zh_kassationsgericht · AC080011 · 2009-03-10 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC080011/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Georg Naegeli sowie
der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 10. März 2009
in Sachen
X.,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. Bettina Groth,
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
2. Z.,
Geschädigter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
versuchte schwere Körperverletzung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2008 (SE070021/U/kw)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdeführer hatte am 28. August 2006 eine Auseinander-
setzung mit Z. (Geschädigter und Beschwerdegegner). In deren Verlauf fügte er
dem Geschädigten mit einem Taschenmesser, das eine 7 cm lange Klinge hatte,
ca. vier Messerstiche zu. Der Geschädigte erlitt eine ca. 2 cm tiefe Stichverlet-
zung im Oberbauch und eine ca. 1 cm tiefe und ca. 10 cm lange Schnittverletzung
im Brustbereich. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich warf dem Beschwer-
deführer mit Anklageschrift vom 17. Juli 2007 (neben weiteren Sachverhalten)
vor, er sei sich bewusst gewesen bzw. habe mindestens billigend in Kauf
genommen, dass mit einem geöffneten Messer mit ca. 7 cm Klingenlänge bei
Anwendung gegen den Oberkörper eines Menschen schwere bis tödliche Ver-
letzungen resultieren könnten. Der vom Beschwerdeführer beabsichtigte und zur
Vollendung einer schweren Körperverletzung gehörende Erfolg sei aber nicht ein-
getreten, sondern es sei beim Versuch geblieben (Anklage OG act. 20 S. 2 f.).
2. Das Obergericht des Kantons Zürich (II. Strafkammer) sprach den
Beschwerdeführer mit Urteil vom 22. Januar 2008 schuldig der versuchten
schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V. mit Art. 22
Abs. 1 StGB, der Widerhandlungen gegen das Waffengesetz, der groben Ver-
letzung der Verkehrsregeln, des Fahrens ohne Führerausweis sowie der mehr-
fachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Es widerrief bedingt ausgespro-
chene Strafen von 14 und von 90 Tagen Gefängnis und bestrafte den Beschwer-
deführer unter Einbezug dieser beiden widerrufenen Strafen (vgl. KG act. 2 S. 21
lit. f) mit einer Gesamtstrafe von 30 Monaten Freiheitsstrafe und mit einer Busse
von Fr. 400.--. Der Vollzug dieser Strafe wurde nicht (auch nicht teilweise) aufge-
schoben (KG act. 2 S. 27 f.).
3. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 22. Januar 2008 meldete der
Beschwerdeführer rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 40).
Nach Zustellung der Ausfertigung des Urteils begründete der Beschwerdeführer

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innert dafür angesetzter Frist (OG act. 41, act. 43) die Nichtigkeitsbeschwerde am
9. April 2008 (KG act. 1). In erster Linie beantragt er die Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (KG act. 1 S.
2). Die Staatsanwaltschaft verzichtete explizit auf eine Beschwerdeantwort (KG
act. 9), die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung (KG act. 10). Der Geschädigte
reichte innert Frist (vgl. KG act. 7 und 8/3) keine Beschwerdeantwort ein.
II .
1. Der Beschwerdeführer rügt vorab als willkürlich, dass das Obergericht in
tatsächlicher Hinsicht angenommen habe, er habe durch sein Verhalten lebens-
gefährliche Verletzungen des Geschädigten billigend in Kauf genommen (KG
act. 1 S. 4 - 8, insbes. S. 5 Ziff. 9).
1.1. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, der Beschwerdeführer habe
geltend gemacht, dass er den Geschädigten nicht habe schwer oder sogar tödlich
verletzen wollen (KG act. 2 S. 8 lit. c). Nicht zweifelhaft sei, dass er die Messer-
stiche in den Oberkörper des Geschädigten wissentlich und willentlich ausgeführt
habe. Diese seien nicht besonders heftig erfolgt. Der Beschwerdeführer (wie auch
der Geschädigte) sei damals stark erregt gewesen. Er habe von seiner Freundin
erfahren, dass der Geschädigte sie sexuell belästigt habe. Darauf habe er dem
Geschädigten bei einer Bushaltestelle unvermittelt einen Faustschlag ins Gesicht
versetzt. Der Geschädigte sei dem Beschwerdeführer nachgerannt, habe ihn ein-
geholt, gegen eine Hausmauer gestossen und sich auch nicht einschüchtern
lassen, als der Beschwerdeführer das Messer gezogen habe (KG act. 2 S. 9).
Vielmehr sei er erneut auf den Beschwerdeführer zugekommen. Der Geschädigte
sei dem Beschwerdeführer körperlich weit überlegen gewesen. In dieser hoche-
motionalen, dynamischen Situation habe der Beschwerdeführer schlechterdings
keine kontrollierbaren Stichbewegungen gegen den Geschädigten ausführen
können, auch wenn ihm zuzubilligen sei, dass er nicht besonders heftig zugesto-
chen habe. Der Beschwerdeführer habe genau in dem Moment auf den Geschä-
digten eingestochen, als sich dieser auf ihn zubewegt habe. Es habe deshalb die
auch für den Beschwerdeführer klar erkennbare, akute Gefahr bestanden, dass

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das Messer tief in den Oberbauch des Geschädigten hätte eindringen, dadurch
lebenswichtige Organe hätten verletzt werden und dies zu einer unmittelbaren,
akuten Lebensgefahr hätte führen können. Indem der Beschwerdeführer trotz
dieser naheliegenden, evidenten Gefahr zweimal auf den Oberkörper des
Geschädigten eingestochen habe, habe er zumindest in Kauf genommen, dem
Geschädigten lebensgefährliche Verletzungen zuzufügen (KG act. 2 S. 10).
1.2. Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, das Messer sei mit einer
Klingenlänge von 7 cm sehr kurz gewesen. Voraussetzung für eine schwere oder
tödliche Verletzung wäre ein senkrechter tiefer Einstich in den Oberbauch oder
den Bauch gewesen. Der Beschwerdeführer habe aber konstant geltend
gemacht, dem Geschädigten bewusst, kontrolliert keinen solchen senkrechten
tiefen Einstich zugefügt zu haben (KG act. 1 S. 5). Unbestritten sei, dass der
Messereinsatz zu keinen lebensgefährlichen Verletzungen geführt habe. Der
Beschwerdeführer habe konstant ausgesagt, er habe dem Geschädigten keine
lebensgefährliche Verletzung zufügen wollen und dies auch nicht gebilligt, er
habe "langsam", dosiert, nicht direkt auf den Geschädigten gestochen, er habe
"kurze Stichbewegungen" bzw. eine Schnittbewegung vorgezeigt. Entsprechend
habe auch keine Stichverletzung im Brustkorb links des Geschädigten resultiert,
sondern eine Schnittverletzung. Für die Ausführungen des Beschwerdeführers
spreche auch eine "statistische Plausibilitätskontrolle". Kein einziger der ca. vier in
der Anklage erwähnten Messerstiche sei tief in den Körper des Geschädigten
eingedrungen (KG act. 1 S. 6). Der Beschwerdeführer sei in der Lage gewesen zu
dosieren und habe das gemacht (KG act. 1 S. 6 f.). Darauf weise auch sein
ganzes Abwehrverhalten (Abwehrhandlungen verschiedener Stufen mit zu-
nehmender Intensität) hin. Selbst die Vorinstanz habe festgestellt, dass die Stiche
nicht besonders heftig erfolgt seien. Diese Feststellung stehe in einem un-
auflösbaren Widerspruch zu den vorinstanzlichen Erwägungen zur Möglichkeit
von lebensgefährlichen Verletzungen. Grundsätzlich habe auch der Beschwer-
deführer um die theoretische Möglichkeit gewusst, dass mit seinem Messer le-
bensgefährliche Verletzungen verursacht werden könnten. Weil er aber gerade
dies nicht gebilligt, sondern abgelehnt habe, habe er das Messer für einen leich-
ten, nicht senkrechten tiefen Stich und einen Schnitt eingesetzt, was keine Le-

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bensgefahr hervorgerufen habe. Deshalb sei die Feststellung willkürlich, dass er
trotz Kenntnis einer nahe liegenden und evidenten Gefahr einer lebensgefährli-
chen Verletzung zweimal auf den Oberkörper des Geschädigten eingestochen
und
damit lebensgefährliche Verletzungen in Kauf genommen habe (KG act. 1 S. 7).
1.3. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer diesbezüglich geltend,
er habe kontrolliert zugestochen, während die Vorinstanz erwog, das sei
schlechterdings nicht möglich gewesen. Auf die Willkürrüge in diesem Zusam-
menhang kann nicht eingetreten werden:
1.4. Nach der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung von § 430b Abs. 1
StPO war die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nur zulässig, soweit gegen eine
Entscheidung nicht die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des
Bundesgerichts wegen Verletzung eidgenössischen Rechts gegeben war. Nach
der Praxis des Kassationsgerichts war in Anwendung dieser Bestimmung regel-
mässig auf Rügen nicht einzutreten, die sich auf Schlüsse des Sachrichters be-
zogen, welche dieser gestützt auf sogenannte Erfahrungsgrundsätze gezogen
hat. Das Bundesgericht behandelte solche Erfahrungsgrundsätze unter der
Geltung der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts
(Art. 268 - 278bis des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege [SR
312.0], Art. 268 - 278bis aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Bundesgerichts-
gesetzes [SR 173.110]) wie Rechtsgrundsätze und überprüfte deren Richtigkeit
und Anwendung im konkreten Einzelfall daher im Verfahren der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde (Kass.-Nr. AC070011 vom 25.2.2008 Erw. II.5.b mit Ver-
weisung auf Kass.-Nr. AC040028 vom 2.11.2004 Erw. C.III.10.2.b mit Verweisun-
gen auf RB 2003 Nr. 139, auf Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in
Strafsachen, Bern 1993, N 649, und auf BGE 117 II 256 Erw. 2.b). Es ist nicht
ersichtlich, dass sich an dieser Kognition des Bundesgerichts durch die Ablösung
der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen durch die Beschwer-
de in Strafsachen im Sinne von Art. 78 ff. BGG etwas geändert hätte (Kass.-Nr.
AC070011 vom 25.2.2008 Erw. II.5.b; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom
25.2.2008 6B_734/2007).

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Auf den 1. Januar 2008 trat eine neue Formulierung von § 430b Abs. 1 der
Strafprozessordnung in Kraft. Demnach ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
nur zulässig, soweit gegen eine Entscheidung nicht die Beschwerde in Straf-
sachen an das Bundesgericht wegen Verletzung materiellen Gesetzes- oder Ver-
ordnungsrechts des Bundes gegeben ist. Mit dieser neuen Formulierung wurde
indes keine Änderung bei der Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde
in Strafsachen bezweckt. Vielmehr sollte eine bloss formelle Anpassung an die
Ablösung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen durch die
Beschwerde in Strafsachen nach BGG mit dem Ziel, den Rechtsschutz möglichst
im bisherigen Umfang zu gewährleisten, vorgenommen werden (Weisung des
Regierungsrates Amtsblatt 2007, 208 ff., 210). Auch nach der Fassung von
§ 430b Abs. 1 StPO ab 1.1.2008 kann die bisherige Rechtsprechung zur Zu-
lässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde im Verhältnis zu den eidgenössischen
Rechtsmitteln herangezogen werden.
1.5. Im kantonalen Beschwerdeverfahren kann grundsätzlich nur geprüft
werden, ob der Sachrichter im Rahmen der Begründung des Vorsatzes (bzw. der
Vorsatzformen), d.h. bei der Beurteilung, ob der subjektive Tatbestand gegeben
ist, willkürliche tatsächliche Feststellungen getroffen hat. Das Bundesgericht prüft
hingegen, ob die vom Sachrichter im Urteil als erwiesen betrachteten Tatumstän-
de die Annahme des Vorsatzes (bzw. der Vorsatzformen nach Art. 12 StGB)
erlauben (vgl. BGE 126 IV 60 und 119 IV 3). Rechtsfrage ist somit unter anderem,
ob im Lichte der von der kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen deren
Schlussfolgerung bezüglich der Vorsatzform berechtigt erscheint; das gilt grund-
sätzlich auch, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Täters aus äusseren
Umständen auf die inneren Tatsachen geschlossen werden muss (Kass.-Nr.
AC080004 vom 23.7.2008 Erw. II.4.2 mit Verweisung auf BGE 6S.418/2006 vom
21.2.2007 Erw. 3.1 mit Hinweis auf BGE 130 IV 58 Erw. 8.5 und 125 IV 242
Erw. 3c S. 251).
1.6. Die vorinstanzliche Erwägung, entgegen seiner Behauptung habe der
Beschwerdeführer in der damaligen Situation schlechterdings keine kontrollier-
baren Stichbewegungen gegen den Geschädigten ausführen können, beruht nicht

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auf einer beweiswürdigenden Feststellung umstrittener Tatsachen, sondern aus-
schliesslich auf der allgemeinen Lebenserfahrung. Das gilt auch für die Er-
wägung, weil der Beschwerdeführer genau in dem Moment auf den Geschädigten
eingestochen habe, als sich dieser auf ihn zubewegt habe, habe die auch für ihn
klar erkennbare, akute Gefahr bestanden, dass das Messer tief in den Oberbauch
des Geschädigten hätte eindringen, dadurch lebenswichtige Organe hätten ver-
letzt werden und dies zu einer unmittelbaren, akuten Lebensgefahr hätte führen
können. Ob der Beschwerdeführer deshalb, weil er in dieser Situation zweimal auf
den Oberkörper des Geschädigten eingestochen habe, im Sinne von Art. 12
Abs. 2 StGB zumindest in Kauf genommen habe, dem Geschädigten lebens-
gefährliche Verletzungen zuzufügen, ist eine Rechtsfrage. Auf diese Fragen und
deshalb auch auf die Rügen in diesem Zusammenhang kann nach dem Gesagten
nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer wird seine Einwände gegen
diese vorinstanzlichen Erwägungen im Rahmen einer Beschwerde in Strafsachen
dem Bundesgericht vortragen können.
2. Der Beschwerdeführer hatte sich vor Vorinstanz auf Notwehr berufen (KG
act. 2 S. 11 Erw. 3). Die Vorinstanz erwog, er habe die Situation, als ihm der
Geschädigte einen Schlag auf den Hinterkopf versetzt und ihn gegen eine Haus-
mauer gedrückt hatte, mit einem vorgängigen Faustschlag direkt provoziert. Damit
sei er seines Notwehrrechts i.S. Art. 15 StGB verlustig gegangen. Zudem sei als
zumindest eventualvorsätzlich begangene versuchte einfache Körperverletzung
zu qualifizieren, dass der Beschwerdeführer dem Geschädigten einen heftigen
Faustschlag ins Gesicht versetzt habe. Deshalb sei diesem gestützt auf § 55
Abs. 1 Ziff. 1 StPO das Recht zugestanden, den Beschwerdeführer zu ergreifen.
Der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, der Geschädigte habe ihm bereits
bei der Bushaltestelle und später noch einmal einen Schlag versetzt. Das wider-
spreche aber - so die Vorinstanz dazu - der eigenen Darstellung des Beschwer-
deführers. Nach dieser habe der Geschädigte den Beschwerdeführer erst auf der
Flucht (des Beschwerdeführers) geschlagen (KG act. 2 S. 12). Damit habe der
Geschädigte zulässigerweise von seinem privaten Festnahmerecht Gebrauch
gemacht, weshalb dem Beschwerdeführer kein Notwehrrecht zugestanden sei
(KG act. 2 S. 13).

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2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihm mit zwei
Alternativbegründungen das geltend gemachte Notwehrrecht versagt. Die Frage
der direkten Provokation unterbreite er als falsche Anwendung materiellen
Bundesstrafrechts dem Bundesgericht (KG act. 1 S. 8 ). Vom Kassationsgericht
zu prüfen sei, ob sein Notwehrrecht durch ein zulässiges privates Festnahmerecht
des Geschädigten gemäss § 55 StPO entfallen sei (KG act. 1 S. 9 Ziff. 23).
2.2. Auf Fragen der Anwendung des Bundesrechts kann im vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 1.4 und 1.5). Ob
das Verhalten eines Angeklagten durch Gesetz, durch eine Amts- oder Be-
rufspflicht, durch Notwehr oder durch Notstand gerechtfertigt war, ist eine Frage
der Anwendung des Bundesrechts. Was die Amtspflicht betrifft, regelt das kanto-
nale oder das kommunale Recht für die jeweiligen Polizeibeamten ihr Bestehen
und
ihren Umfang. Die Feststellung, ob eine solche Pflicht ein Rechtfertigungsgrund
sein kann, hing von Art. 32 aStGB (nunmehr von Art. 14 StGB) ab. Damit behan-
delte das Bundesgericht die ganze Frage - auch die Regelung der Amtspflicht im
kantonalen Recht - als Teil des Bundesrechts (BGE 121 IV 212 Erw. 2.a = Pra 95
[1996] Nr. 159 Erw. 2.a mit Verweisung auf BGE 115 IV 165 Erw. 2.a und BGE
111 IV 116 Erw. 4). Das Bundesgericht überprüfte, ob eine vom kantonalen Recht
umschriebene Amtspflicht besteht und ob diese einen Rechtsfertigungsgrund
gemäss Art. 32 aStGB darstellte. Das Kassationsgericht trat demnach auf Rügen
in diesem Bereich nicht ein (Kass.-Nr. 99/388 S vom 7.11.1999 Erw. II.3 mit ver-
schiedenen Hinweisen; RB 1990 Nr. 28; Kass.-Nr. 2000/008 vom 25.9.2000
Erw. II.5.a; Kass.-Nr. AC030116 vom 24.12.2003 Erw. II.1.b/bb).
Auch diesbezüglich ist nicht ersichtlich, dass sich an der Kognition des
Bundesgerichts durch die Ablösung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
in Strafsachen durch die Beschwerde in Strafsachen im Sinne von Art. 78 ff. BGG
etwas geändert hätte. Es ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht auch im
Rahmen der Beschwerde in Strafsachen kantonalrechtliche Vorfragen zu eid-
genössischem Strafrecht überprüft, was insoweit die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde ausschliesst (RB 1990 Nr. 28).

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Vorliegend bildet die Frage, ob der Geschädigte ein Festnahmerecht im
Sinne von § 55 StPO hatte und ein solches die Berufung des Beschwerdeführers
auf Notwehr im Sinne von Art. 15 StGB ausschliesst, eine Vorfrage zur bundes-
rechtlichen Frage der Notwehr. Es ist davon auszugehen, dass das Bundes-
gericht im Rahmen der Beschwerde in Strafsachen auch die Frage des Vor-
liegens eines privaten Festnahmerechts im Sinne von § 55 StPO prüft. Im Gegen-
satz zur Auffassung des Beschwerdeführers sind diese Rechtsfragen im vor-
liegenden Verfahren nicht zu prüfen, sondern kann auf entsprechende Rügen
nicht eingetreten werden. Zu prüfen sind höchstens vorinstanzliche Tatsachen-
feststellungen in diesem Zusammenhang und verfahrensrechtliche Fragen, soweit
sie genügend gerügt sind.
2.3. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich vorab, die Vorinstanz habe
willkürlich einen "Retorsions-Faustschlag" des Geschädigten verneint. Der
Beschwerdeführer habe nämlich in act. HD 3/1 S. 2 ausgesagt, er habe den
Geschädigten geschlagen, dieser sei zu Boden gegangen, dann aufgestanden
und habe dem Beschwerdeführer eins an den Kopf geschlagen; dann sei der
Beschwerdeführer weggerannt. Demnach - und im Gegensatz zur vorinstanz-
lichen Feststellung - sei der Schlag des Geschädigten vor dem Wegrennen des
Beschwerdeführers, also noch an der Bushaltestelle erfolgt. Daran änderten auch
die nachfolgenden Ausführungen des Beschwerdeführers nichts. Offensichtlich
habe der Beschwerdeführer nachher von einem späteren (gemeint: anderen,
weiteren) Schlag des Geschädigten gesprochen (KG act. 1 S. 9 f.).
a) In der Einvernahme vom 29. August 2006 sagte der Beschwerdeführer
diesbezüglich Folgendes aus (OG act. HD 3/1 S. 2 f.):
"Was geschah gestern?
Wir waren essen an der Langstrasse an einem Stand, danach spazierten wir auf
der Strasse. Der Typ war an der Bushaltestelle Helvetiaplatz, glaube ich, auf der
Strassenseite, wo es ein Bänklein hat. Er war da am Sitzen auf der Bank. Meine
Freundin sagte, das sei jetzt der Typ und rannte weg und liess mich einfach
stehen, sie hat gezittert und hatte Angst. Ich ging zu ihm und fragte, was er mit
meiner Frau gemacht habe; er erhob sich und frage, was willst du? Dann schlug
ich ihm eine a d'Schnurre. Ich sprach Deutsch mit ihm; auch er sprach Deutsch,
aber schlecht. Er wollte wissen, was ich von ihm wolle. Dann ging er zu Boden

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wegen meines Schlagens, er stand auf, schlug mir eins an den Kopf; dann bin ich
weggerannt.
Schlugen Sie mit der rechten Hand?
Ja.
Faustschlag oder Ohrfeige?
Faustschlag. Er schlug mich seinerseits mit der Faust hinten auf den Kopf; das
hat sich aber bereits nicht mehr an der Langstrasse abgespielt, sondern in einer
Parallelstrasse..."
In der Einvernahme vom 10. April 2007 - welche die Vorinstanz in diesem
Zusammenhang ebenfalls zitierte (KG act. 2 S. 12 f.) - sagte der Beschwerdefüh-
rer auf Fragen des Staatsanwalts Folgendes aus (OG act. HD 3/5 S. 3 f.):
"Hat" (Z.) "nach Ihrem Faustschlag bei der Bushaltestelle
zurückgeschlagen?
Nein, er fiel zuerst auf den Boden und die Tragtasche fiel zu Boden.
Hat er Sie geschlagen, nachdem er sich wieder vom
Boden erhoben hatte?
Er ist aufgestanden und ich bin weggsecklet. Erst nachdem ich hinter dem Auto
hervorkam, hat er mich geschlagen.
Bei mir haben Sie am 29.08.2006 (StA-EV, S. 2 unten)
noch erwähnt," (Z.) "sei wegen Ihres Schlages zu Boden,
sei dann aufgestanden und habe Ihnen eins an den Kopf
gehauen; dann seien Sie weggerannt:
Ich vermag mich nur an den Schlag zu erinnern, als ich davonrannte. Ich kann
nicht ausschliessen, dass er mich auch schon an der Bushaltestelle geschlagen
hat, aber genau weiss ich es nicht mehr."
b) Anbetrachts dieser Aussagen ist die vorinstanzliche Feststellung nicht
willkürlich, sondern durchaus haltbar, dass der Geschädigte den Beschwerde-
führer nicht bereits bei der Bushaltestelle, sondern erst auf der Flucht (des
Beschwerdeführers) geschlagen hatte. Die diesbezügliche Willkürrüge geht fehl.
c) In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer geltend, die Vo-
rinstanz habe auch den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Könne eine Über-
zeugung weder in der einen noch in der anderen Hinsicht gewonnen werden (was
beim untersuchenden Staatsanwalt so gewesen sei), sei in Anwendung des
Grundsatzes "in dubio pro reo" von der für den Beschwerdeführer günstigeren

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Sachverhaltsversion, d.h. mit unmittelbarem, retorsierendem Faustschlag des
Geschädigten auszugehen (KG act. 1 S. 10).
Diese Rüge geht an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei und damit fehl.
Die Vorinstanz zweifelte nicht, sondern gelangte in nicht willkürlicher Weise (vgl.
vorstehend lit. b) zur Überzeugung, dass der Geschädigte den Beschwerdeführer
erst auf der Flucht (und nicht bereits an der Bushaltestelle) geschlagen habe (KG
act. 2 S. 12).
2.4. Sodann rügt der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Feststellung als
willkürlich, dass er dem Geschädigten einen heftigen Faustschlag ins Gesicht
versetzt habe. Weder sei in der Anklage eine besondere Heftigkeit dieses Faust-
schlages umschrieben noch ergebe sich eine solche aus den Akten (KG act. 2
S. 11).
In der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe dem
Geschädigten bei der Bushaltestelle einen Faustschlag ins Gesicht versetzt, in
dessen Folge der Geschädigte zu Boden gefallen sei (OG act. 20 S. 2). Davon
ging die Vorinstanz aus (KG act. 2 S. 12). Sie bezeichnete den Faustschlag
wegen des mithin in der Anklage aufgeführten Umstandes, dass der Geschädigte
dadurch zu Boden ging, als heftig. Dieser Schluss bzw. diese Qualifikation war
unter dem Aspekt des Anklageprinzips ohne weiteres zulässig. Ob dies die Quali-
fikation als eventualvorsätzlich begangene versuchte einfache Körperverletzung
rechtfertigt, ist eine Rechtsfrage, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht ein-
getreten werden kann. Das gilt hier auch für die Frage des subjektiven Sach-
verhalts (KG act. 1 S. 12 Rz 33). Die Vorinstanz traf keine tatsächlichen Fest-
stellungen dazu, was der Beschwerdeführer beim Faustschlag wusste und wollte,
sondern sie qualifizierte den Faustschlag allein deshalb als eventualvorsätzlich
begangene versuchte einfache Körperverletzung, weil er so heftig war, dass der
Geschädigte dadurch zu Boden ging. Ob diese Qualifikation bei den diesbezüg-
lich einzig getroffenen (und als solche in der Beschwerde nicht beanstandeten)
tatsächlichen Feststellungen - Versetzung eines solch heftigen Faustschlag ins
Gesicht des Geschädigten, dass dieser dadurch zu Boden ging - zulässig ist, ist
eine Rechtsfrage, welche vom Bundesgericht geprüft wird.

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2.5. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, von einer privaten Fest-
nahme könne auch deshalb nicht gesprochen werden, weil er mehrfach geschil-
dert habe, der Geschädigte habe ihm im Laufe der Auseinandersetzung gedroht,
seine - des Beschwerdeführers Frau - sei tot. Der Beschwerdeführer habe sich
nicht einer privaten Verhaftsaktion gegenüber gesehen. Vielmehr sei er davon
ausgegangen, dass der Geschädigte ihn habe "kaputtmachen" wollen. Das habe
auch die Vorinstanz eingeräumt, indem sie festgehalten habe, er habe aus Furcht
vor einer körperlichen Attacke des Geschädigten das Messer gezogen und zwei-
mal zugestochen. Er habe versucht, sich in einer für ihn ausweglosen Situation zu
verteidigen (KG act. 1 S. 12 Ziff. 35).
Dieses Zitat des Beschwerdeführers aus den vorinstanzlichen Erwägungen
zur Strafzumessung (KG act. 2 S. 18) trifft zwar zu, geht aber an den vorinstanz-
lichen Erwägungen zum Festnahmerecht des Geschädigten und dem deswegen
fehlenden Notwehrrecht des Beschwerdeführers vorbei. Die vorinstanzlichen
Erwägungen dazu (KG act. 2 S. 12) betreffen (und bejahen) die Frage, ob der
Geschädigte zulässigerweise von einem privaten Festnahmerecht Gebrauch
gemacht habe (KG act. 2 S. 13 oben). Ob das auch der Beschwerdeführer so
gesehen bzw. mit welchem subjektiven Erleben und aus welcher Motivation der
Beschwerdeführer zugestochen hatte, ist eine andere Frage, zu welcher sich die
Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung der Notwehr gar nicht äusserte.
Die Rüge geht insoweit am angefochtenen Urteil vorbei und damit fehl. Ob dem
Beschwerdeführer deshalb, weil der Geschädigte zulässigerweise von einem
privaten Festnahmerecht im Sinne von § 55 StPO Gebrauch machte, unbesehen
um das subjektive Erleben und die Motivation des Beschwerdeführers kein Not-
wehrrecht im Sinne von Art. 15 StGB zustand, ist eine Frage der Anwendung des
materiellen Bundesrechts, welche im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden
kann (§ 430b Abs. 1 StPO).
2.6. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die vorinstanzliche
Schlussfolgerung, der Geschädigte habe den Beschwerdeführer zuhanden der
Polizei festnehmen wollen, sei willkürlich. Der Geschädigte selber habe nie
schlüssig geltend gemacht, er habe bereits vor der Auseinandersetzung, während

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welcher es zu den Messerverletzungen gekommen sei, von einem Festnahme-
recht Gebrauch machen wollen (KG act. 1 S. 12 f.).
Die Vorinstanz stellte auch nicht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der
Geschädigte den Beschwerdeführer vor den Messerverletzungen habe zuhanden
der Polizei festnehmen wollen. Die Vorinstanz erwog, dem Geschädigten sei auf-
grund des rechtswidrigen Angriffs des Beschwerdeführers das Recht zugestan-
den, diesen gestützt auf § 55 Abs. 1 Ziff. 1 StPO zu ergreifen (KG act. 2 S. 12). Er
(der Geschädigte) habe zulässigerweise von seinem privaten Festnahmerecht
Gebrauch gemacht (KG act. 2 S. 13). Ob er das auch subjektiv wollte, bildet nicht
Gegenstand der vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen. Ob die Annah-
men, der Geschädigte habe zulässigerweise von seinem privaten Festnahme-
recht Gebrauch gemacht, weshalb dem Beschwerdeführer kein Notwehrrecht zu-
gestanden sei, ohne tatsächliche Feststellung dazu, was der Geschädigte subjek-
tiv wollte, zulässig sind, sind wiederum Fragen der rechtlichen Würdigung, auf
welche im vorliegenden Zusammenhang und Verfahren nicht eingetreten werden
kann (vorstehend Erw. 2.2).
3. Zusammenfassend wies der Beschwerdeführer keinen im vorliegenden
Verfahren zu prüfenden Nichtigkeitsgrund nach. Seine Beschwerde ist abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss sind die Kosten
des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dem
Beschwerdegegner Z. ist mangels erheblicher Aufwendungen im Beschwerde-
verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz nahm die
Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschwerdeführers aus Resozialisie-
rungsgründen auf die Gerichtskasse (KG act. 2 S. 27 Erw. VII). Das ist auch für
das Beschwerdeverfahren angemessen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.-- und dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschwerdeführers im
Kassationsverfahren werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 22. Januar 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich, an das Bundesamt für Polizei (Zentralstelle Waf-
fen, 3003 Bern) sowie an die Bundesanwaltschaft Bern (3003 Bern), je ge-
gen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: