zh_kassationsgericht · AA050035 · 2005-10-06 · de
Richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050035/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans
Michael Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin
Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 06. Oktober 2005
in Sachen
1. A.B.,
geboren ..., von ..., whft. C. Road XX, in D. Zustelladresse: c/o Herr Rechtsanwalt
lic. iur. E.F. in G.
Beklagter und Beschwerdeführer 1
2. H.B.,
geboren ..., von ..., whft. C.Road XX, in D., Australien, Zustelladresse: c/o Herr
Rechtsanwalt lic.iur. E.F. in G.,
Beklagte und Beschwerdeführerin 2
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. E.F. in G.
gegen
I. GmbH,
J.str. XX, in G.,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. K.L. in G.
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. M.N. , daselbst
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. O.P., daselbst
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 3. Februar 2005 (HG020468/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Klägerin ist eine GmbH, welche insbesondere die Erbringung von
Reise-Dienstleistungen bezweckt. Im September 2001 verkauften die Beklagten
ihre Stammanteile an die Q. GmbH in Zürich, wobei der Basis- und Zusatzkauf-
preis gemäss Kaufvertrag anhand des Substanzwertes der Klägerin per 31. De-
zember 2000 sowie des Ertragswertes der Jahre 2002 bis 2004 zu ermitteln war
(HG act. 4/3). Unbestritten ist, dass bei der Berechnung des Kaufpreises (wegen
eines Buchhaltungsfehlers) auf einen zu hohen Substanzwert abgestellt wurde.
Die Klägerin, an welche die entsprechende Forderung auf Rückerstattung des zu
viel bezahlten Kaufpreises von der Q. GmbH zediert wurde (HG act. 4/4), erhob
im Dezember 2002 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage und be-
antragte die Verpflichtung der Beklagten 1 und 2, ihr je Fr. 11'334.-- nebst Zins zu
5% seit dem 1. November 2001 zu bezahlen (HG act. 1 und 6). Die Beklagten
machten verschiedene Verrechnungsforderungen geltend. Mit Urteil vom 3. Fe-
bruar 2005 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich den Beklagten 1
und die Beklagte 2, der Klägerin je Fr. 11'334.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober
2002 zu bezahlen (HG act. 46).
2. Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten und Beschwerdeführer
(nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und bean-
tragten die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorin-
stanz (KG act. 1). Die den Beklagten auferlegte Prozesskaution im Sinne von § 75
ZPO in der Höhe von Fr. 4'000.-- wurde innert Frist geleistet (KG act. 9). Die Vo-
rinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet (KG
act. 7). Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin)
liess die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen (KG act. 11). Eine
eidgenössische Berufung wurde nicht erhoben.

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II.
1. Die Beschwerdeführer machen mit ihrer Beschwerde eine Verletzung von
§ 55 ZPO geltend, indem die Vorinstanz die Fragepflicht hinsichtlich der von ihnen
geltend gemachten Verrechnungsforderung zum Zusatzkaufpreis nicht ausgeübt
habe. Die Vorinstanz habe sich mit der Verrechnungseinrede der Beschwerdefüh-
rer nicht wirklich auseinander gesetzt, sondern sich mit der kurzen Feststellung
begnügt, sie würden nicht darlegen und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die
Rückforderung des zuviel bezahlten Basiskaufpreises in einem Austauschverhält-
nis zu einem allfälligen Zusatzkaufpreis stehen solle. Die Beschwerdeführer füh-
ren weiter aus, bei der von ihnen verrechnungsweise geltend gemachten Zusatz-
kaufpreisforderung handle es sich um einen Anspruch zwischen den Beschwer-
deführern und der Q. GmbH, welcher sich auf den Kaufvertrag vom
21. September 2001 stütze, womit das gleiche gelte wie für den von der Be-
schwerdegegnerin geltend gemachten Anspruch. Die Gleichartigkeit der Geldfor-
derungen sei gegeben und die verrechnungsweise geltend gemachte Gegenfor-
derung sei fällig, da die Abschlüsse für das Jahr 2002 von der Beschwerdegegne-
rin sicher längst gemacht worden seien. Allerdings sei die Beschwerdegegnerin
ihrer Verpflichtung zur Offenlegung der Zahlen bis heute nicht nachgekommen,
was aber die verrechnungsweise Geltendmachung der Zusatzkaufpreisforderung
nicht hindern dürfe. Die Beschwerdeführer führen sodann aus, die richterliche
Fragepflicht hätte es vorliegend geboten, dass die Vorinstanz hinsichtlich der von
den Beschwerdeführern geltend gemachten Gegenforderung bei der Beschwer-
degegnerin weitere Abklärungen betreffend Bestand und Höhe getroffen hätte, in-
dem sie sie über die Jahresabschlüsse 2001 und 2002 befragt oder zumindest die
Beschwerdeführer darauf hingewiesen hätte, dass die Gegenforderung nicht ge-
nügend substanziert sei, oder sie zur Einreichung von Beweismitteln aufgefordert
hätte (KG act. 1).
2. Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, die Verrechnungsforderun-
gen der Beschwerdeführer seien im Einzelnen zu prüfen. Nachfolgend ging sie
davon aus, eine Verrechnungsforderung der Beschwerdeführer aufgrund über-
nommener aber nicht bezahlter Software sei nicht gegeben; auch eine Verrech-

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nungsforderung aus einer angeblich den Beschwerdeführern zustehenden und
von diesen wieder an die Beschwerdegegnerin zedierten Forderung gegenüber
der R. AG verneinte die Vorinstanz (KG act. 2, S. 7 f.). Schliesslich führte die Vo-
rinstanz aus, die Beschwerdeführer machten geltend, ihnen stünde gemäss Ziff.
2.4 und 2.6 des Kaufvertrages ein Zusatzkaufpreis von bis zu Fr. 50'000.-- zu,
wobei eine Berechnung mangels des dazu nötigen Jahresabschlusses nicht ge-
macht werden könne. Hierzu erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführer legten
nicht dar und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Rückforderung des zuviel
bezahlten Basiskaufpreisanteils in einem Austauschverhältnis zu einem allfälligen
Zusatzkaufpreis stehen sollte; auch hieraus könnten die Beklagten in diesem
Verfahren nichts zu ihren Gunsten ableiten (KG act. 2, S. 8 f.).
3.1 Die Fragepflicht gehört zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im
Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 14 zu § 55 ZPO und N 36 zu
§ 281 ZPO). Rügen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO prüft das Kassationsgericht
sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht mit freier Kognition
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO).
Gemäss § 55 ZPO ist einer Partei, deren Vorbringen unklar, unvollständig
oder unbestimmt bleibt, Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbe-
sondere durch richterliche Befragung. Allerdings setzt die Fragepflicht voraus,
dass zumindest der Ansatz zu einer auf den Prozess gerichteten Erklärung vor-
liegt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 55 ZPO). Auch wenn sich die Be-
stimmung von § 55 ZPO, die vorab der Sammlung des Prozessstoffes in tatsäch-
licher Hinsicht dient, primär auf Vorbringen tatsächlicher Natur bezieht, umfasst
der Begriff “Vorbringen” nach einhelliger Auffassung auch das Rechtsbegehren.
Im Übrigen gilt § 55 ZPO nicht nur im erstinstanzlichen, sondern auch im Rechts-
mittelverfahren (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1/2 zu § 55 ZPO; Lieber, in:
Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 178).
Wieweit die richterliche Fragepflicht im Einzelnen geht, beurteilt sich im Wesentli-
chen nach dem Gebot von Treu und Glauben (Lieber, a.a.O., S. 168). Dabei ist es
nicht Sache des Richters, einer Partei zu raten, was sie zweckmässigerweise
verlangen oder behaupten soll, um den Prozess zu gewinnen. Er verlöre anson-

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sten seine Unparteilichkeit und müsste nach § 96 Ziff. 2 GVG in den Ausstand
treten (ZR 90/1991 Nr. 37; vgl. dazu auch RB 1993 Nr. 26).
3.2 Die Beschwerdeführer machen mit ihrer Beschwerde vorerst geltend, sie
hätten in ihrer Duplik vom 27. Februar 2004 der Forderung der Beschwerdegeg-
nerin entgegen gehalten, dass ihnen aus Kaufvertrag vom 21. September 2001
ihrerseits eine Forderung von Fr. 50'000.-- gegen die Q. GmbH zustehe. Sie hät-
ten diese Forderung verrechnungsweise geltend gemacht. Zur Begründung der
Gegenforderung hätten sie sich auf die Ziff. 2.4, 2.6 und 2.8 des Kaufvertrages
berufen, wonach ein Zusatzkaufpreis von maximal Fr. 50'000.-- geschuldet sei,
sofern die Beschwerdegegnerin die im Vertrag definierten Gewinnziele in den 12
Monaten nach der Übertragung der Stammeinlagen erreiche, und dieser werde
nach Abschluss der ersten 12 Monate nach Übertragung der Stammanteile fällig.
Die Beschwerdeführer führen weiter aus, sie hätten vorinstanzlich geltend ge-
macht, die Q. GmbH habe die entsprechenden Abschlüsse der Beschwerdegeg-
nerin entgegen der vertraglichen Vereinbarung bis heute nicht offengelegt. Daher
sei davon auszugehen, dass der Zusatzkaufpreis von Fr. 50'000.-- geschuldet sei
und zur Verrechnung gebracht werden könne (unter Verweis auf HG act. 34, S.
11). Diese Ausführungen stimmen nicht ganz mit jenen im genannten Aktenstück
(Duplik vom 27. Februar 2004 = HG act. 34) überein. Dort führten die Beschwer-
deführer aus, die Beschwerdegegnerin unterlasse es, den Kaufvertrag vom 21.
September 2001, die Neuberechnung des Kaufpreises durch Herrn S. und alle im
Kaufvertrag enthaltenen Punkte – unter Hinweis auf die Punkte 2.4 und 2.6 be-
treffend Zusatzkaufpreis von bis zu Fr. 50'000.-- auf der Grundlage eines Ge-
schäftsabschlusses 12 Monate nach Übernahme – einer Gesamtbetrachtung zu
unterziehen. Weiter führten die Beschwerdeführer in der Duplik aus, in der von
Herrn S. erstellten Neuberechnung werde darauf hingewiesen, dass darin der Zu-
satzkaufpreis gemäss Verkaufsvertrag noch nicht berücksichtigt sei und erst nach
Abschluss des Geschäftsjahres per 31. Oktober 2002 vorgenommen werden kön-
ne. Auch der damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführer stelle in einem
Schreiben vom 3. Juli 2002 fest, dass den Beschwerdeführern ein Zusatzkauf-
preis von bis zu Fr. 50'000.-- zustehe. Im weiteren würden zusätzlich die Beträge
von Fr. 6'300.-- für von der Beschwerdegegnerin übernommene aber nicht be-
zahlte Software, Fr.17'638.20 für den R.-Fall, Fr. 2'127.70 Rechtsanwaltskosten

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und Fr. 399.-- Weisungskosten des Friedensrichteramtes T. im Fall R. verrechnet.
Die Berechnung der Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 22'668.-- dage-
gen könne von den Beschwerdeführern nicht abschliessend geprüft werden, da
die Beschwerdegegnerin bis heute den für die Berechnung des Zusatzkaufprei-
ses nötigen Jahresabschluss nicht geliefert habe (HG act. 34, S. 11).
3.3 Damit haben die Beschwerdeführer in ihrer Duplik nicht explizit die Ver-
rechnung der Zusatzkaufpreisforderung erklärt, wie sie dies zuvor mit anderen
Gegenforderungen (für Software, für den Fall "R. AG") getan haben (vgl. HG act.
34, S. 11 und insbesondere schon in der Klageantwort HG act. 23 S. 4 ff.). Aller-
dings musste auch für die Vorinstanz aus der Wortwahl und der Satzstellung in
der Duplik erkennbar sein, dass die Beschwerdeführer zumindest eine entspre-
chende Absicht kundtun wollten, nachdem sie nach der Erwähnung, dass ihnen
eventuell ein Guthaben aus Zusatzkaufpreis von bis zu Fr. 50'000.-- zustehe, er-
klärten, im weiteren würden "zusätzlich die Beträge von [...] verrechnet" (HG
act. 34, S. 11; Hervorhebung durch die Kassationsinstanz). Diesbezüglich be-
zeichnend erscheint auch, dass die Vorinstanz in Erw. IV. unter dem Titel "C. Ver-
rechnungsforderungen" nach Ausführungen zu den Gegenforderungen der Be-
schwerdeführer aus "1. Software" und "2. R. AG" unter "3. Zusatzkaufpreis" eine
(kurze) Erwägung traf. Jedenfalls konnte die Vorinstanz nicht ohne Ausübung der
Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO davon ausgehen, die Beschwerdeführer hät-
ten nicht dargelegt und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Rückforderung
des zuviel bezahlten Basiskaufpreises in einem Austauschverhältnis zu einem
allfälligen Zusatzkaufpreis stehen sollte, würde eine allfällige Verrechnungserklä-
rung ein solches Austauschverhältnis doch genügend dartun. Nachdem die Be-
schwerdeführer rechtzeitig mit der Duplik Ausführungen zu einer allfälligen weite-
ren Gegenforderung aus dem Kaufvertrag gemacht hatten, welche allerdings un-
klar und unvollständig waren (nämlich im Hinblick darauf, ob tatsächlich Verrech-
nung erklärt werde, wie hoch die Forderung sei, ob diese fällig sei etc.), wären sie
im Sinne von § 55 ZPO aufzufordern gewesen, zur Frage der Verrechnung Stel-
lung zu nehmen und allenfalls die Forderung zu substanzieren. Entgegen der An-
sicht der Beschwerdegegnerin war nach Erstattung der Duplik nicht (mehr) davon
auszugehen, die Beschwerdeführer hätten nie, nicht einmal im Ansatz, geltend
gemacht, eine Forderung betreffend Zusatzkaufpreis zur Verrechnung bringen zu

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wollen (KG act. 11, S. 5). Dadurch dass die Vorinstanz ohne die genannten Ab-
klärungen davon ausging, die Beschwerdeführer hätten hinsichtlich Zusatzkauf-
preis kein Austauschverhältnis mit dem Basiskaufpreis dargetan und könnten
daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, hat sie § 55 ZPO und damit einen we-
sentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt.
3.4 Somit erweist sich die Beschwerde der Beschwerdeführer als begründet.
Der Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an diese zurückzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen und diese ist zu verpflichten, den Beschwerdegegnern eine Prozes-
sentschädigung zu bezahlen (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 3. Februar 2005 aufgehoben und die Sache im Sinne
der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 189.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.

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4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- zu ent-
richten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie das Handelsgericht des Kantons
Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: