zh_kassationsgericht · AA100106 · 2011-02-28 · de
Kantonales BeschwerdeverfahrenBeweiskraft und Berichtigung des ProtokollsBehauptungs- und Substanziierungslast, Novenrecht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100106-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 28. Februar 2011
in Sachen
V,
…,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
K,
…,
Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. A
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil der
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni 2010
(LB090045/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die beiden Kläger (der Beschwerdeführer und seine Ehefrau) erwarben im
Frühling 2005 vom Beklagten (Beschwerdegegner) gestützt auf einen öffentlich
beurkundeten Kaufvertrag vom 29. September 2004 (BG act. 3/7) das Eigentum
an der Liegenschaft M-Strasse 7 in B mit einem einseitig angebauten Einfamilien-
haus. Der Kaufpreis betrug Fr. 1'100'000.--. Der Besitzesantritt der Kläger wurde
auf den 1. April 2005 festgelegt. Die Anmeldung zur Eintragung der Eigentums-
übertragung ins Grundbuch erfolgte am 16. März 2005 (BG act. 3/8). Am 24. und
26. März 2005 und am 21. April 2005 rügte der Kläger 1 (Beschwerdeführer) ver-
schiedene Mängel an der gekauften Liegenschaft (BG act. 3/9 - 14).
Mit Eingabe vom 14. März 2006 erhoben die Kläger im Zusammenhang mit den
gerügten Mängeln Klage beim Bezirksgericht Y mit dem Rechtsbegehren, der Be-
klagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 40'603.45 nebst Zins zu bezahlen (BG
act. 2). Das Bezirksgericht führte ein Beweisverfahren durch. Mit Urteil vom 9. Ap-
ril 2009 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten, den Klägern Fr. 2'158.35
nebst Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab (BG act. 87 = OG
act. 93). Dagegen erhob der Kläger 1 Berufung (BG act. 89 = OG act. 94).
Die Referentin an der I. Zivilkammer des Obergerichts setzte der Klägerin 2 mit
Verfügung vom 19. Juni 2009 Frist an, um zu erklären, ob die Berufungserklärung
des Klägers 1 auch mit Vollmacht und Verbindlichkeit für sie erfolgt sei bzw. ob
sie diese mit Wirkung auch für sich selber nachträglich genehmige (OG act. 97).
Nachdem die Klägerin 2 sich innert Frist nicht vernehmen liess, nahm das Ober-
gericht androhungsgemäss mit Beschluss vom 3. August 2009 an, dass sich die
Klägerin 2 am Berufungsverfahren nicht beteilige und strich diese aus dem
Rubrum des Berufungsverfahrens (OG act. 98).
Mit Beschluss vom 24. Juni 2010 merkte das Obergericht vor, dass das bezirks-
gerichtliche Urteil soweit in Rechtskraft erwachsen sei, als der Beklagte zur Be-

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zahlung von Fr. 2'158.35 nebst Zins an die beiden Kläger verpflichtet wurde. Mit
gleichzeitig ergangenem Urteil verpflichtete das Obergericht den Beklagten, dem
Kläger 1 weitere Fr. 982.50 nebst Zins zu bezahlen und wies im Mehrbetrag die
Klage ab (OG act. 120 = KG act. 2).
2. Mit vorliegender, rechtzeitig erhobener Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der
Kläger 1, es sei das genannte Urteil des Obergerichts, abgesehen von der teil-
weisen Gutheissung der Klage in Höhe von Fr. 982.50, aufzuheben und die Sa-
che zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter sei der
Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 1 Fr. 16'824.55 nebst Zins zu bezahlen.
Weiter sei vorzumerken, dass der Beklagte bereits rechtskräftig verpflichtet wor-
den sei, den beiden Klägern Fr. 2'158.35 nebst Zins und dem Kläger 1 Fr. 982.50
nebst Zins zu bezahlen. Sodann sei der im Berufungsverfahren geleistete Ge-
richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 7'200.-- dem Kläger 1 herauszugeben (KG
act. 1 S. 2). Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zu Nichtigkeits-
beschwerde (KG act. 9).
Mit Verfügung vom 17. September 2010 verlieh der Präsident des Kassationsge-
richts der Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Kosten-
und Entschädigungsregelungen der Vorinstanzen. Weiter setzte er dem Kläger 1
Frist zur Leistung einer Prozesskaution von Fr. 6'500.-- für das Kassationsverfah-
ren und dem Beklagten Frist zur Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde an
(KG act. 5).
Der Kläger 1 beantragte mit Eingabe vom 28. September 2010, es seien die über-
schüssigen Kostenvorschüsse aus vergangenen Verfahren zur Leistung der Pro-
zesskaution beizuziehen, eventualiter sei dem Kläger 1 die unentgeltliche Pro-
zessführung zu gewähren (KG act. 10). Der Präsident des Kassationsgerichts
nahm in der Folge dem Beklagten die Frist zur Beantwortung der Nichtigkeitsbe-
schwerde ab (Verfügung vom 30. September 2010, KG act. 12). Nachdem Abklä-
rungen bei der zentralen Inkassostelle der Gerichte ergeben haben, dass die
nach rechtskräftiger Erledigung verbliebenen Überschüsse der vom Kläger 1 in
früheren Verfahren vor Zürcher Gerichten geleistete Kostenvorschüsse mit Schul-
den des Klägers 1 gegenüber dem Kanton Zürich aus früheren Verfahren ver-

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rechnet wurden und kein freies Guthaben des Klägers 1, welches zur Deckung
der auferlegten Prozesskaution herangezogen werden könnte, besteht, wies der
Präsident des Kassationsgerichts mit Verfügung vom 5. Oktober 2010 das ent-
sprechende Gesuch des Klägers 1 ab (KG act. 15).
Es bleibt über das eventualiter gestellte Gesuch des Klägers 1 um Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung zu befinden. Da sich dabei die Frage stellt, ob
das Kassationsverfahren Erfolgsaussichten habe, was gemäss § 84 Abs. 1 ZPO
ZH eine Voraussetzung der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung dar-
stellt, und dafür ohnehin eine vorläufige Befassung mit den geltend gemachten
Beschwerdegründen nötig ist, und da die Beschwerdebegründung vollständig vor-
liegt und eine Ergänzung derselben ausgeschlossen ist, kann eine Verbindung
der Prüfung der Voraussetzungen zur Bewilligung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung mit der Behandlung der vorgebrachten Beschwerdegründe in Betracht gezo-
gen werden.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.
Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits
rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht
bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem-
ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie
auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur
Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das
bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen
ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in §
281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war.
II.
1. Der Beschluss des Obergerichts, wonach das erstinstanzliche Urteil soweit in
Rechtskraft erwachsen ist, als der Beschwerdegegner zur Bezahlung von Fr.

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2'158.35 nebst Zins an die beiden Kläger verpflichtet wurde (KG act. 2 S. 44.
Beschlussesdispositiv Ziff. 1), blieb unangefochten. Ebenfalls unangefochten blieb
das Urteil des Obergerichts, soweit der Beschwerdegegner zur Bezahlung weite-
rer Fr. 982.50 nebst Zins an den Beschwerdeführer verpflichtet wurde (KG act. 2
S. 44 f., Urteilsdispositiv Ziff. 1). Es ist nicht Sache des Kassationsgerichts,
Rechtskraftsbescheinigungen für vorinstanzliche Entscheide auszustellen bzw.
vom Eintritt der (Teil-) Rechtskraft solcher Entscheide Vormerk zu nehmen. Auf
die entsprechenden Begehren (KG act. 1 S. 2, Anträge 5 und 6) ist nicht weiter
einzugehen.
Ob und in welchem Umfang der im Berufungsverfahren geleistete Prozesskosten-
vorschuss nach Abschluss des Verfahrens an den Beschwerdeführer herauszu-
geben sei, ist eine Frage der Gerichtsverwaltung, über welche nicht die Kassati-
onsinstanz zu befinden hat. Auf den entsprechenden Antrag (KG act. 1 S. 2 An-
trag 7) ist nicht weiter einzugehen.
2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO
ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen
des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus
denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist
nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

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mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288
ZPO ZH; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil–
und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
3. a) Das Beweisverfahren vor Bezirksgericht wurde weitgehend durch Bezirks-
richter T durchgeführt. Das Urteil des Bezirksgerichts vom 9. April 2009 erfolgte
unter Mitwirkung der Bezirksrichter F, L und B. Wie bereits in der Berufungsbe-
gründung macht der Beschwerdeführer auch im Kassationsverfahren geltend, Be-
zirksrichter T habe sich im Beweisverfahren ein Wissen angeeignet, welches den
weiteren bzw. neu hinzugekommenen Richtern fehle bzw. nicht weitergegeben
worden sei. Sowohl das Bezirksgericht wie auch später das Obergericht hätten
deshalb teilweise krass fehlgeurteilt, weil die zu beurteilenden Sachen verwech-
selt worden sein. Das Obergericht führe in Erw. II/3.2 des angefochtenen Urteils
aus, es würde keine Rolle spielen, wer am Beweisverfahren teilnehme und wer
danach urteile, weil der Beweisverfahrensreferent sämtliche Erkenntnisse zu pro-
tokollieren habe, damit auch später hinzu stossende Richter sich ein vollständiges
Bild machen könnten. Dies sei jedoch im Beweisverfahren des Bezirksgericht
nicht der Fall gewesen. So seien im Beweisverfahren vom Beschwerdegegner
mehrere Pläne der Liegenschaft beigebracht und diese im Rahmen des Augen-
scheins von beiden Prozessparteien und Bezirksrichter T ausführlich besprochen
worden. Aufgrund dieser gemeinsamen Sitzung habe der Bezirksrichter genau
gewusst, wo welche Mängel gewesen seien und wie sie behoben worden seien.
Dieses Wissen sei weder im Protokoll festgehalten noch in die Entscheidfindung
eingebracht worden. Dadurch sei es zu Fehlurteilen gekommen, weil die urteilen-
den Bezirks- und Oberrichter dieses Wissen nicht gehabt hätten. Dass dieses
Wissen allein bei Bezirksrichter T geblieben sei, stelle eine Rechtsverweigerung
dar. Das Verfahren müsse deshalb vom Obergericht an das Bezirksgericht ver-
wiesen werden, damit dieses in Kenntnis des Planes und der entsprechenden
Besprechung mit den Parteien sich ein genaues Bild der Lage machen können.
Der Beschwerdeführer reicht in Beilage zur Beschwerdeschrift einen „Mängel-
übersichtsplan“ mit Erklärungen ein (KG act. 3/2 und 3/3) und nennt als Beweisof-

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ferte die Edition der Baupläne durch den Beschwerdegegner (KG act. 1 S. 3 f.
Ziff. 1).
Das Obergericht hält in der gerügten Erwägung fest, das beschliessende Kollegi-
um des Bezirksgerichts habe im Beweisabnahmebeschluss ausdrücklich die De-
legation der Beweisabnahmen an den Vorsitzenden in Aussicht gestellt (Be-
schluss vom 15. April 2008, BG act. 46, Dispositiv Ziff. 9). Der Beschwerdeführer
habe weder gegen die vorgesehene Delegation noch später gegen die effektiven
Beweisabnahmen allein durch den Vorsitzenden remonstriert. Die Beweisabnah-
men seien sodann ordnungsgemäss und vollständig dokumentiert worden. Der
Beschwerdeführer habe nie Einwände gegen diese Dokumentation oder ein Pro-
tokollberichtigungsbegehren erhoben und allenfalls geltend gemacht, die schriftli-
chen Dokumentationen über die Beweiserhebungen seien falsch, lückenhaft oder
ergäben ein falsches Bild. Hätten sich aber die später am Urteil beteiligten Richter
gestützt auf Akten und Protokoll ein fundiertes Bild über die Rechts- und Beweis-
lage machen können, sei das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers durch die
teilweise Neubesetzung des Gerichts nicht verletzt worden (KG act. 2 S. 8 Erw.
II/3.2).
Die Ausfertigung des Protokolls bildet Beweis über die Richtigkeit der darin ent-
haltenen Verurkundungen. Über Begehren um Berichtigung des Protokolls ent-
scheidet das Gericht (§ 154 GVG). Eine Protokollberichtigung ist bei jenem Ge-
richt zu verlangen, über dessen Verfahren das Protokoll Aufschluss gibt. Es ist
nicht zulässig, stattdessen der Rechtsmittelinstanz den Beweis für die Unrichtig-
keit des vorinstanzlichen Protokolls anzubieten (Hauser / Schweri, Kommentar
zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 8 zu § 154 GVG).
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe beim Bezirksgericht ein Ge-
such um Berichtigung des Protokolls gestellt und dort geltend gemacht, das Pro-
tokoll und die Akten seien unvollständig oder ergäben ein falsches Bild. Erhoben
die Parteien vor Bezirksgericht keine Einwände gegen die Protokollierung der
Beweisverhandlungen und gegen die Aktenführung, so konnten die am Urteil vom
9. April 2009 beteiligten Bezirksrichter und später die mit dem Berufungsverfahren
befassten Oberrichter von einer zutreffenden und vollständigen Protokollierung

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und Aktenführung ausgehen, womit die Weitergabe des von Bezirksrichter T im
Beweisverfahren gewonnenen Wissens an die urteilenden Richter als erfolgt zu
betrachten ist. Ein Anspruch darauf, dass der die Beweise abnehmende Richter
auch am nachfolgenden Urteil mitwirkt, besteht nicht. Die Rüge ist unbegründet.
Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach
der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet,
sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel, welche eine
Vervollständigung des vor der Vorinstanz (oder der Erstinstanz) vorzubringenden
Prozessstoffes bezwecken, unzulässig (von Rechenberg, a.a.O., S. 17). Die
handschriftliche Planskizze (KG act. 3/2) samt Erläuterungen (KG act. 3/3) sind
deshalb nicht zu beachten und es ist auch der Beschwerdegegner nicht zu ver-
pflichten, Baupläne zu edieren.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es sei ihm der Zugang zu seiner
Liegenschaft sowie zu seinen Unterlagen und Verteidigungsmitteln verwehrt wor-
den, weshalb er seine Parteirechte nicht habe gehörig wahren können. Die Kan-
tonspolizei habe ihm den Zutritt zu seinen Unterlagen und Verteidigungsmitteln
verweigert. Diesen Umstand habe er dem Bezirksgericht mitgeteilt (BG act. 52
und 59), sei damit aber ungehört geblieben. Dasselbe Bezirksgericht habe ihm
den Kontakt zur Mitklägerin verboten und diese habe die Durchsetzung des Ver-
bots auch im vorliegenden Verfahren verlangt. Gleich nach dem Beweisverfahren
habe ihm die Mitklägerin auch die Vertretungsbefugnis entzogen. Bei der Zeu-
genbefragung [recte: persönlichen Befragung] der Mitklägerin sei es dem Be-
schwerdeführer nicht möglich gewesen, anwesend zu sein bzw. Ergänzungsfra-
gen zu stellen. Er habe lediglich zu den Aussagen der Mitklägerin Stellung neh-
men können. Klärungen habe er dabei keine veranlassen können, weil ihm auch
eine indirekte Befragung der Mitklägerin nicht ermöglicht worden sei. Dies sei ein
willkürliches Vorgehen, was die Parteirechte des Beschwerdeführer beschneide
und das Beweisverfahren betreffend die Mitklägerin rechtswidrig und unverwert-
bar mache (KG act. 1 S. 4 f. Ziff. 2).
Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass ihm im vorliegenden Forderungspro-
zess der Kontakt zur Mitklägerin verwehrt worden sei. Aus den vom Beschwerde-

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führer in diesem Zusammenhang genannten Aktenstücken, beides Schreiben der
Mitklägerin an das Bezirksgericht, geht lediglich hervor, dass die Mitklägerin mög-
lichst keinen Kontakt zum Beschwerdeführer wünscht, dies unter Hinweis auf das
damals hängige Eheschutzverfahren, weshalb sie um Erlass des persönlichen Er-
scheinens zur Referentenaudienz vom 22. August 2007 ersucht (BG act. 37) bzw.
darum bittet, nach der persönlichen Befragung vom 22. September 2008, zu wel-
cher sie vorgeladen wurde, den Raum verlassen zu dürfen (BG act. 58). Gemäss
der vom Beschwerdeführer im gleichen Zusammenhang zitierten Protokollstelle
entliess der Vorsitzende die Mitklägerin am 22. September 2008 nach erfolgter
persönlicher Befragung auf deren Wunsch und wies sie darauf hin, dass sie damit
auf ihr Recht, den Zeugen (die anschliessend in der gleichen Beweisverhandlung
einvernommen wurden) Ergänzungsfragen zu stellen, verzichte (BG Prot. S. 41).
Mit dem vom Beschwerdeführer weiter angeführten Schreiben vom 25. November
2008 an das Bezirksgericht widerrief die Mitklägerin die dem Beschwerdeführer
erteilte Vertretungsvollmacht (BG act. 71). Aus all diesen Aktenstellen ergibt sich
nicht, dass dem Beschwerdeführer verwehrt worden sei, sich mit dem Ersuchen
um Herausgabe von Unterlagen, die sich im Besitz der Mitklägerin befanden, an
diese zu wenden. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, er habe be-
züglich solcher Unterlagen ein Editionsbegehren gestellt.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei ihm nicht möglich gewesen, bei
der Befragung der Mitklägerin anwesend zu sein, ist aufgrund des Protokolls der
Beweisverhandlung nicht nachvollziehbar. Gemäss Einleitung dieses Protokolls
waren der Beschwerdeführer, die Mitklägerin, der Beschwerdegegner und dessen
Rechtsvertreter anwesend (BG Prot. S. 34). Ein Hinweis darauf, dass der Be-
schwerdeführer während der persönlichen Befragung der Mitklägerin (BG Prot. S.
34 - 41) abwesend war, ergibt sich aus dem Protokoll nicht. Im Gegenteil lautete
die erste Frage des Richters in der unmittelbar anschliessenden persönlichen Be-
fragung des Beschwerdeführers, ob er den Schilderungen seiner Ehefrau zum
Themenbereich Kanalisation etwas hinzuzufügen habe (BG Prot. S. 41), welche
Frage nur Sinn macht, wenn der Beschwerdeführer bei der Befragung der Mitklä-
gerin im Gerichtssaal war.

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Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe der Mitklägerin keine Ergän-
zungsfragen stellen können, ist darauf hinzuweisen, dass das zürcherische Recht
nur Anspruch auf die Befragung der Gegenpartei gewährt (Frank / Sträuli/ Mess-
mer, a.a.O., N 2 zu § 149 ZPO ZH). Immerhin konnte der Beschwerdeführer, wie
oben aufgezeigt, Ergänzungen zu den Aussagen der Mitklägerin anbringen und
wurde zum Prozessgegenstand selbst persönlich befragt.
4. Unter Bezugnahme auf Erwägung III des angefochtenen Urteils („Zu III.“) bringt
der Beschwerdeführer vor, die Annahme des Obergerichts, dass die Parteien in
erster Linie die Aufhebung der Gewährspflicht vereinbart hätten, sei sachver-
haltswidrig, denn die Parteien hätten betreffend des Kaufs der Liegenschaft einen
gewöhnlichen Standard-Vertrag gewählt. Der Notar K, der diesen Standard-
Vertrag aufgesetzt habe, habe bestätigt, dass er in seiner 35-jährigen Notartätig-
keit nie einen anderen Vertrag beglaubigt habe, als einen mit der sogenannten
Freizeichnungsklausel. Notar K sei inzwischen pensioniert und in der Laudatio sei
zu lesen gewesen, dass er über 50'000 Liegenschaftenkaufverträge beurkundet
habe. Notar K habe also im Standard-Vertrag die Freizeichnungsklausel gewählt,
weil er in 50'000 Fällen dies immer so beurkundet habe - im Gegensatz zur ge-
setzlichen Regelung, die nie gewählt worden sei. Wenn nun der Gesetzgeber eine
Situation regele, die jeweils zu 100% ausgeschlossen werde, und die Parteien in
100% aller Fälle eine gesetzlose Regelung wählten, sei klar anzunehmen, dass
der Gesetzgeber dies nicht beabsichtigt habe und eine Lücke bestehe. Der Ge-
setzgeber habe eine gesetzliche Regelung der Gewährleistung gewünscht, wes-
halb „diese Lücke zur 100%-igen Wahl einer entgegen stehenden Lösung“ ge-
schlossen werden müsse. Es sei stossend, wenn Parteien eine gewöhnliche und
in der Schweiz sicher millionenfach gewählte Standardvariante vereinbarten und
diese nicht gesetzlich geregelt sei, sondern das Gesetz Regelungen treffe, die nie
Anwendung fänden. In einer derartigen Situation müsse der zuständige Richter
diese Lücke füllen. Diesem Problem seien alle bisherigen Richter ausgewichen.
Diese Lücke müsse entsprechend gefüllt werden, indem die Mängel, die nicht
mitgeteilt worden seien, zu entschädigen seien (KG act. 1 S. 5 f.).

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Das Obergericht umschreibt in Erwägung III (KG act. 2 S. 9 - 13) des angefochte-
nen Entscheids zunächst kurz den Streitgegenstand und gibt unter anderem die
Freizeichnungsklausel aus dem Kaufvertrag im Wortlaut wieder (Erw. III/1). Hier-
auf fasst es die Entscheidgründe des Bezirksgerichts zusammen (Erw. III/2) und
gibt die Positionen der Parteien im Berufungsverfahren zusammenfassend wieder
(Erw. III/3). Es trifft keine eigenen tatsächlichen oder rechtlichen Feststellungen,
so dass Rügen bezüglich dieser Erwägung zum vornherein fehl gehen.
In Erwägung IV/1.1. setzt sich das Obergericht mit der Möglichkeit auseinander,
die Gewährleistung des Käufers vertraglich wegzubedingen (KG act. 2 S. 13 f.).
Der Beschwerdeführer wiederholt im Abschnitt 1.1. unter „Zu IV“ seiner Be-
schwerde seine Rüge, die Vorinstanzen hätten eine notwendige Lückenfüllung
unterlassen (KG act. 1 S. 6).
Ob die streitige Freizeichnungsklausel rechtens ist, wie weit in einem Liegen-
schaftenkaufvertrag von der gesetzlichen Vorgabe abweichende Vereinbarungen
getroffen werden können, ob in diesem Zusammenhang ein Lücke in der gesetzli-
chen Regelung besteht, welche der Richter zu füllen hat, sind alles Fragen der
Anwendung des Bundesrechts, dessen Verletzung mit Beschwerde beim Bun-
desgericht gerügt werden kann (Art. 95 lit. a BGG). Diesbezüglich ist die kantona-
le Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO ZH). Es ist
deshalb auf die Rüge auch nicht im Hinblick auf Erwägung IV/1.1 des angefoch-
tenen Urteils einzugehen.
5. Der Beschwerdeführer rügt, es sei willkürlich ausser Acht gelassen worden,
dass vorrangig zum Gewährleistungsausschluss es der übereinstimmende Par-
teiwille gewesen sei, einen gewöhnlichen Standardvertrag zu wählen, was
zwangsläufig zu einer anderen Einschätzung der Mängelhaftung führe. Der Be-
schwerdeführer legt in der Folge dar, wie aus seiner Sicht die Mängelhaftung bzw.
der im Kaufvertrag angeführte Gewährleistungsausschluss zu verstehen sei. Un-
ter anderem befasst er sich mit dem Begriff „tadellos“ in der Feststellung des
Obergerichts, wenn der Beschwerdegegner in einem Internetbeschrieb zwecks
Verkauf der Liegenschaft diese als in tadellosem Zustand bezeichne, so könne al-
lein aus dieser allgemeinen Formulierung nach Treu und Glauben noch keine Zu-

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sicherung bestimmter Eigenschaften bzw. ein Verpflichtungswille des Beschwer-
degegners abgeleitet werden, eine Haftung für jedwelche Mängel zu übernehmen,
sowie „tadellos“ könne unter den gegebenen Umständen nur heissen, dass die
Liegenschaft „altersentsprechend gut erhalten und bewohnbar“ sei (KG act. 2 S.
15 Mitte) und mit weiteren Zusagen des Beschwerdegegners, welche entgegen
der Ansicht des Obergerichts relevant seien (KG act. 1 S. 6 - 8, zu IV / 1.2).
Es betrifft die Auslegung von Willenserklärungen, ob aus dem Wortlaut des Kauf-
vertrags, insbesondere der Bestimmung über die Gewährleistung, auf einen ge-
meinsamen Willen zum Abschluss eines Standardvertrags zu schliessen sei, ob
sich daraus ergibt, wie die einzelnen Bestimmungen im Kaufvertrag zu verstehen
seien, wie weit übereinstimmende Willenserklärungen anzunehmen seien oder ob
auf die dispositive gesetzliche Regelung abzustellen sei. Ebenfalls eine Frage der
Auslegung von Willenserklärungen ist, ob aus dem Begriff „tadellos“ in einem In-
ternetbeschrieb auf die Bereitschaft zur Haftung für jegliche Mängel zu schliessen
sei. Welche rechtliche Bedeutung einer Erklärung oder Willensäusserung nach
den Grundsätzen über die Auslegung von Willenserklärungen zukommt, ist eine
Rechtsfrage (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich
1979, S. 481). Ebenfalls Rechtsfrage ist, wie weit Erklärungen in einem Internet-
beschrieb, welcher sich an ein unbestimmtes Publikum richtet, Rechtswirkungen
gegenüber dem späteren Vertragspartner entfalten und wie weit solche Erklärun-
gen und auch Erklärungen, welche während der Vertragsverhandlungen erfolgten,
für das Verständnis des Vertragsinhalts relevant sind. Die Verletzung von Bun-
desrecht kann mit Beschwerde beim Bundesgericht gerügt werden (Art. 95 lit. a
BGG), weshalb diesbezügliche Rügen im kantonalen Kassationsverfahren ausge-
schlossen sind (§ 285 ZPO ZH).
6. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht stelle im zweiten Absatz von Er-
wägung IV/2.3 des angefochtenen Urteils (KG act. 2 S. 17 unten) die Situation
falsch dar. So seien die Leitungen nicht gespült worden, sondern habe die Haus-
kanalisation mehrfach freigebohrt werden müssen. Die Sickerleitungen hätten
nach entsprechenden Versuchen nicht gespült werden können, weil sie definitiv
verstopft gewesen seien. An den Kanalisationsschacht grenzten keine Meteor-

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wasserleitungen, diese grenzten an den Hofsammler. Die an den Hofsammler
grenzenden Meteorleitungen seien von der Baufirma ganz freigelegt worden, da-
mit die EEE AG die an die Meteorleitung anschliessende Sickerleitung habe un-
tersuchen können. Diese Untersuchungen hätten ergeben, dass die Sickerleitung
mehrfach verstopft gewesen sei und deshalb ihre Funktion nicht mehr wahrge-
nommen habe. Die TV-Untersuchungen hätten nicht den Hofsammler betroffen,
sondern die Sickerleitung an der Hofsammlerseite. Um eben zu dieser Sickerlei-
tung zu gelangen, habe die Baufirma F die ganze Meteorleitung freilegen müssen.
Er, der Beschwerdeführer, habe fünf Jahre ein Bauprovisorium vor dem Haus ge-
habt. Dem Obergericht sei vergessen gegangen, dass der Beschwerdegegner
diese Sanierungsarbeiten umfassend anerkannt habe (BG Prot. S. 50, 1. Frage)
(KG act. 1 S. 8).
An der genannten Stelle (BG Prot. S. 50), an welcher Aussagen des Beschwer-
degegners in der persönlichen Befragung protokolliert sind, findet sich keine Aus-
sage über den Umfang von Sanierungsarbeiten und damit auch keine entspre-
chende Anerkennung. Weitere Aktenstellen nennt der Beschwerdeführer nicht
und weist damit auch nicht nach, dass das Obergericht die Situation im Zusam-
menhang mit den verschiedenen Leitungen falsch darstelle. Ebenfalls zeigt er
nicht auf, in welcher Weise eine allfällige Verwechslung von Leitungen durch das
Obergericht sich auf den Ausgang des Verfahrens ausgewirkt haben soll.
7. a) Das Obergericht hält fest, die Würdigung der in der vorangehenden Erwä-
gung des angefochtenen Entscheids erwähnten Beweismittel ergebe, dass die
Rechnungen für die TV-Untersuchung und die nachfolgenden Arbeiten vom 5. Ap-
ril 2005 (BG act. 3/17, 3/19 und 3/20) nicht die Abwasserkanalisation, sondern Si-
ckerleitungen und den Hofsammler betroffen hätten und daher hier einstweilen
nicht beachtlich seien. Dass der Pfropfen, welcher am 6. Oktober 2005 entfernt
worden sei, bereits beim Bezug des Hauses bestanden habe, sei nicht nachge-
wiesen. Aufgrund der Erklärung der Mitklägerin könne dieser auch durch nach-
trägliche Schmutzanlagerungen in den folgenden 6 Monaten entstanden sein (BG
Prot. S. 40). Die Rechnung BG act. 3/21 für die Arbeiten gemäss BG act. 3/22
(Arbeitsrapport) seien daher vom Beschwerdegegner nicht zu entschädigen.

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Weshalb die Firma U am 16. September 2005 den Ablauf in der Garage habe
kontrollieren müssen bzw. dass diese Arbeit mit der im März 2005 angetroffenen
Verstopfung der Hauskanalisation zusammengehangen habe, habe der Be-
schwerdeführer weder vor Bezirksgericht noch im Berufungsverfahren substanzi-
iert; auch aus den Beweiserhebungen liessen sich diesbezüglich keine Erkennt-
nisse gewinnen. So werde diese Firma und das Datum vom 16. September 2005
zum Beispiel von der Mitklägerin im Zusammenhang mit den Entstopfungsarbei-
ten überhaupt nicht erwähnt (BG Prot. S. 36). Sei der Zusammenhang der Rech-
nung der Firma U (BG act. 3/23) mit der Mängelbehebung bei der Hauskanalisati-
on damit weder ersichtlich noch erwiesen, bestehe auch keine Ersatzpflicht des
Beschwerdegegners dafür. Hingegen sei es am 23. März 2005 bei der notfall-
mässigen Entstopfung und Entleerung des Abwasserkanalschachtes in nachvoll-
ziehbarer Weise angebracht, auch die in denselben Schacht mündende Meteor-
wasserleitung zu prüfen und zu spülen, um eine allfällige Verstopfung des Endes
auch dieser Leitung durch einen Rückstau aus dem überfüllten Kanalisations-
schacht zu beheben. Der Beschwerdegegner habe daher für die gesamte Rech-
nung der EEE AG für die Arbeiten am 5. März 2005 im Betrag von Fr. 1'430.65
aufzukommen (4,5 Arbeitsstunden für 2 Mann [Fr. 1'172.235], LSVA [Fr. 14.85],
Deponiekosten [Fr. 42.50], je zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer). Der Mehrbetrag
der Rechnung BG act. 3/15 beziehe sich hingegen auf hier nicht relevante Arbei-
ten vom 30. März 2005, welche offenbar aus dem Absaugen und Ausräumen von
Hofsammler und Sickerschächten bestanden hätten (vgl. BG act. 3/16) und mit
der überquellenden Abwasserkanalisation nichts zu tun gehabt hätten. Demge-
mäss stünde den beiden Miteigentümern der Liegenschaft zusätzlich zu den vom
Bezirksgericht bereits zugesprochenen Fr. 617.-- an die Rechnungen der Firma
EEE AG weitere Fr. 813.65 für die Sanierungskosten der Kanalisation zu, wovon
Fr. 406.80 auf den Beschwerdeführer allein entfielen und ihm zuzusprechen seien
(KG act. 2 S. 18 f. Erw. IV/2.4).
b/aa) Der Beschwerdeführer rügt erneut, dass das Obergericht auf Aussagen der
Mitklägerin verweist, obwohl es dem Beschwerdeführer nicht gestattet gewesen
sei, Ergänzungsfragen zu stellen, um allfällige Missverständnisse klarzustellen.
Zudem stelle es eine willkürliche und tatsachenwidrige Unterstellung dar, wenn

- 15 -
die Mitklägerin angeblich ausgeführt habe, die beiden Kläger seien für die nach-
trägliche Verstopfung verantwortlich. Aus ihren Erläuterungen gehe klar hervor,
dass ihr R erklärt habe, dass diese Verstopfung schon vor den Ersteinsätzen be-
standen habe und diese wegen der speziellen Lage in der Kanalisation nicht so-
fort zu entdecken gewesen sei (BG Prot. S. 40). Es sei absurd, aufgrund dieser
Erklärung von Herrn R den Klägern zu unterstellen, sie hätten die Verstopfung
selbst verursacht ( KG act. 1 S. 8 f., „Zu 2.4.“).
Wie bereits oben ausgeführt, gewährt das zürcherische Recht nur Anspruch auf
die Befragung der Gegenpartei und konnte der Beschwerdeführer Ergänzungen
zu den Aussagen der Mitklägerin anbringen und wurde zum Prozessgegenstand
selbst persönlich befragt. Er hatte somit die Möglichkeit, seinen Standpunkt, auch
soweit er von demjenigen der Mitklägerin abweicht, vorzutragen. Dass das Ober-
gericht in der gerügten Erwägung auf die Aussage der Mitklägerin Bezug nimmt,
obwohl der Beschwerdeführer dieser keine Zusatzfragen stellen konnte, ist dem-
nach nicht zu beanstanden.
Die fragliche Passage in der persönlichen Befragung der Mitklägerin lautet (BG
Prot. S. 39 f.):
„Auf Ergänzungsfragen des Beklagten:
Warum ist die EEE AG fünf Monate nach der TV-Untersuchung
nochmals vorbeigekommen? Das Problem hätte doch sofort nach
dem Feststellen behoben werden sollen?
Beim Termin am 6. Oktober handelte es sich um eine Art Nachwehe. Zuerst
ging es nur um Schäden, die notfallmässig behoben werden mussten. Ich
habe Herrn R auch gefragt, warum sie den Pfropfen nicht beim ersten Mal
bemerkt haben. Er hat mir daraufhin erklärt, es sei dasselbe, wie wenn man
heisses Öl den Abfluss hinunter spült. Die Leitung verschlicke, denn an Fett
klebe der Dreck besonders gut, und es bilde sich ein Pfropfen. Diesen Pfrop-
fen hätten sie das erste Mal nicht erreicht, weil sie nicht damit gerechnet hät-
ten, so tief hinunterbohren zu müssen. Sie mussten ja bis in den Keller boh-
ren.
Haben Sie mit Herrn B keinen Kontakt? Er müsste den Gestank,
den Sie beschrieben haben, doch auch bemerkt haben, denn es
handelte sich ja um einen gemeinsamen Schacht.

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Ich habe den Geruch nicht in Verbindung mit dem Abwasser gebracht. Als
die EEE AG kam und den Schaden entdeckt hat, bin ich zum Nachbarn ge-
gangen und habe es ihm erzählt. Er hat gesagt, das gebe es doch gar nicht,
da sei so nicht möglich. Er ist ebenfalls erschrocken.
Hat er Ihnen gesagt, das sei schon öfter vorgekommen?
Nein.
Konnte er es denn nicht verstehen?
Es hat es einfach als schlimm empfunden. Er hat nicht gesagt, er könne es
nicht verstehen. Er hat auch keine Andeutungen gemacht, solches sei schon
einmal vorgekommen.“
Ob aus der von der Mitklägerin wiedergegebenen Äusserung von R geschlossen
werden könne, dieser sei der Ansicht, der Pfropfen habe bereits im Zeitpunkt sei-
nes früheren Einsatzes im Haus der Parteien bestanden, kann offen gelassen
werden. Aussagen, welche zu Gunsten der befragten Partei lauten, bilden keinen
Beweis (§ 149 Abs. 3 ZPO ZH). Eine entsprechende Aussage von R als Zeuge
wäre ein verwertbares Beweismittel. R wurde vom Bezirksgericht als Zeuge ein-
vernommen (BG act. 61). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die genann-
te Ansicht ergebe sich auch aus dessen Aussagen vor Gericht.
Das Obergericht stellt nicht fest, die Mitklägerin habe eingeräumt, dass der fragli-
che Pfropfen in der Kanalisation nach dem Besitzesantritt der Parteien entstanden
sei. Es stellt insbesondere nicht fest, die beiden Kläger seien für eine nachträgli-
che Verstopfung „verantwortlich“ oder hätten diese selbst verursacht. Doch
schliessen die Schilderungen der Mitklägerin, insbesondere wie es gemäss Erklä-
rungen von R zu einem solchen Pfropfen in der Kanalisation kommen könne, und
dass der Nachbar B keine Andeutung gemacht habe, eine solche Pfropfenbildung
nach Besitzesantritt auch nicht aus. Eine willkürliche Würdigung der Aussagen
der Mitklägerin in deren persönlicher Befragung ist deshalb zu verneinen.
bb) Der Beschwerdeführer begründet ausführlich, weshalb der Beschwerdegeg-
ner ihm für die Arbeiten im Zusammenhang mit der Hauskanalisation mehr als die
ihm vom Obergericht zugesprochenen Fr. 406.80, zusätzlich zu dem bereits vom

- 17 -
Bezirksgericht zugesprochenen Betrag, zu bezahlen habe. Er macht verschie-
dentlich geltend, das Obergericht habe den Sachverhalt bzw. den Gesamtzu-
sammenhang der geltend gemachten Arbeiten nicht verstanden, erläutert die ein-
zelnen Handwerkerrechnungen und bezichtigt in einem Punkt den Beschwerde-
gegner der Lüge im Beweisverfahren. Er bringt vor, das Obergericht habe auf Sei-
te 19 festgehalten, dass sämtliche Arbeiten, die den Zweck der Behebung des
Fäkalien-Rückstaus gehabt hätten, sowie die Spülung und Prüfung der Sickerlei-
tungen durch den Beschwerdegegner zu ersetzen seien. Diese Feststellung habe
das Obergericht aber nicht umgesetzt, denn den Klägerin seien die entsprechen-
den Arbeiten nicht ersetzt worden (KG act. 1 S. 9 - 12).
Das Obergericht hält an der genannten Stelle fest, es sei am 23. März 2005 bei
der notfallmässigen Entstopfung und Entleerung des Abwasserkanalschachtes in
nachvollziehbarer Weise angebracht gewesen, auch die in denselben Schacht
mündende Meteorwasserleitung zu prüfen und zu spülen, um eine allfällige Ver-
stopfung des Endes auch dieser Leitung durch einen Rückstau aus dem überfüll-
ten Kanalisationsschacht zu beheben, weshalb der Beschwerdegegner für die ge-
samte Rechnung der EEE AG für die Arbeiten am 23. März 2005 im Betrag von
Fr. 1'430.65 aufzukommen habe (KG act. 2 S. 19). Die weiteren Rechnungen, auf
welche der Beschwerdeführer Bezug nimmt und die er vom Beschwerdegegner
bezahlt haben will, betreffen nicht Arbeiten vom 23. März 2005 (BG act. 3/15 [im
Fr. 1'430.65 übersteigenden Betrag], 3/17, 3/19, 3/21 und 3/23 in Verbindung mit
den entsprechenden Arbeitsrapporten BG act. 3/16, 3/18, 3/20 und 3/22). Die Rü-
ge, das Obergericht habe seine grundsätzliche Feststellung, welche Arbeiten der
Beschwerdegegner zu bezahlen habe, nicht umgesetzt, indem es verschiedene
vom Beschwerdeführer eingereichte Rechnungen nicht berücksichtigt habe, geht
somit fehl.
Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, die Nichtberücksichtigung der
Arbeiten ausserhalb des Einsatzes vom 23. März 2003 beruhten auf unzutreffen-
den - willkürlichen oder aktenwidrigen - tatsächlichen Annahmen, nennt der Be-
schwerdeführer keine Aktenstellen, aus denen sich ein entsprechender Nichtig-
keitsgrund ergeben soll. Das Vorbringen allein, das Obergericht habe den Sach-

- 18 -
verhalt bzw. den Zusammenhang verschiedener in Rechnung gestellter Arbeiten
mit der Behebung der Mängel der Hauskanalisation nicht erkannt, verbunden mit
einer eigenen Sachverhaltsschilderung, genügt nicht zum Nachweis eines Nich-
tigkeitsgrundes. Ebenfalls ergibt sich aus der Tatsache allein, dass Handwerker
zu verschiedenen Zeitpunkten verschiedene Arbeiten verrichtet und dafür Rech-
nung gestellt haben, nicht, dass diese in Zusammenhang mit der vorliegend
massgeblichen Behebung von Mängeln der Hauskanalisation standen.
8. a) Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht führe auf Seite 22 des ange-
fochtenen Urteils aus, er habe erst in der Berufungsbegründung auf die Nichtein-
haltung der Bauvorschriften hingewiesen, weshalb das Obergericht darauf nicht
eingegangen sei. Dies sei eine Rechtsverweigerung, denn er habe schon vor dem
Bezirksgericht auf die Nichteinhaltung der Bauvorschriften hingewiesen, jedoch
sei dieser Hinweis ungehört geblieben (KG act. 1 S. 12 unten).
Der Beschwerdeführer gibt die Erwägung des Obergerichts ungenau wieder. Die-
ses hält in der betreffenden Erwägung einleitend fest, der Beschwerdeführer habe
in der Klagebegründung in ganz allgemeiner Weise eine nicht gesetzeskonforme
Konstruktion der Kanalisation in dem Sinne behauptet, dass die Leitungen zu we-
nig tief verlegt und der Hofsammler zu wenig tief gebohrt worden seien. In der
Replik habe er die mangelnde Gesetzeskonformität nur noch mit der fehlenden
behördlichen Abnahme und mit der Verstopfung mit Bauschutt begründet. Man-
gels konkreter Behauptungen des Beschwerdeführers vor Bezirksgericht über den
Ist- und Sollzustand der Kanalisationskonstruktion bzw. der verschiedenen Lei-
tungen müssten seine Vorbringen grundsätzlich als zu wenig substanziiert gelten.
Bereits der Beschwerdegegner habe in seiner Klageantwort den Beschwerdefüh-
rer ausdrücklich auf die ungenügende Substanziierung der fehlenden Rechtskon-
formität der Kanalisation hingewiesen. Trotzdem habe es der Beschwerdeführer
in der Replik unterlassen, diese Behauptungen zu substanziieren bzw. habe in
der Replik seine Beanstandungen nur noch auf die Verstopfung der Leitungen mit
Bauschutt und die fehlende behördliche Schlussabnahme beschränkt. Habe aber
der Beschwerdeführer trotz diesem Hinweis vor Bezirksgericht nicht substanziiert,
inwiefern die Leitungen und der Hofsammler nicht gesetzeskonform seien und

- 19 -
insbesondere dass diese deswegen obligatorisch vollständig neu zu erstellen wä-
ren, so sei er durch das Bezirksgericht nicht mehr gemäss § 55 ZPO ZH auf die
Substantiierungspflicht hinzuweisen gewesen und sei er mit dem Nachbringen
solcher Behauptungen im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Auf die erstmals
in der Berufungsbegründung gemachten Ausführungen zu den entsprechenden
Bauvorschriften und deren Nichteinhaltung sei daher nicht einzugehen (KG act. 2
S. 21 f. Erw. IV/3.3).
Das Obergericht nimmt also wahr, dass der Beschwerdeführer bereits vor Be-
zirksgericht auf die angeblich nicht gesetzeskonforme Konstruktion der Kanalisa-
tion hingewiesen hat, hält diese Ausführungen jedoch für ungenügend substanti-
iert und geht lediglich auf Ausführungen nicht ein, welche erstmals in der Beru-
fungsschrift gemacht wurden. Damit geht die Rüge fehl.
b) Im gleichen Zusammenhang macht der Beschwerdeführer geltend, die Geset-
zeswidrigkeit sei genau dargelegt worden, indem von F die Abweichung zur erfor-
derlichen gesetzlichen Mindesttiefe auf den Zentimeter genau angegeben worden
sei. Von der verstopften und sanierungsbedürftigen Sickerleitung seien mehrere
Fotos ins Recht gelegt worden (BG act. 3/18). In der Folge sei dem Bezirksgericht
von F mittels Kostenvorschlag und der persönlichen genauen Erklärung der Sa-
nierungsbedarf ausführlich dargelegt worden. So sei dargetan worden, dass die
Komponenten Sickerleitung (Nord-West), Hofsammler und Schlammsammler sa-
niert werden müssten (BG act. 3/25 und BG act. 64) (KG act. 1 S. 13).
Im Hauptverfahren (vor Bezirksgericht) ist das Streitverhältnis darzustellen und
das Begehren zu begründen. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt
und vollständig aufzustellen (§ 113 ZPO ZH). Diese Darstellung samt den ent-
sprechenden Behauptungen haben in den Vorträgen bzw. Rechtsschriften des
Hauptverfahrens zu erfolgen. Es genügt nicht, in Beilage zur Klagebegründung
einige nicht weiter kommentierte Fotografien (BG act. 3/18) sowie den Kostenvor-
anschlag eines Handwerkers (BG act. 3/25) einzureichen. Ebenfalls vermögen
Aussagen eines Zeugen (vgl. Protokoll der Einvernahme von F, BG act. 64) un-
vollständige tatsächliche Behauptungen im vorangegangenen Hauptverfahren
nicht zu ergänzen oder zu ersetzen.

- 20 -
Unbehelflich ist weiter das Vorbringen des Beschwerdeführers, hätten sowohl das
Bezirksgericht als auch das Obergericht die Plankenntnisse des Bezirksrichters T
gehabt, so hätten sie gewusst, dass die eingereichten Fotos den Zustand der Si-
ckerleitungen dokumentierten. Jedenfalls hätte jedem Richter mit durchschnittli-
chen Kenntnissen auffallen müssen, dass das Meteorrohr ca. drei Meter lang ge-
wesen sei und einen Durchmesser von 15 cm aufgewiesen habe (BG act. 3/18,
Foto 1). Es dürfe von einem Richter erwartet werden, dass er wisse, dass ein 3 m
langes Meteorrohr nicht einer Rohrtiefe von 7 m entsprechen könne und dass ein
Meteorrohr im Gegensatz zu einem Sickerrohr keine Löchlein aufweise, um die
Umgebungsnässe aufzunehmen. Die Bilder (BG act. 3/18) mit einer Rohrtiefe von
7 m dokumentierten den unbrauchbaren und verschlossenen Zustand der Sicker-
leitung ab dem Anschluss der Meteorleitung (KG act. 1 S. 13). Auch derart von
einer Partei (zu Recht oder zu Unrecht) angenommenes, vorbestehendes oder im
Lauf des Beweisverfahrens gewonnenes Wissen eines Richters vermag unvoll-
ständige tatsächliche Behauptungen im Hauptverfahren nicht zu ergänzen oder
zu ersetzen.
c) Das Obergericht hält im gleichen Zusammenhang fest, Behauptungen zu den
tatsächlichen Konsequenzen einer nicht rechtskonformen Kanalisationserstellung
fehlten ohnehin, habe doch eine nicht rechtskonforme Erstellung nicht zwingend
auch eine Sanierung zur Folge. Vielmehr werde von den Baubehörden erst im
konkreten Einzelfall entschieden, ob dies sinnvoll oder nötig sei (KG act. 2 S. 22
unter Hinweis auf BG act. 65 S. 3 und BG act. 67 S. 2).
Der Beschwerdeführer rügt, es sei falsch und gesetzeswidrig, dass eine nicht
rechtskonforme Erstellung nicht zwingend auch eine Sanierung zur Folge habe
und die Baubehörde erst im konkreten Einzelfall entscheide, ob dies sinnvoll oder
nötig sei. Die entsprechenden Hinweise auf BG act. 65 S. 3 und BG act. 67 S. 2
seien nicht korrekt. In BG act. 65 S. 3 fände sich kein Hinweis, dass eine nicht
rechtskonforme Erstellung belassen werden könne. Und in BG act. 67 S. 2 werde
gerade das Gegenteil dargelegt, indem der Bausekretär ausführe, „wenn wir die
Kanalisation abnehmen und sie schlecht erbaut worden ist, muss sie saniert wer-
den“. Auch die Verordnung über die Abwasseranlagen der Gemeinde B sehe vor,

- 21 -
dass fehlerhafte Anlagen jederzeit freigelegt werden müssten und Missstände
immer zu beseitigen seien (KG act. 1 S. 14).
Eine nicht allen rechtlichen Vorgaben entsprechende Anlage muss nicht zwingend
auch technisch fehlerhaft erstellt sein. Soweit der Beschwerdeführer in der Be-
schwerdebegründung auf die Bestimmungen der Verordnung über die Abwasser-
anlagen der Gemeinde B (vom 17. Oktober 1974; inzwischen aufgehoben und er-
setzt durch die Verordnung über die Siedlungsentwässerungsanlagen [SEVO]
vom 10. Dezember 2008), wonach fehlerhafte Anlagen freizulegen und Missstän-
de immer zu beseitigen seien sowie die Aussage des Bausekretärs Paul Huber
als Zeuge, „Wenn wir die Kanalisation abnehmen und sie schlecht erbaut worden
ist, muss sie saniert werden.“ (BG act. 67 S. 2) verweist, geht er deshalb fehl. Ob
die für die Gemeinde B zuständigen Kontrollorgane in jedem Fall bei einer tech-
nisch einwandfrei erstellten, jedoch nicht allen rechtlichen Vorgaben entspre-
chenden Anlage eine Sanierung (im Sinne der Herstellung des strikte gesetzes-
konformen Zustandes) verlangen oder ob sie in der Praxis ein gewisses Ermes-
sen ausüben, kann jedoch offen gelassen werden. Massgeblich ist die davon
nicht betroffene Feststellung in der gerügten Erwägung, dass Behauptungen zu
den tatsächlichen Konsequenzen einer nicht rechtskonformen Kanalisationserstel-
lung in den Ausführungen des Beschwerdeführers fehlten.
9. a) Das Obergericht hält fest, die Behauptung einer Absenkung des Terrains zu-
folge einer zu wenig tiefen Verlegung oder des fehlenden Unterhalts der Meteor-
leitungen sei nie Thema der vorinstanzlichen Rechtsschriften des Beschwerdefüh-
rers und auch nicht Gegenstand einer Mängelrüge gewesen (BG act. 3/9 und
3/13). Im Berufungsverfahren seien solche neuen Mängelbehauptungen bzw. das
Nachschieben neuer Mängel für zuvor nicht ausreichend substanziierte Mängel-
forderungen grundsätzlich nicht mehr zulässig (KG act. 2 S. 23 Erw. IV/3.4).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in BG act. 72 S. 4 und 5 unter dem
Abschnitt „Meteorleitungen“ darauf aufmerksam gemacht, dass der Mangel an der
Meteorleitung für den Baufachmann von blossem Auge sichtbar gewesen sei.
Damit handle es sich beim entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers
vor Obergericht nicht um ein Novum (KG act. 1 S. 15, „zu 3.4“).

- 22 -
Bei BG act. 72 handelt es sich um eine Stellungnahme des Beschwerdeführers
zum Beweisergebnis. Die Parteien haben das Streitverhältnis im Hauptverfahren
darzustellen und ihr Begehren zu begründen. Sie haben ihre Behauptungen be-
stimmt und vollständig aufzustellen (§ 113 ZPO ZH). Parteien sind mit Anträgen
zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlos-
sen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift im Haupt-
verfahren nicht vorgebracht haben (§ 114 ZPO ZH). Im übrigen erwähnt der Be-
schwerdeführer in der genannten Rechtsschrift die Absenkung des Terrains nicht
bzw. stellt die blosse Feststellung, der (nicht weiter umschriebene) Mangel an der
Meteorleitung sei für den Baufachmann von blossem Auge sichtbar gewesen,
keine bestimmte und klare Geltendmachung der Absenkung des Terrains dar, so
dass auch nicht zu prüfen ist, ob allenfalls eine der Ausnahmen von § 115 ZPO
ZH, welche neue tatsächliche Vorbringen nach der letzten Rechtsschrift im
Hauptverfahren zulassen, vorliegt. In dem Sinne ist die gerügte Feststellung des
Obergerichts nicht zu beanstanden.
b) Das Obergericht hält im gleichen Zusammenhang fest, wohl habe der Zeuge F
vor Bezirksgericht ausgeführt, der Strang der Meteorleitung unter dem Vorplatz
sei nur 30 - 40 cm statt der üblichen 60 cm tief verlegt gewesen, sei deswegen
vermutlich einmal eingefroren und dies habe möglicherweise zu Senkungen des
Terrains geführt: wegen der Senkung habe Sanierungsbedarf bestanden (BG act.
64 S. 6). Dass aber ausschliesslich die zu wenig tiefe Verlegung der Leitung Ur-
sache der Terrainsenkung gewesen sei, habe der Zeuge nicht sicher bestätigen
können (S. 2 und 7) (KG act. 2 S. 23 Erw. IV/3.4, 2. Abschnitt).
Der Beschwerde rügt diese Feststellung des Obergerichts als falsch und sachver-
haltswidrig. Im Gegenteil habe der Zeuge F bestätigt, dass für die Terrainver-
schiebung nur die mangelhaft und falsch verlegte Meteorleitung ursächlich gewe-
sen sei. Der Beschwerdeführer zitiert in der Folge Aussagen des Zeugen im Wort-
laut, in welchen dieser festhält, die Meteorwasserleitungen hätten auf dem Vor-
platz eine Absenkung des Terrains verursacht bzw. weil das Rohr zu wenig tief
verlegt worden sei und nicht einbetoniert worden sei (BG act. 64 S. 2), habe es
auf dem Vorplatz Senkungen gegeben (S. 7). Die Terrainabsenkungen seien ent-

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gegen der willkürlichen Ansicht des Obergerichts ganz klar der nicht einbetonier-
ten und viel zu wenig tief verlegten Meteorleitung zugeschrieben worden (KG act.
1 S. 15 f.).
In der Tat führt der Baufachmann F die Absenkung des Terrains auf die falsch
verlegten Meteorwasserleitungen zurück. Der Zeuge wurde vom Bezirksgericht
nicht danach gefragt, ob ausschliesslich die zu wenig tiefe Verlegung der Leitung
Ursache der Terrainsenkung gewesen sei. Er hat sich deshalb an den vom Ober-
gericht zitierten Stellen des Protokolls seiner Einvernahme auch nicht zur Frage
einer solchen Ausschliesslichkeit geäussert. Dem Beschwerdeführer ist nicht ent-
gegenzuhalten, dass der Zeuge sich dazu nicht spontan und ohne entsprechende
Aufforderung äusserte. Die Feststellung des Obergerichts, der Zeuge habe nicht
sicher bestätigen können, dass ausschliesslich die zu wenig tiefe Verlegung der
Leitung Ursache der Terrainabsenkung gewesen sei, ist demnach nicht nachvoll-
ziehbar. Demnach hängt die nachfolgende Feststellung des Obergerichts, damit,
d.h. infolge der genannten nicht sicheren Bestätigung, sei die Ursache der Ter-
rainabsenkung bzw. der Kausalität zwischen diesem Schaden und der zu wenig
tiefen Leitungsverlegung nicht rechtsgenügend erwiesen, weshalb sich der Be-
schwerdeführer im Berufungsverfahren nicht auf das Novenrecht gemäss § 115
Ziff. 2 ZPO ZH berufen könne, ebenfalls in der Luft.
Ob ein solches Novenrecht im Berufungsverfahren bestand, kann jedoch offen
bleiben. Das Obergericht hält in der gerügten Erwägung weiter fest, abgesehen
davon habe der Beschwerdeführer den entsprechenden Schaden weder vor Be-
zirksgericht noch vor Obergericht ausreichend substanziiert (KG act. 2 S. 23).
Diese Feststellung ficht der Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung
nicht an. Hat der Beschwerdeführer den Schaden nicht ausreichend substanziiert,
so kann ihm bereits aus diesem Grund kein entsprechender Schadenersatz zuge-
sprochen werden, womit eine allfällige Bejahung des Novenrechts dem Be-
schwerdeführer nicht hilft. Der aufgezeigte Mangel im angefochtenen Urteil kann
deshalb mangels Beschwer nicht zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde
und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen.

- 24 -
10. Unter „Zu. 3.5“ hält der Beschwerdeführer lediglich fest, aus den zuvor ge-
nannten Gründen müsse sich das Obergericht mit weiteren Tatsachen auseinan-
dersetzen (KG act. 1 S. 16). Nichtigkeitsgründe zeigt der Beschwerdeführer damit
nicht auf.
Darauf folgen in der Beschwerdeschrift zwei Abschnitte, welche je mit „Zu 3.6“
überschrieben sind (KG act. 1 S. 16 f. und S. 17 - 19). Im ersten so überschriebe-
nen Abschnitt, der sich auf Erwägung IV/3.5 des angefochtenen Entscheids zu
beziehen scheint, rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht verwechsle alles,
was nur möglich sei, und die Erwägung zeuge von einer untragbaren Sachver-
haltskenntnis des Obergerichts, welches von den zu beurteilenden Materien keine
Ahnung habe. In den nachfolgenden Ausführungen zählt der Beschwerdeführer
ohne jegliche Zitierung von Aktenstellen auf, welche Sanierungsarbeiten in wel-
cher Reihenfolge ausgeführt wurden. Nichtigkeitsgründe werden jedoch nicht auf-
gezeigt.
11. a) Das Obergericht hält fest, hinsichtlich der unbestreitbaren Verstopfung ei-
ner Meteorleitung mit Geröll im Bereich des Hofsammlers sei vorweg darauf hin-
zuweisen, dass diese Leitung offenbar einzig deswegen kontrolliert worden sei,
weil die Abwasserkanalisation verstopft gewesen sei und daher das Bedürfnis
zum Durchspülen aller Leitungen entstanden sei (vgl. Klageschrift BG act. 2 S. 2).
Anlass der Kontrolle seien somit nicht etwa ein äusserlich sichtbarer, gestörter
Abfluss des Meteorwassers oder Feuchtigkeitsschäden gewesen. Dies behaupte
weder der Beschwerdeführer noch ergebe sich dies aus den persönlichen Befra-
gungen und den Zeugenbefragungen. Der Zeuge R habe vielmehr im Zusam-
menhang mit einer allgemeinen Spülung aller Leitungen den Auftrag zur Kontrolle
dieser Leitung mit einer Kamera erhalten (BG act. 61 S. 3). Die Meteorwasserlei-
tungen seien nach Aussage des Zeugen B - ein Nachbar des Beschwerdeführers
- nie ein Thema gewesen und auch er habe auf dem Grundstück des Beschwer-
deführers keine diesbezüglichen Unregelmässigkeiten entdeckt (BG act. 62 S. 3).
Die vom Beschwerdeführer zitierte Äusserung des Zeugen F, wonach ein Fach-
mann auf den ersten Blick sehe, dass etwas nicht stimme (BG Prot. S. 46), habe
sich auf die Ausbildung des Kontrollschachts der Abwasserkanalisation mit der

- 25 -
fehlenden Glattstreichung der halboffenen Röhre und allenfalls deren Verstopfung
bezogen. Für die Meteorleitung lasse sich daraus nichts ableiten (KG act. 2 S. 24
Erw. IV/3.6).
b) Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht verkenne, dass die Abwasserka-
nalisation eben die geltend gemachten Leitungen beinhalte. Zur Abwasserkanali-
sation werde die innere Kanalisation ab allen Brünnelis, Badwannen und WCs
gezählt, die Meteorleitung, die Sickerleitung, der Hofsammler und der Kontroll-
schacht. Wenn also die Abwasserkanalisation verstopft sei, beinhalte dies alle zu-
vor aufgelisteten Einrichtungen, die selbstverständlich als Gesamtanlage alle mit-
einander verbunden seien und die dementsprechend alle von den entsprechen-
den Arbeiten als ganzes betroffen seien. Anlass zur Kontrolle sei ein mit Fäkalien
randvoller und sich in die innere Kanalisation entleerender Kontrollschacht. Dies
sei ein Mangel, der die gesamte Abwasserkanalisation betroffen habe. Es sei
auch völlig falsch und eine willkürliche Annahme, dass der Zeuge R einen allge-
meinen Spülauftrag erhalten habe. Er sei wegen des Mangels des vollen und sich
in die innere Kanalisation entleerenden Kontrollschachts gerufen worden, der die
Fäkalien in die ganze Abwasserleitung gedrückt habe. Es liege auf der Hand,
dass er dann versucht habe, zuerst die ganze Abwasserkanalisation zu spülen,
damit diese erst einmal von den Fäkalien befreit sei, um nach der Ursache des
vollen Kontrollschachts forschen zu können.
Der Beschwerdeführer fährt fort, die Annahme, der Zeuge B habe nie Unregel-
mässigkeiten an der Meteorleitung beobachtet, sei willkürlich. Dieser habe auf die
Frage, ob verstopfte Meteorleitungen überhaupt ein Thema gewesen seien, zwar
mit Nein geantwortet, doch hinzugefügt, er habe diese regelmässig spülen lassen,
weshalb er keine Probleme gehabt habe. Im Gegensatz zu B habe aber der Be-
schwerdegegner die Meteorleitungen nie spülen lassen. Dass B keine Feststel-
lungen habe treffen können, dass die Meteorleitungen auf dem Grundstück der
Kläger nicht in Ordnung gewesen seien, erkläre sich damit, dass er deswegen nie
auf dem Grundstück der Kläger gewesen sei (KG act. 1 S. 17 - 19 „Zu 3.6“).
Dass unmittelbarer Anlass die Verstopfung der Abwasserkanalisation gewesen
sei, ist unbestritten. Der Beschwerdeführer unterlässt es, Aktenstellen zu nennen,

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aus denen hervorgehen soll, welches der genaue Auftrag an R bezüglich der Kon-
trolle der Leitungen mit der Kamera gewesen sei, also ob sich dieser auf die zur
Beseitigung der festgestellten Verstopfung notwendigen Abklärungen beschränkte
oder ob bei dieser Gelegenheit - da ohnehin ein Fachmann mit einer Spezialka-
mera das Gelände aufsuchte - eine darüber hinausgehende gesamthafte Kontrol-
le angeordnet worden sei. Aus dem Umstand, dass die Abwasserkanalisation des
Hauses des Beschwerdeführers letztlich ein Gesamtsystem bildet, ergibt sich
nicht zwingend, dass bei einem Defekt in einem Teil dieses Systems in jedem Fall
das gesamte System kontrolliert und gewartet werden müsse.
Es mag zutreffen, dass B in seinem Haus keine Probleme mit der Meteorleitung
hatte, weil er diese regelmässig durchspülen liess, und dass er keinen Anlass hat-
te, das Grundstück des Beschwerdeführers zu betreten, um dessen Meteorleitun-
gen zu prüfen. Dies ändert jedoch nichts an der Richtigkeit der gerügten Feststel-
lung des Obergerichts, dass die Meteorleitungen für B gemäss dessen Aussage
nie ein Thema gewesen sei und dass er auf dem Grundstück keine diesbezügli-
chen Unregelmässigkeiten beobachtet habe. Es ist nicht willkürlich, darauf im Zu-
sammenhang mit der Feststellung hinzuweisen, Anlass der Kontrolle sei nicht ein
äusserlich sichtbarer, gestörter Abfluss des Meteorwassers.
c) Der Beschwerdeführer rügt weiter die Annahme des Obergerichts, die Äusse-
rung des Zeugen F, wonach ein Fachmann auf den ersten Blick sehe, dass etwas
nicht stimme, habe sich auf die Ausbildung des Kontrollschachts der Abwasser-
kanalisation mit der fehlenden Glattstreichung der halboffenen Röhre und allen-
falls deren Verstopfung bezogen und für die Meteorleitung lasse sich daraus
nichts ableiten, als sachverhaltswidrig. Die Meteorleitung liege auf der Nordseite
des Gebäudes und der Kontrollschacht auf der Südseite. Diese seien voneinan-
der völlig verschieden. Das Obergericht habe keine Ahnung von der zu beurtei-
lenden Kanalisation und verwechsle andauernd den Kontrollschacht mit dem Hof-
sammler. Die Meteorleitung führe aus der nördlichen Sickerleitung in den Hof-
sammler. Der Zeuge F habe zwei Feststellungen vor Ort mit blossem Auge ge-
macht (BG act. 64 S. 2):

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„Es ging um zwei Feststellungen. Einerseits um Meteorwasserleitun-
gen, die auf dem Vorplatz eine Absenkung des Terrains verursacht hat-
ten und andererseits um einen Rückstau in einer Schmutzwasserablei-
tung.
War die Absenkung des Terrains von blossem Auge sichtbar?
Ja, rund drei Meter breit und bis zu 25 cm tief.“
Die Absenkung habe, so der Beschwerdeführer, klar die Meteorleitung betroffen
(KG act. 1 S. 19 f.).
In der Tat lässt sich die Feststellung des Obergerichts, für die Meteorleitung lasse
sich aus der Aussage des Zeugen F nichts ableiten, nicht halten, nachdem der
Zeuge F an der vom Beschwerdeführer genannten Stelle klar dahingehend aus-
gesprochen hatte, die Meteorwasserleitung habe die Absenkung verursacht. Dar-
aus ergibt sich jedoch nicht, dass diese Absenkung für die Spülung der gesamten
Meteorleitung und für die Kontrolle der Leitungen mit der Kamera ursächlich war.
Somit wirkt sich auch dieser Mangel der obergerichtlichen Urteilsbegründung
letztlich nicht auf den Verfahrensausgang aus und führt mangels rechtsgenügen-
der Beschwer nicht zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Aufhe-
bung des angefochtenen Urteils.
d) Im gleichen Zusammenhang hält das Obergericht fest, beide Parteien hätten in
der persönlichen Befragung erwähnt, dass auf der Terrasse das Wasser mitunter
lange stehen geblieben sei. Die Erklärung des Beschwerdegegners, wonach er
diesen Umstand auf die Betonierung des Untergrunds zurückführe, lasse sich
nicht von der Hand weisen und vermöge keine positive Kenntnis von einer Ver-
stopfung nachzuweisen (KG act. 2 S. 24).
Der Beschwerdeführer rügt, es sei eine willkürliche Annahme, dass das Wasser
auf der unteren Gartenterrasse wegen einer Betonplatte nicht habe abfliessen
können. Im Gegenteil sei dieses sich ansammelnde Wasser ein klares Zeichen für
verstopfte Sickerleitungen. Die untere Terrasse sei überdeckt. Der Beschwerde-
führer macht in der Folge geltend, unter der Terrasse führe entgegen der Ansicht
des Obergerichts nicht eine Meteorleitung, sondern eine Sickerleitung durch, wel-

- 28 -
che wegen Verstopfung kein Wasser abzuführen vermöge. Zum Nachweis reicht
der Beschwerdeführer mit der Beschwerdebegründung einen Plan der Liegen-
schaft mit Erklärungen ein (KG act. 3/2 und 3/3) und nennt die Edition der Bau-
pläne durch den Beschwerdegegner als Beweisofferte. Weiter bringt der Be-
schwerdeführer vor, obwohl der Beschwerdegegner vom Nachbarn B auf die
Notwendigkeit einer Spülung hingewiesen worden sei, habe er eine gemeinsame
Spülung abgelehnt. Der Beschwerdegegner habe um die Notwendigkeit einer
Spülung gewusst, diese aber elf Jahre lang nie vorgenommen. Er habe absicht-
lich seine Leitungen nicht spülen lassen, weil er als Fachmann gewusst habe,
dass die sanierungsbedürftigen Leitungen der Baubehörde gemeldet würden (KG
act. 1 S. 20 f.).
Wie bereits oben ausgeführt, sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen
oder Beweismittel, welche eine Vervollständigung des vor der Vorinstanz (oder
der Erstinstanz) vorzubringenden Prozessstoffes bezwecken, unzulässig, weshalb
die handschriftliche Planskizze (KG act. 3/2) samt Erläuterungen (KG act. 3/3)
nicht zu beachten sind und der Beschwerdegegner nicht zu verpflichten, die Bau-
pläne zu edieren. Im übrigen trägt der Beschwerdeführer seinen Standpunkt vor,
ohne (bereits dem Obergericht vorgelegen habende) Aktenstücke zu nennen
e) Das Obergericht hält weiter fest, entscheidend sei die Aussage des Zeugen R.
Dieser habe den festgestellten Schutt auf einen Rohrbruch zurückgeführt. Ein sol-
cher könne aber nicht nur bei der Erstellung der Kanalisation sondern ebenso gut
im Verlauf der späteren Jahre entstanden sein (KG act. 2 S. 25). Der Beschwer-
deführer rügt, der angeführte Rohrbruch habe nicht eine Sickerleitung, wie vom
Obergericht irrtümlich angenommen werde, betroffen, sondern die Meteorleitung
(KG act. 1 S. 21).
Auch diesbezüglich nennt der Beschwerdeführer keine Aktenstellen, aus denen
sich eine fehlerhafte tatsächliche Annahme des Obergerichts ergeben soll. Insbe-
sondere zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, weshalb die gerügte Feststellung,
R habe den festgestellten Schutt auf einen Rohrbruch zurückgeführt, falsch sein
soll.

- 29 -
12. Das Obergericht befasst sich in Erwägung IV/3.7 eingehend mit der Abnahme
der Kanalisation durch die örtlichen Baubehörden bzw. die von diesen beauftrag-
ten Ingenieur- und Architekturbüros. Es hält eingangs fest, das Beweisverfahren
habe ergeben, dass die Gemeinde B damals das Ingenieurbüro J AG mit den lau-
fenden Baukontrollen beauftragt habe. Vor der Erteilung der Bezugsbewilligung
der Liegenschaft sei noch eine Schlussabnahme der Baute durch das Architek-
turbüro D im Auftrag der Gemeinde erfolgt (KG act. 2 S. 25 - 29).
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe trotz ausführlicher Darlegung
(Berufungsbegründung, OG act. 101 S. 7 - 11, Ziff. 3.1) willkürlich nicht begriffen,
dass D für den Hochbau und J für den Tiefbau mit der ganzen Kanalisation zu-
ständig gewesen seien. Die gesamten Erwägungen des Obergerichts seien dem-
zufolge völlig falsch, weil sie diese Unterscheidung nicht berücksichtigten. Für
diese Darstellung verweist der Beschwerdeführer einerseits auf BG act. 66 S. 2 f.
(Protokoll der Einvernahme des Zeugen D) und andererseits auf verschiedene
Beilagen zur Beschwerdeschrift. In der Folge trägt der Beschwerdeführer seinen
eigenen Standpunkt mit Bezug auf Baukontrollen, insbesondere nicht gesetzes-
konform durchgeführte oder gesetzeswidrig unterlassene Kontrollen, vor (KG act.
1 S. 22 - 24, „zu 3.7.“)
D erklärte als Zeuge, seine Funktion als damaliger Baukontrolleur sei Teil des Be-
zugsbewilligungsverfahrens, nicht aber der Schlusskontrolle der Kanalisation ge-
wesen. Letztere sei über ein externes Büro gelaufen. Er, D, habe lediglich mit
Hochbau zu tun (BG act. 66 S. 2). Daraus ergibt sich lediglich, dass die Schluss-
kontrolle nicht durch D durchgeführt wurde, weil dieser eben nur mit Hochbau be-
fasst war, nicht aber eine grundsätzliche Trennung von (Zwischen-) Baukontrolle
und Schlusskontrolle entsprechend der Unterscheidung zwischen Hoch- und Tief-
bau. Im übrigen ist nicht klar, was der Beschwerdeführer aus der Unterscheidung
zwischen Hoch- und Tiefbau ableiten will bzw. inwiefern eine solche Unterschei-
dung die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts über getätigte Kontrollen
bzw. die Wiedergaben der entsprechenden Aussagen der mit Kontrollen und Be-
willigungen befassten Personen als willkürlich erscheinen lassen sollen. Selbst

- 30 -
wenn einzelne Kontrollen nicht gesetzeskonform erfolgt sein sollen, würde dies
die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts nicht berühren.
13. Unter Erwägung IV/4 hält das Obergericht fest, wie in der vorangegangenen
Erwägung IV/3.7 ausgeführt, stelle sich der Beschwerdeführer auf den Stand-
punkt, die Kanalisation sei behördlich nicht abgenommen worden, weshalb mit ei-
ner Nachkontrolle der Gemeinde zu rechnen sei. Habe sich aber ergeben, dass
eine behördliche Kontrolle stattgefunden habe bzw. das Gegenteil nicht nachge-
wiesen sei, bestehe kein Anlass für eine Wiederholung der Kontrolle. Zumindest
habe der Beschwerdegegner von einer ordnungsgemässen Kontrolle ausgehen
werden können, so dass auch unter diesem Aspekt keine Haftung für etwaige
Kosten von Kontrollen bestehe. Die entsprechende Forderung des Beschwerde-
führers sei daher abzuweisen (KG act. 2 S. 29 f.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, von Gesetzes wegen sei eine schriftlich
festzuhaltende Schlusskontrolle der gesamten Kanalisation vorgeschrieben. Die
Baubehörde B warte sei zehn Jahren auf eine entsprechende Anmeldung durch
den Beschwerdegegner. Der Beschwerdegegner habe um die ausgebliebene
Kontrolle gewusst und eine Nichtanmeldung riskiert. Diese gesetzlich vorge-
schriebene Kontrolle müsse erfolgen, weshalb der Beschwerdegegner hierfür die
Kosten zu tragen habe (KG act. 1 S. 24 „zu 4.“).
Bislang führten die zuständigen Behörden der Gemeinde B bzw. die von ihnen
damit Beauftragten keine solche nachträgliche Kontrolle durch und stellten insbe-
sondere dem Beschwerdeführer keine entsprechende Rechnung. Ob und unter
welchen Voraussetzungen der Veräusserer einer Liegenschaft für bislang nicht
eingetretene Kosten einer allfälligen nachträglichen Baukontrolle gegenüber dem
Erwerber der Liegenschaft haftbar ist, richtet sich nach Bundesrecht, kann des-
halb vom Bundesgericht geprüft werden (Art. 95 lit. a BGG) und ist nicht im vorlie-
genden Kassationsverfahren zu prüfen (§ 285 ZPO ZH).
14. Der Beschwerdegegner verkaufte dem Beschwerdeführer das Haus ein-
schliesslich Ausstattung mit einer Waschmaschine und einem Tumbler, nahm die-
se jedoch vor dem Einzug des Beschwerdeführers weg. Der Beschwerdeführer

- 31 -
machte in diesem Zusammenhang vor den beiden Vorinstanzen einen Minderwert
von Fr. 3'300.-- geltend. Beide Vorinstanzen verpflichteten den Beschwerdegeg-
ner in diesem Zusammenhang jedoch nur zur Bezahlung von Fr. 1'070.-- (vgl. KG
act. 2 S. 30 - 32, Erw. IV/5).
Der Beschwerdeführer erklärt in der Begründung seiner Nichtigkeitsbeschwerde,
er verzichte auf die Weiterverfolgung der Geltendmachung des Schadens aus der
Wegnahme der Waschmaschine und des Tumblers durch den Beschwerdegeg-
ner. Er hält jedoch dafür, die gewonnenen Erkenntnisse seien bei der Beurteilung
der Glaubwürdigkeit des Beschwerdegegners zu berücksichtigen (KG act. 1 S. 24
f., „zu 5“).
Der Beschwerdeführer macht bezüglich der betreffenden Erwägung IV/5 des an-
gefochtenen Entscheids keine Nichtigkeitsgründe geltend. Die allgemeine Beurtei-
lung der Glaubwürdigkeit des Beschwerdegegners ist nicht Gegenstand dieses
Kassationsverfahren. Auf die in diesem Zusammenhang erfolgten Vorbringen des
Beschwerdeführers ist nicht weiter einzugehen.
15. a) Der Beschwerdeführer machte vor Bezirksgericht geltend, das Mikrowel-
lengerät in der Küche sei defekt gewesen, was der Beschwerdegegner gewusst
haben müsse. Das Bezirksgericht betrachtete das Wissen des Beschwerdegeg-
ners um diesen Defekt als nicht erwiesen, weshalb dieser unter den Gewährleis-
tungsausschluss falle und der Beschwerdegegner nicht ersatzpflichtig sei (OG
act. 93 S. 15 Erw. III/2.5). Im Berufungsverfahren hielt der Beschwerdeführer dar-
an fest, dass der Beschwerdegegner diesen Schaden gekannt habe. Dessen Be-
gründung für die fehlende Demonstration des Gerätes, dass er die Bedienungsan-
leitung versehentlich bei seinem Auszug eingepackt habe, belege die arglistige
Vereitelung der Prüfung der Funktionstüchtigkeit (OG act. 101 S. 16 f., OG act.
108 S. 8 f.). Dem hielt der Beschwerdegegner entgegen, die Mitnahme der Be-
dienungsanleitung sei tatsächlich versehentlich erfolgt. Im übrigen hätte es dem
Beschwerdeführer frei gestanden, mittels Drücken von zwei Knöpfen das Gerät
auch ohne Bedienungsanleitung zu prüfen (OG act. 106 S. 7).

- 32 -
Der Beschwerdegegner erhob den Einwand der Prüfungsmöglichkeit des Geräts
auch ohne Bedienungsanleitung erstmals im Berufungsverfahren. Das Oberge-
richt hält dafür, es handle sich dabei um eine Bezugnahme auf eine allgemeine
Lebenserfahrung, die keiner beweismässigen Abklärung bedürfe. Ein solches
neues Begründungsargument sei im Berufungsverfahren zulässig (KG act. 2 S.
32 f. Erw. IV/6.3). Es hält weiter fest, es sei dem Beschwerdegegner zuzustim-
men, wenn dieser darauf hinweise, dass die Funktionstüchtigkeit der Mikrowelle
durch eine einfache Inbetriebsetzung auch ohne Betriebsanleitung prüfbar gewe-
sen wäre (S. 33 Erw IV/6.4, 2. Abschnitt). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass
es allgemeiner Lebenserfahrung entspreche, dass man ein gefährliches Haus-
haltsgerät wie Herd, Ofen oder Mikrowelle durch beliebiges Drücken von Knöpfen
prüfen könne. Eine solche Annahme sei willkürlich und der diesbezügliche Ein-
wand des Beschwerdegegners als Novum nicht zu hören (KG act. 1 S. 25 „zu 6.“,
2. Abschnitt).
Was allgemeine Lebenserfahrung beinhaltet, ist nicht Tatfrage sondern Rechts-
frage (Markus Schott, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008,
N 30 lit. b zu Art. 95 BGG; BGE 132 V 398). Da auf den vorliegenden Fall schwei-
zerisches Bundesprivatrecht anwendbar ist, untersteht auch die Frage, ob es all-
gemeiner Lebenserfahrung entspreche, dass die Funktionstüchtigkeit des Mikro-
wellengeräts durch eine einfache Inbetriebsetzung auch ohne Betriebsanleitung
prüfbar sei, Bundesrecht. Die Verletzung von Bundesrecht kann mit Beschwerde
beim Bundesgericht geprüft werden (§ 95 lit. a BGG), weshalb diesbezüglich die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben ist (§ 285 ZPO ZH).
Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO ZH). Geht das
Obergericht davon aus, es sei ein Satz der allgemeinen Lebenserfahrung, dass
die Funktionstüchtigkeit der Mikrowelle durch eine einfache Inbetriebsetzung auch
ohne Betriebsanleitung prüfbar sei, so hat es dies von Amtes wegen zu beachten.
Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst nicht aus, dass
die Parteien dem Gericht ihre Rechtsansicht vortragen; allerdings ist das Gericht
an diese nicht gebunden. Dies gilt sowohl im erstinstanzlichen Verfahren wie im
Rechtsmittelverfahren. Eine Einschränkung auf Grund des Novenverbots für tat-

- 33 -
sächliche Vorbringen im Berufungsverfahren (§ 267 Abs. 1 ZPO ZH) besteht
nicht. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Obergericht das betreffende
Vorbringen des Beschwerdegegners hört und prüft.
b) Das Obergericht führt im gleichen Zusammenhang aus, dass Defekte bei ei-
nem über 10-jährigen Mikrowellengerät nicht völlig ausserhalb dessen liege, wo-
mit der Beschwerdeführer beim Kauf des Hauses samt Einrichtung habe rechnen
müssen, liege doch die übliche Gesamtlebensdauer eines solchen Gerätes nach
der Paritätischen Lebensdauertabelle bei durchschnittlich 15 Jahren (KG act. 2 S.
33, Erw. IV/6.4 3. Abschnitt). Der Beschwerdeführer rügt diese Annahme als will-
kürlich (KG act. 2 S. 25 „zu 6“, 3. Abschnitt).
Ob Defekte bei einem über 10-jährigen Mikrowellengerät nicht völlig ausserhalb
dessen liege, womit zu rechnen sei, und ob von einer üblichen Gesamtlebens-
dauer eines solchen Geräts von 15 Jahren auszugehen sei, sind Fragen der all-
gemeinen Lebenserfahrung und somit, wie oben dargestellt, Rechtsfragen. Ent-
sprechende Rügen sind mit Beschwerde beim Bundesgericht anzubringen, wes-
halb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist.
c) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, da das Gerät aufgrund von Fehlmani-
pulation defekt sei, habe der Beschwerdegegner diesen Defekt erkennen müssen,
weshalb ihm der Mangel bekannt gewesen sei. Der Defekt sei vom Beschwerde-
gegner anerkannt worden; er habe nur dessen Kenntnis bestritten. Dies stehe im
Widerspruch, denn wenn der Beschwerdegegner den Defekt des Geräts aner-
kenne, setze dies das Kennen des Defekts voraus (KG act. 1 S. 25 f. „zu 6“, 4.
Abschnitt).
Anerkennen eines Sachverhalts, hier des Defekts des Mikrowellengeräts, ist nicht
zwingend mit Wissen um den Sachverhalt im für den konkreten Fall massgebli-
chen Zeitpunkt gleichzusetzen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein solcher
Sachverhalt erst nachträglich bekannt wird oder dass die angesprochene Person
davon absieht, den behaupteten Sachverhalt in Zweifel zu ziehen, also zu bestrei-
ten. Der Beschwerdeführer unterlässt es, diejenigen Aktenstellen aufzuzeigen,
aus denen hervorgeht, dass der Beschwerdegegner den Defekt in einer Weise

- 34 -
anerkennt, welche auf ein Wissen des Beschwerdegegners um den Defekt bereits
im Zeitpunkt des Verkaufs des Hauses bzw. seiner Übergabe schliessen lässt.
16. Der Beschwerdeführer erklärt in der Beschwerdebegründung, die Geltendma-
chung des defekten Backofens werde nicht weiterverfolgt. Dennoch sei aber das
entsprechende arglistige Verhalten des Beschwerdegegners in die Gesamtbeur-
teilung seiner Glaubwürdigkeit einzubeziehen (KG act. 1 S. 26 „zu 7“).
Der Beschwerdeführer macht bezüglich der betreffenden Erwägung IV/7 (KG act.
2 S. 34) keine Nichtigkeitsgründe geltend. Die allgemeine Beurteilung der Glaub-
würdigkeit des Beschwerdegegners ist nicht Gegenstand dieses Kassationsver-
fahren. Auf die in diesem Zusammenhang erfolgten Vorbringen des Beschwerde-
führers ist nicht weiter einzugehen.
17. a) Das Bezirksgericht wies eine Forderung der Kläger über Fr. 10'000.-- für
undichte Fenster ab, da kein solcher Mangel bzw. kein die üblichen Alterserschei-
nungen übersteigender Mangel bewiesen sei (OG act. 93 S. 17 f. Erw. III/2.9).
Das Obergericht hält in diesem Zusammenhang fest, nach dem Ergebnis des
Beweisverfahrens sei davon auszugehen, dass die Qualität der Fenster nur mit-
telmässig statt überdurchschnittlich gut gewesen sei. Dies stelle für sich allein
aber noch keinen Mangel dar. Es entspreche der allgemeinen Erfahrung und er-
gebe sich unter anderem auch aus der Zeugenaussage von B, dass sich Fenster-
rahmen im Verlaufe der Zeit unter Witterungseinflüssen oder wegen Untergrund-
verschiebungen etwas verziehen können und allenfalls Zugluft durchlassen, was
entweder durch ein Abdichten oder auch durch ein Höherschrauben der Fenster-
scharniere behoben werden könne. Damit sei bei einer 11-jährigen Liegenschaft
zu rechnen; es liege in diesem Sinne kein wesentlicher Mangel vor, und es liege
auch kein Mangel vor, der völlig ausserhalb dessen liege, mit dem normalerweise
zu rechnen sei oder hinsichtlich dessen eine Aufklärungspflicht bestünde. Auch
habe der Beschwerdegegner hinsichtlich der Fenster keine ausdrücklichen Zusi-
cherungen abgegeben.

- 35 -
Das Obergericht fährt fort, anders sei die Situation bei der Wasserdurchlässigkeit
zu beurteilen. Diese ergebe sich vorliegend aus der Art der Wetterschenkelkon-
struktion bei jenen Fenstern, die nicht durch ein Vordach oder ähnliches geschützt
seien. Es sei dem Beschwerdegegner nicht zu folgen, dass Fenster nur in Verbin-
dung mit Jalousien wasserdicht sein müssten. Jalousien dienten in erster Linie
zum Abdunkeln der Räume. Es sei den Benützern eines Wohnraums nicht zu-
mutbar und absolut unüblich, bei Regenwetter tagsüber die Räume abzudunkeln,
um das Eindringen von Regenwasser durch die Fenster zu verhindern. Vielmehr
seien die Fenster so zu konstruieren, dass sie bereits für sich allein das Eindrin-
gen von Regenwasser verhinderten, auch bei starkem Regen und in Verbindung
mit starkem Wind. Dies dürfe ein Hauskäufer selbst bei einem 11-jährigen Haus
voraussetzen und derart undichte Fenster seien in diesem Sinne ein wesentlicher
Mangel, welcher den vorausgesetzten Gebrauch der Sache erheblich beeinträch-
tige. Insofern bestehe auch eine Aufklärungspflicht über bekannte derartige Män-
gel. Das Obergericht stellt fest, der Beschwerdegegner sei für den Minderwert des
erwiesenermassen undichten Wohnzimmerfensters ersatzpflichtig. Weitere was-
serdurchlässige Fenster habe der Beschwerdeführer in seiner Mängelrüge weder
erwähnt noch seien sie bewiesen (KG act. 2 S. 38 - 40 Erw. IV/9.3). In der Folge
veranschlagt das Obergericht die Reparaturkosten für das mangelhafte Wohn-
zimmerfenster auf Fr. 1'000.--. Da der Beschwerdeführer nur Miteigentümer zur
Hälfte sei, habe ihm der Beschwerdegegner dafür Fr. 500.- zu bezahlen (KG act.
2 S. 40 f. Erw. IV/9.4).
b) Der Beschwerdeführer rügt, es sei nicht nachvollziehbar und deshalb willkür-
lich, dass nur ein Fenster zu entschädigen sei und alle anderen Fenster des glei-
chen Fabrikats aus der gleichen Herstellung nicht. Unvollständig, tatsachenwidrig
und willkürlich seien weiter die Annahmen des Obergerichts, es seien nur undich-
te Fenster im Wohnzimmer bemängelt worden und eine Ausdehnung der Mängel-
rüge sei unzulässig, sowie dass sich das Obergericht auf die Aussage der Mitklä-
gerin, welche nur die Wohnzimmerfenster erwähnt habe, stütze.
Es liege in der Natur der Sache, dass verschwiegene Mängel nicht alle gleichzei-
tig am Bezugstag zum Vorschein treten würden. Es sei lebensfremd, wenn der

- 36 -
Beschwerdeführer gleich nach dem Bezug alle verdeckten Mängel hätte kennen
und rügen sollen. Der Beschwerdeführer habe korrekt die betroffenen Fenster
nach dem ersten Westwindregen gerügt. Dass weitere Fenster später vom Süd-
wind- und vom Nordwindregen auch betroffen sein könnten, habe vom Beschwer-
deführer nicht nach dem ersten Westwindregen gewusst bzw. gerügt werden
können. Diese später betroffenen Fenster seien in der Klageeinleitung gerügt wor-
den, denn es sei davon auszugehen gewesen, dass eine Mängelrüge sich, wie
die erste, die ohne Reaktion des Beschwerdegegners geblieben sei, erübrigen
würde. Es sei zudem tatsachenwidrig, dass die Rüge nur ein Fenster betroffen
habe. Mit der Mängelrüge vom 26. März 2005 (BG act. 3/11, sowie auch BG act.
72 S. 6 - 8) seien mehrere Fenster gerügt worden, nämlich zwei Dachfenster und
die vier Westfenster im Wohnzimmer, also insgesamt sechs Fenster. Für die
Dachfenster hätten die Kläger den Hersteller Q kommen lassen. Dieser habe die
Fenster begutachtet und gemeint, diese seien unbrauchbar und zu ersetzen. Die
Offerte für diese zwei Dachfenster habe Fr. 1'500.-- betragen. Der Beschwerde-
führer nennt die Q-Offerte, welche von der Mitklägerin herauszugeben sei, als
Beweisofferte und beklagt sich über die Mitklägerin, mit welcher er in einem häss-
lichen Scheidungskrieg stehe und die ihm böswillig Leid zufüge.
Der Beschwerdeführer zitiert weiter das Obergericht, welches in Erwägung IV/9.1
(S. 37) des angefochtenen Beschlusses festhalte: „Der Kläger machte vor Vorin-
stanz geltend gemacht, alle Fenster der Liegenschaft seien undicht und es bilde-
ten sich bei Regenwetter Wasserlachen.“ Bei diesem Sachverhalt sei die Annah-
me des Obergerichts, er habe nur ein undichtes Fenster geltend gemacht,
schlichtweg sachverhaltswidrig. Zudem habe es sich beim anerkannten Schaden-
fenster (Wohnzimmer) nicht um ein Fenster, sondern um eine Kombination von
drei Fenstern gehandelt. Hierzu nennt der Beschwerdeführer als Beweisofferte
einen Plan der Liegenschaft samt Erklärungen, welche er mit der Beschwerdebe-
gründung einreicht (KG act. 3/2 und 3/3). Der Beschwerdeführer macht geltend,
es sei nicht nur ein Fenster zu sanieren bzw. zu entschädigen, sondern es seien
insgesamt zehn Fenster betroffen. Der insgesamt geltend gemachte Schaden
mache Fr. 10'000.-- aus, weshalb der Beschwerdeführer die Hälfte, also Fr.

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5'000.-- zuzusprechen seien. Da das Obergericht ihm bereits Fr. 500.-- zugespro-
chen habe, seien weitere Fr. 4'500.-- zuzusprechen (KG act. 1 S. 26 - 28, „Zu 9.“).
c) In seiner Mängelrüge vom 26. März 2005 an den Beschwerdegegner (BG act.
2/11) hält der Beschwerdeführer fest:
„…
2. Beim Dachfenster im Bad ist die Rückhaltung defekt.
3. Beim Dachfenster im Schlafzimmer ist die Rückhaltung defekt.
4. Im Wohnzimmer sind die Westseitetüren und Fenster undicht. Beim ers-
ten Regen hatten wir im Wohnzimmer eine Wasserlache von 50x200 cm.
…“
Die übrigen Rügen 1 und 5 - 10 betreffen nicht die Fenster. Die Eingabe BG act.
72, auf welche sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft, ist seine vorläufige
Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 29. November 2008.
Das Streitverhältnis ist im Hauptverfahren darzustellen. Die Parteien haben ihre
Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen (§ 113 ZPO ZH). Sie sind
mit Anträgen zur Sache und Tatsachenbehauptungen, die sie nicht mit ihrem letz-
ten Vortrag oder ihrer letzten Rechtsschrift im Hauptverfahren vorgebracht haben,
ausgeschlossen (§ 114 ZPO ZH). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er
die Wasserdurchlässigkeit der Dachfenster mittels Mängelrüge gegenüber dem
Beschwerdegegner oder im Hauptverfahren vor Bezirksgericht und damit recht-
zeitig geltend gemacht habe. Ebenfalls zeigt er nicht auf, dass er sich bereits vor
Bezirks- oder Obergericht auf eine Prüfung der Dachfenster durch die Firma Q
und auf eine Offerte derselben Firma für die Ersetzung der Fenster berufen habe
und diese entweder eingereicht oder deren Edition verlangt habe. Somit ist dies-
bezüglich anzunehmen, es handle sich um eine neue, im Kassationsverfahren
unzulässige Tatsachenbehauptung und Beweisofferte.
Jedenfalls weist der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund im Zusammen-
hang mit der Feststellung des Obergerichts, er habe weitere wasserdurchlässige
Fenster (neben demjenigen im Wohnzimmer) in seiner Mängelrüge nicht erwähnt,
nach. Welche Anforderungen an eine Mängelrüge zu stellen seien und ob solche
auch im Rahmen eines Gerichtsverfahrens rechtswirksam erhoben werden kön-

- 38 -
nen, ist sodann eine Frage der Anwendung von Bundesrecht im Sinne von § 95
lit. a BGG, weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausge-
schlossen ist (§ 285 ZPO ZH).
Im übrigen sind neue Behauptungen und Beweismittel im Kassationsverfahren
nicht zulässig, weshalb auf die mit der Beschwerdeschrift eingereichte Planskizze
samt Erläuterungen (KG act. 3/2 und 3/3) sowie die Editionsbegehren nicht weiter
einzugehen ist.
III.
a) Zwar ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten
werden kann. Doch weist der angefochtenen Entscheid vom Beschwerdeführer
zutreffend gerügte Mängel auf, welche allerdings wegen fehlender Beschwer nicht
zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde führen können. Unter diesen Um-
ständen ist der Prozess vor Kassationsgericht nicht aussichtslos im Sinne von §
84 Abs. 1 ZPO ZH. Der Beschwerdeführer reicht eine Mitteilung seiner Arbeitslo-
senkasse vom 27. Juli 2009 ein (KG act. 11/6). Aus dieser geht hervor, dass die
Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 4. September 2009 abgelaufen ist, der
Beschwerdeführer also ausgesteuert ist. Weiter legt er eine Zusammenstellung
seiner Schulden ein (KG act. 11/7). Den zürcherischen Gerichten schuldet er aus
laufenden oder abgeschlossenen Verfahren grössere Summen (vgl. KG act. 14).
Ihm fehlen offenbar die Mittel, um neben dem Lebensunterhalt für sich (und allen-
falls auch für seine Ehefrau, die Mitklägerin) Gerichtskosten aufbringen zu kön-
nen. Somit ist ihm antragsgemäss die unentgeltliche Prozessführung zu bewilli-
gen.
b) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH), jedoch infolge bewilligter unentgeltli-
cher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 85 Abs. 1
ZPO ZH). Die Nachzahlungspflicht im Fall, dass der Beschwerdeführer in günsti-
ge wirtschaftlicher Verhältnisse gelangen sollte, bleibt vorbehalten (§ 92 ZPO ZH).

- 39 -
Mangels erheblicher Umtriebe ist dem Beschwerdegegner, welcher die Nichtig-
keitsbeschwerde nicht zu beantworten hatte, keine Prozessentschädigung zuzu-
sprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Der Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren die unentgeltliche
Prozessführung bewilligt.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
4'000.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt, jedoch infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen.
5. Dem Beschwerdegegner wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt Fr. 30'102.45.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 24. Juni 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 40 -
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Y, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: