zh_kassationsgericht · AC030146 · 2004-04-28 · de
Kein Anspruch auf (zusätzliches) ethnologisches Gutachten im Falle einer Explorandin aus einem fremden Kulturkreis (hier: Afrika)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC030146/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin Yvona Griesser
sowie der Sekretär Lukas Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 28. April 2004
in Sachen
X.,
Angeklagte, Erstappellantin und Beschwerdeführerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt Dr. Ulrich Weder
2. A.,
Geschädigter und Beschwerdegegner
3. B.,
Geschädigter und Beschwerdegegner
2, 3 vertreten durch Beistand Amtsvormundschaft der Stadt Zürich, ...
2, 3 vertreten durch Rechtsanwältin ...
betreffend mehrfache Körperverletzung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 1. September 2003 (SB030224/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom
5. Juli 2002 (BG act. 16) wirft der Angeklagten X. vor, ihre beiden Kinder A. (Jahr-
gang 1992) und B. (Jahrgang 1998) misshandelt zu haben, indem sie ihrem älte-
ren Sohn (u.a.) ca. anfangs 2001 mit einem heissen Bügeleisen verschiedene
Brandverletzungen zugefügt und ihren jüngeren Sohn ungefähr im gleichen Zeit-
raum (u.a.) mit einem Elektrokabel gepeitscht habe (Anklage A/I und II). Ferner
wirft die Anklage der Angeklagten Diebstahl, Hehlerei und Fahren ohne Fahr-
zeugsausweis vor (vgl. Anklage B bis D).
2. Die 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich sprach die Angeklagte X. mit
Urteil vom 11. Dezember 2002 schuldig der mehrfachen Körperverletzung im Sin-
ne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3, teilweise in Verbindung mit Abs. 2 StGB, der mehr-
fachen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 2 StGB, der mehrfachen Verlet-
zung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht im Sinne von Art. 219 Abs. 1 StGB, der
Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie des Fahrens ohne Fahr-
zeugausweis im Sinne von Art. 96 Ziff. 2 und 3 SVG. Vom Vorwurf des Diebstahls
im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB wurde die Angeklagte freigesprochen. Das Be-
zirksgericht fällte eine Strafe von 2 ½ Jahren Gefängnis aus (unter Anrechnung
der Dauer der Untersuchungshaft). Weiter sprach sie den beiden Geschädigten
eine Genugtuung zu, und verpflichtete die Angeklagte grundsätzlich zum Ersatz
für den künftigen Schaden aus den beurteilten Delikten (vgl. OG act. 43 S. 42f.).
3. Die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft legten gegen das Urteil des
Bezirksgerichts Berufung ein. Die I. Strafkammer des Obergerichts bestätigte
daraufhin mit Urteil vom 1. September 2003 den erstinstanzlichen Entscheid im
Schuld-, Straf- und Zivilpunkt weitgehend. Einzig mit Bezug auf die Anklage in
den Ziffern A/I.1.2 und A/I.1.3 trat sie mit Beschluss gleichen Datums nicht ein,
soweit die zugefügten Verletzungen als Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 2
StGB zu qualifizieren waren (vgl. KG act. 2 S. 49ff.).

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4. Gegen das obergerichtliche Urteil liess die amtlich verteidigte Angeklagte
(nachfolgend Beschwerdeführerin) fristgemäss kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
anmelden und begründen. Die Verteidigung beantragt darin die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung
(vgl. KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet, die
Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) auf Beschwerdeantwort (vgl. KG
act. 9 und 10). Die (unentgeltlich verbeiständeten) Geschädigten (Beschwerde-
gegner 2 und 3) liessen indessen eine Beschwerdeantwort einreichen (vgl. KG
act. 11).
5. Von der Einreichung einer eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hat die
Beschwerdeführerin abgesehen (vgl. KG act. 6).
II .
1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet das psychiatrische Gut-
achten (BG HD act. 11/16) von Dr. med. R. (Psychiatrie und Psychotherapie
FMH), welches im Hinblick auf die Frage der Zurechnungsfähigkeit der Be-
schwerdeführerin von der zuständigen Bezirksanwältin in Auftrag gegeben wurde.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Fachkompetenz von Dr. R. zur Beurteilung
des vorliegenden Sachverhaltes als ungenügend und bemängelt, dass entgegen
ihrem Antrag von der Einholung eines ethnologischen Gutachtens abgesehen
worden sei. Weiter macht sie geltend, eine gutachterliche Schlussfolgerung sei
nicht nachvollziehbar.
2.1 a) Die Verteidigung bringt vor, auch nach Auffassung des Gutachters sei
die bei der Beschwerdeführerin vorhandene Einschränkung ihrer Fähigkeit zur
Einsicht in das Unrecht ihrer Taten direkt verbunden mit der für sie zwingend ge-
wordenen These des "envoûtements", d.h. der "dämonischen Verhexung". Diese
aus europäischer Optik völlig befremdenden Elemente - so die Verteidigung wei-
ter - hätten ihren Ursprung ausschliesslich in der afrikanischen Kultur der Be-
schwerdeführerin. Es handle sich dabei um Fachfragen ethnologischer Natur, für
welche ein Psychiater nicht über die nötige Ausbildung verfüge. Die erforderlichen

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Fachkenntnisse habe er auch nicht dadurch erlangen können, dass er zwei Expo-
nenten der afrikanischen Kirche befragt habe. Solche Informationen seien natur-
gemäss bruchstückhaft und hätten die Problematik nicht in ihrem gesamten Kon-
text klären können. Dies erfordere vielmehr die Fachkenntnis eines Ethnologen,
weshalb zwingend ein ethnologisches Gutachten hätte beigezogen werden müs-
sen (vgl. KG act. 1 S. 4-5, Ziffer 5).
b)aa) Wie auch die Verteidigung einräumt (vgl. KG act. 1 S. 4, Ziffer 5), wird
insbesondere Fachärzten für Psychiatrie die Fähigkeit zuerkannt, psychiatrische
Gutachten im Sinne von Art. 13 StGB zu erstellen (vgl. MAIER/MÖLLER, Das ge-
richtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 103; BGE
84 IV 138). Dr. R. verfügt über ein abgeschlossenes Medizinstudium und eine
fachärztliche Ausbildung in der Psychiatrie. Von der fachlichen Qualifikation her
darf ihm daher grundsätzlich die Fähigkeit zugebilligt werden, gerichtspsychiatri-
sche Gutachten erstellen zu können.
Anzumerken ist, dass Dr. R. als psychiatrischer Sachverständiger nicht be-
reits eine amtliche Stellung (bspw. als Bezirksarzt, Direktor oder Oberarzt der
kantonalen psychiatrischen Kliniken etc.) innehat; er zählt daher nicht zu den blei-
bend bestellten gerichtsärztlichen bzw. amtlichen Gutachtern. Der Beizug amtli-
cher Gutachter ist im Kanton Zürich nicht zwingend vorgeschrieben. Nicht amtli-
che Gutachter wie Dr. R. dürfen etwa dann beigezogen werden, wenn andere
überlastet oder befangen sind oder nicht über die geforderten Spezialkenntnisse
verfügen (vgl. MAIER/MÖLLER, a.a.O., S. 104/105; vgl. auch DONATSCH, in Do-
natsch/Schmid, Kommentar StPO, Zürich 1997, N 16ff. zu § 110).
bb) Es ist gerichtsnotorisch, dass sich die hiesigen Untersuchungsbehörden
bei der Auswahl eines (nicht amtlichen) Sachverständigen an bekannte Psychia-
ter mit forensischer Erfahrung wenden. In allgemeiner Hinsicht fällt weiter in Be-
tracht, dass in der Praxis kaum ein Sachverständiger bestellt wird, der durch die
Schwierigkeit des Gutachtensauftrages überfordert ist (vgl. NEDOPIL, Forensische
Psychiatrie, 2. Auflage, Stuttgart 2000, S. 274 und 289; vgl. MAIER/MÖLLER,
a.a.O., S. 104/105 und 108/109), findet doch in den meisten Fällen - so auch hier
(vgl. BG HD act. 11/6 S. 2) - im Vorfeld der Beauftragung ein informelles Ge-

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spräch über die Machbarkeit der Exploration statt. Abgesehen davon sind die
Sachverständigen gehalten, sollten sie erkennen, dass sie die an sie gerichteten
Fragen mangels Sachkompetenz nicht beantworten können, den Auftraggeber
darüber zu informieren. Hierfür bestand aus Sicht von Dr. R. offensichtlich kein
Anlass.
cc) In der Literatur wird die Sachkenntnis eines Gutachters etwa dann als
zweifelhaft angesehen, wenn er seine Methoden nicht offen legt, wenn er seine
Meinung ohne einleuchtende Erklärung ändert oder von anerkannten oder der
Rechtsprechung gebilligt wissenschaftlichen Kriterien abweicht (vgl. NEDOPIL,
a.a.O., S. 275; vgl. auch DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 17 zu § 127,
und SCHMID, in Donatsch/Schmid, a.a.O., Zürich 1996, N 22 zu § 430). Muss auf-
grund solcher oder ähnlicher Umstände auf mangelnde Sachkunde des Gutach-
ters geschlossen werden, erweist sich das Gutachten als mangelhaft im Sinne
von § 127 StPO (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 17 zu § 127). Da-
hingehende Anhaltspunkte können dem vorliegenden Gutachten nicht entnom-
men werden. Im Gegenteil weisen die umfangreichen und gründlichen Abklärun-
gen und Untersuchungen im Rahmen der Gutachtenserstellung darauf hin (vgl.
BG HD act. 11/16 S. 3-4, vgl. auch KG act. 2 S. 35), dass Dr. R. der besonderen
Problematik des Falles adäquat begegnete.
dd) Der Fall der Beschwerdeführerin stellt angesichts ihres kulturellen Hin-
tergrundes einen Sonderfall dar, den die hiesigen Sachverständigen in dieser
oder ähnlicher Form wohl nur selten - wenn überhaupt - vorgelegt erhalten. Ein
ethnologisches Gutachten, das Aufschluss über die afrikanische Kultur unter Ein-
beziehung des Phänomens der Hexerei gibt, hätte so gesehen wohl einen Infor-
mationsgewinn bedeutet und zum besseren Verständnis des Falles beitragen
können. Nicht vergessen werden darf indessen, dass der gerichtspychiatrische
Gutachter "nach unseren Massstäben" zu beurteilen hat (vgl. BG HD act. 11/16
S. 26, 1. Abschnitt/7. Zeile und 2. Abschnitt/6. Zeile), ob bzw. inwieweit dabei von
einer psychischen Erkrankung oder einem psychischen Zustand ausgegangen
werden muss, welcher es der Beschwerdeführerin verunmöglichte, das Unrecht
der Tat einzusehen oder gemäss der Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln.

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Das sind Fragen, die ein forensisch tätiger Facharzt der Psychiatrie zu beantwor-
ten hat, und nach Durchführung der einer bestimmten Methode folgenden Begut-
achtung in der Regel auch beantworten kann. Es interessieren weniger die eth-
nologischen Fragen der afrikanischen Kultur, als vielmehr das Phänomen der reli-
giös-magischen Besessenheit als solches. Dr. R. zieht denn auch in einleuchten-
der Weise ein Parallele zu Sekten und Freikirchen in der Schweiz, und die Vorin-
stanz wies unter Hinweis auf BGE 97 IV 96 zutreffend darauf hin, dass das Phä-
nomen hierzulande in Form von "Teufelsaustreibungen" zutage treten kann (vgl.
KG act. 2 S. 36 und dortige Belegstellen). Mit anderen Wort lässt sich die Proble-
matik bis zu einem gewissen Grad abstrahieren und bedarf nicht zwingend einer
vertieften Abklärung des jeweiligen religiösen und kulturellen Hintergrundes mit-
tels Einholung eines ethnologischen Gutachtens. Auch die Verteidigung legt nicht
näher dar, worin der entscheidende Informationsgewinn eines solches Gutach-
tens hätte bestehen sollen.
c) Nach dem Gesagten besteht unter dem Gesichtspunkt der Sachkenntnis-
se von Dr. R. kein Anlass, an der Richtigkeit des Gutachtens zu zweifeln. Ein
Mangel nach § 127 StPO liegt nicht vor. Ebensowenig hat die Vorinstanz einen
Nichtigkeitsgrund dadurch gesetzt, dass sie von der Einholung eines ethnologi-
schen Gutachtens absah. Die Rüge ist unbegründet.
2.2 a) Die Verteidigung bringt im gleichen Kontext vor, ein ethnologisches
Gutachten hätte auch im Hinblick auf die Strafzumessung angefordert werden
müssen. Da solches unterlassen worden sei, liege ein Verstoss gegen § 109
Abs. 1 StPO vor (vgl. KG act. 1 S. S. 5, Ziff. 5).
b) Die eben genannte Bestimmung schreibt vor, dass Sachverständige zu-
gezogen werden müssen, wenn es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung
eines Sachverhaltes besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten bedarf. Aus den im
Zusammenhang mit der Strafzumessung angestellten Erwägungen im angefoch-
tenen Entscheid erhellt (vgl. KG act. 2 S. 39), dass die Vorinstanz in tatsächlicher
Hinsicht ihr Informationsbedürfnis als gedeckt ansah, um die auszufällende Strafe
sachgerecht bemessen zu können. Sie hat sich dabei nicht in unzulässiger Weise
besondere Kenntnisse (tatsächlicher Natur) angemasst, welche den am ange-

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fochtenen Entscheid mitwirkenden Richtern nicht zugebilligt werden könnten. Die
Rüge ist unbegründet.
3. a) Weiter macht die Verteidigung geltend, das Gutachten sei im entschei-
denden Punkt nicht nachvollziehbar. Der Gutachter führe ausdrücklich aus, die
Beschwerdeführerin sei in ihrem subjektiven Erleben zwingend nicht mehr frei
steuerbar gewesen, und gelange dann zum Schluss, es liege eine Verminderung
der Zurechnungsfähigkeit von leichtem bis mittlerem Grade vor. Die Annahme,
dass eine Person in der Lage sein soll, das Unrecht ihrer Tat einzusehen, oder
gemäss Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, wenn sie zwingend nicht
mehr frei steuerbar sei, erscheine als widersprüchlich und willkürlich (vgl. KG
act. 1 S. 4, Ziffer 4).
b) Die Formulierung "zwingend nicht mehr frei steuerbar" bedeutet keines-
wegs - wie die Verteidigung offenbar glauben machen will -, dass die Fähigkeit
der Beschwerdeführerin zur Einsicht in das Unrecht der Tat oder zum Handeln
gemäss dieser Einsicht gänzlich aufgehoben sein musste. Vielmehr brachte der
Gutachter damit zum Ausdruck, dass tatsächlich von einer Einschränkung der Zu-
rechnungsfähigkeit ausgegangen werden muss. Über das Ausmass derselben ist
damit aber noch nichts gesagt. Inwieweit und in welchem Bereich eine Einschrän-
kung vorgelegen hat, erläuterte der Gutachter eingehend und nachvollziehbar
(insbesondere) auf den Seiten 26-28 des Gutachtens. In diesen Ausführungen ist
kein Widerspruch zu sehen. Eine Unvollständigkeit des Gutachtens im Sinne von
§ 127 StPO wegen fehlender Nachvollziehbarkeit liegt nicht vor (vgl. DONATSCH, in
Donatsch/Schmid, a.a.O., N 11 zu § 127), weshalb sich die Rüge als unbegründet
erweist.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verteidigung keinen Nichtigkeits-
grund nachzuweisen vermochte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
II I.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassations-
verfahrens, inklusive diejenigen ihrer amtlichen Verteidigung sowie der unentgelt-

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lichen Verbeiständung der Beschwerdegegner 2 und 3, zu tragen. Die im Kassa-
tionsverfahren angefallenen Kosten sind jedoch aus den bereits von der Vorin-
stanz angeführten Gründen (vgl. KG act. 2 S. 48) sogleich definitiv abzuschrei-
ben.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 197.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung sowie jene der unentgeltlichen Verbeiständung der Be-
schwerdegegner 2 und 3) werden der Beschwerdeführerin auferlegt, jedoch
sogleich definitiv abgeschrieben.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, das Migrati-
onsamt des Kantons Zürich und das Amt für Justizvollzug, Abteilung Bewäh-
rungs- und Vollzugsdienste, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: