zh_kassationsgericht · AC100017 · 2011-09-15 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC100017-P/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Vizepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul
Baumgartner sowie der Generalsekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 15. September 2011
in Sachen
X.,
...
...,
Zustelladresse: Flughafengefängnis Zürich, Postfach, 8098 Zürich-Flughafen,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ...
...
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. Kasper,
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
2. Y.,
...
..,
Geschädigter und Beschwerdegegner 2
vertreten durch Rechtsanwalt ...
...
betreffend
versuchte vorsätzliche Tötung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2010 (SE100006/U/cs)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts vom 28. April
2009 der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und des
Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB für schuldig befunden; vom Vor-
wurf der versuchten vorsätzliche Tötung wurde er freigesprochen. Er wurde zu ei-
ner teilbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren (unter Anrechnung von 395 Tagen
Untersuchungs- und Sicherheitshaft) verurteilt. Die Oberstaatsanwaltschaft focht
dieses Urteil hinsichtlich des Strafmasses mit Beschwerde in Strafsachen an. Mit
Urteil vom 28. Januar 2010 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das
Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache in Bezug auf die Strafzumessung
zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurück (OG act. 77 in KG act. 7/1).
Mit Urteil vom 19. Juli 2010 sprach das Obergericht den Beschwerdeführer
wiederum der schweren Körperverletzung und des Raufhandels schuldig; gleich-
zeitig setzte es die Freiheitsstrafe auf 4 Jahre und 9 Monate fest, abzüglich 395
Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft (KG act. 2).
2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde,
mit welcher der Beschwerdeführer dessen Aufhebung und die Bestätigung des
Strafmasses gemäss erstem Urteil vom 28. April 2009 beantragt; eventualiter sei
die Sache zur vollständigen Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG
act. 1 S. 2).
Der Beschwerdeführer stellt ferner das Gesuch, es sei ihm die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen und in der Person seines Anwaltes ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
3. Die Beschwerdegegnerin 1 und die Vorinstanz haben auf Vernehmlas-
sung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 11 und 13). Die Beschwerdegegnerin 2
beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzu-

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weisen (KG act. 14). Der Beschwerdeführer hat dazu unter Aufrechterhaltung sei-
ner Anträge Stellung genommen (KG act. 18). Weitere Stellungnahmen sind nicht
eingegangen.
4. Mit Eingabe vom 26. November 2010 (KG act. 22) ersuchte der Be-
schwerdeführer um Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts, welchem Antrag sich
die Beschwerdegegnerin 1 nicht widersetzte (KG act. 26). Mit Verfügung vom 2.
Dezember 2010 wurde dem Beschwerdeführer der vorzeitige Strafantritt im Sinne
von § 71a StPO ZH bewilligt, unter gleichzeitiger Entlassung aus der in diesem
Verfahren von der Vorinstanz zuvor angeordneten Sicherheitshaft.
5. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung
vom 5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass
Rechtsmittel, die sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der
StPO gefällt wurde, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Be-
hörden beurteilt werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen da-
her die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcheri-
schen StPO vom 4. Mai 1919 (StPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsge-
setzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug
auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuzie-
hen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid
im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 430 StPO ZH bezeichneten Nichtig-
keitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen
(Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens be-
tragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verord-
nungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die An-
waltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverord-
nung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verord-
nung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).

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II.
1.1 Der Beschwerdeführer macht die Verletzung gesetzlicher Prozessformen
im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO ZH geltend, insbesondere der Pflicht zur
Begründung von Urteilen im Sinne von § 160 Ziff. 7 GVG und des Verbotes der
willkürlichen Beweiswürdigung. Weiter beruft er sich auf § 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO
ZH und rügt namentlich die Verletzung der Strafzumessungsgründe. Schliesslich
verletze der angefochtene Entscheid Art. 11 KV sowie Art. 10 Abs. 2 KV in Ver-
bindung mit Art. 8, 9, 10 und 29 Abs. 2 BV, ferner Art. 6 Abs. 1 und 45 EMRK (Be-
schwerde S. 3 Ziff. I.2).
1.2 Nach § 430b Abs. 1 StPO ZH ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
nur zulässig, soweit gegen eine Entscheidung nicht die Beschwerde in Strafsa-
chen an das Bundesgericht wegen Verletzung materiellen Gesetzes- oder Ver-
ordnungsrechts des Bundes gegeben ist (Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwer-
de).
Wie nachfolgend zu zeigen ist, beschlagen sämtliche vorgetragenen Rügen
der Sache nach die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt habe, was vom
Bundesgericht frei geprüft werden kann und worauf nach dem Gesagten im vor-
liegenden Verfahren nicht einzutreten ist.
2. In seinem Urteil vom 28. Januar 2010 hiess das Bundesgericht die von
der Oberstaatsanwaltschaft erhobene Beschwerde aus zwei Gründen gut: Zum
einen erwog es, die Vorstrafenlosigkeit des Täters sei gemäss neuester Praxis
des Bundesgerichts grundsätzlich neutral zu behandeln und nicht, wie die Vorin-
stanz angenommen hatte, zwingend strafmindernd zu berücksichtigen. Da beim
Beschwerdeführer keine besonderen Umstände vorlägen, sei dessen Vorstrafen-
losigkeit nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Weiter erwog das Bundesgericht,
der Beschwerdeführer sei trotz seines jugendlichen Alters (im Zeitpunkt der Tat
20 Jahre) durchaus in der Lage gewesen, die Schwere seiner Tat und deren mög-
lichen Folgen zu erkennen. Somit könne auch das Alter keine wesentlichen straf-
mindernden Auswirkungen auf das Strafmass haben. Insgesamt sei die von der
Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von drei Jahren, die gerade noch den teil-

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bedingten Vollzug ermögliche, deutlich zu milde ausgefallen und verstosse damit
gegen Bundesrecht (E. 2, S. 5 ff.).
Ergänzend wies das Bundesgericht darauf hin, eine Strafzumessung, die
nicht vom Verschulden ausgehe, sondern sich am Ergebnis (beispielsweise an
der Grenze für den unbedingten Strafvollzug) orientiere, verletze Bundesrecht.
Entgegen der Auffassung der Oberstaatsanwaltschaft dürfe jedoch das Kriterium
des teilbedingten Strafvollzugs in bestimmten Konstellationen dennoch eine Rolle
bei der Strafzumessung nach Art. 47 StGB spielen. Somit werde das Obergericht
bei seinem neuen Entscheid auch die Frage zu prüfen haben, ob eine Strafe, die
diese Grenze nicht überschreite, noch vertretbar sei. In jedem Fall werde das Ge-
richt seinen diesbezüglichen Entscheid ausführlich zu begründen haben, um der
Begründungspflicht nach Art. 50 StGB nachzukommen (bundesgerichtliches Urteil
S. 7).
3.1 Der Beschwerdeführer weist – an sich zutreffend – darauf hin, dass die
Vorinstanz somit gehalten gewesen sei, hinsichtlich der Strafzumessung (bzw.
deren Begründung) drei Korrekturen vorzunehmen (Beschwerde S. 5 f., Ziff. 6):
 Erhöhung der Strafe um das Mass der gemäss Bundesgericht unzulässi-
gen Strafminderung zufolge der Vorstrafenlosigkeit des Beschwerdefüh-
rers;
 Bewertung des Masses einer Strafreduktion zufolge des jugendlichen Al-
ters des Beschwerdeführers und Begründung derselben sowie allenfalls
Herabsetzung der Strafreduktion auf das erforderliche (bzw. zulässige)
Mass;
 Beurteilung der Frage, ob ein Festhalten am Strafmass von 3 Jahren noch
vertretbar sei.
Mit ihrem neuen Strafmass von 4 Jahren und 9 Monaten (und damit einer
Erhöhung um 1.75 Jahre) bringe die Vorinstanz implizit zum Ausdruck, die Vor-
strafenlosigkeit des Beschwerdeführers einerseits und eine allfällige Minderung
zufolge jugendlichen Alters hätten beim ersten Urteil insgesamt eine Reduktion

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der Strafe um 1.75 Jahre bewirkt. Dies sei – so der Beschwerdeführer – nicht
nachvollziehbar (Beschwerde S. 8, Ziff. 7).
3.2 Mit seinen nachfolgenden Ausführungen macht der Beschwerdeführer in
der Sache nichts anderes geltend, als dass selbst bei einer bundesrechtskonfor-
men Würdigung der Umstände seiner Vorstrafenlosigkeit und seines jugendlichen
Alters im Ergebnis eine Freiheitsstrafe von über 3 Jahren einerseits materiell nicht
zulässig und andererseits von der Vorinstanz nicht hinreichend begründet werde.
So rügt er, die Vorinstanz habe schon in ihrem ersten Urteil zahlreiche Faktoren
zu seinen Gunsten berücksichtigt, während die Vorstrafenlosigkeit ebenso wie
das jugendliche Alter lediglich an letzter Stelle und damit marginal erwähnt wor-
den seien (Beschwerde S. 6 f.). Aus diesem Grund sei nicht nachvollziehbar und
krass willkürlich, dass die auf Anweisung des Bundesgerichts vorgenommene
Korrektur zu einer Straferhöhung von 1.75 Jahren führe und damit faktisch mehr
als eine Verdoppelung der Gesamtstrafe bzw. eine Vervier- bis Verfünffachung
der unbedingten Strafe bewirke (Beschwerde S. 7). Damit wird aber der Sache
nach eine Verletzung von Art. 47 StGB geltend gemacht, indem behauptet wird,
die Vorinstanz habe die Strafzumessungsfaktoren rechtlich unzutreffend gewich-
tet. Auf diese Rüge kann nach dem oben Gesagten nicht eingetreten werden, und
zwar auch insofern nicht, als zur Begründung der Rüge andere (verfassungsrecht-
liche) Normen zitiert werden, denn diesen kommt mit Bezug auf die nach Art. 47
StGB vorzunehmende Strafzumessung keine zusätzliche Bedeutung zu. Das Ge-
sagte gilt gleichermassen für die vom Beschwerdeführer weiter aufgeworfene
Frage, ob bzw. inwiefern die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer mit dem
Opfer über dessen Zivilansprüche geeinigt habe, strafmindernd hätte berücksich-
tigt werden müssen (Beschwerde Ziff. 9, S. 7 f.); auch dabei geht es ausschliess-
lich um die Frage, wie dieser Umstand gegebenenfalls (rechtlich) zu gewichten
ist.
Bezeichnenderweise macht der Beschwerdeführer denn auch an keiner
Stelle geltend, die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit der Strafzumessung
willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen bzw. Beweise willkürlich gewürdigt.

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Der der Strafzumessung zugrundeliegende Sachverhalt ist insofern unstreitig. Zu
dessen rechtlicher Würdigung ist das Bundesgericht zuständig.
3.3 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, die Vorinstanz habe es ent-
gegen den Erwägungen des Bundesgerichts unterlassen, ausführlich zu begrün-
den, weshalb eine Strafe ausgefällt werde, die einen teilbedingten Vollzug nicht
mehr zulässt (Beschwerde Ziff. 11, S. 8 ff.).
a) Soweit der Beschwerdeführer damit geltend macht, das Obergericht habe
gegen die Anweisungen des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides ver-
stossen, kann auf die Rüge nicht eingetreten werden, weil sich die entsprechende
Pflicht der unteren Instanz (unter der Herrschaft von Art. 107 BGG wie früher ge-
mäss Art. 66 Abs. 1 OG) aus Bundesrecht ergibt und es damit auch eine Frage
des Bundesrechts ist, welches im konkreten Fall die Tragweite einer Rückweisung
ist (BGE 135 III 334).
b) Aber auch insoweit, als der Beschwerdeführer eine Verletzung der Be-
gründungspflicht durch das Obergericht rügt, kann auf die Beschwerde nicht ein-
getreten werden. Im Bereich der Strafzumessung folgt die Pflicht des Richters zur
Begründung des Urteils aus Art. 50 StGB (was sich auch aus dem Urteil des Bun-
desgerichts vom 28. Januar 2010 klar ergibt, S. 7 m.H. auf BGE 134 IV 17 E. 3).
Der kantonal-rechtlichen Bestimmung von § 160 Ziff. 7 GVG, auf die sich der Be-
schwerdeführer beruft (Beschwerde S. 9), kommt damit seit Inkrafttreten des revi-
dierten AT StGB im Bereich des Bundesstrafrechts keine eigenständige Bedeu-
tung mehr zu. Wenn der Beschwerdeführer daher geltend macht, die Vorinstanz
sei mit Blick auf die Strafzumessung ihrer Begründungspflicht nicht nachgekom-
men, kann auch auf diese Rüge vorliegend nicht eingetreten werden.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde ins-
gesamt nicht einzutreten ist.
5.1 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm die unentgeltliche Prozess-
führung zu bewilligen und ein amtlicher Verteidiger zu bestellen. Da der Be-
schwerdeführer bereits vor Vorinstanz amtlich verteidigt war, gilt die amtliche Ver-

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teidigung ohne weiteres auch für das vorliegende kantonale Beschwerdeverfah-
ren; der amtliche Verteidiger (wie auch die unentgeltliche Geschädigtenvertrete-
rin) wird nach Eingang der Honorarnote aus der Gerichtskasse zu entschädigen
sein. Das entsprechende Gesuch ist insofern gegenstandslos.
Entsprechend dem Vorgehen der Vorinstanz rechtfertigt es sich sodann
auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren, die (ausgangsgemäss dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegenden) Kosten (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung und der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung) definitiv ab-
zuschreiben.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung und der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung) werden
dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch sofort definitiv abgeschrieben.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Oberge-
richts vom 19. Juli 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Emp-
fang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Generalsekretär: