zh_kassationsgericht · AA090065 · 2009-12-22 · de
Vollstreckbarerklärung, richterliche Fragepflicht.


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090065/U/ys
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich-
terin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner, die
Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter
Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian
Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 22. Dezember 2009
in Sachen
J,
…,
gesetzlich vertreten durch die Mutter …., Österreich,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Bezirkshauptmannschaft B (Österreich),
vertreten durch Rechtsanwalt ….
gegen
A,
…. ,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend
Rechtsöffnung / Vollstreckbarerklärung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2009 (NL090008/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Beschluss des Bezirksgerichts B (Österreich) vom 17. Juni 2008 wurde der
in Zürich wohnhafte Beschwerdegegner in Abänderung der bisherigen Unterhalts-
regelung verpflichtet, an den Unterhalt seiner 1996 geborenen Tochter, der Be-
schwerdeführerin, monatliche Beiträge von EUR 350.-- zu bezahlen (ER act. 2/2).
Die Bezirkshauptmannschaft B (Österreich), welche die Beschwerdegegnerin
bzw. deren Mutter vertritt, setzte eine Unterhaltsforderung von Fr. 9'752.22, ent-
sprechend einem per 10. Oktober 2008 errechneten Rückstand von EUR
5'939.10 in Betreibung. Der Beschwerdegegner erhob am 31. Oktober 2008
Rechtsvorschlag gegen den entsprechenden Zahlungsbefehl des Betreibungsam-
tes Zürich 3 vom 29. Oktober 2008 (ER act. 2/1).
Die Beschwerdeführerin bzw. für diese wiederum die Bezirkshauptmannschaft B
(Österreich) stellte mit Eingabe vom 10. November 2008 beim Bezirksgericht Zü-
rich einen Antrag auf Rechtsöffnung (ER act. 1). Diesem legte sie den Zahlungs-
befehl, den Beschluss des Bezirksgerichts B (Österreich) vom 17. Juni 2008 mit
Rechtskraftsbescheinigung und die Kopie eine Zahlungsaufforderung vom 12.
August 2008 bei (ER act. 2/1-3). In ihrem Begehren bezifferte die Beschwerdefüh-
rerin den Rückstand per 13. Oktober 2008 auf EUR 5'721.08, da an diesem Tag
noch eine Zahlung des Beschwerdegegners in Höhe von EUR 218.02 erfolgt war.
Nach durchgeführter Verhandlung (ER Prot. S. 3 f.) wies der Einzelrichter im
summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich das Rechtsöffnungsbegehren
ab. Zur Begründung führte er in erster Linie an, es handle sich beim eingereichten
Beschluss des Bezirksgerichts B (Österreich) vom 17. Juni 2008 um ein Ver-
säumnisurteil. Sowohl gemäss Art. 17 Nr. 3 des Haager Unterhaltsvollstreckungs-
übereinkommens (UVÜ) wie auch gemäss Art. 46 Nr. 2 des Übereinkommens
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entschei-
dungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) müsse bei
einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder eine

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beglaubigte Abschrift der Urkunde beigelegt werden, aus der sich ergebe, dass
der säumigen Partei das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück zugestellt wor-
den sei. Vorliegend habe es die Beschwerdeführerin unterlassen, eine Urkunde
einzureichen, welche die Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schrift-
stücks an den Beschwerdegegner belegen würde. Somit sei die Voraussetzung
für die Vollstreckbarkeit des Beschlusses des Bezirksgerichts B (Österreich) vom
17. Juni 2008 nicht erfüllt. Liege kein in der Schweiz vollstreckbarer Entscheid
vor, so fehle es an einem Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 SchKG (ER
act. 9a = OG act. 2 S. 2 f. Erw. 3.2 und 3.3).
Das Obergericht (II. Zivilkammer) wies den von der Beschwerdeführerin gegen
die genannte Verfügung des Einzelrichters erhobenen Rekurs mit Beschluss vom
23. März 2009 ab (OG act. 14 = KG act. 2).
2. Die Beschwerdeführerin beantragt mit vorliegender rechtzeitig erhobener Nich-
tigkeitsbeschwerde, es sei der genannte Beschluss des Obergerichts aufzuheben
und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Der Beschwerdegegner beantwortete die Nichtigkeitsbeschwerde innert Frist
nicht. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 10). Die Be-
schwerdeführerin leistete die ihr mit Präsidialverfügung vom 27. April 2009 aufer-
legte Prozesskaution fristgerecht (KG act. 11).
II.
1. Die Beschwerdeführerin reichte dem Obergericht in Beilage zur Rekursbegrün-
dung Urkunden ein, aus denen hervorgeht, dass der Beschluss des Bezirksge-
richts B (Österreich) vom 17. Juni 2008 dem Beschwerdegegner zugestellt wor-
den ist (OG act. 3/1). Das Obergericht hält fest, wie der Einzelrichter zu Recht er-
wogen habe, sei die Vollstreckbarerklärung des Beschlusses vom 17. Juni 2008
nur möglich, wenn die klagende Partei u.a. durch Vorlage einer den Vorausset-
zungen von Art. 46 Nr. 2 LugÜ genügenden Urkunde die Zustellung des verfah-
renseinleitenden Schriftstücks - vorliegend des Unterhaltserhöhungsantrags -

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nachgewiesen habe. Die Beschwerdeführerin habe offenbar übersehen, dass es
primär nicht um die Frage der Zustellung des Beschlusses vom 17. Juni 2008 ge-
he, sondern um den Zustellungsnachweis für das verfahrenseinleitende Schrift-
stück. Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin
vorgelegten Dokumente den Anforderungen von Art. 46 Nr. 2 LugÜ genügten. Es
müsse eine Urkunde vorgelegt werden, die es dem Richter des Vollstreckungs-
staats erlaube, die Ordnungsmässigkeit der Zustellung des verfahrenseinleiten-
den Schriftstücks zu überprüfen (KG act. 2 S. 3 Erw. 4 a und b).
Das Obergericht fährt fort, in den Erwägungen des bereits dem Einzelrichter vor-
gelegten Beschlusses [des Bezirksgerichts B (Österreich)] vom 17. Juni 2008
werde ausgeführt, dem Beschwerdegegner sei der Unterhaltserhöhungsantrag
und die Aufforderung zur Äusserung nachweislich am 15. Mai 2008 persönlich
zugestellt worden (ER act. 2/2 S. 2). Diese Erwägungen allein reichten aber nicht
aus, um die rechtmässige Zustellung des Unterhaltserhöhungsantrags nachzu-
weisen. Art. 46 Nr. 2 LugÜ verlange eine besondere Zustellungsurkunde, aus der
sich die Tatsache der Zustellung des erforderlichen Schriftstücks direkt ergebe.
Art. 5 der für Österreich und die Schweiz gültigen Haager Übereinkunft betreffend
Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 bestimme, dass der Nachweis der Zustellung
entweder durch einen mit Datum versehenen und beglaubigten Empfangsschein
des Empfängers oder aber durch eine Bescheinigung der Behörde des ersuchten
Staats erfolge, aus der sich die Tatsache, die Form und die Zeit der Zustellung
ergebe. Die Beschwerdeführerin habe im Rekursverfahren eine Bescheinigung
des Bezirksgericht B (Österreich) vom 19. Januar 2009 eingereicht (OG act. 3/2).
Darin werde unter Ziffer 4.4 ausgeführt: "Datum der Zustellung des verfahrensein-
leitenden Schriftstücks, wenn die Entscheidung in einem Verfahren erging, auf
das sich der Beklagte nicht eingelassen hat: 15.05.2008". Diese Bescheinigung
vermöge nicht als Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 LugÜ zu gelten, weil sie
nicht von der Behörde des ersuchten Staates, sondern von jener des ersuchen-
den Staates ausgestellt worden sei und ebenso wenig einen beglaubigten Emp-
fangsschein des Empfängers darstelle (KG act. 2 S. 4 Erw. 5 a und b). Das Ober-
gericht prüft in der Folge, ob ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 48 Abs. 1 LugÜ
vorliegt. Danach könne sich das Gericht des Vollstreckungsstaats mit gleichwerti-

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gen Urkunden begnügen, wenn die in Art. 46 Nr. 2 LugÜ angeführten Urkunden
nicht vorgelegt werden. Es verneint dies und hält zusammenfassend fest, die Be-
schwerdeführerin habe zwar im Rekursverfahren nachweisen können, dass der
Beschluss des Bezirksgerichts B (Österreich) vom 17. Juni 2008 dem Beschwer-
degegner am 8. Juli 2008 habe zugestellt werden können und nach dem Recht
des Ursprungsstaats vollstreckbar sei. Jedoch reiche dies nicht aus, damit ein in
der Schweiz vollstreckbarer Entscheid vorliege (KG act. 2 S. 5 Erw. 5c und 6).
2. Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, das Obergericht
habe seine richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO nicht ausgeübt und
damit den Nichtigkeitsgrund der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrund-
satzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 2 Ziff. III/1). Es habe
im Zusammenhang mit den fehlenden Angaben zur Zustellungsweise des Unter-
haltserhöhungsantrags kein Anlass für eine zurückhaltende Anwendung der rich-
terlichen Fragepflicht oder gar für einen Verzicht bestanden. Weder dem ableh-
nenden Rechtsöffnungsentscheid des Einzelrichters noch dem angefochtenen
Beschluss liessen sich Angaben darüber entnehmen, dass der Beschwerdegeg-
ner die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks im Sinne von Art. 46
Nr. 2 LugÜ jemals bestritten hätte (KG act. 1 S. 3 Ziff. 3a). Wie das Obergericht
selbst festhalte, habe im Rekursverfahren ein Novenrecht im Sinne von § 278
ZPO in Verbindung mit § 267 ZPO und § 115 ZPO bestanden, welches es der
Beschwerdeführerin jederzeit ermöglicht hätte, Urkunden nachzureichen, sofern
dadurch der relevante Sachverhalt sofort hätte bewiesen bzw. glaubhaft gemacht
werden können. Das Novenrecht gemäss § 115 Ziff. 5 ZPO sei sogar eine Folge
der richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 3 Ziff. 3b).
Die Beschwerdeführerin fährt fort, in Folge der Erwägungen des Einzelrichters
habe sie mit der Rekursschrift vom 20. Januar 2009 nebst einem Zustellnachweis
für den Beschluss des Bezirksgerichts B (Österreich) vom 17. Juni 2008 auch ei-
ne weitere Bescheinigung des Bezirksgerichts B (Österreich) vom 19. Januar
2009 eingereicht, in welcher die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schrift-
stücks an den Beschwerdegegner per 15. Mai 2008 nochmals ausdrücklich bestä-
tigt werde. Wenn nun das Obergericht die Vorlage von zwei gerichtlichen Urkun-

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den, in welchen die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den
Beschwerdegegner bestätigt werde, im Lichte der Vollstreckungsvoraussetzungen
des Lugano-Übereinkommens als nicht genügend betrachtet und zusätzlich die
"Urkunde hinter der Urkunde" sehen und prüfen wolle, hätte gegenüber der aus-
ländischen und nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin aufgrund dieser
Umstände die richterliche Fragepflicht angewandt werden müssen (KG act. 1 S. 4
Ziff. 3c). Auch die Feststellung des Obergerichts, die im Rekursverfahren einge-
reichte Bescheinigung des Bezirksgericht B (Österreich) vom 19. Januar 2009 sei
ungenügend, da sie lediglich von der Behörde des ersuchenden Staats ausge-
stellt worden sei, greife im Zusammenhang mit der richterlichen Fragepflicht zu
kurz. In Art. 2 der vom Obergericht zitierten Haager Übereinkunft betreffend Zivil-
prozessrecht vom 1. März 1954 werde bestimmt, dass die Zustellung durch die
nach den Gesetzen des ersuchten Staats zuständige Behörde zu erfolgen habe.
Wenn dem von der Beschwerdeführerin zur Vollstreckung vorgelegten Beschluss
des Bezirksgerichts B (Österreich) vom 17. Juni 2008 entnommen werden könne,
dass der Unterhaltserhöhungsantrag und die Aufforderung zur Äusserung dem
Beschwerdegegner am 15. Mai 2008 persönlich zugestellt worden seien, könne
dies schlichtweg nichts anderes bedeuten, als dass diese Zustellung mangels an-
derer staatsvertraglicher Abreden durch die zuständigen schweizerischen Behör-
den erfolgt sei. Andernfalls müsste einem österreichischen Bezirksgericht unter-
stellt werden, dass es in einem seiner Urteile entweder falsche Sachverhaltsfest-
stellungen getroffen oder in Missachtung der staatsvertraglichen Vereinbarungen
zwischen der Schweiz und Österreich die Zustellung von Schriftstücken an einen
Beklagten im Ausland nicht über die gemäss Haager Übereinkunft zuständige
Behörde durchgeführt hätte. Eine solche Unterstellung wäre haltlos (KG act. 1 S.
4 f. Ziff. 3d).
Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, die Tragweite der richterlichen Frage-
pflicht sei auch auf dem Hintergrund von Art. 48 LugÜ zu beurteilen, welcher aus-
drücklich im Falle der Vollstreckungsvoraussetzungen im Versäumnisverfahren
gemäss Art. 46 Nr. 2 LugÜ dem Richter die Möglichkeit gebe, der Antrag stellen-
den Partei eine Nachfrist zur Vorlegung der entsprechenden Unterlagen einzu-
räumen. Ein Gericht sollte nicht ohne eine solche Nachfristansetzung entschei-

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den, wenn die Nachreichung der Urkunden mit den massgeblichen nationalen, in
der Schweiz kantonalen Verfahrensvorschriften vereinbar sei (KG act. 1 S. 6 Ziff.
3e).
3. Bleibt das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt, ist ihr
Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben (§ 55 ZPO).
In der Rekursschrift machte die Beschwerdeführerin geltend, der Beschluss des
Bezirksgerichts B (Österreich) vom 17. Juni 2008, also der Erledigungsentscheid,
sei dem Beschwerdegegner am 8. Juli 2008 auf dem Rechtshilfeweg durch das
Bezirksgericht Zürich zugestellt worden (OG act. 1 S. 2). Zum diesbezüglichen
Nachweis legte die Beschwerdeführerin eine Kopie der vom Beschwerdegegner
unterzeichneten Empfangsbestätigung vom 8. Juli 2008 ein (Gerichtsurkunde, OG
act. 3/1 letztes Blatt). Zur Frage der Zustellung des verfahrenseinleitenden
Schriftstücks (Antrag auf Erhöhung des Unterhaltsbeitrags) äusserte sich die Be-
schwerdeführerin in ihrer Rekursschrift nicht. Jedoch reichte sie in Beilage zur
Rekursschrift eine Bescheinigung des Bezirksgerichts B (Österreich) vom 19. Ja-
nuar 2009 ein, gemäss deren Ziffer 4.4. das verfahrenseinleitende Schriftstück
dem Beschwerdegegner am 15. Mai 2008 zugestellt worden sei (OG act. 3/2).
Darin ist ein entsprechendes Vorbringen der Beschwerdeführerin zu erblicken.
Das Obergericht hat denn auch von diesem Schriftstück Kenntnis genommen, hält
jedoch dafür, dieses könne nicht als Urkunde im Sinne von Art. 46 Nr. 2 LugÜ gel-
ten, weil es nicht von der Behörde des ersuchten, sondern des ersuchenden
Staats ausgestellt worden sei und ebenso wenig einen beglaubigten Empfangs-
schein darstelle (KG act. 2 S. 4 unten, Erw. 5b).
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das verfahrenseinleitende Schriftstück
sei dem Beschwerdegegner am 15. Mai 2008 zugestellt worden, ist demnach un-
vollständig, da ihm nicht die notwendige Bescheinigung beiliegt bzw. die mit der
Rekursschrift eingereichte Bescheinigung durch eine Behörde des ersuchenden
Landes ausgestellt wurde, was im vorliegenden internationalen Vollstreckungsver-
fahren nicht zu genügen vermag. Nachdem dem Obergericht immerhin eine Be-
scheinigung eines österreichischen Bezirksgerichts über die erfolgte Zustellung
des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beschwerdegegner vorlag und

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keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass diese auf einem Irrtum beruht, hätte
es in Ausübung der richterlichen Fragepflicht der Beschwerdegegnerin Gelegen-
heit zur Behebung des Mangels, also zur Nachreichung eines rechtsgenügenden
Zustellungsnachweises geben sollen (§ 55 ZPO). Dies gilt insbesondere, da Art.
48 LugÜ dem für den Entscheid über das Vollstreckungsbegehren zuständigen
Gericht ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, Frist anzusetzen, um die entspre-
chende Urkunde vorzulegen. Von dieser Möglichkeit machten vorliegend weder
der Einzelrichter noch das Obergericht Gebrauch.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach wegen Verletzung eines wesentlichen
Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gutzuheissen. Der ange-
fochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das
Obergericht zurückzuweisen.
Das Obergericht ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin in Beilage
zur Nichtigkeitsbeschwerde eine Kopie der vom Beschwerdegegner unterzeichne-
ten Empfangsbestätigung vom 15. Mai 2008 für "BG B (Österreich)/24 P 2/07k,
Antrag vom 3.1.08, Schreiben vom 23.1.08 + Aufford. zum Äussern vom 6.2.08"
einreichte (Gerichtsurkunde, KG act. 4/6). Darüber ob diese den Anforderungen
von Art. 46 Nr. 2 LugÜ genügt oder ob der Beschwerdeführerin im Sinne von § 55
ZPO und Art. 48 LugÜ Frist zur Einreichung einer rechtsgenügenden Urkunde an-
zusetzen sei, wird das Obergericht zu befinden haben.
III.
Der Beschwerdegegner äusserte sich im Kassationsverfahren nicht. Er machte
weder vor dem Einzelrichter noch vor Obergericht geltend, das verfahrenseinlei-
tende Schriftstück im Unterhaltsprozess vor Bezirksgericht B (Österreich) sei ihm
nicht zugestellt worden bzw. dem Vollstreckungsbegehren der Beschwerdeführe-
rin sei mangels Nachweis einer solchen Zustellung nicht stattzugeben. Er hat so-
mit den zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führenden Nichtigkeits-
grund nicht veranlasst und sich auch mit diesem Entscheid nicht identifiziert. Ihm

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sind deshalb für das Kassationsverfahren keine Kosten aufzuerlegen. Diese Kos-
ten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO). Für die Ausrichtung
einer Prozessentschädigung besteht bei dieser Kostenregelung kein Raum (§ 68
Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2009 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens fallen ausser Ansatz.
3. Den Parteien werden für das Kassationsverfahren keine Prozessentschädi-
gungen zugesprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 9'394.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Au-
dienz) des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: