zh_kassationsgericht · AA080167 · 2009-07-20 · de
Rechtsschutzinteresse,Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080167/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Georg Naegeli sowie die juristische Sekre-
tärin Judith Lusser Treyer
Zirkulationsbeschluss vom 20. Juli 2009
in Sachen
1. A,
2. ...,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. …
gegen
B,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Vorurteil der I. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. September 2008
(LB070038/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1.a) Der Beschwerdeführer (Beklagter 1 und Appellant) und der Beschwer-
degegner (Kläger und Appellat) waren früher Partner derselben Anwaltssozietät.

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Mit Datum vom 17. Juni 2005 reichte der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht
________ (Erstinstanz) Klage gegen den Beschwerdeführer und die Beklagte 2 –
die dannzumalige Anwaltssozietät des Beschwerdeführers – ein (BG act. 1). Darin
stellte er die Begehren, die beiden Beklagten seien einerseits zu verpflichten, per
30. Juni 1995 einen Zwischenabschluss und eine Ausscheidungsbilanz der einfa-
chen Gesellschaft "W X Y Z B & Partner" nach Massgabe von Art. 53 des Part-
nervertrages zu erstellen (Rechtsbegehren Ziffer 1); andererseits seien die Be-
klagten zu verpflichten, dem Beschwerdegegner unter solidarischer Haftung den
nach Massgabe der Ausscheidungsbilanz noch exakt zu beziffernden, zur Zeit auf
Fr. 745'000.-- geschätzten Betrag nebst Zins zu bezahlen (Rechtsbegehren Ziffer
2). Nach Durchführung des Hauptverfahrens, anlässlich dessen der Beschwerde-
führer unter ausdrücklichem Vorbehalt der rechtskräftigen Bejahung seiner Pas-
sivlegitimation eine Ausscheidungsbilanz per 30. Juni 1995 eingereicht hatte (BG
act. 29/3), hinsichtlich welcher umstritten ist, ob sie eine Erfüllung des mit Ziffer 1
des Rechtsbegehrens eingeklagten Anspruchs darstelle, beschloss die Erstin-
stanz am 16. März 2007, den Prozess bezüglich Ziffer 1 des Rechtsbegehrens als
gegenstandslos geworden abzuschreiben, soweit er gegen den Beschwerdefüh-
rer gerichtet ist. Zudem wies sie die Klage mit Teilurteil desselben Datums ab,
soweit diese gegen die Beklagte 2 gerichtet ist. Zugleich fällte sie ein Vorurteil, mit
welchem die Einrede der fehlenden Passivlegitimation des Beschwerdeführers
abgewiesen wurde (BG act. 54 = OG act. 58).
b) Das erstinstanzliche Vorurteil betreffend Passivlegitimation des Be-
schwerdeführers focht dieser mit Berufung an (OG act. 59 und 65). Daneben er-
hob er Rekurs gegen den bezirksgerichtlichen Abschreibungsbeschluss betref-
fend Ziffer 1 des Rechtsbegehrens (OG act. 76/2). Mit Beschluss vom 24. Sep-
tember 2008 vereinigte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
(Vorinstanz) das Rekurs- mit dem Berufungsverfahren, und sie wies den Rekurs
in Bestätigung des erstinstanzlichen (Abschreibungs-)Beschlusses unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers ab, soweit darauf
einzutreten war. Mit Vorurteil desselben Tages wies sodann auch sie die Einrede
der fehlenden Passivlegitimation des Beschwerdeführers hinsichtlich Rechtsbe-
gehren Ziffer 2 ab (OG act. 78 = KG act. 2).

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c) Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit
Eingabe vom 29. Oktober 2008 Nichtigkeitsbeschwerde mit folgenden (Rechtsmit-
tel-)Anträgen (KG act. 1 S. 2):
"1. Es sei die Beschwerde gutzuheissen und es sei Ziffer 2-5 des im Re-
kursverfahren ergangenen Beschlusses aufzuheben;
2. es sei festzustellen, dass das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage vom
17. Juni 1995 [recte: 2005] (Bilanzierungsanspruch) nicht gegenstands-
los geworden ist;
3. es sei der Einwand der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten 1
hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 1 der Klage vom 17. Juni 1995
[recte: 2005] (Bilanzierungsanspruch) gutzuheissen;
4. eventualiter zum Antrag gemäss Ziffer 3 hievor sei die Prozesssache,
die Gegenstand des Rekursverfahrens … ist, … an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen und die Vorinstanz anzuweisen, formell über den Ein-
wand der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten 1 hinsichtlich des
Rechtsbegehrens Ziffer 1 der Klage vom 17. Juni 1995 [recte: 2005] (Bi-
lanzierungsanspruch) zu entscheiden;
5. subeventualiter zum Antrag gemäss Ziffer 3 hievor sei die Prozess-
sache, die Gegenstand des Rekursverfahrens … ist, … an die Vorin-
stanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Prozesssache an das
Bezirksgericht ______ weiter zu überweisen mit der Instruktion, formell
über den Einwand der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten 1
hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 1 der Klage vom 17. Juni 1995
[recte: 2005] (Bilanzierungsanspruch) zu entscheiden;
6. es sei der Prozess hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 2 der Klage
vom 17. Juni 1995 [recte: 2005] (Abfindungsanspruch) zu sistieren, bis
ein rechtskräftiger Entscheid über den Einwand der fehlenden Passivle-
gitimation des Beklagten 1 hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 1
der Klage vom 17. Juni 1995 [recte: 2005] (Bilanzierungsanspruch) vor-
liegt;
unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers."
Neben der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde führt der Beschwerdeführer
gegen den vorinstanzlichen Entscheid auch Beschwerde in Zivilsachen beim
Bundesgericht, welches Verfahren mit Verfügung vom 3. November 2008 bis zum
Entscheid des Kassationsgerichts über die vorliegende Beschwerde sistiert wurde
(vgl. KG act. 4).
2. Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2008 (KG act. 5) wurden die vor-
instanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 7) und dem Beschwerdefüh-

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rer in Anwendung von §§ 75 und 76 ZPO eine Kaution in der Höhe von
Fr. 17'000.-- auferlegt, die rechtzeitig geleistet wurde (KG act. 6/1 und 10). Zu-
gleich wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). An-
lässlich seiner Beschwerdeantwort vom 28. November 2008, in welcher er in der
Sache selbst beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. – eventualiter
– die Beschwerde abzuweisen, stellte der Beschwerdegegner u.a. auch das pro-
zessuale Begehren, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder zu ent-
ziehen (KG act. 11 S. 2). Der Beschwerdeführer widersetzte sich diesen Begeh-
ren in seiner dem Beschwerdegegner unter dem 30. Januar 2009 zur Kenntnis-
nahme zugestellten (KG act. 22 und 23/2) diesbezüglichen Stellungnahme vom
29. Januar 2009 (KG act. 21, insbes. S. 2). Zu dieser nahm der Beschwerdegeg-
ner seinerseits mit Eingabe vom 9. Februar 2009 Stellung (KG act. 24, insbes.
S. 2, Ziff. 2). Diese Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer zusammen mit
der Präsidialverfügung vom 12. Februar 2009, in welcher u.a. das Gesuch des
Beschwerdegegners um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wurde
(KG act. 25), zugestellt (KG act. 26/1). Weitere Eingaben der Parteien in diesem
Verfahren sind nicht erfolgt.
II.
1. a) Gemäss § 51 Abs. 2 ZPO ist auf ein Rechtsmittel nur einzutreten,
soweit der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist.
Nicht einzutreten ist im allgemeinen auf eine Klage (resp. ein Rechtsmittel), wenn
der (Rechtsmittel-)Kläger zum Schutze seines Rechts des beantragten Urteils gar
nicht bedarf, z.B. weil sein Begehren schon vor der Urteilsfällung materiell ge-
genstandslos geworden ist (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N 7a zu § 51 ZPO). Das Vorliegen
eines Rechtsschutzinteresses ist als Rechtsmittelvoraussetzung grundsätzlich als
Erstes zu prüfen.
b) Der Beschwerdegegner begründet seinen Antrag des Nichteintretens auf
die Beschwerde u.a. damit, dass es dem Beschwerdeführer an einem Rechts-
schutzinteresse an der Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde fehle. Der Be-

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schwerdeführer habe das Vorurteil des Obergerichts vom 24. September 2008
nicht angefochten und damit die Abweisung der Einrede der fehlenden Passivlegi-
timation hinsichtlich des Abfindungsbegehrens in Rechtskraft erwachsen lassen.
Da der Beschwerdegegner gestützt auf die vom Beschwerdeführer in den Pro-
zess um die Abfindung eingeführte Ausscheidungsbilanz per 30. Juni 1995 seinen
Abfindungsanspruch berechnet und der Beschwerdeführer diese Ausführungen
nie bestritten habe, sei klar, dass die Frage, wer die Ausscheidungsbilanz hätte
erstellen müssen, mithin die Frage der Passivlegitimation bezüglich des Abrech-
nungsanspruches, für die vor dem Bezirksgericht ________ fortzusetzende Aus-
einandersetzung um den Abfindungsanspruch keine Rolle mehr spiele (KG
act. 11 S. 3 RZ 9 sowie S. 8 f. RZ 25-31). Der Beschwerdeführer ist demgegen-
über der Ansicht, die Bejahung seiner Passivlegitimation bezüglich des Abfin-
dungsanspruchs habe nicht automatisch zur Folge, dass er auch bezüglich des
geltend gemachten Bilanzierungsanspruchs passivlegitimiert sei. Dies habe die
Vorinstanz in ihrem Entscheid in Erw. I.A.4. auf Seite 13 klargestellt (KG act. 21
S. 3 RZ 2).
Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Beschluss, mit dem sein
Begehren, wonach festzustellen sei, dass der Prozess bezüglich Ziffer 1 des
Rechtsbegehrens der Klage vom 15. Juni 2005 nicht gegenstandslos ist, verwor-
fen wird, beschwert. Fraglich erscheint demgegenüber, ob der Beschwerdeführer
an der Behandlung seiner Beschwerde ein Interesse hat. Der Beschwerdeführer
vertritt die Auffassung, wenn sein Einwand der fehlenden Passivlegitimation ge-
genüber dem Bilanzierungsanspruch gutgeheissen werde, sei der eingeklagte Ab-
findungsanspruch gegenstandslos (KG act. 1 RZ 15). Der Beschwerdeführer focht
aber unbestrittenermassen das seine Passivlegitimation hinsichtlich des Abfin-
dungsanspruchs bejahende Vorurteil nicht an (KG act. 21 RZ 2), womit seine
diesbezügliche Passivlegitimation rechtskräftig feststeht und auch bei Gutheis-
sung der vorliegenden Beschwerde der Abfindungsanpruch keineswegs hinfällig
würde. Der Beschwerdeführer kann mit andern Worten das mit seiner Beschwer-
de verfolgte Ziel nicht erreichen. Die Frage des Rechtsschutzinteresses kann je-
doch offenbleiben, da auf die Beschwerde (auch) aus andern Überlegungen nicht
einzutreten ist (vgl. nachstehende Erwägungen).

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2. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung
des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitsklä-
ger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den
Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen
hat, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien
(§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Die blosse Verweisung auf Stellen in den bisherigen
Rechtsschriften oder deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso
wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die
Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allen-
falls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Es ist nicht Sache
der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des
geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Genügt die Beschwerde den
dargestellten Anforderungen nicht, ist auf diese resp. die entsprechende Rüge
nicht einzutreten (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16; Spühler/Vock,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,
72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, Die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 80).
Die Frist zur Erhebung und gehörigen Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde
beträgt 30 Tage (§ 287 ZPO). Eine Beschwerdeergänzung nach Ablauf dieser
Frist kommt nicht in Frage. Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der
angefochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an ei-
nem Nichtigkeitsgrund leide, ist eine Ergänzung des Prozessstoffes mit neuen
Behauptungen oder Beweismitteln vor der Kassationsinstanz grundsätzlich nicht
zulässig und besteht insbesondere auch kein Novenrecht gemäss § 115 ZPO
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7b zu § 115 ZPO und N 4a zu § 288 ZPO; von
Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.; ZR 76 Nr. 26, 102 Nr. 3 Erw. 5.2 b/bb, RB 1996
Nr. 121).
b) Den soeben dargestellten Anforderungen vermag die Beschwerdeschrift
über weite Strecken nicht zu genügen. Insoweit wird im Nachfolgenden auf die im
Sinne von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ungenügenden Vorbringen in der Beschwerde
nicht eingegangen. Dies trifft vorab zu auf die Ausführungen des Beschwerdefüh-

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rers in RZ 2 und 3 seiner Beschwerde. Mit den Erwägungen der Vorinstanz, wo-
nach die Anwaltsgemeinschaft "B & Y" ihr kaufmännisches Unternehmen aufge-
geben und damit die Rechtsform einer Kollektivgesellschaft verloren habe und zu
einer einfachen Gesellschaft geworden sei (KG act. 2 S. 19 ff.), setzt er sich näm-
lich nicht auseinander. Er vermag diese Erwägungen lediglich damit zu kommen-
tieren, dass er am Einwand festhalte, dass der Beschwerdegegner nach seinem
Ausscheiden aus der Kollektivgesellschaft "W X Y Z B & Partner" keinen An-
spruch gegen ihn als einen der fortsetzenden Gesellschafter auf die Erstellung ei-
ner Bilanz per 30. Juni 1995 habe, und sich die Kontrollrechte des Beschwerde-
gegners nach seinem Ausscheiden auf die zur Überprüfung und Festsetzung der
Abfindung erforderliche Einsichtnahme in die Gesellschaftsangelegenheiten be-
schränkten (KG act. 1 RZ 2 f.). Mit diesen Ausführungen wird jedenfalls kein Nich-
tigkeitsgrund nachgewiesen. Soweit der Beschwerdeführer seine Beschwerde
vom 29. Oktober 2008 in der Stellungnahme vom 29. Januar 2009 zu ergänzen
sucht (KG act. 21 S. 5 ff., RZ 6 ff.), ist auf diese Ausführungen von vorneherein
nicht einzugehen, da in diesem Zeitpunkt die Frist gemäss § 287 ZPO abgelaufen
war, wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält (KG act. 24 RZ 3).
3. a) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unter-
liegen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein sol-
cher Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht
frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2
ZPO). Mit der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von
Art. 72 ff. BGG kann die Verletzung von Bundesrecht inkl. Bundesverfassungs-
recht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine solche Verletzung vorliegt, prüft
das Bundesgericht auf entsprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von
Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95 BGG). Der angefochtene Be-
schluss der Vorinstanz vom 24. September 2008 unterliegt auch der Beschwerde
in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die ent-
sprechende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung, KG act. 2 S. 26, Ziff. 7).

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b) Wo gestützt auf § 285 ZPO auf Vorbringen des Beschwerdeführers nicht
eingegangen werden kann, wird dies nachfolgend unter III. bei der Untersuchung
der entsprechenden Rügen ausgeführt.
III.
1. a) Der Beschwerdeführer bringt mit Referenz auf Seite 23 des ange-
fochtenen Entscheides vor, es sei zwar richtig, dass ein ausgetretener Gesell-
schafter im Fall, da eine Fortsetzungsbilanz erstellt worden sei, diese Bilanz ken-
nen müsse, damit er seinen Abfindungsanspruch beziffern könne. Falls ihm das
Kontroll- und Einsichtsrecht verweigert werde, könne er dieses klageweise durch-
setzen. Aus dem von der Vorinstanz beschriebenen Informationsbedürfnis des
Ausgeschiedenen könne aber keinesfalls ein Anspruch des Beschwerdegegners
auf Erstellung einer Fortsetzungsbilanz hergeleitet werden. Die Forderung auf ei-
ne Bilanzerstellung gehe inhaltlich weit über den Anspruch auf Einsichtnahme hi-
naus. Der Beschwerdegegner habe die ihm zustehenden Informations- und Kon-
trollrechte nach seinem Ausscheiden aus der Anwaltssozietät nie ausgeübt. Viel-
mehr habe er 10 Jahre gewartet und die Klage erst 14 Tage vor Ablauf der Ver-
jährungsfrist gegen die falsche Person eingereicht, wobei der Beschwerdegegner
als erfahrener Rechtsanwalt keine Rücksichtnahme verdiene. Auch aus der inhalt-
lichen Tragweite des beschränkten Kontroll- und Einsichtsrechts ergebe sich,
dass der Beschwerdeführer bezüglich der Klage auf Bilanzierung nicht passivlegi-
timiert sei (KG act. 1 RZ 4-6).
b) Es ist nicht ersichtlich, welche(n) Nichtigkeitsgrund(/-gründe) der Be-
schwerdeführer mit diesen Ausführungen geltend machen will. Auch zeigt er nicht
auf, dass er diese Ausführungen bereits vor Vorinstanz gemacht hätte und es sich
damit nicht um unzulässige Noven handelt, welche letztlich auf ein Bestreiten der
Aktivlegitimation des Beschwerdegegners hinsichtlich des Bilanzierungsan-
spruchs hinauslaufen, während - so weit ersichtlich - es im bisherigen Verfahren
stets ausschliesslich um die Passivlegitimation des Beschwerdeführers ging. Auf
diese Vorbringen kann daher gestützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht eingetre-
ten werden (oben II.2). Ohnehin würden die Vorbringen Bundesrecht betreffen (ob

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der ausscheidende Gesellschafter lediglich einen Anspruch auf Einsichtnahme in
die für die Festlegung der Abfindung relevanten Geschäftsangelegenheiten oder
aber einen Anspruch auf Erstellung einer Fortsetzungsbilanz habe), sodass auch
aufgrund von § 285 ZPO nicht darauf einzutreten ist (oben II.3).
2. a) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz ferner die Verletzung kla-
ren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO vor, indem diese sich bei
der Begründung für die Verwerfung seines Einwandes der fehlenden Passivlegi-
timation gegenüber der Klage auf Erstellung einer Ausscheidungsbilanz auf
Art. 70 Abs. 2 OR berufen habe. Die Ansicht der Vorinstanz, es handle sich bei
der Bilanzerstellung um eine unteilbare Leistung im Sinne des Art. 70 OR, sei
nicht richtig (KG act. 1 RZ 1, 7, 12, 14).
b) Auf diese Rüge ist, da sie eine nicht richtige Anwendung von Bundesrecht
betrifft, gestützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten (vgl. oben II.3).
3. a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe
bei der Verwerfung seines Einwandes der fehlenden Passivlegitimation gegen-
über der Klage auf Erstellung einer Ausscheidungsbilanz auch § 39 ZPO und da-
mit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ver-
letzt. Er führt unter Verweis auf Huber (Praxishandbuch Zivilprozessrecht, Zürich
1997, N 2 zu § 39 ZPO) aus, eine notwendige Streitgenossenschaft liege bei So-
lidarschuldnerschaft auch vor, wenn mehrere Solidarschuldner nur gemeinsam in
natura erfüllen müssen. Die Verpflichtung zur Erstellung einer Bilanz der Anwalts-
sozietät "W X Y Z B & Partner" per 30. Juni 1995 sei eine gemeinschaftliche
Schuld, die nur durch das Zusammenwirken aller in der Gesellschaft verbliebenen
Gesellschafter, nämlich dem Beschwerdeführer und Dr. Y, erbracht werden kön-
ne. Diese würden gegenüber dem beschwerdegegnerischen Bilanzierungsan-
spruch eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. Dass der Beschwerdeführer
und Dr. Y auch bei Annahme einer Solidarschuldnerschaft eine notwendige
Streitgenossenschaft gegenüber einem allfälligen Bilanzierungsanspruch des Be-
schwerdegegners bilden würden, ergebe sich aus dem Inhalt der Verpflichtung
zur Bilanzerstellung sowie aus Art. 580 OR, dessen Abs. 1 festhalte, dass der
dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende Betrag durch Übereinkunft

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festgesetzt werde. In der Lehre dazu werde einhellig die Meinung vertreten, dass
für die vertragliche Festsetzung des Abfindungsbetrages die Zustimmung aller
Gesellschafter, einschliesslich des Ausgeschiedenen, erforderlich sei. Dies erge-
be sich aus der Natur der Kollektivgesellschaft als Gesamthandverhältnis. Die
vom Beschwerdegegner verlangte Ausscheidungsbilanz sei eine massgebliche
Grundlage für die Festsetzung seiner Abfindung und betreffe daher auch die
Rechtsbeziehung zwischen Dr. Y und dem Beschwerdegegner. Ohne Mitwirkung
des Ersteren könne gar keine definitive Auseinandersetzung mit Letzterem bezüg-
lich Abfindung stattfinden. Da der Beschwerdegegner seine Klage auf Bilanzie-
rung nur gegen den Beschwerdeführer gerichtet habe, sei diese somit wegen feh-
lender Passivlegitimation abzuweisen (KG act. 1 RZ 8-10 und 12-14).
b) Ob angesichts dessen, dass sich nach Bundeszivilrecht entscheidet, ob
über ein Rechtsverhältnis nur für alle Beteiligten im gleichen Sinne entschieden
werden kann, § 39 Abs. 1 ZPO überhaupt selbständige Bedeutung zukommt,
kann offenbleiben. Im vorliegenden Fall zieht der Beschwerdeführer jedenfalls zur
Begründung dieser Rüge ausschliesslich Art. 580 OR und die Lehre dazu heran.
Ob eine Verletzung von Bundesrecht vorliege, prüft aber das Bundesgericht auf
entsprechende Rüge hin frei. Nach der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung
ist es generell nicht möglich, in Fällen, in welchen ein bestimmter Mangel beim
Bundesgericht gerügt werden kann, gleichzeitig noch an das Kassationsgericht zu
gelangen mit der Begründung, es sei dadurch (indirekt) auch eine kantonale Vor-
schrift verletzt worden (vgl. RB 1980 Nr. 29, Kass.-Nr. AA080031 vom
08.09.2008, Erw. 2.1b). Soweit sich der Beschwerdeführer nebst auf Art. 580 OR
zusätzlich auf § 39 ZPO beruft, ist auf diese Rüge daher gestützt auf § 285 ZPO
ebenfalls nicht einzutreten (vgl. oben II.3). Auch gestützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3
ZPO nicht einzutreten ist auf die Vorbringen, soweit der Beschwerdeführer am
angefochtenen Entscheid vorbeigehend gestützt auf Bestimmungen betreffend
die Kollektivgesellschaft argumentiert. Die Vorinstanz hat nämlich erwogen, dass
die Anwaltsgemeinschaft "W X Y Z B & Partner" resp. "B & Y" ihr kaufmännisches
Unternehmen aufgegeben und damit die Rechtsform einer Kollektivgesellschaft
verloren habe und zu einer einfachen Gesellschaft geworden sei. Der ausschei-
dende Gesellschafter erhalte einen obligatorischen Anspruch auf Abfindung und –

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da es es sich um einen Hilfsanspruch handle – sei auch der Anspruch auf Bilan-
zierung gleich (also als obligatorischer Anspruch) zu behandeln. Solche Forde-
rungen könnten im Recht der einfachen Gesellschaft gegen jeden solidarisch und
persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschafter erhoben werden (KG act. 2
S. 19 ff.). Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich lapidar aus, dass sich an sei-
nem Fazit (dass die Klage betreffend Bilanzierung wegen fehlender Passivlegiti-
mation abzuweisen sei) nichts ändere, wenn der Auffassung der Vorinstanz ge-
folgt werde und die Verwerfung seines Einwandes, der Anspruch hätte gegen die
Kollektivgesellschaft geltend gemacht werden müssen, führe nicht zur Bejahung
seiner Passivlegitimation gegenüber der Bilanzierungsklage des Beschwerdegeg-
ners (KG act. 1 RZ 13). Damit wird den Anforderungen an den Nachweis eines
Nichtigkeitsgrundes nicht Genüge getan (vgl. oben II.2).
4. a) Sodann führt der Beschwerdeführer aus, dass auch Ziffer 53 des
Partnervertrages, worauf die Vorinstanz verweise, zu keinem andern Ergebnis
führe. Im Zusammenhang mit dem Ausscheiden eines Partners aus der Anwalts-
kanzlei werde darin unter dem Titel „Abfindung“ festgehalten, dass „eine Aus-
scheidungsbilanz per Datum Ausscheiden erstellt“ werde. Wer im Einzelnen zur
Erstellung dieser Bilanz verpflichtet sei, lasse sich dieser Bestimmung nicht ent-
nehmen. Sie bilde damit keine Rechtsgrundlage für eine Klage gegen den Beklag-
ten auf Erstellung einer Bilanz. Ein solcher Anspruch sei gegen alle in der Gesell-
schaft verbliebenen Gesellschafter, d.h. ihn und Dr. Y, gemeinsam geltend zu
machen (KG act. 1 RZ 11 und RZ 2 a.E., ferner RZ 6 Abs. 1 a.E.).
b) Sofern der Beschwerdeführer damit eine falsche Auslegung des genann-
ten Vertrages geltend machen will (was sonst er mit diesen Ausführungen rügen
möchte, ist nicht ersichtlich), ist darauf ebenfalls gestützt auf § 285 ZPO nicht ein-
zutreten (vgl. oben II.3). Die objektivierte Auslegung eines Vertrages unterliegt als
Bundesrechtsfrage der bundesgerichtlichen Überprüfung (Messmer/Imboden, Die
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Nr. 96; BGE 116 II 696
Erw. 2, 124 III 368 Erw. 5.a, 126 III 29 Erw. 3.c; Bger. 4A_156/2008 vom
08.07.2008 Erw. 1.1).

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5. a) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer das Vorgehen der
Vorinstanz bezüglich seiner prozessualen Einwände. Es gehe nicht an, zunächst
die Passivlegitimation des Beschwerdeführers gegenüber der Abfindungsklage zu
bejahen und anschliessend den Einwand der fehlenden Passivlegitimation bezüg-
lich des eingeklagten Bilanzierungsanspruchs zu behandeln. Vorliegend führe die
Begründung, es handle sich beim Bilanzierungsanspruch um einen Hilfsanspruch
zur Abfindungsforderung und der Hinweis auf Art. 70 Abs. 2 OR zu einem fal-
schen Ergebnis. Richtigerweise – so der Beschwerdeführer weiter – hätte zu-
nächst über den Einwand der fehlenden Passivlegitimation des Beschwerdefüh-
rers gegenüber der Bilanzierungsklage formell entschieden werden müssen. Oh-
ne Entscheid über diesen Einwand gebe es keine Forderungsklage über
Fr. 745'000.-- (KG act. 1 RZ 12 Abs. 2).
b) In Anbetracht dessen, dass die Vorinstanz die Einwände des Beschwer-
deführers hinsichtlich des Bilanzierungsanspruchs geprüft und verworfen hat (KG
act. 2 S. 13 vor II.B sowie S. 22 ff. II.C) ist nicht ersichtlich, inwiefern ein anderer
Aufbau des vorinstanzlichen Entscheides (zuerst Abhandlung des Einwandes be-
züglich Bilanzierungsanpruch und hernach Erwägungen zu seinem Einwand be-
züglich Abfindungsanspruch) zu einem für den Beschwerdeführer günstigeren Er-
gebnis geführt hätte. Da er nicht darlegt, inwiefern sich die von der Vorinstanz
gewählte Vorgehensweise zu seinem Nachteil ausgewirkt hätte, ist auf diese Rü-
ge nicht einzutreten (§ 281 ZPO und § 51 Abs. 2 ZPO).
6. Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde des Beschwerdeführers
nicht eingetreten werden.
IV.
1. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädi-
gungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO; § 68 Abs. 1 ZPO), wobei auf der Prozessent-
schädigung zufolge Wohnsitzes des Beschwerdegegners im Ausland kein MWST-
Zuschlag vorzunehmen ist. Dabei ist von einem Streitwert von Fr. 149'000.— aus-
zugehen (vgl. nachfolgende Ziffer IV.2 sowie KG act. 2 S. 25 Ziff. 3a).

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2. Der Beschwerdeführer hat entgegen der Bezeichnung seiner Be-
schwerde (KG act. 1 S. 2) ausschliesslich den vorinstanzlichen Beschluss (ohne
das Vorurteil) zum Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde gemacht
(vgl. KG act. 1 S. 2 Rechtsbegehren sowie KG act. 21 S. 3 RZ 2), weshalb mit der
Zustellung des vorliegenden Beschlusses gestützt auf Art. 100 Abs. 6 BGG wohl
lediglich die Frist zur Anfechtung des Beschlusses (trotz des ergehenden Nicht-
eintretensentscheides, vgl. Bger. 4A_216/2008 v. 20.08.2008, Erw. 1.2) und nicht
auch des Vorurteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. September
2008 neu zu laufen beginnen dürfte. Dementsprechend ist die Rechtsmittelbeleh-
rung auszugestalten.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 10'700.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.-- zu entrich-
ten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 149'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 24. September 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich
(Proz.-Nr. LB070038), das Bezirksgericht _______ (Proz.-Nr. CG050042)
und an das Schweizerische Bundesgericht (Proz.-Nr. 4A_498/2008/len), je
gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin: