zh_kassationsgericht · AA060113 · 2006-08-22 · de
Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060113/U/br
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,
Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassations-
richter Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 22. August 2006
in Sachen
X.,
…,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
Y. AG,
…,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ,
betreffend
Forderung/Arrestprosequierung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Juni 2006 (NG050022/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Z. schloss als Vermieterin am 23. März 1992 einen Mietvertrag samt
Zusatzvereinbarung mit der "X. Consults AG" als Mieterin, für welche der Be-
klagte X. unterzeichnete, über Büroräume und ein Archiv sowie zwei Parkplätze
an der _____strasse .. in Zürich (MG act. 29/1 und 29/2). Am 14. April 1997 wur-
de von der Vermieterin über diese Mieträumlichkeiten ein weiterer Mietvertrag ge-
schlossen; diesmal wurde das bolivianische Generalkonsulat als Mieterin be-
zeichnet, für welches ebenfalls der Beklagte X. unterzeichnete (MG act. 17/2 und
17/3). Dieser Mietvertrag sollte gemäss "Besondere Vereinbarungen" alle frühe-
ren Vereinbarung ersetzen. Mit schriftlicher Erklärung vom 14. April 1997 ver-
pflichtete sich der Beklagte gegenüber der Vermieterin (= Klägerin), für die richti-
ge Erfüllung der vom bolivianischen Generalkonsulat übernommenen vertragli-
chen Verpflichtung gemäss Mietvertrag samt Zusatzvereinbarung vom 14. April
1997 betreffend Mietsache an der _____strasse .. in Zürich, zu garantieren (MG
act. 17/4). Gemäss Nachtrag zum Mietvertrag vom 6. Juli 2001 wurde der Miet-
zins angepasst und gleichzeitig der Mietvertrag bis zum 30. Juni 2006 verlängert
(MG act. 17/6), unterzeichnet wurde der Nachtrag seitens der Mieterin (boliviani-
sches Generalkonsulat) wiederum vom Beklagten. Am Schluss des Nachtrags
wurde sodann – unterzeichnet ebenfalls vom Beklagten – festgehalten, X. Con-
sultants AG hafte einzeln und damit solidarisch gegenüber der Vermieterin für alle
aus dem Mietvertrag sich ergebenden Verbindlichkeiten des Mieters (MG act.
17/6).
Ein vom Beklagten am 3. Oktober 2001 ausgestellter Check über Fr.
32'062.50 zugunsten der Klägerin konnte nicht eingelöst werden (MG act. 17/7).
Nach Fristansetzung zur Bezahlung der ausstehenden Mietzinse und Kündi-
gungsandrohung kündigte die Klägerin das Mietverhältnis nach unbenutztem
Fristablauf auf den 30. April 2002 (MG act. 17/8, S. 4). Mit Verfügung vom
13. August 2002 befahl der Audienzrichter am Bezirksgericht Zürich der Mieterin,

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die Büroräume, den Archivraum und die Parkplätze zu räumen und der Klägerin
unverzüglich zu übergeben (MG act. 17/8).
Die Klägerin liess nachfolgend verschiedene, sich im Eigentum des Beklag-
ten befindende Grundstücke in Zürich, Dübendorf und Opfikon mit Arrest belegen
(MG act. 17/9 - 14). Gegen die Arrestbefehle in Zürich und Dübendorf erhob der
Beklagte Einsprache, welche jeweils vom Einzelrichter abgewiesen wurde (MG
act. 17/15 und 17/16). Gegen die von der Klägerin am jeweiligen Arrestort einge-
leiteten Betreibungen erhob der Beklagte Rechtsvorschlag (MG act. 17/17 - 19).
Die Klägerin machte bei den Schlichtungsbehörden Zürich und Uster je ein Ar-
restprosequierungsverfahren anhängig, wobei das Verfahren von Uster an die
Schlichtungsbehörde von Zürich überwiesen wurde (MG act. 5/1, 6/2/1 und 6/1).
Nach Feststellung der Nichteinigung am 10. Juni 2004 (MG act. 3/1 und 3/2)
reichte die Klägerin beim Mietgericht Zürich Klage ein mit dem Begehren, der Be-
klagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 128'250.-- samt 5% Zins (abgestuft),
sowie Zahlungsbefehls- und Rechtshilfekosten, Spruchgebühren und Arrestko-
sten zu bezahlen, zudem seien die entsprechenden Rechtsvorschläge aufzuhe-
ben (MG act. 1). Das Mietgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 24. Okto-
ber 2005 gut und verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 128'250.--
zuzüglich 5% Zins (zeitlich abgestuft), der Zahlungsbefehls- und Rechtshilfeko-
sten, Spruchgebühren und Arrestkosten und hob die entsprechenden Rechtsvor-
schläge auf (MG act. 50 = OG act. 59).
2. Gegen dieses Urteil des Mietgerichtes Zürich erhob der Beklagte Beru-
fung an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (MG act. 53).
Das Obergericht stellte nach Eingang der Berufung fest, aus dem Handelsregister
gehe hervor, dass eine Absorptionsfusion im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG
zwischen der "Z." und der "Y. AG" stattgefunden habe. Mit Verfügung vom 11.
November 2005 merkte die II. Zivilkammer des Obergerichts daher vor, dass die
"Y. AG" anstelle der "Z." als Klägerin in den Prozess eingetreten sei, und änderte
das Rubrum entsprechend (OG act. 63). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2005
machte daraufhin der Rechtsvertreter der Klägerin geltend, zwar habe tatsächlich
eine Fusion stattgefunden, jedoch sei die hier in Frage stehende Forderung zuvor

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mit Zession vom 9. August 2005 an A., Zürich, übergegangen, weshalb künftig
dieser ins Rubrum aufzunehmen sei (OG act. 69); gleichzeitig legte der Rechts-
vertreter eine Vollmacht von A. vor (OG act. 70/2). Der Beklagte bestritt die Akti-
vlegitimation von A. (OG act. 72). Mit Stellungnahme vom 17. Februar 2006
reichte der Rechtsvertreter der klägerischen Partei die Zessionsurkunde vom 28.
Juni 2005 ein (OG act. 82/1). Mit Beschluss vom 22. März 2006 auferlegte das
Obergericht der klägerischen Partei den Hauptbeweis dafür, dass die Gegenstand
der Klage bildende Forderung am 28. Juni 2005 von der Rechtsvorgängerin der
Y. AG (d.h. von der Z.) dem A. abgetreten worden sei, beschloss gleichzeitig die
Abnahme diverser Beweismittel und forderte weitere Urkunden ein (OG act. 88).
Mit Eingabe vom 26. April 2006 reichte der klägerische Rechtsvertreter eine Zes-
sion von A. an die Y. AG vom 26. April 2006 ein, mit welcher die Forderung im
Betrag von Fr. 128'250.-- zuzüglich 5% Zins (zeitlich abgestuft), Zahlungsbefehls-
und Rechtshilfekosten, Spruchgebühren und Arrestkosten sowie die Prozessent-
schädigung gemäss Urteil des Mietgerichts vom 24. Oktober 2005 gegenüber
dem Beklagten und gegenüber X. Consultants AG bzw. Bolivianisches General-
konsulat, zurück übertragen wurde, wenn und soweit diese Forderung mit Urkun-
de vom 28. Juni 2005 von der Z., zwischenzeitlich fusioniert, an A. abgetreten
worden sei (OG act. 99/1); gleichzeitig reichte der Rechtsvertreter eine auf ihn
lautende Vollmacht der Y. AG ein. Der Beklagte verlangte weiterhin die Abwei-
sung der Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin (OG act. 104). Mit Be-
schluss vom 12. Juni 2006 hiess die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich die Klage dahingehend gut, als der Beklagte verpflichtet wurde, der
Klägerin (Rechtsnachfolgerin der Z.) den Betrag von Fr. 128'250.-- zuzüglich 5%
Zins (zeitlich abgestuft) zu bezahlen, und als je in diesem Umfang die Rechtsvor-
schläge aufgehoben wurden (OG act. 107 = KG act. 2).
3. Gegen diesen Beschluss erhob der Beklagte und Beschwerdeführer
(nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kas-
sationsgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung (KG
act. 1). Zudem beantragte der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes

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für das Beschwerdeverfahren (KG act. 1, S. 2). Den Parteien und der Vorinstanz
wurde mit Schreiben des Kassationsgerichts vom 24. Juli 2006 der Eingang der
Beschwerde angezeigt (KG act. 7). Weitere prozessleitende Anordnungen sind
nicht ergangen, da sich die Beschwerde sofort als offensichtlich unbegründet er-
weist (§ 289 ZPO). Eine Kautionspflicht besteht gemäss § 78 Ziff. 2 ZPO i.V.m. §
53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO im vorliegenden einfachen und raschen Verfahren nicht.
II.
1. a) Der Beschwerdeführer stellt im Beschwerdeverfahren das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unent-
geltlichen Rechtsvertreters. Er macht hierzu geltend, er habe Pfändungen über
sich ergehen lassen müssen und verfüge über keine Vermögensaktiva; mangels
Einkommen lebe er von der AHV und sei daher ausser Stande, die Kosten für das
Beschwerdeverfahren aufzubringen (KG act. 1, S. 2 und 6).
b) Gemäss § 84 ZPO kann Parteien, welchen die Mittel fehlen, um neben
dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubringen,
auf Gesuch die unentgeltliche Prozessführung gewährt werden, wenn der Pro-
zess nicht aussichtslos erscheint. Unter denselben Bedingungen kann einer Par-
tei auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt werden, wenn sie für die ge-
hörige Führung des Prozesses eines solchen bedarf (§ 87 ZPO). Allerdings er-
scheint das vorliegende Beschwerdeverfahren – wie bereits erwähnt – als zum
Vornherein aussichtslos. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der nachfolgenden
Begründung (Erw. II.2 - 4.). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das
Beschwerdeverfahren ist daher abzuweisen.
2. Der Beschwerdeführer macht mit seiner kantonalen Nichtigkeitsbe-
schwerde einzig geltend, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf das rechtliche
Gehör und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz gemäss § 281 Ziff. 1
ZPO verletzt, indem sie in keiner Weise auf seine Argumentation in der Eingabe
vom 26. Mai 2006 eingegangen sei, wonach sich die Rückzession vom 26. April

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2006 ausdrücklich auf die Zession vom 28. Juni 2005 beziehe, welche ihrerseits
einzig "die X. Cosultants AG bzw. das Bolivianische Generalkonsulat als Solidar-
schuldner betraf, nicht aber den Appellanten persönlich", weshalb "diese neue
Zession keinerlei Aktivlegitimation für Ansprüche gegen den Appellanten zu be-
gründen" vermöge. Da nämlich A. gemäss Zession vom 28. Juni 2005 nur Forde-
rungen gegen X. Consultants AG und das Bolivianische Generalkonsulat zediert
erhalten habe, könne er auch nicht eine Forderung gegen X. (den Beklagten) per-
sönlich an die Y. AG abtreten, zumal er selber ausdrücklich darauf hingewiesen
habe, dass er nur insoweit eine Forderung abtreten könne, als ihm eine solche
auf Grund der Zession vom 28. Juni 2005 zugekommen sei. Indem die Vorinstanz
auf dieses Argument des Beschwerdeführers überhaupt nicht eingegangen sei,
habe sie dessen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt (KG act. 1, S. 5 f.).
3. a) Die Vorinstanz schickte in ihrem Entscheid vorerst voraus, dass die
Republik Bolivien in der Schweiz kein Generalkonsulat unterhalte, sondern viel-
mehr das Generalkonsulat in Berlin zuständig sei für die Schweiz. Der Beklagte
bekleide in der Schweiz auf eigene Rechnung die Funktion eines Honorarkonsuls
(KG act. 2, S. 4).
b) Betreffend Aktivlegitimation führte die Vorinstanz aus, bereits mit Be-
schluss vom 11. November 2005 sei festgehalten worden, dass die ursprüngliche
Klägerin "Z." per 28. September 2005 im Handelsregister gelöscht und infolge
Absorptionsfusion gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG aufgelöst worden sei, unter
Übergang sämtlicher Aktiven und Passiven auf die übernehmende Gesellschaft,
die Y. AG. Dies führe von Gesetzes wegen zum Parteiwechsel (§ 49 Abs. 2 ZPO).
Bezüglich der Zession und Rückzession führte die Vorinstanz aus, entscheidend
sei einzig, dass die vorgelegte förmliche Zession vom 28. Juni 2005 (OG act.
82/1) kongruent sei mit der schliesslich vorgelegten Rückzession vom 26. April
2006 (OG act. 99/1). Eine Gefahr für den Beschwerdeführer bezüglich Doppel-
zahlung bestehe nicht, da er sich gemäss Art. 167 OR durch Zahlung an die frü-
here Gläubigerin bzw. deren Rechtsnachfolgerin gültig befreien könne, solange
ihm gegenüber weder von der Klägerin noch von A. eine Anzeige der Abtretung
erfolgt sei. Mit der Rückzession habe A. mit aller erwünschten Deutlichkeit erklärt,

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dass er die im Prozess liegende Forderung an die Beschwerdegegnerin abtrete,
und zwar ungeachtet darum, ob sie sich gegen den Beschwerdeführer persönlich,
die "X. Consultants AG" bzw. das "Bolivianische Generalkonsulat" richte (KG
act. 2, S. 8 f.). Nachfolgend prüfte die Vorinstanz die Forderung aus Mietvertrag
unter Hinweis auf die zuvor von der ersten Instanz getroffenen Erwägungen (OG
act. 59, S. 13 - 19) und kam zum Schluss, die erste Instanz habe sich zu Recht
auf den Standpunkt gestellt, dass hier nicht eine Haftung des Beschwerdeführers
als Bürge in Frage stehe, sondern von einer (bürgschaftsähnlichen) Garantiever-
pflichtung des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 111 OR auszugehen sei (KG
act. 2, S. 9 f., unter Hinweis auf OG act. 59, S. 16). Zudem sei auch deshalb von
einem Interesse des Beschwerdeführers am Gesamtgeschäft auszugehen, weil er
in den gemieteten Geschäftsräumlichkeiten nach der unbestritten gebliebenen
Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin die Geschäfte des bolivianischen Ho-
norarkonsulats (nicht: "Generalkonsulat") auf eigene Rechnung betrieben habe
(KG act. 2, S. 10). Schliesslich wurde auch der Verrechnungsanspruch des Be-
schwerdeführers unter Hinweis auf die erstinstanzliche Begründung und die erst
vor Obergericht und damit verspätet erfolgte Beweismittelbezeichnung verworfen
(KG act. 2, S. 10 f.).
4. Ob die Sachlegitimation (Aktiv- und Passivlegitimation) gegeben ist, ent-
scheidet sich nach Bundesrecht, weil sie zur materiellen Begründetheit des Kla-
gebegehrens gehört (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zi-
vilsachen, Zürich 1992, § 16, Rz 75 und weitere Hinweise in Fn 20). Die in diesem
Zusammenhang vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, die Vorinstanz habe
seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem sie eine von ihm vorge-
brachte (rechtliche) Argumentation bezüglich der Aktivlegitimation der Beschwer-
degegnerin nicht beachtet habe, könnte der Beschwerdeführer im vorliegenden
berufungsfähigen Fall mit eidgenössischer Berufung beim Bundesgericht vorbrin-
gen. Nach Bundesrecht beurteilte sich sodann auch die Frage, ob das vom Be-
schwerdeführer vorgebrachte und gemäss seiner Beanstandung von der Vorin-
stanz nicht beachtete Argument im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation und
mit der Beurteilung der verschiedenen Zessionen und Rückzessionen überhaupt
erheblich gewesen wäre. (Der Beschwerdeführer ficht die weitere Begründung der

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Vorinstanz nicht an, wonach die ursprüngliche Klägerin [Z.] durch Absorptionsfu-
sion aufgelöst und deren Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf die
übernehmende Gesellschaft [die Beschwerdegegnerin Y. AG] übergegangen sei-
en, was damit auch für allfällige gegenüber dem Beschwerdeführer persönlich be-
stehende Forderungen der früheren Klägerin, welche allenfalls mit der Zession
vom 28. Juni 2005 nicht an A. übertragen worden wären, gelten müsste. Zudem
ficht der Beschwerdeführer die weiteren Erwägungen der Vorinstanz betreffend
persönlicher Verpflichtung des Beschwerdeführers [KG act. 2, S. 9 f.] nicht an.).
Auch die allenfalls enthaltene Rüge der Verletzung der Begründungspflicht könnte
in diesem Zusammenhang vor Bundesgericht vorgebracht werden, welches diese
Beanstandung mit freier Kognition prüfen könnte (Messmer/Imboden, a.a.O., §
20, Rz 101, Fn 14 f.). Auf die Rüge des Beschwerdeführers kann daher im kanto-
nalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden ( § 285 ZPO).
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe im Beschwerde-
verfahren ist der Beschwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Beschwerdever-
fahren wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 207.-- Schreibgebühren,
Fr. 95.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
5. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Mietgericht Zürich (ad MD040048) sowie das
Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: