zh_kassationsgericht · AA090117 · 2009-09-07 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090117/U/Np
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser
und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische
Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 7. September 2009
in Sachen
X.,
...,
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
Y.,
...,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend
Forderung (unentgeltliche Rechtspflege)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Entscheid des Instruktionsrichters
des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. August 2009
(HG090055/BAOZ)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Am 11. November 2005 ereignete sich in der Stadt Zürich eine Kollision
zwischen zwei Personenwagen, bei welcher der Beschwerdeführer (Kläger) ver-
letzt wurde. Bei der Beschwerdegegnerin (Beklagte) handelt es sich um die
Haftpflichtversichererin des unfallverursachenden Fahrzeuglenkers.
b) Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 18. Dezember
2008 (HG act. 3) und Klageschrift vom 16. März 2009 (HG act. 1) machte der Be-
schwerdeführer beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerde-
gegnerin eine Forderungsklage anhängig. Damit verlangt er von dieser die Bezah-
lung eines Fr. 50'000.-- übersteigenden Betrags, wobei ihm das Recht einzuräu-
men sei, die Forderung nach Durchführung des Beweisverfahrens und nach Fest-
stehen seiner Ansprüche gegenüber der Invalidenversicherung definitiv zu bezif-
fern; eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm aus dem Un-
fallereignis einen maximalen Schadensbetrag von Fr. 1'500'000.-- zu bezahlen
(HG act. 1 S. 2). Zugleich stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. März
2009 ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um
Bestellung seines Rechtsvertreters zu seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand
(HG act. 5). Dazu reichte er auf entsprechende gerichtliche Aufforderung hin am
6. April 2009 weitere Unterlagen und Belege ein (HG act. 10 und 11/1-15).
Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 24. Mai 2009 (HG act. 14) wur-
den die Parteien auf den 27. November 2009 zur Instruktionsverhandlung betref-
fend unentgeltliche Rechtspflege vorgeladen (vgl. HG act. 28 und KG act. 5/1).
Daraufhin wandte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Schreiben
vom 30. Juli 2009 an das Handelsgericht (HG act. 29 = KG act. 5/2). Darin be-
harrte er auf seinem schon am 16. Juli 2009 erstmals gestellten Begehren (vgl.
HG act. 27), wonach bereits vor dieser Referentenaudienz über das Armen-
rechtsgesuch zu entscheiden sei, und er begründete seinen Standpunkt. Mit
Schreiben vom 13. August 2009 teilte der handelsgerichtliche Instruktionsrichter
(Vorinstanz) dem klägerischen Rechtsvertreter mit, dass vor einer Instruktions-

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verhandlung zur unentgeltlichen Rechtspflege naturgemäss kein solcher Ent-
scheid gefällt werden könne (HG act. 30 = KG act. 2).
c) Gegen diese instruktionsrichterliche Mitteilung richtet sich die vorliegende,
fristwahrend (vgl. § 287 ZPO) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 20. Au-
gust 2009 (KG act. 1). Darin beantragt der Beschwerdeführer in der Sache selbst,
den prozessleitenden Entscheid vom 13. August 2009 betreffend Durchführung
einer Instruktionsverhandlung aufzuheben und über die Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege sofort zu entscheiden; eventualiter sei die Sache zur Verbes-
serung des Mangels und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(KG act. 1 S. 2, Anträge 1 und 2).
Mit Schreiben vom 21. August 2009 wurde den Parteien und der Vorinstanz
vom Eingang der Beschwerde Kenntnis gegeben (KG act. 7). Ferner wurden die
handelsgerichtlichen Akten beigezogen (vgl. KG act. 6, 8 und 12). Weitere pro-
zessuale Anordnungen sind bisher nicht ergangen.
d) Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, erweist sich die Beschwerde
sofort als unzulässig. Deshalb erübrigen sich Weiterungen im Sinne von § 289
ZPO. Es kann mithin darauf verzichtet werden, der Beschwerdegegnerin Gele-
genheit zur Beantwortung der Beschwerde und der Vorinstanz zur Vernehmlas-
sung zu geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO). Da sich die Beschwerde
überdies gegen die Weigerung, sofort einen Armenrechtsentscheid zu treffen, und
damit – im Ergebnis – gegen die (einstweilige) Nichtgewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung richtet, ist dem Beschwerdeführer für das Kassationsverfah-
ren auch keine Kaution aufzuerlegen (vgl. § 75 Abs. 2 ZPO).
2. Zunächst kann man sich fragen, ob das Schreiben des handelsgerichtli-
chen Instruktionsrichters vom 13. August 2009 (KG act. 2) überhaupt einen ge-
richtlichen Entscheid im Sinne von §§ 281/282 ZPO darstelle, d.h. ob überhaupt
ein der Anfechtung auf dem Rechtsmittelweg taugliches Anfechtungsobjekt vor-
liege. Auch wenn die Frage nach der Entscheidqualität eher zu bejahen sein dürf-

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te, braucht sie letztlich nicht abschliessend beurteilt zu werden, da so oder anders
auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann (vgl. sogleich, Erw. 3).
3.a) Wollte man annehmen, das Schreiben des handelsgerichtlichen Instruk-
tionsrichters stelle keinen (eigentlichen) Entscheid im Rechtssinne (d.h. im Sinne
von § 281 bzw. § 282 ZPO), sondern eine blosse Mitteilung (ohne Verfügungs-
charakter) dar, könnte auf die Beschwerde schon deshalb nicht eingetreten wer-
den, weil es an einem rechtsgenügenden Anfechtungsobjekt mangelt.
b) Bejaht man demgegenüber die Entscheidqualität des angefochtenen
Schreibens, ist dasselbe sinngemäss als (in Vertretung des Gerichtspräsidenten
erlassene Präsidial-)Verfügung des Instruktionsrichters aufzufassen, mit welcher
der Antrag, es sei noch vor der Instruktionsverhandlung vom 27. November 2009
über das klägerische Armenrechtsgesuch zu entscheiden, abgewiesen wurde.
Diesfalls handelt es sich um eine verfahrensleitende Anordnung im Sinne von
§ 122 Abs. 2 GVG (in Verbindung mit § 125 GVG), gegen welche die Einsprache
an das Kollegialgericht offensteht (§ 122 Abs. 4 GVG; ZR 81 Nr. 24; 87 Nr. 66; 95
Nr. 9; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsge-
setz, Zürich 2002, N 9 zu § 122 GVG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu
§ 285 ZPO und Anhang II, N 2 zu § 122 GVG).
Zwar kann nach § 282 Abs. 1 ZPO ein prozessleitender Entscheid (nur, aber
doch) selbstständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn ein
schwer wieder gutzumachender Nachteil droht (Ziff. 1) oder wenn damit ein be-
deutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren erspart
werden kann (Ziff. 2), wobei die Praxis bei Zwischenentscheiden, mit denen einer
Partei die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird, die erstgenannte Voraus-
setzung regelmässig als erfüllt betrachtet (s. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5b
zu § 282 ZPO und N 24 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986,
S. 6; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,
Zürich 1999, S. 64). Gemäss § 285 Abs. 1 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde
gegen (auch verfahrensleitende) Entscheide, die der Einsprache an das erken-
nende Gericht unterliegen, jedoch nur zulässig, wenn die beschwerdeführende

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Partei nachweist, dass sie ohne Verschulden vom (behaupteten) Nichtigkeits-
grund erst Kenntnis erhalten hat, als die Einsprache nicht mehr ergriffen werden
konnte; andernfalls ist sie unzulässig. Im Regelfall ist gegen einsprachefähige
Anordnungen also zunächst Einsprache an das (Kollegial-)Gericht zu erheben
und eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Präsidialverfügung (im Sinne von
§ 122 Abs. 1-3 GVG) somit ausgeschlossen (ZR 81 Nr. 24; Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., N 2 zu § 285 ZPO und Anhang II, N 2 zu § 122 GVG; Hauser/
Schweri, a.a.O., N 9 zu § 122 GVG; von Rechenberg, a.a.O., S. 5 und 37; Spüh-
ler/Vock, a.a.O., S. 61; s.a. RB 1999 Nr. 48); erst gegen den (Einsprache-)Ent-
scheid des (Kollegial-)Gerichts steht dann die Nichtigkeitsbeschwerde offen (so-
fern die übrigen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels gegeben sind).
Nachdem die vorliegende Beschwerde noch innerhalb der zehntägigen Ein-
sprachefrist gemäss § 122 Abs. 4 GVG eingereicht wurde, stellt sich die Frage
nach dem in § 285 Abs. 1 ZPO vorbehaltenen Nachweis verspäteter Kenntnis-
nahme des Mangels in casu nicht. Vielmehr wären die in der Beschwerdeschrift
behaupteten Mängel mit Einsprache an das Kollegialgericht geltend zu machen
(gewesen). Damit mangelt es aber an der Beschwerdefähigkeit des angefochte-
nen vorinstanzlichen Entscheids. Auf die insofern unzulässige Beschwerde kann
deshalb nicht eingetreten werden (§ 285 Abs. 1 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 79; Guldener, Schweize-
risches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 494 und 504).
4. Ungeachtet dessen erscheint es angesichts des Umstands, dass die (als
solche unzulässige) Beschwerde innert der Frist von § 122 Abs. 4 GVG erhoben
wurde, als angezeigt, sie in Anwendung von § 194 Abs. 2 GVG zur Prüfung der
Frage an das Handelsgericht weiterzuleiten, ob die Beschwerde – im Sinne einer
Konversion in das zulässige Rechtsmittel bzw. den zulässigen Rechtsbehelf (vgl.
dazu BGE 134 III 382, Erw. 1.2; 131 I 296, Erw. 1.3; 126 II 509, Erw. 1/b, je m.w.
Hinw.) – als (irrtümlicherweise bei der falschen Behörde eingereichte) Einsprache
gegen das Schreiben des Instruktionsrichters vom 13. August 2009 entgegenzu-
nehmen und zu behandeln sei.

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5. Der Beschwerdeführer ersucht auch für das Kassationsverfahren um Be-
willigung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgelt-
lichen Rechtsbeistands (KG act. 1 S. 2, Antrag 3).
Nach § 84 Abs. 1 ZPO und § 87 ZPO setzt die Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege (neben der Mittellosigkeit der gesuchstellenden Partei) voraus,
dass der (auch Rechtsmittel-)Prozess bzw. die Beschwerde nicht als aussichtslos
erscheint. Eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen einen nicht beschwerde-
fähigen Entscheid (oder allenfalls sogar gegen eine gerichtliche Mitteilung ohne
Entscheidqualität) richtet, muss jedoch als von Anfang an aussichtslos im Sinne
von § 84 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV (bzw. der aus Art. 4 aBV abgeleiteten
Grundsätze) betrachtet werden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a
zu § 84 ZPO; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art.
29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 99 f.; BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275
m.w.Hinw.; Pra 2006 Nr. 102, Erw. 2.1; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29; s.a. RB
1997 Nr. 76; BGer 1P.345/2004 vom 1.10.2004, Erw. 4.3). Damit fehlt es mit Be-
zug auf das Kassationsverfahren an einer der beiden (kumulativen) Grundvoraus-
setzungen für die Gewährung des prozessualen Armenrechts. Folglich kann dem
Gesuch – unabhängig von der finanziellen Situation des Beschwerdeführers, de-
ren nähere Prüfung sich unter diesen Umständen erübrigt – schon mangels hin-
reichender Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht entsprochen werden.
6. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, es sei das Handelsgericht
im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, die auf den 27. November
2009 anberaumte Instruktionsverhandlung bis zum kassationsgerichtlichen Ent-
scheid über die Beschwerde auszusetzen (KG act. 1 S. 2, Antrag 4). Damit stellt
er der Sache nach ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. KG
act. 1 S. 7, Ziff. 10), das mit dem vorliegenden Erledigungsbeschluss allerdings
hinfällig wird. Daher erübrigt sich ein diesbezüglicher Entscheid.
Für den Erlass weitergehender vorsorglicher Massnahmen wäre sodann
nicht das Kassationsgericht, sondern das Handelsgericht zuständig (§ 286 Abs. 2
ZPO). Weil mit dem kassationsgerichtlichen Erledigungsbeschluss aber auch sol-

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che (weitergehende Massnahmen) obsolet würden, besteht auch kein Anlass, das
Massnahmebegehren zuständigkeitshalber an das Handelsgericht zu überweisen.
7.a) Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Re-
gel von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden (§ 2 Abs. 3
GGebV), vorliegend nach § 4 Abs. 1 GGebV in Verbindung mit § 13 GGebV zu
bemessenden und gemäss § 4 Abs. 2, § 7 und § 10 Abs. 1 GGebV (analog) zu
reduzierenden Gerichtsgebühr. Als unterliegende Partei ist auch der (Rechtsmit-
tel-)Kläger zu behandeln, auf dessen Klage (resp. Rechtsmittel) nicht eingetreten
wird (Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu
§ 64 ZPO). Da der Beschwerdeführer mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde in die-
sem Sinne unterliegt, ist er für das Kassationsverfahren kostenpflichtig.
b) Sodann hat nach § 68 Abs. 1 ZPO die unterliegende Partei die Gegenpar-
tei in der Regel im gleichen Verhältnis für Kosten und Umtriebe zu entschädigen,
wie ihr Kosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegnerin sind vor Kassationsge-
richt jedoch keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden. Die Zu-
sprechung einer Prozessentschädigung fällt daher ausser Betracht.
8. Beim vorliegenden Beschluss, der das Verfahren (als Gesamtes) nicht
abschliesst, handelt es sich (in der Terminologie des BGG) um einen Zwischen-
entscheid im Sinne von Art. 93 BGG in einer Zivilsache vermögensrechtlicher Na-
tur, deren (Rechtsmittel-)Streitwert jedenfalls über Fr. 50'000.-- liegt (vgl. HG act.
1 S. 2 sowie Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG). Folglich – und weil der (bundesrechtliche)
Rechtsweg gegen Zwischenentscheide dem in der Hauptsache zulässigen
Rechtsmittel folgt (vgl. BGer 5A_85/2007 vom 17.4.2007, Erw. 1.2; 5A_26/2008
vom 4.2.2008, Erw. 1.2; 5D_119/2007 vom 11.3.2008, Erw. 2.2) – unterliegt der
kassationsgerichtliche Beschluss der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff.
BGG an das Bundesgericht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Seine selbstständige An-
fechtung ist jedoch nur unter den in Art. 93 Abs. 1 BGG genannten Vorausset-
zungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, hat gegebenenfalls das Bundesgericht zu
entscheiden.

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Die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG betreffend den Fristbeginn für die
Anfechtung des handelsrichterlichen Entscheids beim Bundesgericht findet im
vorliegenden Fall mangels Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde
keine Anwendung (BGE 134 III 92 ff.).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Gesuche des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands
für das Kassationsverfahren werden abgewiesen.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
4. Der Vorinstanz wird ein Exemplar der Beschwerdeschrift zur Prüfung der
Frage zugestellt, ob die Beschwerde sinngemäss als Einsprache gegen das
Schreiben des Instruktionsrichters vom 13. August 2009 entgegenzunehmen
sei.
5. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.--.
6. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
7. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
8. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

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an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert liegt über Fr. 50'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz (an diese unter
Beilage eines Exemplars der Beschwerdeschrift), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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