zh_kassationsgericht · AA050089 · 2006-05-23 · de
Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050089/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 23. Mai 2006
in Sachen
X.,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 17. Mai 2005 (HG030213/Ubl)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Die Beschwerdeführerin ist eine öffentlichrechtliche Anstalt. Sie betreibt eine
Bank. Die Beschwerdegegnerin ist eine Aktiengesellschaft. Sie ist im Effekten-
handel tätig und betreibt gemäss eigenen Angaben insbesondere den Eigen-
handel im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BEHV (Verordnung über die Börsen und den
Effektenhandel [SR 954.11]; "Eigenhändler sind Effektenhändler, die gewerbsmä-
ssig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln") (HG act. 1 S. 4 Rz 7).
Die Parteien arbeiteten bezüglich Emission von und Handel mit sog. Basket-
Zertifikaten zusammen. Basket-Zertifikate sind Wertpapiere (Derivate), denen als
Basiswert ein aus Aktien(-anteilen) verschiedener Gesellschaften zusammen-
gesetzter Korb (Basket) zugrundeliegt. Die Beschwerdeführerin trat als Emittentin
und Market Maker (Effektenhändlerin, die gewerbsmässig für eigene Rechnung
kurzfristig mit Effekten handelt und öffentlich dauernd oder auf Anfrage Kurse für
einzelne Effekten stellt; BEHV Art. 3 Abs. 4) auf. Die Parteien führten Emissionen
bezüglich vier verschiedener Baskets durch (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 2).
Die Rückzahlung der Zertifikate sollte jeweils nach rund zwei Jahren nach
Emission am 21.2.2003, 7.3.2003 bzw. 30.6.2003 erfolgen (HG act. 4/7, 4/12,
4/15, 4/18). Die Beschwerdegegnerin beabsichtigte, selber in massgeblichem
Umfang von der Beschwerdeführerin Zertifikate dieser Baskets zu erwerben. Sie
wollte aber eine Vereinbarung für (Rück-) Verkäufe von Zertifikaten an die
Beschwerdeführerin vor in den Emissionsinseraten ("Termsheets") enthaltenen
Rückzahlungsdaten (eine "Exit-Klausel") (HG act. 4/5).
Mit Telefax vom 2. Februar 2001 sandte die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin, bezugnehmend auf ein zwischen den Parteien am gleichen
Tag stattgefundenes Gespräch, eine "per heute überarbeitete Liste der
wichtigsten Vereinbarungen" mit der Bitte, zu den restlichen Fragen noch Stellung
zu nehmen respektive diese zu bestätigen. Unter "1.1. Exit" hielt die Beschwerde-
gegnerin fest (HD act. 4/5):

- 3 -
"Ist verankert im Termsheet. Sinngemäss:" (X.) "führt Orders über
20'000 Stück direkt zu Börsenexecution Preisen unter Berück-
sichtigung einer Ausführungsgebühr aus. Zwischen" (Z.)
(= Beschwerdegegnerin) und (X.) "ist direkt vereinbart, dass all-
fällige Verkäufe von über 20'000 Stück zum Verkaufserlös abzüglich
0.5 % ausgeführt werden. Sollte eine oder mehrere Aktien am Auf-
tragstag nicht an der jeweiligen Börse gehandelt werden können, so
erfolgt die Ausführung dieses Titels am nächst möglichen Tag."
Die Beschwerdeführerin antwortete darauf am gleichen Tag mit Telefax wie
folgt (HG act. 4/6, Pt. 1.1.):
"i.o. s. entsprechende Formulierung im TS unter "Handel/Information"
Dazu legte sie ein indikatives Termsheet vom 2.2.2001 bei. Unter "Handel /
Informationen" stand (HG act. 4/6):
"Unter normalen Marktbedingungen wird die" (X.) "einen Spread von
1.50 % aufrechterhalten. Bei Aufträgen über EUR 2 Mio. Gegenwert
werden die Nettokurse der Aktien bei Auftragsausführung zuzüglich
(Kauf) rsp. abzüglich (Verkauf) einer Ausführungsgebühr zugrunde-
gelegt."
Am 24. Juni 2002 erteilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin
den Auftrag, 130'000 Zertifikate des einen Basket (Ausgabepreis eines Zertifikats
€ 101.40; HG act. 4/7), 130'000 Zertifikate eines anderen Basket (Ausgabepreis
eines Zertifikats US$ 101.30; HG act. 4/15) und 250'000 Zertifikate eines weiteren
Basket (Ausgabepreis eines Zertifikats € 100.80; HG act. 4/12) zu verkaufen (HG
act. 4/24). Die Beschwerdeführerin führte diese Aufträge aus. Den der Beschwer-
degegnerin für diese Zertifikate bezahlten Preisen legte sie ein Berechnungs-
modell zugrunde, wonach der Wert der Baskets bzw. der Zertifikate nach den
Börsenkursen der einzelnen darin enthaltenen Aktien per Verkaufstag berechnet
wurde, davon 98.5 %, 97.9 % bzw. 97.5 % gutgeschrieben und davon eine
Ausführungsgebühr von 0.3 % abgezogen wurden (vgl. HG act. 9/15 - 9/18). Die
prozentualen Differenzen zum Basketwert (von dementsprechend 1.5 %, 2.1 %
bzw. 2.5 %) wurden als Dividendendiskont ("discounted dividends") bezeichnet.

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Die Beschwerdegegnerin wehrte sich gegen den Abzug dieses Dividenden-
diskonts. Die Beschwerdeführerin hielt daran fest.
Die Beschwerdegegnerin reichte beim Handelsgericht des Kantons Zürich
eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Damit beantragte sie, die
Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr US$ 204'100.--, € 296'200.-- und
€ 74'100.-- nebst Zinsen zu bezahlen (HG act. 1 S. 2). Diese Forderungen sollten
vollumfänglich aus der Differenz zwischen den von der Beschwerdeführerin
verrechneten und bezahlten prozentualen Anteilen an den Basketwerten (98.5 %,
97.9 %, 97.5 %) und den vollen Basketwerten (100 %) resultieren (HG act. 1
S. 11 Rz 21), d.h. den von der Beschwerdeführerin als solchen bezeichneten
Dividendendiskontierungen entsprechen. Diese Abzüge waren nach Auffassung
der Beschwerdegegnerin unzulässig. Die Beschwerdeführerin beantragte die
vollumfängliche Abweisung der Klage (HG act. 8 S. 2). Sie vertritt die Position,
dass sie im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdegegnerin durchaus zu den
vorgenommenen Dividendendiskontierungen berechtigt gewesen sei. Dies insbe-
sondere, weil bei der Ermittlung des Werts eines Basket Zertifikats als derivativem
Finanzinstrument gemäss Marktusanz der Anfall künftiger Dividenden mittels
eines Diskonts bei der Emission berücksichtigt werde und daher auch im um-
gekehrten Fall des Rückkaufs durch die Beschwerdeführerin zu berücksichtigen
sei (HG act. 8 S. 37).
Mit Urteil vom 17. Mai 2005 verpflichtete das Handelsgericht die Beschwer-
deführerin, der Beschwerdegegnerin US$ 184'210.--, € 64'577.50 sowie
€ 271'971.-- nebst jeweiligen Zinsen zu bezahlen, und wies die Klage im Mehrbe-
trag ab (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27).
Dagegen reichte die Beschwerdeführerin fristgerecht (HG act. 26B; KG
act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie die Aufhebung
des angefochtenen Urteils und die vollumfängliche Klageabweisung, eventualiter
die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung (Beschwer-
de KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 23. Juni 2005 wurde der
Beschwerde antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) aufschiebende Wirkung verliehen
(KG act. 4). Die ihr nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 30'000.--

- 5 -
(KG act. 4) leistete die Beschwerdeführerin innert Frist (KG act. 5/1 und 5/2,
act. 9). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG
act. 8). Mit ihrer (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) ebenfalls rechtzeiti-
gen (KG act. 5/3, act. 10) Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10 S. 2).
Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zugestellt (KG act. 11).
Diese verzichtet auf eine weitere Stellungnahme (KG act. 13).
Gemäss ihrer Erklärung hat die Beschwerdeführerin auch eidgenössische
Berufung beim Bundesgericht erhoben (Beschwerde KG act. 1 S. 5 Rz 5).
II .
1. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,
ist die Nichtigkeitsbeschwerde von vorliegend nicht in Betracht fallenden Aus-
nahmen abgesehen nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Der Weiterzug an das
Bundesgericht in diesem Sinne gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei
überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt (§ 285 Abs. 2 ZPO).
Das angefochtene Urteil unterliegt auch der Berufung an das Bundesgericht
(Art. 46/48 OG; vgl. auch angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 42 Ziff. 6.b. Die
Beschwerdeführerin erklärte denn auch selber, eidgenössische Berufung beim
Bundesgericht erhoben zu haben [KG act. 1 S. 5 Ziff. 5]). Mit dieser kann geltend
gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des
Bundesrechts (Art. 43 Abs. 1 OG). Das Bundesgericht ist in Bezug auf die recht-
liche Würdigung der Tatsachen frei, soweit sie ihm nach Art. 43 OG zukommt
(Art. 63 Abs. 3 OG).
Soweit die Beschwerdeführerin Verletzungen materiellen Bundesrechts rügt,
kann deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Dies gilt auch bezüg-
lich des Nichtigkeitsgrundes von § 281 Ziff. 3 ZPO, der Verletzung klaren
materiellen Rechts. Beziehen sich entsprechende Rügen auf Bundesrecht, geht
§ 285 ZPO dem Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 3 ZPO vor.

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2. Auf die unter Ziff. 2. der Beschwerde (KG act. 1 S. 18 - 28, Rz 42 - 58)
vorgetragenen Rügen der Verletzungen von Art. 6, Art. 1 und Art. 18 OR kann
deshalb nicht eingetreten werden, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ein-
wendet (Beschwerdeantwort KG act. 10 S. 9 Rz 31 - 35).
3. Unter dem Titel Willkürliche tatsächliche Annahmen im Sinne von § 281
Ziff. 2 ZPO erhebt die Beschwerdeführerin folgende Rügen:
3.1. Die Vorinstanz verkenne, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem
Schreiben vom 9. Juli 2001 (HG act. 4/22) sowie in ihrer Klageschrift (HG act. 1
Rz 19) ausdrücklich anerkannt habe, dass die durch die Beschwerdeführerin
formulierte zweiseitige Formulierung der "Exit-Klausel" für Kauf und Verkauf mit
der Verwendung der Begriffe "Zugrundelegung", "Nettokurse der Aktien" und
"Ausführungsgebühr" Vertragsinhalt sei (Beschwerde KG act. 1 S. 12 Rz 26 erster
Einschub, S. 13 f. Rz 27 - 29).
Die Vorinstanz ging indes durchaus davon aus (und verkannte somit nicht),
dass die von der Beschwerdeführerin erwähnte "Exit-Klausel" mit den von der
Beschwerdeführerin zitierten Begriffen Vertragsinhalt geworden ist (angefochte-
nes Urteil KG act. 2 S. 11 - 17 Ziff. 3.3.3 - 3.4.3; insbesondere S. 11 Ziff. 3.3.4:
"Nach dem Wortlaut der Erklärung der Beklagten...", bezogen auf den Telefax der
Beschwerdeführerin vom 2. Februar 2001 [HG act. 4/6]). Die Rüge geht fehl.
3.2. Die Vorinstanz verkenne, dass erwiesen (und von der Beschwerde-
gegnerin nicht bestritten worden) sei, was der Begriff "Nettokurs" im Zusammen-
hang mit "Basket Zertifikaten" nach dem besonderen Sprachgebrauch der Deri-
vate-Händler bedeute. Demnach beinhalte der "Nettokurs" definitionsgemäss ei-
nen Dividendendiskont (Beschwerde KG act. 1 S. 12 Rz 26 zweiter Einschub, S.
15 f. Rz 34 - 36).

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a) Die Vorinstanz erwog, vorliegend hätten die Parteien weder eine unklare
Vereinbarung getroffen noch seien auslegungsbedürftige fachspezifische Begriffe
umstritten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 Ziff. 3.4.2.2). "Nettokurs" sei kein
gängiger Begriff. Unter Kurs verstehe man den Preis von an der Börse gehandel-
ten Wertpapieren, Waren etc. (Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/Thalmann, Geld-,
Bank und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 701). Netto bedeute
nach Abzug der Unkosten. Gestützt auf den Wortlaut lasse sich der von der
Beschwerdeführerin formulierten Klausel keine (zusätzliche) Berücksichtigung
eines Dividendendiskonts entnehmen. Ein solcher könne nicht mit Unkosten
gleichgesetzt werden (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 12 vor Ziff. 3.4).
b) Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzung klaren materiellen Rechts, als
Verletzung des Vertrauensprinzips im Sinne von Art. 1 und Art. 18 OR, dass die
Vorinstanz den massgebenden besonderen Sprachgebrauch aufgrund der Zu-
gehörigkeit beider Parteien zum Fachkreis der Derivate-Händler missachtet habe
(Beschwerde KG act. 1 S. 16 Rz 36 a.E., S. 19 ff., insbesondere bezüglich
"Nettokurs" S. 23 f. Rz 56 f. und S. 26).
c) Die Beschwerdeführerin macht mithin nicht geltend, dass die Vorinstanz
einen besonderen Sprachgebrauch der Derivate-Händler falsch bzw. willkürlich
festgestellt habe. Vielmehr macht sie geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht gar
nicht einen besonderen Sprachgebrauch der Derivate-Händler, sondern statt-
dessen einen allgemeinen Sprachgebrauch zur Anwendung gebracht habe. Dies -
ob die Vorinstanz nicht statt eines allgemeinen Sprachgebrauchs einen besonde-
ren Sprachgebrauch der Derivate-Händler hätte berücksichtigen müssen - ist
indes eine Frage des Bundesrechts. Das erkannte die Beschwerdeführerin auch
durchaus, wenn sie an späterer Stelle der Beschwerde eine Verletzung von Art. 1
und 18 OR rügte. Darauf kann aber im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht
eingetreten werden (vorstehend Ziff. 1 und 2).
Wandte die Vorinstanz gar keinen besonderen Sprachgebrauch der Deriva-
te-Händler an, kann ein solcher auch nicht willkürlich festgestellt worden sein.

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d) Abgesehen davon ist die Beschwerdeführerin auf die Anforderungen an
die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen:
aa) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefoch-
tenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A.,
Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton
Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeits-
beschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich
1986, S. 16 ff.).
bb) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass und wo sie bereits im vor-
instanzlichen Verfahren behauptet hätte, dass der Begriff "Nettokurs" für die
Derivate-Händler im Zusammenhang mit "Basket Zertifikaten" sprachlich eine
besondere Bedeutung habe und ein solcher besonderer Sprachgebrauch einen
Dividendendiskont beinhalte. Auch deshalb kann auf diese Rüge nicht eingetreten
werden.

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3.3. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in willkürlicher
Beweiswürdigung offengelassen, ob die Beschwerdegegnerin anlässlich der
Emission jeweils von einem Dividendendiskont profitiert habe (Beschwerde KG
act. 1 S. 12 f. Rz 26 dritter Einschub). Die Vorinstanz habe dies willkürlich als
nicht erwiesen qualifiziert (Beschwerde KG act. 1 S. 14 f. Rz 30 - 33).
Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin bestreite, beim Emissions-
preis von einem Dividendendiskont profitiert zu haben (angefochtenes Urteil KG
act. 1 S. 17 Ziff. 3.4.4.1). Selbst wenn sie beim Kauf von einem Dividendendiskont
profitiert hätte, könnte daraus nichts für die Berechnung des Verkaufspreises
abgeleitet werden. Die Parteien hätten in den Verhandlungen den von der
Beschwerdegegnerin zu bezahlenden Emissionspreis in Prozenten festgehalten.
Aufgrund dieses Umstandes habe die Beschwerdegegnerin die zweiseitig formu-
lierte Klausel nach Treu und Glauben nicht dahingehend verstehen müssen, dass
beim Rückkauf entgegen dem Wortlaut das "marktübliche Berechnungsmodell"
beibehalten werde (angefochtenes Urteil KG act. 1 S. 17 f. Ziff. 3.4.4.2).
Die Vorinstanz liess damit die Frage offen, ob die Beschwerdegegnerin beim
Emissionspreis von einem Dividendendiskont profitiert habe. Entgegen der
Behauptung in der Beschwerde qualifizierte sie diese Behauptung nicht als nicht
erwiesen, sondern liess sie offen, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ein-
wendet (Beschwerdeantwort KG act. 10 S. 6 Rz 19). Insoweit geht die Rüge am
angefochtenen Urteil vorbei und ist nicht darauf einzutreten. Die Vorinstanz liess
diese Frage aufgrund einer Vertragsauslegung offen. Die Vertragsauslegung
richtet sich nach Bundesrecht (Art. 1 ff. OR). Auf solches betreffende Rügen kann
nicht eingetreten werden (vorstehend Ziff. 1); damit auch nicht darauf, ob die Vo-
rinstanz diese Frage zu Recht oder zu Unrecht offen liess.
3.4. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, mit der Feststellung,
dass "gemäss Beschwerdegegnerin" zwischen den Parteien eine "Ausführungs-
gebühr von 0.5 %" vereinbart worden sei, treffe die Vorinstanz eine willkürliche
Feststellung (Beschwerde KG act. 1 S. 16 Rz 37 mit Verweisung auf Ziff. 3.3.2
S. 10 f. des angefochtenen Urteils).

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a) In der Ziffer, auf welche die Beschwerdeführerin verweist, hielt die Vor-
instanz fest, was die Beschwerdegegnerin nach dem Wortlaut festgehalten habe.
Aus diesem folge eine klare Berechnungsweise: Verkaufserlös abzüglich Ausfüh-
rungsgebühr von 0.5 % (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 10 f. Ziff. 3.3.2).
Das Faxschreiben der Beschwerdegegnerin vom 2. Februar 2001 - auf
welches sich die Vorinstanz dabei bezog (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 10
Ziff. 3.3.1) - enthält den Begriff "Ausführungsgebühr" und den Passus "zum Ver-
kaufserlös abzüglich 0.5 % ausgeführt" (HG act. 4/5, zitiert in vorstehender Ziff. I).
Von einer willkürlichen Feststellung der Vorinstanz in Ziff. 3.3.2 des angefochte-
nen Urteils kann mithin keine Rede sein. In der Folge stellte die Vorinstanz
keineswegs allein darauf ab - wenn die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge das
behaupten sollte -, sondern prüfte das, was die Beschwerdeführerin ihrerseits
nach dem Wortlaut ihrer Erklärung festgehalten habe (angefochtenes Urteil KG
act. 2 S. 11 f. Ziff. 3.3.3 f.).
b) In diesem Zusammenhang wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz
weiter eine willkürliche Beweiswürdigung vor, indem sie "vermeine", aus der Diffe-
renzierung, ob die Ausführungsgebühr pauschal oder maximal zur Anwendung
komme und welches der Zeck der Gebühr sei, könnten keine Schlüsse für die
Auslegung der "Exit-Klausel" gewonnen werden (Beschwerde KG act. 1 S. 16
Rz 37; Kursivschrift durch das Kassationsgericht). Damit spricht die Beschwerde-
führerin wiederum die Auslegung von Vertragsbestimmungen und damit Bundes-
recht (Art. 1 ff. OR) an. Darauf kann nicht eingetreten werden (vorstehend Ziff. 1).
Das gilt auch für die Ausführung, die Vorinstanz verkenne, dass die Beschwerde-
gegnerin selbst in ihrem Schreiben vom 9. Juli 2001 an die Beschwerdeführerin
ausdrücklich von einer vereinbarten Korrektur der "zugrundegelegten" "Nettokurse
der Aktien" um die "Ausführungsgebühr von maximal 0.5 %" gesprochen habe,
und für die von der Beschwerdeführerin daraus gezogenen Schlussfolgerungen
(Beschwerde KG act. 2 S. 13 Rz 26 vierter Einschub, S. 16 f. Rz 38 f.). Auch
diese betreffen keine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, keine Beweis-
würdigung, sondern beziehen sich auf die vorinstanzliche Vertragsauslegung und
machen geltend, was die Vorinstanz dabei hätte berücksichtigen müssen. Die

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Beschwerdeführerin legt denn auch nicht dar, was für vorinstanzliche Tatsachen-
feststellungen hätten willkürlich sein sollen. Zwar macht sie geltend, die Aus-
führungen der Beschwerdegegnerin, dass die Ausführungsgebühr ein "Entgelt" für
den Ausstieg darstelle, seien widerlegt (Beschwerde KG act. 1 S. 16 f. Rz 38 f.).
Sie zeigt aber nicht auf, dass und wo die Vorinstanz festgestellt hätte, dass die
Ausführungsgebühr ein Entgelt für den Ausstieg der Beschwerdegegnerin
gewesen sei.
3.5. Schliesslich führt die Beschwerdeführerin aus, die Beschwerdegegnerin
sei aufgrund ihrer Zusammenarbeit bezüglich zweier im März und Mai 2000 mit
der Bank Y. emittierter und in der Folge gehandelter Basket Zertifikate bösgläubig
gewesen (Beschwerde KG act. 1 S. 13 Rz 26 fünfter Einschub, S. 17 f. Rz 40 f.).
Auch diese Ausführungen nimmt die Beschwerdeführerin unter dem Titel
"Willkürliche tatsächliche Annahmen" vor. Sie nimmt indes dabei keinerlei Bezug
auf das angefochtene Urteil. Insbesondere legt sie weder dar, was für eine tat-
sächliche Annahme die Vorinstanz in diesem Zusammenhang getroffen habe,
noch, weshalb eine solche Annahme willkürlich sein soll. Der diesbezügliche
Einwand der Beschwerdegegnerin ist berechtigt (Beschwerdeantwort KG act. 10
S. 7 f. Rz 26 f.). Auch auf diese Ausführungen kann nicht eingetreten werden.
4. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeitsgrund
nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO; § 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 10'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 306.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- zu ent-
richten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich sowie das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: