zh_kassationsgericht · AA050145 · 2006-07-21 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren - Kompetenzausscheidung - Substantiierungslast - Novenrecht im Zusammenhang mit richterlicher Fragepflicht - Beweiswürdigung im Zusammenhang mit Urkundenedition


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050145/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter MorI. Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 21. Juli 2006
in Sachen
T.M.,
…,
Beklagter, Widerkläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ….
gegen
I. AG,
…,
Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 7. Juli 2005 (HG000346)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. a) Die Klägerin (Beschwerdegegnerin) ist eine im Bereich der Vermögensver-
waltung tätige Unternehmung mit SI. in Zürich. Hauptaktionär der Klägerin sowie
ihrer Tochtergesellschaften ist H.A., ein deutscher Staatsangehöriger mit WohnsI.
in Deutschland. Der Beklagte (Beschwerdeführer) ist diplomierter Bankbeamter
und Vermögensverwalter und war seit Mai 1997 als Depotverwalter bei der Kläge-
rin angestellt. Von Dezember 1990 bis Juli 1994 war er einziger Verwaltungsrat
der Klägerin und deren Tochtergesellschaften. Seine Tätigkeit als Depotverwalter
bei der Klägerin beendete er im Oktober 1994.
Der Beklagte führte, neben seiner Tätigkeit als Depotverwalter, zusammen mit
H.A. als zeichnungsberechtigter Direktor die Geschäfte der Klägerin. Basis dieser
Zusammenarbeit bildeten verschiedene Vereinbarungen, so ein "Verwaltungsauf-
trag" vom 15. Mai 1987 (HG act. 7/1), eine Vereinbarung betreffend das Verwal-
tungsratsmandat vom 1. Dezember 1990 (HG act. 7/2) sowie eine weitere Verein-
barung ebenfalls vom 1. Dezember 1990 über die Verwaltungstätigkeit des Be-
klagten (HG act. 7/3).
Bei Diskussionen im Zusammenhang mit der Erweiterung der Klägerin (Kapitaler-
höhung und Gründung einer neuen Tochtergesellschaft) und einer Beteiligung
des Beklagten als Aktionär - es sollten neu der Beklagte 40 % und H.A. 60 % des
Aktienkapitals halten - kam es zu Uneinigkeiten zwischen H.A. und dem Beklag-
ten, was dazu führte, dass der Beklagte anlässlich einer ausserordentlichen Ge-
neralversammlung vom 22. Juli 1994 aus seiner Funktion als Verwaltungsrat der
Klägerin entlassen wurde.
b) Mit ihrer am 12. Mai 1995 beim Bezirksgericht Zürich erhobenen Klage forderte
die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung von Fr. 419'530.-- nebst Zins als Rük-
kerstattung von Beträgen, welche der Beklagte eigenmächtig vom Konto der Klä-
gerin bezogen habe (HG act. 2/2). Der VorsI.ende der 2. Abteilung des Bezirksge-

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richts überwies die Klage mit Verfügung vom 18. Mai 1995 zuständigkeitshalber
an das Handelsgericht (HG act. 1).
Der Beklagte erhob mit der Klageantwort Widerklage auf Bezahlung von Fr.
431'300.-- nebst Zins. Dabei soll es sich um Honoraransprüche für verschiedene
noch nicht entschädigte Tätigkeiten des Beklagten für die Klägerin handeln (HG
act. 6). Mit der Duplik und Widerklagereplik stellte der Beklagte ein Eventualbe-
gehren auf Bezahlung von Fr. 319'188.-- nebst Zins (HG act. 27).
Im Laufe des Verfahrens vor Handelsgericht erfolgte seitens der Klägerin ein
Klagerückzug bezüglich zwei eingeklagten Positionen von Fr. 2'500.-- und Fr.
2'712.--, zusammen also Fr. 5'212.-- (HG act. 66). Der Beklagte anerkannte zwei
Forderungen der Klägerin in Höhe von Fr. 12'288.-- (HG act. 27 S. 27 Ziff. 76) und
Fr. 80'000.-- (HG act. 63 S. 3) und erklärte jeweils Verrechnung mit seiner Wider-
klage, was das Handelsgericht als Rückzug der Widerklage in diesem Umfang
verstand.
Mit Beschluss und Urteil vom 10. Mai 1999 schrieb das Handelsgericht die Haupt-
klage im Betrag von Fr. 5'212.-- und die Widerklage im Betrag von Fr. 92'288.--als
durch Rückzug erledigt ab. Sodann verpflichtete es den Beklagten, der Klägerin
Fr. 264'000.--und Fr. 42'288.--, jeweils nebst Zins, sowie Betreibungskosten in
Höhe von Fr. 404.-- zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden Umfang wies es
die Klage ab. Weiter wies es die Widerklage und die Eventualwiderklage ab (HG
act. 69).
Das Kassationsgericht hiess mit Beschluss vom 4. September 2000 eine vom Be-
klagten gegen das Urteil vom 10. Mai 1999 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut,
hob das Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht
zurück (HG act. 76; der gleichzeitig mit dem Urteil ergangene Beschluss des
Handelsgerichts blieb unangefochten). Das Bundesgericht (I. Zivilabteilung)
schrieb in der Folge, mit Beschluss vom 12. Oktober 2000, die vom Beklagten
ebenfalls erhobene Berufung als gegenstandslos geworden ab (HG act. 78).

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c) Mit Beschluss des Handelsgerichts vom 20. August 2001 wurde die Klägerin
aufgefordert, verschiedene Unterlagen einzureichen, sowie den Parteien Gele-
genheit eingeräumt, zu den Noveneingaben der jeweiligen Gegenpartei Stellung
zu nehmen (HG act. 79). Mit Verfügung vom 25. Juli 2002 ordnete der Instrukti-
onsrichter eine Referentenaudienz an (HG Prot. S. 53 - 57). Diese fand zusam-
men mit ergebnislos gebliebenen Vergleichsverhandlungen am 28. November
2002 statt (HG Prot. S. 58 - 90). Am 3. Juni 2003 erliess das Handelsgericht den
Beweisauflagebeschluss (HG act. 105) und am 3. Dezember 2003 den Beweis-
abnahmebeschluss (HG act. 113).
Mit Urteil vom 7. Juli 2005 verpflichtete das Handelsgericht den Beklagten wie-
derum, der Klägerin Fr. 264'000.-- und Fr. 42'288.--, jeweils nebst Zins, sowie Be-
treibungskosten in Höhe von Fr. 404.-- zu bezahlen. Im darüber hinausgehenden
Umfang wies es die Klage ab. Weiter wies es die Widerklage und die Eventualwi-
derklage ab (HG act. 125 = KG act. 2).
Gegen dieses Urteil führt der Beklagte sowohl Berufung beim Bundesgericht (vgl.
HG Prot. S. 102) wie kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht
(KG act. 1).
2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beklagte die Aufhebung des
angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur
vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts mittels eines Be-
weisverfahrens und zu neuer Entscheidung. Eventualiter sei das angefochtene
Urteil aufzuheben und ein neues Urteil durch die Beschwerdeinstanz zu fällen.
Diesfalls sei die Klage im Umfang von Fr. 264'000.-- abzuweisen und das Urteil
hinsichtlich der übrigen Punkte der Klage zu bestätigen sowie die Widerklage im
Umfang von Fr. 510'591.29 nebst Zins gutzuheissen. Weiter sei von der Redukti-
on der Widerklage auf einstweilen Fr. 510'591.29 nebst Zins Vormerk zu nehmen
(KG act. 1).
Die Klägerin beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11). Das
Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).

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Die dem Beklagten mit Präsidialverfügung vom 22. September 2005 (KG act. 4)
auferlegte Prozesskaution von Fr. 30'000.-- für das Kassationsverfahren wurde
fristgerecht geleistet (KG act. 9).
II.
A. "Prozesswesentlicher Sachverhalt" und "Vorbemerkung"
1. Unter Ziffer II seiner Beschwerdeschrift gibt der Beschwerdeführer den pro-
zesswesentlichen Sachverhalt aus eigener Sicht wieder (KG act. 1 S. 3 – 9, Zif-
fern 8 – 26) und nennt einige Nichtigkeitsgründe, welche er geltend macht. Je-
doch setzt er sich noch nicht im einzelnen mit den Erwägungen des angefochte-
nen Entscheids auseinander und begründet die von ihm gerügten Nichtigkeits-
gründe nicht. Die Darstellung der gerügten Nichtigkeitsgründe (Ziffer III) leitet der
Beschwerdeführer mit einer "Vorbemerkung" (lit. A) ein. Darin gibt er einzelne Ab-
schnitte aus dem angefochtenen Urteil wieder, in welchen das Handelsgericht
teilweise zwischen den Zeilen seine Auffassung durchscheinen lasse, der Be-
schwerdeführer habe, wenn nicht in strafrechtlich erfassbarer Weise, so doch auf
betrügerische oder sonst wie unredliche Weise gehandelt. Der Beschwerdeführer
bezeichnet verschiedene Ausführungen als fehl am Platz, die Grundstimmung des
Handelsgerichts wiederspiegelnd, eine gewisse Befangenheit aufzeigend, die
Ausgangslage des Falles verkennend und ähnlich. Konkrete Nichtigkeitsgründe
rügt der Beschwerdeführer in dieser "Vorbemerkung" nicht, sondern er kündigt an,
er werde auf die genannten "Beispiele" mit der Darstellung der einzelnen Rüge-
gründe zurückkommen bzw. hält dafür, die nachfolgend gerügten Fälle von Will-
kür seien vor diesem Hintergrund zu beurteilen (KG act. 1 S. 9 - 12, Ziffern 27 -
38).
Da der Beschwerdeführer soweit keine konkreten Nichtigkeitsgründe begründet,
ist auf diese Ausführungen nicht weiter einzugehen.
B. Treuhand-Anlagegeschäft
2. a) Der Beschwerdeführer hält fest, der erste Themenkomplex beschlage das
Treuhand-Anlagegeschäft. In diesem Zusammenhang habe das Handelsgericht

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willkürliche tatsächliche Annahme getroffen bzw. Beweise willkürlich gewürdigt
und wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt (KG act. 1 S. 12 Ziffer 39). Das
Handelsgericht begründe in seinem Urteil die Ersatzpflicht des Beschwerdefüh-
rers für die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Forderung von Fr.
264'000.-- mit der Verantwortlichkeitshaftung des Verwaltungsrats (Urteil, KG act.
2, S. 46 und 55). Die Pflichtverletzung des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat
der Beschwerdegegnerin sehe das Handelsgericht im Abschluss des Treuhand-
vertrags mit der T AG. Dies sei als unzulässiges Selbstkontrahieren zu betrachten
(Urteil S. 47). In diesem Zusammenhang gehe das Handelsgericht auch davon
aus, dass durch die vom Beschwerdeführer beherrschte T AG hindurch auf den
Beschwerdeführer gegriffen werden müsse (Urteil S. 46 f.). Diese Rechtsauffas-
sung habe der Beschwerdeführer vor Bundesgericht angefochten. Im vorliegen-
den Kassationsverfahren sei einzig von Interesse, dass sowohl Selbstkontrahie-
rung wie auch Doppelvertretung nicht in jedem Fall das Geschäft ungültig mach-
ten. Der Vertretene könne den Geschäftsabschluss nämlich nachträglich geneh-
migen. Davon gehe auch das Handelsgericht in seiner Begründung aus. Das
Handelsgericht weise in seinem Urteil (S. 47 ff.) alle vom Beschwerdeführer vor-
gebrachten Gründe, weshalb die Treuhandanlage als genehmigt zu betrachten
sei, zurück (KG act. 1 S. 12 f. Ziffern 40 - 42).
Im Sinne einer Vorbemerkung stelle das Handelsgericht fest, so der Beschwer-
deführer weiter, dass es sich beim Treuhandvertrag aufgrund des schlechten
Zins-Risiko-Verhältnisses um ein für die Beschwerdegegnerin unvorteilhaftes Ge-
schäft gehandelt habe, weshalb an die Genehmigung hohe Anforderungen zu
stellen seien. Vorliegend gäben weder die Akten selbst über die vom Handelsge-
richt festgestellte Unvorteilhaftigkeit des Geschäfts Auskunft, nach lasse sich sol-
ches aus den vorhandenen Beweisen schliessen. Aus den eingereichten Unterla-
gen und den Parteibehauptungen gehe nur folgendes hervor: Der Beschwerde-
gegnerin seien wirtschaftlich gesehen nicht nur die Schuldbriefe als Sicherheiten
übereignet worden - die T AG habe diese nur treuhänderisch für die Beschwerde-
gegnerin gehalten -, sondern es seien ihr auch von den 20 % Zins immerhin noch
8,5 % zugestanden. Damit könne aber nicht die Rede davon sein, dass es sich
um ein unvorteilhaftes Geschäft gehandelt habe. Es bleibe dabei, dass die T AG

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faktisch das Risiko des Darlehens getragen habe (Duplik HG act. 27 S. 30 f. Zif-
fern 83 f., Klageantwort-Beilage 23). An dieser Risikoverteilung änderten auch die
vom Handelsgericht an gleicher Stelle angeführten Bestimmungen des Treuhand-
vertrags nichts. Mit obiger Feststellung treffe das Handelsgericht eine willkürliche
tatsächliche Annahme (KG act. 1 S. 14 Ziffern 44 f.).
b) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3
ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-
instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
Das Handelsgericht hält unter Zitierung des Treuhandvertrags vom 12. Juli 1993
fest, dass gemäss diesem Vertrag die Beschwerdegegnerin das ganze Risiko ge-
tragen habe und die T AG davon befreit gewesen sei. Damit habe ein für die Be-
schwerdegegnerin jedenfalls nicht vorteilhaftes Geschäft vorgelegen: von den 20
% Zins habe die Beschwerdegegnerin, die das ganze Risiko getragen habe, 8,5

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% erhalten, während die T AG, die kein Risiko getragen habe, 11,5 % erhalten
habe (KG act. 2 S. 48 Erw. III/4.2.2.2). Der Beschwerdeführer begründet nicht,
weshalb die vom Handelsgericht aus diesem Vertrag abgeleitete vollständige Ri-
sikotragung durch die Beschwerdegegnerin und Risikobefreiung der T AG in tat-
sächlicher Hinsicht falsch sei. Die blosse Behauptung, die vom Handelsgericht zi-
tierten Vertragsbestimmungen änderten nichts, und der Hinweis auf die Ausfüh-
rungen des Beschwerdeführers in der Duplik sowie eine Beilage zur Klageantwort
genügen nicht zum Nachweis des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nicht.
Wie weit im übrigen die Frage, ob sich die Risikoverteilung aus den zitierten Ver-
tragsbestimmungen ergäbe, eine im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren und
nicht durch das Kassationsgericht zu prüfende Frage der Anwendung von Bun-
desrecht sei (Art. 43 OG, § 285 ZPO), kann deshalb vorliegend offen gelassen
werden.
3. Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht gebe mit keinem Wort an, wie
es zur Annahme gelange, bei einem unvorteilhaften Geschäft seien besonders
hohe Anforderungen an die Genehmigung zu stellen. Das Urteil sei in diesem
Punkt nicht genügend begründet; es fehlten wesentliche Elemente der Entscheid-
findung (KG act. 1 S. 14 f. Ziffer 46).
Das Handelsgericht hat den Grund, weshalb es im vorliegenden Fall hohe Anfor-
derungen an die nachträgliche Genehmigung der Selbstkontrahierung stellt, für
den Beschwerdeführer erkennbar genannt, nämlich dass diese ein für die Be-
schwerdegegnerin unvorteilhaftes Geschäft betrifft. Damit ist es seiner Begrün-
dungspflicht nachgekommen. Eine Pflicht, jede geäusserte Rechtsansicht mit ei-
nem einschlägigen Zitat aus Literatur oder Judikatur zu untermauern, besteht
nicht. Die Rüge ist unbegründet. Ob die betreffende Rechtsansicht des Handels-
gerichts zutrifft, ist eine Frage der Anwendung von Bundesrecht und nicht im vor-
liegenden Kassationsverfahren zu prüfen (Art. 43 OG, § 285 ZPO).
4. a) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das Handelsgericht habe sich mit
seinem Argument auseinandergesetzt, dass die Beschwerdegegnerin die Aus-
händigung der Grundschuldbriefe verlangt habe. Die Beschwerdegegnerin habe
diese Sachdarstellung nicht bestritten. Damit sei davon auszugehen, dass die Be-

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schwerdegegnerin den Vertrag anerkenne, da ein Anspruch auf Sicherheiten nur
dann geltend gemacht werden könne, wenn der Treuhandvertrag als gültig vor-
ausgesetzt werde. Das Handelsgericht weise diese Argumentation indessen von
der Hand, da dies "zum Erstellen der dokumentarischen Auslegeordnung im
Rahmen der Prüfung des Darlehensvertrags" gehöre (KG act. 2 S. 49 f.). Woher
das Handelsgericht diese tatsächliche Feststellung hernehme, sei nicht ersicht-
lich. Die Beschwerdegegnerin habe eine solche Behauptung nicht aufgestellt.
Damit treffe das Handelsgericht eine willkürliche tatsächliche Annahme. Auch
stelle das Handelsgericht den Parteiwillen bezüglich der Genehmigung unrichtig
fest, weil es das spätere Verhallten der Parteien - das Verlangen der Aushändi-
gung der Schuldbriefe - willkürlich falsch würdige. Der Treuhandvertrag, der an-
lässlich des Darlehensvertrags geschlossen worden sei, stamme vom Juli 1993,
das Herausverlangen der Grundschuldbriefe sei jedoch mit einem Schreiben vom
November 1995 dokumentiert. Dass das Darlehen nach über zwei Jahren erst ei-
ner Prüfung unterzogen werden sollte, sei völlig abwegig. Weiter liege eine Ver-
letzung der Verhandlungsmaxime gemäss ZPO vor, weil das Handelsgericht von
einem andern als dem von den Parteien vorgetragenen Tatbestand ausgehe.
Auch sei die Begründungspflicht verletzt, weil das Handelsgericht nicht begründe,
weshalb die Aushändigung der Schuldbriefe zur dokumentarischen Auslegeord-
nung im Rahmen der Prüfung gehören solle (KG act. 1 S. 15 f., Ziffern 47 - 49).
b) Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern das Handelsgericht von einem
andern als dem von den Parteien vorgebrachten Tatbestand ausgehe. Er weist
damit keine Verletzung der Verhandlungsmaxime nach.
Nach welchen Grundsätzen Willenserklärungen auszulegen seien, ist Rechtsfra-
ge. Ob das Einverlangen der Schuldbriefe als Erklärung der Anerkennung des
Darlehensvertrags zu gelten habe oder ob die verlangte Vorlage der Schuldbriefe
zum Erstellen der dokumentarischen Auslegeordnung im Rahmen der Prüfung
des Darlehensvertrags gehöre, also das Einverlangen der Schuldbriefe erst Teil
der Prüfung bilde, ist somit eine Frage der Anwendung des Bundesrechts. Ent-
sprechende Rügen können mit Berufung beim Bundesgericht vorgebracht wer-

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den, womit diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen
ist (Art. 43 OG, § 285 ZPO).
Indem das Handelsgericht aufzeigt, weshalb es das Herausverlangen der Schuld-
briefe nicht als Genehmigungserklärung der Beschwerdegegnerin erachtet, weil
eben die Vorlage der Schuldbriefe Teil der Prüfung der Verträge bilde, kommt es
seiner Begründungspflicht nach. Einer vertieften Begründung bedarf es nicht. Die
Rüge der Verletzung der Begründungspflicht ist unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin bringt vor, im gleichen Zusammenhang füge das Han-
delsgericht an, das mit dem gleichen Schreiben (von H.A. vom 10. November
1995, mit welchem die Grundschuldbriefe herausverlangt wurden, HG act. 28/9)
verlangte Schätzwertgutachten mache nur dann einen Sinn, wenn die Frage der
Genehmigung des Vertrags noch offen sei. Auch hier handle es sich um eine will-
kürliche tatsächliche Annahme, die jeder Grundlage in den Akten entbehre. Auch
hier stelle das Handelsgericht im Ergebnis den Parteiwillen willkürlich falsch fest.
Es seinen verschiedene Gründe denkbar, weshalb das Schätzgutachten auch
nach der Genehmigung des Anlagegeschäfts noch habe verlangt werden können,
beispielsweise um die korrekte Bilanzierung, einschliesslich allfälliger Rückstel-
lungen, zu ermöglichen. Jedenfalls lasse sich allein aus diesem Umstand nicht
schliessen, dass die Genehmigung noch offen gewesen sei (KG act. 1 S. 16 Zif-
fern 50 und 51).
Das Handelsgericht stellt in der gerügten Erwägung fest, nach bereits erfolgter
Genehmigung hätte die Beschwerdegegnerin die Risiken des Darlehens, unbese-
hen seiner Bewertung im Gutachten, auf jeden Fall tragen müssen, so dass ihr in
diesem Zeitpunkt das Einfordern des Gutachtens nichts mehr genützt hätte. Ins-
gesamt könne deshalb aus der Tatsache, dass die Klägerin die Schulbriefe und
ein allfälliges Schätzgutachten herausverlangt habe, nicht auf eine Vertragsge-
nehmigung geschlossen werden (KG act. 2 S. 50 oben).
Ob die Beschwerdegegnerin nach erfolgter Genehmigung die Risiken des Darle-
hens unbesehen seiner Bewertung in einem Gutachten hätte tragen müssen, ist
eine nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfende Frage der Anwendung

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von Bundesrecht. Das Handelsgericht stellt nicht fest, das Einverlangen eines
Schätzwertgutachtens könne nach der Genehmigung des Vertrags keinen Sinn
mehr haben, sondern lediglich, dass aus diesem Einverlangen nicht auf eine vor-
gängige Vertragsgenehmigung zu schliessen sei. Damit schliesst das Handelsge-
richt nicht aus, dass dieses Einverlangen allenfalls auch einem andern, im vorlie-
genden Zusammenhang nicht relevanten Zweck als der Prüfung des Darlehens-
vertrags, zum Beispiel der vom Beschwerdeführer angeführten korrekten Bilanzie-
rung, zu dienen vermöge. Die Rüge geht daher fehl.
6. Das Handelsgericht hält fest, der Beschwerdeführer bringe vor, in der Bilanz
der I. Verwaltungs AG per Ende 1994 figuriere ein Hypothekardarlehen in Höhe
von Fr. 252'750.-- (entsprechend DM 300'000.--), und bei diesem Hypothekar-
darlehen handle es sich um das durch die drei Grundpfandschuldbriefe über je
DM 100'000.-- gesicherte Darlehen aus dem St-Treuhandgeschäft über DM
300'000.--. Die Beschwerdegegnerin habe damit Kenntnis von dieser Anlage ge-
habt, sie in ihrer Tochtergesellschaft bilanzieren und durch die Revisionsstelle
kontrollieren lassen. Damit werde bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin die St-
Anlage nie in Frage gestellt, sondern im Gegenteil konkludent anerkannt habe
(HG act. 91 S. 2 f.). Hierzu sei festzuhalten, so das Handelsgericht weiter, dass
der Treuhandvertrag vom 12. Juli 1993 (HG act. 2/3/8) zwischen der T AG und
der Beschwerdegegnerin abgeschlossen worden sei. Das heisse, die T AG habe
das Darlehen im Namen und auf Rechnung der Beschwerdegegnerin, nicht der
ITVZ Zürich Verwaltungs AG erteilt. Eine I. Verwaltungs AG habe es damals noch
nicht gegeben. Wie weiter oben behandelt, habe der Beschwerdeführer die Aktien
einer S AG gehalten. Er habe diese erst im Jahr 1994 auf die Beschwerdegegne-
rin übertragen, am 29. März 1994 sei die Umfirmierung dieser Gesellschaft in I
Verwaltungs AG erfolgt, und am 20. Oktober 1994 sei der Beschwerdeführer, bis
dahin einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft, durch W. und H.A. ersetzt worden
(KG act. 2 S. 50 f.).
Der Beschwerdeführer bringt vor, das Handelsgericht scheine seine Argumentati-
on mit der Begründung zu verwerfen, dass es bei der genannten Bilanz um dieje-
nige der Tochtergesellschaft handle, einer Gesellschaft, die im fraglichen Zeit-

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punkt der Darlehensgewährung (1993) gar nicht existiert habe. Es bleibe unklar,
was damit gemeint sein solle. Vermutlich gehe das Handelsgericht davon aus,
dass es an einer Bekanntgabe gefehlt habe, weil das Geschäft "nur" bei der
Tochtergesellschaft bilanziert worden sei, und dass das fragliche Geschäft nicht
erst ein Jahr später bilanziert bzw. genehmigt werden könne. Damit treffe das
Handelsgericht eine willkürliche Beweiswürdigung, weil nicht einzusehen sei,
weshalb ein im Jahre 1993 abgeschlossenes Geschäft nicht auch im Jahre 1994
noch sollte genehmigt werden können, oder weshalb nicht von der Kenntnis durch
die Muttergesellschaft von einem in der Bilanz der Tochtergesellschaft aufge-
führten Geschäft ausgegangen werden sollte (KG act. 1 S. 16 Ziffern 52 und 53).
Das Handelsgericht hält in der gerügten Erwägung nicht fest, ein 1993 geschlos-
sener Vertrag könne 1994 nicht mehr genehmigt werden, und es dürfe nicht von
der Kenntnis der in der Bilanz der Tochtergesellschaft angeführten Geschäfte
durch die Muttergesellschaft ausgegangen werden. Im Übrigen handelte es sich
dabei um Rechtsfragen, die im Kassationsverfahren ohnehin nicht zu prüfen wä-
ren. Vielmehr ist die nicht vollends klare Erwägung dahingehend zu verstehen,
dass insbesondere auf Grund der vom Handelsgericht angeführten Umstände
nicht ohne weiteres davon auszugehen sei, das bei der Tochtergesellschaft der
Beschwerdegegnerin bilanzierte Hypothekardarlehen sei für die Beschwerdegeg-
nerin offensichtlich erkennbar das vom Beschwerdeführer im Namen und auf
Rechnung der Beschwerdegegnerin erteilte Darlehen bzw. aus der Bilanzierung
des Darlehens bei der Tochtergesellschaft sei nicht ohne weiteres auf die Ge-
nehmigung durch die Beschwerdegegnerin zu schliessen. Mit dieser Argumenta-
tion setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.
7. Das Handelsgericht fügt ergänzend an, der Treuhandvertrag vom 12. Juli 1993
habe den Abschluss eines Darlehensvertrags der T AG mit der St Treuhand AG
zu einem Zinssatz von 8,5 % p.a. zum Gegenstand gehabt (HG act. 7/23 S. 1).
Abgeschlossen habe der Beschwerdeführer einen Vertrag mit einem Zinssatz von
20%. Dies sei nicht dasselbe. Verpflichtete sich ein Darlehensnehmer, ein grund-
pfandrechtlich zu hundert Prozent abgesichertes Darlehen mit 8,5 % pro Jahr zu
verzinsen, so bewegten sich diese Zinsen (in der damaligen Zeit und in der fragli-

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chen Währung) in einem vernünftigen Rahmen. Sei aber der Darlehensnehmer
bereit, trotz der gestellten hundertprozentigen Sicherheiten einen Jahreszins von
20 % zu bezahlen, dann habe ein Problem vorliegen müssen; entweder sei der
Schuldner bedenklich schlecht gewesen oder die Sicherheiten doch nicht über
alle Zweifel erhaben. Jedenfalls seien spezielle Verhältnisse vorgelegen, die mit
dem vorm Treuhandvertrag avisierten "normalen" Darlehensvertrag mit 8,5 %
Zins nichts gemein gehabt hatten. Ein Darlehensvertrag mit 20 % Zins sei nicht
Gegenstand des Treuhandvertrags. Entsprechend habe der Beschwerdeführer
mit dem Abschluss dieses Darlehensvertrags seiner Verpflichtung aus dem Treu-
handvertrag nicht nachkommen können, und entsprechend würde ihm - selbst
wenn die Beschwerdegegnerin denn Treuhandvertrag genehmigt gehabt hätte -
kein Anspruch auf Auszahlung der Darlehenssumme zustehen (KG act. 2 S. 51).
Der Beschwerdeführer hält dafür, was das Handelsgericht aus diesen Erwägun-
gen herleiten wolle, bleibe völlig im Dunkeln, zumal vorliegend einzig interessiere,
ob die Beschwerdegegnerin den Treuhandvertrag genehmigt habe oder nicht. Ob
der abgeschlossene Darlehensvertrag hinsichtlich des von der Darlehensnehme-
rin zu bezahlenden Zinses nun höher sei, als im Treuhandvertrag vorgesehen,
habe mit dieser Frage nichts zu tun. Der Vollständigkeit halber rüge der Be-
schwerdeführer, dass das Handelsgericht eine willkürliche tatsächliche Annahme
getroffen bzw. eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen habe (KG act. 1
S. 17 Ziffern 54 und 55).
Das Handelsgericht begründet in der gerügten Erwägung, weshalb dem Be-
schwerdeführer selbst im Fall der Genehmigung des Treuhandvertrags durch die
Beschwerdegegnerin kein Anspruch auf Auszahlung der Darlehenssumme zu-
stünde. Ob eine Genehmigung des Treuhandvertrags durch die Beschwerdegeg-
nerin erfolgt sei, ist also aus Sicht des Handelsgerichts in diesem Zusammenhang
ohne Belang, und zwar aus rechtlichen Gründen. Grundlage der Feststellung des
Handelsgerichts, dem Beschwerdeführer stehe kein Anspruch auf Auszahlung der
Darlehenssumme zu, ist, dass der Beschwerdeführer mit dem Abschluss des
Darlehensvertrags seiner Verpflichtung aus dem Treuhandvertrag nicht habe
nachkommen können. Das Handelsgericht stützt sich somit auf den Inhalt der

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beiden Verträge und legt diese aus. Die Frage der richtigen Vertragsauslegung
ist ebenfalls eine Frage der Anwendung materiellen Bundesrechts. Die Rüge der
willkürlichen tatsächlichen Annahme und Beweiswürdigung geht somit grundsätz-
lich fehl. Rügen betreffend Verletzung von Bundesrecht sind mit Berufung beim
Bundesgericht vorzubringen, weshalb die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde dies-
bezüglich ausgeschlossen ist (Art. 43 OG, § 285 ZPO).
8. Das Handelsgericht merkt weiter an, die T AG habe gegen die St Treuhand AG
nach am 7. Juli 1993 eingetretener Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens am
19. Juli 1993 die Betreibung und am 3. September 1993 die Forderungsklage
beim Handelsgericht eingereicht, wobei in der Klageschrift die Fälligkeit der Rück-
zahlung behauptet worden sei und von einer Verlängerung des Darlehens - wie
dies die Erfüllung des Treuhandvertrags vom 12 Juli 1993 erfordert hätte - nicht
die Rede gewesen sei und logischerweise nicht die Rede habe sein können, weil
dies der Klage die Grundlage entzogen hätte. Und auch die St Treuhand AG habe
anerkannt, dass das Darlehen zur Rückzahlung fällig geworden sei. Sie habe also
nicht behauptet, das Darlehen sei verlängert worden, sondern habe gegenüber
der Darlehensrückforderung Verrechnung mit einer anderen Forderung geltend
gemacht. Auch in der Replik und in der Widerklageduplik sei die T AG weiterhin
von der Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens ausgegangen. Habe aber die T
AG, wohlverstanden handelnd durch ihren einzigen Verwaltungsrat, den Beklag-
ten im vorliegenden Prozess (Beschwerdeführer) und im damaligen wie im vor-
liegenden Prozess vertreten durch denselben Rechtsanwalt, in jenem Prozess
das Darlehen als seit dem 7. Juli 1993 zur Rückzahlung fällig behauptet, dann sei
schwer vorstellbar, dass tatsächlich das Darlehen auf den Treuhandvertrag vom
12. Juli 1993 hin verlängert worden sein soll. Es entstehe vielmehr der Eindruck,
eine solche Verlängerung habe es nie gegeben, und der Treuhandvertrag sei ein-
zig dazu verwendet worden, den fraglichen Betrag zur Schadloshaltung der T AG
aus der Beschwerdegegnerin abzuziehen. Ob dem so sei, könne aber offen blei-
ben, denn auch eine Verlängerung des Darlehensvertrags hätte keinen Anspruch
der T AG aus dem Treuhandvertrag gegenüber der Beschwerdegegnerin entste-
hen lassen (KG act. 2 S. 51 f.).

- 15 -
Der Beschwerdeführer rügt, auch hier sei unklar, was das Handelsgericht aus
diesen Erwägungen für die vorliegend einzig relevante Frage - jene der Genehmi-
gung - herleiten wolle. Er hält fest, dass es sich bei der klageweisen Geltendma-
chung der Darlehensforderung um eine reine Vorsichtsmassnahme gehandelt ha-
be; der T AG sei es nicht zuletzt darum gegangen, im Grundbuch als Grund-
pfandgläubigerin eingetragen zu werden, um bei einer allfälligen Verwertung der
Schuldbriefe die Stellung einer Grundpfandgläubigerin inne zu haben (Stellung-
nahme des Beschwerdeführers vom 1. Oktober 2001, HG act. 88 S.3 Ziffer 6). In-
dem das Handelsgericht festhalte, eine Verlängerung des Darlehens habe es nie
gegeben, treffe es eine willkürliche tatsächliche Annahme. Weiter sei das Han-
delsgericht auf die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers nicht
eingegangen und habe damit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Auch verletze das Handelsgericht seine Begründungspflicht (KG act. 1 S. 17 f.
Ziffern 56 und 57).
Der Beschwerdeführer führt in der von ihm genannten Stellungnahme vom 1.
Oktober 2001 in anderem Zusammenhang aus, die T AG habe im Frühjahr 1993
den Darlehensvertrag mit der St Treuhand AG gekündigt und am 3. September
1993 Klage auf Rückerstattung des Darlehens eingeleitet. Dabei sei es darum
gegangen, im Grundbuch als Grundpfandgläubigerin eingetragen zu werden (HG
act. 88 S. 3 Ziffer 6). Es trifft zu, dass das Handelsgericht auf die Begründung des
Beschwerdeführers für die damals gegen die St Treuhand AG eingeleitete Klage
nicht Bezug nimmt. Selbst wenn die damalige Klageeinleitung eine Vorsichts-
massnahme gewesen sein soll, um der T AG die Stellung als Grundpfandgläubi-
gerin zu sichern, ändert dies nichts daran, dass die vom Beschwerdeführer be-
herrschte T AG die Darlehenssumme von der St Treuhand AG zurückforderte,
was mindestens als mit der behaupteten Verlängerung des Darlehensvertrags in
Widerspruch stehend erscheint. Es bestand daher für das Handelsgericht kein
Anlass, auf die genannte Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. Oktober
2001 einzugehen, womit die Rüge der Gehörsverweigerung unbegründet ist.
Der Eindruck des Handelsgerichts, es habe die vom Beschwerdeführer behaup-
tete Verlängerung des Darlehensvertrags nie gegeben, ist im Hinblick auf das

- 16 -
vom Handelsgericht genannte Prozessverhalten des Beschwerdeführers jeden-
falls nachvollziehbar. Damit ist auch die Willkürrüge unbegründet. Inwiefern das
Handelsgericht seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen sein soll, ist so-
dann nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht begründet.
C. Honorarforderung für "weitere Tätigkeiten" 1990 - 1994
9. a) Der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin für verschiedene
Tätigkeiten wie Übernahme des Verwaltungsratsmandats bei der Beschwerde-
gegnerin, Tätigkeit als Depotverwalter, Übernahme des Geschäftsdomizils der
Beschwerdegegnerin in seinen eigenen Räumen, Übernahme des Geschäftsse-
kretariats der Beschwerdegegnerin und Führen der Buchhaltung für das Jahr
1991 und Erstellen der Jahresbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung per 31.
Dezember 1991 entlöhnt. Er macht widerklageweise eine Honorarforderung für
verschiedene "weitere Tätigkeiten" in Höhe von Fr. 431'320.-- geltend. Für diese
weiteren Tätigkeiten habe ein Honoraranspruch bestanden, der jedoch gemäss
mündlicher Absprache erst zu einem späteren Zeitpunkt hätte ausbezahlt werden
sollen. Das Handelsgericht weist die Widerklage vollumfänglich ab.
Das Handelsgericht führt aus, in der Referentenaudienz vom 12. März 1996 sei
der Beschwerdeführer ausdrücklich aufgefordert worden, für Aufwand, den er
nach Stunden entschädigt haben wolle, konkret darzulegen, an welchem Tag er
wie viele Stunden für welche konkrete Tätigkeit aufgewendet habe (HG Prot. S.
21). In der Widerklagereplik habe sich der Beschwerdeführer daraufhin damit be-
gnügt, auf seine beiden bereits früher eingereichten Aufstellungen (HG act. 7/31
und 16/1) zu verweisen. Darin habe er für jedes Jahr gewisse Tätigkeiten aufgeli-
stet und die jährlich aufgewendeten Stunden angegeben. Die angeblich getätigten
Arbeiten seien nur pauschal bezeichnet und stellten nur eine Zusammenfassung
dar. Sie seien zu unsubstanziiert und vermöchten in keiner Weise den anlässlich
der Referentenaudienz erläuterten Anforderungen zu genügen. Mit dem Verweis
auf die beiden Aufstellungen habe der Beschwerdeführer nicht in rechtsgenügen-
der Weise dargetan, an welchem Tag er wie viele Stunden für welche konkrete

- 17 -
Tätigkeit aufgewendet und demzufolge einen Honoraranspruch habe. Weil er die-
ser prozessualen Obliegenheit nicht nachgekommen sei, müsse seine Forderung
schon aus diesem Grund abgewiesen werden (KG act. 2 S. 59 Erw. IV/1.2)
Der Beschwerdeführer hält dafür, § 113 ZPO verpflichte die Parteien, bestimmte
und vollständige Behauptungen aufzustellen. An diese Behauptungslast dürfe je-
doch nicht ein zu strenger, die Durchsetzung des materiellen Rechts übermässig
einschränkender Massstab angelegt werden. Es genüge, wenn diejenigen Tatsa-
chen vorgebracht würden, die für die Anwendung der in Betracht fallenden
Rechtssätze unmittelbar von Bedeutung seien. Allein daran würden sich die Vor-
aussetzungen der Behauptungslast messen. Die vom Gericht anlässlich der Refe-
rentenaudienz dargelegten Massstäbe hätten daher keine eigenständige Bedeu-
tung. Vorliegend bedeute dies, dass der Beschwerdeführer zunächst den Rechts-
grund seines Honoraranspruchs darzulegen gehabt habe. Im weiteren habe er zu
behaupten gehabt, nach welcher Methode sein Honorar zu berechnen sei und
dessen Ausgangsparameter zu nennen. Dies seien alle für den Honoraranspruch
notwendigen Tatbestandsmerkmale. Der Beschwerdeführer zählt in der Folge die
Vereinbarungen und Gesetzesbestimmungen auf, auf welche er sich vor Han-
delsgericht als Rechtsgrundlage berufen habe. Hinsichtlich der Berechnungsme-
thode habe er weiter ausgeführt, dass sein zusätzlicher Aufwand auf Stundenba-
sis und zu dem gemäss Honorarordnung der Treuhandkammer geltenden Stun-
densatz von Fr. 200.-- abzugelten sei. In der eingereichten Aufstellung habe er für
jedes Jahr die genauen Tätigkeiten und die aufgewendete Stundenzahl bezeich-
net und sei auf eine Gesamtstundenzahl von Fr. 2'156,5 gelangt. Rechtsgrundla-
ge und Berechnungsmethode seien damit rechtsgenügend behauptet. Indem das
Handelsgericht vom Beschwerdeführer verlange, dass er darzulegen habe, wie
viele Stunden er täglich aufgewendet habe, überspanne es die Anforderungen an
die Behauptungslast. Für eine über vier Jahre andauernde Tätigkeit wäre dies ein
übertrieben hoher Detailliertheitsgrad. Im übrigen würde dies auch nicht der im
Arbeits- oder Auftragsverhältnis üblichen Abrechnungsmethode entsprechen.
Damit treffe das Handelsgericht eine willkürliche tatsächliche Annahme und ver-
letze den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (KG act. 1 S.19
- 21 Ziffern 59 - 65).

- 18 -
b) Der Beschwerdeführer reichte dem Handelsgericht als Beilage zur Klageant-
wort und Widerklagebegründung (HG act. 6) die Kopie einer drei Seiten umfas-
sende handschriftlichen "Zusammenfassung (VR-Entschädigung, Geschäftsfüh-
rung) für die Geschäftsjahre 1990/91 bis 1994 ein. Darin werden für jedes der vier
Geschäftsjahre Tätigkeiten pauschal zusammenfassend mit einer jeweils das
ganze Jahr umfassenden Stundenzahl angeführt, so beispielsweise für 1990/91
zehn Posten: "Kundenbesprechungen 22, Besprechungen mit Banken 9 ½, Be-
sprechungen mit Revisionsstelle 9 ..." Summiert werden für das Geschäftsjahr
1990/91 156 ½ Stunden, für 1992 447 Stunden, für 1993 927 ½ Stunden und für
1994 625 ½ Stunden angeführt, was ein Total von 2'156 ½ Stunden ergibt. Weiter
wird ein Stundenansatz gemäss Richtlinien der Treuhandkammer von Fr. 200.--
("Mittelwert") genannt woraus sich ein (abgerundetes) Gesamttotal von Fr.
430'000.-- ergebe (HG act. 7/3).
Mit Fax vom 11. März 1996 (HG act. 15 und 16) übermittelte der Beschwerdefüh-
rer dem Handelsgericht unter anderem eine maschinenschriftliche Zusammen-
stellung "Bezüge / offene Forderungen von T.M." bezüglich derselben vier Ge-
schäftsjahre 1990/91 bis 1994. Für das Geschäftsjahre 1990/91 werden als offene
Forderungen vier Posten angeführt: "Besprechungen mit Kunden (1-2 im Monat),
mit Anlageberatern von Banken (1x pro Monat), mit I.-Anwalt (Vergleich mit frühe-
rem VR), mit der Revisionsstelle betreffend Mandatsübernahme / Jahresab-
schluss. Arbeitsaufwand 46 ½ Stunden sFr. 9'300.--", "Vorbereitung / Durchfüh-
rung der ord. GV für das Jahr 1990 der 3 I.-Gesellschaften (6.3.91 in Zürich, ver-
schiedene Besprechungen mit Aktionär). Arbeitsaufwand 38 Stunden sFr. 7'600.--
", "Vorbereitung / Durchführung I.-Jahrestagung 1990/91 (27.9.91 in Wiesbaden),
Referat über Depot- / Börsenentwicklung in 1990/91, Präsentation der zukünftigen
Anlagepolitik usw. Arbeitsaufwand 32 Stunden sFr. 6'400.--", "Überarbeitung /
Verbesserung der bestehenden Anlageprodukte, Neuentwicklung von Produkten
(Teilbereich) Arbeitsaufwand 40 Stunden sFr. 8'000.--". Für die weiteren Ge-
schäftsjahre 1992 bis 1994 werden die erbrachten Leistungen in der gleichen Art,
was die Differenzierung angeht, aufgezeigt. Der Beschwerdeführer macht in dieser
Weise offene Forderungen von Fr. 31'300.-- (1990/91), Fr. 89'400.-- (1992), Fr.

- 19 -
185'500.-- (1993) und Fr. 125'100.-- (1994), insgesamt Fr. 431'300.-- geltend (HG
act. 16/1).
Die beiden Aufstellungen unterscheiden sich darin, dass die einzelnen Tätigkeiten
des Beschwerdeführers in unterschiedlicher Weise zusammengefasst werden.
Die jeweiligen Jahrestotale pro Geschäftsjahr stimmen jedoch überein. Der Be-
schwerdeführer zeigt in den beiden Aufstellungen jedoch nicht auf, wie sich die
einzelnen Posten konkret zusammensetzen und auf welcher offenbar gemeinsa-
men Grundlage (Aufzeichnungen, Hochrechnungen usw.) sie beruhen. Aufgrund
dieser Aufstellungen ist es der Beschwerdegegnerin nicht möglich, den geltend
gemachten Zeitaufwand für die "weitere Tätigkeit" des Beschwerdeführers im Ein-
zelnen zu bestreiten und für solche Bestreitungen allenfalls auch Beweise zu
nennen. Ebenfalls ist es dem Handelsgericht nicht möglich, die Richtigkeit der
Aufstellungen des Beschwerdeführers zu prüfen.
Der Substanziierungshinweis des Handelsgerichts an den Beschwerdeführer in
der Referentenaudienz vom 12. März 1996 lautet: "Soweit er Aufwand behauptet,
den er nach Stunden entschädigt haben will, muss er konkret darlegen, an wel-
chem Tag er wie viele Stunden für welche konkrete Tätigkeit aufgewendet hat..."
(HG Prot. S. 21 oben). Dieser Substantiierungshinweis ist nach dem Ausgeführten
berechtigt und angemessen. Von einem zu strengen, die Durchsetzung des mate-
riellen Rechts übermässig einschränkenden Massstab kann nicht die Rede sein.
Zu Recht hält das Handelsgericht fest, der Beschwerdeführer habe mit dem Ver-
weis auf die beiden Aufstellungen nicht in rechtsgenügender Weise dargetan, an
welchem Tag er wie viele Stunden für welche konkrete Tätigkeit aufgewendet und
demzufolge einen Honoraranspruch habe (KG act. 2 S. 59). Die Rüge der Ver-
weigerung des rechtlichen Gehörs durch Anwendung übertrieben hoher Anforde-
rungen an die Bestimmtheit und Vollständigkeit der Behauptungen (§ 113 ZPO)
ist unbegründet. Die weitere Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme geht
zum vornherein fehl, da das Handelsgericht keine Feststellungen zum tatsächli-
chen Umfang der angeblich geleisteten "weiteren Tätigkeiten" trifft.
10. Das Handelsgericht hält weiter dafür, es dürfte auch an einer Rechtsgrundla-
ge für die Forderungen des Beschwerdeführers fehlen. Dies ergäbe sich aus den

- 20 -
entsprechenden Verträgen. Es begründet dies in der Folge eingehend (KG act. 2
S. 59 unten bis S. 64). Hierbei handelt es sich um eine alternative Begründung,
da das Handelsgericht die Forderung des Beschwerdeführers bereits wegen un-
genügender Substantiierung abweist. Die bezüglich der Substantiierung erhobe-
nen Rügen dringen, wie aufgezeigt, nicht durch. Ob die alternative Begründung
allenfalls mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet sei, ist für den Ausgang des Ver-
fahrens deshalb nicht entscheidend. Auf die diesbezüglichen Rügen des Be-
schwerdeführers (KG act. 1 S. 21 – 26 Ziffern 66 – 80) ist nicht weiter einzuge-
hen.
D. Lohn 1994 bis Mitte Oktober (Kommissions- und Gewinnansprüche)
11. a) In seiner Duplik- und Widerklagereplikschrift machte der Beschwerdeführer
geltend, für seine ordentliche Tätigkeit habe er mit der Beschwerdegegnerin fol-
gende Lohnansprüche vereinbart (HG act. 27 S. 41 f., Ziffer 115):
ein Verwaltungsratshonorar von Fr. 2'500.-- für jede der drei I.-
-
Gesellschaften;
eine Verwaltungskommission von 0,5 % pro Jahr auf dem jeweiligen De-
-
potwert;
eine Gewinnbeteiligung von 4 % auf dem erzielten Netto-Depotertrag;
-
eine Verwaltungskommission von 25 % der entsprechenden I.-
-
Kommission für die Anlageprogramme P3 bis P5;
einen monatlichen Mietzinszuschuss von Fr. 1'500.-- und eine Altersvor-
-
sorgeleistung von monatlich Fr. 1'500.--.
Diese Beiträge seien jeweils am Jahresende abgerechnet worden. Weiter seien
die Ansätze jährlich erhöht worden, wobei diese Vereinbarungen mündlich erfolgt
seien und von der Beschwerdegegnerin somit bestritten würden. Er, der Be-
schwerdeführer, müsse daher seine Entschädigungsforderung aus Beweisgrün-

- 21 -
den auf der Grundlage der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung (vom 1. De-
zember 1990, HG act. 7/3) geltend machen. Für das Jahr 1994 habe der Be-
schwerdeführer eine Honorar-Akontozahlung von Fr. 30'000.-- bezogen. Da er bis
Ende Juli 1994 im Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin gewesen sei und die
Depotverwaltung bis Mitte Oktober 1994 geführt habe, stehe ihm sein Honorar bis
zum 17. Oktober 1994 zu (HG act. 27 S. 42 Ziffern 116 – 118). Die Altersvorsorge
für die Monate August bis Mitte Oktober 1994 betrage Fr. 3'750.--. Betreffend die
Verwaltungs- und Gewinnkommissionen reichte der Beschwerdeführer dem Han-
delsgericht neben Buchhaltungsblättern eine darauf beruhende provisorische
Kommissionsabrechnung ein (HG act. 28/1). Dazu machte er geltend, auf den
Konti, welche die Beschwerdegegnerin in Eigenverwaltung geführt habe, habe sie
den Kunden jeweils eine Verwaltungskommission von 1 % belastet, wovon dem
Beschwerdeführer die Hälfte zugestanden sei. Hochgerechnet auf 9,5 Monate er-
gäbe dies Fr. 113'240.-. Auf den fremdverwalteten P4-Konti stünden dem Be-
schwerdeführer die oben genannten Gewinnbeteiligung und Verwaltungskommis-
sion zu, was auf 9,5 Monate hochgerechnet Fr. 6'600.-- ergebe. Die Verwaltungs-
ratshonorare und die Mietzinszuschuss seien bereits vor dem Ausscheiden des
Beschwerdeführers bezahlt worden. Der Beschwerdeführer bezifferte damit sei-
nen Kommissions- und Altersvorsorgeanspruch Januar bis Mitte Oktober 1994 auf
Fr. 123'590.--, abzüglich Fr. 30'000.-- Akontozahlung, was total Fr. 93'590.-- erge-
be (HG act. 27 S. 43 f. Ziffern 121 – 127).
Das Handelsgericht hält bezüglich der Kommissions- und Gewinnansprüche da-
für, es sei zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Hauptverfahren je behauptet
habe, es sei zwischen ihm und H.A. (der für die Beschwerdegegnerin gehandelt
habe) vereinbart worden, seine Honorierung nicht danach vorzunehmen, um wel-
ches der Konti P1 - P6 es sich handle, wie im Vertrag festgehalten, sondern viel-
mehr danach, ob die jeweiligen Gelder fremd- oder eigenverwaltet worden seien.
Hierzu gibt das Handelsgericht auszugsweise die oben wiedergegeben Ziffer 115
der Widerklagereplik wieder (Verwaltungskommission von 0,5 % pro Jahr auf dem
jeweiligen Depotwert; Gewinnbeteiligung von 4 % auf dem erzielten Netto-
Depotertrag; Verwaltungskommission von 25 % der entsprechenden I.-
Kommission für die Anlageprogramme P3 bis P5) und hält hierzu fest, der Be-

- 22 -
schwerdeführer habe demnach seine Forderung auf die entsprechende Vereinba-
rung der Parteien vom 1. Dezember 1990 (HG act. 7/3) gestützt (KG act. 2 S. 74
f.). Sodann kopiert das Handelsgericht die Aufstellung "Offene Depotverwaltungs-
Kommissionen 1994 (HG act. 28/12) in sein Urteil (KG act. 2 S. 76) und gibt die
Erläuterungen des Beschwerdeführers in der Widerklagereplik, worin dieser nach
eigenverwalteten und fremdverwalteten Konti unterscheidet (HG act. 27 S. 43
Ziffern 124 und 125) im Wortlaut wieder. Es hält dazu fest, der Beschwerdeführer
sei demnach nicht gemäss dem Vertragstext vorgegangen, wonach er für die
Konti P1, P2 und P6 eine Verwaltungskommission von 0.5 % vom Depotwert und
eine Gewinnbeteiligung von 4 % des Nettoertrags und für die Konti P3, P4 und P5
25 % der I.-Verwaltungskommission hätte beanspruchen können, sondern habe
nach eigen- und fremdverwalteten Konti unterschieden (KG act. 2 S. 77). Eine
Behauptung, es sei zwischen ihm und H.A. vereinbart worden, seine Honorierung
entgegen dem Vertragstext nicht danach vorzunehmen, um welches der Konti P1
- P6 es sich handle, sondern vielmehr danach, ob die jeweiligen Gelder fremd-
oder eigenverwaltet worden seien, habe der Beschwerdeführer mit der Duplik und
Widerklagebegründung (recte: Widerklagereplik) nicht aufgestellt. Er habe auch
nicht behauptet, dies sei der übereinstimmende Wille von H.A. und ihm gewesen.
Im Gegenteil habe der Beschwerdeführer in Ziffer 115 der Widerklagereplik die
schriftlich vereinbarten Bezüge angeführt, in Ziffer 116 festgehalten, diese Beträ-
ge seien jeweils am Jahresende abgerechnet worden, um dann in Ziffer 117 dar-
zulegen, er müsse seine Entschädigungsforderung aus Beweisgründen auf der
Grundlage der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung geltend machen. Dies
heisse, dass der Beschwerdeführer ausdrücklich die schriftliche Vereinbarung
(HG act. 7/3) und nur diese geltend gemacht habe. Wenn er demnach anlässlich
der Befragung vom 28. November 2002 geltend gemacht habe, auch auf den
Konti P3, P4 und P4 (recte: P5) (soweit eigenverwaltet) habe er denselben An-
spruch wie gemäss schriftlichem Vertrag für P1, P2 und P6, so sei dies als neu
und weil verspätet unzulässig nicht zu hören. Damit sei für die Bemessung der
Ansprüche des Beschwerdeführers von den Ansätzen gemäss dem Vertrag HG
act. 7/3 auszugehen (KG act. 2 S. 77 - 79).

- 23 -
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Handelsgericht gehe zu Unrecht da-
von aus, die Ausführungen anlässlich der Referentenaudienz vom 28. November
2002 seien verspätet. Selbst wenn die Ausführungen in der Referentenaudienz
verspätet gewesen wären, ginge das Handelsgericht zu Unrecht davon aus, dass
die mit der Widerklagereplik gemachten Ausführungen keine rechtsgenügenden
Behauptungen bezüglich der Berechnung nach Art der Kontoverwaltung darstell-
ten. Gemäss § 115 Ziff. 5 ZPO seien Nova zulässig, wenn sie als Behauptungen
oder Bestreitungen nach gerichtlichen Anordnungen gemäss § 55 ZPO vorge-
bracht würden. Der Instruktionsrichter habe in seiner Verfügung vom 25. Juli 2002
insbesondere hinsichtlich des Kontos P4 festgehalten: "Ebenfalls wird der Be-
klagte zu erläutern haben, weshalb er, obwohl der erwähnte Vertrag ihm einen
Anspruch auf eine Verwaltungskommission von 25 % der entsprechenden Kom-
mission, welche die Klägerin erhält, zubilligt (act. 7/3, S.- 2, Ziff. 2, 3. Lemma),
hier bezüglich act. 87/5 von einem Anspruch von 50 % ausgeht (act. 91, Ziff. 23).
Weiter hat der Kläger [recte: Beklagte] darzulegen, worauf er seine Gewinnbetei-
ligung gemäss seinen Ausführungen act. 91 Ziff. 25 stützt" (HG Prot. S. 56 oben).
Gemäss der instruktionsrichterlichen Verfügung würde die Bestimmung des
Quantitativs der Kommissionsforderungen ausdrücklich Gegenstand der anläss-
lich der Referentenaudienz zu klärenden Fragen sein. Damit habe der Beschwer-
deführer in guten Treuen davon ausgehen können, dass dies auch die Frage be-
inhalten würde, ob die Forderungen nach jeweiligem Konto oder nach jeweiliger
Art der Kontoverwaltung zu berechnen sei, zumal diese Frage mit der Bestim-
mung des Quantitativs der Kommissionsforderung eng verknüpft sei. Indem das
Handelsgericht die Ausführungen des Beschwerdeführers an der Referentenaudi-
enz zur Frage der Unterscheidung nach Art der Kontoverwaltung (HG Prot. S. 62
ff.) nicht berücksichtige, verletze es seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und
treffe willkürliche tatsächliche Annahmen (KG act. 1 S. 28 f, Ziffern 87 - 91).
Was die Frage betreffe, so der Beschwerdeführer weiter, ob die übrigen in der
Widerklagereplik gemachten Ausführungen rechtsgenügende Behauptungen dar-
stellten, sei auf § 113 ZPO hinzuweisen. Danach hätten die Parteien bestimmte
und vollständige Behauptungen aufzustellen. An diese Behauptungslast dürfe
nicht ein zu strenger, die Durchsetzung des materiellen Rechts übermässig ein-

- 24 -
schränkender Massstab angelegt werden. Dies käme einer Verweigerung des
rechtlichen Gehörs gleich. Vorliegend bedeute dies, dass der Beschwerdeführer
zunächst den Rechtsgrund seines Kommissionsanspruchs darzulegen gehabt
habe. Im Weiteren habe er zu behaupten gehabt, nach welcher Methode die
Kommissionen zu berechnen seien und deren Ausgangsparameter zu nennen.
Dies seien alle für den Kommissionsanspruch notwenigen Tatbestandsmerkmale.
Als Rechtsgrundlage habe sich der Beschwerdeführer auf die Vereinbarung vom
1. Dezember 1990 (HG act. 7/3) berufen. Auf Seite 2 der Vereinbarung finde sich
auch die Berechnungsmethode für die Kommissionen. Hinsichtlich der Berech-
nungsmethode (und nicht, wie das Handelsgericht annimmt, hinsichtlich der An-
spruchsgrundlage) präzisiere der Beschwerdeführer in Ziffern 124 und 125 der
Widerklagereplik sodann, dass die Parteien danach unterschieden hätten, ob das
betreffende Konto fremd- oder eigenverwaltet gewesen sei. Weiter habe der Be-
schwerdeführer eine provisorische Kommissionsabrechnung eingereicht (HG act.
28/12), aus welcher ebenfalls hervorgehe, dass der Beschwerdeführer von einer
Differenzierung nach Eigen-/Fremdverwaltung und nicht nach der Nummerierung
der Konti ausgegangen sei. Mit den Ausführungen in Ziffern 124 und 125 der Wi-
derklagereplik sowie der eingereichten Abrechnung habe der Beschwerdeführer
rechtzeitig geltend gemacht, dass hinsichtlich der Berechnungsmethode eine vom
Vertragswortlaut abweichende Praxis bestanden und somit eine andere Vereinba-
rung vorgelegen habe. Unter diesen Umständen lasse sich aber nicht mit Fug der
Schluss ziehen, der Beschwerdeführer habe nicht mindestens sinngemäss eine
entsprechende Parteivereinbarung behauptet. Die gegenteiligen Schlussfolgerun-
gen des Handelsgerichts seien spitzfindig. Zudem habe der Beschwerdeführer in
Ziffer 117 der Widerklagereplik ausgeführt, es seien die Ansätze erhöht worden,
wobei diese Vereinbarungen mündlich erfolgt seien. Unter Verweisung auf diese
Ausführungen habe der Beschwerdeführer sodann auch in einer Stellungnahme
vom 27. Januar 1997 zu den Nova der Widerklageduplik nochmals festgehalten,
dass seine Entschädigungen nicht bloss in den als Beilagen zur Klageantwort
eingereichten Vereinbarungen, sondern in zusätzlichen mündlichen Absprachen
zwischen den Parteien geregelt worden seien, welche unter anderem durch die
Dokumente in der Klageantwort und Widerklagereplik dokumentiert würden. Auch

- 25 -
damit habe der Beschwerdeführer den Bestand zusätzlicher mündlicher Vereinba-
rungen behauptet.
Das Handelsgericht habe übertriebene Anforderungen an die Behauptungslast
gemäss § 113 ZPO gestellt. Es habe im Ergebnis ohne Durchführung eines Be-
weisverfahrens auf eine behauptete, aber bestrittene Tatsache abgestellt und
damit einen wesentlichen Grundsatz des Beweisverfahrens verletzt. Weiter habe
es dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert. Zudem rügt der Be-
schwerdeführer die Nichtausübung der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55
ZPO. Stellte das Gericht fest, dass der Beschwerdeführer nach Fremd- und Ei-
genverwaltung der Konti unterscheide, und kam es zum Schluss, dies allein ge-
nüge nicht, um die Behauptungen einer vom Vertragstext abweichenden Partei-
vereinbarung aufzustellen, so hätte es den Beschwerdeführer dazu befragen
müssen (KG act. 1 S. 29 - 31 Ziffern 91 - 103).
c) In einer Stellungnahme und Noveneingabe vom 21. Januar 2002 erklärte der
Beschwerdeführer mit Bezug auf das Konto bzw. Depot P4, aus dem von der Be-
schwerdegegnerin eingereichten Kontoblatt (HG act. 87/5) ergebe sich, dass die
Beschwerdegegnerin dort im Jahr 1994 einen Verwaltungsertrag von Fr.
344'912.45 erzielt habe. Es sei nicht ersichtlich, für welche Verwaltungsperiode
welcher Betrag verbucht worden sei. Der Beschwerdeführer nehme deshalb eine
pro rata-Berechnung vor und mache geltend, dass bis 15. Oktober 1994 Fr.
273'055.70 erwirtschaftet worden seien. Davon stünden dem Beschwerdeführer
unbestrittenermassen die Hälfte, also Fr. 136'527.85 zu (HG act. 91 S. 7 Ziffer 22
und 23). Weiter brachte der Beschwerdeführer in der gleichen Rechtsschrift vor,
gemäss Duplikbeilage HG act. 28/12 seien per 30. Juni 1994 P4/4a-Anlagen in
Höhe von Fr. 1,2 Mio. fremdverwaltet worden. Die Verwaltungskommission der
Beschwerdegegnerin von 1,4 % auf diesen Anlagen habe sich auf Fr. 12'410.--
belaufen; die Gewinnbeteiligung der Beschwerdegegnerin von 10 % auf Fr. 8'860.--;
gesamthaft mithin Fr. 21'280.--. Der Anteil des Beschwerdeführers habe 25 %
respektive 4 % betragen, was Fr. 6'600.-- ergebe (HG act. 91 S. 8 Ziffer 25). Der
Instruktionsrichter hielt in seiner Verfügung vom 25. Juli 2002 fest, der Beschwer-
deführer werde zu erläutern bzw. darzulegen haben, weshalb er bezüglich HG

- 26 -
act. 87/5 von einem Anspruch von 50 % statt 25 %, wie im Vertrag vorgesehen,
ausgehe und worauf er seine Gewinnbeteiligung gemäss den Ausführungen in
Ziffer 25 der genannten Eingabe stütze (HG Prot. S. 56 oben).
Gemäss § 114 ZPO sind Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptun-
gen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vor-
trag oder ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. § 115 Ziffer 5 ZPO,
worauf sich der Beschwerdeführer beruft schliesst von dieser Regel Behauptun-
gen und Bestreitungen nach gerichtlicher Anordnung gemäss § 55 ZPO aus. Die
Ausnahmen von § 115 ZPO sind eng auszulegen; im Zweifel darf auf ein Novum
nicht eingetreten werden (Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 115 ZPO). Nur
wenn rechtzeitig erfolgte Vorbringen unklar, unvollständig oder unbestimmt blei-
ben, entsteht die richterliche Fragepflicht mit der Folge, dass Ergänzungen der
Parteien nach § 115 Ziff. 5 ZPO noch zu berücksichtigen seien (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 3 zu § 55 ZPO). Die Ausübung der richterlichen Fragepflicht
führt nicht dazu, dass der befragten Partei jegliche Nova offen stehen, welche in
weiterem Zusammenhang mit dem Gegenstand der richterlichen Fragen im Sinne
von § 55 ZPO stehen. Grundlegende Behauptungen sind jedenfalls im Hauptver-
fahren aufzustellen und nicht erst im Rahmen einer Referentenaudienz.
Der Beschwerdeführer verweist in der Widerklagereplik auf die Vereinbarung vom
1. Dezember 1990 (HG act. 7/3) als Rechtsgrundlage seines Anspruchs (HG act.
27 S. 41 Ziffer 115). Gemäss Entschädigungsregelung in dieser Vereinbarung (S.
2 oben) ist zwischen den Anlageprogrammen gemäss Ziffer 4 der vom Beschwer-
deführer zu übernehmenden Aufgaben (S. 1 der Vereinbarung, dort werden die I.-
Anlageprogramme P1, P2 und P6 genannt) einerseits und den Anlageprogram-
men P3, P4 und P5 andererseits zu unterscheiden. Das heisst, für die erste
Gruppe gilt eine andere Regelung als für die zweite Gruppe. Zwar brachte der
Beschwerdeführer vor, die Entschädigungsansätze seien jährlich erhöht worden,
wobei diese Vereinbarungen mündlich erfolgt seien (HG act. 27 S. 42 Ziffer 117).
Eine Erhöhung von Entschädigungsansätzen ist jedoch nicht mit einem System-
wechsel - Unterscheidung nach Eigenverwaltung und Fremdverwaltung anstatt
nach Anlageprogramm) gleichzusetzen, so dass aus Ziffer 117 der Widerklage-

- 27 -
duplik keine Behauptung abzuleiten ist, es bestehe eine Vereinbarung zwischen
dem Beschwerdeführer und dem für die Beschwerdegegnerin handelnden H.A.
für einen solchen Systemwechsel bei der Bemessung der dem Beschwerdeführer
zustehenden Entschädigung. Zwar ermittelt der Beschwerdeführer in Ziffern 124
und 125 der Widerklagereplik (S. 23) und auch in der Aufstellung "Offene Depot-
verwaltungs-Kommissionen 1994" (HG act. 28/12) seinen Anspruch getrennt nach
Eigenverwaltung und Fremdverwaltung und nicht nach Anlageprogrammen. Er
stellt jedoch keine Behauptung auf, es sei aufgrund einer Vereinbarung zwischen
ihm und H.A. diesbezüglich zu einem Systemwechsel, d.h. zu einer Abänderung
der Entschädigungsbestimmungen auf Seite 2 der Vereinbarung vom 1. Dezem-
ber 1990 gekommen, die über eine Erhöhung der Ansätze hinausgehe. Mit ande-
ren Worten gesagt, spricht sich der Beschwerdeführer in der Widerklagereplik
nicht über die Rechtsgrundlage des von ihm vorgenommenen Systemwechsels
aus. Ein solcher Systemwechsel ist jedoch grundlegend, so dass entsprechende
Behauptungen, wie es zu diesem gekommen sei, jedenfalls im Hauptverfahren
bestimmt und vollständig aufzustellen sind (§ 113 ZPO). Solches zu verlangen
stellt keine übertriebene Anforderungen an die Behauptungslast dar. Einen sol-
chen Wechsel kraft Vereinbarung zwischen H.A. und dem Beschwerdeführer
schildert letzterer erst im Rahmen der Referentenaudienz vom 28. November
2002 (HG Prot. S. 62 ff.) und damit nach Abschluss des Hauptverfahrens.
Das Handelsgericht hält zu Recht fest, diese Vorbringen seien verspätet und des-
halb unzulässig und nicht zu hören. Die in diesem Zusammenhang erhobenen
Rügen sind unbegründet.
12. Nachdem das Kassationsgericht ein erstes Urteil des Handelsgerichts aufge-
hoben hatte (HG act. 76), erliess das Handelsgericht am 20. August 2001 einen
Beschluss, worin es der Beschwerdegegnerin Frist ansetzte, um dem Gericht die
Jahresrechnung 1994 und die Kontoblätter der einzelnen Kommissionskonti für
das Jahr 1994 einzureichen. Die Aufforderung wurde mit folgender Säumnisdro-
hung verbunden: "Weigert sich die Klägerin, diese Urkunden vorzulegen, gibt sie
über deren Verbleib keine Auskunft oder hat sie die Urkunden beseitigt, so wür-
digt das Gericht ihr Verhalten nach § 148 ZPO." (HG act. 79 S. 3, Dispositiv Ziffer

- 28 -
1). Die Beschwerdegegnerin reichte mit Eingabe vom 1. Oktober 2001 verschie-
dene Unterlagen ein (HG act. 86, HG act. 87/1-7). Der Beschwerdeführer rügte
mit Eingabe vom 21. Januar 2002 an das Handelsgericht, die Beschwerdegegne-
rin sei der Editionsaufforderung nur teilweise nachgekommen (HG act. 91 S. 4 f,
Ziffern 10 f.). Der Instruktionsrichter hielt in seiner Verfügung vom 25. Juli 2002
ebenfalls fest, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Urkunden un-
vollständig seien und ordnete eine Referentenaudienz an, an welcher die Be-
schwerdegegnerin die fehlenden Urkunden einzureichen habe (HG Prot. S. 55 f.).
Die Beschwerdegegnerin reichte in der Folge wiederum verschiedene Urkunden
ein (HG act. 99/1-8). Mit Beschluss vom 3. Dezember 2003 ordnete das Handels-
gericht die Abnahme verschiedener Urkundenbeweise an, so auch von Konto-
blättern, und setzte der Beschwerdegegnerin Frist an, um diese Unterlagen zu
edieren (HG Prot. S. 113).
Der Beschwerdeführer rügt das Vorgehen des Handelsgerichts als willkürlich und
als gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossend. Er hält dafür, das
Handelsgericht hätte das Verhalten der Beschwerdegegnerin - ungenügendes
Edieren der verlangten Urkunden - entsprechend der Androhung in der ersten
Editionsaufforderung vom 20. August 2001 nach § 148 ZPO würdigen sollen und
nicht der Beschwerdegegnerin zwei weitere Male Gelegenheit zur Edition geben
dürfen (KG act. 1 S. 32 - 34 Ziffern 104 - 108).
Gemäss § 148 ZPO würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeugung
und berücksichtigt dabei das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die
Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweiserhebung. Im Hinblick auf die Edition
von Urkunden liegt eine solche Verweigerung vor, wenn die Partei sich weigert,
eine Urkunde vorzulegen, über deren Verbleib keine Auskunft gibt oder sie besei-
tigt hat (§ 183 Abs. 2 ZPO). So umschrieb dies auch das Handelsgericht im Editi-
onsbeschluss vom 20. August 2001. Die Beschwerdegegnerin reichte sowohl
aufgrund dieses Beschlusses wie auch aufgrund der Verfügung des Instruktions-
richters vom 25. Juli 2002 verschiedene Urkunden ein. Diese Editionen waren er-
gänzungsbedürftig. Eine Verweigerung der Mitwirkung der Beschwerdegegnerin
im genannten Sinn ist darin jedoch noch nicht zu sehen. Es ist nicht zu beanstan-

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den, dass das Handelsgericht und sein Instruktionsrichter unter diesen Umstän-
den weitere Editionsaufforderungen erliessen. Von Willkür oder Handeln wider
Treu und Glauben seitens des Handelsgerichts kann keine Rede sein. Die Rüge
ist unbegründet.
13. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, zum Konto P2 sei die Beschwerdegegne-
rin aufgefordert worden, das Ertragskontoblatt ihrer Buchhaltung für das Jahr
1994 einzureichen. Eingereicht habe sie ein Ertragskontoblatt, welches die Bu-
chungen erst ab 1. März 1994 bis 31. Dezember 1994 enthalte (HG act. 117/2).
Die Zahlen seien daher unvollständig, so dass mit dem Handelsgericht davon
auszugehen sei, dass androhungsgemäss nach § 148 ZPO vorzugehen sei (KG
act. 2 S. 92 oben). Der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme zum Be-
weisergebnis auf die Aufstellung der Beschwerdegegnerin über die Erträge der
einzelnen Konti (HG act. 117/1) verwiesen. Gemäss dieser resultiere auf dem
Konto P2 ein Ertrag von Fr. 1'212'068.56. Diese Zahl stimme mit der auf dem ein-
gereichten Ertragskontoblatt als Kontoertrag genannten Zahl überein (HG act.
117/2). Davon stehe dem Beschwerdeführer die Hälfte, reduziert auf 9,5 Monate,
zu, was einen Kommissionsanspruch von Fr. 479'777.13 ergebe (HG act. 120 S.
5 Ziffer 9 und S. 8 Ziffer 21). Das Handelsgericht verwerfe diese Berechnungs-
methode, da die fragliche Aufstellung auch fremden Kommissionsaufwand bein-
halte, der nicht zu berücksichtigen, anhand der eingereichten Unterlagen aber
auch nicht ermittelbar sei (KG act. 2 S. 92 unten). Stattdessen stelle es auf die
Bilanz ab, wonach sich der Depotwert Ende 1994 auf Fr. 6'677'366.92 belaufen
habe. Da gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers letztlich nicht der De-
potwert, sondern der effektive Wertschriftenbestand zur Berechnung des Kom-
missionsanspruchs massgeblich gewesen sei und dieser 150 % des Depotwerts
betragen habe, sei von einem Betrag von rund Fr. 10 Mio. auszugehen, wovon
dem Beschwerdeführer 0,5 %, also Fr. 50'000.-- zustünden. Gekürzt auf 9,5 Mo-
nate betrage sein Anspruch noch Fr. 39'600.-- (KG act. 2 S. 93 oben).
Damit, so der Beschwerdeführer, verfalle das Handelsgericht in willkürliche Be-
weiswürdigung. Der Beschwerdeführer gehe in seinen Ausführungen davon aus,
dass der massgebliche Depotwert bzw. gestützt darauf der effektive Wertschrif-

- 30 -
tenbestand zunächst anhand der Kommissionseinnahmen hochzurechnen sei.
Auch das Handelsgericht anerkenne, dass "die einzelnen Depotbestände der
Kunden, beziehungsweise die darauf erzielten Kommissionseinnahmen der Be-
schwerdegegnerin massgeblich sind" (KG act. 2 S. 83 oben). Zudem habe der
Beschwerdeführer ausdrücklich bestritten, dass sich der Depotwert gemäss Bi-
lanz als Berechnungsgrundlage eigne (HG Prot. S. 74). Die Berechnung der
Kommissionen gemäss dem vom Beschwerdeführer behaupteten Vorgehen habe
aber die Beschwerdegegnerin vereitelt, weil die eignereichte Aufstellung in zeitli-
cher Hinsicht unvollständig sei. Da die Beschwerdegegnerin buchführungspflichtig
sei, müsste sie in der Lage sein, vollständige Unterlagen einzureichen. Sie habe
denn auch keinen Weigerungsgrund nennen können. Unter keinen Umständen
könne es dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen, dass die Beschwerde-
gegnerin weder ihren Buchhaltungs- noch ihren Editionspflichten nachkomme.
Das Handelsgericht hätte daher in Anwendung von § 148 ZPO auf die Ausführun-
gen des Beschwerdeführers abstellen müssen. Dass in der von ihm angeführten
Aufstellung auch fremde Kommissionsansprüche enthalten seien, sei unter diesen
Umständen von der Beschwerdegegnerin zu vertreten, nachdem sie ausser Stan-
de gewesen sei, die fraglichen Urkunden vollständig zu edieren. Die vom Han-
delsgericht gewählte andere - vom Beschwerdeführer ausdrücklich bestrittene -
Methode der Berechnung und damit seine Beweiswürdigung sei daher willkürlich
(KG act. 2 S. 34 - 36 Ziffern 111 - 115).
b) Dass die Beschwerdegegnerin unvollständige Unterlagen zum Ertrag des
Kontos / Depots P2 einreichte, hat zur Folge, dass das Handelsgericht nach § 148
ZPO vorgeht, also bei der Würdigung der Beweise die teilweise Verweigerung der
Mitwirkung der Beschwerdegegnerin berücksichtigt. Ein Vorgehen nach § 148
ZPO bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht unbesehen den Standpunkt der Ge-
genpartei einzunehmen habe und sich aus den Akten ergebende Aspekte - wie
vorliegend, dass in den ausgewiesenen Erträgen fremder Kommissionsaufwand
enthalten sei - zu ignorieren habe, wenn sich diese zum Vorteil der säumigen
Partei auswirken könnten. Der Umstand, dass das Handelsgericht den Depotwert,
welcher der Berechnung des Kommissionsanspruchs des Beschwerdeführers zu-
grunde liegt, anders ermittelt, als dies vom Beschwerdeführer geltend gemacht

- 31 -
wird, bedeutet nicht ohne weiteres, dass die entsprechenden Feststellungen des
Handelsgerichts unvertretbar und damit willkürlich seien. Der Beschwerdeführer
weist somit keinen Nichtigkeitsgrund nach.
14. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, hinsichtlich des Kontos P4 sei der Be-
schwerdegegnerin aufgegeben worden, das Ertragskontoblatt 600.005 für das
Jahr 1994 zu edieren. Eingereicht habe sie einen Auszug aus ihrer Buchhaltung,
welcher der bereits eingereichten Urkunde HG act. 87/5 entspreche (HG act.
117/3). Der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme vom 25. März 2004
hierzu festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin offenbar ausserstande sei, ei-
ne saubere Finanzbuchhaltung zu führen oder eine solche wiederherzustellen.
Wiederum fände sich der erste Eintrag auf der eingereichten Aufstellung unter
dem 31. März 1994, der letzte unter dem 31. Dezember 1994. Damit sei die auch
diese Urkunde ungenügend und demnach nach § 148 ZPO vorzugehen. Aufgrund
der resultierenden Erträge gemäss Aufstellung der Beschwerdegegnerin (HG act.
87/5 und 117/3) sei von einem Total von Fr. 344'912.45 auszugehen, wovon dem
Beschwerdeführer die Hälfte, auf 9.5 Monate reduziert also Fr. 136'527.84 zuste-
he (HG act. 120 S. 6 Ziffer 11). Das Handelsgericht gehe indessen nur von den
durch die Beschwerdegegnerin als Verwaltungskommissionen markierten Posten
aus und berechne so einen Anspruch des Beschwerdeführers von lediglich Fr.
6'072.80 (KG act. 2 S. 95f.). Das Handelsgericht würdige damit wiederum die Be-
weise willkürlich, zumal es - wie bereits beim Konto P2 - die Beschwerdegegnerin
sei, die der angeordneten Edition nicht nachzukommen vermöge. Dass es sich
bei den von der Beschwerdegegnerin markierten Posten tatsächlich um die einzi-
gen Verwaltungskommissionen handle, werde vom Beschwerdeführer in Frage
gestellt, und es wäre an der Beschwerdegegnerin gewesen, die relevanten Kom-
missionen mittels vollständigem Ertragskontoblatt zu belegen. Dass sie dem nicht
habe nachkommen können, habe aber nicht dem Beschwerdeführer zum Nachteil
zu gereichen, so dass auf seine Sachdarstellung abzustellen sei (KG act. 1 S. 36
f. Ziffern 116 - 118).
Das von der Beschwerdegegnerin zweimal eingereichte Kontoblatt 600.005 / P4
aus ihrer Buchhaltung nennt als erste Buchung per 31. März 1994 eine "Jahres-

- 32 -
gebühr 1. Quartal P4" (HG act. 87/5, HG act. 117/3). Gemäss Feststellung des
Handelsgerichts wurde dieses Dokument anlässlich der Verhandlung vom 28.
November 2002 ausgiebig besprochen und hat die Beschwerdegegnerin darge-
legt, dass sie darin alle Buchungspositionen aufgeführt habe (KG act. 2 S. 94 un-
ten). Der Umstand, dass auf dem Kontoblatt eine erste Buchung erst am 31. März
1994 erfolgte, bedeutet nicht zwingend, dass das Kontoblatt unvollständig sei. Ei-
ne Durchsicht des Kontoblatts ergibt, dass mit zwei Ausnahmen (je eine Buchung
per 1. April 1994 und per 1. Juli 1994) sämtliche Buchungen am 31. März, 30. Ju-
ni, 30. September und 31. Dezember 1994, also jeweils am letzten Tag des
Quartals erfolgten. Es ist möglich und keineswegs unwahrscheinlich, dass in der
Zeit vom 1. Januar bis 30. März 1994 noch keine Buchungen und die ersten Bu-
chungen erst per Quartalsende erfolgten. Ob das fragliche Kontoblatt unvollstän-
dig sei und vorliegend ein Vorgehen nach § 148 ZPO hätte erfolgen sollen, kann
jedoch offen bleiben. Wie schon oben im Zusammenhang mit dem Konto / Depot
P2 ausgeführt, bedeutet ein Vorgehen nach § 148 ZPO nicht, dass das Gericht
unbesehen den Standpunkt der Gegenpartei einzunehmen habe.
b) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, was den Vorwurf betreffe, er stelle zu
Unrecht auf das Total der Erträge ab, verweise er auf seine eingangs unter Ziffer
II der Beschwerdeschrift gemachten Ausführungen (KG act. 1 S. 37 Ziffer 119).
Unter Ziffer II seiner Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 3 - 9, Ziffern 8 -26) schildert
der Beschwerdeführer den Sachverhalt aus seiner eigenen Anschauung, zeigt je-
doch keine Nichtigkeitsgründe auf. Das Handelsgericht gibt im angefochtenen
Urteil die vom Beschwerdeführer vorgelegte Berechnung seines Anspruchs wie-
der, welche von einer "Summe aller Habensposten" ausgehe (HG act. 120 S. 6
Ziffer 11), und bezeichnet diese als befremdlich. Die "Summe aller Habenposten"
sei, dies wisse der Beschwerdeführer, keine Grundlage zur Berechnung seines
Anteils. Der Beschwerdeführer habe ausdrücklich anerkannt, dass er nur auf den
Verwaltungskommissionen der Beschwerdegegnerin anteilsberechtigt sei, und
dass der Löwenanteil der in HG act. 87/5 ausgewiesenen Einnahmen andere
Kommissionen betreffe, an denen er nicht anteilsberechtigt sei (KG act. 2 S. 95).

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Hierzu äussert sich der Beschwerdeführer nicht und es ist darauf nicht weiter ein-
zugehen.
c) Das Handelsgericht führt aus, das Kontoblatt HG act. 87/5 weise Verwaltungs-
kommissionseinnahmen der Beschwerdegegnerin für das 1., 2. und 3. Quartal
(grün markiert) von total Fr. 23'102.24 aus. Zwar rüge der Beschwerdeführer mit
Recht, dass auch dieser Kontoauszug erst mit dem 31. März 1994 beginne, aber
mache nicht geltend, die Beschwerdegegnerin hätte in diesen drei Quartalen von
1994 noch weitere Verwaltungskommissionserträge erzielt. Es könne deshalb von
diesen Fr. 23'102.24 ausgegangen werden (KG act. 2 S. 95 unten).
Der Beschwerdeführer rügt, das Handelsgericht überspanne damit die Anforde-
rungen an die Behauptungslast nach § 113 ZPO und treffe willkürliche tatsächli-
che Annahmen. Er habe in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis ausge-
führt, die Beschwerdegegnerin habe zum Konto P4 (600.005) einen mit "Verwal-
tungs-Ertrag" überschriebenen Auszug aus ihrer Finanzbuchhaltung zu den Akten
gereicht (HG act. 117/3). Dieses Aktenstück stimme mit HG act. 87/5 überein. Die
Beschwerdegegnerin habe offenbar keine saubere Finanzbuchhaltung geführt re-
spektive sei ausserstand, eine solche wieder herzustellen. Auch hier finde sich
der erste Eintrag unter dem 31. März 1994, der letzte unter dem 31. Dezember
1994 (HG act. 120 S. 6 Ziffer 11). Mit der Rüge, das eingereichte Dokument der
Beschwerdegegnerin beginne erst mit dem 31. März 1994, habe der Beschwer-
deführer mindestens sinngemäss auch geltend gemacht, dass in dieser Zeit, die
im fraglichen Kontoauszug nicht ausgewiesen werde, die Beschwerdegegnerin
noch weitere Verwaltungskommissionserträge erzielt habe (KG act. 1 S. 37 f. Zif-
fern 120 - 124).
Dem ist nicht zu folgen. Aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, der erste
Eintrag datiere vom 31. März 1994, verbunden mit dem Vorwurf, die Beschwer-
degegnerin führe offenbar keine saubere Finanzbuchhaltung, ergibt sich allenfalls
die Behauptung, aus dem Kontoblatt bzw. dessen Gestaltung liesse sich nicht mit
Sicherheit schliessen, ob Vorgänge vor dem 31. März erfolgt seien oder nicht. Je-
doch eine bestimmte Behauptung im Sinne von § 113 ZPO, es sei zu solchen
Vorgängen gekommen und diese beträfen Verwaltungskommissionserträge, an

- 34 -
denen der Beschwerdeführer partizipiere, ist damit auch sinngemäss nicht erho-
ben. Hinzu kommt, dass die Eingabe HG act. 120, auf welche sich der Beschwer-
deführer beruft, eine Stellungnahme zum Beweisergebnis und Noveneingabe ist,
die Bestimmungen zur Behauptungen zur Behauptungslast von § 113 ZPO jedoch
das Hauptverfahren betreffen.
d) Der Beschwerdeführer verweist auf seine Ausführungen in der Stellungnahme
zum Beweisergebnis vom 25. März 2004, wonach sich sein Kommissionsan-
spruch auf sämtliche Kommissionserträge erstrecke. Zum Zeitpunkt, als er die
gesamten Buchhaltungsunterlagen der Beschwerdegegnerin übergeben habe
(Sommer 1994), hätten an Ertragskonti die Konti P1, P2, P2A, P3, P4, P4A und
P5 existiert. Der Beschwerdeführer habe bisher nicht ausschliessen können, dass
die Beschwerdegegnerin nach Erhalt der Buchhaltungsunterlagen für die Verbu-
chung von Kommissionen neue Ertragskonti eröffnet habe. Auch an so verbuchte
Kommissionen wäre der Beschwerdeführer anspruchsberechtigt, da es nicht dar-
auf ankomme, auf welche Konti die Kommissionen verbucht worden seien. Die
Beschwerdegegnerin habe keine weiteren Ertragsblätter eingereicht. Das Gericht
habe folglich vom Total der Kommissionseinnahmen, wie es in der Bilanz 1994
(HG act. 87/3 und 117/1) aufgeführt sei (Fr. 1'813'282.23), auszugehen, obwohl
die von der Beschwerdegegnerin edierten Kontoblätter tiefere Erträge auswiesen.
Es stehe somit fest, dass die Beschwerdegegnerin gewisse Erträge nicht offen
gelegt bzw. Ertragskontoblätter zurückbehalten habe (HG act. 120 S. 8 Ziffer 19).
Im Beweisabnahmebeschluss vom 3. Dezember 2003 habe das Handelsgericht
festgehalten, mit dem Beschwerdeführer sei davon auszugehen, dass die Frage
weiterer Konti und entsprechender Editionen erst dann aktuell werde, wenn das
Total der Erträge aus den bis jetzt zur Diskussion stehenden Ertragskonti sich
nicht mit dem Total gemäss Bilanz bzw. Jahresrechnung 1994 (HG act. 87/1 S. 4)
decke. Dies bleibe abzuwarten (HG act. 113 S. 3 Mitte). Das Handelsgericht sei
indessen auf diese Frage nicht zurückgekommen. Damit verletze es das rechtli-
che Gehör und treffe eine willkürliche tatsächliche Annahme (KG act. 2 S. 38 f.
Ziffern 125 - 127).

- 35 -
In der vom Beschwerdeführer angeführten Erwägung des Beweisabnahmebe-
schlusses nimmt das Handelsgericht Bezug auf Ausführungen des Beschwerde-
führers in der Beweisantretungsschrift, wo dieser mit im wesentlichen derselben
Begründung wie in der nachmaligen Stellungnahme zum Beweisergebnis vor-
sorglich die Edition von Ertragsblättern von Konti, welche bei der Beschwerde-
gegnerin zusätzlich zu den genannten eventuell eröffnet worden seien (HG act.
111 S. 5 f. Ziffer 6). In der Stellungnahme zum Beweisergebnis verlangt der Be-
schwerdeführer jedoch lediglich, es sei vom Total der Kommissionseinnahmen
auszugehen, nicht aber erneut die Edition. Er macht denn auch in seiner Nichtig-
keitsbeschwerde nicht explizit geltend, das Handelsgericht verweigere ihm das
rechtliche Gehör indem es nicht nachträglich die Edition weiterer Ertragsblätter
anordne. Im Übrigen zeigt er weder in dieser Stellungnahme noch in der Be-
schwerdeschrift im einzelnen auf, dass die von der Beschwerdegegnerin einge-
reichten Kontoblätter nicht mit der Bilanz übereinstimmten oder tiefere Erträge
auswiesen. Er zeigt damit auch nicht in rechtsgenügender Weise auf, dass das
Handelsgericht Anlass gehabt hätte, auf die Frage allfällig in anderen Konti ver-
buchter Erträge, an denen dem Beschwerdeführer allenfalls ein Anteil zustehe,
zurückzukommen. Das Handelsgericht begründet im angefochtenen Urteil detail-
liert, auf welche Weise es den Anspruch des Beschwerdeführers berechnet bzw.
aus welchen Gründen es von welchen Zahlen ausgeht. Eine Verweigerung des
rechtlichen Gehörs und eine willkürliche Beweiswürdigung ist nicht nachgewiesen.
15. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde unbegründet
und somit abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das vorliegende Kassationsver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).
Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr und der Prozessentschädigung ist ent-

- 36 -
sprechend dem Rechtsbegehren im Kassationsverfahren von einem Gesamtstreit-
wert von Fr. 774'591.29 (Hauptklage Fr. 264'000.--; Widerklage Fr. 510'591.29)
auszugehen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 13'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 856.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 13'000.-- zu ent-
richten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: