zh_kassationsgericht · AA080195 · 2009-02-19 · de
Streitwert Fristwahrung, Fristerstreckung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080195/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Se-
kretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 19. Februar 2009
in Sachen
1. RG,
…,
2. SG,
…,
Beklagte, Rekurrenten und Beschwerdeführer
gegen
B AG,
Obermülistr. 79, 8320 Fehraltorf,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch …
betreffend
Ausweisung / Kündigungsschutz
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. November 2008 (NL080152/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Verfügung vom 19. August 2008 wies der Einzelrichter im summarischen
Verfahren am Bezirksgericht Zürich (Audienzrichter) ein Kündigungsschutzbegeh-
ren der beiden Beschwerdeführer (Mieter) ab und befahl diesen, die von ihnen
bewohnte 3-Zimmerwohnung zu räumen und der Beschwerdegegnerin (Vermiete-
rin) zu übergeben, unter Androhung von Zwangsvollstreckung (OG act. 2). Gegen
diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer Rekurs beim Obergericht (II. Zi-
vilkammer) (OG act. 1).
Da die Beschwerdeführer aus erledigten und nicht mehr weiterziehbaren Verfah-
ren vor verschiedenen zürcherischen Gerichten und Verwaltungsbehörden Kosten
schulden (vgl. OG act. 3/1), setzte der Präsident der II. Zivilkammer des Oberge-
richts ihnen mit Verfügung vom 1. Oktober 2008 eine Frist von zehn Tagen zur
Leistung von Prozesskautionen in Höhe von Fr. 2'500.-- pro Rekurrent an (OG
act. 6). Der Beschwerdeführer 1 nahm beide Ausfertigungen der Verfügung - die-
jenige für sich selbst und diejenige für die Beschwerdeführerin 2 - am 10. Oktober
2008 in Empfang (OG act. 7/1 und 7/2). Mit Eingabe vom 20. Oktober 2008 stellte
der Beschwerdeführer 1 beim Obergericht ein Gesuch um Erstreckung der Frist
um zehn Tage (KG act. 8). Das Obergericht erstreckte mit Beschluss vom 22.
Oktober 2008 die Frist letztmals bis und mit Donnerstag, 30. Oktober 2008 (OG
act. 9). Diese Verfügung nahm der Beschwerdeführer 1, wiederum für sich und für
die Beschwerdeführerin 2, am 31. Oktober 2008 in Empfang (OG act. 10/1 und
10/2).
Da die Beschwerdeführer die Prozesskautionen nicht leisteten, trat das Oberge-
richt mit Beschluss vom 13. November 2008 auf den Rekurs nicht ein (OG act. 12
= KG act. 2).
2. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2008 erhob der Beschwerdeführer 1 in eige-
nem Namen und in demjenigen der Beschwerdeführerin 2 rechtzeitig Nichtig-
keitsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts vom 13. November
2008 mit dem Antrag, es sei dieser aufzuheben. Weiter sei der Streitwert des Re-

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kursverfahren auf Fr. 16'650.-- festzusetzen und die Prozesskaution entspre-
chend anzupassen (KG act. 1).
Das Kassationsgericht zog die vorinstanzlichen Akten bei. Es holte keine Be-
schwerdeantwort und keine Vernehmlassung des Obergerichts ein.
In den Akten der mit diesem Rechtsstreit befassten Instanzen findet sich keine
Vollmacht der Beschwerdeführerin 2 zu Gunsten des Beschwerdeführers 1. Es ist
somit fraglich, ob der Beschwerdeführer 1 mit Vollmacht der Beschwerdeführerin
2 handelte, als er die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde erhob. Da sich jedoch
sofort ergibt, dass die Beschwerde nicht zum Erfolg führt, kann vom Einholen ei-
ner entsprechenden schriftlichen Vollmacht oder einer Genehmigung der Be-
schwerdeerhebung des Beschwerdeführers 1 durch die Beschwerdegegnerin 2
abgesehen werden.
3. Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid fest, der Streitwert im Aus-
weisungsverfahren bestimme sich nach dem Bruttomietzins ab umstrittener Auflö-
sung (30. Juni 2008) bis zum Ablauf der dreijährigen Sperrfrist von Art. 271a Abs.
1 lit. e OR, gerechnet ab dem Rekursentscheid, unter Berücksichtigung der or-
dentlichen Kündigungsfrist (bis 31. März 2012). Damit ergebe sich bei einem mo-
natlichen Mietzins von Fr. 1'850.-- ein Streitwert von Fr. 83'250.-- (KG act. 2 S. 3
Erw. 5). Die Beschwerdeführer halten dafür, die dreijährige Frist einer theoretisch
möglichen Verlängerung könne nicht in die Streitwertberechnung einbezogen
werden (KG act. 1 S. 2 oben).
Bei unbefristeten Mietverhältnissen bestimmt sich der Streitwert nach der Dauer,
die verstreichen würde, bis das Mietverhältnis ordentlicherweise gekündigt wer-
den könnte. Dies ist bei angefochtenen Vermieterkündigungen erst nach Ablauf
der Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR möglich (Peter Higi, Zürcher
Kommentar, Obligationenrecht, Die Miete, 4. Aufl., Zürich 1996, N 30 zu Art. 273
OR).
Die Vertreterin der Beschwerdegegnerin kündigte mit Schreiben (Formular) vom
19. Mai 2008 das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis auf den 30.

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Juni 2008 (ER EU080551 act. 2/5/4 und 2/5/6). Mit Eingabe vom 20. Juni 2008 an
die Schlichtungsbehörde Zürich fochten die Beschwerdeführer die Kündigung an
(ER EU080551 act. 2/1). Nachdem die Schlichtungsbehörde die Sache an den
Einzelrichter überwiesen hatte, da ein Ausweisungsverfahren hängig war, behan-
delte der Einzelrichter dieses Kündigungsschutzbegehren und wies es mit Verfü-
gung vom 19. August 2008 ab. Dieses Kündigungsschutzbegehren der Be-
schwerdeführer bildet, neben dem Ausweisungsbegehren der Beschwerdegeg-
ner, Gegenstand des Rekursverfahrens. Im Fall eines Obsiegens der Beschwer-
deführer mit ihrem Kündigungsschutzbegehren wäre eine erneute Kündigung des
Mietverhältnisses durch die Beschwerdegegnerin innert drei Jahren anfechtbar
(Art. 271a Abs. 1 lit. e OR). Dies berücksichtigt das Obergericht zu Recht bei der
Bemessung des Streitwerts. Die entsprechende Rüge ist unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer 1 nahm die beiden Ausfertigungen der Verfügung des
obergerichtlichen Kammerpräsidenten vom 1. Oktober 2008 am 10. Oktober 2008
in Empfang, so dass die zehntägige Frist zur Leistung der Kaution bis zum 20.
Oktober 2008 (Montag) lief. Er stellte ein Begehren um Erstreckung der Frist um
zehn Tage (OG act. 8). Das Obergericht erstreckte die Frist mit Beschluss vom
22. Oktober 2008 bis zum 30. Oktober 2008 (Donnerstag) (OG act. 9).
Die Rüge, das Obergericht habe nicht eine Fristverlängerung von zehn Tagen
bewilligt (KG act. 1 S. 1), geht fehl. Die Fristerstreckung bis zum 30. Oktober 2008
entspricht exakt einer Erstreckung der am 20. Oktober 2008 ordentlicherweise
ablaufenden Frist um zehn Tage.
Wie das Obergericht zutreffend festhält, mussten die Beschwerdeführer davon
ausgehen, dass das Obergericht ihr Fristerstreckungsgesuch umgehend prüft.
Entsprechend mussten sie den Zugang des Entscheids erwarten. Wenn sie mit
dessen Entgegennahme zuwarteten, gingen allfällige daraus entstehende Nach-
teile zu ihren Lasten (KG act. 2 S. 3 oben Erw. 3). Der Beschwerdeführer 1 wen-
det ein, er arbeite auswärts und könne eingeschriebene Post nicht vom Postbe-
amten entgegen nehmen, sondern müsse jedes Mal auf die Post gehen, deren
Öffnungszeiten für ihn problematisch seien (KG act. 1 S. 1). Dieses Vorbringen ist
unbehelflich. Erwartet eine Partei eine gerichtliche Sendung, insbesondere wenn

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diese eine Frist betrifft, so hat sie dafür besorgt zu sein, dass diese Sendung sie
ohne wesentliche Verzögerung erreicht. Nötigenfalls hat die Partei eine Drittper-
son mit der Abholung der Sendung zu beauftragen. Hinzu kommt, dass die Be-
schwerdeführer nicht erwarten konnten, dass das Obergericht von Amtes wegen
eine über zehn Tage, also über ihr Gesuch hinausgehende Fristerstreckung ge-
währen würde. Selbst ohne Kenntnis des Inhalts des Beschlusses vom 22. Okto-
ber 2008 mussten die Beschwerdeführer also davon ausgehen, dass sie späte-
stens am 30. Oktober 2008 die ihnen auferlegten Prozesskautionen zu leisten
hatten.
Die Beschwerdeführer haben sodann nach Empfang des Beschlusses vom 22.
Oktober 2008 am 31. Oktober 2008 keinen Antrag um Wiederherstellung der Frist
im Sinne von § 199 GVG gestellt und auch die Kaution nicht geleistet. Ein solcher
Antrag hätte innert zehn Tagen "nach dem Wegfall des Hindernisses" gestellt
werden sollen (§ 199 Abs. 3 GVG). Er hätte allerdings soweit ersichtlich kaum
Aussicht auf Erfolg gehabt.
Es ist somit nicht zu beanstanden und steht im Einklang mit § 80 ZPO sowie mit
der entsprechenden Säumnisandrohung in der Präsidialverfügung vom 1. Oktober
2008, auf welche im Beschluss vom 22. Oktober verwiesen wurde, dass das
Obergericht am 13. November 2008 auf den Rekurs nicht eingetreten ist.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Da sich aus den Akten nicht ergibt, dass die Beschwerdeführerin 2 der Be-
schwerdeerhebung zugestimmt hat, sind ihr für das Kassationsverfahren keine
Kosten aufzuerlegen. Der Beschwerdeführer 1 als unterliegende Partei hat diese
Kosten vollumfänglich zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtrie-
be ist der Beschwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'800.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer 1 auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozes-
sentschädigung zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 83'250.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 13. November 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Au-
dienzrichter) am Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: