zh_kassationsgericht · AC060047 · 2007-06-18 · de
Anspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC060047/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der
Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der juristische Sekretär
Titus Graf
Sitzungsbeschluss vom 18. Juni 2007
in Sachen
X.,
Verurteilter, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur.
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner 1
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic.iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
2. Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich,
Bewährungsdienst Zürich I, Feldstr. 42, 8090 Zürich,
Gesuchsteller und Beschwerdegegnerin 2
betreffend Vollstreckung aufgeschobener Strafen
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. November 2006 (UG060005/U/bee)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde mit Urteil der II. Strafkammer
des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 7. Dezember 2004 erstinstanzlich
unter anderem des mehrfachen bandenmässigen Raubes und der gewerbsmä-
ssigen räuberischen Erpressung schuldig gesprochen und mit vier Jahren und
sechs Monaten Zuchthaus bestraft, unter Anrechnung von erstandener Untersu-
chungshaft und verbüsstem vorzeitigem Strafvollzug. Es wurde eine stationäre
Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 und
Ziff. 6 Abs. 1 StGB angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe zu diesem
Zweck aufgeschoben. In einem Beschluss vom gleichen Tag erklärte die II. Straf-
kammer unter anderem zwei am 21. Februar 2001 bzw. am 16. Mai 2001 vom
Strafbefehlsrichteramt Basel-Stadt ausgefällte, bedingt aufgeschobene Strafen
von insgesamt 90 Tagen Gefängnis für vollziehbar, schob den Vollzug indessen
zu Gunsten der angeordneten stationären Massnahme auf (OG act. 3). Urteil und
Beschluss erwuchsen in Rechtskraft.
2. Am 22. Dezember 2005 verfügte das Amt für Justizvollzug die Einstellung
des Vollzuges der vom Obergericht angeordneten stationären Massnahme unter
Hinweis auf eine Rekursmöglichkeit gegen diese Verfügung. In derselben Verfü-
gung hielt das Amt für Justizvollzug fest, nach Eintritt der Rechtskraft dieser Ver-
fügung werde dem Obergericht des Kantons Zürich die Anordnung des Vollzuges
der drei zufolge Massnahmedurchführung aufgeschobenen Strafen beantragt,
unter Anrechung der Dauer des stationären Massnahmevollzuges (OG act. 1).
Am 16. Januar 2006 ging diese Verfügung bzw. der erwähnte Antrag bei der III.
Strafkammer des Obergerichtes ein (vgl. OG act. 1 S. 1).
3. Mit Beschluss vom 18. November 2006 ordnete die III. Strafkammer des
Obergerichtes den nachträglichen Vollzug der drei genannten Strafen sowie eines
Strafrestes bezüglich eines Entscheides des Präsidenten der Strafvollzugskom-
mission des Kantons Basel-Stadt vom 24. Oktober 2005 an. Hinsichtlich der vom

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Obergericht am 7. Dezember 2004 ausgefällten Strafe wurden nebst Untersu-
chungshaft und vorzeitigem Strafvollzug zusätzlich nachträglich erstandene Si-
cherheitshaft und erstandener Massnahmevollzug (insgesamt 1035 Tage) ange-
rechnet (OG act. 38).
4. Der amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers meldete bezüglich die-
ses Beschlusses rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 41).
Innert angesetzter Frist begründete er dieses Rechtsmittel; er beantragt die Auf-
hebung des obergerichtlichen Beschlusses (KG act. 1).
Die Oberstaatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) hat auf Beschwerde-
antwort (KG act. 10), die Vorinstanz auf Vernehmlassung (KG act. 11) verzichtet.
Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Beschwerdegegnerin 2) äusserte
sich innert Frist nicht.
5. Der Beschwerdeführer liess gegen den obergerichtlichen Beschluss auch
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erheben (OG act. 46/2).
II .
1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruches auf recht-
liches Gehör und damit einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4
StPO. Zusammengefasst macht er Folgendes geltend:
Sein Verteidiger habe im Rahmen seiner Stellungnahme vom 27. März 2006
zum Antrag der Beschwerdegegnerin 2 vom 22. Dezember 2005 den prozessua-
len Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Fällung der Ent-
scheidung über den beantragten Vollzug der Freiheitsstrafen gestützt auf die Er-
kenntnisse einer solchen Verhandlung gestellt. Zur Begründung dieses Antrages
habe der Verteidiger ausgeführt, es bestehe aufgrund von Art. 6 EMRK ein unbe-
dingter Anspruch des Beschwerdeführers auf persönliche Anhörung; dem Be-
schwerdeführer sei es ein ganz besonderes Anliegen, persönlich vor den Richtern
zu erscheinen und seine jetzige Lebenssituation persönlich darzulegen und zu
zeigen, dass er wirklich motiviert und überzeugt sei, dass eine ambulante Mass-

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nahme unter gleichzeitigem Strafaufschub die ideale Lösung in seiner derzeitigen
Situation bedeute; deshalb werde die Durchführung einer mündlichen Verhand-
lung beantragt, anlässlich welcher weitere und detaillierte Ausführungen der Ver-
teidigung erfolgen würden. In der Folge sei dem Beschwerdeführer durch die Vo-
rinstanz mit Verfügungen vom 18. September 2006 und vom 26. Oktober 2006
zweimal Gelegenheit gegeben worden, sich schriftlich zu neu bekannt geworde-
nen Umständen zu äussern. In der Stellungnahme der Verteidigung vom 27.
September 2006 zur obergerichtlichen Verfügung vom 18. September 2006 sei
erneut darauf hingewiesen worden, dass eine mündliche Verhandlung beantragt
werde, anlässlich welcher der Beschwerdeführer weitere Ausführungen machen
würde. Die Vorinstanz habe indessen nicht zu einer solchen Verhandlung vorge-
laden, sondern ohne Weiterungen am 18. November 2006 den Erledigungsbe-
schluss gefällt. Im Beschluss werde ausgeführt, es bestünde kein Anspruch auf
eine mündliche Verhandlung, und dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Ge-
hör durch die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt worden.
Durch dieses Vorgehen - so die Beschwerde - habe die Vorinstanz den Anspruch
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. In der Stellungnahme der
Verteidigung vom 27. März 2006 sei klar darauf hingewiesen worden, dass die
Ausführungen nicht abschliessend gewesen seien und im Rahmen einer anzube-
raumenden mündlichen Verhandlung weitere Ausführungen sowohl des Be-
schwerdeführers wie auch der Verteidigung erfolgen würden. Wenn die Vorin-
stanz zur Auffassung gelangt sei, eine solche Verhandlung sei nicht durchzufüh-
ren, wäre es ihre Pflicht gewesen, dies dem Beschwerdeführer vorgängig mitzu-
teilen sowie ihm und der Verteidigung Frist anzusetzen, um die angekündigten
zusätzlichen Ausführungen auf schriftlichem Weg tätigen zu können. Das Vorge-
hen der Vorinstanz verletze damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör und wohl auch denjenigen auf ein faires Verfahren (KG act. 1
S. 3-5).
Der Beschwerdeführer rügt somit nicht, dass die Vorinstanz keine mündliche
Verhandlung durchgeführt hat. Vielmehr beanstandet er (einzig), dass sie ihm und
seiner Verteidigung vor der Fällung des Erledigungsbeschlusses keine Gelegen-
heit erteilt hat, die - im Zusammenhang mit der beantragten mündlichen Ver-

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handlung - angekündigten ergänzenden Ausführungen schriftlich vornehmen zu
können.
2. Die soeben erwähnte Sachdarstellung in der Beschwerde zum Prozess-
verlauf, zum genannten Antrag und zu den Ausführungen der Verteidigung sind
zutreffend. Richtig ist auch, dass die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss
festhielt, es werde im vorliegenden Verfahren keine mündliche Verhandlung
durchgeführt, und entsprechend sei dem Beschwerdeführer bzw. seinem Vertei-
diger zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur schriftlichen Äusse-
rung gegeben worden (vgl. KG act. 2 S. 6).
3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör ge-
währleistet unter anderem dem Einzelnen die Möglichkeit, in einem ihn betreffen-
den Gerichts- oder Verwaltungsverfahren mitzuwirken; mithin ist der Gehörsan-
spruch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Entschei-
den, die in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (Reinhold Hotz, in: Die
Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, [Hrsg.: Ehrenzeller/Mastronardi/
Schweizer/Vallender], Zürich u.a. 2002, Rz 23 zu Art. 29 BV m.H.; Jörg Paul
Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 520 ff. m.H.). Als Teilgehalt
umfasst Art. 29 Abs. 2 BV unter anderem den Anspruch einer Partei, sich zu allen
wesentlichen Aspekten des Prozesses vorgängig äussern zu können, um so auf
den Entscheid Einfluss nehmen zu können (Hotz, a.a.O., Rz 27 zu Art. 29 BV
m.H.; Müller, a.a.O., S. 520 m.H.; Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grund-
rechten, Bern 2001, S. 547 m.H.). Dieser Anspruch bezieht sich primär auf alle
relevanten Fragen des Sachverhaltes (Hotz, a.a.O., Rz 28 zu Art. 29 BV m.H.;
Schefer, a.a.O., S. 548 m.H.). Hervorzuheben ist, dass auch dem anwaltlich ver-
tretenen Angeschuldigten (bzw. Verurteilten) ein selbständiges Äusserungsrecht
zusteht (vgl. BGE 95 Ia 362 f. Erw. 2.c und 105 Ia 301 Erw. 1.d; zum Ganzen sie-
he auch Kass.-Nr. AC05109, Beschluss vom 12.6.2006 i.S. S. Erw. II/4.b, sowie
René Wiederkehr, Fairness als Verfassungsgrundsatz, Bern 2006, S. 19 f. m.H.).
3.2 Im vorliegenden (erstinstanzlichen) obergerichtlichen (Nach-)Verfahren
ging es um die Frage, ob der Beschwerdeführer antragsgemäss nachträglich vier

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Freiheitsstrafen zu verbüssen und damit längere Zeit im Strafvollzug zu verbrin-
gen hat, oder ob - wie von ihm beantragt (OG act. 14 S. 2) - der Vollzug der Stra-
fen zwecks Durchführung einer neu anzuordnenden ambulanten Massnahme auf-
zuschieben ist. Mit anderen Worten war eine gerichtliche Anordnung zu treffen,
welche für den Beschwerdeführer von erheblicher Bedeutung war und welche bei
Entscheidung im Sinne des Antrages des Beschwerdegegnerin 2 in massiver
Weise seine persönliche Freiheit tangierte (vgl. auch Kass.-Nr. AC05109, Be-
schluss vom 12.6.2006 i.S. S. Erw. II/4.b Abs. 2, sowie Hauser/Schweri/Hart-
mann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 55 Rz 1). Zu-
dem ist zu bemerken, dass bei der vom Obergericht zu prüfenden Frage unter
anderem die aktuelle Lebenssituation des Beschwerdeführers, seine aktuelle Ein-
stellung zu den von ihm begangenen Taten, den Gründen des Scheiterns der sta-
tionären Massnahme und seinem Drogenproblem sowie der Grad von Wille bzw.
Motivation und Fähigkeit, sich einer neuen Massnahme zu unterziehen, wesent-
lich sind. Der Beschwerdeführer hat der Vorinstanz durch seinen Verteidiger in
der schriftlichen Eingabe vom 27. März 2006 unmissverständlich mitteilen lassen,
dass er sich (teilweise) genau zu diesen (Sachverhalts-)Aspekten anlässlich einer
mündlichen Verhandlung äussern möchte; zumindest sinngemäss liess er ausfüh-
ren, dass er anlässlich einer solchen Verhandlung dem Gericht ermöglichen
wollte, sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaffen. Der Verteidiger
hat zusätzlich bemerkt, dass er dannzumal selber weitere und detaillierte Ausfüh-
rungen zum Prozessthema machen wolle (OG act. 14 S. 10). Hervorzuheben ist,
dass diese Mitteilung keinesfalls derart aufzufassen war, dass Beschwerdeführer
und Verteidigung sich lediglich (ergänzend) mündlich äussern wollten und im
Falle der Abweisung des Antrages auf mündliche Verhandlung auf eine Äusse-
rung verzichten würden. In der Eingabe vom 28. September 2006 nahm die Ver-
teidigung Stellung zu Noven und schloss mit der Bemerkung, der Beschwerdefüh-
rer wünsche nach wie vor, vom Gericht persönlich angehört zu werden (OG act.
32 S. 3); implizit wurde damit erneut vorgebracht, der Beschwerdeführer möchte
sich (ergänzend) äussern, weshalb nicht davon auszugehen ist, der Beschwer-
deführer habe nachträglich auf ergänzende Ausführungen verzichtet. Bei dieser
Sachlage hätte die Vorinstanz im Lichte der erwähnten verfassungsrechtlichen

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Grundsätze ihren Erledigungsbeschluss nicht fällen dürfen, ohne dem Beschwer-
deführer und der Verteidigung Gelegenheit für ergänzende Ausführungen einzu-
räumen. Mit anderen Worten hätte sie die Verteidigung darüber informieren müs-
sen, dass sie von der Durchführung der (beantragten) mündlichen Verhandlung
absieht, das Verfahren vollumfänglich schriftlich durchführt und den Beschluss
aufgrund der Akten fällt, dass Verteidigung und Beschwerdeführer sich jedoch
abschliessend schriftlich äussern können. Indem die Vorinstanz nicht derart vor-
gegangen ist, hat sie dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert und
damit einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO gesetzt.
An dieser Feststellung ändert nichts, dass die Vorinstanz der Verteidigung
zweimal Gelegenheit erteilte, schriftlich zu neuen Aspekten Stellung zu nehmen.
Mit den beiden betreffenden Verfügungen wurden der Beschwerdegegnerin 1 und
dem Beschwerdeführer neue Dokumente zugestellt und je Frist angesetzt, dazu
Stellung zu nehmen (OG Prot. S. 3 und 4). Es wurde in diesen Verfügungen we-
der festgehalten, dass keine mündliche Verhandlung durchgeführt würde, noch
dass kurze Zeit nach Ablauf der in der zweiten Verfügung angesetzten Frist der
Erledigungsbeschluss ergehen werde. Der Passus "Gelegenheit zur allfälligen er-
gänzenden Stellungnahme" in der zweiten Verfügung bezog sich auf beide der
genannten Parteien und ausschliesslich auf das in der Verfügung genannte No-
vum (vgl. OG Prot. S. 4), weshalb daraus nicht abgeleitet werden kann, die Vorin-
stanz habe den Beschwerdeführer aufgefordert, abschliessend ergänzend zum
Prozessthema Stellung zu nehmen. Dem Beschwerdeführer bzw. seinem Vertei-
diger kann daher nicht vorgeworfen werden, sie hätten damit rechnen müssen,
dass der Endentscheid ergeht, ohne dass eine mündliche Verhandlung durchge-
führt wird und ohne dass ihnen Gelegenheit zu (den beabsichtigten bzw. in Aus-
sicht gestellten) ergänzenden Ausführungen erteilt wird.
4. Abschliessend ist festzuhalten, dass der angefochtene obergerichtliche
Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen ist. Die Vorinstanz wird dem Beschwerdeführer und der Verteidi-
gung Gelegenheit zur abschliessenden Stellungnahme zum Prozessthema einzu-
räumen haben.

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II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich
diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 396a
StPO). Über die Höhe der Entschädigung der Verteidigung wird nach Eingang der
Honorarnote mittels Präsidialverfügung zu entscheiden sein.
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Strafsachen
gemäss Art. 78 BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. November 2006 aufgehoben und
die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 252.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

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Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerich-
tes des Kantons Zürich, das Migrationsamt des Kantons Zürich, das Amt für
Migration des Kantons Basel-Stadt, den Strafbefehlsrichter Basel-Stadt, das
Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, die II. Strafkammer des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich (ad SE040008) und das Schweizerische Bun-
desgericht (ad 6S.581/2006), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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