zh_kassationsgericht · AA110002 · 2012-03-23 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren;
Klageänderung;
Dispositionsmaxime;
Novenrecht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA110002-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2012
in Sachen
X.,
Klägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil der II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2010
(LB080085/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Beklagte (Beschwerdegegner) ist oder war mit der Tochter der Klägerin
(Beschwerdeführerin) verheiratet und damit deren Schwiegersohn. (Gemäss Be-
merkung des Obergerichts im angefochtenen Urteil soll dem Vernehmen nach
das Scheidungsverfahren pendent sein.) Die Klägerin betraute den Beklagten
bzw. die von diesem beherrschte A. AG zwischen 1993 und 2003 mit der Verwal-
tung von Teilen ihres Vermögens. Sie macht geltend, der Beklagte habe ihre Wei-
sungen missachtet und dadurch einen Verlust in zweistelliger Millionenhöhe ver-
ursacht, und verlangt dafür Schadenersatz.
Mit Eingabe vom 30. Juni 2005 erhob die Klägerin beim Bezirksgericht B.
Klage mit dem Begehren, es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr.
21'000'000.-- nebst Zins zu bezahlen (BG act. 2 und 18; die Klägerin reichte zwei
Fassungen der Klagebegründung ein, eine 135 Seiten umfassende datiert vom
30. Juni 2005 und eine 144 Seiten umfassende datiert vom 7. September 2005).
Der Beklagte erhob mit seiner Klageantwort vom 23. Februar 2006 Widerklage
auf Bezahlung von Fr. 255'505.50 nebst Zins (BG act. 39). Nachdem das Be-
zirksgericht mit Beschluss vom 25. Juni 2007 ein Gesuch des Beklagten um Be-
willigung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltli-
chen Rechtsvertreters abgewiesen sowie dem Beklagten (erneut) Frist zur Leis-
tung einer Prozesskaution angesetzt hatte (BG act. 89), zog dieser mit Eingabe
vom 27. Juni 2007 seine Widerklage zurück (BG act. 92), wovon das Bezirksge-
richt mit Beschluss vom 9. Juli 2007 Vormerk nahm (BG act. 94). Mit ihrer Replik
vom 12. November 2007 reduzierte die Klägerin ihre Klageforderung auf Fr.
14'371'990.-- nebst Zins (BG act. 99 S. 2). Das Bezirksgericht schrieb mit Be-
schluss vom 21. Oktober 2008 das Verfahren im Fr. 14'371'990.-- nebst Zins
übersteigenden Betrag ab und wies mit Urteil desselben Tages die Klage im
verbleibenden Umfang ab (BG act. 117 = OG act. 120). Gegen dieses Urteil er-
hob die Klägerin Berufung (OG act. 121).

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In ihrer Berufungsbegründung stellte die Klägerin den Hauptantrag auf Aufhebung
des erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht
zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung im Sinne des
in der Replik gestellten Antrags. Weiter stellte die Klägerin verschiedene Eventu-
al- und Subeventualanträge auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und
Rückweisung der Sache bzw. Gutheissung der Klage mit Bezug auf einzelne Teil-
forderungen (OG act. 134 S. 2 f.). Die II. Zivilkammer des Obergerichts trat mit
Beschluss vom 23. November 2010 auf einzelne Eventual- und Subeventualan-
träge nicht ein und wies mit Urteil desselben Tages die Klage ab (OG act. 168 =
KG act. 2).
2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, es seien
der Beschluss und das Urteil des Obergerichts vom 23. November 2010 aufzuhe-
ben und die Akten zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Die
Beschwerdeführerin stellt verschiedene Eventualanträge (KG act. 1 S. 2 f.). Der
Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf
diese eingetreten werden könne (KG act. 11 S. 2). Das Obergericht verzichtet auf
eine Vernehmlassung (KG act. 9).
Die Beschwerdeführerin reichte ein gegen den Beschwerdegegner ergangenes
Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts vom 31. Mai 2011 betreffend mehrfa-
che qualifizierte Veruntreuung zunächst im Dispositiv und hernach in begründeter
Ausfertigung ein (KG act. 14 und 19). Die Begleitschreiben der Beschwerdeführe-
rin (KG act. 15 und 18) wurden dem Beschwerdegegner zur Kenntnisnahme zu-
gestellt (Verfügungen vom 22. Juni 2011 und 4. Oktober 2011; KG act. 16 und
20).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Prä-
sidialverfügung vom 20. Januar 2011 (KG act. 5) aufschiebende Wirkung. Die Be-
schwerdeführerin leistete die ihr mit derselben Präsidialverfügung auferlegte Pro-
zesskaution in Höhe von Fr. 120'000.-- fristgerecht (KG act. 10).
3. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.
Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Der angefochtene Entscheid datiert vom 23. No-

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vember 2010 und wurde der Beschwerdeführerin am 29. November 2010 zuge-
stellt (Empfangsschein, OG act. 169/2); die Nichtigkeitsbeschwerde datiert vom
18. Januar 2011 (KG act. 1). Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt bezüglich Rechts-
mittel das Recht, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Für
das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der
(auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni
1976 (ZPO/ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976
(GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der
erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwer-
deverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fäl-
lung mit einem der in § 281 ZPO/ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet
war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und
Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem
bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Ge-
richtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom
21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts
[GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwalts-
gebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).
II.
1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3
ZPO/ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstel-
len, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben.
Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-
instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf

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Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu §
288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü-
rich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
Zum Hauptstandpunkt
2. a) Mit Bezug auf ihren Hauptstandpunkt macht die Beschwerdeführerin geltend,
sie habe in ihrer Klageschrift vom 7. September 2005 zahlreiche Klagepunkte ge-
gen den Beschwerdegegner geltend gemacht, welche allesamt unerlaubte Hand-
lungen darstellten. Die Beschwerdeführerin fasst in der Beschwerdeschrift die
dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Handlungen in zehn Punkten (KG act. 1
S. 5 - 7 Rz 16 Buchstaben a - j) zusammen und führt aus, diese Sachverhalte sei-
en vom Beschwerdegegner bestritten worden und es habe der Beschwerdegeg-
ner dafür auch die Anhörung von Zeugen angeboten. Dessen ungeachtet sei das
Bezirksgericht nicht darauf eingegangen und erwähne diese Sachverhalte, mit ei-
ner Ausnahme, nicht. Das Obergericht sei darauf ebenfalls nicht eingegangen.
Darin liege seitens beider Vorinstanzen eine Rechtsverweigerung. Es sei der Be-
schwerdeführerin verunmöglicht worden, ihre Ansprüche zu beweisen, weil das
Bezirksgericht darüber weder ein Beweisverfahren eröffnet, noch überhaupt dar-
auf eingegangen sei. Deshalb habe die Beschwerdeführerin im Berufungsverfah-
ren die Rückweisung der Akten an das Bezirksgericht zur Beweisabnahme ver-
langt. Darauf bestehe sie auch in der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde (KG
act. 1 S. 7 Rz 17 f.).

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b) Das Obergericht hält dafür, der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei das Ur-
teil des Bezirksgerichts aufzuheben und der Prozess zur Durchführung eines Be-
weisverfahrens an die Erstinstanz zurückzuweisen, sei unter dem Gesichtswinkel
von § 270 ZPO/ZH unzulässig. Als Hauptantrag sei eine Rückweisung an die Vor-
instanz nur dann angezeigt, wenn die Vorinstanz ihren Entscheid in eine unrichti-
ge Erledigungsform gekleidet oder einen Sachentscheid gefällt habe, ohne dass
sie zuvor das Hauptverfahren vorschriftsmässig zu Ende geführt habe. Keine die-
ser Voraussetzungen sei erfüllt, weshalb insoweit auf die Berufung nicht einzutre-
ten sei. Im Folgenden seien deshalb einzig der Hauptantrag der Beschwerdefüh-
rerin um Zusprechung des von ihr geltend gemachten Opportunitätsschadens so-
wie eventuell die Subeventualanträge zu behandeln (KG act. 2 S. 7 f. Erw. II/1).
Das Obergericht weist darauf hin, dass der Beschwerdegegner im bezirksgericht-
lichen Verfahren schon zu Beginn die Frage aufgeworfen habe, ob die Klage ge-
nügend substantiiert sei. Dies sei vom Bezirksgericht verneint worden, und dieses
habe mit Beschluss vom 9.3 Juli 2007 der Beschwerdeführerin für die Replik ver-
schiedene Substantiierungshinweise (welche das Obergericht im Wortlaut wie-
dergibt) erteilt. Das Obergericht fährt fort, das Bezirksgericht habe in seinem Urteil
einleitend erwogen, die Beschwerdeführerin habe sich in der Replik mit diesen
Substantiierungshinweisen auseinandergesetzt. Ihr neuer Vertreter lasse den
grundlegenden Aufbau der Klage zwar unverändert, in verschiedenen Punkten
nehme er jedoch Anpassungen vor. Wie die Substantiierungshinweise zeigten,
lasse die Klagebegründung an Klarheit und Stringenz zu wünschen übrig. Die
Replik sei daher in weiten Teilen nicht eine Ergänzung, sondern eine Verbesse-
rung der Klageschrift. Es stelle sich unter diesen Umständen die Frage, wie mit
Widersprüchen innerhalb der klägerischen Darstellung umzugehen sei, wenn zu
einem Punkt der Replik etwas anderes stehe als in der Klageschrift. Widersprüch-
liche Behauptungen im Rahmen eines Parteivortrags, die nicht als Haupt- und
Eventualstandpunkt gekennzeichnet seien, würden sich gegenseitig aufheben,
was bedeute, dass keine der einander widersprechenden Behauptungen zu be-
achten sei. Im Verhältnis zwischen Klageschrift und Replik sei davon auszuge-
hen, die neue Darstellung ersetze die alte, das heisst bei Widersprüchen sei auf
die Replik abzustellen, während eine abweichende Darstellung in der Klageschrift

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nicht zu beachten sei (OG act. 120 S. 5 f. Erw. II/3 einleitende Bemerkung und lit.
a). Das Obergericht hält fest, dieses prozessuale Vorgehen des Bezirksgerichts
sei nicht zu beanstanden, sondern vielmehr folgerichtig. Namentlich werde da-
durch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Das Bezirksge-
richt, welches sich der Problematik gegenüber gestellt gesehen habe, dass sich
die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Klageschrift und der Replik-
schrift teilweise widersprochen hätten, lege mit Grund fest, in solchen Fällen wer-
de die Replikschrift bevorzugt. Es habe damit die Klageschrift nicht ad acta ge-
legt. Das Bezirksgericht habe sodann ergänzt, bei der Ausübung der richterlichen
Fragepflicht sei stets die Gleichbehandlung der Parteien zu wahren. Wenn nun
eine anwaltlich vertretene Partei wie die Beschwerdeführerin auch nach Erteilung
eines ausführlichen Substantiierungshinweises nicht in der Lage sei, ihre Klage
nachvollziehbar und verständlich zu begründen, habe sich das Gericht mit weite-
ren Hilfestellungen zurückzuhalten. Dies bedeute insbesondere, dass sich das
Gericht weiterer Nachforschungen nach dem Sinn der Teile der Klagebegründung
enthalte, die auch nach der Replik noch nicht restlos klar seien, sondern solche
Ausführungen unbeachtet lasse (OG act. 120 S. 6 Erw. II/3 lit. b). Diese Auffas-
sung des Bezirksgerichts sei ebenfalls nicht zu beanstanden (KG act. 2 S. 8 - 10
Erw. II/2).
c) Die Beschwerdeführerin rügt, das Bezirksgericht und das Obergericht seien auf
Vorbringen in ihrer Klageschrift vom 7. September 2005 (BG act. 18) nicht einge-
gangen. Sie rügt aber nicht, dasselbe gelte auch für ihre Ausführungen in der
Replik vom 12. November 2007 (BG act. 99). Die Beschwerdeführerin geht in ih-
rer Beschwerdeschrift auf die vom Obergericht übernommenen und als zutreffend
bezeichneten Erwägungen des Bezirksgerichts zum Verhältnis zwischen sich wi-
dersprechenden Vorbringen in der Klageschrift und in der Replik nicht ein und
zeigt damit nicht auf, dass und weshalb die entsprechende Rechtsansicht der
beiden Vorinstanzen im vorliegenden Fall fehlerhaft sein sollte bzw. keine An-
wendung zu finden habe. Sie zeigt auch nicht auf, dass die von ihr genannten
Ausführungen in der Klagebegründung einen von den Ausführungen in der Replik
unabhängigen Charakter aufweisen und somit nicht zu denen gehören, welche

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gemäss der Rechtsansicht der Vorinstanzen infolge des Vorrangs der später ab-
gefassten Replik unbeachtlich zu bleiben haben.
Damit fehlt es mit Bezug auf den Hauptstandpunkt der Beschwerdeführerin an ei-
ner hinreichenden Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde und es ist auf diese
soweit nicht einzutreten.
Zum Eventualstandpunkt:
3. a) Die Beschwerdeführerin stellte im Berufungsverfahren unter anderem fol-
gende Eventual- und Subeventualanträge (OG act. 134 S. 3):
"3. Das angefochtene Urteil sei insoweit, als Ansprüche der Klägerin aus Investitionen in"
(C.) "nicht beurteilt bzw. abgewiesen wurden, aufzuheben und zur Beweiserhebung
und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Subeventualiter: Das angefochtene Urteil sei insoweit, als Ansprüche der Klägerin
aus Investitionen in" (C.) "nicht beurteilt bzw. abgewiesen wurden, aufzuheben und
der Beklagte zur Bezahlung von USD 1'359'515.18 an die Klägerin samt Zins zu 5 %
seit dem 4. Februar 2005 zu verurteilen.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 9857 des Betreibungsamtes" (D.) "sei im
Umfang der genannten Summe plus Zinsen, umgerechnet von USD in CHF zum Ur-
teilszeitpunkt, zu beseitigen.
4. Das angefochtene Urteil sei insoweit, als Ansprüche der Klägerin aufgrund von ge-
fälschten Überweisungen vom Konto 01220 bei" (F.) "auf das Konto W2902 von" (A.)
"im Umfang von USD 975'000 abgewiesen wurden, aufzuheben und zur Beweiserhe-
bung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Subeventualiter: Das angefochtene Urteil sei insoweit, als Ansprüche der Klägerin
aufgrund von gefälschten Überweisungen vom Konto 01220 bei" (F.) "auf das Konto
W2902 von" (A.)" im Umfang von USD 975'000 abgewiesen wurden, aufzuheben und
der Beklagte zu verurteilen, der Klägerin USD 975'000 samt Zins zu 5 % seit dem 4.
Februar 2005 zu bezahlen.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 9857 des Betreibungsamtes" (D.) "sei im
Umfang der genannten Summe plus Zinsen, umgerechnet von USD in CHF zum Ur-
teilszeitpunkt, zu beseitigen.
5. Das angefochtene Urteil sei insoweit, als Ansprüche der Klägerin aus Investitionen in"
(E.) "nicht beurteilt bzw. abgewiesen wurden, aufzuheben und zur Beweiserhebung
und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Subeventualiter: Das angefochtene Urteil sei insoweit, als Ansprüche der Klägerin
aus Investitionen in" (E.) "nicht beurteilt bzw. abgewiesen wurden, aufzuheben und
der Beklagte zur Bezahlung von USD 1'351'070.56 an die Klägerin samt Zins zu 5 %
seit dem 4. Februar 2005 zu verurteilen.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 9857 des Betreibungsamtes" (D.) "sei im
Umfang der genannten Summe plus Zinsen, umgerechnet von USD in CHF zum Ur-
teilszeitpunkt, zu beseitigen."

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Das Obergericht tritt auf die Eventual- und Subeventualanträge 3 bis 5 nicht ein
und führt aus, die Beschwerdeführerin habe weder in der Klage noch in der Replik
die nunmehr im Berufungsverfahren als Subeventualanträge geltend gemachten
fünf Schadenspositionen aufgeführt. Insbesondere fehle eine stringente Herlei-
tung der einzelnen Positionen. Da das Bezirksgericht über die Anträge betreffend
Churning und Zurückbehalten von Retrozessionen [Gegenstand der Eventual-
und Subeventualanträge 1 und 2] befunden habe, handle es sich nur mit Bezug
auf die Subeventualanträge 3, 4 und 5 um eine im Berufungsverfahren unzulässi-
ge Klageänderung. Auf diese drei Subeventualanträge sei deshalb nicht einzutre-
ten (KG act. 2 S. 13 oben).
Die Beschwerdeführerin rügt, diese Ansicht des Obergerichts verletze § 61
ZPO/ZH. Sie behaupte nicht, dass eine Klageänderung im Berufungsverfahren
zulässig wäre, sondern mache geltend, dass es sich bei der nachträglichen For-
mulierung der Eventualanträge nicht um eine Klageänderung handle, da die mit
den Subeventualanträgen 3, 4 und 5 geltend gemachten Schadensposten bereits
im Hauptverfahren ausdrücklich als Klagefundament geltend gemacht worden
seien und der Beschwerdegegner dazu auch ausreichend Stellung habe nehmen
können und auch genommen habe und das Gericht zwar nicht etwas anderes als
was im Hauptantrag verlangt worden sei zusprechen könne, durchaus aber weni-
ger (KG act. 1 S. 8 f Rz 22). Mit der neuen Formulierung der Eventualanträge 3, 4
und 5 im Berufungsverfahren seien die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin
weder quantitativ erweitert noch qualitativ abgeändert worden. Vielmehr seien
diese Eventualanträge allesamt bereits im Hauptantrag vor erster Instanz auf Zu-
sprechung des Opportunitätsverlustes mit enthalten. Sie seien durch entspre-
chende Behauptungen auch schon zum Prozessgegenstand vor erster Instanz
gemacht worden (KG act. 1 S. 10 f. Rz 26).
b/aa) Die Beschwerdeführerin bringt vor, zu den Investitionen in C. (Gegenstand
von Eventual- und Subeventualantrag 3) habe sie sowohl in der Klageschrift wie
auch in der Replik detaillierte Ausführungen gemacht und somit das Thema be-
reits zum Prozessgegenstand erhoben. In der Klageschrift (BG act. 18 S. 22 ff.
Rz. 31 ff.) habe die Beschwerdeführerin die Entwicklung des Unternehmens C.

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dargelegt und mittels Bankauszügen (BG act. 24/69 - 73) nachgewiesen, welche
Beträge aus ihrem Vermögen zu welchen Zeitpunkten, und namentlich als C. ei-
nen massgeblichen Verlust bekannt gegeben habe, an C. überwiesen worden sei-
en. Des weiteren habe die Beschwerdeführerin mittels eines Schriftgutachtens der
Ecole des Sciences criminelles in Lausanne (BG act. 24/74) nachgewiesen, dass
kurz vor Einstellung des Handels von C.-Titeln an der NASDAQ Überweisungen
über USD 435'000.-- (Beilagen 70 - 73) ohne entsprechende Gegenleistung (für
welche keine Aktien ausgeliefert worden seien) und mittels gefälschter oder miss-
bräuchlich verwendeter Blanko-Unterschriften vom Konto der Beschwerdeführerin
bei (F.) erfolgt seien.
In der Replik (BG act. 99 S. 26 ff. Rz 108) habe die Beschwerdeführerin sodann
ergänzend angeführt, dass der Beschwerdegegner zur fraglichen Zeit Verwal-
tungsrat der C., mit welcher er ein Platzierungsabkommen abgeschlossen habe,
gewesen sei und dass die Schwierigkeiten für C. ab Herbst 1998 bekannt gewe-
sen seien, als drei Verwaltungsräte ihren Rücktritt erklärt hätten. Sodann habe die
Beschwerdeführerin den Inhalt eines dringenden Fax eines Direktors der A. AG
an den Beschwerdegegner wiedergegeben, in welchem dieser, kurz vor den
Überweisungen von USD 435'000.-- betreffend C. von einem Albtraum gespro-
chen habe. Damit habe die Beschwerdeführerin C. eindeutig bereits in erster In-
stanz zum Prozessgegenstand gemacht.
Vor Obergericht habe die Beschwerdeführerin sodann die Einvernahmeprotokolle
des Beschwerdegegners aus dem Strafverfahren (OG act. 135/M und N) und die
Anklageschrift (OG act. 135 P), wonach dieser für diese USD 435'000.-- der Ur-
kundenfälschung angeklagt worden sei, eingereicht. Im Laufe des Verfahrens vor
Obergericht seien dann das am 10. Dezember 2009 gefällte Strafurteil des Be-
zirksgerichts Zürich eingereicht worden (Eingaben vom 15. Dezember 2009 und
23. März 2010, OG act. 153, 154, 159 und 160), aus dem hervorgehe, dass der
Beschwerdegegner für die fraglichen Überweisungsaufträge wegen Urkundenfäl-
schung verurteilt worden sei (KG act. 1 S. 11 f. Rz 27 - 31).
bb) Es trifft zu, dass die Geschäfte mit der C. samt dem Vorwurf unkorrekten und
sogar strafbaren Verhaltens des Beschwerdegegners bereits in der Klagebegrün-

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dung (BG act. 18 S. 23 - 26, Rz 31 - 38) und in der Replik (BG act. 99 S. 26 - 28,
Rz 108 - 112) dargestellt wurden. Im entsprechenden Subeventualbegehren 3 der
Berufungsschrift wird die Forderung der Beschwerdeführerin gegen den Be-
schwerdegegner aus diesen Geschäften mit USD 1'380'724.92 beziffert (OG act.
134 S. 3). Dieser Betrag wird in den oben angeführten und von der Beschwerde-
führerin in der Beschwerdebegründung genannten Vorbringen in der Klagebe-
gründung und in der Replik nirgends genannt. Abgesehen von vier Überweisun-
gen im Gesamtbetrag von USD 435'000.-- (Klagebegründung BG act. 18 S. 23 f.
Rz 33, Replik BG act. 99 S. 27 Rz 108 lit. e) nannte die Beschwerdeführerin keine
Überweisungen, welche vom Konto der Beschwerdeführerin aus getätigt worden
seien, und stellte insbesondere nicht dar, wie sich der gesamte nun in der Replik
geltend machte Schaden zusammensetzen soll.
Da somit die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren erstmals eine Forderung
aus den Geschäften mit C. in Höhe von USD 1'380'724.92 geltend macht, liegt
diesbezüglich eine Klageänderung vor. Eine Klageänderung gemäss § 61
ZPO/ZH ist im Rahmen von §§ 114 f. ZPO während des erstinstanzlichen Verfah-
rens zulässig, nach Abschluss desselben nur noch unter der Voraussetzung von §
115 Ziff. 1 ZPO/ZH, also wenn der entsprechende Antrag erst im Lauf des Pro-
zesses veranlasst wird (Frank/Sträuli/Messmer, N 16 zu § 61 ZPO). Dass im vor-
liegenden Berufungsverfahren eine Klageänderung zulässig gewesen wäre,
macht die Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht geltend. Somit ist nicht zu be-
anstanden, dass das Obergericht auf die Eventual- und Subeventualanträge 3 der
Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren nicht eingetreten ist.
c/aa) Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe auch zum Eventualantrag 4 ein-
gehende Ausführungen in der Klageschrift und in der Replik vor Bezirksgericht
gemacht. In der Klageschrift (BG act. 18 S. 26 - 29, Rz 39 - 45) habe sie die ge-
fälschten Zahlungsaufträge einzeln, mitsamt den entsprechenden Dokumenten
(BG act. 24/75 - 79) eingereicht. Dabei habe sie sich eingehend mit der dem Be-
schwerdegegner vorgeworfenen Fälschung, genauer mit dem Missbrauch von
Blankounterschriften, auseinandergesetzt. In der Replik (BG act. 99 S. 29 f., Rz
113 - 117) habe die Beschwerdeführerin nochmals verdeutlicht, dass es sich da-

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bei um Urkundenfälschungen gehandelt habe, was auch durch das erwähnte
Schriftgutachten (BG act. 24/74), wonach keine der geleisteten Unterschriften von
der Beschwerdeführerin stamme, bestätigt worden sei. Sowohl in der Klageant-
wort wie auch in der Duplik habe der Beschwerdegegner dazu Stellung genom-
men. Damit seien die Überweisungen im Umfang von USD 975'000.-- bereits zum
Prozessgegenstand in erster Instanz gemacht worden. Folglich könne dessen
Geltendmachung als Eventualstandpunkt im Berufungsverfahren nicht als Klage-
änderung aufgefasst werden (KG act. 1 S. 12, Rz 32 - 36).
bb) Die Beschwerdeführerin machte in der Klageschrift geltend, der Beschwerde-
gegner habe im Zeitraum vom 21. Dezember 1999 bis 19. März 2001 zulasten
des Kontos 01220 der Beschwerdeführerin bei der Bank F. fünf Überweisungen
von insgesamt USD 975'000.-- zugunsten des Kontos W2902 der A. bei der Bank
G., einer Tochtergesellschaft von F., veranlasst. Sie reichte Kopien der Zahlungs-
aufträge ein (BG act. 24/75 - 79). Diese trügen zwar Unterschriften "__________"
bzw. "(unleserlich) __________" (Name der Beschwerdeführerin in verschiedener
Schreibweise), doch seien sie ohne Wissen und Zustimmung der Beschwerdefüh-
rerin erfolgt. Die Beschwerdeführerin äusserte sich zum mutmasslichen Zustan-
dekommen dieser Unterschriften sowie zum Referenzvermerk "Paré/STEP" auf
dem ersten Zahlungsauftrag vom 21. Dezember 1999 (BG act. 18 S. 26 - 29, Rz
39 - 45). In der Replik wiederholte die Beschwerdeführerin den Vorwurf, weist auf
ein Gutachten der Ecole des Sciences criminelles in Lausanne (BG act. 24/74) hin
und macht geltend, kein einziger der fünf Überweisungsaufträge trage ihren
Schriftzug (BG act. 99 S. 29 f., Rz. 113 - 117).
Die Eventual- und Subeventualanträge 4 im Berufungsverfahren beziehen sich
auf Ansprüche der Beschwerdeführerin aufgrund von gefälschten Überweisungen
vom Konto 01220 bei F. auf das Konto W2902 von A. im Umfang von USD
975'000.--. Es handelt sich dabei also um Vorfälle, welche die Beschwerdeführe-
rin bereits im Verfahren vor Bezirksgericht zur Begründung ihrer Klageforderung
geltend machte. Zu beachten ist jedoch, dass die Beschwerdeführerin vor Be-
zirksgericht nicht - auch nicht eventualiter - eine gesonderte Ersatzforderung aus
diesen Geschäften in Höhe von USD 975'000.-- einklagte, sondern einen mittels

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Differenzhypothese zu ermittelnden Opportunitätsschaden in Höhe von Fr.
21'000'000.-- (Klageschrift) bzw. Fr. 14'371'990.-- (Replik) auf einer gesamthaften
Vermögensverwaltungsbeziehung. Dass die Beschwerdeführerin im Berufungs-
verfahren nun subeventualiter eine Forderung direkt und gesondert aus den Über-
weisungen auf das Konto der A. bei der Bank G. einklagt, ist neu. In dem Sinne
trifft die gerügte Feststellung des Obergerichts, die Beschwerdeführerin habe we-
der in der Klage noch in der Replik die nunmehr im Berufungsverfahren als Sub-
eventualanträge geltend gemachten fünf Schadenspositionen aufgeführt, auch für
den nach Ansicht der Beschwerdeführerin aus den genannten Überweisungen re-
sultierenden Schaden zu. Das Obergericht verletzt deshalb keinen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH, wenn es mit Bezug auf
die Eventual- und Subeventualanträge 4 ein Nichteintreten damit begründet, es
handle sich um eine im Berufungsverfahren unzulässige Klageänderung.
d/aa) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe auch den Aspekt des
unzulässigen Handelns des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit den un-
terlassenen Rückzahlungen aus Investitionen in E. (Gegenstand der Eventual-
und Subeventualanträge 5) bereits im ersten Verfahren eingehend behandelt. In
der Klageschrift habe sie der Investition in E. ein eigenes Kapitel gewidmet (BG
act. 8 S. 117 - 122, Rz 83). Dass in der Replik von dieser Investition nicht die Re-
de gewesen sei, liege daran, dass die Beschwerdeführerin dazu in ihrer zweiten
Rechtsschrift nichts hinzuzufügen gehabt habe. Namentlich habe sie im damali-
gen Zeitpunkt den Betrag des ihr aus der ausgebliebenen Gewinnausschüttung
entstandenen Schadens noch nicht ermitteln können. Sicher sei einzig gewesen,
dass sie aus der ursprünglichen Investition lediglich USD 635'920.-- zurückerhal-
ten habe. Der Schaden sowie weitere Aspekte hätten sich erst aus dem Strafver-
fahren und namentlich aus Zugeständnissen des Beschwerdegegners und Ermitt-
lungen des Staatsanwalts ergeben. Es könne nicht behauptet werden, dass die-
ser Anspruch nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht worden wäre. Somit
handle es sich beim Subeventualstandpunkt 4 (recte: 5) nicht um eine unzulässi-
ge Klageänderung (KG act. 1 S. 12 f., Rz 37 - 40).

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bb) Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin in der Klagebegründung der Investi-
tion in E. ein Kapitel widmete (BG act. 8 S. 117 - 122, Rz 83). In Subeventualan-
trag 5 der Berufung bezifferte die Beschwerdeführerin ihren Anspruch aus unkor-
rektem bzw. strafbarem Verhalten des Beschwerdegegners in diesem Zusam-
menhang auf USD 1'351'070.56. In den Ausführungen der Beschwerdeführerin in
der Klagebegründung findet sich keine Angabe, mit welchem Betrag ein Schaden
aus der Investition in E. an der Gesamtklagesumme von Fr. 21'000'000.-- partizi-
piert. Mit der Replik reduzierte die Beschwerdeführerin die Klage auf Fr.
14'371'990.--. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, enthält die Replik kei-
ne Ausführungen zur Investition in E. In Randziffer 10 der Replik (BG act. 99 S. 6)
äusserte sich die Beschwerdeführerin zur Schadensbemessung und verweist zu-
nächst auf die "neuen Gutachten von ________". In den nachfolgenden Ausfüh-
rungen wird die Investition in E. nicht genannt. Mit den "Gutachten von ________"
sind offenbar die Replikbeilagen 403 - 405 (BG act. 101/403 - 405) gemeint. Ob
diese drei insgesamt 67 Seiten umfassenden Dokumente auch die Investitionen in
E. betreffen, ist unklar und vom Kassationsgericht nicht zu prüfen. Somit ist auch
unklar, ob die Investition in E. von der mit der Replik reduzierten Klage noch um-
fasst ist und allenfalls in welchem Umfang.
Da die Beschwerdeführerin somit weder in der Klageschrift noch in der Replik
ausführte, welche konkreten Ansprüche sie aus dem Verhalten des Beschwerde-
gegners im Zusammenhang mit den Investitionen in E. geltend macht und in wel-
chem Umfang diese Ansprüche an der gesamten Klageforderung von Fr.
21'000'000.-- (Klageschrift) bzw. Fr. 14'371'990.-- (Replik) partizipieren, ist die
Feststellung des Obergerichts, die Beschwerdeführerin habe weder in der Klage
noch in der Replik die nunmehr im Berufungsverfahren als Subeventualanträge
geltend gemachten Schadenspositionen aufgeführt, mit Bezug auf die Eventual-
und Subeventualanträge 5 nicht widerlegt. Daran ändert nichts, dass die Be-
schwerdeführerin, wie sie im Kassationsverfahren geltend macht (KG act. 1 S. 12,
Rz 38), im Zeitpunkt der Erstattung der Replik den Betrag des ihr aus der ausge-
bliebenen Gewinnausschüttung entstandenen Schadens noch nicht habe ermit-
teln können. Zwar lässt § 61 Abs. 2 ZPO/ZH zu, dass ein Kläger, der nicht in der
Lage ist, seinen Anspruch bei der Erhebung der Klage zu beziffern, dies spätes-

- 15 -
tens nach Durchführung des Beweisverfahrens nachholen kann. Diese Bestim-
mung kommt aber vorliegend nicht zum Zug, da die Beschwerdeführerin mit der
Klagebegründung und Replik je eine Bezifferung ihres Gesamtanspruchs ohne
Anbringung eines Vorbehalts vornahm und sich somit dazu in der Lage sah.
4. a) Das Obergericht tritt auf die Subeventualanträge auch deshalb nicht ein, weil
die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren neu die Zusprechung von US-
Dollars verlange, nachdem sie im erstinstanzlichen Verfahren noch ausschliess-
lich die Zusprechung von Schweizerfranken verlangt habe. Auch dies sei eine un-
zulässige Klageänderung (KG act. 2 S. 13).
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Natur des Hauptantrags - die Er-
mittlung eines Opportunitätsverlustes mittels Differenzhypothese auf einer Ver-
mögensverwaltungsbeziehung, welche als Referenzwährung Schweizerfranken
angegeben habe - habe es mit sich gebracht, dass der Opportunitätsverlust in
Schweizerfranken geltend gemacht worden sei. Dies habe die Art der Schadens-
berechnung mit sich geführt. Dies ändere aber nichts daran, dass im Rahmen des
Mandats auch (unerlaubte) Investitionen in ausländischer Währung getätigt wor-
den seien (namentlich was die Investition in E. anbelange), welche ebenfalls in
der Berechnung des Opportunitätsverlustes mit enthalten gewesen seien. Inso-
fern einzelne Posten des insgesamt in Schweizerfranken berechneten Schadens
in US Dollars eingetreten seien, habe die Beschwerdeführerin diese, separat be-
trachtet, auch nur in US Dollars geltend machen können. Darin liege keine Klage-
änderung, da es sich um dieselben Anspruchsgrundlagen handle, die schon vor
Bezirksgericht geltend gemacht worden seien (KG act. 1 S. 13, Rz 41 - 43).
b) Die Dispositionsmaxime gebietet, dass der Richter nichts anderes zusprechen
darf, als der Kläger verlangt, nicht einen Betrag in Schweizerfranken, wenn ein
Betrag in Fremdwährung eingeklagt ist (Frank/Sträuli/Messmer, N 18 zu § 54
ZPO/ZH). Dasselbe gilt selbstredend auch umkehrt, also darf der Richter nicht ei-
nen Betrag in Fremdwährung zusprechen, wenn ein Betrag in Schweizerfranken
eingeklagt ist. Da die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren die Er-
setzung eines Schadens in Schweizerfranken forderte und sie auch nicht even-
tualiter die Zusprechung des Schadenersatzes in US Dollar beantragte, wäre es

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dem Bezirksgericht nicht möglich gewesen, den Beschwerdegegner zur Bezah-
lung eines Betrags in US Dollar zu verpflichten. Im Berufungsverfahren machte
die Beschwerdeführerin subeventualiter Ansprüche aus einzelnen in US Dollar
abgewickelten Geschäftsvorgehen geltend und stellte eine Forderung auf Bezah-
lung in US Dollar und nicht - auch nicht subsubeventaliter - dem entsprechenden
Umrechnungskurs folgend in Schweizerfranken.
Da die im Berufungsverfahren subeventualiter verlangte Leistung - Bezahlung in
US Dollar - nach dem Gesagten etwas anderes ist als die im erstinstanzlichen
Verfahren verlangte Leistung - Bezahlung in Schweizerfranken -, ist dem Oberge-
richt zu folgen, wenn es in den fraglichen Subeventualbegehren 3 - 5 eine Klage-
änderung erblickt. Daran ändert nichts, dass die vor Bezirksgericht und subeven-
tualiter vor Obergericht geltend gemachten Klagebegehren dem gleichen Ge-
samtzusammenhang entspringen. Der gemeinsame Gesamtzusammenhang hätte
dann eine Rolle gespielt, wenn eine Klageänderung grundsätzlich möglich gewe-
sen wäre. Eine solche ist jedoch, was auch die Beschwerdeführerin anerkennt
(KG act. 1 S. 8, Rz 22), im Berufungsverfahren nicht zulässig (§ 200 ZPO/ZH e
contrario; Hans Ulrich Walder-Richli / Béatrice Grob-Andermacher, Zivilprozess-
recht, 5. Aufl., Zürich 2009, S. 311, § 27 N 23).
5. a) Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Berufungs-
begründung zahlreiche Unterlagen eingereicht (OG act. 135/A-Z). Sie bringe zum
späten Zeitpunkt ihres Handelns vor, sie müsse sich auf die in der Zwischenzeit
erhältlich gewordenen Einvernahmeprotokolle der Strafuntersuchung und der An-
klageschrift gegen den Beschwerdegegner abstützen. Insoweit, als diese Einver-
nahmen nach der Einreichung der Replik erfolgt seien und die Anklage gar nach
Fällung des Urteils erhoben worden sei, handle es sich um echte Noven. Gleiches
gelte für Einvernahmen, die zwar vor Einreichung der Replik erfolgt seien, von
denen sie - die Beschwerdeführerin - aber erst im Lauf des Frühlings und Som-
mers 2008 Kenntnis erhalten habe (OG act. 134 S. 6, Rz 10). Der Beschwerde-
gegner halte demgegenüber dafür, diesen Unterlagen komme mit Ausnahme der
Anklageschrift die Qualität echter Noven nicht zu (OG act. 139 S. 10).

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Das Obergericht fährt fort, die Beschwerdeführerin habe gegen den Beschwerde-
gegner Strafanzeige erhoben. Sie selbst sei am 17. April 2008 von der Staatsan-
waltschaft III des Kantons Zürich als Zeugin einvernommen worden (OG act.
135/B) und deshalb unmittelbar über das Strafverfahren orientiert gewesen. Sie
wäre deshalb wohl in der Lage gewesen, alle mit der Berufung eingelegten Unter-
lagen, die vor der Replik datieren (BG act. 99: 12. November 2007), bereits im
vorinstanzlichen Hauptverfahren einzureichen. Die Beschwerdeführerin habe
nicht dargetan, dass dem nicht so sei. Die Frage könne indes offen bleiben. Un-
terlagen, die sie nach der Replik erhalten habe, hätte sie an sich im Sinne von §
113 Satz 3 ZPO/ZH in Verbindung mit §§ 115 und 138 ZPO/ZH unmittelbar nach
Kenntnisnahme, mithin noch vor dem erstinstanzlichen Urteil und nicht erst im Be-
rufungsverfahren vorzulegen gehabt. Gemäss § 113 Satz 3 ZPO/ZH sollten Be-
weismittel zwar schon im Hauptverfahren vorgelegt oder bezeichnet werden.
Hierbei handle es sich aber im ordentlichen Verfahren lediglich um eine Ord-
nungsvorschrift. Im Übrigen werde das Beweisverfahren durch den Beweisaufla-
gebeschluss eröffnet. Lägen nicht Erklärungen der Parteien gemäss § 141
ZPO/ZH (wonach die Parteien zum Prozessstoff sämtliche Beweismittel bezeich-
net hätten) vor, so werde ohne Eröffnung des Beweisauflagebeschlusses nach §
136 ZPO den Parteien die Möglichkeit, das Beweisverfahren voll auszuschöpfen,
abgeschnitten und ihnen damit das rechtliche Gehör verweigert. Sodann sei aber
zu beachten, dass das Beweisverfahren nicht dazu diene, eine ungenügende
Sachdarstellung zu vervollständigen. Das Bezirksgericht habe kein Beweisverfah-
ren im formellen Sinn durchgeführt und namentlich keinen Beweisauflagebe-
schluss erlassen. Das Beweisverfahren sei mithin noch nicht eröffnet worden,
weshalb den Parteien auch keine peremptorische Frist zur Bezeichnung oder Ein-
reichung von Beweismitteln gelaufen sei. Dies bedeute jedoch nicht, dass es zu-
lässig sei, dass eine Partei im Berufungsverfahren Unterlagen einreiche und da-
mit neue Tatsachen vortrage. Würden solche neuen Tatsachenbehauptungen
nachträglich entgegengenommen, würde das im Grundsatz Geltung beanspru-
chende, gesetzlich festgelegte Novenverbot umgangen (KG act. 2 S. 14 f. Erw.
II/b).

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b) Die Beschwerdeführerin äussert sich zur Frage des zulässigen Zeitpunktes der
Beibringung von Beweismitteln und weist darauf hin, dass sie von den Einver-
nahmeprotokollen erst nach ihrer eigenen Anhörung als Zeugin vom 17. April
2008 und damit nach Einreichung der Replik am 12. November 2007 erfahren ha-
be. Insoweit, als diese Unterlagen erst nach Abschluss des Hauptverfahrens er-
hältlich geworden seien, hätten sie zwar gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH noch bis
zum Beginn der Urteilsberatung eingebracht werden können. Die Beschwerdefüh-
rerin hätte aber nicht wissen können, wann diese Urteilsberatung stattfinden wür-
de. Vielmehr habe sie die Eröffnung des Beweisverfahrens mittels Beweisbe-
schluss erwartet. Im Beweisverfahren hätte sie diese Dokumente natürlich einge-
reicht, wozu sie auch befugt gewesen wäre. Stattdessen sei ihr durch die plötzli-
che und unerwartete Urteilsfällung das Recht auf Beweisantretung und auf Bei-
bringung von Beweismitteln in Verletzung des rechtlichen Gehörs abgeschnitten
worden. Insofern als die Beschwerdeführerin deshalb ihr Recht auf Beibringung
von weiteren Beweismitteln erst im Berufungsverfahren habe ausüben können,
sei auch die Beibringung der neuen Tatsachenbehauptungen zulässig gewesen.
Dies betreffe sämtliche aus dem Strafverfahren eingereichte Akten. Die Auffas-
sung des Obergerichts, dass das Beweisverfahren noch nicht eröffnet worden sei,
weshalb den Parteien auch keine peremptorische Frist zur Bezeichnung oder Ein-
reichung von Beweismitteln gelaufen sei, bedeute nicht, dass es zulässig sei,
dass eine Partei im Berufungsverfahren Unterlagen einreiche und damit neue
Tatsachen vortrage, werde, jedenfalls was die Unterlagen aus dem Strafverfahren
anbelange, bestritten, sei aber im Übrigen für zahlreiche neu beigebrachte Be-
weismittel durchaus eingehalten worden (KG act. 1 S. 14 - 16, Rz 47 - 51). Die
Beschwerdeführerin äussert sich in der Folge zu im Berufungsverfahren einge-
reichten Dokumenten, welche der Stützung ihres tatsächlichen Standpunktes be-
züglich der Subeventualanträge 3 - 5 dienten (KG act. 1 S. 16 f, Rz 52 - 61).
c) Es gibt keinen Anspruch der Parteien auf Mitteilung, wann das Gericht beab-
sichtigt, die Urteilsberatung in einem bestimmten Prozess durchzuführen. Eben-
falls ist das Gericht nicht verpflichtet, den Parteien vor der Urteilsberatung anzu-
zeigen, dass es den Prozess auch ohne Durchführung eines Beweisverfahrens
für spruchreif hält. Werden einer Partei nach erstatteter Replik bzw. Duplik neue

- 19 -
Tatsachen bekannt, welche Anlass zu einer Ergänzung oder Änderung ihrer tat-
sächlichen Vorbringen geben, so ist sie gehalten, diese dem Gericht in Anwen-
dung von § 115 Ziff. 3 ZPO/ZH unverzüglich vorzutragen. Andernfalls hat sie zu
gewärtigen, dass das Gericht sein Urteil auf Grund des ihm vorliegenden Akten-
standes und damit ohne Berücksichtigung der unterbliebenen und deshalb ihm
nicht bekannten neuen Tatsachenbehauptungen fällt.
Wie das Obergericht zutreffend festhält, erging im vorliegenden Fall erstinstanz-
lich kein Beweisauflagebeschluss, weshalb den Parteien auch keine peremptori-
sche Frist zur Bezeichnung oder Einreichung von Beweismitteln lief. Die Einrei-
chung von Urkunden im Berufungsverfahren wäre damit zulässig gewesen, soweit
sie lediglich der Stützung der erstinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung diente.
Das Obergericht geht jedoch davon aus, die Beschwerdeführerin habe die Einrei-
chung der fraglichen Urkunden mit neuen Tatsachenbehauptungen verbunden.
Wie das Obergericht ebenfalls zutreffend festhält, steht der Entgegennahme neu-
er Tatsachenbehauptungen das gesetzliche Novenverbot entgegen.
Die Beschwerdeführerin zeigt zwar auf, weshalb aus ihrer Sicht mindestens ein-
zelne der im Berufungsverfahren neu eingereichten Urkunden der Stützung von
erstinstanzlich vorgetragenen Tatsachenbehauptungen dienen. Sie tut dies je-
doch nicht im Hinblick auf ihren vor Bezirksgericht vertretenen Klagestandpunkt
(Ersatz des Opportunitätsschadens), sondern auf die vor Obergericht erhobenen
Subeventualanträge 3 - 5. Diese Subeventualanträge stellen, wie sich aus den
vorangegangenen Erwägungen dieses Beschlusses ergibt, eine im Berufungsver-
fahren unzulässige Klageänderung dar, weshalb diesbezüglich auf die neu einge-
reichten Urkunden zum vornherein nicht einzugehen war. Die entsprechende Rü-
ge der Gehörsverweigerung ist unbegründet.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend und zeigt nicht auf, dass und wie
weit ihre (im Abschnitt "Eventualiter" der Beschwerdeschrift stehenden, siehe KG
act. 1 S. 8 oben) Argumente auch für den Hauptstandpunkt (Opportunitätsscha-
den) Bedeutung haben könnten. Das Kassationsgericht hat dies nicht von Amtes
wegen zu prüfen.

- 20 -
6. a) Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin beziffere im Berufungs-
verfahren neu ihre behaupteten Ansprüche aus Churning und ungerechtfertigter
Zurückbehaltung von Retrozessionen. Ob dies prozessual zulässig sei, könne of-
fen bleiben, weil das Bezirksgericht mit zutreffender Begründung, auf die verwie-
sen werde, beide von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadensposi-
tionen abgewiesen habe (OG act. 120 S. 16 - 19 Erw. II/5 lit. a - c). Soweit die
Beschwerdeführerin hierzu im Berufungsverfahren Neues vortrage, sei dies pro-
zessual unzulässig (KG act. 2 S. 21 Erw, III/5).
Das Bezirksgericht führt aus, wie der Substanziierungshinweis f) seines Be-
schlusses vom 9. Juli 2007 (BG act. 94 S. 5), der die Beschwerdeführerin aufge-
fordert habe, die betreffenden Transaktionen zu bezeichnen, zeige, sei dies nicht
die Darstellungsweise, die dem Gericht vorgeschwebt habe. Nach Auffassung des
Gerichts handle es sich beim Schaden aus Spesenschinderei (Churning) um ei-
nen Schaden, der sich aus einzelnen Schadenspositionen zusammensetze, die
konkret nachzuweisen seien. Die Begründung der Beschwerdeführerin genüge
diesen Anforderungen nach wie vor nicht, weshalb ihre Klage mit Bezug auf den
Eventualstandpunkt (betreffend die Spesenschinderei) abzuweisen sei (OG act.
12 S. 17).
b/aa) Die Beschwerdeführerin rügt, das Bezirksgericht habe den entsprechenden
Eventualantrag deshalb abgewiesen, weil die Auffassung, welche die Beschwer-
deführerin zum Nachweis der Spesenschinderei vertreten habe, nicht der Auffas-
sung des Gerichts entsprochen habe. Es gebe, wie auch vom Beschwerdegegner
zugegeben worden sei, in der Schweiz keine eigentliche Praxis zur Beurteilung
von Churning. Wie genau zu ermitteln sei, ob Spesenschinderei stattgefunden
habe, sei bis heute nicht genau definiert. Unter solchen Umständen müsse es
dem Gericht verwehrt sein, seine eigene, sonst nirgends festgelegte Auffassung
zur Spesenschinderei als Anforderung an die Behauptungslast aufzustellen. In-
dem das Bezirksgericht kurzerhand entschieden habe, die behauptete Spesen-
schinderei sei nicht gemäss ihren Vorstellungen präsentiert und damit ungenü-
gend substanziiert worden, habe es die Anforderungen an die Behauptungslast

- 21 -
überspannt und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt (KG
act. 1 S. 18 - 20, Rz 63 - 71).
bb) Wo das Gesetz nichts anderes bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein
einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8
ZGB). Die Festlegung des relevanten Beweisthemas setzt voraus, dass die ent-
sprechenden Tatsachenbehauptungen in den Prozess eingeführt worden seien.
Mit der Beweislast geht daher die Behauptungslast einher (Hans Schmid, in: Bas-
ler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, N 29 zu Art. 8 OR). Wie
weit Sachvorbringen zu substanziieren sind, richtet sich grundsätzlich nach dem
materiellen Bundesrecht (Frank/Sträuli/Messmer, N 6 zu § 54 ZPO/ZH).
Somit ist eine Frage der Anwendung des Bundeszivilrechts, ob die Substanziie-
rungshinweise des Bezirksgerichts in seinem Beschluss vom 9. Juli 2007 inhalt-
lich richtig erfolgt seien und ob das Bezirksgericht - und mit ihm das Obergericht -
das erstinstanzliche Eventualbegehren deshalb abweisen durfte, weil die Be-
schwerdeführerin den entsprechenden Substanziierungshinweisen nicht in der
erwarteten Weise gefolgt sei. Was unter "Spesenschinderei" und den sich daraus
ergebenden Ansprüchen zu verstehen sei, richtet sich ebenfalls nach Bundeszivil-
recht. Die Verletzung von Bundesrecht kann mit Beschwerde beim Bundesgericht
gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde ausgeschlossen ist (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH).
c/aa) Die Beschwerdeführerin befasst sich sodann mit der Feststellung des Ober-
gerichts, sie beziffere im Berufungsverfahren neu ihre behaupteten Ansprüche
aus Churning und ungerechtfertigter Zurückbehaltung von Retrozessionen, und
ob dies prozessual zulässig sei, könne offen bleiben. Sie macht geltend, sie habe
die Ansprüche aus Spesenschinderei im Berufungsverfahren nicht neu beziffert.
In sämtlichen Gutachten der Firma H. seien die aus Spesenschinderei entstande-
nen Schadenspositionen aufgeführt worden. Die geltend gemachten Beträge sei-
en auf einen Blick erkennbar gewesen. Die drei Gutachten seien identisch aufge-
baut. Die Ausführungen des Gutachters zu den einzelnen Indizien seien in der
Klageschrift sodann grösstenteils (für die Konten bei F. und I.) abgedruckt (im Ein-
zelnen siehe Berufungsschrift, Rz 48). Da der Text dieser Gutachten im Grossen

- 22 -
und Ganzen - mit Ausnahme der Zahlen - für sämtliche Bankbeziehungen der
gleiche gewesen sei, hätte die Wiedergabe der gesamten Gutachten im Parteivor-
trag die ohnehin schon umfangreichen Rechtsschriften übermässig belastet. Un-
ter diesen Umständen die prozessuale Zulässigkeit der ergänzenden detaillierten
Übernahme der Bezifferung aus den Gutachten in die Rekursschrift in Frage zu
ziehen, stelle überspitzten Formalismus und damit eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs der Beschwerdeführerin dar (KG act. 1 S. 20, Rz 72).
bb) Wie vorne in Erwägung II/1 festgehalten, ist der behauptete Nichtigkeitsgrund
in der Beschwerdeschrift nachzuweisen und sind diejenigen Aktenstellen, aus de-
nen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht
Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen
des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Der Hinweis auf eine
Randziffer der Berufungsbegründung genügt hierzu nicht. Abgesehen davon wer-
den auch in der besagten Randziffer 48 der Berufungsbegründung (OG act. 134
S. 17) die Stellen aus den "beiden ersten Gutachten zur Spesenschinderei", wel-
che angeblich vollständig in die Klageschrift übernommen worden seien, nicht ge-
nannt. Das Gutachten von H. zum F.-Konto umfasst 35 Seiten (BG act. 101/403),
dasjenige zum I.-Konto 14 Seiten (BG act. 101/404). Beide Gutachten wurden mit
der Replik eingereicht. Das Kassationsgericht hat nicht nachzuforschen, ob die
Darstellung des Schadens in den beiden Gutachten mit den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin in der Klageschrift und diese wiederum mit den Vorbringen in
der Berufungsbegründung übereinstimmen und ob das Obergericht zu Unrecht
annehme, die Beschwerdeführerin habe im Berufungsverfahren neu ihre behaup-
teten Ansprüche beziffert oder ob eine entsprechende Bezifferung bereits vor Be-
zirksgericht erfolgt sei. Diesbezüglich ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein-
zutreten.
7. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Bezirksgericht habe Teilansprüche
auch mit dem Argument abgewiesen, dass deren Betrag ohnehin unter den im
Konkurs der A. AG sowie vergleichsweise von den Depotbanken erhaltenen Be-
trägen liege (bezirksgerichtliches Urteil, OG act. 120 S. 18 und 20 je letzter Ab-
satz). Das Kassationsgericht (recte: Obergericht) habe diese Argumentation ein-

- 23 -
zig zum Opportunitätsverlust gestreift und bestätigt (KG act. 2 S. 19) und betref-
fend Spesenschinderei wohl implizit auch übernommen (S. 21 Erw. III/5). Im Übri-
gen sei es darauf nicht weiter eingegangen, weil es auf die Subeventualanträge 3,
4 und 5 nicht eingetreten sei. Dieses Vorgehen sei, wie bereits in der Berufungs-
schrift ausführlich dargelegt worden sei (OG act. 134 S. 6 f., Rz. 12 ff.), unzuläs-
sig. Es gehe nicht an, einen Teilschadensposten jeweils mit der Gesamtheit der
erhaltenen Leistungen zu vergleichen. Auf diese Art und Weise wären nämlich al-
le Schadenspositionen, die betragsmässig unter der erhaltenen Summe lägen,
immer schon abgegolten. Hinzu komme, dass die abgeschlossenen Vergleiche
keinem konkreten Schadensposten zugewiesen werden könnten. Deshalb müsste
weiter differenziert werden: Soweit es um einzelne Schadensposten gehe, könn-
ten die erhaltenen Beträge auch nur in dem Verhältnis auf die einzelnen Scha-
densposten angerechnet werden, als sie auch den gesamten geltend gemachten
Schaden deckten.
Die erhaltenen Zahlungen seien jedoch aus einem anderen Grund überhaupt oh-
ne Belang. Gemäss § 54 Abs. 2 ZPO/ZH gelte die Dispositionsmaxime, wonach
das Gericht einer Partei nicht weniger zusprechen dürfe, als der Gegner aner-
kannt habe. Damit dürfe das Gericht von einem Schadenersatzanspruch auch
keine Abzüge tätigen, welche die Gegenpartei nicht geltend gemacht oder aner-
kannt habe. Der Beschwerdegegner habe in der Duplik (BG act. 106 S. 77, Rz
135) verlauten lassen, dass die erhaltenen Fr. 4,8 Mio. nichts mit dem vorliegen-
den Verfahren zu tun hätten, weil jener Schaden durch jemand anderen verur-
sacht worden sei. Darauf müsse sich der Beschwerdegegner behaften lassen.
Dies bedeute, dass die Fr. 4,8 Mio. nie auf solche Schadensposten angerechnet
werden sollten, für welche der Beschwerdegegner verantwortlich zeichne, also
insbesondere nicht auf die in den Eventualanträgen geltend gemachten einzelnen
Schadenspositionen. Die Ausführungen des Beschwerdegegners in dieser Hin-
sicht (Berufungsantwort, OG act. 139 S. 21 ff., Rz 25) seien durch die Beschwer-
deführerin in der Berufungsreplik (OG act. 145 S. 15 f., Rz 46) widerlegt worden
(KG act. 1 S. 20 f., Rz. 73 - 78).

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b) Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin sich Zah-
lungen, welche sie im Konkurs der A. AG und vergleichsweise von Depotbanken
erhalten hat, auf die eingeklagten Schadenersatzansprüche gegen den Be-
schwerdeführer anrechnen lassen muss, ist eine Frage der Anwendung von Bun-
desrecht. Entsprechende Rügen können mit Beschwerde beim Bundesgericht
vorgebracht werden (Art. 95 lit. a BGG) und sind deshalb im kantonalen Kassati-
onsverfahren ausgeschlossen (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH).
Die Parteien sind sich nicht einig, wie die entsprechenden Ausführungen des Be-
schwerdegegners in der Duplik zu den Fr. 4,8 Mio., welche die Beschwerdeführe-
rin im Konkurs der A. AG und vergleichsweise von Depotbanken erhalten hat, zu
verstehen seien. Der Beschwerdegegner hält in seiner Beschwerdeantwort dafür,
er habe in der Replik (recte: Duplik) lediglich argumentiert, dass die Beschwerde-
führerin zum vornherein einen zu hohen Schaden eingeklagt habe. Die Argumen-
tation des Klägers (recte: Beklagten, Beschwerdegegners) setze voraus, dass die
Vergleichszahlungen aufgrund einer anderen Verursachung getätigt worden sei-
en, mithin also mit dem Beschwerdegegner nichts zu tun hätten. Ohne Vorlage
der Vergleiche (welche die Beschwerdeführerin nicht offen gelegt habe, was sie
sich anzurechnen habe; KG act. 11 S. 47, Rz. 111) lasse sich dies jedoch nicht
feststellen, weshalb die Anrechnung gerechtfertigt sei. Es handle sich um eine
rein hypothetische Argumentation und der Kläger (recte: Beklagte, Beschwerde-
gegner) habe keinesfalls auf die Anrechnung erhaltener Zahlungen verzichtet (KG
act. 11 S. 48, Rz 112).
Dies kann jedoch offen bleiben: Die Dispositionsmaxime gebietet, dass das Ge-
richt einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen darf, als sie selbst ver-
langt, noch weniger, als der Gegner anerkennt (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH). Die Dispo-
sitionsmaxime verkörpert sich in den prozessualen Anträgen der Parteien. Dabei
ist das Gericht an die Anträge und nicht an deren rechnerische Begründung ge-
bunden (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, N 14 zu § 54 ZPO/ZH). Der Beschwerde-
gegner beantragte sowohl in der Klageantwort wie auch in der Replik die vollum-
fängliche Abweisung der Klage (BG act. 39 S. 2 Antrag 1; BG act. 106 S. 2 Antrag
1). Er anerkannte also die eingeklagten Ansprüche in keiner Weise. Indem das

- 25 -
Bezirksgericht und das Obergericht die Klage abweisen, verletzen sie die Disposi-
tionsmaxime nicht. Dass sich der Beschwerdegegner in der Duplik zu einem As-
pekt möglicherweise etwas missverständlich ausdrückte, ist jedenfalls unter dem
Gesichtspunkt der Dispositionsmaxime nicht entscheidend.
8. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren kos-
ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH, § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Bei
der Bemessung der Gerichtsgebühr ist zu beachten, dass keine der Parteien
Wohnsitz in der Schweiz hat (§ 9 Ziff. 2 GGebV).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
140'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 70'000.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das

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Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt Fr. 14'371'990.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 23. November 2010 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht B. (II. Abteilung), je gegen Emp-
fangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär