zh_kassationsgericht · AA050095 · 2005-11-15 · de
Wiedererwägung prozessleitender Entscheide - Einholung einer Rekursantwort


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050095/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Alfred
Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie
der Sekretär Roland Götte
Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2005
in Sachen
1. A.X.,
2. B.X.,
3. C.X.,
4. D.X.,
Kläger, Rekurrenten und Beschwerdeführer
2, 3, 4 vertreten durch A.X.
gegen
Y.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. U.
betreffend Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 2005 (LN050031/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Im Rahmen des im März 2002 beim Bezirksgericht Zürich eingelei-
teten Forderungsprozesses zwischen A.X. und B.X (künftig: Beschwerdeführer)
und Y. (künftig: Beschwerdegegner) wies das Bezirksgericht Zürich in seinem Be-
schluss vom 17. Dezember 2004 ein Gesuch der Beschwerdeführer um Bestel-
lung eines Rechtsvertreters i.S.v. § 29 Abs. 2 ZPO ab. Im selben Beschluss wur-
de sodann angeordnet, dass der Prozess im schriftlichen Verfahren fortgesetzt
werde (BG act. 169). Mit Eingabe vom 31. Dezember 2004 stellten die Beschwer-
deführer den Antrag, es sei dieser Beschluss in Wiedererwägung zu ziehen, wo-
bei sie weiterhin die Bestellung eines rechtlichen Vertreters und die mündliche
Fortsetzung des Verfahrens verlangten (BG act. 173). Dieses Gesuch bekräftigten
die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. Februar 2005 (BG act. 189) bzw.
11. März 2005 (BG act. 198), doch trat das Bezirksgericht Zürich in seinem Be-
schluss vom 22. März 2005 darauf nicht ein (BG act. 199).
2. Gegen diesen Beschluss haben die Beschwerdeführer beim Oberge-
richt rekurriert (OG act. 2). Soweit sich die Beschwerdeführer dabei gegen das
Nichteintreten auf ihr Wiedererwägungsgesuch wendeten, trat das Obergericht
auf den Rekurs mit Beschluss vom 13. Mai 2005 nicht ein (OG act. 11 = KG
act. 2; künftig: KG act. 2). Dabei hielt es fest, dass gegen einen Entscheid, mit
welchem auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten werde bzw. mit wel-
chem ein solches abgewiesen werde, kein Rechtsmittel zur Verfügung stehe,
wenn sich die Verhältnisse seit Erlass des in Wiedererwägung zu ziehenden Ent-
scheides nicht geändert hätten. Die Beschwerdeführer hätten weder hinsichtlich
der Verfahrensart (mündlich oder schriftlich) noch hinsichtlich der Bestellung ei-
nes Vertreters nach § 29 Abs. 2 ZPO dargelegt, inwiefern sich die Verhältnisse
seit dem 17. Dezember 2004 geändert hätten. So hätten weder die Frage, ob die
Beschwerdeführer zu kautionieren seien noch die Frage, ob deren Prozessfüh-
rung als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen sei, einen Einfluss darauf, ob das

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Verfahren mündlich oder schriftlich fortzusetzen sei oder ob den Beschwerdefüh-
rern ein Rechtsvertreter nach § 29 ZPO zu bestellen sei. Die Argumentation der
Beschwerdeführer, wonach die Beantwortung ihrer umfangreichen Replik nach
Meinung des Beschwerdegegners einen Zeitbedarf von über 100 Stunden nach
sich ziehe, weshalb aus prozessökonomischen Gründen eine mündliche Ver-
handlung angezeigt sei, wurde vom Obergericht verworfen: Die 376seitige Replik
vom 4. Oktober 2004 sei bereits vor dem fraglichen Beschluss vom 17. Dezember
2004 erstattet worden, womit bei der Fällung des Entscheides bekannt gewesen
sei, dass die Erstattung der Duplik einen aussergewöhnlich hohen Zeitaufwand
erfordern würde. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner den Zeitbedarf in der
Zwischenzeit auf über 100 Stunden beziffert habe, stelle keine Veränderung der
Verhältnisse dar, welche eine neue Beurteilung rechtfertigen könnte (KG act. 2
S. 4-6 [Ziff. 5]).
5. Gegen diesen Nichteintretensentscheid haben die Beschwerdeführer
rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen. Sie stellen sinngemäss
den Antrag, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. KG act. 1 S. 2).
Die den Beschwerdeführern mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2005
auferlegte Prozesskaution von Fr. 4'000.-- (KG act. 8) wurde fristgerecht geleistet
(KG act. 11).
Die Vorinstanz hat ausdrücklich auf Vernehmlassung verzichtet (KG
act. 10), der Beschwerdegegner hat innert der ihm gesetzten Frist keine Be-
schwerdeantwort eingereicht.
II .
1. Das Obergericht hat festgehalten, dass die beiden Söhne der Be-
schwerdeführer aus dem Prozess ausgeschieden seien (KG act. 2 S. 3/4 [Ziff. 3]);
sie werden im Rubrum des Rekursentscheides auch nicht mehr aufgeführt. Diese
Feststellung wird nicht angefochten und es werden diesbezüglich auch keine
Nichtigkeitsgründe geltend gemacht (vgl. KG act. 1 S. 14). Soweit die beiden

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Söhne dennoch als Partei in der Beschwerdeschrift aufgeführt werden, ist auf de-
ren Beschwerde somit mangels Legitimation nicht einzutreten.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 seine ihm gegenüber dem
Beschwerdegegner zustehenden Rechte in einer mit "Zession (Abtretungsver-
trag)" betitelten Urkunde vom 3. Juli 2005 an die Beschwerdeführerin 1 abgetre-
ten hat (KG act. 3/4), ändert nichts daran, dass er vom angefochtenen Rekursent-
scheid - zumindest hinsichtlich der Regelung der Kostenfolgen - betroffen ist. In
dieser Hinsicht steht einem Eintreten auf seine Beschwerde folglich nichts entge-
gen. Weil besagte Urkunde auch mit "Vollmacht" betitelt ist, ist davon auszuge-
hen, dass sich der Beschwerdeführer 2 im vorliegenden Beschwerdeverfahren
durch die Beschwerdeführerin 1 vertreten lässt.
2. Die Beschwerdeführer sind sodann darauf hinzuweisen, dass sich
die Vorinstanz im angefochtenen Rekursentscheid in keiner Weise zur Frage ge-
äussert hat, ob der Beschwerdegegner die Beschwerdeführer beim Vergleichsab-
schluss falsch beraten hat und deshalb schadenersatzpflichtig ist - diese Frage
bildet Gegenstand des Hauptprozesses. Soweit in der Beschwerdeschrift ent-
sprechende Ausführungen gemacht werden (vgl. KG act. 1 S. 4-10), sind diese für
das vorliegende Nichtigkeitsverfahren irrelevant, und es ist darauf nicht weiter
einzugehen.
3. Die Beschwerdeführer wehren sich dagegen, dass das Obergericht
auf ihren Rekurs gegen den Nichteintretensentscheid betreffend ihr Wiedererwä-
gungsgesuch nicht eingetreten ist. Soweit die Beschwerdeführer damit sinnge-
mäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen, vermögen sie allerdings kei-
nen Nichtigkeitsgrund darzutun:
3.1 Auch wenn dies in der ZPO nicht explizit festgehalten wird, kann
das Gericht seine prozessleitenden Entscheide bis zum Endentscheid in Wieder-
erwägung ziehen. Die Parteien haben allerdings keinen Anspruch auf Wiederer-
wägung; ebenso stehen ihnen gegen Entscheide, mit welchen ihre Wiedererwä-
gungsgesuche abgewiesen werden bzw. mit welchen darauf nicht eingetreten
wird, keine Rechtsmittel zur Verfügung (RB 1999 Nr. 96; Frank/Sträuli/Messmer,

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Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu
§ 190 ZPO). Das Gesagte gilt allerdings nur dort, wo sich die massgeblichen Um-
stände seit Erlass des in Wiedererwägung zu ziehenden Entscheides nicht verän-
dert haben. Haben sich die Verhältnisse, die dem ersten Entscheid zugrunde la-
gen, in der Zwischenzeit geändert und beantragt eine Partei gestützt darauf die
Überprüfung bzw. Neufassung des Entscheides, hat sie einen Anspruch auf die
erneute Überprüfung. Bei richtiger Betrachtung handelt es sich in einem solchen
Fall allerdings nicht um ein Wiedererwägungsgesuch im eigentlichen Sinne, son-
dern um ein neues Gesuch bzw. Begehren, welches gleich wie ein erstmals ge-
stelltes zu behandeln ist. Das Gericht ist in einem solchen Falle verpflichtet, die
Tragweite der inzwischen erfolgten Veränderungen zu würdigen und erneut dar-
über zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für die Gutheissung des Begehrens
vorliegen. Entsprechend stehen der Partei auch die üblichen Rechtsmittel gegen
die Ablehnung ihres Gesuchs zur Verfügung (Kass.-Nr. AA040074, Entscheid
vom 6. Juli 2004, i.S. S., Erw. II.2.1.a, mit Verweisen [insb. auf ZR 79 Nr. 66,
ZR 68 Nr. 121 und ZR 41 Nr. 68]).
3.2 Die Beschwerdeführer behaupten sinngemäss, die Verhältnisse
hätten sich in Bezug auf die Frage nach der Bestellung eines Rechtsvertreters
nach § 29 Abs. 2 ZPO seit dem 17. Dezember 2004 verändert. Zur Begründung
verweisen sie lediglich auf das am 25. Januar 2005 gestellte Kautionierungsge-
such des Beschwerdegegners (KG act. 1 S. 16 unten). Es ist jedoch nicht ersicht-
lich, inwiefern sich der beschwerdegegnerische Antrag betreffend Kautionierung
(BG act. 176) auf die Fähigkeit der Beschwerdeführer, ihre Sache gehörig zu füh-
ren, hätte auswirken sollen. Eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse ist
damit jedenfalls nicht dargetan, weshalb der angefochtene Rekursentscheid in
dieser Hinsicht nicht zu beanstanden ist.
3.3 Die Beschwerdeführer machen im Weiteren geltend, die Verhält-
nisse hätten sich auch in Bezug auf die Verfahrensart (mündlich oder schriftlich)
verändert. Der Umfang ihrer schriftlichen Replik habe den Beschwerdegegner da-
zu bewogen, ein Kautionierungsgesuch zu stellen, habe er in diesem Gesuch vom
25. Januar 2005 doch zum Ausdruck gebracht, dass die Erstattung der Duplik ei-

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nen übermässigen Aufwand nach sich ziehe, weil die Replik zu umfangreich sei
und sich nicht auf das Notwendige beschränke. Diese Reaktion des Beschwerde-
gegners stelle entgegen der Ansicht der Vorinstanz eine Veränderung der Ver-
hältnisse dar, denn im Rahmen einer mündlichen Verhandlung würde die Mög-
lichkeit bestehen, das Wesentliche vom Unwesentlichen zu trennen (KG act. 1
S. 11 ff.). Mit diesen Ausführungen wiederholen die Beschwerdeführer lediglich
die bereits vor Obergericht vorgetragene Argumentation. Da der Nichtigkeitsklä-
ger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachwei-
sen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO) und gemäss § 290 ZPO lediglich die geltend ge-
machten Nichtigkeitsgründe überprüft werden, kann er sich aber nicht auf appel-
latorische Kritik beschränken, sondern hat sich konkret mit dem angefochtenen
Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen auseinanderzusetzen. Weil
sich die Beschwerdeführer mit der Erwägung des Obergerichtes, wonach die Re-
plik im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses (17. Dezember 2004) bereits ein-
gegangen sei, womit bekannt gewesen sei, dass die Erstattung der Duplik einen
aussergewöhnlich hohen Zeitaufwand in Anspruch nehmen würde, in keiner Wei-
se auseinandersetzen, ist auf die Rüge in dieser Hinsicht folglich nicht einzutre-
ten.
4.1 In der Beschwerdeschrift wird im Weiteren vorgebracht, dass das
Obergericht den Rekursentscheid ohne Einholung einer Rekursantwort gefällt ha-
be. Damit - so die Beschwerdeführer - habe die Vorinstanz den Grundsatz der
Rechtsgleichheit verletzt, weil es "plausibel" gewesen wäre, die Meinung der ein-
flussreichen Gegenpartei zu hören. Aus diesem Grunde sei die Sache zurückzu-
weisen und das Obergericht anzuweisen, eine Rekursantwort einzuholen (KG
act. 1 S. 13 unten).
4.2 Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführer unter
dem Aspekt der Rechtsgleichheit einen Anspruch darauf haben sollten, dass sich
der Beschwerdegegner zu ihrer Rekursschrift äussert. In dieser Hinsicht erweist
sich die Rüge jedenfalls als unbegründet. Sollten die Beschwerdeführer allenfalls
eine Verletzung von § 277 ZPO rügen wollen, sind sie zur Beschwerdeführung
sodann gar nicht legitimiert: Diese Bestimmung, wonach das Gericht unter Um-

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ständen eine Rekursantwort einzuholen hat, schützt lediglich den Anspruch des
Rekursgegners auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Dem Rekurrenten (vor-
liegend: die Beschwerdeführer) steht es jedenfalls nicht zu, im Rahmen eines
Nichtigkeitsverfahrens die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gegenpartei zu
rügen. In dieser Hinsicht wäre auf die Rüge nicht einzutreten.
5.1 Nicht einverstanden sind die Beschwerdeführer schliesslich mit
dem Umstand, dass ihnen die Kosten des Rekursverfahrens auferlegt wurden.
Sie rügen sinngemäss eine Verletzung von § 64 Abs. 3 ZPO und bringen zur Be-
gründung vor, sie hätten sich in guten Treuen zur Prozessführung gezwungen ge-
sehen, weil der Beschwerdegegner bis anhin ein persönliches Gespräch zwecks
Erzielung einer friedlichen und effizienten Lösung des Falles verweigert habe (KG
act. 1 S. 17/18).
5.2 Aufgrund der besonderen Natur des Beschwerdeverfahrens haben
die Nichtigkeitskläger genau darzulegen, woraus sich ein Nichtigkeitsgrund erge-
ben soll; es ist nicht Sache des Kassationsgerichtes, in den Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen (vgl. von Re-
chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen, 2. A., Zürich
1986, S. 18; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 72 f.). Nachdem die Beschwerdeführer gar nicht darlegen,
welche konkreten Gesprächsangebote der Beschwerdegegner denn überhaupt
ausgeschlagen haben soll, erscheint es fraglich, ob auf dieses Vorbringen über-
haupt einzutreten ist. Doch selbst wenn man darauf eintreten wollte und der Be-
schwerdegegner vor der Ergreifung des Rekurses tatsächlich wenig Gesprächs-
bzw. Vergleichsbereitschaft gezeigt hätte, so wäre trotzdem nicht einzusehen, in-
wiefern ein solches Verhalten hätte Anlass bieten sollen, gegen den bezirksge-
richtlichen Entscheid vom 22. März 2005 zu rekurrieren. Die Rüge erwiese sich
somit ohnehin als unbegründet.

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II I.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind ausgangsgemäss den
Beschwerdeführern 1-4 unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2
ZPO). Der Beschwerdegegner hat die Beschwerde nicht beantwortet und gilt da-
mit nicht als obsiegende Partei i.S.v. § 68 Abs. 1 ZPO, weshalb ihm keine Pro-
zessentschädigung zuzusprechen ist.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'300.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 197.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern 1-4
unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
4. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons und die 7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich, je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: