zh_kassationsgericht · AA090055 · 2009-09-16 · de
Anspruch auf rechtliches GehörRückweisung an Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen?Schlichtungsbehörde. Ausbleiben der zu persönlichem Erscheinen verpflichteten Partei vor SchlichtungsbehördeGrundsatz von Treu und Glauben, Verbot des Rechtsmissbrauchs


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090055/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Georg Naegeli
sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 16. September 2009
in Sachen
X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
Z.,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch A.
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Kündigungsschutz / Anfechtung / Rückweisung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2009 (NG090003/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Formular vom 27. Dezember 2005 kündigte die Beschwerdegegnerin
das Mietverhältnis mit dem Beschwerdeführer über eine 3-Zimmer-Wohnung in
Zürich auf den 31. März 2006. Der Beschwerdeführer focht diese Kündigung an.
Am 24. März 2006 stellte die Schlichtungsbehörde Zürich die Gültigkeit der
Kündigung fest und erstreckte das Mietverhältnis einmalig bis zum 30. September
2007. Mit Urteil vom 23. August 2007 erklärte auch das vom Beschwerdeführer
angerufene Mietgericht des Bezirkes Zürich die Kündigung für gültig und erstreck-
te das Mietverhältnis einmalig und definitiv um zwei Jahre bis zum 31. März 2008
(Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Januar 2008 KG
act. 8/2/2 S. 3 - 5 [KG act. 8/2 = Akten des Verfahrens Kass.-Nr. AA080047,
erledigt mit Beschluss vom 24.12.2008]). Eine Berufung des Beschwerdeführers
gegen dieses Urteil wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom
25. Januar 2008 ab (KG act. 8/2/2).
2. Auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers hob das
Kassationsgericht mit Beschluss vom 24. Dezember 2008 den obergerichtlichen
Beschluss vom 25. Januar 2008 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an
das Obergericht zurück (KG act. 8/2/13). Mit Beschluss vom 25. Februar 2009
wies das Obergericht (II. Zivilkammer) die Berufung wiederum ab und bestätigte
das Urteil des Mietgerichts vom 23. August 2007 (KG act. 2). Gegen dieses Urteil
reichte der Beschwerdeführer wiederum innert Frist (OG act. 90/1, KG act. 1) eine
Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt er wiederum in erster Linie sinn-
gemäss die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (KG act. 1 S. 2).
Antragsgemäss wurde auch dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen
(KG act. 5). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur
Beschwerde (KG act. 9). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5, 6/2, 10)
Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10 S. 2). Diese Beschwerde-

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antwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11 -
14) und auch persönlich übergeben (KG act. 13). Weitere Eingaben erfolgten im
vorliegenden Verfahren nicht, mit Ausnahme einer Mitteilung des Beschwerde-
führers vom 16.8.2009 zur Zustellung der Beschwerdeantwort (KG act. 15 und
16).
II.
1. Vor Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer unter anderem geltend
gemacht, die Beschwerdegegnerin sei im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde
entgegen entsprechender Vorladung nicht persönlich erschienen, sondern habe
sich unzulässigerweise vertreten lassen. Das Schlichtungsverfahren sei deshalb
mangelhaft gewesen, und die Sache sei an die Schlichtungsbehörde zur Durch-
führung eines korrekten Verfahrens zurückzuweisen. Im Beschluss vom
25. Januar 2008 hatte die Vorinstanz dazu erwogen, eine Rückweisung ohne
Aussichten auf eine gütliche Einigung verfolge überhaupt keinen praktischen
Zweck, denn der Entscheid der Schlichtungsbehörde falle mit der Anrufung des
Mietgerichts vollständig dahin. Die Rückweisung würde somit lediglich eine Ver-
zögerung des Verfahrens bewirken. Aussichten auf eine gütliche Einigung seien
nicht ersichtlich (KG act. 8/2/2 S. 6). Im Beschluss vom 24. Dezember 2008 er-
wog das Kassationsgericht, entgegen der vorinstanzlichen Annahme komme der
Schlichtungsbehörde im vorliegenden Fall nicht blosse Sühnefunktion zu, sondern
sie habe Entscheidkompetenz. Der vorinstanzliche Grund für das Absehen von
einer Rückweisung (nämlich dass diese überhaupt keinen praktischen Zweck [für
den Beschwerdeführer] verfolgt hätte), sei deshalb nicht richtig. Der Beschluss
vom 25. Januar 2008 sei deshalb aufzuheben. Ob das Verfahren aus einem
andern Grund nicht an die Schlichtungsbehörde zurückzuweisen sei, werde die
Vorinstanz neu zu prüfen haben (KG act. 8/2/13 S. 9 - 11).
Im Beschluss vom 25. Februar 2009 prüfte die Vorinstanz, ob das Verfahren
aus einem andern Grund nicht an die Schlichtungsbehörde zurückzuweisen sei,
und erwog, das Verfahren sei aus vier verschiedenen andern Gründen nicht an
die Schlichtungsbehörde zurückzuweisen (nämlich, [a] eine solche Rückweisung

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sei nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren wegen Mängeln desselben
prozessual nicht vorgesehen, [b] die Beschwerdegegnerin sei im Schlichtungs-
verfahren aufgrund der Vertretung durch ihren Sohn gar nicht säumig [bzw. nicht
als säumig zu behandeln] gewesen, [c] die Vorsitzende der Schlichtungsbehörde
habe ein sinngemässes Dispensationsgesuch der Beschwerdegegnerin sinn-
gemäss bewilligt, und [d] der Einwand des Beschwerdeführers sei verwirkt, weil er
ihn erst vor Mietgericht vorgebracht habe [KG act. 2 S. 4 - 6]. Der Einwand des
mangelhaften Schlichtungsverfahrens sei aus diesen Gründen nicht begründet.
Damit habe die Vorinstanz über die Berufung neu zu entscheiden. Es bestehe
kein Anlass, von den Erwägungen im Beschluss vom 25. Januar 2008 abzuge-
hen, und es könne ohne Ergänzungen darauf verwiesen werden (KG act. 2 S. 6).
2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, der angefochtene Beschluss
sei "vor Eintritt der Rechtskraft" ergangen und schon deshalb nichtig. Die Vor-
instanz habe nach den Bestimmungen des BGG nicht vor dem 2. oder 3. März
2009 davon ausgehen dürfen, dass der Rückweisungsbeschluss des Kassations-
gerichts rechtskräftig sei (KG act. 1 S. 3 - 5).
Die Vorinstanz ging davon aus, dass der kassationsgerichtliche Beschluss
vom 24. Dezember 2008 sofort nach seiner Fällung bzw. Zustellung vollstreckbar
war. Der Beschwerdeführer nennt keine Norm des kantonalen Rechts, welche
dem entgegenstehen soll (die verschiedenen Verfahrensgrundsätze, welche er
anruft [§§ 50, 54 Abs. 3, 108, 259, 279, 280 ZPO, §§ 96 Ziff. 4, 104, 189 ff., 191 -
194 GVG, 209 Abs. 2 aGVG, Art. 8, 9, 29, 30 BV, Art. 6 EMRK {KG act. 1 S. 4}]
betreffen nicht diese Frage, die Verweisungen darauf gehen daran vorbei und
fehl. Insbesondere geht es bei der Frage der sofortigen Vollstreckbarkeit des
kassationsgerichtlichen Beschlusses nicht um eine einer Partei laufende Frist im
Sinne von §§ 189 ff. GVG). Eine solche ist denn auch nicht ersichtlich. Der
Beschwerdeführer scheint vielmehr davon auszugehen, dass die Möglichkeit
einer Beschwerde ans Bundesgericht gegen den kassationsgerichtlichen
Beschluss vom 24. Dezember 2008 nach Art. 72 ff. BGG der vorinstanzlichen
sofortigen neuen Entscheidung über die Berufung entgegenstehe. Dies ist indes
eine Frage der Anwendung des BGG und damit von Bundesrecht. Darauf kann im

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vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Die
Rüge geht fehl, soweit darauf eingetreten werden kann.
Im Übrigen kann der Beschwerdeführer darauf hingewiesen werden, dass
seine diesbezügliche Auffassung zu einem unmöglichen Resultat führte. Sie über-
sieht, dass es sich beim kassationsgerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom
24. Dezember 2008 um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG
handelt. Ein solcher ist auch noch mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid
anfechtbar (Art. 93 Abs. 3 BGG). Dürfte die Vorinstanz aber gar nicht neu ent-
scheiden, solange eine Beschwerde ans Bundesgericht gegen den kassations-
gerichtlichen Beschluss im Sinne von Art. 72 ff. BGG möglich ist, könnte sie gar
nie einen Endentscheid fällen, da ja die Beschwerde ans Bundesgericht gegen
den kassationsgerichtlichen Beschluss auch noch nach Erlass des Endentschei-
des möglich ist.
3. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den angefochtenen
Beschluss erlassen, ohne ihn anzuhören, und damit seinen Gehörsanspruch ver-
letzt. Das wäre zu rechtfertigen, wenn er sich zu allen Punkten bereits hätte
äussern können. Vorliegend sei das nicht der Fall, weil die Vorinstanz über-
raschend neue Rechtsstandpunkte vorgebracht habe (KG act. 1 S. 5 Ziff. 2.a).
Nach konstanter kassationsgerichtlicher Rechtsprechung müssen die
Parteien auf eine von ihnen nicht vorgebrachte, vom Gericht aber als ent-
scheidend betrachtete Rechtsauffassung (nur) dann hingewiesen werden, wenn
anzunehmen ist, sie könnten ihre Vorbringen im Hinblick darauf in tatsächlicher
Hinsicht vervollständigen (ZR 108 [2009] Nr. 32, 90 [1991] Nr. 85 S. 282 f., 88
[1989] Nr. 2, 78 [1979] Nr. 35, von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in
Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 27).
Im vorliegenden Fall bestand kein Anlass für eine solche Annahme, und solches
wird denn auch vom Beschwerdeführer nicht dargetan. Der vom Beschwerde-
führer erwähnte vorinstanzliche neue Rechtsstandpunkt (KG act. 2 S. 4 Erw. 2.a:
Eine Rückweisung eines Verfahrens an die Schlichtungsbehörde wegen Mängeln
des Schlichtungsverfahrens sei von der Verfahrensordnung nicht vorgesehen) ist
eine ausschliesslich rechtliche Erwägung, bei welcher nicht ersichtlich war bzw.

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ist, was für neue tatsächliche Vorbringen der Parteien relevant sein könnten. Der
Gehörsanspruch der Parteien erfordert nicht allgemein nach jeder Rückweisung
durch das Kassationsgericht, dass die Parteien, welche sich im vorinstanzlichen
Verfahren umfassend hatten äussern können, vor Erlass eines neuen vorinstanz-
lichen Entscheides erneut angehört werden müssten. Dies wäre nur beim Vor-
liegen spezieller Umstände erforderlich (vgl. z.B. Kass.-Nr. 96/270 vom
31.10.1996 Erw. II.4.a, ZR 108 Nr. 32; vgl. auch ZR 88 [1989] Nr. 2), welche der
Beschwerdeführer aber nicht geltend macht. Auch diese Rüge geht fehl.
4. Die Vorinstanz erwog, der Jahrgang 1921 der Beschwerdegegnerin und
ihre Schrift auf der Vollmacht legten zusätzlich nahe, dass es für sie schwierig
gewesen wäre, sich von ihrem Wohnort Meggen nach Zürich zu begeben (KG
act. 2 S. 6). Der Beschwerdeführer rügt diese Erwägung als willkürlich (KG act. 1
S. 6 f.). Er zeigt jedoch nicht auf, dass und inwiefern sich diese vorinstanzliche
Erwägung in Klammern zu seinem Nachteil ausgewirkt hätte. Das ist auch nicht
ersichtlich, stellte die Vorinstanz doch bei ihrem Entscheid gar nicht auf diese
Feststellung ab. Ein solcher Nachteil wäre indes Voraussetzung für die Zulässig-
keit dieser Rüge (§ 281 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 13 zu § 281; von Rechen-
berg, a.a.O., S. 23 - 25). Es ist nicht darauf einzutreten.
5. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sich über eine
kassationsgerichtliche Feststellung hinweggesetzt, dass die Beschwerdegegnerin
unentschuldigt nicht zur Schlichtungsverhandlung erschienen sei (KG act. 1 S. 8
Ziff. 3.a).
Im Beschluss vom 24. Dezember 2008 hatte das Kassationsgericht er-
wogen: "War die Beschwerdegegnerin unentschuldigt nicht zur Schlichtungs-
verhandlung erschienen (welche Frage vorliegend nicht zu prüfen, sondern wovon
- da von der Vorinstanz nicht verneint - bei der Prüfung der Rüge auszugehen ist)
und entschied die Schlichtungsbehörde (was sie getan hat; MG act. 3/7), müsste
sie dies aufgrund der Akten tun" (KG act. 8/2/13 S. 9). Darauf bezieht sich der
Beschwerdeführer. Damit stellte das Kassationsgericht aber im Gegensatz zur
Auffassung des Beschwerdeführers nicht fest, dass die Beschwerdegegnerin

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unentschuldigt nicht zur Schlichtungsverhandlung erschienen sei, sondern prüfte
diese Frage gerade nicht und liess sie offen, unterstellte aber bei der Prüfung der
dort behandelten Rüge, dass die Beschwerdegegnerin unentschuldigt nicht zur
Schlichtungsverhandlung erschienen war (ohne zu prüfen und zu entscheiden, ob
sie entschuldigt oder unentschuldigt nicht erschienen war). Andererseits ging
auch die Vorinstanz gar nicht davon aus, dass die Beschwerdegegnerin ent-
schuldigt nicht zur Schlichtungsverhandlung erschienen war. Sie setzte sich in-
soweit nicht über eine Feststellung des Kassationsgerichts hinweg. Diese Rüge
geht fehl.
6. Die Vorinstanz erwog, die Verordnung über die Paritätischen Schlich-
tungsbehörden in Miet- und Pachtsachen (LS 211.3; im Folgenden bloss: VO)
sehe die Rückweisung eines Verfahrens an die Schlichtungsbehörde wegen
Mängeln des Schlichtungsverfahrens nicht vor. Das sei als qualifiziertes
Schweigen des Verordnungsgebers zur verstehen. Auf allfällige Mängel des
Schlichtungsverfahrens komme es demnach gar nicht an (KG act. 2 S. 4).
a) Der Beschwerdeführer bezeichnet diesen Standpunkt als "materiell völlig
unhaltbar". Einerseits sei er ungenügend begründet, zumal er gegen hergebrach-
te Praxis und Lehre verstosse und völlig neu sei. Andererseits läge eine solche
Normgebung nicht in der Kompetenz des Verordnungsgebers, sondern des
Gesetzgebers, denn die Rückweisung könne ja nur von den in ZPO und GVG
genannten Gerichten angeordnet werden (KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 3.b).
b) Die Vorinstanz begründete ihre Schlussfolgerung, dass es auf Mängel
des Schlichtungsverfahrens gar nicht ankomme, nämlich weil die Verordnung eine
Rückweisung gar nicht vorsehe. Dies ist eine genügende Begründung. Die Rüge
der Verletzung der Begründungspflicht geht fehl.
c) Die vorinstanzliche Erwägung ist auch richtig. Einerseits sieht die Ver-
ordnung bei Entscheiden der Schlichtungsbehörde in der Sache selbst (bei
welchen das Mietgericht angerufen werden kann) tatsächlich keine Rückweisung
an die Schlichtungsbehörde wegen Mängeln des Sühnverfahrens vor. Das
Gegenteil behauptet auch der Beschwerdeführer nicht. Anderseits sehen auch

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weder die Zivilprozessordnung noch das Gerichtsverfassungsgesetz eine solche
Rückweisung vor. In den zürcherischen gesetzlichen Bestimmungen zum Ver-
fahren in einem Zivilprozess ist keine solche Rückweisung vorgesehen. Es ist
deshalb nicht zu beanstanden und verletzt keinen wesentlichen Verfahrensgrund-
satz, dass die Vorinstanzen das Verfahren nicht an die Schlichtungsbehörde zu-
rückwiesen, auch wenn es mangelhaft gewesen wäre. Allfällige Mängel des
Schlichtungsverfahrens sind im mietgerichtlichen Verfahren durch ein korrektes
mietgerichtliches Verfahren und nicht durch eine Rückweisung an die Schlich-
tungsbehörde zu korrigieren. Auch diese Rüge geht fehl.
d) Der Beschwerdeführer kann überdies auf Folgendes hingewiesen
werden:
aa) Auch aus § 104a GVG (vgl. die Verweisung darauf in KG act. 1 S. 9)
folgt nicht, dass das Schlichtungsverfahren bei Mängeln an die Schlichtungs-
behörde zurückzuweisen wäre. § 104a GVG ordnet keine Rückweisung an,
sondern regelt die Folgen einer solchen.
bb) Es ist keineswegs unüblich, dass Verfahrensmängel in einer Instanz
nicht zu einer Rückweisung an diese führen, sondern von der Rechtsmittelinstanz
selber korrigiert werden (vgl. z.B. §§ 269 f. und §§ 279 f. ZPO). Das heisst nicht,
dass sich eine solche untere Instanz nicht an Verfahrensregeln zu halten hätte.
Selbstverständlich hat sie das zu tun, tut sie das in aller Regel auch und haben
Verfahrensregeln durchaus auch für solche unteren Instanzen volle Bedeutung.
Wenn die Vorinstanz erwog, auf allfällige Mängel des Schlichtungsverfahrens
komme es gar nicht an, sagte sie damit nicht, dass sich das Schlichtungsverfah-
ren an keine Verfahrensregeln halten müsste, sondern lediglich, dass es auf all-
fällige Mängel für die Frage einer Rückweisung an die Schlichtungsbehörde nicht
ankomme.
cc) Entscheidet die Schlichtungsbehörde in der Sache selbst (bezüglich
anderer Fälle vgl. aber § 18 Abs. 2 GVG), stehen sie und das Mietgericht nicht im
Verhältnis einer unteren und oberen gerichtlichen Instanz. Das Verfahren vor
Mietgericht ist kein Rechtsmittelverfahren, sondern ein erstinstanzliches gericht-

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liches Verfahren (vgl. z.B. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,
8. Auflage, Bern 2006, 12. Kap. Rz 148o f.). Auch dieser Aspekt zeigt, dass
Mängel des Schlichtungsverfahrens durch ein korrektes mietgerichtliches Ver-
fahren und nicht durch eine Rückweisung an die Schlichtungsbehörde zu korrigie-
ren sind. Die vorinstanzliche Auffassung trifft zu. Die Rüge geht fehl.
dd) Der Beschwerdeführer zeigt auch nicht auf, woraus er eine "hergebrach-
te Praxis und Lehre" entnommen habe, welcher die vorinstanzliche Auffassung
widersprechen soll.
7. Die Vorinstanz erwog weiter, der Sohn der Beschwerdegegnerin sei an
Stelle seiner Mutter an der Schlichtungsverhandlung erschienen und habe eine
Vollmacht vorgelegt. Allgemein dürfe nicht als säumig behandelt werden, wer sich
vor Gericht vertreten lasse, auch wenn der- bzw. diejenige zum persönlichen
Erscheinen vorgeladen worden sei (KG act. 2 S. 5). Sinngemäss ging die Vor-
instanz deshalb davon aus, dass die Beschwerdegegnerin an der Schlichtungs-
verhandlung nicht als säumig zu behandeln war, sie deshalb keine Säumnisfolgen
getroffen hätten und das Schlichtungsverfahren (auch) deshalb mit keinem
Mangel behaftet war (vgl. KG act. 2 S. 6).
a) Der Beschwerdeführer rügt, § 8 der VO sei entgegen den vorinstanzlichen
Erwägungen keine blosse Ordnungsvorschrift. Die vorinstanzliche Auslegung
widerspreche klarem Recht. Die Parteien im Schlichtungsverfahren seien zum
persönlichen Erscheinen verpflichtet bzw. (prozessual) gezwungen (KG act. 1
S. 10 - 12).
b) Die Erwägung, die Pflicht zum persönlichen Erscheinen gemäss § 8 VO
sei eine reine Ordnungsvorschrift, ist keine Erwägung der Vorinstanz, sondern
des Mietgerichts, deren Praxis die Vorinstanz damit zitierte. Diese Erwägung ist
denn auch nicht die wesentliche der vorinstanzlichen Erwägungen. Die wesent-
liche Erwägung ist, dass eine Partei nicht säumig sei, wenn sie trotz persönlicher
Vorladung ausbleibe, aber für eine gehörige Vertretung sorge. Dazu verwies die
Vorinstanz auf diverse Literaturstellen, nämlich Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 2a zu § 129, N 3 zu § 207, N 2 zu § 208 und N 18 zu § 29 (KG act. 2 S. 5).

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aa) Gemäss N 2a zu § 129 des zitierten Kommentars bewirke das Aus-
bleiben auch einer persönlich vorgeladenen Partei keine Säumnisfolge, wenn ein
rechtsgültig bestellter Vertreter erschienen sei. In N 18 zu § 29 des zitierten
Kommentars wird festgehalten, dass auch bei einer zum persönlichen Erscheinen
verpflichteten Partei Säumnisfolgen ausgeschlossen seien, wenn ein Vertreter
erschienen sei. Nur Ordnungsbusse sei anwendbar (mit Verweisung auf ZR 68
Nr. 123 Erw. 2).
bb) Gemäss § 8 Abs. 1 VO haben die Parteien persönlich zur Schlichtungs-
verhandlung zu erscheinen, wobei ein Beistand zugezogen werden darf. Gemäss
§ 12 Abs. 2 VO entscheidet die Schlichtungsbehörde aufgrund der Akten, wenn
der Beklagte ohne genügende Entschuldigung ausbleibt. Es fragt sich, ob dieser
Tatbestand erfüllt ist oder nicht, wenn der Beklagte zwar (unentschuldigt) nicht
persönlich erscheint - also persönlich ausbleibt -, aber an seiner Stelle ein Ver-
treter erscheint, also der Beklagte nicht absolut ausbleibt. M.a.W. fragt es sich, ob
diese beiden unterschiedlichen Sachverhalte - gänzliches Ausbleiben des Beklag-
ten ohne Bestellung und Erscheinen eines Vertreters einerseits, persönliches
Ausbleiben des Beklagten, aber Bestellung und Erscheinen eines Vertreters
andererseits - unterschiedlich oder gleich zu behandeln sind. Der Wortlaut von
§ 12 Abs. 2 VO liesse je nach Interpretation des Begriffs "ausbleiben" (persön-
liches Ausbleiben oder gänzliches Ausbleiben) beide Lösungen - die unterschied-
liche oder die gleiche Behandlung dieser Sachverhalte - zu.
cc) § 13 VO erklärt die Vorschriften des GVG und der ZPO als sinngemäss
anwendbar, soweit die VO selber keine Vorschrift (und das Bundesrecht keine
abweichenden Bestimmungen) enthält. Das Säumnisverfahren ist in den §§ 129
ZPO geregelt. Es rechtfertigt sich, die Literatur und Rechtsprechung dazu auch
für das Schlichtungsverfahren sinngemäss (soweit mit dessen Besonderheiten
vereinbar) zu berücksichtigen. Wenn der ZPO-Kommentar Frank/Sträuli/Messmer
in N 2a zu § 129 festhält, dass das Ausbleiben auch der persönlich vorgeladenen
Partei keine Säumnisfolge bewirkt, falls ein rechtsgültig bestellter Vertreter er-
schienen ist, und wenn in ZR 68 (1969) Nr. 123 erwogen wird, dass die Recht-
sprechung bezüglich des ordentlichen Zivilprozesses dahingehe, dass eine Partei,

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die persönlich und peremptorisch vorgeladen sei, bei unentschuldigtem Aus-
bleiben gleichwohl nicht peremptorisiert werden könne, wenn sie sich bei der
betreffenden Verhandlung durch einen Anwalt vertreten lasse, lässt sich in der
vorinstanzlichen Erwägung, dass eine Partei nicht säumig ist, wenn sie trotz
persönlicher Vorladung ausbleibe, aber für eine gehörige Vertretung sorge, kein
Nichtigkeitsgrund feststellen.
dd) Bei seinem Einwand, die Vorinstanz wende Regeln einer lex generalis
(ZPO) auf explizit anderslautende Normen (VO) an (KG act. 1 S. 12), übersieht
der Beschwerdeführer einerseits, dass § 13 VO die ZPO als anwendbar erklärt.
Anderseits ist seine Position verfehlt, § 12 Abs. 2 VO umfasse zwingend auch den
Sachverhalt einer zu persönlichem Erscheinen verpflichteten Partei, welche zwar
ohne genügende Entschuldigung nicht erscheint, aber einen Vertreter sendet
(vorstehend lit. bb). Im Übrigen bedeutet die Nichtanwendung der Säumnisfolge
von § 12 Abs. 2 VO auf eine Partei, die einen Vertreter sendet, nicht, dass diese
Partei nicht (mehr) zum persönlichen Erscheinen verpflichtet wäre. Sie bleibt es
trotzdem, und zwar unter dem Druck einer Ordnungsbusse bei unentschuldigter
persönlicher Abwesenheit. Die Beschwerde geht deshalb an der Problematik vor-
bei und damit fehl, soweit sie aus der Pflicht zum persönlichen Erscheinen
gemäss § 8 VO ableiten will, dass die vorinstanzliche Schlussfolgerung, die
Säumnisfolgen seien nicht auf eine Partei anwendbar, welche einen Vertreter
sende, einen Nichtigkeitsgrund erfülle. Auch diese Rüge geht fehl.
8. Im Sinne einer Alternativbegründung für den Fall einer Annahme, Ver-
tretung schliesse Säumnis nicht aus, erwog die Vorinstanz, der Umstand, dass
der Sohn der Beschwerdegegnerin an ihrer Stelle erschienen sei und eine Voll-
macht seiner Mutter vorgelegt habe, sei sinngemäss als Gesuch um Dispensation
seiner Mutter vom persönlichen Erscheinen zu verstehen gewesen. Die Vorsitzen-
de der Schlichtungsbehörde habe weder das kritisiert noch ein ausdrückliches
Gesuch mit einer konkreten Begründung verlangt. Dieses Schweigen sei als
Bewilligung der Dispensation zu verstehen gewesen. (Auch) damit sei die recht-
liche Situation für die Durchführung der Schlichtungsverhandlung einwandfrei
gewesen (KG act. 2 S. 6).

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a) Der Beschwerdeführer rügt auch diese Erwägung als willkürlich und Ver-
fahrensgrundsätze verletzend. Weder beinhalte die Vollmacht der Beschwerde-
gegnerin an ihren Sohn ein Dispensationsgesuch, noch hätte die Vorsitzende der
Schlichtungsbehörde ein solches ohne (tatsächlich nicht erfolgte) Einreichung
eines Arztzeugnisses genehmigen dürfen (KG act. 1 S. 12 - 14).
b) Diese Rüge ist begründet. Die Beschwerdegegnerin erschien nicht
persönlich zur Schlichtungsverhandlung. Hingegen erschien ihr Sohn, A.,
"namens und mit Vollmacht" für die Beschwerdegegnerin (MG act. 3
[= Akten des Verfahrens MM060076 der Schlichtungsbehörde des Bezirkes
Zürich] Prot. S. 2). Die Vollmacht enthielt kein Dispensationsgesuch, sondern
lediglich die Bevollmächtigung von A., die Beschwerdegegnerin in allen An-
gelegenheiten betreffend die Liegenschaft, in der sich auch die vom Beschwerde-
führer gemietete Wohnung befindet, zu vertreten (MG act. 3/5). Weder im
Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 24. März 2006 noch in den übrigen
Akten der Schlichtungsbehörde findet sich ein Gesuch der Beschwerdegegnerin,
sie vom persönlichen Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung zu dispensieren.
Schon gar nicht findet sich eine Begründung für ein solches Gesuch. Zwar doku-
mentierte A. durch sein Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung und durch das
Vorlegen der Vollmacht, dass er seine Mutter an der Verhandlung vertreten woll-
te. Das impliziert aber kein Dispensationsgesuch, für welches ja irgendeine
Begründung hätte gegeben werden müssen. Ebensowenig kann die diesbezüg-
lich fehlende Äusserung der Vorsitzenden der Schlichtungsbehörde als Bewilli-
gung der Dispensation verstanden werden. Dagegen hätte sich der Beschwerde-
führer wehren können müssen, was er aber nicht konnte, da tatsächlich keine
Bewilligung einer Dispensation vorlag.
c) Die Beschwerdegegnerin wendet zu dieser Rüge einzig ein, weder für die
Schlichtungsbehörde noch für den Beschwerdeführer habe Anlass bestanden,
das Vertretungsverhältnis der Beschwerdegegnerin zu beanstanden. Hätte der
Beschwerdeführer eine Beanstandung vorgebracht, hätte die Schlichtungs-
behörde das Notwendige zur Verbesserung eines allfälligen Mangels veranlassen
können (KG act. 10 S. 11 f. Ziff. 6.1). Dieser Einwand zum Vertretungsverhältnis

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geht an der Rüge und den gerügten vorinstanzlichen Feststellungen zum sinn-
gemässen Dispensationsgesuch vorbei.
d) Die gerügte Begründung für die vorinstanzliche Feststellung, die recht-
liche Situation für die Durchführung der Schlichtungsverhandlung sei einwandfrei
gewesen bzw. das Schlichtungsverfahren sei mit keinem Mangel behaftet, ist
nicht haltbar. Das führt aber nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlus-
ses. Enthält der angefochtene Entscheid mehrere Begründungen, wobei jede für
sich allein den Entscheid zu tragen vermag, und sind nicht alle diese Begründun-
gen mit einem Nichtigkeitsgrund nach kantonalem Recht behaftet, kann das
Kassationsgericht den angefochtenen Entscheid zwar nicht aufheben, wenn noch
eine Beschwerde ans Bundesgericht möglich ist. Es kann aber die mangelhafte
Alternativbegründung streichen mit der Wirkung, dass das Bundesgericht an die
tatsächlichen Feststellungen der für nichtig erklärten Alternativbegründung nicht
gebunden ist (von Rechenberg, a.a.O., S. 45; ZR 83 [1984] Nr. 57, ZR 107 [2008]
Nr. 21).
Der angefochtene vorinstanzliche Beschluss enthält bezüglich der Frage des
mangelhaften Schlichtungsverfahrens und dessen Folgen mehrere Begründun-
gen, die jede für sich allein den Entscheid (diesbezüglich) zu tragen vermögen
(vgl. vorstehend, insbes. Erw. 1 zweiter Absatz). Einzelne davon sind mit keinem
Nichtigkeitsgrund behaftet, sondern bleiben bestehen (vorstehend Erw. 6 und 7
sowie nachfolgend Erw. 9). Deshalb ist der angefochtene Beschluss aufgrund der
vorstehend festgestellten mangelhaften Erwägung zwar nicht aufzuheben, doch
ist diese Erwägung (KG act. 2 S. 6 erster Absatz) zuhanden des Bundesgerichts
zu streichen.
9. Weiter erwog die Vorinstanz, wenn die Vertretung der Beschwerdegegne-
rin durch ihren Sohn unzulässig gewesen wäre, hätte der an der Verhandlung
anwesende Beschwerdeführer dies unverzüglich beanstanden müssen. Dass er
die Schlichtungsverhandlung habe ablaufen lassen und sich erst vor Mietgericht
auf diesen behaupteten Mangel berufen habe, verstosse offenbar gegen Treu und
Glauben. Der Einwand sei verwirkt (KG act. 2 S. 6).

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a) Der Beschwerdeführer kritisiert auch das und wendet ein, die Vorsitzende
der Schlichtungsbehörde, nicht er, habe unkorrekt gehandelt (gemeint: indem sie
den Sohn der Beschwerdegegnerin als Vertreter zugelassen und das Schlich-
tungsverfahren trotz persönlicher Abwesenheit der Beschwerdegegnerin durch-
geführt habe). Damit habe er nicht rechnen müssen. Seine Intervention bei der
Schlichtungsbehörde sei im Keim erstickt worden (KG act. 1 S. 15 -17 Ziff. 6).
b) Es verstösst gegen Treu und Glauben, einen Fehler vorerst ungerügt und
das Verfahren einige Zeit weiterlaufen zu lassen und erst im Nachhinein den
Fehler noch zu rügen (ZR 84 [1995] Nr. 25; vgl. auch Kass.-Nr. AA030113 vom
26.11.2003 Erw. 5.3.b, Kass.-Nr. 2001/068 vom 18.7.2001 Erw. II.1, Kass.-Nr.
96/565 vom 6.10.1997 Erw. 6; vgl. auch Kass.-Nr. 227/80 vom 5.11.1980 Erw. 2,
vgl. auch BGE 135 III 334 ff., S. 336 Erw. 2.2). Der Grundsatz von Treu und
Glauben steht der Geltendmachung des Mangels erst im Beschwerdeverfahren
jedoch nur dann entgegen, wenn sich der Beschwerdeführer in der Untersuchung
(in einem Strafprozess) oder vor den Vorinstanzen bewusst damit abgefunden
hatte; in der blossen Nichtgeltendmachung kann ein solcher bewusster Verzicht
noch nicht erblickt werden (ZR 86 [1987] Nr. 62). Diese Präzisierung der Recht-
sprechung wurde in einem Strafverfahren vorgenommen. Sie gilt aber allgemein,
auch im Zivilprozess, gründet sie doch auf allgemeinen Grundsätzen des Rechts-
missbrauchs, insbesondere auf dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (vgl.
Kass.-Nr. 95/438 Z vom 20.8.1996 Erw. II.4.d, Kass.-Nr. 97/413 vom 22.12.1998
Erw. II.1.b, Zürcher Kommentar zum Zivilgesetzbuch, N 60 zu Art. 2 ZGB; vgl.
auch Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch,
13. Auflage, § 6 Rz 28; vgl. auch von Rechenberg, a.a.O., S. 25).
Max Guldener führte bereits im Jahre 1942 aus: Eine Partei, die feststellt,
dass dem Prozessgegner oder auch dem Gericht ein Verstoss gegen Verfahrens-
vorschriften unterlaufen ist, "darf nicht unter allen Umständen in einem beliebigen
Zeitpunkt des Verfahrens auf diesen Mangel zurückkommen, ihn in Bereitschaft
halten, um das bereits durchgeführte Verfahren zu Fall zu bringen und seine
Wiederholung herbeizuführen, sobald sie einen ungünstigen Ausgang des
Prozesses befürchten muss" (oder beispielsweise um bei einer Kündigung einer

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Mietwohnung bloss Zeit zum verlängerten Verbleiben in der Wohnung zu
gewinnen [Einschub durch das Kassationsgericht]). "Wer in Kenntnis eines pro-
zessualen Mangels, statt diesen zu rügen, weiterprozessiert, darf nach Treu und
Glauben den Mangel dann nicht mehr zu seinen Gunsten auswerten, wenn er in
der Verletzung einer Verfahrensvorschrift besteht, an deren Beobachtung kein
überwiegendes öffentliches Interesse vorhanden ist. Eine Partei, die einen ihr
bekannten Mangel nicht alsbald rügt, begründet die Erwartung, dass sie mit dem
eingeschlagenen Vorgehen einverstanden sei. Zu diesem eigenen Verhalten darf
sie sich nach dem Grundsatz einer redlichen Prozessführung nicht in Widerspruch
setzen" (Guldener, Treu und Glauben im Zivilprozess, SJZ 1942/43 S. 389 ff.,
S. 395).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, in einer vorherigen Schlichtungs-
verhandlung zwischen ihm und dem Ehemann der Beschwerdegegnerin sei auf-
grund einer rigorosen Praxis von der Vorsitzenden vom Vertreter ein Arztzeugnis
unter Androhung der Säumnisfolgen gefordert worden, das in der Folge auch ein-
gegangen sei. Dieser Umstand sei "jeweilen auch immer vom Beschwerdeführer
vorgebracht worden". Aufgrund dieser ihm bekannten Praxis sowie der korrekten
Prüfung des Einleitungsverfahrens durch das Gericht bzw. die Schlichtungs-
behörde von Amtes wegen habe er nach Treu und Glauben darauf vertrauen
dürfen, die Vorsitzende habe neben der Vollmacht auch ein entsprechendes Arzt-
zeugnis entgegengenommen oder werde ein solches unter Säumnisandrohung
nachträglich anfordern. Erst als ihm gewahr worden sei, "was für ein Spiel ge-
trieben" werde, habe er protestiert. Als jedoch bereits sein erster Einwand mit
"keine Anträge mehr" abgeblockt worden sei, habe von ihm nicht verlangt werden
können, dass er nichtsdestotrotz seine weiteren Anliegen hätte vorbringen
müssen (KG act. 1 S. 14 f.).
d) Der Beschwerdeführer war an der Verhandlung vor Schlichtungsbehörde
anwesend. Es war ihm bekannt, dass die Beschwerdegegnerin persönlich vor-
geladen war. Er stellte fest, dass sie nicht erschien. Eine Praxis in solchen Fällen
war ihm nach seinem Bekunden aus einem früheren Verfahren bekannt. Er hatte
mithin den Mangel erkannt (war es denn ein solcher), wie er selber ja auch in der

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Beschwerde ausführt. Er brachte aber keine Einwendung vor. Dass er diesen
Mangel nicht rügen konnte, weil ihn die Vorsitzende der Schlichtungsbehörde
nicht zu Wort kommen liess, trifft nicht zu. Gemäss Protokoll der Schlichtungs-
verhandlung (das der Beschwerdeführer nicht beanstandete und auf welches
abzustellen ist) machte der Beschwerdeführer seine Ausführungen zur Klage-
begründung und zur Replik ohne ein Wort zur persönlichen Abwesenheit der
Beschwerdegegnerin (MG act. 3 Prot. S. 2 - 6). Nach der Beratung der Schlich-
tungsbehörde, nach Vergleichsgesprächen und nach deren Scheitern wollte er
einen Antrag auf Herabsetzung des Mietzinses stellen. Die Vorsitzende erklärte
ihm, dass das in diesem Verfahrensstadium nicht mehr möglich sei. Der
Beschwerdeführer verlangte daraufhin, dass im Protokoll festgehalten werde,
dass ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör verweigert worden sei (MG act. 3
Prot. S. 6). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer weder einen Einwand
betreffend die persönliche Abwesenheit der Beschwerdegegnerin vorbrachte noch
dass er einen solchen Einwand zwar vorbringen wollte, dazu aber keine Gelegen-
heit gehabt hätte. Sein vorgebrachter Antrag auf Herabsetzung des Mietzinses
wurde protokolliert, auch wenn er als unzulässig beurteilt wurde. Auch sein
Begehren, im Protokoll festzuhalten, dass ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör
verweigert worden sei, wurde erfüllt. Explizit beschränkte er den Einwand der
Verweigerung des Gehörsanspruchs auf seinen Antrag auf Herabsetzung des
Mietzinses. Er brachte keinen weiteren Antrag und keine weiteren Einwendungen
vor.
e) Der Beschwerdeführer hatte mithin in Kenntnis des (allfälligen) Mangels
der persönlichen Abwesenheit der Beschwerdegegnerin seine Ausführungen an
der Schlichtungsverhandlung vorbehaltlos erstattet. Er brachte damit zum Aus-
druck, dass er sich bewusst damit abgefunden hatte (entgegen der Beschwerde
[KG act. 1 S. 16 lit. b] beinhalten die vorinstanzlichen Erwägungen diese Fest-
stellung. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer führe selber aus, die Pflicht
zum persönlichen Erscheinen sei aus der den Parteien zugestellten Vorladung
deutlich hervorgegangen; umso eher hätte er das sofort thematisieren müssen; er
habe aber die Schlichtungsverhandlung ablaufen lassen und sich erst vor Miet-
gericht auf diesen Punkt berufen [KG act. 2 S. 6]). Das zeigt sich im Übrigen auch

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aus der Darstellung in der Beschwerde, dass er darauf habe vertrauen dürfen, die
Vorsitzende habe neben der Vollmacht ein entsprechendes Arztzeugnis ent-
gegengenommen oder werde ein solches nachträglich anfordern. Er erkundigte
sich nicht danach. Es interessierte ihn also offensichtlich nicht, sondern es war
ihm egal, dass die Beschwerdegegnerin trotz persönlicher Vorladung nicht er-
schienen war. Er hatte sich damit abgefunden. Unter diesen Umständen ist die
vorinstanzliche Erwägung, die Berufung auf einen solchen (allfälligen) Mangel
verstosse gegen Treu und Glauben, nicht zu beanstanden. Auch diese Rüge geht
fehl.
f) Wenn in einem Verfahren sämtliche Rügen, Einreden und Einwendungen
vorgebracht werden können (KG act. 1 S. 16 f.), so gilt das nicht für rechtsmiss-
bräuchliche Rügen. Der Missbrauch eines Rechtes findet keinen Schutz (Art. 2
Abs. 2 ZGB). Das gilt mithin gerade für den Fall, dass jemandem zwar grundsätz-
lich ein Recht zusteht (so das Vorbringen von Rügen in einem gerichtlichen Ver-
fahren), dass der Gebrauch dieses Rechtes im konkreten Fall aber nicht zulässig,
weil missbräuchlich ist. Diese vorinstanzliche Rechtsanwendung ist entgegen der
Beschwerde nicht widersprüchlich.
10. Der Beschwerdeführer reichte im Beschwerdeverfahren eine "Kosten-
note" ein (KG act. 3/3) mit dem Bemerken, mangels Gehörsgewährung vor Ober-
gericht habe er solches nicht vor Vorinstanz vorbringen können (KG act. 1 S. 17,
S. 7 lit. dd). Sollte der Beschwerdeführer dies als Rüge verstehen, wäre darauf
mangels Nachteils nicht einzutreten (vgl. vorstehend Erw. 4): Die Vorinstanzen
sprachen dem Beschwerdeführer keine Prozess- bzw. Umtriebsentschädigung zu.
Folglich kam es auf die Höhe entsprechender Kosten des Beschwerdeführers
nicht an und wirkte sich die fehlende Berücksichtigung einer Kostenaufstellung
des Beschwerdeführers nicht zu seinem Nachteil aus.
11. Der Beschwerdeführer beantragt, "eventualiter seien die verbleibenden
Nichtigkeitsgründe der Nichtigkeitsbeschwerde vom 13. März 2008 gemäss den
Erwägungen der Ziff. 9 des Zirkulationsbeschlusses vom 24. Dezember 2008 zu
prüfen und antragsgemäss gemäss den Anträgen Ziff. 1.1-4 und 2.1-7 der Kassa-
tionsbeschwerde vom 13. März 2008 zu verfahren". Im Übrigen werde an den

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Anträgen der Beschwerde vom 13. März 2008 festgehalten, soweit diese nicht
bereits durch das Kassationsgericht mit Entscheid vom 24. Dezember 2008
erledigt worden seien (KG act. 1 S. 2). Weitere Ausführungen dazu machte der
Beschwerdeführer in der Beschwerde vom 5. April 2009 (KG act. 1) nicht.
Der Beschwerdeführer ist bereits im kassationsgerichtlichen Beschluss vom
24. Dezember 2008 auf folgende Anforderungen an die Substantiierung einer
Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen worden:
Der Nichtigkeitskläger hat sich konkret mit dem angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-
schrift selbst nachzuweisen. In der Beschwerdebegründung sind insbesondere
die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und
diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im
Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vor-
instanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeits-
grundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt,
muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des
angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen.
Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls
die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Be-
weiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat. Die blosse Verweisung
auf frühere Vorbringen genügt nicht (KG act. 8/2/13 S. 3 f. Erw. 2.a mit Hinweisen
u.a. auf v. Rechenberg, a.a.O., S. 18, und Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu
§ 288 mit weiteren Hinweisen).
Auf den Eventualantrag des Beschwerdeführers, mit welchem er bloss auf
die Nichtigkeitsbeschwerde vom 13. März 2008 verweist, ist demnach nicht ein-
zutreten. Aus Erw. II.9 des Beschlusses vom 24. Dezember 2008 folgt nicht, dass
dem im Fall, dass die Vorinstanz das Verfahren nicht an die Schlichtungsbehörde
zurückwiese, nicht so wäre, sondern die im damaligen Beschwerdeverfahren
Kass.-Nr. AA080047 erhobenen, nicht geprüften Rügen in einem neuen allfälligen

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Beschwerdeverfahren geprüft würden, ohne dass sie im neuen Verfahren selbst
ausgeführt würden.
12. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer eventualiter, der angefoch-
tene Beschluss sei "infolge Befangenheit" aufzuheben (KG act. 1 S. 2). Als ein-
zige mögliche Begründung dafür sind die Behauptungen ersichtlich, die Vor-
instanz habe den neuen Beschluss nach der kassationsgerichtlichen Rück-
weisung zu schnell gefasst und habe damit "zumindest den Anschein von
Befangenheit" erweckt (KG act. 1 S. 4), sie habe mit zwei Ellen gemessen und
unter Missachtung einer konstanten Praxis betreffend der unbedingten und recht-
zeitigen Vorlage von Arztzeugnissen rechtsungleich, willkürlich, parteiisch und
befangen entschieden (KG act. 1 S. 14 lit. c), und sie habe die Kenntnis der
Beschwerdegegnerin betreffend eine Abwesenheitspraxis befangen ausser
Betracht gelassen (KG act. 1 S. 15).
a) Die erstgenannte dieser Behauptungen basiert auf einer unbegründeten
Rüge (vorstehend Erw. 2). Es fehlt ihr damit die Basis, und sie geht schon des-
halb fehl.
b) Die zweitgenannte dieser Behauptungen geht am angefochtenen Ent-
scheid vorbei und deshalb fehl. Die Vorinstanz entschied nicht darüber, ob ein
Dispensationsgesuch der Beschwerdegegnerin bei der Schlichtungsbehörde gut-
zuheissen gewesen wäre oder nicht, sondern sie stellte lediglich fest, dass das
Verhalten der Vorsitzenden der Schlichtungsbehörde als Bewilligung der Dispen-
sation zu verstehen gewesen sei (KG act. 2 S. 6).
c) Auch die drittgenannte dieser Behauptungen geht am angefochtenen
Beschluss vorbei und damit fehl. Der Beschwerdeführer erklärt nicht, bei der
Würdigung welcher Frage die Vorinstanz eine Kenntnis der Beschwerdegegnerin
über eine Abwesenheitspraxis inwiefern hätte berücksichtigen müssen. Bezieht er
dies auf ein Dispensationsgesuch der Beschwerdegegnerin bei der Schlichtungs-
behörde, ist auf vorstehende lit. b zu verweisen.

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13. Zusammenfassend erweist sich die Rüge betreffend die vorinstanzlichen
Erwägungen zum sinngemässen Dispensationsgesuch (KG act. 2 S. 6 erster
Absatz) als begründet. Da es sich dabei um eine selbständige Alternativbegrün-
dung der Vorinstanz handelt, ist nicht der angefochtene Beschluss deswegen auf-
zuheben, sondern ist diese Erwägung aus dem vorinstanzlichen Beschluss zu
streichen. Im Übrigen wies der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund nach
und ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
III.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in einem Punkt erfolgreich. Der Beschwerde-
führer obsiegt damit insoweit. Hingegen ist der angefochtene Beschluss nicht
deswegen aufzuheben, sondern ist die unhaltbare Erwägung daraus zu streichen.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Der Beschwerdeführer unterliegt damit insoweit. Die Beschwerdegegnerin
unterliegt und obsiegt reziprok, und zwar im Verhältnis 1/4 zu 3/4. Die Kosten des
Beschwerdeverfahrens sind bei diesem Ausgang dem Beschwerdeführer zu 3/4
und der Beschwerdegegnerin zu 1/4 aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der
Beschwerdeführer ist dementsprechend zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin
für die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren eine auf die Hälfte
reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (zuzüglich 7.6 % Mehrwert-
steuer; KG act. 10 S. 2) zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Damit ist auf die Kosten-
note des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 17 f. Ziff. 7, act. 3/3) nicht einzugehen.
IV.
Der Beschwerdeführer hatte bereits mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde vom
13. März 2008 gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 25. Januar 2008
beantragt, es sei ihm im Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren (KG act. 8/2/2 S. 2). Es ist ihm bereits mit dem kassationsgericht-
lichen Beschluss vom 24. Dezember 2008 erklärt worden, dass dieser Antrag auf-

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grund der erstinstanzlich bewilligten unentgeltlichen Prozessführung obsolet ist
(KG act. 8/2/13 S. 2 Erw. II.1.). Unbekümmert darum wiederholt der Beschwerde-
führer diesen Antrag auch mit der vorliegenden Beschwerde (KG act. 1 S. 2). Es
gilt das Gleiche wie bereits im Beschluss vom 24. Dezember 2008 dazu aus-
geführt. Anbetrachts der Position des Beschwerdeführers, seine Erwerbsmöglich-
keit habe sich um den Zeitaufwand für den vorliegenden Prozess verringert und
zur Berechnung der verlangten Prozessentschädigung sei von einem hypotheti-
schen Erwerbseinkommen von Fr. 10'000.-- monatlich auszugehen (KG act. 1
S. 17 f.), fragte sich höchstens, ob dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Prozessführung zu entziehen ist. Da indes keine konkreten Änderungen im Ver-
hältnis zu seiner finanziellen Situation gemäss Beschluss des Mietgerichts vom
18. Januar 2007 (MG act. 34) ersichtlich sind und er im Gegenteil geltend macht,
nach wie vor mit dem Verfassen seiner Dissertation beschäftigt und zur Bestrei-
tung seines Lebensunterhalts auf Darlehen angewiesen zu sein (KG act. 1 S. 17
unten), kann auf Weiterungen (vorab wäre der Beschwerdeführer zur Einreichung
von Unterlagen zu seiner aktuellen finanziellen Situation aufzufordern) verzichtet
und es bei der erstinstanzlich gewährten unentgeltlichen Prozessführung be-
lassen werden. Er wird aber auch hiermit explizit auf die Nachzahlungspflicht
nach § 92 ZPO hingewiesen.
Das Gericht beschliesst:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der erste Absatz auf S. 6 des
Beschlusses der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
25. Februar 2009 gestrichen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--.

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3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer zu 3/4
und der Beschwerdegegnerin zu 1/4 auferlegt. Der Anteil des Beschwerde-
führers wird zufolge der ihm bewilligten unentgeltlichen Prozessführung je-
doch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Rückforderung
nach § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Beschwerdeverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-
zuzüglich 7.6 % MwSt, insgesamt Fr. 1'076.--, zu bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 25. Februar 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich und an das Mietgericht Zürich (MB060014), je
gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: