zh_kassationsgericht · AA050013 · 2005-03-01 · de
Fristwiederherstellung (funktionale Zuständigkeit)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050013/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael
Riemer, Alfred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die
Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 01. März 2005
in Sachen
A. B.,
geboren ..., von ..., Beruf ..., whft. in C.,
Rekurrent und Beschwerdeführer
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von D. B. - E., geboren ..., von ..., gestorben ..., wohnhaft
gewesen in F.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2004 (NL040153/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Am 6. August 2004 reichte G. H. einen Testamentsentwurf sowie eine ei-
genhändige letztwillige Verfügung vom 21. März 2000 des am 28. Juli 2004 ver-
storbenen und in F. wohnhaft gewesenen D. B.-E. beim Bezirksgericht I. zur Er-
öffnung ein. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2004 stellte die Einzelrichterin des Be-
zirkes I. den Beteiligten je eine Fotokopie der Testamente zu, gemäss welchen
der Erblasser seinen Enkel K. L. B. für die grösstmögliche Quote als Erben ein-
setzte und bestimmte, dass sein Sohn [A. B.] sich bisherige Zahlungen von
Fr. 74'000.-- und allfällige weitere anrechnen lassen müsse, sowie G. H. als Wil-
lensvollstrecker ernannte. Dementsprechend wurde dem gesetzlichen Erben und
dem eingesetzten Erben die Ausstellung der auf sie lautenden Erbbescheinigung
in Aussicht gestellt, wenn nicht gegen die Mitberechtigung des eingesetzten Er-
ben vom gesetzlichen Erben innert Monatsfrist Einsprache erhoben werde; von
der Annahme des Willensvollstreckermandates wurde Vormerk genommen (OG
act. 2).
2. Gegen diese Verfügung vom 4. Oktober 2004 erhob der Sohn und ge-
setzliche Erbe des Erblassers, A. B. , mit Eingabe vom 12. November 2004 beim
Obergericht des Kantons Zürich Rekurs (OG act. 1). Mit Schreiben vom
15. November 2004 wies ihn die II. Zivilkammer des Obergerichts darauf hin, dass
er keine Anträge gestellt habe und auch seine Begründung nicht den Entscheid
der Einzelrichterin betreffe, da darin nicht über die Auszahlung eines allfälligen
Pflichtteils entschieden werde und die Pflichten des Willensvollstreckers kein
Thema gewesen seien (OG act. 4). Mit Eingabe dat. 27. November 2004 (Post-
aufgabe vom 30. November 2004) stellte A. B. den Antrag, das Testament sei in
dem Punkt aufzuheben, als dass das Erbe direkt an seinen Sohn [K. L.] ausbe-
zahlt werden solle (OG act. 5). Mit Beschluss vom 23. Dezember 2004 trat die II.
Zivilkammer des Obergerichts auf den Rekurs von A. B. nicht ein, da sich nach
Eingang der erstinstanzlichen Akten ergeben habe, dass der Rekurs verspätet er-
hoben worden sei. Gleichzeitig wurde die Eingabe vom 30. November 2004 zur
Prüfung, ob eine Einsprache im Sinne von Art. 559 ZGB vorliege, an die Einzel-

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richterin in Erbschaftssachen des Bezirkes Zürich überwiesen (OG act. 8 = KG
act. 2).
3. A. B. gelangte mit Eingabe dat. 24. Januar 2005 (Postaufgabe am 26. Ja-
nuar 2005) an das Obergericht, II. Zivilkammer, und führte aus, er erhebe Nichtig-
keitsbeschwerde und beantragte, es sei der Beschluss vom 23. Dezember 2004
aufzuheben und es sei auf seinen Rekurs einzutreten (KG act. 1). Diese Eingabe
wurde vom Obergericht mit den vorinstanzlichen Akten an das Kassationsgericht
gesandt.
4. Da sich die Beschwerde sofort als unbegründet erweist und es zudem
keine Gegenpartei gibt, sind keine weiteren prozessleitenden Anordnungen zu
treffen (§ 289 ZPO).
5.1 Die Vorinstanz trat auf den Rekurs des Rekurrenten und Beschwerde-
führers A. B. (nachfolgend: Beschwerdeführer) zufolge Verspätung nicht ein. Sie
erwog, er habe die angefochtene Verfügung der Einzelrichterin in Erbschaftssa-
chen des Bezirkes I. am 1. November 2004 erhalten (ER act. 11), seine erste
Eingabe an das Obergericht aber erst am 12. November 2004 zur Post gegeben,
weshalb der Rekurs sich als verspätet erweise (KG act. 2, S. 2).
5.2 Mit seiner Eingabe dat 24. Januar 2005 macht der Beschwerdeführer
einzig geltend, er habe ihn [gemeint: den angefochtenen Entscheid] am Montag,
1. November 2004 erhalten, habe danach nach Italien verreisen müssen und es
sei ihm einfach zu wenig Zeit geblieben, um die Frist einzuhalten. Die Frist sei nur
minim unterschritten [gemeint wohl: überschritten] worden und zudem handle es
sich um eine familieninterne Angelegenheit, weshalb er der Auffassung sei, dass
das Nichteintreten nicht angebracht sei (KG act. 1). Der Beschwerdeführer macht
mit dieser Begründung bezüglich der Frage der Verspätung des Rekurses kei-
nerlei Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO (Verletzung we-
sentlicher Verfahrensgrundsätze; willkürliche oder aktenwidrige tatsächliche An-
nahmen; Verletzung klaren materiellen Rechts) geltend und macht insbesondere
nicht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von der Verspätung seiner Eingabe
ausgegangen. Seine Begründung, es sei ihm zufolge einer Reise nach Italien

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einfach zu wenig Zeit geblieben, um die Frist einzuhalten, welche nur minim über-
schritten worden sei und zudem handle es sich um eine familieninterne Angele-
genheit, kann die Fristversäumnis nicht ungeschehen machen.
5.3 Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Eingabe vom 24. Januar 2005
denn auch nicht, die Frist (wenn auch nur "minim") verpasst zu haben, sondern
macht vielmehr geltend, unter den genannten Umständen (Reise nach Italien,
kurze Frist, minime Überschreitung, familieninterne Angelegenheit) rechtfertige
sich ein Nichteintreten auf den Rekurs nicht (KG act. 1). Diese Ausführungen des
Beschwerdeführers können als Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist ge-
wertet werden, da es nach ständiger Praxis des Kassationsgerichts bereits ge-
nügt, wenn der Wille erklärt wird, die betreffende Prozesshandlung möge wegen
der vorgebrachten Tatsachen als rechtzeitig angesehen werden, oder wenn sich
die Partei wegen der Verspätung entschuldigt; eine unrichtige Benennung des
Gesuches schadet nicht (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 84 zu § 199 GVG).
5.4 Gemäss § 200 GVG entscheidet die obere Instanz über die Wiederher-
stellung und allfällige Aufhebung des Entscheides, wenn das Verfahren bei dieser
anhängig ist. Erschöpft sich die als Begründung der kantonalen Nichtigkeitsbe-
schwerde bezeichnete Eingabe jedoch in der Stellung eines blossen Wiederher-
stellungsgesuches bezüglich einer versäumten Tagfahrt oder Frist, so ist das
Verfahren nicht im Sinne von § 200 Abs. 2 GVG beim Kassationsgericht rechts-
hängig (ZR 102 Nr. 29 Erw. 2d; RB 1994 Nr. 48, 1988 Nr. 31; bestätigt durch
Kass.-Nr. 2000/223 v. 12.2.01 i.S. H., Erw. II. 3b; Kass.-Nr. 2002/239 v. 10.9.02
i.S. S., Erw. 2b; Kass.-Nr. AA030125 v. 30.10.03 i.S. V., Erw. 3b; Kass.-Nr.
AC030150 v. 5.2.04 i.S. D., Erw. 6; Kass.-Nr. AA040070 v. 10.5.04 i.S. E., Erw.
2). Die Kassationsinstanz ist in diesem Fall nicht zuständig zur Behandlung des
Gesuches und dieses ist grundsätzlich in Anwendung von § 194 GVG an die Vo-
rinstanz zu überweisen. Diese Überweisung kann allenfalls unterbleiben, wenn
auch für die Überweisungsinstanz sofort ersichtlich ist, dass eine Prozessvoraus-
setzung nicht erfüllt ist (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Ge-
richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 11 zu § 194 GVG). Nicht zu prüfen sind

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hingegen die Erfolgsaussichten des Wiederherstellungsgesuches. Vorliegend ist
anzunehmen, dass das (sinngemässe) Gesuch um Wiederherstellung der Frist
zur Rekursbegründung rechtzeitig gestellt wurde. Gemäss § 199 Abs. 3 GVG ist
das Gesuch um Wiederherstellung spätestens zehn Tage nach Wegfall des Hin-
dernisses zu stellen. In Fällen wie dem vorliegenden, in welchem der Gesuch-
steller erst mit Mitteilung des Entscheides von der Fristversäumnis erfahren hat,
läuft diese Frist ab jenem Zeitpunkt. Der Beschwerdeführer hatte den Entscheid
der Vorinstanz am 17. Januar 2005 erhalten (OG act. 9/1). Seine Eingabe dat.
24. Januar 2005 wurde am 26. Januar 2005 – und damit innert der Frist von 10
Tagen gemäss § 199 Abs. 3 GVG – zur Post gegeben. Das sinngemäss gestellte
Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung und Begründung des Re-
kurses ist somit an die Vorinstanz zu überweisen.
6. Zusammenfassend kann auf das (in der äusseren Gestalt einer Nichtig-
keitsbeschwerde gestellte) Wiederherstellungsgesuch mangels funktionaler Zu-
ständigkeit nicht eingetreten werden. Vielmehr ist dieses – unter Beilage der Ak-
ten – in Anwendung von § 194 Abs. 2 GVG zuständigkeitshalber an die Vorin-
stanz zu überweisen (s.a. Hauser/Schweri, a.a.O., N 4, 10 und 11 zu § 194 GVG)
und das Kassationsverfahren als dadurch erledigt abzuschreiben.
7. Ausgangsgemäss würde damit eigentlich der Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdeführer
hat zwar die an das Obergericht gerichtete Eingabe dat. 24. Januar 2005 (KG
act. 1) (fälschlicherweise) als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet, obwohl sie sich
materiell in einem (sinngemässen) Fristwiederherstellungsgesuch erschöpft hat.
Ohne weiteres Zutun des Beschwerdeführers wurde diese Eingabe hernach vom
Obergericht an das Kassationsgericht überwiesen, welches – wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergeben hat – zur Behandlung des (sinngemässen)
Fristwiederherstellungesuches nicht zuständig ist. In Anlehnung an die Praxis in
Fällen, in denen offenkundig aus Irrtum an das Kassationsgericht gerichtete Ein-
gaben von diesem ohne Eröffnung eines Verfahrens, sondern formlos in Anwen-
dung von § 194 Abs. 2 GVG an die zuständige Stelle weitergeleitet werden,
rechtfertigt es sich vorliegend, dem Beschwerdeführer keine Kosten für das eröff-

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nete Kassationsverfahren aufzuerlegen, sondern diese auf die Gerichtskasse zu
nehmen (vgl. Kass.Nr. AA040070 vom 10. Mai 2004 i.S. E. c. V., Erw. 3; Kass.-
Nr. 2002/239 vom 10. September 2002 i.S. S.c.F., Erw. 3; Kass.Nr. 2002/391 vom
11. Dezember 2002 i.S. A.c.C., Erw. 3).
Das Gericht beschliesst:
1. Auf das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist wird nicht eingetreten,
und es wird dieses zuständigkeitshalber an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich zur Behandlung überwiesen.
Das Kassationsverfahren wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
2. Die Kosten für das Kassationsverfahren werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
3. Schriftliche Mitteilung an die Partei, die II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich unter Beilage der Akten AA050013, sowie an die Einzelrich-
terin in Erbschaftssachen des Bezirkes I. (XXX), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: