zh_kassationsgericht · AA070114 · 2008-05-05 · de
Nichtigkeitsgrund der willkürlichen tatsächlichen Annahme


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070114/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Sitzungsbeschluss vom 5. Mai 2008
in Sachen
X.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecherin
gegen
Z.,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Fürsprecher
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2007 (NE070001/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Von August bis November 2004 verrichtete der Beschwerdegegner
zusammen mit seinem Bruder und weiteren Personen (ER [Einzelrichter für Zivil-
und Strafsachen des Bezirkes Zürich] act. 6/12) Elektroinstallationsarbeiten bei
einem Umbau in ___________________. Der Beschwerdeführer war der örtliche
Bauleiter (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 3 Erw. 1). Am 17. März 2006 forderte
der Vertreter des Beschwerdegegners vom Beschwerdeführer die Zahlung von
Fr. 13'107.-- für die Arbeitsstunden des Beschwerdegegners und seines Bruders
sowie für Materialkosten (ER act. 6/7). Der Beschwerdeführer machte geltend, der
Beschwerdegegner und dessen Bruder seien nicht Auftragnehmer von ihm
gewesen. Sie hätten die Arbeiten für Y. ausgeführt. Dieser sei Auftraggeber des
Beschwerdegegners und dessen Bruders gewesen (ER act. 6/8).
2. Am 3. August 2006 reichte der Beschwerdegegner (dem sein Bruder
seine Forderung gegen den Beschwerdeführer abgetreten hat; ER act. 6/4) beim
Bezirksgericht Zürich Klage gegen den Beschwerdeführer ein mit dem Antrag,
dieser sei zu verpflichten, ihm Fr. 13'899.37 zuzüglich Zins zu bezahlen (ER act. 2
S. 2). Der Beschwerdeführer beantragte die Abweisung der Klage (ER Prot. S. 7).
Der Einzelrichter befragte Y. und den Bruder des Beschwerdegegners als Zeugen
(ER Prot. S. 13 ff.) und hiess die Klage mit Urteil vom 9. November 2006 voll-
umfänglich gut (ER act. 25). Gegen dieses einzelrichterliche Urteil erklärte der
Beschwerdeführer Berufung (OG act. 33). Mit Urteil vom 22. Juni 2007 hiess auch
das Obergericht (II. Zivilkammer) die Klage vollumfänglich gut (KG act. 2).
3. Gegen das obergerichtliche Urteil reichte der Beschwerdeführer (unter
Berücksichtigung der Gerichtsferien) fristgerecht (OG act. 54/1, KG act. 1)
Nichtigkeitsbeschwerde ein. Damit beantragt er, das angefochtene Urteil sei
aufzuheben und die Klage sei abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Die
ihm nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 3'500.-- (KG act. 5) leistete

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der Beschwerdeführer innert erstreckter Frist (KG act. 13, act. 15). Die Vorinstanz
verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Der Beschwer-
degegner beantragte mit seiner ebenfalls rechtzeitigen Beschwerdeantwort (KG
act. 5, 6/2, 16) die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (Beschwerdeantwort
KG act. 16 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer
zugestellt (KG act. 17, act. 18/1). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten im vor-
liegenden Verfahren nicht.
II .
1. Der Einzelrichter erwog, gestützt auf die Zeugenaussagen von Y.
und dem Bruder des Beschwerdegegners sowie auf ein Schreiben von Y.
vom 6. April 2006 sei dem Beschwerdegegner der Beweis gelungen, dass der
fragliche Auftrag vom Beschwerdeführer erteilt worden sei (ER act. 25 S. 5
Erw. 2.3). Der Zeuge Y. könnte zwar als Litisdenunziat des Beschwerdegegners
ein Interesse an dessen Obsiegen haben. Er stehe aber dem Beschwerdeführer
beruflich und privat weitaus näher als dem Beschwerdegegner. Bei seiner
Befragung als Zeuge sei er unter der Wahrheitspflicht gemäss Art. 307 StGB
gestanden. Dabei habe er zwar in einigen Punkten unsicher gewirkt, habe aber im
Kern keinen Zweifel daran gelassen, dass nach seinem Dafürhalten der
Beschwerdeführer anlässlich eines Treffens mit ihm und dem Beschwerdegegner
beim Triemli den Beschwerdegegner mit Arbeiten beim Umbau in ____________
betraut und dass der Beschwerdegegner den Auftrag angenommen habe. Bereits
in einem Schreiben vom 6. April 2006 habe Y. festgehalten, dass der Beschwer-
deführer dem Beschwerdegegner und dessen Bruder einen Auftrag erteilt gehabt
habe, was sich mit seinen (Y.'s) Aussagen als Zeuge vor Gericht decke. Analog
habe der zweite Zeuge, der Bruder des Beschwerdegegners, ausgesagt. Dieser
sei ebenfalls unter Strafdrohung gemäss Art. 307 StGB zu wahrheitsgemässen
Aussagen verpflichtet gewesen und habe glaubhaft die Darstellung bestätigt, dass
der Beschwerdeführer ihm und seinem Bruder das Angebot gemacht habe, beim
Umbau die Montagearbeiten zu übernehmen, wobei man sich inklusive Stunden-
ansatz geeinigt habe (ER act. 25 S. 4 f. Erw. 2.2).

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Die Vorinstanz verwies auf diese erstinstanzlichen Erwägungen (KG act. 2
S. 4 f. Erw. 2.1) und erachtete die Einwendungen des Beschwerdeführers als
ungerechtfertigt. Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers bestehe
kein Widerspruch zwischen der schriftlichen Bestätigung von Y. vom 6. April 2006
und dessen Zeugenaussagen. Der Zeuge (Y.) habe nämlich im Schreiben vom
6. April 2006 nicht angegeben, dass er nie auf dem fraglichen Bau gearbeitet
habe. Er habe dort nur geschrieben, dass er den Auftrag nicht angenommen
habe. Damit sei, wie sich aus dem folgenden Satz ergebe, der Auftrag gemeint
gewesen, den der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner und dessen Bruder
erteilt habe. Dies stehe im Einklang mit der als Zeuge gemachten Aussage, dass
der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner gefragt habe, ob er gewisse Ar-
beiten für diesen übernehme. Zutreffend weise der Beschwerdegegner darauf hin,
dass aus dem Kontext klar ersichtlich sei, dass von bestimmten Arbeiten die Rede
gewesen sei und nicht allgemein von allen auf der Baustelle anfallenden Elektro-
arbeiten. Offensichtlich sei es bei den zu verrichtenden Elektroarbeiten um
mehrere Aufträge gegangen und nicht nur um einen einzigen. Denn der Zeuge
habe gesagt, dass noch mehr dazu gekommen sei, nachdem er zusammen mit
dem Beschwerdegegner mit der Demontage begonnen gehabt habe, was er
jedoch nicht mehr habe machen können. Somit lasse sich in keiner Weise schlie-
ssen, Y. habe betreffend der Baustelle in _________ geäussert, selbst überhaupt
keinen Auftrag übernommen zu haben. Auch bestehe entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers kein Widerspruch zwischen der Aussage von Y., wonach
er mit den Demontagearbeiten begonnen habe, und der Bemerkung, dass er die
fragliche Arbeit gar nicht angenommen habe, da es zu viel für ihn gewesen sei.
Dass der Zeuge dabei von zwei verschiedenen Aufträgen gesprochen habe,
ergebe sich nur schon daraus, dass er erklärt habe, keine weiteren Arbeiten mehr
übernehmen zu können (KG act. 2 S. 5 f.; Kursivschrift im angefochtenen Urteil).
Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers habe dieser den fraglichen
Auftrag nicht Y., sondern dem Beschwerdegegner erteilt, welcher diesen an-
genommen und dann auch ausgeführt habe (KG act. 2 S. 7 zweiter Absatz).

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2. Der Beschwerdeführer beanstandet diese Beweiswürdigung als will-
kürlich. Dem Bestätigungsschreiben Y.'s vom 6. April 2006 lasse sich entgegen
der vorinstanzlichen Erwägung nicht entnehmen, dass dieser auf der gleichen
Baustelle (noch) einen anderen Auftrag ausgeführt hätte. Aus den Aussagen Y.'s
wie auch aus den Arbeitsberichten (ER act. 6/12) folge, dass Y. mit seinen
67 Arbeitsstunden für den gleichen Auftrag tätig gewesen sei wie der Beschwer-
degegner und dessen Bruder. Eine andere Feststellung, wonach Y. in derselben
Umbauliegenschaft anstelle des in Frage stehenden Auftrages einen anderen
Auftrag ausgeführt hätte bzw. Y. nicht für "diesen" Auftrag tätig gewesen wäre,
widerspreche den Arbeitsberichten (ER act. 6/12). Soweit erstellt sei, dass Y. am
gleichen Auftrag wie der Beschwerdegegner mitgearbeitet habe, sei seine
schriftliche Bestätigung, wonach er keinen Auftrag angenommen habe, falsch
(und, sinngemäss, die auf die Aussagen von Y. gestützte Feststellung, dass der
Beschwerdeführer den fraglichen Auftrag nicht ihm [Y.], sondern dem Beschwer-
degegner erteilt habe, sei willkürlich) (Beschwerde KG act. 1 S. 4 f.).
3. a) Das von Y. unterzeichnete Schreiben vom 6. April 2006 hat folgenden
Inhalt (Satzzeichen teilweise durch das Kassationsgericht eingefügt):
"Ich, _________ (Y.), _________________________, habe den Auftrag für ___
(____________________________________________) nie angenommen. Ich
kann bestätigen, dass Herr __________ (Z.) und sein Bruder den Auftrag von
Herrn ________ (X.) bekommen haben und die Arbeit ausgeführt wurde." (ER
act. 6/9).
Die Frage, ob er auch auf dieser Baustelle gewesen sei, bejahte Y. in seiner
Zeugeneinvernahme. Er habe mit dem Beschwerdegegner zusammen angefan-
gen, die Demontage vorzunehmen. Dann sei aber noch mehr dazu gekommen,
und er habe gesagt, dass er das nicht mehr machen könne. Er, Y., sei anfänglich
mit dem Beschwerdegegner zusammen bei der Arbeit dabei gewesen. Auf die
Frage, wer sein Auftraggeber gewesen sei, erklärte Y., der Beschwerdeführer
habe ihm gesagt, was zu tun sei. Sowohl er als auch der Beschwerdegegner
hätten ihren Lohn vom Beschwerdeführer erwartet. Auf die Frage, ob er selber
den Auftrag gehabt habe, selbständig Hilfspersonen anzustellen, antwortete Y.:

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"Schon, aber ich nahm die Arbeit ja gar nicht an, da es zu viel für mich war" (ER
Prot. S. 14 f.).
b) Tatsächlich ergibt sich weder aus den Aussagen von Y. noch aus
sonstigen Akten, dass es bei den Elektroarbeiten beim fraglichen Umbau in
________ um mehrere Aufträge gegangen wäre, von denen - so die vorinstanz-
lichen Erwägungen sinngemäss - der Beschwerdegegner zusammen mit seinem
Bruder den einen ausgeführt hätte, während Y. daneben (einen oder mehrere)
andere Aufträge ausgeführt hätte. Im Schreiben vom 6. April 2006 bestätigte Y.,
er habe "den Auftrag für ___ (_________________________) nie angenommen".
Der Beschwerdegegner und sein Bruder hätten "den Auftrag" bekommen (ER
act. 6/9). Dabei ist mithin die Rede von "dem Auftrag für ___". Die Verwendung
des bestimmten Artikels im Zusammenhang mit der Präzisierung "für ___" spricht
dafür, dass es einen einzigen Auftrag im Zusammenhang mit dem ___ gegeben
hatte, den aber nicht Y., sondern der Beschwerdegegner mit seinem Bruder über-
nommen habe. Für dieses Verständnis eines einzigen Auftrages im Zusammen-
hang mit der vorliegenden Auseinandersetzung spricht auch die einzelrichterliche
Formulierung in ER Prot. S. 14 oben ("In diesem Prozess geht es um einen Auf-
trag im Zusammenhang mit dem Umbau der _______________"). Die Aussagen
von Y. als Zeugen dazu sind ohne nähere Erklärungen seinerseits nicht kohärent.
Er erklärte, zuerst sei er angefragt worden. Aber er habe das nicht machen
können. Da sei man auf den Beschwerdegegner gekommen, der dann einver-
standen gewesen sei, diese Arbeiten zu übernehmen (ER Prot. S. 14
Antwort 3). Auch daraus wäre (im Zusammenhang mit der vorzitierten einzelrich-
terlichen Erklärung zum Prozessthema zu Beginn dieser Fragen) eigentlich zu
schliessen, dass es um einen einzigen Auftrag im Zusammenhang mit dem
Umbau der _______________ ging, bezüglich welchen Auftrags zuerst Y.
angefragt wurde, den dieser aber nicht ausführen konnte und den deshalb der
Beschwerdegegner übernommen hatte. Diese so verstandene Aussage stimmt
mit der Bestätigung im Schreiben vom 6. April 2006 überein. Auf die weitere
Frage, ob er auch auf dieser Baustelle gewesen sei, erklärte Y., ja. Er habe mit
dem Beschwerdegegner zusammen angefangen, die Demontage vorzunehmen.
Dann sei aber noch mehr dazu gekommen, und er, Y., habe gesagt, dass er das

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nicht mehr machen möchte. Dann habe sich der Beschwerdegegner anerboten,
das zu übernehmen. Es sei also so, dass Y. anfänglich mit dem Beschwerde-
gegner zusammen "bei dieser Arbeit" dabei gewesen sei. Auf die Frage, wer sein
Auftraggeber gewesen sei, antwortete Y., der Beschwerdeführer habe ihm
gesagt, was zu tun sei. Auf die Frage, wer der Auftraggeber des Beschwerde-
gegners gewesen sei, antwortete Y., wie gesagt, als er (Y.) dort gewesen sei,
habe der Beschwerdeführer jeweils gesagt, was zu tun sei, und das hätten sie
auch getan. Sowohl er (Y.) als auch der Beschwerdegegner hätten ihren Lohn
vom Beschwerdeführer erwartet. Auf die weitere Frage, ob er selber den Auftrag
gehabt habe, selbständig Hilfspersonen anzustellen, antwortete Y., schon, aber er
habe die Arbeit ja gar nicht angenommen, da es zu viel für ihn gewesen sei (ER
Prot. S. 14 f.). Daraus wäre eigentlich zu schliessen, dass Y. (im Widerspruch zu
seiner ersten Aussage, wonach er zuerst angefragt worden sei, doch die Arbeiten
nicht habe übernehmen können) zuerst zusammen mit dem Beschwerdegegner
angefangen habe, die Demontage vorzunehmen. In welchem Vertragsverhältnis
Y. das gemacht habe - ob als Beauftragter des Beschwerdeführers oder der ___
bzw. der Bauherrin, ob mit dem Beschwerdegegner als von ihm, Y., Be-
auftragtem, ob als Partner des Beschwerdegegners im (gemeinsamen Auftrag)
des Beschwerdeführers, ob als Beauftragter des Beschwerdegegners (der ja nach
der vorherigen Aussage diese Arbeiten übernommen hatte) -, ist unklar. Aus den
anschliessenden Aussagen, es sei noch mehr dazu gekommen, er habe gesagt,
dass er das nicht mehr machen könne, dann habe sich der Beschwerdegegner
anerboten, dies zu übernehmen, wäre eigentlich zu schliessen, dass ursprünglich
Y. beauftragt war, dass sich der Auftrag aber ausweitete, was Y. zu viel wurde,
worauf er erklärte, das nicht mehr machen zu können, und dass darauf der
Beschwerdegegner (anstelle von Y.) diese Arbeit übernahm. Dazu stehen aber
einerseits seine Aussagen in gewissem Widerspruch, zuerst angefragt worden zu
sein, aber abgelehnt zu haben, und, die Arbeit ja gar nicht angenommen zu
haben, andererseits die Arbeitsberichte, gemäss welchen Y. selber im Zu-
sammenhang mit diesen Arbeiten 67 Stunden arbeitete, und zwar nicht zu Beginn
der Arbeiten, im August 2004, sondern im Wesentlichen gegen deren Ende, im
Oktober und November 2004 (ER act. 6/12).

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c) Zusammenfassend zeigen sich, wie der Beschwerdeführer zu Recht
geltend machte, unaufgeklärte Widersprüche zwischen den Zeugenaussagen von
Y. und einzelnen Akten (Bestätigung vom 6. April 2006, Arbeitsberichte) sowie
innerhalb dieser Zeugenaussagen. Zwar macht der Beschwerdegegner geltend,
die Vorinstanz habe auch auf andere Beweismittel verwiesen und ihre Würdigung
daher breit abgestützt (Beschwerdeantwort KG act. 16 S. 4). Dabei weist der
Beschwerdegegner zum Beleg für diese Behauptung aber ausschliesslich auf die
vorinstanzlichen Erwägungen zu den (vorstehend geprüften) Zeugenaussagen
von Y. hin und gerade nicht auf andere Beweismittel.
Wird überdies die behauptete Interessenlage von Y. berücksichtigt (der
Beschwerdeführer hatte sinngemäss geltend gemacht, Y. habe ein eigenes
finanzielles Interesse an einer gerichtlichen Feststellung, dass der fragliche
Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner
zustande kam, weil er sonst damit rechnen müsste, selber [anstelle des
Beschwerdeführers] als Vertragspartner und damit als Lohnschuldner des
Beschwerdegegners in Anspruch genommen zu werden [KG act. 1 S. 4 Ziff. 4 i.V.
mit OG act. 39 S. 4 Ziff. 6 und dortige Verweisung auf ER Prot. S. 2 - 6]), ist es
nicht haltbar, beim jetzigen Aktenstand (d.h. ohne zusätzliche Befragung von
Y. zu seiner Interessenlage und zum Zustandekommen des behaupteten
Vertrages zwischen den Parteien) gestützt auf dessen (widersprüchliche) Aus-
sagen und das vom Beschwerdegegner verfasste (KG act. 2 S. 7 oben; ER
Prot. S. 15), von Y. unterzeichnete Schreiben vom 6. April 2006 festzustellen, der
Beschwerdeführer (und nicht Y.) habe dem Beschwerdegegner den fraglichen
Auftrag erteilt. Das angefochtene Urteil basiert aber auf dieser willkürlichen Fest-
stellung, ist insoweit mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO
behaftet und muss deshalb aufgehoben werden.
4. Da die Beschwerde schon aus dem in der vorstehenden Erwägung dar-
gelegten Grund gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist,
braucht auf die weitere Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts
(Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 7) nicht eingegangen zu werden.

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5. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (vorstehend Erw. 3). Der
Beschwerdeführer beantragt einen Entscheid in der Sache selber, nämlich die
Abweisung der Klage (Beschwerde KG act. 1 S. 2, S. 6 - 8). Das Kassations-
gericht kann aber nur dann einen neuen Entscheid in der Sache selbst fällen,
wenn diese spruchreif ist (§ 291 ZPO). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Vo-
rinstanz wird insbesondere zu prüfen haben, ob Y. zur eventuellen Klärung der
(zumindest scheinbaren) Widersprüche noch einmal zu befragen ist. Die
Sache ist deshalb an die Vorinstanz zur allfälligen Ergänzung des Verfahrens und
zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Ob die Vorinstanz allfällige Ergänzungen
selber vornehmen oder die Sache ihrerseits an die Erstinstanz zurückweisen will,
ist ihr überlassen. Von einer entsprechenden Anweisung ist entgegen dem un-
begründeten Antrag des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 8 Ziff. 11) abzusehen.
II I.
Der Beschwerdegegner beantragte die Abweisung der Nichtigkeits-
beschwerde (KG act. 16 S. 2). Er unterliegt mit diesem Antrag. Ausgangsgemäss
sind ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).
Ferner ist er zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für die anwaltlichen Auf-
wendungen im Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung
zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
IV .
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die subsidiäre Verfassungs-
beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in
Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, ent-
scheidet das Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2007 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'296.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner
auferlegt.
4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- zu
bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-
dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-
sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-
schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr.
13'900.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter für Zivil- und Straf-
sachen des Bezirkes Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: