zh_kassationsgericht · AA040077 · 2004-09-22 · de
Rechtsstellung des Willensvollstreckers


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040077/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,
Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin
Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 22. September 2004
in Sachen
M. A.,
Dr. oec., geboren ..., von ..., Via ..., I-B..., Italien,
Gesuchsteller, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.C.,
betreffend
Rückwirkende Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses und Berichti-
gung der Erbbescheinigung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. April 2004 (NL040043/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Auf Antrag des Gesuchstellers stellte der Einzelrichter im summarischen
Verfahren des Bezirkes D. mit Verfügung vom 28. Januar 2004 im Nachlass von
E. A. (gest. 25. Dezember 2001) die Erbbescheinigung aus. Der Einzelrichter be-
scheinigte darin, dass der Gesuchsteller und die vier Kinder als alleinige Erben
anerkannt seien, unter Vorbehalt der Erbschafts-, Ungültigkeits- und Herabset-
zungsklage. Sodann wurde bescheinigt, dass Rechtsanwalt F. zum Willensvoll-
strecker ernannt worden sei und dieser das Mandat angenommen habe (ER act.
1/C). Am 2. Februar 2004 ging beim Einzelrichter ein Schreiben des Willensvoll-
streckers vom 29. Januar 2004 ein, wonach er das Willensvollstreckermandat per
26. Januar 2004 niederlege (ER act. 2). Dem vorausgegangen war eine Einigung
der Parteien im vom Gesuchsteller angestrengten Testamentsungültigkeitspro-
zess. Gemäss jener Vereinbarung kamen die Parteien überein, das Testament
von E. A. vom 2. März 2001 als ungültig zu betrachten; der Gesuchsteller ver-
pflichtete sich zum Rückzug seiner Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage und
die Parteien wiesen den Willensvollstrecker an, das Mandat zu beenden (OG act.
4/3). Mit Eingabe vom 4. Februar 2004 beantragte der Gesuchsteller beim Einzel-
richter im summarischen Verfahren, die auf den 28. Dezember 2001 rückwirkende
Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses und die entsprechende Korrektur
der Erbbescheinigung (ER act. 3). Diese Begehren wies der Einzelrichter im
summarischen Verfahren des Bezirkes D. mit Verfügung vom 16. Februar 2004
ab, soweit er darauf eintrat (ER act. 4 = OG act. 8).
2. Gegen die Verfügung vom 16. Februar 2004 erhob der Gesuchsteller Re-
kurs an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und stellte fol-
genden Antrag:
"Es sei in Aufhebung der Verfügung vom 16. Februar 2004 auf das Gesuch des
Rekurrenten einzutreten, das im Nachlass E. A., gest. 25. Dezember 2001, ausge-
stellte Willensvollstreckerzeugnis als rückwirkend aufgehoben anzusehen und

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dementsprechend in der Erbbescheinigung einen Hinweis auf dasselbe wegzulas-
sen, unter Übernahme der Kosten dieses Verfahrens auf die Staatskasse." (OG act.
1, S. 1).
Mit Beschluss vom 8. April 2004 hob die Vorinstanz in Gutheissung des Re-
kurses Disp.-Ziff. 5 der Erbbescheinigung vom 28. Januar 2004 auf und nahm da-
von Vormerk, dass die Willensvollstreckung am 26. Januar 2004 geendet habe
(Disp.-Ziff. 1). Zudem hob sie Disp.-Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung des Ein-
zelrichters vom 16. Februar 2004 auf und auferlegte dem Gesuchsteller die Ko-
sten des erstinstanzlichen Verfahrens zur Hälfte, im übrigen Umfang wurden die
Kosten auf die Gerichtskasse genommen (Disp.-Ziff. 2). Im Übrigen wurde die
Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes D. vom
16. Februar 2004 bestätigt (Disp.-Ziff. 3; OG act. 10 = KG act. 2).
3. Gegen letzteren Beschluss vom 8. April 2004 erhob der Gesuchsteller
und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeits-
beschwerde mit dem folgenden Antrag:
"Es sei in teilweiser Aufhebung von Ziff. 1 des obergerichtlichen Dispositivs Ziff. 5
der Erbbescheinigung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des BG D.
vom 28.1.2004 einfach aufzuheben, ohne dass noch speziell davon Vormerk ge-
nommen wird, die Willensvollstreckung habe am 26.1.2004 geendet, unter Über-
nahme der Kosten auf die Staatskasse (KG act. 2, S. 2)."
Auf Präsidialverfügung des Kassationsgerichts vom 21. Mai 2004 hin (KG
act. 6) wies der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. Mai 2004 die Rechtzeitig-
keit der Beschwerdeeingabe nach (KG act. 8 und 9); die gleichzeitig auferlegte
Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in der Höhe von Fr. 500.-- ging innert Frist
ein (KG act. 11). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde
verzichtet (KG act. 10).
II .
1.1 Die Vorinstanz legte ihrem Entscheid den folgenden Sachverhalt zu
Grunde: Die Ehefrau des Beschwerdeführers verstarb am XX. YY. 2001 und hin-

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terliess ein Testament vom 2. März 2001, in welchem sie den Beschwerdeführer
zugunsten der vier gemeinsamen Kinder enterbte. Der Beschwerdeführer focht
das Testament als ungültig an und beantragte eventuell die Herabsetzung auf den
Pflichtteil. Am 21./28. November 2003 schloss der Beschwerdeführer mit dem
Beistand der Kinder eine Vereinbarung, wonach das Testament vom 2. März
2001 als ungültig betrachtet werde; der Beschwerdeführer verpflichtete sich, die
Klage betreffend Ungültigkeit bzw. Herabsetzung des Testaments zurückzuziehen
und zudem wiesen die Parteien der Vereinbarung den Willensvollstrecker an, sein
Mandat zu beenden. Gemäss einer separaten Vereinbarung zwischen dem Be-
schwerdeführer, dem Beistand der Kinder und dem Willensvollstrecker vom 26.
Januar 2004 (OG act. 4/4) erklärte der Willensvollstrecker die sofortige Niederle-
gung des Mandates, welche er in der Folge dem Einzelrichter des Bezirkes D. mit
Schreiben vom 29. Januar 2004 (Eingang: 2. Februar 2004) mitteilte (ER act. 2).
Mit Verfügung vom 29. Dezember 2003 war das Verfahren betreffend Ungültigkeit
und Herabsetzung des Testaments als durch Rückzug zufolge aussergerichtli-
chen Vergleichs erledigt abgeschrieben worden (ER act. 1/B1) (KG act. 2, S. 3).
1.2 Die Vorinstanz erwog sodann in ihrem Rekursentscheid, die erste In-
stanz sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Übereinstimmung der Erben,
das Testament als ungültig zu betrachten, keine Wirkung gegenüber unbeteiligten
Dritten entfalte. Der Beschwerdeführer scheine in seiner Rekursschrift selber da-
von auszugehen, indem er ausführe, das Gericht könne den Hinweis auf den
Willensvollstrecker in der Erbbescheinigung weglassen, da der Willensvollstrecker
in der Zwischenzeit das Mandat niedergelegt habe. Dies führe er im Widerspruch
zu seiner früheren Auffassung aus, wonach die Ernennung des Willensvollstrek-
kers zufolge der Ungültigkeit des Testamentes als nicht geschehen zu betrachten
sei. Der Beschwerdeführer gehe offenbar selber davon aus, dass ein Willensvoll-
streckermandat zunächst bestanden habe, da ansonstens eine Mandatsniederle-
gung nicht in Frage käme. Dem entspreche auch, dass er die rückwirkende Auf-
hebung des Willensvollstreckerzeugnisses im Rechtsmittelverfahren nicht mehr
verlange (KG act. 2, S. 5).

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Im Weiteren stellt die Vorinstanz klar, dass die Erben einen eingesetzten
Willensvollstrecker nicht abberufen könnten, jedoch die Willensvollstreckung nach
dem Rücktritt des Willensvollstreckers und mangels Einsetzung eines Ersatzwil-
lensvollstreckers geendigt habe. Schliesslich kam die Vorinstanz zum Schluss, es
liege bezüglich der von der ersten Instanz ausgestellten Erbbescheinigung eine
nachträgliche Fehlerhaftigkeit vor, da der Willensvollstrecker zwischenzeitlich sein
Mandat niedergelegt habe. Gemäss § 212 Abs. 4 ZPO sei die nachträglich fehler-
haft gewordene Anordung bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen
sowie eines entsprechenden Gesuches aufzuheben oder abzuändern. Die Erbbe-
scheinigung sei demnach abzuändern und an die neue Sachlage (Niederlegung
des Willensvollstreckermandates) anzupassen; die Abweisung des Begehrens
durch die erste Instanz sei insoweit zu Unrecht erfolgt. Demnach sei die ange-
fochtene Verfügung insoweit aufzuheben, als das Begehren um Korrektur der
Erbbescheinigung abgewiesen worden sei. Demgegenüber sei die Abweisung
des (ursprünglichen) Begehrens um rückwirkende Aufhebung des Willensvoll-
streckerzeugnisses in Rechtskraft erwachsen. Die Erbbescheinigung sei insoweit
abzuändern, als von der Beendigung der Willensvollstreckung per 26. Januar
2004 Vormerk zu nehmen sei (KG act. 2, S. 6 f.).
2. Der Beschwerdeführer beanstandet mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde,
die Vorinstanz habe zu Unrecht die willkürliche tatsächliche Annahme getroffen,
er habe die rückwirkende Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses nicht
mehr anbegehrt. In seinem Rekursantrag Ziff. 2 habe er verlangt, dass das aus-
gestellte Willensvollstreckerzeugnis als rückwirkend aufgehoben anzusehen sei.
Zwar habe er damit nicht formell die Aufhebung der früheren Verfügung verlangt –
was prozessual nicht möglich gewesen wäre – wohl aber, dass für die Ausstellung
der Erbbescheinigung davon ausgegangen würde, wie wenn eine Ernennung ei-
nes Willensvollstreckers mit einem Willensvollstreckerzeugnis gar nie stattgefun-
den habe. Durch die Feststellung, dass die Aufhebung des Willensvollstrecker-
zeugnisses nicht beantragt worden sei, treffe die Vorinstanz somit eine willkürli-
che tatsächliche Annahme, weshalb der Entscheid aufzuheben sei. Nur indem in
der Erbbescheinigung nicht mehr auf die Willensvollstreckung hingewiesen wer-
de, werde das Resultat des Testamentsanfechtungsprozesses respektiert, in wel-

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chem die Parteien übereingekommen seien, das Testament (und damit auch die
Willensvollstreckung) als ungültig anzusehen (KG act. 1, S. 3 f.).
3.1 Die Rüge des Beschwerdeführers geht an der Sache vorbei. Er führt in
seiner Beschwerdeschrift selber aus, er habe die Aufhebung des Willensvollstrek-
kerzeugnisses nicht formell beantragt (KG act. 1, S. 3). Von nichts anderem geht
die Vorinstanz jedoch aus, indem sie ausführt, die Abweisung des ursprünglichen
Begehrens um rückwirkende Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses sei in
Rechtskraft erwachsen (KG act. 2, S. 2 und 8). Diese Aussage bezieht sich auf
den ersten Teil des vom Beschwerdeführer (persönlich) vor erster Instanz ge-
stellten Begehrens: "Dementsprechend verlange ich hiermit, dass das Willensvoll-
streckerzeugnis rückwirkend per 28. Dezember 2001 aufgehoben wird und bitte
ich Sie die betreffende Erbbescheinigung vom 28. Januar 2004 dementsprechend
zu korrigieren..." (ER act. 3). Soweit der Beschwerdeführer in seinem Rekursan-
trag verlangt, das "...ausgestellte Willensvollstreckerzeugnis [sei] als rückwirkend
aufgehoben zu betrachten und dementsprechend in der Erbbescheinigung ein
Hinweis auf dasselbe wegzulassen" (OG act. 1, S. 1), bringt er – in den Antrag auf
Aufhebung und Neuausstellung der Erbbescheinigung verpackt – lediglich eine
Begründung dafür vor, weshalb in der Erbbescheinigung kein Hinweis auf den
Willensvollstrecker gemacht werden soll, verlangt aber – wie er selbst ausführt –
nicht (mehr) formell die rückwirkende Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnis-
ses. Mit dieser Begründung hat sich die Vorinstanz ausführlich auseinander ge-
setzt und diese verworfen (vgl. KG act. 2, Erw. IV.1.-3., S. 5 f.). Der Beschwerde-
führer bringt seinerseits in der Nichtigkeitsbeschwerde keine Nichtigkeitsgründe
dafür vor, welche diese Ansicht der Vorinstanz unzutreffend erscheinen liessen.
Der Beschwerdeführer macht zwar in seiner Beschwerdeschrift geltend, da das
Testament ungültig sei, sei auch alles, was daraus hervorgehe als ungeschehen
zu betrachten, auch die Willensvollstreckung, und deshalb sei in der Erbbeschei-
nigung nicht mehr auf die Willensvollstreckung hinzuweisen (KG act. 1, S. 4).
Damit stellt er den Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Übereinstimmung der
Erben, das Testament als ungültig zu betrachten, gegenüber unbeteiligten Dritten
keine Wirkung entfalte und die Erben den eingesetzten Willensvollstrecker auch
bei Einigkeit nicht abberufen könnten (KG act. 2, S. 5 f.), lediglich seine eigene

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Ansicht gegenüber, ohne einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Auf diese Bean-
standung ist deshalb grundsätzlich nicht weiter einzugehen. Gleichwohl ist an die-
ser Stelle darauf hinzuweisen, dass gemäss herrschender Praxis die Willensvoll-
streckung selbst bei rechtskräftiger richterlicher Ungültigerklärung einer Verfü-
gung von Todes wegen nicht ex tunc, sondern lediglich ex nunc dahinfällt, d.h. die
Erben haben den Nachlass im dannzumaligen Stand zu übernehmen und die bis
dahin getroffenen Handlungen des gutgläubigen Willensvollstreckers sowie die
Rechte Dritter bleiben davon unberührt. Allenfalls sind die Rechte und Pflichten
des Willensvollstreckers während einer hängigen Ungültigkeits- bzw. Herabset-
zungsklage auf die wirklich notwendigen Verwaltungshandlungen zu beschränken
und i.d.R. ist auf Verfügungshandlungen zu verzichten (vgl. dazu M. Karrer, in:
Basler Kommentar zum ZGB II, Hrsg.: Honsell/Vogt/Geiser, Basel 2000, N 24 zu
Art. 517 ZGB und N 20 zu Art. 518 ZGB). Die Vorinstanz hat somit weder eine
willkürliche tatsächliche Annahme getroffen, noch das Rechtsbegehren des Be-
schwerdeführers im Rekursverfahren falsch ausgelegt.
3.2 Schliesslich lässt sich bei der oben erwähnten Rechtslage fragen, wel-
ches aktuelle rechtliche Interesse der Beschwerdeführer an der Nichterwähnung
der beendeten Willensvollstreckung in der Erbbescheinigung noch haben kann,
da die Erben nun – nach Beendigung der Willensvollstreckung – ohnehin freie
Verfügungsgewalt über die Erbschaft haben und die bisher vom Willensvollstrek-
ker getroffenen Handlungen sowie die Rechte Dritter von der Ungültigerklärung
unberührt bleiben. Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, kann diese Frage
offen bleiben.
4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einge-
treten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren ko-
stenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 250.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 189.-- Schreibgebühren,
Fr. 95.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Partei, die II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirkes D., je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: