zh_kassationsgericht · AA060074 · 2006-09-08 · de
Weiterziehung der Konkurseröffnung, Zahlungsfähigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060074/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 8. September 2006
in Sachen
X. AG,
Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Y. AG,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 2006 (NN060028/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Mit Verfügung vom 15. Februar 2006 eröffnete die Konkursrichterin des
Bezirkes A. den Konkurs über die Beschwerdeführerin, nachdem die Beschwer-
degegnerin dies für eine Forderung von Fr. 1'603.25 begehrt hatte (OG act. 8/6).
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
21. Februar 2006 einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem
Begehren, die Konkurseröffnung aufzuheben (OG act. 1). Diesem Rekurs legte
sie eine Bestätigung der Beschwerdegegnerin bei, wonach die Forderung samt
Zinsen und Kosten am 21. Februar 2006 bezahlt worden sei (OG act. 3/1). Das
Obergericht erkannte dem Rekurs antragsgemäss (OG act. 1 S. 2) aufschiebende
Wirkung zu (OG act. 4).
Mit Beschluss vom 22. Mai 2006 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) den
Rekurs ab und eröffnete über die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 22. Mai
2006 den Konkurs (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15). Dagegen reichte
die Beschwerdeführerin innert Frist (OG act. 18/1; KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene obergerichtliche Beschluss wie
auch das Konkursdekret der Konkursrichterin seien aufzuheben (Beschwerde
KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 31. Mai 2006 wurde auch der Nichtigkeits-
beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6 S. 3). Innert noch
laufender Beschwerdefrist reichte die Beschwerdeführerin eine Ergänzung der
Beschwerdebegründung mit dem gleichbleibenden Antrag ein (OG act. 10 S. 2).
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 14). Die Beschwer-
degegnerin äusserte sich innert Frist (KG act. 13/2) nicht.
II .
1. Die Vorinstanz erwog, auch wenn die in Betreibung gesetzte Forderung
samt Zins und Kosten getilgt sei, sei für die Aufhebung der Konkurseröffnung vor-

- 3 -
ausgesetzt, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft mache
(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 2 unten). Zur Zahlungsfähigkeit habe der
Schuldner aufzuzeigen, dass er in der Lage sei, seinen laufenden Verpflichtungen
nachzukommen und auch die bestehenden Schulden abzutragen. Die Anhalts-
punkte für eine bevorstehende Verbesserung der wirtschaftlichen Lage müssten
so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft sei, dass die gegenwärtigen
Zahlungsschwierigkeiten nicht von Dauer seien (angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 3 Ziff. IV.1.).
Die "Liquiditätsplanung 2006" der Beschwerdeführerin sehe neben der
Zahlung der "Kreditoren 2006" für die Monate März bis Dezember 2006 die
Zahlung von Kreditorenpositionen der Jahre 2002 - 2005 im Gesamtbetrag von
Fr. 322'542.32 vor (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8). Die Beschwerde-
führerin habe den Umfang der Betreibungsschulden erheblich reduziert. Die im
Jahre 2006 bis 7. März in Betreibung gesetzten Forderungen seien mit Ausnahme
einer bestrittenen Forderung von Fr. 1'248.-- getilgt. Bezüglich der im Jahre 2005
eingeleiteten Betreibungen (über insgesamt Fr. 266'985.65; angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 9) dürften nach den Ausführungen der Beschwerde-
führerin (unter Vernachlässigung der streitigen Forderungen) am 8. März 2006 im
Wesentlichen noch Forderungen von insgesamt Fr. 68'725.-- offen gewesen sein,
wobei grösstenteils Zahlungsvereinbarungen bestehen sollten. Es sei auch davon
auszugehen, dass die Gesamtverschuldung der Beschwerdeführerin (so "kurz-
fristiges" Fremdkapital [d.h. Verbindlichkeiten ohne Aktionärsdarlehen und
Darlehen mit Rangrücktritt] per Ende 2004 Fr. 1'035'854.53; angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 4) im Jahre 2005 abgenommen habe (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 12 Ziff. 3.1). Von entscheidender Bedeutung sei jedoch
die "Liquiditätsplanung 2006" der Beschwerdeführerin (angefochtener Beschluss
KG act. 2 S. 13 Ziff. 3.2). Diese sehe Ausgaben von total Fr. 1'810'421.-- vor,
davon Fr. 1'337'375.- Kreditoren (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10
Ziff. 2.7 [wovon allerdings Fr. 975'000.-- zum laufenden Aufwand gehörten;
angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8 unten]). Die erwarteten "Einnahmen" von
Fr. 1'772'510.-- deckten die geplanten Ausgaben nicht ganz. Der erwartete
Einnahmenbetrag von Fr. 1'772'510.-- lasse sich rechnerisch in diesem Umfang

- 4 -
nicht nachvollziehen. Es müsse von einer Differenz (weniger Einnahmen; vgl.
angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 11 unten / S. 12 oben) von rund
Fr. 155'000.-- ausgegangen werden. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin in
den Monaten Januar bis März 2006 diverse Schulden bezahlt, die in den im Liqui-
ditätsplan aufgeführten Kreditoren nicht enthalten seien. Insofern seien die Aus-
gänge im Liquiditätsplan zu tief veranschlagt (angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 13 Ziff. 3.2.1). Mit Hilfe des vorgesehenen "Kapitalzuflusses" von Fr. 678'000.--
(insbesondere Verkauf von Aktien) liesse sich das Manko decken. Konkrete
Angaben über die potentiellen Neuaktionäre fehlten aber. Ein solcher Mittelzufluss
aus Aktienverkauf erscheine nicht als genügend glaubhaft gemacht, um berück-
sichtigt werden zu können (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 13 Ziff. 3.2.2).
Die Plausibilität der budgetierten, einer rechnerischen Korrektur von rund
Fr. 155'000.-- bedürfenden Einnahmen von Fr. 1'772'510.-- lasse sich nicht
beurteilen. Ein Schluss auf die insgesamt zu erwartenden Einnahmen könne nicht
vorgenommen werden. Vergleichszahlen aus dem Vorjahr (2005) lägen nicht vor.
Im Jahre 2004 sei ein "betrieblicher Gesamtertrag" von Fr. 1'616'891.-- ausgewie-
sen. Dabei habe aber immer noch ein Verlust von rund Fr. 298'000.-- resultiert,
womit ein Schuldenabbau nicht möglich gewesen sei (angefochtener Beschluss
KG act. 2 S. 14 Ziff. 3.2.4). Der für 2006 budgetierte, die geplante Schuldtilgung
ermöglichende Einnahmenüberschuss erscheine unter diesen Umständen nicht
als glaubhaft (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15 oben). Zusammen-
fassend müsse festgehalten werden, dass die Zahlungsfähigkeit der Beschwer-
deführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht glaubhaft sei (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 15 Ziff. 3.2.5).
2. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Vorinstanz habe ihre
Eingabe vom 15. Mai 2006 (OG act. 15 sowie 16/1 und 16/2 = KG act. 3) nicht
berücksichtigt. Gemäss dieser habe sie zwischen dem 17. Februar und dem
12. Mai 2006 Einnahmen von Fr. 209'206.90 erzielt und Zahlungen von
Fr. 198'749.67 geleistet. Damit habe sie nachgewiesen, dass sie seit der
Konkurseröffnung ohne Fremdfinanzierung zahlungsfähig sei. Indem die Vor-
instanz dies nicht zur Kenntnis genommen oder entsprechend gewürdigt habe,
habe sie ihren Gehörsanspruch verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Rz 5;

- 5 -
Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 4 Rz 5 zweiter Absatz, Rz 6, S. 5 Rz 9,
Rz 11 zweiter Absatz).
a) Hätte die Vorinstanz die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Mai
2006 mit Belegen tatsächlich nicht berücksichtigt, wäre dies nicht zu beanstan-
den. Gemäss Art. 174 SchKG hat der Schuldner spätestens bis Ablauf der zehn-
tägigen Rechtsmittelfrist gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Die erstinstanzliche Verfügung der
Konkurseröffnung wurde der Beschwerdeführerin am 17. Februar 2006 zugestellt
(OG act. 8/7). Die Rechtsmittelfrist dagegen lief somit am 27. Februar 2006 ab.
Mit Verfügung vom 23. Februar 2006 setzte die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin eine einmalige (Nach-)Frist von 10 Tagen an, um mit schriftlicher Eingabe ans
Gericht ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und dem Gericht (insbeson-
dere) spezifiziert genannte Unterlagen dazu einzureichen (OG act. 4). Diese
Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 27. Februar 2006 zugestellt (OG
act. 5/1). Die darin angesetzte 10-tägige Frist lief mithin am 9. März 2006 ab. Die
Eingabe vom 15. Mai 2006 war somit weit verspätet. Hätte sie die Vorinstanz
nicht berücksichtigt, hätte sie deshalb damit den Gehörsanspruch der Beschwer-
deführerin nicht verletzt.
b) Die Vorinstanz beachtete indes (trotz der Verspätung) diese Eingabe und
die damit nachgereichten Belege. Sie erwog, diese änderten nichts daran, dass
der für 2006 budgetierte, die geplante Schuldentilgung ermöglichende Ein-
nahmenüberschuss nicht als glaubhaft erscheine (angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 15 oben vor Ziff. 3.2.5). Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs
geht fehl.
c) Für die Annahme der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG erachtete die Vorinstanz nicht nur als erforderlich, dass die Beschwerde-
führerin ihren laufenden Verpflichtungen bei Fälligkeit nachkommen könne,
sondern auch, dass sie in der Lage sein müsse, die bestehenden Schulden ab-
zutragen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 3 Ziff. IV.1., S. 12 Ziff. 3, S. 15
oben). Sie erachtete die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin deshalb als
nicht glaubhaft, weil der für 2006 budgetierte Einnahmenüberschuss, der die

- 6 -
geplante Schuldtilgung ermöglichen sollte, nicht als glaubhaft erscheine (an-
gefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15 oben). Einerseits machte die Beschwer-
deführerin mit ihrer Eingabe vom 15. Mai 2006 lediglich geltend, aus den damit
eingereichten zwei Bankbelegen sei am 27. April 2006 der Eingang von Fr.
50'388.-- aus einem Handel ersichtlich (OG act. 15 S. 2). Andererseits zeigt sich
aus den Belegen zu dieser Eingabe (OG act. 16/1 und 16/2) kein Einnahmen-
überschuss, der die geplante Schuldtilgung (vgl. etwa OG act. 12/8 S. 1/2 und act.
12/9)
ermöglichen würde. Insofern ändern die von der Beschwerdeführerin mit Eingabe
vom 15. Mai 2006 nachgereichten Belege tatsächlich nichts an der entsprechen-
den vorinstanzlichen Feststellung und ist diese vorinstanzliche Feststellung nicht
willkürlich, geschweige denn aktenwidrig. Wenn die Beschwerdeführerin geltend
macht, die mit ihrer Eingabe vom 15. Mai 2006 eingereichten Belege über Ein-
nahmen und Ausgaben zwischen dem 17. Februar und dem 12. Mai 2006 wiesen
nach, dass sie seit der Konkurseröffnung ohne Fremdfinanzierung "zahlungs-
fähig" sei (Beschwerde KG act. 1 S. 3 unten), übersieht oder übergeht sie, dass
für die Vorinstanz Zahlungsfähigkeit nicht nur bedeutet, dass der Schuldner in der
Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen ("ohne Fremdfinanzierung") nach-
zukommen, sondern auch, darüber hinaus die bestehenden Schulden abzutra-
gen. Dies wies die Beschwerdeführerin (auch) mit ihrer Eingabe vom 15. Mai
2006 mit Belegen nicht nach, ja behauptete dies nicht einmal in ihrer Eingabe
vom 15. Mai 2006. Die Rüge geht fehl.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe nachgewiesen, dass sie
mit sämtlichen ihrer Gläubiger Abzahlungsvereinbarungen geschlossen und ihre
Betreibungsschulden ansonsten vollständig beglichen habe. Ferner habe sie
belegt, dass seit dem Jahr 2005 Sanierungspläne beschlossen und durchgeführt
worden seien und dass sie auch ihren Ausgabenüberschuss in den letzten zwei
Geschäftsjahren massiv verringert habe (Beschwerde KG act. 1 S. 4 Rz 6). Sie
habe belegt, dass sie auch nach der Konkurseröffnung und während des drei-
monatigen Rekursverfahrens in der Lage gewesen sei, nahezu alle Betreibungs-
schulden zu tilgen, Stundungen zu erwirken und ihre Geschäfte mit Erfolg weiter-
zuführen (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 4 Rz 6). Die Reduktion der

- 7 -
Betreibungsschulden und der Gesamtverschuldung sowie die Zahlungsverein-
barungen und die getroffenen Sanierungsmassnahmen führten zu einer grund-
sätzlich positiven Prognose für ihre bestehende Zahlungsfähigkeit. Dadurch habe
sie auch ihre Fähigkeit glaubhaft gemacht, langfristig die bestehenden Schulden
abzutragen (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 4 Rz 7).
a) Die Vorinstanz stellte aufgrund der Angaben der Beschwerdeführerin
selber und unbeanstandet fest, dass diese - nach der von ihr immer wieder be-
tonten "Tilgung" der Betreibungsschulden (teilweise durch Zahlungen und im Üb-
rigen Teilzahlungsvereinbarungen; vgl. etwa angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 12 Ziff. 3.1) - noch Verbindlichkeiten aus den Jahren 2002 - 2005 von Fr.
322'540.-- (Fr. 194'046 "Kreditoren 2005 Teilzahlungspläne", Fr. 29'438 "Kredito-
ren 2004/ 2005", Fr. 99'056.-- "Messebeteiligung ___ 02-05") hat (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 8 unten, S. 10 Ziff. 2.7 und S. 13 Ziff. 3.2.1).
b) Gemäss vorinstanzlicher Rechtsauffassung (vgl. dazu nachfolgend Ziff. 4)
erfordert "Zahlungsfähigkeit" im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG auch die
Möglichkeit, die bestehenden Schulden abzutragen (angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 3 Ziff. IV.1).
c) Die Vorinstanz hielt fest, dass sich die Plausibilität der budgetierten, einer
rechnerischen Korrektur (gemeint: nach unten) von rund Fr. 155'000.-- bedürfen-
den Einnahmen von Fr. 1'772'510.-- nicht beurteilen lasse (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 14 Ziff. 3.2.4; vgl. näher auch vorstehend Ziff. 1). Der für
2006 budgetierte, die geplante Schuldtilgung ermöglichende Einnahmenüber-
schuss erscheine unter diesen Umständen nicht als glaubhaft (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 15 oben).
Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht auseinan-
der. Insbesondere legt sie nicht dar, dass und wie sie vor Vorinstanz entgegen
deren Erwägungen einen Einnahmenüberschuss glaubhaft gemacht hätte, der
eine Tilgung der Schulden von über Fr. 300'000.-- gemäss ihrem eigenen Plan
ermöglichen würde. Mit der Behauptung, dass sie mit sämtlichen Gläubigern
Abzahlungsvereinbarungen geschlossen habe (Beschwerde KG act. 1 S. 4 Rz 6),

- 8 -
legt sie nicht dar, dass und wie sie diese Vereinbarungen erfüllen wolle. Dazu
wäre ein Einnahmenüberschuss notwendig, den die Beschwerdeführerin nach
den vorinstanzlichen Feststellungen nicht glaubhaft machte. Ebensowenig legt die
Beschwerdeführerin mit der Behauptung, dass sie ihre Betreibungsschulden
"ansonsten" (offensichtlich gemeint: soweit sie darüber nicht Abzahlungsverein-
barungen abschliessen konnte, womit also die Schulden im noch nicht erfüllten
Umfang der Vereinbarungen noch beständen) beglichen habe (Beschwerde KG
act. 1 S. 4 Rz 6), einen eine Tilgung der Schulden von mehr als Fr. 300'000.--
ermöglichenden Einnahmenüberschuss dar. Auch aus dem behaupteten
Beschluss und der behaupteten Durchführung von Sanierungsplänen (Beschwer-
de KG act. 1 S. 4 Rz 6) ist kein die geplante Schuldtilgung ermöglichender Ein-
nahmenüberschuss ersichtlich. Schon gar nicht kann ein Einnahmenüberschuss
mit einer Verringerung von Ausgabenüberschüssen (Beschwerde KG act. 1 S. 4
Rz 6) begründet werden. Zwar liegt auch in einer Verringerung von Ausga-
benüberschüssen eine Verbesserung der finanziellen Lage (Beschwerde KG act.
1 S. 4 Rz 6). Eine solche genügt indes offenkundig nicht, um Schulden (von mehr
als Fr. 300'000.--) tilgen zu können. Dass die Beschwerdeführerin nach der
Konkurseröffnung in der Lage gewesen sei, "nahezu alle Betreibungsschulden
vollständig zu tilgen" (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 4 Rz 6) (was nach
den unbeanstandeten diesbezüglichen vorinstanzlichen Feststellungen nicht so
ist; angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 9 unten, S. 12 Ziff. 3.1, und was die Vo-
rinstanz im erwähnten Rahmen durchaus berücksichtigte), zeigt ebenfalls
keinen Einnahmenüberschuss, der die geplante Tilgung der (offenbar hauptsäch-
lich nicht in Betreibung gesetzten) Schulden von mehr als Fr. 300'000.-- ermög-
lichen würde. Die Fähigkeit der Beschwerdeführerin, langfristig die bestehenden
Schulden (von mehr als Fr. 300'000.--) abzutragen (Beschwerdeergänzung KG
act. 10 S. 4 f. Rz 7), wird demnach nicht durch die Reduktionen der Betreibungs-
schulden und der Gesamtverschuldung, Zahlungsvereinbarungen und Sanie-
rungsmassnahmen glaubhaft gemacht. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin
dazu einen die eigene Planung der Schuldtilgung ermöglichenden (zukünftigen)
Einnahmenüberschuss glaubhaft machen müssen. Das hat sie nach der vor-

- 9 -
instanzlichen Feststellung nicht getan. Diese Feststellung wies die Beschwerde-
führerin mit ihren vorstehend erwähnten Behauptungen nicht als willkürlich nach.
d) Die Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang, die
isolierte und daher einseitige Berücksichtigung ihres Liquiditätsplanes durch die
Vorinstanz stelle einen Ermessensmissbrauch dar (Beschwerdeergänzung KG
act. 10 S. 5 Rz 11 zweiter Absatz). Stattdessen hätte die Vorinstanz gemäss der
Beschwerdeführerin ihre Eingabe vom 15. Mai 2006 und die damit eingereichten
Belege berücksichtigen sollen sowie den Umstand, dass sie nach der behaupte-
ten Begleichung aller Betreibungsschulden ihren finanziellen Verpflichtungen
nachgekommen sei (Beschwerde KG act. 10 S. 5 Rz 8 - 11). Es wurde bereits
vorstehend darlegt, dass mit der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Mai
2006 mit Beilagen kein Einnahmenüberschuss dargetan wird, der es der
Beschwerdeführerin ermöglichte, die Schulden von mehr als Fr. 300'000.-- wie
geplant zu tilgen. Welche Unterlagen, wenn nicht den eigenen Liquiditätsplan der
Beschwerdeführerin selbst, die Vorinstanz sonst bei der Prüfung, ob die Möglich-
keit der zukünftigen Tilgung der Schulden von mehr als Fr. 300'000.-- glaubhaft
erscheine, hätte berücksichtigen sollen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere reichte
die Beschwerdeführerin weder die Jahresrechnung für das Jahr 2005 noch die
Steuererklärung 2005 ein.
e) Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin in tatsächlicher Hinsicht
bezüglich der vorinstanzlichen Feststellung, dass sie nicht glaubhaft gemacht
habe, dass die Tilgung der Schulden (von mehr als Fr. 300'000.--) möglich sei,
keinen Nichtigkeitsgrund nach.
4. Die Beschwerdeführerin rügt auch eine Verletzung klaren materiellen
Rechts. Mit diesem nicht zu vereinbaren sei die Auffassung der Vorinstanz, dass
die Anhaltspunkte für eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage so konkret
dargelegt werden müssten, dass glaubhaft sei, die gegenwärtigen Zahlungs-
schwierigkeiten seien nicht von Dauer (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 6
Rz 13 dritter Absatz).

- 10 -
a) Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der
Schuldner - neben einer weiteren Voraussetzung - mit der Einlegung des
Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG).
Dem widerspricht die von der Beschwerdeführerin beanstandete vorinstanzliche
Auffassung keineswegs. Zwar dürfen an das Vorliegen bzw. die Glaubhaft-
machung der Zahlungsfähigkeit keine strengen Anforderungen gestellt werden
(ZR 102 [2003] Nr. 28 Erw. II/4.1.b/bb mit Verweisungen). Dass aber immerhin
glaubhaft sein muss, dass die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten des
Schuldners, über welchen der Konkurs eröffnet wurde, nicht von Dauer sind
(sondern eine Verbesserung bevorsteht), entspricht der gesetzlichen Vorausset-
zung der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit. Eine solche Anforderung
verletzt keinesfalls klares materielles Recht. Im Gegenteil: Für die Annahme
bestehender Zahlungsfähigkeit sollte ernsthaft damit zu rechnen sei, dass der
Schuldner seinen Verpflichtungen in der Folge wieder aus eigenen Mitteln wird
nachkommen können (ZR 97 [1998] Nr. 31 Erw. II.2.c/cc mit Verweisungen). Auch
diese Rüge geht fehl.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tatsache, dass ein Schuldner
in den letzten Monaten vor dem Rekursentscheid Zahlungen im Umfang von
mehreren zehntausend Franken leisten könne, lege auch nach der Recht-
sprechung des Kassationsgerichts den Schluss nahe, dass ein Beschwerdeführer
in der Lage sei, seine Gläubiger bei Fälligkeit der Forderungen zu befriedigen,
und stelle ihn nicht als "konkursreif" dar (Beschwerdeergänzung KG act. 10 S. 6 f.
Rz 13 dritter Absatz mit Verweisung auf ZR 102 [2003] S. 147). Aus dem von der
Beschwerdeführerin zitierten Entscheid ZR 102 Nr. 28 lässt sich indes keines-
wegs folgern, dass jeder Schuldner, der, wie der dortige Beschwerdeführer, in
den letzten Monaten vor dem Rekursentscheid Zahlungen im Umfang von
mehreren zehntausend Franken leisten konnte, im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG zahlungsfähig wäre. Vielmehr kommt es auf den jeweiligen Einzelfall an.
Die Verhältnisse des Beschwerdeführers in ZR 102 Nr. 28 liessen annehmen,
dass die diesem zukommenden Mittel zur Deckung der laufenden Verbindlich-
keiten ausreichten und es ihm überdies ermöglichten, bestehende Schulden nach
und nach zu tilgen. Aufgrund der zu jenem Entscheid vorliegenden Akten konnte

- 11 -
ernsthaft damit gerechnet werden, dass es dem dortigen Beschwerdeführer ins-
künftig möglich sein werde, seinen laufenden Verbindlichkeiten aus eigenen Mit-
teln nachzukommen, seine Ausstände innert nützlicher Zeit abzutragen und seine
Firma erfolgreich zu sanieren (ZR 102 Nr. 28 Erw. II.4.1.c). Im vorliegenden Fall
bestanden demgegenüber zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides noch
Schulden der Beschwerdeführerin von mehr als Fr. 300'000.--. Der für 2006 bud-
getierte Einnahmenüberschuss, der die Tilgung dieser Schulden ermöglichen
sollte, erschien nicht als glaubhaft. Bei diesen tatsächlichen Verhältnisses des
vorliegenden Falles verletzte die Vorinstanz nicht klares materielles Recht, wenn
sie im Unterschied zu ZR 102 Nr. 28 keine Zahlungsfähigkeit der Beschwerdefüh-
rerin annahm.
c) Mit ihren weiteren Ausführungen unter den Titeln "Verletzung klaren mate-
riellen Rechts" in der Beschwerde KG act. 1 S. 4 Rz 6 und in der Beschwerdeer-
gänzung KG act. 10 S. 7 f. Rz 14 - 16 wiederholt die Beschwerdeführerin tatsäch-
liche Ausführungen der Tilgung von Betreibungsschulden, Abzahlungsvereinba-
rungen mit Gläubigern, Sanierungsplänen, Verringerung des Ausgabenüber-
schusses in den letzten zwei Geschäftsjahren und Begleichung der laufenden
Verpflichtungen. Als Verletzung klaren materiellen Rechts rügt sie, dass die Vo-
rinstanz diese Umstände nicht unter Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs.
2 SchKG subsumiert habe. Auch dabei übergeht sie indes ihre Schulden von
mehr als Fr. 300'000.-- und die fehlende Glaubhaftmachung von Mitteln (Einnah-
menüberschuss) zur Tilgung dieser Schulden. Es verletzt indes nicht materielles
Recht, dass die Vorinstanz zur Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2
SchKG voraussetzte, dass der Schuldner - die Beschwerdeführerin - aufzuzeigen
habe, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen
und auch die bestehenden Schulden abzutragen (vgl. Kass.-Nr. AA060005 vom 2.
Mai 2006 Erw. II.3.3.b).
d) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
geltend, "das bestehende Manko" - damit gemeint offenbar die Schulden von über
Fr. 300'000.-- - liesse sich durch Aktienverkäufe decken (Beschwerdeergänzung
KG act. 10 S. 8 Rz 17). Dabei bezieht sie sich auf die vorinstanzliche Erwägung,

- 12 -
dass sich zwar mit Hilfe des in der "Liquiditätsplanung 2006" vorgesehenen
"Kapitalzuflusses" von Fr. 678'000.-- (Verkauf von Aktien für Fr. 650'000.--;
Darlehen Wiget Fr. 28'000.--) das Manko (Differenz zwischen den erwarteten Ein-
nahmen von Fr. 1'772'510.--, die noch um Fr. 155'000.-- zu reduzieren sind, und
Ausgaben von Fr. 1'810'421.-- gemäss Liquiditätsplanung 2006) decken liesse,
dass aber konkrete Angaben über die potentiellen Neuaktionäre fehlten und ein
weiterer Mittelzufluss aus Aktienverkauf nicht als genügend glaubhaft erscheine,
um berücksichtigt werden zu können (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 13
Ziff. 3.2.2 i.V. mit Ziff. 3.2.1). In dieser "Liquiditätsplanung 2006" hatte die
Beschwerdeführerin zusätzlich zu den budgetierten Einnahmen von
Fr. 1'772'510.-- einen Kapitalzufluss von Fr. 650'000.-- budgetiert (OG act. 12/8).
Mit diesem hätten "das Manko" gedeckt und damit die Schulden vollständig getilgt
werden können. Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzlichen Erwägungen,
seit Ende Jahr 2005 seien keine weiteren Aktien verkauft worden und potentielle
Neu-Aktionäre fehlten, entbehre wirtschaftlichen Denkens. Ein seriöser Ver-
waltungsrat würde wohl kaum während eines über drei Monate pendenten
Rekursverfahrens auf die Idee kommen, allfälligen Käufern Aktien einer in
Konkurs gesetzten Gesellschaft anzubieten. Diese Massnahme lasse sich erst
realisieren, wenn die drohende Konkurseröffnung abgewendet sei. Dass diese
Sanierungsmassnahme dann aber an und für sich tauglich und realisierbar sei,
bewiesen die Einnahmen von Fr. 298'000.-- gemäss OG act. 12/19 (Beschwerde-
ergänzung KG act. 10 S. 8 Rz 17).
Die Vorinstanz erwog indes in haltbarer Weise, der Umstand, dass es der
Beschwerdeführerin gemäss OG act. 12/19 offenbar Ende 2005 gelang, für ins-
gesamt Fr. 298'000.-- Aktien zu verkaufen, mache einen weiteren Mittelzufluss
aus Aktienverkauf nicht genügend glaubhaft (angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 13 Ziff. 3.2.2). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb diese Erwägung
(trotz fehlender konkreter Angaben über potentielle Neuaktionäre) willkürlich sein
soll. Schon deshalb ist es aus Sicht der Kassationsinstanz nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz nicht davon ausging, mit dem geplanten Verkauf von Aktien
habe die Beschwerdeführerin aufgezeigt, dass sie in der Lage sei, (neben der
Erfüllung der laufenden Verpflichtungen) die bestehenden Schulden abzutragen.

- 13 -
Dies erscheint insbesondere auch dann nicht als willkürlich, wenn berücksichtigt
wird, dass die Jahresrechnung 2004 (eine aktuellere hat die Beschwerdeführerin
nicht eingereicht; angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6 Ziff. 2.4) eine Über-
schuldung von Fr. 786'834.-- ausweist, von einer Beseitigung derselben im
Revisionsstellenbericht vom 6. März 2006 zu dieser Jahresrechnung - im Gegen-
satz zum Bericht zur Jahresrechnung 2003 - nicht die Rede ist (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 6) und die Beschwerdeführerin noch Schulden von über
Fr. 300'000.-- aufwies (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8, S. 10). Dass
Aktien (gar in der Höhe von insgesamt Fr. 650'000.--) dieser Gesellschaft in
diesem Zustand an neue Aktionäre verkauft werden können sollen, erscheint -
auch wenn die Lage zwischenzeitlich weniger dramatisch sein und die Konkurs-
eröffnung aufgehoben werden sollte - tatsächlich als nicht genügend glaubhaft,
um damit die Möglichkeit einer Tilgung der Schulden glaubhaft zu machen.
5. Zusammenfassend und insgesamt ist festzuhalten:
Die Vorinstanz nahm die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2006
mit Beilagen zur Kenntnis. Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs der
Beschwerdeführerin geht fehl, auch wenn die Vorinstanz aus diesen Dokumenten
nicht das folgerte, was die Beschwerdeführerin wollte.
Nicht beanstandet wurde von der Beschwerdeführerin die vorinstanzliche
Feststellung, dass die Beschwerdeführerin aus den Jahren 2002 - 2005 noch
Schulden von insgesamt mehr als Fr. 300'000.-- hat.
Keine Verletzung klaren materiellen Rechts ist die von der Vorinstanz für die
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG
geforderte Voraussetzung, dass der Schuldner aufzuzeigen, d.h. glaubhaft zu
machen hat, dass er in der Lage ist, neben der Erfüllung der laufenden Verpflich-
tungen auch die bestehenden Schulden abzutragen.
Die Beschwerdeführerin wies keine Willkür der vorinstanzlichen Feststellung
nach, dass der für 2006 budgetierte, die geplante Schuldentilgung ermöglichende
Einnahmenüberschuss nicht als glaubhaft erscheint. Insbesondere wies die

- 14 -
Beschwerdeführerin nicht nach, dass sie vor Vorinstanz glaubhaft gemacht hätte,
dass und wie sie neben der Erfüllung der laufenden Verpflichtungen die Schulden
von mehr als Fr. 300'000.-- abtragen könne.
Damit ist die vorinstanzliche Zusammenfassung, dass die Zahlungsfähigkeit
der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht glaubhaft sei,
haltbar.
Die Beschwerdeführerin argumentiert im Wesentlichen damit, dass sie die
Betreibungsschulden bezahlt hat, soweit sie nicht mit den Gläubigern Ab-
zahlungsvereinbarungen geschlossen hat, Sanierungspläne beschlossen und
durchgeführt hat, den Ausgabenüberschuss der Vorjahre verringerte, die
Gesamtverschuldung reduzierte und seit der Konkurseröffnung ihren laufenden
finanziellen Verpflichtungen nachkommt. Damit argumentiert sie aber am vor-
instanzlichen Erfordernis, aufzuzeigen, dass sie in der Lage sei, auch die
bestehenden Schulden abzutragen, und an der vorinstanzlichen Feststellung, das
nicht glaubhaft gemacht zu haben, vorbei. Ihre Rügen gehen deshalb fehl. Die
Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
6. Mit der Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde entfällt die ihr verliehene
aufschiebende Wirkung. Damit ist der Konkurs vom Kassationsgericht neu zu
eröffnen (RB 1986 Nr. 26).
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich weder
im Beschwerdeverfahren noch vor Vorinstanz. Mangels erheblicher Aufwendun-
gen ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

- 15 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Demgemäss wird über die Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführe-
rin mit Wirkung ab 8. September 2006, 17.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 417.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
5. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozess- bzw.
Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Kon-
kurssachen) des Bezirkes A., das Konkursamt A., das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und das Betreibungsamt B., je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: