zh_kassationsgericht · AA080144 · 2009-09-28 · de
Ausübung eines Wegrechts,Liquidität im Befehlsverfahren, Würdigung eines Privatgutachtens


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080144/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Vizepräsident, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassa-
tionsrichter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der Gene-
ralsekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 28. September 2009
in Sachen
A.,
…
…,
Gesuchstellerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
…,
gegen
1. B.,
…,
2. C.,
…,
Gesuchsgegner, Rekursgegner und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt
…,
betreffend
Befehl / Rückweisung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. August 2008 (NL080096/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.Nr. yyy
(...weg 3) in X. Die Beschwerdegegner sind Miteigentümer des benachbarten, un-
terhalb des erstgenannten Grundstücks liegenden Grundstücks Kat.Nr. zzz
(...strasse 27). Mit (öffentlich beurkundetem) Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Janu-
ar 2006 errichteten die Parteien sowie der Eigentümer des weiteren Nachbar-
grundstücks Kat.-Nr. www u.a. ein Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten Kat.Nr. yyy
und zulasten Kat.Nr. zzz und Kat.Nr. www. Demnach hat der jeweilige Eigentümer
des Grundstücks Kat.Nr. yyy (d.h. aktuell die Beschwerdeführerin) ein Fuss- und
Fahrwegrecht auf einer in einem angefügten Plan eingezeichneten Fläche. Die
Beschwerdeführerin wollte auf ihrem Grundstück eine Garage erstellen (und hat
diese mittlerweile auch erstellt). Das beschriebene Wegrecht sollte der Zufahrt
von der ...strasse in diese Garage und der Wegfahrt von dieser Garage in die
...strasse dienen (vgl. ER act. 3/1 und 3/2).
2. Mit Eingabe vom 18. Januar 2007 an den Einzelrichter im summarischen
Verfahren des Bezirkes X behauptete die Beschwerdeführerin, die Beschwer-
degegner hätten nach Erstellung der Garage entlang der Grenze der Liegenschaf-
ten Kat.Nr. yyy und Kat.Nr. zzz einen Drainagegraben bis zur ...strasse gezogen.
Dieser Graben verunmögliche ihr die Ausübung des Wegrechtes. Sie verlangte im
Wesentlichen, es sei den Beschwerdegegnern im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO zu
befehlen, den ungehinderten Gebrauch des Wegrechtes durch Entfernung aller
Gegenstände und Zuschüttung des Grabens herzustellen und in Zukunft aufrecht
zu erhalten.
3. Mit Verfügung vom 20. März 2007 befahl der Einzelrichter den Beschwer-
degegnern in teilweiser Gutheissung des Begehrens, der Beschwerdeführerin
durch Ermöglichen des Überfahrens des Grabens die ungehinderte Ausübung

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des Wegrechtes gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Januar 2006 in dem
Ausmass zu gewährleisten, in welchem der genannte Vertrag unangefochten
geblieben sei, und wies das Begehren im Mehrumfang ab (ER act. 19 S. 8). Mit
Verfügung vom 29. Juni 2007 erläuterte der Einzelrichter seine Verfügung durch
die Umschreibung des Ausmasses, in welchem der Dienstbarkeitsvertrag vom 13.
Januar 2006 unangefochten geblieben sei, nämlich "unter Berücksichtigung einer
Wegrechtsbreite von 3 m, gemessen ab dem bergseitigen Rand der Garagenzu-
fahrt, und eines Einlenkerradius von 3m“, dies gemäss einem angehefteten Plan,
der integrierenden Bestandteil der Verfügung bildet (ER act. 32 S. 3/4 samt Beila-
ge).
4. Gegen die einzelrichterliche Verfügung vom 20. März 2007 mit Erläute-
rung vom 29. Juni 2007 rekurrierte die Beschwerdeführerin an das Obergericht.
Sie beantragte, den Beschwerdegegnern sei zu befehlen, ihr durch Ermöglichen
des ungehinderten Überfahrens des Grabens die ungehinderte Ausübung des
Wegrechtes gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 13. Januar 2006 vollumfänglich
zu gewährleisten. Mit Beschluss vom 19. September 2007 wies das Obergericht
(II. Zivilkammer) den Rekurs zur Hauptsache ab und bestätigte den einzelrichter-
lichen Entscheid; es hiess den Rekurs lediglich insofern gut, als es hinsichtlich
des Mehrumfanges des Begehrens (d.h. bezüglich des angefochtenen Teils des
Dienstbarkeitsvertrags) statt auf Abweisung auf Nichteintreten erkannte.
5. Gegen den Rekursentscheid erhob die Beschwerdeführerin Nichtigkeits-
beschwerde. Mit Beschluss vom 9. Juli 2008 (Kass.-Nr. AA070160; KG act. 4)
hiess das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob den Rekursent-
scheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück. Es
kam zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe sich vor den Vorinstanzen nicht
nur auf Art. 737 ZGB, sondern insbesondere auch auf Besitzesschutz nach Art.
928 ZGB gestützt; darauf sei das Obergericht jedoch, insoweit in Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht eingegangen.
6. Mit Beschluss vom 19. August 2008 (KG act. 2) bestätigte das Oberge-
richt im Ergebnis seinen vorangehenden Entscheid, wobei es sich nunmehr auch
mit der Frage des Besitzesschutz auseinandersetzte.

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Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbe-
schwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der angefochte-
ne Beschluss erneut aufzuheben und es sei ihr Begehren vollumfänglich gutzu-
heissen; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegner
beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act.
11). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9).
7. Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnah-
me zugestellt (KG act. 12).
II.
1. Das Obergericht begründet seinen Entscheid zunächst damit, es sei zwar
unzweifelhaft, dass die Beschwerdeführerin ihr Wegrecht tatsächlich ausgeübt
habe; offen bleibe aber, in welchem Umfang dies geschehen sei. Konkret sei un-
klar und ergebe sich aus den Akten nicht, ob sich die tatsächliche Ausübung auch
auf den angefochtenen Teil der Dienstbarkeitsfläche beziehe. Damit seien die
Verhältnisse bezüglich des angefochtenen Teils des Dienstbarkeitsvertrages auch
unter Einbezug einer Prüfung von Art. 928 ZGB weiterhin illiquid (Beschluss S. 7
unten).
Aber selbst wenn man – so die Vorinstanz weiter (Beschluss S. 8) – davon
ausgehe, die Beschwerdeführerin habe das gesamte Wegrecht ausgeübt, ändere
dies nichts am Ergebnis, weil es ihr nicht gelinge, den Einwand der Beschwerde-
gegner, sie sei zur Besitzesstörung berechtigt (weil diese zur Abwehr von Schä-
den erforderlich sei), sofort als unbegründet oder haltlos zu widerlegen. Auch in
Bezug auf die Frage, ob sich die Beschwerdegegner beim Aushub des Drainage-
grabens verbotener Eigenmacht bedienten, seien die tatsächlichen Verhältnisse
somit illiquid (Beschluss S. 9).
2. Als aktenwidrig bzw. willkürlich erachtet die Beschwerdeführerin zunächst
die Annahme des Obergerichts, wonach unklar sei, ob die Beschwerdeführerin ihr

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Wegrecht auch mit Bezug auf die angefochtenen Teile der Dienstbarkeitsfläche
tatsächlich ausgeübt habe (Beschwerde S. 6, Ziff. 19).
2.1 Das Obergericht hat diesbezüglich ausgeführt (Beschluss S. 7, Erw.
4.3), es dürfte unzweifelhaft sein, dass die Beschwerdeführerin das Wegrecht in
Anspruch genommen habe. Sie mache aber nicht geltend, sie habe das Wegrecht
in seinem gesamten ursprünglichen Umfang ausgeübt. Sie erkläre lediglich, das
Wegrecht durch den Bau der Garage ausgeübt zu haben. Die Garage selbst ste-
he auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin, und mit dem Wegrecht habe ei-
ne genügend grosse Zufahrt ermöglicht werden sollen. Die Erstellung der Garage
allein lasse aber nicht zwingend darauf schliessen, dass das Wegrecht tatsächlich
genutzt worden sei, da eine Zufahrt zur Garage gemäss den eingereichten Plänen
auch ohne Inanspruchnahme der Wegrechtsfläche möglich, wenn auch erheblich
umständlicher, sein dürfte. Da aber die Beschwerdegegner ihrerseits einräumten,
die Beschwerdeführerin habe ihr Grundstück während der Bauphase benutzt, sei
dennoch von einer Ausübung des Wegrechts auszugehen; offen bleibe aber, in
welchem Umfang. Damit sei weiterhin unklar und ergebe sich auch nicht aus den
Akten, ob sich die tatsächliche Ausübung des Wegrechts auch auf den angefoch-
tenen Teil der Dienstbarkeitsfläche beziehe.
2.2 Demgegenüber verweist die Beschwerdeführerin zur Begründung der
Rüge auf die Akten, aus welchen sich ergebe, dass sie das Wegrecht auch im
streitigen Umfang von allem Anfang an tatsächlich ausgeübt habe.
Konkret verweist die Beschwerdeführerin (Beschwerde Ziff. 21) zunächst auf
den kassationsgerichtlichen Rückweisungsentscheid vom 9. Juli 2008, wo festge-
stellt werde, die Beschwerdeführerin habe ihr Wegrecht tatsächlich ausgeübt, und
zwar gemäss den Beschwerdegegnern „sogar in exorbitanter Weise“. Diese Fest-
stellung fusse wiederum auf den Erwägungen des Einzelrichters, auf welche das
Obergericht verwiesen hatte. Jener sei zum Schluss gekommen, die Beschwerde-
führerin habe den „Wegrechtsbereich“ bereits während der Bauphase – und damit
vor der Besitzesstörung – „exorbitant“ in Anspruch genommen, was die Be-
schwerdegegner selbst bestätigt hätten.

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Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist es unter diesen Umständen
willkürlich bzw. aktenwidrig, wenn es die Vorinstanz als unklar bezeichne, ob die
Beschwerdeführerin das Wegrecht vollumfänglich ausgeübt habe oder nicht. Von
einer „exorbitanten“ Beanspruchung auszugehen bedeute nichts anderes, als er-
stellt zu erachten, dass das Wegrecht in besonderem Masse, übermässig, mass-
los und damit jedenfalls im gesamten Umfang ausgeübt worden sei (Beschwerde
Ziff. 22).
2.3 Im Rückweisungsbeschluss vom 9. Juli 2008 hatte das Kassationsge-
richt auf die Feststellungen des Einzelrichters und (darauf verweisend) des Ober-
gerichts Bezug genommen, wonach die Beschwerdeführerin das Wegrecht tat-
sächlich ausgeübt habe, und zwar gemäss den Vorbringen der Beschwerdegeg-
ner sogar „in exorbitanter Weise“ (KG act. 4 S. 7 unten). Letztlich beruht diese
Stelle somit auf den entsprechenden Ausführungen in der einzelrichterlichen Ver-
fügung vom 20. März 2007; hier war auf die Vorbringen der Beschwerdegegner
hingewiesen worden, nach welchen der Wegrechtsbereich durch die Beschwerde-
führerin während der Bauphase „über Gebühr“ bzw. „exorbitant“ in Anspruch ge-
nommen worden sei (OG [I] act. 2 S. 4 unten). Diese Vorbringen bezogen sich
aber darauf, dass – nach Darstellung der Beschwerdegegner – die Inanspruch-
nahme ihres Grundstückes seitens der Beschwerdeführerin insofern „exorbitant“
gewesen sei, als diese im Zusammenhang mit der Erstellung der Garage
schwerstes Gerät nur wenige Zentimeter neben der Hausmauer aufgefahren habe
(ER act. 13 S. 11). Mit anderen Worten ging es um die Intensität, nicht aber um
das (räumliche) Ausmass der Inanspruchnahme. Insofern liegt der behauptete Wi-
derspruch zu den Akten nicht vor. Ob im Übrigen im Zusammenhang mit der Er-
stellung der Garage schon von einer Ausübung des Wegrechts gesprochen wer-
den kann (oder ob dieses nicht das Bestehen der Garage voraussetzt, vgl. KG
act. 11 S. 8, Ziff. 17.5), kann hier dahingestellt bleiben.
Die Rüge erweist sich damit als unbegründet.
3. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin weiter eine Ver-
letzung klaren materiellen Rechts (Beschwerde S. 7 f., Ziff. 24 ff.). Da gegen den
angefochtenen Entscheid mangels Erreichung der massgeblichen Streitwertgren-

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ze (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht
(vorbehältlich Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) nicht zulässig ist, ist die Rüge im Hinblick
auf § 285 ZPO im kantonalen Beschwerdeverfahren zulässig.
3.1 Die Rüge richtet sich gegen die Feststellung im angefochtenen Ent-
scheid, wonach offen bleibe, ob bzw. in welchem Umfang die tatsächliche Aus-
übung des Wegrechts sich auch auf den angefochtenen Teil der Dienstbarkeits-
fläche bezieht, weshalb insofern Illiquidität vorliege (Beschluss S. 7 unten).
Zur Begründung der Rüge bringt die Beschwerdeführerin vor (Beschwerde
Ziff. 25), es stelle klares Recht dar, dass vom Inhaber eines Wegrechts nicht der
Nachweis darüber, dass er über jeden selbst noch so kleinen Teil des belasteten
Grundstücks die Sachherrschaft ausgeübt habe, verlangt werden könne. Somit
sei der Sachbesitz auch dann zu bejahen, wenn nur ein Teil der belasteten Sache
bei der Ausübung des durch die Dienstbarkeit vermittelten Rechts beansprucht
werde. Zur Begründung dieser Auffassung beruft sich die Beschwerdeführerin auf
ZK-LIVER und BK-REY, je zu Art. 737 ZGB. Wenn das Obergericht – so die Be-
schwerdeführerin weiter (Beschwerde Ziff. 26) – von ihr den Nachweis darüber
verlange, dass sie ihr Wegrecht auch mit Bezug auf den angefochtenen Teil der
Dienstbarkeitsfläche ausgeübt habe, verkenne es daher, dass Sachbesitz schon
dann vorliege, wenn das belastete Grundstück nicht in vollem Umfang tatsächlich
beherrscht worden sei. Damit vermöge entgegen der Vorinstanz die Besitzes-
schutzklage für das Wegrecht in seinem Gesamtumfang zu greifen.
3.2 Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach schon durch Benüt-
zung bloss eines Teils der Dienstbarkeitsfläche der Sachbesitz an der gesamten
Dienstbarkeit zu bejahen sei, bildet kein klares Recht. Aus den von ihr angeführ-
ten Stellen folgt zunächst lediglich, dass Sachbesitz auch entstehen kann, wenn
nur ein Teil der belasteten Sache bei der Ausübung des durch die Servitut vermit-
telten Rechts beansprucht wird, z.B. bei einem Wegrecht (BK-REY, System. Teil
zu Art. 730 und 731 ZGB, N 116). Umgekehrt spricht ZK-LIVER ZGB Art. 737 N
129 ausdrücklich davon, dass in diesem Fall zwar Sachbesitz, aber eben nur als
Teilbesitz entsteht. Teilbesitz bedeutet, dass an einzelnen Bestandteilen einer
Sache getrennter Besitz möglich ist, so etwa bei Liegenschaften, an deren einzel-

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nen Räumlichkeiten verschiedenen Personen getrennter Besitz zustehen kann
(vgl. BK-STARK, Einleitung vor ZGB Art. 919-941, N 42 ff.). Somit kann es nicht als
Verletzung klaren Rechts bezeichnet werden, wenn die Vorinstanz aufgrund des
(liquiden) Besitzes an einem Teil des Wegrechts nicht auf Liquidität hinsichtlich
des Vollbesitzes geschlossen hat.
4. Hinsichtlich der vorinstanzlichen Eventualbegründung (Recht der Be-
schwerdegegner auf Besitzesstörung, angefochtener Beschluss Erw. 6, S. 8/9)
macht die Beschwerdeführerin ebenfalls eine Verletzung klaren materiellen Recht
geltend (Beschwerde Ziff. 28 ff., S. 8 ff.).
4.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, es sei der Beschwerdeführerin
nicht gelungen, die Berufung der Beschwerdegegner auf deren Notwehrsituation
sofort als unbegründet und haltlos zurückzuweisen; insoweit seien die tatsächli-
chen Verhältnisse illiquid geblieben (Beschluss S. 9). Damit habe sie – so die Be-
schwerdeführerin – gegen den Grundsatz verstossen, wonach es Sache der Be-
schwerdegegner (und nicht der Beschwerdeführerin) sei, diesen Nachweis zu
erbringen, weil sie behaupteten, ein besseres Recht zu haben. Überdies lasse die
Vorinstanz (entgegen dem klaren Wortlaut und der einstimmigen Lehre zu Art.
928 ZGB) eine Einwendung aus dem Recht zu, was gegen den possesorischen
Zweck der Bestimmung verstosse, der gerade darin bestehe, jede Einrede aus
dem Recht auszuschliessen.
4.2 Die von den Beschwerdegegnern geltend gemachte Notwehrsituation
(Gefährdung ihres Eigentums zufolge drohender Wasserschäden) wird im Schrift-
tum als mögliche Variante erwähnt, welche die Berufung auf Besitzesstörung
durch verbotene Eigenmacht ausschliesst (BSK ZGB II-STARK/ERNST, Vor Art.
926-929 N 19). Massgebend ist, dass in diesem Fall eben keine verbotene, son-
dern zulässige Eigenmacht (Ausübung der Selbsthilfe, vgl. Art. 926 ZGB) gege-
ben ist (vgl. KG act. 11 S. 9 f.), womit die Vorbringen der Beschwerdeführerin in-
soweit an der Sache vorbei gehen.
Im Weiteren geht es in diesem Zusammenhang nicht um den Nachweis ei-
nes besseren Rechts, sondern eines Tatbestandselementes im Zusammenhang

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mit der Frage der Eigenmacht, nämlich darum, dass die Beschwerdegegner eine
konkrete Gefährdung zufolge drohender Wasserschäden geltend gemacht hatten
(Beschluss S. 8/9). Wenn die Vorinstanz dazu festhielt, es sei der Beschwerde-
führerin gestützt auf das von ihr eingereichte hydrogeologischen Privatgutachten
nicht gelungen, diesen Einwand der Beschwerdegegner sofort als unbegründet
oder haltlos zu entkräften, weshalb die Sachlage insofern illiquid sei, hat sie kein
klares materielles Recht verletzt (zur Frage der Beweiswürdigung nachfolgend
Erw. 6).
5. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend (Beschwerde S. 10 f., Ziff.
35 ff.), selbst wenn der Rechtfertigungsgrund der Notwehr vorliegend gehört wer-
den müsste, könnten die Beschwerdegegner nur insoweit zur Besitzesstörung be-
rechtigt sein, als eine solche zum Schutz ihres Eigentums tatsächlich erforderlich
sei. Dies folge unmissverständlich aus dem Rückweisungsbeschluss des Kassati-
onsgerichts; entgegen den dortigen Ausführungen (und somit in Verletzung von §
104a Abs. 1 GVG) habe es das Obergericht jedoch unterlassen zu prüfen, inwie-
weit das Vorgehen der Beschwerdegegner nötig gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin beruft sich insoweit auf die Nichtigkeitsgründe der
Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes bzw. klaren materiellen
Rechts.
5.1 Das Kassationsgericht wies in seinem Entscheid vom 9. Juli 2008 die
Sache „im Sinne der Erwägungen“ zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Dabei ging es (wie sich insbes. den beiden letzten Sätzen von Erw. II., S. 10 des
Entscheides entnehmen lässt) einerseits um die Prüfung der auf Art. 928 ZGB
gestützten Position der Beschwerdeführerin, andererseits um allfällige Einwen-
dungen der Beschwerdegegner, wie: die Beschwerdeführerin habe das Wegrecht
im streitigen Umfang gar nie ausgeübt und demzufolge keinen Besitz daran oder
jedenfalls nur partiellen Besitz, oder: die Beschwerdegegner seien zur Besitzes-
störung berechtigt, weil sie zur Abwehr von durch die Beschwerdeführerin verur-
sachten und weiter drohenden Schäden nötig sei (a.a.O.).

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Das Obergericht ist diesen Vorgaben im neuen Entscheid nachgekommen.
Eine Verpflichtung, näher abzuklären, inwieweit das Vorgehen der Beschwerde-
gegner erforderlich sei, lässt sich als solche dem Rückweisungsentscheid nicht
entnehmen. Somit liegt keine Verletzung von § 104a Abs. 1 GVG vor.
5.2 In der Sache macht die Beschwerdeführerin geltend, bei den von den
Beschwerdegegnern gewählten Massnahmen handle es sich um reine Schikane.
So hätte anstelle der Aushebung eines Drainagegrabens mit Abschrankungen der
Graben in geeigneter Art und Weise, etwa mit Platten, abgeckt werden können
(Beschwerde Ziff. 39). Indessen weist die Beschwerdeführerin damit jedenfalls
keine Verletzung klaren materiellen Rechts nach, zumal eine solche – tragfähige
– befahrbare Abdeckung wiederum mit nicht unerheblichem Sicherheitsaufwand
verbunden gewesen wäre.
6. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich (Beschwerde S. 11 f., Ziff. 41
ff.), der angefochtene Entscheid beruhe in diesem Zusammenhang auch auf ak-
tenwidrigen bzw. willkürlichen tatsächlichen Annahmen.
6.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Annahme der Vorin-
stanz willkürlich, wonach es ihr nicht gelungen sei, die Berufung der Beschwerde-
gegner auf deren Notwehrsituation als unbegründet und haltlos zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin habe bereits vor erster Instanz dargelegt, dass die be-
hauptete Wasserproblematik nicht bestehe, und sie habe dazu das bereits er-
wähnte Privatgutachten von dipl. Natw. ETH P. vom 2. Oktober 2006 eingereicht.
Dieses halte fest, dass nach Erstellung der Garage weniger Hanggrundwasser
bzw. Meteorwasser vom Grundstück der Beschwerdeführerin auf das Grundstück
der Beschwerdegegner fliesse und weiter, dass die Beschwerdegegner selber
durch das Abbauen der Deckschicht den Hanggrundwasserleiter unterbrochen
hätten, weshalb am Fusse des Hanges Wasser an die Oberfläche getreten sei.
Die Würdigung dieses Gutachtens durch die Vorinstanz, welche sich damit
(bzw. mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin) insoweit auch nicht ansatzwei-
se auseinandersetze, erweise sich – so die Beschwerdeführerin – angesichts sei-
ner substanziellen wissenschaftlichen Ausführungen als willkürlich; die Vorinstanz

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überspanne hier die Anforderungen an die Liquidität der tatsächlichen Verhältnis-
se zulasten der Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise.
6.2a) Gemäss § 226 ZPO tritt der Richter im Verfahren nach § 222 Ziff. 2
ZPO auf das Begehren nicht ein, soweit es (u.a.) an sofort beweisbaren tatsächli-
chen Verhältnissen fehlt (Illiquidität). Einreden und Einwendungen des Beklagten
machen ein Begehren illiquid, wenn sie vom Kläger nicht (sofort) als unerheblich
oder unzutreffend entkräftet werden (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 226 N 3). Allein die
Tatsache, dass unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Begründetheit des
Klagebegehrens bestehen, führt dabei noch nicht zu Illiquidität; vielmehr dürfen
die Einreden und Einwendungen des Beklagten nicht offensichtlich unbegründet
oder haltlos erscheinen (vgl. ZR 103 Nr. 13 Erw. III.4.5c m.H.).
Ob die Vorinstanz Liquidität zu Recht verneint hat, prüft das Kassationsge-
richt als verfahrensrechtliche Vorfrage frei (ZR 103 Nr. 78 Erw. 5.3, 107 Nr. 13).
b) Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Privatgutachten hat, wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt (und die Beschwerdeführerin nicht bestreitet)
prozessual nicht die Bedeutung eines formellen Beweismittels, sondern einer Par-
teibehauptung (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4 vor §§ 171 ff. m.H.). Dies
schliesst aber nicht aus, dass einem Privatgutachten Beweistauglichkeit zukommt
und es gegebenenfalls sogar die Einholung einer gerichtlichen Expertise erübri-
gen kann (vgl. BGer 5P.217/2004 [= SZZP 2005, 265 ff.]). Auf jeden Fall er-
schliesst sich die Bedeutung eines Privatgutachtens nicht abstrakt, sondern an-
hand der konkreten Umstände (vgl. BJÖRN BETTEX, L’expertise judiciaire, ASR
708, Bern 2006, S. 212 f. m.H.). So hängt der Beweiswert naturgemäss von der
anerkannten fachlichen Kompetenz des Gutachters und der Qualität seiner Aus-
führungen ab (A. BÜHLER, Die Beweiswürdigung, in: Chr. Leuenberger [Hrsg.], Der
Beweis im Zivilprozessrecht, SWR Heft 1, Bern 2000, S. 83 f.). Grundsätzlich wird
einem von einer anerkannten Fachperson erstatteten Privatgutachten zumindest
ein höherer Stellenwert als einer blossen Parteibehauptung zuerkannt werden
müssen, ausser es lägen sofort ersichtliche Mängel oder konkrete Anhaltspunkte
dafür vor, dass es sich um ein blosses Gefälligkeitsgutachten handelt. Mit ande-

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ren Worten verlangt abgesehen von den genannten Ausnahmefällen auch ein Pri-
vatgutachten eine (wenn auch summarische) Würdigung und Auseinandersetzung
und darf vom Gericht nicht allein mit dem Hinweis darauf, dass es sich nicht um
ein formelles Beweismittel handelt, abgetan werden.
c) Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund des angefochtenen Entscheides
nicht nachvollziehen, wie die Vorinstanz zum Schluss kommt, es gelinge der Be-
schwerdeführerin gestützt auf das Privatgutachten P. nicht, den Einwand der Be-
schwerdegegner sofort zu entkräften. Der (von seiner Ausbildung bzw. Tätigkeit
her in hydrogeologischen Belangen zweifellos qualifizierte) Privatgutachter ge-
langt unter Hinweis auf die örtlichen Gegebenheiten konkret zum Schluss, dass
nach Erstellung der Garage „folglich insgesamt weniger Hanggrundwasser bzw.
Meteorwasser“ von der Parzelle der Beschwerdeführerin zur unterliegenden Par-
zelle der Beschwerdegegner fliesse (ER act. 15/2 S. 2). Mit Recht beanstandet
die Beschwerdeführerin, dass sich die Vorinstanz mit diesem Standpunkt nicht
einmal ansatzweise auseinandersetze. Damit erweist sich die Beschwerde in die-
sem Punkt als begründet im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO.
6.3 Dies führt jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Da es sich, wie oben ausgeführt, insoweit um eine Eventualbegründung der Vor-
instanz handelt (und nachdem sich die gegen die Hauptbegründung erhobenen
Rügen als unbegründet erwiesen haben), ist praxisgemäss der mit einem Nichtig-
keitsgrund behaftete Teil der Begründung zuhanden des Bundesgerichts zu strei-
chen (ZR 83 Nr. 57). Dies betrifft Erw. 6 des angefochtenen Beschlusses. Im Üb-
rigen ist die Beschwerde abzuweisen.
7. Da die Beschwerdeführerin materiell mit einem Teil ihrer Beschwerde ob-
siegt, sind die Kosten des Kassationsverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzu-
erlegen. Die Prozessentschädigungen sind gegenseitig wettzuschlagen.

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Das Gericht beschliesst:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Erwägung 6 des Beschlus-
ses des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 19. August
2008 gestrichen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
1'600.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte
(den Beschwerdegegnern intern je zu einem Viertel, unter solidarischer
Haftbarkeit für die Hälfte der Gesamtkosten) auferlegt.
4. Die Prozessentschädigungen für das Kassationsverfahren werden gegensei-
tig wettgeschlagen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
(Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordentliche Be-
schwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. Werden
beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift einzurei-
chen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt 15'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses der II.
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. August 2008 neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich sowie an den Einzelrichter im summarischen Ver-
fahren des Bezirkes X, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: