zh_kassationsgericht · AA080039 · 2009-02-20 · de
Kassationsgericht des Kantons Zürich — AA080039


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080039/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do-
natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter
Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser
sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 20. Februar 2009
in Sachen
Konkursmasse der X. AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch
gegen
Z. AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 14. Januar 2008 (HG050181/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die X. AG (im Folgenden entsprechend der Bezeichnung durch die Vor-
instanz und die Parteien [im Internet anonymisiert]: XAG) war eine Tochtergesell-
schaft der X. Holding AG (im Folgenden: XH). Die Beschwerdegegnerin war
statutarische Revisionsstelle der börsenkotierten XH (KG act. 2 S. 2 f.). Am
29. November 2002 leistete die XH der Beschwerdegegnerin eine Zahlung von
Fr. 61'870.--, am 16. Dezember 2002 eine solche von Fr. 78'403.60 (KG act. 2
S. 3, S. 9). Am 30. Dezember 2002 wurde sowohl über die XAG als auch über die
XH der Konkurs eröffnet. Im Konkurs der XH liess sich die Konkursmasse der
XAG (d.h. die Beschwerdeführerin) als deren Gläubigerin gemäss Art. 260 SchKG
allfällige Ansprüche auf Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG von diversen Zahlun-
gen der XH an die Beschwerdegegnerin abtreten (KG act. 2 S. 2, HG act. 3/1).
Am 7. Juni 2005 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des
Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdegegnerin ein. Mit dieser Klage
beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 140'273.60 zu
bezahlen, nämlich die vorerwähnten Zahlungen der XH an die Beschwerde-
gegnerin gestützt auf Art. 288 SchKG (HG act. 1). Mit Urteil vom 14. Januar 2008
verpflichtete das Handelsgericht die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführe-
rin Fr. 78'403.60 zu bezahlen, und wies die Klage im Mehrbetrag ab (KG act. 2).
2. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 14. Januar 2008 reichte die
Beschwerdeführerin rechtzeitig (HG act. 25A; KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein. Mit dieser beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen
Urteils, soweit es die Klage nicht gutheisse, und die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung (KG act. 2 S. 2). Die ihr nach § 75 ZPO auf-
erlegte Prozesskaution von Fr. 10'500.-- (KG act. 5) leistete die Beschwerdeführe-
rin fristgerecht (KG act. 6/1, 8). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehm-
lassung zur Beschwerde (KG act. 7). Ebenfalls innert Frist (KG act. 6/2, act. 11)
reichte die Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort ein mit dem Antrag auf

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Abweisung der Beschwerde (KG act. 11 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde
der Beschwerdeführerin zugestellt (KG act. 12, 13/1). Weitere Eingaben der
Parteien erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht.
II .
1. Die Vorinstanz erwog - soweit im Zusammenhang mit der Beschwerde
von Bedeutung -, mit den beiden streitgegenständlichen Zahlungen sei in objekti-
ver Hinsicht eine Gläubigerschädigung im Sinne von Art. 288 SchKG erfolgt (KG
act. 2 S. 8 - 14 Erw. 4.3; sinngemäss). Eine Schädigungsabsicht im Sinne von
Art. 288 SchKG sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gegeben,
wenn der Schuldner habe voraussehen können und müssen, dass die angefoch-
tene Handlung Gläubiger benachteilige oder einzelne Gläubiger gegenüber
anderen bevorzuge. Es genüge, wenn die Schädigung mögliche Folge der
schuldnerischen Handlung sei und der Schuldner sie - die Schädigung - im Sinne
eines Eventualvorsatzes in Kauf nehme, d.h. als solche in seinen Willens-
entscheid einbeziehe. Der erforderliche Eventualvorsatz sei ein psychischer
Sachverhalt. Soweit keine Äusserungen des Schuldners selbst vorhanden seien,
müsse aufgrund äusserer Umstände über die Frage des Eventualvorsatzes ent-
schieden werden. Dränge sich bei objektiver Beurteilung für den Schuldner der
Gedanke an eine Benachteiligung der Gläubiger als mögliche Folge des Handelns
auf, sei dies ein gewichtiges Indiz für seinen Eventualvorsatz. Indizien wie die
finanzielle Bedrängnis des Schuldners und die voraussehbaren schädigenden
Folgen der angefochtenen Rechtshandlung schüfen eine natürliche Vermutung für
eine entsprechende Absicht des Schuldners, und es obliege dem Anfechtungs-
beklagten, diese Vermutung durch ausreichenden (Gegen-)Beweis zu widerlegen.
Doch könne aus dem Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit nicht immer auf die
Schädigungsabsicht geschlossen werden. Es müssten noch andere unterstützen-
de Momente hinzukommen, wie die Begünstigung eines Gläubigers oder einzel-
ner Gläubiger oder die ausserordentliche Natur des Geschäfts. Sei dies der Fall,
so könne die blosse Hoffnung des Schuldners, sich aus seiner misslichen Lage zu
befreien, nicht genügen, um die Anfechtung als unstatthaft zu bezeichnen, sofern

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die Tatsachen bewiesen, dass die Hoffnung trügerisch gewesen sei (KG act. 2
S. 14 f. mit Verweisung auf den Entscheid des Bundesgerichts 4C.262/2002 vom
19. Mai 2004 Erw. 5.1). Für die Bejahung einer Schädigungsabsicht der XH
reiche aus, dass eine Person mit Organstellung gewusst oder in Kauf genommen
habe, dass die Bezahlung die Gläubiger benachteiligen würde, und an diesem
Geschäft selbst mitgewirkt habe oder zumindest bei ausreichender Organisation
der juristischen Person ihr Wissen an die handelnde Drittperson weitergegeben,
d.h. entsprechende Anweisungen erlassen "hätte". Es komme nicht darauf an,
wer konkret die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin ausgeführt habe, nach-
dem die Parteien das Wissen der Organe der XH dargestellt hätten und bei einer
möglichen Gläubigerschädigung entsprechende Anweisungen an die ausführen-
den Mitarbeiter zu erwarten gewesen wären, wenn sie denn nicht ergangen sein
sollten. Die Beschwerdeführerin habe zudem repliziert, dass sämtliche Fakturen
vor ihrer Auslösung durch A., CFO der X-Gruppe, visiert worden seien, welcher
ohne Weiteres um die prekäre finanzielle und wirtschaftliche Situation der XH
gewusst habe. Dies sei von der Beschwerdegegnerin unbestritten geblieben
(KG act. 2 S. 15 f.). In der Folge zitierte die Vorinstanz Indizien, welche die
Beschwerdeführerin für den relevanten Zeitraum genannt habe, welche für eine
Schädigungsabsicht sprächen (KG act. 2 S. 16 - 19). Unter dem Titel "Ent-
gegnungen der Beklagten" hielt die Vorinstanz vorab fest, für die Frage der Schä-
digungsabsicht komme es lediglich auf die subjektive Ansicht bei der XH an (KG
act. 2 S. 20 Erw. 4.4.4.1). Sodann zitierte die Vorinstanz von der Beschwerde-
gegnerin angeführte Indizien, welche gegen eine Schädigungsabsicht sprächen.
Die Beschwerdegegnerin mache geltend, dass der Verwaltungsrat der XH am
29. November 2002 beschlossen habe, eine umfassende Sanierung (Projekt "B.")
der Gruppe durchzuführen mit im Einzelnen aufgeführten "bilanziellen und opera-
tiven Massnahmen" (KG act. 2 S. 20 f.). Die Überzeugung des Verwaltungsrates
(so zitierte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin), die X-Gruppe durch den
Sanierungsplan "B." erhalten zu können, zeige sich auch darin, dass C., der da-
malige Präsident des Verwaltungsrates der XAG und Delegierte des Verwaltungs-
rates der XH, Ende November 2002 bereit gewesen sei, mittels eines "Swing
Loans" Fr. 1 Mio. aus seinen privaten Mitteln in die XH und die XAG ein-

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zuschiessen. D., damaliger Delegierter des Verwaltungsrates der XH, sei Ende
November 2002 sogar bereit gewesen, ebenfalls mittels eines "Swing Loans"
Fr. 1.95 Mio. aus seinen privaten Mitteln in die beiden Gesellschaften ein-
zuschiessen. Hätten die beiden (so zitierte die Vorinstanz die Beschwerdegegne-
rin weiter) nicht an den Erfolg der Sanierungsbemühungen geglaubt, hätten sie
diese "Swing Loans" sicherlich nicht gewährt, da sie beim Konkurs faktisch ver-
loren gegangen wären (KG act. 2 S. 21 f.). Die Beschwerdeführerin habe zum
Sanierungsplan "B." geltend gemacht, dieser sei unrealistisch und nicht tragfähig
gewesen. In der relevanten Zeitspanne habe nie wirklich konkrete Aussicht auf
Sanierung bestanden, was allen Beteiligten bewusst gewesen sei. Dazu habe die
Beschwerdeführerin weitere Indizien angeführt (KG act. 2 S. 24 f.). In der Folge
zitierte die Vorinstanz weitere Ausführungen der Parteien zur Situation der X-
Gruppe und den Sanierungsbemühungen zwischen September und Dezember
2002 (KG act. 2 S. 25 - 34). Die Vorinstanz hielt fest, dass die Sachdarstellungen
der Parteien in den wesentlichen Punkten je unbestritten geblieben seien, jedoch
die Interpretationen der beschriebenen Verwaltungsratssitzungen und einge-
reichten Unterlagen etc. auseinandergingen (KG act. 2 S. 34 f.). Unbestritten sei
jedenfalls, dass sich die X-Gruppe und mit ihr die XH im Herbst 2002 in argen fi-
nanziellen Schwierigkeiten befunden habe und für den Fall, dass keine tragfähige
Sanierung zustande kommen sollte, das Vorgehen im Hinblick auf einen Konkurs
geplant worden sei. Gleichzeitig sei aber an Sanierungskonzepten gearbeitet
worden. Die Beschwerdeführerin sei der Meinung, dass das Misslingen der
Gruppensanierung mindestens seit September 2002 festgestanden habe und
damit im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen nicht mehr von einem "Going
Concern" der X-Gruppe und der XH habe ausgegangen werden können. Die XH
sei spätestens zu diesem Zeitpunkt konkursreif und sich dessen auch bewusst
gewesen. Der Sanierungsplan "B." sei unrealistisch und nicht tragfähig gewesen.
Die Beschwerdegegnerin dagegen sei der Meinung, dass trotz der angespannten
finanziellen Lage der Gruppe im Oktober und November 2002 konkrete An-
zeichen für eine Sanierung bestanden hätten. Ende November 2002 habe ein
erfolgversprechender Sanierungsplan mit konkreten und realistischen Mass-
nahmen vorgelegen. Die Sanierungsarbeiten seien bereits gelaufen und fort-

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geführt worden, und man sei überzeugt gewesen, es zu schaffen (KG act. 2
S. 35). Die Vorinstanz erwog als eigene Würdigung, im September und Oktober
2002 seien rege Sanierungsbemühungen gelaufen (KG act. 2 S. 35 unten). Am
18. und 22. November 2002 hätten C. und D. die Umsetzbarkeit und den Erfolg
des Projekts "B." kritisch in Frage gestellt. An derselben Sitzung sei mitgeteilt
worden, dass alle Versuche, Dritt-Investoren zu finden, gescheitert seien. Trotz-
dem habe der Verwaltungsrat beschlossen, das Projekt "B." voranzutreiben.
Parallel dazu habe der Fall der Bilanzdeponierung vorbereitet werden sollen (KG
act. 2 S. 36). Trotz dieser höchst kritisch geführten Auseinandersetzung über die
Machbarkeit des Projektes "B." hätten sich C. und D. verpflichtet, einen Über-
brückungskredit über insgesamt Fr. 3 Mio. im Rahmen eines "Swing Loans" zur
Verfügung zu stellen. Diese beiden "Swing Loans" seien anfangs Dezember 2002
zur Auszahlung gelangt. Weiter sei die Wiedererhöhung des Aktienkapitals der
XH um Fr. 15 Mio. ebenfalls von C. und D. geplant gewesen. Damit habe die
Liquidität der Gruppe bis Ende Jahr sichergestellt werden sollen. Der Ver-
waltungsrat habe beschlossen, mit dem Projekt "B." fortzufahren und die ausser-
ordentliche Generalversammlung auf den 23. Dezember 2002 einzuberufen.
Wenn sich die Beteiligten trotz der grossen Bedenken bezüglich der Machbarkeit
des Projektes "B." zum Weitermachen entschlossen hätten und es zur Aus-
zahlung der "Swing Loans" gekommen und zur Generalversammlung eingeladen
worden sei, könne dies nur so gedeutet werden, dass man Ende November/
anfangs Dezember 2002 eine Sanierung der X-Gruppe als realistische Möglich-
keit angesehen habe. Das Misslingen der Sanierung und der Zusammenbruch
hätten zwar befürchtet werden müssen (und seien allenfalls als mögliches Szena-
rio auch befürchtet worden), seien aber nicht in Kauf genommen worden, sondern
es sei in noch vertretbarer Weise auf eine Sanierung hingearbeitet
worden. Es könne damit nicht gesagt werden, dass Ende November 2002 nur
blosse Hoffnung auf eine Sanierung der X.-Gruppe bestanden habe. Vielmehr
hätten konkrete Vorschläge für die Sanierung vorgelegen, und man sei
daran gewesen, diese umzusetzen. Sollte es - so die Vorinstanz in ihrer Würdi-
gung weiter - in diesem Zusammenhang im Sinne einer Fahrlässigkeit zu Fehl-
einschätzungen gekommen sei, bedeute dies noch keine Inkaufnahme einer

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Schädigung der anderen Gläubiger. Damit hätten die Vertreter der XH am
29. November 2002 bei der Bezahlung von Fr. 61'870.-- an die Beschwerde-
gegnerin nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in Schädigungsabsicht
gehandelt (KG act. 2 S. 36 f.). Die Klage sei folglich im Umfang dieser Fr. 61'870.-
abzuweisen (KG act. 2 S. 38 oben). (Im Zeitpunkt der Auszahlung der
Fr. 78'403.60 [am 16. Dezember 2002] hätte aber den Vertretern der XH klar sein
müssen, dass den Sanierungsbemühungen kein Erfolg beschieden sein
würde. Wenn in diesem Zeitpunkt trotzdem noch Zahlungen an Gläubiger vor-
genommen worden seien, sei dabei wenigstens in Kauf genommen worden, dass
für Forderungen anderer Gläubiger weniger Deckung resultiert habe. Die
Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG sei damit für die Zahlung vom
16. Dezember 2002 zu bejahen [KG act. 2 S. 39]. Nachdem unbestritten sei, dass
die Beschwerdegegnerin Mitte Dezember 2002 jedenfalls über die Schwierig-
keiten der X-Gruppe und damit auch der XH im Bilde gewesen sei und sie in
einem Schreiben vom 10. Dezember 2002 an den Verwaltungsrat der XH
selber ausgeführt habe, was für den Revisionsbericht gemäss Art. 732 Abs. 2 OR
und eine aussichtsreiche Sanierung bis zum 23. Dezember 2002 alles noch hätte
erreicht und dokumentiert werden müssen, könne ohne weiteres auf die Erkenn-
barkeit der [Eventual-]Schädigungsabsicht der XH bezüglich der Zahlung vom
16. Dezember 2002 geschlossen werden [KG act. 2 S. 40 f.]. Die Zahlung vom
16. Dezember 2002 über Fr. 78'403.60 sei im Sinne von Art. 288 SchKG anfecht-
bar, und dieser Betrag sei zurückzuerstatten [KG act. 2 S. 41]).
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Beweiswürdigung (KG act. 1
S. 4 - 14), insbesondere indem die Vorinstanz die überwiegende Wahrschein-
lichkeit einer Schädigungs- bzw. Begünstigungsabsicht auf Seiten der XH vor
dem 10. Dezember 2002 verneint habe (KG act. 1 S. 5 Rz 13, S. 6 Rz 17), eine
Verletzung ihres Gehörsanspruchs (KG act. 1 S. 14 - 16), insbesondere indem die
Vorinstanz den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umstand nicht
berücksichtigt habe, dass zeitgleich mit den angefochtenen Zahlungen an die
Beschwerdegegnerin auch an andere der XH nahe stehende Gläubiger Zahlun-
gen im Umfang von insgesamt rund Fr. 875'000.-- vorgenommen worden seien
(KG act. 1 S. 15 Rz 46), und eine Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-

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grundsatzes, indem die Vorinstanz allein gestützt auf bereits im Prozess liegende
Beweismittel tatsächliche Feststellungen über das Vorliegen (bzw. Nichtvorliegen)
einer Schädigungs- bzw. Begünstigungsabsicht (KG act. 1 S. 18 Rz 58 f.) ge-
troffen habe, ohne ein eigentliches Beweisverfahrens durchzuführen (KG act. 1
S. 17 f.).
3. Zum letzterwähnten Vorwurf der Verletzung eines wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatzes wendet die Beschwerdegegnerin ein, diese Rüge sei un-
genügend substantiiert. Die Beschwerdeführerin rüge, es sei ihr verwehrt worden,
Beweismittel dafür zu nennen, dass die Verantwortlichen der XH die Sanierungs-
aussichten alles andere als realistisch eingeschätzt und dass keineswegs kon-
krete Sanierungspläne bestanden hätten. Die Beschwerdeführerin unterlasse es
aber gänzlich, darzulegen, wo sie in ihren Ausführungen vor Vorinstanz überhaupt
solche Tatsachen behauptet habe (KG act. 11 S. 13 Rz 37). Wer rüge, es sei kein
Beweisverfahren durchgeführt worden, habe zudem genau zu umschreiben, wel-
che Beweismittel im Einzelnen abzunehmen gewesen wären. Auch dieser An-
forderung werde die Beschwerdeschrift nicht gerecht (KG act. 11 S. 14 Rz 38 mit
Verweisung auf Kass.-Nr. AA060018 [Beschluss des Kassationsgerichts vom
15. November 2006] Erw. III/2). Andere Tatsachen benenne die Beschwerde-
führerin nicht (KG act. 11 S. 14 Rz 39). Zudem betreffe die Frage, ob eine
Schädigungsabsicht bereits am 29. November 2002 vorgelegen habe, im vor-
liegenden Fall keinen Aspekt der Beweiswürdigung, sondern sei in Anwendung
von Bundesrecht beantwortet worden (KG act. 11 S. 14 Rz 41 mit Verweisung auf
die Rz 10 ff. der Beschwerdeantwort, wo die Beschwerdegegnerin geltend mach-
te, die Vorinstanz habe festgehalten, dass eine Schädigungsabsicht zu bejahen
sei, wenn der Schuldner habe voraussehen können und müssen, dass die an-
gefochtene Handlung Gläubiger benachteilige oder einzelne Gläubiger gegenüber
anderen bevorzuge. Da im vorliegenden Fall keine Aussage des Schuldners
selbst hinsichtlich der Schädigungsabsicht vorhanden gewesen sei, habe die Vo-
rinstanz die äusseren Sachumstände gewürdigt, um die Frage der Schädigungs-
absicht zu bejahen bzw. zu verneinen. Sie habe keine Feststellung über innere
Tatsachen seitens der XH getroffen. Sie habe nicht festgestellt, dass seitens der
XH die schädigende Wirkung tatsächlich vorausgesehen worden sei [bzw. nicht

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vorausgesehen worden sei]. Vielmehr habe die Vorinstanz von äusseren Umstän-
den auf eine Voraussehbarkeit geschlossen. Das sei Anwendung von Bundes-
recht (KG act. 11 S. 6 - 8 Rz 10 - 17]). Auf die Rüge sei deshalb nicht einzutreten
(KG act. 11 S. 14 Rz 41).
a) Die Frage der "Schädigungsabsicht" im Sinne von Art. 288 SchKG,
nämlich die Frage, was für eine Absicht eine Schuldnerin bei strittigen Zahlungen
im Sinne von Art. 288 SchKG hatte bzw. ob sie die Absicht hatte, andere Gläubi-
ger zu benachteiligen (oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu be-
günstigen), ist eine tatsächliche, einem Beweisverfahren zugängliche Frage
(Kass.-Nr. AA070141 vom 3.10.2008 Erw. II.1.e mit verschiedenen Verweisun-
gen; vgl. auch BGE 134 III 452, 456 E. 4.1). Die Vorinstanz wog bei der Prüfung
dieser Frage verschiedene Indizien gegeneinander ab und gelangte zur tatsäch-
lichen Feststellung, dass die Vertreter der XH am 29. November 2002 bei der
Bezahlung der Fr. 61'870.-- an die Beschwerdegegnerin "nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit" (dies ist eine Frage des Beweismasses bzw. der Beweis-
intensität) in Schädigungsabsicht gehandelt hätten (KG act. 2 S. 37 unten).
Zwar hielt die Vorinstanz einleitend zu ihren Erwägungen zur "Schädigungs-
absicht der Schuldnerin" fest, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei
eine Schädigungsabsicht gegeben, "wenn der Schuldner voraussehen konnte und
musste, dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteiligt oder einzelne
Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt" (KG act. 2 S. 14 Erw. 4.4.1). In der
Folge prüfte die Vorinstanz indes nicht, ob die XH hätte voraussehen können und
müssen, dass die angefochtene Zahlung andere Gläubiger benachteilige oder die
Beschwerdegegnerin gegenüber anderen Gläubigern bevorzuge, und die Vor-
instanz wies die Klage bezüglich der Zahlung der Fr. 61'870.-- nicht deshalb ab,
weil die XH solches nicht hätte voraussehen können und müssen, sondern weil
die Vertreter der XH am 29. November 2002 bei der Bezahlung von Fr. 61'870.--
nicht in Schädigungsabsicht gehandelt hätten, also aufgrund einer Feststellung
zum Sachverhalt, einer tatsächlichen Feststellung. Der Einwand der Beschwerde-
gegnerin, es sei eine Rechtsfrage bzw. Anwendung von Bundesrecht, wenn eine
Schädigungsabsicht bejaht werde, weil aufgrund von äusseren Umständen und

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Indizien geschlossen werde, der Schuldner hätte die schädigende Wirkung seines
Verhaltens voraussehen können und müssen (KG act. 11 S. 6 f. Rz 11 f.), geht
am angefochtenen Urteil und an der Rüge der Beschwerdeführerin vorbei und
damit fehl. Dies gilt auch bezüglich des Hinweises der Beschwerdegegnerin auf
den Beschluss des Kassationsgerichts vom 15. November 2007 im Verfahren
Kass.-Nr. AA070022 (KG act. 11 S. 7 f. Rz 14 - 16). In jenem Entscheid hatte die
Vorinstanz im wesentlichen Gegensatz zum vorliegenden Fall die Frage der
Schädigungsabsicht explizit nicht entschieden, sondern offengelassen und die
Klage wegen einer fehlenden Erkennbarkeit einer allfälligen Schädigungsabsicht
abgewiesen (Kass.-Nr. AA070022 vom 15.11.2007 Erw. II.5.2). Die Frage der
Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG ist eine Rechtsfrage (vgl. Kass.-Nr.
AA070022 vom 15.11.2007 Erw. II.5.3 mit weiteren Verweisungen). Die im vor-
liegenden Fall relevante Frage des Vorhandenseins einer Schädigungsabsicht der
XH bzw. deren Vertreter bei der Bezahlung der Fr. 61'870.-- (im Gegensatz zum
Vergleich der Beschwerdegegnerin nicht die Frage eines "Voraussehen-Könnens"
[KG act. 11 S. 7 Rz 15]) ist eine Tatfrage (Urteil des Bundesgerichts vom
19.5.2004 im Verfahren 4C.262/2002 Erw. 5.1). Dieser Aspekt steht einem
Eintreten auf diese Rüge nicht entgegen.
b) Zwar zeigte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde tatsächlich nicht
auf, wo sie in ihren Ausführungen vor Vorinstanz eine Schädigungs- bzw. Begün-
stigungsabsicht der XH behauptet hatte. Diese Frage war indes das wesentliche
Thema das angefochtenen Urteils (KG act. 2 S. 14 - 39 unter dem Titel
"4.4 Schädigungsabsicht der Schuldnerin", KG act. 2 S. 14). Bei diesem Umstand
musste die Beschwerdeführerin für ihre diesbezügliche Rüge nicht aufzeigen, wo
sie vor Vorinstanz eine solche Behauptung aufgestellt hatte, damit das Kassati-
onsgericht hätte überprüfen können, ob sie überhaupt eine solche Behauptung
aufgestellt hatte. Das ist beim angefochtenen Urteil offensichtlich. Auch dieser
Aspekt steht einem Eintreten auf diese Rüge nicht entgegen.
c) Auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin
habe in der Beschwerde nicht umschrieben, welche Beweismittel im Einzelnen
abzunehmen gewesen wären bzw. wer genau bezüglich welchem konkreten

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Thema als Zeuge hätte befragt werden sollen (KG act. 11 S. 14 Rz 38), steht
einem Eintreten auf die Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-
grundsatzes durch die Unterlassung der Durchführung eines Beweisverfahrens
nicht entgegen. Entscheidet ein Gericht in einem ordentlichen Verfahren, das -
wie das vorinstanzliche Verfahren - den Bestimmungen des II. Teils der ZPO
(ordentliches Verfahren, §§ 93 ff.) unterliegt, eine tatsächliche Frage im Sinne von
§ 133 ZPO nach Abschluss des Hauptverfahrens allein gestützt auf die im Haupt-
verfahren vorläufig eingereichten Beweismittel, ohne den Parteien bezüglich
dieser Frage durch Eröffnung eines Beweisverfahrens die Möglichkeit zu geben,
ihre Beweismittel abschliessend zu nennen, verletzt es einen wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatz (ZR 95 [1996] Nr. 73). Zur genügenden Substantiierung einer
entsprechenden Rüge genügt es grundsätzlich, wenn die betroffene Partei dar-
legt, dass das Gericht eine erhebliche streitige tatsächliche Frage allein gestützt
auf im Hauptverfahren vorläufig eingereichte Beweismittel zu ihrem Nachteil ent-
schieden hat, ohne ihr durch Eröffnung eines Beweisverfahrens (mittels Beweis-
auflagebeschluss; § 136 ZPO) Gelegenheit gegeben zu haben, ihre Beweismittel
zu ihren Behauptungen abschliessend zu nennen. Da die Parteien ihre Beweis-
mittel im ordentlichen Verfahren erst nach Erlass des Beweisauflagebeschlusses
abschliessend zu bezeichnen haben (vgl. § 136 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO), kann von
einer Partei zur genügenden Substantiierung der Rüge, die Vorinstanz habe kein
Beweisverfahren durchgeführt, nämlich keinen Beweisauflagebeschluss erlassen
und ihr damit die Möglichkeit verwehrt, ihre Beweismittel abschliessend zu
nennen, nicht verlangt werden, sie habe darzulegen, welche Beweismittel im
Einzelnen abzunehmen gewesen wären, da sie die Beweismittel ja erst nach
Erlass eines Beweisauflagebeschlusses abschliessend zu bezeichnen hat.
Der Beschluss des Kassationsgerichts vom 15.11.2006 Kass.-Nr.
AA060018, auf welchen sich die Beschwerdegegnerin bezieht (KG act. 11 S. 14
Rz 38), betraf nicht die Frage eines Entscheides nach Abschluss des Haupt-
verfahrens allein gestützt auf im Hauptverfahren vorläufig eingereichte Beweis-
mittel, sondern einen Zwischenbeschluss über eine Unzuständigkeitseinrede
(Kass.-Nr. AA060018 vom 15.11.2006 Erw. I.1.). Dieser Entscheid ist nicht auf
den vorliegenden Sachverhalt übertragbar.

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d) Zusammenfassend ist die Rüge, die Vorinstanz habe über die streitige
Frage der Schädigungsabsicht der XH bei der Bezahlung der Fr. 61'870.-- am
29. November 2002 allein gestützt auf im bereits im Hauptverfahren eingereichte
Beweismittel entschieden, ohne ein formelles Beweisverfahren durchgeführt zu
haben, insbesondere, ohne der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben zu
haben, ihre Beweismittel zu dieser Behauptung abschliessend zu nennen,
genügend substantiiert. Sie betrifft eine tatsächliche Feststellung, nämlich die
Schädigungsabsicht der XH bzw. die fehlende (bzw. nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nachgewiesene) Schädigungsabsicht. Auf diese Rüge ist ein-
zutreten.
4. Diese Rüge ist begründet. Die Frage der Schädigungsabsicht der XH bei
der Bezahlung der Fr. 61'870.-- am 29. November 2002 betrifft eine erhebliche
streitige Tatsache. Die Vorinstanz entschied darüber mit der Feststellung, die
Vertreter der XH hätten bei der Bezahlung dieser Fr. 61'870.-- nicht (mit über-
wiegender Wahrscheinlichkeit) in Schädigungsabsicht gehandelt (KG act. 2
S. 37). Zu diesem Entscheid gelangte die Vorinstanz aufgrund einer Würdigung
verschiedener Indizien und bereits im Hauptverfahren eingereichter Beweismittel
(KG act. 2 S. 15 - 37). Sie hatte aber vor ihrem Urteil keinen Beweisauflage-
beschluss erlassen, d.h. der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit geben, ihre
Beweismittel zur Behauptung der Schädigungsabsicht der XH abschliessend zu
nennen. Mit diesem Vorgehen verletzte die Vorinstanz einen wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatz (ZR 95 Nr. 73). Das darauf (bzw. auf der Feststellung der nicht
nachgewiesenen Schädigungsabsicht der XH) beruhende angefochtene Urteil ist
schon deshalb aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zur Neubeurtei-
lung zurückzuweisen.
5. Die Vorinstanz begründete nicht, weshalb sie von der Durchführung eines
förmlichen Beweisverfahrens, insbesondere vom Erlass eines Beweisauflage-
beschlusses absah. Ging sie davon aus, allein aus denjenigen Indizien, welche
die Parteien behauptet hätten und welche jeweils von der Gegenpartei unbestrit-
ten geblieben seien, ergäbe sich, dass die Vertreter der XH am 29. November
2002 bei der Bezahlung von Fr. 61'870.-- nicht in Schädigungsabsicht gehandelt

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hätten, und zwar (nach der vorinstanzlichen Begründung ggfs. deshalb, weil diese
Vertreter zum damaligen Zeitpunkt noch in vertretbarer Weise auf eine Sanierung
hingearbeitet, konkrete Vorschläge für eine Sanierung vorgelegen hätten und man
daran gewesen sei, diese umzusetzen) mit einer solchen Gewissheit, dass keine
von der Beschwerdeführerin in einem allfälligen Beweisverfahren angerufene
Beweismittel den Beweis für eine Begünstigungsabsicht mehr leisten könnten,
bedeutete dies eine antizipierte Beweiswürdigung. Auch eine solche dürfte indes
frühestens dann vorgenommen werden, wenn die Parteien (nach Erlass eines
Beweisauflagebeschlusses) ihre Beweismittel abschliessend genannt haben
(ZR 95 Nr. 73).
6. Das vorinstanzliche Urteil ist im angefochtenen Umfang aufzuheben, weil
die Vorinstanz ohne Durchführung eines formellen Beweisverfahrens über die
streitige tatsächliche Frage der Schädigungsabsicht entschied. Über diese Frage
wird sie erst nach Durchführung eines Beweisverfahrens und nach einer danach
neu vorzunehmenden Beweiswürdigung entscheiden dürfen und ihren ent-
sprechenden Entscheid neu begründen müssen. Damit sind die weiteren Rügen
der Beschwerdeführerin zum Thema Schädigungs- bzw. Begünstigungsabsicht
(willkürliche Beweiswürdigung [KG act. 1 S. 4 - 14] und Verletzung des Ge-
hörsanspruchs [KG act. 1 S. 14 - 16]) obsolet und braucht darauf und auf die dies-
bezüglichen Entgegnungen in der Beschwerdeantwort (KG act. 11 S. 5 - 12) nicht
eingegangen zu werden.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dabei bezog sich die
Beschwerde nur auf die Abweisung der Klage im Umfang von Fr. 61'870.-- und ist
für die Bemessung der Gerichtsgebühr nur davon als Streitwert auszugehen
(§ 13 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren). Die
Beschwerdegegnerin ist überdies zu verpflichten, der nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine angemessene Umtriebsentschädigung für ihren Auf-
wand im Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Diese ist nach

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Ermessen festzusetzen (§ 69 ZPO), wobei die Beschwerdeführerin keine Abrech-
nung einreichte und keine in der Höhe spezifizierte Forderung stellte.
IV .
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht. Der Streitwert im gesamten Verfahren vor Vorinstanz (vgl. Art. 51
Abs. 1 lit. c BGG) beträgt Fr. 140'273.60.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 14. Januar 2008 mit Ausnahme von dessen Dispositiv
Ziff. 1 Abs. 1, d.h. bezüglich der Abweisung der Klage und der Nebenfolgen
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 6'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 3'600.-- zu
bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 140'273.60.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: