zh_kassationsgericht · AA100029 · 2010-04-22 · de
Nichtleistung Kaution


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100029/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Paul Baum-
gartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassations-
richter Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische
Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 22. April 2010
in Sachen
W,
…,
Aberkennungsklägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
G AG,
…,
Aberkennungsbeklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Nichteintreten
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2010 (LN090092/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Verfügung vom 27. April 2009 erteilte der Audienzrichter am Bezirksgericht
Y der Beschwerdegegnerin in einer Betreibung gegen die Beschwerdeführerin
provisorische Rechtsöffnung für Fr. 24'114.-- und Fr. 34'764.-- jeweils zuzüglich
Zins (BG act. 2). Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 2. Juni 2009
beim Bezirksgericht Y Klage auf Aberkennung dieser Forderungen (BG act. 1).
Mit Beschluss vom 17. Juni 2009, gestützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO, da die Beschwer-
deführerin Kosten aus früheren Verfahren schulde, auferlegte das Bezirksgericht
(1. Abteilung) der Beschwerdeführerin eine Prozesskaution von Fr. 7'500.- (BG
act. 4). Mit Eingabe vom 3. Juli 2009 erhob die Beschwerdeführerin "Einsprache",
brachte zur Begründung vor, es sei ihr nicht möglich, innerhalb von zehn Tagen
Fr. 7'500.-- zu überweisen, und beantragte eine Reduktion der Kaution (BG act.
6). Das Bezirksgericht nahm der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 10. Juli
2009 die Frist zur Leistung der Kaution einstweilen ab und setzte ihr Frist an, um
mitzuteilen, ob es sich bei ihrer "Einsprache" um ein Gesuch um Ratenzahlung
der Prozesskaution oder um ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege handle. In den Erwägungen dieses Beschlusses stellte das Bezirks-
gericht der Beschwerdeführerin in Aussicht, dass es im Fall der Bewilligung von
Ratenzahlungen angesichts des Streitwert von Fr. 60'000.-- bei der auferlegten
Prozesskaution von Fr. 7'500.-- bleiben werde und die Beschwerdeführerin diese
in drei Monatsraten à Fr. 2'500.-- zu bezahlen haben werde (BG act. 7 S. 2 Erw.
3). Die Beschwerdeführerin beantragte hierauf, mit Eingabe vom 14. August 2009
"die Variante Ratenzahlung" (BG act. 9). Das Bezirksgericht verpflichtete in der
Folge, mit Beschluss vom 18. August 2009, die Beschwerdeführerin zur Leistung
einer Prozesskaution von Fr. 7'500.-- zahlbar in drei Raten à Fr. 2'500.-- bis 30.
September 2009, 31. Oktober 2009 und 30. November 2009. Es bestimmte wei-
ter, gerate die Beschwerdeführerin mit einer Rate in Verzug, werde auf das Ende
des Folgemonats der gesamte Kautionsbetrag fällig, unter der Androhung, dass
bei Säumnis auf die Klage nicht eingetreten werde (BG act. 10).
Nachdem die Beschwerdeführerin keine Kautionsleistungen erbracht hatte (vgl.
Aktennotiz vom 23. November 2009, BG act. 21), trat das Bezirksgericht auf die

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Aberkennungsklage nicht ein und erklärte die vom Audienzrichter erteilte proviso-
rische Rechtsöffnung als definitiv (BG act. 13 = OG act. 3). Gegen diesen Be-
schluss erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. Dezember 2009 Re-
kurs beim Obergericht (OG act. 2).
Das Obergericht (I. Zivilkammer) wies mit Beschluss vom 28. Januar 2010 den
Rekurs der Beschwerdeführerin ab (OG act. 7 = KG act. 2). Dieser Beschluss
wurde der Beschwerdeführerin am 3. Februar 2010 zugestellt (OG act. 8/1). Mit
Eingabe vom 3. März 2010 an das Kassationsgericht erhob die Beschwerdeführe-
rin fristgerecht Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1).
2. Das Obergericht hält im angefochtenen Beschluss fest, nichts zu ihren Gunsten
ableiten könne die Beschwerdeführerin, wenn sie die Nichtbezahlung der Pro-
zesskaution mit ihrem wiederholten Kranksein (Grippe) im Jahr 2009, zuletzt im
August, im November und im Dezember, begründe (OG act. 2 S. 1). Aus ihren
Ausführungen könne nicht annährend entnommen werden, wie lange die Be-
schwerdeführerin jeweils krank gewesen sei. Auch reiche sie keine sachdienli-
chen Unterlagen wie z.B. Arztzeugnisse ins Recht, welche ihre Behauptung un-
termauern würden. Ferner sei sie darauf hinzuweisen, dass sie die Ratenzahlun-
gen bis 30. September 2009 bzw. bis 31. Oktober 2009 und damit in einem Zeit-
raum, indem sie nach eigenen Aussagen nicht krank gewesen sei, hätte leisten
müssen. Zudem wäre ihr geltend gemachter Hinderungsgrund - selbst wenn er
belegt wäre - nicht geeignet, ihr Versäumen der Bezahlung der Prozesskaution zu
rechtfertigen, mache sie doch selbst nicht geltend, sie sei während jeweils einem
Monat oder gar von August bis und mit Ende Dezember 2009 krank gewesen. Im
Übrigen wäre es ihr darüber hinaus möglich und zumutbar gewesen, einen Vertre-
ter zu ermächtigen, welcher die Kautionspflicht für sie mittels Fristerstreckungs-
gesuch an das Bezirksgericht (samt Arztzeugnis) hätte wahren können. Das Be-
zirksgericht habe entsprechend der im Beschluss vom 18. August 2009 enthalte-
nen und vom Gesetz so vorgesehenen (§ 80 Abs. 1 ZPO) Androhung richtig ent-
schieden. Der Rekurs sei daher abzuweisen und der angefochtene Beschluss des
Bezirksgerichts vom 4. Dezember 2009 zu bestätigen (KG act. 2 S. 4 f. Erw. II/3).

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Die Beschwerdeführerin hält diesen Erwägungen entgegen, wenn sie in der Lage
gewesen wäre, einen Stellvertreter zu "briefen" und in das Thema einzuführen,
hätte sie dies auch getan. Mit einer Lungenentzündung und 39,7 Grad Fieber ha-
be sie nichts tun können. Das Obergericht berücksichtige auch nicht, dass die
Krankheit dazu geführt habe, dass sie keine Einnahmen erzielt und somit über
keine Mittel verfügt habe. Sie sei nicht Lohnempfängerin, sondern müsse zuerst
Leistungen erbringen, damit der Kunde eine Rechnung erhalte, die er dann eines
Tages bezahlen werde. Es fehle also nicht an der Zeit, sondern an der Anwesen-
heit im Sinne von Arbeiten sowie an den Einnahmen, die verzögert gewesen sei-
en wegen der Krankheit. Zum Arzt habe sie nicht gehen können, weil sie ihre
Krankenkasse nicht habe bezahlen können. Der Entscheid des Obergerichts sei
nichtig, weil auf ihre Begründungen von vornherein negativ eingegangen worden
sei (KG act. 1).
3. In der Rekursbegründung vom 23. Dezember 2009 führte die Beschwerdefüh-
rerin aus, sie sei wiederholt krank gewesen, zuletzt im August, im November und
im Dezember. Aktuell habe sie sich von der Grippe, bei der es bereits zwei Rück-
fälle gegeben habe, etwas erholt (OG act. 2 S. 1). Eine Lungenentzündung sowie
39,7 Grad Fieber erwähnte die Beschwerdeführerin nicht.
Die erste Rate wäre gemäss bezirksgerichtlichem Beschluss vom 18. August
2009 am 30. September 2009 fällig gewesen, die zweite Rate am 31. Oktober
2009 (BG act. 10, Dispositiv Ziffer 1). Das Obergericht weist darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben zu diesen Zeitpunkten nicht krank
gewesen sei (KG act. 2 S. 4 unten). Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein.
Selbst wenn sie wegen des krankheitsbedingtem Arbeitsausfalls im August 2009
nicht über die nötigen Einnahmen zur Bezahlung der Kautionsraten Ende Sep-
tember und Ende Oktober 2009 verfügt haben sollte, wäre es ihr möglich gewe-
sen, sich zu diesen Zeitpunkten an das Bezirksgericht zu wenden und um eine
Fristerstreckung zu ersuchen. Dies tat die Beschwerdeführerin nicht, oder es sind
zumindest solche Bemühungen nicht aktenkundig. Um stellvertretend für eine
kranke Person ein Fristerstreckungsgesuch zu stellen, bedarf es im übrigen kei-
nes grossen "Briefings" und keiner vertieften Einführung in das Thema des

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Rechtsstreits. Die Begründung der Beschwerdeführerin, weshalb sie nicht zur Ein-
reichung eines Fristerstreckungsgesuchs einen Stellvertreter bevollmächtigt habe,
vermag somit nicht zu überzeugen. Letztlich ist festzuhalten, dass die Beschwer-
deführerin ihre Krankheit erst im Rekursverfahren behauptete und dabei nicht be-
gründete, weshalb es ihr nicht möglich gewesen wäre, bereits vor Bezirksgericht,
innerhalb der jeweiligen Zahlungsfristen und jedenfalls vor Erlass des Nichteintre-
tensentscheids, ihre krankheitsbedingte Verhinderung an der Leistung der Kauti-
on geltend zu machen.
Die gerügten Erwägungen des Obergerichts sind unter den aktenkundig gegebe-
nen Umständen nicht zu beanstanden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuwei-
sen.
4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der
Beschwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
2'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

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an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 58'878.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 28. Januar 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Y (1. Abteilung), je gegen Emp-
fangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: