zh_kassationsgericht · AC060001 · 2006-09-04 · de
Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC060001/U/br
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Bern-
hard Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner sowie die Se-
kretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 4. September 2006
in Sachen
X.,
Verurteilter, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Oberstaatsanwalt Dr. iur. Thomas Manhart, Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
2. Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich,
Strafvollzugsdienst, Feldstr. 42, 8090 Zürich,
Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Vollstreckung eines ausländischen Strafentscheides
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. November 2005 (UG050011/U/ml)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (schweizerisch-deutscher Doppelbürger; nachfolgend als Beschwer-
deführer bezeichnet) wurde mit Urteil des Landgerichts Hof (D) vom 9. Oktober
2002 wegen gefährlicher Körperverletzung und Nötigung zu einer Gesamtfrei-
heitsstrafe von 5 Jahren und 3 Monaten verurteilt (OG act. 3), nachdem er am
11. Dezember 2001 in Y, mit einer Doppelflinte zwei Schrotpatronen auf Z. ge-
schossen hatte und nach seiner Flucht am 13. Dezember 2001 in Deutschland
verhaftet worden war.
Das Landgericht Hof ordnete die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
an, wobei festgelegt wurde, dass 2 ½ Jahre der Gesamtfreiheitsstrafe vor der
Unterbringung zu vollstrecken seien. Nachdem sich der Beschwerdeführer vom
13. Dezember 2001 bis 6. Juni 2004 in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug
(Vorwegvollzug von 2 ½ Jahren der Gesamtstrafe) befunden hatte, wurde am
7. Juni 2004 die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vollzogen. Am
28. August 2004 entwich der Beschwerdeführer aus dem Bezirksklinikum Re-
gensburg (vgl. OG act. 2/2 S. 2).
Am 29. August 2004 wurde der Beschwerdeführer in Glattbrugg verhaftet.
Da er sich einer Auslieferung nach Deutschland widersetzte, weshalb eine solche
nicht hätte vollzogen werden können, wurde der Beschwerdeführer am 30. August
2004 wieder entlassen.
Am 21. Januar 2005 ersuchte das deutsche Bundesministerium der Justiz
die Schweiz um Übernahme der Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe von 922
Tagen aus dem Urteil des Landgerichtes Hof vom 9. Oktober 2002 (OG act. 2/2).
Am 21. Februar 2005 nahm das Bundesamt für Justiz das Ersuchen in Anwen-
dung von Art. 104 Abs. 1 IRSG an und beantragte dem Kanton Zürich, das ent-
sprechende Exequaturverfahren einzuleiten.

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2. Mit Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts (Vorinstanz) vom
5. November 2005 wurde der noch nicht verbüsste Strafrest von 922 Tagen der
mit Urteil des Landgerichts Hof vom 9. Oktober 2002 ausgefällten Gesamtfrei-
heitsstrafe von 5 Jahren und 3 Monaten für vollstreckbar erklärt. Weiter entschied
die Vorinstanz, der Strafrest werde nach schweizerischem Recht vollzogen (OG
act. 19 bzw. KG act. 2).
3. Gegen den vorinstanzlichen Beschluss hat der Beschwerdeführer recht-
zeitlich kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 21 bzw. KG
act. 7) und begründet (KG act. 1). Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1
S. 2).
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10). Die Ober-
staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) beantragt mit ihrer Beschwerdeant-
wort, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie ab-
zuweisen (KG act. 12 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdefüh-
rer zugestellt (KG act. 13; 14/1). Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich
(Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 2) äusserte sich nicht.
4. Der Beschwerdeführer hat gegen den obergerichtlichen Entscheid auch
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben (vgl. OG
act. 25/1-2; KG act. 11).
II .
1. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz
habe in verschiedener Hinsicht den Nichtigkeitsgrund der Verletzung gesetzlicher
Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO gesetzt, indem sie bei der
Tatsachenfeststellung mehrere willkürliche Annahmen getroffen sowie den
Grundsatz "in dubio pro reo" und den Anspruch des Beschwerdeführers auf recht-
liches Gehör verletzt habe. Überdies habe die Vorinstanz materielle Gesetzesvor-
schriften, nämlich Art. 106 Abs. 3 IRSG, missachtet, wonach das kantonale Recht
ein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen habe (KG act. 1 S. 3).

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2. a) Der Beschwerdeführer liess vor Vorinstanz ausführen, der vorliegende
Fall sei einzig gemäss Art. 3 StGB zu beurteilen, da bei Inlandtaten für Schwei-
zerbürger das Schweizerische StGB gelte, während das IRSG grundsätzlich die
internationale Rechtshilfe bei Auslandtaten bzw. ausländischen Staatsangehöri-
gen regle. Die Vorinstanz prüfte dieses Vorbringen und kam zum Schluss, im vor-
liegenden Fall sei Art. 3 Ziff. 2 StGB anwendbar. Somit sei der Strafrest, den der
Verurteilte in Deutschland noch nicht verbüsst habe, bereits aufgrund der Be-
stimmungen des StGB in der Schweiz grundsätzlich zu vollziehen. Wenn aber be-
reits das schweizerische Strafgesetzbuch den Vollzug einer im Ausland verhäng-
ten Sanktion vorschreibe, werde der Anwendungsbereich des IRSG insofern ein-
geschränkt, als dessen Art. 94 Abs. 1 keine Anwendung mehr finden könne. Hin-
gegen seien sie Bestimmungen des IRSG für die Beantwortung der Frage, ob das
ausländische Urteil unseren rechtsstaatlichen Grundprinzipien entspreche, heran-
zuziehen (KG act. 2 S. 4 f.). Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorin-
stanz die Vollstreckbarkeit des noch nicht verbüssten Strafrestes auf Art. 3 Ziff. 2
StGB abstützt. Dass und inwiefern diese Rechtsauffassung unzutreffend wäre,
wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht.
b) Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, soweit gegen eine
Entscheidung nicht die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bun-
desgerichts wegen Verletzung eidgenössischen Rechts gegeben ist (§ 430b Abs.
1 StPO). Vom massgeblichen Sinngehalt dieser Bestimmung, der Subsidiarität
der Nichtigkeitsbeschwerde, her ist § 430b StPO so zu verstehen, dass Rügen,
die dem Bundesgericht unterbreitet werden können, auch dann im kantonalen
Beschwerdeverfahren unzulässig sind, wenn sie mittels eines andern Rechtsmit-
tels als der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen geltend ge-
macht werden können. Ist gegen den angefochtenen Entscheid ein bundesrechtli-
ches Rechtsmittel mit mindestens gleich umfassender Überprüfungsmöglichkeit
wie bei der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, so ist die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (ZR 93 Nr. 16 Erw. 3; Kass.-Nr.
2000/291, Entscheid vom 1. April 2001 i.S. H., Erw. II.3.b; Niklaus Schmid, Straf-
prozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, S. 405, Rz 1058a).

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c) Die Vorinstanz bezeichnet in ihrem Entscheid die kantonale Nichtigkeits-
beschwerde sowie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. des
Bundesrechtspflegegesetzes als Rechtsmittel (KG act. 2 S. 13). Die Anordnung
der Vollstreckung einer Strafe im Sinne von Art. 3 Ziff. 2 StGB ist nach ihrer
Rechtsnatur dem Bundesverwaltungsrecht zuzuordnen. Dem Bundesverwaltungs-
recht werden nämlich auch Materien zugerechnet, die formell dem Privat- oder
Strafrecht angehören (Peter Karlen, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Handbücher für die
Anwaltspraxis, Prozessieren vor Bundesgericht, Rz 3.21). Damit korrespondiert,
dass auch die sich auf das IRSG stützenden Entscheide der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde unterliegen (Art. 25 IRSG).
Nach Art. 104 lit. a OG kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verlet-
zung von Bundesrecht geltend gemacht werden, womit das gesamte Bundesrecht
aller Stufen gemeint ist, also auch das Bundesverfassungsrecht (Karlen, a.a.O.,
Rz 3.54). Darüber hinaus kann das Bundesgericht im Rahmen der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde - anders als bei der Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen -
auch die Feststellung des Sachverhaltes überprüfen (Art. 104 lit. b OG). Dem
Bundesgericht steht grundsätzlich eine umfassende Sachverhaltskontrolle zu
(Art. 104 lit. b OG i.V.m. Art. 105 Abs. 1 OG). Hat jedoch als Vorinstanz eine
richterliche Behörde entschieden, so ist die Überprüfung eingeschränkt: Sie er-
fasst nur offensichtlich unrichtige, unvollständige oder unter Verletzung wesentli-
cher Verfahrensbestimmungen getroffene Feststellungen (Art. 104 lit. b OG i.V.m.
Art. 105 Abs. 2 OG; Karlen, a.a.O., Rz 3.60 f.). Wie bereits im Entscheid des Kas-
sationsgerichts vom 7. Juni 1993 (ZR 93 Nr. 16 E. 3b) festgehalten, deckt sich
diese Kognition mit derjenigen des Kassationsgerichts im Rahmen der Rüge der
willkürlichen oder aktenwidrigen tatsächlichen Beweiswürdigung (§ 430 Ziff. 4 und
5 StPO). Da in diesem Zusammenhang schliesslich vom Bundesgericht auch die
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen überprüft werden könne, hielt
das Kassationsgericht im erwähnten Entscheid fest, ergebe sich, dass sämtliche
Rügen, die vor Kassationsgericht gestützt auf § 430 StPO überhaupt erhoben
werden könnten, in praktisch gleicher Weise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vor Bundesgericht erhoben werden könnten - was der Beschwerdeführer vorlie-
gend im Übrigen auch getan hat (OG act. 25/1-2). Diese umfassende Überprü-

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fungsbefugnis des Bundesgerichtes bedeute, dass die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde auf Grund ihrer subsidiären Natur im Verhältnis zur Verwaltungsge-
richtsbeschwerde in allen Teilen unzulässig und auf eine kantonale Nichtigkeits-
beschwerde somit nicht einzutreten sei.
d) Nachdem - wie vorstehend dargelegt - gegen den angefochtenen Ent-
scheid der III. Strafkammer die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann
auf die vom Beschwerdeführer erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht
eingetreten werden.
II I.
Dem Ausgang des Kassationsverfahrens entsprechend wären die Kosten,
inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung, grundsätzlich dem Beschwerde-
führer aufzuerlegen (§ 396a StPO). Eine Partei darf sich (u.a.) dann nicht auf das
durch die falsche Rechtsmittelbelehrung erweckte Vertrauen berufen, wenn ihr
rechtskundiger Vertreter die Unrichtigkeit durch blosse Konsultierung des mass-
gebenden Gesetzestextes erkennen konnte (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar
zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 20 zu § 188
m.w.H. auf Praxis und Lehre; vgl. auch RB 2001 Nr. 66). Davon kann im vorlie-
genden Fall nicht ausgegangen werden. Die Kosten sind demzufolge auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 182.-- Schreibgebühren,
Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: