zh_kassationsgericht · AA080173 · 2009-11-06 · de
Parteientschädigung, Streitwertberechnung (Teilklage)Bezifferung des Streitwertes, richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080173/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul
Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie die
juristische Sekretärin Michaela Sauer
Zirkulationsbeschluss vom 6. November 2009
in Sachen
X.,
…
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Y. AG, (vormals Y. Bank),
…
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Auskunft / Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 30. September 2008 (HG060428/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1.1 X. (Kläger) behauptet, mit A. (vor Vorinstanz Streitberufener auf der
Beklagtenseite) in Geschäftsbeziehungen gestanden zu haben. Daraus hätten
Ende 2004 Forderungen gegen A. in der Höhe von mehreren Millionen USD re-
sultiert. Da A. seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger nicht nach-
gekommen sei, habe er dem Kläger am 3. Oktober 2005 seine Vermögenswerte
bei der Y. AG (vormals Y. Bank, Beklagte) abgetreten (HG act. 40 = KG act. 2
S. 4).
1.2 Mit Eingabe vom 4. Dezember 2006 machte der Kläger am Handelsge-
richt des Kantons Zürich (fortan Vorinstanz) eine Stufenklage anhängig. Er ver-
langte damit – gestützt auf die behauptete Abtretung –, es sei die Beklagte zu ver-
pflichten, ihm Auskunft über sämtliche in ihrer Hauptniederlassung und in ihrer
Zweigniederlassung Genf für A., ______, geführten Depots und Kontos, Bestand
und Umfang per 10. November 2005, zu geben. Sodann sei die Beklagte zu ver-
pflichten, ihm (dem Kläger) mindestens Fr. 8'000.– zu bezahlen, unter Vorbehalt
der Bezifferung der Klage bzw. der Vornahme einer Klageänderung nach Durch-
führung des Beweisverfahrens (HG act. 1).
1.3 Nach Durchführung des Hauptverfahrens wies die Vorinstanz die Klage
mit Urteil vom 30. September 2008 ab. Dies, weil sie zum Schluss gekommen
war, dass keine „Abtretung von etwas Abtretbarem“ vorliege (KG act. 2 S. 18).
Damit bestehe kein Anspruch auf Information per 10. November 2005 (KG act. 2
S. 20). Mit der Feststellung, es habe keine Abtretung stattgefunden, lieferte die
Vorinstanz auch die Begründung für die Abweisung der Leistungsklage. In der
Folge setzte die Vorinstanz die Gerichtsgebühr auf Fr. 55'000.– und die an die
Beklagte zu bezahlende Prozessentschädigung auf Fr. 70'000.– fest (KG act. 2
S. 23).

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2.1 Gegen das dem Kläger (fortan Beschwerdeführer) am 8. Oktober 2008
zugestellte vorinstanzliche Urteil vom 30. September 2008 richtet sich die vorlie-
gende, mit 7. November 2008 datierte und gleichentags zur Post gegebene und
damit rechtzeitig erhobene (vgl. § 287 ZPO und §§ 191 – 193 GVG) kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Der Beschwerdeführer verlangt damit die
Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids und die Neufestsetzung
der Prozessentschädigung auf Fr. 13'625.– durch die Kassationsinstanz. Even-
tualiter sei Ziffer 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und die Vorin-
stanz sei anzuweisen, die Prozessentschädigung im Sinne der Erwägungen der
Kassationsinstanz festzusetzen (KG act. 1 S. 2).
2.2 Mit Präsidialverfügung vom 12. November 2008 (KG act. 4) wurden die
Akten beigezogen; sodann wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verlie-
hen. Die dem Beschwerdeführer auferlegte Prozesskaution von Fr. 10'000.– ging
innert erstreckter Frist ein (KG act. 10). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehm-
lassung zur Beschwerde (KG act. 8). In ihrer Beschwerdeantwort vom
2. Dezember 2008 führt die Beklagte (fortan Beschwerdegegnerin) aus, sich eines
Antrages zur Nichtigkeitsbeschwerde enthalten zu wollen, ohne die Vorbringen
der Beschwerdeführerin als richtig anzuerkennen. Mit Blick auf die Eventualität
einer neuen Entscheidung zur Prozessentschädigung durch die Kassationsin-
stanz machte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort jedoch Aus-
führungen zum Streitwert und beantragt, es sei die Grundgebühr auf Fr. 29'693.–
zuzüglich 30% (anstelle von 25%) an Zuschlägen festzusetzen (KG act. 13 S. 4).
Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 14).
II.
1. Gegen den angefochtenen Endentscheid ist die Nichtigkeitsbeschwer-
de zulässig (§ 281 ZPO). Ein Ausschlussgrund im Sinne von § 284 ZPO liegt nicht
vor.
2. Das Nichtigkeitsverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Es ist nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid an

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einem Nichtigkeitsgrund leidet (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in
Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16).
Die möglichen Nichtigkeitsgründe sind in § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO aufgeführt. Eine
Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides erfolgt nur im Rahmen der vom
Beschwerdeführer geltend gemachten Nichtigkeitsgründe. Auf allfällige Nichtig-
keitsgründe, die nicht geltend gemacht wurden, darf die Kassationsinstanz nicht
eintreten (von Rechenberg, a.a.O., S. 17, mit Verweisung auf § 290 ZPO). In der
Nichtigkeitsbeschwerde muss also genau angeführt werden, worin der Beschwer-
deführer den Nichtigkeitsgrund sieht (von Rechenberg, a.a.O., S. 18). Dazu muss
sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinan-
dersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst
nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO).
III.
1. Streitinteresse statt Streitwert als Grundlage zur Berechnung der Ge-
bühr
1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe für die Festsetzung
der Parteientschädigung nicht auf den Streitwert, sondern auf das angeblich weit
höhere Streitinteresse von 3.5 Millionen Franken abgestellt. Auf Seite 23 des an-
gefochtenen Entscheids (an welcher Stelle die Vorinstanz festhielt, der Streitwert
für die Beschwerde ans Bundesgericht betrage 3.5 Millionen Franken; KG act. 2)
sei die Vorinstanz dann gar zum Schluss gekommen, Streitwert und Streitinteres-
se seien identisch. Die Unterscheidung von Streitwert und Streitinteresse sei je-
doch von Bedeutung, denn zum Begriff des Streitwert gebe es gesetzliche Be-
stimmungen (§§ 18 bis 24 ZPO), während der Begriff des Streitinteresses ein
vollkommen unbestimmter Gesetzesbegriff sei. Die Parteientschädigung richte
sich nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). Gemäss § 2 Abs. 3 AnwGebV
könne die Parteientschädigung ausnahmsweise entsprechend erhöht werden,
wenn das Streitinteresse den Streit soweit übersteige, dass ein offensichtliches
Missverhältnis zwischen Streitwert und Streitinteresse vorliege. Die Vorinstanz,
die sich wie gesagt nicht auf den Streitwert sondern das Streitinteresse stützte,

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habe damit eine Vorschrift der Anwaltsgebührenverordnung, nämlich § 2 Abs. 3
AnwGebV, und mit ihrem Vorgehen einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz ver-
letzt (KG act. 1 S. 5).
1.2 Die Verletzung der die Kosten- und Entschädigungsfolgen regelnden
Bestimmungen fällt unter den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 3 ZPO (Frank/
Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 1997, N 47a zu § 281). Dem Beschwerdeführer schadet eine falsche Be-
zeichnung des Nichtigkeitsgrundes aber nicht (von Rechenberg, a.a.O., S. 18),
somit ist ohne Belang, wenn der Beschwerdeführer die Rüge unter den Nichtig-
keitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO subsumiert.
1.3 Wird die Verletzung von klarem materiellem Recht geltend gemacht,
kann – im Rahmen der erhobenen Rügen – nur unter dem beschränkten Ge-
sichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden, ob die betreffenden Bestim-
mungen missachtet wurden. Ein Nichtigkeitsgrund liegt mithin nur vor, wenn kla-
res Recht verletzt wurde. Diese Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass die
Kassationsinstanz nicht in das dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte
Ermessen eingreifen kann (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281).
Vielmehr darf ein Entscheid betreffend (Kosten- und) Entschädigungsfolgen im
Kassationsverfahren nur aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung der
Vorinstanz direkt unvertretbar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum bei
der Anwendung der einschlägigen Vorschriften, über deren Auslegung insoweit
kein begründeter Zweifel bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O.,
S. 28; Spühler/ Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,
Zürich 1999, S. 69; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281). Mit Bezug
auf die Höhe der Entschädigung für Anwaltskosten ist dies (nur) dann der Fall,
wenn der zugesprochene Betrag im Verhältnis zu den in der Anwaltsgebühren-
verordnung statuierten Ansätzen völlig unangemessen erscheint bzw. auf einem
Ermessensmissbrauch beruht (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 47a und 51 zu
§ 281). Besondere Beachtung verdient, dass der Kassationsinstanz im Zusam-
menhang mit der Anfechtung der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfol-

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gen auch hinsichtlich der vorinstanzlichen Streitwertberechnung nur beschränkte
Kognition zukommt (ZR 87 Nr. 137; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 5 zu § 18).
1.4 Nach § 69 ZPO wird die Prozessentschädigung nach richterlichem Er-
messen festgesetzt, wobei Letzteres im Falle anwaltlicher Vertretung der ent-
schädigungsberechtigten Partei durch die Vorschriften der Anwaltsgebührenver-
ordnung beschränkt wird (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 13 zu § 68 und N 2
zu § 69). Danach hängt die Höhe der Entschädigung für die anwaltliche Parteiver-
tretung vor den Zivilgerichten massgeblich vom (Verfahrens-)Streitwert ab (vgl.
§ 2 Abs. 2 AnwGebV). Offensichtliche Missverhältnisse zwischen dem Streitwert
einerseits und dem Streitinteresse anderseits sind durch entsprechende Erhö-
hung bzw. Herabsetzung der gemäss Verordnung berechneten Gebühr aus-
zugleichen (§ 2 Abs. 3 AnwGebV).
1.5 Der Streitwert wiederum richtet sich nach dem Rechtsbegehren des
Klägers zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO). Die Vorin-
stanz bezifferte diesen in Anwendung des genannten Paragrafen und gestützt
darauf, dass der Beschwerdeführer einen Zahlungsanspruch von mindestens
Fr. 8'000.– geltend gemacht habe, mit "mindestens Fr. 8'000.–" (KG act. 2 S. 22),
stellte darüber hinaus aber auch fest, dass das Streitinteresse weit höher, nämlich
bei ca. 3.5 Millionen Franken, liege. Statt nun aber aufgrund des festgestellten of-
fensichtlichen Missverhältnisses zwischen Streitwert und Streitinteresse die ge-
mäss Verordnung (gestützt auf den Streitwert) berechnete Gebühr zu erhöhen,
zog die Vorinstanz zur Berechnung der Gebühr das Streitinteresse von 3.5 Millio-
nen Franken heran. Ein solches Vorgehen lässt sich gestützt auf § 2 Abs. 3 Anw-
GebV nicht rechtfertigen, wird darin doch keinesfalls gesagt, dass die Gebühr ge-
stützt auf das Streitinteresse zu berechnen sei. Auch der Weisung des Oberge-
richts vom 21. Juni 2006 zur Verordnung über die Anwaltsgebühren (publiziert im
Amtsblatt des Kantons Zürich vom 11. August 2006, Nr. 32) lässt sich nichts Der-
artiges entnehmen. In Bezug auf § 2 Abs. 3 der AnwGebV wird darin lediglich
ausgeführt, dass der Absatz (unter anderem) den Tatbestand regle, bei dem die
Anwendung der allgemeinen Regeln der Verordnung aufgrund eines Missverhält-
nisses zwischen Streitwert und Streitinteresse eine zu tiefe Anwaltsgebühr nach

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sich ziehe. Die Regelung solle es ermöglichen, im Einzelfall eine unverhältnis-
mässig hoch oder tief ausfallende Gebühr zu korrigieren. Mit der Formulierung
"offensichtlich" werde klar gemacht, dass diese Bestimmung im Verhältnis zu den
allgemeinen Regeln nur mit grosser Zurückhaltung, d.h. als Notventil, zur Anwen-
dung gelangen solle. Würden Zuschläge gemäss § 3 Abs. 2 AnwGebV von einem
Drittel gewährt, so schliesse dies die Anwendung von § 2 Abs. 3 AnwGebV nicht
aus. Bezweckt werde eine Flexibilisierung der Grenzwerte nach unten und nach
oben, um dem richterlichen Ermessen im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit zusätz-
lichen Spielraum zu gewähren. Von § 2 Abs. 3 AnwGebV würden vor allem die so
genannten Teilklagen vor Handelsgericht erfasst, bei denen der Streitwert im Sin-
ne der Prozessordnung weit unter dem tatsächlichen Streitinteresse der Parteien
liegen würde.
Im Gegensatz zu § 2 Abs. 3 AnwGebV lauten § 2 Abs. 1 und Abs. 2
der Gerichtsgebührenverordnung dahingehend, dass Grundlage für die Festset-
zung der Gebühren (unter anderem) der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitin-
teresse bilden. Bei offensichtlichem Missverhältnis zwischen Streitwert und tat-
sächlichem Streitinteresse bemisst sich die Gebühr nach dem höheren der beiden
Werte. Gemäss Weisung des Obergerichts vom 4. April 2007 zur Verordnung
über die Gerichtsgebühren (publiziert im Amtsblatt des Kantons Zürich vom
18. Mai 2007, Nr. 20) soll die Regelung zwar § 2 Abs. 3 der Anwaltsgebührenver-
ordnung nachgebildet sein. Die Begünstigung des Streitinteresses gegenüber
dem Streitwert sei in der Anwaltsgebührenverordnung aufgenommen worden,
nachdem die Anwaltsverbände auf der entsprechenden Regelung bestanden hät-
ten. Komme diese Regelung im Einzelfalle zum Zuge, so sei selbstverständlich
nicht nur die Anwalts- sondern auch die Gerichtsgebühr entsprechend zu erhö-
hen. § 2 Abs. 2 der Gerichtsgebührenverordnung sei die spiegelbildliche Rege-
lung zu § 2 Abs. 3 der Anwaltsgebührenverordnung.
Das Bundesgericht hatte sich kürzlich mit dem umstrittenen Paragraf 2
der Zürcher Gerichtsgebührenverordnung zu befassen (BGer 2C_110/2009 vom
3. April 2009, vgl. dazu NZZ vom 4./ 5. April 2009, Nr. 79, S. 53, "Aus dem Bun-
desgericht"). Die Beschwerdeführer hatten vor Bundesgericht geltend gemacht,

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dass mit dem Abstützen auf § 2 Abs. 2 GebV das Institut der Teilklage ausgehöhlt
werde. Obwohl eine Mehrheit der zuständigen II. Öffentlichrechtlichen Abteilung
die Meinung vertrat, dass die fragliche Norm gar nicht oder kaum je angewendet
werden könne, wurde die dagegen gerichtete Beschwerde abgewiesen. Die Rich-
ter hatten jedoch höchst unterschiedliche Auffassungen vertreten, die schriftliche
Begründung des Urteils steht noch aus.
Nachdem es im vorliegenden Verfahren aber nicht um die für das vor-
instanzliche Verfahren festgesetzte Gerichtsgebühr geht (diesbezüglich hat der
Beschwerdeführer am 20. Oktober 2008 eine Kostenbeschwerde bei der Verwal-
tungskommission der Obergerichts des Kantons Zürich eingereicht, welches Ver-
fahren einstweilen sistiert wurde; vgl. HG act. 42 S. 2), ist der genannte Paragraf
der Gerichtsgebührenverordnung hier nicht von Bedeutung. So kann offen blei-
ben, ob es sich bei § 2 Abs. 2 der Gerichtsgebührenverordnung tatsächlich um
eine "spiegelbildliche Regelung" zu § 2 Abs. 3 der Anwaltsgebührenverordnung
handelt. Insbesondere vom Kassationsgericht ebenfalls nicht zu beantworten ist
die Frage, ob § 2 Abs. 2 der Gebührenverordnung vom 4. April 2007 unter Um-
ständen gegen höherrangiges Recht – z.B. gegen die Zivilprozessordnung vom
13. Juni 1976 oder das Gerichtsverfassungsgesetz desselben Datums, welchen
beiden Erlassen der Begriff des "Streitinteresses" fremd ist – verstösst.
1.6 Zusammenfassend kann jedoch festgehalten werden, dass die Vorin-
stanz, indem sie zur Berechnung der Anwaltsgebühr auf das Streitinteresse und
damit auf ein in der Anwaltsgebührenverordnung nicht vorgesehenes Kriterium
abstellte (vgl. oben Ziffer 1.5 Abs. 1), klares materielles Recht verletzte. Die Rüge
des Beschwerdeführers erweist sich damit als begründet.
2. Erweist sich die Beschwerde bereits aus dem oben genannten Grund
als berechtigt, müsste grundsätzlich auf die weiteren in diesem Zusammenhang
erhobenen Rügen nicht näher eingegangen werden. Es rechtfertigt sich indessen,
im Hinblick auf das weitere Vorgehen (insbesondere zur Vermeidung weiterer
Rechtsmittelverfahren) die Rüge des Beschwerdeführers betreffend Verletzung
der richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 3 f.) dennoch kurz zu behandeln.

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3. Verletzung der richterlichen Fragepflicht
3.1 Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde aus, zu Beginn des
Prozesses vor Vorinstanz Angaben zum Mindeststreitwert gemacht zu haben. Die
Beschwerdegegnerin habe seine diesbezüglichen Ausführungen ausdrücklich an-
erkannt bzw. als unbestritten erklärt. Die Angaben zum Streitwert zu Beginn des
Prozesses vor Vorinstanz seien ausschliesslich für die Begründung der sachli-
chen Zuständigkeit der Vorinstanz notwendig gewesen. In der Regel seien diese
zwar auch von Bedeutung für die Festsetzung der Parteientschädigung. Es gebe
jedoch eine Ausnahme, nämlich bei unbezifferten Forderungsklagen, wie im zu
beurteilenden Fall. Hier müsse gestützt auf § 22 Abs. 1 ZPO eine Schätzung des
Streitwerts erfolgen, wenn die Klage ohne Durchführung eines Beweisverfahrens
vollumfänglich abgewiesen werde und somit von der materiellen Beurteilung der
Forderungsklage her kein Bedarf für eine Bezifferung der Klage bestehen würde.
Genau dieser Fall sei vor Vorinstanz eingetreten.
Die Vorinstanz habe die nachträgliche Schätzung des für die Parteient-
schädigung massgebenden Streitwertes zwar vorgenommen; dies jedoch unter
Missachtung der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO. Obwohl für die Vor-
instanz zweifellos ersichtlich gewesen sei, dass der Beschwerdeführer in der Kla-
geschrift einzig Anlass gehabt habe, den Mindeststreitwert für die Begründung der
Zuständigkeit bekanntzugeben, habe die Vorinstanz – ohne den Beschwerdefüh-
rer zu befragen – den Streitwert bzw. das Streitinteresse willkürlich auf 3.5 Millio-
nen Franken festgesetzt (KG act. 1 S. 3 ff.).
3.2 Im Rahmen von § 22 ZPO (Streitwert bei nicht auf Geldzahlung gehen-
den Klagen) sind die Parteien, wenn sie sich über den Streitwert ausschweigen,
aufgrund der richterlichen Fragepflicht zu einer Erklärung anzuhalten, bevor die
richterliche Schätzung Platz greift (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 6 zu § 22).
Ist ein Streitwert hingegen in Anwendung von § 18 ZPO festzusetzen, so ist das
Gericht nicht gehalten, die Parteien vorweg zur Bezifferung des Streitwerts anzu-
halten. Im Rahmen von § 18 ZPO ist die Rüge der Verletzung der richterlichen
Fragepflicht daher in der Regel unbegründet (Kass.-Nr. AA030092 vom 11. Feb-

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ruar 2004 i.S. M., Erw. II.3.2.d). Es ist somit ausschlaggebend, ob vorliegend der
Streitwert gestützt auf § 18 ZPO oder § 22 ZPO festzusetzen war.
3.3 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Streitwert hätte vorlie-
gend gestützt auf § 22 ZPO (Streitwert bei nicht auf Geldzahlung gehenden Kla-
gen) geschätzt werden müssen. (Auch) der Auskunftsanspruch ist jedoch vermö-
gensrechtlicher Natur, weil der Ansprecher mit seinen Begehren einen wirtschalft-
lichen Zweck verfolgt (Leumann Liebster, Die Stufenklage im schweizerischen Zi-
vilprozessrecht, Diss. Basel 2005, S. 228). Leumann Liebster verweist dazu (unter
anderem) auf BGE 108 II 77. Auf Seite 78 dieses Entscheids führte das Bundes-
gericht aus, als nicht vermögensrechtlich seien Streitigkeiten über Rechte zu be-
trachten, die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden könnten. Es müsse
sich um Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch
mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden seien. Dass die
genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung
schwierig sei, genüge nicht, um eine Streitsache als eine solche nicht vermögens-
rechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Massgebend sei, ob mit der Klage letztlich
ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt werde.
Nicht zutreffend ist ausserdem die Argumentation des Beschwerdefüh-
rers, dass bei Klagen mit unbeziffertem Streitwert (§ 61 Abs. 2 ZPO), welche ohne
Durchführung eines Beweisverfahrens abgewiesen werden, der Streitwert nach
§ 22 Abs. 1 ZPO geschätzt werden müsse. Es kann nicht sein, dass aus einer
Klage, mit welcher ein vermögensrechtlicher Anspruch geltend gemacht wird, eine
Klage nicht-vermögensrechtlicher Natur wird, nur weil der Kläger nicht in der Lage
ist, seinen Anspruch bei Erhebung der Klage zu beziffern und dies erst nach
Durchführung des Beweisverfahrens nachholen will (§ 61 Abs. 2 ZPO). Auch im
Anwendungsbereich von § 61 Abs. 2 ZPO wird der Streitwert deshalb nicht ge-
stützt auf § 22 ZPO geschätzt.
(Ausserdem ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass die
Stufenklage und die nachträglich zu beziffernde Forderungsklage nicht gleichzu-
setzen sind; jene ermöglicht die Bestimmung des Zielanspruchs noch vor dessen
Verhandlung, falls die Gegenpartei ihrer Informationspflicht nachkommt [bzw.

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nachkommen muss], während diese einen Aufschub bis zum Abschluss des Be-
weisverfahrens erlaubt; vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 241).
3.4 Somit war der Streitwert unzweifelhaft in Anwendung von § 18 ZPO zu
bestimmen und die Rüge der Verletzung der richterlichen Fragepflicht greift nicht.
Es hilft dem Beschwerdeführer deshalb nichts, wenn er hierzu auf einen Aufsatz
von J. Zürcher verweist (Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrechtsprozess, in: sic! – Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und
Wettbewerbsrecht, 2002, S. 493 ff., S. 496). Auch wenn darin (hinsichtlich unbe-
zifferter Begehren) ausgeführt wird, dass das Handelsgericht dazu übergegangen
sei, in Nachlebung der richterlichen Fragepflicht von den klagenden Parteien zu
Beginn des Verfahrens eine ausdrückliche Streitwertnennung – und sei es in
Form eines Rahmens – zu verlangen (obwohl die Nennung des Streitwerts unbe-
zifferter Begehren eine Obliegenheit, in erster Linie der Klägerschaft, darstelle),
ändert dies nichts daran, dass die Rüge der Verletzung der richterlichen Frage-
pflicht im Rahmen der auf § 18 ZPO gestützten Streitwertberechnung vor Kassa-
tionsgericht nicht zulässig ist. Im Übrigen wird im genannten Aufsatz auch ausge-
führt (wenn auch hinsichtlich Klagen, die sich nicht auf Geldforderungen bezie-
hen, somit im Anwendungsbereich von § 22 ZPO liegen), es müsse den Parteien
bewusst sein, dass das Gericht ihre gesamten Vorbringen in die Streitwertschät-
zung einfliessen lassen könne. Wer unter dem Titel "Streitwert" behaupte, der
Streitwert übersteige einen bestimmten Betrag, im Rahmen der Klagesubstanziie-
rung aber mutmassliche Forderungen in fünfzehnfacher Höhe darlege, habe sich
dabei behaften zu lassen. Wer keine obere Grenze angebe, lasse die Annahme
eines Mehrfachen des angegebenen Mindestbetrages zu, die Streitwertskala
nach oben sei offen (Zürcher, a.a.O., S. 494).
4. Résumé
4.1 In Ziffer 1.6 wurde aufgezeigt, dass sich die Nichtigkeitsbeschwerde in
zumindest einem Punkt als begründet erweist. Ziffer 4 des angefochtenen Urteils
ist deshalb aufzuheben, und die Sache ist im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen.

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4.2 Diese wird insbesondere die Frage zu beantworten haben, wie hoch
der Streitwert festzulegen ist, bezifferte sie diesen doch bislang lediglich mit "min-
destens Fr. 8'000.–" (KG act. 2 S. 22), ohne darauf näher einzugehen oder darauf
abzustellen. Dabei sei bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass in der
Schweiz im Zusammenhang mit der Streitwertbestimmung bei der Stufenklage ei-
ne gefestigte Praxis fehlt (vgl. Leumann Liebster, a.a.O., S. 223 sowie Zürcher,
a.a.O, S. 498). Auch wird die Vorinstanz darüber zu entscheiden haben, ob ein of-
fensichtliches Missverhältnis zwischen Streitwert einerseits und Streitinteresse
anderseits besteht, was allenfalls zu einer Erhöhung der gemäss Verordnung zu
berechnenden Gebühr führen könnte.
IV.
1.1 Ziffer 4 des angefochtenen Urteils ist antragsgemäss aufzuheben, wo-
mit der Beschwerdeführer mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde obsiegt. Entspre-
chend sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht ihm aufzuerlegen (§ 64
Abs. 2 ZPO).
1.2 Die Beschwerdegegnerin stellt im Beschwerdeverfahren keine Anträge
(KG act. 13 S. 2). Zwar macht sie in ihrer fünfseitigen Eingabe – in Hinblick auf
die Eventualität eines Entscheids der Kassationsinstanz in der Sache selbst – ins-
besondere Ausführungen dazu, wie für das Verfahren vor Vorinstanz der Streit-
wert festzulegen sei (KG act. 13 S. 3 f.). Sie identifiziert sich dabei jedoch weder
in erkennbarer Weise mit der Streitwertberechnung der Vorinstanz noch sonst mit
dem angefochtenen Urteil (welches sie im Übrigen auch nicht veranlasst hatte).
Ausserdem bestreitet sie das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen nicht und setzt
sich nicht mit den Vorbringen des Beschwerdeführers auseinander. Es stellt somit
vorliegend keinen inneren Widerspruch dar, dass die Beschwerdegegnerin auf die
Stellung eines formellen Antrages verzichtet und dennoch materielle Ausführun-
gen (die nicht dahingehend lauteten, dass die Beschwerde unbegründet sei) zur
Sache gemacht hat.

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Folglich hat die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren eben-
falls nicht als unterliegende Partei zu gelten, und auch ihr sind die Gerichtskosten
deshalb nicht aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Diese sind vielmehr auf die Ge-
richtskasse zu nehmen.
2.1 Ferner kann die Beschwerdegegnerin, der keine Kosten aufzuerlegen
sind, auch nicht zu einer Prozessentschädigung an den Beschwerdeführer ver-
pflichtet werden (§ 68 Abs. 1 ZPO). Für eine Prozessentschädigung an den Be-
schwerdeführer aus der Gerichtskasse besteht keine gesetzliche Grundlage.
2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt, der Beschwerdeführer habe die
Beschwerdegegnerin selbst dann zu entschädigen, wenn die Beschwerde gutge-
heissen werden sollte. Aufgrund der Anträge des Beschwerdeführers zur neuen
Sachentscheidung sei die Beschwerdegegnerin gezwungen gewesen, sich im
Beschwerdeverfahren vernehmen zu lassen (KG act. 13 S. 5).
Auch hier kann der Beschwerdeführer, dem keine Kosten aufzuerlegen
sind, nicht zu einer Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerin verpflich-
tet werden (§ 68 Abs. 1 ZPO). Sodann besteht auch für eine Prozessentschädi-
gung an die Beschwerdegegnerin aus der Gerichtkasse keine gesetzliche Grund-
lage.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird Ziffer 4 des Urteils des Handelsge-
richts des Kantons Zürich vom 30. September 2008 aufgehoben und die Sa-
che im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-
gesprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert liegt unter Fr. 30'000.–.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: