zh_kassationsgericht · AC100005 · 2011-04-21 · de
Verwahrungsüberprüfung; Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC100005-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Georg Naegeli
sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 21. April 2011
in Sachen
D,
…,
Zustelladresse: Strafanstalt Pöschwies, 8105 Regensdorf,
Verwahrter und Beschwerdeführer
bisher amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …
neu amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Oberstaatsanwalt Dr. A. Brunner,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
betreffend
Verwahrungsüberprüfung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Dezember 2009 (UG070014/U/bee)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Das Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) sprach den Beschwerde-
führer (im Berufungsverfahren) mit Urteil vom 24. Juni 2004 der mehrfachen Ver-
gewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der Freiheitsberaubung und
des vollendeten Versuchs der Nötigung schuldig und bestrafte ihn mit 5½ Jahren
Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme ohne Aufschub des Strafvoll-
zugs an (OG act. 3).
Nachdem sich der Vollzug der angeordneten ambulanten Massnahme aus Sicht
des Sonderdienstes des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich als nicht
durchführbar erwiesen hatte, wandelte das Obergericht (III. Strafkammer) mit Be-
schluss vom 5. April 2006 in Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 aStGB die am-
bulante Massnahme in eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB
um und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu diesem Zweck auf (OG act. 4).
Der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich stellte dem
Obergericht (III. Strafkammer) mit Eingabe vom 14. Februar 2007 die Vollzugsak-
ten zur Überprüfung der Verwahrung im Sinne von Ziffer 2 Abs. 2 der Schlussbe-
stimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 zu
und empfahl, die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen (OG act. 1). Das
Obergericht beschloss am 7. Dezember 2009, es werde keine therapeutische
Massnahme im Sinn von Art. 59 - 61 und 63 StGB angeordnet und die mit Be-
schluss vom 5. April angeordnete Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt.
Weiter lud das Obergericht die Vollzugsbehörde ein, Behandlungsmöglichkeiten
im Sinne von Erwägung 9 des Beschlusses zu prüfen (OG act. 61 = KG act. 2).
2. Der Beschwerdeführer liess durch seinen damaligen amtlichen Verteidiger mit
Eingabe vom 23. Februar 2010 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen den
obergerichtlichen Beschluss vom 7. Dezember 2009 erheben und beantragen,
dieser Beschluss sei aufzuheben und es sei eine ambulante Behandlung anzu-

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ordnen (KG act. 1). Das Kassationsgericht erachtete den Beschwerdeführer als
im Kassationsverfahren durch seinen bisherigen amtlichen Verteidiger ungenü-
gend verteidigt und entliess diesen mit Beschluss vom 8. März 2010 unter gleich-
zeitiger Bestellung von Rechtanwalt U zum neuen amtlichen Verteidiger (KG act.
13). Mit Verfügung vom 24. März 2010 setzte der Präsident des Kassationsge-
richts dem Beschwerdeführer Frist an, um eine neue, §§ 430 ff. StPO ZH entspre-
chende Begründung seiner Nichtigkeitsbeschwerde einzureichen (KG act. 18).
Mit Eingabe vom 3. Mai 2010, durch den neuen amtlichen Verteidiger begründet,
beantragt der Beschwerdeführer, es sei der Beschluss des Obergerichts vom 7.
Dezember 2009 aufzuheben und das Verfahren an dieses zu neuer Entscheidung
zurückzuweisen (KG act. 22). Die Oberstaatsanwaltschaft nimmt mit Eingabe vom
7. Juni 2010 Stellung zur Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, es
sei die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne (KG
act. 29). Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 28).
3. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5.
Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Rechtsmittel,
die sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der StPO gefällt wur-
de, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt
werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestim-
mungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen StPO
vom 4. Mai 1919 (StPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13.
Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurtei-
lung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im
Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt
der Fällung mit einem der in § 430 StPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe be-
haftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr
und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem
bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Ge-
richtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom
21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts

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[GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwalts-
gebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).
II.
1. a) Das Obergericht ordnete im Rahmen des vorliegenden Verfahrens betref-
fend Verwahrungsüberprüfung die psychiatrische Begutachtung des Beschwerde-
führers an. Die damit betraute Oberärztin an der Psychiatrischen Universitätsklinik
Zürich, Dr. med. C, erstattete das Gutachten am 3. Februar 2009 (OG act. 39).
Zusammenfassend hielt die Gutachterin fest, der Beschwerdeführer sei an einer
schizophrenen Störung erkrankt (S. 70, Frage 1). Das Tatgeschehen stehe im
Zusammenhang mit dieser schweren psychischen Störung (S. 70 f., Frage 2). Es
sei nicht erkennbar, dass die in der Tat zu Tage getretenen Risikofaktoren in der
Zwischenzeit in positiver Weise hätten beeinflusst werden können. Die Wahr-
scheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer ein weiteres Sexualdelikt im sozialen
Nahfeld begehen könnte, sei als mittelgradig bis hoch einzuschätzen (S. 71, Fra-
ge 3a). Prinzipiell bestünden Möglichkeiten der Behandlung. Aktuell dürfte jedoch
die Minimalanforderung der prinzipiellen Bereitschaft des Beschwerdeführers zu
einem Behandlungsversuch nicht gegeben sein (S. 71 f., Frage 4). Derzeit sei ei-
ne stationäre Behandlung für den Beschwerdeführer nicht geeignet. Obwohl sie
prinzipiell erforderlich wäre, um langfristig eine Besserung der Prognose zu errei-
chen, sei sie aktuell nicht durchführbar. Sollte bei der nächsten Verwahrungs-
überprüfung in zwei Jahren eine Bereitschaft des Beschwerdeführers zu einem
Behandlungsversuch gegeben sein, wäre aus den im Gutachten umfangreich an-
geführten Gründen das Therapiezentrum „Im Schache“ anderen Einrichtungen
vorzuziehen (S. 72, Frage 5). Die Gutachterin erachtet auch eine ambulante
Massnahme, allenfalls während des Strafvollzugs, für weder geeignet noch aus-
reichend. Es sei aus den im Gutachten beschriebenen Gründen ein therapeuti-
scher Neuanfang in einem neuen institutionellen Kontext erforderlich (S. 72, Fra-
ge 6a). In der aktuellen, ganz auf juristische Auseinandersetzungen fixierten Hal-
tung des Beschwerdeführers sei dieser weder fähig noch bereit, sich der geeignet
und erforderlich erscheinenden Behandlung zu unterziehen (S. 72, Frage 9).

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Der Beschwerdeführer verweist auf Art 59 Abs. 1 StGB, wonach das Gericht eine
stationäre Behandlung anordnen kann, wenn der Täter ein Verbrechen oder Ver-
gehen begangen hat, das mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht
und zu erwarten ist, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit der psychischen
Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen. Er geht davon aus, dass
er bei der vorliegenden Sachlage, wie sie sich aus dem Gutachten ergibt und von
welcher auch das Obergericht ausgehe, die Grundvoraussetzungen für die An-
ordnung einer therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB erfüllt seien. Durch
das Obergericht sei zu prüfen gewesen, ob zu erwarten sei, dass sich die Gefahr
weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten mit ei-
ner Behandlung begegnen lasse (Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB). Mit Blick auf die vor-
liegende Ausgangslage heisse dies nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung.
dass gegenüber einem gefährlichen psychisch gestörten Täter der Richter eine
stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB an Stelle einer
Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b anzuordnen habe, wenn die hinrei-
chende Wahrscheinlichkeit bestehe, dass durch eine stationäre therapeutische
Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psy-
chischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von Art. 64
StGB deutlich verringert werde. Nicht erforderlich sei hingegen eine hinreichende
Wahrscheinlichkeit, dass bereits über einen Behandlungszeitraum von fünf Jah-
ren ein Zustand erreicht werde, der es rechtfertige, dem Täter Gelegenheit zu ge-
ben, sich in der Freiheit zu bewähren (BGE 134 IV 315 ff., 327). Gerade zu dieser
zentralen Frage nehme das Gutachten keine Stellung. Die Gutachterin sei nie
aufgefordert worden, zur zentralen Thematik in den erwähnten zeitlichen Dimen-
sionen Ausführungen zu machen. Ein Behandlungshorizont von fünf Jahren wer-
de im Gutachten nicht erwähnt und schon gar nicht, ob im Fall einer Behandlung
im Sinne von Art. 59 StGB innert der genannten Zeitspanne eine hinreichende
Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Begehung weiterer, im Zu-
sammenhang mit der psychischen Störung stehender Straftaten bestehe. Damit
sei das Gutachten in einer für die Entscheidfindung zentralen Frage unvollständig.
Indem das Obergericht das Gutachten nicht habe ergänzen lassen und es damit
versäumt habe, eine genügende Entscheidgrundlage zu schaffen, sei ein Partei-

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recht wesentlich beeinträchtigt worden. Der angefochtene Beschluss sei infolge
Verletzung gesetzlicher Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
ZH aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Gutachtens und zur Neubeur-
teilung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 22 S. 4 - 7 Rz 10 - 22).
b) Welches die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme
im Sinne von Art. 59 StGB bzw. einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1
StGB sind, richtet sich nach Bundesrecht. Das Gericht stützt sich beim Entscheid
über die Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59 - 61, 63 und 64 StGB auf
eine sachverständige Begutachtung. Diese hat sich über die Notwendigkeit und
Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, die Art und Wahrscheinlichkeit
weiterer möglicher Straftaten und die Möglichkeiten des Vollzug der Massnahme
zu äussern (Art. 56 Abs. 3 StGB). Die vorliegende Überprüfung der Verwahrung
erfolgte im Sinne von Ziffer 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des
Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002. Welche Anforderungen an diese
Überprüfung und an ein in diesem Zusammenhang eingeholtes Gutachten zu stel-
len seien, richtet sich somit ebenfalls nach Bundesrecht. In dem Sinne ist auch
eine Frage der Anwendung von Bundesrecht, ob ein bestimmtes Gutachten zum
Entscheid über Fortführung der laufenden, unter bisherigem Recht angeordneten
Verwahrung tauglich und genügend sei oder ob das Gutachten zu ergänzen sei.
Die Verletzung von Bundesrecht kann mit Beschwerde beim Bundesgericht ge-
rügt werden (Art. 95 lit. a BGG).
Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, soweit gegen einen Ent-
scheid nicht die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht wegen „Verlet-
zung materiellen Gesetzes- oder Verordnungsrechts des Bundes“ gegeben ist (§
430b Abs. 1 StPO ZH). Dies ist die Formulierung gemäss dem Gesetz über die
Anpassung der Zivil- und Strafrechtspflege an das Bundesgerichtsgesetz vom 24.
September 2007 (OS 62, 591 ff. [593]). Laut der vorangegangenen Fassung war
eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nur zulässig, soweit gegen einen Ent-
scheid nicht die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesge-
richts im Sinne von Art. 268 f. alt BStP wegen „Verletzung eidgenössischen
Rechts“ gegeben war. Der Regierungsrat führt in seiner Weisung an den Kantons-

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rat hierzu aus, die Abschaffung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und
die durch das Bundesgerichtsgesetz erfolgte Einführung und Ausgestaltung der
Beschwerde in Strafsachen hätten ohne Anpassung von § 430b Abs. 1 StPO ZH
zur Folge, dass die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Inkrafttreten des
Bundesgerichtsgesetzes neu auch dort zulässig wäre, wo sie es bisher nicht ge-
wesen sei, „also bezüglich der Prüfung materiellen Gesetzes- und Verordnungs-
rechts des Bundes“. Die Ausdehnung der Zulässigkeit der kantonalen Nichtig-
keitsbeschwerde auf die Überprüfung materiellen Bundesrechts würde dem We-
sen des Rechtsmittels der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht entsprechen.
Die in § 3 VO BGG (Verordnung des Regierungsrates vom 29. November 2006
über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bun-
desgericht, OS 61, 480) erfolgte Regelung, wonach die Zulässigkeit der kantona-
len Nichtigkeitsbeschwerde im gleichen Umfang aufrechterhalten werde, wie auf
Grund des bisherigen § 430 Abs. 1 StPO ZH, sei deshalb auch formellgesetzlich
vorzusehen (ABl 2007, 206 ff. [214]).
Die Formulierung „Verletzung materiellen Gesetzes- oder Verordnungsrechts des
Bundes“ anstelle der bisherigen Formulierung „Verletzung eidgenössischen
Rechts“ führt somit nicht zu einer Erweiterung der Kognition des Kassationsge-
richts auf Überprüfung formellen Bundesrechts bzw. Bestimmungen des Bundes-
rechts über die Ausgestaltung des Strafverfahrens vor kantonalen Gerichten. Eine
Verletzung von bundesrechtlichen Bestimmungen über die Einholung von Gutach-
ten ist mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht und nicht mit kantona-
ler Nichtigkeitsbeschwerde zu rügen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend,
das Obergericht habe in diesem Zusammenhang kantonale Verfahrensbestim-
mungen verletzt, die über die Anforderungen des Bundesrechts hinausgingen.
Soweit ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht sei bei seiner Einschätzung, die
Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme seien im Zeit-
punkt der Beschlussfassung nicht gegeben (KG act. 2 S. 25 unten) in Willkür ver-
fallen. Die Gutachterin habe in Abweichung zu früheren Gutachten beim Be-
schwerdeführer eine schizophrene Störung diagnostiziert, welche grundsätzlich

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behandelbar sei. Das Obergericht erachte mit der Gutachterin den Zeitpunkt der
Behandlung des Beschwerde des Beschwerdeführers als verfrüht, weil die Mini-
malanforderung der prinzipiellen Bereitschaft zu einem Behandlungsversuch nicht
gegeben sei: Compliance hinsichtlich Medikamenteneinnahme, Drogenabstinenz
und die wirkliche Bereitschaft, sich in ein psychotherapeutisches Arbeitsbündnis
einzulassen. Zentral sei, dass selbst die Gutachterin erklärt habe, der Beschwer-
deführer könnte in Zukunft die erwähnten Voraussetzungen für eine Behandlung
erfüllen. Exemplarisch habe sie dabei einen Zeitraum von zwei Jahren, unter
Hinweis auf die gemäss Gesetz vorgesehene regelmässige Verwahrungsüberprü-
fung (Art. 64b Abs. 1 lit. b StGB), genannt. Im Zeitpunkt des angefochtenen Be-
schlusses sei seit der Begutachtung bereits rund ein Jahr verstrichen. Dieser Zeit-
ablauf sei vom Obergericht aber unbeobachtet geblieben. Hinzu komme, dass vor
Obergericht deutliche Hinweise bestanden hätten, dass beim Beschwerdeführer
die von der Gutachterin vorausgesetzte „prinzipielle Bereitschaft zu einem Be-
handlungsversuch“ vorhanden gewesen sei. Sowohl der Zeitablauf wie auch die
Bereitschaft seien vom Obergericht unberücksichtigt geblieben. Die Anordnung
einer stationären therapeutischen Massnahme sei auf Basis des Gutachtens ab-
gelehnt worden, obwohl sich der Sachverhalt der Gutachterin und dem Oberge-
richt nicht identisch dargestellt habe (KG act. 22 S. 7 f. Rz 23 - 27).
Der Beschwerdeführer gibt in der Folge verschiedene Stellen des Gutachtens,
insbesondere auch die darin enthaltene Kritik an einem früheren Gutachten eines
anderen Sachverständigen, wieder und hält fest, vor diesem Hintergrund sei die
Gutachterin zum Schluss gekommen, dass für eine stationäre therapeutische Be-
handlung des Beschwerdeführers ein vollständiger Neuanfang in einer anderen
Institution anzustreben sei. Ausgehend von der gutachterlichen Einschätzung des
Beschwerdeführers (Schizophrenie, autistische Kontaktstörung) sei nicht erst die
„technische“ medizinische Behandlung als Teil der Therapie anzusehen, sondern
bereits die „Vorstufe“ dazu, nämlich das Hinarbeiten mit dem Beschwerdeführer
auf eine eigentliche Therapie mit „unverbrauchten Therapeuten“ in einer anderen
Institution. Der Beschwerdeführer weist auf einen Entscheid des Kassationsge-
richts in einem aus seiner Sicht „sehr ähnlich gelagerten Fall“ hin, worin ein dort
eingeholtes Gutachten mit Ausführungen, welche durchaus allgemeingültig im

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Falle von diagnostizierter Schizophrenie seien, zitiert wird (Kass.-Nr. AC 080030,
Zirkulationsbeschluss vom 15. April 2009, Erw. III/1d):
„Das Problem ist, dass das in Gang kommen und ein ergiebiger Verlauf der Therapie stark
von der Kunst des Therapeuten abhängen, eine positive Beziehung herzustellen, die der kri-
tischen Aufarbeitung der Verhaltensstörungen nutzbar gemacht werden kann. […]. Gerade
bei einer paranoiden Persönlichkeitsstörung, wo sich rechthaberisches und wahnhaftes Ge-
habe als zentrales psychopathologisches Merkmal für die Therapie anbietet, kann bei einem
ungeschickten therapeutischen Vorgehen die Therapie zu einem unergiebigen Machtkampf
und Zermürbungskrieg entarten, zu einer Fortsetzung des pathologischen Krieges mit the-
rapeutischen Mitteln. [...] Die Einleitung einer ambulanten Behandlung könnte also grund-
sätzlich während des Strafvollzugs erfolgen. Innerhalb der Strafanstalt Pöschwies erachte
ich aber aufgrund der spezifischen Situation des Expl. die Einleitung einer ambulanten Psy-
chotherapie als nicht zweckmässig resp. erfolgversprechend. Der Grund liegt vor allem dar-
in, dass der Expl. eine extrem negative Übertragung auf die Anstaltsleitung inkl. psychologi-
scher Dienst entwickelt hat, genährt auch von seiner paranoiden Persönlichkeitsstörung, die
einen sinnvollen Verlauf einer Psychotherapie als völlig chancenlos erscheinen lässt [...].“
Nichts anderes, so der Beschwerdeführer, habe die Gutachterin auch im vorlie-
genden Fall zum Ausdruck gebracht, indem sie festgehalten habe, dass es unab-
dingbar sei, dass der Beschwerdeführer längerfristig eine Person finde, mit der er
über sein inneres Erleben und seine zwischenmenschlichen Bedürfnisse zu reden
beginne, damit sich eine Möglichkeit entwickeln könne, schliesslich auch delikts-
spezifisch zu arbeiten. Für ein solches Vorgehen sei gemäss Gutachterin ein voll-
ständiger Neuanfang in einer anderen Institution anzustreben. Letztlich sei auch
das Obergericht davon ausgegangen, indem es zwar aktuell eine stationäre The-
rapie abgelehnt, zur Unterstützung des Beschwerdeführers bei der Schaffung ei-
ner Basis für die Therapie es aber als begrüssenswert erachtet habe, wenn der
Beschwerdeführer im Rahmen der im Verwahrungsvollzug gebotenen psychiatri-
schen Grundversorgung bzw. allenfalls darüber hinausgehender Behandlungen
soweit möglich von Psychiatern bzw. Psychologen behandelt würde, die ihn bis-
her nicht betreut hätten, um zu verhindern, dass er in einer Ablehnungshaltung
gegenüber Behandlungen verharre, die er sich teilweise bei der bisherigen
Betreuung aufgebaut habe. Damit einher sei der Hinweis an die Vollzugsbehörde
gegangen, entsprechende Behandlungsmöglichkeiten zu prüfen. Diese „Vorstufe“

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der stationären Therapie sehe aber das Gesetz nicht vor. Vielmehr handle es sich
dabei um einen ersten Schritt, den Einstieg in die stationäre Massnahme. Mit an-
deren Worten sei eben gerade dieses Behandlungsszenario - und wenn es nur in
einem Wechsel der betreuenden Fachperson bestehe - bereits der Anfang einer
(stationären) Therapie, die letztlich zum Ziel habe, der Gefahr weiterer im Zu-
sammenhang mit der psychischen Störung stehender Taten zu begegnen (Art. 59
Abs. 1 lit. b StGB) (KG act. 22 S. 8 - 11 Rz 28 - 35).
Der Beschwerdeführer fährt fort, er habe im Vorfeld des angefochtenen Ent-
scheids seine Bereitschaft zur Behandlung aufgezeigt. Er selbst sei nämlich mit
einer Behandlung - in einer anderen Anstalt als Pöschwies - einverstanden gewe-
sen (OG act. 60a = OG Prot. S. 18). Dass die vom Beschwerdeführer vorgeschla-
gene Institution „M“ für seine Behandlung ungeeignet sei, tue der grundsätzlichen
Behandlungsbereitschaft des Beschwerdeführers keinen Abbruch. Gleiches gelte
für die vom Obergericht erwähnten schriftlichen Eingaben des Beschwerdefüh-
rers, welche es unzutreffend als Anzeichen für eine Ablehnung einer Therapie
werte (KG act. 2 S. 25). Die Gutachterin habe deutlich erklärt, dass ein Einges-
tändnis des Tatgeschehens oder auch die Annahme der psychiatrischen Diagno-
se als Voraussetzung eines Behandlungsversuchs nicht unabdingbar seien. Bei-
den wären eher Behandlungsziele als Behandlungsvoraussetzung (OG act. 39 S.
71 f.). Hinzu komme weiter die auch vom Obergericht attestierte und gemäss
jüngstem Führungsbericht der Strafanstalt Pöschwies festgestellte äusserst posi-
tive Entwicklung des Beschwerdeführers im Arbeitsbereich. Mit Blick auf die Me-
dikamenten-Compliance sowie die Minimalanforderungen der prinzipiellen Bereit-
schaft zu einem Behandlungsversuch sei darauf hinzuweisen, dass der Be-
schwerdeführer in den 90er Jahren während längerer Zeit und mehrfach in psy-
chotherapeutischer Behandlung bei Dr. N gewesen sei und damit seine grund-
sätzliche Behandelbarkeit bzw. seine grundsätzliche Behandlungsbereitschaft do-
kumentiert habe. Weiter sei er auch bei Dr. P ab August 1998 und in der An-
fangszeit der Untersuchungshaft erfolgreich in medikamentöser Behandlung ge-
wesen. Zudem habe der Beschwerdeführer nach der erstmaligen Diagnose Schi-
zophrenie durch med. pract. V von 1997 bis Oktober 2009 Zyprexa (ein Neurolep-
tikum) zur Behandlung eingenommen. Der Grund für das Absetzen von Zyprexa

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im Oktober 2009 sei unklar geblieben. Eine prinzipielle Bereitschaft zu einem Be-
handlungsversuch und eine Medikamenten-Compliance könne dem Beschwerde-
führer somit nicht ohne weiteres abgesprochen werden, gerade nicht vor dem
Hintergrund, dass auch die Gutachterin die prinzipielle Bereitschaft zu einem Be-
handlungsversuch in absehbarer Zeit für möglich erachte (KG act. 22 S. 11 f. Rz
36 - 41).
Zusammenfassend hält der Beschwerdeführer dafür, unter all diesen Gesichts-
punkten erscheine es als völlig haltlos und damit willkürlich und widersprüchlich,
wenn das Obergericht eine stationäre Therapie als verfrüht erachte und damit die
hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr von
weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im
Sinne von Art. 64 StGB durch eine stationäre therapeutische Massnahme über
die Dauer von fünf Jahren verneine. Der angefochtene Beschluss stütze sich so-
mit auf eine willkürliche Würdigung, leide an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO ZH und sei aufzuheben (KG act. 22 S. 12 Rz 42 f.).
b) Das Obergericht stellt im angefochtenen Entscheid weder ausdrücklich noch
sinngemäss fest, die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Mass-
nahme bzw. eine deutlichen Verringerung der Gefahr von weiteren mit der psy-
chischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten durch eine stationäre
therapeutische Massnahme seien für die Dauer von fünf Jahren nicht gegeben.
Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass gemäss Art. 64b Abs. 1 StGB
die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich und erstmals nach Ablauf von
zwei Jahren zu prüfen hat, ob und wann ein Täter aus der Verwahrung bedingt
entlassen werden könne, und dass sie mindestens alle zwei Jahre zu prüfen hat,
ob die Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Behandlung gegeben
seien und beim zuständigen Gericht entsprechend Antrag gestellt werden soll.
Gegenstand des vorliegenden Verwahrungsüberprüfungsverfahrens konnte also
nicht die Aufrechterhaltung der Verwahrung bzw. der Ausschluss einer stationä-
ren therapeutischen Massnahme während fünf Jahren sein, da die nächste ent-
sprechende Prüfung vorher zu erfolgen hat. Die Willkürrüge, soweit sie sich auf
einen Zeitraum von fünf Jahren bezieht, geht somit fehl.

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Dr. P besuchte den Beschwerdeführer gemäss den entsprechenden Angaben in
ihrem Gutachten vom 3. Februar 2009 letztmals am 8. Januar 2009 (OG act. 39
S. 2 Mitte). Der angefochtene Beschluss erging am 7. Dezember 2009 (KG act.
2), also elf Monaten nach der letzten Untersuchung des Beschwerdeführers durch
die Gutachterin und zehn Monate nach Erstattung des Gutachtens. Ebenfalls am
7. Dezember 2009 und damit unmittelbar vor seinem Entscheid hörte das Oberge-
richt den Beschwerdeführer persönlich an (OG act. 60a = OG Prot. S. 12 ff.) und
liess den damaligen amtlichen Verteidiger plädieren (OG Prot. S. 19 und OG act.
59). Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnah-
me auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB). Welche Anfor-
derungen an ein solches Gutachten zu stellen sind, richtet sich nach Bundesrecht.
Dies gilt auch für die Frage, wie aktuell ein Gutachten sein muss, also ob und ab
wann bei einer längeren Zeitspanne zwischen Begutachtung und Entscheid eine
aktualisierende Ergänzung des Gutachtens oder gar ein neues Gutachten einzu-
holen sei. Darüber hat sich auf entsprechende Rüge hin das Bundesgericht und
nicht das Kassationsgericht zu äussern (Art. 95 Abs. 1 BGG, § 430b StPO ZH).
Der Umstand allein, dass zwischen der letzten Untersuchung des Beschwerde-
führers durch die Gutachterin und dem Entscheid des Obergerichts elf Monate
liegen, führt nicht dazu, dass tatsächliche Feststellungen des Obergerichts, wel-
che sich auf Äusserungen der Gutachterin stützen, zum vornherein willkürlich
sind. Immerhin erfolgte, wie bereits ausgeführt, unmittelbar vor dem Entscheid
des Obergerichts eine Anhörung des Beschwerdeführers und seines Verteidigers.
Spätestens anlässlich dieser wäre aufzuzeigen gewesen, dass sich die tatsächli-
chen Verhältnisse zwischen der Untersuchung durch die Gutachterin und der Ent-
scheidfindung durch das Obergericht wesentlich geändert hätten, also beispiels-
weise dass die Bereitschaft des Beschwerdeführers, sich auf eine Therapie einzu-
lassen, in dieser Zeit merklich gestiegen sei. Der Beschwerdeführer legt nicht dar,
dass er vor Obergericht einen solchen grundlegenden Wandel in den dem Gut-
achten zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse geltend gemacht und be-
gründet habe. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Anhörung vor
Obergericht erklärte, er hätte gerne eine „externe“ Behandlung (OG act. 60a =
OG Prot. S. 18) und dass er bereits zuvor, mit Eingabe vom 31. Mai 2009 an das

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Obergericht, darum ersuchte, die von ihm „längst gewünschte“ Therapie in der In-
stitution „M“ endlich zu beginnen (OG act. 48 S. 4), genügt nicht, um eine grund-
legende Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse zu begründen und ein Ab-
stellen auf das Gutachten als willkürlich erscheinen zu lassen. Letztlich geht es
somit sowohl im Verfahren vor Obergericht nach Erstattung des Gutachtens wie
auch in den Vorbringen des Beschwerdeführers im heutigen Kassationsverfahren
um Würdigungen derselben, dem Entscheid über die Anordnung einer therapeuti-
schen Massnahme bzw. Weiterführung der Verwahrung zugrunde zu legenden
tatsächlichen Verhältnisse, was Diagnose der Erkrankung des Beschwerdefüh-
rers, Therapierungsmöglichkeiten und Bereitschaft betrifft, sich einer solchen The-
rapie zu stellen.
Das Obergericht lädt die Vollzugsbehörde ein, Behandlungsmöglichkeiten zu prü-
fen, welche den Beschwerdeführer bei der Entwicklung hin zur nach Ansicht der
Gutachterin denkbaren Anordnung einer stationären Massnahme anlässlich der
nächsten Verwahrungsprüfung unterstützen (KG act. 2, Dispositiv Ziff. 2 in Ver-
bindung mit S. 26 Erw. 9). Der Beschwerdeführer hält dafür, eine solche „Vorstu-
fe“ einer stationären Therapie sehe das Gesetz nicht vor. Vielmehr handle es sich
dabei um einen ersten Schritt, den Einstieg in die stationäre Massnahme (KG act.
22 S. 11 Rz 35). Ob das Obergericht richtig handelt, wenn es in der gegebenen
Situation die Vollzugsbehörde bloss einlädt, Behandlungsmöglichkeiten zu prüfen,
oder ob es die stationäre Massnahme bzw. deren Einleitung (mit der dazu nötigen
Prüfung der Behandlungsmöglichkeiten) verbindlich anzuordnen hat, richtet sich
nach Bundesrecht und ist nicht im vorliegenden Kassationsverfahren zu prüfen.
3. In der ursprünglichen, vom früheren amtlichen Verteidiger verfassten Be-
schwerdeschrift (KG act. 1) trägt der Beschwerdeführer seinen Standpunkt zur
Frage der Anordnung einer therapeutischen Massnahme bzw. Fortführung der
Verwahrung vor, ohne sich jedoch mit den Erwägungen des angefochtenen Ent-
scheids auseinanderzusetzen. Wie bereits im Zwischenbeschluss des Kassati-
onsgerichts vom 8. März 2010 dargelegt, genügen diese Vorbringen den Anforde-
rungen an eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht, was denn auch zur Bestellung ei-

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nes neuen amtlichen Verteidigers führte. Es kann ohne Weiterungen auf die Er-
wägungen des genannten Beschlusses verwiesen werden (KG act. 13).
4. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens inklusive diejenigen
der amtlichen Verteidigung dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO
ZH).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden..
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 7. Dezember 2009 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich und das
Migrationsamt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: