zh_kassationsgericht · AA090047 · 2010-04-01 · de
Anspruch auf AkteneinsichtOffizialmaxime hinsichtlich der Kinderbelange, Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090047/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretä
rin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 1. April 2010
in Sachen
A._____,
Gesuchstellerin, Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____,
Gesuchsteller, Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
C._____,
Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend
Ehescheidung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der 1. Zivilkammer des Ober
gerichts des Kantons Zürich vom 11. Februar 2009 (LC070058/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.
1. Im August 1999 haben die Parteien geheiratet. Sie sind die Eltern des
Kindes C._____, welcher am
tt.mm.
2000 geboren wurde. Am 23. Dezember
2003 haben die Parteien beim Bezirksgericht Horgen gemeinsam die Scheidung
der Ehe beantragt. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des
Scheidungsverfahrens wurde für C._____ unter anderem eine Beistandschaft im
Sinne von Art. 308 ZGB errichtet (ER act. 38) und auch eine Prozessvertretung im
Sinne von Art. 146 ZGB bestellt (ER act. 121). Weiter wurde im laufe des Verfah
rens ebenfalls im Rahmen vorsorglicher Massnahmen mit Verfügung vom 5. Sep
tember 2005 für die Dauer des Scheidungsverfahren den Parteien die Obhut über
C._____ (welche zuvor vereinbarungsgemäss von der Beschwerdeführerin ausge
übt wurde) entzogen und C._____ wurde bei D._____ , dem früheren Ehe
mann der Beschwerdeführerin (und dessen TochterE .___ _a_us seiner Ehe mit der
Beschwerdeführerin), untergebracht, unter gleichzeitiger Regelung eines Be
suchsrechts der beiden Parteien (ER act. 133). Mit Urteil der Einzelrichterin in
Familiensachen des Bezirkes Horgen vom 2. August 2007 wurde die Ehe der Par- .
teien geschieden. C._____ wurde unter die elterliche Sorge des Beschwerdegeg
ners gestellt, dessen elterliche Obhut jedoch aufgehoben und C._____ wurde bei
D._____ belassen. Weiter regelte die Einzelrichterin das Besuchsrecht
der Parteien und die Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 ZGB
wurde weitergeführt. Auf Ansprüche aus Güterrecht hatten die Parteien gegensei
tig verzichtet (ER act. 278).
2. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin Berufung an die 1. Zi
vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und beantragte insbesondere, ihr
Sohn C._____ sei unter ihre elterliche Sorge und Obhut zu stellen, entsprechend
sei das Besuchsrecht des Beschwerdegegners zu regeln und dieser sei zur Be-

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zahlung von Unterhaltsbeiträgen für C._____ und für sie persönlich zu verpflichten
(OG act. 301). Der Scheidungspunkt wurde nicht angefochten. Der Beschwerde
gegner und die Prozessvertreterin des Kindes beantragten die Abweisung der Be
rufung; die Prozessvertreterin verlangte zudem eine Beschränkung des Telefon
verkehrs der Beschwerdeführerin mit dem Kind C._____ (OG act. 308 und 318).
Nach Einholung eines Berichtes der behandelnden Therapeutin von C._____ (OG
act. 330), welcher den Parteien nur in Zusammenfassung zur Kenntnis gebracht
wurde (OG act. 335B und 339/340), fällte die 1. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich am 11. Februar 2009 das Urteil: das Kind C._____ wurde unter die
elterliche Gewalt des Beschwerdegegners gestellt; die Obhut über C._____ wurde
dem Beschwerdegegner entzogen und das Kind bei D._____ zur Pflege
und Betreuung untergebracht. Das Besuchsrecht der Parteien wurde geregelt und
die von der Vormundschaftsbehörde G._____ errichtete Beistandschaft aufrecht
erhalten. Es wurde davon Vormerk genommen, dass der Beschwerdegegner auf
Unterhaltsbeiträge für C._____ mangels Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin
verzichte und das Begehren der Beschwerdeführerin um Zusprechung von Unter
haltsbeiträgen für C._____ und um nachehelichen Unterhalt für sich selbst wurde
abgewiesen (OG act. 345 = KG act. 2).
3. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin kantonale Nichtig
keitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragt
damit die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache zur neuen Beur
teilung an die Vorinstanz. Zudem stellte sie den Antrag, es sei ihr weiterhin die
unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewäh
ren (KG act. 1, S. 2). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwer
de verzichtet (KG act. 8). Der Beschwerdegegner beantragte die Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9). Der Verfahrensbeteiligte hat sich nicht ver
nehmen lassen.

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II.
1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde,
dass weder den Parteien noch deren Vertretern im vorinstanzlichen Berufungs
verfahren Einsicht in einen Bericht von Frau Dr. med. F._____ vom 19. Sep
tember 2008 zur aktuellen Befindlichkeit und zu den Bedingungen einer gedeihli
chen weiteren Entwicklung des Kindes C._____ gewährt worden sei, obwohl die
Vorinstanz in ihrem Urteil massgeblich auf diesen Geheimbericht abgestellt habe.
Diese Verweigerung der Akteneinsicht verletze ihren Anspruch auf das rechtliche
Gehör gemäss § 56 ZPO und sei zudem willkürlich. Ebenfalls verletzt werde §
145 ZPO. Die Vorinstanz begründe in keiner Weise, inwiefern die Einsichtnahme
zumindest der Rechtsvertreter die "übergeordneten Interessen des Kindes
C._____ gefährdet hätte. Daran ändere auch die Zustellung der von Frau Dr.
F._____ später verfassten Zusammenfassung des Berichtes nichts, um so weni
ger, da sich daraus keine Notwendigkeit einer Fremdplazierung von C._____ herlei
ten lasse (KG act. 1, S. 5 - 7).
1.2 Die Vorinstanz erwog, auf Antrag der Beschwerdeführerin sei mit Be
schluss vom 26. August 2008 ein Bericht der behandelnden Kindertherapeutin
eingeholt worden. Da sich dieser Bericht zwangsläufig auf Erkenntnisse aus dem
therapeutischen Prozess abstütze, sei zu Gunsten der Wahrung des therapeuti
schen Vertrauensverhältnisses und auf Wunsch der Therapeutin der Bericht den
Parteien nur in einer Zusammenfassung offen gelegt worden. Nach Intervention
der Beschwerdeführerin habe die Berichterstatterin selbst nochmals eine Zusam
menfassung für die Parteien erstellt. Unter Hinweis auf§ 145 ZPO führte die Vor
instanz aus, dieses Vorgehen zum Schutz der übergeordneten Interessen des
Kindes gehe dem Anspruch der Parteien auf eine vollumfängliche Akteneinsicht
vor (KG act. 2, Erw. 11.3, S. 9 f.).
1.3 a) Aus dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör fliesst auch der
Anspruch auf Einsicht in die dem Gericht vorliegenden Akten (explizit§ 56 Abs. 2
ZPO). Im gerichtlichen Verfahren ist jedoch eine Einschränkung des Aktenein
sichtsrechts zulässig, wenn schutzwürdige Interessen einer Partei oder Dritter ge-

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fährdet sind. In diesem Fall kann das Gericht das zu ihrem Schutz Geeignete an
ordnen (§ 145 ZPO). Auch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 4 aBV steht den
Parteien kein uneingeschränktes Recht auf Akteneinsicht zu, sondern dieses
kann beschränkt werden (BGE 132 II 257 ff.; BGE 122 1 153, insbes. S. 165 mit
Hinweisen auf die Rechtsprechung zum Schutz von Gewährspersonen). Be
schränkungen auf Akteneinsichtsnahme sind nach sorgfältiger Interessenabwä
gung und bei Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zulässig; das
Kassationsgericht prüft dabei frei, ob und in welchem Umfang Schutzmassnah
men anzuordnen sind (ZR 87 Nr. 60; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür
cherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 18 zu § 56 und N 5 zu §
145 ZPO).
b) Vorliegend geht es um die Akteneinsicht der Parteien in einen vom Ge
richt auf Antrag der Beschwerdeführerin eingeholten Bericht der behandelnden
Kindertherapeutin beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons
Zürich in G._____ Dabei handelt es sich offenbar um ein laufendes Therapiever
hältnis den Sohn C._____ betreffend. Bereits im Beschluss der 1. Zivilkammer des
Obergerichts vom 26. August 2008 (OG act. 330) und im Schreiben des Oberge
richts an den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich
(KJPD) vom 27. August 2008 (OG act. 331) wurde darauf hingewiesen, den von
der Kindervertreterin und der Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners geäus
serten Bedenken zur Einholung des Berichtes könne dadurch Rechnung getragen
werden, dass der Bericht bzw. Teile davon auf Antrag der Therapeuten vertraulich
behandelt werden könnten und den Parteien nicht in vollständiger Form, sondern
allenfalls nur zusammengefasst zugestellt werden könnten, um die therapeutische
Vertraulichkeit oder die Zusammenarbeit der Therapeuten mit den Bezugsperso
nen von C._____ nicht zu beeinträchtigen. Mit Einreichung des Berichts ersuchte
Frau Dr. F._____ vom KJPD G._____ sodann um eine vertrauliche Behand
lung (OG act. 334) des Berichts, insbesondere der Punkte 2 und 3 (OG act.
335A), woraufhin den Parteien vorerst eine von der Referentin des Obergerichts
erstellte Zusammenfassung des Berichtes (OG act. 3358), und hernach eine wei
tere, von Dr. F._____ verfasste Zusammenfassung (OG act. 340) zugestellt
wurde.

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c) Die Parteien haben im vorliegenden Ehescheidungsverfahren, in welchem
es insbesondere um die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut über das
gemeinsame Kind C._____ geht, naturgemäss ein grosses Interesse an der Ein
sicht in die dem Gericht für diesen Entscheid zur Vetiügung stehenden Akten, ei
nerseits, um den getroffenen Entscheid nachvollziehen zu können, andererseits
aber auch, um diesen allenfalls adäquat anfechten zu können. Diesem Interesse
auf vollumfängliche Akteneinsicht der Eltern stehen die Interessen des Kindes
gegenüber, um dessen Zuteilung es geht - insbesondere wenn es sich wie vorlie
gend in einem Loyalitätskonflikt befindet -, sowie die Interessen Dritter (wie Kin
dervertreter, Vertreter der Vormundschaftsbehörden, Lehrpersonen, Therapeuten,
Ärzte etc.), welche sich ebenfalls vordringlich um das Kindeswohl zu sorgen ha
ben. In casu geht es um die Einsicht in einen Bericht des Kinder- und Jugendpsy
chiatrischen Dienstes des Kantons Zürich, wo C._____ offenbar eine Therapie bei
der Psychologin H._____ besucht (OG act. 319). Die Vorinstanz verlang
te von dieser einen Bericht über die gegenwärtige Situation des Kindes und des
sen Entwicklung in körperlicher, psychischer und schulischer Hinsicht, sowie zur
Qualität und Bedeutung der Beziehung von C._____ zu seinem Beziehungsumfeld
(Eltern, Pflegevater, Halbschwester) und diesbezüglichen positiven und negativen
Faktoren (OG act. 330 und 331). Es liegt auf der Hand, dass die in einem solchen
Bericht gewährten Auskünfte an Dritte insbesondere die Rechte des Kindes wie
im Übrigen jene der Therapeutin tangieren und das Vertrauensverhältnis zwi
schen diesen beiden empfindlich stören könnten. Zudem muss eine weitere ge
deihliche Zusammenarbeit der Therapeutin mit dem Umfeld des Kindes gewähr
leistet bleiben. Der Schutz dieser berechtigten Interessen steht dem Recht der
Parteien auf Akteneinsicht gegenüber. In Abwägung dieser unterschiedlichen In
teressen erscheint es verhältnismässig, den Parteien den Bericht der Therapeutin
des Kindes nur in einer zusammengefassten Form zugänglich zu machen.
C._____
Dies gilt auch insofern, als die Beschwerdeführerin beanstandet, es sei zumindest
ihrem Rechtsvertreter volle Einsicht in den Bericht zu gewähren. Wie bereits die
Vorinstanz in ihrem Schreiben vorn 4. November 2008 (OG act. 338) ausführte,
besteht keine Schweigepflicht des Anwaltes gegenüber seiner Mandantin, wes
halb durch eine solche vollumfängliche Einsichtnahme durch den Rechtsvertreter

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der Schutz der berechtigten Interessen Dritter (Therapeutin, C._____ unter Um
ständen nicht oder nur unvollständig gewährt wäre. Von einer "leichtfertigen"
Verweigerung des Akteneinsichtsrechts kann keine Rede sein. Eine Verletzung
des Anspruches auf das rechtliche Gehör liegt nicht vor.
2.1 Als weiteren Punkt beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
habe entgegen ihrem Antrag keine erneute Kindesanhörung durchgeführt, obwohl
der heute neunjährige unbestrittenermassen vom Gericht im Rahmen des
C._____
Scheidungsprozesses erst- und letztmals im Alter von fünf Jahren angehört wor
den sei und sich dessen Einstellung seither wesentlich verändert habe. So führe
auch die Vorinstanz aus, dass C._____ heute bei einer direkten Ansprache auf das
Thema wohl eine Zuteilung an die Mutter bevorzugen würde. Die Vorinstanz zitie
re sodann die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach dem eindeutig geäus
serten Wunsch des Kindes bei der Regelung der elterlichen Sorge Rechnung zu
tragen sei und dem Zuteilungswunsch umso grössere Bedeutung zukomme, je äl
ter das Kind sei. In Widerspruch zu dieser Rechtsprechung werde C._____ von der
Vorinstanz als "kleines Kind" betrachtet, das noch nicht in der Lage sei, die Kon
sequenzen der Sorgerechtszuteilung zu überblicken. Das Gericht habe im Rah
men der Offizialmaxime abzuklären, welches die Wünsche des neunjährigen
C._____ seien, was durch eine Anhörung des Kindes zu erfolgen habe. Sodann ha
be die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Anspruches auf das rechtliche Ge
hör und dem daraus fliessenden Anspruch auf Beweisführung Anspruch auf die
Durchführung einer Kindesanhörung. Die Vorinstanz verletze durch ihre Weige
rung einer erneuten Kindesanhörung den wesentlichen Verfahrensgrundsatz der
Offizialmaxime und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. Zudem verfalle
die Vorinstanz in Willkür, wenn sie davon ausgehe, sie könne nicht auf den ge
genteiligen Zuteilungswunsch von C._____ abstellen, weil C._____ altersmässig und
auf Grund des starken Loyalitätskonfliktes nicht in der Lage sei, einen Entscheid
zu treffen, der seiner echten inneren Verbundenheit und seinem längerfristigen
Wohl entspreche (KG act. 1, S. 7 - 9).
2.2 Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid unter Hinweis auf BGE 133 III
553 aus, das Recht des Kindes auf Anhörung im Scheidungsverfahren sei Aus-

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fluss seines Persönlichkeitsrechtes und diene weder als Beweismittel für die Er
ziehungseignung der Eltern noch als verbindliche Entscheidungsgrundlage für
den Sorgerechts- und Obhutsentscheid. Das Ergebnis der Anhörung bilde ledig
lich eines von mehreren Indizien für den Entscheid, insbesondere bei kleineren
Kindern im Primarschulalter, welche noch nicht in der Lage seien, die massgebli
chen Umstände und die Tragweite des Zuteilungsentscheides für ihre künftige
Entwicklung objektiv und ausreichend abzuschätzen. Deren Präferenzen seien
zudem häufig von kurzfristigen und bezüglich der Eignung des Erziehungsmilieus
nicht massgeblichen Vorteilserwartungen geprägt und für entsprechende Ein
flussnahmen des interessierten Elternteils empfänglich, zumal wenn sie sich zu
folge eines intensiven Scheidungskampfes in einem tiefen Loyalitätskonflikt befin
den würden, welcher durch eine gerichtliche Anhörung noch verschärft werde. Im
Interesse des Kindes sei daher Zurückhaltung geboten und von der Wiederholung
der Befragung sei abzusehen, insbesondere wenn bereits eine unabhängige,
fachkundige Gutachterin eine Anhörung vorgenommen habe. Unter Hinweis auf
die bereits durchgeführte Anhörung des Kindes im Jahr 2005 und die seither er
stellten Berichte von Kinderbeiständinnen und der behandelnden Therapeutin,
sowie auf den besonders schweren Loyalitätskonflikt, in dem sich das Kind ge
genwärtig befinde, hat die Vorinstanz sodann eine erneute Anhörung von C._____
abgelehnt (KG act. 2, Erw. 11.2, S. 8 f.).
2.3 Im vorliegenden Verfahren geht es um die Überprüfung eines Urteils des
Obergerichts in einem Ehescheidungsverfahren. Gegen dieses Urteil kann auch
zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben werden, mit welcher
die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 72 und 95
BGG). Das Bundesgericht überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition.
Dies gilt auch für die Rüge der Verletzung bundesrechtlicher Verfahrensvorschrif
ten. Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
nicht zulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bun
desgericht unterliegt und dabei der geltend gemachte Mangel mit freier Kognition
überprüft werden kann. Auf die Rügen der Verletzung der Untersuchungsmaxime
und der unterlassenen (wiederholten) Kinderanhörung (Art. 144, 145 ZGB) kann
folglich nicht eingetreten werden. Daran kann auch der Umstand nichts ändern,

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dass sich die Beschwerdeführerin im gleichen Sachzusammenhang auf den
Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäss § 56 ZPO beruft. Diese Rüge er
schöpft sich insoweit im Vorwurf der Missachtung bundesrechtlicher Verfahrens
vorschriften (vgl. auch RB 2002 Nr. 107).
Anzufügen ist hier, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein
Anspruch auf eine Kindesanhörung aus einem kantonalrechtlichen Anspruch auf
Beweisführung fliessen kann. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, ist der An
spruch des Kindes auf Anhörung Ausfluss von dessen Persönlichkeitsrecht und
dient nicht als Beweismittel für die Erziehungseignung der Eltern oder als verbind
liche Entscheidungsgrundlage für die Sorgerechts- oder Obhutszuteilung.
2.4 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, die Vorin
stanz begründe nicht, weshalb der heute neunjährige C._____ nicht in der Lage
sein solle, sich zur Sorgerechtszuteilung zu äussern und die Konsequenzen der
Sorgerechtszuteilung zu überblicken, wird dies von den ausführlichen Erwägun
gen der Vorinstanz, auf welche verwiesen werden kann (KG act. 2, S. 40 f.), wi
derlegt.
Soweit die Beschwerdeführerin sodann die Erwägung der Vorinstanz als
willkürlich rügt, es sei nicht auf den gegenteiligen Zuteilungswunsch C._____s ab
zustellen, weil er altersmässig und auf Grund des starken Loyalitätskonflikts nicht
in der Lage sei, einen Entscheid zu treffen, der seiner echten inneren Verbunden
heit und seinem längerfristigen Wohl entspreche, begründet die Beschwerdefüh
rerin diese Beanstandung mit dem fehlenden Gutachten. Diesbezüglich macht sie
die Verletzung von Bundesrecht geltend (vgl. dazu die nachfolgende Erwägung
3), die hier nicht überprüft werden kann.
3.1 Die Beschwerdeführerin führt sodann aus, die Vorinstanz habe ihren An
spruch auf das rechtliche Gehört sowie § 171 ZPO verletzt, indem sie entgegen
ihrem seit Beginn des Scheidungsprozesses gestellten Antrag kein fundiertes kin
derpsychiatrisches Gutachten zur Zuteilung des Sorgerechts überC ._____ einge
holt habe. Stattdessen stütze sich die Vorinstanz auf einen fragwürdigen Bericht
des I._____s vom 7. September 2004, welcher derart mange!-

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haft gewesen sei, dass am 31. Juli 2006 eine Ergänzung nötig gewesen sei. Beim
Bericht von Dr. F._____ vom 5. Dezember 2008 handle es sich sodann aus
drücklich nicht um eine gutachterliche Stellungnahme. Im Ergänzungsbericht des
I._____ vom 31. Juli 2006 werde sodann eigens darauf hinge
wiesen, dass weitere gutachterliche Abklärungen, namentlich zu den "grundle
genden Bedürfnissen" des Kindes C._____ und über die Persönlichkeiten der Be
treuer des Kindes zu empfehlen seien. Gleichwohl gehe die Vorinstanz in akten
widriger und willkürlicher Weise davon aus, "die Betreuungssituation sei gutacher
lich geprüft worden" und das Gutachten des I._____s vom 7.
September 2004 in Verbindung mit der ergänzenden Erläuterung vom 31. Juli
2006 könne als Grundlage der Gestaltung der Elternrechte und insbesondere der
Obhutsausübung durch die Beschwerdeführerin auch heute noch herangezogen
werden. Es sei willkürlich, wie die Vorinstanz davon auszugehen, die vom
I.______ geforderten weiteren Abklärungen hätten durch die Kinder
beiständinnen vorgenommen werden können und allfällige Lücken hätten durch
die Prozessvertreterin von C._____ gefüllt werden können. Auch aus dem aktuellen
Bericht von Frau Dr. F._____ welche auf eine alarmierende aktuelle Situati
on von hinweise, folge, dass eine fachmännische Beurteilung der Betreu
C._____
ungssituation von C._____ unerlässlich sei. Die Vorinstanz habe in Verletzung von
§ 171 ZPO kein kinderpsychiatrisches Gutachten angeordnet und sich selber zum
Gutachter erhoben (KG act. 1, S. 9 - 14).
3.2 Gemäss Art. 145 Abs. 1 ZGB gilt für die Regelung der Kinderbelange im
Scheidungsverfahren die Offizialmaxime und das Gericht erforscht den Sachver
halt von Amtes wegen. Nötigenfalls zieht das Gericht Sachverständige bei und er
kundigt sich bei der Vormundschaftsbehörde oder einer in der Jugendhilfe tätigen
Stelle (Art. 145 Abs. 2 ZGB). Demgemäss ist neben dem allgemeinen Grundsatz
der Erforschung des Sachverhaltes von Amtes wegen in Kinderbelangen auch die
Frage des Beizuges von Sachverständigen bundesrechtlich geregelt. Entspre
chende Rügen prüft das Bundesgericht demnach auf zivilrechtliche Beschwerde
hin mit freier Kognition, weshalb auch diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbe
schwerde nicht zulässig ist. Dies gilt auch, wenn die Beschwerdeführerin wie vor
liegend die Verletzung von § 171 ZPO rügt, da sich auch diese Rüge im Vorwurf

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der Verletzung von bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften (Art. 145 Abs. 2
ZGB) erschöpft. Auf die Beschwerde ist diesbezüglich nicht einzutreten.
4.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung
von § 171 ZPO dadurch, dass im ganzen bisherigen Verfahren die Erziehungsfä
higkeit der aktuellen Betreuungspersonen von C._____ nicht gutachterlich abgeklärt
worden sei. Stattdessen mute sich die Vorinstanz zu, die Erziehungsfähigkeit der
Beschwerdeführerin selber zu beurteilen. Willkürlich und aktenwidrig gehe die
Vorinstanz sodann davon aus, dass sich die heute bestehende Betreuungssituati
on bei D._____ bewährt habe und die gegenwärtigen Probleme C._____s
nicht als Folge einer ungünstigen Obhuts- und Betreuungssituation erschienen,
sondern als Folgen des Loyalitätskonfliktes des Kindes und des viele Jahre dau
ernden Streites der Eltern um das Kind. Diese Annahmen würden in Verletzung
von § 171 ZPO getroffen und die Vorinstanz erhebe sich selber zur Fachinstanz in
kinderpsychologischen und kinderpsychiatrischen Belangen (KG act. 1, S. 14 -
16).
4.2 Wiederum erschöpft sich die Beanstandung der Beschwerdeführerin in
der Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht kein Gutachten eingeholt und sich die
Rolle eines Sachverständigen selber angemasst. Damit rügt sie jedoch einzig die
Verletzung von Art. 145 Abs. 2 ZGB und somit bundesrechtlicher Vorschriften,
was vom Bundesgericht auf zivilrechtliche Beschwerde hin frei überprüft werden
kann. Auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist auch insofern nicht einzutre
ten.
5. Zusammenfassend konnte somit die Beschwerdeführerin keinen Nichtig
keitsgrund nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einge
treten werden kann.

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111.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwer
deverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Die
der Beschwerdeführerin auferlegten Gerichtskosten sind zufolge der ihr bereits
vor Vorinstanzen gewährten unentgeltlichen Prozessführung - zu deren Entzug
kein Grund vorliegt - einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Be
schwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass sie zur Nachzahlung an die Ge
richtskasse verpflichtet werden kann, wenn sie wieder in bessere wirtschaftliche
Verhältnisse kommen sollte (§ 92 ZPO).
Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung befreit allerdings nicht
von der Pflicht zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die Gegenpartei.
Da auf Grund der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin, welche selber die
unentgeltliche Prozessführung beanspruchen kann, jedoch absehbar ist, dass die
unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners die ihr zustehende Pro
zessentschädigung von der Beschwerdeführerin nicht wird erhältlich machen
können, ist ihr die Entschädigung direkt aus der Gerichtskasse auszubezahlen;
der Anspruch geht auf die Gerichtskasse über (§§ 89 Abs. 2 und 3 ZPO). Diese
Entschädigung, wie auch die Entschädigung, die dem unentgeltlichen Rechtsver
treter der Beschwerdeführerin in Anwendung von § 89 Abs. 2 ZPO aus der Ge
richtskasse ausbezahlt werden, können in Anwendung von § 92 ZPO von der Be
schwerdeführerin zurückgefordert werden, sollte sie wieder in bessere wirtschaft
liche Verhältnisse kommen(§ 92 ZPO).
Die Prozessbeiständin des Verfahrensbeteiligten hat sich zur Beschwerde
nicht vernehmen lassen. Ihr sind somit soweit ersichtlich keine entschädigungs
pflichtigen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren erwachsen, weshalb ihr keine
Entschädigung zuzusprechen ist.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf
erlegt, jedoch zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachforderung gemäss §
92 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertre
terin des Beschwerdegegners für das Kassationsverfahren eine Prozessent
schädigung von Fr. 2'690.-- (inkl. MWST) zu entrichten.
Da diese Entschädigung von der Beschwerdeführerin voraussichtlich nicht
erhältlich sein wird, wird sie der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Be
schwerdegegners, RAin Y._____ , direkt aus der Gerichtskasse ausbe
zahlt. Die Forderung geht auf die Gerichtskasse über. Die Nachforderung
gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, RA
X._____ wird für seine Bemühungen und Auslagen im Beschwerdever
fahren eine Entschädigung von Fr. 3'228.-- (inkl. MWST) aus der Gerichts
kasse ausbezahlt. Die Nachforderung gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert ist unbestimmt.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 11. Februar 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht

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neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die 1. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie die Einzelrichterin im Familiensachen am Be­
zirksgericht Horgen (ad FE030291), je gegen Empfangsschein.
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin:
�lw,&r
7. APR. 2010
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