zh_kassationsgericht · AA080051 · 2009-03-17 · de
Richterliche FragepflichtBestreitungslast


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080051/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassati-
onsrichterin Yvona Griesser sowie die juristische Sekretärin
Alexandra Meyer-Känel
Zirkulationsbeschluss vom 17. März 2009
in Sachen
X,
geboren …, von …,
zur Zeit mit unbekannter Adresse,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
gegen
Y,
…,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 5. Februar 2008 (HG050334/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdeführer (Kläger) legte während der Jahre 1969 bis 1999 sein
Vermögen selber an der Börse an. Während mehrerer Jahren verwaltete er zu-
dem die Finanzvermögen von H (nachfolgend:H) und B (nachfolgend:B). Im Mai
1999 betraute der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin mit der Verwaltung
dieser drei Vermögen. Die Beschwerdegegnerin ist eine Aktiengesellschaft, wel-
che Finanzdienstleistungen erbringt und auf diesem Gebiet auch berät. Z trat
1999 als Partner bei der Beschwerdegegnerin ein und betreute ab Mitte 1999 das
Vermögen des Beschwerdeführers und diejenigen von H und B.
Im Mai 1999 vereinbarten der Beschwerdeführer bzw. H bzw. B einerseits und die
Beschwerdegegnerin anderseits unbestrittenermassen acht Vermögensverwal-
tungsverträge (nachfolgend: VVA; HG act. 4/16, 4/17, 22/64, 22/65, 22/66, 22/67,
22/68 und 22/69). Im Jahre 2002 traten auf den der Beschwerdegegnerin zur
Verwaltung übergebenen Vermögen erhebliche Verluste ein. Der Beschwerdefüh-
rer will die im Zeitraum 30.6./1.7.2002 bis 27. Dezember 2002 auf den fraglichen
Depots eingetretenen Verluste in der Höhe von SFr. 2'955'884.-- von der Be-
schwerdegegnerin ersetzt erhalten (vgl. KG act. 2 S. 8).
2. Am 2. November 2005 machte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht des
Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin eine Forderungsklage im Umfang
von SFr. 2'955'884.-- (nebst Zins) sowie SFr. 60'000.-- (nebst Zins) anhängig (HG
act. 1 S. 7 Antrags-Ziff. 1). Die seitens der Beschwerdegegnerin mit Klageant-
wortschrift vom 20. April 2006 (HG act. 9) erhobene Einrede der örtlichen Unzu-
ständigkeit wurde anlässlich der am 6. Juli 2006 durchgeführten Referentenaudi-
enz zurückgezogen (HG Prot. S. 7). Nach Eingang der Replikschrift vom 20. No-
vember 2006 (HG act. 21) und der Duplikschrift vom 23. März 2007 (HG act. 25)
wurde das Hauptverfahren (nach Zustellung einer Ausfertigung der Duplikschrift
an den Beschwerdeführer) als geschlossen erklärt (HG Prot. S. 18). Mit Urteil vom

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5. Februar 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage des Be-
schwerdeführers ab (HG Prot. S. 19; KG act. 2 S. 44 Disp.-Ziff. 1).
3. Die vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich ge-
gen die vorinstanzliche Abweisung der Klage auf Verpflichtung der Beschwerde-
gegnerin zur Zahlung von SFr. 2'955'884.-- (nebst Zins). Der Beschwerdeführer
beantragt in diesem Umfang Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils und
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz; unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zulasten der Beschwerdegegnerin (KG act. 1 S. 2). Hinsichtlich der vor-
instanzlichen Abweisung der Klage auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur
Zahlung von SFr. 60'000.-- (nebst Zins) für vorprozessuale Anwaltskosten (KG
act. 2 S. 43 f.) erhebt der Beschwerdeführer explizit keine Nichtigkeitsbeschwerde
(KG act. 1 S. 3 Rz 5). Die dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 20.
März 2008 auferlegte Prozesskaution in Höhe von SFr. 80'000.-- ging (innert er-
streckter Frist) in Form einer unbefristeten Garantie seitens der UBS AG rechtzei-
tig ein (KG act. 4 Disp.-Ziff. 4; KG act. 10, 12 und 13). Mit rechtzeitig (vgl. dazu
KG act. 15, 19 und 23) eingereichter Beschwerdeantwort beantragt die Be-
schwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde soweit Eintreten; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (KG act. 26 S. 2).
Die Vorinstanz ihrerseits hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8).
II .
1. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde stützt sich auf den Nichtigkeitsgrund
von § 281 Ziff. 1 ZPO; mithin auf die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrund-
sätze durch die Vorinstanz (KG act. 1 S. 3 Rz 3). Dabei macht der Beschwerde-
führer insbesondere geltend, die Vorinstanz habe die in § 55 ZPO vorgesehene
richterliche Fragepflicht verletzt. Er habe dafür gesorgt, dass sämtliche für die
Anwendung des einschlägigen Rechts (in concreto: Art. 398 OR) notwendigen
Sachbehauptungen Eingang in die Prozessakten gefunden hätten. Die Gesamt-
zusammenhänge und insbesondere die vertraglichen Beziehungen seien seiner-
seits umfassend und im Detail dargelegt worden. Die Klage sei daher schlüssig,
so dass sie - bei Unterstellung, dass alle klägerischen Sachvorbringen im Kern

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der Wahrheit entsprächen und bewiesen seien - ohne Weiteres gutgeheissen
werden könne (KG act. 1; vgl. insb. S. 14 ff. Rz 53 ff. sowie Zusammenfassung
auf S. 31 f.).
Es sei aber offensichtlich - so der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift
weiter -, dass bei der Vorinstanz beim Herzstück des Rechtsstreits - ungerecht-
fertigterweise - Konfusion bestanden habe. Die Vorinstanz habe nach abge-
schlossenem Schriftenwechsel in zentralen Punkten Verständnisfragen gehabt.
Bei einer solchen Prozesssituation setze nach zürcherischem Recht die richterli-
che Fragepflicht gemäss § 55 ZPO ein. Dieser Pflicht sei die Vorinstanz nicht
nachgekommen (KG act. 1; vgl. insb. S. 14 ff. Rz 55 ff. sowie Zusammenfassung
S. 31 f.).
Wohl seien die Parteien - so der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift
weiter - anlässlich der am 6. Juli 2006 durchgeführten Referentenaudienz richter-
lich befragt worden, indessen sei es dabei ausschliesslich darum gegangen, den
Prozessstoff zu vervollständigen. Es hätten ganz einfach noch sechs formelle
Vertragsdokumente (VVA in Form eines Muster-Formulars der Beschwerdegeg-
nerin) gefehlt, welche in der Folge zu den Akten gereicht worden seien. Die auf
Seite der Vorinstanz aufgetretenen Konfusionen hinsichtlich verschiedener Zu-
sammenhänge seien dabei nicht zur Sprache gekommen. Weil durch die Klage-
antwort und die Ausführungen des Instruktionsrichters anlässlich der Referenten-
audienz auf der vertraglich-formellen Seite eine markant veränderte Ausgangsla-
ge geschaffen worden sei, habe in der Replik zwangsläufig die in der Klage zum
Ausdruck gebrachte Hauptlinie adjustiert, d.h. die vertragliche Grundsituation neu
referiert werden müssen. Zwecks Ausräumung von Unklarheiten hätte es einer
zweiten Referentenaudienz bedurft. Den beschwerdeführerischen, in der Replik-
schrift vorgetragenen Antrag auf Durchführung eines dreifachen Schriftenwech-
sels habe die Vorinstanz nicht einmal erwähnt (KG act. 1 S. 17 Rz 65 ff. mit Ver-
weis auf S. 6 f. Rz 20 ff.).
Zudem habe die Vorinstanz - so der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift
weiter - der Beschwerdegegnerin zu Unrecht jegliche Last substantiierten Be-
streitens abgenommen. Dadurch seien einerseits wichtige Sachverhaltselemente

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unklar, verschwommen, nicht in einen Kontext eingebunden oder schlicht nicht
fassbar gewesen und habe sich der Beitrag, den die beiden Streitbeteiligten ihrer
Parteirolle entsprechend für die Darlegung des rechtserheblichen Sachverhalts
leisten müssten, einseitig und unverhältnismässig zu Ungunsten des Beschwer-
deführers verschoben. Dies bedeute die Verletzung eines wesentlichen Verfah-
rensgrundsatzes, speziell dann, wenn der bestreitenden Partei ohne Weiteres zu-
gemutet werden könne, punkto Sachverhalt zusätzlich Material und Substanz in
den Prozess einzuführen (KG act.1; vgl. etwa S. 25 ff. Rz 79 ff. und Zusammen-
fassung S. 31 f.).
2. a) Die Beschwerdegegnerin bringt zunächst vor, auf die beschwerdeführeri-
scherseits erhobene Rüge der Verletzung von § 55 ZPO sei (auch) deshalb nicht
einzutreten, weil die Vorbringen des Beschwerdeführers widersprüchlich seien.
Sich widersprechende Vorbringen - so die Beschwerdegegnerin in der Beschwer-
deantwort -, welche nicht in einem Eventualverhältnis stünden, würden sich ge-
genseitig aufheben. Der Beschwerdeführer halte vorliegend dafür, er sei seiner
Behauptungs- und Substantiierungslast nachgekommen, der seinerseits vorge-
tragene Sachverhalt sei ohne Weiteres subsumtionsfähig, die Klage sei schlüssig
und könne ohne Weiteres gutgeheissen werden. Soweit er (der Beschwerdefüh-
rer) aber davon ausgehe, er habe die notwendigen tatsächlichen Vorbringen
rechtsfehlerfrei in das vorinstanzliche Verfahren eingeführt, stehe ihm die Be-
schwerde an das Kassationsgericht nicht zur Verfügung; diesfalls habe er viel-
mehr mit entsprechender Beschwerde ans Bundesgericht zu gelangen. Eine Kla-
ge einerseits als hinreichend begründet zu bezeichnen und anderseits der Vorin-
stanz eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht vorzuwerfen, stelle einen un-
auflösbaren Widerspruch dar. Der Beschwerdeführer habe es versäumt, seine
diesbezüglichen Argumente in ein Eventualverhältnis zu bringen. Es gebreche
damit an der Klarheit und Widerspruchsfreiheit der beschwerdeführerischen Rü-
ge, weshalb auf das entsprechende Vorbringen nicht einzutreten sei (KG act. 26
S. 4 f. Rz 18-29).
b) Die Frage, ob ein materiell-rechtlicher Anspruch aus Bundesrecht zu Recht
mangels Substantiierung verneint wird, ist grundsätzlich bundesrechtlicher Natur

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und (wie auch der Beschwerdeführer vorbringt; vgl. KG act. 1 S. 30 Rz 95 f.) nicht
im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO; Messmer/Imboden;
Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Nr. 87; vgl. auch
Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zi-
vilprozessrecht, Bern 1989, S. 129 ff. und S. 165 ff.; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 1 zu §
113 ZPO). Auch wenn der Beschwerdeführer letztlich dafür hält, seine Vorbringen
seien einerseits schlüssig und anderseits auch hinsichtlich ihres Detaillierungs-
grades genügend substantiiert, schliesst dies nicht aus, dass er im kantonalen
Beschwerdeverfahren geltend machen kann, die Vorinstanz - welche sein Vor-
bringen als nicht genügend substantiiert erachtete - habe die richterliche Frage-
pflicht verletzt. Mit dem beschwerdegegnerischerseits erwähnten Fall sich wider-
sprechender tatsächlicher Darstellungen (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 13 zu § 113 ZPO) ist dies nicht zu vergleichen.
c) Festgehalten sei bereits an dieser Stelle, dass sich der Beschwerdeführer in
der Beschwerdeschrift weder auf § 281 Ziff. 2 ZPO beruft noch darlegt, die Vorin-
stanz habe seine Vorbringen nicht korrekt wiedergegeben oder Wesentliches gar
übersehen. Zwar bringt er etwa vor, die Vorinstanz habe gerade bei der vertragli-
chen Struktur die rechtserheblichen tatsächlichen Vorbringen zweifelsfrei nicht
bzw. nicht korrekt erfasst (KG act. 1 S. 14 f. Rz 55). Zur Begründung einer dahin-
gehenden Rüge hätte der Beschwerdeführer jedoch in der Beschwerdeschrift
unter Bezugnahme auf konkrete Erwägungen der Vorinstanz (mit Verweis auf die
entsprechende Stelle des angefochtenen Entscheides) und mit gleichzeitigem
Verweis auf seine diesbezüglichen Vorbringen vor Vorinstanz aufzeigen müssen,
dass und inwieweit die Vorinstanz seine Vorbringen nicht oder nicht korrekt er-
fasst habe (vgl. nachstehend Erw. II.4). Solches kann der Beschwerdeschrift in-
dessen nicht (mindestens nicht in hinreichend substantiierter Form) entnommen
werden.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift geht vielmehr
dahin, dass die Vorinstanz offenbar nicht im Stande gewesen sei, das klägerische
Vorbringen zu erfassen, weshalb diese die Unklarheiten durch richterliche Befra-

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gung des Beschwerdeführers im Sinne von § 55 ZPO hätte auszuräumen gehabt
(vgl. dazu KG act. 1 etwa S. 14 ff. Rz 52 und 55 ff. sowie Zusammenfassung S.
31 f.).
3. a) Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere - wie gezeigt - auf eine
Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO. Dem beschwer-
degegnerischen Vorbringen, der Beschwerdeführer habe es in Missachtung des
im Kassationsverfahren geltenden Rügeprinzips unterlassen, die angeblich ver-
letzten Rechtssätze genau zu bezeichnen (KG act. 26 S. 3 Rz 14), ist mindestens
insoweit nicht zuzustimmen. Die Bestimmung von § 55 ZPO stellt sodann (wie der
Beschwerdeführer zu Recht vorbringt) einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz
im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO dar (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 36 zu § 281
ZPO). Ob ein solcher Verfahrensgrundsatz verletzt ist, prüft die Kassationsinstanz
sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht mit uneingeschränkter Ko-
gnition (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO).
b) aa) § 55 ZPO regelt die richterliche Fragepflicht bei unklaren, unvollständigen
oder unbestimmten Parteivorbringen. Sie stellt eine Konkretisierung des allgemei-
nen Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV; § 56 ZPO) dar und deren Nichtaus-
übung kommt grundsätzlich einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 55 ZPO und N 36 zu § 281 ZPO; von
Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-
schem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 27; Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht ge-
mäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechtsschutz, Festschrift
zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 184; ZR 104 Nr. 9
Ziff. 2.2.b). Unter Berufung auf § 55 ZPO kann demnach von einer Prozesspartei
vorgebracht werden, der Richter habe ihr zu Unrecht keine Möglichkeit einge-
räumt, ihr als zu vage respektive als ungenügend substantiiert erachtetes tatsäch-
liches Vorbringen zu konkretisieren (vgl. ZR 104 Nr. 9).
bb) Im vorliegenden Forderungsprozess gilt grundsätzlich die Verhandlungsma-
xime im Sinne von § 54 Abs. 1 ZPO. Danach ist es Sache der Parteien, dem Ge-
richt das Tatsächliche ihres Rechtsstreites darzulegen. Dieses legt seinem Ver-
fahren nur behauptete Tatsachen zugrunde. In Prozessen, in denen die Ver-

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handlungsmaxime gilt, obliegt den Parteien die Behauptungslast: Im Hauptverfah-
ren haben sie das Streitverhältnis darzustellen und ihre Begehren zu begründen.
Sie haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im
Einzelnen über die Vorbringen der Gegenpartei auszusprechen. Beweismittel
sollen schon im Hauptverfahren vorgelegt und bezeichnet werden (§ 113 ZPO).
cc) Eine Einschränkung erfährt die Verhandlungsmaxime (u.a.) durch die in § 55
ZPO vorgesehene richterliche Fragepflicht, die dem Richter in gewissem Umfang
eine materielle Prozessleitung ermöglicht. Zwischen der Verhandlungsmaxime ei-
nerseits und der richterlichen Fragepflicht anderseits besteht ein kompensatori-
sches Verhältnis und Letztere wird als Einschränkung, notwendige Ergänzung,
Modifizierung respektive als Milderung der Ersteren bezeichnet (vgl. dazu
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 55 ZPO und N 4 zu § 54 ZPO; Walder-
Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, S. 191; Lieber, a.a.O., S. 162 f.; Sar-
bach, Die richterliche Aufklärungs- und Fragepflicht im schweizerischen Zivilpro-
zessrecht, Stämpfli Verlag AG, Bern 2003, S. 17 ff.; ZR 104 Nr. 9 Ziff. 2.2.c). Die
richterliche Fragepflicht kommt dann zur Anwendung, wenn (rechtzeitige) Vor-
bringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt geblieben sind. In sol-
chen Fällen hat der Richter der Partei Gelegenheit zu geben, besser zu substan-
tiieren. Ihre Ergänzungen sind sodann nach § 115 Ziff. 5 ZPO im Prozess noch zu
berücksichtigen.
dd) Der Zweck der Fragepflicht ist in objektiver Hinsicht, dass nach Möglichkeit
ein der wahren Sachlage entsprechender Entscheid gewährleistet wird; ander-
seits sollen die Parteien durch die tatsächliche und rechtliche Würdigung des
Sachverhaltes durch das Gericht nicht überrascht werden. Daraus folgt, dass die
richterliche Fragepflicht im Regelfall umso eher zur Anwendung gelangen muss,
wenn einerseits das Gericht von einer früher (z.B. anlässlich einer Referentenau-
dienz) geäusserten Rechtsauffassung abweicht, anderseits aber auch, wenn in
umfangreichen Verfahren zentrale Behauptungen respektive Bestreitungen zu
unsubstantiiert geblieben sind.
ee) Die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO hat indessen nicht den Zweck,
einer Partei zu ermöglichen, entscheidwesentliche, aber – aus welchen Gründen

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auch immer – in den Parteivorträgen nicht aufgestellte Behauptungen nachträg-
lich noch in den Prozess einzuführen. Die Fragepflicht greift nur hinsichtlich des
bereits Vorgebrachten, sofern dasselbe unklar, unvollständig oder unbestimmt
bleibt. Sie setzt mit anderen Worten voraus, dass zumindest der – prozessual
rechtzeitig eingebrachte – Ansatz zu einer auf den Prozess gerichteten (Tatsa-
chen-)Behauptung oder Erklärung vorliegt, d.h. dass ein bestimmter Sachverhalt
von einer Partei zumindest andeutungsweise bzw. in rudimentärer Form behaup-
tet wird und lediglich in gewissen Richtungen erkennbarerweise der Vervollstän-
digung bedarf. Sie geht jedoch keineswegs so weit, dass das Gericht die Parteien
auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen hätte. Im Ein-
zelfall richtet sich ihr – nach dem Gesagten letztlich durch den Willen der befrag-
ten Partei begrenzter – Umfang nach dem Gebot von Treu und Glauben, und sie
kann gemildert sein, wenn sich eine Partei aufgrund des vorangehenden Pro-
zessverlaufs über ihre prozessualen Obliegenheiten hinreichend im Klaren sein
muss (ZR 104 Nr. 9 Ziff. 2.2.c mit Hinweisen).
ff) Die Bestimmung von § 55 ZPO unterscheidet grundsätzlich nicht danach, ob
eine Partei rechts(un)kundig oder anwaltlich vertreten ist. Der Umstand, dass eine
Partei anwaltlich vertreten ist, führt nicht dazu, dass nur in Ausnahmefällen oder
gar überhaupt nie eine richterliche Fragepflicht bestünde. Indessen kann unter
Umständen bei einer anwaltlich resp. rechtskundig vertretenen Partei eher resp.
früher davon ausgegangen werden, dass sie über ihre prozessualen Obliegen-
heiten hinreichend im Klaren gewesen sei resp. hätte sein müssen (vgl. vorste-
hend lit. ee a.E.).
4. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Ver-
fahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger kon-
kret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten
Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3
ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den

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Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-
instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N
4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und
im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.).
b) Diesen Substantiierungsanforderungen hat auch der Nichtigkeitskläger zu ge-
nügen, der eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO
rügt. Dieser hat in der Beschwerdeschrift zum Einen genau vorzubringen, inwie-
fern eine Nachfrage seitens des Gerichts seiner Ansicht nach nötig gewesen wä-
re. Mit Blick auf die - gezeigte (vgl. vorstehend Erw. II.3.b)ee) - Voraussetzung
(für die Bejahung einer richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO) eines
mindestens andeutungsweise vorgebrachten Sachverhalts muss aus der fragli-
chen Stelle der Beschwerdeschrift (dort, wo die Rüge begründet wird) auch her-
vorgehen (mit Verweis auf die entsprechende Aktenstelle), dass und inwieweit der
Nichtigkeitskläger vor Vorinstanz im interessierenden Zusammenhang relevante
Behauptungen vorgebracht hat. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz in den
vorinstanzlichen Rechtsschriften nach Behauptungen zu suchen, die eine richter-
liche Fragepflicht auszulösen vermöchten.
c) Eine Fragepflicht des Richters im Sinne von § 55 ZPO besteht nur hinsichtlich
entscheidrelevanter (unklarer, unvollständiger oder unbestimmter) Vorbringen.
Der Nichtigkeitskläger, der hinsichtlich von der Vorinstanz für irrelevant erachteten
Vorbringen eine Verletzung der Fragepflicht rügt, vermag daher ohne Auseinan-
dersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen (betreffend die Irrelevanz der
Vorbringen) von vorneherein keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht dar-
zutun.

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5. a) Am 6. Juli 2006 (nach Klageschrift/Klageantwort und vor Replik/Duplik) fand
vor Vorinstanz eine Referentenaudienz statt, anlässlich welcher nach einer rich-
terlichen Befragung der Parteien Substantiierungshinweise an die Adresse des
Beschwerdeführers ergingen (HG Prot. S. 7-12). In diesem Rahmen wurde der
Beschwerdeführer zunächst aufgefordert, die sechs fehlenden VVA einzureichen
(in dieser Hinsicht sieht der Beschwerdeführer die richterliche Fragepflicht denn
auch als erfüllt an; KG act. 1 S. 17 Rz 66). An die Adresse des Beschwerdefüh-
rers ergingen im Weiteren folgende Substantiierungshinweise:
"Ebenso hat der Kläger bezüglich der in act. 4/50 aufgeführten Konten für jedes
Konto den jeweiligen Konto-Inhaber zu bezeichnen.
Der Kläger hat des Weiteren bezüglich jeder einzelnen der geltend gemachten
Schadenspositionen zu substantiieren, worin welcher adäquate Kausalzusam-
menhang zu welcher Vertragsverletzung der Beklagten besteht.
Ebenso hat der Kläger die auf Seite 92 der Klageschrift (act. 1) erwähnten Haf-
tungsvoraussetzungen zu substantiieren.
Falls der Kläger diesen Substantiierungshinweisen nicht nachkommen sollte, wird
die Klage abgewiesen." (HG Prot. S. 11).
Diese Substantiierungshinweise fanden schliesslich Eingang in die Verfügung
vom 9. August 2006, mit welcher dem Beschwerdeführer im Weiteren Frist zur
Einreichung der Replik angesetzt wurde (HG Prot. S. 13 f.). In der Beschwerde-
schrift bringt der Beschwerdeführer sodann vor, der Instruktionsrichter habe ihm
gegenüber auf telefonische Nachfrage hin (nach Erhalt der Verfügung vom 9. Au-
gust 2006) bestätigt, dass in der Replik alle Haftungsvoraussetzungen auf die je-
weils einzelnen schriftlichen VVA herunterzubrechen seien (KG act. 1 S. 7 Rz 26;
vgl. dazu auch HG Prot. S. 15). Nach Einreichung der Duplik (und Zustellung ei-
ner Ausfertigung derselben an den Beschwerdeführer) erklärte die Vorinstanz das
Hauptverfahren sodann als geschlossen (HG Prot. S. 18). Im angefochtenen Ent-
scheid schliesslich kam sie zusammenfassend zum Schluss, dass der Beschwer-
deführer weder die vertraglichen Grundlagen, noch die Vertragsverletzungen,

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noch den Schaden rechtskonform in den Prozess eingebracht habe; es fehle - so
die Vorinstanz - bereits an Behauptungen dem Grundsatze nach. Aufgrund der
mangelhaft gebliebenen Parteivorbringen lasse sich die geltend gemachte Forde-
rung nicht überprüfen, was zur Klageabweisung führen müsse. Nachdem auch
(neben der Beschwerdegegnerin) das Gericht in der Verfügung vom 9. August
2006 auf die ungenügende Substantiierung der Klageforderung hingewiesen ha-
be, hätte der Beschwerdeführer in der Replik - so die Vorinstanz - hinreichende
Möglichkeiten gehabt, den ihm bekannt gemachten Anforderungen zu genügen.
Da es in wesentlichen Punkten ohnehin an Behauptungen fehle, habe ein weiterer
Substantiierungshinweis seitens des Gerichts unterbleiben dürfen (KG act. 2 S.
42 lit. E).
b) Der Beschwerdeführer nimmt in der Beschwerdeschrift auf die obgenannte
Referentenaudienz/vorinstanzliche Verfügung und die entsprechenden Substan-
tiierungshinweise Bezug (vgl. KG act. 1 S. 6 f. Rz 20 ff. und S. 17 Rz 65 ff.). Es
sei dabei ausschliesslich - so der Beschwerdeführer - darum gegangen, den Pro-
zessstoff zu vervollständigen (Einreichung der sechs fehlenden VVA). Weil - so
der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift - durch die Klageantwort und die
Ausführungen des Instruktionsrichters anlässlich der Referentenaudienz auf der
vertraglich-formellen Seite eine markant veränderte Ausgangslage geschaffen
worden sei (der Beschwerdeführer will damit wohl Bezug nehmen auf sein Vor-
bringen, dass er zunächst von einem Zweiparteienverhältnis ausgegangen sei;
vgl. KG act. 1 S. 5 Rz 16 ff.), habe in der Replik zwangsläufig die in der Klage
zum Ausdruck gebrachte Hauptlinie adjustiert, d.h. die vertragliche Grundsituation
neu referiert werden müssen. Die Vorinstanz wäre - so der Beschwerdeführer -
gehalten gewesen, an einer zweiten Referentenaudienz Fragen an beide Parteien
zu stellen, die zu jenem Zeitpunkt noch nie gestellt worden seien (KG act. 1 S. 17
Rz 65 ff.).
Der Beschwerdeführer verweist im Weiteren auf ZR 104 Nr. 9 und bringt gestützt
darauf vor, dass im Lichte von § 55 ZPO ein bloss allgemeiner und abstrakter
richterlicher Hinweis auf eine ungenügende Substantiierung nicht genüge, son-
dern der Richter der betreffenden Partei durch Stellung konkreter Fragen klar zu

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erkennen geben müsse, welche Vorbringen in welcher Hinsicht zu vervollständi-
gen seien (KG act. 1 S. 18 f. Rz 73).
c) Die hiesige Instanz erwog im besagten Entscheid (ZR 104 Nr. 9), dass sich die
richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO auf konkrete Vorbringen einer Partei
beziehen, d.h. an ein bestimmtes Parteivorbringen anknüpfen müsse. Mit einem
bloss allgemeinen und abstrakten Hinweis auf ungenügende Substantiierung ge-
nüge der Richter der Fragepflicht nach § 55 ZPO regelmässig nicht. Ein solcher
vermöge eine eigentliche Befragung der Partei seitens des Gerichts nur dann zu
erübrigen, wenn dieser (oder ihrem Vertreter) dadurch aufgezeigt werde, welche
konkreten Vorbringen inwiefern zu vervollständigen seien. Andernfalls müsse der
Richter der betreffenden Partei - gegebenenfalls durch Stellung konkreter Fragen
- klar zu erkennen geben, welche Vorbringen in welcher Hinsicht zu vervollständi-
gen seien, wobei die Fragen an bereits artikulierte Parteivorbringen angeknüpft
werden müssten. Aus dem Erfordernis der Anknüpfung an konkrete Parteivorbrin-
gen folge selbstredend, dass sich der richterlichen Fragepflicht grundsätzlich nicht
- gleichsam antizipiert - dadurch Genüge tun lasse, dass die Parteien - mögli-
cherweise noch bevor sie überhaupt (einzelne, gestützt auf § 55 ZPO zu ergän-
zende) unklare, unvollständige oder unbestimmte Behauptungen vorgetragen
hätten - vom Richter im Verlaufe des Prozesses (sozusagen im Sinne einer all-
gemeinen Rechtsbelehrung) in genereller Weise und ohne jedwelche konkrete
Bezugnahme auf ihre Vorbringen auf die Anforderungen an eine gehörige Sub-
stantiierung ihrer (auch künftigen) Vorbringen und die Folgen ungenügender Sub-
stantiierung hingewiesen worden seien (ZR 104 Nr. 9 Erw. II.2.2.c)bb).
d) Der besagte Entscheid (ZR 104 Nr. 9) thematisiert die richterliche Fragepflicht
in Bezug auf eine konkrete, themenspezifische Parteibehauptung (in casu: Ver-
einbarung eines Stillhalteabkommens), welche nach lediglich allgemein gehalte-
nen Substantiierungshinweisen Eingang in den Prozess fand. Die hiesige Instanz
befand, dass der - in casu nicht rechtskundig vertretenen - Partei nicht ohne
Weiteres habe klar sein können, dass ihre themenspezifischen Vorbringen (be-
treffend Stillhalteabkommen) zu unbestimmt seien und deshalb noch der Vervoll-
ständigung bedürften (ZR 104 Nr. 9 Erw. II.2.2.d). Der besagte Entscheid betraf

- 14 -
damit die Problematik eines mangelnden Detaillierungsgrades themenspezifischer
Parteivorbringen. Davon zu unterscheiden ist indessen jene eines lückenhaften
Parteivortrages. Auf solche Fälle kann die vorgenannte Rechtsprechung nicht oh-
ne Weiteres übernommen werden.
e) Der Beschwerdeführer wurde mittels der aufgezeigten Substantiierungshinwei-
se (u.a.) darauf hingewiesen, dass er seine Vorbringen bezüglich der Haftungs-
voraussetzungen zueinander in einen Kontext zu bringen, d.h. unter Darlegung
des adäquaten Kausalzusammenhangs aufzuzeigen habe, welcher konkrete
Schaden mit welchem konkreten Vertrag und welcher konkreten Verletzung die-
ses Vertrages in Verbindung zu bringen sei. Auf die Frage, inwieweit ein nicht
schlüssiges respektive lückenhaftes Parteivorbringen die richterliche Fragepflicht
im Sinne von § 55 ZPO nach sich zieht, braucht vorliegend nicht umfassend ein-
gegangen zu werden. Eine weitergehende Pflicht der Vorinstanz, den fehlenden
Kontext der Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Beschwerdeführers mittels
richterlicher Befragung herzustellen, ist in casu jedenfalls zu verneinen. Am Gan-
zen vermag im Übrigen nichts zu ändern, wenn der Beschwerdeführer vorbringt,
er habe in der Replik "zwangsläufig die in der Klage zum Ausdruck gebrachte
Hauptlinie adjustieren, d.h. die vertragliche Grundsituation neu referieren müssen"
(KG act. 1 S. 17 Rz 67). Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid daher
den fehlenden notwendigen inneren Zusammenhalt des beschwerdeführerischen
Vorbringens bemängelt (etwa, der Beschwerdeführer habe die behaupteten Ver-
tragsverletzungen keinem konkreten Vertrag zugeordnet und/oder aus einer kon-
kreten Vertragsverletzung keinen Schaden abgeleitet [KG act. 2 vgl. S. 26 "Fazit"
und S. 40 Ziff. 7 sowie S. 13 oben]), geht das Vorbringen, sie (die Vorinstanz) sei
der richterlichen Fragepflicht nur ungenügend nachgekommen, daher fehl.
6.1. In Rz 74 der Beschwerdeschrift (S. 19-23) legt der Beschwerdeführer
schliesslich im Einzelnen dar, in welchen Punkten es die Vorinstanz - angesichts
ihrer (ungerechtfertigten) Verständnisschwierigkeiten - seiner Ansicht nach ver-
säumt habe, der richterlichen Fragepflicht nachzukommen. Diesen Vorbringen ist
Folgendes entgegenzuhalten:

- 15 -
6.2. Dem vorinstanzlichen Entscheid sind zunächst Erwägungen betreffend die
massgeblichen vertraglichen Grundlagen der geltend gemachten Schadenersatz-
ansprüche zu entnehmen. Die Vorinstanz kam dabei zum Schluss, dass die acht
schriftlich vorliegenden VVA (und nicht etwa ein einziges, integrales Vermögens-
verwaltungsverhältnis) Ausgangslage für die gerichtliche Beurteilung bildeten (KG
act. 2 S. 14-17 Ziff. 1). In der Folge prüfte sie die Vertragsinhalte der acht VVA
(KG act. 2 S. 17-24 Ziff. 2-4). Unter dem Titel "Behauptete Vertragsverletzungen
betreffend die acht VVA" finden sich sodann zunächst Erwägungen hinsichtlich
einer allfälligen Verletzung der Stopp-Loss-Regel. Die Vorinstanz hielt in diesem
Zusammenhang fest, der Beschwerdeführer leite seinen Schaden im Wesentli-
chen aus der angeblichen Verletzung der Weisung(en) betreffend Stopp-Loss her
und zwar betreffend jedem VVA, weshalb sie vorab prüfte, ob und welche Stopp-
Loss-Regel(n) durch Weisung Inhalt von welchem VVA wurde(n). Sie hielt
schliesslich dafür, dass der Beschwerdeführer den Schaden im Wesentlichen aus
der Verletzung einer Regel (Stopp-Loss) herleite, die gar nicht Vertragsinhalt ge-
wesen sei, weshalb die Klage abzuweisen sei (KG act. 2 S. 24-26 Ziff. 5.1).
Der Beschwerdeführer moniert hinsichtlich dieser Erwägungen diverse Verletzun-
gen der richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 19-21 Rz 74 i-XIV):
6.2.1. Die Vorinstanz erwog unter dem Titel "Allgemeines zur Substantiierung"
abschliessend, es könne bereits an dieser Stelle gesagt werden, dass der Be-
schwerdeführer mit seinen Vorbringen den Anforderungen an eine genügende
Substantiierung in weiten Teilen nicht genüge und teilweise nicht einmal seiner
abstrakten Behauptungslast nachkomme. Zudem - so die Vorinstanz - würden die
beschwerdeführerischen Behauptungen oft nicht in einen relevanten Kontext -
z.B. betroffener Vertrag, Vertragsverletzung, Schaden etc. - gestellt, was insge-
samt ein fragmentarisches "Klagefundament" ohne notwendigen inneren Zusam-
menhalt ergebe. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts - auch nicht mittels Substanti-
ierungshinweisen -, diese Fragmente zu einem Sinn ergebenden Ganzen zu-
sammenzufügen. Letzteres sei ohnehin nur mittels unzulässigen Mutmassungen
möglich. Es obliege dem Kläger, das Klagefundament schlüssig darzustellen (KG
act. 2 S. 13 Ziff. 1.6).

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Der Beschwerdeführer moniert in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz hätte in
Ausübung der richterlichen Fragepflicht zu klären gehabt, wo und worin er einen
relevanten Kontext sehe und wie er die Fragmente zu einem sinnvollen Ganzen
zusammenfüge (KG act. 1 S. 19 f. Rz 74 i und ii mit Verweis auf KG act. 2 S. 13).
Die unter dem Titel "Allgemeines zur Substantiierung" zu findenden vorinstanzli-
chen Erwägungen (KG act. 2 S. 10-13 Erw. V.B) sind allgemeiner respektive theo-
retischer Natur, wobei die Vorinstanz im gerügten Abschnitt (S. 13 oben des an-
gefochtenen Entscheides) vorgreifend auf das Ergebnis der Auseinandersetzung
mit den beschwerdeführerischen Vorbringen verweist. Die Auseinandersetzung
mit den konkreten Vorbringen der Parteien als solche erfolgt erst anschliessend.
Der Beschwerdeführer vermag daher mit alleiniger Bezugnahme auf S. 13 oben
des angefochtenen Entscheides von vorneherein keine Verletzung der richterli-
chen Fragepflicht darzutun. Dafür bedarf es einer Bezugnahme auf die vor-
instanzliche Auseinandersetzung mit seinen konkreten Vorbringen. Im Übrigen
wäre auf vorstehende Erwägung II.5. zu verweisen.
6.2.2. Im Rahmen ihrer Erwägungen betreffend die massgebliche(n) vertragli-
che(n) Grundlage(n) der beschwerdeführerischerseits geltend gemachten Scha-
denersatzansprüche setzte sich die Vorinstanz zunächst mit der Frage des Be-
stehens eines einzigen, integralen Vermögensverwaltungsverhältnisses ausein-
ander. Sie erachtete die diesbezüglichen beschwerdeführerischen Vorbringen
zum Einen für unklar: Die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der ver-
traglichen Grundlage(n) seien - so die Vorinstanz - widersprüchlich. So lägen ei-
nerseits acht formelle VVA vor, während der Beschwerdeführer anderseits von
einheitlichen Vermögensverwaltungsgrundsätzen resp. von einer einheitlichen
Anlagestrategie spreche. Es fehlten konkrete Behauptungen zu den Fragen, ob
und wann ein weiteres Vertragsverhältnis - neben den acht VVA - zwischen dem
Beschwerdeführer, H und B einerseits und der Beschwerdegegnerin anderseits
und mit welchem Inhalt abgeschlossen worden sei und wie sich dieses allfällige
Vertragsverhältnis zu den acht schriftlich vorliegenden VVA verhalte. Es sei - so
die Vorinstanz weiter - im Übrigen auch nicht erkennbar, was der Beschwerdefüh-
rer aus einem integralen Vermögensverwaltungsverhältnis ableiten wolle. Der

- 17 -
geltend gemachte Schaden werde nämlich je separat pro VVA aufgeführt und
aufgrund der angeblich für jeden VVA erteilten und von der Beschwerdegegnerin
verletzten Weisung betreffend Stopp-Loss berechnet. Ein eventuell existentes in-
tegrales Vermögensverwaltungsverhältnis spiele im vorliegenden Zusammenhang
keine Rolle, zumal der Beschwerdeführer daraus erkennbar keine Ansprüche ab-
leite. Abschliessend hielt die Vorinstanz dafür, Ausgangslage für die gerichtliche
Beurteilung bildeten somit die acht schriftlich vorliegenden VVA (KG act. 2 S. 15-
17 Ziff. 1.3).
Der Beschwerdeführer moniert in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz hätte -
nachdem sie offensichtlich insbesondere hinsichtlich der Ausgestaltung der Ver-
tragsverhältnisse (zu Unrecht) Verständnisprobleme gehabt habe - die diesbe-
züglich bestehenden Unklarheiten mittels Ausübung der richterlichen Fragepflicht
auszuräumen gehabt (KG act. 1 S. 20 Rz 74 iii - vii und IX).
Mit der vorinstanzlichen Erwägung, dass der Beschwerdeführer aus einem even-
tuell existenten integralen Vermögensverwaltungsverhältnis gar keine Ansprüche
ableite, sondern den geltend gemachten Schaden je separat pro VVA aufführe,
setzt sich der Beschwerdeführer (mindestens an der hier interessierenden Stelle
der Beschwerdeschrift) nicht auseinander. Er vermag daher eine Verletzung der
richterlichen Fragepflicht in Bezug auf seine Vorbringen betreffend ein einheitli-
ches oder ein integrales Vermögensverwaltungsverhältnis von vorneherein nicht
darzutun (vgl. vorstehend Erw. II.4). Bezüglich des Vorbringens, die Vorinstanz
hätte nachzufragen gehabt, was er von einem integralen Vermögensverwaltungs-
verhältnis denn ableite, ist sodann auf vorgehende Erw. II.5. zu verweisen.
6.2.3. Die vorinstanzliche Erwägung auf S. 17 Ziff. 2 Abs. 2 des angefochtenen
Entscheides, die beschwerdeführerischen Ausführungen zu den Vertragsinhalten
seien teilweise schwer nachvollziehbar, erfolgte im Zusammenhang mit der Frage
der Strukturierung der vorinstanzlichen Erwägungen betreffend den Vertragsinhalt
der acht VVA. Mit Verweis auf diese Stelle des angefochtenen Entscheides ver-
mag der Beschwerdeführer daher von vorneherein keinen Nichtigkeitsgrund re-
spektive keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht darzutun, zumal er auch

- 18 -
nicht darlegt, dass und inwieweit ihm aufgrund der Strukturierung des angefoch-
tenen Entscheides Nachteile erwachsen wären (vgl. KG act. 1 S. 20 Rz 74 viii).
6.2.4. Im Rahmen der Frage nach den Vertragsinhalten der acht VVA präsentierte
die Vorinstanz vorerst diejenigen Ausführungen der Parteien ohne erkennbaren
Bezug zu einem konkreten Vertragsverhältnis (KG act. 2 S. 17 Ziff. 2 Abs. 2 mit
Verweis auf nachfolgende Ziff. 3). Diese seien - so die Vorinstanz - an sich ohne
Belang, weil ein Vertragsinhalt immer einem bestimmten Vertrag zugeordnet wer-
den können müsse (KG act. 2 S. 17 Ziff. 2 Abs. 2). Im Konkreten erwog sie, der
Beschwerdeführer führe bestimmte Zusatzinstruktionen/Weisungen auf, ohne ei-
nen Bezug zu einem konkreten Vertragsverhältnis (insb. einem der acht VVA)
herzustellen. Bevor jedoch Weisungen erteilt werden könnten, müsse ein Auf-
tragskonsens vorliegen, der mittels Weisungen konkretisiert werden könne. Der
Beschwerdeführer lasse offen, bezogen auf welches Vertragsverhältnis Weisun-
gen erteilt worden seien und/oder wer wann mit wem welchen weiteren Vertrag
abgeschlossen habe. Die beschwerdeführerischen Ausführungen würden sich
somit nicht auf ein schlüssig behauptetes Vertragsverhältnis beziehen und seien
daher im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich (KG act. 2 S. 20 f. Ziff. 3.3).
Der Beschwerdeführer moniert diesbezüglich, die Vorinstanz hätte nachzufragen
gehabt, auf welche Vertragsverhältnisse sich die geltend gemachten Weisungen
bezogen hätten und wer eigentlich wann mit wem - wenn überhaupt - weitere
Verträge geschlossen habe (KG act. 1 S. 20 Rz 74 X und XI mit Verweis auf KG
act. 2 S. 21).
Spätestens nach den - aufgezeigten (vgl. vorstehend Erw. II.5) - Substantiie-
rungshinweisen an die Adresse des (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführers
hätte diesem klar sein müssen, dass sich Vorbringen betreffend Vertragsinhalt auf
ein konkretes Vertragsverhältnis zu beziehen haben (vgl. vorstehend Erw. II.5).
Angesichts dessen ist eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im vorliegen-
den Zusammenhang zu verneinen.
6.2.5. Die Vorinstanz prüfte sodann, ob das Schreiben vom 29. April 1999 (HG
act. 4/11) Vertragsinhalt der acht VVA sei. Fest stehe - so die Vorinstanz - dass

- 19 -
das fragliche Schreiben nicht direkt zum Vertragsinhalt der acht VVA geworden
sei. Den Vertragstexten der VVA's, dem Wortlaut, könne nichts betreffend dieses
Schreibens entnommen werden. Eine konkludente Inhaltsübernahme mache der
Beschwerdeführer sodann nur betreffend dem unklar behaupteten integralen
Vermögensverwaltungsverhältnis geltend. Ob das fragliche Schreiben Inhalt eines
weiteren - vom Beschwerdeführer nicht behaupteten - Vertragsverhältnisses mit
Wirkung auf die acht VVA geworden sei, könne letztlich offen bleiben; der Be-
schwerdeführer behaupte nämlich nicht, dass eine in diesem Schreiben stipulierte
Regel (abgesehen von der Stopp-Loss-Regel, welche jedoch auch in späteren
Weisungen auftauche) schadensrelevant von der Beschwerdegegnerin verletzt
worden sei. Jedenfalls leite er aus einer allenfalls behaupteten Regelverletzung
keinen konkret bezifferten Schaden ab. Das beschwerdeführerische Schreiben
vom 29. April 1999 sei damit nicht zum Vertragsinhalt der acht VVA geworden
(KG act. 2 S. 21 ff. Ziff. 4.1).
Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz hätte nachzufra-
gen gehabt, wie das Schreiben vom 29. April 1999 Teil eines Vertrages geworden
sein solle und im Übrigen welchen Vertrags. Sodann hätte die Vorinstanz mittels
Nachfrage die ganzen Umstände im Zusammenhang mit dem genannten Schrei-
ben zu klären gehabt (KG act. 1 S. 20 f. Rz 74 XII).
Mit den gezeigten, vorinstanzlichen Erwägungen, weshalb das fragliche Schrei-
ben vom 29. April 1999 nicht direkt zum Vertragsinhalt der acht VVA geworden
sei, setzt sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht auseinander.
Ein Nichtigkeitsgrund ist diesbezüglich damit von vorneherein nicht dargetan.
Ebenso wenig setzt er sich mit der Erwägung auseinander, dass er nicht be-
haupte, dass eine in diesem Schreiben stipulierte Regel (abgesehen von der
Stopp-Loss-Regel, welche jedoch auch in späteren Weisungen auftauche) scha-
densrelevant von der Beschwerdegegnerin verletzt worden sei, und er jedenfalls
aus einer allenfalls behaupteten Regelverletzung keinen konkret bezifferten
Schaden ableite. Mit dem hier interessierenden beschwerdeführerischen Vorbrin-
gen (KG act. 1 S. 20 f. Rz 74 XII) vermag er daher von vorneherein keine Verlet-
zung der richterlichen Fragepflicht darzutun (vgl. vorstehend Erw. II.4). Im Übrigen

- 20 -
wäre das Vorbringen, die Vorinstanz hätte die ganzen Umstände im Zusammen-
hang mit dem besagten Schreiben abzuklären gehabt, bereits als solches zu we-
nig konkret.
6.2.6. a) Die Vorinstanz prüfte sodann anhand der unter jedem VVA konkret gel-
tend gemachten Vertragsverletzungen - sofern aus der Vertragsverletzung über-
haupt etwas abgeleitet werde - ob die der behaupteten Verletzung zugrunde lie-
gende Weisung Inhalt des entsprechenden VVA geworden sei (vgl. KG act. 2 S.
24 vor Ziff. 5). Zunächst setzte sie sich dabei mit der behaupteten Verletzung der
Stopp-Loss-Regel auseinander, wobei sie festhielt, dass der Beschwerdeführer
seinen Schaden im Wesentlichen daraus herleite und zwar betreffend jedem VVA.
Die Vorinstanz kam dabei (insb. unter Berücksichtigung des Schreibens vom 31.
Januar 2001 [HG 4/18], der Weisung vom 25. April 2000 [HG act. 4/20] sowie der
entsprechenden Interpretation des Beschwerdeführers [HG act. 1 S. 51 Rz 89])
zum Schluss, der definitive Entscheid betreffend Stopp-Loss-Limiten (ob solche
gesetzt werden müssen und in welchem Umfang) habe der Beschwerdegegnerin
oblegen; diese sei vertraglich nicht verpflichtet gewesen, eine Stopp-Loss-Regel
bei 5% zu setzen (KG act. 2 S. 24-26 Ziff. 5.1). Damit setzt sich der Beschwerde-
führer in keiner Weise auseinander. Er vermag daher mit seinem Vorbringen auf
S. 21 Rz 74 XIII der Beschwerdeschrift (wo er auf S. 25 des angefochtenen Ent-
scheides verweist), die Vorinstanz hätte nachfragen müssen, welche Passagen
aus den Schreiben er genau für seinen Standpunkt verwenden und inwiefern sich
diese Schreiben auf die verschiedenen Vertragsverhältnisse bezögen, von vor-
neherein keinen Nichtigkeitsgrund und insbesondere keine Verletzung der richter-
lichen Fragepflicht darzutun.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich beim obgenannten Verweis
des Beschwerdeführers auf S. 25 des angefochtenen Entscheides um ein Verse-
hen handelt und sich der Beschwerdeführer eigentlich auf eine andere Stelle des
angefochtenen Entscheides bezieht. Da (insbesondere aufgrund der weitgehend
fehlenden, sehr spärlichen Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit dem
angefochtenen Entscheid) nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, auf welche andere

- 21 -
Stelle des angefochtenen Entscheides sich der Beschwerdeführer bezieht, ist auf
diese Problematik nicht weiter einzugehen.
Im Übrigen wäre das fragliche Vorbringen auch unbegründet, wenn davon ausge-
gangen würde, dass es sich auf S. 23 f. (Ziff. 4.2) des angefochtenen Entscheides
beziehen würde, wo die Vorinstanz darauf Bezug nahm, dass der Beschwerde-
führer geltend gemacht habe, er habe nach dem formellen Abschluss der VVA
zusätzliche Instruktionen erteilt und insbesondere auf HG act. 4/18-20 verwiesen.
Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang dafür, der Beschwerdeführer habe
mit dem alleinigen Verweis auf die Schreiben HG act. 4/18-20 (ohne unter dem
Titel der acht VVA die angeblich erteilten Weisungen aufzuzählen) den Anforde-
rungen an eine genügende Behauptung nicht Genüge getan. Es sei nachfolgend -
so die Vorinstanz - anhand der unter jedem VVA konkret geltend gemachten Ver-
tragsverletzungen zu prüfen - sofern aus der Vertragsverletzung überhaupt etwas
abgeleitet werde - ob die der behaupteten Verletzung zugrunde liegende Weisung
Inhalt des entsprechenden VVA geworden sei (KG act. 2 S. 23 f. Ziff. 4.2.2). Da-
mit (keine rechtsgenügende Behauptung) setzt sich der Beschwerdeführer wie-
derum in keiner Weise auseinander, weshalb das Vorbringen bereits deshalb un-
begründet wäre. Es wäre aber im Weiteren auch deshalb unbegründet, weil der
Beschwerdeführer auch nicht darlegt, dass und inwiefern ihm durch diese Erwä-
gungen ein Nachteil entstanden wäre.
b) Die Vorinstanz erwog im Weiteren, der Beschwerdeführer unterlasse es im
Rahmen der Vertragsverletzung darzulegen, bei welchen Positionen unter einem
konkreten VVA ein sorgfältiger Vermögensverwalter wann welche (umfangmä-
ssig) Stopp-Loss-Marke gesetzt hätte oder hätte setzen müssen und weshalb. Er
hätte - so die Vorinstanz - für die betreffenden Positionen behaupten müssen, wo
dies von der Beschwerdegegnerin nicht getan worden sei (KG act. 2 S. 26 Abs.
2). Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang vor, die Vorinstanz
hätte nachfragen müssen, wo, wie und auf welchen Positionen seiner Meinung
nach ein sorgfältiger Vermögensverwalter Stopp-Loss-Marken gesetzt hätte (KG
act. 1 S. 21 Rz 74 XIV). Er zeigt jedoch nicht auf, wo (Aktenstelle) und inwieweit
er vor Vorinstanz entsprechende Behauptungen vorgebracht hätte. Damit vermag

- 22 -
er auch in diesem Zusammenhang keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht
darzutun (vgl. vorgehend Erw. II.4).
6.3. Nachdem die Vorinstanz die Klage (wie gezeigt; vgl. vorgehend Erw. II.6.2)
als unbegründet erachtete (Herleitung des Schadens aus der Verletzung einer
nicht Vertragsinhalt bildenden Regel [Stopp-Loss]), erfolgten nachfolgende Erwä-
gungen - gemäss Vorinstanz - zwecks Auseinandersetzung mit den Übrigen um-
fangreichen, jedoch letztlich irrelevanten Vorbringen des Beschwerdeführers. Es
werde gezeigt - so die Vorinstanz - dass der Beschwerdeführer aus den von ihm
allgemein und spezifisch bezogen auf einen VVA geltend gemachten Vertrags-
verletzungen nichts herleite. Er lege nicht dar, dass eine konkret geltend ge-
machte Vertragsverletzung zu einem konkret bezifferten Schaden geführt habe.
Es könne daher offen bleiben, ob die der geltend gemachten Vertragsverletzung
zugrundeliegende Vertragsregel überhaupt Vertragsinhalt gewesen sei (KG act. 2
S. 26 unten mit Verweis auf S. 27 ff.). Im Folgenden setzte sich die Vorinstanz mit
den - ihrer Auffassung nach letztlich irrelevanten - beschwerdeführerischen Vor-
bringen betreffend angebliche Vertragsverletzungen seitens der Beschwerdegeg-
nerin auseinander und wies in verschiedenen Punkten auf eine ungenügende
Substantiierung der Vorbringen hin. Abschliessend erwog sie, der Beschwerde-
führer weise die behaupteten Vertragsverletzungen entweder keinem konkreten
Vertrag zu und/oder leite aus einer konkreten Vertragsverletzung keinen Schaden
ab. Unter diesen Umständen sei nicht zu klären, ob die angeblich verletzten Be-
stimmungen Vertragsinhalt gewesen seien (KG act. 2 S. 40 Ziff. 7).
Auch hinsichtlich dieser Erwägungen der Vorinstanz moniert der Beschwerdefüh-
rer in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht (KG
act. 1 S. 21 ff. Rz 74 XV-XXXVI).
Die Vorinstanz hielt die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich weiterer
angeblicher Vertragsverletzungen seitens der Beschwerdegegnerin für irrelevant,
da der Beschwerdeführer - ihrer Auffassung nach - daraus nichts (insbesondere
keinen konkreten Schaden) herleite und/oder er sie keinem konkreten Vertrag zu-
ordne. Damit setzt sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht
(mindestens nicht genügend substantiiert) auseinander. Er vermag damit mit sei-

- 23 -
nen Vorbringen von vorneherein keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht
darzutun (vgl. vorstehend Erw. II.4). Soweit er in diesem Zusammenhang moniert,
die Vorinstanz hätte zwecks Verbindung der einzelnen Vorbringen (behauptete
Vertragsverletzungen mit konkretem Vertrag und mit konkretem Schaden) nach-
zufragen gehabt (vgl. etwa KG act. 1 S. 23 Rz 74 XXXXVI), ist dies - wie bereits
erwogen (vgl. vorstehend Erw. II.5) - unbehelflich.
6.4. Für den Fall, dass das beschwerdeführerische Vorbringen auf S. 23 Rz 74
XXXVI der Beschwerdeschrift im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Erwä-
gungen zum Schaden stünde (vgl. KG act. 2 S. 40 ff. lit. D, insbesondere S. 41 f.
Ziff. 3), wird damit mangels Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwä-
gungen von vorneherein kein Nichtigkeitsgrund dargetan.
7. a) Der Beschwerdeführer bringt im Weiteren vor, er habe - weil er die mögliche
Problematik allfälliger Unsicherheiten oder Fragezeichen seitens des Gerichts er-
kannt habe - replicando ausdrücklich den Antrag auf einen dreifachen Schriften-
wechsel gestellt. Es falle auf, dass die Vorinstanz diesen formell korrekt gestellten
Antrag nicht einmal erwähne; fast mache es den Eindruck, dass sie diesen über-
sehen habe (KG act. 1 S. 17 Rz 69 mit Verweis auf HG act. 21 S. 10 f. Rz 17).
b) Der Beschwerdeführer bringt nicht (mindestens nicht genügend bestimmt) vor,
im Umstand, dass die Vorinstanz keinen weiteren Schriftenwechsel angeordnet
habe, liege ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO. Es erübrigt sich daher,
auf diese Problematik einzugehen. Ebenso wenig rügt der Beschwerdeführer
(mindestens fehlt es auch diesbezüglich an einem genügend bestimmten Vorbrin-
gen), dass diesbezüglich eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht
oder eine Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO vorliege. Mit dem hier
interessierenden Vorbringen ist daher (bereits mangels [genügend bestimmter]
Rügen) kein Nichtigkeitsgrund dargetan.
c) Im Übrigen wäre dem Beschwerdeführer (selbst wenn von einer diesbezügli-
chen [genügend bestimmten] Rüge ausgegangen würde) Folgendes entgegenzu-
halten: Die Möglichkeit der Anordnung eines (über die Duplik) hinausgehenden
Parteivortrages dient vorab dazu, dem Kläger die Möglichkeit zu geben, zu neuen

- 24 -
tatsächlichen Behauptungen in der Duplik Stellung zu nehmen (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 3 zu § 121 ZPO). Weitere Vorträge sind zwar auch zur Behe-
bung unklarer oder unvollständiger Parteivorbringen denkbar. Entscheidend wäre
vorliegend indessen, dass der Beschwerdeführer vor Vorinstanz seinen Antrag
auf Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels - anders als in der Beschwer-
debegründung ausgeführt (vgl. dazu KG act. 1 S. 17 Rz 69) - mit der Notwendig-
keit begründete, zu allfällig neuen Behauptungen/Beilagen in der Duplik Stellung
zu nehmen (HG act. 21 S. 10 f.). Dass und inwieweit duplicando Neues vorge-
bracht wurde (hinsichtlich dessen der Beschwerdeführer keine Stellung nehmen
konnte), wird in der Beschwerdeschrift indessen nicht aufgezeigt, weshalb eine
Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes zum Nachteil des Be-
schwerdeführers in diesem Zusammenhang ohnehin nicht dargelegt wäre.
8. a) Der Beschwerdeführer sieht schliesslich einen weiteren Nichtigkeitsgrund
(im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO) darin, dass die Vorinstanz es unterlassen habe,
die Beschwerdegegnerin zu substantiiertem Bestreiten anzuhalten. Er bringt in
diesem Zusammenhang u.a. vor, er habe replicando ausdrücklich darauf hinge-
wiesen, dass die Beschwerdegegnerin im Punkt "Vertragserfüllung" behauptungs-
und beweisbelastet sei. Es bleibe vollkommen im Dunkeln, was die Beschwerde-
gegnerin im Hinblick auf den fraglichen Vermögensverwaltungsauftrag vorgekehrt
habe und was nicht. Es sei ihr als Vermögensverwalterin zumutbar, positiv Fakten
betreffend die Vermögensverwaltung in den Prozess einzuführen; für ihn als Kun-
de sei das rein objektiv unmöglich. Nur wenn die bestreitende Partei ihrer Be-
streitungslast nachkomme - und das müsse sie -, werde das Gericht überhaupt in
die Lage versetzt, mittels Ausübung seiner Fragepflicht auf eine allfällig erforderli-
che weitere Substantiierung der Bestreitung hinzuweisen, um so den Prozessstoff
weiter zu verdichten. Die Unterlassung der Vorinstanz habe sich doppelt ausge-
wirkt: Zum Einen seien wichtige Sachverhaltselemente - nach Ansicht der Vorin-
stanz - unklar oder nicht fassbar geblieben und zum Andern habe sich der quali-
tative und quantitative Beitrag, den die beiden Parteien ihrer Parteirolle entspre-
chend für die Darlegung des rechtserheblichen Sachverhalts leisten müssten,
einseitig und unverhältnismässig zu Ungunsten des Beschwerdeführers verscho-

- 25 -
ben (KG act. 1 S. 25 ff. Rz 79 ff. mit diversen Verweisen auf die Rechtsprechung
und S. 31 f. "Zusammenfassung").
b) Soweit das Vorbringen des Beschwerdeführers auf eine (angeblich) falsche
Verteilung der Behauptungslast seitens der Vorinstanz zielt, ist festzuhalten, dass
diese Frage (wie diejenige der Beweislastverteilung) eine bundesrechtliche ist
(Messmer/Imboden, a.a.O., Nr. 103; Brönnimann, a.a.O., S. 157 ff.), auf welche
nicht im vorliegenden Verfahren eingetreten werden kann (§ 285 ZPO). Im Weite-
ren ist das (rechtsgenügende) Bestreiten substantiierter Behauptungen keine
Rechtspflicht, sondern eine Obliegenheit; eine prozessuale Last, deren Nichter-
füllung keine Rechtsverletzung darstellt, sondern nur prozessuale Nachteile für
die betreffende Partei zur Folge haben kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2
zu § 113 ZPO). Eine (rechtsgenügende) Bestreitung erübrigt sich sodann im Fall,
dass der Sachverhalt der behauptungs- und beweisbelasteten Partei unschlüssig
ist; diesfalls ist der geltend gemachte Anspruch mangels Substantiierung nicht
begründet (vgl. auch Brönnimann, a.a.O., S. 174). Ob ein materiell-rechtlicher An-
spruch des Bundesrechts zu Recht mangels Substantiierung verneint wird, ist
(wie bereits erwogen; vgl. Erw. II.2.b) grundsätzlich nach Bundesrecht und (wie
auch der Beschwerdeführer vorbringt; vgl. KG act. 1 S. 30 Rz 95 f.) daher nicht im
vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beurteilen (Messmer/Imboden, a.a.O., Nr.
87; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 113 ZPO).
c) Im Übrigen wäre, selbst wenn auf das Vorbringen, die Vorinstanz habe der Be-
schwerdegegnerin in gewissen Belangen zu Unrecht nicht die Behauptungslast
auferlegt, in diesem Verfahren eingetreten würde, dieses mangels genügender
Substantiierung unbegründet. Der Beschwerdeführer zeigt nämlich nicht genü-
gend konkret und mit genügender Bezugnahme zum angefochtenen Entscheid
auf (auch nicht etwa auf S. 29 f. Rz 93 der Beschwerdeschrift), inwieweit der Be-
schwerdegegnerin die Behauptungslast hätte auferlegt werden müssen.
9. Nach dem Gesagten vermag der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen in
der Beschwerdeschrift keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO darzu-
tun. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird resp.
werden kann.

- 26 -
II I.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das vorliegende Beschwerde-
verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
50'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 20'000.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 2'955'884.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 5. Februar 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin: