zh_kassationsgericht · AC070016 · 2008-02-04 · de
(Vorzeitige) Anfechtung eines Entscheides über ein Ablehnungsbegehren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC070016/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der Generalsekretär
Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 4. Februar 2008
in Sachen
X.,
…
…,
im vorzeitigen Strafvollzug, in der Kantonalen Strafanstalt Pöschwies, Roosstrasse 49,
Postfach 3134, 8105 Regensdorf,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin 1
2. A., …,
3. B., …,
4. C., …,
2 – 4 Geschädigte und Beschwerdegegner
1 vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Scherrer, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. …,
3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. …,
betreffend mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und einen Beschluss des Geschworenen-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. Juli 2007 (WG070002)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 23. Januar 2007 erhob die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
Anklage gegen den Beschwerdeführer wegen mehrfacher versuchter vorsätzli-
cher Tötung (GG act. 31). Der Anklage liegt eine Auseinandersetzung vom 23.
Mai 2005 vor dem Nachtclub "Venus" im Zürcher Niederdorf zwischen dem Be-
schwerdeführer auf der einen Seite und A. sowie B. auf der anderen Seite zu-
grunde, in deren Verlauf der Beschwerdeführer fünf Schüsse aus einem kleinkali-
brigen Revolver abgab, wobei die beiden genannten Personen Verletzungen er-
litten. Mit Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts vom 28. Februar 2007
wurde die Anklage zugelassen und der Beschwerdeführer gemäss § 198a Abs. 1
Ziff. 1 StPO dem Geschworenengericht zur Aburteilung überwiesen (GG act. 38).
Ein zuvor gegen die beiden erwähnten Mitbeteiligten eröffnetes Verfahren
wegen Körperverletzung war mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV vom 19.
Mai 2006 eingestellt worden (KG act. 4/1). Einen dagegen erhobenen Rekurs des
Beschwerdeführers wies die Einzelrichterin des Bezirksgerichtes Zürich am 18.
Oktober 2006 ab (KG act. 4/2).
2. Das Geschworenengericht tagte vom 25. Juni bis 5. Juli 2007. Mit Urteil
vom 5. Juli 2007 (KG act. 2) sprach es den Beschwerdeführer schuldig der ver-
suchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 aStGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1
aStGB zum Nachteil des Geschädigten A., der mehrfachen einfachen Körperver-
letzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 123 Ziff. 2 Abs. 1 und 2
aStGB zum Nachteil der Geschädigten A. und B., ferner der mehrfachen einfa-
chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, der Drohung
im Sinne von Art. 180 aStGB sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz.
Es sprach den Beschwerdeführer nicht schuldig der versuchten vorsätzlichen
Tötung zum Nachteil des Geschädigten B. Der Beschwerdeführer wurde mit sie-
ben Jahren Freiheitsstrafe bestraft, abzüglich 774 Tage Haft, sowie mit einer Bus-
se von Fr. 250.--. Sodann wurde eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63

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Abs. 1 StGB angeordnet; der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgescho-
ben. Weiter entschied das Gericht über verschiedene Schadenersatzforderungen
der Geschädigten.
3. Mit Eingabe vom 5. Juli 2007 an das Geschworenengericht meldete der
Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (GG act. 124).
Eine schriftliche Begründung des Urteils vom 5. Juli 2007 liegt zur Zeit noch
nicht vor.
4. Mit vorliegender Nichtigkeitsbeschwerde vom 24. Juli 2007 beantragt der
Beschwerdeführer, es sei einerseits der (mündlich eröffnete) Zwischenentscheid
des Geschworenengerichts (bzw. des Gerichtshofs) vom 2. Juni 2007, anderer-
seits auch das Urteil vom 5. Juli 2007 aufzuheben. Ferner stellt er den prozes-
sualen Antrag auf umgehende Behandlung der Beschwerde (KG act. 1 S. 2/3).
Auf Zustellung der Beschwerdeschrift hin beantragte die Staatsanwaltschaft
IV, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten (KG act. 10). Mit Ein-
gabe vom 13. August 2007 (KG act. 11) liess sich die Vorinstanz vernehmen und
beantragte ebenfalls, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei
sie abzuweisen. Diese beiden Eingaben wurden den Beteiligten zugestellt. Der
Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 8. September 2007 ergänzend Stellung
(KG act. 27), worauf diese Eingabe wiederum der Gegenseite bzw. der Vorinstanz
zugestellt wurde. Darauf liess sich die Vorinstanz mit Eingabe vom 17. September
2007 vernehmen (KG act. 32); diese wurde den Verfahrensbeteiligten zugestellt.
Weitere Stellungnahmen gingen nicht ein.
Der Beschwerdegegner 2 (Geschädigter) verzichtete ausdrücklich auf Stel-
lungnahme (KG act. 26, 31). Seitens der übrigen Geschädigten gingen keine
Stellungnahmen ein.
4. Die Frage, ob der Beschwerdeführer persönlich mit der Erhebung der
Nichtigkeitsbeschwerde einverstanden ist (vgl. KG act. 11 S. 3 f.), wurde mit der
Eingabe des Beschwerdeführers vom 24. August 2007 (KG act. 20) hinfällig.

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II .
1. Vorab stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der vorliegenden Be-
schwerde.
Gestützt auf die Vorbringen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 5 ff.) in
Verbindung mit den eigenen Angaben der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
(KG act. 11) ist im hier interessierenden Zusammenhang von folgendem Prozess-
verlauf auszugehen (ein Verhandlungsprotokoll liegt zur Zeit noch nicht vor, vgl.
immerhin auszugsweise GG act. 145/1-2):
Am 28. Juni 2007 stellte der Staatsanwalt vor Geschworenengericht den
Antrag, es sei die in der Beweismittelliste nicht aufgeführte Verfügung der Einzel-
richterin vom 18. Oktober 2006 ebenso wie die vorangehende Einstellungsverfü-
gung vom 19. Mai 2006 zu den Akten zu produzieren. Der formelle Antrag der
Verteidigung, es seien diese beiden Urkunden im Rahmen der Aktenproduktion
nicht entgegen zu nehmen, wurde abgewiesen, und zwar (auf Antrag der Vertei-
digung) nicht vom Vorsitzenden, sondern durch das Gericht. Am 2. Juli 2007 –
unmittelbar vor den Plädoyers – beantragte die Verteidigung, die Geschworenen
seien wegen Befangenheit bzw. Anschein der Befangenheit in den Ausstand zu
versetzen (KG act. 4/3 S. 2, 5 ff.). Diesen Antrag wies der dafür gemäss § 211
Abs. 2 StPO zuständige Gerichtshof ab. Der Entscheid des Gerichtshofs wurde
mündlich eröffnet und begründet (vgl. auch KG act. 11 S. 5).
Nach mündlicher Eröffnung des Urteils verlangte die Verteidigung mit Ein-
gaben vom 5. und 7. Juli 2007 (KG act. 4/5 und 4/6) bezüglich der Befangen-
heitsfrage umgehend einen rechtsmittelfähigen, schriftlich begründeten Entscheid.
Diesem Ersuchen kam der Vorsitzende nicht nach, sondern nahm mit Schreiben
vom 10. und 11. Juli 2007 den Standpunkt ein, es handle sich bei dem betreffen-
den Entscheid des Gerichtshofes um einen Zwischenentscheid, welcher erst zu-
sammen mit dem Endentscheid angefochten werden könne (KG act. 4/7 und 4/8).

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2.1 Zur Eintretensfrage führt der Beschwerdeführer aus (Beschwerde lit. C.,
S. 7 ff.), im vorliegenden Fall liege die Nichtigkeit des Urteils wegen mehrerer
krasser prozessualer Fehler des Gerichts bzw. des Gerichtshofs schon heute of-
fen und undiskutabel zu Tage, womit sich ein Eintreten ohne weiteres aufdränge.
Zwar sei dem Beschwerdeführer bekannt, dass die Nichtigkeitsbeschwerde in
Strafsachen grundsätzlich nur gegen Urteile und Erledigungsbeschlüsse zulässig
sei und dass Ausstandsbegehren Zwischenentscheide darstellten, gegen welche
die kantonale StPO grundsätzlich kein Rechtsmittel vorsehe. Dies bedeute jedoch
nicht, dass dies in Ausnahmefällen nicht gleichwohl der Fall sein könne. Analog
der (früheren) Praxis des Bundesgerichts zur staatsrechtlichen Beschwerde müs-
se dies dann der Fall sein, wenn andernfalls dem Betroffenen nicht wieder gutzu-
machende Nachteile drohten. Solche lägen hier eindeutig vor. Zum einen sei da-
mit zu rechnen, dass es bis zum Vorliegen des begründeten Urteils noch Monate,
erfahrungsgemäss ein halbes bis ein ganzes Jahr, dauern werde, und bei einer
allfälligen Rückweisung dauere es entsprechend wiederum Monate, bis eine er-
neute Verhandlung stattfinden könnte. Der Beschwerdeführer befinde sich bereits
seit Mai 2005, also mehr als zwei Jahre, in Haft; daraus könnten somit – bei Ab-
warten des begründeten Urteils – bis zur notwendigen Wiederholung des Prozes-
ses ohne weiteres vier Jahr werden. Der Beschwerdeführer sei daher dringend
auf die Beachtung des Beschleunigungsgebotes (auch im Sinne von § 204 StPO)
angewiesen; der drohende Nachteil sei rechtlicher Art, weil er auch durch einen
für ihn günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könne. Bei derart lan-
gen Verfahrensdauern bestehe ausserdem die Gefahr, die sonst üblichen Hafter-
leichterungen, wie Urlaub, Arbeitsexternat, Erlass eines Strafdrittels, zu verpas-
sen. Ferner bestehe die Gefahr, dass angesichts im Raum stehender Genugtu-
ungs- und Entschädigungszahlungen im Falle eines gebotenen Freispruchs die-
ser Aspekt – bewusst oder unbewusst – das Gericht veranlassen könnte, zu ei-
nem Schuldspruch zu tendieren.
Wenn – so der Beschwerdeführer dazu abschliessend (Beschwerde S. 10,
Ziff. 11) – ein Nichtigkeitsgrund ganz offensichtlich vorliege, welcher dazu führen
müsse, das Verfahren zu wiederholen, dann verlange der Grundsatz der Verfah-
rensfairness bzw. das Beschleunigungsgebot, dass die verfahrensrechtlichen

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Konsequenzen umgehend gezogen würden. Wenn daher hinsichtlich des Zwi-
schenentscheides vom 2. Juli 2007 ein Nichtigkeitsgrund offensichtlich vorliege,
müsse das darauf beruhende Urteil vom 5. Juli 2007 als prozesslogische Konse-
quenz ohne weiteres (schon heute) aufgehoben werden.
2.2 Die Beschwerdegegnerin 1 (Staatsanwaltschaft IV) begründet ihren
Nichteintretensantrag einerseits damit, dass gegen Zwischenentscheide keine
Nichtigkeitsbeschwerde gegeben sei und dass andererseits das (begründete)
Urteil des Geschworenengerichts noch nicht vorliege, womit es insofern derzeit an
einem Anfechtungsobjekt fehle (KG act. 10).
Die Vorinstanz verweist in ihrer Beschwerdeantwort vorab auf Rechtspre-
chung und Lehre, soweit es darum geht, dass gegen Zwischenentscheide im
Strafprozess die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht – auch nicht ausnahms-
weise bzw. in Analogie zur Praxis bei der staatsrechtlichen Beschwerde – zuläs-
sig sei (KG act. 11 S. 6 ff.). Sodann nimmt sie zu den Vorbringen des Beschwer-
deführers im Zusammenhang mit der Dreimonatsfrist gemäss § 204 StPO Stel-
lung, welcher seinerseits Ausnahmen zulasse und im übrigen in seinem eigentli-
chen Anwendungsbereich knapp um einen Monat überzogen worden sei, dies
zum Teil als Folge verschiedener Fristerstreckungsbegehren. Nicht gelten lässt
sie den Umstand, dass es bis zum Vorliegen des schriftlich begründeten Urteils
recht lange dauern könne, treffe die Dauer des geschworenengerichtlichen Ver-
fahrens doch alle Angeklagten gleich. Dass der Beschwerdeführer inhaftiert sei,
gelte ebenfalls für die weitaus meisten Angeklagten vor Geschworenengericht.
Dem Beschwerdeführer sei überdies der vorzeitige Strafantritt bewilligt worden,
womit er – entgegen den Vorbringen in der Beschwerde – durchaus in den Ge-
nuss eines erleichterten Haftregimes gelange.
2.3 Die nachträgliche Stellungnahme des Beschwerdeführers (KG act. 27)
enthält zur Eintretensfrage nichts Neues.
3.1 Einleitend ist klarzustellen, dass die Eintretensfrage nicht von der Frage
der materiellen Begründetheit der Beschwerde abhängig gemacht werden kann,

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wie dies der Beschwerdeführer verlangt. Ist ein Rechtsmittel nicht zulässig, so
stellt sich die Frage, ob es materiell begründet wäre, von vornherein nicht.
3.2 Die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht ist zulässig gegen
Urteile und Erledigungsbeschlüsse des Geschworenengerichts und des Oberge-
richts als erster Instanz (§ 428 StPO). Sie ist nicht zulässig gegen verfahrenslei-
tende oder Zwischenentscheide. Zu letzteren gehören auch Entscheide über Ab-
lehnungsbegehren. Solche Entscheide können daher nur in Verbindung mit dem
Endentscheid angefochten werden (SCHMID, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 428 N 6, m.H.). Insbe-
sondere verneinen Lehre und Praxis bei derartigen Zwischenentscheiden im Hin-
blick auf die klare gesetzliche Regelung die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbe-
schwerde auch dann, wenn durch die sofortige Überprüfung des fraglichen Streit-
punktes ein nicht wieder gutzumachender Schaden bzw. Nachteil vermieden wer-
den könnte (SCHMID, a.a.O. N 7, m.H.). Der Grund für diese Regelung ist darin zu
sehen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers das Strafverfahren nach Mög-
lichkeit in einem Zug durchgeführt werden soll und dass demzufolge die kantonale
Kassationsinstanz sich nur einmal, nämlich nach Abschluss des Verfahrens, mit
der Sache befassen soll. Dies schliesst das Risiko ein, dass früh eingetretene
Mängel gegebenenfalls erst nach geraumer Zeit behoben werden können und das
Verfahren in diesem Fall somit insgesamt länger dauern kann, als dies der Fall
gewesen wäre, wenn die sofortige Anfechtung möglich gewesen wäre.
Aus dieser gesetzlichen Regel folgt, dass nach kantonalem Recht im Straf-
prozess keine Möglichkeit besteht, den gerichtlichen Entscheid über ein Ableh-
nungsbegehren als solchen unmittelbar, d.h. vor Ausfällung des Endentscheides,
mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten. Der Hinweis auf eine abweichende Pra-
xis bei der staatsrechtlichen Beschwerde hilft dem Beschwerdeführer insoweit
nicht weiter, als die Kantone bei der Ausgestaltung des innerkantonalen Rechts-
mittelweges zur Zeit noch autonom sind.
3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer indessen formell nicht nur den
Zwischenentscheid vom 2. Juli 2007, sondern auch das Urteil des Geschwore-
nengerichts vom 5. Juli 2007 angefochten. Insoweit kann man sich fragen, ob die

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Voraussetzungen für ein Eintreten auf die Beschwerde erfüllt sind, zumal das
Verfahren vor Geschworenengericht abgeschlossen ist und zur Zeit allein die
Ausfertigung der Urteilsbegründung aussteht.
Die Frist zur Einreichung der begründeten Nichtigkeitsbeschwerde beginnt
mit Zustellung der schriftlichen Urteilsbegründung zu laufen (§ 431 Satz 2 und 3
StPO). Dahinter steht die Überlegung, dass es weder der beschwerdeführenden
Partei noch der Kassationsinstanz möglich ist, sich über das Vorhandensein eines
Nichtigkeitsgrundes ein Urteil zu bilden, so lange die untere Instanz ihren Ent-
scheid nicht begründet hat. Zur Zeit liegt weder die schriftliche Urteilsbegründung
noch eine schriftliche Begründung des materiell angefochtenen Zwischenbe-
schlusses betreffend Ablehnung der Geschworenen vor. Daher kann schon man-
gels Begründung des angefochtenen Entscheides auf die Nichtigkeitsbeschwerde
nicht eingetreten werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass § 431 Satz 3
StPO die Variante vorsieht, dass die Beschwerde schon in der Anmeldung be-
gründet wird. Dabei geht es nämlich um Fälle, in welchen von Anfang an ein
schriftlich begründeter Entscheid eröffnet wurde (vgl. SCHMID, a.a.O., N 1), was
hier nicht zutrifft.
3.4 Fragen könnte sich damit höchstens, ob die vom Beschwerdeführer an-
gerufenen grundrechtlichen Normen (Verfahrensfairness, Beschleunigungsgebot),
welche dem kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich vorgehen, eine Auslegung
gebieten, nach welcher in einer Konstellation wie der vorliegenden ein sofortiger
materieller Entscheid über das erhobene Rechtsmittel zu ergehen hat. Eine sol-
che Auslegung scheitert indessen ebenfalls bereits daran, dass noch keine Be-
gründung des angefochtenen Entscheides vorliegt. Ferner kann auf die in der Be-
schwerdeantwort genannten Umstände hingewiesen werden. Danach trifft insbe-
sondere nicht zu, dass der Beschwerdeführer den Haftbedingungen eines Sicher-
heitsgefangenen unterliegt; er befindet sich vielmehr gemäss Verfügung vom 24.
Juli 2007 im vorzeitigen Strafvollzug und kann somit von den hier vorgesehenen
Hafterleichterungen profitieren (KG act. 11 S. 10 f., 13). Insofern erscheint es als
zumutbar und daher mit dem Gebot der Verfahrensfairness wie auch dem Be-
schleunigungsgebot vereinbar, wenn der Beschwerdeführer zur Zeit noch keine

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gerichtliche Überprüfung des Urteils bzw. des diesem zu Grunde liegenden Ver-
fahrens verlangen kann.
4. Zusammenfassend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren
kostenpflichtig. Die Übersetzungskosten (KG act. 35) werden auf die Gerichtskas-
se genommen.
5. Ob gegen diesen Entscheid, welcher einzig die Anfechtung im heutigen
Zeitpunkt ausschliesst und die spätere Anfechtung offen lässt, ordentliche Be-
schwerde in Strafsachen oder subsidiäre Verfassungsbeschwerde zulässig ist,
hätte das Bundesgericht zu entscheiden.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr des Kassationsverfahrens wird festgesetzt auf Fr. 900.--
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, ausgenommen diejenigen der Über-
setzung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG, allenfalls
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff., an das Schweizeri-
sche Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Geschworenengericht des
Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: