zh_kassationsgericht · AA090067 · 2009-09-21 · de
Liquidität eines Ausweisungsbegehrens im Befehlsverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090067/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sekretä-
rin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 21. September 2009
in Sachen
A.,
geboren …, Staatsangehöriger von …,
whft. …,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. C.
gegen
B. AG,
In …,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. D.
betreffend
Ausweisung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2009 (NL080210/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Parteien schlossen am 18. August 2004 einen unbefristeten (Un-
ter)Mietvertrag über ein Restaurant mit Nebenräumen (ca. 400 m2) und ein Bou-
levardcafé (ca. 25 m2) auf der zweiten Verkaufsebene des E. Super-Centers in F.
ab; der Mietzins sollte 8% des Bruttoumsatzes, mindestens jedoch Fr. 6'500.-- im
Monat betragen. Mietbeginn war der 1. Oktober 2004; kündbar war der Vertrag
jeweils 12 Monate im voraus, auf Ende März und Ende September, frühestens auf
30. September 2008. Der Mieter hatte gemäss Ziff. 12 des Mietvertrages Kenntnis
vom Hauptmietvertrag vom 26. März 1993 zwischen der E. und der Vermieterin
(ER act. 3/2). Mit Schreiben und amtlichem Formular vom 2. April 2007 kündigte
die Vertreterin der (Unter-)Vermieterin den Vertrag per Ende September 2008 (ER
act. 3/3). Die Vermieterin ihrerseits kündigte ihren (Haupt-)Mietvertrag mit der E.
am 17. Juli 2008 (OG act. 3/5). Diese forderte die (Unter-)Vermieterin nach Ablauf
des Mietverhältnisses mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 auf, für die Auswei-
sung ihres Untermieters besorgt zu sein und das Mietobjekt ordentlich zurückzu-
geben (ER act. 3/5).
2. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2008 beantragte die (Unter-)Vermieterin
beim Einzelrichter im summarischen Verfahren, es sei dem (Unter-)Mieter zu be-
fehlen, die Restaurationsräumlichkeiten in F. sofort zu räumen, unter Androhung
der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (ER act. 1). Mit Verfügung vom 13.
November 2008 trat der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes
G. auf das Ausweisungsbegehren nicht ein, auferlegte die Kosten der klägeri-
schen Partei und verpflichtete diese zur Bezahlung einer Prozessentschädigung
an den Beklagten (ER act. 17 = OG act. 2).
3. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hiess den von
der Klägerin gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs mit Beschluss vom
17. März 2009 gut und befahl dem Beklagten unter Androhung der Zwangsvoll-
streckung im Unterlassungsfall, die Restaurationsräumlichkeiten "H." in der zwei-

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ten Verkaufsebene der Liegenschaft X.strasse 1 in F. (Restaurant und Neben-
räume 400 m2, Boulevardcafé ca. 25 m2) sofort zu räumen und ordnungsgemäss
zu übergeben (OG act. 17 = KG act. 2).
4. Gegen diesen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts erhob der
Beklagte und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheides, und es sei auf das Ausweisungsbegehren nicht einzutreten, eventualiter
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1,
S. 2). Die gleichzeitig beantragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde
mit Verfügung des Präsidenten vom 28. April 2009 gewährt (KG act. 6). Die
gleichzeitig vom Beklagten beim Schweizerischen Bundesgericht erhobene Be-
schwerde wurde bis zum Entscheid des Kassationsgerichtes sistiert (KG act. 8).
Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) beantragte
die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9).
II.
1. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes G. trat mit
Verfügung vom 13. November 2008 auf das Ausweisungsbegehren der Klägerin
und Beschwerdegegnerin nicht ein. Er erwog insbesondere, Einreden und Ein-
wendungen der beklagten Partei, die nicht zum Vornherein haltlos erschienen,
würden das Begehren illiquid machen, sofern sie von der klagenden Partei nicht
sofort als unerheblich oder unzutreffend entkräftet werden könnten. Die Einwen-
dung des Beschwerdeführers, es sei zwischen ihm und der E. ein mündlicher
Mietvertrag abgeschlossen worden, erscheine zumindest plausibel. Ebenfalls
plausibel sei die Einwendung, der Beschwerdeführer habe der Beschwerdegeg-
nerin und der E. vertraut, sonst hätte er auf Grund der hohen Investitionen sicher-
lich eine Mieterstreckung verlangt. Das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, es
sei kein mündlicher Vertrag zwischen ihm und der E. zustande gekommen, könne
die Einwendungen des Beschwerdeführers nicht sofort entkräften und die beste-
henden Widersprüche könnten im vorliegenden summarischen Verfahren mit Be-
weismittelbeschränkung nicht geklärt werden. Es fehle somit an sofort beweisba-

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ren tatsächlichen Verhältnissen, weshalb das Ausweisungsbegehren illiquid sei;
der Beschwerdeführerin stehe das ordentliche Verfahren offen (unter Hinweis auf
§ 226 ZPO) (ER act. 17, S. 5).
2. Die Vorinstanz ging hingegen in ihrem Beschluss vom 17. März 2009 da-
von aus, allein mit den Behauptungen des Beschwerdeführers, welche nicht kon-
sistent seien (es werde teilweise ein abgeschlossener, teilweise ein übernomme-
ner Vertrag und teilweise die Gelegenheit zum Vertragsschluss für den Fall, dass
Interesse bestehen sollte, geltend gemacht), werde ein Mietvertrag mit der E.
nicht rechtsgenüglich behauptet. Nachdem derart inkonsistente Behauptungen in
einem ordentlichen Verfahren nicht zum Beweis verstellt werden müssten, führe
dies bezogen auf das Befehlsverfahren dazu, dass diese Behauptungen des Be-
schwerdeführers das Begehren der Beschwerdegegnerin nicht illiquid machen
könnten (KG act. 2, S. 7).
Weiter führt die Vorinstanz aus, die Frage des Bestandes des Mietvertrages
mit der E. könne letztlich offen bleiben, weil auch ein genügend behaupteter und
nachgewiesener Mietvertrag die Ausweisung nicht verhindern könnte. E. habe als
Hauptvermieterin gegenüber der Beschwerdegegnerin als Mieterin einen vertrag-
lichen Anspruch auf Rückgabe des Mietobjektes. Die Rückgabe des Mietobjekts
durch den Beschwerdeführer sei die Voraussetzung dafür, dass die Beschwerde-
gegnerin ihrerseits das Mietobjekt ihrer Vermieterin zurückgeben könne, andern-
falls sie schadenersatzpflichtig werde. Zudem habe die Beschwerdegegnerin ein
erhebliches Interesse daran, dass die Mietsache im Rahmen der Rückgabe von
ihrer Vermieterin zurückgenommen und auf Mängel geprüft werde, ansonsten sie
auch für später (z.B. vom Beschwerdeführer) verursachte Schäden haftbar ge-
macht werden könnte. Vor diesem Hintergrund könne es nicht als rechtsmiss-
bräuchlich qualifiziert werden, wenn die Beschwerdegegnerin auf der Rückgabe
des Mietobjektes durch den Beschwerdeführer beharre, selbst wenn der Be-
schwerdeführer den Abschluss eines Mietvertrages mit der E. beweisen könnte.
Die Frage des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Beschwerdegegnerin wür-
de sich erst stellen, wenn die E. sie auch ohne eine ordnungsgemässe Übergabe
aus der Haftung entlassen hätte, was jedoch weder behauptet worden noch aus

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den Akten ersichtlich sei. Im Gegenteil habe E. explizit mit Schreiben vom 13. Ok-
tober 2008 gegenüber der Beschwerdegegnerin auf der Rückgabe des Mietob-
jekts bestanden. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin stütze sich auf Art. 267
OR und damit auf klares Recht und die Einwendungen des Beschwerdeführers
vermöchten den rechtlich relevanten Sachverhalt nicht illiquid zu machen; dem
Beschwerdeführer sei daher zu befehlen, die ehemals von der Beschwerdegeg-
nerin gemieteten Räumlichkeiten sofort zu räumen und ordnungsgemäss zurück-
zugeben (KG act. 2, S. 5 - 8).
3. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend,
es sei ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz verletzt worden, indem im summari-
schen Befehlsverfahren auf das Befehlsbegehren trotz Illiquidität eingetreten und
ein Befehl erteilt worden sei, anstatt die Beschwerdegegnerin in das ordentliche
Verfahren zu verweisen. Damit seien die Voraussetzungen der sachlichen Zu-
ständigkeit verletzt worden. Er habe sinngemäss die Einwendung vorgebracht, er
sei gestützt auf Art. 253 OR und die Regeln über den unselbständigen Besitz zum
Gebrauch der Restauranträumlichkeiten berechtigt und habe dies durch Erläute-
rung der geführten Gespräche nicht nur glaubhaft gemacht, sondern auch durch
die Begründung der Kündigung des Untermietverhältnisses und die Einreichung
der schriftlichen Bestätigung seines Schwiegervaters belegt. Es treffe somit nicht
zu, dass er seinen obligatorischen und dinglichen Anspruch zur Nutzung der Re-
stauranträumlichkeiten nicht einmal rechtsgenüglich behauptet haben solle. Zu-
dem könne die Beschwerdegegnerin die Einwendungen des Beschwerdeführers
im Rahmen des summarischen Verfahrens nicht vollständig entkräften; schliess-
lich hänge die Frage des Zustandekommens eines Mietvertrages zwischen der E.
und ihm nicht vom Willen der Beschwerdegegnerin ab. Die Frage des Bestandes
eines Mietvertrages [gegenüber der E.] sei auch nicht unerheblich wegen der
Frage des klaren Rechts. Wenn der Beschwerdeführer vor der Rückgabe der
Räumlichkeiten an die Beschwerdegegnerin einen eigenen Mietvertrag über die-
selben Räume abschliesse und einen obligatorischen Anspruch nach Art. 253 OR
sowie einen ununterbrochenen erlaubten Besitz auf die Mietsache habe begrün-
den können, sei die Rechtslage nicht mehr klar, selbst wenn die Beschwerdegeg-
nerin aus ihrem Rechtsverhältnis gegenüber der E. nach Art. 267 OR zur Rück-

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gabe der Mietsache verpflichtet wäre. Zusammengefasst hätte wegen der nicht
entkräfteten Einwendungen des Beschwerdeführers und mangels klarem Recht
nicht im summarischen Verfahren über die Ausweisung entschieden werden dür-
fen. Es hätte auch genügt, wenn eine der beiden Voraussetzungen der Illiquidität
erfüllt gewesen wären. Somit verletze der angefochtene Entscheid einen wesent-
lichen Verfahrensgrundsatz und verstosse gegen klares materielles Recht (KG
act. 1, S. 4 - 10).
4.1 Das Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO, welches auch bei der
Ausweisungen von Mietern zur Anwendung kommen kann, setzt einerseits klares
Recht und andererseits unstreitige oder sofort beweisbare tatsächliche Verhält-
nisse voraus. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, besteht Illiquidität
und der Befehlsrichter kann auf das Begehren nicht eintreten (§ 226 ZPO;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Aufl., Zürich 1997, N 11 zu § 222 ZPO und N4 zu § 226 ZPO). Die Handhabung
klaren Rechts durch den Befehlsrichter setzt voraus, dass über den Inhalt einer
Norm im jeweils gegebenen Sachzusammenhang Klarheit herrscht (Lieber,
Handhabung und Verletzung "klaren Rechts", in: Festschrift für H.U. Walder, Zü-
rich 1994, S. 213 ff., S. 223). Das Begehren ist illiquid, wenn der Beklagte Einre-
den und Einwendungen vorbringt, die vom Kläger nicht sofort als unerheblich oder
unzutreffend entkräftet werden können. Vom Beklagten kann nicht verlangt wer-
den, dass er seine Vorbringen glaubhaft zu machen habe, vielmehr hat der Kläger
dessen Darstellung zu entkräften (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 226
ZPO und dazu bezüglich dem versehentlichen Wortlaut im Kommentar: Kass.Nr.
2000/300 vom 4. März 2001 i.S. G. AG, Erw. II.1.a). Nur Einwendungen des Be-
klagten, die sich als offensichtlich haltlos erweisen, bleiben unbeachtlich.
Auch in Fällen, welche dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,
prüft das Kassationsgericht mit freier Kognition, ob die Vorinstanz zu Recht klares
Recht im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO angenommen hat (ZR 93 Nr. 7, 79 Nr. 73).
Wird demgegenüber die Rechtsauffassung als solche beanstandet, kann darauf
gemäss § 285 ZPO nicht eingetreten werden (Kass.Nr. 94/462 vom 26. März
1995 i.S. R.S. AG, Erw. II.2).

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4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet vorliegend, die Vorinstanz sei zu
Unrecht von klarem Recht ausgegangen, weil entgegen der Ansicht der Vorin-
stanz das Vorliegen eines Mietvertrages zwischen ihm und der E. nicht bedeu-
tungslos sei, sondern er vielmehr durch den Abschluss eines Mietvertrages über
dieselben Räume einen obligatorischen Anspruch nach Art. 253 OR auf den
Verbleib in diesen Räumen habe und durch den ununterbrochenen erlaubten Be-
sitz einen dinglichen Anspruch auf die Mietsache habe begründen können. Diese
Rüge ist vorab zu prüfen. Die Vorinstanz hat die Frage nach dem Vorliegen von
klarem Recht auf Rückgabe der Mietsache vom Beschwerdeführer an die Be-
schwerdegegnerin (auch) unter dem Aspekt geprüft (und gleichwohl bejaht), dass
ein neuer Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der E. vorliegen wür-
de. Das heisst, die Frage des Vorliegens eines neuen Mietvertrages (und somit
auch die diesbezüglichen tatsächlichen Vorbringen) wurde insofern als unerheb-
lich betrachtet und die Frage nach dem Bestand eines solchen Mietvertrages
wurde offen gelassen (KG act. 2, S. 7). Ob diese rechtliche Beurteilung zutreffend
ist, ist vorerst unter dem Aspekt des Vorliegens von klarem Recht zu prüfen.
4.3 Gemäss Art. 253 OR verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine
Sache zum Gebrauch zu überlassen, währenddem der Mieter sich verpflichtet,
dem Vermieter dafür einen Mietzins zu bezahlen. Umgekehrt begründet die Über-
gabe der Mietsache durch den Vermieter an den Mieter gestützt auf den Mietver-
trag einen obligatorischen Anspruch des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache
bei gültig beendeter Miete (Art. 267 OR; Higi, Zürcher Kommentar Teilband V2b,
N 14 zu Art. 267 OR). Die Durchsetzung des vertraglichen Rückgabeanspruches
des Vermieters richtet sich in prozessualer Hinsicht nach kantonalem Recht (in
casu: Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO). In materieller Hinsicht ist die
Durchsetzbarkeit davon abhängig, ob die Voraussetzungen der Rückgabe (gültige
Vertragsbeendigung, Fälligkeit der Rückgabeleistung) erfüllt sind (Higi, a.a.O., N
74 zu Art. 267 OR). Die gültige Vertragsbeendigung zwischen den Parteien ist
vorliegend nicht umstritten, hat doch der Beschwerdeführer bereits vor erster In-
stanz bestätigt, dass er die Kündigung nicht angefochten habe (KG act. 2, S. 4 mit
Hinweis auf ER act. 14, S. 2). Weiter bestreitet der Beschwerdeführer eigentlich
auch die Fälligkeit der Rückgabeleistung gegenüber der Beschwerdegegnerin

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nicht, macht jedoch geltend, ihm stehe aus seinem (mündlich) geschlossenen
Mietvertrag mit der Eigentümerin E. ein (besseres) Recht zum Verbleib in der
Mietsache zu; jedenfalls sei die Rechtslage nicht mehr klar (KG act. 1, S. 9). Hier-
zu ist auszuführen, dass die Rechtslage zwischen den Prozessparteien zwar
durchaus klar erscheint. Diese hatten einen (Unter-)Mietvertrag abgeschlossen,
welcher rechtsgültig beendigt worden war. Die Vermieterin (bzw. Untervermiete-
rin) verlangt nunmehr die vertraglich geschuldete Rückgabe der Mietsache vom
Mieter (bzw. Untermieter). Der (allfällige) obligatorische Anspruch des Beschwer-
deführers auf Überlassung der Mietsache gemäss Art. 253 OR aus dem behaup-
teten neuen Mietvertrag bestünde nicht gegenüber der Beschwerdegegnerin,
sondern allenfalls gegenüber der E..
Die Vorinstanz führte aus, der Beschwerdegegnerin könnte höchstens dann
Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn diese ihrerseits von der Hauptver-
mieterin E. aus ihrer Haftung bezüglich der ordnungsgemässen Rückgabe der
Mietsache entlassen worden wäre. Solches sei nicht dargetan worden (KG act. 2,
S. 8). Bei der Annahme von klarem Recht im Zusammenhang mit allfälligen Um-
gehungstatbeständen bzw. von Rechtsmissbrauch ist Zurückhaltung geboten, al-
lerdings kann insoweit klares Recht gegeben sein, als ein solcher Umgehungstat-
bestand bzw. Rechtsmissbrauch klarerweise vorliegt bzw. nicht gegeben ist (so
schon Kass.Nr. 84/87 vom 5. Mai 1987 i.S. W., Erw. 4 und Kass.Nr. 2003/113
vom 16. Juli 2003 i.S. I., Erw. II.6.b). Dies erscheint vorliegend – entgegen der
Annahme der Vorinstanz – jedoch fraglich. Setzt man (wie grundsätzlich auch die
Vorinstanz, vgl. KG act. 2, Erw. 6, S. 7) die vom Beschwerdeführer behauptete,
anlässlich einer Zusammenkunft mit Vertretern der E. und der Beschwerdegegne-
rin getroffene mündliche Vereinbarung eines Mietvertrages zwischen E. und ihm
voraus, müsste der Abschluss dieses Mietvertrages eigentlich auch der Be-
schwerdegegnerin bekannt gewesen sein. Ob sie somit auf die Aufforderung der
E. zur ordentlichen Rückgabe der Mietsache hin zu Recht mit der Ausweisung
des Beschwerdeführers reagieren durfte, erscheint zumindest fraglich, zumal es
insbesondere missbräuchlich erschiene, wenn die E. trotz abgeschlossenem
Mietvertrag mit dem Beschwerdeführer als Untermieter der Beschwerdegegnerin
von Letzterer noch die ordnungsgemässe Rückgabe der Mietsache (welche den

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Auszug des Untermieters voraussetzen würde) verlangen würde. Ob unter diesen
Umständen die Beschwerdegegnerin zur Vermeidung der Geltendmachung von
Haftungsansprüchen seitens der Hauptvermieterin E. die ordentliche Rückgabe
der Mietsache vom Beschwerdeführer verlangen könnte, ohne dass Rechtsmiss-
brauch anzunehmen wäre, erscheint damit zumindest unklar und es kann diesbe-
züglich nicht von klarem Recht ausgegangen werden.
4.4 Kann man nicht davon ausgehen, dass selbst ein bestehender Mietver-
trag zwischen dem Beschwerdeführer und der E. dem Begehren der Beschwer-
degegnerin um Ausweisung des Beschwerdeführers nicht entgegen stehen wür-
de, wird die Frage nach dem Bestand dieses behaupteten Mietvertrages erheb-
lich. Die Vorinstanz hat ungeachtet der Erwägung, dass die Frage nach dem Be-
stand des Mietvertrages offen bleiben könne, zuvor festgehalten, die Sachdarstel-
lung des Beschwerdeführers, was den behaupteten Mietvertrag mit E. anbelange,
sei nicht konsistent, da teilweise ein abgeschlossener, teilweise ein übernomme-
ner Vertrag und teilweise die Gelegenheit zum Vertragsschluss für den Fall, dass
Interesse bestehe, geltend gemacht worden sei. Sie ging deshalb davon aus, der
Beschwerdeführer habe den Mietvertrag mit E. nicht rechtsgenüglich behauptet
und derart inkonsistente Behauptungen könnten – wenn es sich vorliegend um ein
ordentliches Verfahren handeln würde – nicht zum Beweis verstellt werden. Diese
Behauptungen würden daher das Begehren der Beschwerdegegnerin im Befehls-
verfahren nicht illiquid machen (KG act. 2, S. 7).
Die Liquidität eines Ausweisungsbegehrens im Befehlsverfahren ist immer
dann zu verneinen, wenn die Einreden und Einwendungen des Ausweisungsbe-
klagten nicht als offensichtlich unbegründet oder haltlos erscheinen oder vom
Ausweisungskläger nicht sogleich als unerheblich oder unzutreffend entkräftet
werden können (ZR 107 Nr. 13 m.w.H.). Es muss genügen, wenn auch nur ein
Einwand nicht offensichtlich unbegründet oder haltlos erscheint bzw. nicht sofort
als unerheblich oder unzutreffend entkräftet werden kann, um das Begehren im
Sinne von § 226 ZPO illiquid erscheinen zu lassen. Dabei kann es nicht darauf
ankommen, ob der Einwand in einem allfälligen ordentlichen Verfahren in der be-
haupteten Form zum Beweis verstellt werden könnte. Sollte die Sache wegen Illi-

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quidität in das ordentliche Verfahren verwiesen werden, hätten die Parteien ohne-
hin die Gelegenheit, ihre Vorbringen – auch in Hinblick auf ein allfälliges Beweis-
verfahren – erneut zu deponieren und gegebenenfalls zu präzisieren. Ausschlag-
gebend ist einzig, ob die Einrede des Ausweisungsbeklagten nicht offensichtlich
haltlos oder unbegründet erscheint oder vom Ausweisungskläger sofort als uner-
heblich oder unzutreffend entkräftet werden kann, was jedoch bezüglich dem
Einwand, es sei ein mündlicher Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und
der E. abgeschlossen worden, nicht gesagt werden kann (vgl. zur Frage der Er-
heblichkeit auch die obige Erwägung 4.3). Auch wenn der Beschwerdeführer teil-
weise widersprüchliche Behauptungen aufgestellt hat (abgeschlossener Mietver-
trag; übernommener Mietvertrag; Gelegenheit zum Abschluss eines neuen Miet-
vertrages), ändert dies nichts daran, dass er doch auch klar geltend gemacht hat,
er habe mündlich einen neuen Mietvertrag mit E. abgeschlossen (ER act. 14, S. 2
f. und ER Prot. S. 4 und S. 6). Ob dies zutrifft, wäre eben gerade in einem allfälli-
gen ordentlichen Verfahren beweismässig abzuklären, kann jedoch auf Grund der
Darlegungen weder als offensichtlich haltlos noch als völlig unbegründet oder un-
zutreffend bezeichnet werden. Somit könnte auch in tatsächlicher Hinsicht nicht
von liquiden Verhältnissen ausgegangen werden.
4.5 Insgesamt ist damit die Vorinstanz zu Unrecht von klarem Recht und li-
quiden tatsächlichen Verhältnissen im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO ausgegangen
und hat einen Ausweisungsbefehl im summarischen Verfahren erteilt. Damit wur-
de § 226 ZPO über die sachliche Zuständigkeit und somit ein wesentlicher Ver-
fahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt. Der Rekursentscheid
der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich ist daher aufzuheben.
5. Die Sache ist spruchreif und das Kassationsgericht kann einen Entscheid
in der Sache selbst fällen (§ 291 ZPO). Wie aus den obigen Erwägungen hervor-
geht (Erw. 4.3 - 4.4), ist der erstinstanzliche Richter zu Recht davon ausgegan-
gen, dass das vorliegende Ausweisungsbegehren nicht liquid im Sinne von § 222
Ziff. 2 ZPO ist und daher darauf nicht eingetreten werden kann. Der Rekurs der
Ausweisungsklägerin und Beschwerdegegnerin ist daher abzuweisen und die
Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen

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vom 13. November 2008 ist zu bestätigen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Rekursverfahrens der Klägerin und Rekurrentin (= Beschwerdegegnerin) aufzuer-
legen und diese ist zu verpflichten, dem Beklagten und Rekursgegner (= Be-
schwerdeführer) für das zweitinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung
von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.
III.
Ausgangsgemäss wird im Beschwerdeverfahren die Beschwerdegegnerin,
welche die Abweisung der Beschwerde beantragte (KG act. 9, S. 2), kosten- und
entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2009 aufgehoben und durch
folgende Fassung ersetzt:
"1. Der Rekurs wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelrichters im
summarischen Verfahren des Bezirkes G. vom 13. November 2008 wird
bestätigt.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.-- festgesetzt.
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren ei-
ne Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen."
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.

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4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl.
MWST) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt über Fr. 15'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren
des Bezirkes G. (ad EU080087), sowie an das Schweizerische Bundesge-
richt (ad 4A_208/2009), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: