zh_kassationsgericht · AC080002 · 2008-11-25 · de
Verbot willkürlicher Beweiswürdigung, Anspruch auf Begründung des Urteils


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC080002/U/la
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Titus Graf
Zirkulationsbeschluss vom 25. November 2008
in Sachen
X.,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Scherrer,
Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
2. Y.,
Geschädigter und Beschwerdegegner
betreffend
schwere Körperverletzung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2007 (SE070004/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. In ihrer Anklage vom 29. November 2006 wirft die Staatsanwaltschaft
IV des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer vor, er habe im Zusammenhang
mit einem Drogengeschäft dem Verkäufer L. den verlangten Kaufpreis nicht be-
zahlt und anlässlich einer späteren tätlichen Auseinandersetzung ihm mit einem
Metallstab den rechten Daumen gebrochen und dem Geschädigten B., einem Be-
gleiter von L., der ihm zu Hilfe geeilt war, mit einem Schmetterlingsmesser einen
Stich in die Brust versetzt und wegen der dabei entstandenen akuten Lebensge-
fahr eine schwere Körperverletzung begangen (OG act. 25).
In einer Zusatzanklage vom 27. Juli 2007 wird dem Beschwerdeführer vor-
geworfen, er habe in der Nacht von Freitag, dem 18. August 2006, auf Samstag,
den 19. August 2006, in einer Bar in W. zusammen mit weiteren Personen eine
Hochzeitsgesellschaft mit Stühlen, Flaschen und Aschenbechern angegriffen und
sechs Personen dieser Hochzeitsgesellschaft verletzt und dadurch den Tatbe-
stand des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB erfüllt (OG act. B/14).
2. Mit Urteil vom 5. Oktober 2007 fand die II. Strafkammer des Oberge-
richtes des Kantons Zürich den Beschwerdeführer u.a. schuldig der schweren
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB, des Angriffs im Sinne von
Art. 134 StGB und der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1
Abs. 1 StGB in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 und 2 StGB und bestrafte ihn mit 4
Jahren Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 300.-- (KG act. 2).
3. Gegen dieses Urteil liess der Beschwerdeführer kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde erheben, welche rechtzeitig angemeldet und mit Eingabe vom
29. Januar 2008 innert Frist begründet wurde (KG act. 1). Der Beschwerdeführer
beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die
Freisprechung von der Anklage der schweren Körperverletzung, der einfachen

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Körperverletzung und des Angriffes, sowie eine Reduktion der vom Obergericht
ausgefällten Strafe (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegner 1 und 2 haben auf
eine Beschwerdeantwort ausdrücklich (KG act. 9) bzw. stillschweigend verzichtet;
die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen (KG act. 10).
4. Der Beschwerdeführer erhob gegen das Urteil des Obergerichtes keine
eidgenössische Beschwerde in Strafsachen (KG act. 4).
II.
1. Hinsichtlich der Hauptanklage der schweren Körperverletzung macht
der Beschwerdeführer geltend, im für die rechtliche Qualifikation wesentlichen
Punkt, nämlich ob die Aggression am Bahnhof K. vom Beschwerdeführer oder
von L., B. bzw. V. ausgegangen sei, habe die Vorinstanz „zwei entlastende Zeu-
genaussagen unterschlagen“ (KG act. 1 S. 4 Ziff. 8), nämlich die Aussagen der
Brüder R. und R. S. in OG act. 8/3 S. 5 und 8/1 S. 3. Gemäss diesen Aussagen
hätten L., B. und V. vor ihrer Abfahrt an den Tatort bereits die Absicht gehabt, an
den Bahnhof K. zu fahren, um den Beschwerdeführer zu verprügeln; darauf habe
die Verteidigung auf S. 8 ihres Plädoyers hingewiesen (KG act. 1 S. 4 Ziff. 8).
Diese Aussagen hätten besonderes Gewicht, weil die beiden Zeugen R. und R. S.
kein ersichtliches Interesse am Verfahrensausgang hatten und diese nicht be-
rücksichtigten Zeugenaussagen hätten dazu führen müssen, dass den Ausfüh-
rungen des Beschwerdeführers mehr geglaubt werden müsste als denjenigen von
L., B. und V. Konkret würden diese Zeugenaussagen die vorinstanzliche
Schlussfolgerung, L. habe mit dem Beschwerdeführer nur verhandeln wollen und
der von L. angeblich vorher konsumierte Joint Cannabis habe die Angriffslust
bzw. den Tätigkeitstrieb wohl eher gedämpft, widerlegen (KG act. 1 S. 4 und 5
Ziff. 9).
2. Eine vom Beschwerdeführer geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt
dann vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren
Gestalt, eine Urkunde zum Beispiel nicht mit dem richtigen Wortlaut in die Be-

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weiswürdigung einbezogen worden ist und sich die angefochtene tatsächliche
Feststellung deshalb als „blanker Irrtum“ erweist (ZR 55 Nr. 115; ZR 81 Nr. 88
Erw. 6; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen
nach Zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 27; Schmid, Strafprozessrecht,
4. A., Zürich 2004, Rz 1074; ders., in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Zürche-
rischen Strafprozessordnung, Zürich 1996 ff., N 25 zu § 430 StPO; BGE 131 I 49
f., Erw. 3.6). Die Formulierung der Rüge durch den Beschwerdeführer lässt er-
kennen, dass er der Vorinstanz keinen blanken Irrtum, sondern eine unzutreffen-
de Beweiswürdigung und, wie seine Formulierung verrät, die Vorinstanz habe
Zeugenaussagen unterschlagen, wahrscheinlich auch eine Verletzung des recht-
lichen Gehörs vorwerfen will. Nach dem Grundsatz „iura novit curia“ sind die Rü-
gen des Beschwerdeführers unter diesen Gesichtspunkten zu prüfen.
Die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters kann nach der Pra-
xis des Kassationsgerichtes aufgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dann mit Er-
folg gerügt werden, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes hält, son-
dern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist und einer missbräuchlichen Hand-
habung des richterlichen Ermessens gleichkommt (ZR 64 Nr. 54).
Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der
Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2,
126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine
Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings
nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig,
dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit
jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus
den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls
stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d,
112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller, in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-
tung 1995, Art. 4 BV, Rz 112 – 114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3.
A., Bern 1999, S. 535 ff., 539).

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3.1 R. S., auf welchen sich der Beschwerdeführer (auch) beruft, erklärte in
seiner polizeilichen Einvernahme, er sei am Abend der Auseinandersetzung mit
L., B. und V. (und seinem Bruder) zusammengesessen und habe dabei mitbe-
kommen, dass diese Drei noch vorhatten, nach K. zu fahren, um den Beschwer-
deführer zu treffen; was sie dabei vorhatten, darüber habe er nicht Bescheid ge-
wusst, es sei ihm aber klar gewesen, dass sie das vom Beschwerdeführer nicht
bezahlte Geld für den Drogenkauf holen wollten; L. habe sich nur um sein Geld
gekümmert. Diese polizeiliche Aussage hat er als Zeuge bestätigt (OG act. 8/1 S.
3 und 8/2 S. 2). Sein Bruder erklärte diesbezüglich, L., B. und V. seien mit dem
Auto von V. weggefahren, wohin wisse er nicht. Auf entsprechende Frage bestä-
tigte er, dass darüber gesprochen worden sei, nach W. zu fahren und diesen
„Shpti“ zu verhauen. Der Ausdruck Shpti stehe für Albaner. Von B. wisse er, dass
sie mit dem Albaner reden wollten und er auf sie losgegangen sei; den Grund da-
zu kenne er nicht (OG act. 8/3 S. 4, 5 und 6). Als Zeuge bestätigte er seine poli-
zeilichen Aussagen; auf die Frage, ob darüber gesprochen worden sei, nach W.
zu fahren und den Albaner zu verhauen, erklärte er, das sei schon ein Thema
gewesen, sie hätten darüber gesprochen; was am Bahnhof passiert sei, wisse er
nicht (OG act. 8/4 S. 3).
3.2 Die Vorinstanz fasst zunächst zum Beginn der tätlichen Auseinander-
setzung am Bahnhof K. die Behauptungen der Anklage zusammen, nämlich der
Beschwerdeführer sei, als L. auf ihn zugegangen sei, mit geöffnetem Schmetter-
lingsmesser in der linken und mit dem Metallstab in der rechten Hand auf L. zuge-
rannt und habe mit dem Metallstab auf den die Flucht ergreifenden L. eingeschla-
gen und dabei dessen rechte Hand getroffen und dessen Daumen gebrochen.
Sodann fasst sie die Einwände des Beschwerdeführers zusammen, nämlich er
habe keinen Metallstab bei sich gehabt; auch habe er das Schmetterlingsmesser
nicht bereits in der Hand, sondern erst in seiner Jackentasche geführt, und zudem
sei nicht er aggressiv auf L. zugegangen, sondern umgekehrt dieser auf ihn. In
der Folge widerlegt die Vorinstanz unter Hinweis auf das Gutachten des Wissen-
schaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich den Einwand des Beschwerdefüh-

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rers, er habe den Metallstab nicht mit sich geführt. Sodann befasst sie sich mit
dem Einwand des Beschwerdeführers, er sei nicht mit geöffnetem Schmetter-
lingsmesser und dem Metallstab auf L. zugerannt und habe auf diesen einge-
schlagen und widerlegt diesen Einwand aufgrund der Aussagen von L., B. und V.
sowie des verletzten Daumens der rechten Hand von L. (KG act. 2 S. 14-17
oben).
3.3 Da aufgrund der wiedergegebenen Aussagen der Gebrüder S. fest-
steht, dass diese über den Beginn der tätlichen Auseinandersetzung, insbesonde-
re, wer diese auf welche Weise begonnen hat, nichts aussagen können, ist es
naheliegend, dass die Vorinstanz die Berufung des Beschwerdeführers auf diese
Aussagen stillschweigend als unbegründet verwarf. Dies umso mehr, als der Be-
schwerdeführer in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung mit diesen Aussagen
seine Behauptung stützen wollte, nicht er, sondern L. oder einer seiner Kumpa-
nen habe den Metallstab zum Tatort mitgebracht (OG act. 39 S. 8 Ziff. 4.3).
Nachdem der Beschwerdeführer sich mit den Ausführungen der Vorinstanz gegen
seine Einwendungen nicht auseinandersetzt, die von ihm angeführten Aussagen
der Gebrüder S. sich lediglich auf ein Vorstadium der Auseinandersetzung bezie-
hen, zum Beginn der Auseinandersetzung jedoch nichts beitragen können, ist
auch seine Rüge unbegründet, die vorinstanzliche Annahme, L. habe mit dem
Beschwerdeführer nur verhandeln wollen und der von L. vorher konsumierte Joint
Cannabis habe dessen Angriffslust wohl eher gedämpft, beruhe auf Willkür.
Überdies hat die vorinstanzliche Annahme über die Wirkung eines konsumierten
Joint Cannabis den Charakter einer erfahrungsgesicherten Feststellung (KG act.
2 S. 8 unten); die Aussagen der Gebrüder S. haben keinerlei Bezug zu dieser
Feststellung.
3.4 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die von der Vorinstanz als erwiesen
erachtete Annahme, er sei zum Treffen mit einem Stab und einem Messer er-
schienen, dürfe nicht zum Schluss führen, „er habe B., V. und L. als Erster ange-
griffen“ (KG act. 1 S. 5 Ziff. 10). Weil er davon ausgegangen sei, er werde mehre-

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ren Personen gegenüberstehen und von diesen angegriffen, sei ein Angriff bei
dieser Ausgangslage nicht plausibel, sondern wäre unvorsichtig gewesen.
Diese Rüge erschöpft sich in appellatorischer Kritik; sie setzt sich mit der
Argumentation der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe keine friedlichen Ab-
sichten gehabt, nicht auseinander, insbesondere nicht mit den Ausführungen auf
den S. 15-17, mit denen die Vorinstanz ihre Annahme begründete, der Beschwer-
deführer habe als Erster L. angegriffen. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
3.5 Die Vorinstanz, so der Beschwerdeführer weiter, habe auch nicht die
Tatsache berücksichtigt, dass er anlässlich der Tatrekonstruktion, am Boden lie-
gend, das Messer aus der Jackentasche innert 7 ½ Sekunden habe nehmen und
öffnen können. Die vorinstanzliche Einschätzung, dies sei unmöglich, sei akten-
widrig im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 5 StPO (KG act. 1 S. 5 Ziff. 11).
Die Vorinstanz hat es aufgrund der Aussagen von B., V. und L. als erwiesen
erachtet, dass der Beschwerdeführer bereits von Beginn an das Schmetterlings-
messer in seiner Hand geöffnet gehalten hat. Aus diesem Grund erachtet sie die
Behauptung des Beschwerdeführers, er habe es erst aus der Jackentasche ge-
nommen und geöffnet, als er am Boden lag, als nicht zutreffend. Überdies, näm-
lich als Eventualbegründung gemeint, führt sie aus, in der vom Beschwerdeführer
behaupteten Position wäre eine Herausnahme des Messers und ein Öffnen des-
selben „ohnehin nur erschwert möglich gewesen“ (KG act. 2 S. 20 Abs. 2). Mit der
Hauptbegründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, die Even-
tualbegründung zitiert der Beschwerdeführer unzutreffend; die Rüge ist daher un-
begründet.
3.6 Der Beschwerdeführer rügt als aktenwidrig die vorinstanzliche Würdi-
gung, bei der Tatrekonstruktion hätten B., V. und L. übereinstimmend geschildert,
der Beschwerdeführer sei am Boden auf dem Rücken gelegen, als er zugesto-
chen habe. Demgegenüber habe B. behauptet, der Beschwerdeführer sei beim
Messerstich gestanden (KG act. 1 S. 5 Ziff. 12).

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An der in der Beschwerde angegebenen Stelle befasst sich die Vorinstanz
mit der Behauptung des Beschwerdeführers bei der Tatrekonstruktion, er habe
das geöffnete Messer hinter seinem Rücken, als er bäuchlings am Boden gelegen
sei, den Angreifern entgegengestreckt, was im Widerspruch zu den eigenen Aus-
sagen des Beschwerdeführers stehe, er habe seine Gegner mit der Art und Wei-
se, wie er das Messer gehalten habe, einschüchtern wollen. In diesem Zusam-
menhang verweist die Vorinstanz auf die Aussagen von B., L. und V. anlässlich
deren eigenen Tatrekonstruktion, und würdigt deren Aussagen unter Hinweis auf
OG act. 3, Aufnahmen 13-16, 44-46 und 61-62 als übereinstimmend, nämlich der
Beschwerdeführer habe am Boden auf dem Rücken gelegen (KG act. 2 S. 20
Abs. 3). Der Hinweis der Vorinstanz auf die übereinstimmenden Aussagen bezog
sich somit nicht auf die Position des Beschwerdeführers, in welcher er zugesto-
chen haben soll, sondern nur darauf, dass er nicht bäuchlings am Boden, sondern
auf dem Rücken gelegen habe. Die Rüge ist daher unbegründet.
3.7 Dass eine Einschüchterung nicht zu erreichen ist, wenn ein Messer
hinter dem eigenen Rücken gehalten und damit die eigene Kontrolle über die
Waffe weitgehend aufgegeben wird, wie die Vorinstanz annimmt (KG act. 2 S. 20
Abs. 3), ist nachvollziehbar; die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers (KG
act. 1 S. 6 Ziff. 13) erschöpft sich in einer Gegenbehauptung und vermag daher
keine willkürliche Beweiswürdigung zu begründen.
4.1 Bezüglich der Zusatzanklage vom 27. Juli 2007 behauptete der Be-
schwerdeführer während der Untersuchung und in der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung, er sei am Angriff auf die Hochzeitsgesellschaft in der Bar in W. nicht
beteiligt gewesen; er habe sich zu jenem Zeitpunkt nicht in dieser Bar aufgehalten
(KG act. 2 S. 25 Ziff. 2 unter Hinweis auf OG act. B/2/1-5).
4.2 Die Vorinstanz kommt aufgrund einer eingehenden Würdigung ver-
schiedener Zeugenaussagen, insbesondere der Aussage von I. (KG act. 2 S. 26-
32, insbesondere S. 30-32), zum Schluss, dass die Behauptung des Beschwer-

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deführers, er sei weder anwesend noch beteiligt gewesen am Angriff, widerlegt
ist.
4.3 Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Beweiswürdigung nicht
auseinander, sondern rügt ausschliesslich als aktenwidrig, die Vorinstanz habe
die Aussagen des Barmans S. und diejenigen eines anderen Gastes namens P.
nicht berücksichtigt. S. habe ausgesagt, er glaube nicht, dass der Beschwerde-
führer an der Schlägerei beteiligt gewesen sei; P. habe trotz Vorlage von Photos
des Beschwerdeführers diesen nicht erkannt und nicht bestätigen können, dass er
an der Schlägerei beteiligt gewesen sei (KG act. 1 S. 6 und 7 Ziff. 17).
4.4 S. hat ausgesagt, er kenne niemanden von den Albanern, und auf Vor-
halt der Photographie des Beschwerdeführers und die Frage, ob dieser an der
Schlägerei beteiligt gewesen sei, erklärt, er glaube nicht, es seien soviele Leute
dabei gewesen, er könne sich nicht mehr erinnern; die Person auf dem Photo
komme ihm schon bekannt vor (OG act. B/3/16 S. 2). P. erklärte, er habe von der
Schlägerei eigentlich nichts mitbekommen. Er habe niemanden gekannt. Auf Vor-
halt der Photographie des Beschwerdeführers erklärte er, er kenne diese Person
nicht, er wisse nicht, ob diese Person an der Schlägerei beteiligt gewesen sei; er
habe diese Person noch nie gesehen, er kenne sie nicht (OG act. B/3/17 S. 1-3).
Angesichts dieser nichtssagenden Angaben dieser Zeugen und der von der
Vorinstanz als sehr konkret und bestimmt gewürdigten Aussagen von I., mit wel-
cher Würdigung sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt, ist die Rüge,
die Vorinstanz habe willkürlich angenommen, der Beschwerdeführer sei beim An-
griff anwesend und beteiligt gewesen, offensichtlich unbegründet.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzu-
weisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
III.

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Dem Ausgang des Kassationsverfahrens entsprechend sind die Kosten, in-
klusive diejenigen der amtlichen Verteidigung, dem Beschwerdeführer aufzuerle-
gen (§ 396a StPO).
IV.
Gegen den vorliegenden Beschluss kann Beschwerde in Strafsachen an das
Bundesgericht erhoben werden. Zudem ist gestützt auf Art. 100 Abs. 6 BGG neu
die Frist zur Anfechtung des obergerichtlichen Urteils vom 5. Oktober 2007 anzu-
setzen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist zur Anfechtung des Urteils der II. Strafkammer des
Obergerichtes vom 5. Oktober 2007 mit Beschwerde an das Schweizerische
Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten Art. 44 ff. BGG.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerich-
tes, das Bundesamt für Polizei (Zentralstelle Waffen), die Bundesanwalt-
schaft und das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Bewährungs- und
Vollzugsdienste, Sonderdienst), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: