zh_kassationsgericht · AA080090 · 2008-07-24 · de
Ablehnung wegen Befangenheit,Berufungsverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080090/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul
Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie
der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2008
in Sachen
1. P & Co.,
…,
2. ...,
3. ...,
4. W. F., ….,
5. ...,
6. A. P., ...,
....
7. ...,
8. ...,
9. ...,
Kläger, Appellanten und Beschwerdeführer
1, 4, 6 vertreten durch A. P., ….
sowie
1. A. P.,
….,
2. P AG,
...
3. E. P.,
…
2, 3 vertreten durch A. P., ….
gegen
1. Kanton Zürich,
2. Gemeinde Y, …,
Beklagte, Appellaten und Beschwerdegegner
1 vertreten durch Obergericht des Kantons Zürich, …
1 vertreten durch Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, …
1, 2 vertreten durch Gemeindesteueramt Y, ...
betreffend
Kollokationsklage
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil der II. Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. März 2008 (NF060003/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Eingabe vom 4. April 2008 an das Bezirksgericht X erhoben neun Kläger
Klage im Wesentlichen mit dem Rechtsbegehren, es seien verschiedene im Kon-
kursverfahren B Immobilien AG geltend gemachte Forderungen nicht zu kollozie-
ren (ER act. 1). Die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren wies diese Klage
mit Urteil vom 9. November 2006 ab (ER act. 40 = OG act. 46). Gegen dieses
Urteil erhoben die Kläger Berufung (ER act. 43).
Das Obergericht (II. Zivilkammer) setzte den Klägern 2, 3, 5 und 7 bis 9 mit Be-
schluss vom 5. Februar 2007 unter anderem Frist zur Leistung einer Prozesskau-
tion für das Berufungsverfahren an (OG act. 49). Das Kassationsgericht wies die
dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 5. Februar 2007
ab, soweit sie von den Klägern 2, 3, 5 und 7 bis 9 erhoben wurde, und setzte die
Frist zur Leistung der Prozesskaution wieder an (OG act. 57). Die Kläger 2, 3, 5
und 7 bis 9 leisteten die Prozesskaution für das Berufungsverfahren nicht (OG
act. 59), weshalb das Obergericht mit Beschluss vom 12. Juli 2007 auf die Beru-
fungen der Kläger 2, 3, 5 und 7 bis 9 nicht eintrat (OG act. 60) und mit Präsidial-
verfügung desselben Tags den Klägern 1, 4 und 6 Frist zur Stellung und Begrün-
dung der Berufungsanträge ansetzte (OG act. 62). Mit der Berufungsbegründung
verkündeten die verbliebenen Kläger dem Kanton Zürich, der Konkursmasse B
Immobilien AG und den bisherigen Klägern 2, 3, 5 und 7 bis 9 den Streit. Weiter
erklärte der bisherige Kläger 9, A.P., der zugleich Vertreter der übrigen Kläger ist,
seinen Eintritt in den Prozess als Nebenintervenient (OG act. 66 S. 2). Von diesen
Streitverkündungen und vom Beitritt A.P.s in den Prozess nahm das Obergericht
mit Beschluss vom 2. November 2007 Vormerk (OG act. 68). Mit Beschluss vom
28. März 2008 trat das Obergericht auf ein Ausstandsbegehren der Kläger und
des Nebenintervenienten nicht ein und merkte vor, dass das erstinstanzliche Ur-
teil rechtskräftig sei, soweit damit betreffend die Forderung Nr. 001 die Klage auf

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Abweisung der Kollokation abgewiesen worden sei. Mit Urteil desselben Tages
wies das Obergericht die Klage der Kläger 1, 4 und 6 ab (OG act. 74 = KG act. 2).
2. a) Gegen diesen Beschluss und dieses Urteil führen die Kläger 1, 4 und 6
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Mit Verfügung vom 27. Mai 2008 verlieh der
Präsident des Kassationsgericht der Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wir-
kung (KG act. 5). Weitere prozessuale Vorkehrungen wurden nicht getroffen.
b) Die Beschwerdeführer beantragen, es sei das Kassationsverfahren zu sistie-
ren, bis der Hauptprozess CB990006 am Bezirksgericht X (B AG gegen U AG)
erledigt sei (KG act. 1 S. 1 Antrag 3) bzw. bis das Konkursamt X aktiv geworden
sei und den Kollokationsplan und das Inventar revidiert habe (Antrag 6). Das Kas-
sationsgericht hat zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid aufgrund der beim
Erlass des angefochtenen Entscheids vorliegenden Aktenlage an einem Nichtig-
keitsgrund leidet. Allfällige Änderungen der tatsächlichen Grundlagen des vorlie-
genden Rechtsstreits als Folge des Ausgangs des Prozesses CB990006 vor Be-
zirksgericht X bzw. von Aktivitäten des Konkursamtes Y wären im Kassationsver-
fahren nicht zu beachtende Noven. Es besteht deshalb kein Anlass, das vorlie-
gende Kassationsverfahren zu sistieren.
c) Die Beschwerdeführer beantragen weiter, es sollten nur absolut neutrale Rich-
ter und juristische Mitarbeiter des Kassationsgerichts am Entscheid mitwirken (KG
act. 1 S. 1 Antrag 4). Zur Begründung führen die Beschwerdeführer zunächst all-
gemein an, es bestehe ein gewisses Unbehagen, wenn Personen mitwirkten,
welche bereits in früheren Verfahren mitgewirkt hätten (KG act. 1 S. 16 unten).
Der Umstand allein, dass ein Richter oder ein juristischer Sekretär bereits an ei-
nem früheren Verfahren einer oder beider Parteien mitgewirkt hat, vermag keinen
Anschein der Befangenheit zu begründen. Namentlich nennen die Beschwerde-
führer den Kassationsrichter O und den juristischen Sekretär N (S. 17 oben). O ist
nicht mehr Mitglied des Kassationsgerichts und N wirkt am vorliegenden Kassati-
onsverfahren nicht mit. Bezüglich weiterer Richter oder Kanzleibeamter nennen
die Beschwerdeführer keine konkreten Anhaltspunkte, welche den Anschein der
Befangenheit zu begründen vermögen. Es ist deshalb auf den Antrag nicht weiter
einzugehen.

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d) Die Beschwerdeführer beantragen weiter, es sei eine öffentliche Verhandlung
durchzuführen (KG act. 1 S. 1 Antrag 5). Das Verfahren vor Kassationsgericht ist
schriftlich. Eine Verhandlung ist nur anzusetzen, wenn das Kassationsgericht bei
Nichtigkeitsbeschwerden gegen Urteile beabsichtigt, einen abweichenden Ent-
scheid in der Sache selbst zu fällen, der nicht lediglich die Änderung der Kosten-
und Entschädigungsfolgen betrifft (§ 292 ZPO). Ein solcher Entscheid ist vorlie-
gend nicht zu fällen, weshalb auch keine Verhandlung anzusetzen ist.
e) Die Beschwerdeführer beantragen, es seien ein neutrales Rechtsgutachten
einzuholen, ein Beweisverfahren durchzuführen und Zeugen einzuvernehmen
(KG act. 1 S. 2 Antrag 8). Da das Kassationsgericht nur zu prüfen hat, ob der an-
gefochtene Entscheid auf Grund der beim Erlass des angefochtenen Entscheids
vorliegenden Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet, besteht für die Abnah-
me von Beweisen durch das Kassationsgericht kein Raum. Das Gericht wendet
das Recht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO) und ist dazu auf Grund eigener
Rechtskenntnisse in der Lage. Für die Einholung eines Rechtsgutachtens besteht
kein Anlass.
f) Die Beschwerdeführer beantragen, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die
P AG und E.P., also die ursprünglichen Kläger 2 und 7, als Nebenintervenienten
in den vorliegenden Prozess eintreten (KG act. 1 S. 2 Antrag 11). Da die Be-
schwerdeschrift durch A. P. eingereicht wurde und dieser alle Kläger, also auch
die ursprünglichen vertritt, ist dieser Antrag als Erklärung der P AG und von E.P.,
dem Kassationsverfahren als Nebenintervenienten beizutreten, entgegen zu
nehmen und das Rubrum entsprechend zu ergänzen.
II .
1. Die Beschwerdeführer erklären frühere, das heisst vor den Vorinstanzen vor-
gebrachte Anträge, Hinweise und Begründungen zum integrierenden Bestandteil
der Nichtigkeitsbeschwerde und geben die betreffenden Vorbringen im Wortlaut
wieder (KG act. 1 S. 2 - 14 lit. B).

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Die Beschwerdebegründung muss die Angabe enthalten, wie weit der angefoch-
tene Entscheid angefochten wird und welche Änderungen beantragt werden, so-
wie eine Begründung der Anträge unter Nachweis der Nichtigkeitsgründe (§ 288
Ziffer 2 und 3). Dies setzt eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Ent-
scheid und dessen Begründung selbst voraus. Die Wiedergabe von Anträgen und
Vorbringen, die vor Erlass des angefochtenen Entscheids erfolgt sind, ist wegen
des zeitlichen Ablaufs nicht geeignet, selbständig Nichtigkeitsgründe im ange-
fochtenen Entscheid nachzuweisen. Auf solche vor den Vorinstanzen erfolgte An-
träge und Vorbringen kann allenfalls im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem
angefochtenen Entscheid und unter Nennung der entsprechenden Aktenstelle
verwiesen werden. Es steht der beschwerdeführenden Partei in diesem Zusam-
menhang selbstverständlich frei, darüber hinaus solche Anträge und Vorbringen
im Wortlaut wiederzugeben.
2. a) In der Berufungsbegründung stellten die Beschwerdeführer folgenden An-
trag: "Es sei davon auszugehen, dass alle Personen, welche am Obergericht des
Kantons Zürich als Richter, Richterinnen, Ersatzrichter, Ersatzrichterinnen, juristi-
sche Gerichtsschreiber, juristische Sekretäre, juristische Sekretärinnen tätig sind
oder waren, im vorliegenden Verfahren nicht amten werden, weil es sich bei der
Beklagten und Appellatin Nr. 1 um die 'eigene Behörde', nämlich Kanton Zürich,
vertreten durch das Obergericht Zürich handelt." (OG act. 66 S. 3 Antrag 12).
Die Beschwerdeführer rügen im Kassationsverfahren, das Obergericht habe sich
mit diesem Antrag nicht auseinandergesetzt und sich willkürlich darüber hinweg
gesetzt. Weiter hätten die Beschwerdeführer auf Seite 8 der Berufungsbegrün-
dung verschiedene Personen als Zeugen angerufen, so unter anderem S.B., P.D.,
H.M. und P.H (Justizbeamte). Diese Personen hätten den Ausstand beachten
müssen (KG act. 1 S. 17 Ziffer 6/1).
Das Obergericht befasste sich in seinem Beschluss vom 2. November 2007 mit
der Ansicht der Beschwerdeführer, seine Mitglieder und juristischen Sekretärin-
nen und Sekretären hätten nicht am Verfahren mitzuwirken, und verwarf diese
(OG act. 68 S. 5 Erw. 5). Die Rüge, das Obergericht habe sich mit dem Antrag
der Beschwerdeführer nicht auseinandergesetzt, geht somit fehl.

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Der Umstand allein, dass die Beschwerdeführer verschiedene Mitglieder und
Kanzleibeamte als Zeugen benennen, bedeutet nicht, dass diese als befangen im
Sinne von § 96 Ziffer 4 GVG erscheinen. Solange diese nicht tatsächlich als Zeu-
gen einzuvernehmen sind, besteht auch kein Konflikt zwischen zwei sich gegen-
seitig ausschliessenden Stellungen im Prozess, derjenigen des Zeugen und der-
jenigen der Gerichtsperson, welche die Zeugenaussage zu würdigen hat. Somit
hatten die genannten Personen nicht in den Ausstand zu treten und es ist die ent-
sprechende Rüge unbegründet.
b) Das Obergericht trat mit dem angefochtenen Entscheid auf ein Ausstandsbe-
gehren der Beschwerdeführer und des Nebenintervenienten A.P. nicht ein (KG
act. 2 S. 12, erstes Beschluss - Dispositiv). Es hielt fest, der Vertreter der Be-
schwerdeführer, der Nebenintervenient A.P., habe anlässlich der öffentlichen Be-
ratung - nach der Urteilsberatung und vor der mündlichen Eröffnung - ein Aus-
standsbegehren gegen die Gerichtsbesetzung gestellt (OG Prot. S. 12). Gemäss
§ 98 GVG könne ein Ausstandsbegehren in Fällen mit öffentlicher Urteilsberatung
nur bis zu deren Beginn gestellt werden.
Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass sie bereits mit der Berufungsbe-
gründung ein Ablehnungsbegehren gestellt hätten (OG act. 66 S. 3 Antrag 12).
Bei der Ablehnung am 28. März 2008 (öffentliche Urteilsberatung) handle es sich
somit um eine Wiederholung des ursprünglichen Begehrens (KG act. 1 S. 19
oben).
Wie bereits ausgeführt, verwarf das Obergericht mit Beschluss vom 2. November
2007 die Ansicht der Beschwerdeführer, es hätten die Richter und Kanzleibeam-
ten des Obergerichts allesamt in Ausstand zu treten (OG act. 68 S. 5 Erw. 5). Das
Ausstandsbegehren, welches anlässlich der öffentlichen Urteilsberatung, bevor
zur mündlichen Eröffnung geschritten werden konnte, gestellt wurde, richtet sich
offensichtlich gegen die konkrete Besetzung. Es ist nicht bloss eine Wiederholung
des ursprünglichen, mit Beschluss vom 2. November 2007 erledigten Ausstands-
begehrens, sondern ein neues Begehren, welches nach Beginn der öffentlichen
Urteilsberatung und damit verspätet gestellt wurde. Der entsprechende Nichtein-
tretensentscheid ist nicht zu beanstanden.

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3. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, sie hätten in der Berufungsbe-
gründung (OG act. 66 S. 3) unter Ziffer 14 und 15 zwei Sistierungsanträge ge-
stellt, und rügen, das Obergericht habe diese Anträge nicht behandelt und dar-
über keinen Entscheid gefällt (KG act. 1 S. 17 f. Ziffern 6/2 und 3). Dies trifft nicht
zu: Das Obergericht setzte sich in seinem Beschluss vom 2. November 2007 mit
beiden Sistierungsbegehren auseinander (OG act. 68 S. 4 Erw.- 3.1 und 3.2) und
wies diese ab (S. 6, Dispositiv Ziffer 4).
4. Die Beschwerdeführer rügen weiter, das Obergericht habe sich geweigert, eine
öffentliche Verhandlung durchzuführen (KG act. 1 S. 18 Ziffer 4). Das Obergericht
begründet im angefochtenen Entscheid, weshalb es dem entsprechenden Antrag
nicht stattgibt und weist darauf hin, dass es im Hinblick auf Art. 6 Ziffer 1 EMRK
genüge, wenn vor der Vorinstanz eine solche mündliche und öffentliche Ver-
handlung stattgefunden habe (KG act. 2 S. 6 oben). Dem ist zu folgen. Zwar be-
stimmt § 268 Abs. 1 ZPO, dass die Parteien nach Ablauf der Frist zur Berufungs-
antwort zur mündlichen Replik und Duplik vorzuladen sind, wobei die Berufungs-
instanz dafür das schriftliche Verfahren anordnen kann, doch ist nach § 268 Abs.
3 ZPO keine Berufungsverhandlung durchzuführen, wenn der Berufungsbeklagte
keine Antwort einreicht. Das Obergericht setzte den Beschwerdegegnern mit Be-
schluss vom 2. November 2007 Frist zur Beantwortung der Berufung an (OG act.
68 S. 6 Dispositiv- Ziffer 6). Die Beschwerdegegner reichten innert Frist keine sol-
che ein. Somit war keine Berufungsverhandlung durchzuführen. Das Obergericht
handelte richtig, indem es den Parteien den Termin der Urteilsberatung anzeigte
(OG act. 70/1 - 4) und ihnen damit die Möglichkeit zum Erscheinen eröffnete. Die
Rüge ist unbegründet.
5. Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführer rügten, dass A.H. und R.W.
als Vertreter der Beschwerdegegner keine Vollmacht vorgelegt hätten, und dass
R.W. nur als Vertreter des Steueramtes, nicht aber als Vertreter des Gemeinde-
rates X habe handeln dürfen, die Beschwerdegegnerin 2 somit nicht vertreten
gewesen sei. Einer Vollmacht bedürfe nur, so das Obergericht, wer nicht schon
von Gesetzes wegen befugt sei, eine Partei zu vertreten. Dass A.H. als im fragli-
chen Zeitpunkt Chef des Rechnungswesens des Obergerichts des Kantons Zürich

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und R.W. als Steuersekretär der Gemeinde X die entsprechenden Vertretungs-
befugnisse gehabt hätten, ergebe sich aufgrund ihrer beruflichen Stellung bei den
Beschwerdegegnern. Sie hätten deshalb keiner Vollmacht bedurft. Selbst wenn
man davon ausgehen würde, sie hätten nicht als Vertreter handeln dürfen bzw.
hätten eine Prozessvollmacht vorlegen müssen, könne die Frage letztlich offen
bleiben. Das Handeln der besagten Personen im Prozess sei mit der Nichtan-
fechtung des erstinstanzlichen Entscheids durch die Beschwerdegegner bzw. de-
ren zuständigen Organe genehmigt worden. Im Übrigen legten die Beschwerde-
führer nicht dar, inwieweit sie bezüglich des Entscheids in der Sache durch die
behauptete fehlende Bevollmächtigung beschwert seien (KG act. 2 S. 9 Erw. II/4).
Die Beschwerdeführer bestreiten mehrfach, dass Mitarbeiter ohne Vollmacht Be-
hörden vertreten dürften bzw. dass die Beschwerdegegner ordnungsgemäss ver-
treten gewesen seien. Auch sei die Annahme, das Handeln der besagten Perso-
nen sei durch die Beschwerdegegner bzw. deren zuständige Organe genehmigt
worden, willkürlich und aktenwidrig (KG act. 1 S. 20 Ziffer 11, S. 22 f. Ziffer 14).
Sie setzen sich jedoch nicht mit der betreffenden Erwägung II/4 des angefochte-
nen Entscheids auseinander und zeigen damit nicht auf, dass diese mit Nichtig-
keitsgründen behaftet ist. An der Vertretungsbefugnis von A.H. und R.W. kraft ih-
rer Organstellung als Chef des Rechnungswesens des Obergerichts bzw. als
Steuersekretär der Gemeinde X zu zweifeln, besteht kein Anlass.
6. Was die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer im Kassationsverfahren
angeht (KG act. 1 S. 18 - 24, Ziffern 5 und 7 bis18), wiederholen diese die vor den
Vorinstanzen eingenommenen Standpunkte oder bestreiten die Ausführungen
des Obergerichts, ohne sich jedoch mit diesen Erwägungen auseinanderzusetzen
und im einzelnen aufzuzeigen, inwiefern diese an einem Nichtigkeitsgrund litten.
Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
7. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

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II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens den drei Beschwer-
deführern je zu einem Drittel, je unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten
Betrag, aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 70 Abs. 1 ZPO). Mangels erheblicher
Umtriebe sind den Beschwerdegegnern für das Kassationsverfahren keine Ent-
schädigungen zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Sistierungsbegehren der Beschwerdeführer wird abgewiesen.
2. Auf das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführer wird nicht eingetreten.
3. Es wird keine öffentliche Verhandlung angesetzt.
4. Vom Beitritt der P AG und von E.P. als Nebenintervenienten der Kläger 1, 4
und 6 wird Vormerk genommen.
5. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
6. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
9'000.--.
7. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern 1, 4
und 6 je zu einem Drittel, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten
Betrag, auferlegt.
8. Den Beschwerdegegnern werden für das Kassationsverfahren keine Pro-
zessentschädigungen zugesprochen.
9. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

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an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 156'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils und der Be-
schlüsse des Obergerichtes vom 28. März 2008 mit Beschwerde an das
Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100
Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürichs und die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren am
Bezirksgericht X, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: