zh_kassationsgericht · AA100136 · 2011-09-29 · de
Kantonales Beschwerde­ver­fah­ren; 
Aussichtslosigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100136-P/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vi-
zepräsident, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassations-
richter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische
Sekretärin Michaela Sauer
Zirkulationsbeschluss vom 29. September 2011
in Sachen
X.,
…
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Y.,
…
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 2010 (LN100031/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. a) Mit Eingabe vom 17. November 2009 und unter Einreichung der
Weisung des Friedensrichteramtes ______ (BG act. 1) machte die Klägerin beim
Bezirksgericht ______ eine arbeitsrechtliche Klage über Fr. 49'694.– zuzüglich
5% Zins seit 1. Juni 2009 hängig. Gleichzeitig liess sie den Antrag stellen, es sei
ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von
Rechtsanwalt lic.iur. ______ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (BG
act. 1 S. 2).
b) Mit Beschluss vom 2. Juni 2010 wies das Bezirksgericht ______
(fortan Erstinstanz) den Antrag der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsvertretung ab (BG act. 16).
c) Dagegen liess die Klägerin rechtzeitig Rekurs erheben. Sie bean-
tragte, es sei der erstinstanzliche Beschluss aufzuheben und ihr Gesuch um Ge-
währung des Armenrechts sei gutzuheissen (OG act. 2 S. 2).
d) Mit Beschluss vom 26. Oktober 2010 wies die I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich (fortan Vorinstanz) den Rekurs der Klägerin ab
und bestätigte den Beschluss der Erstinstanz (OG act. 8 = KG act. 2). Mit glei-
chem Datum nahm die Vorinstanz einen Minderheitsantrag zu den Akten (OG
act. 9).
2. a) Gegen den Beschluss vom 26. Oktober 2010 richtet sich die vorlie-
gende, vom 30. November 2010 datierte, gleichentags zur Post gegebene und
damit rechtzeitig (vgl. § 287 ZPO ZH und §§ 191 - 193 GVG) erhobene Nichtig-
keitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil [recte: der Beschluss] der Vor-
instanz aufzuheben und es sei das Gesuch der Klägerin (fortan Beschwerdeführe-
rin) vom 17. November 2009 um Gewährung des Armenrechts gutzuheissen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des
Beklagten (fortan Beschwerdegegner) (KG act. 1 S. 2).
b) Sodann stellte die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom
30. November 2010 auch für das Beschwerdeverfahren das Gesuch, es sei ihr die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person von
Rechtsanwalt lic.iur. ______ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (KG
act. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 28. Dezember 2010 erneuerte die Beschwerdefüh-
rerin ihr Gesuch und dokumentierte das hiesige Gericht mit ergänzenden Unterla-
gen zur wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin (KG act. 10 und
act. 11).
c) Mit Präsidialverfügung vom 1. Dezember 2010 wurden die vor-
instanzlichen Akten beigezogen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
verliehen (KG act. 5). Eine Kaution war der Beschwerdeführerin nicht aufzuerle-
gen (vgl. § 75 Abs. 2 ZPO ZH). Die Vorinstanz sowie der Beschwerdegegner ver-
zichteten ausdrücklich auf eine Vernehmlassung bzw. Stellungnahme zur Be-
schwerde (KG act. 9 und act. 16). Damit ist die Sache spruchreif.
II.
1. a) Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessord-
nung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkraft-
treten bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige
Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das
vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf
den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976
(ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG)
weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobe-
nen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdever-
fahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit
einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war.

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b) Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsge-
bühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach
dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die
Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren
vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV); vgl. dazu § 23 der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über
die Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010.
2. Beim angefochtenen Beschluss (OG act. 8 = KG act. 2) handelt es sich
um einen prozessleitenden Entscheid. Ein solcher ist nur unter den Vorausset-
zungen von § 282 Abs. 1 ZPO ZH selbständig (d.h. unabhängig vom Endent-
scheid) anfechtbar. Diese Voraussetzungen sind bei einer Verweigerung der un-
entgeltlichen Rechtspflege regelmässig erfüllt (Frank/ Sträuli/ Messmer, Kommen-
tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5b zu
§ 282; Kass.- Nr. AA080058 vom 16. Februar 2009 i.S. B., Erw. II.1). Unter die-
sem Aspekt ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten.
3. Bevor im Einzelnen auf die in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen
eingegangen wird, ist auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzu-
weisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit
umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz be-
züglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher
Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der mit der Beschwerde angefoch-
tene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an ei-
nem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO ZH leidet. Dabei muss
der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-
schrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ZH), wobei neue tatsächliche
Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung
des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-
scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren (selbst bei Vorliegen der Voraussetzun-
gen von § 115 ZPO ZH) nicht zulässig sind (sog. Novenverbot; vgl. Frank/ Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 [und N 7b zu § 115]); gemäss § 290 ZPO ZH

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werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rüge-
prinzip).
Um den ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig-
keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen,
den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzu-
legen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO ZH behaftet
seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wieder-
holung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund
rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffas-
sung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht
entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesonde-
re die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeich-
nen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben
soll, im Einzelnen anzugeben. In diesem Sinne muss beispielsweise, wer die vor-
instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, in der Beschwerde genau dar-
legen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher (präzis zu nennenden) Aktenstellen willkürlich sein sollen, wobei
es hiefür insbesondere nicht ausreicht, tatsächliche Annahmen der Vorinstanz
bloss zu bestreiten oder der vorinstanzlichen Beweiswürdigung einfach die eigene
Meinung gegenüberzustellen. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in
den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder
gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum
Ganzen von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen
nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/ Vock,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.
und S. 72 f.; s.a. Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288). Soweit die Be-
schwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diese Begründungsanforde-
rungen nicht erfüllen, kann auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten
werden.

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III.
1. a) Die Vorinstanz (vgl. KG act. 2 S. 5 ff.) fasste zuerst den unbestritte-
nen Sachverhalt zusammen, nämlich wie folgt: Die Beschwerdeführerin habe seit
Februar 2008 beim Beschwerdegegner gearbeitet, zuletzt durchschnittlich zu
80%. Einen Tag davon sei sie im A.-Sekretariat tätig gewesen, die restliche Zeit
habe sie zusammen mit einer Frau C. und einer Frau D. im B.-Sekretariat gear-
beitet. Im letztgenannten Bereich habe es ab einem gewissen Zeitpunkt Probleme
gegeben. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin am 19. Dezember 2008 in der
Kaffeepause gegenüber Frau C. erklärt, "dass sie nicht mehr mit ihr sowie der
Frau D. im B.-Sekretariat zusammen arbeiten möchte, da dies offensichtlich nicht
mehr möglich schien". Wesentlicher Streitpunkt sei nun, ob die Beschwerdeführe-
rin mit dieser Äusserung fristlos gekündigt habe oder nicht. Die eingeklagte For-
derung beruhe auf der Sachdarstellung der Beschwerdeführerin, dass sie das Ar-
beitsverhältnis nicht gekündigt habe, sondern dass dieses mindestens noch bis
Oktober 2009 unverändert fortbestanden habe.
b) Danach zitierte die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerde-
führerin im Rahmen der Klagebegründung und jene des Beschwerdegegners im
Rahmen der Klageantwort vor der Erstinstanz. Ebenso gab sie die Erwägungen
der Erstinstanz wieder. Die dann anschliessenden Erwägungen der Vorinstanz
können folgendermassen zusammengefasst werden:
c) Die Äusserungen der Beschwerdeführerin, nicht mehr im B.-
Sekretariat arbeiten zu wollen, liessen an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig
und könnten nicht als diffus bezeichnet werden. Sie seien an die für eine Kündi-
gung zuständigen Personen gerichtet worden, zunächst an Frau C. und dann an
Herrn E. Die Beschwerdeführerin sei sodann keine langjährige Mitarbeiterin, so
dass an die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Sinne von Art. 328 OR, welche
die Beschwerdeführerin offenbar anspreche, wenn sie sich auf den Standpunkt
stelle, dass der Beschwerdegegner sie offenbar hätte fragen müssen, ob sie an
der gestellten Forderung auch festhalte, wenn diese die Kündigung bedeute, in
diesem Fall keine erhöhten Anforderungen zu stellen seien. Im Übrigen sei davon

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auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bereits im Büro von Herrn E. darauf
hingewiesen worden sei, dass ihr keine andere Arbeit auf der Geschäftsstelle zu-
gewiesen werden könne. Die Klarheit der Äusserungen der Beschwerdeführerin
würde zudem durch die Schlüsselabgabe noch verstärkt.
d) Die Beschwerdeführerin habe vor Erstinstanz und im Rekursverfah-
ren deutlich gemacht, dass sie unter keinen Umständen mehr im B.-Sekretariat
mit Frau C. zusammenarbeiten wolle (sondern mehr im Materiallager – ebenso
einem B.-Bereich – mit Frau ______ eingesetzt werden wolle). Grundsätzlich ha-
be jedoch nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber das Recht, Arbeitsort
und Tätigkeiten seiner Angestellten zu bestimmen. Die Beschwerdeführerin habe
im Rekursverfahren keine konkreten Umstände behauptet, die ihr einen Anspruch
gegenüber dem Beschwerdegegner einräumen würden, in einem anderen als
dem vertraglich festgelegten Tätigkeitsbereich eingesetzt zu werden. Ihre Äusse-
rung, nicht mehr mit den Frauen C. und D. im B.-Sekretariat zusammenarbeiten
zu wollen, könne vor diesem Hintergrund nur so verstanden werden, dass die Be-
schwerdeführer nicht mehr für den Beschwerdegegner tätig sein wollte. Der Be-
schwerdegegner habe diese Äusserungen nach dem Vertrauensprinzip so ver-
stehen können und dürfen, dass die Beschwerdeführerin den Arbeitsvertrag im
B.-Sekretariat per sofort habe kündigen wollen.
e) Der Gegenbeweis dürfte der Beschwerdeführerin nicht gelingen, ins-
besondere auch nicht unter Berücksichtigung ihrer späteren Schreiben (z.B. jenes
vom 28. Januar 2009: "Ich bitte Sie daher, mir bis Mitte nächster Woche einen
Vorschlag zu unterbreiten, wie wir mein Arbeitsverhältnis unter fairen Bedingun-
gen beendigen können"). Der Umstand mit den abgegebenen Schlüsseln passe
wie schon erwähnt in dieses Bild.
f) Abschliessend sei mit der Erstinstanz davon auszugehen, dass man-
gels gegenteiliger Anhaltspunkte die verschiedenen Arbeitstätigkeiten der Be-
schwerdeführerin auf einem Arbeitsvertrag basierten, sodass die Kündigung der
B.-Tätigkeit auch die Kündigung der Anstellung im A.-Sekretariat und damit des
gesamten Arbeitsvertrages zur Folge gehabt habe. Falls es der Beschwerdeführe-
rin aber gelänge, das Vorhandensein von zwei separaten Arbeitsverhältnissen zu

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beweisen, so hätte sie Anspruch auf 20.9% Lohn und sie würde im Umfang von
Fr. 17'432.65 obsiegen. Das entspreche rund 27% der (um zwischenzeitlich fällig
gewordene Lohnansprüche) allenfalls erweiterten Klagesumme von Fr. 64'602.20.
Damit seien die Gewinnchancen der Beschwerdeführerin beträchtlich geringer als
die Verlustgefahren, weshalb sich der Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin
als aussichtslos erweise. Selbst wenn man aber nicht die Gesamtsumme der Kla-
ge als relevante Vergleichsgrösse ansehe, sondern die drohenden Kostenfolgen
bei einer Klageabweisung, komme man zu keinem anderen Resultat. Diese Kos-
tenfolgen würden sich in concreto auf ca. Fr. 17'000.– belaufen. Somit erhelle,
dass eine durchschnittliche Klägerin den vorliegenden Prozess bei diesem Risiko
gerade nicht führen würde.
g) Die Vorinstanz beschloss, dass der Rekurs der Beschwerdeführerin
abzuweisen und der erstinstanzliche Beschluss betreffend Abweisung des Gesu-
ches um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung
zu bestätigen sei (OG act. 2 S. 17); ein Richter gab einen Minderheitsantrag zu
Protokoll (OG act. 9).
2. a) Zuerst einmal führt die Beschwerdeführerin aus, dass sich ihre Aus-
sagen auf die Zusammenarbeit mit Frau C. und Frau D. beschränkt hätten (was
unbestritten sei), was wiederum nicht mit dem gesamten Tätigkeitsbereich in der
Abteilung B. gleichgesetzt werden könne. Der angefochtene Entscheid basiere al-
lerdings stets auf dieser falschen Annahme (vgl. Sachverhaltswiedergabe im OG-
Beschluss, Erw. 3.3) (KG act. 1 Ziff. 12 erste Hälfte). In sämtlichen vorinstanzli-
chen Erwägungen werde die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin jeweils ex-
plizit vom B.-Büro und nicht von der B.-Abteilung gesprochen habe, komplett un-
terschlagen. Die Vorinstanz setze tatsachenwidrig Frau C. mit dem Arbeitsbe-
reich B. gleich (KG act. 1 Ziff. 13 S. 7 unten). Damit macht die Beschwerdeführe-
rin sinngemäss eine willkürliche tatsächliche Annahme der Vorinstanz geltend.
b) In der von der Beschwerdeführerin genannten Ziffer 3.3 des ange-
fochtenen Beschlusses hat die Vorinstanz keine (allenfalls willkürlichen) tatsächli-
chen Annahmen getroffen, sondern lediglich wiedergegeben, was der Beschwer-
degegner vor der Erstinstanz ausgeführt habe. Wenn nun die Beschwerdeführerin

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die Ausführungen in dieser Ziffer bemängelt, so kritisiert sie Behauptungen des
Beschwerdegegners. Sie zeigt aber nicht auf, dass bzw. wo die Vorinstanz die
Auffassung vertreten haben solle, dass sich die Aussagen der Beschwerdeführe-
rin nicht nur auf die Zusammenarbeit mit den Frauen C. und D. beschränkt habe,
sondern dies mit dem gesamten Tätigkeitsbereich in der Abteilung B. gleichge-
setzt werden könne. Weil die Beschwerdeführerin also nicht genau darlegt, wel-
che tatsächliche Annahme des angefochtenen Entscheides willkürlich sein solle
(vgl. dazu oben Ziff. II.4), ist auf ihre Rüge insoweit nicht einzutreten.
Im Übrigen geht die Rüge an den Erwägungen der Vorinstanz vorbei:
Die Vorinstanz führt in Ziffer 3.5 ihres Entscheids aus, dass die Beschwerdeführe-
rin geäussert habe, eine weitere Zusammenarbeit mit Frau C. und mit Frau D. auf
dem B.-Sekretariat sei unzumutbar bzw. die Beschwerdeführerin wolle im B.-
Sekretariat nicht mehr arbeiten. Damit unterschied die Vorinstanz sehr wohl zwi-
schen dem B.-Sekretariat und dem B. als Bereich (KG act. 2 S. 12 und S. 13).
3. a) Die Beschwerdeführerin rügt, das Vorgehen der Vorinstanz stelle ei-
ne Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) dar. Die
Beschwerdeführerin könne aus den vorinstanzlichen Erwägungen nicht einmal er-
sehen, dass ihre Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft
und in der Entscheidfindung berücksichtigt worden seien. Vielmehr sei die Sache
so beurteilt worden, als hätte die Beschwerdeführerin pauschal ihre Versetzung
aus einem gesamten Arbeitsbereich verlangt (KG act. 1 Ziff. 13 ganz unten).
b) Auf die hier geltend gemachte Rüge der Verletzung des rechtlichen
Gehörs bzw. sinngemäss auch der Verletzung der Begründungspflicht kann nicht
eingetreten werden. Dies, weil nicht gesagt wird, wo die entsprechenden Ausfüh-
rungen, auf welche die Vorinstanz angeblich nicht eingegangen sein soll, vorge-
bracht wurden.
4. a) In der Hauptsache ist die Beschwerdeführerin jedoch der Ansicht,
dass ihr die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu Unrecht nicht
gewährt worden sei.

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b) Die Beschwerdeführerin zitiert die Rechtsprechung des Kassations-
gerichts, wonach bei Unsicherheit über die Frage der Aussichten einem Armen-
rechtsgesuch einstweilen zu entsprechen sei. Der "hervorragend begründete"
Minderheitsantrag offenbare die unterschiedlichen Meinungen innerhalb des
Spruchkörpers der Vorinstanz, weshalb auch aus diesem Grunde dem Gesuch zu
entsprechen sei (KG act. 1 Ziff. 12 zweite Hälfte).
Das Kassationsgericht hat in mehreren Entscheiden festgehalten,
dass, wenn aufgrund der Akten nicht feststehe, ob die Voraussetzungen für die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (und um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege) seien, das Gericht die für die Abklärung notwendigen
Anordnungen zu treffen habe. Diese Anordnungen könnten in einer richterlichen
Befragung, im Einfordern von Urkunden oder in der vorsorglichen Bestellung ei-
nes unentgeltlichen Rechtsvertreters, dessen Auftrag allenfalls vorerst auf die Be-
gründung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung beschränkt wer-
den könne, bestehen. Bei Unsicherheiten über die Frage der Aussichtslosigkeit
sei dem Gesuch also einstweilen – unter Vorbehalt des späteren Entzuges des
unentgeltlichen Rechtsvertreters – zu entsprechen (ZR 88 Nr. 133; Kass.-Nr.
96/322 Z, Entscheid vom 24. August 1997 i.S. C., Erw. II.3.c).
Dass die Vorinstanz bei der Beschlussfassung am 26. Oktober 2010
einen Minderheitsantrag zu den Akten nahm, bedeutet nicht, dass es der Mehrheit
des vorinstanzlichen Gerichts an den nötigen Grundlagen fehlte, um über die Fra-
ge der Aussichtslosigkeit des Standpunktes der Beschwerdeführerin zu befinden.
Das Vorliegen eines Minderheitsantrags mag in gewissen Fällen ein Indiz dafür
sein, bedeutet aber nicht grundsätzlich, dass beim Rest der Besetzung Unsicher-
heiten über die Frage der Aussichten des Armenrechtsgesuches bestanden hät-
ten. Somit ist vorliegend vielmehr davon auszugehen, dass die Mehrheit des
Spruchkörpers ihren Entscheid aufgrund der Akten ohne Unsicherheiten treffen
konnte. Dies auch, nachdem zu diesem Zeitpunkt im erstinstanzlichen Verfahren
nicht nur bereits die Klage begründet, sondern auch die Klageantwort erstattet
worden war (jeweils durch einen Rechtsanwalt und unter Einreichung von Beila-

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gen) und diese Akten durch die Vorinstanz beigezogen worden waren. Damit
dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge nicht durch.
c) Zur Begründung der Auffassung, wonach ihr die unentgeltliche Pro-
zessführung und Rechtsvertretung zu Unrecht nicht gewährt worden sei, bringt
die Beschwerdeführerin verschiedene Behauptungen vor, bezüglich derer sie
nicht mit entsprechenden Aktenhinweisen darlegt, dass sie bereits im Rahmen
des vorinstanzlichen Verfahrens Eingang in die Akten gefunden haben (z.B. KG
act. 1 Ziff. 14). Es bleibt daher unklar, inwieweit es sich bei den fraglichen Vor-
bringen um den Prozessstoff erweiternde unzulässige Noven handelt, die im Kas-
sationsverfahren keine Berücksichtigung finden können.
d) Ansonsten aber begründet die Beschwerdeführerin ihre Auffassung
zusammengefasst wie folgt:
Wenn eine Arbeitnehmerin einen differenzierten Versetzungswunsch
äussere, wie das die Beschwerdeführerin getan habe, der klar auf den Büroraum
des B.-Sekretariats beschränkt gewesen sei, gebiete die Fürsorgepflicht eine
Antwort, und bei abschlägiger Beantwortung einen Hinweis auf die Konsequenzen
bei Festhalten an der Forderung. Statt den Antrag zu diskutieren, sei er ohne wei-
tere Begründung abgewiesen und kurzerhand in eine fristlose Kündigung umge-
deutet worden. Aus einem Versetzungswunsch dürfe aber nicht auf eine Kündi-
gung geschlossen werden. Oberrichter ______ habe in seinem Minderheitsantrag
denn auch richtigerweise ausgeführt, dass bei einer konkludenten Kündigung der
auf Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Wille deutlich und unmissver-
ständlich erkennbar sein müsse. Aus der Äusserung der Beschwerdeführerin
während der Pause dürfe aber noch nicht auf einen definitiven Willen zur Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden. Die Vorinstanz aber versuche
die Äusserungen der Beschwerdeführerin im Pausenraum als klare und unmiss-
verständliche Arbeitsverweigerung darzustellen, indem sie im Rahmen des Ge-
richtsverfahrens getätigte Aussagen herbeiziehe. Dass die Beschwerdeführerin
mittlerweile eine Zusammenarbeit mit den betroffenen Personen als unzumutbar
erachte, dürfe nicht zur Würdigung der Äusserungen im Rahmen des Streitge-
spräches herangezogen werden.

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Die Vorinstanz habe bei der Würdigung des Verhaltens des Beschwer-
degegners die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers missachtet. Diese Fürsorgepflicht
hätte zur Folge gehabt, dass der Arbeitgeber hätte versuchen müssen, den Kon-
flikt zu entschärfen und den Arbeitnehmer auf die Konsequenzen aufmerksam zu
machen, die sich aus der Weigerung des Arbeitnehmers, mit bestimmten Perso-
nen zusammenzuarbeiten, hätten ergeben können.
Aus dem Schreiben vom 23. Dezember 2008 ergebe sich, dass der
Beschwerdegegner selbst davon ausgegangen sei, die Beschwerdeführerin sei
bereit, in einem anderen Bereich weiterzuarbeiten (weil er ausgeführt habe, dass
man der Beschwerdeführerin in keinem anderen Bereich der Geschäftsstelle eine
Arbeit offerieren könne).
Auch die Rückgabe der Schlüssel durch die verdutzte Beschwerdefüh-
rerin könne nicht als Kündigungshandlung qualifiziert werden. Die Deponierung
der Schlüssel sei eine Folge der Eröffnung der fristlosen Auflösung des Arbeits-
verhältnisses durch Frau C. und Herrn E. gewesen. Es dürfe nicht sein, dass die
Befolgung einer Weisung des Arbeitgebers hier und generell zu Lasten der Ange-
stellten ausgelegt würde.
Zusammengefasst lasse die vorinstanzliche Beurteilung der Erfolg-
chancen die Anforderungen an eine Kündigung und die Fürsorgepflicht des Ar-
beitgebers ausser Acht. Der trotz emotionaler Erregung differenziert (d.h. auf zwei
bestimmte Personen und einen bestimmten Arbeitsraum bezogen) vorgebrachte
Versetzungswunsch könne nicht leichtfertig in eine Kündigung umgedeutet wer-
den. Eine Kündigung hätte ihrerseits deutlich und unmissverständlich erfolgen
müssen, sodass am Kündigungswunsch keine Zweifel mehr bestanden hätten.
Hiervon könne in concreto nicht die Rede sein. Der Beschwerdegegner hätte ver-
suchen müssen, den Konflikt zu schlichten, und bei abschlägigem Entscheid be-
züglich des Versetzungswunsches hätte er auf die Konsequenzen einer tatsächli-
chen Weigerung einer bestimmten Arbeit hinweisen müssen (KG act. 1
Ziff. 13 ff.).

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e) Mit der Rüge (wonach die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu
Unrecht das Armenrecht verweigert und die Forderungsklage zu Unrecht als aus-
sichtslos betrachtet habe) macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der
Vorschriften von §§ 84 und 87 ZPO ZH geltend. Diese Vorschriften gehören zu
den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH (vgl.
Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281), deren Missachtung das Kassati-
onsgericht – im Rahmen der rechtsgenügend erhobenen Rügen – mit freier Kog-
nition prüft (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281).
f) Bezüglich der theoretischen Ausführungen betreffend Voraussetzun-
gen für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung
kann zunächst – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – im Sinne von
§ 161 GVG auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanzen verwiesen wer-
den (KG act. 2 Ziff. 2.1).
g) Eine Kündigung muss den Willen, den Vertrag zu beenden, und den
Zeitpunkt der Beendigung hinreichend klar und unmissverständlich zum Ausdruck
bringen. Der Kündigende muss zudem ausdrücklich klarstellen, dass er ausseror-
dentlich kündigen will. Andernfalls liegt keine wirksame Kündigung vor. Eine Kün-
digung kann auch durch konkludentes Verhalten zum Ausdruck gebracht werden.
Aber auch eine durch konkludentes Verhalten ausgesprochene Kündigung darf
bei der Gegenpartei keine vernünftigen Zweifel an der Beendigung des Arbeits-
verhältnisses aufkommen lassen. Die Auslegung der Kündigungserklärung erfolgt
nach dem Vertrauensprinzip. Massgebend ist, wie der Empfänger die Erklärung
nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Vieldeutige Erklärungen
oder Handlungen wie sie vor allem in Unmut oder in der Aufregung fallen, genü-
gen nicht als gültige Kündigung. Eine gültige Kündigung liegt aber z.B. vor, wenn
der Arbeitnehmer seine Arbeit einstellt und erklärt, der Arbeitgeber solle seinen
Dreck alleine machen (vgl. dazu BSK OR I-Portmann, Obligationenrecht I, Art. 1 -
529 OR, 4. Auflage, Basel 2007, N 8 und N 11 zu Art. 335; BK-Rehbinder, Kom-
mentar zum schweizerischen Privatrecht, Bern 1992, N 6 zu Art. 335 OR; ZK-
Staehelin, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Auflage, Zürich
1996, N 4 zu Art. 335 OR).

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h) Die Beschwerdeführerin behauptet vor Erst- und Vorinstanz, im De-
zember 2008 in der Kaffeepause gegenüber Frau C. erklärt zu haben, dass sie
nicht mehr mit ihr und Frau D. im B.-Sekretariat zusammen arbeiten wolle, weil es
ihr nicht mehr möglich scheine (BG act. 10 S. 7, OG act. 2 S. 3 und S. 4). Es stellt
sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin damit ihren Willen, den Vertrag zu be-
enden, genügend klar zum Ausdruck gebracht hatte. Die Frage ist aus folgenden
Gründen zu verneinen:
Im Pausenraum herrschte an jenem Dezembertag im Jahre 2008 eine
aufgebrachte Stimmung. Der Beschwerdegegner selbst weist darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin völlig ausgerastet sei (BG act. 10 S. 7). Eine Erklärung, wie
sie die Beschwerdeführerin in ihrer Aufregung machte, genügt unter diesen Um-
ständen nicht als gültige Kündigung. Zudem kann aus der Äusserung, nicht mehr
mit Frau C. und Frau D. im B.-Sekretariat zusammenarbeiten zu wollen, nicht ab-
geleitet werden, dass ein definitiver Wille zur Auflösung des gesamten Arbeitsver-
hältnisses bestanden hätte. Gegen Letzteres spricht auch, dass die Beschwerde-
führerin weder ausführte, dass sie ausserordentlich und per sofort kündigen wolle,
noch dass sie einen anderen Kündigungstermin nannte.
Dass die Beschwerdeführerin nicht unmissverständlich zum Ausdruck
brachte, das Arbeitsverhältnis zu beenden, zeigt im Übrigen auch, dass der Be-
schwerdegegner in seinem Schreiben vom 23. Dezember 2008 davon spricht, die
Beschwerdeführerin habe den Wunsch geäussert, "diese" Arbeit mit sofortiger
Wirkung nicht mehr ausführen zu müssen, man könne ihr aber in keinem anderen
Bereich der Geschäftstelle eine Arbeit offerieren (BG act. 4/1). Daraus ergibt
sich – wie bereits im Minderheitsantrag von Oberrichter ______ ausgeführt (OG
act. 9) – dass selbst der Beschwerdegegner davon ausging, die Beschwerdefüh-
rerin sei bereit, in einem andern Bereich weiterzuarbeiten, und sie habe lediglich
einen Versetzungswunsch geäussert. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt
werden, dem Beschwerdegegner seien keine Zweifel an der Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses aufgekommen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass auch die Rückgabe der
Schlüssel nicht als eindeutige Kündigungshandlung qualifiziert werden kann (vgl.

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auch diesbezüglich den Minderheitsantrag OG act. 9). Die Beschwerdeführerin
hatte die Schlüssel nicht von sich aus auf den Tisch gelegt, sondern deponierte
diese – folgt man ihrer Darstellung (BG act. 2 S. 5; OG act. 2 S. 8) – als Folge der
Eröffnung einer sofortigen Auflösung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber.
Die zentrale Annahme der Vorinstanz, wonach der Beschwerdegegner
die unbestrittenen Äusserungen der Beschwerdeführerin so verstehen durfte,
dass sie das Arbeitsverhältnis im B.-Sekretariat per sofort kündigen wollte, und
dass der Beschwerdeführerin der Gegenbeweis nicht gelingen dürfte (KG act. 2
S. 14), erweist sich damit als unrichtig und der Prozess erscheint damit für die
Beschwerdeführerin nicht als aussichtslos.
i) Nebenbei sei angemerkt: Es tut nichts zur Sache, dass der Be-
schwerdegegner die Aussage der Beschwerdeführerin, nicht mehr mit Frau C.
sowie Frau D. im B.-Sekretariat zusammen arbeiten zu wollen, da dies nicht mehr
möglich scheine, – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (KG act. 2 S. 5 f.
und S. 12) – bestritten hat. Der Beschwerdegegner führte seinerseits nämlich aus,
dass es sich bei der Schilderung des Sachverhaltes durch die Beschwerdeführe-
rin um eine ungemeine Verschönerung und Verzerrung handle. Die Beschwerde-
führerin habe Frau C. klar und unmissverständlich gesagt, dass sie nun genug
habe und gehe. Sie wolle nicht mehr für den Beschwerdegegner arbeiten. Danach
sei sie ins Büro von Herrn E. gestürmt und habe wiederholt, dass sie nun gehe
und nie mehr für den Bereich B. arbeiten werde (BG act. 10 S. 7 f.). Auch unter
Berücksichtigung dieser von der Vorinstanz nicht gesehenen Bestreitung kann
nicht davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt des Entscheids (der vor
Durchführung eines Beweisverfahrens erging) die Gewinnaussichten der Be-
schwerdeführerin beträchtlich geringer gewesen seien als die Verlustgefahren
und demnach kaum als ernsthaft bezeichnet werden könnten.
j) Die Vorinstanz ist somit im Rahmen der Prüfung der Voraussetzun-
gen von §§ 84 und 87 ZPO ZH zum betreffenden Zeitpunkt zu Unrecht von der
überwiegenden Aussichtslosigkeit der Klage der Beschwerdeführerin ausgegan-
gen. Der Beschluss der Vorinstanz vom 26. Oktober 2010 ist demnach aufzuhe-
ben und die Sache ist zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen,

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nachdem diese die Frage der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin bisher nicht
abschliessend geprüft hat.
IV.
1. Die Beschwerdeführerin stellt auch für das Beschwerdeverfahren den
Antrag, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unent-
geltlicher Rechtsvertreter zu bestellen (KG act. 1 S. 2; sowie oben Ziff. I.2.b).
Nachdem die vorliegende Beschwerde gutzuheissen ist und die Beschwerdefüh-
rerin nicht kostenpflichtig wird, ist ihr Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden und als
dadurch erledigt abzuschreiben. Hingegen ist darüber zu entscheiden, ob ihr für
das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen ist.
2. a) Gemäss § 87 ZPO ZH (und Art. 29 Abs. 3 BV) hat eine Person An-
spruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung, wenn ihr die Mittel fehlen, um neben
dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Kosten für die Rechtsvertretung
aufzubringen und der Prozess nicht aussichtslos ist, sofern sie für die gehörige
Führung des Prozesses einer solchen bedarf.
b) Wie sich gezeigt hat, kann die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde
nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Sodann erscheint die Erhebung einer
Nichtigkeitsbeschwerde im Zusammenhang mit den sich im arbeitsrechtlichen
Prozess stellenden Fragen eher als komplex. Die Beschwerdeführerin ist somit für
die gehörige Führung des Prozesses auf einen Rechtsvertreter angewiesen, zu-
mal auch der Beschwerdegegner rechtsanwaltlich vertreten wird. Aus diesen
Gründen und angesichts der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin
(vgl. KG act. 3/3 - act. 3/7, act. 10 und act. 11) ist ihr in der Person von Rechts-
anwalt lic.iur. ______ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.

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V.
1. Die Beschwerdeführerin obsiegt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde,
weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht ihr aufzuerlegen sind. Der
Beschwerdegegner hat sich am Kassationsverfahren nicht beteiligt, weshalb er
nicht als unterliegende Partei gilt (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO ZH). Somit
sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2. Der Beschwerdegegner, dem keine Kosten aufzuerlegen sind, kann
nicht zu einer Prozessentschädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet wer-
den (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH). Für eine Prozessentschädigung an die Beschwerde-
führerin aus der Gerichtskasse besteht keine gesetzliche Grundlage. Somit sind
für das Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.
VI.
Der vom Bundesgericht nach Ermessen festzusetzende (Rechtsmittel-)
Streitwert beträgt Fr. 49'694.– (BG act. 2 S. 2) und übersteigt somit Fr. 15'000.–,
womit gegen den vorliegenden Entscheid insofern die Beschwerde an das Bun-
desgericht zulässig ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Da es sich jedoch um einen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG handelt (BGE 134 III 136, E. 1.2),
ist ein direkter Weiterzug mittels Beschwerde an das Bundesgericht nur unter den
in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig, worüber das Bundesgericht
zu entscheiden hätte.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben.
2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren in der Person
von Rechtsanwalt lic.iur. ______ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

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3. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 2010 aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'400.–.
5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-
gesprochen.
7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 49'694.–.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht ______ (ad
CG090042), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: