zh_kassationsgericht · AA090173 · 2011-04-25 · de
Rügen der Willkür und Aktenwidrigkeit; Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde; Schädigungsabsicht. Tat- und Rechtsfragen, Recht auf Beweisverfahren; Fragepflicht; Aktenführungspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090173-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichterin Sylvia Frei, Präsidentin i.V., der Ersatz-
richter Karl Schroeder, die Ersatzrichterin Doris Farner, die Er-
satzrichter Pius Huber und Mathis Zimmermann sowie der juristi-
sche Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 25. April 2011
in Sachen
1. Bank X. (vormals Bank XY.),
Beklagte 1 und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
2. ...,
gegen
SAirGroup in Nachlassliquidation,
Hirschengraben 84, 8001 Zürich,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
paulianische Anfechtung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 3. November 2009 (HG050370/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO
ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-
hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen
Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren
zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem
der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-
chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-
gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht,
d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006
(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]
vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
[AnwGebV] vom 8. September 2010).
II.
1. Am 11. Juli 2001 unterzeichneten die SAirGroup einerseits, die Bank A.,
die Bank XY. sowie die Bank B. andererseits ein "1'000'000'000 Multicurrency
Revolving Bridge Loan Facility Agreement" ("Milliardenkredit"; KG act. 2
[= angefochtenes Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Novem-
ber 2009] S. 2). Die Bank X. (Beschwerdeführerin, vormals Bank XY.) und die
Bank A. übernahmen gemäss diesem Vertrag die Rolle von "Joint Arrangers", die
Beschwerdeführerin zusätzlich diejenige eines "Facility Agent" (KG act. 2 S. 2).

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Am 28. Mai 2001 forderte die Beschwerdeführerin namens der "Joint
Arrangers" die Bezahlung der ersten Tranche einer sog. "Upfront Fee" im Umfang
von Fr. 1 Mio., am 24. Juli 2001 die zweite Tranche von Fr. 3'750'000.-- sowie
eine "Agency Fee" von Fr. 20'000.--. Die SAirGroup (Beschwerdegegnerin) hat
die beiden Tranchen der "Upfront Fee" wie auch die "Agency Fee" am 29. Mai
2001 bzw. am 3. August 2001 an die Beschwerdeführerin überwiesen, welche die
"Upfront Fee" jeweils zu je einem Drittel an die Bank A. und an die Bank B. weiter-
leitete (KG act. 2 S. 2).
Am 5. Oktober 2001 wurde der Beschwerdegegnerin die Nachlassstundung
bewilligt (KG act. 2 S. 8 mit Verweisung auf HG act. 4/16).
2. Am 21. November 2005 reichte die Beschwerdegegnerin beim Handels-
gericht des Kantons Zürich unter Beilage einer Weisung vom 11. August 2005
(HG act. 3A) eine paulianische Anfechtungsklage gegen die Beschwerdeführerin
(und gegen die Bank A.) ein. Damit verlangte sie, die Beschwerdeführerin sei zu
verpflichten, ihr Fr. 1'603'333.-- zu bezahlen (HG act. 1 S. 2), und zwar als (teil-
weise) Rückerstattung der bezahlten "Upfront Fees" und der "Agency Fee" im
Sinne von Art. 288 SchKG (HG act. 1 S. 12 f., S. 96 f.).
3. Mit Urteil vom 3. November 2009 verpflichtete das Handelsgericht die
Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 1'603'333.-- nebst Zins zu
bezahlen (KG act. 2 S. 38 Dispositiv Ziffer 1). Ferner verpflichtete das Handels-
gericht mit dem gleichen Urteil die Bank A., der Beschwerdegegnerin
Fr. 1'583'333.-- zu bezahlen (KG act. 2 S. 38 Dispositiv Ziff. 2).
4. Gegen dieses handelsgerichtliche Urteil reichte die Beschwerdeführerin
beim Kassationsgericht rechtzeitig (HG act. 61B; KG act. 1) eine kantonale Nich-
tigkeitsbeschwerde ein. Damit beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen
Urteils, die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Neubeurteilung
und die Streichung verschiedener Feststellungen und Erwägungen im angefoch-
tenen Urteil (KG act. 1 S. 2 - 4). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 4) wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5 Ziff. 5). Die ihr nach
§ 75 ZPO ZH auferlegte Prozesskaution von Fr. 56'000.-- (KG act. 5 Ziff. 4) leiste-

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te die Beschwerdeführerin innert Frist (KG act. 6/1, act. 11). Die Vorinstanz ver-
zichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 7). Mit ihrer
(unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 6/2,
act. 12) Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei (KG act. 12).
Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme
zugestellt (KG act. 13). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten im vorliegenden
Verfahren nicht.
III.
1. Die Beschwerdeführerin rügt vorab, die Vorinstanz habe festgestellt, sie,
die Beschwerdeführerin, habe nach dem 3. August 2001 keine Agenten-
Leistungen mehr erbracht. Diese Feststellung sei aktenwidrig, willkürlich und
unter Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze zustandegekommen (KG
act. 1 S. 15).
a) Die Vorinstanz erwog unter dem Titel "Agency Fee", gemäss einem
"Agency Fee Letter" vom 11. Juli 2001 sei durch die Beschwerdegegnerin die
Zahlung von jährlichen "Agency Fees" im Umfang von Fr. 20'000.-- an die
Beschwerdeführerin geschuldet gewesen. Die erste dieser Zahlungen sei drei
Tage nach dem 11. Juli 2001 zu leisten gewesen (KG act. 2 S. 12). Der Betrag
von Fr. 20'000.-- sei durch die Beschwerdegegnerin jedoch erst am 3. August
2001 und damit nach Fälligkeit und Unterzeichnung des Milliarden-Kreditvertrages
überwiesen worden. Weder das "Multicurrency Revolving Bridge Loan Facility
Agreement" noch der "Agency Fee Letter" definierten die Leistungen, welche mit
der Bezahlung der "Agency Fee" hätten abgegolten werden sollen. Im "Agency
Fee Letter" werde lediglich erwähnt, dass es sich um eine "administrative agency
Fee" (das heisse - so die Vorinstanz - eine Verwaltungsgebühr im Zusammen-
hang mit der Agententätigkeit) handle. Die administrativen Leistungen eines
Agenten bzw. dessen Bereitschaft, als Agent zu handeln, würden notorischer-
weise vor Unterzeichnung eines Vertrages erbracht. Es sei nicht ersichtlich,
weshalb es im vorliegenden Fall anders sein solle. Die Beschwerdeführerin

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unterlasse in ihren Rechtsschriften Ausführungen darüber, dass sie ihre
Bemühungen als Agentin vollständig bzw. teilweise erst nach Bezahlung der
"Agency Fee" erbracht habe. Zudem handle es sich bei den behaupteten
Arbeiten, bezüglich welcher die Beschwerdeführerin geltend mache, dass sie die
Gegenleistung zur "Upfront Fee" und zur "Agency Fee" darstellen würden, zum
einen um Leistungen, welche nicht im Zusammenhang mit der administrativen
Tätigkeit eines Agenten ständen, und zum anderen um Leistungen, welche selbst
nach Darstellung der Beschwerdeführerin vor Überweisung der "Agency Fee"
vom 3. August 2001 erbracht worden seien. Es beständen somit keine Anhalts-
punkte dafür, dass die Beschwerdeführerin ihre geltend gemachten Leistungen
ganz oder teilweise nach dem 3. August 2001 erbracht habe. Anderes werde von
der Beschwerdeführerin nicht behauptet und sei aus den Akten auch nicht ersicht-
lich. Daran ändere nichts, dass der "Agency Fee Letter" grundsätzlich Voraus-
zahlung vorschreibe, komme es doch auf die realen Umstände und nicht auf den
Wortlaut einer Vereinbarung an (KG act. 1 S. 13 f.).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen diesen vorinstanzlichen
Erwägungen habe sie in ihren Rechtsschriften dargelegt, dass sie die für die
"Agency Fee" geschuldeten Gegenleistungen auch nach Erhalt der Zahlung vom
3. August 2001 erbracht habe. So habe sie in der Duplik ausgeführt, dass mit der
"Upfront Fee" und "Agency Fee" die folgenden Aufwendungen vergütet werden
sollten: Ausführliche Risikoanalysen über den Kreditnehmer, Vertragsverhand-
lungen zwischen den Parteien der Kreditfazilität sowie zwischen Kreditgebern
untereinander, Koordination unter den verschiedenen Kreditgebern, Ausarbeitung
von Offerten, "Termsheets" und der Kreditfazilität, fortlaufende Überprüfung des
Kreditnehmers mit Blick auf die Erfüllung der "Conditions Precedent" (KG act. 1
S. 16 f. Ziff. 41 mit Verweisung auf HG act. 53 Ziff. 32). Insbesondere bei der
Koordination unter den verschiedenen Kreditgebern handle es sich um eine
vertragstypische administrative Leistung des "Facility Agenten" als Vertreter der
"Joint Arrangers" im Zusammenhang mit der Kreditfazilität. Diese würden
notorischerweise während der ganzen Laufdauer der Kreditfazilität erbracht, das
heisse nach Abschluss der Kreditfazilität. Gleiches gelte für die "fortlaufende"
Überprüfung des Kreditnehmers mit Blick auf die Erfüllung der "Conditions

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Precedent", wobei die Überprüfung durch den "Facility Agent" wie auch durch die
kreditgebenden Banken zu erfolgen gehabt habe. Die Bestimmungen der Kredit-
fazilität und die "Summary Terms and Conditions" des "Termsheet" belegten dies
eindeutig (KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 42 f. mit Verweisung auf HG act. 4/4, 4/5, 17
Ziff. 526 f. und 53 Ziff. 32 und 39). Die Beschwerdegegnerin habe vor Vorinstanz
nie bestritten und damit die Ausführungen der Beschwerdeführerin anerkannt,
dass die Leistungen von der Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als "Facility
Agent" effektiv erbracht worden seien (KG act. 1 S. 17 Ziff. 43). In ihrer Duplik
habe die Beschwerdeführerin dargelegt, dass es sich bei der "Agency Fee" um
eine Pauschalvergütung gehandelt habe, die ein ganzes Leistungspaket beinhal-
tet habe (KG act. 1 S. 17 Ziff. 44). Für die vorinstanzliche Annahme, sämtliche für
diese Pauschalvergütung geschuldeten Gegenleistungen der Beschwerdeführerin
seien vor dem 3. August 2001 erbracht worden, fehle jegliche Grundlage in den
Akten. Zudem habe die Beschwerdegegnerin nie bestritten und damit die Aus-
führungen der Beschwerdeführerin anerkannt, dass die nach dem 3. August 2001
noch verbliebenen und bis zum Grounding der Beschwerdegegnerin verein-
barungsgemäss erbrachten Leistungen einen Gegenwert in mindestens der Höhe
der bezahlten "Agency Fee" gehabt hätten (KG act. 1 S. 18 Ziff. 45; S. 19 Ziff. 50).
Es sei gerichtsnotorisch, dass die genannten Leistungen unmöglich vor Unter-
zeichnung des Vertrages hätten erbracht werden können, wie dies die Vorinstanz
in irriger und willkürlicher Weise annehme. Vielmehr handle es sich dabei um fort-
laufende Leistungen, die während der ganzen Laufzeit der Kreditfazilität (das
heisse während eines ganzen Jahres) von der Beschwerdeführerin zu erbringen
gewesen seien. Diese Tatsache ergebe sich zweifelsfrei aus den Bestimmungen
der Kreditfazilität. Auch habe die Beschwerdeführerin stets behauptet, dass diese
Leistungen von ihr "fortlaufend" zu erbringen gewesen seien (KG act. 1 S. 18
Ziff. 46). Bei der vorinstanzlichen Feststellung, sämtliche für die Pauschal-
vergütung geschuldeten Gegenleistungen seien vor dem 3. August 2001 erfolgt,
handle es sich somit um eine willkürliche tatsächliche Annahme, die von den
Parteien in ihren Rechtsschriften nie behauptet worden sei (KG act. 1 S. 18
Ziff. 47). In der Duplik habe die Beschwerdeführerin dargelegt, dass sie von der
Beschwerdegegnerin in ihrer Eigenschaft als "Facility Agent" und kreditgebende

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Bank am 20. August 2001 und 6. September 2001 ersucht worden sei, die von
der Beschwerdegegnerin eingereichte Dokumentation betreffend die "Conditions
Precedent" zwecks Abruf der Kreditlinie zu überprüfen. Diese Überprüfung sei
somit nach der angefochtenen Zahlung vom 3. August 2001 erfolgt (KG act. 1
S. 18 Ziff. 48). Die Vorinstanz habe es in aktenwidriger Weise unterlassen, diese
Tatsachen und eingereichten Akten in ihre Erwägungen miteinzubeziehen (KG
act. 1 S. 19 Ziff. 49). Die Vorinstanz habe auch die Behauptung nicht berück-
sichtigt, dass die effektiven Aufwendungen der Beschwerdeführerin durch die
"Agency Fees" nur teilweise gedeckt gewesen seien und der Abschluss der
Kreditfazilität für sich allein gesehen für die Beschwerdeführerin nicht rentabel
gewesen sei (KG act. 1 S. 19 Ziff. 50). Dadurch habe die Vorinstanz die Be-
gründungspflicht und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt
(KG act. 1 S. 19 Ziff. 51). Ferner habe die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime
verletzt, da die Beschwerdegegnerin nie bestritten habe, dass die Beschwerde-
führerin die für die "Agency Fees" geschuldeten Gegenleistungen nach Erhalt der
Zahlung vom 3. August 2001 vertragsgemäss erbracht habe (KG act. 1 S. 19 f.
Ziff. 53 f.). Soweit die Vorinstanz die Vorbringen der Beschwerdeführerin be-
züglich der von ihr erbrachten Gegenleistungen für die "Agency Fee" als unvoll-
ständig oder zu unbestimmt erachtet habe, hätte sie die Beschwerdeführerin auf
diesen Mangel hinweisen müssen. Indem sie das nicht getan habe, habe sie die
richterliche Fragepflicht verletzt (KG act. 1 S. 20 Ziff. 55).
c) Die Beschwerdegegnerin hält diesen Rügen entgegen, an der von der
Beschwerdeführerin in Ziff. 41 der Beschwerde zitierten Stelle ihrer Duplik habe
sie lediglich die grundsätzliche rechtliche Qualifikation von "Upfront und Agency
Fees" behandelt. Erst im darauf folgenden Abschnitt der Duplik würden die
Leistungen der konkret zwischen den Parteien vereinbarten "Upfront und Agency
Fees" behandelt. Diese Leistungen würden insbesondere in Ziff. 39 der Duplik
aufgezählt. Hier fehle prompt die nun von der Beschwerdeführerin hervorgehobe-
ne Leistung "Koordination unter den verschiedenen Kreditgebern" (KG act. 12
S. 13 f. Ziff. 34 f.). Diese Aufgabe sei nie erbracht worden. Die Beschwerdeführe-
rin habe es auch diesbezüglich (und bei weiteren Ausführungen; KG act. 12 S. 15
Ziff. 40) verpasst, darzulegen, welche Leistungen sie als "Facility Agent" nach

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dem 3. August 2001 konkret erbracht hätte. Die vorinstanzlichen Feststellungen
seien deshalb weder aktenwidrig noch willkürlich (KG act. 12 S. 15 Ziff. 37). Bei
der in Ziff. 42 der Beschwerde darüber hinaus aufgezählten Leistung der fort-
laufenden Überprüfung des Kreditnehmers betr. "Condition Precedent" habe es
sich nach den Behauptungen der Beschwerdeführerin vor Vorinstanz selbst nicht
um eine Leistung gehandelt. welche durch die "Agency Fee" abzugelten gewesen
sei, sondern (wenn überhaupt) durch die "Upfront Fee" (KG act. 12 S. 15 Ziff. 38
f.). Im Gegensatz zur Behauptung der Beschwerdeführerin ergebe sich aus den
von dieser (in Ziff. 48 f. der Beschwerde) zitierten Akten nicht, dass sie die
Ersuchen vom 20. August 2001 und vom 6. September 2001 in ihrer Eigenschaft
als "Facility Agent" entgegengenommen habe. Vielmehr seien diese Gesuche an
alle drei kreditgebenden Banken gemeinsam gerichtet worden. Es sei keine
Aktenwidrigkeit ersichtlich. Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht sei
nicht zulässig und, wie die Rügen der Verletzung des Gehörsanspruchs und der
Verhandlungsmaxime, unzutreffend (KG act. 12 S. 16 f. Ziff. 43 - 50). Die
Beschwerdeführerin habe auf eine Referentenaudienz verzichtet. Damit habe sie
auch darauf verzichtet, auf ihre Substantiierungspflicht hingewiesen zu werden,
und dürfe keine Verletzung der richterlichen Fragepflicht geltend machen (KG
act. 12 S. 18 Ziff. 52, S. 11 Ziff. 26).
d) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte-
ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefoch-
tenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen
Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die

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Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88
Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in
Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechen-
berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem
Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.).
e) Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Erwägung, sie
habe in ihren Rechtsschriften Ausführungen darüber unterlassen, dass sie ihre
Bemühungen als Agentin vollständig oder teilweise erst nach Bezahlung der
"Agency Fee" erbracht habe, und macht geltend, sie habe solche Ausführungen
im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen. Entsprechend den vorstehend
genannten Substantiierungsanforderungen hat sie zur Begründung dieser Rüge
aufzuzeigen, wo sie vor Vorinstanz solche Ausführungen gemacht hat. Die Rüge
ist nur anhand der von der Beschwerdeführerin spezifiziert zitierten Aktenstellen
zu prüfen, ohne dass weitere Aktenstellen zu suchen wären. Der pauschale Ver-
weis auf die Duplik HG act. 53 (KG act. 1 S. 15 Ziff. 41) genügt nicht.
aa) Die Beschwerdeführerin verwies auf HG act. 53 (Duplik) Ziff. 32 (KG
act. 1 S. 16 Ziff. 41), HG act. 17 (Klageantwort) Ziff. 526 f., HG act. 53 Ziff. 32 und
39, act. 4/4 und 4/5 (KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 42, S. 18 Ziff. 46 und 48, S. 20
Ziff. 55), HG act. 53 Ziff. 38 (KG act. 1 S. 18 f. Ziff. 44), HG act. 53 Ziff. 232,
act. 54/2 und 54/5 (KG act. 1 S. 18 f. Ziff. 48 f.), HG act. 53 Ziff. 41 und 45 (KG
act. 1 S. 19 Ziff. 50), HG act. 4/126 (KG act. 1 S. 20 Ziff. 55).
bb) Mit den Hinweisen auf von der Beschwerdegegnerin eingereichte
Dokumente (HG act. 4/4, 4/5, 4/126) kann die Beschwerdeführerin von vornherein
keine Ausführungen ihrerseits vor Vorinstanz nachweisen.
cc) In Ziff. 526 f. der Klageantwort äusserte sich die Beschwerdeführerin zu
Bedingungen ("Conditions Precedent") des Kreditvertrages (HG act. 4) (HG

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act. 17 S. 132 f.). Diese Stellen enthalten keine Ausführungen über den Zeitpunkt
von tatsächlichen Bemühungen der Beschwerdeführerin als Agentin.
dd) In Ziff. 32 der Duplik äusserte sich die Beschwerdeführerin, wie die
Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet, zur rechtlichen Qualifikation von
"Upfront und Agency Fees" (HG act. 53 S. 11; vgl. Titel lit. a) bzw. dazu, welche
Aufwendungen dem Kreditgeber mit der Bezahlung der "Upfront und Agency
Fees" vergütet werden sollten (HG act. 53 S. 11 f.). Auch daraus ergeben sich
keine Ausführungen zum Zeitpunkt von tatsächlichen Bemühungen der
Beschwerdeführerin als Agentin.
ee) In Ziff. 38 der Duplik erklärte die Beschwerdeführerin, die Beschwerde-
gegnerin habe sich gegenüber den "Joint Arrangers" verpflichtet, dem "Facility
Agent" für dessen Aufwendungen eine pauschale Zusatzvergütung von
Fr. 20'000.-- ("Agency Fee") zu bezahlen (HG act. 53 S. 13). In Ziff. 39 der Duplik
erklärte die Beschwerdeführerin, sie habe für die "Upfront Fee" und die "Agency
Fee" die in folgenden 7 Punkten substantiierten konkreten Gegenleistungen
erbracht. Die ersten 4 dieser 7 Punkte betreffen offensichtlich Aufwendungen vor
dem 3. August 2001 (Teilnahme an Verhandlungen bis zum 10. Juli 2001, Ver-
handlung und Ausarbeitung verschiedener Offerten, eines Termsheets und der
Kreditfazilität). Der fünfte Punkt, Durchführung einer eingehenden Risikoanalyse
der SAirGroup anhand der zugänglichen externen Informationen, ist wie auch der
siebte Punkt, Entgelt für externe Berater, zeitlich völlig undefiniert. Einzig der
sechste Punkt behauptet Tätigkeiten nach dem 3. August 2001, nämlich "fort-
laufende Überprüfung der von der SAirGroup eingereichten Unterlagen betreffend
die Conditions Precedent zwecks Abruf der Kreditlinie (z.B. Schreiben SAirGroup
an Joint Arrangers vom 6. September 2001)" (HG act. 53 S. 14). In Ziff. 205 der
Duplik erklärte die Beschwerdeführerin, die wirklich aufwendigen Leistungen
seien erst nach der Bezahlung der zweiten Tranche (gemeint: der "Upfront Fee";
vgl. erste Zeile dieser Ziffer) "(fortlaufende Überprüfung der finanziellen Situation
der SAirGroup insbesondere mit Blick auf die Erfüllung der Conditions
Precedent)" erbracht worden. Auch dies beweise, dass es sich bei der Upfront
Fee um eine Vorschusszahlung gehandelt habe (HG act. 53 S. 53; vgl. auch

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nachfolgend lit. gg). Nach dieser Darstellung verstand die Beschwerdeführerin,
wie die Beschwerdegegnerin ebenfalls zu Recht einwendet, die im sechsten
Punkt der Ziffer 39 der Duplik erwähnten Leistungen als solche, welche mit der
"Upfront Fee" entschädigt worden sind (vgl. auch KG act. 1 S. 22 Ziff. 61). Es ist
deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz daraus keine Behauptung
bezüglich der "Agency Fee" entnahm.
ff) Ziff. 41 der Duplik enthält keine Behauptung betreffend den Zeitpunkt von
tatsächlichen Bemühungen der Beschwerdeführerin als Agentin.
gg) In Ziffer 45 der Duplik behauptete die Beschwerdeführerin, die bis zum
Grounding der SAirGroup vereinbarungsgemäss erbrachten Leistungen hätten
einen Gegenwert in der Höhe der angefochtenen Zahlungen gehabt. Dazu ver-
wies die Beschwerdeführerin auf Ziff. 205 f. der Duplik (KG act. 1 S. 16). Ziff. 205
der Duplik bezieht sich auf die "Upfront Fee" (vgl. auch vorstehend lit. ee),
Ziff. 206 auf eine "Commitment Fee" (HG act. 53 S. 53 f.). Dies stützt diese Rüge
nicht.
hh) Ziff. 232 der Duplik besteht aus einem Zitat aus einem obergerichtlichen
Urteil vom 20. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich u.a.
gegen C. (HG act. 53 S. 59 f. mit Verweisung auf Beilage 4 zu dieser Duplik) und
befasst sich mit der Behauptung der Beschwerdeführerin, dass sie und die beiden
anderen "Joint Arrangers" davon ausgegangen seien, dass die Beschwerde-
gegnerin die "Conditions Precedent" erfüllen werde (HG act. 53 S. 59 Ziff. 231).
Auch diese Ziffer enthält keine Behauptung betreffend den Zeitpunkt von tatsäch-
lichen Bemühungen der Beschwerdeführerin als Agentin.
ii) Auch mit ihren Hinweisen auf die Duplikbeilagen HG act. 54/2 und 54/5
weist die Beschwerdeführerin nicht nach, dass sie entgegen der vorinstanzlichen
Feststellung im vorinstanzlichen Verfahren konkrete Bemühungen als Agentin
nach dem 3. August 2001 behauptet hätte, zumal sie die Duplikbeilage 54/2 als
Beweis für die Richtigkeit des sechsten Punkts ihrer Behauptungen in Ziff. 39 der
Duplik anführte (HG act. 53 S. 14), welchen sie aber auf die "Upfront fee" bezo-
gen hatte (vorstehend lit. ee).

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kk) Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin nicht nach, dass sie im
Gegensatz zur beanstandeten vorinstanzlichen Erwägung im vorinstanzlichen
Verfahren Ausführungen darüber gemacht hätte, dass sie ihre Bemühungen als
Agentin vollständig bzw. teilweise erst nach Bezahlung der "Agency Fee" erbracht
hätte. Die diesbezüglichen Rügen der Aktenwidrigkeit und willkürlichen tatsäch-
lichen Feststellung gehen fehl.
f) Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin dazu, dass Leistungen von
Agenten notorischerweise während der ganzen Laufdauer der Kreditfazilität
erbracht würden, kann nicht eingetreten werden. Gemäss § 285 Abs. 1 und 2
ZPO ZH ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, soweit der
Weiterzug an das Bundesgericht möglich ist und dieses dabei frei überprüfen
kann, ob der geltend gemachte Mangel zutrifft. Dies trifft bei der - gegen das
angefochtene handelsgerichtliche Urteil zulässigen (vgl. Art. 72 ff. BGG; vgl. auch
die zutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung in KG act. 2 S. 39 Ziff. 7.b)
- Beschwerde in Zivilsachen hinsichtlich der Anwendung von Bundesrecht zu
(Art. 95 lit. a BGG; vgl. ZR 107 [2008] Nr. 59). Dies gilt auch für Rügen, welche
die Anwendung der allgemeinen Lebenserfahrung betreffen. Solche Erfahrungs-
sätze haben gewissermassen die Funktion von Normen und werden vom
Bundesgericht den Rechtssätzen in dem Sinne gleichgestellt, dass ihre An-
wendung vom Bundesgericht ebenfalls frei überprüft wird (Kass.-Nr. AA080101
vom 20.7.2009 Erw. III.6.2 mit weiteren Hinweisen, insbesondere auf Messmer/
Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 95;
vgl. auch Kass.-Nr. AA080092 vom 12.8.2009 Erw. II.5.7). Der Hinweis der
Beschwerdeführerin auf Notorietät betrifft die allgemeine Lebenserfahrung.
g) Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe
nicht bestritten, dass sie (die Beschwerdeführerin) die für die "Agency Fee"
geschuldeten Gegenleistungen nach Erhalt der Zahlung vom 3. August 2001 ver-
tragsgemäss erbracht habe, und die auf dieser Behauptung basierende Rüge der
Verletzung der Verhandlungsmaxime geht schon deshalb fehl, weil die Beschwer-
deführerin nicht nachwies, dass sie dies im vorinstanzlichen Verfahren behauptet

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hätte (vorstehend lit. e). Das gilt auch für die damit zusammenhängenden
Rügen der Verletzung der Begründungspflicht und des Gehörsanspruchs.
h) Die Vorinstanz erachtete die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht als
unklar, unvollständig oder unbestimmt im Sinne von § 55 ZPO ZH. Die auf dieser
Behauptung basierende Rüge der Verletzung der richterlichen Fragepflicht geht
schon deshalb fehl. Aber auch die gemäss der vorinstanzlichen Feststellung
unterlassenen Behauptungen der Beschwerdeführerin, dass sie ihre Bemühungen
als Agentin vollständig bzw. teilweise erst nach Bezahlung der "Agency Fee"
erbracht habe, lösten keine richterliche Fragepflicht aus bzw. die Vorinstanz ver-
letzte auch unter diesem Aspekt die richterliche Fragepflicht nicht, indem sie die
Beschwerdeführerin nicht zu entsprechenden Erklärungen aufforderte. Eine
anwaltlich vertretene Partei muss sich die Vermutung entgegenhalten lassen,
dass sich nicht zugetragen habe, was nicht vorgetragen wurde (ZR 105 [2006]
Nr. 5 Erw. II.4.b mit Verweisung auf ZR 81 [1982] Nr. 118). Zwar ist es nicht so,
dass bei einer anwaltlich vertretenen Partei überhaupt keine Fragepflicht be-
stände. Insbesondere ist die Fragepflicht auch bei einer anwaltlich vertretenen
Partei dann auszuüben, wenn anzunehmen ist, diese Partei habe es infolge eines
Rechtsirrtums versäumt, erhebliche Tatsachen zu behaupten oder zu bestreiten
(Kass.-Nr. AA080148 vom 7.12.2009 Erw. II.10.d.cc mit weiteren Hinweisen). Die
Beschwerdeführerin nennt indes keine Anhaltspunkte dafür, dass das im vor-
liegenden Fall so gewesen wäre.
i) Im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Erwägung, die Beschwerde-
führerin habe Ausführungen darüber unterlassen, dass sie ihre Bemühungen als
Agentin vollständig bzw. teilweise erst nach Bezahlung der Agency Fee erbracht
haben soll, wies die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen in der Beschwer-
de (KG act. 1 S. 15 - 21 Ziff. 40 - 58) keinen Nichtigkeitsgrund nach.
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe fest-
gestellt, sie, die Beschwerdeführerin, habe nach dem 3. August 2001 keine
Leistungen mehr für die "Upfront Fee" erbracht (KG act. 1 S. 21 lit. c).

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a) Die Vorinstanz erwog unter dem Titel "Upfront Fee" (KG act. 2 S. 14), mit
dieser seien die Planung bzw. Vorbereitung der Fazilität durch die "Joint
Arrangers" abgegolten worden, mithin Leistungen, welche im Zusammenhang mit
der Offertenstellung vom 24. April 2001 wie auch der Aushandlung und Unter-
zeichnung des Kreditvertrages vom 11. Juli 2001 und somit je vor Überweisung
der angefochtenen Beträge vom 29. Mai 2001 bzw. 3. August 2001 erbracht
worden seien. Etwas anderes sei von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert
vorgebracht worden und aus den Akten auch nicht ersichtlich. Die behaupteten
Arbeiten, von welchen die Beschwerdeführerin selber geltend mache, dass sie die
Gegenleistung zur "Upfront Fee" darstellen würden "(act. 53 Rz 39)", seien alles
Leistungen, welche vor dem 29. Mai 2001 bzw. vor dem 3. August 2001 erbracht
worden seien. Dass auch die Überprüfung der "Conditions Precedent" von der
"Upfront Fee" sowie Entgelte für externe Berater abgegolten sein sollen, wie dies
die Beschwerdeführerin geltend mache, sei weder dem "Multicurrency Revolving
Bridge Loan Facility Agreement" noch dem "Upfront Fee Letter" zu entnehmen
und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht substantiiert behauptet. Diese
mache zudem geltend, dass mit der "Upfront Fee" auch die Bereitstellung bzw.
Reservation des vereinbarten Kreditrahmens abgegolten worden sei. Diesem Ein-
wand könne nicht gefolgt werde, habe doch die sog. "Commitment Commission"
die Bereitstellungskosten, das heisse die Kreditfazilität, abgegolten (KG act. 2
S. 14 f.).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe im vorinstanzlichen Ver-
fahren dargelegt, dass es sich bei den von ihr erbrachten Gegenleistungen für die
"Upfront Fee" um ein umfassendes Paket verschiedener Leistungen gehandelt
habe (KG act. 1 S. 21 f. Ziff. 60). Sie habe dargelegt, dass dieses Leistungspaket
sowohl Leistungen umfasst habe, die vor dem 3. August 2001 erbracht worden
seien, als auch solche, die nach diesem Datum erbracht worden seien "(fortlau-
fende Überprüfung der Conditions Precedent, Entgelt für verbindliche Teilnahme
am Konsortialkredit, Kosten für Bereitstellung des Kreditrahmens von CHF 1 Mia.,
Opportunitätskosten usw.)" (KG act. 1 S. 22 f. Ziff. 61). Zudem habe sie im vor-
instanzlichen Verfahren aufgezeigt, dass ein Teil der "Upfront Fee" das Entgelt für
die Sicherung der Liquidität im Notfall sowie für die Stabilisierung der Finanzie-

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rungskosten gewesen sei. Dieser Sachverhalt sei von der Beschwerdegegnerin
nicht bestritten und damit anerkannt worden (KG act. 1 S. 23 Ziff. 62). Die vor-
instanzliche Annahme, sämtliche für die in Form der "Upfront Fee" bezahlte
Pauschalvergütung geschuldeten Gegenleistungen seien vor dem 3. August 2001
erbracht worden, sei willkürlich (KG act. 1 S. 23 Ziff. 63). Die Vorinstanz habe
auch die Behauptungen unberücksichtigt gelassen, die effektiven Aufwendungen
der Beschwerdeführerin seien durch die "Upfront fee" nur teilweise gedeckt
worden; der Abschluss der Kreditfazilität sei für sich alleine gesehen für die
Beschwerdeführerin nicht rentabel gewesen; die Leistungen nach der angefoch-
tenen Zahlung bis zum Grounding der SAirGroup seien vereinbarungsgemäss
erbracht worden, diese hätten einen Gegenwert in der Höhe der angefochtenen
Zahlungen gehabt. Damit habe die Vorinstanz die Begründungspflicht und den
Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 23 f. Ziff. 64 f.).
Sodann lasse sich die vorinstanzliche Annahme, sämtliche von der Beschwerde-
führerin geschuldeten Gegenleistungen für die angefochtene "Upfront Fee" seien
vor dem 3. August 2001 erbracht worden, keiner Parteibehauptung entnehmen
und verletze deshalb die Verhandlungsmaxime (KG act. 1 S. 24 Ziff. 66).
c) Die Beschwerdegegnerin wendet dazu ein, trotz der Bezeichnung als
willkürliche tatsächliche Annahmen mache die Beschwerdeführerin de facto gar
keine solche geltend. Vielmehr rüge sie, dass die Vorinstanz bestimmte Behaup-
tungen ihrerseits nicht berücksichtigt habe. Das stimme jedoch nicht. Bei der vor-
instanzlichen Einschätzung, sämtliche für die in Form der "Upfront Fee" bezahlten
Vergütung geschuldeten Gegenleistungen seien vor dem 3. August 2001 erbracht
worden, handle es sich nicht um eine (willkürliche) tatsächliche Annahme,
sondern um eine rechtliche Schlussfolgerung. Zu dieser sei die Vorinstanz auf-
grund der dem Gericht von den Parteien konkret vorgetragenen tatsächlichen und
unbestrittenen Umständen gelangt. Auf diese Rechtsfrage könne nicht eingetreten
werden. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin vor Vorinstanz seien von der
Beschwerdegegnerin entgegen den Behauptungen in der Beschwerde bestritten
worden. Demgegenüber sei von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden,
dass die "Upfront Fee" grundsätzlich in drei Tranchen zu leisten gewesen sei und
die dritte Tranche bei Erfüllung der "Conditions Precedent" zu leisten gewesen

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wäre, alternativ spätestens 60 Tage nach Vertragsabschluss (KG act. 12 S. 18 -
20 Ziff. 54 - 60).
d) Die Vorinstanz schloss aus dem "Up Front Fee Letter" vom 11. Juli 2001,
dass mit der "Upfront Fee" die Planung bzw. Vorbereitung der Fazilität durch die
"Joint Arrangers" abgegolten werden sollte (KG act. 2 S. 14). Dabei handelt es
sich um Vertragsauslegung (Auslegung des "Upfront Fee Letter"). Die Vertrags-
auslegung ist Anwendung von Bundesrecht. Auf entsprechende Rügen kann im
vorliegenden kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (vgl.
z.B. Kass.-Nr. AA090066 vom 29.5.2010 Erw. II.1.c). Auch die daraus weiter
gezogene Schlussfolgerung, mit der "Upfront Fee" seien mithin Leistungen ab-
gegolten worden, welche im Zusammenhang mit der Offertenstellung vom
24. April 2001 wie auch der Aushandlung und Unterzeichnung des Kredit-
vertrages vom 11. Juli 2001 und somit je vor Überweisung der angefochtenen
Beträge vom 29. Mai 2001 bzw. 3. August 2001 erbracht worden seien, bedeutet
Rechtsanwendung. Möchte die Beschwerdeführerin geltend machen, die Vor-
instanz habe dabei zu Unrecht von ihr behauptete Tatsachen nicht berücksichtigt,
hat sie dies im Verfahren vor Bundesgericht zu tun (vgl. etwa Kass.-Nr. AA090112
vom 23.7.2010 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Verfahren kann darauf
nicht eingetreten werden.
e) Ebenfalls eine Frage des materiellen Bundesrechts ist diejenige der
genügenden Substantiierung (ZR 107 Nr. 79; Kass.-Nr. AA090164 vom
23.12.2010 Erw. II.2.c mit Hinweisen auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu
§ 113 und N 13d zu § 285 und auf BGer 4A_144/2009 vom 6.10.2009 E. 3.2).
f) Hingegen ist es eine - (auf entsprechende Rüge) im vorliegenden Ver-
fahren zu prüfende - Frage des Gehörsanspruchs, ob die Vorinstanz die Aus-
führungen der Beschwerdeführerin (richtig) zur Kenntnis genommen und in ihre
Entscheidfindung einbezogen hat. Die vorinstanzliche Erwägung, etwas anderes
werde von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert vorgebracht, beinhaltet eine
im vorliegenden Verfahren zu prüfende Feststellung, nämlich ob die Beschwerde-
führerin mit ihren Parteivorträgen etwas anderes vorgebracht hat, und eine nicht
im vorliegenden Verfahren zu prüfende Erwägung, nämlich dass das, was die

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Beschwerdeführerin diesbezüglich allenfalls vorbrachte, nicht genügend sub-
stantiiert wurde.
g) Die Beschwerdeführerin rügt, entgegen der vorinstanzlichen Feststellung
habe sie im vorinstanzlichen Verfahren behauptet, nach dem 3. August 2001
Leistungen erbracht zu haben, welche durch die "Upfront Fee" entschädigt
worden seien. Konkretisiert wird diese Rüge mit folgenden Ausführungen:
aa) Die Beschwerdeführerin habe behauptet, mit den von der Beschwerde-
gegnerin bezahlten ersten beiden Tranchen (der "Upfront Fee") seien (auch,
neben früheren Leistungen) die von der Beschwerdeführerin bis zum Grounding
der SAirGroup vertragsgemäss erbrachten Leistungen (fortlaufende Überprüfung
der Conditions Precedent, Weiterführung der Verhandlungen, Ausarbeitung der
Offerten für den Abschluss der Kreditfazilität, Ausarbeitung der über 100-seitigen
Kreditfazilität, die verbindliche Teilnahme der Beschwerdeführerin am Konsortial-
kredit an sich und damit die Bereitstellung des Kreditrahmens, die Sicherung der
Liquidität im Notfall sowie die Stabilisierung der Finanzierungskosten) abgegolten
worden (KG act. 1 S. 22 f. Ziff. 61 und 62 mit Verweisungen auf HG act. 17
Ziff. 510 ff., HG act. 53 Ziff. 50 und 51).
bb) Die Vorinstanz beachtete diese Behauptungen der Beschwerdeführerin
durchaus. Sie erwog, weder dem Multicurrency Revolving Bridge Loan Facility
Agreement noch dem "Upfront Fee Letter" sei zu entnehmen, dass auch die
Überprüfung der "Conditions Precedent" durch die "Upfront Fee" abgegolten
werden solle (KG act. 2 S. 15). Dabei handelt es sich um eine rechtliche Er-
wägung. Darauf kann vorliegend nicht eingetreten werden, ebensowenig auf die
Frage der genügenden Substantiierung dieser Behauptung. Die Verhandlung und
Ausarbeitung der Kreditfazilität fanden gemäss vorinstanzlicher Erwägung vor
dem 3. August 2001 statt (KG act. 2 S. 15). Aus den von der Beschwerdeführerin
zitierten Stellen (HG act. 17 Ziff. 510, act. 53 Ziff. 50 und 51) ergibt sich zwar,
dass die Beschwerdeführerin behauptet hatte, dass diese Tätigkeiten bis zum
Grounding der Beschwerdegegnerin erbracht worden seien. Eine Willkür der
gegenteiligen vorinstanzlichen Feststellung, nämlich dass diese Tätigkeiten vor
dem 3. August 2001 vorgenommen worden seien, wird damit aber trotz der Unter-

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lassung eines Beweisverfahrens darüber nicht nachgewiesen. Der 100-seitige
Kreditvertrag datiert vom 11. Juli 2001 (HG act. 4/4). Die Annahme ist logisch
zwingend und die entsprechende vorinstanzliche Feststellung damit ein (im vor-
liegenden Verfahren nicht überprüfbarer [vorstehend Ziff. 1.f]) Schluss aus der all-
gemeinen Lebenserfahrung, dass die Ausarbeitung dieses Vertrages und die
Verhandlungen darüber nur bis zu dessen Abschluss stattfanden. Auch die
Behauptungen der Bereitstellung bzw. Reservation des Kreditrahmens beachtete
die Vorinstanz. Dazu erwog sie, die sog. "Commitment Commission" (und nicht
die "Upfront Fee") habe die Bereitstellungskosten abgedeckt. Dabei handelt es
sich um eine Frage der Vertragsauslegung und damit ebenfalls der Rechts-
anwendung, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden
kann. Weiter erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe geltend
gemacht, bei der "Commitment Commission" habe es sich um die Vergütung der
Bereitstellung von Fr. 1 Mrd. ab Unterzeichnung der Kreditfazilität gehandelt,
wohingegen in der "Upfront Fee" die Vergütung für die Bereitstellung der Fazilität
ab Unterzeichnung des Termsheets bis zur Unterzeichnung der Kreditfazilität
bzw. bis zum Abbruch der Vertragsverhandlungen enthalten gewesen sei (KG
act. 2 S. 15). Diese Feststellung zu ihrer Behauptung beanstandet die Beschwer-
deführerin nicht (im Gegenteil; vgl. KG act. 1 S. 32 Ziff. 91 mit Verweisung auf HG
act. 53 Ziff. 51). War damit gemäss der Behauptung der Beschwerdeführerin die
Bereitstellung bis zur Unterzeichnung der Kreditfazilität, d.h. bis zum 11. Juli 2001
(HG act. 4/4) gemeint, kann damit die vorinstanzliche Erwägung, die Beschwerde-
führerin habe keine mit der "Upfront Fee" abgegoltenen Leistungen nach dem
3. August 2001 behauptet, nicht widerlegt werden.
cc) In ihrer Klageantwort hatte die Beschwerdeführerin ausgeführt, mit der
Bereitstellung der Kreditfazilität hätten die beteiligten Banken der Beschwerde-
gegnerin insbesondere Sicherung der Liquidität im Notfall und Stabilisierung der
Finanzierungskosten verschafft (HG act. 17 S. 128 Ziff. 510). In der Beschwerde
verweist die Beschwerdeführerin auf diese Behauptung zum Beleg für die
Behauptung, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren aufgezeigt, dass ein Teil der
"Upfront Fee" das Entgelt für die Sicherung der Liquidität im Notfall sowie für die
Stabilisierung der Finanzierungskosten gewesen sei (KG act. 1 S. 23 Ziff. 62). Die

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von der Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend gemachte Leistung war indes
nicht die Sicherung der Liquidität im Notfall und die Stabilisierung der Finanzie-
rungskosten, sondern die Bereitstellung der Kreditfazilität und (lediglich) als Folge
derselben die Sicherung der Liquidität im Notfall und die Stabilisierung der
Finanzierungskosten. Zur Behauptung der Bereitstellung der Kreditfazilität ist auf
die vorstehende Erwägung zu verweisen. Damit kann die gerügte vorinstanzliche
Erwägung nicht widerlegt werden.
h) Zusammenfassend ist mithin die Rüge der willkürlichen tatsächlichen
Annahme auch im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Erwägungen zur
"Upfront Fee" unbegründet.
i) Die Beschwerdeführerin rügt auch im Zusammenhang mit der "Upfront
Fee", die Vorinstanz habe ihre Behauptungen nicht berücksichtigt, dass ihre
effektiven Aufwendungen durch die "Upfront Fee" nur teilweise gedeckt gewesen
seien, dass der Abschluss der Kreditfazilität für sich alleine gesehen für sie nicht
rentabel gewesen sei und dass die nach der angefochtenen Zahlung bis zum
Grounding der Beschwerdegegnerin vereinbarungsgemäss erbrachten Leistun-
gen einen Gegenwert in der Höhe der angefochtenen Zahlungen gehabt hätten.
Dies zeige, dass die von der Beschwerdeführerin nach dem 3. August 2001
erbrachten Gegenleistungen wertmässig mindestens dem Zahlungsbetrag vom
3. August 2001 entsprochen hätten. Indem sich die Vorinstanz nicht damit aus-
einandergesetzt habe, habe sie die Begründungspflicht und den Gehörsanspruch
der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 23 f. Ziff. 64 und 65 mit Verweisung
auf HG act. 53 Rz 41 und 45).
Stellte die Vorinstanz fest, dass mit der "Upfront Fee" gar keine Leistungen
nach dem 3. August 2001 abgegolten wurden, musste sie sich mit Behauptungen,
die sich mit dem Wert solcher Leistungen nach dem 3. August 2001 befassten,
nicht weiter auseinandersetzen. Sie verletzte dadurch weder die Begründungs-
pflicht noch den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, soweit diese Rüge
überhaupt im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist und nicht die vorinstanzliche
Anwendung von Bundesrecht betrifft.

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k) Die Beschwerdeführerin behauptet, die vorinstanzliche Annahme,
sämtliche von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gegenleistungen für die
"Upfront Fee" seien vor dem 3. August 2001 erbracht worden, lasse sich keiner
Parteibehauptung entnehmen und verletze deshalb die Verhandlungsmaxime
(KG act. 1 S. 24 Ziff. 66).
Die Vorinstanz erwähnte unter dem Titel "Ausführungen der Parteien", die
Beschwerdegegnerin habe in der Replik ausgeführt, mit beiden angefochtenen
Leistungen seien Leistungen der Beschwerdeführerin abgegolten worden, welche
vor der Bezahlung erbracht worden seien (KG act. 2 S. 9 mit Verweisung auf HG
act. 47 Rz 24). Die vorinstanzliche Verweisung ist richtig (vgl. auch dieselbe Ver-
weisung in der Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 21 Ziff. 65). Die Rüge geht fehl.
l) Auch im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Erwägung, mit der
"Upfront Fee" seien nur Leistungen abgegolten worden, welche vor dem
3. August 2001 erbracht worden seien, wies die Beschwerdeführerin mit ihren
Ausführungen in der Beschwerde (KG act. 1 S. 21 - 25 Ziff. 59 - 69) mithin keinen
Nichtigkeitsgrund nach.
3. Ebenfalls noch im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Erwägungen
unter dem Titel "Upfront Fee" rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei in
willkürlicher Weise und in Verletzung der Verhandlungsmaxime von der Annahme
ausgegangen, mit der Zahlung vom 29. Mai 2001 seien jene Leistungen, die vor
dem 29. Mai 2001 erbracht worden seien, und mit der Zahlung vom 3. August
2001 jene Leistungen, die zwischen dem 29. Mai und dem 3. August 2001
erbracht worden seien, abgegolten worden (KG act. 1 S. 25 f. Ziff. 70 - 72, S. 27
Ziff. 75).
Das trifft nicht zu. Die Vorinstanz erwog, die behaupteten Arbeiten, von
welchen die Beschwerdeführerin selber geltend mache, dass sie die Gegen-
leistung zur Upfront Fee darstellten, seien alles Leistungen, welche vor dem
29. Mai 2001 (Verhandlung und Ausarbeitung verschiedener Offerten, Verhand-
lung und Ausarbeitung des Termsheets) bzw. vor dem 3. August 2001 (Teilnahme
an den Vertragsverhandlungen, Verhandlung und Ausarbeitung der Kreditfazilität

- 21 -
sowie die Durchführung der Risikoanalyse der Beschwerdegegnerin) erbracht
worden seien (KG act. 2 S. 14 f.). Damit erklärte die Vorinstanz lediglich, welche
Leistungen vor dem 29. Mai 2001 bzw. vor dem 3. August 2001 erbracht worden
seien, ohne diese Leistungen den beiden einzelnen Zahlungen zuzuordnen. Die
Rüge geht fehl.
Die von der Beschwerdeführerin weiter in diesem Zusammenhang vor-
gebrachte Rüge der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (KG act. 1
S. 26 f. Ziff. 73 und 74) ist eine Wiederholung von bereits unter Ziff. IV.B.c der
Beschwerde (KG act. 1 S. 21 - 24) vorgebrachten, vorstehend behandelten
Rügen. Dazu kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden.
4. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter die vorinstanzliche Er-
wägung, dass auch die Überprüfung der "Conditions Precedent" sowie Entgelte
für externe Berater von der "Upfront Fee" abgegolten sein sollen, sei weder dem
"Multicurrency Revolving Bridge Loan Facility Agreement" noch dem "Upfront Fee
Letter" zu entnehmen und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht substan-
tiiert behauptet (KG act. 1 S. 28 - 32 Ziff. 79 - 89; KG act. 2 S. 15). Dazu ist auf
vorstehende Erwägung 2.g.bb zu verweisen. Sowohl die vorinstanzliche Aus-
legung der Vertragsdokumente als auch die Frage der Substantiierung sind
Fragen der Anwendung des Bundesrechts, welche im vorliegenden Verfahren
nicht geprüft werden können. Die Vorinstanz hat die Behauptungen der
Beschwerdeführerin beachtet. Mit ihren rechtlichen Erwägungen dazu hat sie den
Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Auch diese Rüge (KG
act. 1 S. 30 Ziff. 82 und 83) geht fehl.
5. Das Gleiche gilt für die weiteren Rügen (KG act. 1 S. 32 - 34 Ziff. 90 - 99),
welche die vorinstanzliche Erwägung betreffen, die sog. "Commitment Commissi-
on" (und nicht die "Upfront Fee") habe die Kreditfazilität abgedeckt (KG act. 2
S. 15). Auch dazu kann auf die vorstehende Erwägung 2.g.bb verweisen werden.
Bei der gerügten vorinstanzlichen Erwägung handelt es sich um eine solche
rechtlicher Natur, welche im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden kann.
Auch die in diesem Zusammenhang beanstandete (KG act. 1 S. 33 Ziff. 94 und
95) vorinstanzliche Erwägung, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerde-

- 22 -
führerin schon vor Unterzeichnung der Kreditfazilität konkrete Bereitstellungs-
handlungen hätte treffen müssen (KG act. 2 S. 15), betrifft die vorinstanzliche
Anwendung des Bundesrechts und ist keine im vorliegenden Verfahren über-
prüfbare tatsächliche Annahme.
6. Die Beschwerdeführerin rügt die vorinstanzliche Annahme als willkürlich,
die Beschwerdegegnerin habe die umstrittenen Zahlungen in Schädigungsabsicht
geleistet (KG act. 1 S. 34 ff.).
a) Die Vorinstanz erwog unter dem Titel "Schädigungsabsicht" im Wesent-
lichen, die Beschwerdegegnerin habe die Schädigungsabsicht behauptet (KG
act. 2 S. 17 Erw. III.1.1), die Beschwerdeführerin 1 habe sie bestritten (KG act. 2
S. 19 Erw. 1.2). In tatsächlicher Hinsicht stehe fest, dass sich die Beschwerde-
gegnerin ihrer finanziellen und strukturellen Schwierigkeiten ab Beginn des Jahres
2001 bewusst gewesen sei (KG act. 2 S. 21 Erw. 2 mit Verweisung auf BGE 134
III 452 erw. 7.2). Für diese Feststellung verwies die Vorinstanz neben dem zitier-
ten BGE auf verschiedene von den Parteien eingereichte Dokumente, nämlich auf
HG act. 18/22, 18/26, 4/27, 18/27, 18/28, 4/39, 4/41, 4/40, 4/43, 4/44, 4/48, 4/51,
4/52, 4/64, 4/79, 4/80, 4/90, 4/97, 4/103, 4/107, 4/110, 4/4, 4/119, 4/16 (KG act. 2
S. 21 - 26 Erw. 2.1). Für die Beurteilung der Schädigungsabsicht sei insgesamt
entscheidend, dass die Beschwerdegegnerin schon vor Überweisung der ersten
Tranche der "Upfront Fee" an die Beschwerdeführerin Ende Mai 2001 über ihre
finanzielle Notlage und ihre strukturellen Probleme im Bilde gewesen sei. Im Ver-
laufe des Jahres 2001 habe sich die Situation permanent verschlechtert (KG
act. 2 S. 26 f. Erw. 2.2 mit Verweisung auf von den Parteien eingereichte
Dokumente [HG act. 4/4, 4/5, 4/110] sowie auf das Urteil des Bundesgerichts vom
6.4.2009 5A_386/2008). In Anbetracht ihres Wissens um die schlechte finanzielle
Lage müsse davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin zu-
mindest in Kauf genommen habe, durch die streitgegenständlichen Zahlungen
vom 29. Mai 2001 und 3. August 2001 könnten andere Gläubiger geschädigt
werden. Deshalb müsse die Voraussetzung der Schädigungsabsicht der
Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 288 SchKG als erfüllt betrachtet werden
(KG act. 2 S. 26 f.).

- 23 -
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe vor Vorinstanz bestrit-
ten, dass die Verantwortlichen der Beschwerdegegnerin die angefochtenen
Zahlungen in Schädigungsabsicht vorgenommen hätten (KG act. 1 S. 35 Ziff. 101
mit Verweisung auf die Klageantwort [HG act. 17] Ziff. 477 ff. und 530 ff. und die
Duplik [HG act. 53] Ziff. 54 ff. und 249 ff.). Bei der Feststellung der angeblichen
schlechten finanziellen Lage der Beschwerdegegnerin im Mai/August 2001 habe
sich die Vorinstanz weitgehend auf den Sachverhalt anderer Gerichtsurteile
abgestützt (auf BGE 134 III 452 und auf das Urteil des Bundesgerichts vom
6.4.2009 [5A_386/2008]). Indem sie ihre Feststellungen auf Sachverhalte anderer
Urteile abgestützt habe, die nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
gewesen seien und zu denen die Beschwerdeführerin, die nicht Partei jener
Prozesse gewesen sei, keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe, habe
sie willkürlich gehandelt (KG act. 1 S. 36 Ziff. 106) und die Verhandlungsmaxime
verletzt (KG act. 2 S. 40 Ziff. 115). Indem die Vorinstanz eine beweisbedürftige
Tatsache (Wissen der Beschwerdegegnerin um ihre angebliche finanzielle Lage
zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen) als bewiesen angenommen habe,
obwohl die Akten des vorliegenden Verfahrens darüber keinen Aufschluss gäben,
habe sie eine willkürliche und aktenwidrige tatsächliche Annahme getroffen
(KG act. 1 S. 37 Ziff. 107 und 108). Die Beschwerdeführerin habe vor Vorinstanz
geltend gemacht, dass die Verantwortlichen der Beschwerdegegnerin Ende Mai/
anfangs August 2001 davon ausgegangen seien, dass auch im schlimmsten Fall
die Liquidität für die nächsten 12 Monate gesichert sei (KG act. 1 S. 37 f. Ziff. 109
und 110, S. 48 f. Ziff. 146 - 150), und dass sie (die Verantwortlichen der
Beschwerdegegnerin) bis zuletzt an die Weiterführung der Geschäftstätigkeit und
das Überleben der Beschwerdegegnerin geglaubt hätten (KG act. 1 S. 39
Ziff. 111). Indem die Vorinstanz diese Darstellung nicht in die Beweiswürdigung
einbezogen habe, habe sie auch den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin
verletzt (KG act. 1 S. 39 Ziff. 112). Die Vorinstanz habe ohne Durchführung eines
Beweisverfahrens eine Beweiswürdigung gestützt auf vorläufig eingereichte
Beweismittel vorgenommen. Das sei nicht zulässig und habe auch den Gehörs-
anspruch der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 39 f. Ziff. 113 und 114).
Die von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen über den Willen der Beschwer-

- 24 -
degegnerin (im Zusammenhang mit der Feststellung, diese habe eine Gläubiger-
schädigung in Kauf genommen) seien aktenwidrig und beruhten auf willkürlichen
tatsächlichen Annahmen (KG act. 1 S. 41 f. Ziff. 120 und 121). Die Beschwerde-
führerin habe vor der Vorinstanz behauptet, die Beschwerdegegnerin habe die
angefochtenen Zahlungen zum Zweck der Sanierung vorgenommen. Darauf sei
die Vorinstanz überhaupt nicht eingegangen und habe damit den Gehörsanspruch
der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 42 - 45 Ziff. 123 - 135). Die Vor-
instanz habe ohne Durchführung eines Beweisverfahrens allein gestützt auf vor-
läufig eingereichte Beweismittel eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegne-
rin festgestellt, obwohl die Beschwerdeführerin eine solche bestritten habe, und
dadurch einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt (KG act. 1 S. 45 - 47
Ziff. 136 - 145).
c) Die Beschwerdegegnerin wendet dazu ein, bei den gerügten vorinstanz-
lichen Annahmen handle es sich nicht um willkürliche tatsächliche Feststellungen,
sondern um rechtliche Erwägungen, zu denen die Vorinstanz aufgrund der dem
Gericht konkret vorgetragenen tatsächlichen Umstände gelangt sei (KG act. 12
S. 29 f. Ziff. 102 und 103). Habe die Vorinstanz Sachverhaltsbehauptungen nicht
berücksichtigt, so deshalb, weil sie sie als für die sich stellenden Rechtsfragen
nicht relevant erachtet habe. Auf diese Fragen der Anwendung des Bundesrechts
könne im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (KG
act. 12 S. 30 Ziff. 104 und 105, S. 33 Ziff. 112 und 113). Die Akten im vorliegen-
den Verfahren gäben im Gegensatz zur Darstellung der Beschwerdeführerin
durchaus Aufschluss über die schlechte finanzielle Lage der Beschwerdegegnerin
zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen (KG act. 12 S. 30 - 32 Ziff. 106). Die
Vorinstanz habe ihre Feststellungen mithin nicht auf Sachverhalte anderer Urteile
abgestützt, sondern aus den von den Parteien eingereichten Akten erstellt (KG
act. 12 S. 32 Ziff. 107). Auch beim Wissen der Beschwerdegegnerin um ihre
angeblich schlechte finanzielle Lage zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen
handle es sich nicht um eine beweisbedürftige Tatsache, sondern um die Be-
antwortung einer Rechtsfrage (KG act. 12 S. 32 f. Ziff. 109 - 111). Die Vorinstanz
habe die Vorbringen der Beschwerdeführerin auch tatsächlich gehört (KG act. 12
S. 33 Ziff. 114). Eine Beweiswürdigung der Vorinstanz habe gar nicht stattgefun-

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den. Wenn die Vorinstanz über eine erhebliche streitige Behauptung gar keinen
Beweis führen lasse, sei das allenfalls eine Verletzung von Art. 8 ZGB, was vor
Bundesgericht, nicht aber im vorliegenden Verfahren gerügt werden könne (KG
act. 12 S. 34 Ziff. 115). Die angefochtenen Zahlungen seien nicht zum Zwecke
der Sanierung vorgenommen worden; das Eingehen neuer Schulden sei keine
echte Sanierungsmassnahme (KG act. 12 S. 36 Ziff. 123 f.). Die angefochtenen
Zahlungen hätten gerade nicht im Zusammenhang mit Zahlungsmitteln gestan-
den, die zum besonderen Zweck der Sanierung gewährt worden seien, sondern
seien Entlöhnungen für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Verhandlung
einer Kreditfazilität gewesen (KG act. 12 S. 36 Ziff. 125). Diese Frage sei von der
Vorinstanz ausführlich behandelt worden; es liege weder eine Verletzung des
Gehörsanspruchs noch der Verhandlungsmaxime vor (KG act. 12 S. 36 f. Ziff. 126
und 127). "Das Vorliegen echter Sanierungsbemühungen" sei keine erhebliche
streitige Tatsache, sondern eine Schlussfolgerung aus der Würdigung von vor-
gebrachten (unbestrittenen) Tatsachen. Darüber könne kein Beweisverfahren
durchgeführt werden (KG act. 12 S. 37 Ziff. 129). Überdies liege, wenn überhaupt,
eine nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfende Verletzung von Bundesrecht
(Art. 8 ZGB) vor, wenn die Vorinstanz über eine erhebliche streitige Tatsache kein
Beweisverfahren durchgeführt habe (KG act. 12 S. 37 Ziff. 130). Auch die vor-
instanzliche Feststellung der Schädigungsabsicht sei keine tatsächliche Frage,
sondern eine auf Grundlage der Parteibehauptungen beider Seiten vorgenomme-
ne Würdigung von unbestrittenen Tatsachen. Die Feststellung, aufgrund des
Wissens um die schlechte Finanzlage müsse auf die eventualvorsätzliche
Schädigungsabsicht geschlossen werden, beinhalte die rechtliche Wertung eines
Sachverhalts und unterliege als solche nicht dem Beweis (KG act. 12 S. 38
Ziff. 133). Im Übrigen würde auch diesbezüglich, wenn überhaupt, eine nicht im
vorliegenden Verfahren zu prüfende Verletzung von Art. 8 ZGB vorliegen (KG
act. 12 S. 38 Ziff. 134). Die Vorinstanz habe bezüglich Schädigungsabsicht
geprüft, ob die Beschwerdegegnerin habe voraussehen können und müssen,
dass die angefochtenen Zahlungen andere Gläubiger benachteilige oder die
Beschwerdeführerin gegenüber anderen Gläubigern bevorzuge, und die Vor-
instanz habe dies bejaht. Dies habe sie nicht aufgrund einer Feststellung zum

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Sachverhalt gemacht. Vielmehr habe sie eine Rechtsfrage beantwortet, wenn sie
die Schädigungsabsicht bejaht habe, weil aufgrund von äusseren Umständen und
Indizien geschlossen worden sei, die Beschwerdegegnerin hätte die schädigende
Wirkung ihres Verhaltens voraussehen können und müssen (KG act. 12 S. 39
Ziff. 135). Die im vorliegenden Fall relevante Frage des "Voraussehen-Könnens"
(im Gegensatz zur Frage des tatsächlichen Vorhandenseins) einer Schädigungs-
absicht der Beschwerdegegnerin bzw. deren Vertreter bei Ausführung der an-
gefochtenen Zahlungen sei eine Rechtsfrage. Dies stehe einem Eintreten auf die
Rüge der Beschwerdeführerin entgegen (KG act. 12 S. 39 Ziff. 135).
d) Im Verfahren Kass.-Nr. AA090020, X. AG c. SAirGroup in Nachlassliqui-
dation, hatte das Kassationsgericht betreffend Schädigungsabsicht die gleichen
Fragen zu beurteilen. Es erwog im Beschluss vom 19. Juli 2010 (Erw. II.3):
"b) …
Im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin beanstandeten vor-
instanzlichen Feststellung der Erfüllung der Voraussetzung der Schädigungs-
absicht im Sinne von Art. 288 SchKG ist deshalb vorab zu klären, ob es sich
dabei um eine tatsächliche Feststellung oder um die blosse Anwendung von
Bundesrecht handelt, wie die Beschwerdegegnerin geltend gemacht. Handelt es
sich um die blosse Anwendung von Bundesrecht, ist auf darauf bezogene Rügen
im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten.
c) Nach der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung ist die im Tatbestand
von Art. 288 SchKG enthaltene "Schädigungsabsicht" nicht (bloss) ein normativer
(Rechts-)Begriff. Die Frage, was für eine Absicht die Schuldnerin bzw. ihre Orga-
ne bei Zahlungen gemäss Art. 288 SchKG hatte bzw. ob sie die Absicht hatte,
andere Gläubiger zu benachteiligen, ist eine tatsächliche, einem Beweisverfahren
zugängliche Frage (Kass.-Nr. AA070141 vom 3.10.2008 Erw. II.1.e mit Verwei-
sungen).
d) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt Schädigungsabsicht
im Sinne von Art. 288 SchKG vor, wenn der Schuldner habe voraussehen können
und müssen, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteilige oder
einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzuge. Nicht erforderlich sei, dass der
Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die
Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt habe. Es genüge vielmehr,
wenn sich der Schuldner darüber habe Rechenschaft geben können und müssen
und gleichsam in Kauf genommen habe, dass als natürliche Folge seiner Hand-
lung Gläubiger geschädigt würden. Die direkte oder indirekte Schädigungsabsicht
des Schuldners betreffe zunächst eine innere Tatsache und lasse sich unmittelbar
nur durch die Parteiaussage beweisen, im Übrigen aber bloss durch Schlussfolge-
rungen aus dem äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusseren
Gegebenheiten, die auf sie eingewirkt hätten "(Tatfrage)". Gestützt darauf sei zu

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beurteilen, ob begrifflich eine Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG
vorgelegen habe "(Rechtsfrage)" (BGE 134 III 452, 456 Erw. 4.1 mit Verweisung
zur Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage auf BGE 26 II 617 Erw. 4 S. 620,
33 II 665 Erw. 3 S. 667 und 55 III 80 Erw. b S. 87).
Gemäss dem vom Bundesgericht zur Abgrenzung zitierten Entscheid 26 II
617, einem Urteil vom 14. September 1900, seien es Rechtsfragen, was das
Gesetz unter der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubi-
ger zu begünstigen, verstehe und wann im Allgemeinen anzunehmen sei, dass
eine solche Absicht für die andere Partei erkennbar gewesen sei. Daran, dass
das Bundesgericht an den kantonalrechtlich festgestellten Tatbestand gebunden
sei, müsse allerdings auch in Anfechtungsprozessen festgehalten werden. Allein
die Gebundenheit erstrecke sich nur auf die tatsächlichen Elemente, auf das, was
an tatsächlichem Material die Parteivorbringen und die Beweisführung zu Tage
gefördert hätten, während die Schlussfolgerungen, die hieraus im Hinblick auf die
Frage der Anfechtbarkeit gezogen worden seien, der Nachprüfung durch das
Bundesgericht unterstehen müssten, weil dabei eben auch rechtliche Auffassun-
gen und Fragen der Gesetzesinterpretation mitspielten. In diesem Zusammen-
hang erwog das Bundesgericht, die Vorinstanzen hätten den Begriff der Benach-
teiligungs- bzw. Begünstigungsabsicht zu eng gefasst. Eine solche sei nicht nur
dann anzunehmen, wenn der eigentliche, nächste Zweck eines Geschäftes die
Benachteiligung der übrigen Gläubiger bzw. die Begünstigung eines einzelnen
gewesen sei, sondern schon dann, wenn die Benachteiligung oder Begünstigung
als normale Folge des Geschäfts habe vorhergesehen werden müssen (BGE 26 II
617, 620). Im BGE 33 II 665, 667 erwog das Bundesgericht, in tatsächlicher Hin-
sicht sei festgestellt, dass der Schuldner im kritischen Zeitpunkt bereits in erheb-
lichem Masse überschuldet gewesen sei. Unter diesen Umständen habe es ihm
nicht entgehen können - so das Bundesgericht in einer eigenen (offenbar als
rechtliche verstandenen) Erwägung -, dass die angefochtene Rechtshandlung
eine Benachteiligung seiner übrigen Gläubiger zur Folge haben werde. Es sei
denn auch klar, dass bei seiner misslichen Lage jene Rechtshandlung überhaupt
nur den Zweck habe haben können, die Beklagte vor den übrigen Gläubigern zu
begünstigen. In BGE 55 III 80, 86 f. erwog das Bundesgericht, die Vorinstanz
habe aus verschiedenen Tatsachen auf die Absicht der Schuldnerin geschlossen.
Dieser Schluss von äusseren auf innere Tatsachen sei, weil tatsächlicher Natur,
für das Bundesgericht ebenso verbindlich wie die Feststellung jener Tatsachen,
welche die Vorinstanz als Indizien dafür gewürdigt habe. Zur Schädigungsabsicht
im Sinne von Art. 288 SchKG erwog das Bundesgericht, Eventualabsicht genüge.
Namentlich genüge schon das eventuelle Wollen der Benachteiligung bzw.
Begünstigung, das heisse das Wollen für einen bestimmten vorausgesehenen
Fall. In einem von der Beschwerdegegnerin zitierten (KG act. 10 S. 9 Ziff. 23)
Urteil vom 19. September 2000 erwog das Bundesgericht, ob den Beschwerde-
führern aufgrund ihrer Kenntnis über die wirtschaftliche Situation eine Schädi-
gungs- und Begünstigungsabsicht vorzuwerfen sei, sei eine Rechtsfrage
(5P.35/2000 Erw. 5.i).
e) Klar ist demnach, dass Feststellungen über das Wissen und insbesonde-
re das Wollen des Schuldners im Sinne von Art. 288 SchKG tatsächliche Fragen
sind. Was für eine Absicht der Schuldner hatte, ist Tatfrage. Rechtsfrage - vom

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Bundesgericht klar bejahte Rechtsfrage - ist, ob Eventualvorsatz genügt. Eben-
falls Rechtsfrage ist die Definition des Eventualvorsatzes. So sind es auch
Rechtsfragen, ob der Schuldner zur Erfüllung des Eventualvorsatzes wissen
musste, dass seine Handlung Gläubiger benachteilige, oder ob er zur Erfüllung
des Eventualvorsatzes nur die Möglichkeit kennen musste, dass (und ggfs. mit
welcher Wahrscheinlichkeit) seine Handlung Gläubiger benachteiligen könne -
während es Tatfragen sind, ob er dies wusste oder ob er die Möglichkeit kannte.
Schwierig ist die Abgrenzung insbesondere dort, wo eine verwendete Um-
schreibung sowohl eine tatsächliche Feststellung wie auch eine rechtliche
Schlussfolgerung sein kann. Dies trifft auf die Frage zu, ob der Schuldner habe
voraussehen können und müssen, dass die angefochtene Handlung Gläubiger
benachteiligt (oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt). Wird des-
wegen, weil der Schuldner bei den vorhandenen äusseren Gegebenheiten habe
voraussehen können und müssen, dass die angefochtene Handlung Gläubiger
benachteilige, darauf geschlossen, dass er dies tatsächlich vorausgesehen hat,
handelt es sich (trotz der Formulierung "können und müssen", welche an sich ein
normatives Element beinhaltet) um eine tatsächliche Feststellung. Wird aber
demgegenüber bloss festgestellt, dass der Schuldner bei den vorhandenen
äusseren Gegebenheiten habe voraussehen können und müssen, dass die an-
gefochtene Handlung Gläubiger benachteilige, ohne dass daraus geschlossen
wird, dass er das auch tatsächlich vorausgesehen hat (also mit der Möglichkeit,
dass er das aus nachträglicher objektiver Sicht hat voraussehen können und
müssen, es aber tatsächlich nicht vorausgesehen hat [weil er allenfalls zu wenig
sorgfältig war]), handelt es sich um eine Rechtsfrage, wie in diesem Zusammen-
hang insbesondere auch die Frage, ob dies (eine eigentliche Fahrlässigkeit?)
tatsächlich die Voraussetzung des Eventualvorsatzes, der Absicht im Sinne von
Art. 288 SchKG erfüllt. In diesem Sinne kann es vom rechtlichen Vorverständnis
abhängen, ob die Feststellung einer Schädigungsabsicht in einem konkreten Fall
eine tatsächliche Feststellung oder eine Rechtsanwendung ist. Wenn das Kassa-
tionsgericht in den Entscheiden vom 13.7.2006 (Kass.-Nr. AA050126) und vom
3.10.2008 (Kass.-Nr. AA070141) erklärte, dass die Frage des Vorliegens einer
Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG eine tatsächliche, einem
Beweisverfahren zugängliche Frage ist, so ging es dabei vom (rechtlichen) Ver-
ständnis der Schädigungsabsicht als tatsächliches Wissen des Schuldners aus,
dass seine fragliche Handlung Gläubiger benachteiligen kann, wobei der Schuld-
ner trotz dieses Wissens handelt (entweder weil er direkt die Gläubigerbenachtei-
ligung bzw. -begünstigung will oder weil er eine solche in Kauf nimmt). Um dieses
Wissen zu haben, muss der Schuldner tatsächlich ernsthaft mit der Möglichkeit
rechnen, dass er nicht alle Gläubiger befriedigen können wird. Rechnet er nicht
mit einer solchen realen Möglichkeit (und sei es grobfahrlässig), hat er dieses
Wissen und damit die so verstandene Schädigungsabsicht nicht. Wird indes
dieses Wissen oder ein Element davon wie das Rechnen mit der Möglichkeit,
nicht alle Gläubiger befriedigen zu können, aufgrund einer anderen Rechts-
anschauung nicht als der Schädigungsabsicht immanent erachtet und wird der
Umstand, dass der Schuldner aus objektiver Sicht eine Gläubigerbenachteiligung
hat voraussehen können und müssen, als für die Erfüllung der Schädigungs-
absicht genügend erachtet (auch wenn der Schuldner tatsächlich eine Gläubiger-

- 29 -
benachteiligung nicht vorausgesehen hat), trifft darauf die kassationsgerichtliche
Feststellung der Schädigungsabsicht als tatsächliche Frage nicht zu.
Es ist jeweils im konkreten Einzelfall zu untersuchen, ob das Gericht eine
tatsächliche Feststellung getroffen oder Rechtsanwendung vorgenommen hat.
f) Die Vorinstanz erwog theoretisch zur Schädigungsabsicht, es genüge,
wenn sich der Schuldner darüber habe Rechenschaft geben können und müssen
und gleichsam in Kauf genommen habe, dass als natürliche Folge seiner Hand-
lung Gläubiger geschädigt würden. Blosse Fahrlässigkeit genüge nicht. Der bei
den Beteiligten gegebene subjektive Befund sei das prägende Element des
Anfechtungstatbestandes von Art. 288 SchKG. Eine blosse Nachlässigkeit des
Schuldners beim Bedenken der möglichen Folgen seines Handelns könnte als
grundlegende Rechtfertigung der schweren Sanktion der Anfechtbarkeit nicht
genügen. Der erforderliche Eventualvorsatz sei ein psychischer Sachverhalt.
Soweit keine Äusserungen des Schuldners selbst vorhanden seien, müsse auf-
grund äusserer Sachumstände über die Frage des Eventualvorsatzes entschie-
den werden. Dränge sich bei objektiver Beurteilung der Gedanke an eine Benach-
teiligung der Gläubiger als mögliche Folge des Handelns auf, so sei dies ein
gewichtiges Indiz für seinen Eventualvorsatz. Das blosse Bewusstsein der Über-
schuldung genüge nicht als Indiz, da hier der Erfüllungscharakter noch im Vorder-
grund stehen könne (KG act. 2 S. 5 f. Erw. 2 mit Verweisungen; Kursivschrift
durch das Kassationsgericht).
Daraus folgt, dass (auch) die Vorinstanz das Vorliegen des Eventualvor-
satzes als tatsächliche Frage behandelte. Das Vorliegen eines psychischen Sach-
verhalts ist eine tatsächliche Frage. In diesem Zusammenhang waren für die Vor-
instanz die Antworten auf die Fragen, ob der Schuldner habe voraussehen
können und müssen, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteilige,
bzw. ob er sich darüber habe Rechenschaft geben können und müssen, dass als
natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt würden, Indizien für das
Vorliegen des psychischen Sachverhalts des Eventualvorsatzes, welchen sie
auch unter diesem Aspekt als tatsächliche Frage verstand.
Bezogen auf den konkreten Sachverhalt erwog die Vorinstanz, in Anbetracht
ihres Wissens um die schlechte finanzielle Lage müsse davon ausgegangen
werden, dass die SAirGroup zumindest in Kauf genommen habe, durch ihre
Zahlungen an die Beschwerdeführerin könnten andere Gläubiger geschädigt
werden. Aus den (von der Vorinstanz vorgängig) dargelegten Gründen müsse die
Voraussetzung der Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG als erfüllt
betrachtet werden (KG act. 2 S. 25 f.). Vor dem Hintergrund der zitierten theoreti-
schen Erwägungen zur Schädigungsabsicht traf die Vorinstanz damit eine tat-
sächliche Feststellung.
g) Nicht zu übersehen ist, dass die Vorinstanz dabei Erwägungen aus dem
mehrfach zitierten Urteil des Bundesgerichts BGE 134 III 452 S. 463 übernommen
hat (vgl. insbes. BGE 134 III S. 456 Erw. 4.1 und S. 463 Erw. 7.4), teilweise wort-
wörtlich (vgl. die letzten beiden Sätze auf S. 25 f. des angefochtenen Urteils KG
act. 2 mit dem letzten Satz der Erwägung 7.4 und der Erwägung 7.5 in BGE 134
III 463).

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Die Beschwerdegegnerin leitet daraus ab, dass es sich nicht um eine tat-
sächliche Frage, sondern um eine Rechtsfrage handle. Sie führt aus, wäre der
Schluss von den Umständen auf den Eventualvorsatz tatsächlicher Natur, hätte
das Bundesgericht die Sache (im Verfahren, das zum BGE 134 III 452 führte) zur
Durchführung eines Beweisverfahrens zurückweisen müssen. Daraus, dass das
Bundesgericht dies nicht getan habe, folge, dass es sich beim Schluss von den
äusseren Umständen auf den Eventualvorsatz im Sinne der Schädigungsabsicht
nach Art. 288 SchKG um die Anwendung von Bundesrecht handle (KG act. 10
S. 5).
Diese Argumentation erscheint zwar insoweit plausibel, als das bundes-
gerichtliche Vorgehen im zitierten Entscheid tatsächlich die Vermutung nahelegt,
dass das Bundesgericht in diesem Entscheid die Frage der Inkaufnahme als
rechtliche Frage behandelte. Einerseits wäre aber eine solche Behandlung in
einem andern Fall für den vorliegenden Fall nicht bindend. Andererseits liegt es
nicht in der Aufgabe des Kassationsgerichts, im vorliegenden Verfahren darüber
zu befinden, weshalb das Bundesgericht im Entscheid 134 III 452 nach der Fest-
stellung, dass das Handelsgericht die Frage ausdrücklich offengelassen hatte, ob
und ab wann auf Seiten der SAirGroup eine Schädigungsabsicht bestanden hatte
(BGE 134 III 462 Erw. 7), die Sache nicht zur entsprechenden tatsächlichen Fest-
stellung an das Handelsgericht zurückgewiesen hat. Noch weniger liegt es am
Kassationsgericht, darüber zu befinden, ob dies richtig war oder nicht. Immerhin
ist festzustellen, dass das Bundesgericht auch in diesem mehrfach zitierten Ent-
scheid klar festhielt, dass die Schädigungsabsicht des Schuldners eine tatsäch-
liche Frage ist, und zwar auch dann, wenn sie durch Schlussfolgerungen aus dem
äusseren Verhalten der betreffenden Person und den äusseren Gegebenheiten
beantwortet wird (BGE 134 III 456 Erw. 4.1). Aus dem Umstand, dass das
Bundesgericht die Sache nicht an das Handelsgericht zurückwies, kann deshalb
nicht geschlossen werden, dass die Frage der Schädigungsabsicht als innere
Tatsache eine Rechtsfrage wäre.
h) Im Gegensatz zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerin (KG act. 10
S. 9 Ziff. 21, S. 13 Ziff. 32, S. 17 Ziff. 41) subsumierte die Vorinstanz nicht in einer
blossen Rechtsanwendung einen sich aus den Rechtsschriften der Parteien er-
gebenden unbestrittenen Sachverhalt unter den Begriff der Schädigungsabsicht,
sondern die Schädigungsabsicht als solche war die streitige und damit beweis-
bedürftige Tatsache (deren rechtliche Relevanz steht ausser Frage). Ob die tat-
sächlichen Umstände, welche die Vorinstanz aus den von der Beschwerdegegne-
rin eingereichten Beweismitteln würdigte, einzeln oder insgesamt oder als solche
gar nicht bestritten waren, ändert nichts daran, dass die Vorinstanz in einer
Würdigung derselben, mithin einer eigentlichen Beweiswürdigung zu tatsäch-
lichen Schlüssen bezüglich bestrittener tatsächlicher Fragen (Inkaufnahme der
Schädigung anderer Gläubiger, Schädigungsabsicht) gelangte. Dabei ist dem
angefochtenen Urteil auch nicht zu entnehmen, dass die Vorinstanz Tatsachen-
behauptungen der Parteien aus rechtlichen Gründen als für die (tatsächliche)
Frage der Schädigungsabsicht irrelevant erachtet hätte (wie die Beschwerde-
gegnerin geltend macht, KG act. 10 S. 12 Ziff. 30)."

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e) Diese Erwägungen gelten vollumfänglich auch für den vorliegenden Fall.
Die vorinstanzlichen theoretischen Erwägungen zur Schädigungsabsicht sind
identisch (mit Ausnahme des letzten Satzes der vorstehend im ersten Absatz von
lit. d.f zitierten Erwägungen; vgl. diese mit KG act. 2 S. 6 Erw. 2). Daraus folgt,
dass die Vorinstanz (auch im vorliegenden Fall) das Vorliegen des Eventual-
vorsatzes als tatsächliche Frage behandelte. Auch bezogen auf den konkreten
Sachverhalt stellte die Vorinstanz im vorliegenden Fall im Wesentlichen die
gleichen Erwägungen an wie im Urteil vom 5. Dezember 2008, das vom Kassati-
onsgericht mit den vorstehend zitierten Erwägungen geprüft wurde (vgl. KG act. 2
S. 26 f. Erw. 2.2 mit vorstehender lit. d.f dritter Absatz). Auch im vorliegenden Fall
erwog die Vorinstanz bezogen auf den konkreten Sachverhalt, in Anbetracht ihres
Wissens um die schlechte finanzielle Lage müsse davon ausgegangen werden,
dass die SAirGroup zumindest in Kauf genommen habe, durch ihre Zahlungen an
die Beschwerdeführerin könnten andere Gläubiger geschädigt werden. Aus den
(von der Vorinstanz vorgängig) dargelegten Gründen müsse die Voraussetzung
der Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG als erfüllt betrachtet
werden (KG act. 2 S. 27). Vor dem Hintergrund der zitierten theoretischen
Erwägungen zur Schädigungsabsicht traf die Vorinstanz damit auch im vorliegen-
den Fall - im Gegensatz zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin (vgl. vor-
stehend lit. c) - eine tatsächliche Feststellung und beantwortete nicht bloss eine
Rechtsfrage. Dabei zog die Vorinstanz den Schluss auf die Schädigungsabsicht
der Beschwerdegegnerin wiederum entgegen ihren Ausführungen in der Be-
schwerdeantwort nicht bloss auf der Grundlage von unbestrittenen Parteibehaup-
tungen beider Seiten, sondern sie stellte einerseits auf Urteile in anderen Ver-
fahren ab (BGE 134 III 452 und BGer. vom 6.4.2009 5A_386/2008) und würdigte
andererseits ausführlich von den Parteien eingereichte Dokumente (KG act. 2
S. 21 - 27). Die Feststellung der - bestrittenen - Schädigungsabsicht traf die Vor-
instanz mithin aufgrund einer Würdigung von im Hauptverfahren vorläufig ein-
reichten Beweismitteln und von Indizien. Das war vor bzw. ohne Durchführung
eines durch einen Beweisauflagebeschluss zu eröffnenden (§ 136 ZPO ZH) förm-
lichen Beweisverfahrens (§ 133 ZPO ZH) unzulässig und verletzte einen wesent-
lichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff 1. ZPO ZH (Kass.-Nr.

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AA090020 vom 19.7.2010 Erw. II.3.k mit Verweisung auf ZR 95 [1996] Nr. 73). Da
die Vorinstanz auch im vorliegenden Verfahren nicht unter Ablehnung jeglicher
beweismässiger Abklärung allein aufgrund von Behauptungen entschieden hat,
sondern in Würdigung eingereichter Beweismittel, ist im Gegensatz zur Auf-
fassung auch der Beschwerdegegnerin in diesem Verfahren nicht der bundes-
gerichtliche Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB betroffen, sondern die
kantonalrechtlich geregelte Art der Durchführung des Beweisverfahrens gemäss
§§ 133 ff. ZPO ZH (zur Abgrenzung vgl. ZR 95 Nr. 73 und ZR 106 [2007] Nr. 32;
vgl. bereits Kass.-Nr. AA090020 vom 19.7.2010 Erw. II.3.k). Das auf dieser Ver-
letzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes beruhende angefochtene
Urteil ist antragsgemäss aufzuheben.
f) Die Sache ist nach den vorstehenden Erwägungen vor Durchführung
eines Beweisverfahrens nicht spruchreif im Sinne von § 291 ZPO ZH. Der
Prozess ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das weitere
Vorgehen nach der Rückweisung ist Sache des Handelsgerichts. Vorab wird sich
die Frage stellen, ob im vorinstanzlichen Verfahren nach der Rückweisung das
bisherige zürcherische Prozessrecht oder die neue schweizerische ZPO anwend-
bar ist. Das Kassationsgericht hat sich dazu nicht zu äussern. Das Obergericht
bzw. dessen II. Zivilkammer ist der Auffassung, dass die schweizerische ZPO
anwendbar ist (Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 12. Januar 2011 NK 100014 Erw. 7; publiziert im Internet
(www.gerichte-zh.ch, unter Entscheide, Entscheide neue ZPO). Im Hinblick auf
die Möglichkeit, dass das Handelsgericht nach der Rückweisung die schweizeri-
sche ZPO anwenden wird, erscheint es nicht sinnvoll, die weiteren Rügen im
Zusammenhang mit der Frage der Schädigungsabsicht zu prüfen (insbes. Ver-
letzung der Verhandlungsmaxime, der Fragepflicht und des Gehörsanspruchs),
welche vom Kassationsgericht nach der bisherigen ZPO ZH zu prüfen wären. Da
das angefochtene Urteil schon aus dem vorgenannten Grund aufzuheben ist, ist
dies auch nicht nötig. Es wird darauf verzichtet.
7. Die Beschwerdeführerin trägt sodann Rügen in Bezug auf die Erkenn-
barkeit der Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG vor (KG act. 1 S. 49

- 33 -
- 57). Die Frage der Erkennbarkeit stellt sich nur bzw. erst, wenn überhaupt eine
Schädigungsabsicht der SAirGroup feststeht. Nach der diesbezüglichen Gut-
heissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Urteils (vorstehend
Erw. 6) ist diese Frage wieder offen. Deshalb braucht auf die Rügen im Zu-
sammenhang mit der Frage der Erkennbarkeit zum jetzigen Zeitpunkt nicht
eingegangen zu werden (vgl. auch diesbezüglich den Entscheid vom 19.7.2010
Kass.-Nr. AA090020 Erw. II.6).
8. Unter dem Titel "4. Sanierungsbemühungen" rügt die Beschwerdeführerin,
die Vorinstanz habe aktenwidrig und willkürlich festgestellt, dass die Bereit-
stellungskosten für die zu gewährende Kreditfazilität nicht durch die "Upfront
Fee", sondern durch die "Commitment Commission" abgegolten worden seien.
Dazu verweist die Beschwerdeführerin auf ihre Ausführungen unter Ziff. 90 ff. der
Beschwerde (KG act. 1 S. 58 Ziff. 176). Diese wurden vorstehend in Erw. 5 i.V.
mit Erw. 4 und Erw. 2.g.bb behandelt. Es ist darauf zu verweisen.
9. Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Fest-
stellung, es sei unbestritten, dass der Milliardenkredit der SAirGroup faktisch nie
zur Verfügung gestanden sei (KG act. 1 S. 58 - 64). Demgegenüber habe sie in
ihrer Duplik dargelegt, dass die "Conditions Precedent" realistisch gewesen und
alle Beteiligten davon ausgegangen seien, dass sie erfüllt worden seien und der
Milliardenkredit ziehbar gewesen sei (KG act. 1 S. 58 Ziff. 178). Dazu verweist die
Beschwerdeführerin u.a. auf ihr Zitat in der Duplik aus einem Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft III
des Kantons Zürich und weitere gegen C., wonach der Zeuge D. ausgesagt habe,
dass der Kredit nach Ende August 2001 benützbar gewesen wäre (weil die
Bedingungen dafür erfüllt gewesen seien). Die Beschwerdeführerin zog daraus
die Folgerung, dass die Verantwortlichen der SAirGroup spätestens ab Ende
August 2001 sämtliche "Conditions Precedent" als erfüllt betrachtet hätten und
der Milliardenkredit ziehbar gewesen wäre (HG act. 53 S. 60 Ziff. 233 und 234;
KG act. 1 S. 60). Weiter verweist die Beschwerdeführerin auf ihre Behauptung in
der Duplik vor Vorinstanz, der von ihr gemeinsam mit den anderen Joint Arran-
gers der SAirGroup zur Verfügung gestellte Milliardenkredit sei zum Zwecke der

- 34 -
Sanierung geleistet worden und damit sämtlichen Gläubigern zugute gekommen.
Er habe der SAirGroup insbesondere zur Stabilisierung ihrer Finanzen gedient,
zur finanziellen Sicherstellung der Umsetzung des Sanierungsplans und zur
Sicherung ihrer Glaubwürdigkeit im Markt. Der Milliardenkredit habe die
Sanierung der SAirGroup wesentlich unterstützt, indem er der SAirGroup dazu
verholfen habe, die Sanierung in geordneten Bahnen durchzuführen (HG act. 53
S. 49 Ziff. 182 und 183, KG act. 1 S. 61 Ziff. 179). Mit dem Milliardenkredit im
Rücken habe die SAirGroup für den Fall, dass kurzfristig Liquidität benötigt
worden sei, gestärkt in die Verkaufsverhandlungen gehen können, da sie mit Hilfe
des Milliardenkredits in der Lage gewesen sei, Devestitionen auch über einen
längeren Zeithorizont hinaus vorzunehmen (HG act. 53 S. 49 Ziff. 185; KG act. 1
S. 62).
a) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, zur Begründung ihrer Rüge hätte
die Beschwerdeführerin einen Hinweis in ihren Ausführungen vor Vorinstanz auf
eine Bestreitung dartun müssen, dass der Milliardenkredit der SAirGroup faktisch
nie zur Verfügung gestanden sei. Sie habe aber nur auf Behauptungen hingewie-
sen, wonach der Kredit benützbar gewesen wäre (KG act. 12 S. 44 f. Ziff. 156 und
157).
b) Die Vorinstanz hielt fest: "Unbestritten ist zudem, dass der Milliardenkredit
der SAirGroup faktisch nie zur Verfügung stand." (KG act. 2 S. 17). Die Behaup-
tungen der Beschwerdeführerin, dass der Kredit ab Ende August 2001 ziehbar
gewesen wäre, dass der Milliardenkredit zu einer Stabilisierung der Finanzen der
Beschwerdegegnerin und zur finanziellen Sicherstellung der Umsetzung des
Sanierungsplanes geführt habe und dass die Beschwerdegegnerin mit dem
Milliardenkredit im Rücken für den Fall, dass kurzfristig Liquidität benötigt worden
sei, gestärkt in die Verkaufsverhandlungen habe gehen können, weil sie mit Hilfe
des Milliardenkredites in der Lage gewesen sei, Devestitionen auch über einen
längeren Zeithorizont hinaus vorzunehmen; aufgrund der fehlenden zeitlichen
Zwangslage habe sie nicht zu finanziellen Konsequenzen gezwungen werden
können (KG act. 1 S. 62 mit Verweisung auf HG act. 53 S. 50 Ziff. 185), implizie-
ren die Behauptung, dass der Milliardenkredit faktisch zur Verfügung stand (ob

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diese Behauptungen nun richtig waren oder nicht), und damit die Bestreitung der
Darstellung, dass er faktisch nie zur Verfügung gestanden sei. Die gegenteilige
Auffassung der Beschwerdegegnerin geht fehl. Die vorinstanzliche Feststellung,
es sei unbestritten, dass der Milliardenkredit faktisch nie zur Verfügung gestanden
sei, trifft nicht zu. Die Beschwerdeführerin hat dies bestritten. Die Rüge ist grund-
sätzlich begründet. Allerdings ist nicht klar, ob sich dieser Nichtigkeitsgrund über-
haupt zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausgewirkt hat bzw. ob das an-
gefochtene Urteil zum Nachteil der Beschwerdeführerin auf diesem Nichtigkeits-
grund beruht (vgl. zu diesem Erfordernis § 281 ZPO ZH und den Einwand der
Beschwerdegegnerin in KG act. 12 S. 47 Ziff. 165 und 166). Da die Beschwerde
bereits aus einem andern Grund gutzuheissen und das angefochtene Urteil auf-
zuheben ist, kann dies aber offengelassen werden.
c) Die in diesem Zusammenhang auch angefochtene vorinstanzliche
Erwägung, es sei somit nie tatsächlich zu einer Stabilisierung der Finanzen der
Beschwerdegegnerin, zur finanziellen Sicherstellung der Umsetzung des
Sanierungsplanes oder zu einer Absicherung von künftigen Devestitionsszenarien
gekommen (KG act. 2 S. 17; KG act. 1 S. 61 - 63), beruht auch (zum Teil) auf der
unzutreffenden Erwägung, es sei unbestritten, dass der Milliardenkredit der
Beschwerdegegnerin faktisch nie zur Verfügung gestanden sei. Sie lässt sich
nicht mehr darauf stützen. Weiteres ist im vorliegenden Verfahren aufgrund der
Aufhebung des angefochtenen Urteils aus anderen Gründen, der Rückweisung an
die Vorinstanz und der allfälligen Anwendung der schweizerischen ZPO durch die
Vorinstanz auch dazu nicht anzumerken.
10. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Protokollie-
rungspflicht und der Pflicht zur Aktenführung (KG act. 1 S. 64 - 67).
a) Erachtete die Beschwerdeführerin das vorinstanzliche Protokoll für un-
richtig oder unvollständig, hätte sie bei der Vorinstanz ein Protokollberichtigungs-
begehren stellen können (§ 154 Abs. 2 GVG; vgl. Hauser/Schweri, Kommentar
zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 8 zu § 154). Eine
Nichtigkeitsbeschwerde wäre (erst) gegen den vorinstanzlichen Entscheid über
das Protokollberichtigungsbegehren zulässig gewesen (vgl. Frank/Sträuli/

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Messmer, a.a.O., N 28 zu § 281; Hauser/Schweri, a.a.O., N 8 und N 14 ff. zu
§ 154). Auf die Rüge der Verletzung der Protokollierungspflicht ist im vorliegenden
Verfahren nicht einzutreten.
b) Die Rüge der Verletzung der Pflicht zur Aktenführung begründet die
Beschwerdeführerin damit, dass es die Vorinstanz unterlassen habe, die Akten
eines etwaigen anderen Verfahrens, auf das sich eine vermeintliche Gerichts-
notorietät angeblich stützen solle, formell zu den Akten des vorliegenden Ver-
fahrens beizuziehen (KG act. 1 S. 66 f. Ziff. 198 - 205).
Nach der Aktenführungspflicht sind alle Eingaben und andern Akten in der
Reihenfolge ihres Eingangs in ein Aktenverzeichnis einzutragen (§ 167 Abs. 1
GVG). Dies besagt, dass alle in einem Verfahren eingegangenen, entstandenen
oder beigezogenen Akten zu akturieren und bis zum Abschluss des Verfahrens
aufzubewahren sind (§ 169 GVG) und den Parteien zur Einsicht zur Verfügung
stehen. Die Aktenführungspflicht regelt indes nicht, ob und welche Akten zu
erstellen oder beizuziehen sind. Die von der Beschwerdeführerin aus ZR 107
(2008) Nr. 1 Erw. II.4.d zitierte Aussage, aufgrund der Aktenführungspflicht habe
eine Behörde alles (vollständig) in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehöre,
betrifft solche eingegangenen, entstandenen oder beigezogenen Akten (im zitier-
ten Fall [und im von Hauser/Schweri, a.a.O., N 7 zu § 167 angeführten Beispiel]
den Briefumschlag, in dem die Rekurseingabe der damaligen Beschwerdeführerin
befördert worden war), heisst aber nicht, dass die Aktenführungspflicht regle, ob
und welche Akten ins Verfahren beizuziehen sind (vgl. auch die in ZR 107 Nr. 1
Erw. II.4.d dazu zitierten BGE 130 II 477 [schriftliche Protokollierung einer per-
sönlichen Befragung], 124 V 375/376 [Briefumschlag einer Eingabe] und
115 Ia 99 [tatsächlich stattgefundene Beweiserhebung; Fotoaktion] und die zitier-
ten Lehrmeinungen [Müller {neu: Müller/Schäfer}, Grundrechte in der Schweiz,
{neu:} 4. Auflage, 6.Kap. B.II.3.d S. 877 f. mit Verweisung auf die vorzitierten BGE
und weitere Sachverhalte bezüglich Protokollierungen von stattgefundenen Vor-
gängen; Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vollender, Die schweizerische
Bundesverfassung, Kommentar, {neu: 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2008} N 30 zu
Art. 29 insbes. betr. Protokollierung von durchgeführten Einvernahmen etc.;

- 37 -
Kiener/Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 423 mit Verweisung auf den vorzitierten
BGE 130 II 477 und auf BGE 129 I 85 {Telefonabhörung}]). Die Vorinstanz zitierte
aus verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden, offensichtlich ohne auf die diesen
Entscheiden zugrundeliegenden Akten zurückzugreifen. Wären diese Akten bei-
gezogen worden oder hätte die Vorinstanz ohne formellen Beizug für das an-
gefochtene Urteil Einsicht darin genommen, hätte die Aktenführungspflicht deren
Akturierung verlangt. Aus der Aktenführungspflicht kann aber nicht hergeleitet
werden, dass die im vorinstanzlichen Verfahren nicht beigezogenen Akten dieser
Verfahren hätten beigezogen werden müssen. Die Rüge der Verletzung der
Aktenführungspflicht geht fehl.
Die Frage, ob die Vorinstanz die Akten der Verfahren hätte beiziehen
müssen, welche den Urteilen zugrunde lagen, aus denen die Vorinstanz tatsäch-
liche Feststellungen entnahm (BGE 134 III 452; Urteil des Bundesgerichts vom
6. April 2009 im Verfahren 5A_386/2008; vgl. KG act. 2 S. 21 - 37), stellte sich in
diesem Beschwerdeverfahren nur im Zusammenhang mit der Frage, ob die Vor-
instanz diese tatsächlichen Feststellungen in das angefochtene Urteil über-
nehmen durfte. Diese Frage ist indes offen zu lassen (wobei immerhin auf die
Meinung von Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13a zu § 140 hingewiesen werden
kann), nachdem dieses Urteil bereits aus einem andern Grund aufzuheben ist, die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist und die Vorinstanz für das weitere
Verfahren allenfalls die schweizerische ZPO anwenden wird, deren Anwendung
nicht mehr der Prüfung durch das Kassationsgericht unterliegen wird (vgl. vor-
stehend Erw. 6.f).
11. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und die Sache ist zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Von Anweisungen an die Vor-
instanz für das weitere Verfahren (die Beschwerdeführerin ersucht um Rück-
weisung "zur Durchführung eines Beweisverfahrens" [KG act. 1 S. 67 Ziff. 207])
ist abzusehen (vorstehend Erw. 6.f). Die Beschwerdeführerin beantragt die
Streichung diverser Feststellungen und Erwägungen im angefochtenen Urteil (KG
act. 1 S. - 4). Auch davon ist abzusehen. Das angefochtene Urteil wird insgesamt
aufgehoben. Es gibt nichts mehr daraus zu streichen. Die Streichung von Er-

- 38 -
wägungen käme nur im Falle von Eventual- bzw. Alternativbegründungen und
bzw. oder bei einer Abweisung der Beschwerde in Frage (ZR 83 [1984] Nr. 57;
vgl. auch etwa Kass.-Nrn. AA090046 vom 25.5.2010 Erw. III.2.h, AA080148 vom
7.12.2009 Erw. II.13.c, je mit weiteren Hinweisen, sowie AA080004 vom
14.11.2008 Erw. II.4.c).
IV.
Das angefochtene Urteil ist in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde auf-
zuheben, soweit es die Beschwerdeführerin betrifft (Dispositiv Ziffern 1 sowie 3 -
5). Die Beschwerdeführerin obsiegt mit diesem Antrag, die Beschwerdegegnerin
unterliegt mit ihrem gegenteiligen Antrag. Ausgangsgemäss sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO
ZH). Ferner ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Beschwerdeführerin
für die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen
(§ 68 Abs. 1 ZPO ZH).
V.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv Ziffern 1 und 3 - 5
des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. November 2009
aufgehoben und die Sache, soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft, zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 36'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 24'000.-- zu bezah-
len.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 1'603'333.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des
Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: