zh_kassationsgericht · AA070100 · 2007-07-27 · de
Nachweis der Fristwahrung (Einwurf in Briefkasten), Aktenführungspflicht (Briefumschlag)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070100/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der
Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 27. Juli 2007
in Sachen
X.,
Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch _____
gegen
Y. AG,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Ausweisungsbefehl
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Mai 2007 (NL070052/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Eingabe vom 1. März 2007 gelangte die Beschwerdegegnerin (Ver-
mieterin, Klägerin und Rekursgegnerin) mit dem Begehren an den Einzelrichter im
summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur (Erstinstanz), der Beschwer-
deführerin (Mieterin, Beklagte und Rekurrentin) gestützt auf § 222 Ziff. 2 ZPO zu
befehlen, die von Letzterer als Büro/Wohnung gemieteten Räumlichkeiten an der
___strasse 00 in Winterthur unverzüglich zu räumen und zu verlassen, nachdem
der zwischen den Parteien am 7. September 2001 geschlossene Mietvertrag zu-
folge Zahlungsrückstands der Mieterschaft im Sinne von Art. 257d OR per
28. Februar 2007 gekündigt, die Kündigung mieterseits nicht angefochten und die
Mieträumlichkeiten dennoch nicht geräumt worden seien (ER act. 1). Mit Verfü-
gung vom 2. März 2007 erliess die Erstinstanz ohne vorgängige Anhörung der
Beschwerdeführerin einen provisorischen Räumungsbefehl im Sinne von § 224
Abs. 1 ZPO (ER act. 3). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig
Einsprache (ER act. 5), worauf am 10. April 2007 die mündliche Hauptverhand-
lung stattfand (vgl. ER Prot. S. 2 ff.). Im Anschluss daran befahl die Erstinstanz
der Beschwerdeführerin mit Verfügung desselben Tages unter Androhung der
Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall, die Mieträumlichkeiten unverzüglich
ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen. Zugleich wurde das Stadtam-
mannamt Winterthur-Wülflingen angewiesen, den Ausweisungsbefehl nach Eintritt
der Rechtskraft auf Verlangen der Beschwerdegegnerin zu vollstrecken (ER act.
10 = OG act. 2 = OG act. 6).
b) Gegen den erstinstanzlichen Ausweisungsbefehl erhob die Beschwerde-
führerin mit Rechtsschrift vom 30. April 2007 Rekurs (OG act. 1), auf welchen die
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 11. Mai
2007 wegen verspäteter Einreichung nicht eintrat (OG act. 8 = KG act. 2).
c) Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 18. Mai 2007 zugestellten (OG
act. 9/1), als Rekursentscheid ohne weiteres beschwerdefähigen (vgl. § 281 ZPO
und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. A., Zürich 1997, N 9 und 26 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeits-

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beschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich
1986, S. 4; s.a. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und
im Bund, Zürich 1999, S. 62) Beschluss richtet sich die vorliegende, rechtzeitig
eingereichte (vgl. § 287 ZPO) und sowohl von der Beschwerdeführerin als auch
ihrem Vertreter unterzeichnete Nichtigkeitsbeschwerde vom 10. Juni 2007 (KG
act. 1). Darin stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, den angefochtenen Ent-
scheid aufzuheben und die Sache mit der Anweisung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, den Rekurs als rechtzeitig eingereicht entgegenzunehmen (KG act. 1
S. 6).
Nach erfolgtem Aktenbeizug (vgl. KG act. 4 und 5) wurde der Beschwerde
mit Präsidialverfügung vom 14. Juni 2007 (KG act. 7) aufschiebende Wirkung ver-
liehen. Zugleich wurde die Vorinstanz aufgefordert, den sich nicht bei den einge-
lieferten Akten befindlichen Briefumschlag nachzureichen, welcher die Rekurs-
schrift enthielt. Eine Kaution war der Beschwerdeführerin nicht aufzuerlegen (§ 78
Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit § 53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO und Art. 274d Abs. 1 OR).
Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be-
schwerde verzichtet hat, ohne sich dabei zum Verbleib des die Rekursschrift ent-
haltenden Briefumschlags zu äussern (KG act. 9), schliesst die Beschwerdegeg-
nerin in ihrer fristwahrend erstatteten (vgl. KG act. 7 und 8/2) Beschwerdeantwort
vom 19. Juni 2007, welche der Beschwerdeführerin unter dem 21. Juni 2007 zur
Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG act. 11), auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10).
2. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Nichteintretensentscheids
aus, dass die bezirksgerichtliche Erledigungsverfügung (ER act. 10) der Be-
schwerdeführerin am 19. April 2007 zugestellt worden sei. Mit Schreiben vom 30.
April 2007, zur Post gegeben am 1. Mai 2007 und tags darauf bei der Vorinstanz
eingegangen, habe die Beschwerdeführerin dagegen Rekurs erhoben. Gemäss
§ 276 Abs. 1 ZPO sei ein Rekurs innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mittei-
lung bei der Rekursinstanz einzureichen. Schriftliche Eingaben müssten dabei
spätestens am letzten Tag der Frist an die Bestimmungsstelle gelangt oder der
schweizerischen Post übergeben sein (§ 193 GVG). Massgebend sei mithin der

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Poststempel und nicht das Datum der Rekursschrift. Die Rekursfrist habe unter
Berücksichtigung des Wochenendes vom 28./29. April 2007 am 30. April 2007
geendet, weshalb die Eingabe der Beschwerdeführerin verspätet erfolgt sei.
Demzufolge sei auf den Rekurs unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerin nicht einzutreten (KG act. 2 S. 2, Erw. 1-2).
3.a) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Rekurs-
schrift entgegen den Feststellungen der Vorinstanz nicht erst am 1. Mai 2007,
sondern bereits am 30. April 2007, um 23.35 Uhr und damit noch vor Mitternacht,
durch Einwurf in den Briefkasten der Hauptpoststelle in Winterthur per Einschrei-
ben zur Post gegeben zu haben. Dementsprechend sei die Rekurserhebung nicht
verspätet, sondern rechtzeitig erfolgt und der Rekurs somit zu Unrecht wegen
Fristversäumnis von der Hand gewiesen worden (KG act. 1). Zum Nachweis ihrer
Behauptung bringt sie eine Kopie des von der Post abgestempelten Empfangs-
scheins der fraglichen Briefpostsendung sowie eine schriftliche Bestätigung der
Beschwerdeführerin, ihres Vertreters sowie einer weiteren Person bei (KG act.
3/7-8). Da die Beschwerde aus den nachstehend (in Erw. 4) darzulegenden
Gründen auch ohne Berücksichtigung dieser Beilagen gutzuheissen ist, kann
letztlich offen bleiben, ob dieselben im vorliegenden Kassationsverfahren über-
haupt beachtlich wären oder ob es sich dabei – wovon eher auszugehen sein
dürfte – nicht um im Beschwerdeverfahren grundsätzlich unzulässige, auf eine
Ergänzung der vorinstanzlichen Akten zielende neue Beweise handle (vgl. dazu
Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; Spühler/Vock,
a.a.O., S. 75; von Rechenberg, a.a.O., S. 17/18; Walder-Richli, Zivilprozessrecht,
4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).
b) Mit dem Einwand rechtzeitiger Postaufgabe macht die Beschwerdeführe-
rin der Sache nach eine Verletzung von § 193 GVG (betreffend Fristwahrung bei
Rechtsmitteleingaben) geltend. Diese Bestimmung gehört zu den wesentlichen
Verfahrensgrundsätzen, weshalb ihre Verletzung den Nichtigkeitsgrund von § 281
Ziff. 1 ZPO begründet (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 32 zu § 281 ZPO;
von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67). Demzufolge prüft

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das Kassationsgericht mit sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht
freier Kognition, ob eine Missachtung derselben vorliegt (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; RB 1987 Nr. 46).
4.a) Wie die Vorinstanz, auf deren Erwägungen insoweit im Sinne von § 161
GVG verwiesen werden kann, zutreffend ausgeführt hat (und von den Parteien
auch nicht bestritten wird), lief die der Beschwerdeführerin laufende zehntägige
Rekursfrist (nach § 276 Abs. 1 ZPO) unter Berücksichtigung der einschlägigen
gesetzlichen Vorschriften (§§ 191-193 GVG) am Montag, 30. April 2007, um
24.00 Uhr, ab (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfas-
sungsgesetz, Zürich 2002, N 2 zu § 193 GVG und N 9 zu § 191 GVG). Zur
Fristwahrung musste der Rekurs also bis zu diesem Zeitpunkt der schweizeri-
schen Post übergeben worden sein (§ 193 Satz 2 GVG; Hauser/Schweri, a.a.O.,
N 2 zu § 193 GVG).
Dabei verlangt § 193 GVG zur Wahrung der Frist nicht, dass die fragliche
Sendung eigens am Postschalter aufgegeben worden, d.h. der Post im eigentli-
chen Sinne übergeben resp. ausgehändigt worden ist; ebenso wenig ist ein ein-
geschriebener Brief erforderlich (ZR 90 Nr. 18; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., An-
hang II, N 2 zu § 193 GVG; Hauser/Schweri, a.a.O., N 10 zu § 193 GVG). Folge-
richtig gehen Lehre und Praxis denn auch davon aus, dass – sofern die Sendung
nicht persönlich am Postschalter aufgegeben wird – der Moment des Einwurfs in
einen Briefkasten der schweizerischen Post als Zeitpunkt der Übergabe an die-
selbe gilt (ZR 90 Nr. 18; Hauser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 193 GVG; Rychner,
Wann ist ein Brief der Post übergeben?, SJZ 45 [1949], S. 21). Diese Auffassung
hat sich im übrigen auch hinsichtlich der Auslegung gleichlautender Vorschriften
in den Verfahrensrechten anderer Kantone oder des Bundes weitestgehend
durchgesetzt (vgl. insbes. BGE 109 Ia 184 [betreffend Art. 74 Abs. 3 aZPO/GR];
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern,
5. A., Bern 2000, N 3.a zu Art. 99 ZPO/BE; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner
Zivilprozess, Kriens 1994, N 6 zu § 83 ZPO/LU; Poudret, Commentaire de la loi
fédérale d'organisation judiciaire, Vol. I, Bern 1990, N 4.3.2 zu Art. 32 OG; Geiser,
in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. A., Basel/Frankfurt

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a.M. 1998, Rz 1.64 [zu Art. 32 Abs. 3 OG und mit dem Hinweis, dass es bei Ein-
wurf in den Briefkasten nicht darauf ankommt, ob der Briefkasten noch vor Frist-
ablauf geleert werde]; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG],
Bern 2007, N 2 zu Art. 48 BGG; s.a. Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kom-
mentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt
a.M./Salzburg 1998, N 5 zu § 82 ZPO/AG; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar
zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 3.e vor Art. 217 ff.
ZPO/SG; a.M. immerhin Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zü-
rich 1979, S. 267, Anm. 20).
b) Die Frage, ob eine Partei die Rechtsmittelfrist gewahrt habe, beschlägt
eine Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung und ist von der angerufenen
Rechtsmittelinstanz deshalb von Amtes wegen zu prüfen (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 4 vor § 259 ff. ZPO [und N 11, 15 f. zu § 108 ZPO]). Das allein ändert
indessen nichts am Grundsatz, dass das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen
– soweit nicht besondere Regeln (z.B. gesetzliche Vermutungen) greifen – im
Zweifel von den Parteien nachzuweisen ist. Insbesondere trägt die fristbelastete
Partei die Beweislast für die Rechtzeitigkeit ihrer Eingabe, womit sie auch die Fol-
gen der Beweislosigkeit zu tragen hat (vgl. ZR 90 Nr. 18; BGE 92 I 257; 92 II 216;
109 Ia 184/185 m.w.Hinw.; Hauser/Schweri, a.a.O., N 10 [und N 7] zu § 193 GVG;
Poudret, a.a.O., N 4.6 zu Art. 32 OG; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 3.e vor
Art. 217 ff. ZPO/SG; Bühler, a.a.O., N 5 zu § 82 ZPO/AG; Leuch/Marbach/Keller-
hals/Sterchi, a.a.O., N 3.a zu Art. 99 ZPO/BE; Merz, Die Praxis zur thurgauischen
Zivilprozessordnung, 2. A., Bern 2007, N 1 [und N 5] zu § 68 ZPO/TG; Bürgi/
Schläpfer/Hotz/Parolari, Handbuch zur Thurgauer Zivilprozessordnung, Zürich
2000, N 5 zu § 68 ZPO/TG; s.a. ZR 95 Nr. 63, Erw. 3.1; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 16 zu § 108 ZPO). Immerhin greift dann eine Umkehr der Beweislast
Platz (und hat demnach die Behörde die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen),
wenn die beweisbelastete Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen
nicht erbringen kann, die von der Behörde zu verantworten sind (Bühler, a.a.O.,
N 5 zu § 82 ZPO/AG; BGE 92 I 257).

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Der Nachweis der Wahrung der Rechtsmittelfrist (durch rechtzeitige Post-
aufgabe) lässt sich in erster Linie mit dem Poststempel erbringen (und wird in aller
Regel auch mit diesem erbracht), der – im Sinne eines Datumsausweises – den
Zeitpunkt der Postaufgabe verurkundet und eine gesetzliche Vermutung für den
damit bestätigten Übergabezeitpunkt begründet. Allerdings ist diese Vermutung
widerlegbar. Insbesondere steht dem Einsender im Falle, da der Poststempel ei-
ner nicht eingeschriebenen Sendung das Datum des auf den Ablauf der Frist fol-
genden Tages trägt, der Beweis offen, dass die Postaufgabe (Einwurf in den
Briefkasten) rechtzeitig erfolgt ist und die Stempelung somit nicht den richtigen
Übergabezeitpunkt verurkundet. Dieser in § 213 Abs. 2 Satz 2 aGVG noch aus-
drücklich verankerte Grundsatz gilt auch unter neuem resp. heute geltendem
Recht unverändert fort, obwohl er in § 193 GVG nicht mehr eigens erwähnt ist,
und er muss selbstredend zumindest insoweit auch für Einschreibesendungen
gelten, als solche nicht durch Übergabe am Postschalter (mit sofortiger Stempe-
lung durch das Schalterpersonal), sondern (insbesondere nach Schalterschluss)
durch Einwurf in den Briefkasten einer Poststelle aufgegeben (und daher nicht
unmittelbar bei Abgabe, sondern mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung in ei-
nem späteren [nächtlichen oder frühmorgendlichen] Zeitpunkt abgestempelt) wer-
den (wie dies bei gewissen Poststellen möglich ist). Zur Beweisführung hinsicht-
lich des fristwahrenden Einwurfs in den Briefkasten sind alle tauglichen Beweis-
mittel zulässig, d.h. neben Urkunden insbesondere auch Zeugen (ZR 90 Nr. 18;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Anhang II, N 2 zu § 193 GVG; Hauser/Schweri,
a.a.O., N 10 f. zu § 193 GVG; ebenso [für die analogen Vorschriften in anderen
Prozessordnungen] BGE 115 Ia 12, Erw. 3/a; 109 Ia 184 f., Erw. 3/b; Poudret,
a.a.O., N 4.6 zu Art. 32 OG; Geiser, a.a.O., Rz 1.68; Leuenberger/Uffer-Tobler,
a.a.O., N 3.e vor Art. 217 ff. ZPO/SG; Bühler, a.a.O., N 5 zu § 82 ZPO/AG; s.a.
Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 6 zu § 83 ZPO/LU; Merz, a.a.O., N 5 zu § 68
ZPO/TG). Wird der beweisbelasteten Partei dieser Nachweis verwehrt, liegt darin
eine Missachtung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 56 Abs. 1 ZPO, Art.
29 Abs. 2 BV; ZR 90 Nr. 18) und mithin eine Verletzung eines wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 23 zu § 56 ZPO, N 35 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67; von

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Rechenberg, a.a.O., S. 27; zum Ganzen auch RB 2000 Nr. 47; BGE 124 V 375,
Erw. 3/b).
c) Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, die Rekurseingabe
der Beschwerdeführerin sei erst am 1. Mai 2007 zur Post gegeben worden (was
die Beschwerdeführerin bestreitet). Da der Briefumschlag, in dem die Rekursein-
gabe befördert wurde, nicht bei den vorinstanzlichen Akten liegt, ist anzunehmen,
dass sie sich dabei auf den auf der Rekursschrift angebrachten Eingangsstempel
stützte, auf welchem unter der Rubrik "Poststempel" der "1.5.07" vermerkt ist (vgl.
OG act. 1 S. 1). Dieser von der Vorinstanz selbst angebrachte Vermerk ist hin-
sichtlich des Zeitpunkts der Postaufgabe der Sendung (insbesondere im Streitfall)
jedoch nicht in rechtsgenügendem Ausmass beweisbildend und vermag den (pri-
mär beweisbildenden bzw. vermutungsbegründenden) Original-Poststempel da-
her nicht zu ersetzen. Aus diesem Grund wurde die Vorinstanz denn auch aufge-
fordert, den fraglichen Briefumschlag nachzureichen (vgl. KG act. 7, Disp.-Ziff. 2).
Nachdem sie dies jedoch (ohne jedwelche Stellungnahme zu dieser Aufforde-
rung) unterlassen hat, ist androhungsgemäss davon auszugehen, dass derselbe
nicht mehr verfügbar bzw. von der Vorinstanz weggeworfen worden ist. Deshalb
und weil weitere Hinweise zum Zeitpunkt der Postaufgabe in den vorinstanzlichen
Akten (welche so, wie sie vor Vorinstanz bestanden, Grundlage des kassations-
gerichtlichen Entscheids bilden; vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 17) fehlen, lässt
sich die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Sendung erst am 1. Mai 2007
zur Post gegeben worden sei, nicht auf ihre Richtigkeit überprüfen, wobei diese
Unmöglichkeit (zufolge Nichtaufnahme des Briefumschlags in die Akten) von der
Vorinstanz zu verantworten ist. Wegen der Nichtverfügbarkeit des Briefumschlags
(bzw. des darauf angebrachten Poststempels mit Uhrzeit) kann auch nicht beur-
teilt werden, ob für die Vorinstanz – sollte der Poststempel tatsächlich das Datum
des 1. Mai 2007 tragen (was, wie gesagt, nicht eruiert werden kann) – im Lichte
des vorstehend (unter lit. b) erwähnten Grundsatzes Anlass bestanden hätte, an
der durch ihn begründeten Vermutung zu zweifeln und der Beschwerdeführerin
Gelegenheit einzuräumen, die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nachzuweisen.

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d) Die Folgen dieser Unmöglichkeit dürfen nicht die Beschwerdeführerin
treffen. Dies umso weniger, als aus dem aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Ak-
teneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien (hier: der Rechtsmittelkläge-
rin hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Postaufgabe) – als dessen Gegenstück –
die Aktenführungspflicht von Gerichten und Behörden folgt. Danach hat eine Be-
hörde alles (vollständig) in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört (BGE
130 II 477, Erw. 4.1; 124 V 375/376, Erw. 3/b; 115 Ia 99, Erw. 4/a; Müller, Grund-
rechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 531; Hotz, in: Ehrenzeller/Mastronardi/
Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich
2002, N 31 zu Art. 29 BV; Kiener/Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 423). Dazu
zählen in einem Rechtsmittelverfahren aber auch die vollständigen Briefumschlä-
ge, welche die Rechtsmittelerklärung oder -schrift enthalten haben und denen
(wegen der durch den Poststempel begründeten Vermutung des Aufgabezeit-
punktes) entscheidende Bedeutung für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der
Rechtsmittelerhebung zukommen kann. Aufgrund der Aktenführungspflicht be-
steht mithin eine Verpflichtung der Behörde, welche verspätete Absendung be-
hauptet, zur Aufbewahrung des betreffenden Umschlags (BGE 124 V 375 f., Erw.
3/b; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A.,
Basel 1986, S. 561; s.a. BGE 106 III 49). Insbesondere geht es nicht an, in Ver-
letzung der aufgrund von Art. 29 Abs. 2 BV bestehenden Aktenführungspflicht den
Briefumschlag nicht zu den Akten zu nehmen und hernach dem Rechtsmittelklä-
ger entgegenzuhalten, das Rechtsmittel sei verspätet erhoben worden (oder er
könne den Nachweis der Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nicht erbringen). Ein
derartiges Verhalten würde das ebenfalls aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Be-
weisführungsrecht des Rechtsmittelklägers verunmöglichen und im Übrigen auch
dem – auch das Gericht bindenden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 zu § 50
ZPO; ZR 96 Nr. 121, Erw. II/3/d; 83 Nr. 104, Erw. 6; 81 Nr. 133, Erw. 3) – Grund-
satz von Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO, Art. 9 BV) widersprechen (BGE
124 V 376, Erw. 3/b).
e) Indem die Vorinstanz den Briefumschlag, der die Rekursschrift enthielt, in
Verletzung der Aktenführungspflicht nicht zu den Akten genommen hat, hat sie
nicht nur dem Kassationsgericht eine Überprüfung der Fristwahrung, sondern –

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was nicht weniger entscheidend ist – der Beschwerdeführerin auch den Nachweis
der Rechtzeitigkeit der Rekurseingabe (mittels Poststempels) verunmöglicht. Un-
ter diesen Umständen (Nichtaufbewahrung des primären Beweismittels für die
Rechtzeitigkeit der Postaufgabe) durfte sie nach den vorstehenden Ausführungen
nicht ohne weiteres annehmen, der Rekurs sei verspätet erhoben worden, und
denselben mangels Wahrung der Rechtsmittelfrist von der Hand weisen. Vielmehr
hätte sie in Umkehrung der Beweislast bezüglich der Einhaltung der Rekursfrist
von der Rechtzeitigkeit der Rekurserhebung ausgehen oder der Beschwerdefüh-
rerin zunächst zumindest Gelegenheit geben müssen, den Nachweis der Recht-
zeitigkeit anderweitig (als mit dem Poststempel auf dem Briefumschlag) zu erbrin-
gen. Insofern verletzt der angefochtene Beschluss zum Nachteil der Beschwer-
deführerin wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Nichteintre-
tensentscheid ist deshalb in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 291 ZPO).
f) Ergänzend sei im Hinblick auf die Fortsetzung des Verfahrens auf den von
der Beschwerdeführerin vor Kassationsgericht beigebrachten Empfangsschein
der Post (KG act. 3/8) hingewiesen, welcher (zumindest) im Rahmen des – durch
die Gutheissung der Beschwerde wieder offenen – Rekursverfahrens zu berück-
sichtigen sein wird. Damit dürfte der Beschwerdeführerin der Nachweis der
Rechtzeitigkeit ihrer Rekurseingabe gelingen, soweit unter den gegebenen Um-
ständen nicht allein schon aufgrund des Fehlens des Briefumschlags in den Akten
und der damit einhergehenden Umkehr der Beweislast von der Fristwahrung aus-
zugehen ist (vgl. BGE 124 V 376, Erw. 3/b a.E.). Zwar verurkundet der darauf an-
gebrachte Poststempel als Übergabezeitpunkt den 1. Mai 2007, 00.00 Uhr
("-1.-5.07-00"). Diese Zeitangabe ist indessen gleichbedeutend mit 30. April 2007,
24.00 Uhr, und ein so lautender Poststempel ("30.-4.07-24") würde zweifellos die
Vermutung rechtzeitiger Postaufgabe begründen. Es versteht sich von selbst,
dass die Vermutung der Fristwahrung nicht von der Zufälligkeit abhängen kann,
ob der Poststempel den auf zwei Arten beschreibbaren identischen Aufgabeter-
min (Vortag 24.00 Uhr/Nachtag 00.00 Uhr) in der einen oder anderen Weise ver-
urkundet. Zudem ist gerichtsnotorisch, dass ein Poststempel jeweilen zur vollen

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Stunde auf die nächstfolgende volle Stunde eingestellt wird (also z.B. um 16.00
Uhr auf "17"), woraus zu schliessen ist, dass eine Sendung, die mit dem Aufga-
bezeitpunkt 1. Mai 2007, 00.00 Uhr, abgestempelt wurde, der Post am 30. April
2007, zwischen 23.00 Uhr und 24.00 Uhr, übergeben wurde. Auch aus diesem
Blickwinkel muss die Rekurseingabe wohl als rechtzeitig eingereicht betrachtet
werden.
5. Bei diesem Ausgang (Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses) sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens in An-
wendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64
Abs. 2 ZPO) der mit ihrem (Rechtsmittel-)Antrag (auf Abweisung der Beschwerde)
unterliegenden Beschwerdegegnerin (vgl. KG act. 10 S. 1) aufzuerlegen. Zudem
ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für die ihr
durch das Kassationsverfahren entstandenen Kosten und Umtriebe eine nach
Ermessen festzusetzende Entschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dabei
ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten ist, womit
bei der Bemessung der Entschädigungshöhe die Vorschriften der AnwGebV nicht
zur Anwendung gelangen.
6. Da der vorliegende (Rückweisungs-)Beschluss das Ausweisungsverfah-
ren nicht abschliesst, handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG (vgl. Spühler/Dolge/Vock, Bundesgerichtsgesetz, Kurzkommentar,
Zürich/St. Gallen 2006, N 2 zu Art. 90 BGG; Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O.,
N 9 zu Art. 90 BGG). Demzufolge ist gegen ihn eine (ordentliche oder subsidiäre
Verfassungs-)Beschwerde im Sinne von Art. 72 ff. oder Art. 113 ff. BGG an das
Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig
(vgl. Entscheide des Bundesgerichts 4A.4/2007 vom 23.2.2007, Erw. 3, und
5A.73/2007 vom 26.3.2007). Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundesgericht
(wobei die Frage aufgrund der bisherigen Praxis zu verneinen sein dürfte). So-
dann liegt eine vermögensrechtliche Zivilsache mietrechtlicher Natur vor. Folglich
entscheidet sich aufgrund des Streitwerts, ob gegebenenfalls (aus den in Art.
95 ff. BGG genannten Gründen) die ordentliche Beschwerde in Zivilsachen nach
Art. 72 ff. BGG oder – unter Vorbehalt von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG (Rechtsfrage

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von grundsätzlicher Bedeutung) – einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG zur Verfügung steht. Der Streitwert wiederum richtet sich
auch unter der Herrschaft des BGG – wie bereits unter jener des OG – grundsätz-
lich nach dem Mietzins bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin (vgl.
BGE 119 II 148 f.; 111 II 385 f.; Entscheid des Bundesgerichts 4C.418/2005 vom
14.3.2006, Erw. 2.2; ZR 103 Nr. 61, Erw. II/3.2/b m.w.Hinw.; Messmer/Imboden,
Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 62, Anm. 42;
Seiler/von Werdt/Güngerich, a.a.O., N 24 zu Art. 51 BGG; s.a. Spühler/Dolge/
Vock, a.a.O., N 4 zu Art. 51 BGG), wobei (allein) das Bundesgericht entscheidet,
ob der für eine (ordentliche) Beschwerde grundsätzlich vorausgesetzte Streitwert
von Fr. 15'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG) erreicht ist (Art. 51 Abs. 2 BGG).

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss der II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Mai 2007 aufgeho-
ben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 328.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.-- zu entrich-
ten.
5. Die Zulässigkeit einer bundesrechtlichen Beschwerde gegen diesen Ent-
scheid richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht (BGG, insbes. Art. 72 ff., 90 ff. und 113 ff.). Eine allfällige Be-
schwerde oder subsidiäre Verfassungsbeschwerde wäre schriftlich durch ei-
ne Art. 42 BGG entsprechende Eingabe innert 30 Tagen nach Empfang die-
ses Beschlusses beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirkes Winterthur (ad EU070035), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: