zh_kassationsgericht · AA050085 · 2005-12-05 · de
Zahlungsunfähigkeit als Kautionsgrund


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050085/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Alfred
Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Griesser
sowie der Sekretär Roland Götte
Sitzungsbeschluss vom 05. Dezember 2005
in Sachen
X.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. U.
gegen
1. A.Y..,
2. B.Y.,
Kläger, Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend Prozesskaution
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 2005 (LN050027/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Im Rahmen des beim Bezirksgericht Zürich von A.Y. und B.Y. (künf-
tig: Beschwerdegegner) eingeleiteten Forderungsprozesses beantragte der be-
klagte X. (künftig: Beschwerdeführer) die Kautionierung der Beschwerdegegner.
Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom 13. Juli 2004 abgewiesen (BG act. 116),
wogegen nicht rekurriert wurde. Mit Eingabe vom 25. Januar 2005 wurde vom
Beschwerdeführer erneut ein Kautionierungsgesuch gestellt; dieses wurde mit
Beschluss vom 22. März 2005 abgewiesen (BG act. 199).
2. Den gegen diese neuerliche Abweisung des Kautionierungsantrages
erhobenen Rekurs des Beschwerdeführers wies das Obergericht mit Beschluss
vom 13. Mai 2005 ab (OG act. 5 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).
3. Gegen diesen Rekursentscheid hat der Beschwerdeführer rechtzei-
tig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen. Er stellt den Antrag, es sei der an-
gefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache mit der Auflage, die Beschwer-
degegner im Hauptprozess angemessen zu kautionieren, an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Die dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 16. Juni 2005
(KG act. 5) auferlegte Kaution von Fr. 3'000.-- wurde fristgerecht geleistet (vgl. KG
act. 7, 11 und 12).
Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet hat (KG
act. 10), beantragen die Beschwerdegegner sinngemäss die Abweisung der Be-
schwerde (KG act. 19 S. 2).
II .
1. Das Obergericht wies das Kautionsbegehren des Beschwerdefüh-
rers ab und hielt dazu vorab fest, dass eine Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 73 Ziff. 3

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ZPO nur vorliege, wenn sich diese aus betreibungsrechtlichen Akten ergebe (KG
act. 2 S. 2-4 [Ziff. 3.c]). Sodann zog es in Erwägung, dass die vom Beschwerde-
führer befürchtete Uneinbringlichkeit der allfälligen Prozessentschädigung kein
Abweichen von dieser restriktiven Auslegung rechtfertige, weil sich die Zahlungs-
unfähigkeit einer Partei dadurch auszeichne, dass diese nicht über die Mittel ver-
füge, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen. Solches mache der Beschwerdeführer
hinsichtlich der Beschwerdegegner gar nicht geltend (KG act. 2 S. 4 [Ziff. 3.d]).
Wenn man - so das Obergericht abschliessend - die Kautionspflicht mit der Aus-
sichtslosigkeit des Begehrens bzw. mit einer rechtsmissbräuchlichen Prozessfüh-
rung begründen wollte, würde man einen gesetzlich nicht vorgesehenen Kauti-
onsgrund einführen. Ein solches Vorgehen komme aufgrund der zwingenden
Natur des Prozessrechts und des Umstandes, dass Bestimmungen, welche die
Verfolgung materieller Rechtsansprüche erschweren würden, restriktiv auszule-
gen seien, nicht in Betracht (KG act. 2 S. 4/5 [Ziff. 3.e]).
2. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht eine falsche Interpreta-
tion von § 73 Ziff. 3 ZPO vor und beruft sich auf den Nichtigkeitsgrund von § 281
Ziff. 1 ZPO (KG act. 1 S. 4 [Ziff. 14]). Zur Begründung bringt er im Einzelnen Fol-
gendes vor:
2.1 Das Obergericht nehme an, dass eine Zahlungsunfähigkeit i.S.v.
§ 73 Ziff. 3 ZPO nur dann zu bejahen sei, wenn sich eine solche aus betreibungs-
rechtlichen Akten ergebe. Eine Beschränkung auf betreibungsrechtliche Tatbe-
stände lasse sich aber weder den Materialien noch dem Protokoll der Experten-
kommission entnehmen. Soweit das Obergericht auf die Meinung von Sträu-
li/Messmer abstelle, welche Mitglieder der Expertenkommission gewesen seien,
stehe gar nicht fest, dass deren Meinung auch die der Kommission gewesen sei.
Die historische Betrachtung spreche somit gegen die Auffassung des Oberge-
richtes (KG act. 1 S. 5/6 [Ziff. 4.a]).
2.2 Im Weiteren rechtfertige auch eine semantische Auslegung von
§ 73 Ziff. 3 ZPO die restriktive Auslegung des Obergerichtes nicht. Wenn der Ge-
setzgeber die Anwendung der fraglichen Bestimmung auf zwei Tatbestände des

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SchKG hätte beschränken wollen, so hätte er diese Beschränkung im Text einge-
baut oder die Generalklausel nicht so offen formuliert (KG act. 1 S. 6 [Ziff. 4.b]).
2.3 Die systematische Auslegung - so der Beschwerdeführer sinnge-
mäss - spreche ebenfalls gegen die Auffassung des Obergerichtes, denn beim
Kautionsgrund von § 73 Ziff. 4 ZPO werde auch nicht verlangt, dass die Gerichts-
oder Verwaltungsbehörden den Säumigen betrieben haben müssen (KG act. 1
S. 6/7 [Ziff. 4.c]).
2.4 Zudem sei die Interpretation des Obergerichtes auch unter dem
Aspekt von Treu und Glauben abzulehnen, denn dieser in § 50 ZPO enthaltene
Grundsatz habe Verfassungscharakter und sei höher zu gewichten als die Ver-
wirklichung des materiellen Rechts. Angesichts des Umstandes, dass das Bun-
desgericht das Prozessverhalten der Beschwerdegegner bereits zweimal als
rechtsmissbräuchlich bezeichnet habe, erscheine es ohnehin widersinnig, wenn
der Staat einer rechtsmissbräuchlichen "Verwirklichung des materiellen Rechts"
Gehilfenschaft leiste - das Recht könne nicht auf rechtsmissbräuchliche Art und
Weise verwirklicht und die Gerichte dafür nicht instrumentalisiert werden (KG
act. 1 S. 7/8).
2.5 Die Bestimmungen von § 73 ZPO hätten den Zweck, die Gerichts-
kosten und die Prozessentschädigung sicherzustellen bzw. den Beklagten vor
Kosten zu bewahren, die ihm der zahlungsunfähige Kläger im Falle des Unterlie-
gens nicht ersetzen könne. Vor diesem Hintergrund erscheine die Rechtspre-
chung, wonach Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 73 Ziff. 3 ZPO nur bejaht werde,
wenn der Kläger bzw. Widerkläger fällige Schulden nicht bezahlt habe, nicht aber,
wenn dessen künftige Zahlungsunfähigkeit bereits bei Einleitung des Prozesses
mit Sicherheit feststehe, als nicht nachvollziehbar. Aufgrund des Schutzgedan-
kens von § 73 ZPO könne nicht massgebend sein, ob sich die Zahlungsunfähig-
keit bereits verwirklicht habe oder mit Sicherheit verwirklichen werde (KG act. 1
S. 8-10 [Ziff. 4.d]).
3.1 Die Vorschriften über die Kautionspflicht gehören zu den wesentli-
chen Verfahrensgrundsätzen i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 24 zu

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§ 281 ZPO). Ob eine Verletzung der Kautionsbestimmungen der §§ 73 ff. vorliegt,
prüft das Kassationsgericht folglich mit freier Kognition (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO).
3.2 Das Kassationsgericht hat in einem Entscheid vom 27. August
1979 festgehalten, dass der in § 73 Ziff. 3 ZPO enthaltene Zusatz "oder wenn sie
sonst als zahlungsunfähig erscheint" nur diejenigen Fälle betreffe, in welchen sich
die Zahlungsunfähigkeit aus betreibungsrechtlichen Akten ergebe. Eine vom Be-
treibungsrecht unabhängige Generalklausel habe der Gesetzgeber nicht erlassen
wollen (vgl. SJZ 77 [1981] Nr. 33 [S. 199, Erw. 2]). Diese restriktive Auslegung
von § 73 Ziff. 3 ZPO wurde seither in konstanter Rechtsprechung bestätigt (vgl.
etwa ZR 84 Nr. 65; ZR 85 Nr. 64; ZR 91/92 Nr. 33; Kass.-Nr. 89/103 i.S. N., Ent-
scheid vom 28.6.1989, Erw. II.2.b; Kass.-Nr. 93/353 i.S. H., Entscheid vom
29.11.1993, Erw. II.2; Kass.-Nr. 95/176 i.S. S., Entscheid vom 4.9.1995, Erw. II.3)
und wird auch von der Lehre befürwortet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 30 zu
§ 73 ZPO). Sie entspricht sodann auch der Praxis des Bundesgerichtes zu
Art. 150 Abs. 2 OG (vgl. BGE 111 II 206 [Erw. 1]).
3.3 Es besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, von dieser Praxis Ab-
stand zu nehmen:
3.3.1 Den Materialien lässt sich zwar nicht entnehmen, welche Motive
bei der Ergänzung von § 73 Ziff. 3 ZPO verfolgt wurden. Es kann jedoch davon
ausgegangen werden, dass die Herren Sträuli und Messmer, welche Mitglieder
der damaligen Expertenkommission waren, in ihrem ZPO-Kommentar die Mei-
nung dieser Kommission wiedergegeben haben. Wenn sie in ihrem Kommentar
festgehalten haben, dieser Zusatz betreffe vor allem zwei betreibungsrechtliche
Tatbestände, welche bis anhin zu Schwierigkeiten geführt hätten (Sträu-
li/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1976,
N 18 zu § 73 ZPO), so erscheint es unwahrscheinlich, dass mit dem Zusatz eine
vom Betreibungsrecht losgelöste Generalklausel geschaffen werden sollte. In der
zweiten Auflage ihres Kommentars haben Sträuli/Messmer unter Verweis auf den
erwähnten Kassationsgerichtsentscheid sodann ausdrücklich festgehalten, die
Zahlungsunfähigkeit gemäss § 73 Ziff. 3 ZPO müsse sich aus betreibungsrechtli-

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chen Akten ergeben (Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 2. A., Zürich 1982, N 18 zu § 73 ZPO). Wenn die beiden Autoren
der Ansicht gewesen wären, das Kassationsgericht habe ihre Ausführungen in der
Erstauflage missverstanden, hätten sie dies an dieser Stelle wohl zum Ausdruck
gegeben. Unter dem Aspekt einer historischen Auslegung erscheint ein Abwei-
chen von der bisherigen Rechtsprechung somit nicht angebracht.
3.3.2 Es mag sein, dass der Anwendungsbereich von § 73 Ziff. 3 ZPO
bzw. dessen Einschränkung präziser hätten umschrieben werden können. Ange-
sichts des Umstandes, dass in § 73 Ziff. 3 ZPO zunächst von Verlust- und
Pfandausfallscheinen die Rede ist, spricht der Wortlaut des Zusatzes ("oder sonst
als zahlungsunfähig erscheint") aber keineswegs eindeutig für die Annahme einer
vom Betreibungsrecht losgelösten Generalklausel. Vielmehr lässt sich der Wort-
laut ebenso dahingehend interpretieren, dass mit dieser Formulierung die übrigen
betreibungsrechtlichen Tatbestände, welche auf eine Zahlungsunfähigkeit hinwei-
sen würden, abgedeckt werden sollen. Somit vermag auch eine semantische
Auslegung von § 73 Ziff. 3 ZPO keine Praxisänderung zu rechtfertigen.
3.3.3 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als die Kauti-
onspflicht gemäss § 73 Ziff. 4 ZPO (offenstehende Schulden gegenüber Gerich-
ten und Verwaltungsbehörden) keine betreibungsrechtlichen Handlungen voraus-
setzt, sondern bereits bejaht wird, wenn die Kosten nicht binnen der in der Rech-
nung gesetzten Frist bezahlt wurden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 31 zu § 73
ZPO). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, eine Zahlungsunfähigkeit
gemäss Ziff. 3 liege - unabhängig von betreibungsrechtlichen Akten – bereits bei
Bestehen offenstehender Rechnungen vor. Im Übrigen behauptet der Beschwer-
deführer gar nicht, dass die Beschwerdegegner bislang Rechnungen nicht innert
Frist beglichen hätten, weshalb sich ein allfälliger Rückschluss auf Ziff. 3 ohnehin
nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers auszuwirken vermöchte. Mit Blick auf
die Gesetzessystematik erscheint eine Änderung der Rechtsprechung somit
ebenfalls nicht angebracht.
3.3.4 Das zürcherische Prozessrecht kennt keine allgemeine Vor-
schusspflicht, sondern enthält in § 73 Ziff. 1-7 ZPO einen abschliessenden Kata-

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log der Kautionstatbestände (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 73 ZPO).
Die Aussichtslosigkeit bzw. Rechtsmissbräuchlichkeit einer Klage wird in diesem
Katalog nicht aufgeführt und kann auch nicht unter § 73 Ziff. 3 ZPO subsumiert
werden, da die allfällige Rechtsmissbräuchlichkeit einer Klage nichts mit der fi-
nanziellen Situation einer Partei zu tun hat. Weil die Schaffung neuer Kautionie-
rungsgründe dem Gesetzgeber zu überlassen ist, vermag der Beschwerdeführer
mit dem Hinweis auf § 50 ZPO (Treu und Glauben) keinen Nichtigkeitsgrund dar-
zutun.
3.3.5 Eine Kautionierung vermag den Beklagten möglicherweise vor
Aufwand zu bewahren, welcher ihm vom Kläger nicht entschädigt werden könnte.
Wollte man dem Sicherungsbedürfnis des Beklagten möglichst weit nachkommen,
müsste man den Kläger folglich nicht nur bei bestehender (betreibungsrechtlich
ausgewiesener), sondern auch bei drohender künftiger Zahlungsunfähigkeit oder
gar generell kautionieren. Im Kanton Zürich wird der Schutz des Beklagten (bzw.
des Staates) vor solchen Kosten aber gerade nicht in jedem Fall über das Inter-
esse des Klägers auf unbeschwerten Zugang zum Gericht gestellt. Soweit der
Beschwerdeführer geltend macht, eine teleologische Auslegung von § 73 Ziff. 3
ZPO verlange die Kautionierung auch bei drohender künftiger Zahlungsunfähig-
keit, verkennt er, dass der Gesetzgeber mit dem abschliessenden Katalog von
Kautionstatbeständen eine Interessensabwägung vorgenommen hat. Vor diesem
Hintergrund ist an der Auffassung, wonach ein hypothetischer künftiger Zustand
keine Kautionspflicht zu begründen vermöge (vgl. SJZ 77 [1981] Nr. 33 [S. 200,
Erw. 4]), festzuhalten.
4. Es ist zusammenfassend festzuhalten, dass die vom Obergericht
vertretene Ansicht, wonach sich die Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 73 Ziff. 3 ZPO
aus betreibungsrechtlichen Akten ergeben müsse, der langjährigen Praxis des
Kassationsgerichtes entspricht. Nachdem an dieser Rechtsprechung festzuhalten
ist und eine betreibungsrechtlich nachgewiesene Zahlungsunfähigkeit der Be-
schwerdegegner nicht geltend gemacht wird, ist der angefochtene Verzicht auf
Kautionierung der Beschwerdegegner nicht zu beanstanden.

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II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Sodann ist er zu verpflichten,
den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnern eine angemessene Um-
triebsentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 205.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das
Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- zu entrich-
ten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung), je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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