zh_kassationsgericht · AC040131 · 2005-05-23 · de
Grundsatz von Treu und Glauben - Anspruch auf Konfrontation und Stellung von Ergänzungsfragen an Zeugen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040131/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei
und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie die Sekretärin
Daniela Brüschweiler
Sitzungsbeschluss vom 23. Mai 2005
in Sachen
X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
im Kassationsverfahren verteidigt durch Rechtsanwälte Dr. iur. ____
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Oberstaatsanwalt lic.iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des Kan-
tons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
betreffend banden- und gewerbsmässiger Diebstahl etc. und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 23. September 2004 (SB040113/U/jv davon
abgetrennt SB040161 d.v. SB040170)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes (Vorinstanz) vom 23.
September 2004 wurde (nebst weiteren Angeklagten) X. (nachfolgend Beschwer-
deführer) zweitinstanzlich verschiedener Delikte schuldig gesprochen und mit 2
Jahren und 9 Monaten Gefängnis bestraft. X. wurde unter anderem für die Dauer
von 10 Jahren des Landes verwiesen, wobei der Vollzug dieser Nebenstrafe an-
geordnet wurde (OG act. 199 bzw. KG act. 2).
2. a) Gegen das obergerichtliche Urteil liess der Beschwerdeführer durch
seine amtliche Verteidigerin rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde anmel-
den (OG act. 205A bzw. KG 5). Am 21. Dezember 2004 ging fristgemäss die Be-
gründung der Nichtigkeitsbeschwerde ein, mit welcher der Beschwerdeführer
durch seine (erbetenen) Verteidiger, Rechtsanwälte Dr. iur. ____ und lic. iur.
____, beantragen liess, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache
zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1, insb. S. 2).
b) Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kassationsgerichts vom
14. Februar 2005 wurde dargelegt, dass und weshalb im vorliegenden Fall von
der in der Regel unzulässigen Verteidigung zweier Mitangeklagter durch densel-
ben Anwalt bzw. zwei Anwälte derselben Kanzlei - Rechtsanwalt ____ vertei-
digt(e) den Mitangeklagten Y. - abgewichen werden könne (KG act. 8 S. 3). Wei-
terungen zur Frage der Zulässigkeit der erbetenen Verteidigung des Beschwer-
deführers im Kassationsverfahren waren demzufolge nicht nötig. Rechtsanwältin
____ wurde aufgrund der speziellen Konstellation des vorliegenden Falles als
amtliche Verteidigerin jedoch nicht entlassen.
c) Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10), ebenso
die Oberstaatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin) auf Beschwerdeantwort (KG
act. 11).

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3. Der Beschwerdeführer hat auch die eidgenössische Nichtigkeitsbe-
schwerde erhoben und begründet (OG act. 206; 207/1-2).
II .
1. Die Kritik des Beschwerdeführers beschlägt einzig die vorinstanzlichen
Erwägungen zur Thematik der Landesverweisung. Der Beschwerdeführer macht
zusammengefasst geltend, die Vorinstanz - wie zuvor schon das Bezirksgericht
Meilen (Erstinstanz) - habe bei der Beurteilung der Nebenstrafe der Landesver-
weisung auf die Aussagen zweier Personen, nämlich der Ehefrau des Beschwer-
deführers sowie deren früheren Freundes, abgestellt, obschon der Beschwerde-
führer mit diesen Personen nie konfrontiert worden sei. Damit basiere die unbe-
dingt ausgesprochene Landesverweisung auf einer Verletzung gesetzlicher Pro-
zessformen zum Nachteil des Beschwerdeführers in Form der wesentlichen Be-
einträchtigung seiner Parteirechte. Aus § 14 StPO, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und
Art. 32 BV sowie aus dem durch diese Bestimmungen konkretisierten Anspruch
auf rechtliches Gehör gehe hervor, dass die Verwertung von Aussagen von Zeu-
gen wie auch von Auskunftspersonen zum Nachteil des Angeschuldigten grund-
sätzlich nur zulässig sei, soweit eine Konfrontation stattgefunden habe und der
Angeschuldigte zumindest einmal, sei es im Laufe der Untersuchung oder vor den
Schranken, Ergänzungsfragen habe stellen können. Es liege somit ein Nichtig-
keitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO, allenfalls Ziff. 6 vor (KG act. 1
S. 4 ff.).
2. Die Vorinstanz hielt an der angefochtenen Stelle fest, die Erstinstanz ha-
be zurecht erwogen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz keine eigene
Familie, sondern lediglich Verwandte aufweise. Von seiner Ehefrau lebe er - auch
wenn nach seinen Aussagen geplant sei, dass sie in seine 1 ½ Zimmer-Wohnung
in Embrach ziehe - getrennt. Der Kontakt zu ihr scheine sich auf - relativ unregel-
mässige - Treffen im Ausgang zu beschränken. Hinzu komme, erwog die Vorin-
stanz (unter Hinweis auf die Aktoren ND 1.2.7 ff. der Untersuchungsakten), dass
die Umstände, wie der Beschwerdeführer zu seiner Ehefrau und - damit verbun-
den - einer Aufenthaltsbewilligung gekommen sei, - gelinde gesagt - nebulös sei-

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en. Auch seine Arbeitseinsätze in der Schweiz seien zumeist temporärer Natur
gewesen. Überdies weise er eine Vorstrafe aus dem Jahr 2000 wegen Fahrens
ohne Führerschein und Fälschung eines Ausweises auf. Es könne heute somit
keineswegs geltend gemacht werden, der Beschwerdeführer habe sich in der
Schweiz integriert und - abgesehen von den vorliegend zu beurteilenden Delikten
- wohlverhalten (KG act. 2 S. 47).
Die Erstinstanz hatte in ihrem Entscheid festgehalten, der Beschwerdeführer
sei laut Aussagen von A. (recte: ____) die Ehe mit ihr nur eingegangen, um eine
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erhalten. Obwohl der Beschwerdeführer
bestreite, eine Scheinehe eingegangen zu sein, würden die Aussagen A. auch
von ihrem damaligen Freund B. vollumfänglich bestätigt (mit Hinweis auf act. ND
1/2.10 ff.).
3. a) Gemäss neuerer Praxis wird aus dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben bzw. aus dem Verbot des venire contra factum proprium abgeleitet, dass sich
derjenige im Beschwerdeverfahren nicht mehr auf einen Verfahrensmangel beru-
fen kann, der sich vor Vorinstanz mit einem dort oder früher gesetzten Mangel
einverstanden erklärte bzw. bewusst abfand. In der blossen Nichtgeltendmachung
kann ein solcher bewusster Verzicht indessen noch nicht erblickt werden. Insbe-
sondere kann in einer Beschränkung auf die Beanstandung inhaltlicher Unge-
reimtheiten in den Aussagen befragter Personen noch kein Verzicht auf die Gel-
tendmachung von formellen Mängeln erblickt werden, im Gegenteil ist das Gericht
angesichts einer materiellen Bestreitung gehalten, von Amtes wegen ihrer Pflicht
zur Beachtung der gesetzlichen Formvorschriften nachzukommen (RB 1999
Nr. 146; ZR 86 Nr. 62; Donatsch/Schmid, Kommentar StPO, Zürich 1996, N 4 zu
§ 430 StPO mit weiteren Literaturhinweisen; vgl. auch Kass.-Nr. 96/447 S, Ent-
scheid vom 17.4.00 in Sachen K., Erw. II.A.1; Kass.-Nr. 2000/166, Entscheid vom
21.01.01 i.S. H., Erw. II.1.1a).
b) Bei den vom Obergericht bezeichneten Akten handelt es sich unter ande-
rem um einen polizeilichen Bericht betreffend Scheinehe (BG ND act. 1/2.7), die-
ser basierend auf den Protokollen der polizeilichen Befragungen von A. (BG ND
act. 1/2.8+9), B. (BG ND act. 1/2.10), Y. (BG ND act. 1/2.11) sowie des Be-

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schwerdeführers (BG ND act. 1/2.12). Mit Schreiben vom 27. November 2002
(BG act. ND 1/2.13 = act. 3/3.18) beantragte die amtliche Verteidigerin des Be-
schwerdeführers bei der Bezirksanwaltschaft u.a. die Durchführung einer Kon-
frontation zwischen dem Beschwerdeführer und A.. Daraufhin teilte der Bezirk-
sanwalt der Verteidigerin mit Brief vom 28. November 2002 mit, ihrem Ersuchen
werde nicht stattgegeben, da das Eingehen einer Scheinehe einerseits nicht
strafbar sei und diesbezüglich auch keine Strafuntersuchung geführt werde, dass
anderseits das Verfahren betreffend Scheinehe vom Migrationsamt des Kantons
Zürich geführt werde und es daher nicht Sache der Strafverfolgungsbehörden sei,
die Sachlage hinsichtlich einer allfälligen Scheinehe zu erhellen (BG act. ND
1/2.14 = act. 3/3.19). Der Beschwerdeführer bestritt vor Erstinstanz, dass er mit A.
eine Scheinehe eingegangen sei (BG Prot. S. 11 f.). Entsprechende Ausführun-
gen machte auch die Verteidigung (BG act. 74 S. 16). Dasselbe gilt auch für die
Angaben des Beschwerdeführers sowie seiner Verteidigerin vor Vorinstanz (OG
Prot. S. 19; OG act. 192 S. 2 f.). Bei dieser Sachlage wäre es Sache der Vorin-
stanz(en) gewesen, den Formvorschriften nachzukommen, wenn sie den Be-
streitungen des Beschwerdeführers die Aussagen seiner (erst polizeilich befrag-
ten) Ehefrau bzw. deren früheren Freundes entgegenhalten wollten. Von einem
bewussten Verzicht des Beschwerdeführers auf die Geltendmachung des Man-
gels kann nicht gesprochen werden. Auf die Rüge ist mithin einzutreten.
4. Wenn der Beschwerdeführer nun mit seiner Rüge, A. und B. seien zu Un-
recht nicht formell als Zeugen einvernommen worden, implizit auch rügt, auf die
lediglich anlässlich einer polizeilichen Befragung gemachten Aussagen dürfe nicht
abgestellt werden, so ist dem zuzustimmen. Nach herrschender Praxis steht der
Verwertbarkeit einer vor Polizei gemachten Aussage dann nichts entgegen, wenn
die aussagende Person im Anschluss an die polizeiliche(n) Befragung(en) ord-
nungsgemäss vom Bezirksanwalt oder Gericht einvernommen wird, insbesondere
wenn sie ihre Aussagen gegenüber der Polizei vollumfänglich oder in den we-
sentlichen Zügen bestätigt (ZR 86 Nr. 87; RB 1981 Nr. 39; Kass.-Nr. 357/83, Ent-
scheid v. 10.4.84 i.S. F., Erw. 7; Kass.-Nr. 99/058, Entscheid v. 8.1.2000 i.S. V.,
Erw. II/4; Kass.-Nr. 99/367, Entscheid v. 10.7.2000 i.S. S., Erw. II/1b; Kass.-Nr.
2000/322, Entscheid vom 10.12.01 i.S. H., Erw. II.7.3; Schmid, a.a.O., N. 649).

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Ob bzw. inwieweit an dieser Praxis auch unter den am 1. Januar 2005 in Kraft ge-
setzten Bestimmungen der zürcherischen Strafprozessordnung festgehalten wer-
den kann, kann im vorliegenden Verfahren offen gelassen werden. Jedenfalls
lässt sich jedoch den §§ 14 und 15 der zürcherischen Strafprozessordnung nichts
dahingehend entnehmen, dass die dort erwähnten Grundsätze nur in Bezug auf
den Schuldpunkt, und nicht auch auf den Strafpunkt (einschliesslich Nebenstra-
fen) Anwendung finden würden. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, den Gel-
tungsbereich der erwähnten Bestimmungen durch eine restriktive Auslegung ein-
zuschränken. Nicht nur der Schuldpunkt, sondern auch die Strafzumessung, die
Anordnung von Massnahmen und die Ausfällung von Nebenstrafen können er-
hebliche Auswirkungen auf einen Angeklagten zur Folge haben. In diesen Berei-
chen ist deshalb für die Verwertbarkeit von Aussagen ebenfalls erforderlich, dass
die in § 14 Abs. 1 StPO festgehaltenen Rechte des Angeschuldigten bzw. Ange-
klagten beachtet werden.
Nachdem die Vorinstanz einerseits die erstinstanzliche Erwägung, der Be-
schwerdeführer habe keine eigene Familie, sondern lediglich Verwandte in der
Schweiz, als zutreffend erachtet und zudem auf die entsprechenden polizeilichen
Befragungsprotokolle verweist, muss davon ausgegangen werden, dass sie die
Aussagen von A. und B. berücksichtigte, obwohl diese weder vom Bezirksanwalt
noch vom Gericht ordnungsgemäss und damit mit den für den Beschwerdeführer
verbundenen Rechten einvernommen wurden. Die Kritik des Beschwerdeführers
ist begründet.
5. Zusammengefasst ergibt sich, dass der vorinstanzliche Entscheid in Be-
zug auf die Ausfällung der Landesverweisung gegen den Beschwerdeführer mit
einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO behaftet ist. Nach
§ 435 StPO bestimmt die Kassationsinstanz, welche Punkte des angefochtenen
Urteils oder Beschlusses aufgehoben werden, wenn sich die Nichtigkeitsbe-
schwerde als begründet erweist. Im Ergebnis ist demnach das angefochtene Ur-
teil nur in Bezug auf die ausgefällte Nebenstrafe gegen den Beschwerdeführer
und die den Beschwerdeführer treffenden Kostenfolgen aufzuheben (Kass.-Nr.
98/262, Entscheid vom 15.03.99 i.S. K., Erw. III.1; vgl. auch ZR 95 Nr. 23).

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Anzumerken bleibt, dass es Sache der Vorinstanz sein wird zu entscheiden,
ob eine allfällige Verteidigung des Beschwerdeführers im obergerichtlichen Ver-
fahren durch einen Vertreter des Anwaltsbüros ____ zulässig wäre. Wie bereits
erwähnt, wurde die amtliche Verteidigerin des Beschwerdeführers, Rechtsanwäl-
tin ____, noch nicht entlassen.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Ferner ist dem Beschwerdeführer eine Entschädigung
aus der Gerichtskasse zuzusprechen (§ 396a StPO). Allfällige Aufwendungen der
amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin Dr. iur. ____, die im Zusammenhang mit
dem Kassationsverfahren stehen, werden auf die Gerichtskasse genommen.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden aus dem Dispositiv des
Urteils der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
23. September 2004 folgende Punkte aufgehoben und die Sache in diesem
Umfang im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen:
- Ziff. 5 b) (Landesverweisung des Beschwerdeführers für die Dauer von
10 Jahren,
- Ziff. 6 b) (Anordnung des Vollzugs der Nebenstrafe für den Beschwer-
deführer),
- Ziff. 10 in bezug auf die dem Beschwerdeführer auferlegten Kosten,
- Ziff. 12 in bezug auf die dem Beschwerdeführer auferlegten Kosten.
2. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kosten betragen:

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Fr. 205.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich allfällige Aufwendun-
gen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozessent-
schädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht ____ (II. Abteilung; Proz.-Nr.
DG030010), das Migrationsamt des Kantons Zürich, das Amt für Justizvoll-
zug (Bewährungs- und Vollzugsdienste) sowie an das Schweizerische Bun-
desgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: