zh_kassationsgericht · AA100041 · 2011-03-07 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren
Fristwiederherstellung; rich­terliche Fragepflicht und rechtliches Gehör
Grobes Verschulden


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100041
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische
Sekretärin Michaela Sauer
Zirkulationsbeschluss vom 7. März 2011
in Sachen
A.,
…
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
B.-Verein (aufgelöst),
…
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Fürsprecher
betreffend
Anfechtung Kündigung / Mietzinshinterlegung / Herabsetzung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Februar 2010 (NM090012/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. a) Zwischen den Parteien sind seit Mitte des Jahres 2006 diverse (teil-
weise vereinigte und auch bereits erledigte) mietrechtliche Verfahren betreffend
zwei Zimmer an der _______strasse in _______, hängig (vgl. dazu die Akten des
Mietgerichts _______ mit den Geschäftsnummern MB070002 und MD070006).
b) Mit Beschluss vom 30. September 2009 betreffend das Verfahren
MB070002 kam das Mietgericht _______ zum Schluss, dass der Beklagte, der B.-
Verein, als Partei untergegangen sei und schrieb den Prozess zufolge Gegens-
tandslosigkeit ab (MG act. 49 = OG act. 2).
c) Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger mit Eingabe vom 9. No-
vember 2009 Rekurs mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuhe-
ben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sodann sei die Rekursfrist, die am 26. Oktober 2009 abgelaufen war, wiederher-
zustellen (OG act. 1). Mit Präsidialverfügung vom 18. November 2009 wurde dem
Beklagten eine 10-tägige Frist angesetzt, um zum Wiederherstellungsgesuch des
Klägers Stellung zu nehmen (OG act. 10). Die Stellungnahme der beklagten Par-
tei vom 3. Dezember 2009 mit dem Begehren, es sei das Gesuch des Klägers
abzuweisen, ging am Folgetag bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich ein (OG act. 12). Sie wurde dem Kläger am 4. Februar 2010 gegen
Empfangsschein (OG act. 15; datiert vom 8. Februar 2010) zur Kenntnis gebracht.
Mit Beschluss vom 18. Februar 2010 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich (fortan Vorinstanz) das Fristwiederherstellungsgesuch ab und
trat auf den Rekurs nicht ein (OG act. 16 = KG act. 2).
2. a) Gegen diesen dem Kläger (fortan Beschwerdeführer) am 1. März
2010 zugestellten (OG act. 17/1) obergerichtlichen Entscheid richtet sich die vor-
liegende, innert gebotener Frist (vgl. § 287 ZPO ZH) eingereichte Nichtigkeitsbe-
schwerde vom 25. März 2010 (KG act. 1). Der Beschwerdeführer beantragt damit,

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es sei der angefochtene Beschluss vollumfänglich aufzuheben, und die Sache sei
zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Beklagten (fortan Beschwerdegegner). Sodann sei dem Beschwerde-
führer für das Nichtigkeitsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und es sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsvertreter in der Person des unterzeich-
neten Rechtsanwaltes zu bestellen (KG act. 1 S. 2).
b) Mit Präsidialverfügung vom 26. März 2010 (KG act. 5) wurden die
Akten beigezogen und der Beschwerde wurde antragsgemäss aufschiebende
Wirkung verliehen. Eine Kaution war dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen
(§ 78 Ziff. 2 ZPO ZH i.V.m. § 53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO ZH und Art. 274d Abs. 1 OR
sowie § 75 Abs. 2 ZPO ZH). Die Vorinstanz sowie der Beschwerdegegner ver-
zichteten ausdrücklich auf eine Vernehmlassung bzw. Stellungnahme zur Be-
schwerde (KG act. 7 und act. 10). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten in die-
sem Verfahren nicht.
II.
1. a) Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessord-
nung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkraft-
treten bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige
Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das
vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf
den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976
(ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG)
weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobe-
nen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdever-
fahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit
einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war.
b) Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsge-
bühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach

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dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die
Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren
vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV); vgl. dazu § 23 der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über
die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010.
2. Gegen den angefochtenen Endentscheid ist die Nichtigkeitsbeschwer-
de zulässig (§ 281 ZPO ZH). Ein Ausschlussgrund im Sinne von § 284 ZPO ZH
liegt nicht vor.
3. Bevor im Einzelnen auf die in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen
eingegangen wird, ist auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzu-
weisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit
umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz be-
züglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher
Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der mit der Beschwerde angefoch-
tene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an ei-
nem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO ZH leidet. Dabei muss
der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-
schrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ZH), wobei neue tatsächliche
Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung
des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-
scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren (selbst bei Vorliegen der Voraussetzun-
gen von § 115 ZPO ZH) nicht zulässig sind (sog. Novenverbot; vgl. Frank/ Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
1997, N 4a zu § 288 [und N 7b zu § 115]); gemäss § 290 ZPO ZH werden ledig-
lich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).
4. Um den ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig-
keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen,
den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzu-
legen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO ZH behaftet
seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wieder-
holung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund

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rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffas-
sung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht
entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesonde-
re die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeich-
nen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben
soll, im Einzelnen anzugeben. In diesem Sinne muss beispielsweise, wer die vor-
instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, in der Beschwerde genau dar-
legen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher (präzis zu nennenden) Aktenstellen willkürlich sein sollen, wobei
es hiefür insbesondere nicht ausreicht, tatsächliche Annahmen der Vorinstanz
bloss zu bestreiten oder der vorinstanzlichen Beweiswürdigung einfach die eigene
Meinung gegenüberzustellen. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in
den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder
gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum
Ganzen von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen
nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/ Vock,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.
und S. 72 f.; s.a. Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288). Soweit die Be-
schwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diese Begründungsanforde-
rungen nicht erfüllen, kann auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten
werden.
III.
1. a) Der Beschwerdeführer rügt als erstes, die Vorinstanz habe die rich-
terliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO ZH und damit einen wesentlichen Verfah-
rensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH verletzt.
Zur Begründung der Abweisung des Fristwiederherstellungsgesuches
sei die Vorinstanz zum Nachteil des Beschwerdeführers von der Unvollständigkeit
und Unklarheit der eingereichten Arztzeugnisse in Bezug auf die Art und Schwere
der Krankheit und die daraus zu ziehenden Schlüsse auf die Handlungsfähigkeit
ausgegangen. Ein unklares, unvollständiges oder unbestimmtes ärztliches Zeug-

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nis löse aber – unabhängig davon, ob das Verfahren der Verhandlungs- oder Offi-
zialmaxime unterstehe – wie eine sonstige unklare, unvollständige oder unbe-
stimmte Parteibehauptung die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO
aus. Die Vorinstanz genüge der richterlichen Fragepflicht auch nicht, da sie dem
Beschwerdeführer die Eingabe des Beschwerdegegners vom 3. Dezember 2009
kommentarlos zur Kenntnis gebracht habe. Sie wäre gehalten gewesen, den Be-
schwerdeführer konkret darauf hinzuweisen, dass und inwiefern die eingereichten
Arztzeugnisse unklar, unvollständig und/oder unbestimmt seien (KG act. 1 Ziff. 2).
b) Bei der richterlichen Fragepflicht handelt es sich um einen wesentli-
chen Verfahrensgrundsatz, der grundsätzlich nach § 281 Ziff. 1 ZPO ZH mit Nich-
tigkeitsbeschwerde gerügt werden kann (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 14 zu
§ 55). In mietrechtlichen Fällen geht die kantonalrechtliche Fragepflicht in der Re-
gel in der bundesrechtlichen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR
auf, da die kantonale Vorschrift inhaltlich nicht weiterreicht. Vorliegend ist die Rü-
ge jedoch zulässig: Die kantonale Instanz nimmt eine Nichtigkeitsbeschwerde
wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (bzw. hier: der richterlichen Frage-
pflicht) dennoch anhand, soweit die Verletzung kantonaler Prozessvorschriften
behauptet wird (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 13b zu § 285 und N 9 f. zu
§ 56) bzw. wenn die Verweigerung des rechtlichen Gehörs (bzw. auch hier noch-
mals: der richterlichen Fragepflicht) in der Verletzung einer kantonalen Verfah-
rensvorschrift gefunden wird (ZR 38 Nr. 137, S. 332). Das ist in concreto der Fall,
geht es doch letztendlich um die richtige Anwendung von § 199 GVG – mithin ei-
ner kantonalen Verfahrensvorschrift, die dem Beschwerdeführer Rechte im Ver-
fahren einräumt – was vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann.
c) Die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ZH wird erst
ausgelöst, wenn das Arztzeugnis als Parteivorbringen unklar oder unvollständig
bleibt (ZR 88 Nr. 46). Die beiden der Vorinstanz eingereichten Arztzeugnisse sind
jedoch insofern klar, als sie dem Beschwerdeführer vom 26. Oktober bis 4. No-
vember 2009 eine ganztägige und damit sinngemäss 100%-ige Arbeitsunfähigkeit
über zehn Tage hinweg attestieren. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich aber fest,
dass die Zeugnisse keinerlei Angaben zur Art der Erkrankung von Rechtsan-

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walt X. enthielten. Ärztliche Behandlung und Arbeitsunfähigkeit bedeuteten indes
nicht von vornherein gänzliche Handlungsunfähigkeit. Allein mit diesen Beschei-
nigungen sei somit nicht genügend nachgewiesen, dass und weshalb er daran
gehindert gewesen sei, nicht zumindest die Rekurserklärung zu verfassen und
dem Gericht fristgerecht einzureichen, verbunden mit einem Gesuch um Erstre-
ckung der Frist für die Stellung der Anträge und zur Begründung (KG act. 2 S. 5).
Die Vorinstanz hielt somit die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht für unklar,
unbestimmt oder unvollständig; vielmehr kam sie zum Schluss, dass sich den
ärztlichen Zeugnissen gar nicht die Behauptung bzw. ein Beleg dafür entnehmen
lasse, dass der Beschwerdeführer medizinisch nicht fähig gewesen sei, die Re-
kurserklärung einzureichen. Die Vorinstanz stellte mithin nicht auf eine unvoll-
ständige Behauptung ab, sondern kam zum Schluss, dass eine entsprechende
Behauptung gänzlich fehlte. Fehlende Behauptungen lösen indes keine richterli-
che Fragepflicht aus. Die Rüge ist daher unbegründet.
Damit durfte die Vorinstanz in rechtlicher Würdigung der in den vom
Beschwerdeführer eingereichten Arztzeugnissen festgehaltenen medizinischen
Diagnose feststellen, dass die Partei fähig gewesen wäre, die von ihr geforderte
Prozesshandlung vorzunehmen.
2. a) Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe
seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 56 Abs. 1 ZPO ZH und damit einen
wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt. Dies, indem sie ihm nicht wenigstens
zehn Tage Frist eingeräumt habe, um auf die Eingabe des Beschwerdegegners
vom 3. Dezember 2009 zu reagieren. Der Beschwerdeführer sei erst mit der Zu-
stellung dieser Eingabe darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass der Beschwer-
degegner in die Fristwiederherstellung nicht einwillige und dass die Vorinstanz die
materiellen Voraussetzungen für die Fristwiederherstellung nach § 199 GVG wür-
de prüfen müssen. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, dem Beschwerde-
führer mindestens zehn Tage einzuräumen, um zur Eingabe des Beschwerde-
gegners Stellung zu nehmen. Eine solche Frist hätte am 18. Februar 2010 geen-
det, also an jenem Tag, an dem die Vorinstanz den angefochtenen Beschluss er-
lassen habe. Damit sei der Entscheid mindestens einen Tag zu früh ergangen,

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denn der Beschwerdeführer hätte eine allfällige Eingabe seinerseits bereits nach
Ablauf einer Frist von neun Tagen seit Mitteilung der Eingabe des Beschwerde-
gegners der Post übergeben müssen. Mit ihrem Vorgehen erwecke die Vorinstanz
den Eindruck, dass sie es darauf angelegt habe, dem Beschwerdeführer die ef-
fektive Möglichkeit zu nehmen, auf die Eingabe des Beschwerdegegners vom
3. Dezember 2009 zu reagieren und ein präziseres Arztzeugnis zur Begründung
des Fristwiederherstellungsgesuches einzureichen (KG act. 1 Ziff. 3).
b) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Gehörsan-
spruch zwar formeller Natur (BGE 122 II 464, E. 4.a m.w.H.); die Wahrung des
rechtlichen Gehörs stellt jedoch keinen Selbstzweck dar und hat keinen absoluten
Charakter. Der Gehörsanspruch soll insbesondere im Bereich der Beweiserhe-
bung und Beweiswürdigung im Zivilprozess sicherstellen, dass keine Partei durch
ein Urteil belastet wird, das zufolge missachteter Mitwirkungsrechte zu einem un-
richtigen Ergebnis geführt hat. Ist dagegen nicht ersichtlich, inwiefern das Verfah-
ren, wäre es verfassungskonform durchgeführt worden, eine andere Wende ge-
nommen hätte, kann von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids abge-
sehen werden (Pra 2003, Nr. 130, E. 3.2.3), bzw. wenn der Gehörsanspruch in
einem Punkt verletzt worden wäre, welcher auf den Verfahrensausgang keinen
Einfluss hatte (Kass.-Nr. AA050200 vom 28. März 2006 i.S. G., Erw. 4.3; Kass.-
Nr. 2002/251, Entscheid vom 29. April 2003 i.S. G., Erw. II.3.5.d m.w.H.; Kass.-
Nr. AA030179 vom 26. April 2004 i.S. W., Erw. II.7.4.c).
c) Ein solcher Fall liegt in casu vor. Der Beschwerdeführer macht gera-
de eben nicht geltend, dass er bei einer Frist von zehn Tagen zur Eingabe der
Gegenseite vom 3. Dezember 2009 noch Stellung genommen hätte. Im Gegenteil
ist aus den Akten ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die genannte Eingabe
der Gegenseite am 8. Februar 2010 empfangen hatte (OG act. 15), aber dazu
weder bis am 18. Februar 2010 noch danach Stellung genommen hätte. Den an-
gefochtenen Entscheid vom 18. Februar 2010 selbst nahm der Beschwerdeführer
wiederum erst am 1. März 2010 (OG act. 17/1) entgegen, weshalb sich der Be-
schwerdeführer auch nicht darauf berufen könnte, aufgrund des bereits ergange-
nen und ihm diesfalls bereits zur Kenntnis gebrachten Beschlusses – und nur

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deshalb – auf eine Stellungnahme verzichtet zu haben. Somit zeigt der Be-
schwerdeführer nicht auf, inwiefern sich der am 18. Februar 2010 und damit am
zehnten Tag seit Beginn des Fristenlaufs (vergleiche dazu OG act. 15) ergangene
Entscheid der Vorinstanz zu seinem Nachteil ausgewirkt haben sollte. Auf die Rü-
ge des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten.
3. a) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Vorin-
stanz zu Unrecht ein grobes Verschulden desselben an der Fristversäumnis im
Sinne von § 199 Abs. 1 GVG angenommen habe. Auch damit sei ein wesentlicher
Verfahrensgrundsatz verletzt worden (KG act. 1 Ziff. 4).
b) Die Vorinstanz erwog, es zähle zu den elementarsten Sorgfalts-
pflichten einer Prozesspartei und insbesondere eines Rechtsanwaltes, Rechtsmit-
telfristen zu wahren, zumal es sich vorliegend um eine gesetzliche Frist handle.
Ein Rechtsanwalt habe seinen Bürobetrieb so zu organisieren, dass auch wäh-
rend seiner Abwesenheit, z.B. infolge Krankheit, Rechtsmittelfristen eingehalten
werden könnten. Die vom Beschwerdeführer eingereichten Arztzeugnisse würden
diesem zwar eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestieren, aber keinerlei Angaben
zur Art der Erkrankung enthalten. Ärztliche Behandlung und Arbeitsunfähigkeit
würden indes nicht von vornherein gänzliche Handlungsunfähigkeit bedeuten.
Somit sei nicht rechtsgenügend nachgewiesen, dass und weshalb der Beschwer-
deführer daran gehindert gewesen sei, nicht zumindest die Rekurserklärung zu
verfassen, verbunden mit einem Gesuch um Erstreckung der Frist für die Stellung
der Anträge und zur Begründung. Im Übrigen hätte der Beschwerdeführer nicht
einmal diese Erklärung persönlich abfassen müssen. Die Instruktion eines Dritten
bleibe in aller Regel auch bei Arbeitsunfähigkeit zufolge nicht näher spezifizierter
Krankheit möglich (und in der Advokatur _______ seien neben dem Beschwerde-
führer weitere sechs Anwälte tätig). In Anbetracht des strengen Sorgfaltsmass-
stabes bei Rechtsmittelfristen müsse sich der Beschwerdeführer vorwerfen las-
sen, nicht das Nötige zur Fristwahrung vorgekehrt zu haben. Sein Verschulden
sei aufgrund der gesamten Umstände als grob zu werten. Demzufolge könne die
beantragte Restitution gegen den Willen des Beschwerdegegners nicht gewährt
werden (KG act. 2 S. 5 f.).

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c) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers führt aus, es wäre an-
gesichts der schweren Erkrankung mit erheblichen Schmerzen und hohem Fieber
absolut verantwortungslos gewesen und einer Verletzung der Sorgfaltspflicht
gleichgekommen, wenn er am Tag des Fristablaufs versucht hätte, selbst oder
durch Instruktion eines Bürokollegen die Rekursfrist zu wahren. Die Vorinstanz
unterstelle ihm zu Unrecht, trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit im relevan-
ten Zeitraum in beschränktem Umfang arbeitsfähig gewesen zu sein. Er sei aus-
serstande gewesen, seine beruflichen Aufgaben zu erfüllen, auch solche, die ihn
intellektuell nur in bescheidenem Umfang beansprucht hätten. In diesem Sinne
sei er im relevanten Zeitraum vollständig handlungsunfähig gewesen.
Die Vorinstanz lege nicht dar, wie sich ein Rechtsanwalt organisieren
solle, um selbst im Falle einer schweren Erkrankung eine 10-tägige Rechtsmittel-
frist in einem komplexen Falle wahren zu können. Es sei fern jeder Realität, dass
ein Rechtsanwalt Vorkehrungen treffen sollte, um auf den Fall einer Erkrankung,
die diesen vollständig lahmlege, vorbereitet zu sein. Das Institut der Fristwieder-
herstellung sei gerade auf eine solche Konstellation ausgerichtet.
Selbst wenn man aber mit der Vorinstanz einig ginge – so der Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers weiter – dass ihn ein Verschulden an der Frist-
versäumnis treffe, so könne dieses unter den gegebenen Umständen nicht als
grob qualifiziert werden (KG act. 1 Ziff. 4).
d) Soweit sich der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Rügen auf
(seine bisherige Sachdarstellung ergänzende) Behauptungen stützt, die vor Vor-
instanz noch nicht eingebracht worden sind, können seine Ausführungen nicht be-
rücksichtigt werden. Denn im Kassationsverfahren sind neue tatsächliche Be-
hauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung
des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-
scheiden hatte, nicht zulässig (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288).
Vor Vorinstanz verwies der Beschwerdeführer bezüglich des dem Wie-
derherstellungsgesuches zugrunde liegenden Sachverhaltes auf ein Arbeitsunfä-

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higkeits-Zeugnis von Frau Dr.med. Y. vom 26. Oktober 2009 und führte dazu le-
diglich Folgendes aus (OG act. 1 S. 2 f.):
"[…] Somit endete die 10-tägige Rekursfrist am 26. Oktober 2009. Am Wochenende vom 24./
25. Oktober 2009 erkrankte der Unterzeichner. Tags darauf, am Montag, 26. Oktober 2009
suchte er seine Hausärztin auf. Diese bescheinigte ihm zunächst eine Arbeitsunfähigkeit bis
und mit 28. Oktober 2009. Wegen einer Verschlimmerung der Erkrankung stellte die Hausärz-
tin dem Unterzeichner am 28. Oktober 2009 anlässlich einer neuerlichen Konsultation ein Ar-
beitsunfähigkeits-Zeugnis bis und mit 4. November 2009 aus."
Darüber hinausgehende Behauptungen müssen folglich unbeachtlich
bleiben, so z.B. die Behauptung, der Beschwerdeführer sei im relevanten Zeit-
raum nicht nur zu 100% arbeitsunfähig, sondern auch vollständig handlungsunfä-
hig gewesen (ebenso unbeachtlich: das im Kassationsverfahren neu eingereichte
Arbeitsunfähigkeits-Zeugnis vom 16. Februar 2010, wonach der Beschwerdefüh-
rer im relevanten Zeitraum nicht in der Lage gewesen sei, intellektuell bean-
sprucht zu werden; KG act. 3/1). Davon war – soweit ersichtlich – in den bisheri-
gen Eingaben des Beschwerdeführers noch nie die Rede (zumindest weist der
Beschwerdeführer auf keine konkreten Aktenstellen hin, aus denen hervorginge,
dass er die entsprechenden Behauptungen bereits vor Vorinstanz vorgebracht
habe). Mithin ist bei der Beurteilung der Beschwerde von der im Restitutionsge-
such geschilderten Sachdarstellung (OG act. 1 S. 2 f. bzw. oben) auszugehen.
e) Die Vorschriften über die Wiederherstellung versäumter Fristen ge-
mäss §§ 199 f. GVG gehören zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im
Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH. Deshalb prüft das Kassationsgericht – im Rah-
men der erhobenen Rügen (§ 288 Ziff. 3 ZPO ZH und § 290 ZPO ZH) – sowohl in
rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei, ob eine Missachtung derselben
vorliegt (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281); insbesondere wird nach
konstanter Praxis auch frei geprüft, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen ha-
be, es liege grobes Verschulden vor (RB 1992 Nr. 44).
f) Gemäss § 199 Abs. 1 GVG kann das Gericht auf Antrag der säumi-
gen Partei eine wider deren Willen verpasste gesetzliche oder richterliche Frist

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(des zürcherischen Prozessrechts) wiederherstellen. Bei grobem Verschulden be-
steht – selbst bei Zustimmung der Gegenseite – kein Anspruch auf Wiederherstel-
lung. Dabei ist zu beachten, dass ein Verschulden des Rechtsvertreters der Partei
derselben wie eigenes Verschulden angerechnet wird (§ 199 Abs. 1 GVG). Folg-
lich ist eine Restitution nur dann zu erteilen, wenn weder die Partei noch deren
Rechtsvertreter ein grobes Verschulden trifft (Kass.-Nr. AC080018 vom 2. Okto-
ber 2009 i.S. M., Erw. 5.4.a, mit vielen weiteren Hinweisen).
Bezüglich des Verschuldenskriteriums ist festzuhalten, dass sich grobe
und leichte Nachlässigkeit nur graduell unterscheiden, wobei sich die Be-
griffsbestimmungen allein nach kantonalem Recht richten. Sodann ist es grund-
sätzlich Sache des Gesuchstellers, darzutun, dass keine grobe Nachlässigkeit
vorliegt. Diese Beweislastverteilung folgt aus dem Umstand, dass die säumige
Partei den Nachweis erbringen muss, dass zureichende Gründe für eine Restitu-
tion vorliegen, wozu auch das Fehlen grober Nachlässigkeit gehört. Die (fliessen-
de) Grenze zwischen leichtem und grobem Verschulden ist in jedem konkreten
Einzelfall in freier Würdigung der Akten nach pflichtgemässem richterlichem Er-
messen zu bestimmen. Entscheidend ist, welches Mass an Sorgfalt unter Berück-
sichtigung der besonderen Umstände allgemein, d.h. objektiviert, von einem sorg-
samen Geschäftsmann verlangt werden kann. Der relevante Sorgfaltsmassstab
ist mithin ein von der Person einer Partei (oder ihres Rechtsvertreters) unabhän-
giger abstrakter und objektiver und nach der Praxis – zumal bei Rechtsmittelfris-
ten – relativ streng. Ganz allgemein werden hinsichtlich der Wahrung gesetzlicher
Fristen in der Regel strengere Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der fristbelas-
teten Partei (und ihres Rechtsvertreters) gestellt als bei richterlichen Fristen. In
diesem Sinne ist die Verletzung einer Sorgfaltspflicht dann als grobes Verschul-
den zu qualifizieren, wenn deren Beachtung unter den gegebenen Umständen
dem durchschnittlich Sorgfältigen zuzumuten bzw. von diesem zu erwarten ist.
Ausserdem hängt das Mass an Sorgfalt unter anderem auch wesentlich von der
Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung ab und es verschärft sich, je kürzer
die dazu noch zur Verfügung stehende Zeitspanne ist (Kass.-Nr. AC080018 vom
2. Oktober 2009 i.S. M., Erw. 5.4.b, mit vielen weiteren Hinweisen).

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Ist eine Partei anwaltlich vertreten und ist die Fristversäumnis einem
krankheitsbedingten Ausfall ihres Vertreters zuzuschreiben, so ist zu beachten,
dass die Rechtsprechung den Anwalt verpflichtet, seinen Bürobetrieb so zu orga-
nisieren, dass auch während seiner Abwesenheit den Fristen nachgelebt werden
kann. Trifft er dennoch, obwohl zumutbar, keine Vorkehren, stellt dies eine Sorg-
faltspflichtverletzung dar (Kass.-Nr. 98/518, Entscheid vom 4. März 1999 i.S. D.,
Erw. II.4.b; Kass.-Nr. 92/232 Z, Entscheid vom 6. November 1992 i.S. F., Erw.
II.2.b).
g) Im Lichte dieser in lit. f genannten Kriterien, die auf den der Vorin-
stanz vorliegenden Sachverhalt (vgl. oben lit. d) anzuwenden sind, ist die oberge-
richtliche Auffassung, wonach den Beschwerdeführer ein grobes Verschulden an
der Säumnis treffe, in keiner Weise zu beanstanden. Um unnötige Wiederholun-
gen zu vermeiden, kann hier nochmals auf die in ihrem wesentlichen Kern zutref-
fenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid (KG act. 2 Ziff. 5.b; oben zu-
sammengefasst in lit. b) verwiesen werden (§ 161 GVG).
h) Weil die Vorinstanz ausführte, der Beschwerdeführer hätte zumin-
dest die Rekurserklärung verfassen und dem Gericht fristgerecht einreichen kön-
nen, verbunden mit einem Gesuch um Erstreckung der Frist für die Stellung der
Anträge und zur Begründung (KG act. 2 S. 5), und der Beschwerdeführer rügt, die
Vorinstanz habe nicht begründet, ob und gegebenenfalls weshalb eine blosse
Rekurserklärung ohne Anträge und ohne Begründung zur Fristwahrung genügt
hätte; er selbst jedenfalls sei am Tag des Fristablaufs nicht dazu in der Lage ge-
wesen, diese Frage zu prüfen, ist Folgendes anzumerken:
Der Wortlaut von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO ZH stellt keine Minimalan-
forderungen an eine Rekurseingabe, die erfüllt sein müssen, damit die Pflicht zur
Ansetzung einer kurzen Frist zur Beseitigung der Mängel entsteht. Nach der ge-
setzlichen Formulierung hat eine solche Fristansetzung vielmehr stets und unge-
achtet der Art des Mangels zu erfolgen, wenn die Rekursschrift den in Satz 1 von
§ 276 Abs. 2 ZPO ZH statuierten formellen Anforderungen nicht genügt. Somit
spielt es für die Anwendung von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO ZH keine Rolle, ob in
der Rekursschrift gar keine Anträge enthalten sind oder solche zwar gestellt wer-

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den, aber unklar oder unvollständig sind. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob
zusätzlich oder alternativ dazu eine (auch bloss rudimentäre) Begründung fehlt
oder eine gegebene Begründung nur unzureichend ist. In all diesen Fällen ist Frist
zur Verbesserung des Mangels anzusetzen. Diese Auffassung korrespondiert mit
der ratio legis der Vorschrift, wurde Letztere doch eingeführt, um zu vermeiden,
dass der Rechtsmittelkläger aus rein formalen Gründen einen Rechtsverlust erlei-
det (vgl. Kass.-Nr. 90/047, Entscheid vom 24. Juli 1990 i.S. H., Erw. II.3.b; mit
Hinweis auf das Protokoll der kantonsrätlichen Kommission vom 15. September
1972, S. 294). Insoweit treffen die Ausführungen bei Frank/ Sträuli/ Messmer
(a.a.O., N 2 zu § 276), wonach innert der gesetzlichen Frist ein bestimmter Antrag
gestellt und der Rekurs mindestens kurz begründet werden müsse, nicht zu; für
diese Einschränkungen des Anwendungsbereichs von § 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO
ZH bestehen im Gesetz keine Anhaltspunkte (Kass.-Nr. AA090041 vom 20. April
2010 i.S. B., Erw. II.3.1, mit vielen weiteren Hinweisen).
Demnach ist auch an der diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz
keine Kritik zu üben.
h) Nachdem also die Nichteinhaltung der Rekursfrist auf einem dem
Beschwerdeführer anzurechnenden grobfahrlässigen Verhalten von dessen
Rechtsvertreter beruht (bzw. dieser nicht nachzuweisen vermochte, dass ihn kein
grobes Verschulden an der Säumnis trifft), war es der Vorinstanz mangels Einwil-
ligung des Beschwerdegegners verwehrt, dem Gesuch um Wiederherstellung der
Rekursfrist zu entsprechen (§ 199 Abs. 1 GVG). Unter diesem allein zu prüfenden
restitutionsrechtlichen Aspekt gibt somit weder der vorinstanzliche Entscheid, die
Wiederherstellung zu verweigern, noch der darauf beruhende Erledigungsent-
scheid (Nichteintreten) zu Beanstandungen Anlass. Die Rüge erweist sich somit
als unbegründet.
IV.
1. a) Der Beschwerdeführer hat für das Verfahren vor Kassationsgericht
um die Gewährung des Armenrechts ersucht (KG act. 1 S. 2 und S. 10).

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b) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen erweist sich der Stand-
punkt des Beschwerdeführers im Kassationsverfahren als offensichtlich aussichts-
los. Damit fehlt es auch mit Bezug auf das Kassationsverfahren an einer der bei-
den kumulativen Voraussetzungen für die Gewährung des prozessualen Armen-
rechts (Mittellosigkeit der gesuchstellenden Partei und genügende Erfolgsaussich-
ten des ergriffenen Rechtsmittels, wobei unter ungenügenden Erfolgsaussichten
verstanden wird, dass die Gewinnaussichten beträchtlich geringer als die Verlust-
gefahren sind, vgl. hierzu Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84). Folg-
lich kann dem Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltli-
chen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
– unabhängig von der finanziellen Situation des Beschwerdeführers, deren weite-
re Prüfung sich deshalb erübrigt – mangels hinreichender Erfolgsaussichten der
Beschwerde nicht entsprochen werden.
2. a) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens ge-
mäss der auch im Rechtsmittelverfahren anwendbaren Vorschrift von § 64 Abs. 2
ZPO ZH dem mit seinen (Rechtsmittel-)Anträgen unterliegenden Beschwerdefüh-
rer aufzuerlegen.
b) Da dem Beschwerdegegner vor Kassationsgericht keine entschädi-
gungspflichtigen Kosten und Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO ZH) ent-
standen sind, fällt die Zusprechung einer Prozessentschädigung ausser Betracht.
V.
1. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid
(im Sinne von Art. 90 BGG) in einer vermögensrechtlichen Zivilsache mietrechtli-
cher Natur, deren vom Bundesgericht nach Ermessen festzusetzender (Rechts-
mittel-)Streitwert im Lichte der höchstrichterlichen Praxis über Fr. 15'000.– liegen
dürfte (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG). Folglich steht gegen den kassa-
tionsgerichtlichen Entscheid aus den in Art. 95 ff. BGG genannten Gründen die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen
(vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG).

- 16 -
2. Ferner beginnt mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsge-
richts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch die dreissigtägige Frist
zur allfälligen (direkten) Anfechtung des obergerichtlichen Rekursentscheids mit-
tels Beschwerde ans Bundesgericht wegen Mängeln, deren Prüfung dem Kassa-
tionsgericht entzogen ist, (neu) zu laufen (Art. 100 aAbs. 6 BGG).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsvertretung für das Kassationsverfahren wird ab-
gewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.–.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert liegt über Fr. 15'000.–.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses der
II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 18. Februar 2010
mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden
Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und aAbs. 6 BGG).

- 17 -
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Obergerich-
tes des Kantons Zürich und an das Mietgericht _______ [ad MB070002], je
gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: