zh_kassationsgericht · AA070175 · 2008-10-20 · de
Gebot des Handelns nach Treu und Glauben Umfang der Akteneditionspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070175/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der Generalsekre-
tär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 20. Oktober 2008
in Sachen
I. AG,
c/o …,
Klägerin, Erstappellantin, Zweitappellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch …
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
1. X.,
…,
2. Y.,
geboren …,
Beklagte, Zweitappellanten, Erstappellaten und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Mietzinsanfechtung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Oktober 2007 (NG070012/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdeführerin vermietet den beiden Beschwerdegegnern eine
3-Zimmerwohnung in einem Mehrfamilienhaus an der ______strasse 1 in A. Im
Jahre 2004 liess die Beschwerdeführerin umfangreiche Sanierungsarbeiten am
Haus vornehmen, welche einerseits die Wasser- und Stromversorgung sowie die
Heizung, andererseits den Innenausbau der Wohnungen (Küche, Bad, WC, Bo-
denbeläge) betrafen. Mit amtlichem Formular vom 19. November 2004 zeigte die
Beschwerdeführerin den Beschwerdegegnern eine Erhöhung des Nettomietzinses
per 1. März 2005 von bisher Fr. 947.-- auf neu Fr. 1'230.-- an, wobei sie die Erhö-
hung im Umfang von Fr. 294.-- gestützt auf Art. 269a lit. b OR mit den vorgenom-
menen Arbeiten begründete. Diese (von den Beschwerdegegnern als miss-
bräuchlich angefochtene) Mietzinserhöhung bildet Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens.
Nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens gelangte die Beschwerde-
führerin an das Mietgericht Horgen, wobei sie in der Hauptsache die Feststellung
beantragte, der neu festgesetzte Mietzins sei nicht missbräuchlich. Mit Urteil vom
8. Januar 2007 schützte das Mietgericht die Mietzinserhöhung bis zum Betrag von
Fr. 1'118.25 und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Dagegen appellierten beide
Seiten ans Obergericht. Mit Beschluss vom 22. Oktober 2007 stellte die II. Zivil-
kammer des Obergerichts fest, dass die Mietzinserhöhung im Umfang von Fr.
150.-- (entsprechend einem neuen Mietzins von Fr. 1'097.--) mit Wirkung ab 1.
März 2005 nicht missbräuchlich sei und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Es auf-
erlegte die Kosten beider Instanzen zu zwei Fünfteln der Beschwerdeführerin und
zu drei Fünftel den Beschwerdegegnern, und es verpflichtete letztere solidarisch,
der Beschwerdeführerin eine reduzierte Prozessentschädigung von insgesamt Fr.
1'800.-- zu bezahlen (KG act. 2).

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2. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt (KG act. 1
S. 2), es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur allfälligen
Ergänzung des Verfahrens und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Eine Beschwerdeantwort ist nicht eingegangen. Die Vorinstanz hat auf
Vernehmlassung verzichtet (KG act. 7).
II .
1. Die Beschwerdeführerin macht als erstes eine Verletzung von § 183 ZPO
durch die Vorinstanz geltend und beruft sich damit auf den Nichtigkeitsgrund von
§ 281 Ziff. 1 ZPO (Beschwerde lit. B/a, S. 6 ff.).
1.1 Strittig ist zwischen den Parteien u.a. das Ausmass des wertvermehren-
den Anteils, welcher bei umfassenden Überholungen für die Berechnung der
Mietzinserhöhung gemäss Art. 14 Abs. 2 VO über die Miete und Pacht von Wohn-
und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) in Anschlag gebracht werden
darf.
In diesem Zusammenhang hatte das Obergericht mit Beschluss vom 24.
August 2007 (Prot. OG S. 3 [= OG act. 68]; Berichtigung der Parteibezeichnung
und Neuansetzung der Frist in OG act. 70) die Beschwerdeführerin gestützt auf §
183 ZPO verpflichtet, dem Gericht innert zehn Tagen die detaillierte, nach BKP-
Positionen gegliederte Kostenzusammenstellung zum Totalunternehmer-Werkver-
trag vom 18. September 2003 einzureichen (Disp.-Ziff. 1). Sei die Beschwerdefüh-
rerin – so der Beschluss weiter – nicht im Besitze dieser Urkunde, habe sie dem
Gericht innert der gleichen Frist schriftlich im Doppel über deren Verbleib Aus-
kunft zu geben. Weigere sich die Beschwerdeführerin, diese Urkunde vorzulegen,
gebe sie über deren Verbleib keine Auskunft oder habe sie sie beseitigt, würdige
das Gericht dieses Verhalten gemäss § 148 ZPO nach freier Überzeugung (Disp.-
Ziff. 2 und 3).

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Innert Frist teilte die Beschwerdeführerin dem Gericht mit, dass sie nicht im
Besitze des genannten Dokumentes sei und dieses daher nicht einreichen könne;
gleichzeitig machte sie Ausführungen über die Entstehung bzw. den Verbleib des
Dokumentes (OG act. 72).
1.2 Im angefochtenen Entscheid gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die
Beschwerdeführerin wäre unter den konkreten Umständen verpflichtet gewesen,
die bei ihrem Beauftragten erhältlichen Leistungsverzeichnisse einzureichen; dass
sie dies nicht getan habe, sei frei zu würdigen (Beschluss S. 10, Erw. 4.6). Weiter
ging die Vorinstanz davon aus, dass der dem Mieter obliegende Beweis, wonach
der wertvermehrende Anteil umfassender Überholungen unter 50% liege, den Be-
schwerdegegnern geglückt wäre, wenn die Leistungsverzeichnisse von der Be-
schwerdeführerin pflichtgemäss eingereicht worden wären. Die Vorinstanz setzte
deshalb in Abweichung von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 VMWG (wonach die Kosten
umfassender Überholungen in der Regel zu 50–70 Prozent als wertvermehrende
Investitionen gelten) den wertvermehrenden Anteil zu Lasten der Beschwerdefüh-
rerin auf 40% herab (Beschluss S. 22 f., Erw. 6.10–11).
1.3a) Zur Begründung ihrer Rüge macht die Beschwerdeführerin zunächst
geltend (Beschwerde S. 7 f.), im Beschluss vom 24. August 2007 habe das Ober-
gericht festgehalten, wenn sie – die Beschwerdeführerin – nicht im Besitze (Her-
vorhebung durch die Beschwerdeführerin) der fraglichen Urkunde sei, habe sie
dem Gericht schriftlich über deren Verbleib Auskunft zu geben. Aufgrund dieser
Formulierung habe sie davon ausgehen dürfen, dass sie das verlangte Dokument
nur dann einzureichen habe, wenn sie in dessen "Besitz" sei. Als Besitz werde
sowohl nach landläufigem Verständnis als auch nach gesetzlicher Definition die
"tatsächliche Gewalt" über eine Sache bezeichnet. Die Beschwerdeführerin sei
unbestrittenermassen nicht im Besitz der verlangten Urkunde gewesen und sei es
auch heute nicht. Schon aus diesem Grund könne ihr damit keine Verletzung der
Einreichungspflicht vorgeworfen werden, und folglich dürften ihr daraus auch kei-
ne prozessualen Nachteile erwachsen.
Die Beschwerdeführerin habe nicht gewusst und habe auch nicht erkennen
können, dass sie Anstrengungen hätte unternehmen müssen, um das in Rede

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stehende Dokument zu beschaffen. Eine solche Pflicht sei für sie weder aus der
gerichtlichen Aufforderung noch aus dem Wortlaut von § 183 ZPO erkennbar ge-
wesen; auch das Gesetz spreche lediglich davon, dass Urkunden einzureichen
seien, die sich "im Gewahrsam" der aufgeforderten Partei befänden, was nach
allgemeinem Sprachgebrauch gleichbedeutend mit "Besitz" sei. Dazu gehöre
nicht der Besitz von Urkunden durch Dritte, hier der Beauftragte der Beschwer-
deführerin. Für solche Dritte habe denn auch die Prozessordnung in § 184 ZPO
eine eigene Editionspflicht vorgesehen.
b) Gemäss § 183 Abs. 1 ZPO hat eine Partei die in ihrem Gewahrsam be-
findlichen Urkunden auf gerichtliche Aufforderung hin einzureichen. Der Vorin-
stanz ist darin zu folgen, dass die Einreichungspflicht nach der im Prozessrechts-
kommentar vertretenen Auffassung auch für Urkunden gilt, die sich zwar nicht im
Gewahrsam der Partei befinden, die sich aber "ohne weiteres beschaffen" lassen
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, § 183 N 5; vgl. auch PETER HERZOG, Die Editionspflicht
nach neuer zürcherische Zivilprozessordnung, Zürich 1980, S. 18 f.; zur Be-
schaffungspflicht auch nachfolgend Ziff. 1.4). Insofern wird also die blosse Einrei-
chungspflicht erweitert auf eine (vorangehende) Beschaffungspflicht. Immerhin ist
in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass an der fraglichen Kommen-
tarstelle als Beispiel "Grundbuchauszüge etc." erwähnt werden, wo es also um
die offensichtliche Beschaffbarkeit der Urkunde (nämlich bei einem öffentlichen
Register) geht; sodann ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der ebenfalls im
Prozessrechtskommentar vertretenen Auffassung in diesem Fall – wenn also die
Beschaffung der Urkunde bei einem Dritten zur Debatte steht – für den Säumnis-
fall lediglich amtliche Beschaffung auf Kosten der Partei (und nicht Vorgehen
nach § 148 ZPO) soll angedroht werden können (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.
O., unter Hinweis auf § 196 GVG; ferner Prot. KK S. 193, Votum Messmer, zit. in
STRÄULI/MESSMER [1. Auflage], § 183 N 3; abweichend Kass.-Nr. AA040033 v.
23.7.2004 i.S. K., Erw. II.4.2c).
c) Im vorliegenden Fall ist weiter insbesondere zu berücksichtigen, dass die
Vorinstanz in Ziffer 2 ihres Beschlusses vom 24. August 2007 (berichtigte Fas-

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sung) der Beschwerdeführerin für den Fall, dass sie nicht im Besitze der Urkunde
sei, aufgab, dem Gericht Auskunft über deren Verbleib zu geben. Dies tat die Be-
schwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 7. September 2007 (OG act. 72); sie teilte
darin dem Gericht mit, dass sie nicht im Besitze der fraglichen Urkunde sei und
dass sich diese (sinngemäss) nach wie vor im Besitze der Firma Y. Architekten
befinde, welche mit der Planung der Sanierungsarbeiten beauftragt worden war,
insgesamt drei Totalunternehmer-Offerten eingeholt und im Hinblick darauf die
Submissionsunterlagen (im Umfang eines ganzen Ordners) zusammengestellt
hatte. Für den Vergabeentscheid seitens der Projektleitung bzw. der Beschwer-
deführerin seien diese Unterlagen nicht erforderlich gewesen und befänden sich
daher nicht bei den Bauakten.
Der Beschwerdeführerin ist darin zu folgen, dass sie aufgrund der Formulie-
rung der an sie gerichteten gerichtlichen Aufforderung davon ausgehen durfte, für
den Fall, dass sie nicht selbst im Besitz der Urkunde sei, genüge es, dem Gericht
Auskunft über deren Verbleib zu geben, und zwar ohne in der Folge wegen Mit-
wirkungsverweigerung mit prozessualen Nachteilen rechnen zu müssen. Folgt
man sodann der oben zitierten, im Prozessrechtskommentar vertretenen Auffas-
sung, hätte dieser Hinweis auf den Verbleib der Urkunde ohne weiteres genügt,
denn es wäre – immer nach dieser Auffassung – alsdann Sache des Gerichts ge-
wesen, die Beschaffung der Urkunde beim Gewahrsamsinhaber zu veranlassen.
Weiter kommt hinzu, dass in Ziffer 3 des Beschlusses vom 24. August 2007 das
Vorgehen nach § 148 ZPO (soweit hier interessierend) erst für den Fall angedroht
wurde, dass die Beschwerdeführerin keine Auskunft über den Verbleib geben
würde, wovon aber auch das Obergericht nicht ausgeht. Somit bestand nach Er-
halt des Beschlusses vom 24. August 2007 wie auch im Lichte der erwähnten
Kommentarstelle für die Beschwerdeführerin kein Anlass zur Annahme, sie müs-
se die nicht in ihrem Besitze befindliche Urkunde innert Frist selber beim Gewahr-
samsinhaber beschaffen und einreichen, ansonsten sie prozessuale Nachteile zu
gewärtigen habe. Sie durfte vielmehr darauf vertrauen, dass sie mit dem Hinweis
auf den Verbleib der Urkunde das Erforderliche getan habe. Anders hätte es sich
verhalten, wenn im Beschluss vom 24. August 2007 klar zum Ausdruck gebracht
worden wäre, die Einreichungspflicht gelte für die Beschwerdeführerin auch für

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den Fall, dass die fragliche Urkunde zwar nicht in ihrem Besitze, für sie aber ohne
weiteres beschaffbar sei, und es gelte auch für diesen Fall die Androhung des
Vorgehens nach § 148 ZPO.
d) Dem steht nicht entgegen, dass die Beschwerdegegner ihrerseits in ihrer
Stellungnahme vom 20. September 2007 (zur Eingabe der Beschwerdeführerin
vom 7. September 2007) die Frage des Vorgehens nach § 148 ZPO thematisier-
ten und insbesondere den Standpunkt einnahmen, das Verhalten der Beschwer-
deführerin sei als schuldhafte Editions- bzw. Mitwirkungsverweigerung zu qualifi-
zieren. Ausdrücklich stellten sie dabei den Antrag, die verweigerte Aktenedition
sei dahingehend zu werten, dass die Beschwerdeführerin die Behauptungen der
Beschwerdegegner, welche im Zusammenhang mit der zu edierenden Urkunde
stehen, nicht zu entkräften vermöge (OG act. 76 S. 3). Diese Eingabe wurde der
Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht (OG act. 77), und der angefochtene
Entscheid erging erst rund einen Monat später. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch
einerseits die der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 24. August 2007 ange-
setzte (und mit Verfügung vom 29. August 2007 berichtigte bzw. verlängerte) Frist
bereits abgelaufen; andererseits konnte die Tatsache, dass die Beschwerdeführe-
rin aufgrund der Eingabe der Gegenseite von der strittigen Thematik Kenntnis er-
halten hatte, nichts daran ändern, dass angesichts der Formulierung, welche das
Gericht im massgeblichen Beschluss vom 24. August 2007 gewählt hatte, für sie
kein begründeter Anlass zur Annahme bestand, dieses werde in der Folge eine
davon abweichende Auffassung einnehmen und von einer prozessual zu sanktio-
nierenden Beschaffungspflicht ausgehen.
e) Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als be-
gründet: Es kommt einer Verletzung des Gebotes von Treu und Glauben im Pro-
zess (§ 50 Abs. 1 ZPO) und somit eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes
gleich, wenn gegenüber einer Prozesspartei zunächst der Eindruck erweckt wird,
dass lediglich im Falle einer Verletzung der Editionspflicht prozessuale Nachteile
zu gewärtigen seien, um dann im Endentscheid ohne entsprechende gerichtliche
Ankündigung darüber hinaus bereits die Verletzung einer (im Gesetz nicht er-
wähnten) Beschaffungspflicht zum Anlass für ein solches Vorgehen zu nehmen.

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Dass die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich eine
Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (sondern allein von § 183
ZPO) rügt, schadet nichts, nennt sie doch in der Beschwerde die konkreten Um-
stände, die nach ihrer Auffassung einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz ver-
letzen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 288 N 4).
1.4 Erweist sich die Beschwerde bereits aus dem oben genannten Grund als
berechtigt, müsste grundsätzlich auf die weiteren in diesem Zusammenhang erho-
benen Rügen (Beschwerde S. 8 [Verfahrensverzögerung] und 9 ff. [Beschaffungs-
pflicht]) nicht eingegangen werden. Indessen rechtfertigt es sich, im Hinblick auf
das weitere Vorgehen (insbesondere zur Vermeidung weiterer Rechtsmittelver-
fahren) auf die grundsätzliche Frage einzugehen, ob sich die von der Vorinstanz
bejahte (und von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellte) erweiterte prozes-
sualen Mitwirkungspflicht (Beschaffungspflicht) überhaupt auf § 183 ZPO stützen
lässt.
a) Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang zunächst darauf
hin (Beschwerde S. 9), dass unklar sei, was mit Beschaffen gemeint sei; zudem
lasse sich eine solche Beschaffungspflicht auch nicht dem von der Vorinstanz
dafür angerufenen Entscheid ZR 55 Nr. 12 entnehmen. Im Zusammenhang mit
der von der Vorinstanz als Begründung erwähnten Vermeidung von Verfahrens-
verzögerungen führt sie aus, gerade das hier gewählte Vorgehen führe zu sol-
chen Verzögerungen: hätte die Vorinstanz die fragliche Urkunde direkt (gestützt
auf § 184 Abs. 1 ZPO sowie in Anwendung von Art. 274d Abs. 3 OR) bei der be-
auftragten Totalunternehmerin einverlangt, so wäre das Dokument wohl am
schnellsten und effizientesten zu beschaffen gewesen (Beschwerde S. 8).
b) Wie bereits erwähnt, scheint jedenfalls der Prozessrechtskommentar eine
Beschaffungspflicht namentlich dort gelten zu lassen, wo sich die fragliche Urkun-
de bei einem öffentlichen Register (z.B. Grundbuchamt) erhältlich machen lässt
und wo insoweit von vornherein kein Zweifel daran besteht, dass die Partei zur
einfachen Beschaffung in der Lage ist (krit. aber gerade dazu HERZOG, a.a.O., S.
20, mit dem zutreffenden Argument, dass in diesen Fällen die beweisbelastete
Partei sich die Urkunde leicht selber beschaffen bzw. anfertigen lassen kann, wo-

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mit sie auf die Edition durch die Gegenseite gar nicht angewiesen ist). Geht es
andererseits aber – wie hier – darum, dass die Urkunde im Besitz eines Privaten
ist, können leicht Kontroversen darüber entstehen, ob die Partei tatsächlich "ohne
weiteres" in der Lage ist, die Urkunde zu beschaffen. Ist sie es nicht, müsste auf §
184 ZPO zurückgegriffen werden.
Darüber hinaus führt aber eine vertiefte Analyse der gesetzlichen Bestim-
mung und ihrer Entstehungsgeschichte zum Schluss, dass sich eine Beschaf-
fungspflicht, wie sie die Vorinstanz als gegeben annimmt, nach geltendem Recht
nicht begründen lässt. Das Obergericht stützt sich für seine Auslegung von § 183
ZPO darauf, dass im seinerzeitigen Vorentwurf zur heutigen ZPO die Parteien zur
Edition von Urkunden hätten verpflichtet werden sollen, die "in ihren Händen be-
findlich" sind. Im Verlauf der Beratungen in der Expertenkommission wurde diese
Formulierung ersetzt und stattdessen eine Editionspflicht für alle Urkunden, die
eine Partei "in ihrem Gewahrsam" hält, statuiert. Diese – schliesslich Gesetz ge-
wordene – Änderung geht auf die seinerzeitige Vernehmlassung des Obergerichts
vom 26. März 1969 zurück, wobei aber das Studium der Materialien zeigt, dass es
dabei nicht – wie im angefochtenen Entscheid (unter Berufung auf HERZOG, a.a.
O., S. 18) ausgeführt – um eine Erweiterung des Anwendungsbereichs, sondern
um eine rein redaktionelle Anpassung ging (Vernehmlassung S. 41). Auch
HERZOG vertritt übrigens an der zitierten Stelle nicht die Auffassung, mit der Ände-
rung des ursprünglichen Wortlautes sei erklärtermassen vom Gesetzgeber eine
Erweiterung des Anwendungsbereichs beabsichtigt gewesen, sondern er nimmt
diese Auslegung selbst vor. Richtig ist jedoch (worauf HERZOG ebenfalls hinweist,
a.a. O., S. 19), dass vor der kantonsrätlichen Kommission GEORG MESSMER die
Auffassung vertrat, eine Editionspflicht dürfte "sinngemäss auch gelten, wo eine
Partei sich diese [gemeint: die Urkunde] ohne weiteres beschaffen kann (Grund-
buchauszüge etc.)" (Prot. KK S. 193). Daher erstaunt nicht, dass diese Auffas-
sung auch Eingang in den (insofern aus der gleichen Feder stammenden) Kom-
mentar fand. Insgesamt enthält jedoch – mit Ausnahme des erwähnten (einzel-
nen) Votums Messmer in der kantonsrätlichen Kommission – die Entstehungsge-
schichte keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die prozessuale Editi-

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onspflicht der Parteien über die Edition von vorhandenen Urkunden hinaus im
Sinne einer zusätzlichen Beschaffungspflicht ausdehnen wollte.
Im Übrigen ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass mit der
Formulierung "... in ihrem Gewahrsam befindlich" in juristischer Terminologie ein
Zustand angesprochen wird, der wenn auch nicht notwendigerweise Besitz, so
doch zumindest ein tatsächliches Zugehörigkeitsverhältnis impliziert. Urkunden,
die sich bei einer Drittperson befinden, sind demgegenüber nicht im Gewahrsam
der Partei. Davon unberührt bleibt immerhin diejenige Konstellation, wo die Partei
die betreffende Urkunde in der Absicht, sie der Edition zu entziehen, zuvor an ei-
nen anderen Ort verbracht ("beseitigt") hat, fällt doch dieses Verhalten unter den
ausdrücklichen Anwendungsbereich von § 183 Abs. 2 ZPO.
c) Gegen eine über den Wortlaut hinausgehende Erweiterung des Anwen-
dungsbereichs von § 183 ZPO auf Urkunden, die sich bei einem Dritten befinden,
von der Partei aber ohne weiteres beschafft werden könnten, sprechen sodann
die folgenden Überlegungen:
§ 229 der zürcherischen ZPO von 1913 hatte bestimmt, wenn sich eine
Partei weigere, "eine in ihrem Besitze befindliche Urkunde vorzulegen", entschei-
de der Richter über die Vorlegungspflicht. In einer unter der Herrschaft jener ZPO
verfassten Monografie war dazu ausgeführt worden, wenn die Partei behaupte,
nicht im Besitze der Urkunde zu sein, sei sie diesbezüglich vom Richter persön-
lich zu befragen, und es wurde in diesem Zusammenhang mit keinem Wort auf
eine Beschaffungspflicht Bezug genommen (THEODOR KELLER, Die Edition von
Urkunden im zürcherischen Zivilprozess, Zürich 1963, S. 48 f.). Anhaltspunkte
dafür, dass mit der heutigen ZPO von 1976 an dieser Lage etwas geändert wer-
den sollte, sind nicht ersichtlich. Auch in anderen (aktuellen) kantonalen Prozess-
ordnungen (und in den dazu erschienenen Kommentaren und Lehrbüchern) ist,
soweit ersichtlich, nirgends von einer über die Herausgabepflicht hinausgehenden
Beschaffungspflicht die Rede (vgl. nur § 152 ZPO LU und STUDER/RÜEGG/EIHOL-
ZER, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, § 152 N 2; § 237 ZPO AG und
BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen ZPO, Aarau u.a. 1998, §
237 N 4; § 235 ZPO BE und dazu LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/ STERCHI, ZPO für

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den Kanton Bern, Bern 2000, § 235 N 1 ff.; Art. 123 ZPO SG und dazu LEU-
ENBERGER/ UFFER-TOBLER, Kommentar zur ZPO des Kantons St. Gallen, Bern
1999, Art. 123 N 2b; vgl. auch STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Ge-
setzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bun-
desrechts, Zürich 1992, § 14 N 47 ff.).
Art. 157 Abs. 1 lit. b des Entwurfes für eine Schweizerische ZPO schliesslich
statuiert eine prozessuale Mitwirkungspflicht in dem Sinne, dass die Parteien ver-
pflichtet sind, "Urkunden herauszugeben". Weder in der Botschaft zum Gesetzes-
entwurf (BBl 2006, 7316), noch im zur Zeit vorliegenden Schrifttum (vgl.
STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, § 18
N 66) wird in diesem Zusammenhang eine über die Herausgabepflicht hinausge-
hende Beschaffungspflicht der Parteien erwähnt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass weder im Lichte der Entstehungsge-
schichte von § 183 ZPO, noch unter rechtsvergleichender Miteinbeziehung ande-
rer Prozessordnungen (bzw. im Hinblick auf kommendes eidgenössisches Pro-
zessrecht) hinreichende sachliche Gründe dafür vorliegen, um eine solche über
den klaren Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung hinausgehende prozessuale
Last annehmen zu können. Somit wird die Vorinstanz ihrem neu zu treffenden
Entscheid jedenfalls nicht eine Verletzung einer prozessualen Beschaffungspflicht
zugrunde legen können; gegebenenfalls wird sie hinsichtlich des Verbleibs der Ur-
kunde eine Partei- oder Zeugenbefragung durchzuführen haben (FRANK/STRÄULI/
MESSMER, a.a.O., § 183 N 8).
2. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich beanstandet, die Vorinstanz
habe bei der Bestimmung des wertvermehrenden Anteils der Renovationsarbeiten
eine willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO getroffen
(Beschwerde lit. B/b, S. 11 ff.), kann diese Frage hier offen gelassen werden, da
die Vorinstanz diesbezüglich ohnehin einen neuen Entscheid zu treffen haben
wird.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass in Gutheissung der Nichtigkeitsbe-
schwerde der angefochtene Beschluss des Obergerichts vom 22. Oktober 2007

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aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
4. Da sich die Beschwerdegegner nicht haben vernehmen lassen, sind bei
diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten des Kassationsverfahrens auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschwerdeführerin ist mangels gesetzlicher
Grundlage keine Entschädigung aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
5. Der Streitwert übersteigt auf jeden Fall Fr. 15'000.-- (vgl. angefochtener
Entscheid E. 8.1), womit gegen den vorliegenden Entscheid insofern die Be-
schwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). Da es sich
jedoch um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG handelt (BGE 134
III 136 E. 1.2), ist ein direkter Weiterzug mittels Beschwerde an das Bundesge-
richt nur unter den hier genannten Voraussetzungen zulässig, worüber das Bun-
desgericht zu entscheiden hätte.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Oktober 2007 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genom-
men.
3. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.,
insbes. 93 BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert übersteigt Fr. 15'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-
rich sowie an das Mietgericht des Bezirkes Horgen (MA050002), je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: