zh_kassationsgericht · AA050047 · 2005-12-22 · de
Zeitpunkt der Anfechtung eines Rückweisungsentscheides der Berufungsinstanz, Vertrauensschutz - Beweiswürdigung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050047/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der
Sekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 22. Dezember 2005
in Sachen
Z. AG,
…,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
…
substituiert durch Rechtsanwalt …
gegen
P.L.,
…,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch …
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2005 (LB040063/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 4. Januar 1991, ca. 18.00 Uhr, wurde Susanne L., die Mutter des Be-
schwerdegegners, im Kellervorraum, unmittelbar vor dem Heizraum des von ihr
und ihrer Familie bewohnten Einfamilienhauses in Münchenstein/BL tot aufgefun-
den. Der Ehemann der Verstorbenen machte im Jahre 1997 in einem parallel zum
vorliegenden geführten Verfahren vor Bezirksgericht ______ die Beschwerdefüh-
rerin für den Tod seiner Ehefrau verantwortlich, weil sie den Service-Vertrag zur
Gewährleistung eines einwandfreien Funktionierens der Heizanlage verletzt habe;
er klagte auf Ersatz des Versorgerschadens in der Höhe von Fr. 777'426.-- sowie
Genugtuung von Fr. 45'000.--. Der Beschwerdegegner klagte seinerseits gestützt
auf dieselben tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse auf Zahlung einer Ge-
nugtuung von Fr. 25'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 8. März 2001 wies das Ge-
richt die vorliegende Klage mangels Verletzung einer Sorgfaltspflicht durch die
Beschwerdeführerin ab. Ebenso verfuhr es mit der Klage im Parallelverfahren.
Auf Berufung des Ehemanns der Verstorbenen in dem von diesem geführten
Verfahren bejahte die II. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 12.
Mai 2003 (Geschäfts-Nr. LB 010087; OG act. 117) die Haftung der Beschwerde-
führerin aus Vertrag wie auch als Geschäftsherrin wegen Verletzung der Sorg-
faltspflichten und wies den Prozess zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neu-
em Entscheid an die erste Instanz zurück. Das vorliegende Verfahren wurde bis
zur rechtskräftigen Erledigung des Geschäfts LB 010087 sistiert. Auf die von der
Beschwerdeführerin gegen den erwähnten Rückweisungsbeschluss erhobene Be-
rufung trat das Bundesgericht mit Urteil vom 21. Oktober 2003 gestützt auf Art. 50
Abs. 1 OG nicht ein (OG act. 118). In der Folge hob das Obergericht mit Be-
schluss vom 21. Januar 2004 die Sistierung des vorliegenden Verfahrens sowie
das Urteil des Bezirksgerichtes _____ vom 8. Mai 2001 auf und wies die Sache
ebenfalls zu neuer Entscheidung an die erste Instanz zurück (zum Vorstehenden
angefochtenes Urteil S. 3/4 mit Aktenzitaten).

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2. Mit Urteil vom 27. April 2004 verpflichtete das Bezirksgericht _____ die
Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner unter dem Titel Genugtuung Fr.
20'000.-- nebst 5% Zins ab 4. Januar 1991 zu bezahlen; im Mehrbetrag wies es
die Klage ab (OG act. 127). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung mit
dem Antrag auf Abweisung der Klage. Mit Urteil vom 11. März 2005 nahm das
Obergericht davon Vormerk, dass das erstinstanzliche Urteil im Umfang der Kla-
geabweisung nicht angefochten und insoweit in Rechtskraft erwachsen sei; im
weiteren verpflichtete es in Abweisung der Berufung die Beschwerdeführerin, dem
Beschwerdegegner Fr. 20'000.-- zuzüglich Zins als Genugtuung zu bezahlen (KG
act. 2). Es stützte sich dabei u.a. auf die (integral wiedergegebenen) Erwägungen
seines Rückweisungsentscheides vom 12. Mai 2003 im Parallelfall LB010087, auf
welche bereits im vorliegend ergangenen Rückweisungsentscheid vom 21. Janu-
ar 2004 verwiesen worden war (Urteil S. 4 bis 23).
3. Gegen das Urteil vom 11. März 2005 richtet sich die vorliegende, recht-
zeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin be-
antragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es sei die Klage abzuwei-
sen (KG act. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Be-
schwerde (KG act. 14); die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG
act. 10).
4. Die Beschwerdeführerin hat gegen das hier angefochtene Urteil auch eid-
genössische Berufung erklärt (Prot. OG S. 8).
II.
1. Die Beschwerdeführerin rügt - im Zusammenhang mit der Prüfung der
Haftungsvoraussetzungen - willkürliche Beweiswürdigung und Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör (Beschwerde S. 3 Ziff. I.5); sie macht damit (sinn-
gemäss) die Nichtigkeitsgründe von § 281 Ziff. 1 und 2 ZPO geltend.

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2. Zunächst stellt sich die - von Amtes wegen zu prüfende - Frage der Zuläs-
sigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde.
2.1 Thema der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Frage, ob - wie die Vorinstan-
zen angenommen haben - rechtsgenügend erstellt ist, dass am 4. Januar 1991
Kohlendioxid aus der Heizung in den Heizungsraum ausgetreten ist und zum Tod
von Susanne L. geführt hat und ob gegebenenfalls ein natürlicher Kausalzusam-
menhang zwischen den im Oktober 1990 durchgeführten Arbeiten des Service-
technikers der Beschwerdeführerin und dem Tod von Susanne L. besteht.
2.2 Das Obergericht hat dazu, wie bereits erwähnt, im hier angefochtenen
Urteil auf seinen eigenen Rückweisungsbeschluss vom 21. Januar 2004 (OG act.
119) verwiesen, welcher seinerseits auf die Erwägungen im Rückweisungsbe-
schluss des Parallelverfahrens verwiesen hatte.
Ferner hat das Obergericht im hier angefochtenen Urteil erwogen (Urteil S.
25 f.), im Rahmen des nunmehr zweiten Berufungsverfahrens sei die Kammer ge-
mäss § 104a GVG an ihre eigene Rechtsauffassung gemäss Rückweisungsbe-
schluss vom 21. Januar 2004 gebunden, zumal keiner der in § 104a Abs. 3 GVG
genannten Ausnahmefälle vorläge. Mit dem Rückweisungsentscheid sei der
Sachverhalt festgelegt und insoweit ein Zwischenentscheid getroffen worden, der
insbesondere auch die rechtlichen Folgen aus dem von der Kammer als erwiesen
erachteten Sachverhalt erfasse. Die Rüge willkürlicher Beweiswürdigung durch
das Obergericht hätte - so die Vorinstanz - allenfalls mit einem entsprechenden
Rechtsmittel (gemeint: gegen den seinerzeitigen Rückweisungsbeschluss) erho-
ben werden müssen, und soweit willkürliche Beweiswürdigung durch das Bezirks-
gericht geltend gemacht werde, sei die Rüge unzutreffend, weil dieses an den
Rückweisungsentscheid des Obergerichts bzw. an die diesem zugrundeliegende
Beweiswürdigung gebunden gewesen sei.
Weiter weist das Obergericht in diesem Zusammenhang auf die grundsätz-
liche Unzulässigkeit bzw. begrenzte Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfah-
ren hin. Neue Behauptungen, welche bereits mit der ersten Berufungsbegründung
hätten vorgebracht werden können, könnten nicht erst im zweiten Berufungsver-

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fahren aufgestellt werden. Schliesslich rechtfertige sich eine andere Vorgehens-
weise auch deshalb nicht, weil mit dem Rückweisungsentscheid vom 12. Mai
2003/21. Januar 2004 ein Zwischenentscheid in dem Sinne gefällt worden sei, als
die "Haftungsvoraussetzungen der Klage" bejaht worden seien; die Rückweisung
sei einzig zur Bemessung von Schadenersatz und Genugtuung erfolgt, was auch
für das Bundesgericht der Grund gewesen sei, die Voraussetzungen von Art. 50
Abs. 1 OG als nicht erfüllt zu betrachten (Urteil S. 26).
2.3 Dass das Obergericht gemäss § 104a Abs. 1 GVG an die seinem Rück-
weisungsentscheid zu Grunde liegende Rechtsauffassung gebunden war, wird in
der Beschwerde nicht mehr in Frage gestellt (anders noch OG act. 135 S. 3). Vor-
liegend stellt sich die Frage, ob die dieser Rechtsauffassung zu Grunde liegenden
Feststellungen zum Sachverhalt heute noch mit Nichtigkeitsbeschwerde an das
Kassationsgericht - welches bisher mit der Sache nicht befasst war - in Frage ge-
stellt werden können.
2.3.1 In einem Entscheid vom 21. April 2002 hat das Kassationsgericht er-
wogen, ein Rückweisungsentscheid im Sinne von § 270 ZPO stelle der Sache
nach einen prozessleitenden Entscheid dar, weshalb es sich rechtfertige, analog
zu § 282 Abs. 2 ZPO auch insoweit noch die nachträgliche Anfechtung im Rah-
men des Weiterzugs des Endentscheides zuzulassen. Dies gelte jedenfalls für
Rückweisungsentscheide, welche vor Inkrafttreten der neuen Regelung gemäss
§§ 104/104a GVG (1. November 2001) ergangen seien; ausdrücklich offen gelas-
sen wurde in diesem Entscheid aber die Frage, wie es sich für nach dem ge-
nannten Datum ergangene Rückweisungsentscheide verhalte, nachdem nunmehr
der rückweisenden Instanz in einem neuen Rechtsmittelverfahren in der gleichen
Sache ein Abweichen von ihrer früheren Rechtsauffassung grundsätzlich nicht
mehr gestattet sei (RB 2002 Nr. 106; ebenso Kass.-Nr. AA030004 v. 29.9.2003
i.S. W., Erw. II.1.2a).
2.3.2 Die in RB 2002 Nr. 106 offen gelassene Frage bedarf heute der Klä-
rung, weil der in Frage stehende Rückweisungsentscheid vom 21. Januar 2004
datiert.

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a) Vorab stellt sich die Frage, ob es sich beim Rückweisungsentscheid nach
§ 270 ZPO um einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von § 282 Abs. 2 ZPO
handelt. Als prozessleitende Entscheide gelten gerichtliche Anordnungen, die den
Gang des Verfahrens regeln, ohne aber die Sache selber schon - ganz oder teil-
weise - zu erledigen (z.B. Auferlegung einer Kaution, Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung, Anordnung des schriftlichen Verfahrens; Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens). Davon zu unterscheiden sind
Vorentscheide, die eine für die Beurteilung des Prozesses wesentliche (Vor-)Fra-
ge abschliessend regeln, auf welche das erkennende Gericht in der Folge - an-
ders als bei prozessleitenden Entscheiden - grundsätzlich nicht zurückkommen
kann. Vorentscheide zeichnen sich dadurch aus, dass sie im Falle der Entschei-
dung zugunsten der beklagten Partei den Prozess sofort beenden, etwa bei Ver-
neinung der Zuständigkeit, des Rechtsschutzinteresse, der Aktiv- oder Passivlegi-
timation, der grundsätzliche Haftungsvoraussetzungen u.ä.; ferner bei Bejahung
der Verjährung oder Verwirkung (zum Ganzen MAX GULDENER, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 242; HANS ULRICH WALDER-RICHLI,
Zivilprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 1996, § 26 Rz 134; FRANK/STRÄULI/MESSMER,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 1
ff. zu § 189; betr. Rückkommen auf einen positiven Zuständigkeitsentscheid vgl.
ZR 97 Nr. 85 und FRANK, ErgBd zu Kommentar FRANK/STRÄULI/MESSMER, Zürich
2000, § 111 zu N 9 ff.).
Ein Rückweisungsentscheid im Sinne von § 270 ZPO - der als solcher (an-
ders als ein prozessleitender Entscheid, § 282 ZPO) immer mit Nichtigkeitsbe-
schwerde anfechtbar ist (vgl. Ingress § 281 ZPO) - ist einerseits ein Zwischen-
bzw. Vorentscheid, der bestimmte Fragen (abweichend von der unteren Instanz)
abschliessend regelt, und andererseits ein prozessleitender Entscheid, indem er
als Folge dieser Beurteilung die untere Instanz anhält, weitere sich in der Folge
stellende Fragen zu klären und zu entscheiden (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O., N 7 zu § 270 ZPO, m.H.; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 27 zu § 104a GVG). Auch vor-
liegend weist der in Frage stehende Rückweisungsentscheid beide Komponenten
auf: zum einen wurde die Frage nach der Haftung der Beschwerdeführerin im

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Grundsatz bejaht (Vorentscheid), zum anderen wurde die Sache zur nunmehr
noch notwendigen Bemessung der Genugtuung an die untere Instanz zurückge-
wiesen (prozessleitender Entscheid).
Diese Natur des Rückweisungsentscheides legt es nahe, davon auszuge-
hen, dass er in Übereinstimmung mit § 281 ZPO hinsichtlich der Vorentscheidung
der sofortigen Anfechtbarkeit mittels Nichtigkeitsbeschwerde unterliegt, und zwar
in dem Sinne, dass eine erst nachträgliche Anfechtung zusammen mit dem En-
dentscheid des Berufungsgerichts ausser Betracht fällt. Denn die nunmehr ge-
setzlich statuierte Bindung der rückweisenden Instanz an ihren eigenen Entscheid
würde letztlich wenig Sinn machen, wenn anschliessend die Kassationsinstanz
diese Auffassung ihrerseits noch bei Anfechtung des Endentscheides überprüfen
könnte. Die Bindung der rückweisenden Instanz erfordert konsequenterweise zu-
mindest auf kantonaler Ebene den unmittelbaren Weiterzug. Damit erweist sich
die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich als unzulässig bzw. als ver-
spätet, soweit damit die bereits dem obergerichtlichen Rückweisungsbeschluss
vom 21. Januar 2004 zu Grunde liegende Rechtsauffassung (bzw. die dieser
Rechtsauffassung zu Grunde liegende Beweiswürdigung) angefochten wird.
b) Wenn sich somit ergibt, dass auf eine erst gegen den Endentscheid erho-
bene Nichtigkeitsbeschwerde heute grundsätzlich nicht (mehr) eingetreten wer-
den kann, soweit es um bereits im Rückweisungsentscheid entschiedene Fragen
geht, stellt sich die Frage, ob aus Gründen des Vertrauensschutzes dennoch auf
die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten ist. Einerseits war zwar die
sich hier stellende Frage bereits durch den im Rechenschaftsbericht des Kassati-
onsgericht für das Jahr 2002, der im Sommer 2003 erschien, veröffentlichten Aus-
zug einer weiteren Öffentlichkeit zur Kenntnis gebracht und thematisiert worden.
Ob damit von einem zürcherischen Anwalt erwartet werden darf, dass er im Janu-
ar 2004 davon Kenntnis hatte, kann jedoch offen gelassen werden, zumal auf
Grund jenes Entscheides das Problem zwar angesprochen, die Rechtslage aber
noch nicht geklärt war.
In Betracht fällt weiter, dass gemäss § 188 GVG bei Endentscheiden in der
Rechtsmittelbelehrung auf die Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen ist, soweit

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diese zulässig ist. Der Rückweisungsentscheid vom 21. Januar 2004 enthielt kei-
nen Hinweis auf die Nichtigkeitsbeschwerde, was zunächst deshalb als gesetzes-
konform erscheint, weil es sich dabei nicht um einen (formellen) Endentscheid
handelte. Geht man aber davon aus, dass jedenfalls seit Inkrafttreten von § 104a
GVG die rückweisende Instanz an ihre dem Rückweisungsentscheid zu Grunde
liegende Rechtsauffassung gebunden ist und zieht man daraus den weiteren
Schluss, dass eine allfällige kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde in diesem
Fall unmittelbar gegen diesen Entscheid erhoben werden muss (wovon im übri-
gen auch das Obergericht ausgeht, Urteil S. 26), so handelt es sich beim Rück-
weisungsentscheid hinsichtlich der darin entschiedenen Fragen um einen En-
dentscheid, der auf kantonaler Ebene später nicht mehr angefochten werden
kann. Daher muss der Rückweisungsentscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung
hinsichtlich der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde versehen werden, soweit die-
se zur Verfügung steht.
Nachdem der vorliegende Rückweisungsbeschluss keine Rechtsmittelbeleh-
rung enthalten hatte, ist im Sinne einer unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes
gebotenen Ausnahme (vgl. zu den hierfür entwickelten Grundsätzen HAUSER/
SCHWERI, a.a.O., N 20 zu § 188 GVG mit Hinweisen) im vorliegenden Fall die
Nichtigkeitsbeschwerde als zulässig zu betrachten und somit darauf einzutreten.
3.1 Zur Frage nach der Todesursache von Susanne L. erwog das Oberge-
richt (Urteil S. 6 ff.; die vom Obergericht hier wiedergegebenen Erwägungen des
Rückweisungsentscheides im Parallelverfahren bilden kraft Verweisung Be-
standteil des angefochtenen Urteils), aufgrund der erhobenen Beweise sei davon
auszugehen, dass Susanne L. an Kohlendioxid, welches aus der mangelhaften
Heizungsanlage ausgetreten war, erstickt sei. Es wird dabei ausdrücklich auf die
von der Beschwerdeführerin dagegen vorgetragenen Einwendungen Bezug ge-
nommen, wonach nicht erwiesen sei, woran Susanne L. verstorben sei bzw. dass
überhaupt am 4. Januar 1991 Kohlendioxid aus der Heizung ausgetreten sei. Das
Obergericht verweist in diesem Zusammenhang auf die Akten der durch das Be-
zirksstatthalteramt Arlesheim geführten Strafuntersuchung, auf die Gutachten des
Technischen Inspektorates des Schweizerischen Gasfaches (TISG) und die auch

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als Zeugen befragten Verfasser dieser Gutachten (Eduard V. und Dr. A. Kilch-
mann bzw. H.J. Lüscher), auf die durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der
Universität Basel (Dr. med. Otmar Jakob) erstellten Gutachten und die ergänzen-
de Befragung auch dieses Gutachters als Zeuge, sowie auf die Aussagen von Dr.
med. Z., welcher Frau L. im Oktober 1990 einmal behandelt hatte, als es im Zu-
sammenhang mit einem undefinierbaren Geruch bei einzelnen Familienmitglie-
dern zu Übelkeit und Bewusstlosigkeit gekommen war und Frau L. ins Spital ein-
geliefert werden musste. Das Obergericht hält allerdings fest, wenn die erste In-
stanz gestützt auf diese Beweismittel den Schluss ziehe, die Verstorbene sei "mit
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" an aus der Heizungsanlage ausge-
tretenem Kohlendioxid erstickt, greife sie wohl zu hoch, da in einem streng wis-
senschaftlichen Sinn der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Kohlen-
dioxid aus der Heizungsanlage und dem Tod von Susanne L. nicht strikt bewiesen
sei, seien doch keine Mess- und Prüfdaten vorhanden, die das Vorhandensein
von Kohlendioxid nachweisen, weil solche weder am Unfallort noch an der Leiche
erhoben worden seien (Urteil S. 8).
Weiter zitiert das Obergericht den gerichtsmedizinischen Gutachter Dr. Ja-
kob; dieser hatte sich im Gutachten vom 16. Oktober 1991 überrascht darüber ge-
zeigt, dass bei der Überprüfung der Heizung kein Kohlenmonoxid, welches als
Ursache für derartige Zwischenfälle wesentlich häufiger vorkomme, habe festge-
stellt werden können; das Vorliegen einer anderen Ursache sei damals nicht in
Betracht gezogen worden. Als Zeuge befragt habe er ausgesagt, eine Kohlendi-
oxid-Vergiftung könne zwar nicht direkt nachgewiesen werden, jedoch sei eine
solche mit einer "grossen Plausibilität" anzunehmen gewesen, während keine al-
ternative Todesursache mit genügender Plausibilität vorgelegen habe. Rechtlich
interpretiert bedeute dies - so das Obergericht -, dass jedenfalls von einer über-
wiegenden Wahrscheinlichkeit dafür auszugehen sei, dass der Tod von Susanne
L. auf aus der Heizung ausgetretenes Kohlendioxid zurückgeführt werden müsse,
was nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Nachweis der To-
desursache genüge.

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3.2 Zu diesem Punkt - austretendes Kohlendioxid als Todesursache - ver-
weist die Beschwerdeführerin zunächst (Beschwerde S. 4 ff.) auf das gerichtsme-
dizinische Gutachten vom 1. März 1991, wonach es sich beim Tod der Verstorbe-
nen um einen "Tod aus natürlicher, innerer Ursache" handle. Diese stimme - so
die Beschwerdeführerin weiter - mit den Zeugenaussagen von Dr. Z. überein,
welcher darauf verwiesen habe, dass die Überdehnung des rechten Herzens zu
bösartigen Herzrhythmusstörungen führe, die bei einer Frau dieses Alters mit die-
sem Klappendefekt relativ typisch seien. Komme es zu einem Kammerflimmern,
welches nicht revertiere, sterbe der Patient. In diesem Zusammenhang ist festzu-
halten, dass sich Susanne L. im Alter von 17 Jahren einer Herzoperation hatte
unterziehen müssen.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang will-
kürliche Beweiswürdigung insofern vor, als sie den Bericht bzw. das Gutachten
des TISG vom 30. Juli 1991 unberücksichtigt lasse. Danach seien am 14. Juli
1991 am Unfallort bei geschlossenem Kamin Messungen vorgenommen worden,
wobei der Gehalt an Kohlendioxid auf bis zu 3.5-4% gestiegen sei. Der Gutachter
halte fest, dass eine letale Wirkung des CO in Konzentrationen um 4% möglich,
2
jedoch eher unwahrscheinlich, bei gebrechlichen, alten oder kranken Personen
und Kleinkindern aber nicht auszuschliessen sei. Auf der anderen Seite stelle die-
ses Gutachten fest, es sei eine CO -Konzentration von mehr als 4% erreicht wor-
2
den, was nicht plausibel bzw. widersprüchlich sei. Gemäss Polizeirapport habe
das Kellerfenster am Unfalltag offen gestanden, womit zur Unfallzeit Frischluft in
den Heizungsraum gelangen konnte, was die Bildung von Kohlendioxid erschwe-
re. Nach Aussagen von Dr. Jakob vom GMI der Universität Basel könnten bei ei-
nem Kohlendioxidgehalt von 4-6% Kopfschmerzen, Herzklopfen, Schwindel und
Benommenheit auftreten. Aus all dem ergebe sich, dass die bei verstopftem Ka-
min festgestellten Werte nicht zum Tod von Susanne L. geführt haben könnten.
Über den Gehalt an Sauerstoff sowie an Kohlendioxid am Unfalltag und zum
nicht bekannten Todeszeitpunkt im Heizungsraum lasse sich - so die Beschwer-
deführerin weiter - nichts mehr feststellen. Ferner stimme das erste Gutachten
des gerichtsmedizinischen Instituts der Universität Basel vom 1. März 1991 mit

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den Aussagen von Dr. Z. überein, wonach der Tod auf die vorbestehenden Ge-
sundheitsprobleme (Herzrhythmusstörungen) zurückzuführen sein könnte. Erst im
zweiten Bericht vom 16. Oktober 1991, der aber auf einer nicht erwiesenen
Grundlage beruhe (Beschwerde S. 12), werde der Tod auf eine Kohlendioxidver-
giftung zurückgeführt, was der Gutachter in der Zeugenbefragung wiederum rela-
tiviert habe. Nach den Aussagen von Dr. Z. lägen mehrere Problemkreise vor,
welche indes keinen eindeutigen bzw. zweifelsfrei interpretierbaren Befund ergä-
ben. Aus all dem folge, dass das Obergericht eine natürliche Kausalität unterstel-
le, die nach dem Beweisergebnis auf keine Art und Weise bewiesen und beweis-
bar sei; damit liege eine willkürliche Beweiswürdigung vor (Beschwerde S. 15).
3.3 Die Beweislage stellt sich in chronologischer Abfolge der von der Be-
schwerdeführerin zur Begründung der Rüge zitierten Beweismittel wie folgt dar:
Eine unmittelbar nach dem Unfall von der Betriebsfeuerwehr der Ciba-Geigy
Werke vorgenommene Messung am Unfallort ergaben keine "handfesten Resul-
tate" (vgl. Bericht vom 23. Januar 1991; BG act. 20/3 = Beschwerdebeilage 4). Im
Untersuchungsbericht des Gerichtschemischen Laboratoriums des Polizei- und
Militärdepartements Basel-Stadt vom 15. Februar 1991 wird festgehalten, es sei
im Blut der Verstorbenen keine relevante Kohlenmonoxid-Konzentration nachge-
wiesen worden (BG act. 20/2 = Beschwerdebeilage 9). Am 1. März 1991 erstat-
tete das Gerichtlich-medizinische Institut der Universität Basel ein erstes Gutach-
ten zuhanden des Statthalteramtes Arlesheim; darin heisst es, es handle sich um
einen "Tod aus natürlicher, innerer Ursache"; die erhobenen Befunde sprächen
für ein zentrales Kreislaufversagen. Insbesondere wird darauf Bezug genommen,
dass die Verstorbene die Zeichen einer sog. "Rechtsherzüberlastung" aufweise,
dies als Folge eines angeborenen Herzfehlers, weswegen sie in ihrer Jugend ha-
be operiert werden müssen (BG act. 20/4 = Beschwerdebeilage 2). Immerhin wird
hier im Nachsatz eine mögliche CO -Vergiftung durch Rückstau der Abgase zwar
2
als "sehr unwahrscheinlich", aber doch als "nicht ausgeschlossen" bezeichnet.
Eine Wende nahmen die Abklärungen mit dem ebenfalls vom Statthalteramt
Arlesheim in Auftrag gegebenen, von Eduard V. verfassten Bericht des Tech-
nischen Inspektorates des Schweizerischen Gasfaches (TISG) vom 30. Juli 1991

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(BG act. 4/8 = Beschwerdebeilage 5). Danach sei bei der Simulation möglicher
Störfälle zwar keine erhöhte CO-Konzentration festgestellt worden, wohl aber sei
der Gehalt an Kohlendioxid in der Atmungsluft auf bis zu 4% gestiegen und ent-
sprechend der O -Gehalt gesunken. Ein solcher Kohlendioxidgehalt könne bei
2
gebrechlichen, alten oder kranken Personen eine letale Wirkung haben. Der Be-
richt gelangt zum Schluss (S. 5), der Tod sei "mit höchster Wahrscheinlichkeit"
auf die Auswirkungen des ausgetretenen Abgases zurückzuführen; Kontrollmes-
sungen hätten denn auch ergeben, dass die Abgasanlage auf Grund einer man-
gelhaften Heizungsinstallation nicht richtig funktioniert habe, wodurch das kalte
Abgas so massiv in den Kesselraum ausgetreten sei, dass eine CO -Konzentra-
2
tion von mehr als 4% erreicht worden sein könnte. Im Lichte dieses Berichtes er-
stattete das Gerichtlich-medizinische Institut der Universität Basel am 16. Oktober
1991 einen zweiten Bericht (BG act. 4/7 = Beschwerdebeilage 7). Darin wird ein-
leitend auf die "Problematik der Nachweisbarkeit der Vergiftung mit Kohlendioxid
(CO ) einerseits sowie auf die Nachweisbarkeit funktioneller Ursachen für einen
2
Todeseintritt andererseits" hingewiesen. Ferner wird eingeräumt, dass es korrek-
ter gewesen wäre, (im ersten Bericht) sowohl Todesursache wie auch Todesart
als unklar oder allenfalls die gewaltsame Todesursache (Vergiftung mit CO ) als
2
nicht ausgeschlossen und eine natürliche innere Ursache als (nur) möglich zu be-
zeichnen. Offenbar habe die Vorgeschichte (Herzoperation von Susanne L. im
Alter von 17 Jahren) wesentlich zur Einschätzung als natürlicher Tod geführt,
ebenso wie die Tatsache, dass Kohlenmonoxid wesentlich häufiger als Ursache
für derartige "Zwischenfälle" vorkomme, womit eine andere Ursache zunächst
nicht in Betracht gezogen worden sei (a.a.O., S. 2/3). Die Ergebnisse der Unter-
suchungen des TISG machten eine Neubeurteilung notwendig, und gestützt dar-
auf gelange nunmehr auch das Gerichtlich-medizinische Institut zum Schluss,
dass der Tod auf eine Kohlendioxid-Vergiftung zurückzuführen sei (a.a.O., S. 4).
In seiner Befragung als Zeuge gab Eduard V. am 21. August 2000 zu Protokoll,
Frau L. sei gestorben, weil die Grundlagen der Baukunst verletzt worden seien; es
sei ein wichtiges Bauteil vergessen worden, so dass die Heizung nicht richtig ha-
be funktionieren können (Prot. BG S. 34/35).

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3.4 Dieses Beweisergebnis lässt jedenfalls die von der Vorinstanz getroffene
Annahme, wonach Susanne L. mit überwiegender Wahrscheinlichkeit an der Fol-
ge des übermässigen Kohlendioxidausstosses gestorben sei, nicht als willkürlich
erscheinen. Soweit die Beschwerdeführerin zunächst beanstandet, dass im Be-
richt des TISG von widersprüchlichen Angaben ausgegangen werde, ist der Vor-
wurf unbegründet. Einerseits ist hier die Rede davon, dass bei den vorgenom-
menen Messungen der Gehalt von Kohlendioxid auf bis zu 4% gestiegen sei; an-
dererseits wird es als möglich erachtet, dass am Unfalltag unter gewissen Um-
ständen das Abgas eventuell auch über die (bei der Untersuchung) gemessenen
4% gestiegen sein könnte. Darin liegt kein Widerspruch, und auch die Tatsache,
dass am Unfalltag das Kellerfenster offen gestanden habe und Frischluft in den
Heizungsraum gelangen konnte, vermag daran nichts zu ändern, zumal CO
2
schwerer ist als Luft und sich daher am Boden ansammeln und zum Ersticken
führen kann (vgl. TISG-Bericht, S. 3).
Ebensowenig wird im Zusammenhang mit den in der Beschwerde angerufe-
nen Zeugenaussagen Jakob und Z. ein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen. Der
Zeuge Otmar Jakob sagte aus (Prot. BG S. 56 ff.), dass eine Kohlendioxidvergif-
tung "nicht direkt nachgewiesen" werden könne, weil dieses Gas ohnehin im Blut
gebunden sei; allenfalls könne eine etwas höhere Konzentration nachgewiesen
werden. Entscheidend sei der Befund aus der Umgebung. Im übrigen hielt der
Zeuge - in Übereinstimmung mit seinem Befund im zweiten Gutachten - auf ent-
sprechende Frage hin ausdrücklich fest, eine Kohlendioxid-Intoxikation sei "mit
einer grossen Plausibilität" anzunehmen, weil keine alternative Todesursache mit
genügender Plausibilität vorliege (Prot. BG S. 58). Z. gab als Zeuge zu Protokoll,
die Sache sei sehr komplex und es sei "beides möglich"; gemeint war damit, wie
sich aus dem Zusammenhang ergibt, dass der Tod grundsätzlich sowohl eine
Folge der vorbestehenden Herzprobleme als auch eine Folge von austretendem
Kohlendioxid sein könne (a.a.O., S. 71 ff., 76). Diese pauschale Aussage ist aber
weder in die eine noch in die andere Richtung indizierend und vermag die vorin-
stanzliche Beweiswürdigung jedenfalls nicht zu erschüttern.

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4. Eine weitere Rüge bezieht sich auf die Frage, ob der Kausalzusammen-
hang in dem Sinne gegeben sei, dass bei sachgemässem Vorgehen anlässlich
der am 22. Oktober 1990 durchgeführten Revision der Heizungsanlage der Man-
gel hätte behoben werden können. Das Obergericht hat dazu erwogen (Urteil S.
17):
"Es ging damals nicht um einen üblichen Routine-Service, sondern die
Beklagte wurde vom Kläger mit der Wartung der Heizung beauftragt, weil nach
dem Vorgefallenen angenommen werden musste, dass diese sich in einem
gefährlichen Zustand befand. Die Beklagte verpflichtete sich hinsichtlich des
Heizkessels ... zur Herstellung von Betriebssicherheit. Das wäre bei Ergreifen
der richtigen Massnahmen technisch möglich und vom Aufwand her ohne wei-
teres zumutbar gewesen. So hätte eine Messung der zu tiefen Abgastempera-
turwerte einen zuverlässigen Hinweis darauf gegeben, dass die Abgase nicht
hinreichend abziehen konnten. Dann wäre nach den Ursachen dieser Erschei-
nung zu suchen gewesen und es hätte sich - auch wegen der festgestellten
starken Korrosionsablagerungen - die Frage nach dem richtigen Einsatz des
Gasheizkessels stellen müssen (vgl. die diesbezüglichen plausiblen Ausführun-
gen im Ergänzungsbericht des TISG vom 9. Mai 1995, act. 4/11)."
Die Beschwerdeführerin macht auch in diesem Zusammenhang wider-
sprüchliche und damit willkürliche Beweiswürdigung geltend (Beschwerde Ziff. 6,
S. 16 ff.). Soweit dabei Erwägungen im bezirksgerichtlichen Urteil vom 8. März
2001 angefochten werden (Beschwerde S. 16/17), ist darauf nicht einzutreten, da
Anfechtungsobjekt das obergerichtliche Urteil ist.
4.1 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, der im Auftrag der Beschwer-
deführerin mit den Arbeiten beschäftigte Zsolt N. hätte die notwendigen Arbeiten
mangels genügender Sachkenntnisse ohnehin nicht vornehmen können, geht die
Rüge deshalb an der Sache vorbei, weil das Obergericht dazu ausgeführt hat
(Urteil S. 16, 18), es könne keine Rolle spielen, ob Zsolt N. dafür der richtige
Mann gewesen sei, denn für die Sorgfaltspflicht gelte ein objektiver Massstab und
die Beschwerdeführerin habe jenes Personal einsetzen müssen, das zur Ge-
währleistung der vertraglich versprochenen Betriebssicherheit der Heizung fach-
lich kompetent gewesen sei.
4.2 Ebenfalls nicht stichhaltig ist der Hinweis auf die Feststellungen des Ex-
perten V. in seinem Gutachten vom 30. Juni 1991. Diese beziehen sich auf die

- 15 -
von ihm nach dem Unfall vorgenommenen Untersuchungen und sind insofern
grundsätzlich nicht geeignet, etwas darüber auszusagen, was seitens der Be-
schwerdeführerin anlässlich der vor dem Unfall durchgeführten Revision hätte
veranlasst werden sollen. Im übrigen erwähnte der Experte immerhin, dass sich
ähnlich ablaufende Unfälle bereits an anderen Orten ereignet hätten (a.a.O., S.
3), womit die Aussage, es handle sich um eine "ganz neue, auch für Fachleute
überraschende Erscheinung", erheblich relativiert wird.
4.3 Ob es nach dem technischen Stand im Jahre 1990 vorgeschrieben, üb-
lich oder zu erwarten war, dass die Abgastemperatur gemessen wird - mit ande-
ren Worten, ob eine derartige Abklärung damals zumutbar bzw. deren Unterlas-
sung pflichtwidrig war - ist eine Rechtsfrage, auf die im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens nicht eingetreten werden kann (§ 285 ZPO). Im übrigen hat der Ex-
perte V. als Zeuge nicht ausgesagt, solche Messungen seien damals nicht üblich
gewesen, sondern er hat lediglich bestätigt, es sei damals nicht üblich gewesen,
dass jeder Monteur alle Geräte bei sich gehabt habe (Prot. BG S. 37 unten). Die
Annahme des Obergerichts, dass angesichts der Vorfälle vom 5./7.Oktober 1990
eine genaue Abklärung der Betriebssicherheit der Heizungsanlage durch die Be-
schwerdegegnerin notwendig und möglich gewesen wären, ist ohne weiteres ver-
tretbar.
4.4 Unzutreffend ist die Behauptung der Beschwerdeführerin (Beschwerde
S. 18/19), es werde von der Vorinstanz übersehen, dass Zsolt N. die nach seiner
Ansicht sachkundigen und zuständigen Industriellen Werke Basel (IWB) beizog
bzw. benachrichtigte. Das Gegenteil trifft zu (vgl. Urteil S. 17 unten). Des weiteren
sagt die Vorinstanz auch nicht, die IWB seien nicht die richtige Stelle gewesen
(Beschwerde S. 19), sondern sie wirft die Frage auf, ob das eine genügende
Massnahme gewesen sei, mit welcher die Sorgfaltspflichten erfüllt worden seien,
was sie sogleich verneint (Urteil S. 17/18). Ob dies zutrifft, ist hier gemäss § 285
ZPO nicht zu beurteilen, da es sich - wie die Beschwerdeführerin selbst geltend
macht - um eine Frage der richtigen Anwendung von Art. 364 OR handelt.
4.5 Zusammenfassend ist auch diese Rüge unbegründet, soweit darauf ein-
getreten werden kann.

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5. Es ist nicht ersichtlich, welche (konkrete) Rüge mit den abschliessenden
Vorbringen (Beschwerde Ziff. 7, S. 20 ff.) erhoben werden soll. Ob die Heizungs-
anlage trotz festgestellter Installationsmängel "knapp genügte" oder nicht (Be-
schwerde S. 22), war für die Vorinstanz nicht das Thema, sondern es ging darum,
ob die Beschwerdeführerin die sie nach Art. 364 OR treffenden Sorgfaltspflichten
erfüllt hat oder nicht. Dies hat das Obergericht verneint (Urteil S. 13 ff.); soweit da-
bei tatsächliche Feststellungen getroffen bzw. Beweise gewürdigt wurden, wurde
kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen, und soweit es darum geht, ob der richtige
rechtliche Massstab angelegt wurde, ist auf die Beschwerde im Hinblick auf § 285
ZPO nicht einzutreten.
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf einge-
treten werden kann.
Bei diesem Ausgang wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 750.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 395.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die 2. Abteilung des Bezirksgerichtes _____ (ad
CG040006), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: