in der gleichen Sache nicht mehr ein (§ 104a Abs. 2 GVG,
Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes; vgl. z.B. ZR 103 [2004] Nr. 49
S. 202 li.Sp.]).
b) Die vorinstanzliche Erwägung, welche der Beschwerdeführer hierunter
rügt, war bereits im Urteil vom 24. Oktober 2008 vorhanden (OG act. 123/2 S. 5).
In seiner Beschwerde vom 26. November 2008 gegen dieses Urteil (OG
act. 123/1) erhob der Beschwerdeführer dagegen keine Rüge. Auf die in der
neuen Beschwerde erstmals vorgebrachte Rüge ist nicht einzutreten.
4. Mit dem Beschluss vom 30. Oktober 2009 hatte das Kassationsgericht
das obergerichtliche Urteil u.a. deswegen aufgehoben, weil sich die Vorinstanz
nicht mit der Behauptung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt habe, die
Beschwerdegegnerin und A. hätten im Zeitpunkt der Sühnverhandlung eine
einfache Gesellschaft gebildet (OG act. 123/16 S. 5). Im neuen Urteil vom
5. Februar 2010 erwog die Vorinstanz, an der Argumentation des Beschwerde-
führers sei richtig, dass sich die Handelnden generell der rechtlichen Tragweite
ihrer Handlungen nicht bewusst zu sein brauchten. Diese Wirkungen würden vom
Gesetz direkt bestimmt. Nicht zutreffend sei aber, dass eine einfache Gesellschaft
schon dann anzunehmen wäre, wenn die Beschwerdegegnerin und A. im
Vergleich eine Forderung anerkannt haben sollten, die ihrer Ansicht nach die
M. GmbH betroffen hätte. Das allein habe weder einen gemeinsamen Zweck noch
das bewusste Zusammenführen gemeinsamer Mittel im Sinne von Art. 530 OR
dargestellt. Ihr Handeln habe nicht als Verpflichtung in Solidarität verstanden
werden müssen, und das gelte analog auch für die Frage, ob sie gemeinsam im

- 8 -
Sinne des Gesellschaftsrechts hätten handeln wollen. Dass sie die Absicht
verfolgt hätten, eine spätere Klage gegen die M. GmbH abzuwenden, habe der
Beschwerdeführer als tatsächliche Behauptung erstmals in der Berufung und
damit unzulässig geltend gemacht. Dass die Beschwerdegegnerin und A.
"die Mittel zur Zahlung der anerkannten Forderung aus ihrer gemeinsam
besessenen" M. "GmbH" entnommen hätten (wie der Beschwerdeführer geltend
gemacht hatte), stimme so nicht, da von den Fr. 30'000.-- erst Fr. 15'000.--
bezahlt worden seien und der Rest heute streitig sei (KG act. 2 S. 10).
a) Der Beschwerdeführer erklärt, er könne nicht nachvollziehen, was die
Vorinstanz aus der Feststellung habe ableiten wollen, es sei nicht zutreffend, dass
eine einfache Gesellschaft schon dann anzunehmen wäre, wenn die Beschwerde-
gegnerin und A. im Vergleich eine Forderung anerkannt haben sollten, die ihrer
Ansicht nach die M. GmbH betroffen hätte; das allein stelle weder einen gemein-
samen Zweck noch das bewusste Zusammenführen gemeinsamer Mittel im Sinne
von Art. 530 OR dar. Der Beschwerdeführer habe nicht behauptet, dass dies der
Zweck der einfachen Gesellschaft gewesen sei. Würde ihm die Vorinstanz eine
solche Behauptung unterstellen, würde sie die Dispositionsmaxime verletzen (KG
act. 1 S. 8 f. Ziff. 14.2).
b) Erachtete die Vorinstanz eine Behauptung als unzutreffend, welche der
Beschwerdeführer gar nicht vorgebracht hatte, wirkte sich dies offensichtlich nicht
zu seinem Nachteil aus. Auf diese Rüge ist deshalb nicht weiter einzugehen.
5. Die Vorinstanz erwog, es sei durchaus plausibel, dass die Beteiligten sich
nicht Rechenschaft darüber gegeben hätten, wer allenfalls von wem im Rahmen
der Übernahme des Inventars etwas zu gut haben könnte und dass die
Beschwerdegegnerin am Ende einer Zahlung zugestimmt habe, ohne genau zu
wissen, wofür, damit endlich Frieden und Ruhe wäre (KG act. 2 S. 14).
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Feststellung der Vorinstanz stehe dies-
bezüglich in einem Punkt in Widerspruch zu den Akten, denn die Beteiligten
hätten auf jeden Fall Klarheit darüber gehabt, dass er wenigstens Fr. 25'000.-- für

- 9 -
das Inventar zu gute gehabt habe. "Lediglich" über den Schuldner seien sie sich
nicht einig gewesen (KG act. 1 S. 9).
b) Die Vorinstanz hatte die gleiche Erwägung bereits im Urteil vom
24. Oktober 2008 vorgenommen (OG act. 123/2 S. 13). Der Beschwerdeführer
hatte sie in seiner dagegen gerichteten Beschwerde nicht beanstandet (OG
act. 123/1). Auf diese damals unterlassene, erstmals in der jetzigen Beschwerde
vom 11. März 2010 vorgebrachte Rüge ist nicht einzutreten (§ 104a Abs. 2 GVG).
c) Abgesehen davon zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist auch nicht
ersichtlich, dass sich die beanstandete vorinstanzliche Erwägung zu seinem
Nachteil ausgewirkt hätte. Zwar macht er geltend, der behauptete Widerspruch zu
den Akten sei wesentlich, denn seine an sich unbestrittene Forderung von
Fr. 25'000.-- für das Inventar habe den Hauptteil der vor dem Friedensrichter
anerkannten Forderung von Fr. 30'000.-- ausgemacht. Diesbezüglich habe es
zwischen den Parteien keine Unklarheiten gegeben. Die Beschwerdegegnerin
und A. hätten im Umfang von Fr. 25'000.-- genau gewusst, welche Forderung sie
aus welchen Gründen anerkannt hätten (KG act. 2 S. 9 f.). Die Vorinstanz zog aus
der gerügten Erwägung indes die Schlüsse, dass sich nicht ableiten lasse, die
Beschwerdegegnerin habe persönlich (zusammen mit A.) das Inventar über-
nommen in der Meinung, es dann in die zu gründende GmbH einzubringen, oder
die Beschwerdegegnerin habe eine vollmachtlose Stellvertretung durch den
Beschwerdeführer nachträglich genehmigt (KG act. 2 S. 14). Diese - bereits im
Urteil vom 24. Oktober 2008 gezogenen (OG act. 123/2 S. 13) - Schlüsse bean-
standet der Beschwerdeführer aber nicht und hatte er auch in seiner ersten
Nichtigkeitsbeschwerde nicht beanstandet. Auch unter diesem Aspekt ist auf
diese Rüge nicht einzutreten.
6. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unwesentlich, ob er im
Berufungsverfahren erstmals behauptet habe, dass die Beschwerdegegnerin und
A. mit dem Vergleich vor Friedensrichter einen Prozess seinerseits gegen die
M. GmbH hätten vermeiden wollen. Aus den Akten und den Ausführungen vor
Erstinstanz gehe hervor, dass die Vermeidung eines Prozesses seinerseits gegen
die M. GmbH mit ein Grund für die gütliche Einigung vor Friedensrichter gewesen

- 10 -
sei, hätten die Beschwerdegegnerin und A. doch Ruhe und Frieden bezüglich des
Konflikts mit ihm aus der Gründerzeit des Restaurants C. haben wollen und sei
die M. GmbH "offensichtlich" mitten drin in diesem Konflikt gestanden, da sie das
Inventar genutzt und das Restaurant weitergeführt habe. Aus (ER) act. 52 gehe
auch hervor, dass es der Wille der Beschwerdegegnerin und von A. gewesen sei,
seine Forderung für das Inventar mit Mitteln der M. GmbH zu zahlen, denn sie
hätten Herrn D. aus den Mitteln der M. GmbH Fr. 25'000.-- übergeben, um sie ihm
(dem Beschwerdeführer) zur Zahlung des Inventars auszuhändigen. Vor diesem
Hintergrund sei die vorinstanzliche Annahme, die Beschwerdegegnerin und
A. hätten mit der Anerkennung der Forderung allenfalls auch nur eigene
Interessen verfolgt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht vereinbar (KG act. 1
S. 10).
a) Sinngemäss macht der Beschwerdeführer damit nicht geltend, die vor-
instanzliche Erwägung, er habe erst im Berufungsverfahren behauptet, die
Beschwerdegegnerin und A. hätten (mit der Klageanerkennung vor
Friedensrichter) die Absicht verfolgt, eine spätere Klage gegen die M. GmbH
abzuwenden, sei unwesentlich, sondern er macht geltend, diese Erwägung sei
falsch, denn aus den Ausführungen vor der Erstinstanz ergebe sich das. Zum
Beleg dafür verweist er auf "Prot. I" (= ER Prot.) S. 49, 52 und 55 (KG act. 1
S. 10).
b) Die Seiten 49 - 54 des erstinstanzlichen Protokolls enthalten Aussagen
der Beschwerdegegnerin aus ihrer persönlichen Befragung. S. 55 des erstinstanz-
lichen Protokolls enthält neben Protokollnotizen betreffend Buchhaltungsunter-
lagen eine Stellungnahme des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin. Diese
vom Beschwerdeführer angeführten Belegstellen enthalten weder eine tatsäch-
liche Behauptung des Beschwerdeführers noch die Aussage, dass die Beschwer-
degegnerin und A. mit der Klageanerkennung vor Friedensrichter die Absicht ver-
folgt hätten, eine spätere Klage gegen die M. GmbH abzuwenden. ER act. 52 ist
eine erstinstanzliche Notiz über die Sichtung von Unterlagen der Buchhaltung der
M. GmbH. Auch daraus ergibt sich weder eine tatsächliche Behauptung des
Beschwerdeführers noch die Aussage, dass die Beschwerdegegnerin und A. mit

- 11 -
der Klageanerkennung vor Friedensrichter die Absicht verfolgt hätten, eine
spätere Klage gegen die M. GmbH abzuwenden. Auch die Stellungnahme des
Beschwerdeführers vom 13. März 2008 vor Erstinstanz zum Beweisergebnis
(BG act. 89) enthält keine solche Behauptung. Zwar mag aus diesen Dokumenten
hervorgehen, dass die Beschwerdegegnerin und A. mit dem Vergleichsabschluss
beim Friedensrichter Ruhe und Frieden bezüglich des Konflikts mit dem
Beschwerdeführer wollten, dass die M. GmbH "mittendrin in diesem Konflikt"
stand und dass es der Wille der Beschwerdegegnerin und von A. war, die
Forderung des Beschwerdeführers für das Inventar mit Mitteln der M. GmbH zu
zahlen, wie der Beschwerdeführer geltend macht (KG act. 1 S. 10). Doch sind
diese Umstände nicht identisch mit einer Behauptung, dass die Beschwerde-
gegnerin und A. mit dem Vergleichsabschluss die Absicht verfolgt hätten, eine
spätere Klage gegen die M. GmbH abzuwenden. Die Rüge geht fehl.
c) In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer überdies, die vor-
instanzliche Annahme, die Beschwerdegegnerin und A. hätten mit der
Anerkennung der Forderung allenfalls auch nur eigene Interessen verfolgt, sei mit
den tatsächlichen Verhältnissen nicht vereinbar (KG act. 1 S. 10). Sollte der
Beschwerdeführer damit geltend machen wollen, das angefochtene Urteil beruhe
insoweit auf einer willkürlichen tatsächlichen Annahme, geht die Rüge fehl. Die
Vorinstanz erwog lediglich als zusätzliche, ergänzende Feststellung, es wäre
denkbar, dass die Beschwerdegegnerin und A. jeder aus eigenem Interesse
"diesen Punkt" (Abwendung einer späteren Klage gegen die M. GmbH) mit einem
Vergleich hätten bereinigt haben wollen (KG act. 2 S. 10). Der Beschwerdeführer
weist nicht nach, dass und weshalb dies im Gegensatz zur vorinstanzlichen
Erwägung nicht denkbar wäre.
7. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, das Kassationsgericht habe
die Sache ausdrücklich deshalb an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese
prüfe, ob das Rechtsverhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und A. eine
einfache Gesellschaft gewesen sei, als sie seine Klage mittels einer gemein-
samen Anerkennung einer Schuld im Sühnverfahren erledigt hätten. Zu dieser

- 12 -
Frage fänden sich im neuen Urteil keine nachvollziehbaren Erwägungen und
Schlussfolgerungen (KG act. 1 S. 11 Ziff. 14.4).
a) Das Kassationsgericht hat im früheren Beschwerdeverfahren die Sache
unter diesem Aspekt an die Vorinstanz zurückgewiesen, weil sich die Vorinstanz
mit der im kassationsgerichtlichen Beschluss vom 30. Oktober 2009 zitierten
substantiiert vorgebrachten Behauptung des Beschwerdeführers auf S. 4 seiner
Berufungsbegründung nicht auseinandergesetzt hatte, weshalb seiner Ansicht
nach die Beschwerdegegnerin und A. im Zeitpunkt der Sühnverhandlung eine
einfache Gesellschaft gebildet hätten (nämlich weil ihr Ziel gewesen sei, eine
spätere Klage gegen die M. GmbH abzuwenden) (OG act. 123/16 S. 5).
b) Mit dieser Behauptung setzte sich die Vorinstanz im neuen Urteil durch-
aus und nachvollziehbar auseinander (KG act. 2 S. 10; vgl. die vorstehenden
Erwägungen). Wenn der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich nicht
mit der Frage auseinandergesetzt, ob im Bestreben der Beschwerdegegnerin und
A.'s, einen Konflikt mit ihm betreffend Forderungen aus der Gründerzeit des
Restaurants C. zu erledigen, bei den vorliegenden Umständen ein Zweck im
Sinne von Art. 530 OR liegen könnte (KG act. 1 S. 11 f.), geht er über seine dies-
bezüglichen Rügen im früheren Beschwerdeverfahren hinaus. Darauf ist nicht
einzutreten (§ 104a Abs. 2 GVG; vorstehend Erw. 3.a).
c) Die Vorinstanz ging deshalb nicht weiter auf die Behauptung ein, die
Beschwerdegegnerin und A. hätten vor Friedensrichter eine einfache Gesellschaft
gebildet, weil die Behauptung des gemeinsamen Zwecks (Abwendung einer
späteren Klage gegen die M. GmbH) verspätet erhoben worden war (KG act. 2
S. 10). Wies die Vorinstanz die Behauptung der einfachen Gesellschaft schon
mangels Erfüllung dieser Voraussetzung zurück, brauchte sie nicht mehr zu
prüfen, ob weitere Voraussetzungen (so die Verwendung gemeinsamer Mittel)
erfüllt waren. Auch auf die diesbezügliche Rüge (KG act. 1 S. 12 f.) ist nicht weiter
einzugehen.

- 13 -
8. Der Beschwerdeführer beanstandet, im angefochtenen Urteil fänden sich
überhaupt keine Erwägungen zu einem "animus societatis" (KG act. 1 S. 13 f.).
Dadurch habe die Vorinstanz seinen Gehörsanspruch verletzt (KG act. 1 S. 14).
Auch dieser im früheren Beschwerdeverfahren nicht erhobenen Rüge steht
§ 104a Abs. 2 GVG entgegen (vgl. vorstehend Erw. 3.a). Auch darauf ist nicht
einzutreten.
9. Die Vorinstanz erwog, es gehe weder aus dem Sühnbegehren noch aus
dem Vergleichstext hervor, warum die Beschwerdegegnerin und A. für Forderun-
gen des Vereins "B." überhaupt haften sollten. In diesem (betragsmässig nicht
ausgeschiedenen) Umfang lasse sich nicht sagen, die Anerkennung einer (Teil-)
Forderung des Vereins "B." sei als solidarische Verpflichtung zu sehen (KG act. 2
S. 7).
a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verkenne, dass er keine
Ansprüche des Vereins "B." eingeklagt gehabt habe. Deshalb erstaune nicht,
dass solche nicht spezifiziert worden seien. Solche Forderungen des Vereins "B."
seien lediglich im Vergleich genannt worden. Die Vorinstanz gehe offenbar davon
aus, dass es sich dabei um konkrete Forderungen gehandelt habe, die geltend
gemacht worden seien. Die Vorinstanz habe daraus gefolgert, dass solche
betragsmässig im Vergleich hätten ausgeschieden werden können und sollen.
Das sei tatsachenwidrig (KG act. 1 S. 15).
b) Die Vorinstanz hatte dieselbe Erwägung bereits im Urteil vom 24. Oktober
2008 vorgenommen (OG act. 123/2 S. 6 f.). In der früheren Nichtigkeitsbeschwer-
de gegen dieses Urteil hatte der Beschwerdeführer keine Rüge dagegen erhoben
(OG act. 123/1). Auf die erst in der späteren Nichtigkeitsbeschwerde vom
11. März 2010 erhobene Rüge kann nicht eingetreten werden (§ 104a Abs. 2
GVG; vgl. vorstehend Erw. 3.a). Das gilt auch für die Rüge bezüglich der Lohn-
forderung von E. und die weiteren Rügen unter Ziff. 14.6 der Beschwerde zu den
vorinstanzlichen Erwägungen auf den Seiten 7 - 9 des angefochtenen Urteils (KG
act. 1 S. 14 - 17; vgl. KG act. 2 S. 6 - 9, OG act. 123/2 S. 6 - 9, OG act. 123/1).

- 14 -
c) Abgesehen davon zog die Vorinstanz aus den vom Beschwerdeführer
beanstandeten Erwägungen auf den Seiten 7 - 9 des angefochtenen Urteils nicht
den Schluss, dass die Beschwerdegegnerin und A. beim Vergleichsabschluss vor
Friedensrichter keine einfache Gesellschaft gebildet hatten. Die Vorinstanz zog
aus diesen Erwägungen den Schluss, dass der Vergleich nicht als Erklärung im
Sinne des Gesetzes zu verstehen sei, die Beschwerdegegnerin und A. hätten sich
dem Beschwerdeführer gegenüber solidarisch verpflichten wollen (KG act. 2 S. 9
erster Absatz). Die Ausführungen des Beschwerdeführers, dass es willkürlich
wäre, allein aus der Freizeichnung für Forderungen des Vereins "B." zu
schliessen, dass die Beschwerdegegnerin und A. beim Vergleichsabschluss keine
einfache Gesellschaft gebildet hätten (KG act. 1 S. 15), und dass es willkürlich
wäre, wenn die Vorinstanz wegen des Umstandes, dass er in der Begründung
des Sühnbegehrens für die abgetretene Lohnforderung von E. die Solidarhaftung
nicht ausdrücklich erwähnt hatte, das Rechtsverhältnis zwischen der Beschwer-
degegnerin und A. nicht als einfache Gesellschaft qualifiziert hätte (KG act. 1
S. 16), gehen am angefochtenen Urteil vorbei und auch deshalb fehl.
10. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, selbst wenn man zum
Schluss käme, dass nicht nachgewiesen sei, dass das Rechtsverhältnis zwischen
der Beschwerdegegnerin und A. beim Abschluss des Vergleichs eine einfache
Gesellschaft war, wäre immer noch zu prüfen, ob er aufgrund der Umstände habe
davon ausgehen dürfen, dass eine solche vorgelegen habe bzw. ob der Anschein
einer einfachen Gesellschaft bestanden habe. Die Vorinstanz habe sich dies-
bezüglich ebenfalls nicht oder nicht in nachvollziehbarer Weise geäussert (KG
act. 1 S. 17 Ziff. 14.7).
Die Vorinstanz erwog, das Handeln der Beschwerdegegnerin und A.'s habe
nicht als Verpflichtung in Solidarität verstanden werden dürfen und müssen. Das
gelte analog auch für die Frage, ob sie gemeinsam im Sinne des Gesellschafts-
rechts hätten handeln wollen (KG act. 2 S. 10). Die Vorinstanz äusserte sich
damit durchaus (verneinend) zur Frage, ob der Beschwerdeführer habe davon
ausgehen dürfen, dass beim Vergleichsabschluss eine einfache Gesellschaft
zwischen der Beschwerdegegnerin und A. vorhanden war. Mit der vorinstanz-

- 15 -
lichen Begründung dafür - nämlich dass auch diesbezüglich analog die Erwägun-
gen gälten wie bezüglich der Frage, ob das Handeln der Beschwerdegegnerin
und A.'s als Verpflichtung in Solidarität habe verstanden werden dürfen und
müssen -, setzt sich der Beschwerdeführer an dieser Stelle bzw. bei dieser Rüge
nicht auseinander. An anderer Stelle (im Zusammenhang mit seiner Rüge zur
Frage, ob das Rechtsverhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und A. [tat-
sächlich] eine einfache Gesellschaft gewesen sei; im [expliziten; KG act. 2 S. 17]
Unterschied zur von ihm in Ziff. 14.7 der Beschwerde angesprochenen Frage, ob
er aufgrund der Umstände habe davon ausgehen dürfen, dass eine solche vor-
gelegen habe) macht er zwar geltend, der vorinstanzliche Analogieschluss von
der Frage, ob das Handeln der Beschwerdegegnerin und A.'s (beim Friedens-
richter) als Verpflichtung in Solidarität habe verstanden werden dürfen und
müssen, auf die Frage, ob sie gemeinsam im Sinne des Gesellschaftsrechts
hätten handeln wollen (KG act. 2 S. 10), sei unzulässig, weil das Rechtsverhältnis
zwischen der Beschwerdegegnerin und A. durchaus auch dann eine einfache
Gesellschaft habe sein können, wenn weder sie (die Beschwerdegegnerin) noch
der Beschwerdeführer konkret an eine Solidarhaftung gedacht hätten (KG act. 1
S. 11). Das heisst aber keineswegs, dass die vorinstanzliche Begründung dafür,
dass das Handeln der Beschwerdegegnerin und A.'s nicht als Verpflichtung in
Solidarität habe verstanden werden dürfen und müssen, (im Gegensatz zur vor-
instanzlichen Erwägung) nicht auch auf die (von der Vorinstanz eben damit ver-
neinte) Frage zutreffen kann, ob sie gemeinsam im Sinne des Gesellschaftsrechts
handeln wollten bzw. ob ihr Handeln als solches im Sinne einer einfachen Gesell-
schaft habe verstanden werden dürfen und müssen. Zur genügenden Begrün-
dung der Rüge, die Vorinstanz habe sich diesbezüglich nicht in nachvollziehbarer
Weise geäussert, hätte sich der Beschwerdeführer damit auseinandersetzen
müssen. Das hat er nicht getan. Seine Rüge geht deshalb fehl.
11. Zusammenfassend wies der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund
nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

- 16 -
IV.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH).
2. Die Einzelrichterin gewährte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand [ER
act. 35 und 38]). Diese gilt vorbehältlich eines abweichenden Entscheides der
Rechtsmittelinstanz auch für die Rechtsmittelverfahren (§ 90 Abs. 2 ZPO ZH
e contrario). Für einen abweichenden Entscheid im Beschwerdeverfahren besteht
wie bereits im ersten Beschwerdeverfahren (OG act. 123/16 S. 8 Erw. III) kein
Anlass. Zwar macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Prozessführung des
Beschwerdeführers erscheine als querulatorisch und rechtsmissbräuchlich (KG
act. 10 S. 3). Davon kann indes allein aufgrund des Umstandes, dass der
Beschwerdeführer die ihm gesetzlich zustehenden Rechtsmittel ergreift (im ersten
Beschwerdeverfahren gar mit Erfolg), keine Rede sein. Auch wenn die Beschwer-
de abzuweisen ist, kann sie nicht als von Anfang an aussichtslos bezeichnet
werden. Die dem Beschwerdeführer aufzuerlegenden Kosten des Beschwerde-
verfahrens sind demnach einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens und der Kostenauflage hat
der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin für die anwaltlichen Aufwendun-
gen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH). Der unent-
geltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ist aus der Gerichtskasse zu
entschädigen (§ 89 Abs. 2 ZPO ZH).
4. Bezüglich der Höhe der Gerichtskosten, der Prozessentschädigung und
der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Beschwerdeführers
kann auf die Regelung im Beschluss vom 30. Oktober 2009 verwiesen werden
(OG act. 123/16 S. 8 f.).
5. Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich auf die Nachzahlungspflicht
gemäss § 92 ZPO ZH hingewiesen.

- 17 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'450.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer
auferlegt, zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Prozessführung aber
einstweilen (unter dem Vorbehalt von § 92 ZPO ZH) auf die Gerichtskasse
genommen.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'673.-- zu
bezahlen.
5. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
F., wird für seine Bemühungen im Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'673.--
zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer, total Fr. 1'800.-- aus der Gerichtskasse
entschädigt.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 15'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 18 -
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich sowie an die Einzelrichterin für Zivil- und Straf-
sachen des Bezirkes Zürich (ad FO060135), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär