zh_kassationsgericht · AA090103 · 2009-10-23 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090103/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Sekre-
tärin Judith Lusser Treyer
Zirkulationsbeschluss vom 23. Oktober 2009
in Sachen
A,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
B, Dr. iur.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend
Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG) /
unentgeltliche Prozessführung usw.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Mai 2009 (NK090011/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die X AG gewährte dem Beschwerdeführer im Jahre 2001 eine Hypothek
zur Finanzierung verschiedener Stockwerkeinheiten in der Liegenschaft
_________ in __________. Mit Schreiben vom 28. November 2002 kündigte die

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X AG diese Hypothek. Am 18. März 2003 stellte sie ein Betreibungsbegehren, am
1. Dezember 2004 das Verwertungsbegehren für die genannten Liegenschaften
(KG act. 2 S. 2; ER act 2/1 S. 2). Am 6. Juli 2005 verkaufte die X AG ihre Forde-
rungen gegen den Beschwerdeführer im Betrag von insgesamt Fr. 3'437'643.72
an den Beschwerdegegner zum Preis von Fr. 2'750'000.--. Der Beschwerdeführer
erklärte sich mit diesem Forderungsverkauf und der entsprechenden Zession am
20. Juni 2005 schriftlich einverstanden. In der Folge wurden die Kreditforderungen
an den Beschwerdegegner zediert (KG act. 2 S. 2; ER act 2/1). Am 12. November
2008 reichte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht _______ Klage auf Fest-
stellung des Nichtbestehens der Schuld im Sinne von Art. 85a SchKG ein (KG
act. 2 S. 2, ER act. 1). Mit Verfügung vom 20. November 2008 setzte der Einzel-
richter am Bezirksgericht _________ dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung
einer Prozesskaution an. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2008 beantragte der Be-
schwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestel-
lung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters. Nach am 20. Januar 2009 durchge-
führter Verhandlung betreffend unentgeltliche Prozessführung und Rechtsver-
beiständung wies der Einzelrichter das Gesuch mit Verfügung vom 12. Februar
2009 ab und setzte dem Beschwerdeführer erneut Frist zur Leistung einer Pro-
zesskaution in der Höhe von Fr. 89'680.-- an (KG act. 2 S. 2; ER act. 27). Dage-
gen reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich einen
Rekurs ein (OG act. 1). Mit Beschluss vom 29. Mai 2009 wies das Obergericht (II.
Zivilkammer) den Rekurs ab, bestätigte die einzelrichterliche Verfügung vom 12.
Februar 2009 und setzte dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Leistung ei-
ner Prozesskaution von Fr. 89’680.-- an (KG act. 2).
2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 29. Mai 2009 reichte der
Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 13/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein. Mit dieser beantragt er in erster Linie, der angefochtene ober-
gerichtliche Beschluss vom 29. Mai 2009 sei aufzuheben, und es sei sein Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen (KG act. 1 S. 2).
Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung
verliehen (KG act. 5). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung
zur Beschwerde (KG act. 9). Mit seiner ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5, 6/2, 10)

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Beschwerdeantwort beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Be-
schwerde, soweit darauf eingetreten werden kann (KG act. 10 S. 2). Diese Be-
schwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Septem-
ber 2009 zugestellt (KG act. 11, 12/1). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegen-
den Verfahren nicht.
II.
1. Neben dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses stellt
der Beschwerdeführer weitere verschiedene Anträge zur Sache (KG act. 1 S. 2).
Ist die Nichtigkeitsbeschwerde begründet, hebt das Kassationsgericht den ange-
fochtenen Entscheid auf (§ 291 ZPO). Ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht be-
gründet, weist es sie ab. Damit bleibt es beim angefochtenen Entscheid. Das
Kassationsgericht trifft in diesem Fall keine Anordnungen in der Sache selbst.
Hebt es den angefochtenen Entscheid in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwer-
de auf, kann es einen neuen Entscheid in der Sache selbst erlassen, wenn diese
spruchreif ist, und weist sonst den Prozess an die Vorinstanz zurück (§ 291 ZPO).
Der Erlass von Anordnungen in der Sache selbst durch das Kassationsgericht fällt
nur in Betracht, wenn es die Beschwerde aufgrund nachgewiesener Nichtigkeits-
gründe gutheisst. Die weiteren Anträge des Beschwerdeführers wären mithin
höchstens dann zu beachten, wenn die Beschwerde gutgeheissen würde. Bei ei-
ner Abweisung oder einem Nichteintreten ist auf diese Anträge ohne weiteres
nicht einzutreten.
2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte-
ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die ange-
fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen
Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-
zugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten
nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen.

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Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be-
schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen
Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten-
widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestand-
teile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdi-
gung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angeru-
fene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu
welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa-
chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.
Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.). Erfüllt die Beschwerde oder einzelne der darin er-
hobenen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht, hat dies zur Folge, dass
auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden kann.
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird diesen Substantiierungsanforderungen
nicht gerecht. Die (ohne Beilagenverzeichnis) insgesamt vier Seiten umfassende
Beschwerde enthält nebst Ausführungen zur Fristwahrung und Vorbemerkungen
lediglich auf eineinhalb Seiten materielle Ausführungen (S. 3 Mitte bis S. 4; KG
act. 1). Darin führt der Beschwerdeführer „zu 1.“ (gemeint wohl Erwägung 1 im
angefochtenen Beschluss, wobei diese Ziffer lediglich die Prozessgeschichte ent-
hält) aus, er habe immer darauf hingewiesen, dass die heute abweichenden Aus-
sagen des Beschwerdegegners zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung mit
der X AG (Herrn Y) und dem Beschwerdegegner und dessen beiden Mitarbeitern
(Herrn Z und Herrn P) mittels mündlicher Versprechungen und Nebenverträgen
anders abgemacht worden seien. Damals seien die X und der Beschwerdegegner
bereit gewesen, die Wohnungen des 2., 3. und 5. Obergeschosses sofort freihän-
dig zu verkaufen und den Erlös auf seine Schuld anzurechnen. Für den Rest sei
eine Umschuldung zur Q Bank vorgesehen gewesen, der Beschwerdegegner ha-
be dann aber die Übergabe der Schuldbriefe verweigert und auch sonst die Ab-
machungen nicht eingehalten. Zur Bestätigung dieser mündlichen Nebenverträge
sei eine Zeugeneinvernahme des Herrn R und des verantwortlichen X Mitarbei-

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ters, Herrn Y, wichtig (KG act. 1 S. 3 f.). Dabei unterlässt es der Beschwerdefüh-
rer jedoch, die Aktenstellen (bspw. Protokollseiten) anzugeben, wo er solche Be-
hauptungen aufgestellt habe. Er zeigt auch nicht auf, dass und an welcher Stelle
er sich bereits in den Vorinstanzen auf die Zeugeneinvernahme von R, Y sowie
allenfalls Z und P berufen hätte, was aber für ein Eintreten auf die Rüge Voraus-
setzung wäre (vgl. vorne Erw. 2). Ausserdem geht der Beschwerdeführer mit kei-
nem Wort auf die vorinstanzliche Erwägung ein, wonach sich die Erfolgsaussich-
ten für die Gewährung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege nach den
Verhältnissen zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches beurteile, der Ent-
scheid ohne vollständig durchgeführtes Beweisverfahren zu fällen sei, keine
Pflicht des Richters zur Beweiserhebung bzw. zur Vervollständigung derselben
bestehe (unter Verweis auf den Beschluss des Kassationsgerichts vom
15. November 2004, Kass.-Nr. AA040101 Erw. 4c) und der Einzelrichter daher zu
Recht für seinen Entscheid keine Zeugen einvernommen habe (KG act. 2 S. 3
Erw. 2.a).
„Zu 2.“ macht der Beschwerdeführer geltend, es bestehe nur noch ein Rest-
streitwert von ca. Fr. 1'011'499.60. Er verweist dazu auf eine Beilage 3 (Schreiben
des Betreibungsamtes __________ vom 9. Januar 2009 mit vorläufiger Zusam-
menstellung Januar 2009, KG act. 3/2) und ist der Auffassung, daher sei sein Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege gut zu heissen oder die Prozesskaution we-
sentlich zu reduzieren (KG act. 1 S. 4). Auch hier zeigt der Beschwerdeführer we-
der auf, wo er entsprechende Behauptungen bereits vor Vorinstanz aufgestellt
hätte, noch wo er sich am Obergericht bereits auf das Schreiben des Betrei-
bungsamtes _________ vom 9. Januar 2009 mit vorläufiger Zusammenstellung
Januar 2009 berufen hätte, sodass auch auf diese Rüge bereits mangels Erfül-
lung der Anforderungen an eine Beschwerdebegründung (vgl. vorne Erw. 2) nicht
einzutreten ist. Der Beschwerdeführer setzt sich aber auch nicht mit den vo-
rinstanzlichen Ausführungen zu seinem diesbezüglichen Einwand auseinander,
sodass auch deshalb nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Die Vor-
instanz hat hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten notwendi-
gen Anrechnung von Liegenschaftseinnahmen im Betrag von Fr. 1'001'398.80
sowie die Verkaufssumme für einzelne Liegenschaften von Fr. 2'050'000.— auf

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seine Schuld ausgeführt, dass die Fragen, ob die Anrechnung von Erlösen und
Erträgnissen im Rahmen einer Zwangsverwaltung eine Tilgung der Schuld bewir-
ke und in welchem Umfang, betreibungsrechtlicher und nicht zivilrechtlicher Natur
sei. Das Betreibungsamt habe über die aus der Verwaltung entstandenen Ausga-
ben und Einnahmen laufend eine spezifizierte Rechnung zu führen. Demgegen-
über sei Hauptzweck der Klage nach Art. 85a SchKG, die Einstellung oder Aufhe-
bung der Betreibung zu erreichen, weil verhindert werden solle, dass der Schuld-
ner eine nicht geschuldete Zahlung leiste. Eine solche Konstellation liege aber im
vorliegenden Fall nicht vor, denn die Forderung sei zu Recht im ursprünglichen
Betrag gegen den Beschwerdeführer in Betreibung gesetzt worden. Die Tilgung
der Schuld durch Anrechnung von Erträgnissen und Überschüssen aus Liegen-
schaftsverkäufen im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens sei nicht durch Klage
festzustellen. Vielmehr stelle das Betreibungsamt von sich aus die Betreibung ein
und nehme die Schlussverteilung vor, wenn der Reinerlös der Früchte und Er-
trägnisse zur völligen Deckung aller beteiligten Forderungen der Grundpfand- und
Pfändungsgläubiger ausreiche (Art. 22 Abs. 2 VZG). Auf die Vorbringen des Be-
schwerdeführers werde daher im Rahmen der Beurteilung der Klage nach Art.
85a SchKG nicht einzutreten sein (KG act. 2 S. 4 f. Erw. 2.d). Auch mit den wei-
tern vorinstanzlichen Begründungen für die Abweisung seines Gesuchs um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG act. 2 Erw. 2.b, 2.d, 2.e und 2.f)
setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.
4. Zusammenfassend weist der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund
nach. Seine Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung. Dem Beschwerdeführer
ist die Frist zur Leistung der vorinstanzlich festgelegten Prozesskaution praxis-
gemäss und der Klarheit halber durch das Kassationsgericht neu anzusetzen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist der Beschwerdeführer
zu verpflichten, den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner für die Auf-

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wendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dabei
ist in Fällen der vorliegenden Art als Streitwert im Kassationsverfahren nicht der
Gesamtverfahrensstreitwert, sondern der strittige Kautionsbetrag – vorliegend
Fr. 89’680.-- – zu veranschlagen (vgl. Kass.-Nr. AA080027 vom 24.12.2008
Erw. III. mit Hinweisen).
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Dem Beschwerdeführer wird eine neue Frist von 30 Tagen ab Mitteilung
dieses Beschlusses angesetzt, um die Prozesskaution von Fr. 89’680.-- ge-
mäss Verfügung des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren des Bezir-
kes Zürich vom 12. Februar 2009 (insbesondere auch unter der dort ge-
nannten Säumnisandrohung [Nichteintreten auf die Klage im Säumnisfall])
zu leisten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 5’600.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.

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5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezah-
len.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 3'193'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 29. Mai 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im beschleunigten Ver-
fahren des Bezirkes ________ (FB080034), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: