zh_kassationsgericht · AA070098 · 2008-10-30 · de
Unzulässige Beweislastumkehr


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070098/U/mum
Mitwirkende: der Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, die Kassa-
tionsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul Baumgartner,
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Se-
kretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 30. Oktober 2008
in Sachen
A. B.,
geboren ..., von ...,
whft. ...,
Klägerin, Widerbeklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. C.
gegen
D. Versicherungs-Gesellschaft,
in ...,
Beklagte, Widerklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. E.
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Mai 2007 (NE060019/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1.1 Während mehrerer Jahre bis Ende 2001 hatte die Familie der Klägerin
bei der Beklagten verschiedene Fahrzeuge haftpflicht- und kaskoversichert. Die
Klägerin hatte während mehrerer Jahre einen Mercedes und einen Golf, sowie
unter der Police Nr. X.XXX.XXX einen Oldtimer Jahrgang 1970 Alfa Coupé 1750
GTV ("Alfa Coupé") versichert. Seit 2000 liess die Klägerin unter der Wechsel-
nummer ZH YYYYYY neben dem Alfa Coupé weitere Fahrzeuge versichern: ab
dem 14. Juni 2000 einen Alfa Romeo 166 3.0 V6 24 V Super ("Alfa 166") und mit
Änderungsantrag vom 22. Juni 2001 (ER act. 4/10 = 9/2) liess die Klägerin neu
einen Alfa Romeo Spider 3.0 V6 L ("Alfa Spider") versichern. Am 20. November
2001 wurde dieser Alfa Spider offenbar durch ein BMW M3 Cabrio ("BMW") er-
setzt (ER act. 9/17), nachdem die Police bereits auf Ende Dezember 2001 gekün-
digt worden war (ER act. 9/3).
1.2 Nachdem in der Nacht vom 24. auf den 25. Dezember 2001 der BMW in
der Blauen Zone F. in G. zerkratzt worden war, verlangte die Klägerin von der Be-
klagten gestützt auf die Police-Nr. X.XXX.XXX die Übernahme der Reparaturko-
sten in der Höhe von Fr. 9'639.10. Die Beklagte verweigerte die Bezahlung mit
der Begründung, die Klägerin habe im Änderungsantrag vom 22. Juni 2001 (ER
act. 4/10 = 9/2) wahrheitswidrige Angaben gemacht und forderte auch bereits
geleistete Zahlungen für früher geltend gemachte Schäden zurück. Strittig geblie-
ben sind vor allem die Fragen, wer häufigster Lenker oder häufigste Lenkerin der
versicherten Fahrzeuge war bzw. ob der Sohn der Klägerin, H.B., regelmässiger
Lenker der Fahrzeuge war.
1.3 Die Klägerin erhob am 13. November 2002 beim Einzelrichter des Bezir-
kes G. eine Forderungsklage und beantragte die Verpflichtung der Beklagten zur
Bezahlung von Fr. 9'639.10 nebst 5% Zins seit Klageeinleitung (ER act. 1 und 2);
die Beklagte verlangte die Abweisung der Hauptklage und erhob anlässlich der
Hauptverhandlung am 22. Januar 2003 Widerklage mit dem Begehren, die Kläge-

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rin sei zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von Fr. 2'388.10 inkl. Zins von
5% zu bezahlen (ER act. 8). Das erste Urteil des Einzelrichters des Bezirkes G.
vom 21. Februar 2003 (ER act. 10) wurde auf Berufung der Klägerin hin mit Be-
schluss vom 9. Juli 2004 von der II. Zivilkammer des Obergerichts aufgehoben
und die Sache wurde zur Durchführung eines Beweisverfahrens an den Einzel-
richter zurückgewiesen (ER act. 15). Mit Urteil vom 27. April 2006 wies der Einzel-
richter sodann die Hauptklage ab und verpflichtete in Gutheissung der Widerklage
die Klägerin, der Beklagten Fr. 2'388.10 nebst 5% seit dem 22. Januar 2003 zu
bezahlen (ER act. 66 = OG act. 71).
2. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin wiederum Berufung an die II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich und verlangte die Aufhebung des
Urteils vom 27. April 2006, in Gutheissung der Hauptklage sei die Beklagte zur
Bezahlung von Fr. 9'639.10 an die Klägerin zu verpflichten, sowie die Abweisung
der Widerklage (OG act. 77). Die Beklagte verlangte die Abweisung der Berufung
und der Hauptklage, sowie die Verpflichtung der Klägerin, der Beklagten
Fr. 2'388.10 zu bezahlen (OG act. 82). Mit Urteil der II. Zivilkammer des Oberge-
richts vom 8. Mai 2007 wurde die Hauptklage abgewiesen und in Gutheissung der
Widerklage die Klägerin verpflichtet, der Beklagten Fr. 2'388.10 nebst 5% Zins
seit 22. Januar 2003 zu bezahlen (OG act. 96 = KG act. 2).
3. Am 12. Juni 2007 ging beim Kassationsgericht des Kantons Zürich die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) ein (KG act. 1), mit welcher sie die Aufhebung des
Urteils der Vorinstanz und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz verlangte. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwer-
degegnerin) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 23. August 2007 die Abwei-
sung der Nichtigkeitsbeschwerde und in Bestätigung des angefochtenen Urteils
sei die Hauptklage abzuweisen und die Klägerin in Gutheissung der Widerklage
zu verpflichten, der Beklagten Fr. 2'388.10 nebst 5% Zins seit dem 22. Januar
2003 zu bezahlen (KG act. 11, S. 2). Am 12. Oktober 2007 reichte der Rechtsver-
treter der Beschwerdeführerin die "Ergebnisse einer Umfrage unter grossen Ver-
sicherungsunternehmen" ein und machte geltend, diese seien während der Be-

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schwerdefrist noch nicht verfügbar gewesen (KG act. 14). Die Beklagte und Be-
schwerdegegnerin nahm dazu mit Eingabe vom 26. Oktober 2007 Stellung und
beantragte, die Eingabe vom 12. Oktober 2007 sei samt Beilagen aus dem Recht
zu weisen (KG act. 18). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet
(KG act. 9). Die der Beschwerdeführerin auferlegte Prozesskaution in der Höhe
von Fr. 3'500.-- ging innert Frist ein (KG act. 10).
II .
1. Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Beschwerde, die Vorinstanz sei in
willkürlicher Beweiswürdigung davon ausgegangen, der Sohn der Beschwerde-
führerin (H.B.) sei häufigster bzw. regelmässiger Lenker der im Versicherungsan-
trag vom 22. Juni 2001 genannten Fahrzeuge. So habe die Vorinstanz unerhebli-
che Tatsachen wie die Benutzung des Alfa 166 [war vor der Antragsstellung in
Gebrauch] und des BMW M3 [war erst nach der Antragsstellung in Gebrauch] be-
rücksichtigt und auf die Haltereigenschaft abgestellt, woraus jedoch nicht auf den
häufigsten oder regelmässigen Lenker der Fahrzeuge geschlossen werden könne
und auch die Aussagen der Zeugen I. und J. seien nicht geeignet, diesen Beweis
zu erbringen bzw. die Ansicht der Vorinstanz zu stützen (KG act. 1, S. 5 - 16).
Weiter rügt die Beschwerdeführerin im selben Zusammenhang mit der Frage
nach dem häufigsten bzw. regelmässigen Lenker der versicherten Fahrzeuge ei-
ne (faktische) Umkehr der Beweislast, indem die Vorinstanzen davon ausgegan-
gen sei, weil die Beschwerdeführerin den Gegenbeweis (dass sie selbst am häu-
figsten bzw. regelmässig mit den versicherten Fahrzeugen gefahren sei) nicht er-
bracht habe, habe der Hauptbeweis als erbracht zu gelten. Da die Beschwerde-
führerin keine Pflicht zur Entkräftung des Hauptbeweises treffe, hätte vorliegend
aber die Beschwerdegegnerin anhand konkreter Fahrten nachweisen müssen,
dass der Sohn eines oder mehrere der Fahrzeuge am häufigsten oder regelmä-
ssig genutzt hatte. Indem die Vorinstanzen lediglich auf den Umstand abgestellt
hätten, dass die Beschwerdeführerin keine eigene Fahrt mit den versicherten
Fahrzeugen nachgewiesen habe, sei die Beweislast in einem krassen Verstoss

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gegen Art. 8 ZGB auf die Beschwerdeführerin verlagert worden (KG act. 1, S. 16 -
20).
2. Die Vorinstanz erwog, der erstinstanzliche Richter habe der Beschwerde-
gegnerin Beweis dafür auferlegt, dass H.B. häufigster oder zumindest regelmä-
ssiger Lenker der drei Fahrzeuge (Alfa Coupé 166, Alfa Spider und BMW M3)
gewesen sei. Für die Frage der Anzeigepflichtverletzung (betreffend Antragsfor-
mular vom 22. Juni 2001) sei entscheidend, wer die zu versichernden Fahrzeuge
künftig am häufigsten oder zumindest regelmässig fahren werde. Diesbezüglich
könne vergangenes Verhalten (bezüglich den Alfa Coupé 166, der später durch
den Alfa Spider und den BMW M3 ersetzt worden sei) durchaus Anhaltspunkte
bilden, auch wenn an sich über die Frage, wer häufigster oder regelmässiger
Lenker des Alfa Coupé 166 gewesen sei, kein Beweis zu erheben gewesen wäre,
da diesbezüglich keine Anzeigepflichtverletzung in Frage stand. Die Umstände
zum Alfa Coupé 166 seien daher nicht irrelevant, sondern dokumentierten viel-
mehr, dass H.B. zunächst der Alfa Coupé 166 und später der Alfa Spider bzw. der
BMW M3 zur Verfügung gestanden seien und er diese Fahrzeuge bei verschie-
denen Gelegenheiten auch tatsächlich gefahren habe. Damit sei zwar über die
Häufigkeit oder Regelmässigkeit noch nichts gesagt (KG act. 2, S. 10/11). Weiter
führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin habe anlässlich ihrer persönli-
chen Befragung ausgesagt, sie habe hauptsächlich die fraglichen drei Fahrzeuge
gelenkt, jedenfalls häufiger als ihr Sohn H., wobei sie nur ungenaue und vage An-
gaben gemacht bzw. sich nicht mehr erinnert habe. Ihre ohnehin nicht beweisbil-
denden Aussagen seien insgesamt sehr unpräzise und unspezifisch gewesen und
liessen alle denkbaren Möglichkeiten der Nutzung der Fahrzeuge durch Famili-
enmitglieder offen und ergäben keine konkreten Anhaltspunkte dafür, wer (ausser
ihrem Sohn) wann und wie oft die betreffenden Fahrzeuge genutzt habe. Anhand
der Angaben der Beschwerdeführerin lasse sich auch nicht ausmachen, wie re-
gelmässig die fraglichen Fahrzeuge überhaupt benutzt worden seien; als konkrete
Fahrten mit den betreffenden Fahrzeugen seien nur diejenigen belegt, die wegen
ihren Besonderheiten bekannt seien, wobei immer der Sohn H. als Lenker in Er-
scheinung getreten sei. Demgegenüber sei keine einzige Fahrt mit dem Alfa Cou-
pé, Alfa Spider oder BMW M3 konkret bekannt und belegt, die von einer anderen

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Person als H.B. ausgeführt worden wäre. Dem Einwand der Beschwerdeführerin,
nicht sie habe ihre Fahrten zu beweisen, hielt die Vorinstanz entgegen, dass ihr
nur aber immerhin der Gegenbeweis zur Behauptung der Beschwerdegegnerin
geöffnet worden sei, ihr Sohn H.B. sei häufigster oder zumindest regelmässiger
Lenker der drei Fahrzeuge gewesen, womit ihr die Möglichkeit eingeräumt worden
sei, die Beweismittel der Beschwerdegegnerin zu entkräften. Dies zu tun oder zu
unterlassen habe allein der Beschwerdeführerin oblegen, aber mit der entspre-
chenden Konsequenz, falls sich die Hauptbeweismittel als genügend überzeu-
gend darstellen sollten (KG act. 2, S. 11/12).
3.1 Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei eine Tatsache zu beweisen,
welche aus ihr Rechte ableiten will; zudem ergibt sich daraus der Anspruch der
beweisbelasteten Partei, zur Beweisführung zugelassen zu werden, sofern die
Behauptung erheblich ist und das Beweismittel tauglich erscheint. Dem Anspruch
des Beweisführers auf Beweisabnahme entspricht der Anspruch des Gegners,
dass auf bestrittene Behauptungen nur abgestellt wird, wenn sie bewiesen sind
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 1997, N 1 vor § 133 ff. ZPO). Art. 8 ZGB ist insbesondere dann
verletzt, wenn der Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass
sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über
rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. Sodann ist die
Bestimmung verletzt, wenn der Richter tauglich und formgültig beantragte Bewei-
se zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen
weder als erstellt noch als widerlegt erachtet. Weiter dürfen die Anforderungen an
die Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (BGE 117 II
113). Wo der Richter allerdings in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung
gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Be-
weislastverteilung gegenstandslos; diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, wel-
che durch Art. 8 ZGB nicht geregelt ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 und 3a
vor § 133 ZPO).
3.2 Der erstinstanzliche Einzelrichter auferlegte der Beschwerdegegnerin
den Hauptbeweis dafür, dass H.B. der häufigste Lenker der drei Fahrzeuge war

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(Beweissatz 12) bzw. dass H.B. auf jeden Fall deren regelmässiger Lenker war
(Beweissatz 13), und öffnete der Beschwerdeführerin den Gegenbeweis dafür,
dass sie selber die häufigste Lenkerin der fraglichen Fahrzeuge war (Beweissatz
25) bzw. dass sie die Fahrzeuge weit häufiger als H.B. benützt habe (Beweissatz
26) (ER Prot. S. 62). Die Vorinstanz verwies in ihrer Begründung vorerst auf die
erstinstanzlichen Erwägungen und erwog, die von der ersten Instanz aufgeführten
Vorkommnisse betreffend Alfa Coupé 166, die grundsätzlich anerkannt seien,
seien nicht irrelevant. Diese Umstände dokumentierten vielmehr, dass H.B. zu-
nächst der Alfa Coupé 166 und später der Alfa Spider bzw. der BMW M3 zur
Verfügung gestanden seien und er diese Fahrzeuge bei verschiedenen Gelegen-
heiten auch tatsächlich gefahren habe (KG act. 2, S. 11). Allerdings führt die Vo-
rinstanz – zu Recht – auch aus, damit sei über die Häufigkeit oder Regelmässig-
keit [der Fahrten durch H.B.] noch nichts gesagt. Somit ging auch die Vorinstanz
nicht davon aus, allein auf Grund der im erstinstanzlichen Urteil genannten Indizi-
en (H.B. als Halter aller drei involvierter Zweitfahrzeuge; Wohnsitz H.B.s vorerst
bei den Eltern in K., später an der F. in G.; Behebung eines ersten Marderscha-
dens am Alfa 166 durch H.B. auf seinen Namen am 10. Juli 2000; Beanspruchung
der Pannenhilfe durch H.B. für den Alfa 166 in L. am 27. Juli 2000; Behebung ei-
nes zweiten Marderschadens am Alfa 166 durch H.B. am 21. November 2000 auf
seine Rechnung; Abschluss eines Leasingvertrages für den Alfa Spider am 1. Ju-
ni 2001 durch H.B.; H.B. als Lenker des Alfa Spider am 30. September 2001, als
dieser auf der M.autobahn durch Steinschlag beschädigt wurde und Reparatur auf
seinen Namen und auf seine Rechnung am 3. Oktober 2001; Reparatur des vor
der Haustür H.B.'s zerkratzten Alfa Spiders ebenfalls am 3. Oktober 2001; Kauf
des BMW M3 durch H.B.; Vandalenschaden vom 24./25. Dezember 2001 ereig-
nete sich vor der Haustür von H.B. und er meldete den Schaden der Polizei und
kümmerte sich um die Behebung des Schadens; die Beschwerdeführerin verfügte
seit jeher für den Normalbedarf [und als Halterin] über einen VW Golf; deren
Ehemann N. B. über einen Mercedes; zur Besprechung der Beschwerdeführerin
mit der Beschwerdegegnerin vom 3. Juni 2002 erschien H.B.; vom Juli 2001 bis
Februar 2002 war H.B. als Kurierfahrer bei der O. angestellt und konnte das Ge-
schäftsauto auch nach Arbeitsschluss mit nach Hause nehmen: vgl. OG act. 71 S.

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11 - 13) sei der Beweis, dass H.B. häufigster oder zumindest regelmässiger Len-
ker der in Frage stehenden Fahrzeuge gewesen sei, erbracht. Die Vorinstanz
führte vielmehr weiter aus, die Beschwerdeführerin habe anlässlich der persönli-
chen Befragung zwar ausgeführt, sie habe hauptsächlich die fraglichen Fahrzeu-
ge gefahren, jedenfalls häufiger als ihr Sohn, habe aber nur sehr ungenaue und
vage Angaben zu machen vermocht, resp. sich nicht erinnert; gleichzeitig habe
sie eingeräumt, dass sich der Sohn jeweils um die Servicearbeiten an den Fahr-
zeugen gekümmert habe. Ihre nicht beweisbildenden Aussagen seien unpräzise
und unspezifisch und liessen alle denkbaren Möglichkeiten der Nutzung der Fahr-
zeuge durch die Familienmitglieder offen und ergäben keine konkreten Anhalts-
punkte darüber wer (ausser dem Sohn H.) wann und wie oft mit den betreffenden
Fahrzeugen gefahren sei. Es lasse sich anhand der Angaben der Beschwerdefüh-
rerin auch nicht ausmachen, wie regelmässig die Fahrzeuge überhaupt benutzt
worden seien, was vor dem Hintergrund der mehreren eingelösten Fahrzeuge
nicht erstaune (KG act. 2, S. 12). Weiter führte die Vorinstanz aus, bei den einzi-
gen – wegen ihrer Besonderheiten – bekannten konkreten Fahrten sei immer der
Sohn H. als Lenker in Erscheinung getreten, während demgegenüber keine einzi-
ge Fahrt mit dem Alfa Coupé, Alfa Spider und BMW M3 konkret bekannt und be-
legt sei, die von einer anderen Person als H.B. ausgeführt worden wäre. Dem
Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe ihre eigenen Fahrten nicht zu bewei-
sen, begegnete die Vorinstanz mit dem Argument, dass ihr nur aber immerhin der
Gegenbeweis zur Behauptung der Beschwerdegegnerin geöffnet worden sei, wo-
nach ihr Sohn H.B. häufigster oder zumindest regelmässiger Lenker dieser drei
Fahrzeuge gewesen sei; damit sei ihr die Möglichkeit eingeräumt worden, die
Beweismittel der Beschwerdegegnerin zu entkräften. Dies zu tun oder zu unter-
lassen, habe einzig ihr oblegen, aber mit den entsprechenden Konsequenzen,
falls sich die Hauptbeweismittel als genügend überzeugend darstellen sollten (KG
act. 2, S. 12 unten).
Diese Argumentation erscheint zwar im Grundsatz als richtig, widerspricht
jedoch den vorherigen Erwägungen der Vorinstanz, wonach über die Häufigkeit
bzw. Regelmässigkeit der Nutzung der Fahrzeuge durch H.B. auf Grund der
Hauptbeweismittel noch nichts gesagt sei. Entgegen der letzten Erwägung, wo-

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nach das Fehlen des Gegenbeweises dann – und eben nur dann – Konsequen-
zen für den Beweisgegner hat, wenn sich die Hauptbeweismittel als genügend
überzeugend darstellen sollten, hat die Vorinstanz das Fehlen des Gegenbewei-
ses vielmehr zum Anlass genommen, um den zuvor als (noch) nicht erbrachten
Hauptbeweis der häufigsten bzw. zumindest regelmässigen Benutzung der fragli-
chen Fahrzeuge durch H.B. als erbracht zu betrachten, weil keine (konkrete) Nut-
zung durch andere Personen dargetan und belegt worden sei. Vor der Erwähnung
der Aussagen der Beschwerdeführerin anlässlich der persönlichen Befragung hat
die Vorinstanz selbst ausgeführt, mit den zuvor genannten Indizien (Haltereigen-
schaft, einige wenige belegte Fahrten durch H.B. etc.) sei über die Häufigkeit oder
Regelmässigkeit der Benutzung der Fahrzeuge durch H.B. noch nichts gesagt.
Wenn die Vorinstanz jedoch wie vorliegend die Bedeutung der (insoweit ausle-
gungsbedürftigen) Begriffe der Häufigkeit bzw. der Regelmässigkeit der Benut-
zung der Fahrzeuge derart in Bezug setzt zum Thema des Gegenbeweises (dass
die Beschwerdeführerin die Fahrzeuge am häufigsten benutzt habe bzw. dass sie
die Fahrzeuge weit häufiger als ihr Sohn benutzt habe) und insbesondere aus
dem Fehlen dieses Gegenbeweises und dem Fehlen von Behauptungen konkre-
ter Fahrten von anderen Personen [als dem Sohn H.] darauf schliesst, dass einige
wenige belegte Nutzungen der Fahrzeuge durch den Sohn genügen, um im Zu-
sammenhang mit den übrigen Indizien (Haltereigenschaft etc.) auf die häufigste
bzw. zumindest regelmässige Nutzung der Fahrzeuge durch H.B. zu schliessen,
hat sie faktisch die Beweislast umgekehrt. Dies geht auch aus den weiteren Er-
wägungen der Vorinstanz hervor, wonach die konkret feststellbar gewordene Zahl
der Fahrten durch H.B. unerheblich sei, sondern weitaus entscheidender sei der
Umstand, dass Fahrten mit dem Alfa Coupé, Alfa Spider und BMW M3 nur durch
H.B. nachgewiesen seien, nicht aber durch eine bestimmte andere Person. Das
Obergericht führte aus, nur wenn auch Fahrten durch andere Personen nachge-
wiesen wären, könnte die Anzahl der von der jeweiligen Person unternommenen
Fahrten eine Rolle spielen für die Beurteilung der Frage, wer als regelmässiger
und/oder häufigster Lenker zu gelten habe. Eine abstrakte Grösse oder Anzahl
Fahrten lasse die Frage der Regelmässigkeit nicht bestimmen oder beantworten
(KG act. 2, S. 14). Diese Auffassung würde voraussetzen, dass der Hauptbeweis

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der regelmässigen oder häufigsten Nutzung der Fahrzeuge bereits durch den
Nachweis weniger Fahrten erbracht wäre. Wenn, wie hier, nicht bekannt ist, wie
oft die Beschwerdeführerin selbst – die von sich selbst behauptet, am häufigsten
gefahren zu sein (ER Prot. S. 127) – (oder weitere Personen) mit den fraglichen
Fahrzeugen gefahren sind, kann aber nicht gesagt werden, der Sohn sei am häu-
figsten gefahren. Anders zu entscheiden hiesse, der Beschwerdeführerin selbst
den Beweis des häufigeren Fahrens [als der Sohn] mit den Fahrzeugen aufzuer-
legen, was auf eine Umkehr der Beweislast hinauslaufen würde. Dasselbe gilt für
den Nachweis, dass H.B. regelmässig gefahren sei. Auch dieser Beweis kann
nicht mit wenigen Fahrten innerhalb von zwei Jahren erbracht werden und die
Beschwerdeführerin kann nicht verpflichtet werden, zu beweisen, dass sie "noch
regelmässiger" gefahren ist.
3.3 Zusammenfassend läuft die Argumentation der Vorinstanz auf eine Um-
kehr der Beweislast hinaus und verletzt damit klares materielles Recht (Art. 8
ZGB). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der Hauptbeweis der
Beschwerdegegnerin sei unter anderem deshalb erbracht, weil die Beschwerde-
führerin keine konkreten eigenen Fahrten (oder Fahrten anderer Personen ausser
dem Sohn H.B.) behauptet und belegt habe. Der vorinstanzliche Entscheid ist
aufzuheben und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die
Vorinstanz wird demgemäss zu prüfen haben, ob die von der Beschwerdegegne-
rin angebotenen Beweismittel zum Beweis der Hauptbeweissätze 12 und 13 ge-
nügen, ohne dass darauf abgestellt würde, dass die Beschwerdeführerin selber
keine konkreten Fahrten mit den fraglichen Fahrzeugen von sich oder einer ande-
ren Person als dem Sohn H. behauptet und belegt hat. Bei dieser neuerlichen
Beweiswürdigung wird die Vorinstanz allenfalls auch die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin betreffend willkürlicher tatsächlicher Annahmen (KG act. 1, S. 5
- 16) berücksichtigen können.
3.4 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nicht mehr auf die weiteren Rü-
gen der Beschwerdeführerin betreffend Verletzung von klarem materiellem Recht
einzugehen. Nachdem die Vorinstanz zuerst darüber zu entscheiden haben wird,
ob die Beschwerdegegnerin den Hauptbeweis dafür erbracht habe, dass H.B.

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häufigster oder zumindest regelmässiger Lenker der fraglichen versicherten Fahr-
zeugen gewesen sei, bleibt vorerst ungewiss, ob die Vorbringen der Beschwer-
deführerin betreffend Anzeigepflichtverletzung (KG act. 1, S. 20 f.) und Unbe-
stimmtheit des Begriffes des "regelmässigen" Lenkers (KG act. 1, S. 22 ff.) über-
haupt noch von Relevanz sein werden. Ebenso kann offen bleiben, ob die lange
nach Eingang der Beschwerdeantwort vom 23. August 2007 (KG act. 11) von der
Beschwerdeführerin eingereichte Eingabe vom 12. Oktober 2007 (KG act. 14) mit
Ergebnissen einer Umfrage unter grossen Versicherungsunternehmen zum Be-
griff "regelmässiger Lenker" und zur "Abklärung der Gefahrentatsachen" (KG act.
15/1-6), welche zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung noch nicht verfügbar
gewesen seien, im Beschwerdeverfahren noch zu berücksichtigen wäre, oder ob
diese gemäss dem Antrag der Beschwerdegegnerin vom 26. Oktober 2007 (KG
act. 18) aus dem Recht zu weisen wäre. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Ent-
scheid – soweit sich die Frage der Anzeigepflichtverletzung überhaupt noch stel-
len sollte – darüber zu entscheiden haben, ob die von der Beschwerdeführerin im
Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen und Vorbringen (KG 1, S. 22 ff.
und KG act. 14 sowie 15/1-6) im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 3 VVG noch zu
berücksichtigen seien.
II I.
Ausgangsgemäss wird im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Be-
schwerdegegnerin, welche die Abweisung der Beschwerde beantragte (KG
act. 11, S. 2), kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Mai 2007 aufgehoben und die Sa-
che zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'700.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'550.-- (inkl.
MWST) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-
dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-
sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-
schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr.
9'639.10.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter für Zivil- und Strafsachen des
Bezirkes G. (FOxxxxxx), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: