zh_kassationsgericht · AC040076 · 2004-11-03 · de
Instruktionsmaxime


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040076/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 3. November 2004
in Sachen
Vicenta J.,
...,
...,
Angeklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
amtlich verteidigt durch Fürsprecher ...
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
betreffend
vollendete Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundes-
gesetz über die Betäubungsmittel
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 13. April 2004 (SB040056/U/hp)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Anklage wirft Vicenta J. zusammengefasst vor, ca. am 18. Februar 2003 in
Higüey in der Dominikanischen Republik in einem persönlichen Gespräch X.Y.
angestiftet zu haben, für sie am folgenden Tag einen Koffer mit ca. drei Kilo-
gramm Kokain von Punta Cana (Dominikanische Republik) gegen ein Entgelt von
Fr. 10'000.-- zum Flughafen Zürich zu transportieren und dort einem unbekannten
Abnehmer zu übergeben. Am 19. Februar 2003 habe die Angeklagte zusammen
mit zwei unbekannten Männern X.Y. zum Flughafen von Punta Cana gebracht,
wobei sie unterwegs in einem Motel X.Y. das Flugticket ausgehändigt, seine Fri-
sur und Kleidung für den Transport hergerichtet und den von Unbekannten mit
Kokain präparierten Koffer ihm übergeben habe. X.Y. habe in der Folge den Ko-
kain-Transport wie mit der Angeklagten vereinbart ausgeführt, indem er via Paris
in die Schweiz gekommen sei, wo er am 20. Februar 2003 auf dem Flughafen Zü-
rich angekommen sei und in seinem Koffer 2'953,6 Gramm Kokain (Reinheitsge-
halt ca. 80 %, ca. 2'365 reines Kokain) eingeführt habe (BG act. 28).
Das Bezirksgericht Bülach sprach die Angeklagte mit Urteil vom 11. November
2003 schuldig der vollendeten Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz und bestrafte sie mit 3 1/4 Jahren Zuchthaus unter
Anrechung der erstandenen Untersuchungshaft (BG act. 42 = OG act. 45). Die
Angeklagte erhob gegen dieses Urteil Berufung (BG Prot. S. 42).
Mit Urteil vom 13. April 2004 bestätigte das Obergericht (II. Strafkammer) das er-
stinstanzliche Urteil sowohl im Schuldpunkt wie im Strafpunkt (OG act. 52 = KG
act. 2).
2. Mit ihrer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Angeklagte, es sei
das genannte obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1).

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Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichten auf eine Beschwerdeant-
wort bzw. Vernehmlassung (KG act. 9 und 10).
II .
1. Das Obergericht hält fest, die Anklage basiere zur Hauptsache auf den Aussa-
gen, welche X.Y. im Rahmen seiner Einvernahmen in der Untersuchung gemacht
habe. Anlässlich seiner Befragung als Zeuge in der bezirksgerichtlichen Hauptver-
handlung habe er seine früheren Aussagen in einem zentralen Punkt widerrufen,
indem er dort ausgeführt habe, die Beschwerdeführerin sei nicht diejenige Per-
son, die ihn in der Dominikanischen Republik gebeten habe, den fraglichen Dro-
gentransport durchzuführen; diese sei eine andere unbekannte Frau gewesen, die
etwas grösser als die Beschwerdeführerin gewesen sei. Wohl entlaste er damit
die Beschwerdeführerin klar vom in der Untersuchung erhobenen Vorwurf, dass
X.Y. durch diese zum fraglichen Drogenschmuggel angestiftet worden sei, doch
gelte es festzuhalten, dass X.Y. damit nicht seine frühere Darstellung, was ihn zu
dieser Tat veranlasst habe und was im Einzelnen vor Antritt der Flugreise von der
Dominikanischen Republik in die Schweiz passiert sei, widerrufen bzw. korrigiert
habe, sondern dass er einzig neue Aussagen über die Identität der Anstifterin ge-
macht habe (KG act. 2 S. 5 Erw. II/3.2.1a). Das Obergericht setzt sich in der Fol-
ge eingehend mit den Aussagen von X.Y. in der Untersuchung und vor Bezirksge-
richt auseinander (Urteil S. 6 - 8, Erw. II/3.2.1b) und kommt zum Schluss, die
Aussagen X.Y.s anlässlich seiner Befragung als Zeuge durch das Bezirksgericht
über die angebliche Nicht-Begegnung mit der Beschwerdeführerin in der Domini-
kanischen Republik seien als unglaubhaft einzustufen, und es könne deshalb
nicht auf diese abgestellt werden (Urteil S. 8, Erw. II/3.2.1c).
Unter Erwägung II/3.2.2a befasst sich das Obergericht mit dem Hinweis der Ver-
teidigung auf den Drogenkonsum X.Y.s, seine Kontakte zum Drogenmilieu und
den Waffenfund in dessen Wohnung, womit die Verteidigung die Glaubwürdigkeit
X.Y.s in Frage stelle. Es hält dafür, das Bezirksgericht habe zu Recht festgehal-

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ten, dass diese Umstände nicht per se die Unglaubwürdigkeit Y.s bewirkten und
dass auch eine Person mit einem solchen persönlichen Hintergrund glaubhaft
sich zu einer Sache äussern könne. Sodann müsse offen bleiben, ob X.Y. wirklich
drogensüchtig sei, habe er dies doch immer verneint. Insbesondere sei zu be-
achten, dass X.Y. nach seiner Inhaftierung, mithin im Zeitpunkt seiner Einver-
nahmen nie unter Entzugserscheinungen gelitten habe, was sich allenfalls auf
den Wahrheitsgehalt seiner Aussagen hätte negativ auswirken können. Auch
wenn dem Verteidiger beizupflichten sei, dass sowohl für die Heirat in der Domi-
nikanischen Republik als auch für den Drogentransport finanzielle Motive aus-
schlaggebend gewesen seien, so könne dies die allgemeine Glaubwürdigkeit
X.Y.s nicht entscheidend in Frage stellen, zumal nicht zu erkennen sei, dass sei-
ne belastenden Aussagen gegen die Beschwerdeführerin für ihn einen finanziel-
len Vorteil gehabt hätten (Urteil S. 8).
Sodann setzt sich das Obergericht ausführlich mit dem Argument der Verteidi-
gung auseinander, die Glaubhaftigkeit der Aussagen von X.Y. sei zu bezweifeln,
da diese zahlreiche Widersprüche aufwiesen, die als Lügensignale zu interpretie-
ren seien (Urteil S. 8 - 14, Erw. II/3.2.2b). Das Obergericht kommt zum Schluss,
dass keine Gründe bestünden, die an der Glaubhaftigkeit der Aussagen X.Y.s (in
der Untersuchung) ernstlich zweifeln liessen. Das Bezirksgericht habe deshalb in
seinen Erwägungen zum Nachweis des Anklagesachverhalts zu Recht darauf ab-
gestellt (Urteil S. 14, Erw. II/3.2.2c).
Die Beschwerdeführerin erhebt keine Rügen im Zusammenhang mit den Erwä-
gungen des Obergerichts, in welchen sich dieses mit den einzelnen Aussagen
X.Y.s und mit den von der Verteidigung angeführten und als Lügensignale ge-
deuteten Widersprüchen auseinandersetzt. Die Rügen der Beschwerdeführerin
betreffen die Frage der allgemeinen Glaubwürdigkeit von X.Y. vor dem Hinter-
grund seines Drogenkonsums.
2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Auffassung des Obergerichts, wonach offen
bleiben müsse, ob X.Y. wirklich drogensüchtig sei, sei mit dem Wahrheits- und
Untersuchungsgrundsatz nicht zu vereinbaren, wenn Y. das einzige Beweismittel
sei, das den Schuldspruch begründe, und die Beschwerdeführerin substantiiert

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geltend mache, dieser sei drogensüchtig. Gemäss § 31 StPO soll der Untersu-
chungsbeamte den belastenden und den entlastenden Tatsachen mit gleicher
Sorgfalt nachforschen. Dieser Grundsatz gelte für die Untersuchungs- und Ankla-
gebehörde sowie für die Gerichte, und zwar auch für die Berufungsinstanz. So-
wohl das Untersuchungs- als auch das gerichtliche Verfahren seien der Suche
nach der materiellen Wahrheit verpflichtet. Wenn die Beschwerdeführerin einzig
und allein von X.Y. der Handlungen bezichtigt werde, die Gegenstand der Ankla-
geschrift bildeten, so sei es wesentlich und erheblich, ob X.Y. im Zeitpunkt seiner
angeblichen Wahrnehmungen und im Zeitpunkt seiner Sachverhaltsschilderungen
drogensüchtig gewesen sei oder nicht. Wichtig sei dabei insbesondere auch die
Beantwortung der Frage, ob er im Zeitpunkt seiner angeblichen Wahrnehmungen
unter dem Einfluss von Drogen gestanden sei und gegebenenfalls von welchen.
Auf ein Zeugnis, so die Beschwerdeführerin weiter, könne nur abgestellt werden,
wenn feststehe, dass der Zeuge zur wahrheitsgemässen Darstellung sowohl wil-
lens als auch fähig gewesen sei. Gerade die Aussagen von Belastungszeugen
seien mit Vorsicht zu würdigen. Wichtig für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit
sei dessen geistige und körperliche Verfassung. Dabei seien auch pathologische
Zustände, Frische und Ermüdung, emotionale Affekte oder psychische Einstellun-
gen zu beachten. Nach der Praxis des Bundesgerichts gälten Zeugen mit geisti-
gen Störungen insoweit als zeugentüchtig, als ihre Wahrnehmungsfähigkeit da-
durch nicht beeinträchtigt werde. Bei Drogensucht könne es nicht allein darauf
ankommen, ob die fragliche „Auskunftsperson“ im Zeitpunkt der Einvernahme
unter Drogeneinfluss stehe bzw. an Entzugserscheinungen leide. Vielmehr kom-
me es auf den gesamten körperlichen und psychischen Zustand der „Auskunfts-
person“ im Zeitraum zwischen dem relevanten Ereignis und der Einvernahme an.
Im vorliegenden Fall bestünden starke Indizien, die für eine Kokainabhängigkeit
X.Y.s sprächen, so täglicher Kokainkonsum seit 2 - 3 Jahren. Es könne als ge-
richtsnotorisch vorausgesetzt werden, dass regelmässiger Kokainkonsum zum ir-
reversiblen Abbau gewisser Hirnfunktionen führe. Weiter rauche X.Y. nach eige-
nen Angaben täglich Cannabis, und zwar 2 - 3 Joints oder Pfeifen, dies seit 22
Jahren. Dies bedeute, dass er mehr oder weniger ständig in einem Cannabis-
rausch sei. Unter diesen Umständen könne auf die Aussagen X.Y.s über Ereig-

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nisse, die er mit einer hohen Wahrscheinlichkeit in einem Rauschzustand erlebt
habe, nur abgestellt werden, wenn ein Gutachten zur Frage des psycho-physi-
schen Zustandes X.Y.s im relevanten Zeitraum eingeholt werde, mit dem die
Wahrnehmungs-, Erinnerungs- und Widergabefähigkeit abgeklärt werde.
Es sei nicht nachvollziehbar und mit dem Wahrheitsgrundsatz nicht zu vereinba-
ren, wenn das Obergericht dem Umstand, dass Y. seine Drogensucht verneine,
irgendeine Bedeutung zu Gunsten seines Realitätssinns verleihe. Wenn einer, der
seit Jahrzehnten täglich Cannabis bzw. seit Jahren täglich Kokain konsumiere,
meine, er sei nicht abhängig von diesen Substanzen, so sei allein schon dies ein
Beweis, dass ihm jeder Realitätssinn abhanden gekommen sei. Dies hätte das
Obergericht hellhörig machen und zu weiteren Abklärungen veranlassen müssen
(KG act. 1 S. 6 - 8, Ziff. 5).
Im gleichen Zusammenhang und mit gleicher Begründung rügt die Beschwerde-
führerin eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Ohne Erstellung eines Gut-
achtens, das sich positiv über die Wahrnehmungs-, Erinnerungs- und Wiederga-
befähigkeit der „Auskunftsperson“ äussere, blieben bei objektiver Betrachtung er-
hebliche bzw. unüberwindliche Zweifel am Tat- und Schuldbeweis zurück (KG act.
1 S. 8 Ziff. 6).
Ebenfalls mit im wesentlichen gleicher Begründung rügt die Beschwerdeführerin
eine Verletzung des Willkürverbots. Sie fügt hinzu, der Schuldspruch des Oberge-
richts gestützt auf die ursprünglichen Aussagen X.Y.s sei auch deshalb willkürlich,
weil das Obergericht gleichzeitig die Zeugenaussage Y.s vor Bezirksgericht
Bülach über die Nichtbegegnung mit der Beschwerdeführerin in der Dominikani-
schen Republik als unglaubhaft einstufe, ohne jedoch eine Anzeige wegen fal-
schen Zeugnisses zu erstatten, obwohl es dazu gemäss § 21 Abs. 1 StPO ver-
pflichtet wäre. Entweder gestehe man dem Zeugen zu, dass er subjektiv und ehr-
lich Zweifel daran habe, dass es die Beschwerdeführerin gewesen sei, die er in
der Dominikanischen Republik getroffen habe. Oder man gehe vom Gegenteil
aus, dass diese Zweifel nur vorgeschoben seien, der Zeuge also lüge. Dann
müsste aber ein Strafverfahren wegen falschen Zeugnisses, evtl. Begünstigung
gegen X.Y. eröffnet werden. Nach den Gesetzen der Logik scheide eine dritte

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Möglichkeit aus. Wenn X.Y. mit seinem Widerruf unbewusst die Unwahrheit ge-
sagt hätte, so hätte er trotzdem subjektiv ehrlich ausgesagt. Es bliebe bei der er-
sten der beiden Varianten, wonach er ehrlich Zweifel gehabt habe. Über diese
Zweifel könne sich ohne Willkür bzw. ohne Verletzung des Grundsatzes „in dubio
pro reo“ kein Gericht hinweg setzen. Genau dies aber habe das Obergericht ge-
tan (KG act. 1 S. 9 f. Ziff. 7).
3. Das Obergericht leitet aus dem Umstand, dass X.Y. seine Drogensucht ver-
neint, nichts zu Gunsten seines Realitätssinns ab. Es lässt lediglich offen, ob X.Y.
tatsächlich drogensüchtig sei (Urteil S. 8, Erw. II/3.2.2a).
Das Obergericht hat nicht verkannt, dass X.Y. Drogen konsumiert. Drogensucht,
unter Drogen zu stehen oder unter Entzugserscheinungen zu leiden kann tat-
sächlich den Realitätssinn der betroffenen Person und den Wahrheitsgehalt ihrer
Aussagen beeinträchtigen. Selbst wenn ein Zeuge im Moment der bezeugten
Wahrnehmungen oder im Moment der Aussage einer derart bedingten Einschrän-
kung unterliegen sollte, schliesst dies jedoch nicht aus, dass es sich glaubhaft zu
einer Sache äussern kann. In dem Sinne würde eine gutachterlich festgestellte
Drogensucht des Zeugen im fraglichen Zeitraum eine Würdigung von dessen
Aussagen und letztlich ein Abstellen auf dieselben nicht ausschliessen. Das
Obergericht konnte daher von der Einholung eines entsprechenden Gutachtens
absehen. Die Aussagen X.Y.s sind jedoch in Bezug auf Lücken, Widersprüche,
Plausibilität usw. mit besonderer Vorsicht zu würdigen. Das Obergericht nimmt im
angefochtenen Urteil eine eingehende Würdigung dieser Aussagen vor und setzt
sich auch mit den von der Verteidigung geltend gemachten Widersprüchen in die-
sen Aussagen vertieft auseinander. Es kommt daher der sich aus den konkreten
Umständen ergebenden erhöhten Sorgfaltspflicht nach. Dass die konkrete Würdi-
gung der einzelnen Aussagen X.Y.s mit einem Nichtigkeitsgrund (Willkür, Akten-
widrigkeit usw.) behaftet sei, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf.
Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil fest, es sei Sache der Anklagebe-
hörde zu prüfen, ob unter den gegebenen Umständen gegen X.Y. eine Untersu-
chung wegen falschen Zeugnisses einzuleiten sei (Urteil S. 8). Ein Rechts-
schutzinteresse der Beschwerdeführerin daran, dass das Obergericht im Sinne

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von § 21 StPO von Amtes wegen eine Strafanzeige gegen X.Y. erstattet, besteht
nicht. Immerhin steht es der Beschwerdeführerin frei, selbst eine solche Anzeige
zu erstatten (§ 20 Abs. 1 StPO). Ob das Obergericht in diesem Zusammenhang
richtig handelte, ist somit nicht im Kassationsverfahren zu prüfen. Ein Wider-
spruch zwischen dem in Abrede stellen des Wahrheitsgehalts der Zeugenaussa-
ge X.Y.s vor Bezirksgericht und dem Unterlassen einer ausdrücklichen Strafan-
zeige ist zudem nicht ersichtlich.
Zusammenfassend erweisen sich die Rügen als unbegründet. Die Nichtigkeitsbe-
schwerde ist abzuweisen.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen
der amtlichen Verteidigung, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 396a StPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 204.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Bülach (II. Abteilung), je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: