zh_kassationsgericht · AA070030 · 2007-12-20 · de
Recht auf BeweisBegründungspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070030/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der Generalsekretär
Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 20. Dezember 2007
in Sachen
X. Holdings Ltd.,
…,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
…,
gegen
Y. AG,
…,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
…,
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 25. Januar 2007 (HG990399/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Zum – grundsätzlich von der Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) nicht bestrittenen – Sachverhalt kann auf Erw. I.1. des
angefochtenen Urteils des Handelsgerichts verwiesen werden. Danach hatte die
Beklagte und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) im Rah-
men eines Vermögensverwaltungsmandates mit der Beschwerdeführerin am 7.
November 1994 75'000 Aktien und 15'000 Warrants der Z. Holdings Ltd. in das
Depot der Beschwerdeführerin eingeliefert. Im Frühling 1995 erfuhr A., der wirt-
schaftliche Eigentümer der Beschwerdeführerin, dass deren Depot von der Be-
schwerdegegnerin aggressiver verwaltet wurde als ursprünglich vereinbart wor-
den war. Eine von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene langsame und ge-
ordnete Restrukturierung des Depots scheiterte.
Im August 1996 widerrief A. im Namen der Beschwerdeführerin den Vermö-
gensverwaltungsauftrag und wies die Beschwerdegegnerin unter anderem an, die
Z. Aktien und Warrants auf ein Depot bei einer anderen Bank zu transferieren,
was jedoch nicht geschah, worauf A. die Beschwerdegegnerin anwies, die Z. zu
Titel zu verkaufen. Auch dies gelang der Beschwerdegegnerin nicht.
2. Die Beschwerdeführerin klagte am 18. November 1999 vor Handelsge-
richt gegen die Beschwerdegegnerin auf Zahlung von verschiedenen Beträgen im
Gesamtwert von ca. CHF 1.8 Mio. (USD 1.446 Mio). Nach Durchführung eines
Beweisverfahrens schrieb das Handelsgericht mit Urteil vom 25. Januar 2007 (KG
act. 2) die Klage im Umfang einzelner Positionen als durch Rückzug erledigt ab.
Sodann verpflichtete es die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin im ein-
zelnen genannte Beträge (zuzüglich Zinsen) im Gesamtbetrag von ca. USD
917'000.-- zu bezahlen; im Mehrbetrag – u.a. hinsichtlich des unter Ziff. 2i einge-
klagten Betrages von USD 80'177.52 zuzüglich Zinsen – wies es die Klage ab.
Die Kosten wurden zu 4/11 der Beschwerdeführerin und zu 7/11 der Beschwer-

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degegnerin auferlegt, und die Beschwerdegegnerin wurde verpflichtet, der Be-
schwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 24'436.-- zu bezahlen.
3. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde,
mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt, es sei Dispositiv-Ziff. 1 im Umfang
der Klageabweisung im Betrag von USD 80'177.52 zuzüglich Zinsen (Abweisung
von Rechtsbegehren Ziff. 2i) aufzuheben. Ferner seien die Nebenfolgen (Disposi-
tiv-Ziff. 3 und 4) aufzuheben und ausgangsgemäss neu zu regeln. Gleichzeitig
wird beantragt, es sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Vorin-
stanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7), während die Beschwerde-
gegnerin Abweisung der Beschwerde beantragte (KG act. 14). Die Beschwerde-
antwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act.
15).
II .
1. Als erstes erhebt die Beschwerdeführerin die Rüge der Verletzung eines
wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Beschwer-
de Ziff. II.2.1.1, S. 9 ff.). Konkret rügt sie, dass die Vorinstanz im Zusammenhang
mit Rechtsbegehren Ziff. 2i kein den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes
Beweisverfahren durchgeführt habe, indem sie nicht alle strittigen entscheidrele-
vanten Tatsachen zum Beweis verstellte (Beschwerde Ziff. 28).
1.2 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus (Beschwerde Ziff. 30
ff.), zwischen den Parteien sei strittig geblieben, ob für die Z. Titel am 7. Novem-
ber 1994 ein Markt bestanden habe, mit anderen Worten, ob eine Nachfrage nach
diesen Titeln bestanden habe oder nicht. Dieser Punkt sei für die Frage einer
Sorgfaltspflichtverletzung seitens der Beschwerdegegnerin von Bedeutung gewe-
sen. Sie, die Beschwerdeführerin, habe deutlich und substantiiert dargelegt, dass
für diese Titel mangels Kaufinteressen kein solcher Markt bestanden habe und
dass dieser Zustand bereits beim Erwerb der Titel bestanden habe; dabei habe
sie diverse Beweismittel für ihre Sachdarstellung angeboten, in der Annahme, es

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werde diesbezüglich zu einem gesetzeskonformen Beweisverfahren kommen.
Der Beweis über diese Behauptung sei aber von der Vorinstanz willkürlich und
ohne Begründung nicht abgenommen worden. Sie habe lediglich einen Beweis-
satz zur Frage aufgestellt, ob damals ein Markt- oder Börsenpreis bestanden ha-
be, nicht aber, ob diesem Preis tatsächlich ein funktionierender liquider Markt zu-
grundegelegen habe. Im Urteil berufe sich die Vorinstanz darauf, dass mittels
Kursblatt der Irish Stock Exchange ein Börsenpreis habe nachgewiesen werden
können. Nur in einem Nebensatz halte sie fest, dass sich anschliessend (an den
Erwerb der Titel durch die Beschwerdegegnerin) kein Markt entwickelt habe; dies
beziehe sich aber auf eine frühere (hier nicht zur Diskussion stehende) Transakti-
on und sei daher in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Indem die Frage, ob für die Z. Titel im Zeitpunkt der hier interessierenden
(zweiten) Transaktion überhaupt ein liquider Markt bestand oder nicht, nicht zum
Thema des Beweisverfahrens gemacht worden sei, sei der Beschwerdeführerin
die Möglichkeit genommen worden, mittels Urkunden den Gegenbeweis zu er-
bringen; mithin sei ihr das Recht auf Beweisführung verweigert worden (Be-
schwerde Ziff. 31).
1.3a) Mit Beschluss vom 20. Dezember 2001 wurde u.a. der Beschwerde-
gegnerin der Hauptbeweis dafür auferlegt, "dass die Warrants der Z. ... Holdings
Ltd. im Zeitraum vom 7. November 1994 (Valuta der Belastung der Warrants; act.
4/89) einen Börsen- oder Marktpreis aufwiesen" (Prot. HG S. 22, Beweissatz
4.2b). Die Frage bzw. Behauptung, ob zum damaligen Zeitpunkt effektiv ein Markt
bezüglich dieser Titel bestand, wurde als solche nicht zum Beweis verstellt.
Gemäss § 133 ZPO ist Beweis zu erheben über streitige und (nach Auffas-
sung des Gerichts) erhebliche Tatsachen. Ob im Bereich des Bundeszivilrechts
eine Tatsache rechtserheblich ist, ist Frage des Bundesrechts und hier nicht zu
prüfen (§ 285 ZPO); diesbezüglich müsste das Bundesgericht angerufen werden.
Erachtete die Vorinstanz das Bestehen eines Marktes für die zu entscheidenden
Punkte als nicht erheblich, brauchte sie – insoweit ohne weitere Begründung –
dazu auch keinen Beweis abzunehmen. Die Beschwerdegegnerin vertritt die
Auffassung (KG act. 14 S. 4), für das Handelsgericht sei die Frage, ob ein Markt

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bestanden habe oder nicht, nicht entscheiderheblich gewesen, womit ein Beweis-
verfahren zu diesem Punkt habe unterbleiben dürfen. Dies trifft zu. Das Handels-
gericht bejaht an der genannten Stelle (Urteil S. 34), dass die fraglichen Titel seit
Februar 1994 an der irischen Börse kotiert gewesen seien, was unstreitig ist; an-
schliessend hält es fest (Urteil S. 35), der Umstand, dass sich kein Markt ent-
wickelt habe "wie die Klägerin behauptet und die Beklagte nicht explizit bestrei-
tet", könne der Beschwerdegegnerin nicht angelastet werden und sei ein spekula-
tiven Anlagen immanentes Risiko. Eine Feststellung, es habe – zu welchem Zeit-
punkt auch immer – ein Markt bestanden, wird nicht getroffen. Vielmehr geht das
Handelsgericht in Übereinstimmung mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin
davon aus, es habe kein Markt für die Aktien bestanden, was aber an der Abwei-
sung der Klage in diesem Punkt nichts ändere. Aus dem Gesagten folgt, dass die
Frage insoweit nicht strittig war und dass überdies das Handelsgericht davon
ausging, es habe kein solcher Markt bestanden, was sich aber rechtlich nicht
auswirke. Der Rüge, es habe zu diesem Punkt kein Beweisverfahren stattgefun-
den, ist damit der Boden entzogen.
b) Selbst wenn man annehmen würde, das Handelsgericht sei vom Beste-
hen eines Marktes ausgegangen (und habe diesbezüglich kein Beweisverfahren
durchgeführt), wäre der Beschwerde in diesem Punkt kein Erfolg beschieden. Die
Beschwerdeführerin beanstandet nämlich (zu Recht) nicht, dass das Handelsge-
richt zu diesem Punkt einzelne Beweismittel nicht abgenommen (oder sonst ge-
gen konkrete Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts verstossen) hat, son-
dern rügt, es sei insofern überhaupt kein Beweis abgenommen worden. Damit
handelt es sich aber um eine Frage der Verletzung des aus Art. 8 ZGB fliessen-
den Beweisführungsanspruchs: Art. 8 ZGB ist nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung verletzt, wenn der kantonale Richter über eine für seinen Entscheid
massgebliche und bestrittene Parteibehauptung überhaupt keinen Beweis führen
lässt und diese als richtig hinnimmt, während die Abnahme einzelner (aber nicht
aller angerufenen) Beweise, d.h. die blosse Verkürzung der prozessualen Rechte,
nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern kantonales Recht bzw. Verfassungsrecht (Art.
29 Abs. 2 BV) betrifft (vgl. BSK-ZGB I/SCHMID, 3. Auflage, Basel 2006, Art. 8 N
12). Soweit sich die Bestimmung von § 133 ZPO mit Art. 8 ZGB deckt, kommt ihr

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keine selbständige Bedeutung zu; die Verletzung des Beweisführungsanspruchs
ist als Verletzung von Art. 8 ZGB mit dem zulässigen bundesrechtlichen Rechts-
mittel (Beschwerde in Zivilsachen) vor Bundesgericht zu rügen, und auf die Rüge
der Verletzung von § 133 ZPO ist gemäss ständiger Rechtsprechung im kanto-
nalen Beschwerdeverfahren nicht einzutreten (ZR 95 Nr. 73 Erw. b und zuletzt ZR
106 Nr. 32 Erw. 2.3, mit weiteren Hinweisen).
1.4 Im gleichen Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend (Be-
schwerde Ziff. 32), die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass die Beschwerdegeg-
nerin selbst sowie von ihr angefragte Personen vorprozessual mehrfach zuge-
standen hätten, dass sowohl im Zeitpunkt des Erwerbs der Titel wie auch davor
und danach kein Markt bestanden habe. Auch werde ausser Acht gelassen, dass
der Gutachter bestätigt habe, dass die Beschwerdegegnerin im Herbst 1994 – bis
auf die Beschwerdeführerin – keine Käufer für die entsprechenden Titel eines an-
deren Kunden gefunden habe, und dass die Bewertung der Titel von einer unab-
hängigen Quelle vorgenommen worden sei.
Auch hier gilt, dass die Vorinstanz eine entsprechende Annahme – Beste-
hen eines effektiven Markts – nicht getroffen hat (vgl. oben 1.3a). Die Rüge geht
damit ins Leere.
1.5 Weiter rügt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine
Verletzung der Begründungspflicht (Beschwerde Ziff. 35). Sie macht geltend, die
Vorinstanz habe nicht andeutungsweise begründet, warum mit Bezug auf die (hier
in Frage stehende) zweite Transaktion keine Sorgfaltspflichtverletzung der Be-
schwerdegegnerin vorliegen soll, sondern habe lediglich ausgeführt, warum mit
Bezug auf die erste Transaktion keine solche Pflichtverletzung vorliege.
Die Begründungspflicht leitet sich im Bereich bundesrechtlicher Ansprüche
(auch) aus dem Bundesrecht ab, weshalb das Kassationsgericht insofern auf Be-
schwerden seit jeher nicht eintritt (ZR 93 Nr. 29; vgl. HAUSER/SCHWERI, Kommen-
tar zum GVG, Zürich 2002, § 157 N 48). Daran hat sich durch das Inkrafttreten
des Bundesgerichtsgesetzes nichts geändert. Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG sieht (in
Fortführung von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG) vor, dass der anzufechtende kantonale

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Entscheid die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art zu enthal-
ten hat. Ferner sieht Art. 112 Abs. 3 BGG vor, dass das Bundesgericht bei unge-
nügender Begründung den Entscheid zur Verbesserung an die kantonale Behör-
de zurückweisen oder aufheben kann. Die kantonalrechtliche Begründungspflicht
(§ 157 GVG) geht insoweit in der bundesrechtlichen Norm auf und kann – zumal
das Bundesgericht diese Frage von Amtes wegen und frei prüft – nicht zum Ge-
genstand der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden (§ 285 ZPO).
2. Die Beschwerdeführerin rügt weiter (Beschwerde Ziff. II.2.1.2, S. 13 ff.)
aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2
ZPO. Sie wiederholt allerdings in diesem Zusammenhang über weite Strecken die
bereits unter dem Aspekt von § 281 Ziff. 1 ZPO erhobene und bereits zuvor als
unbegründet bzw. unzulässig verworfene Rüge. Es geht auch hier ausschliesslich
um die Frage, ob am 7. November 1994 ein liquider Markt für die Z. Titel bestand
oder nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf das vorstehend Aus-
geführte verwiesen werden; ein aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche An-
nahme liegt in diesem Zusammenhang aus Sicht der Beschwerdeführerin schon
deshalb nicht vor, weil das Handelsgericht wenn überhaupt, so einzig die Annah-
me getroffen hat, es habe kein solcher Markt bestanden, was sich mit den Vor-
bringen der Beschwerdeführerin deckt.
3. Nachdem sich die Beschwerde als unbegründet erweist, werden die Vor-
bringen der Beschwerde zur Neuregelung der Nebenfolgen (Beschwerde Ziff. II.
2.2 und II.2.3, S. 14 f.) gegenstandslos.
4. Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
Damit wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren kosten- und
entschädigungspflichtig.
5. Gegen den vorliegenden Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen an
das Bundesgericht zulässig. Ferner beginnt mit Zustellung des Entscheides die

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Frist zur Anfechtung des handelsgerichtlichen Entscheides beim Bundesgericht
neu zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 3'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 252.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt ca. Fr. 98'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Han-
delsgerichts vom 25. Januar mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab
Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG

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1. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons
Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: