zh_kassationsgericht · AA040172 · 2005-02-17 · de
Eheschutzmassnahmen, Untersuchungsmaxime im Zusammenhang mit Kinderzuteilung, Obhutszuteilung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040172/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans
Michael Riemer, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Roland
Götte
Zirkulationsbeschluss vom 17. Februar 2005
in Sachen
A.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt X.
gegen
B.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
betreffend
Eheschutzmassnahmen
(Obhut über ein Kind)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Oktober 2004 (LP040066/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. A. (Beschwerdeführerin) ersuchte im September 2003 beim Einzel-
richter im summarischen Verfahren des Bezirkes Hinwil um Erlass eheschutz-
richterlicher Massnahmen und stellte dabei unter anderem den Antrag, es sei der
Sohn L. für die Dauer des Getrenntlebens unter ihre Obhut zu stellen (ER act. 1
S. 2). In der Folge wurde mit Verfügung vom 10. März 2004 vom Getrenntleben
der Parteien Vormerk genommen; entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin
wurde die Obhut über L. (sowie über die beiden anderen gemeinsamen Kinder M.
und N.) jedoch ihrem Ehemann B. (Beschwerdegegner) zugesprochen (ER act.
49).
2. Im Rahmen des gegen diesen Entscheid ergriffenen Rekurses be-
antragte die Beschwerdeführerin unter anderem erneut die Obhutszuteilung über
den Sohn L. (OG act. 2 S. 2). In dieser Hinsicht wurde der Rekurs mit Beschluss
der I. Zivilkammer des Obergerichtes vom 4. Oktober 2004 abgewiesen (OG
act. 26 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).
3. Mit Eingabe vom 10. November 2004 hat die Beschwerdeführerin
gegen diesen Rekursentscheid rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein-
gereicht. Gegenstand der Beschwerde bildet grundsätzlich nur die Obhutszutei-
lung von L.; dennoch verlangt die Beschwerdeführerin die gesamthafte Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheides (mit Ausnahme von Dispositivziffer 1 be-
treffend die Gewährung des Armenrechts), weil sich die Zuteilungsfrage auf alle
anderen Beschlussfolgen auswirke (KG act. 1 S. 2 und 19).
Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (KG act. 12),
beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (KG act. 13).
Soweit die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht den Antrag
stellte, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu verleihen (KG act. 1

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S. 3), wurde diesem Antrag mit Präsidialverfügung vom 15. November 2004 ledig-
lich hinsichtlich der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der beiden
vorinstanzlichen Verfahren entsprochen und im Übrigen abgewiesen (KG act. 7).
II.
1.1 In der Beschwerdeschrift wird zunächst vorgebracht, das Oberge-
richt habe über die Frage der Kinderzuteilung ohne Beizug eines Fachberichtes
und ohne erneute Anhörung von L. sowie ohne erneute Befragung der Parteien
entschieden, obwohl in der Eingabe vom 28. Mai 2004 entsprechende Anträge
gestellt worden seien. Mit diesem Vorgehen habe die Vorinstanz nicht nur die
Untersuchungs- und Offizialmaxime, sondern auch das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerin sowie des Sohnes L. verletzt (KG act. 1 S. 11). Gleichzeitig sei
die Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 der UN-Kinderkonvention, wonach das un-
mündige urteilsfähige Kind einen Rechtsanspruch habe, in allen seine Interessen
berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren gehört zu werden, verletzt
worden (KG act. 1 S. 16/17).
1.2 Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde
nicht zulässig, soweit der angefochtene Entscheid an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden kann und dieses den geltend gemachten Mangel mit freier Ko-
gnition überprüfen kann (Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde). Im
vorliegenden Fall fällt ein Weiterzug mittels eidgenössischer Berufung insofern
ausser Betracht, als es sich beim angefochtenen Eheschutzentscheid gemäss
ständiger Praxis des Bundesgerichtes nicht um einen "Endentscheid" i.S.v. Art. 48
OG handelt (BGE 127 III 474 E. 2.a). Sodann entfällt auch die eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde, da kein Beschwerdegrund i.S.v. Art. 68 OG geltend ge-
macht wird. Hinsichtlich der Rüge der Verletzung von Art. 12 Abs. 2 der UNO-
Kinderrechtskonvention ist allerdings zu beachten, dass dieser Vorwurf vom Bun-
desgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei geprüft werden
kann. Diesbezüglich entfällt die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als ausseror-
dentliches Rechtsmittel, und es ist auf diese Rüge folglich insofern nicht einzu-
treten (RB 1998 Nr. 103; ZR 98 Nr. 66 Erw. 3.a und b).

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1.3 a) Mit ihren weiteren Vorbringen rügt die Beschwerdeführerin sinn-
gemäss die Verletzung von Art. 144 ZGB (persönliche Befragung der Eltern bzw.
Anhörung der Kinder) und Art. 145 ZGB (Abklärung des Sachverhaltes von Amtes
wegen bzw. Beizug von Sachverständigen). Diese vorab im Scheidungsverfahren
bei der Regelung von Kinderbelangen geltenden bundesrechtlichen Verfahrens-
vorschriften sind sinngemäss auch im Eheschutzverfahren zu beachten (ZR 101
Nr. 59 Erw. 3.b), und ihre Anwendung kann von der Kassationsinstanz im Rah-
men von § 281 Ziff. 1 ZPO mit freier Kognition geprüft werden (Kass.-
Nr. 2001/381Z i.S. K., Entscheid vom 10.06.2002, Erw. II.1.3).
Art. 144 Abs. 2 ZGB vermittelt den Kindern einen Anspruch darauf,
hinsichtlich der sie betreffenden Belange in geeigneter Weise angehört zu wer-
den. Dieser Anspruch ist höchstpersönlicher Natur, weshalb sich die Beschwer-
deführerin unter dem Aspekt der Gehörsverweigerung nicht auf diese Bestim-
mung berufen kann (dies könnte nur das Kind selbst bzw. dessen Beistand, RB
2000 Nr. 17 = FamPra 2000 Nr. 58). Immerhin kann die Missachtung dieser Vor-
schrift unter dem Aspekt der gemäss Art. 145 Abs. 1 ZGB geltenden Untersu-
chungsmaxime gerügt werden (FamPra 2000 Nr. 58; Kass.-Nr. AA040029 i.S. S.,
Entscheid vom 10.05.2004, Erw. II.2.c). Die Untersuchungsmaxime hat jedoch
nicht zur Folge, dass in jedem Verfahrensabschnitt eine Anhörung des Kindes
stattfinden muss, vielmehr ist im Rechtsmittelverfahren eine erneute Anhörung
grundsätzlich nur dann angezeigt, wenn sich die Umstände seit der letzten Anhö-
rung geändert haben (Pra 2003 Nr. 67 = FamPra 2003 Nr. 58). Analog muss dies
auch hinsichtlich der in Art. 144 Abs. 1 ZGB vorgesehenen persönlichen Befra-
gung der Eltern gelten. Sodann ist das Gericht nicht gehalten, aufgrund der in
Kinderbelangen herrschenden Offizialmaxime in jedem Fall einen Fachbericht
oder ein Gutachten im Sinne von Art. 145 Abs. 2 ZGB einzuholen bzw. erstellen
zu lassen. Vielmehr kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn er
aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugungen gebildet hat
und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, sei-
ne Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (FamPra
2003 Nr. 130).

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c) Die Beschwerdeführerin ist an dieser Stelle auf die besondere Natur
des Kassationsverfahrens hinzuweisen: Das Nichtigkeitsverfahren stellt keine
Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar, und es ist einzig zu prüfen,
ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Ak-
tenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet.
Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Be-
schwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Sodann werden
gemäss § 290 ZPO lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft
(sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich
der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid bzw. den darin
enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen. Die
blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung ge-
nügt hiefür ebenso wenig wie rein appellatorische Kritik an den Erwägungen der
Vorinstanz; vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die ange-
fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und die-
jenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Ein-
zelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorin-
stanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines
anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechen-
berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen, 2. A., Zürich 1986, S.
16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, S.
56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; ZR 81 Nr. 88).
Diesen Anforderungen wird die Beschwerdeschrift hier insofern nicht
gerecht, als sich die Beschwerdeführerin mit den Erwägungen der Vorinstanz zur
Spruchreife bzw. zum Verzicht auf weitere Abklärungen (KG act. 2 S. 14/15) in
keiner Weise auseinandersetzt. Vielmehr übt sie lediglich appellatorische Kritik,
indem sie ausführt, infolge der persönlichen Probleme des Beschwerdegegners
und der Problematik eines Loyalitätskonfliktes bestehe eine Gefährdung des Kin-
deswohls, welche eine vertiefte Abklärung erheische (vgl. KG act. 1 S. 10-12).
Abgesehen davon, dass hinsichtlich der angesprochenen Probleme lediglich auf
die ergänzte Rekursbegründung vom 28. Mai 2004 verwiesen wird, wird damit je-

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denfalls nicht dargelegt oder belegt, inwiefern die Vorinstanz das Bestehen der
Voraussetzungen zur Erhebung weiterer Abklärungen (erneute Anhörung von L.,
erneute persönliche Befragung der Parteien, Einholen eines Fachberichtes) zu
Unrecht verneint habe. Damit ist auf die Rügen betreffend die Verletzung von
Art. 144 und 145 ZGB nicht einzutreten
2.1 In der Beschwerdeschrift wird weiter vorgebracht, das Obergericht
habe bei der Zuteilung der Obhut über L. an den Beschwerdegegner die Erzie-
hungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr
einzig darauf abgestellt, dass eine Trennung der Geschwister vorbehältlich be-
sonderer Umstände nach Möglichkeit zu vermeiden sei. Das Obergericht - so die
Beschwerdeführerin - operiere hier mit einer rein virtuellen Formel und lege gar
nicht dar, inwiefern sich die Geschwister besonders verbunden seien. Zudem set-
ze sich das Obergericht mit dem Umstand, dass die Geschwister schon 1 ½ Jahre
getrennt gelebt hätten, und dass sie damit hätten umgehen können, mit keinem
Wort auseinander. L. sei in dieser Zeit in optima forma und uneingeschränkt von
der Beschwerdeführerin betreut worden, und werde durch den angefochtenen
Beschluss in ein nunmehr fremdes Ambiente gezwungen. Die Vorinstanz bringe
mit ihrem Entscheid Unruhe in die stabilen Verhältnisse und verletze damit Bun-
desrecht. Zudem widerspreche die abstrakte Argumentation der Vorinstanz der in
Kinderbelangen stets geltenden Untersuchungs- und Offizialmaxime (KG act. 1
S. 14-16).
2.2 a) Die Beschwerdeführerin rügt hier sinngemäss eine Verletzung
von Art. 176 Abs. 3 ZGB. Die Verletzung dieser Vorschrift des materiellen Bun-
desrechts kann im Kassationsverfahren nur mit beschränkter Kognition, d.h. nur
auf die Verletzung "klaren materiellen Rechts" i.S.v. § 281 ZPO hin überprüft wer-
den.
Ist im Eheschutzverfahren nach Massgabe von Art. 176 Abs. 3 ZGB
über die Obhutszuteilung von Kindern zu entscheiden, sind sinngemäss die von
der Lehre und Rechtsprechung für die Regelung des Sorgerechts im Scheidungs-
verfahren entwickelten Grundsätze anwendbar (ZR 101 Nr. 59 Erw. 3.b). Im Vor-
dergrund steht dabei stets die Wahrung des Kindeswohls. Sind bei beiden Eltern

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in persönlicher, wirtschaftlicher oder erzieherischer Hinsicht die gleichen Voraus-
setzungen gegeben, kann etwa die Stabilität der Verhältnisse ein Kriterium sein
(vgl. BGE 114 II 200 E. 5). Sodann sind unter dem Aspekt des Kindeswohls meh-
rere Geschwister in aller Regel nicht zu trennen, damit die Koedukation in der
Familiengemeinschaft und das besonders schutzwürdige Zusammengehörig-
keitsgefühl der Kinder nicht gefährdet wird (BGE 115 II 317 E. 2).
b) Dem Obergericht wird zu Unrecht vorgeworfen, das Kriterium der
Zusammengehörigkeit der Geschwister lediglich "abstrakt" bzw. im Sinne einer
"virtuellen Formel" angewandt zu haben, hat sich dieses entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin doch eingehend zur Verbundenheit der drei Geschwister und
deren Wunsch nach einem Beisammensein geäussert (KG act. 2 S. 16). Soweit
die Beschwerdeführerin geltend macht, die Stabilität der Verhältnisse spreche ge-
gen die Zuteilung der Obhut an den Beschwerdegegner (und damit für eine Tren-
nung der drei Geschwister), setzt sie sich mit den Erwägungen der Vorinstanz,
wonach die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner keine erhebliche Um-
stellung mit sich bringe (KG act. 2 S. 16 unten), in keiner Weise auseinander; in
dieser Hinsicht ist gemäss den Ausführungen unter Ziff. 1.3.b vorstehend auf die
Rüge gar nicht einzutreten. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin jedenfalls
nicht darzutun und ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz mit der ange-
fochtenen Obhutszuteilung von L. an den Beschwerdegegner gegen klares mate-
rielles Recht verstossen hat.
III.
1. In ihrem Rekursentscheid vom 4. Oktober 2004 gewährte die Vorin-
stanz beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung und bestellte ihnen je ei-
nen unentgeltlichen Rechtsvertreter (KG act. 2, Dispositivziffer 1). Es sind im vor-
liegenden Fall keine Gründe ersichtlich, vom Grundsatz der Weitergeltung des
einmal gewährten Armenrechts für das Rechtsmittelverfahren abzuweichen und
dieses gemäss §§ 90 Abs. 2 und 91 ZPO zu entziehen.
2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Pro-

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zessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 64 Abs. 2
ZPO i.V.m. § 85 Abs. 1 ZPO). Gleichzeitig ist sie zu verpflichten, dem unentgeltli-
chen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners eine angemessene Entschädigung
zu bezahlen; für den Fall der Nichterhältlichkeit ist diese Entschädigung aus der
Gerichtskasse zu entrichten (§ 68 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 89 Abs. 1 und 2 ZPO). Der
unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ist für seine Bemühungen
aus der Gerichtskasse zu entschädigen (§ 89 Abs. 2 ZPO).
Die Höhe der Entschädigungen an die Rechtsvertreter richtet sich nicht
primär nach dem getätigten Aufwand (vgl. dazu die eingereichten Honorarnoten,
KG act. 11 und 14), sondern nach den Ansätzen der Verordnung über die An-
waltsgebühren (§ 15 Abs. 1 AnwGebVO). In Anwendung von §§ 3 Abs. 1, 5
Abs. 2 und 7 Abs. 1 der genannten Verordnung erscheint ein Betrag von je
Fr. 1'000.-- als angemessen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-
kung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 219.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsver-
treter des Beschwerdegegners für das Kassationsverfahren eine Prozes-

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sentschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. MwSt) zu entrichten.
Ist diese Entschädigung von der Beschwerdeführerin nicht erhältlich, wird
sie aus der Gerichtskasse entrichtet.
5. Dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird für seine
Bemühungen aus der Gerichtskasse ein Betrag von Fr. 1'000.-- (inkl. MwSt)
zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirksgerichts Hinwil, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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