zh_kassationsgericht · AA090076 · 2009-11-10 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090076/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vi-
zepräsident, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona
Griesser und der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der ju-
ristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 10. November 2009
in Sachen
K,
…,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
M,
….,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Beiständin …
betreffend
Unterhalt
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2009 (NC080008/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Urteil vom 2. April 2008 (Ausfertigung im Dispositiv) bzw. 16. Mai 2008
(Ausfertigung mit Entscheidbegründung) stellte der Einzelrichter in Familiensa-
chen am Bezirksgericht Horgen fest, dass der Beklagte (Beschwerdeführer) der
Vater des am 21. Dezember 2006 geborenen Klägers (Beschwerdegegners) sei.
Der Einzelrichter verpflichtete den Beklagten, der gesetzlichen Vertreterin des
Klägers rückwirkend ab 1. November 2007 bis zum ordentlichen Abschluss einer
angemessenen Ausbildung monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 200.-- (zuzüg-
lich Kinderzulagen, soweit diese nicht von der Mutter bezogen werden) zu bezah-
len. Diese Unterhaltsbeiträge unterstellte der Einzelrichter dem jeweiligen Verlauf
des Landesindexes der Konsumentenpreise. Weiter verpflichtete er den Beklag-
ten, den Antritt eines neuen festen, d.h. unbefristeten oder über drei Monate be-
fristeten Arbeitsverhältnisses oder den Eintritt anderer regelmässiger Einkünfte
der gesetzlichen Vertreterin des Klägers mitzuteilen (ER act. 13 und ER act. 17 =
OG act. 25). Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung (ER act. 19).
Mit Beschluss vom 7. April 2009 merkte das Obergericht (II. Zivilkammer) vor,
dass die Dispositiv Ziffern 1 und 4 des einzelrichterlichen Urteils (Feststellung der
Vaterschaft; Verpflichtung zur Mitteilung des Antritts einer neuen festen Arbeits-
stelle bzw. Eintritt neuer regelmässiger Einkünfte) in Rechtskraft erwachsen sei-
en. Es wies ein Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltli-
chen Prozessführung für das erstinstanzliche Verfahren ab, bewilligte ihm aber für
das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und bestellte ihm
ebenfalls für das Berufungsverfahren einen unentgeltlichen Rechtsvertreter. Wei-
ter verpflichtete das Obergericht den Beklagten zur Leistung von monatlichen Un-
terhaltsbeiträgen von wiederum Fr. 200.-- zuzüglich allfälliger Kinderzulagen an
die gesetzliche Vertreterin des Klägers ab 13. November 2007 bis zur Mündigkeit
des Klägers. Diese Unterhaltsbeiträge unterstellte das Obergericht dem jeweiligen
Verlauf des Landesindexes der Konsumentenpreise (OG act. 61 = KG act. 2).

- 3 -
2. a) Mit Eingabe vom 4. Mai 2009 (Poststempel: 6. Mai 2009) erhob der Beklagte
persönlich beim Kassationsgericht "staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür
und Verletzung rechtlichen Gehörs" (KG act. 1). Die Kanzlei des Kassationsge-
richts wies den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Mai 2009 darauf hin,
dass seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) am 1. Januar 2007 das
Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde nicht mehr bestehe, und dass eine
solche überdies beim Bundesgericht und nicht beim Kassationsgericht zu erheben
gewesen wäre. Die Kanzlei des Kassationsgerichts nannte die gegen den ange-
fochtenen Beschluss zulässigen Rechtsmittel, Nichtigkeitsbeschwerde an das
Kassationsgericht und Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, und gab
dem Beklagten vor Eröffnung eines Kassationsverfahrens Gelegenheit sich zu
äussern, ob er seine "staatsrechtliche Beschwerde" als Nichtigkeitsbeschwerde
durch das Kassationsgericht behandelt haben wolle. Sollte keine Mitteilung ein-
gehen, werde die Eingabe des Beklagten als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen
genommen (KG act. 3). Nachdem sich der Beklagten nicht hierzu äusserte, je-
doch neben der Beschwerde an das Kassationsgericht auch eine Beschwerde
gegen denselben obergerichtlichen Beschluss an das Bundesgericht richtete (vgl.
die bundesgerichtliche Präsidialverfügung vom 19. Mai 2009, KG act. 8), ist davon
auszugehen, dass der Beklagte beide ihm offen stehenden Rechtsmittel ergreifen
wollte, also seine Eingabe vom 4. Mai 2009 bewusst an das Kassationsgericht
richtete und von diesem behandelt haben möchte. Die Eingabe ist somit als kan-
tonale Nichtigkeitsbeschwerde entgegen zu nehmen.
Der Beschwerdegegner bzw. dessen Beiständin beantwortete die Nichtigkeitsbe-
schwerde innert der mit Verfügung vom 26. Mai 2009 (KG act. 9) angesetzten
Frist nicht. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 11).
Das Bundesgericht sistierte das bei ihm hängige Beschwerdeverfahren bis zum
Entscheid des Kassationsgerichts über die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde
(Verfügung vom 19. Mai 2009, KG act. 8).
b) Der Beklagte beantragt, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren (KG act. 1 S. 2). Wie bereits ausgeführt, bewilligte das Obergericht dem Be-
schwerdeführer mit dem angefochtenen Beschluss die unentgeltliche Prozessfüh-

- 4 -
rung für das Berufungsverfahren (KG act. 2, Dispositiv Ziff. 3). Von einem abwei-
chenden Entscheid im Sinne eines Entzugs der unentgeltlichen Prozessführung
für das Kassationsverfahren wird abgesehen, womit diese weiterhin als gewährt
gilt (§ 90 Abs. 2 ZPO).
II.
1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3
ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2. Soweit der Beschwerdeführer pauschal die Unabhängigkeit und Unbefangen-
heit der schweizerischen Justiz in Frage stellt (KG act. 1 S. 2), liegt keine konkre-
te Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils vor und
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

- 5 -
Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass er als Mittelloser keinen Anwalt beizie-
hen könne (KG act. 1 S. 6), geht fehl. Die Begründung der Berufung wurde durch
einen Rechtsanwalt verfasst (OG act. 41). Dieser Anwalt wurde in der Folge zum
unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt (KG act. 2, Dispositiv Ziff. 4). Ein Entzug
der unentgeltlichen Rechtsvertretung im Hinblick auf die Ausarbeitung und Einrei-
chung einer Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgerichts erfolgte nicht, so
dass die Mittellosigkeit des Beschwerdeführer nicht den Grund dafür bildet, dass
die vorliegende Beschwerdebegründung nicht durch einen Rechtsanwalt verfasst
wurde.
3. Der Beschwerdeführer liess im Berufungsverfahren durch seinen Anwalt mit
Eingabe vom 15. September 2008 beantragen, es sei Dispositiv Ziffer 2 des ein-
zelrichterlichen Urteils aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer
momentan nicht in der Lage sei, Kinderunterhalt zu leisten. Eventualiter sei der
monatliche Unterhaltsbeitrag auf Fr. 100.-- zu reduzieren. Weiter liess der Be-
schwerdeführer die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 6 des einzelrichterlichen Ur-
teils (Kostenauflage), die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das
erstinstanzliche Verfahren sowie die Übernahme der Verfahrenskosten auf die
Staatskasse beantragen. Sodann liess er die Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung und Bestellung seines Anwalts als unentgeltlicher Rechtsvertreter
beantragen (OG act. 41 S. 2). Bereits zuvor, mit Eingabe vom 11. Juni 2008 an
das Obergericht, erklärte er, dass er die Vaterschaft anerkennen müsse, da diese
ihm nachgewiesen sei (OG act. 30 S. 1).
Somit war die Vaterschaft des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren un-
bestritten und nicht angefochten, weshalb das Obergericht zutreffend festhält, ne-
ben Dispositiv Ziffer 4 sei Dispositiv Ziffer 1 (Feststellung der Vaterschaft) des
erstinstanzlichen Urteils rechtskräftig geworden (KG act. 2, Dispositiv Ziffer 1). Auf
die Vorbringen des Beschwerdeführers im Kassationsverfahren, mit welchen er
seine Vaterschaft in Frage stellt (KG act. 1 S. 3 untere Hälfte), kann deshalb nicht
eingetreten werden. Der Beschwerdeführer hält übrigens in seiner Beschwerde-
schrift selber ausdrücklich fest, er habe auf Anraten seines Rechtsvertreters die
Anfechtung der Vaterschaft fallen gelassen (KG act. 1 S. 4 oben).

- 6 -
4. a) Der Beschwerdeführer gab vor den Vorinstanzen an, er erziele lediglich ein
monatliches Einkommen von rund Fr. 400.-- für gelegentliche Einsätze als DJ.
Das Obergericht setzt sich im angefochtenen Entscheid mit dem Vorbringen des
Beschwerdeführers auseinander, es könne ihm nicht vorgeworfen werden, dass
er absichtlich keiner Erwerbstätigkeit nachgehe, dass er sich um eine solche be-
mühe, jedoch auf Grund seiner ausländischen Herkunft und der fehlenden Be-
rufsausbildung kaum finden könne, wie sich aus den Akten der eingestellten Straf-
untersuchung betreffend Vernachlässigung der Unterhaltspflichten ergebe. Das
Obergericht hält hierzu fest, es treffe wohl zu, dass die Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl die Strafuntersuchung wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
betreffend seine Tochter S mit Verfügung vom 11. April 2008 (OG act. 42/3) ein-
gestellt habe. Die Staatsanwaltschaft habe diesen Entscheid im Wesentlichen
damit begründet, dass dem Beschwerdeführer auf Grund der dokumentierten
Stellensuche nicht vorgeworfen werden könne, er hätte es absichtlich unterlas-
sen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen; er habe auch sonst nicht über finanziel-
le Mittel verfügt, um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Wie der Beschwer-
deführer zutreffend einräume (OG act. 41 S. 5), sei der Zivilrichter an diese Auf-
fassung der Strafbehörden nicht gebunden.
Das Obergericht fährt fort, der Beschwerdeführer verweise bezüglich seiner Be-
mühungen, eine Arbeitsstelle zu finden, auf die in der Strafuntersuchung einge-
reichten Unterlagen. Zwar enthalte der entsprechende Ordner (OG act. 53) im
Abschnitt "Jobs - bewerben" eine ganze Anzahl von Dokumenten (Stelleninserate,
Bewerbungsschreiben, Absagebriefe von Arbeitgebern) aus den Jahren 2007 und
2008 (Januar und Februar), welche die Stellensuche belegten. Auch wenn diese
Bemühungen nicht erfolgreich gewesen seien, könne gestützt darauf nicht ange-
nommen werden, es sei für den Beschwerdeführer praktisch ausgeschlossen, ei-
ne Arbeitsstelle zu finden und somit ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Dabei
genüge der Hinweis auf seine ausländische Herkunft und die fehlende Berufsaus-
bildung nicht, gäbe es doch eine grosse Zahl von Personen mit den gleichen Vor-
aussetzungen, die in der Schweiz erwerbstätig seien, insbesondere im Bau-,
Gast- oder Reinigungsgewerbe. Der Beschwerdeführer habe in früheren Jahren

- 7 -
Arbeitsstellen gefunden. Schliesslich gelte es festzustellen, dass der Beschwerde-
führer nicht sämtliche ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen habe, eine
Arbeitsstelle zu finden. Dies ergebe sich vor allem daraus, dass er weitere solche
Bemühungen zur Arbeitssuche für den Zeitraum nach der Einreichung der er-
wähnten Unterlagen im März 2008 weder behauptet noch belegt habe. Es sei
deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit gutem Willen bzw.
zumutbarer Anstrengung in der Lage wäre, eine Stelle als Hilfsarbeiter zu finden,
wo er erfahrungsgemäss ein Netto-Einkommen von mindestens Fr. 2'800.-- pro
Monat erzielen könnte (KG act. 2 S. 10 f. Erw. II/2).
Das Obergericht beziffert in der Folge den monatlichen Bedarf (Existenzminimum)
des Beschwerdeführers auf Fr. 2'500.-- und hält fest, bei einem hypothetischen
Einkommen von Fr. 2'800.-- pro Monat sei der Beschwerdeführer in der Lage, den
vom Beschwerdegegner beantragten monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 200.--
zu bezahlen (KG act. 2 S. 11 Erw. II/3).
b) Der Beschwerdeführer rügt die Bemessung des hypothetischen Einkommens
als willkürlich, habe er doch seine Arbeitslosigkeit nicht böswillig oder grob fahr-
lässig herbeigeführt. Sein Status erschwere es ihm erheblich, eine Arbeit zu fin-
den. Er könne weder lesen noch schreiben. Seine persönlichen Verhältnisse lies-
sen sich auch in der Zukunft nicht wesentlich verbessern. Da Schulbildung, beruf-
liche Qualifikationen, Ausbildung und Arbeitszeugnisse fehlten, könne auch sein
ordentlicher Aufenthaltsstatus nicht massgeblich sein. Er könne sich gegen den
Verlust seiner kurzfristigen temporären Arbeitseinsätze nicht wehren, da ein Kün-
digungsschutz fehle.
Er fährt fort, er habe sich ausweislich der vorgelegten Bewerbungen in der gan-
zen Schweiz um eine Stelle bemüht und sich auch auf Stellenanzeigen gemeldet,
die er nicht vom Arbeitsamt oder Jobbörsen erhalten habe. Mit der Vorlage dieser
Bewerbungen sei der Beschwerdeführer seiner Darlegungs- und Beweislast
nachgekommen. Er könne nicht vom Gericht angehalten werden, Eingangsbestä-
tigungen seiner Bewerbungen bzw. Ablehnungsschreiben zu jeder einzelnen Be-
werbung zur Glaubhaftmachung vorzulegen.

- 8 -
Der Beschwerdeführer äussert sich in der Folge zur sozialen Ungleichheit zwi-
schen den verschiedenen ethnischen Gruppen. Angehörige ethnischer Minderhei-
ten seien im schweizerischen System der Status- und Positionszuweisung (Schu-
le, Ausbildungssystem, Arbeitsmarkt, Beschäftigungshierarchie) weniger erfolg-
reich als Angehörige der ethnischen Mehrheit.
Abschliessend hält der Beschwerdeführer fest, zu wie viel Prozent er arbeitsunfä-
hig sei, lasse sich sicherlich durch einen Facharzt nachträglich noch feststellen.
Fakt sei, dass er über keinen Versicherungsschutz verfüge und sich somit kost-
spieligen Untersuchungen nicht unterziehen könne. So könne er der Aufforderung
des Universitätsspitals Zürich, sich einer Kernspintomographie zu unterziehen,
nicht Folge leisten. Diese kostspielige Untersuchung würde zeigen, ob sich neue
Tumore beim Beschwerdeführer gebildet hätten. Dass er eventuelle Ansprüche
auf eine IV-Rente habe, sei ihm nie unterbreitet worden, lasse sich aber auch im
Nachhinein bestimmt noch klären (KG act. 1 S. 4 - 6).
c) Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid
nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund
leidet, sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel, wel-
che eine Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozessstof-
fes bezwecken, unzulässig (von Rechenberg, S. 17 unten).
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er könne weder lesen noch schreiben,
ist neu und steht im Widerspruch zu den Angaben in seinem Lebenslauf: gemäss
diesen soll er von 1972 bis 1977 die Primarschule und von 1977 bis 1981 die Se-
kundarschule in Jamaika besucht und 2000/2001 einen sechsmonatigen
Deutschkurs an der Benedikt Sprachschule in Zürich absolviert habe. Weiter gibt
der Beschwerdeführer im gleichen Lebenslauf mit Bezug auf die deutsche Spra-
che an, er verfüge über Grundkenntnisse in Schrift (im Ordner OG act. 53). Ge-
mäss dem bereits erwähnten Lebenslauf absolvierte der Beschwerdeführer in
Jamaika eine dreijährige Malerlehre. Diese Angabe steht im Einklang mit der Er-
klärung des Beschwerdeführers gegenüber dem Einzelrichter, er sei gelernter
Baumaler und Musiker (ER Prot. S. 3).

- 9 -
Selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers angenommen würde, seine
Schul- und Berufsbildung in Jamaika sei mit einer entsprechenden Bildung in der
Schweiz nicht gleichzusetzen und werde durch potentielle schweizerische Arbeit-
geber nicht vollumfänglich anerkannt, würde dies die Feststellung des Oberge-
richts, es genüge der Hinweis auf seine ausländische Herkunft und die fehlende
Berufsausbildung nicht, um die Unmöglichkeit einer Erwerbstätigkeit des Be-
schwerdeführers zu begründen, gäbe es doch eine grosse Zahl von Personen mit
den gleichen Voraussetzungen, die in der Schweiz erwerbstätig seien, insbeson-
dere im Bau-, Gast- oder Reinigungsgewerbe, nicht erschüttern.
Ob und wie weit die Ansicht des Beschwerdeführers, Angehörige ethnischer Min-
derheiten seien im schweizerischen System der Status- und Positionszuweisung
(Schule, Ausbildungssystem, Arbeitsmarkt, Beschäftigungshierarchie) weniger er-
folgreich als Angehörige der ethnischen Mehrheit, zutreffe, kann offen bleiben.
Das Obergericht nimmt ein hypothetisches Einkommen des Beschwerdeführers in
Höhe von bloss netto Fr. 2'800.-- pro Monat an. Dabei handelt es sich um einen
Hilfsarbeiterlohn und nicht um einen solchen eines Arbeitnehmers in mittlerer bis
höherer beruflicher Stellung.
Der Beschwerdeführer brachte in der Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter
vor, im Jahr 2005 sei ihm im Universitätsspital ein Tumor im Rücken bzw. an der
Wirbelsäule entfernt worden. Er könne nicht mehr über längere Zeit schwere kör-
perliche Arbeit verrichten. Bei Einsätzen auf einer Baustelle im Jahr 2007 habe er
Wände abspitzen müssen, was ihm schwer gefallen sei (ER Prot. S. 4). Zu einem
späteren Zeitpunkt in der gleichen Hauptverhandlung hielt der Beschwerdeführer
fest, wenn er etwas verdienen würde, würde er gerne den beantragten Unter-
haltsbeitrag bezahlen, aber er sei krank (ER Prot. S. 9). In seiner Berufungsbe-
gründung (OG act. 41) erwähnte er seine gesundheitlichen Beschwerden nicht
und machte somit nicht geltend, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der
Lage, einer Erwerbsarbeit nachzugehen. Selbst wenn der Beschwerdeführer, wie
behauptet, schwere körperliche Arbeit nicht über längere Zeit verrichten könnte,
schlösse dies nicht aus, dass ihm eine leichtere Arbeit möglich wäre. Soweit der
Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, zu wie viel Prozent er arbeitsunfähig

- 10 -
sei, lasse sich sicherlich durch einen Facharzt nachträglich noch feststellen, sinn-
gemäss geltend machen will, er sei auch zu einer seinen gesundheitlichen Ein-
schränkungen angemessenen Arbeit nicht vollzeitlich in der Lage, wäre dies ein
neues und damit im Kassationsverfahren nicht zu beachtendes Argument.
Das Obergericht stützt seine Annahme, der Beschwerdeführer könnte ein höheres
Einkommen als das geltend gemachte erzielen, auf die Möglichkeit, eine Arbeit
mit entsprechender Entlöhnung zu finden, und nicht auf diejenige, eine IV-Rente
erhältlich zu machen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er eventuelle
Ansprüche auf eine IV-Rente habe, sei ihm nie unterbreitet worden, lasse sich
aber auch im Nachhinein bestimmt noch klären, ist deshalb im vorliegenden Kas-
sationsverfahren ohne Belang.
Der in den obergerichtlichen Akten liegende blaue Ordner (OG act. 53) stammt
aus den Akten der Strafuntersuchung (vgl. OG act. 52). Diese Strafuntersuchung
wurde am 11. April 2008 eingestellt (OG act. 42/3 = OG act. 51/8). Die Beru-
fungsbegründung im vorliegenden Zivilverfahren datiert vom 15. September 2008
(OG act. 41). In deren Beilage (OG act. 42/1-5) finden sich keine Nachweise für
Bemühungen des Beschwerdeführers, Arbeitsstellen zu finden, obwohl der Be-
schwerdeführer (bzw. dessen Rechtsvertreter) in der Berufungsbegründung selbst
festhält und unter Nennung von BGE 128 II 4 ff. Erw. 4 belegt, dass für die Frage,
ob dem Unterhaltsverpflichteten ein hypothetischen Einkommen angerechnet
werden könne, von Belang sei, ob er freiwillig auf die Ausübung einer Arbeitstä-
tigkeit verzichte, wobei auch die Bemühungen um eine Arbeitsstelle eine wichtige
Rolle spielten (OG act. 41 S. 4 Ziff. 1/a/bb). Der Beschwerdeführer wusste also
um die Bedeutung solcher Bemühungen. Er macht jedoch solche Bemühungen
nach Einstellung der Strafuntersuchung weder in der Berufungsbegründung (OG
act. 41) noch in seiner Stellungnahme vom 21. Januar 2009 (OG act. 58) zu den
vom Obergericht beigezogenen Strafakten geltend. Die Feststellung des Oberge-
richts, der Beschwerdeführer habe weitere Bemühungen zur Arbeitssuche für den
Zeitraum nach der Einreichung der Unterlagen im Strafverfahren weder behauptet
noch belegt, ist somit nicht zu beanstanden.

- 11 -
5. Das Obergericht nimmt einen monatlichen Bedarf (Existenzminimum) des Be-
schwerdeführer in Höhe von Fr. 2'500.-- an. Dieses setzt sich wie folgt zusam-
men: Grundbedarf für einen Alleinstehenden in Haushaltsgemeinschaft Fr.
1'000.--, Anteil Mietzins Fr. 1'000.--, Anteil Heizkosten Fr. 30.--, Unterhaltsbeitrag
für die Tochter Sara Fr. 110.--, Krankenkasse Fr. 300.-- und Arbeitswegskosten
Fr. 60.-- (KG act. 2 S. 11 Erw. II/3). Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht
habe die Steuern vergessen (KG act. 1 S. 4).
Der Beschwerdeführer setzte sich weder im Verfahren vor dem Einzelrichter noch
im Berufungsverfahren vor Obergericht mit dem Notbedarf auseinander und
machte damit auch nicht geltend, die ihn treffenden Steuern müssten darin be-
rücksichtigt werden. Es bestand somit für das Obergericht keine Veranlassung,
die Steuern in den Notbedarf einzuberechnen. Ein entsprechendes Begehren
wurde sinngemäss erstmals vor Kassationsgericht gestellt. Da im Kassationsver-
fahren jedoch nur zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid nach der vor der
Vorinstanz bestehenden Aktenlage unter einem Nichtigkeitsgrund leide, sind neue
Begehren ausgeschlossen. Es ist diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzu-
treten.
6. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahren dem Beschwerdefüh-
rer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Da ihm für das Berufungsverfahren die un-
entgeltliche Prozessführung bewilligt wurde und für das Kassationsverfahren
diesbezüglich kein anderslautender Entscheid erfolgte, sind diese Kosten einst-
weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 85 Abs. 1 ZPO). Eine Nachzahlungs-
pflicht im Sinne von § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
Mangels erheblicher Umtriebe ist dem Beschwerdegegner für das Kassationsver-
fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

- 12 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
2'800.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzah-
lungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Dem Beschwerdegegner wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 33'360.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 7. April 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergericht
des Kantons Zürich, den Einzelrichter in Familiensachen am Bezirksgericht
Horgen und das Schweizerische Bundesgericht (II zivilrechtliche Abteilung,
5A_310/2009), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

- 13 -