zh_kassationsgericht · AA100101 · 2012-01-08 · de
Willkür­li­che bzw. aktenwidrige tatsächliche Annahmen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100101-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser
und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische
Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 8. Januar 2012
in Sachen
X. AG in Liquidation,
...,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
sowie
Z. AG,
...,
Streitberufene
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y. AG,
...,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 21. Juni 2010 (HG070126/U/ho)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin (Klägerin) ist eine (heute in Liquidation begrif-
fene) Aktiengesellschaft mit Sitz in A.__, deren Zweck die Tätigkeit im Bautreu-
hand-, Architektur- und Ingenieurwesen sowie der An- und Verkauf, die Vermitt-
lung von Immobilien und die Überbauung von Grundstücken ist bzw. war. Bei der
Beschwerdegegnerin (Beklagte) handelt es sich um eine in B.__ domizilierte Akti-
engesellschaft, die ein Ingenieurunternehmen, namentlich für Grund- und Tiefbau,
Hydrogeologie, Hydrologie, angewandte Geologie, Abfallbewirtschaftung und
Umweltschutztechnik, betreibt.
2. Die als Streitberufene am vorliegenden Prozess beteiligte Z.__ AG plante
als Bauherrin im Jahr 2000 in C.__ den Bau von Mehrfamilienhäusern. Zur Reali-
sierung dieses Vorhabens schloss sie mit der Beschwerdeführerin als Generalun-
ternehmerin am 26. Juli 2000 einen Generalunternehmer-Werkvertrag (GU-
Vertrag; HG act. 9/3 = HG act. 56/1), der in zwei Stufen aufgeteilt war. Die erste
Stufe befasste sich mit der Projektierung, die zweite mit dem Bau der Häuser,
welcher zu einem nach der Projektierung zu vereinbarenden Pauschalpreis erfol-
gen sollte. Bevor die Beschwerdeführerin (auch) den Zuschlag für die Arbeiten
der zweite Stufe erhielt, liess sie den Baugrund untersuchen. Hierfür beauftragte
sie die Beschwerdegegnerin, die am 18. Oktober 2000 ihr geologisches Gutach-
ten erstattete (HG act. 3/2 = HG act. 9/12). Nach Beginn der Aushubarbeiten kam
es zu unerwarteten Problemen mit dem Grundwasser, deren Beseitigung mit zu-
sätzlichen Aufwendungen verbunden war.
Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin in diesem Zusam-
menhang im Wesentlichen vor, in Verletzung vertraglicher Sorgfaltspflichten ein
falsches Baugrundgutachten erstellt zu haben. Dadurch seien ihr beim Bau der
Häuser Mehraufwendungen (für Aushubarbeiten etc.) entstanden, für welche die
Beschwerdegegnerin einstehen müsse. Hätte Letztere nämlich – so die klägeri-
sche Argumentation – ein korrektes Gutachten abgeliefert, wären die angefalle-

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nen Mehraufwendungen beim Abschluss des Werkvertrags mit der Streitberufe-
nen im Sinne der Festsetzung eines höheren Pauschalpreises mitberücksichtigt
worden. Insofern habe die Beschwerdeführerin aufgrund des fehlerhaften Gutach-
tens einen für sie nachteiligen Vertrag mit der Bauherrin abgeschlossen. Die Be-
schwerdegegnerin bestreitet die geltend gemachten Ansprüche.
3. Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 12. Dezember
2002 (HG act. 2) und Eingabe vom 12. März 2003 (HG act. 1) machte die Be-
schwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) gegen die
Beschwerdegegnerin eine Forderungsklage (mit ausdrücklichem Klageerweite-
rungs- bzw. Nachklagevorbehalt) über Fr. 413'340.35 nebst Zins anhängig. Mit
Eingabe vom 8. Juli 2004 verkündete sie der Bauherrin den Streit (HG act. 25).
Nach abgeschlossenem Schriftenwechsel (vgl. HG act. 8, 17, 32 und 38) wies die
Vorinstanz die Klage (ohne Durchführung eines Beweisverfahrens) mit Urteil vom
12. Januar 2006 ab (HG act. 41). Hiegegen erhob die Beschwerdeführerin kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht, welches die Beschwerde
mit Zirkulationsbeschluss vom 25. April 2007 guthiess, das vorinstanzliche Er-
kenntnis aufhob und die Sache zur Neubeurteilung an die Voristanz zurückwies
(HG act. 48). Gestützt darauf schrieb das Bundesgericht die von der Beschwerde-
führerin ebenfalls erklärte eidgenössische Berufung mit Beschluss vom 22. Juni
2007 als gegenstandslos geworden ab (HG act. 49A).
4. In der Folge führte die Voristanz ein Beweisverfahren zur Frage durch, ob
beim Vertragsschluss zwischen der Beschwerdeführerin und der Streitberufenen
(Bauherrin) ein übereinstimmender tatsächlicher Wille des Inhalts bestanden ha-
be, dass die Beschwerdeführerin das Baugrundrisiko tragen solle, wobei der Be-
schwerdeführerin der Hauptbeweis hiefür auferlegt und der Beschwerdegegnerin
der Gegenbeweis offengelassen wurde (vgl. HG act. 50, 54, 55 und 57). Anläss-
lich der Beweisverhandlung vom 25. Januar 2008 wurden L.__ und S.__, die sei-
nerzeit die Vertragsverhandlungen geführt und den Vertrag (für die Beschwerde-
führerin bzw. die Streitberufene) geschlossen hatten, als Zeugen einvernommen
(HG Prot. II S. 5 ff.). Nachdem das Verfahren zufolge des am 26. Februar 2008
über die Beschwerdeführerin eröffneten Konkurses zwischenzeitlich sistiert und

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nach dessen Einstellung mangels Aktiven am 26. Mai 2009 wieder aufgenommen
und fortgesetzt worden war (vgl. HG Prot. II S. 27 ff. und HG act. 80, 85-86, 88
und 90), fällte die Vorinstanz am 21. Juni 2010 ein neues Urteil, mit dem die Kla-
ge (wiederum) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
deführerin abgewiesen wurde (HG act. 91 = KG act. 2).
5. Gegen dieses der Beschwerdeführerin am 24. Juni 2010 zugestellte (HG
act. 92) (zweite) handelsgerichtliche Erkenntnis richtet sich die vorliegende Nich-
tigkeitsbeschwerde vom 3. September 2010 mit dem Antrag, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
degegnerin (KG act. 1 S. 2).
Mit Präsidialverfügung vom 7. September 2010 wurden die vorinstanzlichen
Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 9) und der Beschwerdeführerin in Anwen-
dung von § 75 ZPO/ZH eine Prozesskaution von Fr. 30'000.-- auferlegt (KG act.
6). Die Vorinstanz hat ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzich-
tet (KG act. 10). Demgegenüber liess die Beschwerdegegnerin die Beschwerde
unter dem 15. November 2010 innert erstreckter Frist (vgl. KG act. 16 und 20) be-
antworten, wobei sie verlangt, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten sei (KG act. 22, insbes. S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde der Be-
schwerdeführerin mit Datum vom 17. November 2010 zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (KG act. 23 und 24/1). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen.
II.
1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Damit stellt sich zunächst die (intertem-
poralrechtliche) Frage des anwendbaren (Prozess-)Rechts.
Gemäss den Übergangsbestimmungen der eidgenössischen ZPO gilt für
(auch Rechtsmittel-)Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig
sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen In-

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stanz weiter (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ge-
langen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen)
zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) sowie des Gerichtsverfassungs-
gesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit
Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht he-
ranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene
Entscheid im Zeitpunkt seiner Fällung mit einem der in § 281 ZPO/ZH bezeichne-
ten Nichtigkeitsgründe behaftet war (s.a. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986,
S. 17; ZR 110 Nr. 6, Erw. 3; BJM 2011, S. 224, Erw. 2; BGer 5A_405/2011 vom
27.9.2011, Erw. 4.1.2). Dabei liegt die sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der
Beschwerde weiterhin beim Kassationsgericht (§ 69a Abs. 1 GVG/ZH und § 211
Abs. 1 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und
Strafprozess [GOG] vom 10. Mai 2010).
2. Als Endentscheid im Sinne von § 281 ZPO/ZH ist das angefochtene Urteil
(nach bisherigem Recht) ohne Weiteres beschwerdefähig, zumal auch kein Aus-
schlussgrund gemäss § 284 ZPO/ZH vorliegt. Ferner wurde die Beschwerde
rechtzeitig erhoben (vgl. § 287 ZPO/ZH sowie § 140 Abs. 1 und §§ 191-193
GVG/ZH) und die der Beschwerdeführerin auferlegte Prozesskaution innert Frist
geleistet (vgl. KG act. 7/1 und 12). Schliesslich ist die Beschwerdeführerin durch
den ihre Klage abweisenden vorinstanzlichen Entscheid beschwert und deshalb
zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Die Beschwerde ist somit anhand zu neh-
men.
3. Zu beachten ist, dass gegen das vorinstanzliche Urteil die (ordentliche)
Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offensteht
(vgl. Art. 90, Art. 74 Abs. 1 lit. b und Art. 75 BGG; s.a. hinten, Erw. V). Im Rahmen
dieses Rechtsmittels überprüft das Bundesgericht (unter anderem) eine behaup-
tete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG). Das hat
gemäss § 285 ZPO/ZH zur Folge, dass die Rüge der Missachtung von (formellem
oder materiellem) Bundesrecht im kantonalen Kassationsverfahren unzulässig ist;
sie ist mittels Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht zu erheben (ZR 107

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Nr. 79, Erw. 3/b; 107 Nr. 59, Erw. 3.1; 107 Nr. 21, Erw. II/5/b m.w.Hinw.;
Kuhn/Nietlispach, Bundesrechtsmittel und kantonale Rechtsmittel – Die Perspek-
tiven kantonaler Gerichte am Beispiel des Kantons Zürich, ZZZ 2008/09, S. 300;
Reetz, Das neue Bundesgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der
Beschwerde in Zivilsachen, SJZ 2007, S. 37).
III.
1.a) Die Vorinstanz stellte in ihrer Entscheidbegründung zunächst fest, dass
die Beschwerdegegnerin die klägerische Behauptung, wonach sich die Be-
schwerdeführerin und die Bauherrin (Streitberufene) am 27. Februar 2002 auf die
Pauschalwerksumme von Fr. 30'380'000.-- geeinigt hätten, nicht substanziiert
bestritten habe, weshalb die Vereinbarung eines Pauschalpreises als zugestan-
den gelte (KG act. 2 S. 8, Erw. III/1.9). Weiter habe sich die Beschwerdegegnerin
(werk)vertraglich verpflichtet, bei verschuldeter fehlerhafter Ausführung des ihr er-
teilten Gutachterauftrags der Beschwerdeführerin den entstandenen direkten
Schaden zu ersetzen. Einen solchen direkten Schaden mache die Beschwerde-
führerin mit der Klage geltend (KG act. 2 S. 12 f., Erw. III/2.1-2.2). In Anbetracht
des Kausalitätserfordernisses (zwischen Vertragsverletzung und Schaden) kom-
me eine Schadenersatzpflicht jedoch nur dann in Betracht, wenn die schlechten
Bodenverhältnisse in dem Sinne Teil des abgeschlossenen Werkvertrags (über
den Bau der Häuser) seien, dass die Beschwerdeführerin das volle Baugrundrisi-
ko als im vereinbarten Pauschalpreis mitenthalten übernommen habe. Andernfalls
sei die Generalunternehmerin (Beschwerdeführerin) ohne vorgängigen Abschluss
einer ergänzenden vertraglichen Vereinbarung mit der Bauherrin nicht verpflichtet
gewesen, den (unerwartet) schlammigen Boden auszubaggern. Habe sie dies
dennoch getan, habe sie ihren Schaden (Mehraufwand bei den Aushubarbeiten)
durch eigene Entscheidung herbeigeführt und sei ein Zurechnungszusammen-
hang zwischen dem mangelhaften Gutachten und dem bei ihr eingetretenen
Schaden (Mehraufwand) zu verneinen. Im vorliegenden Prozess komme es somit
zunächst darauf an, ob die Beschwerdeführerin oder die Streitberufene (Bauher-
rin) das Baugrundrisiko zu tragen habe (KG act. 2 S. 13 ff., Erw. III/2.3).

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In der Folge prüfte die Vorinstanz die zwischen den Parteien strittige Frage,
ob die Beschwerdeführerin (als Generalunternehmerin) das Baugrundrisiko über-
nommen habe (KG act. 2 S. 15 ff., Erw. III/3). Dabei kam sie in einlässlicher Wür-
digung der Beweislage, insbesondere der Zeugenaussagen von L.__ und S.__,
zunächst zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin der (Haupt-)Beweis für die
von ihr behauptete Tatsache nicht gelungen sei, zwischen ihr und der Bauherrin
habe ein übereinstimmender tatsächlicher Wille des Inhalts bestanden, dass Ers-
tere das volle Baugrundrisiko tragen solle (KG act. 2 S. 16 ff., Erw. III/3.3). Gegen
diese Beweiswürdigung richtet sich die vorliegende Beschwerde (dazu im Einzel-
nen hinten, Erw. III/2-5). Weiter schloss die Vorinstanz aus einer normativen Aus-
legung des Generalunternehmer-Werkvertrags, dass die Beschwerdeführerin und
die Bauherrin vereinbart hätten, dass schlechte Bodenverhältnisse nicht von der
Pauschalwerksumme erfasst würden, weshalb die Bauherrin für das Baugrundri-
siko einstehen müsse. Demzufolge hätte gemäss vorinstanzlicher Ansicht die Be-
schwerdeführerin die verschlammte Grube nicht ohne neue Vereinbarung mit der
Bauherrin ausbaggern (lassen) müssen. Eine Haftung der Beschwerdegegnerin
sei daher abzulehnen und die Klage demnach abzuweisen (KG act. 2 S. 22 ff.,
Erw. III/3.4 und III/4). Bezüglich der eingeklagten Forderung für entgangenen
Mietzins sei die Klage überdies auch deshalb abzuweisen, weil die Beschwerde-
führerin diese Schadensposition nicht genügend substanziiert habe (KG act. 2
S. 33 f., Erw. III/5).
b) Mit Bezug auf die (vorliegend allein interessierende) Würdigung der Be-
weise zur Behauptung, zwischen den Vertragsparteien des Werkvertrags (betref-
fend die Überbauung) habe ein übereinstimmender tatsächlicher Wille bezüglich
der Übernahme des vollen Baugrundrisikos durch die Beschwerdeführerin be-
standen, führte die Vorinstanz in Wiedergabe der Zeugenaussagen (zusammen-
gefasst) aus, dass der Zeuge L.__ die Frage bejaht habe, ob aus seiner Sicht klar
gewesen sei, dass er und S.__ aufgrund des konkreten Gesprächs vom 27. Feb-
ruar 2002 davon ausgegangen seien, dass im Ergebnis die Beschwerdeführerin
das Baugrundrisiko trage. Demgegenüber habe sich der Zeuge S.__ nicht mehr
konkret an ein Meeting vom 27. Februar 2002 und an Details der Gespräche erin-
nern können; er habe aber ausgesagt, dass man sich im Februar 2002 über den

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Werklohn geeinigt habe und dieser seiner Meinung nach eindeutig in Stein ge-
meisselt gewesen sei. Auf die Frage, ob es gemäss seiner Überzeugung keine
Umstände gegeben habe, welche die Gegenseite zu einer Abweichung legitimiert
hätten, habe er geantwortet: "Ganz klarer Fall. Die Vereinbarung eines pauscha-
len Werklohnes bedeutet Unveränderbarkeit." Die Haltung der Vertragspartner an-
lässlich der Diskussion zum Thema Baugrund, an die sich der Zeuge S.__ erin-
nern könne, sei gewesen, dass sämtliche Baugrundrisiken im Werklohn enthalten
sein müssten, wobei der Zeuge den genauen Zeitpunkt, wann er diese Haltung
gegenüber der Beschwerdeführerin bzw. L.__ geäussert habe, nicht mehr wisse.
Auch habe S.__ erklärt, sich nicht mehr erinnern zu können, dass man über den
Wegfall von Ziffer 6.2 des im Jahr 2000 geschlossenen Werkvertrags verhandelt
habe (KG act. 2 S. 16 ff., Erw. III/3.3.1).
Mit Blick auf die allgemeine Glaubwürdigkeit der Zeugen legte die Vorin-
stanz im Folgenden dar, dass und inwiefern L.__ als Inhaber und Geschäftsführer
der Beschwerdeführerin nicht neutral sei, da er ein direktes persönliches Interes-
se am Ausgang des Verfahrens habe und dieses durch seine Aussage beeinflus-
sen könne. Gleiches gelte für S.__, der seinerzeit als verantwortlicher Sachbear-
beiter der Streitberufenen (Bauherrin) den Werkvertrag betreffend die Überbau-
ung mit der Beschwerdeführerin abgeschlossen habe und noch heute für die
Streitberufene arbeite. Auch er habe aus den im Entscheid näher erörterten
Gründen ein direktes persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens und
könne dieses durch seine Aussage beeinflussen, weshalb auch er als Zeuge nicht
neutral sei. Dieser Sachlage sei im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu
tragen (KG act. 2 S. 18 ff., Erw. III/3.3.2.2-3.3.2.3).
Alsdann erwog die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin den ihr oblie-
genden Beweis, dass in ihrem Vertragsverhältnis zur Streitberufenen ein überein-
stimmender Wille des Inhalts bestanden habe, dass sie, die Beschwerdeführerin,
das Baugrundrisiko tragen solle, mittels der beiden Zeugenaussagen nicht zu
erbringen vermöge. Ein übereinstimmender tatsächlicher Wille (Konsens) bedeu-
te, dass die ausgetauschten Willenserklärungen der Parteien beim Vertragsab-
schluss übereinstimmten. Genau diesen Austausch hätten aber weder L.__ noch

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S.__ beschreiben können. Zwar würden beide aussagen, man habe über den
Baugrund diskutiert und der sei auch Inhalt der Pauschale gewesen. Was das
aber für die einzelnen Parteien bedeutet habe, darin unterschieden sich die Aus-
sagen der Zeugen.
L.__ äussere sich wiederholt dahingehend, dass man beim Abschluss des
Vertrags bzw. der Vereinbarung der Pauschale das Baugrundrisiko gekannt habe.
Man habe eine Pauschale vereinbart, da man ja genaue Kenntnis über das Bau-
werk gehabt habe. Damit sage der Zeuge eigentlich nichts anderes, als auch in
Ziffer 6.2.6 des GU-Vertrags vom 26. Juli 2000 (HG act. 9/3) stehe; nämlich, dass
man den Baugrund gekannt habe, als die Pauschale vereinbart worden sei. Er
sage aber nicht aus, dass mit Kenntnis des Baugrundes auch gemeint gewesen
sei, dass die Beschwerdeführerin das volle Baugrundrisiko übernehme. Aus der
Zeugenaussage von L.__, welche allgemein als zurückhaltend erscheine, gehe
hervor, dass die Bereitschaft der Beschwerdeführerin zur Risikoübernahme zwar
wohl auf der Kenntnis des Baugrundes auf der Grundlage der Baugrunduntersu-
chung der Beschwerdegegnerin beruht habe. Dies schliesse aber nicht aus, dass
es darüber hinaus zu Mehraufwendungen infolge schlechter Bodenverhältnisse
habe kommen können, die man zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eben noch
nicht gekannt habe. Jedenfalls liessen die Aussagen des Zeugen L.__ eher da-
rauf schliessen, dass eben (nur) Aufwendungen aufgrund des Baugrundes, wie
man ihn zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt habe, in der Pauschale enthalten
sein sollten, die Beschwerdeführerin aber nicht das volle Baugrundrisiko habe
übernehmen wollen. Nur so lasse sich auch erklären, weshalb Ziffer 6.2.6 in die-
sem Wortlaut im Vertrag stehen geblieben sei, obwohl es ein Leichtes gewesen
wäre, eine Formulierung zu wählen, die das Baugrundrisiko in vollem Umfang der
Beschwerdeführerin übertragen hätte.
Demgegenüber sage S.__ aus, die Vereinbarung eines pauschalen Werk-
lohnes bedeute Unveränderbarkeit, weshalb auch alle Baugrundrisiken im Werk-
lohn enthalten sein sollten. Dies sei die "Haltung" gewesen. Dass und mit welchen
Worten er diese "Haltung" aber auch gegenüber der Beschwerdeführerin bzw.
gegenüber L.__ geäussert habe oder dass die Beschwerdeführerin diese Haltung

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auch geteilt und worauf diese gegründet habe, sage er nicht. Vielmehr erinnere er
sich nicht einmal mehr konkret an das Treffen oder an Details davon. Seine Aus-
sage stimme überdies nicht mit dem Wortlaut des schriftlichen GU-Vertrags über-
ein, gemäss dessen Ziffer 6.2 gewisse Kosten explizit ausgenommen würden.
Damit relativiere er aber gleichzeitig auch seine Aussage, wonach er davon aus-
gegangen sei, dass sämtliche Baugrundrisiken im Werklohn enthalten seien. Die
Frage, weshalb die Ziffer 6.2.6 im Vertrag so stehen geblieben sei, hätten beide
Zeugen nicht beantworten können. S.__ sage zudem aus, er könne sich nicht er-
innern, dass man über den Wegfall von Ziffer 6.2 verhandelt habe. Genau das
hätte nach vorinstanzlicher Ansicht aber Inhalt des Gesprächs bilden müssen,
wenn ein tatsächlicher Konsens im Sinne des Beweissatzes vereinbart worden
wäre.
Dass S.__ – so die Vorinstanz weiter – im Nachhinein das Gespräch vom
23. (recte: 27.) Februar 2002 derart interpretiere, dass das volle Baugrundrisiko
Inhalt der Pauschale gewesen sein solle, sei – aus heutiger Sicht der Streitberu-
fenen – nachvollziehbar und auch mit dem zwischen ihr und der Beschwerdefüh-
rerin vorangegangenen Streit zu erklären. Die Streitberufene stelle sich ja auf den
Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin Folgekosten zufolge schlechter Boden-
verhältnisse zu tragen habe. Dass am 27. Februar 2002 – und nur darauf komme
es an – aber auch ein tatsächlicher Konsens dieses Inhalts bestanden habe, das
sage weder der Zeuge L.__ noch der Zeuge S.__ aus. Nur am Rande vermerkte
die Vorinstanz ausserdem, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Streit-
berufenen wohl kein (später durch Vergleich beigelegter) Streit darüber entstan-
den wäre, wer die Mehrkosten des Aushubes übernehme, wenn die Abmachung
betreffend die Risikoübernahme des Baugrundes so klar gewesen wäre. Offenbar
habe die Beschwerdeführerin damals nicht die eindeutige Ansicht vertreten, dass
die Beschwerdegegnerin alle Schuld tragen solle.
Zusammenfassend – so das vorinstanzliche Fazit – könne jedenfalls gesagt
werden, dass beide Zeugen keine konkreten Aussagen darüber gemacht hätten,
was damals, am 27. Februar 2002, genau besprochen worden sei, und dass sich
damit aus ihren Aussagen ein übereinstimmender tatsächlicher Wille nicht erge-

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be. Ein solcher ergebe sich auch aus keiner der zum Beweis angerufenen Urkun-
den (HG act. 21/1 = HG act. 56/2, HG act. 33/1 = HG act. 56/3 und HG act. 61).
Die Beschwerdeführerin habe den ihr auferlegten Hauptbeweis somit nicht zu
erbringen vermocht (KG act. 2 S. 20 ff., Erw. III/3.3.2.4-3.3.3).
2.a) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, in willkürlicher und ak-
tenwidriger Weise entschieden zu haben, im Vertragsverhältnis zwischen ihr (der
Beschwerdeführerin) und der Bauherrin (Streitberufene) habe kein übereinstim-
mender tatsächlicher Wille des Inhalts bestanden, dass die Beschwerdeführerin
das Baugrundrisiko zu tragen habe. Gegenteils hätten die beiden befragten Zeu-
gen, besonders deutlich S.__, übereinstimmend und eindeutig bestätigt, dass das
Baugrundrisiko im Pauschalpreis enthalten gewesen sei, woraus folge, dass die
Beschwerdeführerin dasselbe trage. Bei willkürfreier Würdigung des Beweiser-
gebnisses (insbesondere der Zeugenaussagen) hätte die Vorinstanz den Beweis
eines tatsächlichen Konsenses für erbracht erachten müssen. Insofern leide der
angefochtene Entscheid am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH (KG
act. 1 S. 4 f., Ziff. 9, und S. 11, Ziff. 26).
Diese Rüge ist – wie in der Beschwerdeschrift zutreffend festgehalten wird
(KG act. 1 S. 5, Ziff. 10) – unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG/ZH zulässig,
nachdem sich die Vorinstanz im ersten, mit kassationsgerichtlichem Beschluss
vom 25. April 2007 aufgehobenen Urteil vom 12. Januar 2006 mit der Frage des
Vorliegens eines tatsächlichen Konsenses hinsichtlich der Übernahme des Bau-
grundrisikos (noch) nicht befasst, sondern diese erst im hier angefochtenen (zwei-
ten) Urteil geprüft hat. Auch der Grundsatz der Subsidarität der kantonalen Nich-
tigkeitsbeschwerde (vgl. § 285 ZPO/ZH und vorne, Erw. II/3) steht einer Beurtei-
lung der erhobenen Rügen nicht entgegen; denn das Bundesgericht kann im
Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen Feststellungen zum Sachverhalt, wozu
die Frage des Vorliegens eines tatsächlichen Konsenses gehört, nicht frei über-
prüfen (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; s.a. Kuhn/Nietlispach, a.a.O., S. 300, 301 und
307; Reetz, a.a.O., S. 37; ZR 107 Nr. 21, Erw. II/5; BGE 133 III 681, Erw. 3.3;
BGer 4A_465/2009 vom 9.11.2009, Erw. 1.4.1).

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b) Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin (im Anschluss an die Wie-
dergabe der beiden Zeugenaussagen und der sie würdigenden Erwägungen der
Vorinstanz [KG act. 1 S. 6 ff., Ziff. 16 ff. und 20 ff.], in welchen Ausführungen kei-
ne Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden) vor, aufgrund der unter der stren-
gen Strafdrohung von Art. 307 StGB abgegebenen ausdrücklichen Bestätigung
durch den Zeugen L.__ sei nachgewiesen, dass aus dessen Sicht klar gewesen
sei, dass er und S.__ aufgrund des Gesprächs vom 27. Februar 2002 davon aus-
gegangen seien, dass im Ergebnis die Beschwerdeführerin das Baugrundrisiko
trage, wobei deren Bereitschaft zur Risikoübernahme auf der (vermeintlichen)
Kenntnis des Baugrundes beruht habe. Ungeachtet dieser uneingeschränkten
Aussage führe die Vorinstanz "am Rande zur Aktenwidrigkeit" eine Unterschei-
dung zwischen einem "vollen" und einem "eingeschränkten" Baugrundrisiko ein,
für welche die protokollierte Zeugenaussage von L.__, die im Übrigen keineswegs
als zurückhaltend erscheine, sondern klar und deutlich sei, keinen Anlass gebe.
Auch sei der Beizug von Ziffer 6.2.6 des GU-Vertrags abzulehnen und könne
Letztere entgegen dem vorinstanzlichen Vorgehen "nicht als Massstab für die Be-
urteilung einer Zeugenaussage gelten", weil die Prozessparteien (nicht aber die
Vertragsparteien) über das zutreffende Verständnis dieser Bestimmung stritten
und sich dasselbe zunächst nach dem – durch Würdigung der beiden Zeugen-
aussagen zu eruierenden – übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Ver-
tragsparteien richte und erst dann, wenn dieser beweislos bleibe, in einem zwei-
ten Schritt eine normative Auslegung von Ziffer 6.2.6 des GU-Vertrags zulässig
sei. Ungeachtet dessen messe die Vorinstanz die Aussage von L.__ aber an die-
ser Vertragsbestimmung, indem sie schon bei der vorgelagerten Frage nach dem
tatsächlichen Konsens implizit ihr eigenes Verständnis dieser Klausel zugrunde
lege, wonach die Beschwerdeführerin vertraglich nur erklärt habe, dass sie den
Baugrund kenne, nicht aber, dass sie etwaige Mehrkosten auch übernehme.
Durch die Brille dieses Verständnisses betrachte und würdige die Vorinstanz dann
die (bezüglich des übernommenen Baugrundrisikos nicht differenzierende) Aus-
sage des Zeugen in einschränkendem Sinne, was nicht angehe. Für eine solche
normative Auslegung und darauf gestützte Folgerungen sei an dieser Stelle, wo
es um den tatsächlichen Konsens gehe, kein Platz. Ausserdem habe eine Ände-

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rung von Ziffer 6.2.6. des GU-Vertrags nicht zwingend der Schriftform bedurft,
sondern vielmehr auch mündlich vereinbart und per Handschlag besiegelt werden
können, wie das gemäss den Aussagen des Zeugen L.__ denn auch geschehen
sei. Hinzu komme, dass zwischen den beiden Vertragsparteien (Beschwerdefüh-
rerin und Streitberufene) im vorliegenden Verfahren Einigkeit bezüglich der Über-
nahme des Baugrundrisikos herrsche. Nur die Beschwerdegegnerin und die Vor-
instanz als vertragsfremde Dritte wollten nun von aussen her einen anderen Ver-
tragsinhalt sehen, obwohl selbst Erstere vor dem Prozess noch den Standpunkt
der beiden Vertragsparteien vertreten habe, wie aus zwei von ihr verfassten
Schreiben vom 12. April 2002 (HG act. 9/24 und 9/26) hervorgehe. Insofern beru-
he das angefochtene Urteil auf einem Standpunkt, der vor Anhebung des Prozes-
ses von keiner der beteiligten Personen vertreten worden sei. Angesichts der kla-
ren Bestätigung des Zeugen L.__, wonach die Beschwerdeführerin das Bau-
grundrisiko tatsächlich (vollumfänglich) übernommen habe, sei der Standpunkt
der Vorinstanz willkürlich (KG act. 1 S. 12 ff., Ziff. 27-36).
Auch der Zeuge S.__ habe – so die Beschwerdeführerin weiter – unter der
strengen Strafdrohung von Art. 307 StGB erklärt, dass die Beschwerdeführerin
das Baugrundrisiko übernommen habe. Zwar habe die Vorinstanz zutreffend fest-
gehalten, dass S.__ ausgesagt habe, die Haltung sei gewesen, dass die Verein-
barung eines pauschalen Werklohns Unveränderbarkeit und damit auch bedeute,
dass alle Baugrundrisiken im Werklohn enthalten seien. Schlicht aktenwidrig und
willkürlich sei jedoch die vorinstanzliche Behauptung, dass der Zeuge nicht sage,
er habe diese Haltung auch gegenüber der Beschwerdeführerin bzw. L.__ geäus-
sert. Gegenteils habe der Zeuge S.__ gemäss Protokoll (HG Prot. II S. 20) aus-
drücklich bestätigt, dass "man", womit der Zeuge offensichtlich nur die die Ver-
handlungen über den Werklohn führenden Personen, d.h. L.__ und sich selbst,
habe meinen können, im Zusammenhang mit diesen Gesprächen (im Februar
2002) das Thema Baugrund diskutiert und er die diesbezüglich definierte Haltung
gegenüber der Beschwerdeführerin geäussert habe. Nachdem S.__ davon aus-
gehe, dass in der Folge eine Einigung über die Pauschale von Fr. 30,38 Mio. zu-
stande gekommen sei, müsse es sich bei der von ihm beschriebenen Haltung
letztlich um die gemeinsame Haltung der beiden Werkvertragsparteien handeln.

- 14 -
Dass sich der Zeuge an den genauen Zeitpunkt, die verwendeten Worte und die
weiteren Details der Diskussion nicht mehr genau zu erinnern vermocht habe, sei
angesichts des langen Zeitablaufs von sechs Jahren verständlich und spreche
nicht gegen, sondern für seine Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit seiner
Aussage.
Aktenwidrig und willkürlich sei im Weiteren die vorinstanzliche Feststellung,
dass S.__ selber seine Aussage relativiere, wonach sämtliche Baugrundrisiken im
pauschalen Werklohn enthalten seien. Solches könne dem Protokoll an keiner
Stelle entnommen werden. Vielmehr entspringe diese Auffassung dem unzulässi-
gerweise beigezogenen vorinstanzlichen Verständnis von Ziffer 6.2.6 des GU-
Vertrags. Zudem treffe es zwar zu, dass der Zeuge S.__ ausgesagt habe, sich
nicht daran erinnern zu können, dass über den Wegfall dieser Vertragsziffer ver-
handelt worden sei. In der Sache habe er indessen nichts anderes als eine Neu-
verhandlung (und konsensuale mündliche Abänderung) dieser Klausel bestätigt,
weshalb sich aus dieser Aussage nichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin
ableiten lasse. Nicht nachvollziehbar sei sodann die Erwägung, wonach keiner
der beiden Zeugen die Frage habe beantworten können, weshalb Ziffer 6.2.6 des
GU-Vertrags so stehen geblieben sei, nachdem diese Frage laut Protokoll den
Zeugen gar nie gestellt worden sei. Im Weiteren gehe auch der Versuch der Vor-
instanz fehl, die Ansicht des Zeugen S.__ bzw. dessen heutige Interpretation des
Gesprächs vom 27. Februar 2002, wonach die Beschwerdeführerin das Bau-
grundrisiko zu tragen habe, als Folge des zwischen den Vertragsparteien ver-
gleichsweise erledigten Streits zu erklären. Dies stehe nämlich im Widerspruch
zum Standpunkt der Beschwerdegegnerin, wie er von dieser am 12. April 2002
und damit lange vor jenem Zeitpunkt zu Papier gebracht worden sei, zu dem die
Vertragsparteien die Bauabrechnung untereinander bereinigt hätten. Läge die
Vorinstanz mit ihrer Annahme richtig, dass S.__ aufgrund der Interessenlage der
Streitberufenen im Nachhinein tatsachenwidrig ausgesagt habe, so ginge dies
nach beschwerdeführerischer Ansicht mit dem ernsthaften Verdacht einher, der
Zeuge habe im Sinne von Art. 307 StGB falsch ausgesagt. Das widerspreche in-
dessen der allgemeinen Lebenserfahrung. Zudem sei das wirtschaftliche Wohler-
gehen des Zeugen S.__ wohl kaum davon abhängig, ob aufgrund des Vergleichs,

- 15 -
der nicht ihn, sondern die Streitberufene berechtige und verpflichte, ein Teil eines
allfälligen positiven Prozessergebnisses künftig vielleicht an seine Arbeitgeberin
als börsenkotiertes Grossunternehmen fliesse. Hingegen würde ihn eine Strafe
wegen falschen Zeugnisses ganz direkt und sehr massiv treffen, weshalb nicht
anzunehmen sei, dass er das Risiko eingegangen sei, tatsachenwidrig zugunsten
der Streitberufenen auszusagen.
Schliesslich sei klarzustellen, dass die Beschwerdeführerin und die Streitbe-
rufene im Vorfeld des Vergleichs vom 23. September 2005 entgegen der unbe-
gründeten Annahme der Vorinstanz nicht über die Frage gestritten hätten, wer
das Baugrundrisiko und damit die Mehrkosten für den Aushub zu tragen habe;
darüber habe seit der Vereinbarung einer Pauschale Ende Februar 2002 immer in
dem Sinne Einigkeit bestanden, dass dies die Beschwerdeführerin sei. Bei der
dem Vergleich zugrunde liegenden Auseinandersetzung sei es vielmehr um die
Regelung von Ausständen der Beschwerdeführerin gegangen, welche diese we-
gen schwerwiegender Liquiditätsprobleme nicht zu begleichen in der Lage gewe-
sen sei, was die Streitberufene und die Beschwerdeführerin gegenüber allen am
vorliegenden Prozess beteiligten Personen offen gelegt habe (KG act. 1 S. 14 ff.,
Ziff. 37-47).
Daraus erhelle (als Fazit), dass die Vorinstanz in unhaltbarer Weise schlies-
se, dass die beiden Zeugen keine konkreten Aussagen darüber gemacht hätten,
was am 27. Februar 2002 besprochen worden sei, und dass sich aus ihren Aus-
sagen der zum Beweis verstellte übereinstimmende Wille nicht ergebe. Gegen-
teils hätten beide Zeugen übereinstimmend bestätigt, dass im Rahmen ihrer Ver-
handlungen das Baugrundrisiko in den Pauschalpreis eingeschlossen worden sei.
Wenn die Vorinstanz trotzdem meine, die Beschwerdeführerin habe den ihr oblie-
genden Beweis eines tatsächlichen Konsenses hinsichtlich der Übernahme des
Baugrundrisikos nicht erbracht, habe sie aktenwidrig und willkürlich entschieden
(KG act. 1 S. 18 f., Ziff. 48).
3.a) Eine willkürliche tatsächliche Annahme bzw. willkürliche Beweiswürdi-
gung im Sinne des Nichtigkeitsgrundes von § 281 Ziff. 2, 2. Variante ZPO/ZH liegt
(nur) dann vor, wenn der richtig wiedergegebene Akteninhalt im Zusammenhang

- 16 -
mit der Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse in qualifiziert unrichtiger, d.h.
unvertretbarer Weise gewürdigt wurde. Das trifft nicht schon dann zu, wenn die
Kassationsinstanz bei freier Prüfung eventuell anders entscheiden würde; viel-
mehr muss der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Den-
kenden als unhaltbar erscheinen (ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O.,
S. 28; Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweis-
recht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons
Zürich, Zürich 2000, S. 243 [und 247]; RB 2002 Nr. 11). Es reicht für den Willkür-
vorwurf mit anderen Worten nicht aus, wenn in tatsächlicher Hinsicht auch ein an-
derer Schluss als der von der Vorinstanz gezogene denkbar ist (oder gar sachge-
rechter erscheint). Eine substanziierte Willkürrüge bedingt deshalb, dass im Ein-
zelnen erklärt wird, inwiefern welche im angefochtenen Entscheid effektiv ange-
stellten Überlegungen tatsächlicher Natur nicht nur unzutreffend, sondern willkür-
lich, d.h. unvertretbar sein sollen. Dabei sind in der Beschwerdebegründung so-
wohl die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids wie auch diejeni-
gen Stellen in den vorinstanzlichen Akten, aus denen sich der geltend gemachte
Mangel ergeben soll, genau zu bezeichnen (vgl. zu den formellen Anforderungen
an eine Beschwerdebegründung auch Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen
im Kanton Zürich und im Bund, 1. A., Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg,
a.a.O., S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; statt vieler z.B. auch Kass.-Nr.
AA090137 vom 8.3.2010 i.S. T.c.R. et al., Erw. II/3.1).
Demgegenüber liegt Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2, 1. Variante
ZPO/ZH vor, wenn Bestandteile der Akten, die im Zeitpunkt des fraglichen Ent-
scheids dem Gericht vorlagen, überhaupt nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt
in die Beweiswürdigung einbezogen wurden und sich deshalb die angefochtene
tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist (von Rechenberg, a.a.O.,
S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu
§ 281; ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6). Die Auslegung prozessualer Erklärun-
gen stellt ebenso wenig wie die Würdigung des Beweisergebnisses eine akten-
widrige tatsächliche Annahme dar.

- 17 -
Die Unterscheidung zwischen Aktenwidrigkeit und Willkür war unter der
Herrschaft des (per 1. Januar 2007 aufgehobenen) OG insbesondere für die
Abgrenzung der Prüfungszuständigkeit zwischen dem Kassationsgericht und dem
Bundesgericht von Bedeutung (vgl. ZR 81 Nr. 88, Erw. 6). Seit der Inkraftsetzung
des BGG hat sie ihre Relevanz jedoch weitestgehend verloren, sind nunmehr
doch sowohl die Willkür- als auch die Aktenwidrigkeitsrüge im kantonalen Kassa-
tionsverfahren stets zulässig (vgl. ZR 107 Nr. 21; Kuhn/Nietlispach, a.a.O.,
S. 307).
b) Nach vorinstanzlicher Auffassung trägt die Beschwerdeführerin die Be-
weislast für den behaupteten tatsächlichen Konsens bezüglich der Übernahme
des Baugrundrisikos (vgl. KG act. 2 S. 16, Erw. III/3.2; HG act. 50 S. 2), wobei die
Vorinstanz mit Bezug auf die notwendige Beweisintensität (implizit) vom Regel-
beweismass ausging, d.h. den vollen (strikten) Beweis für erforderlich hielt. Diese
Prämissen sind bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für
das Kassationsgericht verbindlich und zu beachten. Denn bei bundesprivatrechtli-
chen Ansprüchen (wozu die vorliegend zur Debatte stehenden Ansprüche aus
Werkvertrag gehören) werden sowohl die Beweislastverteilung als auch das
erforderliche Beweismass vom Bundesrecht (Art. 8 ZGB) geregelt (BGE 128 III
273 ff., Erw. 2; 130 III 323 ff., Erw. 3.1 und 3.2; 130 III 601, Erw. 5.4; BGer
4A_293/2011 vom 23.8.2011, Erw. 2.1.1; RB 2002 Nr. 11; Lieber, a.a.O., S. 242;
Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Stämpflis Handkommentar, Bern
2003, N 33 und 34 zu Art. 8-10 ZGB). Folglich kann das Bundesgericht die Fra-
gen der Beweislastverteilung und des Beweismasses im Rahmen der (gegen den
angefochtenen Entscheid offenstehenden) Beschwerde in Zivilsachen mit freier
Kognition beurteilen (Art. 95 lit. a BGG), womit sie der kassationsgerichtlichen
Überprüfung entzogen sind (§ 285 ZPO/ZH und vorne, Erw. II/3). Die Beschwer-
deführerin stellt diese Prämissen denn auch nicht in Frage.
c) Nach dem (dem Urteil zugrunde liegenden) Regelbeweismass gilt ein
Beweis als erbracht, wenn das Gericht, dem in der Beweiswürdigung ein breiter
Ermessensspielraum zusteht, nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtig-
keit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht

- 18 -
verlangt werden. Die Verwirklichung der zum Beweis verstellten Tatsache braucht
mit anderen Worten nicht mit Sicherheit festzustehen. Es genügt, wenn das Ge-
richt am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat
oder allenfalls verbleibende Zweifel als unerheblich erscheinen. Es muss mithin
ein so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit bestehen, dass vernünftigerweise nicht
mehr mit der Möglichkeit des Gegenteils zu rechnen ist. Stellt sich eine solche
Überzeugung nicht ein, ist der Beweis misslungen. Nicht ausreichend ist dage-
gen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die
behauptete Tatsache verwirklicht hat (BGE 128 III 275, Erw. 2/b/aa; 130 III 324,
Erw. 3.2; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 34 und 67 zu Art. 8-10 ZGB; Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 3 zu § 148).
d) Vor diesem (bundesrechtlich vorgegebenen) Hintergrund ist die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung im vorliegenden Fall nur dann als willkürlich im
Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH zu betrachten und die Beschwerde demnach nur
dann begründet, wenn es aufgrund der abgenommenen Beweise nicht nur unzu-
treffend, sondern geradezu unvertretbar erscheint, dass sich die Vorinstanz von
der Richtigkeit der zum Beweis verstellten Tatsachenbehauptung nicht in besag-
tem Sinne überzeugt zeigte. Dies ist dann der Fall, wenn die der Vorinstanz ge-
bliebenen (rechtserheblichen) Zweifel an der Verwirklichung der behaupteten Tat-
sache vernünftigerwiese nicht nachvollziehbar bzw. unhaltbar sind, was voraus-
setzt, dass sich die Annahme, es habe ein tatsächlicher Konsens bezüglich der
vollen Übernahme des Baugrundrisikos durch die Beschwerdeführerin bestanden,
aufgrund der erhobenen Beweise nachgerade zwingend aufdrängt. Der Umstand
allein, dass man den Beweis in abweichender Würdigung der Beweismittel mit
Fug und Recht auch als erbracht hätte betrachten können (oder sogar sollen),
reicht demgegenüber nicht. Diese (erhebliche) Kognitionsbeschränkung, die der
Vorinstanz im Ergebnis einen recht weitreichenden Beurteilungsspielraum bei der
freien Würdigung der erhobenen Beweise (§ 148 ZPO/ZH) belässt, in den die
Kassationsinstanz nicht eingreifen kann (s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12
zu § 148 sowie N 38a und 45 zu § 281), ist bei der Beurteilung der in der Be-
schwerdeschrift vorgetragenen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im
Auge zu behalten.

- 19 -
4. Die Beschwerdeführerin stellt mit ihren Einwänden und Ausführungen zu-
nächst ihre eigene Würdigung der Beweise, insbesondere der beiden Zeugen-
aussagen, derjenigen der Vorinstanz gegenüber. Dabei gelangt sie zu einem ge-
genteiligen Ergebnis, indem sie den ihr auferlegten Beweis eines tatsächlichen
Konsenses bezüglich der Übernahme des Baugrundrisikos für erbracht hält (vgl.
KG act. 1 S. 11, Ziff. 26, und S. 18, Ziff. 48). Ihre – mitunter allerdings nur unge-
nügend mit präzisen Aktenhinweisen (insbesondere auf die jeweils beanstandeten
Stellen im angefochtenen Entscheid) dokumentierte – Kritik und die damit einher-
gehende abweichende Würdigung der Beweislage mögen zwar geeignet sein, die
von der Vorinstanz geäusserten Bedenken, ob zwischen den Vertragsparteien
eine tatsächliche Einigung hinsichtlich der Tragung des Baugrundrisikos zustan-
degekommen sei, zu relativieren. Sie lassen die vorinstanzliche Ansicht, wonach
nicht überwindbare Zweifel am Vorliegen des behaupteten tatsächlichen Konsen-
ses beständen und ein solcher folglich nicht rechtsgenügend erstellt resp. bewie-
sen sei, zwar als diskutabel, aber nicht als unhaltbar und damit willkürlich im Sin-
ne von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH erscheinen.
a) So scheint insbesondere der Zeuge S.__ zu bestätigen, dass sich die
Vertragsparteien einig gewesen seien, dass das volle Baugrundrisiko im pauscha-
len Werklohn enthalten sei und demnach von der Beschwerdeführerin übernom-
men werde (vgl. insbes. HG Prot. II S. 19/20). Dabei erklärt er zwar, dass die
"Haltung", wonach "sämtliche Baugrundrisiken im Werklohn enthalten sein müs-
sen", anlässlich der Verhandlungen über den Pauschalpreis definiert und gegen-
über der Beschwerdeführerin bzw. deren Organ L.__ auch geäussert worden sei
(HG Prot. II S. 20). Soweit die Vorinstanz dies in Abrede stellt (KG act. 2 S. 21),
erweisen sich ihre Ausführungen somit als aktenwidrig. Dieser Mangel hat sich im
Ergebnis jedoch nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt, was ge-
mäss § 281 ZPO/ZH aber Voraussetzung für eine Gutheissung der Beschwerde
bzw. eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids wäre (vgl. Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 13 zu § 281; von Rechenberg, a.a.O., S. 23 f.; Spühler/Vock,
a.a.O., S. 65). Entscheidend ist (auch nach vorinstanzlicher Ansicht) nämlich al-
lein, ob es sich bei der geäusserten Haltung um die gemeinsame Haltung der bei-
den Vertragsparteien gehandelt habe (vgl. insbes. auch KG act. 2 S. 21 unten/22

- 20 -
oben). Dass dem so sei oder dass (und in welcher Form) L.__ seinerseits diese
Ansicht geteilt, d.h. diese Forderung der Bauherrin tatsächlich als Vertragsbe-
standteil akzeptiert habe, geht – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (KG act. 2
S. 21) – aus den in der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 15, Ziff. 39) bezeichneten
Stellen der Zeugenaussage S.__ (HG Prot. II S. 20 und 21) jedoch nicht hervor.
Insbesondere impliziert auch der in der Beschwerde (a.a.O.) genannte, aber nicht
rechtsgenügend (mittels Verweisung auf die betreffende Aktenstelle) dokumen-
tierte blosse Umstand, dass S.__ "davon ausgeht, dass in der Folge eine Eini-
gung über die Pauschale von CHF 30,38 Mio. zustande kam", keine dahingehen-
de Aussage des Zeugen (und erst recht kein tatsächliches Einverständnis von
L.__ zur Haltung/Forderung der Bauherrin). Die – im vorliegenden Kontext ent-
scheidende – vorinstanzliche Feststellung, wonach der Zeuge S.__r nicht erklärt
habe, dass L.__ seine Haltung geteilt, d.h. die von ihm geäusserte Forderung
(nach einer umfassenden Übernahme sämtlicher Baugrundrisiken) auch tatsäch-
lich akzeptiert habe, erweist sich somit weder als aktenwidrig noch als willkürlich.
Diesbezüglich (KG act. 1 S. 15, Ziff. 39) vermag die Beschwerde nicht durchzu-
dringen.
Daran ändert auch der Einwand nichts, wonach der Umstand, dass sich der
Zeuge S.__ nach so langer Zeit nicht mehr an Details der Diskussionen um das
Baugrundrisiko erinnern konnte, nicht gegen, sondern vielmehr für dessen
Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spreche (KG act. 1 S.
15/16, Ziff. 40). Das mag zwar zutreffen. Die Vorinstanz hat aber nicht erwogen,
der Zeuge S.__ sei wegen seiner Erinnerungslücken nicht glaubwürdig bzw. seine
Aussage deswegen nicht glaubhaft. Vielmehr hat sie an der fraglichen Stelle (KG
act. 2 S. 21 Mitte) nur (und willkürfrei) festgestellt, dass er mangels Erinnerung
nicht plausibel darlegen konnte, dass und in welcher Form die Beschwerdeführe-
rin (bzw. L.__) seine Forderung ("Haltung") nach einer Übernahme des vollen
Baugrundrisikos tatsächlich geteilt und akzeptiert habe, weshalb seine Aussage
sich in diesem Punkt nicht verifizieren lasse und daher nicht beweisbildend sei.
Wenn die Vorinstanz seiner Äusserung, man sei sich bezüglich der Tragung des
vollen Baugrundrisikos einig gewesen sei, mangels hinreichender Schilderung
von Einzelheiten resp. schlüssiger Darlegung des Einigungsvorgangs keine (für

- 21 -
die richterliche Überzeugung) genügende Beweiskraft zumass, liegt darin keine
Willkür.
Fehl geht im Weiteren die beschwerdeführerische Kritik an der vorinstanzli-
chen Erwägung, der Zeuge S.__ relativiere selber seine Aussage, wonach er da-
von ausgegangen sei, die ermittelte und vereinbarte Werklohnpauschale sei ein-
deutig in Stein gemeisselt, stimme dies doch nicht mit dem Wortlaut des schriftli-
chen Vertrags überein, in dessen Ziffer 6.2 gewisse separat verrechenbare Kos-
ten explizit ausgenommen würden (s. KG act. 2 S. 21). So hat der Zeuge S.__ –
entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 16, Ziff. 41) –
nach seiner Erklärung, die Vereinbarung eines pauschalen Werklohnes bedeute
Unveränderbarkeit desselben (HG Prot. II S. 19/20), auf Vorhalt von Ziffer 6.2 des
schriftlichen GU-Vertrags (HG act. 9/3) explizit eingeräumt, dass der schriftliche
Vertrag gewisse Kosten von der Pauschale ausnehme und er sich nicht daran er-
innern könne, dass die Vertragsparteien über den Wegfall dieser Ziffer verhandelt
hätten (HG Prot. II S. 21). Wenn die Vorinstanz in diesem Eingeständnis, mit dem
der Zeuge S.__ seine kategorische Aussage, die vereinbarte Werklohnpauschale
sei unveränderlich bzw. in Stein gemeisselt gewesen, selber korrigiert und ab-
schwächt, gleichzeitig auch eine Relativierung seiner Aussage sieht, er sei davon
ausgegangen, dass sämtliche Baugrundrisiken im vereinbarten Werklohn enthal-
ten seien (vgl. in diesem Zusammenhang insbesondere auch HG act. 9/3 S. 7,
Ziff. 6.2.5, und HG Prot. II S. 10 unten), liegt darin weder eine Aktenwidrigkeit
noch Willkür in der Beweiswürdigung.
Schliesslich sind in Anbetracht der im angefochtenen Urteil dargelegten (und
unbestritten gebliebenen) Interessenlage auch die von der Vorinstanz geäusser-
ten Vorbehalte bezüglich der Glaubwürdigkeit des Zeugen S.__ keineswegs un-
haltbar (KG act. 2 S. 19 f., Erw. III/3.3.2.3). Es mag zwar zutreffen, dass das wirt-
schaftliche Wohlergehen von S.__ kaum davon abhängen dürfte, ob seiner Ar-
beitgeberin, der Streitberufenen, aufgrund des mit der Beschwerdeführerin ge-
schlossenen Vergleichs ein Teil des Prozessergebnisses zufliesst oder nicht (KG
act. 1 S. 17, Ziff. 45). Dennoch ist die Annahme keineswegs abwegig, als Arbeit-
nehmer der Streitberufenen, die aufgrund des mit der Beschwerdeführerin ge-

- 22 -
schlossenen Vergleichs (unbestrittenermassen) ein eigenes Interesse am Aus-
gang des Prozesses hat (vgl. HG act. 71/1 S. 7, lit. f), sei der Zeuge aus den im
Entscheid genannten Gründen nicht neutral. So bergen insbesondere die Tatsa-
chen, dass der Vertrag für die Streitberufene, die mit dem Wunsch nach einem
pauschalen Werklohn offenbar eine möglichst fixe Kostenbegrenzung anstrebte
(vgl. HG Prot. II S. 10), von S.__ ausgehandelt und abgeschlossen wurde, dass
dessen Arbeitgeberin der Meinung gewesen ist, die Beschwerdeführerin trage die
Verantwortung für die Kosten inklusive der (unerwartet hohen) Aushubkosten, und
dass die Vertragsparteien vereinbart haben, dass die Beschwerdeführerin die zu-
sätzlichen Aufwendungen auf dem Rechtsweg gegen die Beschwerdegegnerin
geltend machen solle (vgl. KG act. 2 S. 19), eine gewisse Gefahr, dass der Zeuge
versucht sein könnte, seine Arbeitgeberin durch seine Aussagen nicht zu schädi-
gen und sein eigenes (damaliges) Verhalten in einem für ihn günstigen (d.h. den
Erwartungen seiner Arbeitgeberin entsprechenden) Licht erscheinen zu lassen,
bzw. dass er das Gespräch vom 27. Februar 2002 im Nachhinein (subjektiv) im
von ihm (und der Beschwerdeführerin) behaupteten Sinne interpretiert, ohne dass
darin eine (vorsätzliche) tatsachenwidrige Falschaussage im Sinne von Art. 307
StGB zu liegen braucht (vgl. KG act. 1 S. 17, Ziff. 45). Die von der Vorinstanz ge-
äusserten, der Sache nach zumindest nachvollziehbaren Vorbehalte hinsichtlich
der Glaubwürdigkeit des Zeugen S.__ erscheinen jedenfalls nicht unvertretbar
und lassen deshalb keine Willkür in der Beweiswürdigung erkennen.
Unter Berücksichtigung all dieser Aspekte ist es nicht unhaltbar resp. willkür-
lich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH, wenn sich die Vorinstanz durch die Aus-
sagen des Zeugen S.__ nicht (im Sinne der notwendigen Beweisintensität) davon
überzeugen liess, dass der behauptete und zu beweisende tatsächliche Konsens
bestand, sondern diesbezügliche Zweifel behielt.
b) Auch der Zeuge L.__ bestätigt, dass wegen der Einigung, wonach "pau-
schal" "pauschal" heisse, aus seiner Sicht klar gewesen sei, dass die Vertragspar-
teien bzw. die für sie handelnden natürlichen Personen aufgrund des konkreten
Gesprächs vom 27. Februar 2002 davon ausgegangen seien, dass im Ergebnis
die Beschwerdeführerin das Baugrundrisiko trage (HG Prot. II S. 10/11). Ferner

- 23 -
enthält die Aussage dieses Zeugen – wie die Beschwerdeführerin mit Recht mo-
niert (KG act. 1 S. 12, Ziff. 28) – keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge zwi-
schen einer vollen und einer bloss beschränkten Risikoübernahme differenzieren
würde. Dennoch ist nicht zu übersehen, dass er die Aussage, die Beschwerdefüh-
rerin habe das Baugrundrisiko übernommen, jeweils mit dem Hinweis verband
resp. mit dem Umstand rechtfertigte, man habe das Werk bzw. den Baugrund
(aufgrund des geologischen Gutachtens und dessen Verifizierung auf dem Feld)
ja gekannt (was in Wahrheit offenbar gerade nicht zutraf) (vgl. HG Prot. II S. 10
und 11). Im Lichte dieses (wiederholten) Hinweises und der weiteren vom Zeugen
erwähnten Vorbehalte (archäologische Funde, Schlechtwettertage, Gebühren,
Naturkatastrophen "und solche Sachen"; vgl. HG Prot. II S. 10 unten), muss man
zwar nicht zwingend, darf man aber, ohne damit in Willkür zu verfallen, Zweifel
hegen, ob der Zeuge L.__ damit auch bestätigt habe, dass sich die einvernehmli-
che Übernahme des gesamten kostenmässigen Risikos des Baugrundes durch
die Beschwerdeführerin auch auf unerwartete Schwierigkeiten erstrecke, die klar
ausserhalb der (vermeintlich) bekannten Baugrundbeschaffenheit liegen (was er
so nicht konkret gefragt wurde und was er so auch nirgends bejaht hat). Insoweit
sind die von der Vorinstanz geäusserten Bedenken, ob der Zeuge L.__ tatsächlich
gemeint habe, die Vertragsparteien seien einvernehmlich davon ausgegangen,
dass der Beschwerdeführerin das volle (kostenmässige) Baugrundrisiko (also
auch für unvorhergesehen bzw. unerwartet schlechte Bodenverhältnisse) über-
bunden werde, zumindest nicht unhaltbar. Vielmehr erscheint statt dessen auch
die (vorinstanzliche) Auffassung vertretbar, dass aus seinen Aussagen, auch
wenn er selber keine entsprechende Differenzierung trifft (wofür er mangels einer
dahingehenden Fragestellung auch keinen Anlass hatte), eher nur hervorgeht,
dass nach übereinstimmender Auffassung der Vertragsparteien eben lediglich
Aufwendungen in der Pauschale enthalten sein sollten, die im Rahmen des zur
Zeit der Vereinbarung des Werklohns (aufgrund des geologischen Gutachtens)
präsumierten Baugrundes liegen, solche für einen vollkommen unerwartet
schlechten Baugrund davon aber nicht erfasst seien. Eine Aktenwidrigkeit liegt
darin schon deshalb nicht, weil die Vorinstanz die Ausführungen des Zeugen L.__

- 24 -
in ihrem Entscheid richtig erfasst und wiedergegeben (vgl. KG act. 2 S. 16 f. und
20 f.), diese aber anders gewürdigt hat als die Beschwerdeführerin.
Im Übrigen lässt sich der Vorinstanz auch keine Willkür vorwerfen, wenn sie
die Darstellung des Zeugen L.__ wegen der von ihr dargelegten Vorbehalte be-
züglich dessen Neutralität und damit Glaubwürdigkeit mit einer gewissen Zurück-
haltung gewürdigt hat; umso weniger, als sich die Beschwerdeführerin mit diesen
Erwägungen (KG act. 2 S. 18 f., Erw. III/3.3.2.2) nicht näher auseinandersetzt und
in dieser Hinsicht auch keine Einwände erhebt. Und schliesslich ist weder ersicht-
lich noch rechtsgenügend dargetan, was die Beschwerdeführerin für ihren Stand-
punkt ableiten will, indem sie (in rein appellatorischer Weise) rügt, für einen ver-
ständigen Leser des Protokolls ergebe sich, dass die Aussagen des Zeugen L.__
entgegen vorinstanzlicher Auffassung keinesfalls "allgemein als zurückhaltend"
erschienen, sondern der Zeuge klar und deutlich ausgesagt und dabei bestätigt
habe, dass die Beschwerdeführerin das Baugrundrisiko trage (vgl. KG act. 1 S.
12, Ziff. 29). Mit dieser Rüge ist bezüglich der vorinstanzlichen Beweiswürdigung
jedenfalls kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen.
c) Soweit die Beschwerdeführerin sodann sinngemäss einwendet, die Vorin-
stanz habe mit ihrem Vorgehen Art. 18 OR verletzt, indem sie – statt sich zur Be-
stimmung des Inhalts der Vereinbarung zunächst allein auf die Zeugenaussagen
zu stützen – Ziffer 6.2 des schriftlichen GU-Vertrags vom 26. Juli 2000 (HG act.
9/3) normativ ausgelegt und in ihre Beweiswürdigung (insbesondere in die Beur-
teilung der Zeugenaussagen) miteinbezogen hat (vgl. KG act. 1 S. 12/13, Ziff.
30 f.), kann unter Hinweis auf § 285 ZPO/ZH nicht auf die Beschwerde eingetre-
ten werden: Mit diesem Einwand wird die Verletzung von Bundesrecht gerügt,
dessen richtige Anwendung das Bundesgericht im Rahmen der gegen das ange-
fochtene Urteil zulässigen Beschwerde in Zivilsachen mit freier Kognition überprü-
fen kann (Art. 95 lit. a BGG). Damit ist die Rüge im Kassationsverfahren unzuläs-
sig (vgl. vorne, Erw. II/3).
d) Auch mit Bezug auf die Erstellung des zu beweisenden Sachverhalts ist
(unter dem beschränkten Blickwinkel von § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH) nicht zu bemän-

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geln, dass die Vorinstanz den schriftlichen GU-Vertrag vom 26. Juli 2000 (HG act.
9/3) in die Beweiswürdigung miteinbezogen hat (KG act. 2 S. 20 ff.).
Diesbezüglich verkennt die Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 12 f., Ziff.
30 f.) einerseits, dass beide Parteien in ihren Beweisantretungsschriften neben
den beiden Zeugen L.__ und S.__ auch den schriftlichen GU-Vertrag (sowie wei-
tere Urkunden) als Beweis- bzw. Gegenbeweismittel für die zum Beweis verstellte
Tatsache (tatsächlicher Konsens bezüglich der Tragung des Baugrundrisikos) ge-
nannt haben (HG act. 54 S. 2 und HG act. 55 S. 3) und der GU-Vertrag im Be-
weisabnahmebeschluss vom 8. November 2007 als Beweismittel auch zugelas-
sen wurde (HG act. 57 S. 2, Disp.-Ziff. 2). Da sich die Vorinstanz ihre Meinung
zum Beweisthema aufgrund einer (freien) Würdigung sämtlicher zugelassener
Beweismittel (Gesamtwürdigung) zu bilden hatte (§ 148 ZPO/ZH) – eine Aus-
klammerung einzelner zugelassener Beweismittel wäre einer Gehörsverweige-
rung sowie einer Missachtung des Rechts auf Beweis gleichgekommen –, durfte
(und musste) sie bei der Beweiswürdigung somit auch den GU-Vertrag mitbe-
rücksichtigen und dabei dem Umstand Beachtung schenken, dass trotz des be-
haupteten abweichenden tatsächlichen Konsenses dessen Ziffer 6.2.6 stehen
blieb und keiner der beiden Zeugen hiefür eine schlüssige Erklärung gab (wofür
zumindest für den Zeugen S.__ im Zusammenhang mit dem Vorhalt dieser Ver-
trags-Ziffer [HG Prot. II S. 20 f.] auch ohne explizite Frage Gelegenheit bestanden
hätte [vgl. KG act. 1 S. 16 f., Ziff. 43]). Demgegenüber wurden – im Unterschied
zur GU-Vertragsurkunde – die beiden Schreiben vom 12. April 2002 (HG act. 9/24
und 9/26) in den Beweisantretungsschriften nicht als Beweismittel offeriert und
daher auch nicht als solche abgenommen (vgl. HG act. 57; s.a. Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 5 zu § 54, N 1 zu § 142); sie dürfen bei der Beweiswürdigung
deshalb nicht mitberücksichtigt werden und die Beschwerdeführerin kann daraus
nichts zur Begründung ihres Standpunktes ableiten. Die klägerische Argumentati-
on ist daher unbehelflich, soweit sie sich auf diese beiden Schreiben und das da-
mit untermauerte Argument stützt, dass vor Anhebung des vorliegenden Prozes-
ses selbst die Beschwerdegegnerin den Standpunkt vertreten habe, dass die Be-
schwerdeführerin das Baugrundrisiko übernommen habe (vgl. KG act. 1 S. 14,
Ziff. 34-36).

- 26 -
Andererseits hat die Vorinstanz im vorliegenden Zusammenhang (noch) kei-
ne normative Auslegung des GU-Vertragstextes vorgenommen und die Zeugen-
aussagen an deren Ergebnis gemessen (welches – als vom Bundesrecht be-
herrschte Rechtsfrage – im Kassationsverfahren nicht überprüft werden könnte
[vgl. § 285 ZPO/ZH und vorne, Erw. II/3; BGE 132 III 27 f., Erw. 4; 132 III 274 f.,
Erw. 2.3.2; Kuhn/Nietlispach, a.a.O., S. 301]). Vielmehr hat sie – ausgehend von
der (nicht beanstandeten und zutreffenden) Feststellung, dass der Zeuge L.__
bezüglich Kenntnis des Baugrundes nur wiederholt habe, was auch im Vertrag
stehe – neben der Aussage der Zeugen lediglich den Umstand mitberücksichtigt
und gewürdigt, dass Ziffer 6.2.6 des Vertrags, welche sich ebenfalls mit der zum
Beweis stehenden Frage der Tragung des Baugrundrisikos befasst, von den Ver-
tragsparteien nicht (formell) angepasst oder gestrichen wurde, obwohl ihr Wortlaut
nicht explizit von einer vollumfänglichen Übertragung des Baugrundrisikos auf die
Beschwerdeführerin spricht (sondern gegenteils einen ausdrücklichen Vorbehalt
für schlechte Bodenverhältnisse statuiert) und insoweit inhaltlich nicht mit der be-
haupteten tatsächlichen Vereinbarung korreliert. (Wie der Vertragstext nach Treu
und Glauben auszulegen sei bzw. dass er nicht per se im Sinne einer Übernahme
des vollen Baugrundrisikos durch die Beschwerdeführerin verstanden werden dür-
fe, lässt sich den vorinstanzlichen Erwägungen zur Würdigung der Zeugenaussa-
gen hingegen nicht entnehmen. Die normative Auslegung des schriftlichen GU-
Vertrags erfolgt gemäss dem klaren Aufbau der Urteilsbegründung vielmehr erst
in Erwägung II/3.4 des angefochtenen Entscheids [KG act. 2 S. 22 ff.].) Wenn die-
ser Umstand (unveränderter Fortbestand von Vertragsziffer 6.2.6) die Würdigung
der zum Beweisthema abgenommenen Beweise insofern beeinflusste, als er bei
der Vorinstanz gewisse Zweifel an der Schlüssigkeit und Überzeugungskraft der
Zeugenaussagen auslöste oder bereits vorhandene Zweifel verstärkte, kann darin
keine Willkür in der Beweiswürdigung erblickt werden. Vielmehr durfte die Vorin-
stanz zur Überprüfung und Beurteilung der Zuverlässigkeit der Zeugenaussagen
ohne Willkür auch die Nichtanpassung resp. den unveränderten Fortbestand die-
ser Ziffer im schriftlichen GU-Vertrag (sowie den Umstand, dass sich der Zeuge
S.__ nicht daran erinnern konnte, dass man über deren Wegfall verhandelt habe)
heranziehen und als Indiz betrachten, das geeignet ist, rechtserhebliche Zweifel

- 27 -
am behaupteten tatsächlichen Konsens zu begründen (vgl. BGE 132 III 632, Erw.
3.1 a.E. m.w.Hinw.; BGer 4A_465/2009 vom 9.11.2009, Erw. 1.5.2). Das würde
im Lichte der von der Vorinstanz willkürfrei geäusserten Vorbehalte bezüglich der
Überzeugungskraft der Zeugenaussagen (vgl. dazu vorstehende Erw. III/4/a und
b) selbst dann gelten, wenn – wie die Beschwerdeführerin einwendet – L.__ und
S.__ mit ihren Depositionen (HG Prot. II S. 10 und S. 19 ff.) der Sache nach bes-
tätigt haben sollten, dass anlässlich des Gesprächs vom 27. Februar 2002 die Zif-
fer 6.2.6 des GU-Vertrags durch mündliche Vereinbarung abgeändert und die Än-
derung per Handschlag besiegelt worden sei (vgl. KG act. 1 S. 13, Ziff. 32, und
S. 16, Ziff. 42). Nachdem die Beschwerdeführerin aber nicht dartut, dass (und wo)
sie eine solche Behauptung bereits vor Vorinstanz aufgestellt habe, muss darin
jedoch eine erstmals vor Kassationsgericht vorgetragene neue Tatsachenbehaup-
tung erblickt werden, die wegen des im Beschwerdeverfahren geltenden Noven-
verbots, welches auch neue Vorbringen im Sinne von § 115 ZPO/ZH umfasst (vgl.
dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 [und N 7b zu § 115]; Spüh-
ler/Vock, a.a.O., S. 75; von Rechenberg, a.a.O., S. 17/18; ZR 76 Nr. 26; RB 1996
Nr. 121), unzulässig und somit nicht zu hören ist.
e) Der Beschwerdeführerin hilft auch der Einwand nicht weiter, dass im vor-
liegenden Verfahren zwischen den beiden Vertragsparteien (Beschwerdeführerin
und Streitberufene) Einigkeit bezüglich der Tragung des Baugrundrisikos herrsche
und nur die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz als vertragsfremde Dritte
"von aussen her nun einen anderen Vertragsinhalt sehen" wollten, obwohl selbst
die Beschwerdegegnerin vor dem Prozess noch die Auffassung der Vertragspar-
teien geteilt habe; dass das Urteil mithin auf einem Standpunkt beruhe, der vor
Anhebung des Prozesses von keiner der beteiligten Personen vertreten worden
sei (KG act. 1 S. 14, Ziff. 33-36). Abgesehen davon, dass die zur Untermauerung
dieser Rüge genannten Schreiben vom 12. April 2002 (HG act. 9/24 und 9/26) bei
der Beweiswürdigung nicht mitberücksichtigt werden können (vgl. vorstehende
lit. d), ist nämlich ohne Belang, welche Meinung die Streitberufene im und die Be-
schwerdegegnerin vor dem Prozess vertreten haben. Entscheidend ist allein,
dass die Beschwerdegegnerin (als beklagte Prozesspartei) die (sinngemässe)
klägerische Behauptung, im Vertragsverhältnis zwischen den Werkvertragspartei-

- 28 -
en habe ein tatsächlicher Konsens vorgelegen, im Hauptverfahren (Behauptungs-
stadium) des Prozesses bestritten und damit zum Gegenstand der Beweisführung
gemacht hat (vgl. HG act. 17 S. 6 und HG act. 38 S. 14 f.). In deren Rahmen ob-
lag es der beweisbelasteten Beschwerdeführerin gerade, mit den zugelassenen
Beweismitteln den Beweis zu erbringen, dass zwischen den Vertragsparteien im
Zeitpunkt der Werklohnvereinbarung Einigkeit bezüglich der Übernahme des Bau-
grundrisikos herrschte. Wenn die Vorinstanz in Würdigung der hiezu abgenom-
menen Beweise zum Schluss gelangte, dieser Beweis sei nicht erbracht, und
wenn sie eine entsprechende tatsächliche Einigung deshalb verneinte, wollte sie
nicht als vertragsfremde Dritte "von aussen her einen anderen Vertragsinhalt se-
hen". Vielmehr zog sie damit lediglich die Konsequenzen aus der die Beweislast
und deren Verteilung regelnden Vorschrift von Art. 8 ZGB, welche verbietet, dem
Urteil bestrittene, aber unbewiesen gebliebene Tatsachen zugrundezulegen, und
die vom Richter verlangt, die Folgen der Beweislosigkeit einer beweisbedürftigen
Tatsache der beweisbelasteten Partei aufzubürden (vgl. BGE 130 III 601 f., Erw.
5.4; 114 II 290 f., Erw. 2/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 und 3 vor §§ 133
ff.; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 26 und 33 zu Art. 8-10 ZGB). Diesbezüglich ist
ebenfalls kein (der kassationsgerichtlichen Prüfung zugänglicher) Mangel im Sin-
ne von § 281 ZPO/ZH ersichtlich.
f) Schliesslich ist auch mit der bloss appellatorischen Kritik an den vo-
rinstanzlichen Erwägungen zum vergleichsweise beigelegten Streit zwischen der
Beschwerdeführerin und der Streitberufenen (KG act. 1 S. 17 f., Ziff. 44 und 46)
kein Nichtigkeitsgrund bezüglich der Beweiswürdigung dargetan. So bezeichnet
die Beschwerdeführerin (auch) in diesem Zusammenhang nicht näher, gegen
welche konkreten Stellen bzw. Feststellungen im angefochtenen Urteil sie sich
damit wendet, und sie legt auch nicht mittels Hinweisen auf bestimmte Stellen in
ihren Rechtsschriften dar, dass und wo sie ihre in der Beschwerdeschrift gemach-
ten Ausführungen zu Hintergrund und Zweck des geschlossenen Vergleichs be-
reits vor Vorinstanz vorgetragen habe. (Die beiden Verweisungen auf Stellen im
Vergleich selbst [KG act. 1 S. 18, Ziff. 46] sind diesbezüglich unbehelflich [vgl. ZR
97 Nr. 87].) Insoweit genügt die Beschwerde den formellen Anforderungen an die
Begründung einer solchen nicht (vgl. dazu vorne, Erw. III/3/a) bzw. haben die be-

- 29 -
treffenden Vorbringen als im Kassationsverfahren unzulässige Noven zu gelten.
Zudem ist auch in inhaltlicher Hinsicht nur schwer nachvollziehbar, inwiefern das
Argument, selbst die Beschwerdegegnerin habe schon lange vor Bereinigung der
Bauabrechnung durch die Beschwerdeführerin und die Streitberufene die Auffas-
sung vertreten und zu Papier gebracht, dass die Folgekosten schlechter Boden-
verhältnisse von der Beschwerdeführerin zu tragen seien (vgl. KG act. 1 S. 17,
Ziff. 44), die vorinstanzliche Würdigung der Aussage des Zeugen S.__ und den in
diesem Zusammenhang erfolgten Hinweis der Vorinstanz auf den dem Vergleich
vorangegangenen Streit zwischen den Vertragsparteien als willkürlich erscheinen
lassen sollte.
Im Übrigen geht aus den einleitenden Ausführungen im Vergleich hervor,
dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Streitberufenen Mehrforderungen für
(Mehr-)Aufwendungen in der Höhe von über Fr. 1 Mio. geltend gemacht (und teil-
weise mit der Eintragung von provisorischen Bauhandwerkerpfandrechten abge-
sichert) hat, die grösstenteils wegen eines mutmasslich falschen geologischen
Gutachtens entstanden seien (HG act. 71/1 S. 2 Mitte). Daraus abzuleiten, dass
zwischen den Vertragsparteien zunächst strittig gewesen sei, wer die finanziellen
Folgen des unerwartet schlechten Baugrundes zu tragen habe, was indiziell eher
gegen das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses im Zeitpunkt des Zustande-
kommens der Werklohnabrede spreche (KG act. 2 S. 22), ist nachvollziehbar und
jedenfalls nicht willkürlich.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nicht nach-
weist, dass die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung zu ihrem Nachteil aktenwidri-
ge Annahmen getroffen hat oder in Willkür verfallen ist. Insbesondere erscheint es
(unter Berücksichtigung des dem Sachrichter bei der freien Beweiswürdigung
nach § 148 ZPO/ZH eingeräumten Ermessensspielraums) jedenfalls nicht als un-
haltbar, wenn die Vorinstanz in Würdigung der abgenommenen Beweise nicht (im
Sinne des Regelbeweismasses) zur richterlichen Überzeugung gelangte, es habe
zwischen den Parteien des GU-Werkvertrags ein tatsächlicher Konsens in dem
Sinne bestanden, dass die Beschwerdeführerin das volle Baugrundrisiko trage;
vielmehr lässt sich die Auffassung durchaus vertreten, aus den im angefochtenen

- 30 -
Entscheid angeführten, der kassationsgerichtlichen Überprüfung standhaltenden
Gründen blieben rechtserhebliche Zweifel an der Verwirklichung dieser Tatsache,
weshalb der Beweis als gescheitert zu betrachten sei. (Ob das Kassationsgericht
als Sachrichter ebenso entschieden oder ob es aufgrund der Aktenlage diesen
Beweis für erbracht erachtet hätte, ist wegen der auf Willkür beschränkten Kogni-
tion der Kassationsinstanz bei der Prüfung von Tatfragen [nach § 281 Ziff. 2
ZPO/ZH] ohne Belang.)
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie den formellen Begrün-
dungsanforderungen entspricht und unter dem Gesichtspunkt von § 285 ZPO/ZH
auf sie eingetreten werden kann.
IV.
1. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Kassationsverfahrens, deren
Bemessung sich nach der obergerichtlichen Verordnung über die Gerichtsgebüh-
ren vom 4. April 2007 (aGGebV) richtet (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des
Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und vorne, Erw. II/1), der mit
ihren Rechtsmittelanträgen unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(§ 64 Abs. 2 Satz 1 ZPO/ZH). Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdecken-
den Gerichtsgebühr (§ 2 Abs. 3 aGGebV), die – ausgehend von einem (Verfah-
rens-)Streitwert von Fr. 413'340.35 – in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
aGGebV in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 aGGebV auf Fr. 15'000.-- festzu-
setzen ist.
2. Zudem hat die (für kostenpflichtig erklärte) Beschwerdeführerin der an-
waltlich vertretenen Beschwerdegegnerin für die im Zusammenhang mit der Be-
antwortung der Beschwerde verursachten Kosten und Umtriebe eine Prozessent-
schädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Deren Höhe bestimmt sich nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl.
§ 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September
2010 und vorne, Erw. II/1) und ist im Rahmen der §§ 3 ff. aAnwGebV (insbes. § 3
Abs. 1 aAnwGebV in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 3 aAnwGebV) nach Ermes-

- 31 -
sen festzusetzen (§ 69 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 [und
N 13 zu § 68]), wobei mangels eines entsprechenden Antrags (vgl. KG act. 22
S. 2) kein Mehrwertsteuerzusatz hinzuzuschlagen ist (vgl. Kreisschreiben der Ver-
waltungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai
2006, Ziff. 2.1.1 [abrufbar unter http://www.obergericht-zh.ch, "Kreisschreiben"]).
V.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid (im
Sinne von Art. 90 BGG) in einer vermögensrechtlichen Zivilsache weder miet-
noch arbeitsrechtlicher Natur, deren (Rechtsmittel-)Streitwert Fr. 413'340.35 be-
trägt (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Damit steht gegen ihn aus den in Art. 95 ff.
BGG genannten (Rüge-)Gründen die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff.
BGG an das Bundesgericht offen (Art. 74 Abs. 1 lit. b und Art. 75 BGG).
Ferner beginnt – worauf in Anbetracht der unzutreffenden Rechtsmittelbe-
lehrung im angefochtenen Entscheid (vgl. KG act. 2 S. 35, Disp.-Ziff. 6/b) beson-
ders hinzuweisen ist – mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsge-
richts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist
zur (direkten) Anfechtung des handelsgerichtlichen Urteils mittels Beschwerde in
Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) an das Bundesgericht wegen Mängeln, deren Prü-
fung dem Kassationsgericht (zumal wegen der Vorschrift von § 285 ZPO/ZH) ent-
zogen ist, (neu) zu laufen (Art. 100 Abs. 1 und aAbs. 6 BGG; s.a. BGE 135 III
339, Erw. 1.3; BGer 4A_398/2008 vom 18.12.2008, Erw. 1.3; 4A_141/2008 vom
8.12.2009, Erw. 13.1).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
wird.

- 32 -
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 15'000.--.
3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 11'000.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 413'340.35.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Han-
delsgerichts vom 21. Juni 2010 mit Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an
das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheids (Art. 100
Abs. 1 und aAbs. 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons
Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: