zh_kassationsgericht · AA070079 · 2008-02-27 · de
Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070079/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassations-
richter Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie der juristische
Sekretär Lukas Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 27. Februar 2008
in Sachen
A.,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt […]
gegen
B.,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt […]
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und Beschluss des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 17. April 2007 (HG050070/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Personalverleihfirma A.P. vermittelte der X.-AG J.L.. Dieser erlitt am
28. Juli 1998 einen Unfall, als er bei der Isolation eines Kamins vom Dachaufbau
stürzte und sich schwere Verletzungen zuzog.
Die Klägerin erbrachte als obligatorische Unfallversicherung von J.B. die ge-
setzlich geschuldeten Versicherungsleistungen (Taggelder, Heilungskosten, Inte-
gritätsentschädigung).
Der damalige Einsatzbetrieb von J.L., die X.-AG, war bei der Beklagten be-
triebshaftpflichtversichert.
Mit der am 8. März 2005 beim Handelsgericht anhängig gemachten Klage
verlangte die Klägerin von der Beklagten den Ersatz der für J.L. erbrachten Versi-
cherungsleistungen im Betrag von Fr. 317'833.90.
Die Parteien konnten aussergerichtlich einen Teilvergleich schliessen, indem
sie den Schaden im Quantitativen auf einen Betrag von Fr. 182'330.- festsetzten.
In der Folge wurde das Verfahren zu den noch offenen bzw. strittigen Punkten
fortgesetzt. Konkret ging es darum, ob die X.-AG für den J.L. entstandenen Scha-
den (aus Art. 55 OR, Art. 41 OR oder Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Drit-
ter) haftet und – falls dies bejaht wird - die Beklagte als Betriebshaftpflichtversi-
cherung der X.-AG für die Haftung bzw. die Deckung des Schadens einzustehen
habe.
Mit Beschluss vom 17. April 2007 schrieb das Handelsgericht die Klage im
Umfang von Fr. 135'503.90 nebst 5 % Zins auf Fr. 169'471.60 seit dem 11. Au-
gust 2000 und auf Fr. 148'362.30 seit dem 28. Januar 2005 als durch Rückzug
erledigt ab. Mit Urteil gleichen Datums verpflichtete es die Beklagte, der Klägerin
Fr. 182'330.– zu bezahlen (vgl. KG act. 2).

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2. Dagegen legte die Beklagte (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Einga-
be vom 25. Mai 2007 rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, mit wel-
cher sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt (vgl. KG act. 1
S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (vgl. KG act. 9). Die der
Beschwerdeführerin auferlegte Prozesskaution von Fr. 14'000.– wurde innert Frist
geleistet (vgl. KG act. 10). In ihrer Beschwerdeantwort verlangt die Klägerin
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde
(vgl. KG act. 11 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur
Kenntnisnahme zugestellt (vgl. KG act. 13).
3. Die Beschwerdeführerin legte gegen das handelsgerichtliche Urteil
gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen ein, worauf das Bundesgericht das Verfah-
ren bis zum Entscheid des Kassationsgerichts sistierte (vgl. KG act. 6).
II .
1. In der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. KG act. 1 S. 5-12, Ziff. 8-23) geht es
hauptsächlich um die Fragen, ob die Vorinstanz nach der Feststellung eines fakti-
schen Vertragsverhältnisses zwischen der X.-AG und J.L. die Anwendbarkeit von
Art. 44 Abs. 2 aUVG (Haftung des Arbeitgebers nur für absichtlich oder grobfahr-
lässig herbeigeführte Berufsunfälle) hätte prüfen bzw. bejahen müssen.
2. a) Nach § 285 Abs. 1 und ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
unzulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesge-
richt unterliegt und dieses mit freier Kognition überprüfen kann, ob der geltend
gemachte Mangel vorliegt.
Der vorinstanzliche Entscheid erging nach dem 1. Januar 2007, weshalb
sich die Weiterzugsmöglichkeiten für bundesrechtliche Rechtsmittel nach dem
Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz
[BGG], SR 173.110) richten (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). Konkret unterliegt der vor-
instanzliche Entscheid der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG (vgl.
Art. 90 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG und vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung
nach Disp.-Ziff. 6/b). Im Rahmen dieses Rechtsmittels überprüft das Bundesge-

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richt insbesondere eine behauptete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kogni-
tion (Art. 95 lit. a BGG; vgl. SEILER, Bundesgerichtsgesetzt [BGG], Bern 2007,
N 10 zu Art. 95; vgl. SCHOTT, Basler Kommentar BGG, Basel 2008, N 3 zu
Art. 95). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt auch vor, wenn solche Normen zu
Unrecht nicht angewendet werden (vgl. SEILER, a.a.O., N 9 zu Art. 95). Da Art. 44
aUVG zu den Normen des Bundesrechts zählt, überprüft das Bundesgericht auf
Beschwerde in Zivilsachen hin frei, ob der vorinstanzliche Sachrichter diese Be-
stimmung zu Unrecht nicht angewendet hat (vgl. beispielhaft die unter Herrschaft
des OG auf eidgenössische Berufung hin ergangenen BGE 127 III 580 und 123
III 280).
Die in der Beschwerde erhobene (Haupt-)Rüge, die Vorinstanz hätte ("zwin-
gend und von Amtes wegen") Art. 44 Abs. 2 aUVG anwenden müssen (vgl. insb.
KG act. 1 S. 7/8, Ziff. 14), erweist sich daher im Verfahren der kantonalen Nichtig-
keitsbeschwerde als unzulässig (§ 285 ZPO).
b) Mit Blick auf die weiteren Beschwerdevorbringen drängen sich darüber
hinaus die nachfolgenden Erwägungen auf.
aa) Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin gleichzeitig ihren Gehörsan-
spruch (nach Art. 6 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV und § 56 Abs. 1 ZPO) verletzt sieht,
weil die Vorinstanz auf die von ihr in diesem Zusammenhang in der Duplik (HG
act. 20 S. 17 unten) vorgebrachten Argumente nicht eingegangen bzw. diese
übersehen habe (vgl. KG act.1 S. 6, Ziff. 10; insb. S. 6-7, Ziff. 11-13; S. 12,
Ziff. 23), vermag an der Unzulässigkeit der Rüge nichts zu ändern. Die Frage, ob
die Vorinstanz auf die rechtliche Argumentation zur Anwendbarkeit von Art. 44
Abs. 2 aUVG hätte eingehen müssen oder nicht, hängt von der richtigen Anwen-
dung von Bundesrecht ab. Mit anderen Worten geht die Rüge der Gehörsverlet-
zung in der Rüge der zu Unrecht nicht angewendeten bundesrechtlichen Norm
auf, weshalb ihr keine selbstständige Bedeutung zukommt. Zum anderen ist es
nach der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung generell nicht möglich, in Fäl-
len, in welchen ein bestimmter Mangel beim Bundesgericht gerügt werden kann,
gleichzeitig noch an das Kassationsgericht zu gelangen mit der Begründung, es
sei dadurch indirekt auch eine kantonale Vorschrift – z.B. der in § 56 Abs. 1 ZPO

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statuierte Gehörsanspruch - verletzt worden (vgl. statt vieler: RB 1980 Nr. 29,
Kass.-Nr. 96/026 Z Beschluss vom 2. Juni 1997, in Sachen A., E. II/3/b/dd,
m.w.H.).
bb) Weiter kann sich die Beschwerdeführerin vorliegend auch nicht auf eine
Verletzung klaren materiellen Rechts (nach § 281 Ziff. 3 ZPO) berufen, indem sie
in der Nichtanwendung von Art. 44 Abs. 2 aUVG durch die Vorinstanz eine quali-
fiziert fehlerhafte Rechtsanwendung sieht (vgl. KG act. 1 S. 7-9, Ziff. 14-16; S. 12,
Ziff. 23). Die Spezialbestimmung von § 285 ZPO geht § 281 ZPO vor (vgl. etwa:
AA050141, Beschluss vom 18. Juli 2006, in Sachen T., E. II/2) und es bleibt da-
bei, dass es der Sache nach um die vorliegend nicht überprüfbare Frage der rich-
tigen Anwendung von Bundesrecht geht.
cc) Die weitere Rüge, die Vorinstanz habe den Beweisführungsanspruch der
Beschwerdeführerin verletzt, weil sie die Frage der Absicht bzw. Grobfahrlässig-
keit (der X.-AG) nicht geklärt habe, knüpft an die Begründetheit der Rüge an, wo-
nach die Vorinstanz Art. 44 Abs. 2 aUVG hätte (zwingend) direkt anwenden müs-
sen (vgl. KG act. 1 S. 8-9, Ziff. 15-16). Da letztere Rüge – wie gezeigt – im Ver-
fahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist, kann auch auf
die daran anknüpfende Rüge der Verletzung des Beweisführungsanpruches nicht
eingetreten werden. Das Gleiche gilt, soweit die Beschwerdeführerin im gleichen
Kontext eine willkürliche tatsächliche Annahme sieht (vgl. KG act. 1 S. 10, Ziff. 17-
18 [insb. Ziff. 18 a.E.]). Auch diese Rüge hängt von der Begründetheit der Rüge
ab, wonach die Vorinstanz Art. 44 Abs. 2 aUVG hätte (zwingend) direkt anwenden
müssen.
Diesbezüglich ist anzumerken, dass als Verletzung von Bundesrecht im Sin-
ne von Art. 95 lit. a BGG mit der bundesrechtlichen Beschwerde in Zivilsachen
auch geltend gemacht werden kann, der kantonale Sachrichter habe nicht alle
relevanten Tatsachen ermittelt, welche zur Rechtsanwendung nötig seien. Ein
Entscheid, welcher nicht die zur Subsumtion notwendigen tatsächlichen Grundla-
gen enthält, ist folglich bundesrechtswidrig. Soweit es um die Anwendung von
Bundesrecht geht, ist die unvollständige oder lückenhafte Sachverhaltsfeststel-
lung (auch rechtsfehlerhafte Sachverhaltsfeststellung genannt) somit nach Art. 97

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Abs. 1 BGG mittels Beschwerde in Zivilsachen geltend zu machen (vgl. SEILER,
Bundesgerichtsgesetzt [BGG], a.a.O, N 24 zu Art. 97; vgl. 9C_309/2007, Urteil
des Bundesgerichts vom 5. September 2007, E. 1; vgl. auch VON WERDT, Bun-
desgerichtsgesetzt [BGG], a.a.O, N 3f. zu Art. 105; vgl. auch BGE 133 IV 293,
E. 3.4; vgl. weiter zur altrechtlichen Regelung Art. 64 Abs. 1 OG; MESS-
MER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992,
Rz 101; MÜNCH, in Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage,
Basel 1998, Rz 4.67 m.w.H.). Wollte die Beschwerdeführerin darüber hinaus auch
eine lückenhafte Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich der Frage der Absicht bzw.
Grobfahrlässigkeit der X.-AG bemängeln, wäre die entsprechende Rüge im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren daher nicht zulässig (§ 285 ZPO; vgl. insb. KG
act. 1 S. 10, Ziff. 17-18; S. 12, Ziff. 23).
dd) Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz unter dem Titel "willkürli-
che tatsächliche Annahme" bzw. "Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör" und unter Hinweis "Erw. 4.6.2, S. 30 unten" die Annahme eines Dissens hin-
sichtlich der Deckungsausschlüsse vorwirft, "ohne entsprechend Beweis abzu-
nehmen, insbesondere ohne Herrn B. als Zeuge zu befragen" (vgl. KG act. 1
S. 10, Ziff. 19; S. 11, Ziff. 20), kann auf die Beschwerde mangels ausreichender
Substantiierung nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin weist nicht im
Sinne von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nach, wo bzw. dass die Vorinstanz im fragli-
chen Kontext überhaupt eine tatsächliche Annahme getroffen hat, die mit eigenen
tatsächlichen Behauptungen der Beschwerdeführerin in Widerspruch stünden.
Der blosse Verweis auf Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren ist vor Kas-
sationsgericht nicht zulässig (vgl. zu den Begründungsanforderungen etwa:
GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht,
Zürich 1942, S. 67; VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.;
FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar ZPO ZH, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288
ZPO).
ee) Nicht eingetreten werden kann schliesslich auf die Rüge, die Vorinstanz
habe in "Erw. 4.6.2, S. 29" und "E. 4.6.4, S. 33" widersprüchliche Erwägungen

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angestellt (vgl. KG act. 1 S. 11-12, Ziff. 21-22). Zum einen bleibt unklar, inwiefern
die Beschwerdeführerin einen kantonalrechtlichen Nichtigkeitsgrund als gegeben
erachtet, und zum anderen sind sachrichterliche Überlegungen im Rahmen der
Auslegung von Allgemeinen Versicherungsbedingen nach der Ungewöhnlichkeits-
und/oder Unklarheitenregel rechtlicher Natur und können – da es vorliegend um
bundesrechtliche Ansprüche geht – im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbe-
schwerde nicht überprüft werden (vgl. § 285 ZPO).
3. Weitere Vorbringen, welche hinreichend konkret die Geltendmachung ei-
nes kantonalrechtlichen Nichtigkeitsgrundes erkennen lassen, können der Be-
schwerde nicht entnommen. Abschliessend bleibt festzuhalten, dass auf die Be-
schwerde in allen Punkten nicht eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig.
Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung des Urteils und des Be-
schlusses des Handelsgerichts, weshalb sich der Gesamtstreitwert des vorliegen-
den Beschwerdeverfahrens an sich auf Fr. 317'833.90 beläuft. Der Sache nach
richten sich die Beschwerdevorbringen indessen nur gegen das vorinstanzliche
Urteil, weshalb von einem Streitwert von Fr. 182'330.– entsprechend der gutge-
heissenen Klage auszugehen ist.
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren bemisst sich nach der am
1. Januar 2008 in Kraft getretenen Verordnung des Obergerichts über die Ge-
richtsgebühren vom 4. April 2007 (vgl. § 19 GerGebVO).
Nach der neueren bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 100 Abs. 6 BGG be-
ginnt mit der Eröffnung des kassationsgerichtlichen Beschlusses grundsätzlich
auch die Frist zur (Mit-)Anfechtung des handelsgerichtlichen Urteils vom 17. April
2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht zu laufen (vgl. Urteile des Bundesge-

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richts 5A_86/2007 vom 3. September 2007, E. 1.3, und 6B_51/2007 vom 3. Sep-
tember 2007, E. 1).
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.–.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'500.– zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 182'330.–.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 17. April 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons
Zürich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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