zh_kassationsgericht · AA070186 · 2008-10-10 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde Anspruch auf rechtliches Gehör, antizipierte Beweiswürdigung (arbeitsrechtliche Forderung)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070186/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul
Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie
der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 10. Oktober 2008
in Sachen
X (Gesellschaft),
…,
Beklagte, Zweitappellantin, Erstappellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
Z,
…,
Klägerin, Erstappellantin, Zweitappellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
arbeitsrechtliche Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. November 2007 (NE070006/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Am 8. November 2000 erlitt die Beschwerdegegnerin einen Unfall, als sie in der
Filiale G der Beschwerdeführerin damit beschäftigt war, die Verkaufsregale auf-
zufüllen. Da die Milch ausgegangen war, begab sie sich in den Kühlraum und er-
griff einen sogenannten Tetratainer, gefüllt mit 144 Milchpackungen. Da der nor-
malerweise auf vier Rollen oder Rädern laufende Gitterwagen defekt war, indem
eine Rolle bzw. ein Rad fehlte, kippte er beim Hinausbewegen aus dem Kühlraum
um und verletzte die gestürzte Beschwerdegegnerin, welche Prellungen und
Quetschungen davon trug, am linken Fuss. Der Versuch, ihr eine sitzende Arbeit
an der Kasse zu ermöglichen, scheiterte, und die Beschwerdegegnerin blieb wäh-
rend längerer Zeit arbeitsunfähig (KG act. 1, S. 3f., Ziff. 1.1.-1.2.).
Mit Eingabe vom 28. April 2003 gelangte die Beschwerdegegnerin an den Einzel-
richter im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht R und verlangte die Ver-
pflichtung der Beschwerdeführerin zur Bezahlung von CHF 19'451.00 nebst Zins
als Ersatz für den Haushaltführungsschaden zwischen dem 8. November 2000
und dem 31. März 2002. Forderungen für andere Zeitabschnitte oder Schadener-
satzpositionen behielt sie sich ausdrücklich vor (ER act. 1, S.2). Die Beschwer-
deführerin liess die Abweisung der Klage beantragen (ER act. 9; Prot. ER, S. 4).
Mit Urteil vom 22. Dezember 2006 sprach der Einzelrichter im ordentlichen Ver-
fahren am Bezirksgericht R der Beschwerdegegnerin CHF 2'005.00 nebst Zins zu
und wies die Klage im Mehrbetrage von CHF 17'352.00 ab(KG act. 55).
Dagegen erklärten beide Parteien Berufung (ER act. 51 und 52).
Im Berufungsverfahren reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre Klage auf den
Betrag von CHF 6'194.05, womit die Klageabweisung im übersteigenden Mehr-
betrag in Rechtskraft erwuchs.

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Mit Beschluss vom 10. November 2007 verpflichtete das Obergericht des Kantons
Zürich die Beschwerdeführerin zur Bezahlung von CHF 2'938.00 zuzüglich Zins
zu 5% seit dem 2. Juli 2001 an die Beschwerdegegnerin und wies die Klage im
Mehrbetrage ab (KLAGE act. 2, S. 28, Ziff. 2). Als haftungsbegründend hatte es
zusammengefasst das Fehlen einer Weisung, defekte Tetratainer aus dem Ver-
kehr zu nehmen, als schuldhafte Vertragsverletzung erkannt (KG act. 2, S. 12,
Ziff. 4.5. am Ende). Gegen diesen Entscheid richtet sich die rechtzeitig erstattete
Nichtigkeitsbeschwerde vom 17. Dezember 2007, mit welcher beantragt wird, Ziff.
2 bis 6 des Dispositives des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zürich
seien aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualliter sei
die Sache zur Durchführung eines weiteren Beweisverfahrens und zur Neubeur-
teilung der Streitigkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1, S. 2).
Die Vorinstanz hat mit Eingabe vom 18. Dezember 2007 auf eine Vernehmlas-
sung verzichtet (KG act. 9), und die Beschwerdegegnerin liess mit Beschwerde-
antwort vom 11. Januar 2008 die Abweisung der Beschwerde beantragen (KG
act.10).
II .
1. Die Vorinstanz hat unter Ziff. 2.2. auf S. 5 Ihres Beschlusses darauf hingewie-
sen, dass der Prozess über die arbeitsrechtliche Forderung der Beschwerdegeg-
nerin gemäß Art. 343 Abs. 2 OR und §53 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO im einfachen und ra-
schen Verfahren und deshalb gestützt auf §259 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit
§276 ff. ZPO nur mit einem einfachen Schriftenwechsel durchzuführen gewesen
sei. Dieser sei nach Eingang der Berufungsbegründung der Beschwerdegegnerin
(Klägerin, Erstappellantin und Zweitappellatin) gemäss OG act. 59, der Beru-
fungsantwort und Zweitberufungsbegründung der Beschwerdeführerin (Beklagte,
Erstappellatin und Zweitappellantin) gemäss OG act. 64 sowie der Zweitberu-
fungsantwort der Beschwerdegegnerin gemäss OG act. 69 abgeschlossen gewe-
sen. Wenn sich die Beschwerdeführerin mit unaufgeforderter Eingabe vom 6. Au-

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gust 2007 gemäss OG act. 73 (erneut) an die Kammer gewandt habe, stehe ihr
das offen. Mit der Zustellung dieser Eingabe an die Gegenpartei gemäss OG act.
74 sei der Prozess spruchreif.
Die Vorinstanz hat konsequenterweise die Eingabe vom 6. August 2007 gemäss
OG act. 73 - von der Beschwerdeführerin selbst als „Berufungsreplik“ bezeichnet -
nicht in ihre Erwägungen mit einbezogen, was von der Beschwerdeführerin (zu
Recht) auch nicht gerügt wird. Im Rahmen der Behandlung ihrer Nichtigkeitsbe-
schwerde ist gleich zu verfahren und sind die beschwerdeführerischen Hinweise
auf OG act. 73 nicht zu berücksichtigen.
2. Mit Blick auf die Zulässigkeit der erhobenen Rügen bzw. die Prüfungsbefugnis
des Kassationsgerichtes ist sodann §285 ZPO zu beachten. Danach sind Nichtig-
keitsbeschwerden unzulässig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug
an das Bundesgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition überprüfen kann,
ob der geltend gemachte Mangel vorliegt.
Im konkreten Fall handelt es sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit mit einem
Streitwert von CHF 6'194.05. Damit ist die in Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG vorgesehe-
ne Streitwertgrenze von CHF 15'000.00 nicht erreicht. Eine Beschwerde in Zivil-
sachen an das Bundesgericht im Sinne von Art. 72 BGG wäre demnach nur zu-
lässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte (Art. 74
Abs. 2 lit. a BGG). Davon ist bei den von der Beschwerdeführerin vorgetragenen
Rügen für das vorliegende Verfahren nicht auszugehen (für das bundesgerichtli-
che Verfahren würde das Bundesgericht darüber auf entsprechendes Vorbringen
selbständig entscheiden).
Verfassungsmässige Rügen, welche das Bundesgericht im Rahmen einer subsi-
diären Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 BGG frei prüfte, werden von der
Beschwerdenführerin in der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde nicht vorgetra-
gen. §285 ZPO steht der Beschwerde demnach nicht entgegen.

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II I.
1a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, als schlechterdings unhaltbar und
Willkür müsse die Annahme des Obergerichts bezeichnet werden, dass es bei
vergleichbaren Konstruktionen (zum vorliegend in Frage stehenden Tetratainer)
wie Einkaufswagen in Supermärkten, Gepäckwagen an Flughäfen oder sonstigen
Handwagen gelegentlich vorkomme, dass ein Rad fehle. Hieraus leite das Ober-
gericht dann ab, dass es nach der Erfahrung notwendig gewesen wäre, dass die
Beschwerdeführerin eine Weisung erlassen hätte mit dem Inhalt, dass als defekt
erkannte Gitterwagen aus dem Verkehr zu ziehen seien (KG act. 1, S. 5, Ziff. (1),
mit Hinweis auf KG act. 2, Ziff. 4.4., S. 10). Dem Rechtsvertreter der Beschwer-
deführerin sei noch nie ein Einkaufs-, Gepäck- oder sonstiger Handwagen mit drei
Rädern begegnet, ebenso wenig den zehn Personen aus seinem Bekanntenkreis,
die er befragt habe. Die Annahme des Obergerichts, dass Wagen mit drei Rädern
immer wieder vorkämen und dies sogar einer allgemeinen Lebenserfahrung ent-
spreche, sei umso unverständlicher, als sogar die Beschwerdegegnerin anerkannt
habe, dass es sich beim verwendeten Gitterwagen um eine stabile und seit Jah-
ren bewährte Konstruktion handle und es noch nie vorgekommen sei, dass Räder
abgefallen wären oder gefehlt hätten. Auch die Befragungen der als Zeugen ein-
vernommenen X-Angestellten Claudia Oberdanner, Ilhan Bardakci, Minire Krasni-
qi sowie Christina Petralli sowie der Beschwerdegegnerin selbst hätten keinerlei
Hinweise darauf geliefert, dass es mit den Minicontainern je Probleme gegeben
hätte (KG 1, S. 6, Zf. (2), mit Hinweis auf Prot. ER, S. 25ff, S. 41ff, S. 43ff, S.
46ff).
Die Rüge geht fehl:
Die Vorinstanz hat auf S. 10, Ziff. 4.4., ausgeführt, dass aus Sicht der Beschwer-
deführerin eine Weisung, defekte Wagen aus dem Verkehr zu ziehen, nicht not-
wendig sei, weil fehlende Räder an einem Tetratainer bislang ein völlig unbe-
kanntes Problem gewesen seien. Vor Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin ih-
ren Glattbrugger Filialleiter Werner Gameter und den Produktionsleiter der Emmi
AG, Marco Jöri, als Zeugen angeboten, weil diese noch nie einen Fall erlebt hät-

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ten, in welchem ein Tetratainer nur drei Räder gehabt habe. Der Vorderrichter ha-
be diese Zeugen zu Recht nicht befragt. Ohne Unfall sei das Fehlen eines Rades
unspektakulär. Auf einer waagerechten Fläche lasse sich der defekte Tetratainer
nach wie vor ohne besonderen Kraftaufwand benützen. Bei Türschwellen, Un-
ebenheiten usw. gelte es jedoch zu verhindern, dass er kippe. Es sei daher davon
auszugehen, dass die angebotenen Zeugen nicht jedes Fehlen eines Rades in ih-
rem Einflussbereich wahrgenommen oder auch nur davon gehört hätten. Der an-
gestrebte Beweis lasse sich mit ihnen nicht führen. Die allgemeine Lebenserfah-
rung lege im Gegenteil nahe, dass fehlende Räder kein singuläres Problem seien.
Bei vergleichbaren Konstruktionen wie etwa Einkaufswagen in Supermärkten,
Gepäckwagen an Flughäfen oder sonstigen Handwagen komme es gelegentlich
vor, dass ein Rad fehle.
Bei einer kaum abschätzbaren Unzahl von Einkaufswagen, Gepäckwagen und
anderen Handwagen, die in Supermärkten, auf Flughäfen und anderswo tagtäg-
lich in Verkehr sind, darf ohne Verletzung des Willkürverbotes angenommen wer-
den, das Fehlen eines Rades sei nicht singulär, stelle also keine ausgesprochene
Ausnahme dar, sondern komme gelegentlich vor. An der Haltbarkeit dieser Fest-
stellung ändert insbesondere nichts, dass dem sehr kleinen Kreis von zehn Be-
kannten des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin und den angerufenen Zeu-
gen nie aufgefallen sei, dass bei entsprechenden Wagen einmal ein Rad gefehlt
habe. Ebenso wenig berührt die Vertretbarkeit der vorinstanzlichen Feststellung,
dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin benutzten Tetratainern um sta-
bile und bewährte Konstruktionen handelt. Das gilt umso mehr, als die Vorinstanz
unter fraglicher Ziffer auf S. 10 zu recht darauf hinweist, dass weder behauptet
noch dargetan worden sei, die fraglichen Wagen wiesen konstruktive Besonder-
heiten auf, welche das Abfallen eines Rades verhinderten.
b) Die Beschwerdeführerin rügt in Ziff. 3 auf S. 7 ihrer Beschwerde weiter, das vo-
rinstanzliche Urteil leide im Zusammenhang mit der Annahme, dass fehlende Rä-
der nach der allgemeinen Lebenserfahrung gelegentlich vorkämen, an einer Ver-
letzung klaren Rechtes, sofern die Feststellung aufgrund allgemeiner Lebenser-
fahrung nicht als Tat-, sondern als Rechtsfrage betrachtet werde.

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Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechtes ist nur dann ge-
geben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist und ein
grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des materiellen Rechtes vorliegt.
Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann daher nur erfolgen, wenn
über die Auslegung einer Rechtsregel kein begründeter Zweifel bestehen kann
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, N 51 zu §281; von Rechenberg, die Nichtigkeitsbeschwerde
in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S.
28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und Bund, Zürich
1999, S. 69).
Auf die Rüge ist nicht einzutreten:
So setzt sich die Beschwerdeführerin mit den Ausführungen und der Begründung
der Vorinstanz unter Ziff. 4.4., S. 10 unten, des angefochtenen Entscheides nicht
auseinander, warum es nach der Erfahrung notwendig sei, defekte Tetratainer
aus dem Verkehr zu ziehen. Und sie tut auch nicht dar, inwiefern die Vorinstanz
damit in unvertretbarer Weise gegen eine klare Rechtsregel, über deren Ausle-
gung keine Zweifel bestehen, in grober Weise verstossen hätte oder bei deren
Anwendung einem Irrtum unterlegen wäre. Damit kommt sie ihrer im Nichtigkeits-
verfahren geltenden Rügepflicht nicht nach.
c) Unter Ziff. (3) rügt die Beschwerdeführerin auf S. 6/7 schliesslich, wie sich aus
den Ausführungen auf S. 10, oberster Absatz des angefochtenen Entscheides er-
gebe, gehe die Vorinstanz implizit davon aus, es sei Sache der Beschwerdeführe-
rin zu beweisen, dass eine Weisung nach der Erfahrung nicht notwendig gewesen
sei. Die Vorinstanz nehme damit eine unzutreffende Beweislastverteilung und
damit eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes vor. Da das
Fehlen einer nach der Erfahrung notwendigen Weisung eine Vertragsverletzung
darstelle, sei sie nach allgemeinen Grundsätzen nicht von der Beschwerdeführe-
rin, sondern der Beschwerdegegnerin zu beweisen (KG act. 1, Ziff. (3) S. 6 un-
ten/7 oben).
Die Rüge ist unbegründet:

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An bezeichneter Stelle hat die Vorinstanz erwogen, dass sich auch mit den von
der Beschwerdeführerin angebotenen Zeugen der angestrebte Beweis nicht füh-
ren lasse (dass eine Weisung, defekte Tetratainer aus dem Verkehr zu nehmen,
nach der Erfahrung nicht notwendig gewesen wäre). Mit den Ausführungen der
Vorinstanz auf S. 10 oben des angefochtenen Entscheides setzt sich die Be-
schwerdeführerin im Einzelnen nicht auseinander. Diese Ausführungen münden
in der Erkenntnis der Vorinstanz, dass das Fehlen eines Rades unspektakulär
und deshalb davon auszugehen sei, dass die angebotenen Zeugen nicht jedes
Fehlen eines Rades in ihrem Einflussbereich wahrgenommen oder auch nur da-
von gehört hätten. Eine unzulässige, Art. 8 ZGB verletzende Umverteilung der
Beweislast ist nicht ersichtlich.
2a) Unter dem Titel „Kein Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung
(Nichterlassen einer Weisung) und Unfall / keine Berücksichtigung rechtmässigen
Alternativverhaltens“ trägt die Beschwerdeführerin auf S. 7 ff. sodann verschiede-
ne Rügen vor und behauptet das Vorliegen mehrer Nichtigkeitsgründe:
Im bisherigen Verfahren sei von ihr mehrmals eingewendet worden, dass sich der
Unfall auch dann ereignet hätte, wenn X eine Weisung erlassen hätte, dass als
defekt erkannte Wagen aus dem Verkehr zu ziehen seien. Entscheidend sei näm-
lich, dass keinem X-Mitarbeiter aufgefallen sei, dass der Wagen bereits beim
Reinstossen in den Kühlraum defekt gewesen sei. Daher hätte auch die verlangte
Weisung den Unfall nicht verhindern können (KG act. 1, S. 8, Ziff. 2 mit Hinweis
auf Prot. ER, S. 8, Ziff. 2; Berufungsantwort vom 15.6.2007, S. 6, zweitletzter Ab-
satz, OG act. 64). Der Sache nach gehe es um den Einwand des fehlenden Kau-
salzusammenhanges bzw. der Berücksichtigung rechtmässigen Alternativverhal-
tens. Zum Beweis dafür habe sie, die Beschwerdeführerin, die Einvernahme des
Filialleiters sowie sämtlicher Angestellten offeriert, welche am Unfalltag in der Fi-
liale Glattbrugg gearbeitet hätten (KG act. 1, S. 9 unten, mit Hinweis auf Prot. ER,
S. 8, Ziff. 2). Da die Frage des Kausalzusammenhanges bzw. des rechtmässigen
Alternativverhaltens zentral für die Haftungsbeurteilung im vorliegenden Fall sei
und der Einwand von der Beschwerdeführerin substantiiert, form- und fristgerecht
vorgebracht worden sei, stelle die durch die Vorinstanz geschützte Nichtabnahme

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der offerierten Beweise (implizit: Urteil Vorinstanz S. 12/2. Hälfte) eine Verletzung
wesentlicher Verfahrensgrundsätze dar (KG act. 1, S. 10 oben).
Eine antizipierte Beweiswürdigung sei nach der Rechtsprechung (nur) dann zu-
lässig, wenn der Sachverhalt bereits hinlänglich abgeklärt worden sei. Im vorlie-
genden Fall könne keine Rede davon sein, dass der Sachverhalt abgeklärt wor-
den wäre. Sowohl die Vorinstanz wie der Einzelrichter hätten es abgelehnt, die
von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugen zu befragen oder eine techni-
sche Expertise am Unfallort durchzuführen. Erst diese Beweisabnahme hätte Auf-
schluss darüber gegeben, ob das fehlende Rad tatsächlich bereits beim Reinsto-
ssen bemerkt worden sei bzw. tatsächlich in jedem Fall bemerkt werden könne
(KG act. 1, S. 12).
b) Die Vorinstanz führte auf S. 11 des angefochtenen Urteils unter Ziff. 4.5. zu-
nächst aus, der Beschwerdeführerin sei zuzustimmen, dass ihre Haftung nicht al-
lein aus einem bestimmten Erfolg wie dem Umstand abgeleitet werden dürfe,
dass ein defekter Tetratainer aufgetaucht sei. Dieser Erfolg begründe mit Blick auf
Art. 41 Abs. 2 VUV eine Vertragsverletzung, zur Begründung des Verschuldens
aber müssten der Beschwerdeführerin zuzurechnende Personen falsch gehandelt
bzw. gebotenes Handeln unterlassen haben.
Unter Ziff. 4.6. führt die Vorinstanz dann auf S. 11 weiter aus, die Beschwerdefüh-
rerin halte dafür, ein fehlendes Rad könne nur entdeckt werden, wenn man unter
den Tetratainer krieche. Unter dem Titel „angemessene Wartung“ könne solches
nicht verlangt werden. Zudem ergebe sich daraus, dass eine Weisung, defekte
Tetratainer aus dem Verkehr zu ziehen, den Unfall nicht verhindert hätte (KG act.
2, S. 11, mit Hinweis auf OG act. 64, S. 5). Der Unfallhergang, so die Vorinstanz
weiter, spreche gegen diese Auffassung. Damit ein Tetratainer mit 144 Milchpak-
kungen überhaupt umstürzen könne, müsse sich die Last mehr als nur einige we-
nige Zentimeter über dem Boden befinden. Entsprechend gross müssten die Rä-
der sein. Zwar habe der Vorderrichter festgehalten, die Räder seien „aus der Per-
spektive einer stehenden Person“ nicht bzw. nicht gut sichtbar (KG act. 2, S. 12,
mit Hinweis auf OG act. 55, S. 26). Dies treffe nur auf Personen zu, die nahe beim
Tetratainer stünden, so dass sie den Blick deutlich senken müssten, um die Rä-

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der zu sehen. Einige Schritte entfernt seien die Räder bzw. deren Fehlen zumin-
dest erkennbar. Zudem sei erstellt, dass der Tetratainer mit nur drei Rädern im
Kühlraum gestanden habe, an dessen Eingang eine Schwelle zu überwinden sei.
Dem Mitarbeiter, der den Tetratainer in den Kühlraum gestellt habe, müsse das
fehlende Rad aufgefallen sein, selbst wenn dies leicht zu übersehen sein sollte,
denn auf einer schiefen Ebene brauche es Kraft, um den defekten Tetratainer im
Gleichgewicht zu halten. Die verlangte Weisung hätte daher den Unfall verhindert.
Zugleich sei darin die angemessene Massnahme zur Umsetzung von Art. 41 Abs.
2 VUV bzw. zur Instandhaltung im Sinne von Art. 32 b Abs. 1 VUV zu erblicken.
c) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst auch den Anspruch auf Be-
rücksichtigung der rechtzeitig und formrichtig gestellten Beweisanträge. Das be-
deutet aber nicht, dass sämtliche angebotenen Beweise vom Richter abgenom-
men werden müssen. Auf eine Beweisabnahme kann dann verzichtet werden,
wenn das Beweismittel als solches untauglich ist, wenn bereits feststehende Tat-
sachen (noch einmal) bewiesen werden sollen, wenn im vornherein gewiss ist,
dass der offerierte Beweis aus materiellrechtlichen Gründen unerheblich oder
prozessrechtlich unzulässig ist oder wenn er wegen Offenkundigkeit einer Tatsa-
che nicht nötig ist (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage,
Zürich 1979, S. 321; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO,
3. Auflage, Zürich 1997, N 3 ff. zu § 140). Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung zu Art. 4 aBV (vgl. jetzt Art. 9 und 29 Abs. 2 BV) ist die antizipierte
(vorweggenommene) Beweiswürdigung in beschränktem Umfang zulässig; der
Richter darf danach das Beweisverfahren schliessen, wenn er den Sachverhalt für
genügend geklärt erachtet, d.h. wenn er aufgrund bereits abgenommener Bewei-
se davon überzeugt ist, dass über die erheblichen Tatsachen kein zusätzlicher
Beweis mehr geführt zu werden braucht. Das Bundesgericht überprüft dabei im
Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nur, ob der Richter ohne Willkür an-
nehmen durfte, die weiteren Beweise könnten am feststehenden Beweisergebnis
nichts ändern (BGE 122 III 223/24). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass auch Art.
6 EMRK einer solchen antizipierten Beweiswürdigung durch den Richter grund-
sätzlich nicht entgegensteht (vgl. BGE 125 I 135; ferner G. Walter, Das Recht auf

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Beweis im Lichte der EMRK und der Bundesverfassung, ZBJV 1991, S. 316 ff.,
319 mit Beispielen).
Nach der Praxis des Kassationsgerichtes ist die vorweggenommene Beweiswür-
digung zulässig, wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass die Abnahme des
Beweismittels auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern
könnte, wenn ihr Ergebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung
stützen würde (ZR 87 Nr. 125, Erw. 4a; RB 1999 Nr. 87, 1985 Nr. 54). Dabei wird
auch vom Kassationsgericht die antizipierte Beweiswürdigung des Sachrichters
nicht frei, sondern – im Rahmen von § 281 Ziff. 2 ZPO – allein auf ihre Vertretbar-
keit hin überprüft, mit anderen Worten darauf, ob die sachrichterliche Annahme
der Gewissheit willkürlich ist oder nicht (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich
1986, S. 42).
d) Die Rüge der verbotenen antizipierten Beweiswürdigung ist begründet: Zwar ist
festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihren im Verfahren vor dem Einzel-
richter am Bezirksgericht R formulierten Beweisantrag, es seien sämtliche X-
Mitarbeiter, welche am Unfalltag im Einsatz gewesen seien, zur Behauptung zu
befragen, keiner von ihnen habe gemerkt, dass nur drei Räder am Wagen gewe-
sen seien (Prot. ER, S. 8, Ziff. 2), weder im Nachgang zur Zustellung der Verfü-
gung betreffend direkte Beweisabnahme, welche diese Beweisofferte nicht be-
rücksichtigte (ER act. 14), noch in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis er-
neuerte (ER act. 47). Sie hat auch im Berufungsverfahren die Nichtabnahme ihrer
Beweisofferte durch den Einzelrichter nicht gerügt. Merkwürdig mutet schliesslich
an, dass die Beschwerdeführerin in Nachachtung von Ziff. 6 der Verfügung des
Einzelrichters betreffend direkte Beweisabnahme, nur die Namen und Anschriften
der von der Klägerin als Zeugen angerufenen X-Angestellten A, B und C aufführ-
te, obwohl sie damals offensichtlich schon im Besitze sämtlicher Namen und An-
schriften aller am Unfalltag beschäftigten X-Angestellten, auf welche sie sich ja
als Zeugen berufen hatte, war (ER act. 18, Eingabe der Beschwerdeführerin vom
3. März 2004; Beilage 2 zur Kassationsbeschwerde, Schreiben der X vom 2. März
2004 an ihren Rechtsvertreter mit Namensliste). Kritik an der Nichtabnahme ihrer

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Beweisofferte wäre ebenso schon in ihrer Eingabe vom 2. März 2004 an den Ein-
zelrichter zu erwarten gewesen wie die Bekanntgabe von Namen und Anschriften
jener Zeugen, auf die sie sich berufen hatte. Vorgelegt aber wurde diese Na-
mensliste bekanntlich erst im vorliegenden Nichtigkeitsverfahren.
Indessen geht dennoch nicht an und ist unvertretbar, ohne Befragung der ange-
botenen Zeugen, nämlich des von der Beschwerdeführerin am Unfalltage einge-
setzten Personals und mithin in verbotener antizipierter Beweiswürdigung festzu-
stellen, dem Mitarbeiter, welcher den Tetratainer in den Kühlraum gestossen ha-
be, müsse das fehlende Rad aufgefallen sein, selbst wenn dies leicht zu überse-
hen sein sollte, denn auf einer schiefen Ebene brauche es Kraft, um den defekten
Tetratainer im Gleichgewicht zu halten. Das gilt, wie die Beschwerdeführerin zu
Recht anmerkt, insbesondere auch darum, weil im vorliegenden Fall gestützt auf
Art. 343 Abs. 4 OR der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen war.
Der angefochtene Beschluss der Vorinstanz ist daher mit Ausnahme von Ziff. 1
aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Damit sind die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin unter Ziff. 2 auf S. 7 ff. ih-
rer Beschwerdebegründung nicht weiter zu behandeln.
IV.
Gestützt auf Art. 343 Abs. 3 OR bleiben die Kosten des Kassationsverfahrens au-
sser Ansatz.
Die Beschwerdegegnerin, welche die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde be-
antragen liess, ist gestützt auf §68 Abs. 2 ZPO zu verpflichten, der Beschwer-
denführerin eine Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 1'000.00 inklusive
Mehrwertsteuer zu bezahlen.

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V.
Die Beschwerdegegnerin beantragt unter Ziff. III., 20., S. 6 der Beschwerdeant-
wort, dass ihr die unentgeltlichen Prozessführung sowie die Bestellung eines un-
entgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Herrn Rechtsanwalt Dr. V auch
für das Kassationsverfahren gewährt werde. Die vom Einzelrichter am Bezirksge-
richt R mit Verfügung vom 6. Februar 2004 gewährte vollumfängliche Armen-
rechtspflege gilt für den ganzen kantonalen Instanzenzug, soweit sie nicht wider-
rufen wird.
VII.
Bei einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit mit einem Streitwert von CHF 6'194.05 ist,
wie bereits unter II., 2. hiervor ausgeführt, eine Beschwerde an das Bundesgericht
gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG nicht zulässig. Eine allfällige auf Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG gestützte Beschwerde wegen Beurteilung einer Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung würde das Bundesgericht auf entsprechendes Vor-
bringen selbständig prüfen. Der Beschwerdeführerin steht gestützt auf Art. 113
BGG die Erhebung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde zu.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der angefochtene Be-
schluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10.
November 2008 mit Ausnahme von Ziffer 1 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens fallen ausser Ansatz.

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3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl.
MWST) zu bezahlen.
4. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, Rechtsan-
walt Dr. V, wird für dessen Bemühungen und Barauslagen im Kassations-
verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. MWST) aus der Ge-
richtskasse zugesprochen. Eine Nachzahlung durch die Beschwerdegegne-
rin gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-
dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-
sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-
schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr.
6'194.05.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Be-
zirkes R, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: