zh_kassationsgericht · AC050072 · 2006-01-24 · de
Aktenwidrigkeit, Verweigerung des rechtlichen Gehörs


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050072/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 24. Januar 2006
in Sachen
Z. B.,
….,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Oberstaatsanwalt ….
betreffend
Drohung und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 18. Februar 2005 (SB040628/U/hp)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Die Anklage wirft dem Angeklagten Z.B. vor, am Samstag, 13. Dezember 2003,
ca. 06.40 Uhr, am X-platz in Zürich dem Geschädigten U. T. angedroht zu haben,
ihn "abzuknallen" und seiner Familie etwas anzutun. Dadurch habe der Geschä-
digte Angst bekommen und befürchtet, der Angeklagte werde seine Drohung um-
setzen (ER act. 14).
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich erkannte den Angeklagten mit
Urteil vom 5. Oktober 2004 der Drohung schuldig, bestrafte ihn mit 5 Tagen Ge-
fängnis und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht auf. Weiter verlängerte er
die Probezeit einer mit Urteil der Cour de cassation pénale Lausanne bedingt auf-
geschobenen Freiheitsstrafe (ER act. 22 = OG act. 27). Gegen dieses Urteil er-
hob der Angeklagte Berufung an das Obergericht (ER act. 24).
Mit Urteil vom 18. Februar 2005 erkannte das Obergericht (II. Strafkammer) den
Angeklagten wiederum der Drohung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Busse
von Fr. 1'000.-- und verweigerte die vorzeitige Löschung derselben im Strafregi-
ster. Sodann verlängerte es ebenfalls die Probezeit der Freiheitsstrafe gemäss
Urteil der Cour de cassation pénale Lausanne (OG act. 36 = KG act. 2).
Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Angeklagte, es seien
das obergerichtliche Urteil aufzuheben und der Angeklagte von Schuld und Strafe
freizusprechen (KG act. 1). Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht ver-
zichten auf eine Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung (KG act. 9 und 10).

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II.
1. Der Beschwerdeführer und der Geschädigte waren bei (Taxiunternehmen) als
Taxifahrer beschäftigt, wobei der Beschwerdeführer auch Vorgesetztenfunktion
inne hatte. Dabei kam es zum Streit unter anderem wegen der Abrechnungen, die
der Geschädigte aus Sicht des Beschwerdeführers nicht korrekt erstellt oder un-
terlassen habe. Dieser Konflikt bildet Gegenstand eines arbeitsrechtlichen Zivil-
prozesses. Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte, von diesem jedoch be-
strittene Drohung soll im Zusammenhang mit diesem Arbeitskonflikt gefallen sein.
Der Beschwerdeführer schildert in der Beschwerdeschrift diesen Konflikt aus sei-
ner Sicht (KG act. 1 S. 2 unten bis 4 oben). Darauf muss hier nicht weiter einge-
gangen werden.
2. Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführer habe die im Sachverhalt um-
schriebene Drohung in der Untersuchung und in den gerichtlichen Verfahren kon-
sequent bestritten. Er habe sich im wesentlichen auf den Standpunkt gestellt, der
Vorfall habe sich nicht ereignet, er sei zur fraglichen Zeit nicht am X-platz gewe-
sen. Nach seinem wirklichen Aufenthaltsort zur kritischen Zeit befragt, habe er
angegeben, er wisse es nicht ganz genau. Aber man könne kontrollieren, wo er
zu diesem Zeitpunkt gewesen sei. In der späteren Einvernahme habe er zur
Kenntnis nehmen müssen, dass die von ihm gemeinten Daten nur während 48
Stunden gespeichert und nachher gelöscht würden. In der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung habe der Beschwerdeführer angegeben, aus den von ihm ein-
gereichten Fahrtenschreiberblättern sei ersichtlich, dass er zur fraglichen Zeit nur
etwa zwei bis zweieinhalb Kilometer gefahren sei. Er hätte das Vorhaben im Vor-
aus also genau planen müssen. Nach seinen eigenen Angaben wisse der Be-
schwerdeführer nicht zuverlässig, wo er sich zur fraglichen Zeit tatsächlich aufge-
halten habe. Die von ihm eingereichten kopierten Kontrollkarten und Fahrten-
schreiberblätter zeigten, dass der Beschwerdeführer am 13. Dezember 2003 von
Mitternacht an bis um 10.00 Uhr gearbeitet habe (ER act. 19). Das kopierte
Fahrtenschreiberblatt vom 13. Dezember 2003 zeige entgegen den Angaben des
Beschwerdeführers für die Zeit zwischen etwa 06.20 und 07.00 Uhr verschiedene
Fahrtbewegungen des Fahrzeugs des Beschwerdeführers. Aus den Aufzeichnun-

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gen dränge sich der vom Beschwerdeführer gezogene Schluss nicht auf. Die auf-
gezeichneten Fahrtbewegungen liessen grundsätzlich die Möglichkeit offen, dass
sich der Beschwerdeführer zur fraglichen Zeit von etwa 06.40 Uhr am X-platz auf-
gehalten habe. Dies gelte auch deshalb, weil der Geschädigte den Vorfall so be-
schrieben habe, dass der Beschwerdeführer sich mit seinem Taxi plötzlich dem
Fahrzeug des Geschädigten genähert habe und dass der Beschwerdeführer nach
dem nur kurze Zeit dauernden Vorfall wieder weggefahren sei (KG act. 2 S. 16 f.
Erw. II/6b).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bei den Untersuchungsbehörden
und dem Obergericht versucht, mittels des bei den Akten liegenden Fahrten-
schreiber-Einlageblattes vom 12. Dezember 2003, welches bei Arbeitsbeginn am
12. Dezember 2003 um 19.40 Uhr eingelegt und bis 13. Dezember 2003 um
09.45 Uhr im Fahrtenschreiber belassen worden sei, zu erklären und zu bewei-
sen, dass er zur angeblichen Tatzeit Pause gemacht habe und dass das Taxi in
dieser Zeit nicht bewegt worden sei. Fälschlicherweise habe das Obergericht auf
Seite 17 des angefochtenen Urteils das Einlageblatt vom 13. Dezember 2003 für
die Beweiswürdigung herangezogen. Das herangezogene Einlageblatt sei kurz
vor Mitternacht des 13. Dezember 2003 eingelegt worden und sei bis 14. Dezem-
ber 2003 um ca. 10.00 Uhr im Fahrtenschreiber gewesen. Es betreffe also nicht
den Tatzeitpunkt. Der Beschwerdeführer habe verlangt, dass der Geschädigte
sein entsprechendes Einlageblatt des Fahrtenschreibers für den angeblichen Tat-
zeitpunkt einreichen solle. Ebenso habe er eine professionelle Gegenüberstellung
bzw. Analyse der beiden Einlageblätter verlangt. Mit einer solchen könnte die
Unmöglichkeit der Tat bewiesen werden. Der Beschwerdeführer verweist auf das
erstinstanzliche Protokoll (S. 6 .f), wo auf Seite 7 oben stehe "Der Angeklagte illu-
striert seine Ausführungen anhand der Fahrtenschreiberblätter"; wie er dies getan
habe und seine Anträge seien nicht protokolliert worden. Offensichtlich habe der
erstinstanzliche Richter, dem das nötige Fachwissen fehle, diese Ausführungen
nicht verstanden. Alle Vorinstanzen hätten bislang diese Analyse nicht veranlasst,
obwohl sie sich zur Abklärung der Schuld oder Unschuld aufgedrängt habe. Das
Einlageblatt sei ein geeichtes Dokument und habe somit Beweiskraft. Das Einla-
geblatt des Beschwerdeführers zeige auf, dass der Beschwerdeführer zur fragli-

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chen Tatzeit von 06.40 Uhr das Fahrzeug nicht bewegt habe. Von 06.30 Uhr bis
07.15 Uhr habe der Beschwerdeführer seine vorgeschriebene Pause gemacht.
Aus dem Einlageblatt sei zu entnehmen, dass dieses lückenlos im Fahrtschreiber
gewesen sei und dass der Fahrtschreiber nicht geöffnet worden sei. Damit sei
bewiesen, dass das Fahrzeug von 06.30 bis 07.15 Uhr, zur angeblichen Tatzeit
also, nicht bewegt worden sei (KG act. 1 S. 4). Der Beschwerdeführer rügt in die-
sem Zusammenhang die Verletzung gesetzlicher Prozessformen, eine willkürliche
Beweiswürdigung sowie aktenwidrige tatsächliche Annahmen (KG act. 1 S. 4 ff.).
3. Gemäss der in den erstinstanzlichen Akten liegenden "50. Kontroll-Karte" des
Beschwerdeführers arbeitete dieser am Freitag, 12. Dezember 2003 von 22.45
Uhr bis am nächsten Morgen um 09.00 Uhr. Für Samstag, 13. Dezember 2003 ist
eine Arbeitszeit von 00.00 Uhr bis 10.00 eingetragen (ER act. 19, 1. Blatt). Diese
Einträge stimmen mit den Aufzeichnungen der Einlageblätter zum Fahrtenschrei-
ber vom 12. Dezember 2003 (3. Blatt) und vom 13. Dezember 2003 überein (2.
Blatt). Offensichtlich betrifft des Einlageblatt vom 12. Dezember 2003 die in der
Nacht vom 12. auf den 13. Dezember 2003 um 22.45 Uhr beginnende Arbeits-
schicht und dasjenige vom 13. Dezember 2003 die in der Nacht vom 13. auf den
14. Dezember 2003 um Mitternacht (00.00 Uhr) beginnende Schicht. Der in der
Anklage genannte Tatzeitpunkt, 13. Dezember 2003, ca. 06.40 Uhr, ist also vom
Einlageblatt vom 12. Dezember 2003 umfasst. Das Obergericht hält dem Be-
schwerdeführer jedoch an der gerügten Stelle das Einlageblatt vom 13. Dezember
2003, auf welchem hinsichtlich des Zeitpunktes 06.40 Uhr Fahrten vom 14. De-
zember 2003 verzeichnet sind, entgegen. Das für den Tatzeitpunkt gemäss An-
klageschrift massgebliche Einlageblatt vom 12. Dezember 2003 erwähnt das
Obergericht nicht und würdigt es damit auch nicht.
Aus dem Einlageblatt des Fahrtenschreibers vom 12. Dezember 2003 ergibt sich,
dass das Fahrzeug des Beschwerdeführers am 13. Dezember 2003 ab kurz nach
06.30 Uhr, jedenfalls schon vor 06.35 Uhr, bis ca. 07.15 Uhr und damit zum in der
Anklageschrift genannten Tatzeitpunkt von 06.40 Uhr still stand. Allerdings han-
delt es sich in der Anklageschrift um eine Zirka-Angabe. In der Zeit zwischen
06.25 Uhr und kurz nach 06.30 Uhr ist eine Fahrt mit Geschwindigkeiten mehr-

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heitlich um 30 km/h, mit zwei Spitzen à 55 bzw. 50 km/h verzeichnet. Das vom
Obergericht wiedergegebene Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei zu jener
Zeit nur etwa zwei bis zweieinhalb Kilometer gefahren (ER Prot. S. 6, KG act. 16
unten), wird somit durch die Aufzeichnungen des Fahrtenschreibers gestützt. Der
Beschwerdeführer brachte an der genannten Stelle weiter vor, was das Oberge-
richt teilweise wiedergibt, er hätte das ihm zur Last gelegte Vorhaben im Voraus
planen müssen und irgendwie dort auf den Geschädigten warten müssen, um ihm
zu drohen. Anhand der Tachoscheiben des Geschädigten könne der Richter fest-
stellen, ob dies stimme. Es kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer vor dem
Einzelrichter einen Antrag auf Beizug der Tachoscheibe (Fahrtenschreiberblatt)
des Geschädigten gestellt habe und dieser Antrag, wie der Beschwerdeführer
rügt, nicht protokolliert wurde. Jedenfalls hat er sich auf diese Tachoscheibe be-
rufen, so dass diese grundsätzlich von Amtes wegen hätte eingefordert und ge-
würdigt werden sollen. Der Einzelrichter bezeichnet pauschal und ohne jegliche
Begründung die zur Erhärtung der Beteuerungen des Beschwerdeführers an der
Hauptverhandlung vorgelegten Fahrtenschreiberblätter als ungeeignet und geht
auf den Hinweis des Beschwerdeführers auf das Fahrtenschreiberblatt des Ge-
schädigten nicht ein (OG act. 27 S. 3 unten Erw. II/2.3). Das Obergericht stützt
sich, wie bereits ausgeführt, auf ein Fahrtenschreiberblatt des Beschwerdefüh-
rers, welches den Tatzeitpunkt gemäss Anklageschrift nicht umfasst, und geht in
der Folge auch nicht auf den Hinweis des Beschwerdeführers auf das Fahrten-
schreiberblatt des Geschädigten ein. Es prüft damit auch nicht, ob ein Vergleich
der Fahrtenschreiberblätter des Beschwerdeführers und des Geschädigten, al-
lenfalls im Lichte der weiteren Aktenlage und / oder unter Beizug eines Sachver-
ständigen, geeignet sein könne, den Anklagesachverhalt zu stützen oder zu wi-
derlegen bzw. in Frage zu stellen.
Indem das Obergericht sich auf das für den fraglichen Tatzeitpunkt nicht mass-
gebliche Fahrtenschreiberblatt stützt, legt es seinem Entscheid aktenwidrige tat-
sächliche Annahmen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 5 StPO zugrunde. Indem es
weiter das vom Beschwerdeführer ebenfalls eingereichte, den Tatzeitpunkt be-
treffende Fahrtenschreiberblatt nicht würdigt und sich mit der Berufung des Be-
schwerdeführers auf das Fahrtenschreiberblatt des Geschädigten nicht auseinan-

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dersetzt, verweigert es dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör und verletzt
eine wesentliche gesetzliche Prozessform zum Nachteil des Beschwerdeführers
im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Ob das angefochtene Urteil an weiteren
vom Beschwerdeführer geltend gemachten (KG act. 1 S. 4 - 10) Nichtigkeitsgrün-
den leidet, kann unter diesen Umständen offen gelassen werden.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung
an das Obergericht zurückzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Gerichtskas-
se zu nehmen und ist dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zuzusprechen
(§ 396a StPO). Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu beachten, dass der
Beschwerdeführer vor Kassationsgericht nicht anwaltlich vertreten war, weshalb
sich die Höhe der Entschädigung nicht nach den Ansätzen der Anwaltsgebühren-
verordnung richtet. Immerhin lässt die Beschwerdeschrift darauf schliessen, dass
sich der Beschwerdeführer mit den vorliegenden Akten und den Eigenheiten des
Kassationsverfahren gründlich vertraut gemacht hat und / oder sich rechtskundig
beraten liess.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Februar 2005 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die Kosten des Kassationsverfah-
rens werden auf die Gerichtskasse genommen.

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3. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Entschädi-
gung von Fr. 600.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, den Geschädigten, die II. Strafkam-
mer des Obergerichts des Kantons Zürich und den Einzelrichter in Strafsa-
chen des Bezirkes Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: