zh_kassationsgericht · AC050048 · 2005-07-11 · de
Einmaligkeit des Rechtsschutzes, Strafzumessung, Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwrede, Beschleunigungsgebot


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050048/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul Baumgartner
und Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 11. Juli 2005
in Sachen
X.,
Angeklagter, Erstappellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. ____
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch den Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
2. Y.,
Geschädigte und Beschwerdegegnerin 2
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____
betreffend
Mord etc. und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 15. Dezember 2004 (SB040418/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde mit Urteil der I. Strafkammer
des Obergerichts vom 10. September 2003 zweitinstanzlich verschiedener Delikte
(Mord, versuchter Raub, unrechtmässige Aneignung, Vergewaltigung, sexuelle
Nötigung sowie Störung des öffentlichen Verkehrs) schuldig gesprochen und mit
14 Jahren, 11 Monaten und 23 Tagen Zuchthaus bestraft. Das Obergericht ord-
nete eine ambulante Behandlung ohne Aufschub des Strafvollzuges an, entschied
über die Genugtuungsforderung der Geschädigten Y. (Beschwerdegegnerin 2)
und fasste diverse Beschlüsse (OG act. 141).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeits-
beschwerde. Diese wurde mit Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts vom
21. Juni 2004 gutgeheissen, das angefochtene Urteil vom 10. September 2003
aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückge-
wiesen (OG act. 158).
3.1 Mit Urteil vom 15. Dezember 2004 sprach die I. Strafkammer des Ober-
gerichts (Vorinstanz) den Beschwerdeführer erneut des Mordes im Sinne von
Art. 112 StGB, des versuchten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 i.V. mit
Ziff. 2 StGB und Art. 21 Abs. 1 StGB, der unrechtmässigen Aneignung im Sinne
von Art. 137 Ziff. 1 StGB, der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB,
der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB sowie der Störung des
öffentlichen Verkehrs im Sinne von Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig. Die Vo-
rinstanz fällte neu eine Zuchthausstrafe von 14 Jahren, 5 Monaten und 23 Tagen
aus (teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zü-
rich vom 19. Februar 1999 ausgefällten Strafe von 7 Tagen Gefängnis), wovon
1465 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvoll-
zug erstanden seien. Bezüglich der übrigen Punkte entschied das Obergericht wie
bereits mit (aufgehobenem) Urteil und Beschlüssen vom 10. September 2003
(OG act. 169 bzw. KG act. 2).

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3.2 Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer wiederum kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 173 bzw. KG act. 4; vgl. auch KG
act. 10 und 12) und begründet (KG act. 1). Der Beschwerdeführer beantragt, das
angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
3.3 Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 9), die Ober-
staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) sowie die Geschädigte verzichteten
auf Beschwerdeantwort (KG act. 11 und 13).
4. Der Beschwerdeführer hat gegen das Urteil der Vorinstanz auch die eid-
genössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht (OG act. 176; 177/1-2).
II .
1.1 Einleitend wird in der Beschwerdeschrift ausgeführt, der Beschwerdefüh-
rer vertrete die Auffassung, dass mit dem angefochtenen Entscheid gegen Ver-
fassungsrechte und menschenrechtliche Bestimmungen verstossen worden sei,
weshalb der Instanzenweg gegen das Urteil vom 15. Dezember 2004 zu be-
schreiten sei, damit die Möglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde offen stehe
(KG act. 1 S. 2). Die Ausführungen auf den Seiten 2 bis 11 der Beschwerdeschrift
betreffen sodann diejenigen Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides, wel-
che – weder gekürzt noch ergänzt – aus dem ersten (aufgehobenen) Urteil vom
10. September 2003 übernommen wurden, nachdem das Kassationsgericht in
seinem ersten Verfahren diesbezüglich keine Nichtigkeitsgründe festgestellt hatte
(vgl. KG act. 2 S. 8).
1.2 Sollte der Beschwerdeführer davon ausgehen, die mit § 104a Abs. 2
GVG geschaffene Regel hindere ihn daran, im vorliegenden Fall die vom Kassati-
onsgericht im ersten Beschwerdeverfahren behandelten und als unbegründet
verworfenen Rügen dem Bundesgericht mittels staatsrechtlicher Beschwerde zu
unterbreiten, wenn er die entsprechenden Vorbringen im jetzigen (kantonalen)

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Beschwerdeverfahren unterlasse, so wäre dem nicht zuzustimmen. Zwar trifft zu,
dass der Beschwerdeführer nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegen den
kassationsgerichtlichen Beschluss vom 21. Juni 2004 keine staatsrechtliche Be-
schwerde ergreifen konnte, weil es sich dabei um einen Rückweisungsentscheid
handelte, was nach ständiger Praxis einen Zwischenentscheid darstellt; gegen ei-
nen solchen ist nach Art. 87 OG die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig,
wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben kann, was
bei Rückweisungsentscheiden verneint wird (vgl. BGE 117 Ia 396). Das Vorliegen
eines solchen Nachteils wurde vom Bundesgericht in seiner bisherigen Praxis
deshalb verneint, weil die beschwerdeführende Partei in diesem Fall praxisge-
mäss die Möglichkeit hatte, gegen den kantonalen Endentscheid staatsrechtliche
Beschwerde zu erheben und damit sämtliche Rügen - also auch diejenigen, über
welche in einem früheren kantonalen Rechtsmittelverfahren entschieden wurde -
vorzubringen; es konnte also seit jeher mit der staatsrechtlichen Beschwerde in
diesem Falle nachträglich auch der vorangehende Zwischenentscheid angefoch-
ten werden (BGE 117 Ia 251 E. 1b u. 396 E. 1, je mit Hinweisen; vgl. M. Forster,
in Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt
a.M. 1998, N 2.16 f.). Nach der revidierten, seit 1. März 2000 in Kraft stehenden
Fassung von Art. 87 OG gilt nunmehr gemäss Absatz 3 von Gesetzes wegen,
dass in Fällen, in welchen die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Absatz 2
nicht zulässig ist, die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Be-
schwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sind. Daraus folgt, dass auch
dann, wenn das Kassationsgericht auf die vom Beschwerdeführer bereits in sei-
ner ersten Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen und mit Beschluss vom 21. Juni
2004 verworfenen Rügen vorliegend nicht mehr eintritt, wie dies § 104a Abs. 2
GVG nunmehr bestimmt, der Beschwerdeführer diese Fragen mittels staatsrecht-
licher Beschwerde gegen den vorliegenden Entscheid in Verbindung mit dem Be-
schluss vom 21. Juni 2004 dem Bundesgericht unterbreiten kann.
Es besteht somit kein Anlass und keine Möglichkeit, im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren auf bereits zuvor behandelte Rüge(n) erneut einzutreten (vgl.
zum Ganzen Kass.-Nr. 2002/053 S, Entscheid vom 1. Juli 2002 i.S. G., Erw. II.1).

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2. Nicht erfasst von der Ausschlusswirkung gemäss § 104a Abs. 2 GVG wird
hingegen derjenige Teil der vorliegenden Beschwerde (KG act. 1 S. 11 und 12),
welcher auf die – als Folge des kassationsgerichtlichen Rückweisungsbeschlus-
ses – neu gefassten Erwägungen Bezug nimmt.
a) Der Beschwerdeführer nimmt zunächst Bezug auf die vorinstanzliche Er-
wägung, wonach sowohl die Erstinstanz wie die Vorinstanz im Rahmen einer län-
geren Haupt- bzw. Berufungsverhandlung mit ausführlicher persönlicher Befra-
gung vom Beschwerdeführer einen nachhaltigen Eindruck gewonnen hätten und
unabhängig voneinander aber übereinstimmend zur Einsicht gelangt seien, der
Beschwerdeführer zeige nicht überzeugend Reue. Diese Einschätzungen hätten
sich primär auf die jeweils aktuelle Einstellung des Beschwerdeführers zu seiner
Tat und nicht auf teilweise Jahre zurückliegende Äusserungen in der Untersu-
chung bezogen (KG act. 2 S. 46). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe
während der ganzen Untersuchung, mithin vom Januar 2001 bis Dezember 2001
immer wieder erwähnt, wie Leid ihm alles tue. Ein halbes Jahr später, an der Ver-
handlung vor Bezirksgericht am 28. August 2002, solle dann die Reue auf einmal
verflogen sein. Noch heute bereue und büsse der Beschwerdeführer für die Tat,
indem er zum Beispiel sämtliche Fastentage – für das Jahr 2005 seien dies 179 –
strikt einhalte. Die Vorinstanz verneine eine tätige Reue im Sinne von Art. 64 al. 7
StGB infolge fehlender tätiger Reue. Dies sei zwar eine Frage des Bundesrechts
und werde deshalb mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde gerügt, das Ver-
halten des Beschwerdeführers gehe aber weit über ein "blosses Wohlverhalten"
und "eine aufrichtige Beteuerung der Reue" hinaus. Unmittelbar nach der Tat ha-
be der Beschwerdeführer einen Popen aufgesucht und ihm die Tat gebeichtet. Mit
dem Segen des Popen habe er zu fasten angefangen, bei einer strikt vegani-
schen Kost. Zudem gehe er seit der Tat jeden Feier- und Sonntag zur Kirche.
Während seines Aufenthaltes in Serbien habe dies frühes Aufstehen bedeutet,
über zwei Kilometer zur Kirche auf einen Hügel zu steigen und über eine Stunde
still in der ungeheizten Kirche bei Minustemperaturen auf dem kalten Betonboden
an einem Ort zu stehen. In den Jahren nach der Tat habe der Beschwerdeführer
der Kirche mehrere tausend Franken gespendet. Eine andere Möglichkeit, die Tat
im übertragenen Sinne wieder gutzumachen, stehe ihm ja nicht offen. Trotzdem

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komme die Vorinstanz dazu, die "reuebedingte Strafminderung" "muss sich ... in
engen Grenzen halten". Wenn das Bundesgericht trotz des Verhaltens des Be-
schwerdeführers nicht im Sinne von Art. 64 al. 7 StGB zu einer Strafmilderung
kommen sollte, so sei dieses doch weit mehr zu würdigen, als die Vorinstanz dies
tue. Der Beschwerdeführer habe bewiesen, dass er bereut habe und heute noch
bereue. Die Strafminderung könne ohne Willkür nicht bei einem halben Jahr an-
gesetzt werden (KG act. 1 S. 11 f.).
b) Die Vorinstanz hielt zunächst fest, unter welchen Voraussetzungen der
Richter die Strafe im Sinne von Art. 64 al. 7 StGB mildern könne. Anschliessend
erwog sie, in den von der Verteidigung angeführten Aktenstellen beschränkten
sich die Reuebekundungen des Beschwerdeführers ausschliesslich auf verbale
Äusserungen gegenüber den Untersuchungsbehörden respektive dem amtlichen
Gutachter. Ein Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 64 al. 7 StGB könne dar-
aus gemäss zitierter Lehre und Rechtsprechung offenkundig nicht abgeleitet wer-
den (KG act. 2 S. 46).
Hernach erwog die Vorinstanz, soweit vorliegend von Relevanz (KG act. 2
S. 49), dem Beschwerdeführer sei strafmindernd anzurechnen, dass er im bishe-
rigen Verfahren betreffend die von ihm begangene Ermordung von Z. Reue ge-
zeigt habe. Die Staatsanwaltschaft habe dazu in ihrer jüngsten Eingabe ausge-
führt, der Beschwerdeführer habe keine tiefgreifenden Schuldgefühle gezeigt und
es könne nicht von echter Reue und echtem Mitleid des Beschwerdeführers ge-
genüber dem erschossenen Z. gesprochen werden. Auch wenn dem Beschwer-
deführer entgegen den Ausführungen des Vertreters der Staatsanwaltschaft auf-
grund der kassationsgerichtlichen Vorgabe im Rückweisungsentscheid zwingend
eine reuebedingte Strafminderung zugute zu halten sei, müsse sich diese jeden-
falls in engen Grenzen halten. Wie erwähnt, habe der Beschwerdeführer die frag-
lichen Bemerkungen namentlich gegenüber den Untersuchungsbehörden sowie
dem amtlichen Gutachter vor einigen Jahren in einem frühen Verfahrensstadium
gemacht. Gemäss dem Protokoll der Hauptverhandlung habe der Beschwerde-
führer vor Erstinstanz kurz und knapp erklärt, dass er seine Tat sicher bereue,
dies allerdings erst, nachdem er vorgängig in einer äusserst ausführlichen Befra-

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gung die ihn belastenden Elemente nach Kräften von sich zu schieben versucht
habe. Im Anschluss an die Hauptverhandlung habe er dem Vorsitzenden einen
aufsässigen und arroganten Brief, in welchem er das Vorgehen der Erstinstanz
herabgemindert habe, gesandt. Von einer selbstkritischen Auseinandersetzung
mit dem eigenen Tatverschulden oder gar von Reue gegenüber dem Opfer Z. sei
darin nichts zu finden. Auch anlässlich der Berufungsverhandlung habe der Be-
schwerdeführer keine Bezeugung von Reue verlauten lassen. Zusammenfassend
müsse dem Beschwerdeführer somit angerechnet werden, dass er sich nament-
lich nach seiner Verhaftung und im Untersuchungsverfahren mehrfach dahinge-
hend geäussert habe, dass er die Tötung des Geschädigten Z. bereue. Das Mass
dieser Reue scheine sich aber im weiteren Prozessverlauf und bis zum Zeitpunkt
der Berufungsverhandlung wieder merklich reduziert zu haben. Schliesslich kam
die Vorinstanz zum Schluss, die dem Beschwerdeführer heute anzurechnende
Reuebekundung habe einer Reduktion um ein halbes Jahr Zuchthaus zur Folge
(KG act. 2 S. 50).
c) Die Frage, welche Aspekte bei der Strafzumessung (inklusive Verschul-
densbewertung) wesentlich sind und wie sich einzelne Aspekte auswirken müs-
sen, beurteilt sich ausschliesslich nach Massgabe der Art. 63 ff. StGB; der Be-
schwerdeführer beruft sich denn auch ausdrücklich auf diese Bestimmungen
(insb. Art. 64 al. 7 StGB). Im Übrigen ist zu bemerken, dass der Kassationshof
des Bundesgerichts gestützt auf Art. 277 BStP die Sache an die kantonale Ge-
richtsbehörde zurückweist, wenn deren Entscheidung an derartigen Mängeln lei-
det, dass die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann; dies ist insbe-
sondere dann der Fall, wenn der kantonale Sachrichter im Rahmen der Anwen-
dung von materiellem Bundesrecht wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt hat.
d) Nach dem Gesagten kann auf das Vorbringen des Beschwerdeführers,
selbst wenn kein Strafmilderungsgrund vorläge, mithin nicht von einer tätigen
Reue im Sinne von Art. 64 al. 7 StGB auszugehen wäre, hätte die Vorinstanz die
als erstellt betrachtete, im Untersuchungsverfahren gezeigte, Reue mit mehr als
einer sechsmonatigen Strafreduktion strafmindernd berücksichtigen müssen, im
kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Wie der Beschwer-

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deführer sodann selber ausführt, handelt es sich bei der Frage, unter welchen
Voraussetzungen von tätiger Reue im Sinne von Art. 64 al. 7 StGB gesprochen
werden muss, um eine Frage des Bundesrechts, welche der Prüfung im kantona-
len Beschwerdeverfahren entzogen ist. Entsprechende Einwendungen werden
denn auch im eidgenössischen Beschwerdeverfahren erhoben (vgl. OG act. 177/2
S. 8).
Was das, in der Beschwerde als (tätige) Reue dargestellte, Verhalten des
Beschwerdeführers (Fasten, veganische Ernährung, Kirchenbesuch etc.) anbe-
langt, und der Beschwerdeführer wohl geltend machen will, die Vorinstanz habe
diesbezüglich zu Unrecht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, so fehlt in
der Beschwerde jeder Hinweis darauf, aus welchen Aktenstellen sich dieses be-
hauptete Verhalten ergeben würde. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in
den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtig-
keitsgrundes zu suchen. Soweit es sich überhaupt um eine im kantonalen Be-
schwerdeverfahren zu prüfende Rüge handelt, kann darauf ebenfalls nicht einge-
treten werden.
Weitere konkrete, im Zusammenhang mit der zu behandelnden Thematik
stehende Rügen können der Beschwerdeschrift nicht entnommen werden. Insbe-
sondere wird in der Beschwerde weder konkret behauptet noch substanziiert dar-
getan – und es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich -, inwiefern die vorinstanzliche
Einschätzung des beschwerdeführerischen Verhaltens und seiner Aussagen an-
lässlich der erst- und zweitinstanzlichen Verhandlungen unhaltbar und damit will-
kürlich wäre.
3. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, es liege eine Verletzung
des Beschleunigungsgebotes vor, welche die Vorinstanz bei der Strafzumessung
zu Unrecht nicht berücksichtigt habe (KG act. 1 S. 12).
Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheid vom 22. April 2004 (BGE
130 IV 54 = Pra 2004 Nr. 139) zur Prüfung der Thematik Strafzumessung und
Beschleunigungsgebot im eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ge-
äussert. Es hielt fest, es erweise sich aufgrund des engen Sachzusammenhanges

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zwischen der Verletzung des Beschleunigungsgebots und der Anwendung von
Art. 63 StGB als unnötig umständlich und künstlich, den Betroffenen zu verpflich-
ten, zunächst eine staatsrechtliche Beschwerde zur Feststellung einer Verletzung
des Beschleunigungsgebots einzureichen und sodann eine Nichtigkeitsbeschwer-
de, um eine Strafreduktion zu erlangen. Es erscheine daher angebracht, diese
Frage vorfrageweise zur Hauptfrage der Strafzumessung im Rahmen der Nichtig-
keitsbeschwerde zu beurteilen. Wolle daher der Betroffene geltend machen, die
Vorinstanz habe bei der Strafzumessung der Verletzung des Beschleunigungsge-
bots nicht Rechnung getragen, so habe er diese Rüge mit eidgenössischer Nich-
tigkeitsbeschwerde vorzubringen. Dabei sei unerheblich, ob die Vorinstanz eine
Verletzung bejaht oder verneint oder die Frage ausser Betracht gelassen habe.
Bei dieser Sachlage kann auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Rüge
im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Zu Recht hat der
Beschwerdeführer in seiner Begründung der eidgenössischen Nichtigkeitsbe-
schwerde entsprechende Ausführungen gemacht (OG act. 177/2 S. 9). Der Voll-
ständigkeit halber ist zu erwähnen, dass eine Prüfung im heutigen Zeitpunkt auch
unter dem Aspekt von Treu und Glauben nicht mehr geboten ist, nachdem der
Entscheid des Bundesgerichts im Oktober 2004 in der amtlichen Sammlung der
Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts publiziert worden ist (an-
ders noch Kass.-Nr. AC040039, Entscheid vom 8. September 2004 i.S. K., Erw.
II.43.4.1).
4. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass auf die Beschwerde nicht ein-
getreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens, ein-
schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, dem Beschwerdeführer aufzu-
erlegen (§ 396a StPO).

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Allfällige Kosten der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung sind, da die
Geschädigte keine Anträge stellen liess, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Über die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers sowie allen-
falls der unentgeltlichen Geschädigtenvertreterin wird unter Berücksichtigung der
Honorarnoten mittels Präsidialverfügung zu entscheiden sein.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 363.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Allfällige Kosten der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung werden auf die
Gerichtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht ____ (I. Abteilung), das Amt für Ju-
stizvollzug des Kantons Zürich sowie an das Schweizerische Bundesgericht,
je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: