zh_kassationsgericht · AA080149 · 2009-10-12 · de
Subsidiarität der NichtigkeitsbeschwerdeProzessentschädigung, Mehrwertsteuer


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080149/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser
sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 12. Oktober 2009
in Sachen
S,
Rechtsanwalt,
…
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
X Y & Partner, …,
a) A,
Rechtsanwalt
…,
b) B,
Rechtsanwalt,
…,
c) C,
Rechtsanwalt,
…,
d) D,
Rechtsanwalt,
…,
e) E,
Rechtsanwältin,
…,
f) F,
Rechtsanwalt,
…,
Beklagte, Appellanten und Beschwerdegegner
a - f vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Forderung / Rückweisung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2008 (NG080008/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. a) Die Fürsprecher X und Y ("X & Y", vgl. MG act. 27/3) sind Mieter von Büro-
räumen im dritten bis sechsten Geschoss der Liegenschaft L* in Zürich. Vermiete-
rin ist die K AG. Mit (Unter-)Mietvertrag vom 26. September 1989 vermieteten die
Fürsprecher X und Y dem Kläger (Beschwerdeführer) mit Mietbeginn ab 1. No-
vember 1989 ein Büro sowie einen Anteil an einem weiteren Büro im fünften Ge-
schoss. Mit (Unter-)Mietvertrag vom 28. Oktober / 3. November 1992 mietete der
Kläger mit Mietbeginn ab 1. Oktober 1992 den gesamten fünften Stock. Dieser
Vertrag endete zwar am 30. April 1998, wurde aber zweimal durch neue Mietver-
träge ersetzt, so dass das Mietverhältnis weiterhin besteht (Mietvertrag 1).
Im April / Mai 2001 schlossen die Parteien ein Unteruntermietverhältnis in dem
Sinne, als der Kläger (Beschwerdeführer) den Beklagten (Beschwerdegegnern)
zwei gegen den Innenhof gerichtete Büros für die Dauer vom 1. Juli 2001 bis 30.
April 2007 vermietete (Mietvertrag 2).
Ab Anfang Mai 2003 fanden diverse Gespräche und Korrespondenzen zwischen
dem Kläger und C (Beklagter c) sowie Y bezüglich einer vorzeitigen Aufhebung
des Mietvertrags 2 per 31. August 2003 bzw. 30. September 2003 sowie der Ein-
räumung eines Optionsrechts zu Gunsten des Klägers zur Verlängerung des
Mietvertrags 1 statt. In der Folge stellten sich die Beklagten auf den Standpunkt,
der Mietvertrag 2 sei per 30. September 2003 aufgelöst worden, während der
Kläger eine solche Aufhebungsvereinbarung in Abrede stellte. Im Sommer 2003
bemühte sich der Kläger, einen neuen Mieter für die zwei Büroräume zu finden,
was nicht gelang. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2003 teilte F (Beklagter f) dem
Kläger mit, man habe die beiden hofseitig gelegenen Büros geräumt, betrachte
damit das Mietobjekt als ordnungsgemäss übergeben und retourniere die Schlüs-
sel. Mit Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 8. Juni 2004 wurden
die Beklagten aufgefordert, den Ausstand von mittlerweile Fr. 40'050.-- (neun Mo-
natsmietzinse à Fr. 4'450.--) zu bezahlen, ansonsten die fälligen Mietzinse einge-
klagt würden. Mit Schreiben vom 7. Juni 2005 unterbreitete F dem Kläger den fol-

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genden Vorschlag: Die Q AG, die als neue Mieterin zur Verfügung stehe, solle die
beiden streitbetroffenen Büros vom 1. Juli 2005 bis zum 30. April 2007 vom Klä-
ger in Untermiete übernehmen, wobei dieser den monatlichen Mietzins von Fr.
2'600.-- für die Benützung der beiden Büros sowie die Mitbenützung der übrigen
Infrastruktur an X und Y abtrete. Gleichzeitig solle sich im Gegenzug der Mietzins,
den der Kläger auf Grund des Mietvertrags 1 an X und Y bezahle, ab 1. Juli 2005
um monatlich Fr. 2'600.-- reduzieren. Der Kläger erklärte sich mit Unterschrift vom
11. Juni 2005 mit diesem Vorschlag einverstanden.
b) Mit Eingabe vom 18. Juni 2004 reichte der Kläger bei der Schlichtungsbehörde
Zürich Klage auf Bezahlung von Fr. 40'050.-- zuzüglich Zins sowie die während
des Verfahrens fällig werdenden Mietzinse von Fr. 4'450.-- pro Monat ein. Die
Klage richtete sich gegen das Advokaturbüro X Y & Partner Zürich, einfache Ge-
sellschaft, nämlich X, Y, C und weitere Partner (deren Namen und Adressen von
der Beklagten zu edieren seien) und / oder die Kollektivgesellschaft X Y & Partner
(MG act. 5/1). Mit Beschluss vom 23. Dezember 2004, nach am 2. September
2004 durchgeführter Schlichtungsverhandlung, stellte die Schlichtungsbehörde
die Nichteinigung der Parteien fest (MG act. 3/14 = MG act. 5/10). Mit Eingabe
vom 4. Februar 2005 erhob der Kläger beim Mietgericht Klage auf Bezahlung von
Fr. 75'650.-- zuzüglich Zinses sowie die während des Prozesses fällig werdenden
Mietzinse. Diese Klage richtete sich gegen X Y & Partner, nämlich X, Y und C
(MG act. 1). Das Rechtsbegehren wurde zweimal erweitert (MG act. 15 S. 2 und
MG act. 37 S. 1) und lautete schliesslich auf Bezahlung von Fr. 99'000.-- zuzüg-
lich Zins und Nebenkostenanteilen sowie Bezahlung der weiteren während des
Prozesses fällig werdenden Mietzinse (Fr, 1'850.-- pro Monat). Mit Beschluss vom
19. Januar 2006 änderte das Mietgericht das Rubrum in dem Sinne, als X und Y
gestrichen und als Beklagte (neben C) neu A, B, D, E und F aufgenommen wur-
den (MG act. 41).
Das Mietgericht hiess mit Urteil vom 18. September 2006 die Klage gut und ver-
pflichtete die Beklagten solidarisch, dem Kläger Fr. 121'200.-- zuzüglich Zins zu
bezahlen (MG act. 64 = OG act. 72). Dagegen erhoben die Beklagten Berufung
(MG act. 67). Das Obergericht (II. Zivilkammer) erachtete X Y & Partner als Kol-
lektivgesellschaft und wies mit Beschluss vom 1. Februar 2007 die gegen die ein-

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zelnen Gesellschafter gerichtete Klage wegen fehlender Passivlegitimation ab
(OG act. 86). Das Kassationsgericht wies mit Beschluss vom 19. Dezember 2007
eine vom Kläger dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es auf
diese eintrat (OG act. 94). Mit Urteil vom 27. Mai 2008 hiess das Bundesgericht (I.
zivilrechtliche Abteilung) eine Beschwerde des Klägers gut, hob die Beschlüsse
des Obergerichts vom 1. Februar 2007 und des Kassationsgerichts vom 19. De-
zember 2007 auf und wies die Sache zu neuer materieller Entscheidung an das
Obergericht und zu neuer Entscheidung über die Nebenfolgen des Kassationsver-
fahrens an das Kassationsgericht zurück (OG act. 103 = OG act. 106). Mit Be-
schluss vom 30. Juni 2008 regelte das Kassationsgericht die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen des Kassationsverfahrens (OG act. 104).
Mit Beschluss vom 27. August 2008 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) die
Klage erneut ab (OG act. 107 = KG act. 2).
2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Kläger, es sei der genannte
Beschluss vom 27. August 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung
an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1). Die Beklagten beantragen Ab-
weisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 8). Das Obergericht verzichtet auf
eine Vernehmlassung (KG act. 7).
II.
1. a) Das Obergericht umschreibt in Erwägung 1.1. des angefochtenen Beschlus-
ses den streitigen Sachverhalt. Es hält unter anderem fest, das Anwaltsbüro X Y
Rechtsanwälte (früher X Y & Partner, heute: X R & S) führe Kanzleien in Bern und
Zürich. Es sei Mieter von vier Geschossen der Liegenschaft L* in Zürich. Mit Ver-
trag vom 26. September 1989 vermieteten die Fürsprecher X und Y dem Be-
schwerdeführer per 1. November 1989 ein Büro sowie einen Anteil an einem wei-
teren Büro im fünften Stock. Ab 1. Oktober 1992 habe der Beschwerdeführer den
gesamten fünften Stock gemietet. Dieses Vertragsverhältnis werde als "Vertrag 1"
bezeichnet. Im April / Mai 2001 hätten die Parteien einen weiteren Vertrag ge-
schlossen, mit welchem der Beschwerdeführer die zwei hofseitigen Büros seinen
(Unter-)Vermietern zurückvermietet habe ("Vertrag 2") (KG act. 2 S. 4).

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Der Beschwerdeführer rügt die Feststellung, wonach das Anwaltsbüro X Y
Rechtsanwälte Mieter von vier Geschossen der genannten Liegenschaft sei, als
aktenwidrig. Mieter seien die Herren X und Y persönlich. Die Vertragsparteien des
Vertrags 2 seien aber nicht die Fürsprecher X und Y, sondern die Beschwerde-
gegner. Mit dieser falschen Feststellung des Obergerichts sei der Beschwerdefüh-
rer beschwert, weil folgende Rechtsverhältnisse im Streit lägen: vorzeitige Auflö-
sung des Vertrags 2 zwischen den Parteien und Einräumung einer Option durch
die Untervermieter X und Y an den Beschwerdeführer aus Vertrag 1. Es sei we-
sentlich, welche Person mit Wirkung für welche Partei Erklärungen abgegeben
und / oder entgegengenommen habe. Das Bundesgericht stelle auf den Sachver-
halt ab, wie ihn die Vorinstanz festgestellt habe. Die beiden gerügten Feststellun-
gen des Obergerichts stünden auch im Widerspruch zum Bundesgerichtsurteil
vom 27. Mai 2008 (OG act. 106 S. 8). Der angefochtene Beschluss sei aufzuhe-
ben und Erwägung 1.1 neu zu formulieren (KG act. 1 S. 3 f. Ziff. II/1).
b) Eine Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht
oder nicht in seiner wahren Gestalt, die Urkunde z.B. nicht mit dem richtigen
Wortlaut in die Beweiswürdigung einbezogen wird und deshalb die angefochtene
tatsächliche Feststellung sich als blanker Irrtum erweist (Frank / Sträuli / Mess-
mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N
44 zu § 281 ZPO). Nicht jede ungenaue und in Details fehlerhafte Formulierung in
einer Erwägung stellt einen blanken Irrtum und damit eine Aktenwidrigkeit im Sin-
ne des Gesetzes dar.
Das Obergericht hält zutreffend fest, dass Vertragspartner des Vertragsverhält-
nisses 1 der Beschwerdeführer und die Fürsprecher X und Y sowie Vertragspart-
ner des Vertragsverhältnisses 2 die Parteien dieses Rechtsstreits seien. Beklagte,
Appellanten und Beschwerdegegner im vorliegenden Rechtsstreit ist zwar "X Y &
Partner" (bzw. heute "X R & S"), doch wird diese Partei im Rubrum klar umschrie-
ben mit den Rechtsanwälten A, B, C, D, E und F. Es geht somit aus der gerügten
Erwägung in Verbindung mit dem Rubrum klar hervor, dass die Fürsprecher X
und Y nicht identisch mit "X Y & Partner" sind, also dem Beschwerdeführer in den
Vertragsverhältnissen 1 und 2 unterschiedliche Vertragspartner gegenüber ste-
hen. Darauf kommt es an. Die fehlerhaften Formulierungen in der gerügten Erwä-

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gung, das Anwaltsbüro X Y Rechtsanwälte sei (Haupt-) Mieter von vier Geschos-
sen in der betreffenden Liegenschaft, und der Beschwerdeführer habe mit dem
Vertrag 2 zwei Büros "seinen (Unter-) Vermietern zurückvermietet" ändern daran
nichts. Die Aktenwidrigkeitsrüge ist demnach unbegründet.
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, im angefochtenen Beschluss stehe folgender
Satz: "Die Beklagten entwarfen einen neuen schriftlichen Mietvertrag für die Opti-
onsdauer, der in der Folge nicht unterzeichnet wurde." (KG act. 2 S. 7 Erw. 3.1, 1.
Abschnitt). Diese Feststellung sei aktenwidrig. MG act. 3/7 (der nicht unterzeich-
nete Entwurf für einen neuen Mietvertrag) sei von den Herren X und Y verfasst
worden, wie aus dem damaligen Begleitbrief von Y (MG act. 3/5) hervorgehe, und
laute jedenfalls auf den Namen "Dr. X und Dr. Y, Fürsprecher". Im Hinblick auf
das kommende bundesgerichtliche Verfahren sei der Beschwerdeführer durch
diese aktenwidrige Feststellung beschwert, weshalb der angefochtene Beschluss
in diesem Punkt aufzuheben sei (KG act. 1 S. 4 Ziff. II/2).
Die Beschwerdegegner halten dafür, es sei unerheblich, wer dieses Dokument
entworfen habe, und es sei der Beschwerdeführer durch diese Erwägung im an-
gefochtenen Entscheid jedenfalls nicht beschwert (KG act. 8 S. 6 Rz 11).
Der von Fürsprecher Y unterzeichnete Begleitbrief an den Beschwerdeführer vom
11. April 2001 zum Entwurf eines neuen Mietvertrags erfolgte auf dem Briefpapier
des Büros X Y & Partner (MG act. 3/5). Im Vertragsentwurf werden korrekt die
Herren X und Y als Vermieter genannt (MG act. 3/7). Inwiefern für den vorliegen-
den Rechtsstreit relevant sein soll, ob Fürsprecher Y persönlich diesen Vertrags-
entwurf ausgearbeitet habe oder ob dies die Beschwerdegegner (oder einer der-
selben) gewesen sei, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch
nicht begründet. Der blosse Hinweis, dass ein Verfahren vor Bundesgericht in
Aussicht stehe, genügt nicht zur Begründung einer Beschwer. Auf die Rüge ist
deshalb nicht einzutreten.
b) Das Obergericht hält im zweiten Abschnitt von Erwägung 3.1 des angefochte-
nen Beschlusses fest, gleichzeitig mit der Mitteilung vom 11. April 2001, eine Ver-
längerungsoption über 2007 hinaus könne dem Beklagten (recte: Kläger, Be-
schwerdeführer) nicht gewährt werden, hätten ihm die Beschwerdegegner das

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Angebot für einen Vertrag 2, das heisst die Rück-Miete der beiden hofseitigen Bü-
ros auf die feste Dauer bis 30. April 2007 angeboten (MG act. 3/5). Der Be-
schwerdeführer habe das Angebot am 11. Mai 2001 gegenüber Y schriftlich an-
genommen (KG act. 2 S. 7).
Der Beschwerdeführer rügt auch hier eine Aktenwidrigkeit. Es seien, wie bereits
oben ausgeführt, nicht die Beschwerdegegner, welche die sogenannte Rückmiete
angeboten hätten. Das fragliche Schreiben sei von Y verfasst und unterzeichnet
worden, welcher Rückmiete mit Wirkung für die Beschwerdegegner (X Y & Part-
ner Zürich) gewünscht habe (KG act. 1 Ziff. II/3).
Wie bereits ausgeführt, erfolgte der von Fürsprecher Y unterzeichnete Begleitbrief
an den Beschwerdeführer vom 11. April 2001 zum Entwurf eines neuen Mietver-
trags auf dem Briefpapier des Büros X Y & Partner (MG act. 3/5), und werden im
Vertragsentwurf korrekt die Herren X und Y als Vermieter genannt (MG act. 3/7).
Inwiefern der Beschwerdeführer durch die ungenaue und möglicherweise auch
fehlerhafte Umschreibung des diesbezüglichen Sachverhalts beschwert sein soll,
ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer, abgesehen vom pauschalen
Hinweis auf das in Aussicht stehende bundesgerichtliche Verfahren, nicht be-
gründet. Weiter ist die Frage, ob und wie weit die Erklärungen, welche Fürspre-
cher Y im fraglichen Begleitschreiben auf dem Briefpapier des Büros X Y & Part-
ner abgab, als in dessen eigenem Namen oder im Namen des Anwaltsbüros bzw.
der Beschwerdegegner erfolgt zu verstehen seien, eine Frage der Auslegung die-
ser Erklärungen und damit der Anwendung der bundesrechtlichen Grundsätze
über die Auslegung von Willenserklärungen. Entsprechende Rügen können mit
Beschwerde beim Bundesgericht angebracht werden (Art. 95 lit. a BGG), womit
diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist (§ 285
ZPO).
Auch auf diese Rüge ist nicht einzutreten.
3. Das Obergericht führt aus, die Beschwerdegegner beriefen sich darauf, der
Beschwerdegegner c, und der Beschwerdeführer seien in persönlichen (teilweise
fernmündlichen) Gesprächen im Mai 2003 übereingekommen, den Vertrag 2 zu-
nächst auf Ende August 2003, dann auf Ende September 2003 zu beenden. Der

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Beschwerdeführer wende dagegen in rechtlicher Hinsicht ein, einer solchen Ver-
einbarung stehe der Vorbehalt der Schriftform entgegen, und der Beschwerde-
gegner c habe die Beschwerdegegner nicht vertreten können. Das Mietgericht
habe beide Einwände verworfen. Das Obergericht pflichte diesen Erwägungen bei
und verweise auf diese (§ 161 GVG) (KG act. 2 S. 8 Erw. 3.2).
Der Beschwerdeführer verlangt die Streichung des Satzteils "… der Beklagte c
habe die Beklagten nicht vertreten können." Soweit es um die Vertretung der Be-
schwerdegegner (einfache Gesellschaft) durch den Beschwerdegegner c (= Ge-
sellschafter) gehe, sei nichts einzuwenden. Allerdings habe der Beschwerdeführer
in der Berufung etwas anderes behauptet, nämlich dass der Beschwerdegegner c
nicht berechtigt gewesen sei, für die Untervermieter (X und Y) Erklärungen ab-
zugeben. Dieser Passus sei zu streichen, da daraus rechtliche Schlüsse gezogen
werden könnten, die auf einem falschen Sachverhalt beruhten. Der Beschwerde-
führer sei insofern beschwert, als das Obergericht darüber rechtliche Überlegun-
gen anstelle und insbesondere auf Seite 10 des angefochtenen Beschlusses die
Beweislast für die Frage der Option dem Beschwerdeführer aufbürde. Wesentlich
für den Entscheid sei, ob die Beschwerdegegner überhaupt über die Einräumung
einer Option durch eine Drittpartei (die Untervermieter X und Y) hätten verhandeln
und Verträge schliessen können, was der Beschwerdeführer stets bestritten habe
(KG act. 1 S. 4 f. Ziff. II/4).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die fraglichen Gespräche zwischen
ihm und dem Beschwerdegegner c geführt worden seien. Die Frage, ob der Be-
schwerdegegner c die Untervermieter X und Y vertreten und für diese verbindlich
Verträge habe schliessen können, sei es als direkter Vertreter oder indirekt als
Gesellschafter der aus den Beschwerdegegnern gebildeten einfachen Gesell-
schaft, sofern diese überhaupt zur Vertretung der Untervermieter befugt gewesen
sei, ist keine Sachverhaltsfrage, sondern eine Rechtsfrage, welche der Be-
schwerde an das Bundesgericht unterliegt. Für eine Streichung des gerügten
Halbsatzes besteht kein Anlass.
4. Der Beschwerdeführer rügt, in Bezug auf den von ihm geltend gemachten Vor-
behalt der Schriftform verweise das Obergericht auf die Erwägungen des Mietge-
richts. Dieses habe sich jedoch nur rudimentär mit diesem Argument und auch

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nur im Zusammenhang mit der Auflösung des Vertrags 2 befasst, da es die Klage
aus anderen Gründen gutgeheissen habe, während das Obergericht die Klage
abweise. In seiner Berufungsantwort (OG act. 84 S. 13) habe der Beschwerdefüh-
rer zusätzliche substanziierte Ausführungen unter Hinweis auf Aktenstellen (MG
act. 5/7/16 und MG act. 3/3 [recte: 3/10] = 5/15/5/15) gemacht, weshalb eben das
ganze Vertragswerk, nämlich Leistung (= Rücknahme der Objekte aus Vertrag 2)
und insbesondere Gegenleistung aus dem Vertrag 1 unter dem Vorbehalt der
Schriftform gestanden seien. Damit setze sich das Obergericht nicht auseinander.
Wenn der Beschwerdeführer nicht nur am 13. Mai 2003 (MG act. 5/7/16), sondern
insbesondere auch am 10. Juli 2003 (MG act. 3/10 = 5/15/5/15) Schriftlichkeit ver-
langt habe - notabene bevor ihm am 15. Juli 2003 erstmals schriftlich eine solche
Option offeriert worden sei - ohne dass das Obergericht sich damit befasse, dann
liege eine Gehörsverweigerung vor (KG act. 1 S. 5 Ziff. II/5).
Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Be-
hörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2,
126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine
Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings
nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig,
dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit
jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus
den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls
stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d,
112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-
tung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufla-
ge, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale
Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).
In der Tat verwies der Beschwerdeführer in seiner Berufungsantwort unter ande-
rem auf seine Schreiben vom 13. Mai 2003 (MG act. 5/7/16) und 10. Juli 2003
(MG act. 5/15/5/15, in der Berufungsantwort fälschlicherweise als act. 5/15/5/6 zi-
tiert) (OG act. 84 S. 13 Ziff. 4/1). Im erstgenannten, an das "Advokaturbüro X Y
und Partner, zu Hd. von Herrn Y" gerichtete Schreiben hielt der Beschwerdeführer

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fest, er erwarte gerne "Dein Bestätigungsschreiben, wonach mir von Euch eine
Option zur Verlängerung des Mietvertrages per 1. Mai 2007 für weitere 12 Jahre
..." eingeräumt werde (MG act. 5/7/16). Im zweitgenannten an "X Y und Partner
zu Hd. von Herrn Dr. Y" gerichteten Schreiben hielt der Beschwerdeführer "der
Klarheit halber" fest, dass ohne schriftliche neue Vereinbarung nach wie vor die
geltende Regelung bestehen bleibe, d.h. das Untermietverhältnis bis zum 30. Ap-
ril 2007 gelte (MG act. 5/15/5/15). Ob der Ausdruck einer Erwartungshaltung im
Hinblick auf ein Bestätigungsschreiben und eine Festhaltung "der Klarheit halber"
als Vorbehalt der Schriftform seitens des Beschwerdeführers und damit als Wil-
lenserklärung zu verstehen seien, ist eine Frage der Auslegung der genannten
Passagen in den beiden Schreiben und damit der Anwendung von Bundesrecht.
Diese unterliegt der Prüfung durch das Bundesgericht auf allfällige Beschwerde
hin (Art. 95 lit. a BGG), weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde ausgeschlossen ist (§ 285 ZPO). Das Obergericht verweist im ange-
fochtenen Beschluss auf die eingehenden und nicht bloss rudimentären Erwä-
gungen des Mietgerichts zum behaupteten Vorbehalt der Schriftform (OG act. 72
S. 12 f. Erw. III/2.1) und pflichtet diesen bei (KG act. 2 S. 8 Erw. 3.2). Damit ha-
ben beide Vorinstanzen für den Beschwerdeführer erkennbar begründet, weshalb
sie seinem Vorbringen, es liege ein Vorbehalt der Schriftform vor, nicht folgen.
Das Obergericht hat durch seine Verweisung auf die mietgerichtlichen Erwägun-
gen auch zu erkennen gegeben, dass es den in der Berufungsantwort neben an-
deren Aktenstücken angeführten beiden Schreiben des Beschwerdeführers vom
13. Mai 2003 und 10. Juli 2003 bezüglich dieser Frage keine Relevanz zuerken-
ne. Die Begründung des angefochtenen Beschlusses im Zusammenhang mit der
Frage des behaupteten Vorbehalts der Schriftform ist ausreichend, weshalb die
Rüge der Gehörsverweigerung unbegründet ist.
5. a) Das Obergericht hält fest, eine innere Verbindung der Auflösung von Vertrag
1 und Verlängerungs-Option für Vertrag 2 sei so plausibel, dass mindestens im
Rahmen des Gegenbeweises ausreichend erstellt sei, dass die grundsätzliche Ei-
nigung über die vorzeitige Auflösung von Vertrag 2 nach dem Willen des Be-
schwerdeführers auch für die Beschwerdegegner erkennbar nur zusammen mit
einer Option für die Verlängerung des Vertrags 1 gelten sollte. Damit sei die Sa-
che für den Beschwerdeführer freilich nicht gewonnen. Aufgrund der Akten und

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der ausdrücklichen schriftlichen Zusage durch Y stehe fest, dass dem Beschwer-
deführer eine Option für die Verlängerung des Vertrages 1 tatsächlich eingeräumt
worden sei ("offerieren X und ich Dir einen Verlängerungsoption für den Unter-
mietvertrag von 2007 bis 2012", Schreiben vom 15. Juli 2003, MG act. 5/15/5/16).
Letztlich bleibe daher entscheidend, ob der Beschwerdeführer eine Option von
mehr als den bisher üblichen fünf Jahren, nämlich die in seinem Brief vom 13. Mai
2003 erwähnten zwölf Jahre (bis 2019) als Vorbehalt für die Zustimmung zur vor-
zeitigen Auflösung des Vertrags 2 gemacht habe (KG act. 2 S. 13).
Der Beschwerdeführer rügt die Feststellung, wonach ihm eine Option für die Ver-
längerung des Vertrags 1 tatsächlich eingeräumt worden sei, als willkürlich. Der
vom Obergericht zitierte Brief datiere vom 15. Juli 2003, während das Gespräch
mit dem Beschwerdegegner c, woraus die Beschwerdegegner einen definitiven
Vertragsschluss ableiteten, am 23. Mai 2003 stattgefunden habe. Dazu komme,
dass die Untermieter X und Y von einer Offerte sprechen. Wenn das Obergericht
auf Seite 13 des angefochtenen Beschlusses schon mit Recht "die innere Verbin-
dung", d.h. das Austauschverhältnis feststelle, nämlich zwischen der Leistung des
Beschwerdeführers (vorzeitige Rücknahme von zwei Büros von den Beschwerde-
gegnern durch den Beschwerdeführer, verbunden mit Forderungsverzicht) und
der Gegenleistung von Dritten für die Beschwerdegegner (Einräumung einer
längstmöglichen Option durch X und Y an den Beschwerdeführer), dann sei die
Annahme eines Vertragsabschlusses, bevor überhaupt die Gegenleistung offe-
riert, geschweige denn akzeptiert worden sei, willkürlich. Das Obergericht halte
auch ausdrücklich fest, Y habe sogar unmissverständlich von der Option als Ge-
genleistung gesprochen, was aufgrund dessen Zeugenaussage klar sei. Tatfrage
sei der Sachverhalt, aufgrund dessen auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines
Vertrags geschlossen werden könne. Der obergerichtliche Entscheid stelle, ent-
gegen der klaren Aktenlage darauf ab, die Gegenleistung (Option) sei bereits am
23. Mai 2003 vom Beschwerdeführer akzeptiert worden, obwohl sie in keiner Wei-
se definiert worden sei. Das Obergericht lasse sogar offen, ob für den Beschwer-
deführer ein Kontrahierungszwang bestanden habe oder ob er die Offerte ange-
nommen habe.

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Der Beschwerdeführer fährt fort, ein Vertrag komme zustande durch überein-
stimmende gegenseitige Willensäusserungen, im vorliegenden Fall (a) Wille der
Beschwerdegegner, das Mietobjekt des Vertrags vorzeitig zurückzugeben und
Wille des Beschwerdeführers, das Objekt unter Forderungsverzicht zurückzu-
nehmen (Definition seiner Leistung), (b) Wille des Beschwerdeführers, im Vertrag
1 eine längsmögliche Option zu erhalten, (c) Wille der (Unter-) Vermieter Y und X,
dem Beschwerdeführer im Vertrag 1 eine insbesondere in Bezug auf die Dauer
definierte Option einzuräumen (Gegenleistung) und Wille des Beschwerdeführers,
die Option anzunehmen, (d) Konsens über die Essentialia negotii, (e) zusätzlich
Schriftform. Die Annahme eines Konsenses durch das Obergericht sei insbeson-
dere aufgrund von dessen eigener Rechtsauffassung willkürlich, da ein entspre-
chender Wille des Beschwerdeführers, die Gegenleistung (des Dritten) anzuneh-
men, nicht festgestellt werde und sich schlechthin nicht feststellen lasse (KG act.
1 S. 5 - 7, Ziff. II/6).
b) Der Beschwerdegegner c "bestätigte" in seinem Schreiben vom 27. Mai 2003
an den Beschwerdeführer eine "mündliche Vereinbarung", wonach das Unter-
Untermietverhältnis per 30. September 2003 aufgelöst werde. Der Beschwerde-
gegner c habe dem Beschwerdeführer gleichzeitig im Namen der Untervermieter
eine weitere Option für die Miete des gesamten 5. Stockes zugesagt, und der Be-
schwerdegegner c bat den Beschwerdeführer, die diesbezüglichen Einzelheiten
direkt mit Y abzusprechen (MG act. 3/8). Der Beschwerdeführer bestreitet in sei-
ner Beschwerdeschrift nicht, dass zwischen ihm und dem Beschwerdegegner c
anlässlich der verschiedenen Besprechungen vom Mai 2003 auch über die fragli-
che Option für die Miete des gesamten 5. Stockes gesprochen wurde. Das Ober-
gericht gibt im angefochtenen Entscheid den Briefwechsel zwischen den Parteien
bzw. Y in der Zeit um die Besprechungen und danach wieder (KG act. 2 S.11 ff.).
Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass diese Wiedergabe falsch (aktenwidrig)
sei oder aus diesem Briefwechsel auf willkürliche tatsächliche Annahmen ge-
schlossen worden seien.
Ob der Satz im Schreiben von Y an den Beschwerdeführer vom 15. Juli 2003 "Als
Gegenleistung offerieren X und ich Dir eine Verlängerungsoption für den Unter-
mietvertrag von 2007 bis 2012." (MG act. 5/15/5/16) als Offerte der Herren Y und

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X, welche zum Vertragsschluss des nachfolgenden Akzepts des Beschwerdefüh-
rers bedürfte, oder als Bekräftigung der durch den Beschwerdegegner c namens
der Herren Y und X anlässlich der Besprechungen erfolgten Zusagen und damit
Teil eines im Mai 2003 geschlossenen Vertrags bilden, zu verstehen sei, ist eine
Frage der Auslegung dieser Erklärung in Verbindung mit den vorangegangenen
Willenserklärungen und damit der Anwendung der bundesrechtlichen Grundsätze
über die Auslegung von Willenserklärungen. Entsprechende Rügen können mit
Beschwerde beim Bundesgericht angebracht werden (Art. 95 lit. a BGG), womit
diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist (§ 285
ZPO).
Dasselbe gilt für die Fragen, welches die Anforderungen an einen Vertrags-
schluss zwischen den Parteien und allenfalls Dritten (den Untervermietern Y und
X) seien, ob auf Grund des vorliegenden Sachverhalts ein solcher Vertrag als ge-
schlossen zu betrachten sei und gegebenenfalls mit welchem Inhalt.
Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
6. a) Das Obergericht verpflichtet den Beschwerdeführer, den Beschwerdegeg-
nern eine Prozessentschädigung für das ganze Verfahren von gesamthaft Fr.
18'000.-- zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer zu bezahlen (KG act. 2 S. 15, Dispositiv
Ziff. 5).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegner hätten während
des ganzen Verfahrens nie Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung bean-
tragt. Die Beschwerdegegner seien denn auch, wie sie selbst dargelegt hätten,
mehrwertsteuerpflichtig (vgl. Beschwerdeschrift OG act. 78 S. 73 Rz 235). Damit
könnten sie die Mehrwertsteuer auf der Rechnung ihres Rechtsvertreters zurück-
fordern (Vorsteuerabzugsberechtigung, da das Anwaltshonorar im Zusammen-
hang mit dem Geschäftsbetrieb bezahlt werde. Nach geltender Rechtsprechung
im Kanton Zürich dürfe das Gericht zusätzlich zur Prozessentschädigung einer
Partei nur dann Mehrwertsteuer zusprechen, wenn dies beantragt und begründet
werde, was vorliegend nicht der Fall sei. Dispositiv Ziffer 5 des angefochtenen
Beschlusses verletze die §§ 68 und 54 ZPO und damit wesentliche Verfahrens-
grundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 7).

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Die Beschwerdegegner halten dem entgegen, sie seien als - nun gemäss Bun-
desgericht passivlegitimierte - Privatpersonen nicht mehrwertsteuerpflichtig. Sie
hätten die Aussage in Rz 235 der Berufungsbegründung (OG act. 78 S. 73) nicht
auf sich, sondern auf ihre Anwaltskanzlei X Y & Partner bezogen. (An der ge-
nannten Stelle hielten die Beschwerdegegner fest, X Y & Partner sei mit dem ak-
tenkundigen Briefpapier im Rechtsverkehr aufgetreten, habe eine Vollmacht, auf
der sämtliche Partner aufgeführt seien, verwendet und über eine gemeinsame
Mehrwertsteuernummer verfügt.) Entgegen der Behauptung des Beschwerdefüh-
rers hätten die Beschwerdegegner vor dem Erlass des angefochtenen Entscheids
Mehrwertsteuer auf der Prozessentschädigung verlangt (vgl. Beschwerdeantwort
im Prozess Nr. 4.A_66/2008 vom 3. April 2008). Wenn das Obergericht aufgrund
des Rückweisungsentscheids den nicht mehr mehrwertsteuerpflichtigen Be-
schwerdegegnern eine Prozessentschädigung zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer
zuerkenne, trage dies dem Umstand Rechnung, dass sie als Privatpersonen die
von ihrem Anwalt in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuer zu-
rückfordern könnten (KG act. 8 S. 13 Rz 32).
b) Das Obergericht wies die Klage des Beschwerdeführers ursprünglich ab, da es
X Y & Partner als Kollektivgesellschaft betrachtete, gegen welche der Beschwer-
deführer seine Klage hätte richten sollen. Das Obergericht verneinte also die Pas-
sivlegitimation der einzelnen Partner, also der Beschwerdegegner (Beschluss
vom 1. Februar 2007, OG act. 86). Das Bundesgericht geht in seinem Urteil vom
27. Mai 2008 jedoch auf Grund von Behauptungen beider Seiten davon aus, die
Beschwerdegegner bildeten eine einfache Gesellschaft und hätten in diesem
Rahmen den fraglichen Mietvertrag geschlossen (OG act. 106 S. 7 f. Erw. 3.3).
Dem folgend richtete der Beschwerdeführer seine Klage zu Recht gegen die Be-
schwerdegegner und nicht gegen die Gesellschaft.
Auch wenn die Beschwerdegegner sechs Privatpersonen sind, ändert dies nichts
daran, dass sie den Unter-Untermietvertrag mit dem Beschwerdeführer im Rah-
men ihrer Anwaltstätigkeit schlossen und dass der vorliegende Rechtsstreit die
Führung des gemeinsamen Anwaltsbüros betrifft. Die Beschwerdegegner unter-
stehen als Rechtsanwälte der Mehrwertsteuerpflicht. Lassen sie sich in einem
Prozess durch einen anderen Anwalt vertreten, so haben sie diesem, der eben-

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falls der Mehrwertsteuerpflicht untersteht, ein Honorar zuzüglich Mehrwertsteuer
zu entrichten. Die ihrem Rechtsvertreter bezahlte Mehrwertsteuer können sie je-
doch als Vorsteuer von der für ihre eigenen Dienstleistungen dem Eidgenössi-
schen Steueramt abzuliefernden Mehrwertsteuer in Abzug bringen. Ob die Be-
schwerdegegner gegenüber dem Eidgenössischen Steueramt einzeln abrechnen
oder über eine gemeinsame Mehrwertsteuernummer verfügen, ist dabei nicht ent-
scheidend.
Die Prozessentschädigung bildet Schadenersatz. Sie soll die Kosten, welche ei-
ner Partei durch die Rechtsvertretung entstanden sind, ersetzen. Kann eine selbst
der Mehrwertsteuerpflicht unterliegende Partei die von ihrem Anwalt in Rechnung
gestellte Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen, so erleidet sie in diesem
Umfang keinen Schaden, den es zu ersetzen gälte. Entsprechend ist die Pro-
zessentschädigung ohne Mehrwertsteuer festzusetzen (vgl. dazu das einschlägi-
ge Kreisschreiben des Obergerichts vom 17. Mai 2006, Ziff. 2.1.1, sowie ZR 104
[2005] Nr. 76, Erw. III/2d).
Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff. ZPO)
stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl. schon
Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht,
Zürich 1942, S. 144). Indem das Obergericht den Beschwerdegegnern eine Pro-
zessentschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zusprach, verletzte es entgegen
dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einen wesentlichen Verfahrens-
grundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO, sondern klares materielles Recht im
Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO. Es schadet jedoch dem Beschwerdeführer nicht,
wenn er den geltend gemachten Kassationsgrund rechtlich falsch subsumiert (von
Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-
schem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 18). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in die-
sem Punkt gutzuheissen.
7. Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise, mit Bezug auf die
Festsetzung der Prozessentschädigung, gutzuheissen. Diesbezüglich ist die Sa-
che spruchreif, weshalb das Kassationsgericht einen neuen Entscheid in der Sa-
che selbst fällen kann (§ 291 ZPO). In Änderung von Dispositiv Ziffer 5 des ange-

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fochtenen Beschlusses ist die Prozessentschädigung für das gesamte miet- und
obergerichtliche Verfahren auf Fr. 18'000.-- ohne Mehrwertsteuer festzusetzen.
Im Übrigen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.
III.
Der Streitwert in der Hauptsache beläuft sich auf Fr. 121'200.-- (vgl. angefochte-
ner Beschluss, KG act. 2 S. 15 Erw. 4). Bezüglich der Prozessentschädigung ist
ein Betrag von Fr. 1'368.-- (7,6% von Fr. 18'000.--) streitig. Der Beschwerdeführer
obsiegt also im Umfang von 1,12% und unterliegt im Umfang von 98,88%. Unter
Mitberücksichtigung des prozessualen Aufwands sind die Kosten des Kassations-
verfahrens zu 19/20 dem Beschwerdeführer und insgesamt zu 1/20 den Be-
schwerdegegnern bzw. jedem einzelnen der sechs Beschwerdegegner zu 1/120,
je unter solidarischer Haftbarkeit für die gesamten auf die Beschwerdegegner ent-
fallenden 1/20, aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 70 Abs. 1 ZPO).
Weiter ist der Beschwerdeführer zur Leistung einer leicht reduzierten Prozessent-
schädigung an die Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), und
zwar aus den oben genannten Gründen ohne Mehrwertsteuerzuschlag.
Da der Streitwert in der Hauptsache Fr. 15'000.-- übersteigt (Mietsache im Sinne
von Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG), ist die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundes-
gericht als Rechtsmittel zu nennen. Für den Fall, dass der vorliegende Entscheid
lediglich mit Bezug auf die teilweise Gutheissung der Beschwerde angefochten
werden sollte, sei darauf hingewiesen, dass die diesbezüglich streitige Summe
weniger als Fr. 15'000.-- beträgt, so dass unter Vorbehalt von Art. 74 Abs. 2 lit. a
BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) lediglich die subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde gemäss Art. 113 BGG zulässig wäre. Über die Zulässigkeit
des einen oder andern Rechtsmittels entscheidet letztlich das Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird Dispositiv Ziffer 5
des Beschlusses der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 27. August 2008 durch folgende Fassung ersetzt:
"5. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten eine Prozessentschädigung
für das ganze miet- und obergerichtliche Verfahren von gesamthaft Fr.
18'000.-- zu bezahlen."
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit auf sie ein-
zutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer zu
19/20 (Fr. 5'700.--) und den sechs Beschwerdegegnern je zu 1/120 (je
Fr. 50.--) auferlegt. Jeder Beschwerdegegner haftet solidarisch für die auf
die jeweils anderen Beschwerdegegner entfallenden Kostenanteile.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den sechs Beschwerdegegnern für
das Kassationsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von ge-
samthaft Fr. 8'000.-- zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. Art. 78
ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben
werden. Der Streitwert beträgt Fr. 121'200.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 27. August 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: