zh_kassationsgericht · AA070139 · 2008-07-02 · de
Eheschutzmassnahmen, Obhutsregelung, Dispositionsmaxime, Gehörsanspruch


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070139/U/la
Mitwirkende: der Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, die Kassations-
richterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli, Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Christof
Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 2. Juli 2008
in Sachen
X.,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
sowie
1. A.,
2. B.,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Eheschutz (Obhut, Unterhaltsbeiträge), Anfechtung einer Vereinbarung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2007 (LP060112/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei Kinder, A., geb. 1994, und
B., geb. 1997 (KG act. 2 S. 2 f.). Mit Eingabe vom 29. August 2006 stellte die
Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht _____ ein Eheschutzbegehren (ER
act. 1). Am 2. Oktober 2006 führte die Eheschutzrichterin des Bezirkes ______
eine Hauptverhandlung durch (ER Prot. S. 2 ff.). Innerhalb dieser Verhandlung
schlossen die Parteien eine Vereinbarung, gemäss welcher sie u.a. per 1. Januar
2007 das Getrenntleben gemäss Art. 175 ZGB aufnähmen. Sie beantragten, die
Kinder für die Dauer desselben unter die Obhut der Beschwerdeführerin zu stellen
und dem Beschwerdegegner ein Besuchsrecht zu gewähren. Der Beschwerde-
gegner verpflichtete sich, der Beschwerdeführerin monatliche Unterhaltsbeiträge
von Fr. 2'400.-- für die Kinder (je Fr. 1'200.--) und Fr. 3'600.-- für sie persönlich
sowie weitere Kosten zu bezahlen (ER Prot. S. 30 f., ER act. 8; KG act. 2 S. 3).
Mit Verfügung vom gleichen Tag nahm die Eheschutzrichterin von dieser Verein-
barung Vormerk und genehmigte sie in Bezug auf die Kinderbelange (ER Prot.
S. 34, ER act. 9, jeweils Dispositiv-Ziffer 2). Mit Eingabe vom 31. Oktober 2006
verlangte der Beschwerdegegner eine Begründung dieser Verfügung und be-
antragte, die Kinder seien unter seine Obhut zu stellen (ER act. 12). Mit Eingabe
vom 4. Dezember 2006 reichte er dem Obergericht des Kantons Zürich einen
Rekurs gegen die zwischenzeitlich begründete eheschutzrichterliche Verfügung
vom 2. Oktober 2006 ein mit den Anträgen, die Kinder seien unter seine Obhut zu
stellen und die Unterhaltszahlungen an die Beschwerdeführerin seien "ausgangs
des Verfahrens" neu festzulegen (OG LP060112 act. 2). Am 6. Dezember 2006
ernannte die Sozialbehörde __________ Rechtsanwalt C. zum Rechtsbeistand
der beiden Kinder (ER act. 32). Mit Beschluss vom 21. August 2007 trat das
Obergericht (I. Zivilkammer) auf einen Antrag der Beschwerdeführerin betreffend
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. auf den Eventualantrag be-
treffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht ein, hob in Gut-
heissung des Rekurses Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der Eheschutzrichterin
vom 2. Oktober 2006 auf, stellte die beiden Kinder für die Dauer des Getrennt-

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lebens unter die Obhut des Beschwerdegegners, räumte der Beschwerdeführerin
ein Besuchsrecht ein und verpflichtete den Beschwerdegegner, der Beschwerde-
führerin monatliche Unterhaltsbeiträge für sie persönlich von Fr. 3'600.-- vom
1. Januar bis 31. März 2007, Fr. 2'300.-- vom 1. April bis 30. Juni 2007 und
Fr. 1'650.-- ab 1. Juli 2007 zu bezahlen (KG act. 2 S. 25 f.).
2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 21. August 2007 reichte die
Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht innert Frist (KG act. 6/1/50/2; KG
act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Damit beantragt sie die Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilten und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr einen
Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.-- zu bezahlen. Eventualiter sei ihr die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom
24. September 2007 wurde der Beschwerde bezüglich der vorinstanzlichen Dis-
positiv-Ziffern 2/2.3 (Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdeführerin persönlich)
sowie 5 - 7 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) aufschiebende Wirkung ver-
liehen. Das Gesuch betreffend Prozesskostenvorschuss wurde zuständigkeits-
halber (§ 286 Abs. 2 ZPO) an die Vorinstanz überwiesen (KG act. 7). Mit seiner
rechtzeitigen Beschwerdeantwort (KG act. 8/2, act. 9) beantragt der Beschwerde-
gegner die Abweisung der Beschwerde (KG act. 9 S. 2). Die Vorinstanz verzich-
tete explizit auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde und wies das
Begehren auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses mit Beschluss vom
26. Oktober 2007 ab (KG act. 14). Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwer-
deführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11, 12/1). Mit Eingabe vom
13. März 2008 brachte diese Noven vor und wies darauf hin, dass sie bei der
Eheschutzrichterin ein Abänderungsbegehren bezüglich der Obhut und den
Unterhaltsbeiträgen gestellt habe (KG act. 16). Diese Noveneingabe wurde dem
Beschwerdegegner zur allfälligen Stellungnahme zugestellt. Ferner wurde die
Eheschutzrichterin darum ersucht, dem Kassationsgericht einen allfälligen
Entscheid betreffend das Abänderungsbegehren der Beschwerdeführerin zuzu-
stellen (KG act. 18). Mit Eingabe vom 26. März 2008 reichte die Beschwerde-
führerin eine weitere Noveneingabe ein und beantragte, die Akten des hängigen

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Abänderungsverfahrens beim Bezirksgericht _____ beizuziehen (KG act. 20). Am
27. März 2008 liess sich der Beschwerdegegner zur Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 13. März 2008 vernehmen und beantragte, auf die neuen Vorbringen
sei nicht einzutreten (KG act. 22). Mit Verfügung vom 1. April 2008 wurde der
Antrag der Beschwerdeführerin auf Beizug der Akten des Abänderungsverfahrens
vor Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes ______ ins Kassati-
onsverfahren abgewiesen. Ferner wurden die Noveneingabe der Beschwerde-
führerin vom 26. März 2008 (KG act. 20) und die Stellungnahme des Beschwer-
degegners vom 27. März 2009 (KG act. 22) je der Gegenpartei zur allfälligen
Stellungnahme zugestellt (KG act. 24). Der Beschwerdegegner liess sich mit Ein-
gabe vom 7. April 2008 auch zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 26. März
2008 vernehmen und beantragte auch diesbezüglich, auf die neuen Vorbringen
sei nicht einzutreten (KG act. 26). Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin
zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 27).
II .
1. Die Parteien sind bereits mit Verfügung vom 1. April 2008 darauf hin-
gewiesen worden, dass das Beschwerdeverfahren keine Fortsetzung des Ver-
fahrens vor dem Sachrichter darstellt, sondern nur zu prüfen ist, ob der ange-
fochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes
an
einem Nichtigkeitsgrund leidet, und dass deshalb Noven im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich nicht zulässig sind (KG act. 24 S. 2 mit Hinweisen). Auf die Noven-
eingaben der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren (KG act. 16 und 20)
kann deshalb nicht eingetreten werden. Damit sind auch die Stellungnahmen des
Beschwerdegegners dazu (KG act. 22 und 26) obsolet. Ferner kann auch auf die
zahlreichen in der Beschwerdebegründung vorgetragenen Noven nicht eingetre-
ten werden.
2. Zur Obhutszuteilung für die Dauer des Getrenntlebens erwog die Vor-
instanz (nach vorangestellten grundsätzlichen rechtlichen Erwägungen zur Art
des Eheschutzverfahrens [KG act. 2 S. 7 f.] und zur Frage der Obhutszuteilung

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[KG act. 2 S. 12 - 14]), dem Beschwerdegegner sei im Wesentlichen der Vorwurf
gemacht worden, er sei nicht fähig und willens, die Beziehung zwischen den
Kindern und der Beschwerdeführerin zu normalisieren; er beeinflusse die Kinder
negativ. Die Beschwerdeführerin habe geltend gemacht, bei den Kindern liege
ein Eltern-Entfremdungssyndrom vor. Dabei handle es sich - gemäss Beschwer-
deführerin - um eine tiefgreifende Art von Kindsmisshandlung des Beschwerde-
gegners mit dem Zweck, ihr die Kinder zu entfremden. Aufgrund dieser Vorwürfe
habe die Vorinstanz die Kinder auch im Rekursverfahren angehört. Anlässlich der
Anhörung vom 26. Juli 2007 hätten beide Kinder einen sehr aufgeweckten und
selbstsicheren Eindruck gemacht. Beide Kinder hätten sich klar dahingehend
geäussert, dass sie beim Vater bleiben wollten. A. habe gemeint, er habe
(aufgrund geschilderter und von einer Lehrerin dokumentierter Vorkommnisse)
Angst vor der Mutter. Die Angst davor, dass sich solche Vorfälle wiederholen
könnten, erscheine durchaus nachvollziehbar. B. habe gemeint, sie wolle zu
ihrem Vater, nicht zu ihrer Mutter. Sie hasse die Mutter. Sie wolle sie nicht sehen.
Sie habe sie ins Gesicht geschlagen (KG act. 2 S. 15 f.). Dem (frei gebildeten)
Willen des Kindes sei mit zunehmendem Alter grösseres Gewicht zuzumessen.
Die beiden Kinder seien mit 12 ½ und 10 Jahren in einem Alter, in dem sie durch-
aus fähig seien, einen eigenen Willen und eine eigene Meinung zu bilden. Anläss-
lich der Anhörung hätten sie altersadäquat und uneingeschüchtert die gestellten
Fragen beantwortet und zudem von sich aus Dinge hinzugefügt oder Zusätzliches
erzählt. Das Erzählte habe spontan und glaubhaft und in keiner Art und Weise
einstudiert gewirkt. Beide hätten ihre Gefühle der Beschwerdeführerin gegenüber
anders formuliert und ihren Widerwillen in Bezug auf Besuche bei der Beschwer-
deführerin anders begründet. Bei dem Gespräch sei nie der Eindruck entstanden,
mit den Kindern stimme etwas nicht in dem Sinne, sie seien indoktriniert und
damit psychisch misshandelt worden. Hinzu komme, dass die Kinder seit Novem-
ber 2006 beim Beschwerdegegner wohnten und sich diese Situation kraft der
faktischen Verhältnisse eingespielt habe. Aufgrund der Schilderung des Tages-
ablaufs durch die Kinder sei auch an der Erziehungsfähigkeit des Beschwerde-
gegners nicht zu zweifeln. Auf ständige Betreuung seien sie nicht angewiesen.
Ein Leistungsabfall in der Schule scheine nicht vorzuliegen. Zu berücksichtigen
sei zudem, dass eine zwangsweise Durchsetzung des persönlichen Verkehrs

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gegen den Willen eines urteilsfähigen Kindes abzulehnen sei, da dies mit dem
Kindeswohl kaum zu vereinbaren sei. Die Aussagen der beiden Kinder hätten in
keiner Weise den Anschein erweckt, sie wären durch negative Beeinflussung
bzw. Vorgabe des Vaters entstanden. Aufgrund all der von der Vorinstanz
geschilderten Umstände und aufgrund der wiederholten klaren Aussagen der
Kinder erscheine es angezeigt und dem Kindeswohl entsprechend, ihrem aus-
drücklichen Wunsch nachzukommen, damit die rechtliche Situation der faktischen
anzupassen und die Obhut über die beiden Kinder dem Beschwerdegegner
zuzusprechen (KG act. 2 S. 16 f.). Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, womit sie
allein den Beschwerdegegner dafür verantwortlich mache, dass sie zur Zeit von
den Kindern abgelehnt werde, vermöge nicht zu überzeugen. Es erscheine zu
einfach, diesen Umstand damit zu begründen, die Kinder würden an einem Eltern-
Entfremdungssyndrom leiden. Dass die Kinder die Mutter ablehnten, bedeute
nicht automatisch, dass sie derart negativ beeinflusst worden seien, dass sie sich
keine eigene Meinung mehr bilden könnten. Auch die Beschwerdeführerin habe
die Beziehung der Kinder zu ihr selber belastet. Nach Aussage von B. habe
sie sich geweigert, für B. den Reisepass bzw. die Identitätskarte herauszugeben,
damit B. mit dem Beschwerdegegner und ihrem Bruder nach Italien in die Ferien
hätte gehen können. Statt dessen habe B. die Ferien in einem Reitlager ver-
bracht. Bei dieser Sachlage sei es nachvollziehbar, wenn B. nun Hassgefühle
gegenüber der Beschwerdeführerin empfinde und momentan keinen Kontakt
wünsche. Es lägen auch keine weiteren Hinweise vor, die den Verdacht der
negativen Beeinflussung erhärten könnten. Es dürfe nicht vergessen werden,
dass der Beschwerdegegner ursprünglich der Obhutszuteilung an die Beschwer-
deführerin zugestimmt habe. Dies hätte er - so die Vorinstanz weiter - kaum
getan, wenn es ihm nur darum ginge, der Beschwerdeführerin die Kinder zu ent-
fremden (KG act. 2 S. 17 f.).
2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vorinstanzliche Obhuts-
regelung sei willkürlich, mangelhaft begründet und widerspreche dem Kindeswohl
(Beschwerde KG act. 1 S. 10 Ziff. 29). Auch mit ihren diesbezüglichen Ausführun-
gen (Beschwerde KG act. 1 S. 10 - 16 Ziff. 29 - 56) scheint die Beschwerdeführe-
rin (wie mit ihren späteren Noveneingaben; vgl. dazu vorstehend Erw. 1) indes die

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Natur des Beschwerdeverfahrens zu verkennen. In diesem geht es nicht darum,
mit möglichst polemischen, unbelegten Behauptungen Stimmung gegen die
Gegenpartei zu machen. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens folgt vielmehr,
dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid aus-
einandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift
selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind
insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu
bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund
ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz,
in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten
Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als will-
kürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen
Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen will-
kürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet,
so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren
Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzuge-
ben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden,
hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat
(ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in
Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechen-
berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem
Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2.2. Die Beschwerdeführerin geht auch mit der Meinung fehl, dass das
Kassationsgericht auch betreffend gerügter Verletzungen von Bundesrecht freie
Kognition habe, soweit es um Kinderbelange gehe, weil keine Berufung ans
Bundesgericht offen stehe (Beschwerde KG act. 1 S. 10 Ziff. 29). Die Zulässigkeit
(oder Unzulässigkeit) von Rechtsmitteln ans Bundesgericht betrifft die Zulässig-
keit von Rügen vor Kassationsgericht (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO), nicht aber den
Umfang seiner Kognition. Der Umstand, dass kein Weiterzug ans Bundesgericht
im Sinne von § 285 Abs. 1 und 2 ZPO möglich ist, ändert am Kognitionsumfang
des Kassationsgerichts nichts. Wird eine Verletzung materiellen Bundesrechts

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gerügt, ist die Kognition des Kassationsgerichts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO
beschränkt. Weshalb auch Noven zulässig sein sollen (Beschwerde KG act. 1
S. 10 Ziff. 29), erläutert die Beschwerdeführerin nicht. Dies trifft auch nicht zu.
2.3. Die Vorinstanz stellte die beiden Kinder im Wesentlichen deshalb unter
die Obhut des Beschwerdegegners, weil die Kinder dies klar gewünscht hatten,
sie diesbezüglich urteilsfähig seien und eine zwangsweise Durchsetzung des per-
sönlichen Verkehrs gegen ihren Willen kaum mit dem Kindeswohl zu vereinbaren
wäre, sondern es dem Kindeswohl eher entspreche, ihrem ausdrücklichen
Wunsch nachzukommen. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin bei ihren Aus-
führungen nicht auseinander, und daran gehen ihre Ausführungen unter Ziff. 30 -
56 der Beschwerde vorbei. Sie kann deshalb damit auch keinen Nichtigkeitsgrund
nachweisen. Die Beschwerde geht im Bereich Obhutszuteilung schon deshalb
fehl.
Zu den einzelnen Vorbringen in der Beschwerde kann überdies Folgendes
angefügt werden:
a) Wie die Beschwerdeführerin in Ziff. 30 der Beschwerde erwähnt, erkannte
auch die Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner die Kinder Ende November
2006 aus der ehelichen Wohnung mitgenommen und nicht mehr zurückgebracht
hat und dass seit der Trennung der Parteien kaum mehr Kontakt zwischen der
Beschwerdeführerin und den Kindern besteht. Inwiefern deshalb die vorinstanz-
liche Obhutszuteilung willkürlich sein soll, erläutert die Beschwerdeführerin aber
nicht. Diese Ausführungen gehen an der vorinstanzlichen Begründung für die
Obhutszuteilung vorbei.
b) Inwiefern Alter, Grösse und Gewicht der Beschwerdeführerin und die
eheliche Rollenverteilung (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 31) die vorinstanzliche Ob-
hutszuteilung als willkürlich erschienen lassen soll, erläutert die Beschwerdeführe-
rin nicht und ist nicht ersichtlich. Dass es 15 Jahre lang (der Sohn als ältestes
Kind ist am 16. November 1994 geboren; KG act. 2 S. 3) nie zu Störungen oder
Brüchen der Mutter-Kind Beziehung gekommen sei (Beschwerde KG act. 1
Ziff. 31), ergibt sich nicht aus den von der Beschwerdeführerin dazu angeführten
Belegstellen. Zudem widerspricht diese Behauptung den von den Kindern

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geschilderten Störungen (KG act. 2 S. 11 Erw. 2.3, S. 12 oben, S. 15 f.), ohne
sich mit diesen auseinanderzusetzen.
c) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, wo sie bereits vor Vorinstanz
geltend gemacht hätte, dass der Beschwerdegegner getan und gelassen habe,
wie ihm beliebt habe, dominiert und alles kontrolliert habe, dies auch die Kinder
wahrgenommen hätten, die Beschwerdeführerin der Isolation, Verarmung und
dem Hunger ausgesetzt sei (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 32). Diese Behauptungen
gelten deshalb als Noven, auf welche nicht weiter eingegangen werden kann.
Ebensowenig zeigt die Beschwerdeführerin auf, wo sie bereits vor Vorinstanz
geltend gemacht hätte, dass der Beschwerdegegner sie genötigt habe, eine
finanzielle Vereinbarung zu unterschreiben. An der von der Beschwerdeführerin
dazu bezeichneten Stelle erklärte der Beschwerdegegner in der persönlichen
Befragung vor Eheschutzrichterin, er habe der Beschwerdeführerin einen Vor-
schlag bezüglich Unterhaltsbeitrag gemacht. Er wolle die Kinder nicht von der
Mutter wegnehmen, aber sie sollten den Kontakt zu beiden pflegen können.
Deshalb habe er auch in der Nähe der ehelichen Wohnung eine neue Wohnung
gesucht. Deshalb habe er von der Beschwerdeführerin eine Zusicherung gewollt,
dass sie in der ehelichen Wohnung bleibe oder, falls sie wegziehen wolle, dass
die Kinder über ihren zukünftigen Wohnort befragt würden. Er habe keine Antwort
erhalten. Die Beschwerdeführerin habe gesagt, dass sie sicher nichts unter-
schreiben werde. Er habe entgegnet, dass er im Falle des Nichtunterschreibens
um die Kinder kämpfen werde. Dies sei die Bedrohung gewesen, von welcher die
Beschwerdeführerin erzählt habe (ER Prot. S. 19 f.). Einerseits zeigt die
Beschwerdeführerin nicht auf, dass sie bereits vor den Vorinstanzen gestützt auf
diese Aussagen geltend gemacht hätte, der Beschwerdegegner habe sie genötigt
(oder, er habe das zugegeben). Andererseits gab der Beschwerdegegner damit
keine Nötigung zu. Sodann liegt allein in einer Anzeige, um die Kinder zu
kämpfen, falls die Beschwerdeführerin nicht unterschreibe, keine Nötigung.
Schliesslich wäre selbst dann, wenn diese Behauptung der Nötigung zuträfe, nicht
ersichtlich, dass deshalb die vorinstanzliche Obhutszuteilung willkürlich wäre.

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d) Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, dass und wo sie bereits vor
den Vorinstanzen behauptet hätte oder woraus sich ergeben soll, dass der
Beschwerdegegner meist bis spät in die Nacht Alkohol trinke und Marihuana
rauche, bevor er die Kinder nach Hause fahre (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 33),
dass er von den Kindern eine Entscheidung verlangt hätte, auf welcher Seite sie
stehen wollten, dass er ihnen angedroht hätte, sie würden seine Unterstützung
verlieren, wenn sie sich auf die Seite der Mutter stellen würden, und müssten wie
sie in Armut, Desintegration und Isolation leben (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 34),
dass er die Kinder gegen die Mutter aufhetze und diese seither die Beschwerde-
führerin und ihre Verwandtschaft in ihrer gesamten Existenz verleugneten und
das gegen aussen mit Angst, Schlägen, Entführungsgefahr und Disputen um
Pässe begründeten (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 35), dass die Beschwerdeführerin
dem Beschwerdegegner offen eingestandene Bordellbesuche, Alkoholexzesse,
nächtelanges Pornografiesurfen habe durchgehen lassen und er mehrere Bild-
träger für jedermann frei zugänglich in der ehelichen Wohnung zurückgelassen
habe (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 37), dass der Beschwerdegegner über Nacht
noch Frauen ins eheliche Heim mitgenommen, übermässig Alkohol konsumiert
und gekifft habe (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 38), dass er gedroht habe, ihr die
Kinder wegzunehmen, sich und die Kinder völlig gegenüber der Beschwerde-
führerin und ihrer Familie abgeschottet und diese schlecht gemacht habe
(Beschwerde KG act. 1 Ziff. 39), dass der Beschwerdegegner täglich Marihuana
rauche und es nicht mehr lange gehen werde, bis der Sohn ihm das gleich tue
(Beschwerde KG act. 1 Ziff. 42), dass der Beschwerdeführer in Thailand sexuelle
Abenteuer ausgelebt habe, die in der Schweiz wegen Altersbeschränkungen nicht
erlaubt seien, und Ähnliches und tägliche Alkoholexzesse und Drogenkonsum
sich bereits in gemeinsamen Ferien nach Ibiza abgespielt hätten (Beschwerde KG
act. 1 Ziff. 49). All diese Behauptungen gelten mangels Belegstellen als Noven,
auf welche nicht eingetreten werden kann.

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e) Die Beschwerdeführerin behauptet, der Sohn A. sei schon mehrmals
nach 22 Uhr am Bahnhof gesichtet worden, wo er mit über 16jährigen Teenagern
herumgelungert habe. Dazu verweist sie auf ER act. 64/1, OG act. 33 und OG
act. 39/1 (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 40).
Aus ER act. 64/1 ("Tagesnotizen" der Beschwerdeführerin über Aufenthalte
der Kinder im Zeitraum 8. Januar bis 2. Februar 2007 [vgl. ER act. 63 S. 3]) ergibt
sich nichts Dergleichen. OG act. 33 ist lediglich ein Beilagenverzeichnis (zu den
Beilagen 34/1 - 34/4). Auch daraus ergibt sich nichts Dergleichen (weder aus OG
act. 33 noch aus einem Dokument in OG act. 34/1 - 34/4). Auch aus OG act. 39/1
("Tagesnotizen" der Beschwerdeführerin über Aufenthalte der Kinder im Zeitraum
18. Februar bis 21. März 2007 [vgl. OG act. 38 Ziff. 1] bzw. bis zum 5.4.07 [OG
act. 39/1 letztes Blatt]) ergibt sich schlichtweg nichts Dergleichen. Auch auf diese
Behauptung ist nicht weiter einzutreten.
f) (Behauptete) Ereignisse, die erst nach Erlass des angefochtenen
Beschlusses vom 21. August 2007 eintraten (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 41, 50 -
55) sind Noven, auf die in diesem Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden
kann.
g) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Kinder litten unter einem
"Paternal Alienation Syndrom (PAS)" (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 36, Ziff. 47 f.,
Ziff. 56). Die Vorinstanz setze sich damit nicht auseinander oder verkenne die
Symptome (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 44 f.). Damit verletze sie die Offizial-
maxime nach Art. 145 ZGB, die den Richter verpflichte, weitere Abklärungen
durch Sachverständige zu veranlassen, wenn ihm das nötige Fachwissen fehle,
sei es durch Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens, einer Beistand-
schaft und weiteren geeigneten Kindesschutzmassnahmen (Beschwerde KG
act. 1 Ziff. 45). Der angefochtene Beschluss beruhe deshalb auf einer Verletzung
klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO (Beschwerde KG act. 1
Ziff. 46; vgl. auch Ziff. 56).
Die Vorinstanz setzte sich indes durchaus mit der Behauptung auseinander,
dass die Kinder an einem "Eltern-Entfremdungssyndrom" litten (KG act. 2 S. 17

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f.). Die Vorinstanz ging von einem komplexen Problem aus (KG act. 2 S. 18). Sie
liess dieses aber nicht gutachterlich abklären, weil es im Eheschutzverfahren in
erster Linie darum gehe, möglichst rasch eine optimale Situation für die Kinder zu
schaffen, und langwierige Abklärungen, etwa durch kinderpsychologische oder
kinderpsychiatrische Gutachten, nur angeordnet werden sollten, wenn besondere
Umstände vorlägen (z.B. wenn einem Elternteil sexueller Missbrauch der Kinder
zum Vorwurf gemacht werde) (KG act. 2 S. 13 zweiter Absatz).
Auch damit setzt sich die Beschwerdeführerin ihrerseits nicht auseinander.
Ihre Rüge der Verletzung von Art. 133 und Art. 145 ZGB geht schon deshalb fehl,
weil es sich dabei um Vorschriften innerhalb eines Scheidungsverfahren handelt,
während es vorliegend um ein Eheschutzverfahren geht. Zwar gilt auch in einem
solchen bezüglich der Kinderbelange die Offizialmaxime, welche die Beschwer-
deführerin damit anspricht. Bezüglich der Einholung von kinderpsychologischen
Gutachten ist aber im Eheschutzverfahren Zurückhaltung angebracht. Im Gegen-
satz zur Scheidung steht beim Eheschutz nicht eine definitive und dauerhafte
Lösung der Kinderbelange im Vordergrund. Vielmehr hat das Gericht möglichst
rasch eine optimale Situation für die Kinder zu schaffen, wobei langwierige
Abklärungen - von gewissen Ausnahmen (z.B. sexueller Missbrauch von Kindern)
abgesehen - nicht die Regel bilden sollten (Bundesgericht, Entscheid vom
30.6.2003 5P.157/2003 in FamPra 2003 Nr. 130 mit Hinweisen; gemäss Jann Six,
Eheschutz, Bern 2008, ist im Rahmen von Eheschutzmassnahmen auf das Ein-
holen von Gutachten sogar gänzlich zu verzichten [a.a.O., S. 1 unten]). Schon im
Hinblick auf die definitive Kinderzuteilung bei einer Scheidung soll die Einholung
eines kinderpsychiatrischen Gutachtens die Ausnahme sein. So ist auch ein
"Kurzgutachten" im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungs-
verfahren meist nicht das geeignete und erforderliche Beweismittel um abzuklä-
ren, bei welchem Elternteil die Kinder für die Dauer des Scheidungsprozesses
besser aufgehoben sind (ZR 90 [1991] Nr. 82 Erw. 2.8.3 mit weiteren Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ging es im Wesentlichen nicht um die medizinische Frage,
ob die Kinder der Parteien an einem "PAS" leiden oder was für Auswirkungen ein
solches Syndrom haben kann oder hat oder ob die Kinder an einem anderen,
komplexen gesundheitlichen Problem leiden, sondern es ging im Wesentlichen

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darum, unter wessen Obhut die Kinder für die Dauer des Getrenntlebens zu
stellen sind. Für die Beantwortung dieser Frage verfügte die Vorinstanz durchaus
über das erforderliche Fachwissen und verletzte weder Bundesrecht noch han-
delte sie willkürlich, wenn sie auf die Einholung eines Gutachtens verzichtete. Die
Rüge geht fehl.
h) Konkret beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche
Erwägung als willkürlich, es sei nachvollziehbar, wenn B. Hassgefühle
gegenüber der Beschwerdeführerin empfinde (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 44).
Zwar erscheint diese vorinstanzliche Erwägung (KG act. 2 S. 17 f.) tatsächlich als
befremdlich. Dass sie aber geradezu unhaltbar ist, zeigt die Beschwerdeführerin
nicht auf. Die Vorinstanz hielt nicht etwa fest, dass B. zu Recht Hassgefühle
gegenüber ihrer Mutter hege, sondern sie bezeichnete diese Aussage von
B. aufgrund des von B. Geschilderten als nachvollziehbar. Zwar mag bei der
Ausdrucksweise von B. (OG Prot. S. 12 oben) bezweifelt werden, ob B.
tatsächlich Hassgefühle gegenüber ihrer Mutter hegt im Sinne des Verständnis-
ses eines Erwachsenen von Hassgefühlen, oder ob B. nicht eher als 10-jähriges
Mädchen die Wörter "ich hasse sie" in einer Art "Schulplatz-Slang-Sinn" verwen-
dete, der mit übertriebenen Worten mehr eine momentane Gefühlswallung zum
Ausdruck bringt als eine tatsächliche tiefe Empfindung. Willkür der vorinstanz-
lichen Erwägung wird aber mit der Behauptung, man lese diese mit Staunen, sie
widerspreche jeder Lebenserfahrung, nicht dargetan. Die Rüge geht fehl.
i) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verkenne die Symptome
eines "PAS" (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 45). Diese zeigten sich so, dass Kinder
einen Teil ihrer Wahrnehmung und Erinnerung völlig abspalteten und gerade im
Gespräch überzeugt, resolut und sicher aufträten. Damit sei allerdings eine
typische Undifferenziertheit verbunden. Ins Auge springe, dass die Kinder der
Parteien nicht nur beim Beschwerdegegner wohnen möchten, sondern jeden
Kontakt zur Beschwerdeführerin, "bis zur Verneinung deren Existenz", abgelehnt
hätten, als sie befragt worden seien (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 47).

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Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, aus welcher Aktenstelle sich ergebe,
dass die Kinder jeden Kontakt zu ihr ablehnten und ihre Existenz verneinten.
Bezüglich der Befragung der Vorinstanz sind diese Behauptungen jedenfalls
falsch. In den Aussagen der Kinder findet sich keine Verneinung der Existenz der
Beschwerdeführerin. Sie erklärten auch nicht, jeden Kontakt zu ihr abzulehnen,
sondern "nur", sie im Moment nicht besuchen zu wollen (A.; OG Prot. S. 11)
bzw. sie nicht sehen zu wollen (B., OG Prot. S. 12). Sie erklärten diese Ein-
stellung. Dabei erscheinen ihre Aussagen (OG Prot. S. 10 - 12) keineswegs als
undifferenziert (vgl. die vorinstanzlichen Erwägungen KG act. 2 S. 16), was
gemäss Beschwerdeführerin für ein "PAS" typisch sein soll. Bei der Behauptung,
die "gewissen Vorfälle in der Schule", die gemäss vorinstanzlicher Erwägung von
der Lehrerin dokumentiert seien, seien unwahr und bloss instruiert (Beschwerde
KG act. 1 Ziff. 48), setzt sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise mit dem
Schreiben der Lehrerin D. vom 24.12.2006 auseinander, welches die Vorinstanz
zitierte (KG act. 2 S. 15 unten). Es ist nicht klar, ob die Beschwerdeführerin auch
geltend machen möchte, die Schilderungen von D. seien unwahr und instruiert.
Bejahendenfalls unterlässt sie sowohl jede Erklärung, weshalb die Lehrerin
unwahre Schilderungen geben und sich instruieren lassen sollte, als auch jeden
Hinweis in den Schilderungen selber, dass und weshalb diese nicht stimmen
sollten. Verneinendenfalls ist die Rüge nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz ging
nicht von einer "Entführungsgefahr" aus. Die entsprechende Darstellung geht am
angefochtenen Beschluss vorbei. Mit der blossen Behauptung, die Aussagen der
Kinder, geschlagen worden zu sein, seien unwahr, weist die Beschwerdeführerin
keine Willkür nach. Auch diese Rügen gehen fehl, soweit sie überhaupt als solche
gemeint sind und soweit darauf eingetreten werden kann.
k) Als Verletzung klaren materiellen Rechts rügt die Beschwerdeführerin,
dass die Vorinstanz erwogen habe, es handle sich ja nur um ein Eheschutz-
verfahren, in welchem bloss vorübergehende Massnahmen zu treffen seien. Eine
Scheidung sei - so die Beschwerdeführerin - nicht zwingend. Zudem könnten
auch vorsorgliche Massnahmen mehrere Jahre dauern (Beschwerde KG act. 1
Ziff. 46 mit Hinweis auf OG act. 49 = KG act. 2 S. 13).

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Einerseits sagte die Vorinstanz das nicht so, wie die Beschwerdeführerin
formuliert. Andererseits sind die vorinstanzlichen Erwägungen auf S. 13 des
angefochtenen Beschlusses mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und
Praxis richtig. Von einer Verletzung klaren materiellen Rechts kann dabei keine
Rede sein.
l) Die Beschwerdeführerin bezeichnet als nicht nachvollziehbar, was die Vo-
rinstanz "punkto Pässe" anführe (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 49). Sie scheint sich
dabei auf die vorinstanzliche Erwägung zu beziehen, sie habe sich nach Aussage
von B: geweigert, für diese den Reisepass bzw. die Identitätskarte heraus-
zugeben, damit B. mit dem Beschwerdegegner und ihrem Bruder nach Italien in
die Ferien hätte gehen können (KG act. 2 S. 17 unten). Was daran willkürlich sein
soll, erklärt die Beschwerdeführerin indes nicht und ist auch nicht ersichtlich. Mit
der Aussage, sie habe aus gutem Grund gehandelt, bestätigt sie die Aussage von
B., sich geweigert zu haben, für B. den Reisepass bzw. die Identitätskarte
herauszugeben, damit B. mit dem Beschwerdegegner und ihrem Bruder in die
Ferien hätte fahren können. Ob die Beschwerdeführerin dafür gute Gründe hatte
oder nicht, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Die Vorinstanz
erwog nicht, die Beschwerdeführerin hätte keinen guten Grund gehabt. Die Rüge
geht am angefochtenen Beschluss vorbei und damit fehl (abgesehen davon, dass
der in der Beschwerde behauptete gute Grund ein unzulässiges und deshalb nicht
zu beachtendes Novum ist; vorstehend lit. d).
2.4. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin bei der vorinstanz-
lichen Obhutszuteilung keinen Nichtigkeitsgrund nach.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn die Obhut einst-
weilen beim Beschwerdegegner bliebe, müsste die Besuchsregelung "der Situati-
on angemessen" gestaltet werden, was bisher unterblieben sei. Schliesslich finde
jeden Sonntag ein Hockeymatch statt und der Beschwerdegegner sei Coach der
Mannschaft. Derzeit sollten Konfrontationen vermieden werden. Die jetzige
Regelung verletze Art. 145 ZGB (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 57). Die Rüge ist
ungenügend substantiiert. Weshalb und inwiefern die vorinstanzliche Besuchs-
rechtsregelung Art. 145 ZGB verletze, erklärt die Beschwerdeführerin ebenso-

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wenig wie sie sich mit der vorinstanzlichen Begründung für die Besuchsrechts-
regelung (KG act. 2 S. 19 f.) auseinandersetzt. Sodann zeigt sie nicht auf, dass
sie bereits vor den Vorinstanzen geltend gemacht hätte, dass jeden Sonntag ein
Hockeymatch stattfinde (offenbar gemeint mit Teilnahme der Kinder) und der
Beschwerdegegner Coach der Mannschaft sei. Auch diese Behauptungen gelten
deshalb als Noven, auf welche nicht eingetreten werden kann. Auf diese Rüge
kann insgesamt nicht eingetreten werden.
4. Bezüglich Unterhaltsbeiträgen für die Beschwerdeführerin persönlich
erwog die Vorinstanz, mangels gegenteiliger Ausführungen sei grundsätzlich auf
die finanziellen Verhältnisse abzustellen, welche die Parteien anlässlich der Ver-
einbarung vor Erstinstanz festgehalten hätten. Demnach sei beim Beschwerde-
gegner von einem Nettoeinkommen von Fr. 11'000.-- und bei der Beschwerde-
führerin von einem solchen von Fr. 800.-- auszugehen. Der Beschwerdegegner
habe für die Beschwerdeführerin ohne Kinder einen Notbedarf von Fr. 4'625.--
geltend gemacht. Weiter habe der Beschwerdegegner geltend gemacht, ab jenem
Zeitpunkt, ab welchem die Kinder unter seine Obhut gestellt würden, benötige die
Beschwerdeführerin keine Wohnung im derzeitigen Umfang mehr. Spätestens ab
30. Juni 2007 sei ihr lediglich noch ein Notbedarf von Fr. 3'975.-- anzurechnen.
Ab April 2007 könne sie - so der Beschwerdegegner gemäss Vorinstanz weiter -
Fr. 2'700.-- monatlich verdienen. Dazu erwog die Vorinstanz, die Beschwerde-
führerin habe keine Ausführungen zu den Unterhaltsbeiträgen gemacht. Ins-
besondere habe sie nicht bestritten, ein Einkommen von Fr. 2'700.-- erzielen zu
können. In Anwendung der Dispositionsmaxime sei auf die Anträge des
Beschwerdegegners abzustellen. Dies beziehe sich auch auf den ab 30. Juni
2007 zu reduzierenden Notbedarf, was von der Beschwerdeführerin ebenfalls
unbestritten geblieben sei. Bei der Beschwerdeführerin sei daher von folgenden
finanziellen Verhältnissen auszugehen:
1.1. - 31.3.2007 1.4. - 30.6.2007 ab 1.7.2007
Notbedarf Fr. 4'625.-- Fr. 4'625.-- Fr. 3'975.--
Einkommen Fr. 800.-- Fr. 2'700.-- Fr. 2'700.--
Differenz Fr. 3'825.-- Fr. 1'925.-- Fr. 1'275.--

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Der Beschwerdegegner sei demnach antragsgemäss zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin während der Dauer des Getrenntlebens monatliche Unter-
haltsbeiträge von Fr. 3'600.-- vom 1. Januar bis 31. März 2007, von Fr. 2'300.--
vom 1. April bis 30. Juni 2007 und von Fr. 1'650.-- ab 1. Juli 2007 zu bezahlen
(KG act. 2 S. 22 f. Erw. 6).
4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in der Rekursantwort
die Abweisung des Rekurses beantragt (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 12). Zwar
habe ihr Vertreter keine Stellung zu OG act. 9 (Eingabe des Beschwerdegegners
vom 18. Dezember 2006 an die Vorinstanz mit Anträgen und Begründung zu
Unterhaltsbeiträgen an die Beschwerdeführerin persönlich) genommen. Dabei
handle es sich aber um ein Versehen und nicht um ein Zugeständnis zu den
Ausführungen des Beschwerdegegners (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 13). Die Re-
kursantwort sei diesbezüglich unvollständig oder unklar (Beschwerde KG act. 1
Ziff. 14). Die Vorinstanz hätte deshalb die richterliche Fragepflicht im Sinne von
§ 55 ZPO ausüben müssen und habe einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz
verletzt, indem sie das unterlassen habe (Beschwerde KG act. 1 Ziff. 16). Die vor-
instanzliche Anwendung der Dispositionsmaxime sei überspitzter Formalismus
und beruhe auf willkürlichen tatsächlichen Annahmen. Die Vorinstanz habe § 54
ZPO und klares materielles Recht verletzt, wonach namentlich im Bereich von
Art. 176 Abs. 1 ZGB die Dispositionsmaxime eingeschränkt sei. Sodann habe die
Vorinstanz die Parteien ungleich behandelt und damit auch gegen Art. 30 Abs. 1
BV verstossen, indem sie dem Beschwerdegegner Gelegenheit zur Behebung
eines Mangels gegeben habe, nicht aber der Beschwerdeführerin (Beschwerde
KG act. 1 S. 7).
4.2. Gemäss der Dispositionsmaxime darf das Gericht einer Partei weder
mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst verlangt, noch weniger, als die
Gegenpartei anerkannt hat (§ 54 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdeführerin hat,
worauf sie in der Beschwerde zu Recht hinweist, in der Rekursantwort die
Abweisung des Rekurses beantragt (OG act. 18 S. 3). Der Rekurs richtete sich
gegen die erstinstanzliche Verfügung vom 2. Oktober 2006 (OG act. 2 S. 2). Mit
dieser Verfügung hatte die Eheschutzrichterin die Vereinbarung der Parteien über
die Nebenfolgen des Getrenntlebens vorgemerkt (OG act. 3 S. 12). In dieser Ver-

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einbarung hatte sich der Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin
ab 1. Januar 2007 persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'600.-- (und weitere
Kosten) zu bezahlen (OG act. 3 S. 4). Indem die Beschwerdeführerin die
Abweisung des Rekurses beantragte, beantragte sie implizit die Beibehaltung
dieser finanziellen Regelung, so auch monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 3'600.-- für sich persönlich. In diesem Sinne stellte sie entgegen der Auf-
fassung des Beschwerdegegners (Beschwerdeantwort KG act. 9 S. 6 oben) ent-
sprechende Anträge. Sie anerkannte keine tieferen Unterhaltsbeiträge ent-
sprechend dem Antrag des Beschwerdegegners in OG act. 9 S. 2. Die gegen-
teilige, dem Entscheid der Vorinstanz zugrundeliegende Annahme verletzt die
Dispositionsmaxime im Sinne von § 54 Abs. 2 ZPO und damit einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Dass die Beschwerdeführe-
rin nicht zu den Ausführungen in den Eingaben des Beschwerdegegners Stellung
genommen hat, wie der Beschwerdegegner dazu geltend macht (Beschwerde-
antwort KG act. 9 S. 5), betrifft nicht die Dispositionsmaxime, sondern die Ver-
handlungsmaxime. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben, soweit
er auf der Verletzung der Dispositionsmaxime basiert, d.h. bezüglich Unterhalts-
beiträgen für die Beschwerdeführerin persönlich, und die Sache ist diesbezüglich
zu neuer Prüfung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit
brauchen die weiteren diesbezüglichen Rügen nicht mehr geprüft zu werden.
5. Bereits vor Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin beantragt, der
Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr einen angemessenen Prozesskosten-
vorschuss zu bezahlen. Eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren (OG act. 18 S. 3). Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin
habe diese Anträge nicht begründet. Das erstaune umso mehr, als bereits die Er-
stinstanz auf diesen Antrag der Beschwerdeführerin mangels Begründung nicht
eingetreten sei. Da die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses der Pflicht
des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorgehe und die
Offizialmaxime lediglich in Bezug auf das Armenrecht gelte, sei mangels Begrün-
dung auf den Antrag betreffend Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
nicht einzutreten. Dies müsse umso mehr gelten, als es der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin spätestens mit dem entsprechenden Nichteintretens-

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entscheid der Erstinstanz vom 26. Februar 2007 hätte bewusst sein müssen, dass
der Antrag genügend zu begründen gewesen wäre. Unter diesen Umständen
obliege es nicht der Rekursinstanz, die Beschwerdeführerin erneut darauf auf-
merksam zu machen und die nötigen Erhebungen zu tätigen (KG act. 2 S. 24
Erw. 7).
5.1. Die Beschwerdeführerin rügt (auch) diesbezüglich "Gehörsverweigerung
und Aktenwidrigkeit". Sie habe ausführen lassen, dass ihr der Beschwerdegegner
seit seinem Auszug lediglich Fr. 550.-- überweise (und die Mietkosten und weitere
Auslagen begleiche). Damit müsse sie also auskommen. Diese Ausführungen
habe die Vorinstanz übersehen. Dadurch sei die Unmöglichkeit, einen aufwendi-
gen Prozess zu finanzieren, offensichtlich. Im Übrigen seien die massgeblichen
Einkommens- und Bedarfsberechnungen bekannt gewesen und von der Vor-
instanz im angefochtenen Beschluss wiedergegeben worden. Deshalb gehe der
Hinweis auf fehlende Angaben fehl. Wenigstens auf dieser Grundlage hätte die
Vorinstanz - so die Beschwerdeführerin - auf das Gesuch eintreten müssen
(Beschwerde KG act. 1 Ziff. 17 - 22).
5.2. Die Vorinstanz verzichtete deswegen darauf, die Beschwerdeführerin
auf die mangelnde Begründung aufmerksam zu machen und selber "die nötigen
Erhebungen zu tätigen", weil der Beschwerdeführerin spätestens mit dem ehe-
schutzrichterlichen Nichteintretensentscheid vom 26. Februar 2007 hätte bewusst
sein müssen, dass der Antrag genügend zu begründen gewesen wäre. Dabei
scheint die Vorinstanz übersehen zu haben, dass die Rekursantwort der
Beschwerdeführerin mit dem Antrag auf Zusprechung eines Prozesskosten-
vorschusses bzw. Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 12. Januar
2007 datiert (OG act. 18 S. 1), also einem Zeitpunkt, als sie noch keine Kenntnis
der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 26. Februar 2007 haben konnte. Der
Grund, aus welchem die Vorinstanz auf Weiterungen verzichtete und auf diese
Anträge der Beschwerdeführerin nicht eintrat, entfällt und mit ihm die Basis des
diesbezüglichen Entscheides. Dem Nichteintretensentscheid mangelt es somit an
einer Begründung, und er verletzt insoweit den Gehörsanspruch der Beschwer-
deführerin. Der angefochtene Beschluss ist auch diesbezüglich aufzuheben. Der
Beschwerdegegner scheint bei seinen Ausführungen, insbesondere mit dem

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Hinweis darauf, gestützt auf die Verfügung vom 24. September 2007 (womit er
offensichtlich die Verfügung KG act. 7 im kassationsgerichtlichen Verfahren
meint) habe die Vorinstanz über diesen Sachverhalt zu entscheiden (Beschwer-
deantwort KG act. 9 S. 6), zu übersehen, dass sich die Beschwerde diesbezüglich
gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid bezüglich das vorinstanz-
liche Verfahren bezieht. Daran geht die Beschwerdeantwort vorbei.
6. Die ebenfalls unter dem Titel "Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche
Rechtspflege" (Beschwerde KG act. 1 S. 8) vorgebrachten Ziff. 26 und 27 der
Beschwerde sind nicht verständlich. Sollte die Beschwerdeführerin damit geltend
machen wollen, ein Rekurs gegen die erstinstanzliche Verfügung vom 2. Oktober
2006 sei gar nicht zulässig gewesen und die Vorinstanz hätte deshalb auf den
Rekurs gar nicht eintreten dürfen, ginge die Rüge ohne weiteres fehl. Gegen die
eheschutzrichterliche Verfügung vom 2. Oktober 2006 war als Erledigungs-
verfügung im summarischen Verfahren mit unbestimmbarem Streitwert ohne
weiteres der Rekurs zulässig (§ 272 Abs. 1 ZPO). Ob er begründet war und ob
und ggfs. inwieweit dabei Noven geltend gemacht werden konnten, ist eine Frage
der Begründetheit des Rekurses und nicht von dessen Zulässigkeit.
7. Zusammenfassend ist der angefochtene Beschluss aufzuheben, soweit er
die Anträge der Beschwerdeführerin auf Zusprechung eines Prozesskosten-
vorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Rekursverfahren und die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdeführerin persön-
lich betrifft. Damit zusammenhängend sind die vorinstanzlichen Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen für das Rekursverfahren, mit Ausnahme der nicht beanstan-
deten Regelung betreffend Kosten der Kinderprozessbeistandschaft, aufzuheben.
Die Sache ist insoweit zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im
Übrigen wies die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeitsgrund nach und ist die
Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Demnach sind (ausschliesslich) die Dispositiv-Ziffer 1, Dispositiv-Ziffer 2./2.3
(Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdeführerin persönlich), der Klarheit halber
(wegen der Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdeführerin persönlich) der letzte
Satz von Dispositiv-Ziffer 2 ("im Übrigen wird die Vereinbarung der Parteien
genehmigt und die angefochtene Verfügung bestätigt") sowie die Dispositiv-

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Ziffern 4, 5 und 7 aufzuheben. Die Dispositiv-Ziffern 2./2.1, 2./2.2 und 2./2.4 sowie
die Dispositiv-Ziffern 3 und 6 sind nicht aufzuheben, sondern gelten weiter,
speziell die vorinstanzliche Obhutszuteilung und Besuchsrechtsregelung.
II I.
1. Das vorgenannte Ergebnis (Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde be-
treffend Unterhaltsbeiträge und Prozesskostenvorschuss/unentgeltliche Rechts-
pflege vor Vorinstanz; Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde betreffend Obhuts-
zuteilung und Besuchsrecht sowie betreffend Zulässigkeit des Rekurses) bedeutet
ein je etwa hälftiges Obsiegen und Unterliegen der Parteien. Entsprechend die-
sem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO) und die Prozessentschädi-
gungen wettzuschlagen bzw. sind keine Prozessentschädigungen zuzusprechen
(§ 68 Abs. 1 ZPO).
2. Die Beschwerdeführerin beantragte (auch) für das Beschwerdeverfahren,
der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von
Fr. 8'000.-- zu leisten; eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Der Antrag betreffend Prozesskosten-
vorschuss wurde zuständigkeitshalber der Vorinstanz überwiesen. Diese wies ihn
mit Beschluss vom 26. Oktober 2007 ab (KG act. 14) und erwog, das Kassations-
gericht werde bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu prüfen
haben, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin gestützt auf die ehe-
liche Beistandspflicht ihre Aufwendungen für das Beschwerdeverfahren (in
Anrechnung auf ihre güterrechtlichen Ansprüche) zu ersetzen haben werde (KG
act. 14 S. 4 lit. c).
2.1. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin keinen Antrag stellte,
der Beschwerdegegner sei gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB zu verpflichten, ihr
die Aufwendungen für das Beschwerdeverfahren zu ersetzen, wäre das Kassati-
onsgericht entgegen der vorinstanzlichen Auffassung auch dafür nicht zuständig
und wäre auf einen solchen Antrag deshalb nicht einzutreten. Forderungen, die

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sich auf Art. 159 Abs. 3 ZGB stützen, sind nicht (erstinstanzlich) vom Kassations-
gericht zu beurteilen.
2.2. Über den Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird separat ent-
schieden. Sollte der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden, werden die ihr mit dem vorliegenden
Entscheid auferlegten Gerichtskosten mit dem separaten Entscheid einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen und ihr Rechtvertreter aus der Gerichtskasse
entschädigt werden.
IV .
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht. Es handelt sich (da neben anderem die Obhutszuteilung betroffen
ist) um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit.

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Das Gericht beschliesst:
1. Über den Eventualantrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr für das
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wird separat entschieden.
2. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Dispositiv-
Ziffer 1, die Dispositiv-Ziffer 2./2.3 (Unterhaltsbeiträge für die Beschwerde-
führerin persönlich), die Dispositiv-Ziffer 2. letzter Satz ("Im Übrigen wird die
Vereinbarung der Parteien genehmigt und die angefochtene Verfügung
bestätigt") sowie die Dispositiv-Ziffern 4, 5 und 7 des Beschlusses der
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2007
aufgehoben und wird die Sache insoweit zur allfälligen Ergänzung des Ver-
fahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.-- und den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen
zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Prozessbeistand der Kinder,
an die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und an das
Bezirksgericht ______, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: