zh_kassationsgericht · AA070017 · 2007-03-06 · de
Kautionspflicht bei Wohnsitzverheimlichung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070017/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 6. März 2007
in Sachen
S,
…,
Aberkennungsklägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
G AG,
…,
Aberkennungsbeklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch RA …
betreffend
Aberkennung (Kaution)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Januar 2007 (NK060026/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich erteilte
der Beschwerdegegnerin (Beklagten) mit Verfügung vom 30. Mai 2006 in der Be-
treibung Nr. 0 des Betreibungsamtes Zürich 8 definitive Rechtsöffnung für Fr.
1'000.-- sowie provisorische Rechtsöffnung für Fr. 14'632.45 nebst Arrest- und
Betreibungskosten (BG act. 2/1). Die Beschwerdeführerin (Klägerin) erhob mit
Eingabe vom 26. Juli 2006 beim Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht
Aberkennungsklage im Umfang der provisorischen Rechtsöffnung (ER act. 1).
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. September 2006 beantragte die Be-
schwerdegegnerin, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, für die Ge-
richts- und Prozessentschädigung eine Kaution nach richterlichem Ermessen zu
leisten. Sie begründete das Begehren damit, dass über die Beschwerdeführerin
ein Pfändungsverlustschein bestehe. Weiter sei die Beschwerdeführerin beim
Personenmeldeamt der Stadt Zürich und vermutlich überhaupt in der ganzen
Schweiz nicht angemeldet und verfüge somit über keinen Wohnsitz in der
Schweiz bzw. verweigere die Angabe ihres tatsächlichen Wohnsitzes (ER Prot. S.
3 und 4).
Der Einzelrichter verpflichtete in der Folge, mit Verfügung vom 29. September
2006, die Beschwerdeführerin gestützt auf § 73 Ziffern 1 und 3 ZPO (kein Wohn-
sitz in der Schweiz sowie Vorliegen eines Verlustscheins) und § 74 ZPO (Ver-
heimlichter Wohnsitz), eine Prozesskaution von Fr. 5'100.-- zu leisten (ER act. 8 =
OG act. 2).
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Rekurs beim Obergericht (OG act. 1).
Dessen II. Zivilkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 3. Januar 2007, ohne
vorgängige Einholung einer Rekursantwort, ab und setzte der Beschwerdeführerin
erneut Frist an, um die Kaution zu leisten (OG act. 14 = KG act. 2).
Mit Eingabe vom 8. Februar 2007 erhob die Beschwerdeführerin Nichtigkeitsbe-
schwerde mit dem Antrag, es sei der genannte Beschluss des Obergerichts auf-
zuheben und es sei durch die zuständige Instanz auf die Vorbringen des Rekur-

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ses einzugehen (KG act. 1 S. 2). Der Eingang dieser Nichtigkeitsbeschwerde
wurde den Parteien, dem Obergericht und dem Einzelrichter angezeigt (KG act.
4), jedoch wurden keine Beschwerdeantwort und keine Vernehmlassung des
Obergerichts eingeholt.
2. Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht sei auf ihren Rekurs nicht einge-
treten, denn dieser betreffe nicht die Frage der Kautionspflicht und des Wohnsit-
zes. Deshalb könne er sich auch nicht als unbegründet erweisen und abgewiesen
werden, und es sei auch keine neue Frist zur Leistung der Kaution für das erstin-
stanzliche Verfahren anzusetzen. Da auf das Rekursverfahren bislang nicht ein-
getreten worden sei, sei die Beschwerdeführerin für dieses nicht kostenpflichtig.
Ein weiterer Sachvortrag erfolge in der mündlichen Verhandlung (KG act. 1 S. 2
f.).
Das Kassationsverfahren ist schriftlich, d.h. die Nichtigkeitsbeschwerde ist schrift-
lich einzureichen und hat die Begründung der Anträge unter Nachweis der Nich-
tigkeitsgründe zu enthalten (§ 288 Ziffer 3 ZPO). Es findet somit keine mündliche
Verhandlung statt und die Verweisung auf den weiteren Sachvortrag geht fehl.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist auf Grund der vorliegenden Beschwerdebegrün-
dung zu beurteilen.
Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Rekursschrift unter Ziffer 1 des
Rechtsbegehrens die Feststellung, dass die vom Einzelrichter im summarischen
Verfahren erteilte provisorische Rechtsöffnung aufzuheben und die entsprechen-
de Forderung abzuerkennen sei (OG act. 1 S. 1). Das Obergericht hält hierzu fest,
über die Aberkennungsklage selbst habe zunächst die Vorinstanz (der Einzel-
richter in Zivilsachen) zu entscheiden, bevor sich das Obergericht allenfalls damit
zu befassen habe. Diesbezüglich sei auf den Rekurs nicht einzutreten (KG act. 2
S. 4 unten Erw. 5). Anfechtungsgegenstand des Rekurses ist die einzelrichterliche
Verfügung vom 29. September 2006, mit welcher der Beschwerdeführerin eine
Prozesskaution auferlegt wurde. Der Einzelrichter äusserte sich in der angefoch-
tenen Verfügung nicht zum Hauptgegenstand des Verfahrens, zur Frage, ob die
streitige Forderung abzuerkennen sei. Zu Recht befasst sich deshalb das Oberge-
richt im angefochtenen Beschluss ebenfalls nicht materiell mit der Aberkennungs-

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klage und tritt diesbezüglich auf den Rekurs nicht ein. Damit setzt es keinen Nich-
tigkeitsgrund.
Einzige Auseinandersetzung der Beschwerdeführerin mit den Erwägungen des
Obergerichts zur Frage der Kautionspflicht ist die Bemerkung, als Wohnsitz gelte
nach Art. 24 ZGB auch der Aufenthaltsort (KG act. 1 S. 2 unten). Gemäss § 74
ZPO besteht Kautionspflicht bei Weigerung einer Partei, dem Gericht ihren
Wohnsitz oder Aufenthaltsort bekanntzugeben. Diese Bestimmung unterscheidet
somit, was die Rechtsfolgen anbelangt, nicht zwischen Wohnsitz und Aufenthalts-
ort, weshalb die Verweisung auf Art. 24 ZGB ins Leere zielt. Das Obergericht hält
im angefochtenen Beschluss fest, die Beschwerdeführerin habe selbst auf ent-
sprechende Nachfrage des Einzelrichters keine Angaben zu ihrem privaten
Wohnsitz gemacht. Insbesondere gebe sie auch keinen Wohnsitz in einem ande-
ren Vertragsstaat (der Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht) an. Ge-
mäss den Angaben der Betreibungsämter Zürich 7 und 8 habe sie trotz mehreren
Versuchen an keiner bekannten Adresse angetroffen werden können. Nach Aus-
kunft des Personenmeldeamtes sei sie in der Stadt Zürich nicht angemeldet. Bei
dieser Sachlage habe der Einzelrichter den Kautionsgrund von § 74 ZPO (ver-
heimlichter Wohnsitz) zu Recht als erfüllt erachtet (KG act. 2 S. 3 f.). Auch wenn
das Obergericht nicht ausdrücklich vom verheimlichten Aufenthaltsort spricht, ist
dieser durch die Feststellung, gemäss Angaben der Betreibungsämter habe die
Beschwerdeführerin an keiner bekannten Adresse angetroffen werden können,
mitbetroffen. Ein Nichtigkeitsgrund ist in diesem Zusammenhang weder nachge-
wiesen noch ersichtlich.
Das Obergericht weist den Rekurs der Beschwerdeführerin ab, soweit es auf die-
sen eintritt. Damit unterliegt die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren, weshalb
das Obergericht ihr zu Recht die Kosten auferlegt (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die dage-
gen erhobene Rüge ist unbegründet.
3. Aus den genannten Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, so-
weit auf sie eingetreten werden kann. Die Frist zur Leistung der Prozesskaution
für das einzelrichterliche Verfahren ist erneut anzusetzen.

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Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsverfah-
rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be-
schwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Der Klägerin wird eine Frist von 10 Tagen an Zustellung dieses Beschlusses
angesetzt, um bei der Bezirksgerichtskasse Zürich für die sie allenfalls tref-
fenden Gerichtskosten und eine allfällige Prozessentschädigung an die Ge-
genpartei im erstinstanzlichen Verfahren eine Prozesskaution von Fr. 5'100.-
zu leisten, ansonsten auf die Klage nicht eingetreten wird.
Hinsichtlich der Modalitäten zur Leistung der Kaution gilt Dispositiv Ziffer 2
der Verfügung des Einzelrichters in Zivilsachen des Bezirkes Zürich vom 29.
September 2006.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 132.-- Schreibgebühren,
Fr. 76.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
5. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozes-
sentschädigung zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde

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gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.Schriftliche Mittei-
lung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zü-
rich und den Einzelrichter in Zivilsachen des Bezirkes Zürich, je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: