zh_kassationsgericht · AA050067 · 2005-06-28 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren - Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050067/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,
Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 28. Juni 2005
in Sachen
D. B.,
geboren ..., von ..., whft. in C.,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
A. Gesellschaft,
in E.,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Mai 2005 (NN050045/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Verfügung vom 15. März 2005 eröffnete der Einzelrichter im summari-
schen Verfahren des Bezirkes F. gestützt auf den Zahlungsbefehl vom
13. Oktober 2004 und die Konkursandrohung vom 15. Dezember 2004 in der Be-
treibung Nr. 15821 des Betreibungsamtes G. bezüglich einer Forderung von
Fr. 860.70 nebst 5% Zinsen seit 1. Juli 2004, Fr. 30.-- Mahnspesen und Fr. 100.--
Betreibungskosten auf Begehren der Gläubigerin über den Schuldner den Kon-
kurs (ER act. 5).
2. Gegen diese Verfügung erhob der Schuldner Rekurs an die II. Zivilkam-
mer des Obergerichts (OG act. 1). Mit Verfügung vom 18. März 2005 wurde der
Schuldner detailliert aufgefordert, verschiedene Unterlagen zu seinen finanziellen
Verhältnissen einzureichen, und dem Rekurs wurde einstweilen die aufschieben-
de Wirkung verliehen (OG act. 4). Die Unterlagen wurden teilweise eingereicht
(OG act. 8 und 9/1-49). Mit Verfügung vom 13. April 2005 wurde der Schuldner
sodann aufgefordert, seinen Arbeitsvertrag betreffend Festanstellung einzurei-
chen (OG act. 13), worauf beim Obergericht nichts mehr einging. Mit Beschluss
vom 3. Mai 2005 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
den Rekurs ab und eröffnete über den Schuldner mit Wirkung ab 3. Mai 2005,
10.00 Uhr den Konkurs (OG act. 16 = KG act. 2).
3. Mit Schreiben vom 17. Mai 2005 beantragte der Schuldner und Be-
schwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) beim Kassationsgericht des
Kantons Zürich die "Aufhebung des Konkursverfahrens" (KG act. 1). Mit Schrei-
ben des Kassationsgerichts vom 20. Mai 2005 wurde der Beschwerdeführer auf
die Anforderungen an die Begründung einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde
und auf die Möglichkeit der Ergänzung der Begründung bis zum Ablauf der Be-
schwerdefrist hingewiesen (KG act. 7). Das vom Beschwerdeführer am 2. Juni
2005 gestellte Gesuch um Fristverlängerung (KG act. 8) wurde mit Verfügung
vom 6. Juni 2005 (KG act. 12) abgewiesen, da es sich bei der Frist zur Begrün-
dung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde (§ 287 ZPO) um eine gesetzliche
Frist handelt, welche nur in hier nicht zutreffenden Ausnahmefällen erstreckt wer-
den könnte (§ 189 GVG). Auf diesen Umstand war der Beschwerdeführer bereits

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mit Schreiben vom 3. Juni 2005 hingewiesen worden (KG act. 9). Am 6. Juni 2005
ergänzte der Beschwerdeführer seine Beschwerdeschrift (KG act. 10 und 11/1-2).
4. Da sich die Beschwerde sofort als unbegründet erweist, kann von der
Einholung einer Beschwerdeantwort sowie einer Vernehmlassung der Vorinstanz
abgesehen werden (§ 289 ZPO). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.
5.1 Vorerst ist vorauszuschicken, dass das Beschwerdeverfahren keine
Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt. Zu prüfen ist, ob der
angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstan-
des an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue
tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Ver-
vollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende
Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss §
290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft.
Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse
Verweisung auf frühere Vorbringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nich-
tigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67;
von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO
mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.). Auf die vom Beschwerdeführer neu im Be-
schwerdeverfahren eingereichten Urkunden (Arbeitsvertrag vom 1. März 2005:
KG act. 3/1, vgl. dazu unten Erw. 5.2; Betreibungsregisterauszug mit handschrift-
lichen Anmerkungen: KG act. 3/2; Zahlungsbestätigung der Beschwerdegegnerin
vom 5. April 2005: KG act. 3/5 = KG act. 11/1) und die damit zusammenhängen-
den neuen Behauptungen betreffend Bezahlung/Abzahlung von weiteren in Be-
treibung gesetzten Forderungen (KG act. 1 und 10) kann daher im Beschwerde-
verfahren nicht eingetreten werden.
5.2 Bezüglich Arbeitsvertrag (KG act. 3/1) hat der Beschwerdeführer in der
Nichtigkeitsbeschwerde sodann ausgeführt, er habe diesen innerhalb der [von der
Vorinstanz] gegebenen Frist per A-Post eingesandt und er reiche eine weitere
Kopie beim Kassationsgericht ein (KG act. 1, S. 2). In den vorinstanzlichen Akten

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liegt kein Exemplar dieses Arbeitsvertrages und die Vorinstanz ging in ihrem Ent-
scheid denn auch davon aus, der Beschwerdeführer sei der gerichtlichen Auffor-
derung zu dessen Einreichung (vgl. OG act. 13) nicht nachgekommen. Demge-
mäss könne nicht abschliessend beurteilt werden, ob diese Festanstellung es
dem Schuldner wenigstens erlauben könnte, die offenen Betreibungen (zumin-
dest) zu reduzieren (KG act. 2, S. 5). Nachdem die vorinstanzlichen Akten keinen
Aufschluss geben, hätte der Beschwerdeführer die rechtzeitige Einreichung des
Arbeitsvertrages vor Vorinstanz nachzuweisen gehabt. Mit der blossen Behaup-
tung der rechtzeitigen Postaufgabe kommt er diesem Erfordernis nicht nach. Auf
den im Beschwerdeverfahren eingereichten Arbeitsvertrag kann somit nicht weiter
eingegangen werden, da auch diesbezüglich von einem im Beschwerdeverfahren
unzulässigen Novum auszugehen ist.
5.3 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es seien weitere Betrei-
bungsforderungen bezahlt worden, als im vorinstanzlichen Entscheid berücksich-
tigt worden seien (nämlich 28 statt 9) und weitere Betreibungsforderungen seien
in Abzahlung, sodass zur Zeit entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht
Fr. 154'000.--, sondern bloss ca. Fr. 100'000.-- offen seien (KG act. 1 und KG act.
10). Aus diesen Ausführungen geht nicht hervor, ob der Beschwerdeführer damit
willkürliche tatsächliche Annahmen der Vorinstanz bezüglich der bereits bezahlten
Betreibungsforderungen zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides geltend
machen will, oder ob es sich dabei um neue Behauptungen handelt, insofern als
er geltend machen will, die fraglichen Betreibungsforderungen seien nach Erlass
des vorinstanzlichen Entscheides getilgt worden. Für die erste Variante liegen
keine Anhaltspunkte vor, da der Beschwerdeführer auf keine Aktenstellen ver-
weist, welche die Annahme der Vorinstanz willkürlich erscheinen liessen und sol-
che sind auch nicht ersichtlich. Auf das Vorbringen nach der zweiten Variante
könnte nicht eingetreten werden, da es sich um unzulässige neue Behauptungen
im Beschwerdeverfahren handeln würde. Insgesamt ist auf die Rüge nicht einzu-
treten.
6.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Konkurseröffnung
sei nicht gültig, weil der von der Gläubigerin geforderte Betrag nachgewiesener-
massen bereits vor dem 21. März 2005 einbezahlt worden sei (Bestätigung der

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Gläubigerin vom 5. April 2005). Damit sei der Betrag vor dem Konkursdatum (KG
act. 1) bzw. vor dem Gerichtstermin beim Obergericht (KG act. 10) bezahlt wor-
den.
6.2 Der Beschwerdeführer will mit dieser Beanstandung allenfalls eine Ver-
letzung von klarem materiellem Recht gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO geltend machen.
Eine solche liegt jedoch nicht vor. Der erstinstanzliche Richter hat den Konkurs
über den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. März 2005 eröffnet (ER act. 5
= OG act. 2). Die vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren belegte Zahlung
wurde am 17. März 2005 bei der Sihlpost geleistet (OG act. 3/1), mithin erst nach
(erstinstanzlicher) Eröffnung des Konkurses. Diese Konkurseröffnung war somit
gültig. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann sodann das obere Gericht die Kon-
kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit Einlegung des Rechtsmittels ei-
nerseits seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und andererseits durch Urkun-
den beweist, dass inzwischen entweder die Schuld getilgt wurde (Art. 174 Abs. 2
Ziff. 1 SchKG), der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläu-
bigers hinterlegt wurde (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) oder der Gläubiger auf die
Durchführung des Konkursverfahrens verzichtet hat (Art. 174 Abs.s 2 Ziff. 3
SchKG). Die Bezahlung oder Hinterlegung der Schuld bzw. der Verzicht des
Gläubigers auf das Konkursverfahren in der Zeit zwischen dem erstinstanzlichen
Konkurseröffnungsentscheid und dem Weiterzug an die zweite Instanz ist dem-
nach eine der Voraussetzungen zur Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurser-
kenntnisses, welche kumulativ zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ge-
geben sein muss. Daran ändert auch dann nichts, wenn zufolge der Gewährung
der aufschiebenden Wirkung durch die Rechtsmittelinstanz der Konkurs nach
Abweisung des Rechtsmittels neu eröffnet wird, wie dies vorliegend geschehen
ist. Dabei handelt es sich nicht um die Konkurseröffnung gemäss Art. 171 SchKG,
welche nach der Bestimmung von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dann abzuweisen ist,
wenn der Schuldner durch Urkunde beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten
inbegriffen, getilgt ist. Vielmehr wird der Konkurs nur deshalb neu eröffnet, um
Klarheit über den Zeitpunkt des Eintretens der Konkurswirkungen zu schaffen, da
mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowohl die Rechtskraft wie die
Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses gehemmt wurden
(vgl. dazu Roger Giroud, in: Basler Kommentar zum SchKG II, Hrsg. Staehe-

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lin/Bauer/Staehelin, Basel/Genf/München 1998, N 30 zu Art. 174 SchKG und N 4
zu Art. 175 SchKG). Eine Verletzung klaren materiellen Rechts liegt somit nicht
vor.
7. Zusammenfassend ist daher die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
8. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig (Art. 49 i.V.m. Art. 52 und Art. 61 GebV SchKG). Mangels Umtrie-
ben im Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdegegnerin keine Prozessentschä-
digung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 750.-
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Be-
zirkes F. (ad EK050043), das Konkursamt H., das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich sowie das Betreibungsamt G., je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: