zh_kassationsgericht · AA080031 · 2008-09-08 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde, hier in einem arbeitsrechtlichen Fall, Verrechnungseinrede, materielle Rechtskraft


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080031/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Georg Naegeli, sowie der juristische Se-
kretär Lukas Künzli
Sitzungsbeschluss vom 8. September 2008
in Sachen
A.-AG,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt […]
gegen
1. B.,
2. C.,
Beklagte, Appellanten und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt […]
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2008 (NE070009/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdegegner bilden unter der Bezeichnung "Betriebsgemein-
schaft [...]" eine einfache Gesellschaft. Der Beschwerdegegner 2 verrichtete Ar-

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beiten für die Beschwerdeführerin, nach ursprünglicher Auffassung der Be-
schwerdeführerin im Rahmen eines Vertrages zwischen ihr und der einfachen
Gesellschaft. Die Parteien gingen davon aus, die Betriebsgemeinschaft [...] habe
den Beschwerdegegner 2 der Beschwerdeführerin gewissermassen "ausgelie-
hen".
Die SUVA stellte innerhalb einer Arbeitgeberkontrolle ein Arbeitsverhältnis
zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegner 2 fest. Am 2. Juni 2004
schlossen die Parteien Vereinbarungen, wonach unter anderem die Betriebsge-
meinschaft [...] Nachzahlungen übernahm, welche die AHV aus dem Arbeitsver-
hältnis Beschwerdeführerin/Beschwerdegegner forderte.
Gestützt auf diese Vereinbarung verlangte die Beschwerdeführerin von den
Beschwerdegegnern klageweise Fr. 19'528.30. Die Beschwerdegegner liessen
diese Vereinbarung nicht gelten, sondern wandten ein, der Beschwerdegegner 2
habe im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beschwerdeführerin gearbei-
tet. Die Vereinbarung sei innerhalb eines Monats nach Beendigung des Arbeits-
verhältnisses geschlossen worden und daher gemäss Art. 341 OR nichtig. Zudem
stünden dem Beschwerdegegner 2 arbeitsrechtliche Forderungen von
Fr. 30'032.10 zu. Diese würden mit der eingeklagten Forderung verrechnet, wenn
diese überhaupt zu Recht bestehe.
2. Die Vorinstanz qualifizierte das Verhältnis zwischen Beschwerdegegner 2
und Beschwerdeführerin als Arbeitsverhältnis. Sie erachtete die zur Verrechnung
gestellten Forderungen des Beschwerdegegners 2 von insgesamt Fr. 25'052.10
als erwiesen und wies die Klage ab, weil die begründeten Verrechnungsforderun-
gen die Forderung der Beschwerdeführerin überstiegen.
Die Vorinstanz auferlegte der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten. Sie
erwog, es handle sich nicht um eine Streitigkeit aus einem Arbeitsvertrag gemäss
Art. 343 OR. Die Klage stütze sich ausschliesslich auf die Vereinbarung vom
2. Juni 2004 zwischen der Beschwerdeführerin und der "Betriebsgemeinschaft
[...]", womit die ordentlichen Vorschriften des Zivilprozesses zur Anwendung kä-
men.

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3. Gegen das Urteil der Vorinstanz erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht (KG act. 1). Die Vorinstanz ver-
zichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 8). Die Beschwerdegegner verzichte-
ten auf Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9).
II .
1. Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwer-
de nicht zulässig, soweit der Weiterzug an das Bundesgericht möglich ist und die-
ses dabei frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege. Das
Kassationsgericht hatte unter der Herrschaft des OG die (eidgenössische) Beru-
fungsfähigkeit des mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen Entscheids im Hin-
blick auf die ihm vom Gesetz (§ 281 i.V.m. § 285 ZPO) verliehene Prüfungskom-
petenz als Vorfrage von Amtes wegen zu prüfen (FRANK/STRÄULI/MESSMER,
Kommentar ZPO ZH, Zürich 1997, N 19 a.E. zu § 285 ZPO; ebenso statt vieler
Kass.-Nr. 97/229, Beschluss vom 30. September 1997 in Sachen H.c.P., E. II/2/b;
97/429, Beschluss vom 14. Dezember 1998 in Sachen M.c.O., E. II/3/b; 97/019,
Beschluss vom 23. April1999 in Sachen H.c.T., E. II/3/2/b; s.a. BGE 83 II 422).
Diese Pflicht zur vorfrageweisen Abklärung der Weiterzugsmöglichkeiten an das
Bundesgericht gilt unter der Herrschaft des BGG weiterhin (vgl. Kass.-Nr.
AA070099, Beschluss vom 26. Juni 2008, in Sachen L., E. II/3/3, zur Publikation
in ZR vorgesehen).
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen
nur zulässig, wenn der Streitwert Fr. 15'000.– in arbeits- und mietrechtlichen Fäl-
len und Fr. 30'000.– in allen übrigen Fällen erreicht (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. a und b
BGG). Vorliegend beträgt der Streitwert Fr. 19'528.30.
Die Zulässigkeit der bundesrechtlichen Beschwerde hängt somit von der
(vorfrageweisen) Qualifikation des Streitverhältnisses als arbeitsrechtlicher Fall im
Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG ab. Diese Qualifikation ist in Anlehnung an die
verfahrensrechtlichen Regelungen nach Art. 343 OR vorzunehmen, d.h. konkret
unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Frage, ob eine Streitigkeit aus

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dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 343 OR vorliegt (vgl. RÜDIN, BSK BGG,
Basel 2008, N 10f. zu Art. 74). (Anzumerken ist, dass es dabei lediglich um eine
vorläufige, für das Bundesgericht nicht präjudizierende Beurteilung geht, die aber
im Hinblick auf die erforderliche Abgrenzung der kassationsgerichtlichen Kogni-
tion unabdingbar ist und der sich das Kassationsgericht nicht entziehen kann, in-
dem es z.B. seine Zuständigkeit im Zweifel bejaht [vgl. Kass.-Nr. AA070099,
a.a.O., E. II/3/3/b]. Weiter ist auf § 285 Abs. 3 ZPO hinzuweisen. Diese Bestim-
mung erlaubt eine nachträgliche Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde, falls
das Bundesgericht im Verfahren der bundesrechtlichen Beschwerde eine andere
Auffassung vertreten und sich zur Behandlung der entsprechenden Rüge eben-
falls für unzuständig erklären sollte.)
Art. 343 OR findet Anwendung auf Streitigkeiten "aus dem Arbeitsverhält-
nis". Der Begriff ist materiell derselbe wie der Begriff der arbeitsrechtlichen Klage
gemäss Art. 24 GestG (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich
2006, N 5 zu Art. 343 OR). Darunter sind in einer weiten Begriffsauslegung alle
Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 319 OR zu verstehen.
Entscheidend ist nicht der Rechtsgrund der streitigen Forderung, sondern der
Sachverhalt, auf welchen sie sich stützt. Der Anspruch muss jedoch aus dem Ar-
beitsverhältnis fliessen; eine Darlehens- oder Mietzinsforderung des Arbeitgebers
gegenüber dem Arbeitnehmer ist keine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis.
Trotz weiter Anwendung genügt nicht jeder irgendwie geartete Zusammenhang
der Forderung zum Arbeitsverhältnis (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 2a zu
Art. 343 OR mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Unerheblich sind die Personen der Forderungsbeteiligten; es wird sich mei-
stens, muss sich aber nicht, um Arbeitgeber und Arbeitnehmer handeln (GROSS,
in: Müller/Wirth, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N 32 zu Art. 24 GestG). Eine
Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis liegt auch nach einem Parteiwechsel z.B.
durch Erbnachfolge, Abtretung oder Legalzession vor (STREIFF/VON KAENEL,
a.a.O., N 2a zu Art. 343 OR mit Hinweisen).
Als Beispiele für arbeitsrechtliche Streitigkeiten werden genannt der Prozess
um die Frage, ob ein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist; Klagen gegen den

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Arbeitgeber auf Rückerstattung von zu Unrecht abgezogenen AHV-Beiträgen;
Klagen auf mit dem Arbeitsverhältnis verbundene Nebenleistungen, selbst wenn
diese atypisch sind, wie etwa von mit dem Arbeitgeber verbundenen Drittgesell-
schaften geschuldete Mitarbeiteraktien; Klagen über Zusagen des Arbeitgebers,
gewisse Einlagen in die berufliche Vorsorge zu erbringen, oder Klagen über An-
sprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die erst mit oder nach dessen Beendigung
entstehen oder fällig werden, wie beispielsweise Ansprüche aus Aufhebungsver-
trägen.
Keine arbeitsrechtlichen Streitigkeiten sind beispielsweise Streitigkeiten aus
Arbeit, die nicht im Rahmen eines Arbeitsvertrages, sondern aus Auftrag, Agentur
oder Werkvertrag geleistet wird; Streitigkeiten aus dem Vorsorgeverhältnis ein-
schliesslich des nichtobligatorischen Teils und arbeitsrechtliche Vorfragen oder
Klagen gegen Unfallversicherungen und Ausgleichskassen. Ferner gilt Art. 343
OR nicht für Streitfälle aus dem Verleihvertrag zwischen Verleiher und Einsatzbe-
trieb (zum Ganzen: STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 2a zu Art. 343 OR mit zahlrei-
chen Hinweisen).
Massgebend ist wie dargelegt nicht der Rechtsgrund der klägerischen For-
derung, sondern der Sachverhalt, auf den sie sich stützt. Diesbezüglich fällt in
Betracht, dass die SUVA Winterthur die Tätigkeit des Beschwerdegegners 2 bei
der Beschwerdeführerin als unselbständige Erwerbstätigkeit betrachtet, weshalb
seine Bezüge über die Arbeitgeberin bei AHV/SUVA abgerechnet werden müss-
ten. Auch die Vorinstanz kam nach ausführlicher Würdigung der Vorbringen der
Parteien zum Schluss, dass es sich beim Verhältnis zwischen der Beschwerde-
führerin und dem Beschwerdegegner 2 um ein Arbeitsverhältnis handle (KG act. 2
S. 9f.).
In der Vereinbarung vom 2. Juni 2004 regelten die Parteien die Folgen der
von den Behörden verlangten Nachzahlungen von Sozialversicherungs-Prämien
aus dem Arbeitsverhältnis des Beschwerdegegners 2 mit der Beschwerdeführe-
rin. Die Beschwerdegegner verpflichteten sich zur Übernahme der Nachzahlungs-
pflicht. Zwar trifft es zu, dass die Vereinbarung nicht allein zwischen den Parteien
des Arbeitsverhältnisses getroffen wurde, sondern der Beschwerdegegner 2 sie

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zusammen mit dem Beschwerdegegner 1 im Rahmen ihrer einfachen Gesell-
schaft einging. Doch ändert dies nichts daran, dass die aus der Vereinbarung vom
2. Juni 2004 fliessenden Forderungen sachlich auf dem Arbeitsverhältnis zwi-
schen dem Beschwerdegegner 2 und der Beschwerdeführerin beruhen. Insbe-
sondere beruhen sie nicht auf einem Personalleihverhältnis zwischen der Be-
schwerdeführerin und den Beschwerdegegnern.
Damit liegt eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis gemäss Art. 343 OR
vor. In Anlehnung an diese Qualifikation ist das Streitverhältnis als arbeitsrechtli-
cher Fall im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG zu qualifizieren. Dies führt zur
Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen; der Streitwert liegt über Fr. 15'000.–.
Im Rahmen dieses Rechtsmittels überprüft das Bundesgericht insbesondere
eine behauptete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a
BGG; vgl. SEILER, Bundesgerichtsgesetzt [BGG], Bern 2007, N 10 zu Art. 95; vgl.
SCHOTT, BSK, a.a.O., N 3 zu Art. 95). Das bedeutet für das vorliegenden Verfah-
ren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, dass das Kassationsgericht auf Rü-
gen, mit welchen eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird, nicht
eintreten kann.
2.1 a) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz die Verletzung eines we-
sentlichen Verfahrensgrundsatzes gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO in Verbindung mit
§ 56 ZPO und Art. 29 – 30 BV vor (vgl. KG act. 1 S. 3 unten). Sie macht geltend,
dass über die von ihr eingeklagte Forderung im angefochtenen Urteil nicht ent-
schieden worden sei, und rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Be-
schwerdeführerin bemängelt, dass die Vorinstanz die Klage abgewiesen habe,
obwohl sie die eingeklagte Forderung ausdrücklich nicht geprüft habe. Die Frage,
ob die eingeklagte Forderung bestehe, könne entgegen der Auffassung im ange-
fochtenen Urteil nicht offen gelassen werden. Im Fall der teilweise oder vollum-
fänglichen Tilgung der (bestehenden) klägerischen Forderung durch Verrechnung
wäre auch die allfällige Gegenforderung der Beschwerdegegner (recte: des Be-
schwerdegegners 2) entsprechend reduziert worden. Die Vorinstanz habe offen
gelassen, ob die eingeklagte Forderung überhaupt bestanden habe; demgemäss
könnten sich die Beschwerdegegner (recte: der Beschwerdegegner 2) auf den

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Standpunkt stellen, es stehe ihnen die ganze zur Verrechnung gestellte Forde-
rung von Fr. 25'052.10 zu (vgl. KG act. 1 S. 6-8).
b) Wie einleitend erwähnt, erachtete die Vorinstanz die zur Verrechnung ge-
stellten Forderungen des Beschwerdegegners 2 im (Gesamt-)Betrag von
Fr. 25'052.10 als ausgewiesen und stellte fest, dass der Beschwerdegegner 2
diese Forderungen zulässigerweise der Klageforderung von Fr. 19'528.30 zur
Verrechung gegenüberstelle, weshalb diese auf jeden Fall getilgt werde und die
Klage folglich abzuweisen sei (vgl. KG act. 2 S. 15/16). Die Vorinstanz stellte
auch ausdrücklich fest, dass bei dieser Sach- und Rechtslage nicht geprüft und
offen bleiben könne, ob die Klageforderung ausgewiesen sei (vgl. KG act. 2 S. 6).
Die Frage, ob und inwieweit die Verrechnung die Hauptklageforderung und
die Verrechnungsforderung zum Erlöschen bringt, beurteilt sich nach materiellem
Bundesrecht (vgl. Art. 120ff. OR). Bundesrechtlicher Natur ist daher auch die Fra-
ge, ob die Vorinstanz die Klage nach erfolgter Verrechnungseinrede abweisen
durfte und ob sie den Bestand der Klageforderung nicht mehr zu prüfen brauchte.
Die weitere Frage, ob der Beschwerdegegner 2 in Anbetracht des vorinstanzli-
chen Vorgehens (Nichtprüfung der Klageforderung) gegenüber der Beschwerde-
führerin die Verrechnungsforderung nochmals geltend machen könnte, hängt
folglich wiederum von der richtigen Anwendung von Bundesrecht ab und be-
schlägt die Frage der Tragweite der materiellen Rechtskraft der Urteilserwägun-
gen im angefochtenen Entscheid. Bundesrecht bestimmt aber auch, ob eine ab-
geurteilte Sache anzunehmen ist, wenn ein Anspruch aus Bundesrecht erneut er-
hoben wird (vgl. BGE 125 V 347, 121 III 476f.; ZR 90 Nr. 68;
FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4 zu § 191 ZPO). Entsprechende Rügen, wel-
che sich um die Frage der materiellen Rechtskraft drehen, können folglich im
Verfahren der bundesrechtlichen Zivilrechtsbeschwerde vor Bundesgericht vorge-
bracht werden, was deren Überprüfung vorliegend ausschliesst (§ 285 ZPO; vgl.
auch altrechtliche Rechtsprechung zu OG: BGE 114 II 186; ebenso MESS-
MER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992,
Rz 86; vgl. zuletzt auch: Kass.-Nr. AA070068 v.m. AA070070, Beschluss vom 25.
März 2008, in Sachen W., E. III/3/b/ee). Nach der kassationsgerichtlichen Recht-

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sprechung ist es sodann generell nicht möglich, in Fällen, in welchen ein be-
stimmter Mangel beim Bundesgericht gerügt werden kann, gleichzeitig noch an
das Kassationsgericht zu gelangen mit der Begründung, es sei dadurch indirekt
auch eine kantonale Vorschrift verletzt worden (vgl. RB 1980 Nr. 29, Kass.-Nr.
96/026 Z Beschluss vom 2. Juni 1997, in Sachen A., E. II/3/b/dd, m.w.H.). Soweit
sich die Beschwerdeführerin auf den in § 56 ZPO statuierten Grundsatz des
rechtlichen Gehörs beruft, vermag sie daher an der Unzulässigkeit der Rüge
nichts zu ändern.
2.2 Auf die im gleichen Sachzusammenhang erhobenen Rüge, dass sich die
Vorinstanz nicht mit dem eingeklagten Zinsanspruch befasst habe (vgl. KG act. 1
S. 8), kann nach § 285 ZPO ebenfalls nicht eingetreten werden. Zum einen
kommt der Rüge neben der vorstehend behandelten Rüge keine selbstständige
Bedeutung und zum anderen beurteilt sich nach Bundesrecht, ob ein Zinsan-
spruch entstehen konnte, nachdem die Klageforderung der Beschwerdeführerin
getilgt worden wäre, wenn sie Bestand gehabt hätte.
2.3 Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine Verletzung kla-
ren materiellen Rechts nach § 281 Ziff. 3 ZPO vor, weil sie ihr trotz Vorliegens ei-
ner arbeitsrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 343 OR Kosten und Gebühren
auferlegt habe (vgl. KG act. 1 S. 4 oben, S. 8-9).
Zu den Normen des Bundesrechts gehören auch bundesrechtliche Verfah-
rensvorschriften wie Art. 343 OR (vgl. etwa: BGE 4C.36/2006, Urteil vom 29. März
2006, E. 3). Das Bundesgericht überprüft somit mit freier Kognition, ob es sich
vorliegend um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 343
Abs. 2 und 3 OR handelt oder nicht. Die entsprechende Rüge (KG act. 1 S. 8-9)
ist im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde folglich nicht zulässig
(§ 285 ZPO).
3. Somit ergibt, dass auf die Beschwerde in sämtlichen Punkten nicht einge-
treten werden kann.

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III.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Verfahrens der
kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sind vom Kassationsgericht losgelöst von der
Frage der Zulässigkeit einzelner Rügen in der Hauptsache zu regeln. Dabei ist im
Sinne der vorstehenden Ausführungen (E. II/1) von der Kostenlosigkeit nach 343
Abs. 3 OR auszugehen. Eine Prozessentschädigung an die Beschwerdegegner
fällt mangels Beschwerdeantwort bzw. Antrag zur Sache ausser Betracht.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Das Kassationsverfahren ist kostenlos.
3. Für das Kassationsverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro-
chen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 19'528.30.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 15. Januar 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirkes Pfäffikon (vom 11. Januar 2007, Proz. GO060035), je ge-
gen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: