zh_kassationsgericht · AA050097 · 2005-11-14 · de
Konkursverhandlung, Anspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050097/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 14. November 2005
in Sachen
X.,
Gläubigerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
Z.,
Schuldnerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 2005 (NN050060/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Formular vom 17.8.2004 drohte das Betreibungsamt Zürich 4 der
Beschwerdegegnerin den Konkurs an. In diesem Formular aufgeführt waren eine
Forderung von Fr. 15'500.-- nebst Zins zu 8.5 % seit 31.1.2001, Fr. 112.80 Ver-
zugszinsen sowie Fr. 100.-- bisherige Kosten (Zahlungsbefehl & Konkursandro-
hung) (OG act. 3/2). Mit Eingabe vom 4. Februar 2005 beantragte die Beschwer-
deführerin beim Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich die Konkurseröffnung
über die Beschwerdegegnerin (OG act. 3/8). Das Konkursrichteramt Zürich lud die
Parteien am 15. Februar 2004 zur Verhandlung betreffend Konkurseröffnung auf
den 12. April 2005 vor (OG act. 3/3). Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes
Zürich 4 vom 11.4.2005 bezahlte die Beschwerdegegnerin an diesem Tag sämtli-
che in der Konkursandrohung aufgeführten Beträge zuzüglich Inkasso-Kosten
(OG act. 3/4). Darauf wies der Konkursrichter mit Verfügung vom 12. April 2005
das Konkursbegehren ab, da die in Betreibung gesetzte Forderung samt Zins und
Kosten bezahlt worden sei. Der Konkursrichter setzte die Spruchgebühr auf Fr.
200.-- fest, auferlegte diese Kosten der Beschwerdegegnerin und stellte fest, dass
sie bereits bezahlt sind (OG act. 2).
2. Gegen diese Verfügung des Konkursrichters vom 12. April 2005 reichte
die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz einen Rekurs ein. Mit diesem machte
sie u.a. geltend, am 12. April 2005 sei ein Vertreter ihrerseits bei der Erstinstanz
zur Konkursverhandlung erschienen und habe an dieser teilnehmen wollen. Es
sei ihm aber seitens des Gerichts erklärt worden, dass die Verhandlung nicht
stattfinde, weil die Schuld bezahlt sei (OG act. 1 S. 3). Sie habe beim Konkurs-
richter mit Schreiben vom gleichen Tag geltend gemacht, dass nicht alle Kosten
durch die Beschwerdegegnerin getilgt worden seien. Die Rechtsöffnungskosten
und die Parteientschädigung (des Rechtsöffnungsverfahrens) von je Fr. 250.--
seien nicht bezahlt worden (OG act. 1 S. 4). Zudem seien die der Beschwerdefüh-
rerin für das Konkursbegehren und die Anreise zur Konkursverhandlung entstan-

- 3 -
denen Kosten von insgesamt Fr. 800.-- nicht bezahlt worden (OG act. 1 S. 5).
Deshalb sei das Konkursbegehren zu Unrecht abgewiesen worden (OG act. 1 S.
6).
3. Mit Beschluss vom 15. Juni 2005 wies die II. Zivilkammer des Oberge-
richts den Rekurs ab (KG act. 2). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin innert
der 30-tägigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2005 eine Nichtigkeitsbeschwerde. Mit
dieser beantragt sie in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Beschlus-
ses (KG act. 1). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 500.-- leistete die
Beschwerdeführerin fristgerecht (KG act. 7, 8/1, 10). Die Vorinstanz verzichtete
auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Die Beschwerdegegnerin
reichte innert Frist keine Beschwerdeantwort ein.
II .
1. Die Beschwerdeführerin rügt, ihr Gehörsanspruch sei verletzt worden.
Am Verhandlungstag vom 12. April 2005 vor Erstinstanz habe sie sich zur
behaupteten Zahlung (gemeint: der Schuld, Zinsen und Kosten im Sinne von
Art. 172 Ziff. 3 SchKG) durch die Beschwerdegegnerin nicht äussern können, weil
die Verhandlung mündlich am angesetzten Zeitpunkt abgesagt worden sei. Auch
habe ihr Schreiben vom gleichen Tag keine Beachtung gefunden (Beschwerde
KG act. 1 S. 8 Ziff. 7).
2. Diese Rüge ist berechtigt:
a) Die Sachdarstellung der Beschwerdeführerin ist im Wesentlichen
unbestritten. In den erstinstanzlichen Akten ist kein Protokoll vorhanden, wonach
die Verhandlung vom 12. April 2005 durchgeführt worden wäre. In der erstin-
stanzlichen Verfügung vom 12. April 2005 wird weder eine Verhandlung noch ein
Antrag noch eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin erwähnt. Offenkundig
wies der Konkursrichter das Konkursbegehren nach der Mitteilung der Zahlung
der Beschwerdegegnerin gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 4
vom 11.4.2005 (BG act. 6) ohne Durchführung einer Verhandlung und ohne
Gelegenheit der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme ab (BG act. 7).

- 4 -
b) Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei
Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt. Es steht den Parteien frei,
vor Gericht zu erscheinen (Art. 168 SchKG).
Die Parteien sind vom Konkursrichter in allen Fällen vorzuladen, auch wenn
dem Gericht das Konkursbegehren zum vornherein, z. B. weil verspätet gestellt,
als unstatthaft erscheint. Ist gar keine Vorladung erfolgt, so ist das Konkurser-
kenntnis von den kantonalen Oberinstanzen, auch wegen formaler Rechtsverwei-
gerung, zu kassieren. Ein Verfahren, in welchem den Parteien nicht Gelegenheit
gegeben wurde, die ihnen zustehenden Parteivorträge zu halten, ist in so hohem
Masse unvollständig, dass eine Heilung des Verfahrensmangels in zweiter
Instanz nicht möglich ist (ZR 94 [1995] Nr. 58 mit Verweisungen auf Jäger, Das
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N 3 zu Art. 168, sowie auf ZR
74 Nr. 2, 77 Nr. 138, 73 Nr. 16). Werden Ort, Tag und Stunde der Verhandlung
nicht auch dem Gläubiger angezeigt, so leidet das Konkursdekret am Nichtig-
keitsgrund der nicht gehörigen Vorladung. Der nicht vorgeladene Gläubiger ist
auch dann beschwert und zum Rekurs legitimiert, wenn zwar gemäss seinem
Antrag entschieden wurde, er aber durch den Mangel daran gehindert wurde,
seinen Antrag noch vor der Gerichtsentscheidung zu modifizieren (ZR 74 [1995]
Nr. 2). Dem Entscheid über das Konkursbegehren hat eine Verhandlung voranzu-
gehen (Roger Giroud, in: Staehelin Bauer Staehelin, Kommentar zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, SchKG II,
N 3 zu Art. 171, mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 52 zu § 213, sowie
ZR 83 [1984] Nr. 46).
c) Vorliegend wurde zwar durchaus korrekt auch die Beschwerdeführerin
als Gläubigerin zur Konkursverhandlung vom 12. April 2005 vorgeladen. Hinge-
gen fand diese trotz eines angereisten Vertreters der Beschwerdeführerin nicht
statt. Der Konkursrichter entschied über das Konkursbegehren der Beschwerde-
führerin, ohne dieser Gelegenheit zu geben, zur Behauptung der Beschwerde-
gegnerin, Schuld, Zinsen und sämtliche Kosten bezahlt zu haben, Stellung zu
nehmen und einen Antrag zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen des Kon-

- 5 -
kurseröffnungsverfahrens - insbesondere ihres Zeitaufwandes zur Teilnahme an
der Konkursverhandlung - zu stellen. Damit wurde der Gehörsanspruch der
Beschwerdeführerin in gleicher Weise verletzt, wie wenn sie überhaupt nicht zur
Konkursverhandlung vorgeladen worden wäre. Daran ändert nichts, dass der
Schuldner eine behauptete Tilgung der Schuld im Sinne von Art. 172 Ziff. 3
SchKG erfolgreich nur mittels Urkundenbeweises geltend machen kann und dass
der Konkursrichter diesen Beweis von Amtes wegen prüfen muss. Gleichwohl ist
dem Gläubiger Gelegenheit zu geben, zum Urkundenbeweis des Schuldners
Stellung zu nehmen. Daran ändert auch nichts, dass die Gläubigerin im Zusam-
menhang mit der Konkursverhandlung entstandene Reisekosten oder eine Ent-
schädigung für das Abfassen des Konkursbegehrens nach Auffassung der Vorin-
stanz gegebenenfalls in einer neuen Betreibung geltend machen muss (ange-
fochtener Beschluss KG act. 2 S. 3 oben). Abgesehen davon, dass gute Gründe
dafür sprechen - worüber aber nicht an dieser Stelle zu entscheiden ist -, dass
auch solche Kosten (wie die Gerichtskosten bzw. die Spruchgebühr des Konkurs-
eröffnungsverfahrens) zu den zu tilgenden Kosten im Sinne von Art. 172 Ziff. 3
SchKG gehören, ist über entsprechende Entschädigungsbegehren einer Partei im
Konkurseröffnungsverfahren selber zu entscheiden (vgl. BGE 113 III 110, Art. 62
Abs. 1 GebV SchKG, Giroud, a.a.O., N 10 zu Art. 172). Damit ist der Partei min-
destens Gelegenheit zur Stellung solcher Begehren und zu deren Begründung zu
geben. Wird einer Partei, wie vorliegend der Beschwerdeführerin, diese Möglich-
keit
abgeschnitten, bedeutet dies eine Gehörsverletzung.
3. Der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin wurde von der Erst-
instanz und nicht im vorinstanzlichen Verfahren verletzt. Grundsätzlich muss der
Nichtigkeitsgrund in derjenigen Instanz gesetzt worden sein, die den angefochte-
nen Entscheid erlassen hat. Hat die Berufungs- oder Rekursinstanz einen Fehler
der ersten Instanz dagegen nicht korrigiert, so ist der Rechtsmittelentscheid
selber mit diesem Mangel behaftet. Dies kann auch dann zutreffen, wenn der
Rechtsmittelkläger diesen Mangel nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, das
Obergericht ihn aber wegen der Überprüfungspflicht im Rahmen der Rechts-

- 6 -
mittelanträge von sich aus hätte beheben sollen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 12 zu § 281).
Zwar machte die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Rekursverfahren
nicht explizit eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs durch den erstinstanzlichen
Konkursrichter geltend. Sie wies aber bereits in ihrem Rekurs an die Vorinstanz
darauf hin, dass ein Vertreter ihrerseits zur Konkursverhandlung vom 12. April
2005 erschienen sei und daran habe teilnehmen wollen, dass ihm aber erklärt
worden sei, es finde keine Verhandlung statt, dass der Beschwerdeführerin
Reisekosten für die auf den 12. April 2005 angesetzte Verhandlung entstanden
seien, wofür sie eine Entschädigung von Fr. 500.-- als angemessen erachte, und
dass sie für die Erstellung des Konkurseröffnungsgesuchs mit Fr. 300.-- zu
entschädigen sei. Diese Kosten seien durch die Beschwerdegegnerin nicht
bezahlt worden, weshalb das Konkursbegehren nicht hätte abgewiesen werden
dürfen (OG act. 1). Bei der Prüfung dieses Rekurses und der Rekursanträge hätte
die Vorinstanz den vom erstinstanzlichen Konkursrichter begangenen Fehler fest-
stellen und - durch Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides
und Rückweisung der Sache an die Erstinstanz zur Durchführung eines korrekten
Verfahrens und neuer Entscheidung - korrigieren müssen. Dies hat sie aber nicht
getan. Insbesondere liegt darin, dass die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren
vor Vorinstanz ihre Argumente vortragen konnte, keine Heilung des Mangels des
erstinstanzlichen Verfahrens. Wie bereits dargelegt (vgl. Erw. II.2.b), ist ein
Verfahren, in welchem den Parteien nicht Gelegenheit gegeben wurde, die ihnen
zustehenden Parteivorträge zu halten, in so hohem Mass unvollständig, dass eine
Heilung des Verfahrensmangels in zweiter Instanz nicht möglich ist (ZR 94 [1995]
Nr. 58 S. 180 mit Verweisung auf ZR 77 Nr. 138 und ZR 73 Nr. 16); so auch im
vorliegenden Fall. Da die Vorinstanz den Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens
nicht korrigierte, ist ihr Entscheid gemäss der zitierten Rechtsprechung selber mit
diesem Mangel behaftet. Die Verletzung des Gehörsanspruchs ist ein Nichtig-
keitsgrund im Sinne von § 281 Abs. 1 ZPO. Der darauf beruhende angefochtene
Beschluss ist aufzuheben.

- 7 -
4. Die Beschwerdeführerin beantragt einen Entscheid des Kassations-
gerichts in der Sache selbst (Beschwerde KG act. 1 S. 2 Ziff. 2). Dies könnte das
Kassationsgericht indes nur, wenn die Sache spruchreif wäre (§ 291 ZPO). Das
ist nicht der Fall. Erweist sich der Rekurs nicht sofort als unzulässig oder unbe-
gründet, ist er der Gegenpartei zur Beantwortung zuzustellen (§ 277 ZPO). Die
Vorinstanz setzte indes der Rekursgegnerin keine Frist zur Rekursantwort an (vgl.
OG act. 4). Sie wird vorab dies nachzuholen haben. Die Sache ist zur Verbesse-
rung des Mangels und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die weiteren Rügen der
Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen.
II I.
Praxisgemäss wird die Spruchgebühr (Art. 49 i.V. mit Art. 52 und Art. 61
GebT SchKG) der unterliegenden Partei auferlegt. Die Beschwerdeführerin
obsiegt im Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdegegnerin reichte indes keine
Beschwerdeantwort ein und stellte keinen Antrag. Sie liess sich bereits im vor-
instanzlichen Rekursverfahren nicht vernehmen. Unter diesen Umständen ist sie
im Beschwerdeverfahren nicht als unterliegende Partei zu bezeichnen. Die
Gerichtsgebühr ist deshalb keiner Partei aufzuerlegen, sondern auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Aus dem gleichen Grund ist keine Umtriebsentschädigung
zuzusprechen.

- 8 -
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 2005 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
4. Es werden keine Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie den Konkursrichter des Bezirkes Zürich, je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: