zh_kassationsgericht · AC080032 · 2009-03-30 · de
Notwendige bzw. effektive Verteidigung im kantonalen Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC080032/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Titus Graf
Zirkulationsbeschluss vom 30. März 2009
in Sachen
X.,
Verwahrter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Y.
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser,
Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
betreffend
Verwahrungsüberprüfung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. November 2008 (UG070046/U/bee)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Die III. Strafkammer des Obergerichtes entschied im Beschluss vom 18.
November 2008 im Rahmen eines Verfahrens betreffend Überprüfung der gegen
X. (nachfolgend: Beschwerdeführer) im Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richtes vom 16. März 2000 angeordneten Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1
Abs. 2 aStGB, dass keine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61
StGB oder Art. 63 StGB angeordnet und die Verwahrung nach neuem Recht
weitergeführt werde (OG act. 48 bzw. KG act. 3). Dieser Beschluss wurde dem
amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Y., am 3. Dezember
2008 zugestellt (OG act. 50/1).
2. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2008, welches die Überschrift "Re-
kurs/Beschwerde Kantonale Nichtigkeitsbeschwerde" enthielt und sich auf den
Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichtes vom 18. November 2008 be-
zog, wandte sich der Beschwerdeführer an den Präsidenten dieser Strafkammer
und beantragte die Entlassung aus der Verwahrung; zumindest sinngemäss
stellte er auch einen Antrag um Ersetzung seines amtlichen Verteidigers (OG act.
51 bzw. KG act. 2). Der Präsident der III. Strafkammer hielt in der Verfügung vom
17. Dezember 2008 (unter anderem) fest, dass das Schreiben vom 10. Dezember
2008 (auch) als Anmeldung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des
vorerwähnten Beschlusses zu verstehen sei. Der Präsident trat zufolge Unzu-
ständigkeit auf das Gesuch um Entlassung aus der Verwahrung nicht ein und lei-
tete eine Kopie des Schreibens zuständigkeitshalber dem Amt für Justizvollzug
des Kantons Zürich weiter; zudem ordnete er in der Verfügung an, dass das
Schreiben samt den Akten zur Prüfung des Gesuchs um Verteidigerwechsel und
zur Ansetzung der Frist zur Beschwerdebegründung an das Kassationsgericht zu
übermitteln sei (OG act. 53 bzw. KG act. 1).
3.1 Der Präsident des Kassationsgerichtes teilte dem Beschwerdeführer mit
Brief vom 19. Dezember 2008 (KG act. 6) unter anderem Folgendes mit: Der Prä-
sident der III. Strafkammer habe in der Verfügung zutreffend ausgeführt, dass
nach einer Anmeldung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde praxisgemäss der

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Präsident des Kassationsgerichtes für ein Gesuch um Verteidigerwechsel zustän-
dig sei. Einem beantragten Wechsel des amtlichen Verteidigers könne nur dann
stattgegeben werden, wenn von einer objektiv nachvollziehbaren, erheblichen
Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Partei und dem Verteidiger
auszugehen sei. Der Beschwerdeführer habe in seinem Schreiben vom 10. De-
zember 2008 nicht dargelegt, aus welchen Gründen er einen Verteidigerwechsel
beantrage. Es sei ihm daher Frist bis 30. Dezember 2008 anzusetzen, um dem
Kassationsgericht darzulegen, weshalb er einen solchen Wechsel beantrage; falls
sich der Beschwerdeführer innert der angesetzten Frist nicht äussere, würde der
Antrag um Verteidigerwechsel mangels Begründung voraussichtlich abgewiesen.
3.2 Am 6. Januar 2009 gingen im selben Kuvert (KG act. 11) zwei Schreiben
des Beschwerdeführers (datiert vom 23. bzw. vom 29. Dezember 2008), welche
Bezug nahmen auf den Brief des Präsidenten vom 19. Dezember 2008, beim
Kassationsgericht ein (KG act. 9/10). Der Beschwerdeführer legte in beiden
Schreiben nicht dar, aus welchen Gründen er einen Verteidigerwechsel beantragt.
Er machte jedoch geltend, er habe für eine entsprechende Begründung zu wenig
Zeit zur Verfügung gehabt, insbesondere weil der Präsident des Kassationsge-
richtes ihm übereilt eine Frist angesetzt habe (KG act. 9 S. 1 a.A. und act. 10 S. 3,
insb. unten), und er beantragte die Ansetzung einer neuen Frist von 60 Tagen,
mindestens jedoch von 45 Tagen (KG act. 10 S. 4).
In der Präsidialverfügung vom 6. Januar 2009 (KG act. 12) wurde dem Be-
schwerdeführer dargelegt, dass dem Antrag auf Fristerstreckung nicht stattgege-
ben werden könne. Der Präsident verfügte entsprechend die Abweisung des Ge-
suchs um Anwaltswechsel mangels Begründung innert angesetzter Frist. Zudem
ordnete der Präsident die Zustellung von Kopien der beiden Schreiben des Be-
schwerdeführers, in denen er unter anderem erneut seine Entlassung aus der
Verwahrung beantragte, an das Amt für Justizvollzug an. Dem Beschwerdeführer
wurde zudem Frist zur Einreichung der schriftlichen Beschwerdebegründung an-
gesetzt. In den Erwägungen wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen,
dass es ihm unbenommen sei, innert dieser Frist seinen Antrag auf Verteidiger-
wechsel zu erneuern und hinreichende Gründe dafür zu nennen.

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3.3 Der Beschwerdeführer reichte innert angesetzter Frist die Beschwerde-
begründung ein (KG act. 15).
Da sich sofort ergibt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, kann in
Anwendung von § 433 Abs. 1 Satz 1 StPO praxisgemäss davon abgesehen wer-
den, der Vorinstanz und der Oberstaatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin) Gele-
genheit zur fakultativen Äusserung zur Beschwerde zu erteilen.
3.4 Es kann der Beschwerdebegründung nicht (klar) entnommen werden,
dass der Beschwerdeführer darin den Antrag auf Verteidigerwechsel erneuert
hätte. Jedenfalls hat er auch in dieser Eingabe nicht hinreichend dargelegt, dass
die Voraussetzungen für einen Verteidigerwechsel erfüllt wären.
3.5 Da ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt, muss der Beschwerdefüh-
rer auch im Kassationsverfahren anwaltlich verteidigt sein. Dabei ist zu erwähnen,
dass gemäss ständiger Praxis (auch in Fällen, in denen der Angeschuldigte [bzw.
Verurteilte oder Verwahrte] einen Weiterzug ausdrücklich wünscht) keine Pflicht
der Verteidigung zur Begründung einer (angemeldeten) Nichtigkeitsbeschwerde
besteht, wenn sie den anzufechtenden Entscheid sorgfältig auf das Vorhanden-
sein von Nichtigkeitsgründen geprüft und solche verneint hat, mithin eine Be-
schwerdeerhebung als aussichtslos erachtet hat. Im Hinblick auf das eigene
Recht des Angeschuldigten, die Nichtigkeitsbeschwerde selbst zu begründen, ob-
liegen dem Verteidiger gewisse Pflichten; insbesondere muss er diesem das Er-
gebnis seiner Prüfung rechtzeitig bekanntgeben und ihn über die Nichtbegrün-
dung der Beschwerde informieren. Ist der Verteidiger seinen Aufgaben hinrei-
chend nachgekommen und begründet er die Beschwerde wegen Verneinung von
Erfolgsaussichten nicht, liegt auch mit Blick auf das Kassationsverfahren eine ge-
nügende anwaltliche Verteidigung vor. In diesem Fall besteht kein Anlass für
Weiterungen. Insbesondere hat der Beschwerdeführer diesfalls keinen Anspruch
auf Bestellung eines neuen bzw. auf einen Wechsel des Offizialverteidigers (vgl.
zum Ganzen Lieber/Donatsch, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafpro-
zessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 73 zu § 11 Abs. 2 StPO mit
zahlreichen Hinweisen; siehe ferner RB 2001 Nr. 93, Pra 2002 Nr. 82, Kass.-Nr.
AC040116, Beschluss vom 8.3.2005 i.S. J. Erw. II/3.b, Kass.-Nr. AC050022, Be-

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schluss vom 23.6.2005 i.S. R. Erw. 7, Kass.-Nr. AC050026, Beschluss vom
6.7.2005 i.S. C. Erw. 6 und Kass.-Nr. 050074, Beschluss vom 31.1.2006 i.S. B.
Erw. 7.3, je m.H.). Ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner Fähigkeiten tatsäch-
lich in der Lage ist, eine den formellen Anforderungen genügende Beschwerde-
begründung zu verfassen, spielt dabei keine Rolle, ist doch allein massgebend,
dass seine Rechte im Kassationsverfahren durch einen anwaltlichen Beistand
gewahrt wurden. Anders entscheiden hiesse, dass ein nicht über die entspre-
chenden Fähigkeiten verfügender Beschwerdeführer seinen Verteidiger zur Be-
gründung einer aussichtslosen Beschwerde verpflichten könnte bzw. dass er -
wenn der Verteidiger mangels Erfolgsaussichten keine Beschwerdebegründung
einreicht - einen Wechsel des Offizialanwalts erzwingen könnte. Ein dahingehen-
der Anspruch besteht jedoch weder nach zürcherischem Prozessrecht noch nach
höherrangigem Recht (Kass.-Nr. AC040080, Beschluss vom 21.10.2004 i.S. W.
Erw. 5.c; Kass.-Nr 2001/005REV, Beschluss vom 1.10.2001 i.S. N. Erw. III/4.5.g;
Kass.-Nr. 2002/047, Beschluss vom 19.5.2002 i.S. U. Erw. 8.5; Kass.-Nr.
AC040116, Beschluss vom 8.3.2005 i.S. J. Erw. II/5).
Aus den vom Beschwerdeführer dem Kassationsgericht selbst eingereichten
Unterlagen ergibt sich, dass der amtliche Verteidiger ihn mit zwei Schreiben (da-
tiert vom 14. Januar 2009 und vom 26. Januar 2009) darüber informiert hat, dass
er nach eingehender und gewissenhafter Prüfung des obergerichtlichen Be-
schlusses vom 18. November 2008 zum Schluss gekommen sei, dass eine Kas-
sationsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg habe; er sei daher nicht bereit, die-
ses Rechtsmittel zu begründen, doch stehe es dem Beschwerdeführer frei, dies
selbst zu tun (vgl. KG act. 15 Blatt 1 Rückseite und Blatt 3 Vorderseite). Es kann
angesichts der Ausführungen von Rechtsanwalt Y. nicht zweifelhaft sein (und der
Beschwerdeführer macht auch nichts Gegenteiliges geltend), dass der Verteidiger
(insbesondere) seiner Pflicht, den obergerichtlichen Entscheid auf das Vorliegen
von Nichtigkeitsgründen im Sinne der kantonalen Strafprozessordnung zu prüfen,
hinreichend nachgekommen ist, und er deshalb von der Einreichung einer Be-
schwerdebegründung bzw. einer Ergänzung der vom Beschwerdeführer persön-
lich verfassten Beschwerdebegründung abgesehen hat, weil er keine solchen
Kassationsgründe feststellen konnte. Bei dieser Sach- und Rechtslage sind bzw.

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waren die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers im Kassationsverfahren
nach dem Gesagten hinreichend gewahrt.
3.6 Weil der Beschwerdeführer (trotz entsprechender Aufforderung) in sei-
nen Eingaben (einschliesslich der Beschwerdebegründung) keine (hinreichenden)
Gründe für einen Verteidigerwechsel genannt hat und sein Offizialanwalt nach
dem Gesagten seinen Pflichten nachgekommen ist, bleibt es bei der am 6. Januar
2009 präsidialiter verfügten Abweisung des Antrages auf Verteidigerwechsel.
3.7 Es sind somit die vom Beschwerdeführer persönlich verfassten Einga-
ben, insbesondere seine Beschwerdebegründung (KG act. 15), zu prüfen.
a) Angesichts der Ausgestaltung dieser Eingaben ist der Beschwerdeführer
auf die besondere Natur des Kassationsverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt kei-
ne Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter in dem Sinne dar, dass das
Kassationsgericht die Sachlage mit freier Kognition beurteilen könnte. Zu prüfen
ist vielmehr allein, ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorin-
stanz gegebenen Aktenstandes an einem der in § 430 Abs. 1 Ziff. 1-6 StPO ab-
schliessend aufgezählten Nichtigkeitsgründe leidet. Dabei ist in der Beschwerde-
schrift jeder Nichtigkeitsgrund genau zu bezeichnen (§ 430 Abs. 2 StPO), d.h. es
ist darzutun, inwiefern der angefochtene Entscheid mit einem Kassationsgrund
behaftet ist (sog. Rügeprinzip). Dazu hat sich der Beschwerdeführer konkret mit
dem angefochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen ausein-
anderzusetzen (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Straf-
sachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.; Schmid, in:
Donatsch/Schmid, a.a.O., N 32-34 zu § 430 StPO; s.a. ZR 91/92 Nr. 6, ZR 81 Nr.
88 Erw. 6 und BGE 127 I 42 Erw. 3 lit. b).
b) Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Beschluss zusammengefasst im
Wesentlichen, gemäss der während des bisherigen Verwahrungsvollzuges ver-
fassten Therapieberichte könne nach wie vor keine Verbesserung der Legalpro-
gnose festgestellt werden und das sehr hohe Rückfallrisiko bestehe noch im glei-
chen Masse. Der Beschwerdeführer zeige sich offensichtlich nach wie vor nicht in
der Lage, die deliktbezogenen Punkte sowie das Rückfallrisiko zu thematisieren.

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Die Therapieberichte entsprächen in Umfang und Ausführlichkeit nicht einem
psychiatrischen Gutachten. Über die Fragen der Massnahmenotwendigkeit, -be-
dürftigkeit und -fähigkeit könne - wie gesetzlich vorgeschrieben - ohne neue aus-
führliche psychiatrische Begutachtung nicht befunden werden. Da sich der Be-
schwerdeführer jedoch weigere, sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
begutachten zu lassen, könne für die Beantwortung der Frage, ob die Vorausset-
zungen für eine Entlassung aus der Verwahrung bzw. für die Anordnung einer
therapeutischen Massnahme vorlägen, nicht auf die dafür notwendige aktuelle
Grundlage abgestützt werden. Damit sei weiterhin davon auszugehen, dass beim
Beschwerdeführer keine legalprognostisch relevanten Veränderungen eingetreten
seien und seine schwere psychische Störung bis anhin nicht entscheidend habe
beeinflusst werden können. Damit sei eine Entlassung aus der Verwahrung bzw.
eine Überführung in eine therapeutische Massnahme nicht möglich, und die am
16. März 2000 angeordnete Verwahrung sei daher nach neuem Recht weiterzu-
führen (KG act. 3 Erw. II/3-4).
c) In seinen - teilweise nur schwer verständlichen - Ausführungen (KG act. 2,
act. 9, act. 10 und act. 15) befasst sich der Beschwerdeführer weitgehend mit sei-
nen früheren Lebensverhältnissen, seiner früheren und heutigen Haftsituation so-
wie seiner gesundheitlichen Verfassung. Auf den vorinstanzlichen Entscheid
nimmt er darin - soweit ersichtlich - nicht Bezug. Jedenfalls setzt er sich mit den
vorgenannten Erwägungen des angefochtenen Beschlusses nicht auseinander
und zeigt auch nicht unter Hinweis auf die Akten auf, inwiefern die Vorinstanz ei-
nen Nichtigkeitsgrund gesetzt haben sollte. Damit genügen all seine Vorbringen
den erwähnten formellen Anforderungen an eine hinreichende Beschwerdebe-
gründung nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.8 Der Beschwerdeführer beantragt in der Beschwerdebegründung erneut
seine Entlassung aus der Verwahrung (vgl. z.B. KG act. 15 Blatt 2 Vorderseite
unten). Es wurde bereits in der kassationsgerichtlichen Präsidialverfügung vom 6.
Januar 2009 festgehalten, dass für diesen Antrag das Kassationsgericht nicht zu-
ständig ist. Nachdem Kopien von früheren Schreiben von ihm, die (auch) diesen
Antrag enthielten, zuständigkeitshalber dem Amt für Justizvollzug zugestellt wur-

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den, ist von einer Überweisung einer Kopie der Eingabe an diese Behörde abzu-
sehen, zumal der Beschwerdeführer bezüglich seines Antrags nichts vorbringt,
was er nicht bereits in den früheren Schreiben ausgeführt hätte.
3.9 Abschliessend ist festzuhalten, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde
nicht eingetreten werden kann.
3.10 Bei diesem Ausgang des Kassationsverfahrens sind die Kosten, inklu-
sive allfälliger Kosten der amtlichen Verteidigung, dem Beschwerdeführer aufzu-
erlegen (§ 396a StPO). Es rechtfertigt sich indessen, die Kosten in Anwendung
von § 190a StPO sofort endgültig abzuschreiben (vgl. auch KG act. 3 Ziff. III be-
züglich der vorinstanzlichen Kostenregelung).
4. Gegen den vorliegenden Beschluss kann Beschwerde in Strafsachen an
das Bundesgericht erhoben werden. Zudem ist in Anwendung von Art. 100 Abs. 6
BGG neu die Frist zur Anfechtung des obergerichtlichen Beschlusses vom 18.
November 2008 beim Bundesgericht anzusetzen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch sofort defini-
tiv abgeschrieben.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

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Sodann läuft die Frist zur Anfechtung des Beschlusses der III. Strafkammer
des Obergerichtes vom 18. November 2008 mit Beschwerde an das
Schweizerische Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entschei-
des.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer persönlich, Rechtsanwalt
Y., die Beschwerdegegnerin, die III. Strafkammer des Obergerichtes, die II.
Strafkammer des Obergerichtes (ad Proz.-Nr. SB980437), das Bezirksge-
richt Zürich (ad Proz.-Nr. DG970914) und das Amt für Justizvollzug des
Kantons Zürich (Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste, Sonderdienst),
je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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