zh_kassationsgericht · AA100004 · 2010-02-26 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren,Rechtsvertretung der Partei,Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100004/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Vizepräsident, Bernhard Gehrig, Matthias Brunner und Georg
Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 26. Februar 2010
in Sachen
X.,
...,
Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher ____
gegen
Y.,
...,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 2009 (NN090134/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Verfügung vom 18. November 2009 (ER act. 9 = OG act. 2 = OG
act. 8) eröffnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Q.
(Konkursrichter) auf entsprechendes Begehren der Beschwerdegegnerin (Gläubi-
gerin und Rekursgegnerin) vom 19. Oktober 2009 (vgl. ER act. 1) hin den Kon-
kurs über die Beschwerdeführerin (Schuldnerin und Rekurrentin); zugleich beauf-
tragte er das Konkursamt A. mit dem Vollzug. Dagegen erhob die (damals nicht
anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin fristwahrend Rekurs mit dem Antrag
auf Aufhebung des Konkurserkenntnisses (OG act. 1). Das dabei gestellte pro-
zessuale Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit oberge-
richtlicher Präsidialverfügung vom 30. November 2009 einstweilen abgewiesen
(OG act. 5). Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin eine einmalige Frist von
sieben Tagen angesetzt, um dem Gericht mit Unterlagen zu belegen, dass innert
der Rekursfrist ein Konkurshinderungsgrund (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubi-
gerverzicht) eingetreten sei; überdies wurde sie aufgefordert, innert derselben
Frist Unterlagen einzureichen, aufgrund welcher ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft
erscheine, und zur Deckung der obergerichtlichen Spruchgebühr einen Barvor-
schuss von Fr. 500.-- zu leisten sowie durch Urkunden nachzuweisen, dass die
beim Konkursamt A. entstandenen und noch entstehenden Kosten durch einen
Barvorschuss sichergestellt worden seien (OG act. 5 S. 3). Mit Eingabe vom
7. Dezember 2009 reichte die Beschwerdeführerin rechtzeitig diverse Unterlagen
und Zahlungsbelege ein (OG act. 10 und 11/1-7). Am 10. Dezember 2009 be-
schloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz),
den Rekurs in Bestätigung der erstinstanzlichen Konkurseröffnungsverfügung un-
ter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen (OG act. 13 = KG
act. 2).
b) Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2009 zugestell-
ten (OG act. 14/1), als Rekurs(end)entscheid ohne Weiteres beschwerdefähigen
obergerichtlichen Beschluss (vgl. § 281 ZPO und RB 1997 Nr. 34; s.a. Frank/
Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich
1997, N 71 zu § 213 ZPO; Spühler, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 3. A.,

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Zürich 2003, S. 16; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Das Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., 4. A., Zürich 1997/1999/2001, N 8 zu Art.
174 SchKG) richtet sich die vorliegende, rechtzeitig (vgl. § 287 ZPO und § 140
Abs. 2 GVG) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 11. Januar 2010 (KG act.
1). Darin verlangt die (im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertretene) Beschwer-
deführerin die Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses und – im Sinne eines
neuen Sachentscheids – auch der Konkurseröffnung (KG act. 1 S. 2).
c) Mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2010 wurden die vorinstanzlichen
Akten beigezogen (s.a. KG act. 5 und 9) und der Beschwerde einstweilen in dem
Sinne aufschiebende Wirkung verliehen, dass das Konkursverfahren (unter Vor-
behalt von Sicherungs- sowie zwingenden und nicht aufschiebbaren Massnah-
men zur Werterhaltung des schuldnerischen Vermögens) vorläufig nicht weiterge-
führt werden kann (KG act. 6).
Die Vorinstanz hat ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde ver-
zichtet (KG act. 10). Demgegenüber beantragt die Beschwerdegegnerin in ihrer
rechtzeitig erstatteten (vgl. KG act. 6 und 7/2) Beschwerdeantwort vom 21. Januar
2010, die Kosten des Beschwerdeverfahrens unabhängig von dessen Ausgang
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen; einen Antrag in der Sache selbst stellt sie
nicht (KG act. 11). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin unter
dem 22. Januar 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 12 und 13/1). Weite-
re Stellungnahmen sind nicht eingegangen.
2. Die Vorinstanz erwog in ihrer Entscheidbegründung, gemäss Art. 174
Abs. 2 SchKG könne die Konkurseröffnung im Rekursverfahren aufgehoben wer-
den, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft mache und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgese-
henen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht)
nachweise. Der Wortlaut des Gesetzes lege nahe, dass die Schuldnerin sowohl
den Nachweis des Konkurshinderungsgrundes als auch denjenigen ihrer Zah-
lungsfähigkeit innerhalb der Rechtsmittelfrist erbringen müsse. Die II. Zivilkammer
des Obergerichts verfolge indessen eine mildere Praxis. Sie setze der Schuldne-
rin – wie mit Präsidialverfügung vom 30. November 2009 geschehen – eine kurze

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Nachfrist an, um die nötigen Unterlagen zur Zahlungsfähigkeit nachzubringen und
durch Urkunden einen Konkurshinderungsgrund zu belegen. Aufgrund der er-
wähnten Gesetzesbestimmung sei es jedoch ausgeschlossen, dass eine erst
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetretene Tatsache als Konkurshinderungs-
grund berücksichtigt werden könnte. Mit anderen Worten müsse die Tilgung, Hin-
terlegung oder der Gläubigerverzicht noch innert der Frist von zehn Tagen (Art.
174 Abs. 1 und 2 SchKG) erfolgt sein (KG act. 2 S. 2 f., Erw. 2).
Die Beschwerdeführerin – so die Vorinstanz weiter – habe die erstinstanzli-
che Verfügung vom 18. November 2009 am 20. November 2009 in Empfang ge-
nommen. Die zehntägige Rechtsmittelfrist sei damit am 30. November 2009 abge-
laufen (Art. 31 Abs. 1 SchKG). Gemäss der Quittung des Konkursamtes A. (OG
act. 11/2) sei erst am 4. Dezember 2009 – d.h. nach Ablauf der Rechtsmittelfrist –
im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin ein Betrag von Fr. 1'120.--
hinterlegt worden, um die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung zu
begleichen. Mit dieser Urkunde vermöge die Beschwerdeführerin folglich nicht zu
belegen, dass innert der Rekursfrist ein Konkurshinderungsgrund eingetreten sei.
Ebenso wenig könne sie den verlangten Nachweis mit den weiteren eingereichten
Urkunden (OG act. 11/1 und 11/3-7) erbringen. Ihr Rekurs sei deshalb andro-
hungsgemäss abzuweisen, wobei die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang
die Kosten des Rekursverfahrens zu tragen habe (KG act. 2 S. 3, Erw. 3 und 4).
3. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass wegen einer lächerli-
chen Summe von Fr. 1'120.-- und eines Zahlungsverzugs von nur vier Tagen der
Konkurs über sie eröffnet werde. Das sei völlig unverhältnismässig und wider-
spreche zudem dem Grundgedanken des SchKG, welches vermeidbare Konkurse
aufgrund eines unbedeutenden formellen Fehlers vermeiden wolle (KG act. 1
S. 2/3).
Zur Begründung verweist sie auf Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG. Danach kön-
ne das obere Konkursgericht die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuld-
ner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft mache und durch Urkunden beweise, dass
die Schuld getilgt sei. Gemäss der bei den Akten liegenden Quittung des Kon-
kursamtes A. sei der Betrag von Fr. 1'120.-- auf Rechnung der Beschwerdeführe-

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rin hinterlegt worden. Die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung
könne damit beglichen werden. "Dies" (gemeint: der Konkurshinderungsgrund der
Hinterlegung) sei somit bewiesen. Sodann sei auch die Zahlungsfähigkeit der Be-
schwerdeführerin glaubhaft gemacht, was unter Hinweis auf deren beträchtliche
Vermögenswerte (Liegenschaft, Grundstücke, Studio in Paris) und das von ihr er-
zielte monatliche Einkommen von durchschnittlich Fr. 3'133.30 näher dargelegt
wird (KG act. 1 S. 3/4). Ungeachtet dessen habe die Vorinstanz den Rekurs mit
der Begründung abgewiesen, dass die Hinterlegung des zur Konkurseröffnung
führenden Forderungsbetrags vier Tage zu spät erfolgt sei. Die Beschwerdeführe-
rin wegen dieser Verzögerung von nur vier Tagen in den Konkurs zu zwingen, ob-
schon die Forderung bezahlt worden sei, sei mehr als unverhältnismässig und
rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz verfalle hier in überspitzten Formalismus,
was dringend zu korrigieren sei. Es habe nämlich niemand ein Interesse daran,
ein Konkursverfahren über die Beschwerdeführerin durchzuführen. Die Leidtra-
gende sei die Beschwerdeführerin selber, welche im Übrigen vor beiden Vorin-
stanzen ohne rechtliche Vertretung agiert habe. Auch aus diesem Grund müsse
man hier etwas Gnade walten lassen und ein vernünftiges Urteil fällen (KG act. 1
S. 4).
4.1.a) Vorweg ist die Beschwerdeführerin auf die besondere Natur des Kas-
sationsverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine (hier: drittinstanzliche) Fortset-
zung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassender Prüfungsbefugnis
und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des gesamten Prozessstof-
fes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist viel-
mehr (allein), ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz ge-
gebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3
ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger denselben in der Beschwerde-
schrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden
lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).
Dazu hat er sich konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthal-
tenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und hierbei
darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet
seien. Dabei sind in der Beschwerdebegründung neben den angefochtenen Stel-

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len des vorinstanzlichen Entscheids auch diejenigen Aktenstellen genau zu be-
zeichnen, aus denen sich der behauptete Nichtigkeitsgrund ergeben soll. Es ist
mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtig-
keitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, Die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zü-
rich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich
und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4
zu § 288 ZPO; RB 2002 Nr. 11). Soweit die Beschwerde oder einzelne der darin
erhobenen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht erfüllen, kann auf die
entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden.
Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche
Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung
des Prozessstoffes bezwecken, über den der erkennende (Sach-)Richter zu ent-
scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (sog. Novenverbot);
das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO];
Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; von Rechenberg, a.a.O., S. 17/18; Walder-Richli/
Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 39 Rz 65;
ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).
b) Vor diesem Hintergrund gehen die Ausführungen in der Beschwerde-
schrift zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin von vornherein an der Sa-
che vorbei. Nachdem sich die Vorinstanz (mangels Erheblichkeit für ihren Ent-
scheid) nämlich gar nicht mit der Frage befasst hat, ob die Beschwerdeführerin ih-
re Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht habe, kann diese Frage auch nicht Ge-
genstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein bzw. nicht zum Thema
des Kassationsverfahrens gemacht werden. Im Übrigen handelt es sich bei den
zur Glaubhaftmachung der schuldnerischen Zahlungsfähigkeit aufgestellten Be-
hauptungen und eingereichten Belegen (KG act. 1 S. 3 f. und KG act. 4/3-14) um
den Prozessstoff erweiternde neue Vorbringen und Beweis- bzw. Glaubhaftma-
chungsmittel, die wegen des im Kassationsverfahren geltenden Novenverbots

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beim Entscheid über die Beschwerde ohnehin nicht berücksichtigt werden könn-
ten. Auf die Ausführungen zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist somit
nicht näher einzugehen.
4.2.a) Mit Blick auf das Argument, die Beschwerdeführerin sei vor den Vor-
instanzen nicht rechtskundig vertreten gewesen, weshalb das Gericht "etwas
Gnade walten ... lassen" müsse (KG act. 1 S. 4), ist anzumerken, dass das zür-
cherische Zivilprozessrecht keinen Anwaltszwang kennt (s.a. ZR 96 Nr. 117, Erw.
III/3; Walder-Richli/Grob-Andermacher, a.a.O., § 10 Rz 1). Vielmehr steht es einer
Prozesspartei (unter Vorbehalt der hier nicht relevanten Bestimmungen von
§§ 30 ff. ZPO) frei, ob sie den Prozess selber führen oder sich bei der Prozess-
führung durch eine andere handlungsfähige Person vertreten lassen will, wobei
letzterenfalls die Vorschriften des Anwaltsgesetzes zu beachten sind (§ 29 Abs. 1
ZPO). Eine Ausnahme von der Freiheit, sich im Prozess vertreten zu lassen (oder
nicht), gilt gemäss § 29 Abs. 2 ZPO lediglich dann, wenn eine Partei offensichtlich
unfähig ist, ihre Sache selbst gehörig zu führen; diesfalls kann sie angehalten
werden, einen Vertreter zu bestellen, oder es kann ihr vom Gericht (zwangsweise)
ein Vertreter bestellt werden. Dass die – nach der Praxis eher streng gehandhab-
ten – Voraussetzungen dieser (Ausnahme-)Bestimmung, welche einen wesentli-
chen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO darstellt (ZR 95 Nr. 13,
Erw. 5/c), vorliegend erfüllt gewesen wären, d.h. dass die Beschwerdeführerin zur
gehörigen Führung des Prozesses (im Sinne von § 29 Abs. 2 ZPO) eines Pro-
zessvertreters bedurft hätte (vgl. dazu im Einzelnen RB 2003 Nr. 52; Kass.-Nr.
2003/089 vom 24.7.2003 i.S. W.c.G., Erw. 2 m.w.Hinw.; ZR 96 Nr. 117, insbes.
Erw. III/4; ferner auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 29 ZPO; Frank,
Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/Messmer, Zürich 2000, N 4 f. zu § 29 ZPO; RB
2005 Nr. 52), lässt sich im Lichte der Aktenlage ausschliessen und wird im Übri-
gen auch nicht geltend gemacht.
b) Die (finanziell offenbar gut situierte) Beschwerdeführerin hat aus freiem
Entschluss darauf verzichtet, sich vor den Vorinstanzen rechtskundig vertreten zu
lassen. (Jedenfalls wird in der Beschwerde nichts Gegenteiliges behauptet.) Sie
hat deshalb auch die auf diesem Entschluss bzw. Vorgehen beruhenden (rechtli-

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chen) Konsequenzen zu tragen. Insbesondere muss sie sich ihr (auch fehlerhaf-
tes) prozessuales Verhalten in gleicher Weise anrechnen lassen, wie sie sich
auch das Verhalten ihres Vertreters anrechnen lassen müsste, hätte sie einen
solchen bestellt. Es gibt mit anderen Worten keine die gesetzlichen Form- und
Fristvorschriften oder deren Rechtsfolgen allgemein mildernde "lex mitior" zu-
gunsten einer nicht rechtskundig vertretenen Partei. Vielmehr sind die einschlägi-
gen Gesetzesbestimmungen (hier: Art. 174 SchKG) sowohl von einer anwaltlich
vertretenen wie auch von einer ohne rechtskundige Vertretung prozessierenden
Partei in gleicher Weise zu befolgen und von den rechtsanwendenden Gerichts-
behörden grundsätzlich mit derselben Strenge (oder Nachsicht) durchzusetzen.
Deshalb kann die Beschwerdeführerin (allein) aus dem Umstand, dass sie vor
den Vorinstanzen keinen Rechtsvertreter hatte, hinsichtlich der Frage der recht-
zeitigen Hinterlegung nichts zu ihren Gunsten ableiten, soweit das Kassationsge-
richt unter dem Aspekt von § 285 ZPO darüber überhaupt zu entscheiden hat (vgl.
dazu nachstehende Erw. 4.3).
c) Im Übrigen geht es – wie bereits dargelegt (vgl. vorne, Erw. 4.1/a) – im
Kassationsverfahren nicht darum, ein "vernünftiges Urteil" zu fällen oder zu beur-
teilen, ob der Beschluss der Vorinstanz "vernünftig" sei (vgl. KG act. 1 S. 4). Viel-
mehr ist im Kassationsverfahren lediglich zu prüfen, ob der angefochtene Ent-
scheid an einem (in der Beschwerdeschrift nachzuweisenden) Nichtigkeitsgrund
gemäss § 281 Ziff. 1-3 ZPO leide, und auch dies nur insoweit, als die Bestimmung
von § 285 ZPO eine Beurteilung der behaupteten Mängel durch die Kassations-
instanz zulässt (vgl. dazu nachstehende Erw. 4.3/b).
4.3.a) In der Sache selbst erhellt aus den Erwägungen im angefochtenen
(Rekurs-)Entscheid, dass die Vorinstanz der Auffassung war, unter den gegebe-
nen Umständen (Hinterlegung des zur Konkurseröffnung führenden Forderungs-
betrags erst nach Ablauf der zehntägigen Rechtsmittelfrist) verbiete (der Wortlaut
von) Art. 174 Abs. 2 SchKG eine Aufhebung des Konkurserkenntnisses. Wenn die
Beschwerdeführerin diese Auffassung als unverhältnismässig, rechtsmissbräuch-
lich und überspitzt formalistisch rügt, macht sie damit sinngemäss geltend, die
Vorinstanz habe Art. 174 Abs. 2 SchKG falsch angewendet.

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b) Nach § 285 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig,
soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unter-
liegt und dieses mit freier Kognition überprüfen kann, ob der geltend gemachte
Mangel vorliegt (Grundsatz der Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbe-
schwerde gegenüber den bundesrechtlichen Rechtsmitteln).
Der vorinstanzliche Entscheid hat ein Konkurserkenntnis und damit eine
Schuldbetreibungs- und Konkurssache im Sinne von Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG zum
Gegenstand. Folglich unterliegt sie – unabhängig vom Streitwert (vgl. Art. 74 Abs.
2 lit. d BGG) – der (ordentlichen) Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG
an das Bundesgericht (BGE 133 III 689, Erw. 1.2; s.a. hinten, Erw. 7). Im Rahmen
dieses Rechtsmittels überprüft das Bundesgericht (unter anderem) eine behaup-
tete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Im Ge-
gensatz zur früheren, unter dem OG bestehenden Rechtslage ist seine Prüfungs-
befugnis bezüglich Entscheiden betreffend Konkurseröffnung unter der Herrschaft
des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen BGG also nicht (mehr) auf die verfas-
sungsmässigen Rechte beschränkt (BGE 133 III 689 f., Erw. 1.2; BGer
5A_80/2007 vom 4.9.2007, Erw. 2.1 und 2.3; 5A_350/2007 vom 19.9.2007, Erw.
1.2; 5A_224/2009 vom 22.5.2009, Erw. 1). Demzufolge ist die Rüge der Verlet-
zung von (formellem oder materiellem) Bundesrecht, zu dem insbesondere auch
die Vorschrift von Art. 174 SchKG gehört, nicht im kantonalen Kassationsverfah-
ren, sondern mittels (ordentlicher) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht
zu erheben (ZR 107 Nr. 79, Erw. 3/b; 107 Nr. 59, Erw. 3.1; 107 Nr. 21, Erw. II/5/b
m.w.Hinw.; Reetz, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksich-
tigung der Beschwerde in Zivilsachen, SJZ 2007, S. 37; Kuhn/Nietlispach, Bun-
desrechtsmittel und kantonale Rechtsmittel – Die Perspektiven kantonaler Gerich-
te am Beispiel des Kantons Zürich, ZZZ 2008/09, S. 300, 309 m.w.Hinw. in Anm.
80; vgl. u.a. insbes. auch BGer 5A_277/2008 vom 21.10.2008, Erw. 2, und BGer
5A_80/2007 vom 4.9.2007, Erw. 3-5, wo das Bundesgericht jeweilen gerade die
auch im vorliegenden Fall strittige Anwendung von Art. 174 Abs. 2 SchKG durch
die kantonalen Vorinstanzen mit freier Kognition geprüft hat). Damit erweist sich
die Rüge der Verletzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG als unzulässig (§ 285 ZPO).
Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

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Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin eine
qualifiziert unrichtige bzw. überspitzt formalistische Anwendung von Art. 174 Abs.
2 SchKG und insofern (auch) eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV (vgl. BGE
127 I 34, Erw. 2/a/bb; 132 I 253, Erw. 5; 135 III 496, Erw. 6.3) oder allenfalls auch
Art. 9 BV geltend macht. Denn die Rüge überspitzt formalistischer oder willkürli-
cher Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften geht in der (mit Beschwerde in
Zivilsachen vor Bundesgericht vorzubringenden) Rüge der Verletzung von (einfa-
chem) Bundesrecht auf, weshalb (auch) sie – ungeachtet des Wortlauts der Aus-
nahmebestimmung von § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO, der die ratio der Vorschrift nur
unzureichend wiedergibt – der kassationsgerichtlichen Beurteilung entzogen ist
(vgl. Kass.-Nr. AA070082 vom 21.5.2008 i.S. B.c.B., Erw. II/3/a; ZR 105 Nr. 10,
Erw. III/2; Kuhn/Nietlispach, a.a.O., S. 305; s.a. ZR 106 Nr. 50, Erw. II/4/g).
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nicht nach-
weist, dass der obergerichtliche Beschluss vom 10. Dezember 2009 an einem im
Kassationsverfahren überprüfbaren Mangel im Sinne von § 281 ZPO leidet. Die
Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit überhaupt auf sie eingetreten werden
kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
6. Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihrem (Rechtsmittel-)Antrag auf
Aufhebung des Rekursentscheids. Dementsprechend sind ihr die Kosten für das
Beschwerdeverfahren aufzuerlegen. Sie bestehen (auch) bei Nichtigkeitsbe-
schwerden gegen Entscheide, die in betreibungsrechtlichen Summarsachen (d.h.
im Rahmen von Verfahren nach Art. 25 Ziff. 2 SchKG) ergangen sind, in einer
(sämtliche Kosten abdeckenden; vgl. Art. 49 Abs. 1 GebV SchKG) pauschalen
Spruchgebühr nach Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG bzw. –
bei Entscheiden betreffend Konkurseröffnung – nach Art. 52 in Verbindung mit
Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. RB 2003 Nr. 30; Kass.-Nr. AA060058 vom 15.5.
2006 i.S. P.c.P., Erw. 6; AA060137 vom 22.9.2006 i.S. E.c.H., Erw. 6; AA080008
vom 31.1.2008 i.S. C.c.S., Erw. 3; AA090110 vom 28.10.2009 i.S. W.c.G., Erw.
6/a).
Demgegenüber fällt die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Be-
schwerdegegnerin, deren Voraussetzungen und Höhe sich ebenfalls nach den

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Vorschriften der GebV SchKG (und nicht nach denjenigen der ZPO und der
AnwGebV) richten (RB 2003 Nr. 30), schon mangels eines entsprechenden An-
trags (vgl. Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG und KG act. 11) ausser Betracht.
7. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen kantonal letztin-
stanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, der nach Art. 72 Abs. 2 lit. a
BGG (unabhängig vom Streitwert; vgl. Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG) aus den in Art.
95 ff. BGG genannten (Rüge-)Gründen mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bun-
desgericht angefochten werden kann (vgl. z.B. BGE 133 III 689 f., Erw. 1.2; BGer
5A_277/2008 vom 21.10.2008, Erw. 1.1; 5A_224/2009 vom 22.5.2009, Erw. 1).
Ferner beginnt mit der Zustellung des Entscheids des Kassationsgerichts
(als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist zur An-
fechtung des obergerichtlichen Rekursentscheids beim Bundesgericht wegen
Mängeln, deren Prüfung dem Kassationsgericht entzogen ist, (neu) zu laufen (Art.
100 Abs. 6 BGG; s.a. KG act. 2 S. 4, Disp.-Ziff. 5 Abs. 3; BGE 135 III 339 f., Erw.
1.3; BGer 4A_216/2008 vom 20.8.2008, Erw. 1.2; 4A_398/2008 vom 18.12.2008,
Erw. 1.3).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
wird. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.--.
3. Die Spruchgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Für das Kassationsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Es handelt sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 in Verbindung
mit Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichts vom 10. Dezember 2009 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheids (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
das Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Kon-
kurssachen) des Bezirkes Q. (Proz.-Nr. EK090352), das Konkursamt A., das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich, die Grundbuchämter B., Q. und A.
sowie an das Betreibungsamt C., je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: