zh_kassationsgericht · AA070150 · 2008-04-11 · de
Anspruch auf rechtliches GehörEheschutzverfahren, Regelung der Kinderbelange


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070150/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do-
natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie der juristische Se-
kretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 11. April 2008
in Sachen
M.,
…,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
GM,
…,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin …,
Zweierstr. 35, Postfach, 8036 Zürich
betreffend
Abänderung Eheschutz (Anfechtung einer Vereinbarung)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. August 2007 (LP070078/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2006 merkte der Einzelrichter (Eheschutz-
richter) an der 5. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vor, dass die Parteien seit
dem 22. Juli 2006 und weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt leben. Die beiden
Kinder L (geb. 1999) und A (geb. 2002) wurden unter die Obhut der Beschwerde-
gegnerin (damals Klägerin, heute Beklagte und Widerklägerin) gestellt. Die Par-
teien schlossen eine Vereinbarung über die Nebenfolgen des Getrenntlebens,
welche vom Einzelrichter, was die Kinderbelange angeht, genehmigt wurde. Im
Übrigen nahm der Einzelrichter Vormerk von der Vereinbarung (ER act. 16/1).
Der Beschwerdeführer stellte mit Eingabe vom 25. April 2007 beim Eheschutz-
richter das Begehren um Abänderung der Eheschutzverfügung vom 15. Dezem-
ber 2006 bzw. der dieser zugrundeliegenden Vereinbarung in dem Sinne, als die
Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. Oktober 2006 neu zu berechnen seien (ER
act. 1). Die Beschwerdegegnerin erhob mit Eingabe vom 16. Mai 2007 Widerkla-
ge mit den Anträgen, es sei das in der Vereinbarung festgehaltene Kinderbe-
suchsrecht insoweit abzuändern, als nur noch ein minimales Besuchsrecht fest-
zulegen sei. Eventuell sei bereits im Eheschutzverfahren die elterliche Sorge der
Beschwerdegegnerin zuzuteilen. Weiter sei der Beschwerdeführer zur Leistung
eines Prozesskostenvorschusses an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (ER
act. 10). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. Juni 2007 stellte der Beschwer-
deführer neu den Antrag, es seien die beiden Kinder unter seine Obhut zu stellen,
unter Neuregelung des Besuchsrechts und der Unterhaltsbeiträge für die Kinder
und für sich selbst (ER act. 15 S. 2 f.). Die Beschwerdegegnerin präzisierte die
bereits mit Eingabe vom 16. Mai 2007 gestellten Anträge (ER act. 17).
In der Hauptverhandlung trafen die Parteien auf Vorschlag des Eheschutzrichters
eine Vereinbarung. Sie regelten das dem Beschwerdeführer zustehende Kinder-
besuchsrecht, die Beibehaltung der bestehenden Beistandschaft nach Art. 308
Abs. 2 ZGB und die Aufgaben der Beiständin (bezüglich des persönlichen Ver-

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kehrs mit den Kindern), die Art und Weise der künftigen Kommunikation zwischen
den Parteien und die Übergabe des Autos durch den Beschwerdeführer in das
Eigentum der Beschwerdegegnerin. Ansonsten zogen beiden Parteien die ge-
stellten Anträge zurück (ER act. 19). Diese Vereinbarung wurde von beiden Par-
teien unterzeichnet.
Mit Verfügung vom 11. Juni 2007 gewährte der Einzelrichter beiden Parteien die
unentgeltliche Prozessführung und bestellte die damaligen Rechtsvertreter der
Parteien zu unentgeltlichen solchen. Sodann genehmigte der Einzelrichter die
Vereinbarung der Parteien vom 8. Juni 2007 über die Abänderung der Verfügung
vom 15. Dezember 2006, was die Kinderbelange betrifft. Im Übrigen nahm der
Einzelrichter Vormerk von der Vereinbarung. Der Einzelrichter ordnete die Fort-
setzung der mit Verfügung vom 15. Dezember 2006 angeordneten Beistandschaft
an und umschrieb die Aufgaben der Beiständin. Sodann befahl er dem Be-
schwerdeführer, das Auto vereinbarungsgemäss der Beschwerdegegnerin zu
übergeben (ER act. 25 = OG act. 3).
Mit persönlicher Eingabe vom 10. August 2007 erhob der Beschwerdeführer beim
Obergericht Rekurs gegen die genannte einzelrichterliche Verfügung vom 11. Juni
2007 mit dem Antrag, diese sei aufzuheben und das Verfahren wieder aufzuneh-
men unter Beachtung seiner Anträge (OG act. 2). Das Obergericht (I. Zivilkam-
mer) entzog dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 29. August 2007 die un-
entgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren, wies den Rekurs ab und
bestätigte die Verfügung des Einzelrichters (OG act. 6 = KG act. 2).
2. a) Mit seiner rechtzeitig erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Be-
schwerdeführer den Ausstand von Bezirksrichter X als Eheschutzrichter im vorlie-
genden Fall, die Aufhebung der einzelrichterlichen Verfügung vom 8. Juni 2007
und die Wiederaufnahme des Eheschutzverfahrens unter Beachtung seiner An-
träge und deren Begründung (KG act. 1 S. 7). Die Beschwerdegegnerin bean-
tragt, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten bzw., insoweit auf
sie eingetreten werde, sei sie abzuweisen (KG act. 10 S. 2). Das Obergericht ver-
zichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 9).

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b) Die Beschwerdegegnerin beantragt weiter, es sei ihr für das Kassationsverfah-
ren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person ihrer
Rechtsanwältin eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen (KG act. 10 S.
2). Die unentgeltliche Rechtspflege wurde der Beschwerdegegnerin bereits mit
Verfügung des Einzelrichters vom 8. Juni 2007 in umfassendem Sinne gewährt
und vom Obergericht im Rekursverfahren nicht entzogen. Da keine Veranlassung
besteht, einen abweichenden Entscheid zu treffen (§ 90 Abs. 2 ZPO), gilt die ent-
sprechende Gewährung durch den Einzelrichter auch für das Kassationsverfah-
ren.
Das Obergericht entzog dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 29. August
2007 die unentgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren (KG act. 2 S. 6
Dispositiv Ziffer 1). Dies ist im vorliegenden Kassationsverfahren nicht angefoch-
ten. Auch stellt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift keinen Antrag
auf erneute Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Kassations-
verfahren, so dass darüber nicht zu befinden ist.
II .
1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziffer 3
ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-
instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

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sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2. Zunächst schildert der Beschwerdeführer kurz die Situation, wie sie sich bis zur
erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 8. Juni 2007 aus seiner Sicht präsentiert
habe, und wirft der Beschwerdegegnerin insbesondere vor, sie habe in böswilliger
Weise die Ausübung des Kinderbesuchsrechts verhindert (KG act. 1 S. 1 f.,
Buchstabe A).
Sodann nimmt der Beschwerdeführer unter dem Titel „Die Beweise, die vom
Obergericht im Beschluss vom 29. August 2007 total ignoriert wurden“ zu ver-
schiedenen Erwägungen der einzelrichterlichen Verfügung vom 8. (recte: 11.) Ju-
ni 2007 Stellung (KG act. 1 S. 2 – 4, Buchstabe B). Gegenstand der betreffenden
Erwägungen sind einerseits die Besuchsrechtsregelung und andererseits die Ob-
hutszuteilung.
Mit dem Vorwurf, das Obergericht habe Beweise und Vorbringen des Beschwer-
deführers ignoriert, rügt er sinngemäss eine Verweigerung des rechtlichen Ge-
hörs. Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der
Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2,
126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine
Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings
nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig,
dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit
jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus
den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls

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stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d,
112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-
tung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufla-
ge, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale
Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).
In den Erwägungen II/2 – 7 begründet das Obergericht, teilweise unter Hinweis
auf die erstinstanzlichen Erwägungen, weshalb es den Entscheid des Einzelrich-
ters über die Kinderbelange im Sinne der Genehmigung der von den Parteien am
8. Juni 2007 geschlossenen Vereinbarung als angemessen erachtet (KG act. 2 S.
3 – 6). Es nimmt darin, wenn auch nicht im Einzelnen, Bezug auf die Vorbringen
des Beschwerdeführers. Damit gewährt es ihm das rechtliche Gehör und kommt
seiner Begründungspflicht nach. Soweit liegt kein Nichtigkeitsgrund vor.
3. Unter Buchstabe C seiner Beschwerdeschrift äussert sich der Beschwerdefüh-
rer zu verschiedenen Erwägungen des angefochtenen Beschlusses.
a) Das Obergericht hält fest, wie der Beschwerdeführer selbst vorbringe, habe er
all seine Einwände gegen die Belassung der elterlichen Obhut bei der Beschwer-
degegnerin bereits vor dem Einzelrichter vorgebracht. Trotz all dieser Ausführun-
gen habe der Beschwerdeführer ausdrücklich in eine Vereinbarung eingewilligt, in
welcher die Kinder unter der Obhut der Beschwerdegegnerin belassen würden
und ihm im Gegensatz zur Verfügung vom 15. Dezember 2006 ein leicht redu-
ziertes Besuchsrecht zugebilligt werde (KG act. 2 S. 4 Erw. II/4).
Der Beschwerdeführer hält dafür, dass eine Person eine Vereinbarung unter-
schreibe, bedeute nicht, dass diese Person ausdrücklich in diese einwillige. Des-
halb hätten beide Parteien zehn Tage Zeit, um eine Begründung zu verlangen
und eventuell einen Rekurs zu erheben. Auch habe der Einzelrichter ihm eine Be-
schneidung seines Besuchsrechts angedroht, falls er nicht unterschreibe. Wenn
das Obergericht feststelle, das Besuchsrecht der Vereinbarung vom 8. Juni 2007
sei ein „leicht reduziertes“, zeige dies, dass die Oberrichter die Begründungen
und Beweise nicht gelesen und sie ignoriert hätten (KG act. 1 S. 4).

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Die Parteien trafen in der Verhandlung vom 8. Juni 2007 eine Vereinbarung be-
treffend Abänderung der Bestimmungen zum Besuchsrecht und zu den Aufgaben
der Beiständin in der Verfügung vom 15. Dezember 2006, betreffend Modalitäten
der Kommunikation zwischen den Parteien und Übergabe des Autos. Sodann zo-
gen die Parteien in der Vereinbarung die weiteren gestellten Anträge zurück. Bei-
de Parteien, so auch der Beschwerdeführer, wurden zur einzelrichterlichen Ver-
handlung von Anwälten begleitet (vgl. ER Prot. S. 7) und damit auch bei der Aus-
handlung der Vereinbarung anwaltlich unterstützt. Die Vereinbarung wurde von
beiden Parteien, so auch vom Beschwerdeführer, unterzeichnet (ER act. 19). Die
Vereinbarung nennt keine Bedenkfrist, enthält also keine Rückzugsklausel. Die
Unterschrift des Beschwerdeführers durfte von der Beschwerdegegnerin und vom
Einzelrichter als Einverständniserklärung verstanden werden. Mit Verfügung vom
11. Juni 2007 erledigte der Einzelrichter sodann das erstinstanzliche Verfahren im
Sinne der Vereinbarung der Parteien. Die Möglichkeit einer Partei, zu einem vor-
erst nur im Dispositiv ausgefertigten Entscheid eine Begründung zu verlangen (§
158 Abs. 1 GVG) und allenfalls nach Vorliegen der begründeten Ausfertigung ein
Rechtsmittel zu erheben, bedeutet nicht die gesetzliche Einräumung eines Rechts
auf Widerruf der Zustimmung zu einer dem Entscheid zugrunde liegenden Partei-
vereinbarung. Somit hat der Beschwerdeführer die von ihm unterzeichnete Ver-
einbarung sich entgegen halten zu lassen.
Der Beschwerdeführer hat vor Obergericht nicht vorgebracht, er sei vom Einzel-
richter zur Unterzeichnung der Vereinbarung gezwungen worden (siehe Rekurs-
schrift vom 10. August 2007, OG act. 2). Da die Kassationstanz nur zu prüfen hat,
ob der angefochtene Entscheid nach der vor der Vorinstanz gegebenen Aktenla-
ge an einem Nichtigkeitsgrund leidet, sind neue Behauptungen und Beweismittel,
welche eine Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozess-
stoffesbezwecken, unzulässig (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 unten). Das sinn-
gemässe Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vereinbarung vom 8. Juni 2008
sei wegen Vorliegens eines Willensmangels ungültig, ist demnach verspätet und
im Kassationsverfahren nicht zu hören.

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Die Reduktion des Kinderbesuchsrechts gemäss Vereinbarung vom 8. Juni 2007
(ER act. 19 Ziffer 1) gegenüber demjenigen gemäss Verfügung vom 15. Dezem-
ber 2006 (ER act. 16/1 S. 2 f., Dispositiv Ziffer 3/3) betrifft im Wesentlichen Über-
nachtungen der Kinder beim Beschwerdeführer: Ursprünglich endete das Wo-
chenend-Besuchsrecht am Montag früh um 08.00 Uhr. Gemäss neuer Regelung
endet es bereits am Sonntagabend um 20.00 Uhr. Ebenfalls endete das Mittwoch-
Besuchsrecht ursprünglich am Donnerstagmorgen um 08.00 Uhr und endet es
nun bereits am Mittwochabend um 20.00 Uhr. Wenn das Obergericht darin ein
„leicht reduziertes Besuchsrecht“ erblickt, so ist dies vertretbar und weist diese
Formulierung nicht auf eine Nichtkenntnisnahme der Vorbringen des Beschwer-
deführers hin.
b) Das Obergericht hält fest, der Einzelrichter habe in seiner Verfügung ausdrück-
lich begründet, weshalb er die unter Mitwirkung des Gerichts zustande gekomme-
ne Vereinbarung als dem Kindeswohl angemessen betrachte (KG act. 2 S. 4 Erw.
II/5a). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Einzelrichter etwas ausführlich
begründet habe. Vielmehr habe er keine Ahnung gehabt, was Kindeswohl be-
deute (KG act. 1 S. 5 oben).
Das Obergericht verweist auf die Seiten 10 ff. der einzelrichterlichen Verfügung.
In Erwägung II/4 der Verfügung fasst der Einzelrichter die Punkte der Vereinba-
rung der Parteien, welche das Besuchsrecht betreffen, zusammen (OG act. 3 S.
10 f.). In den nachfolgenden Erwägungen II/5.1 bis 5.5 (S. 11 – 14) und damit auf
rund drei Seiten setzt sich der Einzelrichter im Einzelnen mit der Regelung ge-
mäss Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls auseinander. Die
beanstandete Feststellung des Obergerichts trifft somit zu, und die Rüge erweist
sich als pauschale und deshalb unzulässige Kritik durch den Beschwerdeführer.
c) Das Obergericht hält in Erwägung II/5a weiter fest, insbesondere ergebe sich
aus den Akten und der Auflistung der (angeblichen) Vorfälle bei der Ausübung
des Besuchsrechts durch den Beschwerdeführer, dass die Parteien offensichtlich
nicht in der Lage seien, miteinander zu sprechen. Es sei entgegen den Ausfüh-
rungen des Beschwerdeführers auch ohne weiteres klar, dass bei der Übergabe
der Kinder die Situation besonders angespannt und kritisch sei, egal ob die Par-

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teien in direkten oder indirekten Kontakt treten. Vorab erscheine es daher als
nachvollziehbar, wenn die Berührungspunkte zwischen den Parteien auf ein Mi-
nimum beschränkt würden (KG act. 2 S. 4).
Der Beschwerdeführer moniert, die Auflistung der Vorfälle bei der Ausübung sei-
nes Besuchsrechts seien Fakten, nicht etwas Angebliches. Er verweist auf das
Jugendsekretariat, die Vormundschaftsbehörde, den Bezirksrat sowie auf Anzei-
gen bei einer Polizeistation wegen Entziehens von Unmündigen. Das Adjektiv
„angeblich“ sei hier eine unzulässige Beleidigung. Er fragt, wie das Obergericht
dies behaupten könne, wenn die Realität anders sei. Hier lägen klare Vorurteile
vor. Weiter stelle sich die Frage, was die Oberrichter mit „indirektem Kontakt“
meinten. „Indirekter Kontakt“ habe soviel Bedeutung wie „inexistente Existenz“
und sei ein tautologischer Widerspruch (KG act. 1 S. 5 Mitte).
Die Auflistung der Vorfälle bei der Ausübung des Besuchsrechts stellen eine
Parteibehauptung des Beschwerdeführers dar. Die an den vorinstanzlichen Ent-
scheiden mitwirkenden Richter haben diese Vorfälle nicht selbst wahrgenommen.
Dass das Obergericht dem mit der Verwendung des Begriffs „angeblich“ Rech-
nung trägt, ist nicht zu beanstanden und stellt insbesondere keine Beleidigung
des Beschwerdeführers dar. Immerhin bezieht es diese Auflistung in seine Ent-
scheidfindung ein.
Ein Kontakt zwischen zwei Menschen kann auch über eine Drittperson erfolgen,
vorliegend zwischen den Parteien über die Beiständin und, wenn das Besuchs-
recht ausgeübt wird, auch über die Kinder. Dann liegt ein indirekter Kontakt vor.
Inwiefern hier ein „tautologischer Widerspruch“ bestehen soll, ist nicht ersichtlich.
d) Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführer bringe auch im Rekursverfah-
ren nichts vor, was die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin grundsätz-
lich in Frage stellen würde. Vielmehr seien alle Vorfälle, die er schildere, auf man-
gelnde Kommunikationsfähigkeit der Parteien untereinander und offensichtlich
bestehende Paarkonflikte zurückzuführen, was bereits der Einzelrichter festge-
halten habe. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass sich unter diesem Um-

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ständen etwas ändern würde, wenn die elterliche Obhut auf den Beschwerdefüh-
rer übertragen würde (KG act. 2 S. 5 Erw. II/6b).
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe nicht nur sein
Besuchsrecht ständig ignoriert, sondern auch wichtige Informationen über Krank-
heiten verheimlicht, das Recht der Kinder, den Vater zu besuchen, vernachlässigt,
die Kinder psychisch gequält und beide Kinder instrumentalisiert. Er zählt einige
Vorfälle auf und stellt die Frage, was die Beschwerdegegnerin denn noch machen
sollte, so dass die Oberrichter verstehen könnten, in welch schrecklicher Situation
seine Kinder sich unter der Obhut der Beschwerdegegnerin befänden. Es sei in-
akzeptabel, dass alle diese Ereignisse nicht genug seien, die Erziehungsfähigkeit
der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Das Problem auf ein Kommunikati-
onsproblem zu reduzieren, sei eine Vereinfachung der Situation und eine Ignorie-
rung der Realität. Das Obergericht begründe auch seine Feststellung nicht, dass
die Umstände nicht ändern würden, wenn die Obhut auf den Beschwerdeführer
übertragen würde. Dies sei auch unmöglich zu begründen, da es sich dabei um
ein inakzeptables Vorurteil handle (KG act. 1 S. 5 f.).
Die vom Beschwerdeführer angeführten Umstände der Kinderbetreuung durch die
Beschwerdegegnerin und deren Hilfsperson, das Aupair-Mädchen W, sind Partei-
behauptungen und decken sich teilweise mit den Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers im Anhang B zur Rekursschrift (OG act. 4/b = KG act. 3/B). Es scheint, dass
die Parteien mit Bezug auf die Erziehung und Betreuung der Kinder zum Teil un-
terschiedliche Ansichten haben, so zur Frage der Eignung des Aupair-Mädchens
oder zur Bedeutung ausserschulischer Aktivitäten der Kinder wie Musik, Malen,
Sport. Es mag auch sein, dass die Beschwerdegegnerin noch mehr tun könnte,
um den Kontakt zwischen den Kindern und dem Beschwerdeführer zu unterstüt-
zen. Dass sich der fünfjährige Sohn A am 23. August 2007 um 08.10 Uhr allein
auf einer dichten Verkehrsstrasse befunden habe, weil das Aupair-Mädchen ihn
nicht zum Kindergarten begleitet habe und die Beschwerdegegnerin bereits zur
Arbeit gegangen sei, ist – wenn dies so zutrifft, wie vom Beschwerdeführer be-
hauptet – nicht gut. Aber einzelne Fehler und auf die mangelnde Kommunikati-
onsfähigkeit der Parteien untereinander sowie auf Meinungsverschiedenheiten

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derselben zurückzuführende Unzulänglichkeiten genügen nicht, um die Erzie-
hungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin generell in Frage zu stellen. Die diesbe-
zügliche Feststellung des Obergerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern sich an den gegebenen Umstän-
den etwas Grundlegendes ändern würde, wenn ihm die Obhut über die Kinder
übertragen würde. Er macht nicht geltend, er habe vor den Vorinstanzen konkret
vorgetragen oder durch seinen erstinstanzlichen Rechtsvertreter vortragen las-
sen, was er im Fall einer Obhutzuteilung vorkehren könnte und würde, um eine
geeignete Kinderbetreuung sicherzustellen. Die Meinungsverschiedenheiten zwi-
schen den Parteien dürften auch nach einer allfälligen Obhutsumteilung weiterbe-
stehen, und der auch das Verhältnis zu den Kindern beeinflussende Paarkonflikt
dürfte ebenfalls kein Ende finden. Die Feststellung des Obergerichts, es sei nicht
davon auszugehen, dass sich etwas (Grundlegendes) ändern würde, wenn die
elterliche Obhut auf den Beschwerdeführer übertragen würde, ist jedenfalls nach-
vollziehbar.
4. Der Beschwerdeführer rügt, der Einzelrichter sei im erstinstanzlichen Verfahren
seinen Pflichten nicht nachgekommen. Er habe den Beschwerdeführer beleidigt
und in arroganter Weise befragt. So habe er Fragen zum Privatleben des Be-
schwerdeführers gestellt, die ausser Kontext gelegen seien. Er habe dem Be-
schwerdeführer mit einem totalen Abschneiden des Rechts seiner Kinder, ihn zu
besuchen, bedroht und sei total parteiisch gewesen (KG act. 1 S. 6 f., Buchstabe
D).
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe im erstinstanzlichen Verfah-
ren ein Ausstandsbegehren gegen den Einzelrichter im Sinne von § 98 GVG ge-
stellt. Er zeigt auch nicht auf, dass er im Rekursverfahren vor Obergericht vorge-
bracht habe, der erstinstanzliche Entscheid sei unter Mitwirkung eines abgelehn-
ten oder von der Ausübung des Amtes ausgeschlossenen Richters ergangen. Die
angeführten Vorwürfe gegen den Einzelrichter werden im Kassationsverfahren
soweit ersichtlich erstmals erhoben und sind damit unzulässige neue Behauptun-
gen. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

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III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO). Da der
Beschwerdegegnerin eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt wurde, ist die
Prozessentschädigung direkt der Rechtsvertreterin zuzusprechen (§ 89 Abs. 1
ZPO). Weiter ist dieser für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Entschädigung aus
der Gerichtskasse zuzusprechen (§ 89 Abs. 2 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
1'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der Be-
schwerdegegnerin, Rechtsanwältin lic. iur. ...., für das Kassationsverfahren
eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- zu entrichten.
5. Für den Fall der Nichteinbringlichkeit der Prozessentschädigung gemäss
Ziffer 4 wird Rechtsanwältin ... eine Entschädigung von Fr. 1'200.-- aus der
Gerichtskasse zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 29. August 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich (5. Ab-
teilung), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: