zh_kassationsgericht · AA080103 · 2008-12-23 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080103/U/Np
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische
Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 23. Dezember 2008
in Sachen
X.,
…,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____
gegen
Y.,
…,
Beklagter, Appellant und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend
Abänderung des Scheidungsurteils
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 14. Mai 2008 (LC070060/U01)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Prozessgeschichte
Mit Verfügung des Landgerichtes Amsterdam vom 2. August 2000 wurde die
Ehe der Parteien geschieden. Das Sorgerecht für den gemeinsamen Sohn Z., ge-
boren am 11. Juni 1998, wurde den Parteien gemeinsam belassen (BG act. 4/4
und 4/5). Mit Verfügung des Gerichtshofs Amsterdam vom 6. April 2006 wurde
der Beschwerdeführerin (Klägerin und Appellatin) die Erlaubnis erteilt, zusammen
mit Z. in die Schweiz umzuziehen (BG act. 4/6 und 4/7). Am 16. April 2006 zog
die Beschwerdeführerin mit Z. in die Schweiz. Die Beschwerdeführerin leitete mit
Eingabe vom 23. Oktober 2006 ans Bezirksgericht Zürich eine "Unterhaltsklage
Abänderung/Ergänzung Scheidungsurteil" ein, mit der sie verlangte, die elterliche
Sorge für Z. sei ihr (allein) zuzuteilen und der Beschwerdegegner (Beklagter und
Appellant) sei zu verpflichten, dem Sohn Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (BG act.
1). Mit Urteil vom 27. Juli 2007 entschied die Einzelrichterin der 2. Abteilung des
Bezirksgerichtes Zürich (Erstinstanz), dass – in Abänderung des Entscheides des
Landgerichtes Amsterdam vom 2. August 2000, unter Einschluss der Umgangs-
regelung vom 25. März 2000 sowie des Entscheides des Gerichtshofes Amster-
dam vom 6. April 2006 – für das Kind Z. neu die alleinige elterliche Sorge bei der
Beschwerdeführerin liege, dem Beschwerdegegner ein Besuchsrecht in den Feri-
en zustehe und dieser rückwirkend ab 1. Mai 2007 monatliche Unterhaltsbeiträge
von Fr. 565.-- an Z. zu bezahlen habe. Überdies wurde beiden Parteien die un-
entgeltliche Prozessführung bewilligt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bzw.
eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (BG act. 37 = OG act. 44). Gegen
das erstinstanzliche Urteil erklärte der Beschwerdegegner am 13. August 2007
Berufung ans Obergericht (OG act. 45). Mit Urteil vom 14. Mai 2008 wies die I. Zi-
vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) die Klage ab (OG
act. 68 = KG act. 2). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18.
Juni 2008 innert Frist Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen (KG act. 1).

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Die Beschwerdeführerin hat gegen den Entscheid der Vorinstanz auch zivil-
rechtliche Beschwerde ans Bundesgericht eingereicht (vgl. KG act. 10).
2. Zur Rüge der Verletzung von Art. 145 ZGB
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe es unterlassen, im Sinne
von Art. 145 ZGB jene Abklärungen zu treffen, die nötig und geeignet seien, den
massgeblichen Sachverhalt zu erstellen, indem sie festgestellt habe, es sei nicht
substanziiert dargelegt worden, inwiefern das Kindeswohl unter der angeblich
mangelnden Kooperation gelitten habe (KG act. 1 S. 2, Rz 1, und S. 7, Rz 20).
Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Ent-
scheide, die dem Weiterzug ans Bundesgericht unterliegen, grundsätzlich unzu-
lässig, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte
Mangel vorliege.
Gemäss Art. 72 BGG unterliegen Entscheide in Zivilsachen der Beschwerde
ans Bundesgericht. Die Scheidungsprozesse, auch wenn regelmässig finanzielle
Nebenfolgen zu regeln sind, gelten grundsätzlich als nicht vermögensrechtliche
Angelegenheiten (Rudin, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel
2008, N 16 zu Art. 51 BGG). Dasselbe gilt für die Klage auf Feststellung oder
Anfechtung des Kindesverhältnisses, auch wenn die Klage mit vermögensrechtli-
chen Interessen verbunden ist (a.a.O.), sowie für die Klage auf Abänderung des
Scheidungsurteils, soweit auch nicht vermögensrechtliche Aspekte strittig sind
(BGer 5A_43/2008 vom 15.5.2008, Erw. 1.1). Vorliegend geht es primär um die
Frage, ob weiterhin die gemeinsame elterliche Sorge oder neuerdings die alleini-
ge elterliche Sorge der Beschwerdeführerin über den gemeinsamen Sohn Z. gel-
ten soll. Die Beschwerdeführerin macht die Verletzung von Art. 145 ZGB aus-
drücklich mit Bezug auf Feststellungen der Vorinstanz geltend, die sich auf das
Kindeswohl beziehen und bezieht sich auf Ausführungen der Vorinstanz dazu,
weshalb Gründe für eine Änderung des Sorgerechtes nicht dargetan worden
seien. Es ist damit davon auszugehen, dass die Frage der Streitwertgrenze im
Sinne von Art. 74 Abs. 1 BGG vorliegend die Beschwerde ans Bundesgericht
nicht hindert. Art. 145 ZGB ist eine Norm des schweizerischen Privatrechtes, und

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seine Verletzung kann gestützt auf Art. 95 lit. a BGG mit der Beschwerde in Zivil-
sachen ans Bundesgericht, welches diesbezüglich freie Kognition hat, gerügt
werden.
Damit ist auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten.
3. Aktenwidrigkeit, Willkür
Die Beschwerdeführerin rügt ausserdem, die Vorinstanz habe aktenwidrige
und willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen.
3.1 So sei die Vorinstanz in Willkür verfallen, indem sie davon ausgehe,
dass es sich bei der Frage um das alleinige Sorgerecht der Beschwerdeführerin
und die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an den Sohn Z. um bereits abge-
urteilte Sachen handle (KG act. 1 S. 3, Rz 2, und S. 7 ff., Rz 21 und 24).
Der Beschwerdegegner hatte im erstinstanzlichen Verfahren und vor der Be-
rufungsinstanz geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe im Januar 2005
ein Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge an sie in Amsterdam einge-
leitet. Die Klage sei mit Entscheid vom 20. Juli 2005 abgewiesen worden. In der
Berufung habe die Beschwerdeführerin lediglich noch um Erlaubnis nachgesucht,
mit dem Sohn in der Schweiz Wohnsitz nehmen zu dürfen und also den Antrag
auf Zuweisung der alleinigen elterlichen Sorge gemäss eigenen Angaben fallen-
gelassen, so dass diesbezüglich eine abgeurteilte Sache vorliege (vgl. KG act. 2
S. 6). Die Vorinstanz hat im Hinblick auf diesen Einwand des Beschwerdegegners
zunächst in Anwendung von § 161 GVG auf die Erwägungen der Erstinstanz ver-
wiesen und sodann ausgeführt, dass dem Entscheid des erstinstanzlichen Rich-
ters in Amsterdam zu entnehmen sei, dass das Gesuch der Beschwerdeführerin
um Zuteilung des alleinigen Sorgerechtes abgewiesen worden sei, weil das Ge-
richt die Situation für das Kind in der Schweiz sinngemäss als zu wenig gesichert
erachtet habe. Im Berufungsverfahren habe die Beschwerdeführerin deshalb of-
fenbar nur noch die Erlaubnis verlangt, mit dem Sohn in die Schweiz umziehen zu
dürfen. Diesem Gesuch sei vom Obergericht Amsterdam am 6. April 2006 ent-
sprochen worden, indem das Gericht den Umzug in die Schweiz nicht als im

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Widerspruch zu den Interessen des Kindes stehend angesehen habe (KG act. 2
S. 7, Erw. II/2). Im Urteil des Obergerichtes von Amsterdam sei die Zuweisung der
elterlichen Sorge nicht mehr Prozessthema gewesen, sondern nur noch die Be-
rechtigung der Beschwerdeführerin zum Umzug in die Schweiz. In diesem Sinne
könne, so die Vorinstanz, in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil von einer abge-
urteilten Sache gesprochen werden, wobei festzuhalten bleibe, dass das Oberge-
richt die tatsächlichen Verhältnisse bezüglich der Erlaubnis der Wohnsitzverle-
gung anders beurteilt habe. Sodann führt die Vorinstanz aus, dass bei geänderten
Verhältnissen heute ohnehin erneut über diesen Antrag entschieden werden kön-
ne. Es sei somit zu prüfen, ob sich die Verhältnisse seither verändert hätten (KG
act. 2 S. 8).
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die Vorinstanz sich zwar mit dem
Einwand des Beschwerdegegners, es handle sich um eine abgeurteilte Sache,
auseinandergesetzt hat, der Auffassung des Beschwerdegegners in einem be-
stimmten Sinne auch zugestimmt hat, gleichzeitig aber darauf hingewiesen hat,
dass dies nicht hindere, den Entscheid abzuändern, wenn sich die Verhältnisse
verändert hätten. Gemäss § 281 ZPO kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wer-
den, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid beruhe zum
Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einem Nichtigkeitsgrund. Die Annahme der
Vorinstanz, es handle sich bei der Frage der elterlichen Sorge im vorliegenden
Falle in einem gewissen Sinne um eine abgeurteilte Sache, hat sich aber nach
dem klaren Wortlaut und Sinn des vorinstanzlichen Entscheides überhaupt nicht
zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgewirkt, da die Vorinstanz dennoch
von der Abänderbarkeit dieses Entscheides bei veränderten Verhältnissen aus-
ging. Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten, wobei der Beschwerdeführerin
nicht schadet, dass es bei ihrer Rüge offenkundig nicht um eine Frage der Be-
weiswürdigung, bzw. der Feststellung des Sachverhaltes, sondern um eine Frage
des Prozessrechtes geht.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt sodann auch die Annahme der Vorin-
stanz, dass sich an den tatsächlichen Verhältnissen der Parteien nichts geändert
habe, als Willkür (KG act. 1 S. 8, Rz 22). Zum Beleg dafür verweist die Be-

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schwerdeführerin zunächst auf eine Stelle des vorinstanzlichen Entscheides, in
dem die Urteile der niederländischen Richter referiert wurden. Die Vorinstanz sagt
über das Urteil der ersten Instanz der niederländischen Gerichte in einem von der
Beschwerdeführerin zitierten Satz (KG act. 2 S. 8 oben):
"In diesem Sinne wurde, da die Situation somit unverändert blieb, auch
das Gesuch der Klägerin bezüglich Zuteilung des alleinigen Sorgerechts
abgewiesen."
Die Vorinstanz gehe, so die Beschwerdeführerin, in willkürlicher tatsächli-
cher Annahme davon aus, dass diese Voraussetzung einer "unveränderten Situa-
tion" der Parteien die Folge des niederländischen erstinstanzlichen Urteils sei,
was sich aus dem Wort "somit" im obgenannten Satz ergebe. Da sich mit dem
Zuzug der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes in die Schweiz tatsächlich gera-
de die unveränderten Verhältnisse geändert hätten, die als wesentliche Tatsache,
Basis und Voraussetzung und nicht, wovon die Vorinstanz ausgehe, Folge für das
abschlägige erstinstanzliche Urteil in Amsterdam gewesen seien, könne hinsicht-
lich der Frage nach dem alleinigen Sorgerecht für die Beschwerdeführerin als ei-
ner abgeurteilten Sache keine Rede sein.
Erneut ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in diesem Teil ihres Ent-
scheides (Erw. II/3) geprüft hat, ob geänderte Verhältnisse vorlägen und dass sie
also nicht davon ausgegangen ist, auch bei einer Veränderung der Verhältnisse
könne das Urteil nicht abgeändert werden. Sodann ist die Auffassung der Be-
schwerdeführerin nicht zutreffend, die Vorinstanz habe angenommen, die "unver-
änderte Situation" sei Folge des niederländischen erstinstanzlichen Urteils; viel-
mehr hat die Vorinstanz aus der Begründung des niederländischen Urteils gefol-
gert, dass der dortige Richter von einer unveränderten Situation ausgegangen sei.
Die schwer verständliche Argumentation der Beschwerdeführerin bezieht sich je-
denfalls mit Sicherheit nicht auf die Feststellung eines Sachverhaltes durch die
Vorinstanz, da dieser Sachverhalt (Kind zuvor in den Niederlanden, heute in der
Schweiz) von keiner Seite in Frage gestellt wurde. Am ehesten scheint die Be-
schwerdeführerin rügen zu wollen, dass die Vorinstanz die Veränderung der
räumlichen Distanz nicht als Abänderungsgrund qualifiziert hat, weil sich die übri-
gen Verhältnisse in keiner Weise geändert haben (KG act. 2 S. 10). Die Frage

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aber, die damit angesprochen zu sein scheint, inwiefern tatsächliche Verhältnisse
verändert sein müssen, um die Abänderung eines Scheidungsurteils zu rechtferti-
gen, ist eine Frage des Bundesrechtes und somit, aus den in vorstehender Ziffer
2 angeführten Gründen, der Kognition des Kassationsgerichtes entzogen. Auch
auf diese Rüge wäre selbst dann nicht einzutreten, wenn man der Auffassung wä-
re, sie sei genügend substanziiert erhoben.
3.3 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich eine aktenwidrige Annahme,
die sie darin sieht, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Unterhaltsan-
spruch ihres Sohnes eine abgeurteilte Sache sehe (KG act. 1 S. 8, Rz 23). Die
Vorinstanz hat, wiederum im Rahmen der Prüfung, ob veränderte Verhältnisse
vorlägen, die eine Abänderung des niederländischen Urteils ermöglichten, in Er-
wägung II/3.c ihres Entscheides (KG act. 2 S. 10 f.) Ausführungen dazu gemacht,
dass das Obergericht in Amsterdam, welches der Beschwerdeführerin die Über-
siedlung in die Schweiz unter Hinweis auf die besseren wirtschaftlichen Chancen
der Beschwerdeführerin in der Schweiz gestattet habe, die Bestandteil des Schei-
dungsurteils bildende Umgangsregelung nur bezüglich der Betreuungsperioden
für Z. abgeändert und festgehalten habe, dass die Parteien die damit anfallenden
Reisekosten zu teilen hätten. Im Übrigen habe die zweite niederländische Instanz
von einer Änderung der Versorgungsregelung abgesehen. Die Beschwerdeführe-
rin habe im niederländischen Abänderungsverfahren weder vor erster noch vor
zweiter Instanz eine Änderung des in der Umgangsregelung enthaltenen Versor-
gungsmodus beantragt. Damit liege auch hier eine abgeurteilte Sache vor. Damit
will die Vorinstanz sagen, es lägen seit dem Entscheid des niederländischen
Obergerichtes keine geänderten Umstände vor, die eine Änderung des Urteils
erlauben würden. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen Ausführungen der
Vorinstanz nicht auseinander, sondern beschränkt sich darauf, die Annahme einer
abgeurteilten Sache als aktenwidrig zu rügen. Auf die Rüge kann mangels einer
hinreichenden Begründung und Substanziierung nicht eingetreten werden.
4. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass auf die Beschwerde nicht ein-
getreten werden kann.

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5. Die Kosten des kassationsgerichtlichen Verfahrens sind der Beschwer-
deführerin aufzuerlegen, und die Beschwerdeführerin ist zu verpflichten, den un-
entgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, der sich in der Beschwer-
deantwort (KG act. 11) namens des Beschwerdegegners geäussert und Abwei-
sung der Beschwerde beantragt hat, zu entschädigen (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO). In
Anwendung von § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 der Ver-
ordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) erscheint eine
Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) als ange-
messen. Im Falle der Uneinbringlichkeit würde die Entschädigung dem unentgelt-
lichen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners aus der Gerichtskasse ausge-
richtet (§ 89 Abs. 2 ZPO), und der Anspruch ginge auf die Gerichtskasse über (§
89 Abs. 3 ZPO).
6. Der Beschwerdeführerin wurde von der ersten Instanz die unentgeltli-
che Prozessführung bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. B. ei-
ne unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (BG act. 37 S. 14). Die Vorinstanz sah
für das Berufungsverfahren keinen Grund für einen Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege (KG act. 2 S. 12, Erw. III).
Grundsätzlich gilt das von den Vorinstanzen bewilligte Armenrecht für das
Rechtsmittelverfahren weiter; die Rechtsmittelinstanz kann indessen für ihr Ver-
fahren einen selbstständigen Entscheid treffen (§ 90 Abs. 2 ZPO). Zwar wurde
entschieden, dass das Armenrecht nur für die zukünftige Prozessführung entzo-
gen werden dürfe, und dass eine Partei, wie auch der unentgeltliche Rechtsver-
treter, in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass bis zur Anordnung des Ge-
genteils das bewilligte Armenrecht Geltung hat (RB 1987 Nr. 38). Anderseits ist es
ständige Praxis des Kassationsgerichtes, dass sich im Kassationsverfahren die
grundsätzlich neue Frage stellt, ob ein Kassationsgrund gegeben ist oder nicht,
womit sich auch die Frage des Armenrechts bzw. dessen Voraussetzung, dass
der Prozess nicht aussichtslos erscheint, auf einem neuen Hintergrund stellt. Er-
weist sich eine Nichtigkeitsbeschwerde im Hinblick auf die prozessualen Beson-
derheiten des Kassationsverfahrens als aussichtslos, so sind die Voraussetzun-
gen des Armenrechtes nicht nachträglich weggefallen, sondern sie waren, mit Be-

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zug auf das Beschwerdeverfahren, gar nie gegeben. Das Kassationsgericht kann
daher in einem solchen Fall die vom Sachrichter für sein Verfahren bewilligte un-
entgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit Wir-
kung für das ganze Kassationsverfahren rückwirkend entziehen (vgl. ZR 97 Nr.
28).
Vorliegend erweist sich die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos. Es
kann auf sie nicht eingetreten werden, wobei sich dieses Nichteintreten nicht aus
schwierigen rechtlichen Abgrenzungen ergibt; vielmehr liegen die Gründe des
Nichteintretens auf der Hand. Unter diesen Umständen ist der Beschwerdeführe-
rin die unentgeltliche Prozessführung und die Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsvertreterin für das Kassationsverfahren zu entziehen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerde-
führerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsver-
treter des Beschwerdegegners für das Kassationsverfahren eine Prozes-
sentschädigung von Fr. 1'200.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten.
Im Falle der Uneinbringlichkeit würde die Entschädigung dem unentgeltli-
chen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners aus der Gerichtskasse ent-
richtet.
4. Der Beschwerdeführerin wird das vorinstanzlich gewährte prozessuale Ar-
menrecht für das Verfahren vor Kassationsgericht entzogen.

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5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 14. Mai 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
(oder zur allfälligen Ergänzung der bereits eingereichten Beschwerde) neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichterin der 2. Abtei-
lung, Proz.-Nr. FP060261), das Migrationsamt des Kantons Zürich und das
Schweizerische Bundesgericht (Proz.-Nr. 5A_394/2008), je gegen Emp-
fangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: