zh_kassationsgericht · AA040041 · 2004-08-21 · de
Anfechtbarkeit von Eheschutzentscheiden mit kant. Nichtigkeitsbeschwerde - Kinderanhörung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040041/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer, Hans
Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin
Rosmarie Peter
Zirkulationsbeschluss vom 21. August 2004
in Sachen
D.,
Kläger, Erstrekursgegner, Zweitrekurrent und Beschwerdeführer
gegen
D.-S.,
Beklagte, Erstrekurrentin, Zweitrekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ______________________
sowie
1. D.,
geboren ____ 1986,
2. D.,
geboren ____ 1989,
3. D.,
geboren ____ 1993,
Verfahrensbeteiligte und Beschwerdegegner
Prozessbeistand: Rechtsanwalt _________________________
betreffend Abänderung Eheschutzmassnahmen
(elterliche Sorge, Besuchsrecht, Kontaktverbot, Kinderunterhalt)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 9. Februar 2004 (LP030077/U01 damit vereinigt Nr.
LP030078)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Eingabe vom 20. Februar 2002 beantragte der Kläger bei der
Einzelrichterin des Bezirkes Winterthur die Abänderung der Eheschutzverfügung
vom 4. Dezember 2000 (ER act. 1). Mit Verfügung vom 14. Mai 2003 wurden Dis-
positiv Ziffer 4, 5 und 6 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirkes Winterthur
vom 4. Dezember 2000 aufgehoben. Neu wurden die drei Kinder ___________
unter die alleinige elterliche Sorge der Beklagten gestellt. Dem Kläger wurde kein
Besuchsrecht zugesprochen. Dem Kläger wurde unter Androhung der Bestrafung
nach Art. 292 StGB jegliche persönliche und telefonische Kontaktnahme zu sei-
nen Söhnen untersagt. Der Kläger wurde verpflichtet, der Beklagten für die drei
Kinder für die Monate Februar bis April 2002 Unterhaltsbeiträge von total Fr.
3'300.--/Monat zu entrichten. Es wurde festgestellt, dass der Kläger seit Mai 2002
nicht mehr in der Lage sei, Unterhaltsbeiträge an die Beklagte und die drei Söhne
zu entrichten. Sodann ergingen Anordnungen im Zusammenhang mit einer Lie-
genschaft in _____. Die Kosten, inklusive diejenigen der unentgeltlichen Rechts-
vertretung der Kinder, wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Es wurden kei-
ne Prozessentschädigungen zugesprochen. Der Beklagten und den Kindern wur-
de die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (OG act. 3).
2. Gegen diese einzelrichterliche Verfügung erhoben beide Parteien
Rekurs. Mit Beschluss vom 9. Februar 2004 wies die I. Zivilkammer des Oberge-
richts den Erstrekurs der Beklagten ab. In teilweiser Gutheissung des Zweitrekur-
ses des Klägers wurde dieser verpflichtet, der Beklagten für die drei Kinder für die
Monate Februar bis April 2002 Unterhaltsbeiträge von total Fr. 1'250.-- pro Monat
zu bezahlen. Es wurde festgestellt, dass der Kläger seit Mai 2002 nicht in der La-
ge sei, Unterhaltsbeiträge an die Beklagte und die drei Söhne zu entrichten. Im
Übrigen wurde der Zweitrekurs des Klägers abgewiesen. Die Kosten der Pro-
zessbeiständin der Kinder wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die übri-
gen Kosten des Rekursverfahrens wurden dem Kläger zu drei Achteln und der
Beklagten zu fünf Achteln auferlegt. Die Beklagte wurde verpflichtet, dem unent-

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geltlichen Rechtsvertreter des Klägers für das Rekursverfahren eine reduzierte
Prozessentschädigung vom Fr. 1'000.-- zuzüglich Fr. 76.-- Mehrwertsteuer zu be-
zahlen. Beiden Parteien und den Kindern wurde die unentgeltliche Prozessfüh-
rung gewährt (KG act. 2).
3. Gegen diesen obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegen-
de, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Der Kläger und
Beschwerdeführer beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses. Die
Sozialbehörde ______ ernannte auf Ersuchen des Vorsitzenden des Kassations-
gerichts mit Beschluss vom 30. März 2004 RA ____________ zum neuen Pro-
zessbeistand der Kinder (KG act. 5, 7). Die Vorinstanz und der Prozessbeistand
der Kinder verzichten auf Vernehmlassung bzw. Stellungnahme zur Beschwerde
(KG act. 10, 11). Die Beklagte und Beschwerdegegnerin reichte innert Frist keine
Stellungnahme ein.
II .
1. Der Beschwerdeführer beantragt in der von ihm selbst verfassten
Beschwerde die Bestellung eines neuen unentgeltlichen Rechtsvertreters für das
Kassationsverfahren (KG act. 1 S. 1). Damit ein Anspruch auf einen Wechsel und
Bestellung eines neuen unentgeltlichen Rechtsvertreters besteht, müssen objekti-
ve Gründe vorliegen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5 zu § 87 ZPO, unter Hinweis auf
BGE 104 Ia 101 = Pra 77 [1988] Nr. 241). Solche nennt der Beschwerdeführer
nicht. Das Gesuch ist damit abzuweisen.
2. Auch unter dem neuen Ehescheidungsrecht stellen Eheschutzent-
scheide regelmässig keine Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG dar,
weshalb ihre Berufungsfähigkeit zu verneinen ist und im kantonalen Kassations-
verfahren auch Rügen zulässig sind, mit denen eine Verletzung von Bundesrecht
geltend gemacht wird (BGE 127 III 474). Die Überprüfung von bundesrechtlichen
Verfahrensgrundsätzen (z.B. der Untersuchungsmaxime nach Art. 145 Abs. 1
ZGB) fällt unter § 281 Ziff. 1 ZPO; dem Kassationsgericht steht in diesem Bereich

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freie Kognition zu (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 281; Kass.-Nr.
2001/381 vom 10.06.2002 i.S. K., Erw. II.1.3).
II I.
1. Die Vorinstanzen begründeten die betreffend die Kinder getroffenen
Massnahmen damit, weitere Kontakte des Beschwerdeführers mit den Söhnen
seien mit dem Kindeswohl nicht vereinbar, weil dieser sich ausschliesslich auf die
schulischen Belange seiner Söhne konzentriere, seine Liebe zu ihnen nur an
schulischen Leistungen messe, ohne die Bedürfnisse und Wünsche der Kinder
wahrzunehmen und ohne ihnen eine gefühlsmässige Bindung oder Vertrauen zu
vermitteln (KG act. 2 S. 7).
2. Der Beschwerdeführer bezieht sich auf die rechtliche Erwägung der
Erstrichterin, wonach im Eheschutzverfahren ein Gesamteindruck genüge und die
tatsächlichen Verhältnisse nicht in allen Einzelheiten zu klären seien. Der Richter
müsse sich bei der Prüfung des Gesamteindrucks auf Fakten stützen. Insbeson-
dere wenn Kinderbelange betroffen seien, müssten Manipulationen von Seiten
der Parteien vermieden werden (KG act. 1 S. 1-2).
Die Erstrichterin habe die drei Kinder angehört. Sie hätten separat an-
gehört werden müssen, wie es sein Anwalt verlangt habe und die Richterin ver-
sprochen habe. Entgegen dieser Versprechung seien [die beiden jüngeren Söh-
ne] zusammen angehört worden. Drei Wochen später hätten sie unter dem Druck
ihrer Umgebung einen Brief geschrieben, in welchem sie alles, was sie vor der
Richterin gesagt hätten, widerrufen hätten. Entgegen seinem Wunsch seien die
Kinder kein zweites Mal vorgeladen worden. Sodann habe sich die Erstrichterin
selber widersprochen, indem sie nach der Anhörung der Kinder etwas anderes
geschrieben habe als in ihrem Entscheid. Auch die Vorinstanz habe es nicht not-
wendig gefunden, die Kinder nochmals vorzuladen, um sich ein genaues Bild ih-
res Zustandes zu machen, obwohl er dies verlangt habe. Die Vorinstanz hätte
auch die offensichtliche Manipulation, welcher seine Kinder, insbesondere die
beiden jüngeren, ausgesetzt gewesen seien, nicht berücksichtigt, obwohl dies ein
wichtiger Teil des Gesamteindrucks gewesen sei. Die Prozessbeiständin der Kin-

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der sei nie aufgefordert worden, die von ihr behaupteten Vorwürfe ihm gegenüber
zu beweisen, und sie habe auch die Gründe für das, was sie geschrieben habe,
nicht erklären wollen (KG act. 1 S. 1-2).
Weil das Verfahren nicht nach den Regeln des gesunden Menschen-
verstandes durchgeführt worden sei und der Entscheid aufgrund des Gesamtein-
drucks und nicht aufgrund formeller Beweise gefällt worden sei, sei er aufzuheben
(KG act. 1 S. 2).
3. a) Die grundsätzlichen rechtlichen Erwägungen der Vorinstanzen zur
Natur des Eheschutzverfahrens (KG act. 2 S. 6, OG act. 3 S. 5) sind nicht zu be-
anstanden. Aufgrund des summarischen Charakters dieses Verfahrens brauchen
Beweise nur abgenommen zu werden, soweit dies von der Sache her als erfor-
derlich erscheint. Die umfassende Abklärung der gesamten Verhältnisse darf
grundsätzlich unterbleiben, weil die Glaubhaftmachung von Parteibehauptungen
ausreicht (ZR 79 Nr. 64; Kass.-Nr. 89/112 vom 19.12.1989 i.S. B., Erw. II.2.b). Die
Erstinstanz wies zudem auch darauf hin, dass im Zusammenhang mit den Kin-
derbelangen die Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime nach Art. 145 Abs. 1 ZGB
gelte (OG act. 3 S. 5; Breitschmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das
neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 107; Sutter/Freiburghaus, Kommentar
zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 9 zu Art. 145). Präzisierend sei le-
diglich angemerkt, dass nach einem neueren Entscheid des Kassationsgerichts
die Untersuchungsmaxime dann eine weiterreichende Abklärung der Verhältnisse
verlangt, wenn - wie vorliegend - die Kinderbelange unter den Eltern äusserst um-
stritten sind (Kass.-Nr. 2001/381 vom 10.06.2002 i.S. K., Erw. II.1.3; Kass.-Nr.
AA040029 vom 10.05.2004 i.S. S., Erw. II.3.a). Allgemein gilt, dass aufgrund der
Untersuchungsmaxime dann eine bundesrechtliche Verpflichtung des Gerichts zu
weiteren Abklärungen besteht, wenn sich aufgrund der Akten entsprechende An-
haltspunkte ergeben (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 11 zu Art. 145; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 169).
Der in Art. 144 Abs. 2 statuierte Anhörungsanspruch ist einzig Ausfluss
der Persönlichkeitsrechte der Kinder. Der Beschwerdeführer kann sich darauf
nicht berufen. Hingegen kann geprüft werden, ob die Kinder aufgrund der Unter-

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suchungsmaxime nochmals hätten angehört werden müssen (Kass.-Nr. 2000/174
vom 18.08.2000 i.S. A., Erw. III.5.3, publiziert in FamPra.ch 2000 Nr. 58; Kass.-
Nr. 2001/381 vom 10.06.2002 i.S. K., Erw. II.1; Kass.-Nr. AA040029 vom
10.05.2004 i.S. S., Erw. II.2.c). Auf die Rüge kann damit nur insoweit eingetreten
werden, als eine ungenügende Tatsachenermittlung geltend gemacht wird.
b) Wie der Beschwerdeführer erkannte auch die Vorinstanz, dass das
Schreiben der Kinder knapp einen Monat nach deren Anhörung im Widerspruch
zu ihren Äusserungen vor der Erstrichterin stand. Gerade dieser Widerspruch sei
dann auch ausschlaggebend gewesen für den Entscheid der Erstinstanz, für die
drei Kinder eine Prozessbeistandschaft zu veranlassen. In der Folge habe die
Prozessbeiständin der Kinder, nach mehrfachen persönlichen Gesprächen mit
diesen, detailliert und schlüssig ausgeführt, wie in der Zwischenzeit der Mei-
nungsumschwung der Kinder zustande gekommen sei. Dabei sei insbesondere
darauf hinzuweisen, dass sich aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts des
Prozessbeistandes eindeutig ergebe, dass dieser die Aufgabe habe, für die best-
mögliche Wahrung des Kindeswohls zu sorgen. Vorliegend seien denn auch kei-
ne Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Rechtsvertreterin der Kinder nicht de-
ren Willen, Ansichten und Wünsche wahrheitsgetreu wiedergegeben hätte. Es
könne daher davon ausgegangen werden, dass ihre Ausführungen den Äusse-
rungen und Empfindungen der Kinder entsprächen. Aufgrund der gesamten
Schilderungen der Prozessbeiständin sei sodann davon auszugehen, dass die
Kinder - trotz anfänglich widersprüchlichen Aussagen - zu einem klaren und un-
beeinflussten Willen gelangt seien, was ihren künftigen Kontakt zum Vater be-
treffe. Aus diesen Erwägungen folge, dass es im vorliegenden Verfahren nicht
angezeigt sei, Abklärungen durch das Jugendsekretariat vornehmen zu lassen
oder die Kinder erneut anzuhören (KG act. 2 S. 8-9).
c) Nach dem Gesagten ging auch der Vorinstanz aus, dass aufgrund
des Meinungsumschwungs bei den Kindern deren Wille genauer abgeklärt wer-
den musste. Unklar ist allerdings, ob sie den Bericht der Prozessbeiständin als
Ergebnis einer durch eine Drittperson durchgeführten Anhörung ansah (Art. 144
Abs. 2 ZGB). Jedenfalls wäre aber in einem solchen Fall eine eine erneute Anhö-
rung der Kinder angezeigt gewesen (Kass.-Nr. 2001/381 vom 106.06.2002 i.S. K.,

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Erw. II.1.7). Es fragt sich somit, ob diese Aufgabe der Prozessbeiständin über-
haupt hätte übertragen werden dürfen und ob ihr Bericht nun allenfalls als genü-
gender Beleg für den Willen der Kinder gelten kann.
In der Literatur wird die Delegation der Anhörung an den Prozessbei-
stand der Kinder mehrheitlich als unzulässig erachtet. Dies wird damit begründet,
dass die befragende Person wie ein Sachverständiger bei der Feststellung des
Sachverhalts mitwirken und dem Richter das Ergebnis der Anhörung ungefiltert
übermitteln müsse. Der Vertreter des Kindes könne diese Aufgabe nicht erfüllen,
weil er vom Kind nicht unabhängig sei. Er würde in einen Rollen- und Interessen-
konflikt geraten, weil er unter Umständen vor Gericht Aussagen machen müsste,
die das Kind nicht billige. Dies vertrage sich nicht mit seiner Rolle, als Vertrauen-
sperson bestimmte Interessen des Kindes parteiisch zu wahren und Anträge zu
stellen (Schütt, Die Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren, Diss. Zürich
2002, S. 146; Steck, Die Vertretung des Kindes im Prozess der Eltern, AJP 1999
S. 1563; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 26 zu Art. 144; Spühler, Neues Schei-
dungsverfahren, Zürich 1999, S. 46; Schweighauser, in Schwenzer [hsg.], Praxis-
kommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, N 8, 10 zu Art. 144). Im
Übrigen weisen auch diejenigen Autoren, welche grundsätzlich eine Delegation
der Anhörung an den Prozessbeistand befürworten, auf einen möglichen Rollen-
konflikt hin (Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren
- die Vertretung des Kindes im Besonderen, Diss. Bern 2000, S. 15, 166;
Reusser, in Hausheer, [hsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999,
S. 201; Breitschmid, a.a.O, S. 126, 132). Die Gefahr, dass aufgrund des Vertre-
tungsverhältnisses und der damit zwangsläufig verbundenen Parteinahme für das
Kind dessen Willensäusserungen verfälscht wiedergegeben werden, lässt sich je-
doch auch nicht dadurch vermeiden, dass der Prozessbeistand - wie vorgeschla-
gen wird (vgl. Reusser, a.a.O., S. 201) - die Meinung des Kindes separat wieder-
gibt und seine Anträge davon klar trennt. Nach dem Gesagten konnte der Bericht
der Prozessbeiständin der Kinder eine erneute Anhörung nicht ersetzen. Damit
hat die Vorinstanz die Untersuchungsmaxime verletzt. Die Beschwerde ist gutzu-
heissen und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die
restlichen - grösstenteils unsubstantiierten - Rügen einzugehen.

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IV .
Die Beschwerdegegner haben sich am Kassationsverfahren nicht be-
teiligt (vgl. oben I.3). Damit können ihnen weder Kosten auferlegt werden, noch
können sie zur Bezahlung einer Umtriebsentschädigung an den Beschwerdefüh-
rer verpflichtet werden. Als Folge davon sind die Kosten des Kassationsverfah-
rens auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO). Mangels gesetzlicher
Grundlage hat der Beschwerdeführer auch keinen Anspruch auf Entschädigung
seiner Umtriebe aus der Gerichtskasse.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Februar 2004 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr und die übrigen Kosten für das Kassationsverfahren
fallen ausser Ansatz.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die Einzelrichterin des Bezirkgerichts Winterthur
(EE020047), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: