zh_kassationsgericht · AC040065 · 2004-12-02 · de
Immutabilitätsprinzip


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040065/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei
und der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär
Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 02. Dezember 2004
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich,
IV-Stelle und Ausgleichskasse, Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich,
Geschädigte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Reto von Steiger und Dr.iur. Robert Hurst, daselbst
gegen
1. X.,
...,
Angeklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin 1
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...
...
2. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin 2
vertreten durch Staatsanwalt lic.iur. Jürg Faes
betreffend Vergehen gegen das Invalidenversicherungsgesetz etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2004 (SB040033/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft Uster vom 18. Oktober
2002 wurde der Angeklagten vorgeworfen, sie habe sich des Vergehens gegen
das Invalidenversicherungsgesetz (Anklageziffer 1), des Steuerbetrugs, eventua-
liter der Steuerhinterziehung (Anklageziffer 2), des Vergehens gegen das Ar-
beitslosenversicherungsgesetz (Anklageziffer 3) sowie des Vergehens gegen das
Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (Anklageziffer 4)
schuldig gemacht (BG act. 50).
2. Das Bezirksgericht Uster, 1. Abteilung, trat mit Beschluss vom 18.
September 2003 auf die Eventualanklage betreffend Steuerhinterziehung und auf
Anklageziffer 4, soweit sie die Zeit vor dem 18. September 1996 betrifft, nicht ein.
Mit Urteil vom gleichen Tag wurde die Angeklagte des mehrfachen Vergehens
gegen das "Arbeitslosengesetz" im Sinne von Art. 105 Abs. 1 AVIG in Verbindung
mit Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 10 Abs. 1 AVIG schuldig gesprochen. In den
weiteren Punkten wurde die Angeklagte freigesprochen und sodann mit zwei Mo-
naten Gefängnis, abzüglich ein Tag Haft und unter Gewährung des bedingten
Strafvollzugs, bestraft. Mit einem weiteren Beschluss vom 18. September 2003
wurde ein auf einem gesperrten Bankkonto liegendes Guthaben eingezogen und
die Konten- resp. Depotsperre aufgehoben (OG act. 83).
3. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erhob als Ge-
schädigte gegen den Freispruch betreffend Anklageziffer 1 und 4 sowie gegen
das Nichteintreten auf die Anklageziffer 4, soweit die Zeit vor dem 18. September
1996 betreffend, Berufung an das Obergericht. Gleichzeitig wurde Dispositiv-Ziffer
2 des Beschlusses vom 18. September 2003 betreffend Aufhebung der Konten-
resp. Depotsperre von ihr angefochten (BG act. 80, OG act. 84).
Mit Beschluss vom 7. April 2004 trat die I. Strafkammer des Oberge-
richts zunächst auf die Eventualanklage betreffend Steuerhinterziehung und auf

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Anklageziffer 4, soweit sie die Zeit vor dem 7. Oktober 1996 betrifft, nicht ein. So-
dann sprach es die Angeklagte des mehrfachen Vergehens im Sinne von Art. 105
Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 10 Abs. 1 AVIG
sowie des Vergehens im Sinne von Art. 87 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 3
Abs. 1 AHVG, Art. 8 Abs. 1 AHVG und Art. 9 AHVG (Tatbegehung am 18. Juni
1998) schuldig und bestrafte sie mit zwei Monaten Gefängnis, wobei der Vollzug
der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben wurde. Von
den Vorwürfen des Vergehens im Sinne von Art. 70 IVG in Verbindung mit Art. 87
Abs. 1 AHVG, des Steuerbetruges im Sinne von Art. 186 Abs. 1 DBG und im Sin-
ne von § 261 StG, des Vergehens im Sinne von Art. 105 Abs. 1 AVIG in Verbin-
dung mit Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 10 Abs. 1 AVIG betreffend die Zeit vor
August 1997 sowie des Vergehens im Sinne von Art. 87 Abs. 2 AHVG in Verbin-
dung mit Art. 3 Abs. 1 AHVG, Art. 8 Abs. 1 AHVG und Art. 9 AHVG betreffend
Tatbegehung vor und nach dem 18. Juni 1998 wurde die Angeklagte freigespro-
chen. Auf das Begehren der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich um
Abschöpfung von Vermögenswerten wurde nicht eingetreten. Ferner wurde mit
einem weiteren Beschluss der Kammer vom selben Tag ein auf einem gesperrten
Bankkonto liegendes Guthaben eingezogen und die Konten- resp. Depotsperre im
übrigen aufgehoben (KG act. 2).
4. Gegen den Entscheid der I. Strafkammer des Obergerichts richtet
sich die vorliegende, rechtzeitig angemeldete und begründete Beschwerde der
Geschädigten (nachfolgend: Beschwerdeführerin). Diese beantragt damit die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur Neu-
entscheidung an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 1).
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 2) ha-
ben auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 11 und 10). Die An-
geklagte (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) beantragt mit fristgerecht erstat-
teter Beschwerdeantwort Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei (KG act. 12).

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II .
1. Aus der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde geht hervor, dass
damit ausschliesslich der Freispruch der Beschwerdegegnerin 1 vom Vorwurf des
Vergehens gegen das Invalidenversicherungsgesetz (Anklageziffer 1) und die
darauf gestützte Ablehnung des Festsetzens und Einziehens einer Ersatzforde-
rung des Staates angefochten wird (KG act. 1, S. 2 - 5). Entsprechend ist festzu-
halten, dass die Schuldsprüche gemäss Dispositiv-Ziffer 1 sowie die Freisprüche
gemäss Dispositiv-Ziffer 2 lemma 2 - 4 des angefochtenen Urteils unangefochten
geblieben und damit in Rechtskraft erwachsen sind. Dies gilt auch für den vorin-
stanzlichen Beschluss, mit welchem auf die Eventualanklage betreffend Steuer-
hinterziehung und auf Anklageziffer 4, soweit die Zeit vor dem 7. Oktober 1996
betreffend, nicht eingetreten wurde.
2. Als erstes macht die Beschwerdeführerin unter Berufung auf § 430
Abs. 1 Ziff. 4 StPO willkürliche Beweiswürdigung bzw. willkürliche Anwendung
des Grundsatzes "in dubio pro reo" durch die Vorinstanz geltend (Beschwerde S.
2, Ziff. 1).
a) Das Obergericht hat im hier interessierenden Zusammenhang erwo-
gen (Urteil S. 8 ff.), soweit der Beschwerdegegnerin 1 vorgeworfen werde, sie ha-
be von Mai bis November 2000 weit weniger als die von ihr in Rechnung gestell-
ten Logopädiestunden geleistet, könne der rechtsgenügende Nachweis dafür
nicht - auch nicht durch grundsätzlich mögliche zusätzliche Abklärungen (Gut-
achten etc.) - erbracht werden; es werde nicht mit hinreichender Sicherheit fest-
gestellt werden können, dass die von der Beschwerdegegnerin 1 behauptete Er-
teilung von 1200 Lektionen über 7 Monate nicht möglich sei.
Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zur Begrün-
dung der Rüge geltend macht, drei Familien von Versicherten (A..., B..., C...) sei-
en während der fraglichen Zeit bereits aus der Schweiz weggezogen, wird die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung damit nicht als willkürlich widerlegt. Die Be-
schwerdeführerin setzt sich nicht konkret mit der vorinstanzlichen Argumentation
auseinander, die - in diesem Zusammenhang - gar nicht auf die in Frage stehen-

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den Familien (bzw. deren Kinder) Bezug nimmt, sondern allgemein (teilweise an-
tizipierend) festhält, die von der Beschwerdegegnerin 1 behauptete Anzahl erteil-
ter Lektionen erwecke zwar gewisse Zweifel, bewege sich aber noch im Rahmen
des Möglichen, was auch durch die Abnahme weiterer Beweise nicht zu widerle-
gen sein werde. Der Nichtigkeitsgrund der willkürlichen Beweiswürdigung lässt
sich insofern nicht dadurch belegen, dass der vorinstanzlichen Betrachtungsweise
einfach eine andere Betrachtungsweise entgegengesetzt wird; vielmehr müsste
konkret dargetan werden, inwiefern die Beweiswürdigung der Vorinstanz willkür-
lich, d.h. schlechthin unhaltbar sein soll. Dies unterlässt die Beschwerdeführerin,
weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.
b) Im übrigen ergibt sich aus der nachfolgend (Ziff. 3) zu behandelnden
Rüge, dass das Obergericht die hier in Frage stehenden Familien offenbar be-
wusst nicht in seine Beweiswürdigung einbezog, weil es davon ausging, damit
würde das Immutabilitätsprinzip verletzt. Daraus folgt, dass die Rüge der willkürli-
chen Beweiswürdigung auch inhaltlich am angefochtenen Entscheid vorbeigeht.
3. a) Was die drei erwähnten Familien betrifft, welche sich zur fragli-
chen Zeit nicht mehr in der Schweiz aufgehalten haben sollen, hält das Oberge-
richt sodann fest (Urteil S. 10/11), dieser Vorwurf bilde nicht Gegenstand des An-
klagesachverhaltes, womit auch eine Rückweisung der Anklage von vornherein
ausser Betracht falle.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber wiederum gestützt
auf § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO geltend (Beschwerde S. 3, Ziff. 2), das Obergericht
gehe von einer Fehlüberlegung aus; der Beschwerdegegnerin 1 werde nicht zum
Vorwurf gemacht, dass sich die erwähnten Kinder dannzumal nicht mehr in der
Schweiz aufhielten, sondern vielmehr, dass sie im fraglichen Zeitraum (Mai bis
November 2000) Rechnungen für nicht geleistete Logopädiestunden gestellt ha-
be. Die Tatsache, dass die drei Kinder sich zu diesem Zeitpunkt im Ausland auf-
hielten, sei somit nicht Gegenstand der Anklage und müsse es auch nicht sein,
sondern bilde vielmehr den Beweis für den Vorwurf, wie er in der Anklage formu-
liert sei.

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Jedenfalls werde - so die Beschwerdeführerin weiter - der Immutabili-
tätsgrundsatz durch das Obergericht in einer die Beschwerdegegnerin 1 in will-
kürlicher Weise begünstigenden Art gehandhabt. Für den hinsichtlich der Anklage
wesentlichen Lebenssachverhalt spiele es nämlich keine Rolle, was genau die
Kinder in derjenigen Zeit taten, während welcher sie gemäss den von der Be-
schwerdegegnerin 1 gestellten Rechnungen hätten therapiert werden sollen. Es
sei insoweit unerheblich, ob sie sich damals in den Ferien, im Ausland oder
sonstwo aufhielten. Falls im weiteren von der Kassationsinstanz die Auffassung
geteilt werde, dass die Anklageschrift insoweit ungenau sei, werde eventualiter
eine willkürliche Handhabung von § 182 Abs. 3 StPO gerügt, indem das Oberge-
richt zu Unrecht nicht nach dieser Bestimmung verfahren habe.
c) In grundsätzlicher Hinsicht hat das Obergericht zunächst zu Recht
erwogen, gemäss dem aus dem Anklageprinzip fliessenden Immutabilitätsprinzip
fixiere die Anklage das Urteilsthema; zulässig sei zwar die Berichtigung einer
mangelhaften Anklage, jedoch nur, soweit dies den gleichen Lebensvorgang be-
treffe, wie er der ursprünglichen Anklage zugrundeliege (u.H.a. SCHMID, Strafpro-
zessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 145, 148, 843; ders., in: DONATSCH/SCHMID,
Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1997, N 17 zu §
182 StPO).
Der von Anklageziffer 1 umschriebene Sachverhalt enthält den Vor-
wurf, die Beschwerdegegnerin 1 habe von Mai bis November 2000 der Beschwer-
deführerin in bestimmtem Umfang Logopädiestunden verrechnet, welche sie in
Wirklichkeit nicht geleistet habe. Der Umstand, dass einzelne Kinder, denen dabei
Lektionen erteilt worden sein sollen, sich zu jener Zeit im Ausland aufgehalten ha-
ben sollen, stellt - sofern dies zutrifft - ein Indiz dafür dar, dass der Anklagevor-
wurf begründet ist. Da blosse "Verdachtsgründe", d.h. Beweise und Indizien, ge-
mäss § 162 Abs. 2 StPO ausdrücklich nicht in die Anklageschrift aufzunehmen
sind (SCHMID, Kommentar, a.a.O., N 17 zu § 162 StPO), kommt die Auffassung
der Vorinstanz einer Verkennung der Tragweite des Immutabilitätsgrundsatzes
gleich. Als blosser Verdachtsgrund brauchte der fragliche Umstand (Landesabwe-
senheit der drei Kinder zur fraglichen Zeitspanne) nicht in die Anklage aufgenom-

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men werden; umgekehrt ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die Berücksichtigung
dieses Umstandes im Urteil der Anklagesachverhalt, wie er vorne umschrieben
wurde, überschritten bzw. weshalb der Immutabilitätsgrundsatz verletzt worden
wäre. Die Auffassung der Vorinstanz verletzt somit gesetzliche Prozessformen (§
162 StPO) und erfüllt damit den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO.
4. Nach dem Gesagten leidet der vorinstanzliche Entscheid zum
Nachteil der Beschwerdeführerin an einem Nichtigkeitsgrund. Soweit er mit der
Beschwerde angefochten wurde, ist er somit aufzuheben und die Sache zur Neu-
beurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
Die Beschwerdeführerin beantragt abschliessend (Beschwerde S. 4,
Ziff. 3), es sei im Falle einer Rückweisung die zuständige Behörde (d.h. die Vorin-
stanz) anzuweisen, im Rahmen der Prüfung der adhäsionsweise geltend ge-
machten Schadenersatzforderung vorab zu klären, ob die auf dem Wertschriften-
depot der Beschwerdegegnerin 1 liegenden Wertschriften tatsächlich nicht ihr ge-
hörten, wie sie geltend mache. Es kann indessen nicht Sache der Kassationsin-
stanz sein, der Vorinstanz derartige (ausserhalb des festgestellten Nichtigkeits-
grundes liegende) Anweisungen zu erteilen, zumal einstweilen noch gar nicht
feststeht, ob es als Folge der Rückweisung insoweit zu einem Schuldspruch
kommt oder nicht.
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin 1 für das Kassations-
verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 396a StPO). Bei der Bemessung
der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin im Kas-
sationsverfahren nicht anwaltlich vertreten wurde.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das Urteil der I. Straf-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2004 (mit Aus-
nahme von Dispositiv-Ziffer 1 und 2, lemma 2 - 4) sowie der Beschluss be-
treffend Aufhebung der Konten- und Depotsperre aufgehoben und die Sache
wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 181.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung) werden der Beschwerdegegnerin 1 auferlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Uster, 1. Abteilung (ad Proz.-Nr.
DG020037), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:
(Lieber)

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