zh_kassationsgericht · AA070113 · 2008-07-16 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren,Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, Aussichtslosigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070113/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische
Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 16. Juli 2008
in Sachen
1. A.X.,
2. B.X.,
Kläger, Rekurrenten und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z. AG,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Klage auf Lastenbereinigung
(Prozesskaution / unentgeltliche Rechtspflege)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2007 (NK070007/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Anzeige vom 19. Januar 2007 einer betreibungsamtlichen Grund-
stücksteigerung über Stockwerkeigentum des Beschwerdeführers 1 in einer
Liegenschaft in _________ forderte das Betreibungsamt die Pfandgläubiger auf,
ihre Ansprüche anzumelden (ER act. 6/1). Mit Eingabe vom 1. Februar 2007
meldete die Beschwerdegegnerin folgende Forderungen zur Aufnahme ins
Lastenverzeichnis an (ER act. 6/2):
"Buchforderungen: Kapital per 14.04.1992 (Hypothek Nr. P4130873.5) CHF 770'000.--
Zins zu 6 % vom 14.04.1992 - 18.04.2007 CHF 693'513.35
CHF 1'463'513.35"
Sichergestellt durch: CHF 1'115'000.-- Inhaberschuldbrief im 1. Rang"
Geltendgemachte Forderung:
"Kapital laut Inhaberschuldbrief im 1. Rang, dat. 07.02.1989 CHF 1'115'000.--
laufender Kapitalzins zu 6 %
vom 01.04.2002 bis 18.04.2007 / Steigerungstag CHF 337'845.--
verfallener Kapitalzins zu 6 %
vom 01.04.2001 bis 31.03.2002 CHF 10'668.35
Zwischentotal CHF 1'463'513.35
zuzüglich
Kosten Zahlungsbefehl CHF 156.--
Kosten Zahlungsbefehl (Ausfertigung für die Ehefrau) CHF 116.--
Rechtsöffnungskosten und Umtriebsentschädigung
(gem. Beschluss BG ______ vom 25.08.1992) CHF 1'100.--
Prozessentschädigung (gem. Entscheid BG ______ vom 08.01.2003) CHF 5'283.15
Total CHF 1'470'168.50"
Am 23. Februar 2007 teilte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer 1
das Lastenverzeichnis betreffend das vorerwähnte Stockwerkeigentum mit. Darin
war unter dem Titel "A. Grundgesicherte Forderungen, II. Vertragliche Pfand-
rechte, 1. Pfandstelle, Inhaberschuldbrief der" Z. AG, "nom. 1'115'000 Franken,
dat. 7.2.1989" die vorstehend zitierte geltend gemachte Forderung mit den ein-

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zelnen Positionen und dem Total von Fr. 1'470'168.50 als "Gesamte Pfandbela-
stung des Grundstücks" aufgeführt (ER act. 3/5). Auf Bestreitung dieses An-
spruchs durch den Beschwerdeführer 1 setzte das Betreibungsamt diesem Frist
an, um Klage auf Aberkennung des Anspruchs im Lastenverzeichnis einzureichen
(ER act. 3/2).
2. Am 2. April 2007 reichten die Beschwerdeführer beim Bezirksgericht
______ Klage gegen die Beschwerdegegnerin auf Aberkennung der Forderung im
Lastenverzeichnis ein. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass sich die
Forderung der Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer 1 auf (nur)
Fr. 770'000.-- belaufe. Das Lastenverzeichnis sei insofern zu korrigieren, als nur
eine Kapitalforderung im ersten Rang von Fr. 770'000.--, Zahlungsbefehlskosten
von Fr. 156.-- und Fr. 116.-- sowie Rechtsöffnungskosten und Umtriebsentschä-
digung von Fr. 1'100.-- aufzunehmen seien. Alle weiteren Forderungen der
Beschwerdegegnerin seien aus dem Lastenverzeichnis zu streichen. Ferner
beantragten die Beschwerdeführer, es sei ihnen für dieses Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (ER act. 1).
3. Mit Verfügung vom 10. April 2007 wies der Einzelrichter im beschleunig-
ten Verfahren des Bezirkes _____ (nachfolgend nur noch: Einzelrichter [ER]) das
Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ab und setzte ihnen Frist an, um eine Prozesskaution von einstweilen Fr. 50'000.-
zu leisten, unter der Androhung, bei Säumnis werde auf die Klage nicht ein-
getreten (ER act. 7). Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer
einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich (OG act. 1). Mit Beschluss
vom 6. Juli 2007 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) den Rekurs ab, bestätigte
die einzelrichterliche Verfügung vom 10. April 2007 und setzte die Frist zur
Leistung einer Prozesskaution von Fr. 50'000.-- neu an (KG act. 2 S. 12).
4. Gegen den obergerichtlichen Beschluss reichten die Beschwerdeführer
innert der 30-tägigen Frist (OG act. 15/1, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde
ein. Mit dieser beantragen sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
(KG act. 1 S. 1). In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung, um Anweisung an das Betreibungsamt, die Versteigerung

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der Liegenschaft zu verschieben, bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliege, und
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (auch) für das Beschwerde-
verfahren (KG act. 1 S. 1 f.). Antragsgemäss wurde der Beschwerde aufschie-
bende Wirkung verliehen. Das Gesuch um Anweisung an das Betreibungsamt
wurde zuständigkeitshalber an die Vorinstanz weitergeleitet (KG act. 5). Die Vo-
rinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 11). Die
Beschwerdegegnerin verzichtete explizit auf die Stellung von Anträgen im
Beschwerdeverfahren, äusserte sich indes mit Eingabe vom 21. August 2007 zur
Beschwerde (KG act. 9). Diese Beschwerdeantwort wurde den Beschwerde-
führern zugestellt (KG act. 12 und 13/1). Weitere Eingaben (ausser einem
Ersuchen der Beschwerdeführer um Zustellung einer Kopie aus den Akten
[KG act. 14]) reichten die Parteien in diesem Verfahren nicht ein.
II .
1. Die Vorinstanzen wiesen ein Gesuch der Beschwerdeführer um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzten ihnen mit der Androhung,
bei Säumnis auf die Klage nicht einzutreten, Frist zur Leistung einer Prozess-
kaution an. Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde. Wie die Beschwer-
deführer richtig erkannten, handelt es sich beim angefochtenen Beschluss um
einen prozessleitenden Entscheid im Sinne von § 282 ZPO. Gegen einen die
unentgeltliche Rechtspflege verweigernden und eine Prozesskaution auferlegen-
den Entscheid ist eine Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Aspekt von § 282 Ziff. 1
ZPO ohne weiteres zulässig (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5b zu § 282; ZR 91/92
[1992/93] Nr. 33).
2. Die Vorinstanzen wiesen das Gesuch der Beschwerdeführer um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege deshalb ab, weil sie die Klage als
aussichtslos erachteten.

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a) Der Einzelrichter erwog, die ins Lastenverzeichnis aufgenommene
Forderung der Beschwerdegegnerin sei durch den Inhaberschuldbrief über
Fr. 1'115'000.-- - auch mit den Zinsforderungen - ausgewiesen (ER act. 7 S. 5 f.).
b) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin führe aus Darlehens-
vertrag über ursprünglich Fr. 1'115'000.-- eine Forderung über Fr. 770'000.--
nebst Zins zu 6 % seit 14. April 1992 in ihren Büchern. Bis zum 18. April 2007,
dem Tag, an dem die Versteigerung vorgesehen gewesen sei, seien also
Fr. 693'513.35 an Zinsen aufgelaufen. Per 18. April 2007 ergäben Forderung (von
Fr. 770'000.--) und Zinsen zusammen Fr. 1'463'513.35. Diesen Betrag habe die
Beschwerdegegnerin zur Aufnahme in das Lastenverzeichnis angemeldet. Sie
habe dabei offengelegt, dass sie für die Anmeldung eine andere Aufteilung
zwischen Zins- und Kapitalforderung vornehme als in ihren eigenen Büchern,
nämlich Kapital laut Inhaberschuldbrief von Fr. 1'115'000.--, laufender Zins zu 6 %
vom 1.4.2002 bis 18.4.2007 von total Fr. 337'845.-- und verfallener Kapitalzins
vom 1.4.2001 bis 31.3.2002 von total Fr. 10'668.35, total ebenfalls
Fr. 1'463'513.35 (KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1). Die Kapitalforderung der Beschwerde-
gegnerin bestehe nach deren eigener Darstellung nur noch im Betrag von
Fr. 770'000.--, sei jedoch in einem Inhaberschuldbrief noch immer im ursprüng-
lichen Betrag von Fr. 1'115'000.-- verbrieft. Diese Verbriefung nehme die
Beschwerdegegnerin zusammen mit dem Recht gemäss Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB, Pfanddeckung für drei verfallene Jahreszinse zu beanspruchen, soweit in
Anspruch, als notwendig sei, um sich für ihre Buchforderung (Fr. 770'000.--
zuzüglich 6 % Zins seit 14.4.1992) bezahlt zu machen (KG act. 2 S. 6). Hätten die
Parteien die ursprüngliche Darlehensforderung durch Novation getilgt (was beim
Schuldbrief vermutet werde [KG act. 2 S. 8 Erw. 4.7 mit Verweisung auf Art. 855
Abs. 1 ZGB]), indem der Beschwerdeführer 1 der Beschwerdegegnerin den
Schuldbrief zu Eigentum übergeben habe, könne diese nur für die Kapitalforde-
rung von Fr. 770'000.--, drei verfallene Jahreszinsen zu 6 % auf diesen Betrag
sowie für den seit dem letzten Zinstag laufenden Zins Pfandsicherung beanspru-
chen. Bis zum 18. April 2007 wären dies Fr. 1'142'004.95 gewesen. Im Mehr-
betrag von rund Fr. 350'000.-- wäre die Forderung, auch wenn sie bestehe, zu
Unrecht im Lastenverzeichnis aufgeführt (KG act. 2 S. 7 Erw. 4.6). Eine Aus-

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legung des Kreditvertrages vom 25. August 1989 nach dem Vertrauensprinzip
ergebe aber, dass der Schuldbrief wohl zu Faustpfand übergeben worden sei (KG
act. 2 S. 11 Erw. 6.1). Sei davon auszugehen, könne die Beschwerdegegnerin die
im Schuldbrief verurkundete Forderung in dem Umfang, der sich aus dem Pfand-
titel ergebe, durchsetzen und entsprechende Pfandsicherung beanspruchen
(dürfe das aber nur in dem Umfang tun, in welchem gemäss dem Vertrag mit dem
Beschwerdeführer 1 Ansprüche [auf Zinsen oder die Kapitalforderung] bestän-
den). Darlehens- und Schuldbriefforderung beständen nebeneinander. Damit
spiele es für die Beschwerdegegnerin keine Rolle, ob sie Zinsen oder die Dar-
lehensvaluta geltend mache, solange nur der Betrag, für den sie Pfandsicherung
beanspruche, unter Fr. 1'115'000.-- nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem
laufenden Zins auf Fr. 1'115'000.-- liege. Art. 818 Abs. 1 ZGB stände der Auf-
nahme der angemeldeten Forderung ins Lastenverzeichnis nur entgegen, wenn
der Kreditvertrag den vom Gesetzgeber als Normalfall angesehenen Vorgang
vorsehe, nämlich die Tilgung der Darlehensforderung aus dem Grundverhältnis
(KG act. 2 S. 8 f. Erw. 4.8). Das verneinte die Vorinstanz im Folgenden aufgrund
der bereits erwähnten Auslegung des Kreditvertrages. Diese Auslegung führe
dazu, dass das Rechtsbegehren der Beschwerdeführer als aussichtslos bezeich-
net werden müsse. Die Beschwerdegegnerin sei berechtigt, die Faustpfand-
forderung so, wie sie sich aus dem Schuldbrief ergebe, durchzusetzen und ent-
sprechend Pfandsicherung zu beanspruchen, um sich für Valuta und Zinsen aus
dem Kreditvertrag bezahlt zu machen (KG act. 2 S. 11 Erw. 6.2).
3. Die Beschwerdeführer machen vorab geltend, die von der Beschwerde-
gegnerin geltend gemachte Forderung bestehe nicht "im klageweise geltend
gemachten Umfang" (gemeint im Umfang, in welchem sie ins Lastenverzeichnis
aufgenommen wurde) (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 8). In der Folge weisen die
Beschwerdeführer unter dem Titel "2. Nichtbestehen der Forderung" darauf hin,
dass sie in ihrer Klage auf Lastenbereinigung geltend machten, sie schuldeten
keinen Betrag, der Fr. 770'000.-- übersteige (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 9),
und reichen zahlreiche Dokumente ein, aus welchen sich ergebe, dass die
ursprüngliche Darlehensforderung von Fr. 1'115'000.-- (Beschwerde KG act. 1
S. 4 Ziff. 11) insgesamt durch der Beschwerdegegnerin zugegangene Mittel

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vollumfänglich (bzw. sogar mehr als) getilgt worden sei (Beschwerde KG act. 1
S. 3 - 7 Ziff. 9 - 28).
Auf diese Ausführungen kann schon aus folgenden zwei Gründen nicht ein-
getreten werden:
a) Die Beschwerdeführer nahmen zur Kenntnis, dass sie die in Betreibung
gesetzte Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- in ihrer Klage auf Lastenbereinigung
nicht mehr in Frage stellen könnten, nur den Fr. 770'000.-- übersteigenden Betrag
(Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 27). Die Vorinstanz legte dem angefochtenen
Entscheid indes gar keine höhere Kapitalforderung als Fr. 770'000.-- zugrunde.
Vielmehr ging sie selber davon aus, dass die ursprüngliche Darlehensforderung
von Fr. 1'115'000.-- in den Jahren von 1989 bis 1992 im Betrag von Fr. 345'000.--
getilgt wurde und nur noch über Fr. 770'000.-- bestehe. Die weiteren
Fr. 693'513.35, welche per 18. April 2007 zusammen mit der Kapitalforderung von
Fr. 770'000.-- die für die Aufnahme ins Lastenverzeichnis begehrte "Buch-
forderung" von Fr. 1'463'513.35 ergaben, sind Zinsen auf der Forderung von
Fr. 770'000.-- (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1). Die
Fr. 1'115'000.-- "Kapital laut Inhaberschuldbrief vom 7.2.1989", welche als solche
Aufnahme ins Lastenverzeichnis fanden (ER act. 3/5 S. 4), sind nicht eine
effektive Kapitalforderung, sondern eine Verbriefung im Schuldbrief (ER act. 6/4),
welche (zusammen mit ebenfalls im Schuldbrief verbrieftem Zins [ER act. 6/4]) die
Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- zuzüglich Zinsen decke (vgl. angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 5 f. und vorstehend Erw. 2). Daran gehen die Ausführun-
gen der Beschwerdeführer zu Tilgungen der Kapitalforderung, soweit diese
Fr. 770'000.-- übersteige, vorbei und schon deshalb fehl.
b) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des
bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes
bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die

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geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3
ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-
bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-
sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 f. zu § 288
ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich
und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.).
aa) Die Ausführungen und Dokumente, mit welchen die Beschwerdeführer
Mittelzuflüsse, Zahlungen, Tilgungen etc. an die Beschwerdegegnerin oder
ungerechtfertigte Belastungen (von Fr. 248'000.--, Fr. 13'200.--, Fr. 4'800.--,
Fr. 100'000.--, Fr. 705'000.-- und Fr. 1'115'000.--; KG act. 1 S. 6 Ziff. 22) geltend
machen (Beschwerde KG act. 1 S. 4 - 7 Ziff. 13 - 26, KG act. 3/4 - 3/13), sind in
den vorinstanzlichen Akten nicht vorhanden. Sie sind im Beschwerdeverfahren
neu, damit unzulässig und unbeachtlich.
bb) Die Beschwerdeführer scheinen die Unzulässigkeit von Noven im
Beschwerdeverfahren zwar erkannt zu haben, machen aber geltend, sie könnten
sie trotzdem vorbringen, weil sie "zur Verdeutlichung des Nichtigkeitsgrundes"
dienten (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Ziff. 28 mit Verweisung auf ZR 66 Nr. 116).
Aus dem zitierten Entscheid ZR 66 (1967) Nr. 116 ergibt sich nichts Dergleichen.
In Erw. VI dieses Entscheides wird erwähnt, dass eine nachträgliche Behauptung
vor Kassationsgericht höchstens im Rahmen des damaligen § 136 Ziff. 2 ZPO
(entsprach dem heutigen § 115 Ziff. 2 ZPO) zulässig wäre, d.h. wenn gleichzeitig
angegeben würde, aus welchen Prozessakten sie sich ergeben soll. Im Be-
schwerdeverfahren können neue Behauptungen lediglich zum Nachweis des
behaupteten Nichtigkeitsgrundes und nur aufgrund der bisherigen Akten auf-
gestellt werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288). Behauptungen
und Akten, welche bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht und
eingereicht werden können, aber nicht vorgebracht und eingereicht wurden, dür-
fen nicht erst im Beschwerdeverfahren in den Prozess eingeführt werden. Das

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trifft auf diese Behauptungen der Beschwerdeführer und die von ihnen mit ihrer
Beschwerde eingereichten Dokumente zu. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
4. Die Beschwerdeführer führen aus, gemäss den eigenen Angaben der
Beschwerdegegnerin habe sich die Kapitalforderung (aus dem Darlehensvertrag)
auf maximal Fr. 770'000.-- belaufen. Nach Art. 818 ZGB dürfe die Beschwerde-
gegnerin nur diese Forderung zuzüglich nicht mehr als drei Jahreszinsen ein-
fordern. Deshalb sei das Lastenverzeichnis zumindest teilweise inkorrekt
(Beschwerde KG act. 2 S. 7 - 9 Ziff. 31 - 36, S. 11 Ziff. 38.e, S. 12 f. Ziff. 42 - 45).
Die Vorinstanz habe einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, indem sie
die unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung verweigert habe, die Lasten-
bereinigungsklage sei aussichtslos (Beschwerde KG act. 1 S. 12 dritter Absatz).
a) Die Vorschriften über die unentgeltliche Prozessführung zählen zu den
wesentlichen Verfahrensvorschriften der Zivilprozessordnung im Sinne von § 281
Ziff. 1 ZPO. Ob eine Beschwerde diesbezüglich begründet ist, prüft das Kassati-
onsgericht mit freier Kognition. Gemäss bundesgerichtlicher und kantonaler Pra-
xis gelten Rechtsbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten be-
trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Aussichtslosigkeit ist nicht gegeben, wenn sich die
Gewinnaussichten und die Verlustgefahren ungefähr die Waage halten, oder
wenn jene nur wenig geringer sind als diese. Es soll verhindert werden, dass eine
Partei auf Staatskosten einen Prozess führt, den eine vermögliche Person auf ei-
gene Kosten vernünftigerweise nicht einleiten würde. Bei der richterlichen Prüfung
der Erfolgsaussichten im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO geht es nicht darum, den
Prozessstoff umfassend zu würdigen, die materielle Begründetheit der Klage
praktisch definitiv zu beurteilen und so gleichsam das Erkenntnisverfahren vor-
wegzunehmen. Ein Rechtsbegehren, das nur zu einem kleinen Teil die Möglich-
keit eines Erfolges offen lässt, darf nicht als offenbar aussichtslos betrachtet wer-
den. In einem solchen Fall ist es aber zulässig, die unentgeltliche Prozessführung
auf den nicht aussichtslosen Teil des Rechtsbegehrens zu beschränken (vgl.
Kass.-Nr. AA040101 vom 15.11.2004 Erw. II.4.a - d mit zahlreichen Hinweisen).
Bei Unsicherheit über die Frage der Aussichten ist dem Gesuch einstweilen zu

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entsprechen (ZR 81 [1982] Nr. 133; Kass.-Nr. 97/005 vom 14.12.1997 Erw. 3.b;
Kass.-Nr. 96/322 vom 24.8.1997 Erw. II.3.c).
b) Bei Beachtung dieser Grundsätze erweist sich die Beschwerde als
begründet:
c) Von der ursprünglichen Darlehensforderung von Fr. 1'115'000.-- hat die
Beschwerdegegnerin nach ihren eigenen Angaben tatsächlich nur noch eine
Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- (deshalb ging die Vorinstanz davon aus, dass
die ursprüngliche Forderung von Fr. 1'115'000.-- in den Jahren 1989 bis 1992 im
Betrag von Fr. 345'000.-- getilgt wurde [KG act. 2 S. 5 Erw. 4.1]). Dazu schuldet
der Beschwerdeführer 1 nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin 6 % Zins
auf diesen Fr. 770'000.-- seit dem 14. April 1992. Diese Darlehensforderung
(Kapitalforderung und Zinsen) ist mit einem Inhaberschuldbrief sichergestellt.
Gemäss diesem Schuldbrief bekennt der Beschwerdeführer 1, dem jeweiligen
Inhaber Fr. 1'115'000.-- zuzüglich Zinsen zu schulden. Zur Sicherheit für Kapital
und Zinsen besteht demnach ein Pfandrecht an den Grundstücken (Stockwerk-
eigentum), bezüglich welcher vorliegend das umstrittene Lastenverzeichnis
erstellt wurde (ER act. 6/4). Auf Aufforderung des Betreibungsamtes (ER act. 6/1)
machte die Beschwerdegegnerin als "Eingabe ins Lastenverzeichnis" eine
Forderung von insgesamt Fr. 1'470'168.50 geltend, die sich im Wesentlichen aus
einem "Kapital laut Inhaberschuldbrief" von Fr. 1'115'000.-- und Zinsen von 6 %
auf diesen Fr. 1'115'000.-- zusammensetzt (ER act. 6/2). Diese Forderung nahm
das Betreibungsamt ins Lastenverzeichnis auf (ER act. 3/5 S. 4).
aa) Ein Grundpfandrecht (so i.c. der Schuldbrief) bietet dem Gläubiger
Sicherheit im Umfang, wie er von Art. 818 ZGB definiert wird (Staehelin/Bauer/
Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
SchKG II, Basel/Genf/München 1998 [im Folgenden zitiert mit SchKG-Komm.],
N 13 zu Art. 140). (Nur) In diesem Umfang dürfen pfandgesicherte Forderungen
im Lastenverzeichnis aufgeführt werden (bzw., nach einem allfälligen Lasten-
bereinigungsverfahren, verbleiben) (SchKG-Komm., N 7 ff.).

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bb) Das Pfandrecht besteht nur, wenn und soweit die zu sichernde
Forderung noch besteht. Auch beim Schuldbrief besteht eine sogenannte mittel-
bare Akzessorietät zwischen dem Pfandrecht und der ursprünglichen Forderung.
Bei der Schuldbriefforderung handelt es sich um eine Nominalforderung, deren
Geltendmachung daran gebunden ist, dass eine eigentliche Forderung besteht
(SchKG-Komm., N 17 zu Art. 140).
cc) Gemäss Art. 818 ZGB bietet das Grundpfandrecht dem Gläubiger
Sicherheit für die Kapitalforderung, für die Kosten der Betreibung und der
Verzugszinse und für drei zur Zeit der Konkurseröffnung oder des Pfandverwer-
tungsbegehrens verfallene Jahreszinse und den seit dem letzten Zinstage laufen-
den Zins (Art. 818 Abs. 1 ZGB). Das Grundpfand haftet für die Kapitalforderung,
soweit eine solche in dem nach Vollstreckungsrecht massgebenden Zeitpunkt
tatsächlich besteht. Gesichert ist der Betrag, der nach allfälligen Abzahlungen der
ursprünglichen Pfandforderung übrig geblieben ist (Honsell/Vogt/Geiser, Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007, N 3 zu Art. 818; Berner
Kommentar, Sachenrecht, II. Abteilung, Bern 1925, Leemann [nachfolgend zitiert
mit BK-Leemann], N 2 zu Art. 818; vgl. auch Handkommentar zum Schweizer Pri-
vatrecht, Zürich 2007, N 1 ff., insbes. N 3 zu Art. 818 ZGB). Pfandversichert sind
(auch) die in den drei letzten Jahren vor der Konkurseröffnung oder dem Pfand-
verwertungsbegehren verfallenen Zinse. Die früher verfallenen, rückständigen
Zinse sind nicht mehr grundversichert. Das Pfandrecht für sie ist verjährt (BK-
Leemann, N 9 zu Art. 818).
dd) Pfandgesichert und demnach nach einem allfälligen Lastenbereinigungs-
verfahren im Lastenverzeichnis verbleibend ist somit grundsätzlich (abgesehen
beispielsweise von einem vorliegend nicht relevanten Gutglaubensschutz bei
einem Dritterwerb des Schuldbriefes) nicht die Nominalforderung, welche in
einem Schuldbrief verbrieft ist, sondern nur die tatsächlich noch bestehende
Forderung (wenn diese kleiner ist als die Nominalforderung), drei zur Zeit des
Pfandverwertungsbegehrens verfallene Jahreszinse und der seit dem letzten
Zinstag laufende Zins. Dabei sind auch mit diesen Zinsen nur die tatsächlichen
Zinsen, also berechnet auf der tatsächlichen noch (nach allfälligen Abzahlungen)

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bestehenden Kapitalforderung, gemeint und nicht solche auf der Nominalforde-
rung berechneten.
ee) Vorliegend beläuft sich die Kapitalforderung der Beschwerdegegnerin im
Sinne von Art. 818 Ziff. 1 ZGB (nach der von der Vorinstanz angenommenen
Tilgung im Betrag von Fr. 345'000.--) nur noch auf Fr. 770'000.--. Pfandgesichert
und damit im Lastenverzeichnis gemäss den vorstehenden Erwägungen voraus-
sichtlich zulässig ist nur diese Forderung mit drei zur Zeit des Pfandverwertungs-
begehrens verfallenen Jahreszinsen (von 6 % auf Fr. 770'000.--) und den seit
dem letzten Zinstag laufendem Zins (von 6 % auf Fr. 770'000.--) (sowie Neben-
forderungen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Dies ergibt nach der
vorinstanzlichen Berechnung bis zum 18. April 2007 eine Summe von
Fr. 1'142'004.95. Ins Lastenverzeichnis aufgenommen wurde dagegen die
Nominalforderung aus dem Schuldbrief mit Zinsen, was bis zum 18. April 2007 die
Summe von Fr. 1'463'513.35 ergab. Entsprechend den vorstehenden Ausführun-
gen erscheinen die Aussichten der Beschwerdeführer als durchaus vorhanden,
im Lastenbereinigungsprozess eine Reduktion von Fr. 1'463'513.35 auf
Fr. 1'142'004.95 erreichen zu können. Im Umfang dieser Differenz ist ihre Klage
nicht aussichtslos.
ff) Bei ihren Erwägungen zur (verneinten) Novation der ursprünglichen
Darlehensforderung durch den Schuldbrief und zur (blossen) Sicherungs-
übereignung des Schuldbriefes als Faustpfand setzt sich die Vorinstanz nicht mit
der Problematik auseinander, dass gemäss der zitierten Lehre grundpfand-
gesicherte (so auch durch einen Schuldbrief gesicherte) Forderungen (bei ent-
sprechender Geltendmachung) nur im Umfang von Art. 818 ZGB im Lasten-
verzeichnis verbleiben dürfen und "die Kapitalforderung" im Sinne von Art. 818
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und die Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nur
noch die zum massgebenden Zeitpunkt tatsächlich (nach allfälligen Abzahlungen)
noch bestehenden Forderungen umfasst und nicht etwa die Nominalforderung
aus dem Schuldbrief. Weshalb das anders sein soll, wenn der Schuldbrief als
Faustpfand für die Darlehensforderung übergeben wurde, ergibt sich aus den vor-
instanzlichen Erwägungen nicht und ist auch nicht ersichtlich.

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gg) Dass die Annahme von Aussichtslosigkeit der Lastenbereinigungsklage
(wenigstens im vorstehend festgestellten Umfang) ungerechtfertigt ist, zeigt sich
im Übrigen auch aus einer anderen Betrachtung: Gemäss Vorinstanz könnte die
Beschwerdegegnerin (auch dann) Pfandsicherung nur für Fr. 1'142'004.95
beanspruchen (berechnet bis zum 18. April 2007), wenn die Parteien die
ursprüngliche Darlehensforderung durch Novation getilgt hätten, indem der
Beschwerdeführer 1 der Beschwerdegegnerin den Schuldbrief zu Eigentum über-
geben habe (KG act. 2 S. 7 Erw. 4.6). Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass die
Novation beim Schuldbrief vermutet werde (Art. 855 Abs. 1 ZGB) und dass die
Beweislast für eine andere Abrede bei der Beschwerdegegnerin liege (KG act. 2
S. 8 Erw. 4.7). Schliesslich erwog die Vorinstanz, nach 18 Jahren sei es kaum
vorstellbar, einen übereinstimmenden wirklichen Willen von Beschwerdeführer 1
und Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin zu beweisen (KG act. 2 S. 11
Erw. 6.1). Daraus folgte an sich, dass der Beschwerdegegnerin der gemäss Vo-
rinstanz ihr obliegende Beweis für eine andere Abrede (als eine Novation) kaum
mehr gelingen könnte, dass zufolge Beweislosigkeit von der Vermutung der
Novation ausgegangen werden müsste und dass die Beschwerdegegnerin dem-
zufolge Pfandsicherung nur für Fr. 1'142'004.95 beanspruchen kann. Es erscheint
zumindest als fragwürdig, im Ergebnis (auf dem Umweg über eine Auslegung des
Kreditvertrages nach Vertrauensprinzip) die Beschwerdeführer die Folge einer
vermuteten Beweislosigkeit nach 18 Jahren tragen zu lassen, obwohl festgestellt
wird, dass die Beweislast bei der Beschwerdegegnerin liegt.
hh) Zwar besteht nach dem bisherigen Aktenstand einerseits aus dem
Darlehensvertrag vom 25. August 1989 tatsächlich insgesamt eine Forderung der
Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer 1 von (bis zum 18.4.2007)
Fr. 1'463'513.35 (nämlich eine Kapitalforderung von Fr. 770'000.-- und 6 % Zins
auf dieser Forderung seit dem 14.4.1992) und weist andererseits der Schuldbrief,
mit dem die Forderungen der Beschwerdegegnerin aus diesem Darlehensvertrag
sichergestellt wurden, ein Schuldbekenntnis über Fr. 1'115'000.-- zuzüglich
Zinsen aus, welches somit die Fr. 1'463'513.35 auch bei einer Beschränkung der
Zinsen auf Fr. 1'115'000.-- auf die letzten drei Jahre vor dem Pfandverwertungs-
begehren und den laufenden Zins deckte. Das vorinstanzliche Resultat kann des-

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halb bei einer vollen Durchführung des Lastenbereinigungsprozesses (mit allfälli-
ger schliesslich bundesgerichtlicher Prüfung der vorstehenden Rechtsfragen)
keineswegs ausgeschlossen werden. Als aussichtslos kann aber die Klage der
Beschwerdeführer deswegen nicht bezeichnet werden.
5. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass den Beschwerdeführern
die unentgeltliche Rechtspflege zumindest im Umfang der Differenz zwischen
Fr. 1'142'004.95 und Fr. 1'463'513.35 nicht wegen Aussichtslosigkeit der Klage
verweigert werden darf. Der gegenteilige angefochtene Beschluss verletzt einen
wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO und ist deshalb
aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurück-
zuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens muss auf die weiteren Ausführun-
gen in der Beschwerde zu den Prozessaussichten (so insbesondere zu den
Fragen Novation durch den Schuldbrief oder Faustpfandbestellung) nicht weiter
eingegangen werden. Die Vorinstanzen werden die weiteren Voraussetzungen
der unentgeltlichen Rechtspflege (Mittellosigkeit) zu prüfen haben und nach einer
neuen Prüfung unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege ggfs. auf einen bestimmten nicht aussichtslosen
Umfang beschränken können.
II I.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gutzuheissen. Die Beschwerdeführer
obsiegen damit im Beschwerdeverfahren. Sie werden für dieses nicht kosten-
pflichtig. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf die Stellung von Anträgen im
Beschwerdeverfahren. Sie erklärte, sie halte sich von Auseinandersetzungen um
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Beschwerdeführer fern
(KG act. 9 S. 2 Ziff. 1). Bereits vor Vorinstanz hatte sie auf die Stellung von
Anträgen verzichtet und erklärt, im Zweifelsfalle sei die unentgeltliche Rechts-
pflege eher zu gewähren, damit das Verfahren weitergehen könne (OG act. 11
S. 2 unten). Die Beschwerdegegnerin identifizierte sich nicht mit dem angefochte-
nen Entscheid. Damit können auch ihr weder die Kosten auferlegt werden noch
kann sie zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die Gegenpartei ver-

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pflichtet werden (vgl. Kass.-Nr. 2002/015 vom 21.10.2002 Erw. IV.8). Vielmehr
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen und
keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.
2. Da den Beschwerdeführern die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht
auferlegt werden, ist ihr Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden. Ein Gesuch um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Beschwerdeverfahren
(§ 87 ZPO) stellten sie nicht (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 90).
IV .
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2007 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung im Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen
zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 698'796.50.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im beschleunigten Ver-
fahren des Bezirkes ______ (FB070003), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: