zh_kassationsgericht · AA060117 · 2006-12-21 · de
Natur des kantonalen Beschwerdeverfahrens - Kosten- und Entschädigungsfolgen - Regelung der Nebenfolgen bei Gegenstandslosigkeit, hier betreffend vorprozessualen einstweiligen Rechtsschutz


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060117/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2006
in Sachen
X.,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
Y.,
Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. ____
betreffend
Urheberrecht
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im sum-
marischen Verfahren an der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 22. Juni 2006 (LL050002/U1)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Eingabe vom 8. September 2005 stellte die Klägerin und Beschwer-
deführerin (nachstehend Beschwerdeführerin) gestützt auf § 222 Ziff. 3 ZPO beim
Einzelrichter im summarischen Verfahren der I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich (Vorinstanz) ein Gesuch um Erlass (vorprozessualer) vorsorgli-
cher Massnahmen (OG act. 2). Damit beantragte sie unter Hinweis auf ihre urhe-
berrechtliche Rechtsstellung als Architektin, den Beklagten und Beschwerdegeg-
ner (nachfolgend Beschwerdegegner) unter Androhung von Ordnungsbusse im
Weigerungsfall zu verpflichten, ihr zwecks Herstellung einer Fotodokumentation
sofort den Zugang zu den zum Ladenlokal gehörenden Geschossen in der Lie-
genschaft Q. in Zürich zu gewähren; für den Weigerungsfall sei die Beschwerde-
führerin für berechtigt zu erklären, die betreffenden Geschosse auch ohne Zu-
gangserlaubnis des Beschwerdegegners zu betreten. Zugleich stellte sie den An-
trag, den anbegehrten Befehl superprovisorisch ohne Anhörung der Gegenpartei
zu erlassen und im Falle einer dagegen erhobenen Einsprache für weiterhin wirk-
sam zu erklären (OG act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 9. September 2005 ent-
sprach der Einzelrichter dem Begehren um superprovisorischen Rechtsschutz
und verpflichtete den Beschwerdegegner (ohne vorherige Anhörung) unter An-
drohung der Ungehorsamsstrafe im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhand-
lungsfalle, der Beschwerdeführerin umgehend Zugang zu den erwähnten Lokali-
täten zu gewähren (OG act. 4). In Ergänzung dazu befahl der Einzelrichter dem
Beschwerdegegner, der im Anschluss an den superprovisorischen Befehl mehre-
re Eingaben an ihn gerichtet hatte (vgl. insbes. OG act. 5, 9, 11, 12 und 14), auf
entsprechendes Begehren der Beschwerdeführerin hin (OG act. 16) am 15. Sep-
tember 2005 mit sofortiger Wirksamkeit sowie unter Androhung von Zwangsvoll-
zug im Widerhandlungsfall, der Beschwerdeführerin und den von ihr als unerläss-
lich bezeichneten Hilfspersonen darüber hinaus auch Zugang zum dortigen Tech-
nikraum zu gewähren und die von diesem Raum aus gesteuerten Funktionen
(Beleuchtung, Innen- und Aussenrollos etc.) zu gewährleisten. Zugleich wies er

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das Stadtammannamt Zürich 00 an, die erteilten Befehle gleichentags zu voll-
strecken (OG act. 18).
Nachdem die (superprovisorische) Anordnung am Nachmittag des 15. Sep-
tember 2005 zwangsweise vollzogen worden war (vgl. OG act. 26), setzte die Vo-
rinstanz der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Oktober 2005 eine
zehntägige Frist an, um zu den Ausführungen des Beschwerdegegners Stellung
zu nehmen, soweit sich diese auf die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen des Verfahrens auswirkten (OG act. 29). In seiner diesbezüglichen
Stellungnahme vom 2. November 2005 beantragte die Beschwerdeführerin, den
Beschwerdegegner für das ihrer Ansicht nach gegenstandslos gewordene Verfah-
ren für vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig zu erklären (OG act.
30). Demgegenüber stellte der Beschwerdegegner, der ebenfalls von der Gegen-
standslosigkeit des Verfahrens ausging, mit Eingabe vom 29. November 2005
den Antrag, die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ihm
eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen (OG act. 36).
Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 (OG act. 39 = KG act. 2) schrieb der ober-
gerichtliche Einzelrichter den Prozess als zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt
ab (Disp.-Ziff. 1), wobei er die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin
auferlegte (Disp.-Ziff. 3) und diese verpflichtete, dem Beschwerdegegner eine
Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- zuzüglich Fr. 91.20 (7,6% Mehrwertsteuer)
zu bezahlen (Disp.-Ziff. 4).
2. Gegen diese den Parteien am 27. Juni 2006 zugestellte (OG act. 40/1-2)
Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Obergericht, deren
Beschwerdefähigkeit als (nicht unter § 284 Ziff. 7 ZPO fallender) Endentscheid im
Sinne von § 188 Abs. 2 ZPO ohne weiteres zu bejahen ist (vgl. § 281 ZPO in Ver-
bindung mit § 69a GVG; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 1 und 9 zu § 281 ZPO; Hauser/Schwe-
ri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 16
zu § 43 GVG [wo allerdings – wohl versehentlich – lediglich von Entscheiden nach
§ 222 Ziff. 2 ZPO die Rede ist] und N 1 zu § 69a GVG; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

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2. A., Zürich 1986, S. 2 und 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kan-
ton Zürich und im Bund, Zürch 1999, S. 62 f.), richtet sich die vorliegende, recht-
zeitig (vgl. § 287 ZPO und § 140 Abs. 2 GVG) eingereichte Nichtigkeitsbeschwer-
de vom 21. Juli 2006 (KG act. 1). Darin stellt die Beschwerdeführerin den Antrag,
die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung (betreffend Kosten-
und Entschädigungsfolgen) aufzuheben und die Sache zur diesbezüglichen Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Mit Präsidialverfügung vom 25. Juli 2006 (KG act. 5) wurden die vorinstanz-
lichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 8) und der Beschwerdeführerin eine
Prozesskaution von Fr. 1'000.-- auferlegt, welche rechtzeitig geleitet wurde (vgl.
KG act. 5, 6/1 und 9). Währendem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlas-
sung verzichtet hat (KG act. 10), lässt der Beschwerdegegner in seiner fristwah-
rend (vgl. KG act. 5 und 6/2) erstatteten Beschwerdeantwort vom 16. August 2006
auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit auf diese ein-
getreten werden könne (KG act. 11, insbes. S. 2). Dazu nahm die Beschwerde-
führerin mit fristwahrender (vgl. KG act. 12 und 13/1) Rechtsschrift vom 31. Au-
gust 2006 Stellung (KG act. 14). Der Beschwerdegegner seinerseits liess sich mit
rechtzeitiger (vgl. KG act. 15 und 16/2) Eingabe vom 12. September 2006 zu die-
ser Stellungnahme vernehmen (KG act. 17). Dabei hielten beide Parteien an ihren
Rechtsmittelanträgen fest.
II .
1.a) Die Vorinstanz führte in ihrer Entscheidbegründung aus, die Parteien
gingen zu Recht davon aus, dass das bei ihr anhängig gemachte Verfahren (be-
treffend vorprozessualen einstweiligen Rechtsschutz) durch Erfüllung der (ge-
meint: superprovisorisch angeordneten) vorsorglichen Massnahme gegenstands-
los geworden und deshalb als zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt abzuschrei-
ben sei (KG act. 2 S. 2, Erw. I).

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Hinsichtlich der damit verbundenen Nebenfolgen erwog sie sodann unter
Hinweis auf § 65 Abs. 1 ZPO, dass im Falle der Gegenstandslosigkeit eines Ver-
fahrens das Gericht nach pflichtgemässem Ermessen über die Kostenfolge zu
entscheiden habe. Nach einhelliger Lehre und gefestigter Praxis könnten hierbei
namentlich folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden: wer die Gegen-
standslosigkeit veranlasst habe, welche Partei vermutlich obsiegt hätte oder wel-
che Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst habe. Nach
neuerer Auffassung bestehe dabei keine bestimmte Rangordnung zwischen den
einzelnen Kriterien. Ebenso wenig bräuchten dieselben stets kumulativ geprüft zu
werden. Vielmehr sei die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach
den konkreten Umständen des Einzelfalls zu treffen. Sei die klagende Partei vom
Beklagten zur Erhebung der Klage provoziert worden, so werde Letzterer kosten-
und entschädigungspflichtig. Es könne jedoch keineswegs darum gehen, die
Notwendigkeit bzw. Begründetheit der Klage umfassend und abschliessend zu
beurteilen, weil das Verfahren aufgrund der Gegenstandslosigkeit ohne materielle
Prüfung zu erledigen sei. Schliesslich unterstrich die Vorinstanz, dass das vorlie-
gende Massnahmeverfahren ein summarisches sei und demnach auch mit Bezug
auf die Kostenverteilung das Prinzip des Glaubhaftmachens anwendbar sei (KG
act. 2 S. 3, Erw. II/2).
In Anwendung dieser Grundsätze stellte die Vorinstanz alsdann fest, dass
der Beschwerdegegner mehrmals behauptet habe, dass die Beschwerdeführerin
bereits eine Fotodokumentation erstellt habe, weshalb das vorliegende Verfahren
keiner Notwendigkeit entsprochen habe. Die Beschwerdeführerin habe es trotz
entsprechender Fristansetzung unterlassen, diese Beteuerung zu bestreiten bzw.
zu widerlegen. Zudem lasse sich den eingereichten Urkunden (OG act. 7/1 und
15) glaubhaft entnehmen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur gemäss Auftrag
des Beschwerdegegners den Umbau fotografisch begleitet, sondern auch am Tag
vor der Bauabnahme, mithin nach Fertigstellung ihres Werkes, mit einem Berufs-
fotografen während zehn Stunden Fotos gemacht habe, ohne zu erläutern, wes-
halb diese Fotografien zur Ergänzung der Fotodokumentation notwendig gewesen
seien. Demnach erscheine es durchaus plausibel, dass der Beschwerdeführerin
bereits vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens ausreichend Fotos des Wer-

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kes zur Verfügung gestanden hätten. Weil ihr Anspruch gemäss Art. 14 URG so-
mit bereits vorher erfüllt gewesen sei, sei einerseits die Anhängigmachung des
Verfahrens glaubhafterweise überflüssig gewesen, und andererseits sei davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei dieser Sachdarstellung vermutlich
unterlegen wäre. Demgegenüber erweise sich das Kriterium der Veranlassung
der Gegenstandslosigkeit als nicht hilfreich, weil diese nicht von einer Partei her-
beigeführt worden sei, sondern sich aus der Natur des eingeklagten Anspruchs
ergebe.
Zusammenfassend hielt die Vorinstanz fest, dass die relevanten Kriterien
der Veranlassung des Verfahrens und des mutmasslichen Unterliegens indizier-
ten, die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und diese für entschädi-
gungspflichtig zu erklären, wobei es bei der Bemessung der Prozessentschädi-
gung zu beachten gelte, dass nur der notwendige Aufwand des Beschwerdegeg-
ners zu entschädigen sei (KG act. 2 S. 3 f., Erw. II/3).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz getroffene
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen verstosse gegen klares materi-
elles Recht und leide daher am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO. Da-
neben beruhe die vorinstanzliche Nebenfolgenfestsetzung auf aktenwidrigen und
willkürlichen Annahmen im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO sowie auf der Verletzung
eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (KG
act. 1 S. 9 ff., Ziff. 9-12). Darauf wird nachstehend im Einzelnen einzugehen sein
(vgl. Erw. II/5.1-6).
2.a) Zunächst sind die Parteien jedoch auf die besondere Natur des Be-
schwerdeverfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens
vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Ent-
scheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nich-
tigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtig-
keitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst
nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die
geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Hiefür hat er
sich konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den

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Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen,
inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die
blosse Verweisung auf frühere Vorbringen genügt hiefür nicht. Ebenso wenig lässt
sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der
vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene,
abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebe-
gründung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-
scheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein
Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispielsweise,
wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich (im Sinne von § 281 Ziff. 2
ZPO) rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen
des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein
sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind
ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in
die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben.
Schliesslich hat, wer den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO anruft, näher
darzutun, inwiefern die Vorinstanz welche wesentlichen Verfahrensgrundsätze
verletzt habe. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzli-
chen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock,
a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).
Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche
Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung
des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-
scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind; das gilt selbst dann,
wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; von Rechenberg, a.a.O., S.
17/18; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich
1996, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).
b) Aufgrund des Novenverbots ist im Folgenden insoweit nicht weiter auf die
Eingaben und Stellungnahmen der Parteien einzugehen, als diese erstmals im

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Kassationsverfahren erhobene (und damit neue) positive Sachbehauptungen und
Bestreitungen (und nicht blosse Hinweise auf entsprechende Vorbringen vor Vo-
rinstanz) enthalten. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin erstmals im
Kassationsverfahren ins Recht gereichte (neue) Fotodokumentation (KG act. 3),
in der die Fotoaufnahmen vom 15. September 2005 den im Zeitpunkt der Fertig-
stellung des Bauwerkes im Januar/Februar 2004 erstellten Fotografien gegen-
übergestellt werden: Sie dient nicht dem Nachweis eines geltend gemachten
Nichtigkeitsgrundes (s. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO),
sondern der nachträglichen Vervollständigung des Prozessstoffes, indem damit
(gleichsam als Entgegnung auf den entsprechenden vorinstanzlichen Vorhalt)
nachträglich erläutert und dokumentiert werden soll, inwiefern die mittels des
Massnahmebegehrens durchgesetzten Fotoaufnahmen entgegen vorinstanzlicher
Ansicht notwendig gewesen seien.
3. Nach einhelliger Ansicht sind die als verletzt gerügten Bestimmungen
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (§§ 64 ff. ZPO) dem materiellen
Recht zuzuordnen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64 ZPO, N 47a zu
§ 281 ZPO [m.w.Hinw.]; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S.
69; Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausge-
staltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 15 und 81). Dem-
nach kann – im Rahmen der erhobenen Rügen – nur unter dem beschränkten
Gesichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden, ob sie missachtet wurden.
Ein Nichtigkeitsgrund liegt mithin nur vor, wenn diesbezüglich klares Recht ver-
letzt wurde. Diese Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass die Kassationsin-
stanz nicht in das dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte Ermessen
eingreifen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281 ZPO). Vielmehr
darf ein Entscheid betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen im Kassations-
verfahren nur aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz di-
rekt unvertretbar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwen-
dung der einschlägigen Vorschriften, über deren Auslegung insoweit kein begrün-
deter Zweifel bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spüh-
ler/

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Vock, a.a.O., S. 69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO); zum
Ganzen auch ZR 102 Nr. 3, Erw. II/4).
4.a) Die Vorinstanz hat mit Recht und ohne dass dies von der Beschwerde-
führerin bestritten würde (vgl. insbes. KG act. 1 S. 2 [wo lediglich die Aufhebung
der Nebenfolgenregelung verlangt wird] und KG act. 14 S. 3 oben [wo die Ab-
schreibungsart als solche als korrekt anerkannt wird]) angenommen, dass ein
Entscheid über die von der Beschwerdeführerin beantragte vorsorgliche Mass-
nahme (d.h. ein eigentlicher "ordentlicher" Massnahmeentscheid) aufgrund der
besonderen Konstellation – der vorliegend geltend gemachte, vorsorglicherweise
zu schützende Anspruch (auf Zutritt zu den Lokalitäten zwecks Erstellung einer
Fotodokumentation) erlischt durch (einmalige) Erfüllung – durch die zwangsweise
Vollstreckung des in Anwendung von § 224 Abs. 1 ZPO superprovisorisch erteil-
ten Befehls hinfällig und das von der Beschwerdeführerin angestrengte Verfahren
betreffend vorprozessualen einstweiligen Rechtsschutz (im Sinne von § 222 Ziff. 3
ZPO) somit gegenstandslos geworden ist. Demzufolge richten sich die Kostenfol-
gen dieses Verfahrens, die ihrerseits insoweit Auswirkungen auf die Entschädi-
gungsregelung haben, als sich Letztere grundsätzlich nach der Kostenauflage
richtet (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO), nicht primär nach dem allgemeinen Grundsatz von
§ 64 Abs. 2 ZPO, sondern nach der für diesen Fall einschlägigen speziellen Vor-
schrift von § 65 ZPO (vgl. die Marginalien dieser beiden Bestimmungen).
b) Wird der Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse an
der Klage, hat das Gericht nach (pflichtgemässem) Ermessen über die Kostenfol-
ge zu entscheiden (§ 65 Abs. 1 ZPO). Nach insoweit einhelliger Lehre und gefes-
tigter Praxis können hierbei namentlich folgende Gesichtspunkte berücksichtigt
werden: wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich
obsiegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren ver-
anlasst hat (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 65 ZPO; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 406, Anm. 6/b; Addor,
Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 227 ff.; Walder, Pro-
zesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 107 f.; ZR 81 Nr. 129; 82
Nr. 8; 82 Nr. 87; s.a. Weber, a.a.O., S. 41 f.). Nach neuerer, auch vom Kassati-

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onsgericht vertretener Auffassung besteht dabei keine bestimmte Rangordnung
zwischen den einzelnen Kriterien, die im Übrigen auch nicht als abschliessend zu
verstehen sein dürften. Ebenso wenig brauchen dieselben notwendigerweise
stets kumulativ geprüft zu werden. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte an-
gemessene Lösung je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu treffen
(Addor, a.a.O., S. 228; Kass.-Nr. 96/490 vom 29.1.1998 i.S. M.c.G., Erw. III/1/a
m.w.Hinw.; 98/041 vom 28.3.1998 i.S. K.c.U., Erw. II/3/a; 99/107 vom 20.11.2000
i.S. P. und N.c.C., Erw. II/3/d; s.a. ZR 65 Nr. 119; 82 Nr. 8; 82 Nr. 87; Kass.-Nr.
2003/031 und 2003/032 vom 21.7.2003 i.S. B.c.R. bzw. W.c.R., je Erw. 7/a;
Kass.-Nr. AA030120 vom 25.12.2003 i.S. H.c.M., Erw. III/2/a). Soweit dabei
(überhaupt) auf das Kriterium des mutmasslichen Prozessausgangs abgestellt
wird, welches umso bedeutender werden kann, je weiter fortgeschritten das Ver-
fahren bei Eintritt der Gegenstandslosigkeit ist (vgl. Addor, a.a.O., S. 230 [und S.
229, Anm. 995]), kann es jedoch keineswegs darum gehen, die Begründetheit der
Klage (bzw. – hier – des Massnahmebegehrens) umfassend und abschliessend
zu beurteilen, ist das Verfahren aufgrund der Gegenstandslosigkeit ja gerade oh-
ne materielle Prüfung derselben zu erledigen (Kass.-Nr. 96/490 vom 29.1.1998
i.S. M.c.G., Erw. III/1/a; 98/414 vom 10.10.1999 i.S. M.c.M., Erw. II/3; Kass.-Nr.
AA030120 vom 25.12.2003 i.S. H.c.M., Erw. III/2/a). Das gilt umso mehr, wenn es
sich – wie vorliegend – um ein summarisches Verfahren handelt, in welchem
selbst dann, wenn der eingeklagte Anpruch materiell beurteilt werden muss, des-
sen blosse Glaubhaftmachung genügt (s.a. Zürcher, Der Einzelrichter am Han-
delsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 54). Diesfalls darf sich der Richter
erst recht mit einer bloss summarischen Prüfung des mutmasslichen Prozessaus-
gangs aufgrund der bestehenden Aktenlage begnügen.
c) Nachdem sich die Vorinstanz bei der Festsetzung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen von diesen Grundsätzen hat leiten lassen, verstösst ihr Ent-
scheid unter prinzipiellen Gesichtspunkten nicht gegen klares materielles Recht.
5.1.a) Die Beschwerdeführerin wendet gegen die ihr auferlegten Nebenfol-
gen zunächst ein, dass sie am 8. September 2005 um Erteilung eines superprovi-
sorischen Befehls ohne vorgängige Anhörung des Beschwerdegegners ersucht

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habe; mehr habe sie nicht verlangt. Mit der Verfügung vom 9. September 2005 sei
diesem Begehren vollumfänglich entsprochen worden. Nachdem ein Hauptverfah-
ren, in welchem sie hätte unterliegen können, aufgrund der Natur des eingeklag-
ten Anspruchs nicht mehr möglich gewesen sei, sei das von der Vorinstanz (ge-
stützt auf § 65 ZPO) angewendete Kriterium des mutmasslichen Unterliegens für
die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen von vornherein untauglich.
Statt dessen wäre nach beschwerdeführerischer Auffassung auf das Obsiegen
und Unterliegen bezüglich der gestellten Rechtsbegehren abzustellen gewesen.
Da die klägerischen Rechtsbegehren (um superprovisorischen Rechtsschutz)
vollumfänglich gutgeheissen worden seien, hätte über die Nebenfolgen gemäss
§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO zugunsten der Beschwerdeführerin (bzw. zu
Lasten des Beschwerdegegners) entschieden werden müssen. Insofern beruhe
die alleinige Belastung der Beschwerdeführerin mit Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen auf einer aktenwidrigen Annahme und verletze klares materielles
Recht (KG act. 1 S. 9 f., Ziff. 9; s.a. KG act. 14 S. 3 und 5).
b) Die Beschwerdeführerin scheint bei ihrer Argumentation zu verkennen,
dass es nach zürcherischem Prozessrecht ein auf superprovisorische Anordnun-
gen (ohne Anhörung der Gegenpartei) beschränktes (Massnahme-)Verfahren
nicht gibt. Vielmehr stellt die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, innerhalb eines
bestimmten (inner- oder vorprozessualen) Massnahmeverfahrens (nach § 110
ZPO bzw. § 222 Ziff. 3 ZPO) die mit dem Begehren als solche beantragte ("ei-
gentliche" bzw. "ordentliche") vorsorgliche Massnahme einstweilen (d.h. proviso-
risch) ohne vorgängige Anhörung des Prozessgegners zu verlangen bzw. anzu-
ordnen (vgl. § 110 Abs. 2 ZPO bzw. § 224 Abs. 1 ZPO), eine Art (besonders drin-
gender) einstweiliger Rechtsschutz innerhalb des durch das Massnahmebegeh-
ren eingeleiteten Massnahmeverfahrens dar, ohne dasselbe bereits abzuschlies-
sen. Das zeigt sich darin, dass nach erfolgter superprovisorischer Anordnung der
Massnahmegegner (wenngleich allenfalls auch bloss auf Einsprache hin) anzuhö-
ren und alsdann über die Aufrechterhaltung der superprovisorischen Anordnung
als "ordentliche" bzw. "eigentliche" vorsorgliche Massnahme zu entscheiden ist
(soweit die superprovisorische Massnahme nicht zufolge unterlassener
Einsprache als eigentliche vorsorgliche Massnahme aufrecht erhalten bleibt, was

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einen weiteren Entscheid entbehrlich macht) (§ 110 Abs. 2 ZPO, § 224 Abs. 2 und
3 ZPO). Erst durch diesen nach Anhörung der Gegenpartei zu treffenden Ent-
scheid wird das (durch das Massnahmebegehren anhängig gemachte) Mass-
nahmeverfahren (als solches) abgeschlossen. (Diese Zweistufigkeit des Mass-
nahmeverfahrens im Falle eines Gesuchs um Gewährung superprovisorischen
Rechtsschutzes findet sich im Übrigen auch dann, wenn Letzteres abgewiesen
wird. Auch diesfalls wird nämlich [meist zusammen mit der Abweisung des Ge-
suchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen] dem Massnahmegegner Ge-
legenheit zur Beantwortung des [eigentlichen] Massnahmebegehrens gegeben
und alsdann über dasselbe entschieden.) Ein selbständiges Verfahren, in wel-
chem es allein um die Frage der Gewährung superprovisorischen Rechtsschutzes
geht, gibt es somit nicht. Dementsprechend ist auch ein Antrag, mit dem einzig
der Erlass einer superprovisorischen Massnahme anbegehrt wird, nicht denkbar.
Vielmehr stellt die gerichtliche Beurteilung eines Begehrens um Erlass einer su-
perprovisorischen Massnahme stets einen prozessleitenden Entscheid innerhalb
des eigentlichen Massnahmeverfahrens dar, das sowohl bei Gutheissung wie
auch bei Abweisung des Begehrens um superprovisorischen Rechtsschutz fort-
gesetzt werden muss.
Aufgrund dieser Konzeption des Massnahmeverfahrens kann es auch ohne
weiteres (und durchaus folgerichtig) geschehen, dass eine anbegehrte vorsorgli-
che Massnahme aufgrund der (naturgemäss unvollständigen) einseitigen Sach-
darstellung des Klägers zwar zunächst superprovisorisch angeordnet bzw. ein
Befehl superprovisorisch erteilt wird, sich nach Anhörung der Gegenpartei und
damit verbundener Erweiterung der Entscheidgrundlagen aber als unberechtigt
erweist und daher wieder aufgehoben resp. das Massnahmebegehren als solches
(ungeachtet der vorgängigen superprovisorischen Bewilligung) abgewiesen wird
(vgl. in diesem Zusammenhang auch § 229 ZPO, wonach [selbst "eigentliche",
d.h. nicht bloss superprovisorische] vorsorgliche Massnahmen aufgehoben oder
geändert werden können, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erwei-
sen). Demzufolge ist auch "ein mutmassliches Unterliegen [im Massnahmepro-
zess] bei tatsächlichem Obsiegen" (hinsichtlich des Begehrens um superproviso-

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rischen Rechtsschutz) entgegen beschwerdeführerischer Ansicht (KG act. 14 S.
5) keineswegs ausgeschlossen.
An dieser grundsätzlichen, im Falle eines Gesuchs um Gewährung super-
provisorischen Rechtsschutzes zweistufigen Ausgestaltung des Massnahmever-
fahrens nach § 110 ZPO bzw. § 222 Ziff. 3 ZPO ändert sich auch dann nichts,
wenn das Massnahmebegehren aufgrund der besonderen Natur des geltend ge-
machten (und vorsorglicherweise zu schützenden) Anspruchs durch die Vollstre-
ckung des vorerst superprovisorisch erteilten Befehls hinfällig wird. Auch in die-
sem Fall schliesst die superprovisorische Anordnung bzw. deren Vollstreckung
das Massnahmeverfahren als solches nicht eo ipso ab. (Insofern treffen die Aus-
führungen in KG act. 1 S. 11 Mitte, wonach "das vorinstanzliche Verfahren ... mit
der Erfüllung der einstweiligen vorsorglichen Massnahmen gemäss Verfügung
vom 9. September 2005 [d.h. des superprovisorisch erteilten Befehls] abge-
schlossen worden" sei, nicht zu.) Vielmehr führt sie lediglich dazu, dass sich der
(im zweiten Schritt zu fällende) Entscheid über deren Aufrechterhaltung als (ei-
gentliche) vorsorgliche Massnahme erübrigt, da das Begehren um Erteilung der
anbegehrten vorsorglichen Massnahme durch den Vollzug der superprovisori-
schen Anordnung hinfällig und der (eigentliche Massnahme-)Prozess (als solcher)
gegenstandslos wird. Dementsprechend ist das Massnahmeverfahren auch nach
Vollzug der superprovisorischen Anordnung formell abzuschliessen, d.h. durch
einen entsprechenden Abschreibungsentscheid zu erledigen (vgl. § 188 Abs. 2
Satz 2 ZPO).
Wenn die Vorinstanz in Beachtung dieser Grundsätze das durch das Mass-
nahmebegehren vom 8. September 2005 anhängig gemachte (eigentliche Mass-
nahme-)Verfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben und als Konse-
quenz davon die Kosten nicht nach der allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO,
sondern gemäss der den Fall der Gegenstandslosigkeit des Rechtsbegehrens ei-
gens regelnden besonderen Vorschrift von § 65 ZPO (und in deren Rahmen unter
Mitberücksichtigung des mutmasslichen Prozessausgangs) verteilt hat, ist dies
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin somit nicht zu beanstanden.
Zumindest liegt darin keine Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von

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§ 281 Ziff. 3 ZPO, womit sich die Beschwerde diesbezüglich als unbegründet er-
weist.
c) Auch liegt die behauptete Aktenwidrigkeit nicht vor, soweit die (in der
Stellungnahme zur Beschwerdeantwort in unzulässiger Weise ergänzend begrün-
dete; vgl. KG act. 14 S. 4) Beschwerde diesbezüglich den formellen Anforderun-
gen an die Begründung einer solchen überhaupt genügt. So ist die Beschwerde-
führerin zwar mit ihrem Begehren um superprovisorischen Rechtsschutz durch-
gedrungen. Im von ihr anhängig gemachten Massnahmeverfahren als solchem
hat sie entgegen ihrer Meinung jedoch nicht obsiegt, wurde der Anspruch auf Er-
lass (bzw. Aufrechterhaltung) der anbegehrten (und einstweilen superprovisorisch
angeordneten) Massnahme selbst aufgrund der besonderen Konstellation doch
gar nicht (mehr) materiell beurteilt (sondern nur einer mutmasslichen Prognose
unterzogen, welche zudem gegen den von ihr eingenommenen Standpunkt aus-
fiel [vgl. dazu auch die nachfolgenden Erwägungen]). Hat die Beschwerdeführerin
somit keineswegs vollständig obsiegt, ist nicht ersichtlich, inwiefern die als akten-
widrig gerügte vorinstanzliche Annahme, wonach sie mutmasslich unterlegen wä-
re, als "blanker Irrtum" erscheinen sollte (vgl. ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6;
von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281
ZPO).
5.2.a) Weiter pflichtet die Beschwerdeführerin der vorinstanzlichen Auffas-
sung bei, wonach es bei der Kostenverteilung für ein gegenstandslos gewordenes
Verfahren nicht darum gehen könne, die Begründetheit der Klage umfassend und
abschliessend zu beurteilen. Dementsprechend habe von ihr auch keine umfas-
sende Replik im Sinne von § 128 ZPO verlangt werden können, wenn sie mit
Verfügung vom 21. Oktober 2005 (OG act. 29) dazu aufgefordert worden sei, zu
den beklagtischen Ausführungen Stellung zu nehmen, soweit sich diese auf die
Regelung der Nebenfolgen auswirkten. In den im angefochtenen Entscheid ge-
nannten Eingaben des Beschwerdegegners (OG act. 5 S. 2, OG act. 11, OG act.
12 S. 2 und 3, OG act. 14), auf welche die Vorinstanz ihre Ansicht, wonach die
Klage (mutmasslicherweise) überflüssig gewesen sei, entscheidend stütze, habe
der Beschwerdegegner hauptsächlich geltend gemacht, dass unmittelbar vor der

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Bauabnahme während zehn Stunden Fotos gemacht worden seien. Diese Be-
hauptung in ihrer Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
bestreiten, habe für die Beschwerdeführerin entgegen vorinstanzlicher Ansicht
kein Anlass bestanden. Denn schon in ihrem bei den Akten (unter OG act. 3/3)
liegenden Schreiben an den Beschwerdegegner vom 1. Juli 2005 habe sie erklärt,
dass die Fotos damals nicht bei Tageslicht gemacht worden seien, weshalb sie
nicht zur beabsichtigten Dokumentation des Objekts taugten. Dass schon taugli-
che Fotografien existiert hätten, habe die Beschwerdeführerin sodann auch durch
ihr prozessuales Verhalten hinreichend widerlegt. Es sei schlicht nicht nachvoll-
ziehbar und die Vorinstanz bleibe jede Erklärung hiefür schuldig, weshalb die Be-
schwerdeführerin den Aufwand, die Kosten und die prozessualen Risiken hätte
auf sich nehmen sollen, um die benötigten Fotografien zu beschaffen, wenn sie
bereits in deren Besitz gewesen wäre. Dass das klägerische Vorgehen berechtigt
gewesen sei, zeige auch ein (der Beschwerdeschrift in Form einer Fotodoku-
mentation beigelegter) Vergleich der damals geschossenen mit den neuen Foto-
grafien vom 15. September 2005.
Auf der Behauptungsgrundlage – so die Beschwerdeführerin weiter –, wel-
che der Vorinstanz bekannt gewesen sei, wäre es für sie leicht gewesen, in einem
Hauptverfahren – falls ein solches überhaupt hätte stattfinden können – die Be-
gründetheit des eingeklagten Anspruchs zu belegen. Aufgrund der bekannten
Aktenlage und des beschränkten Themas des vorsorglichen Massnahmeverfah-
rens sei die von der Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung, wonach die Be-
schwerdeführerin mutmasslich unterlegen wäre, als aktenwidrig und willkürlich im
Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO und die darauf gestützte alleinige Belastung der Be-
schwerdeführerin mit Kosten- und Entschädigungsfolgen als Verletzung klaren
materiellen Rechts (§§ 65 und 68 ZPO) im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO zu be-
trachten (KG act. 1 S. 10 f., Ziff. 10).
b) Soweit die Beschwerdeführerin sich bei dieser Rüge, die in der Stellung-
nahme zur Beschwerdeantwort in unzulässiger Weise ergänzend begründet wird
(vgl. KG act. 14 S. 3 und 4), auf das Argument der Untauglichkeit der bereits nach
der Bauabnahme gemachten Fotografien stützt und dasselbe mit der erstmals im

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Kassationsverfahren eingereichten Fotodokumentation (KG act. 3) untermauert,
kann von vornherein nicht auf die Beschwerde eingetreten werden, handelt es
sich dabei doch – entgegen beschwerdeführerischer Ansicht (KG act. 14 S. 3)
und wie der Beschwerdegegner zutreffend einwenden lässt (KG act. 11 S. 5 f.,
Ziff. 4-6) – um ein nicht zu hörendes neues Vorbringen und ein unzulässiges neu-
es Beweismittel, welche auf eine Ergänzung des Prozessstoffes abzielen und
somit keine Beachtung finden können (vgl. bereits vorstehende Erw. II/2/b).
c) Im übrigen ist die Rüge unbegründet. So trifft es zwar zu, dass von der
Beschwerdeführerin nach Vollzug des superprovisorisch erteilten Befehls, welcher
das Verfahren gegenstandslos werden liess (vgl. vorne, Erw. II/4/a), keine umfas-
sende Replik im Sinne von § 128 ZPO (mehr) erwartet werden konnte. Solches
wurde denn auch nicht verlangt; vielmehr lud die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin lediglich ein, insoweit zu den Behauptungen des Beschwerdegegners Stel-
lung zu nehmen, als sich diese auf die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen des abzuschreibenden Verfahrens auswirken (vgl. OG act. 29). Da
bei der Festsetzung der Nebenfolgen gemäss Lehre und (publizierter) Rechtspre-
chung unter anderem berücksichtigt werden kann, welche Partei im gegen-
standslos gewordenen (hier: Massnahme-)Prozess mutmasslich obsiegt hätte,
und da mit der Behauptung des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerin ha-
be schon früher Fotografien erstellt, weshalb der eingeklagte urheberrechtliche
Anspruch bereits erfüllt und das Massnahmebegehren folglich unbegründet sei,
die (materiellen) Erfolgsaussichten der Klage in Frage gestellt (bzw. verneint)
werden und diesem Argument somit offenkundig Relevanz für das Kriterium des
(mutmasslichen) Prozessausgangs (und damit für die Kostenauflage) zukommt,
hätte für die Beschwerdeführerin – ohne dass sie hierbei umfassend hätte repli-
zieren müssen – aller Anlass bestanden, im Rahmen ihrer Stellungnahme zu den
Nebenfolgen auf diese gegnerische Sachdarstellung Bezug zu nehmen. Insbe-
sondere hätte sie, um zu vermeiden, dass aufgrund der beklagtischen Behaup-
tungen angenommen würde, der eingeklagte Anspruch sei bereits erfüllt worden
und die Klage daher mutmasslicherweise abzuweisen, (zumindest) die behaup-
tete Entbehrlichkeit weiterer Fotografien unter Hinweis auf die Untauglichkeit der
bereits erstellten Fotografien bestreiten und in Abrede zu stellen müssen, dass ihr

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Anspruch bereits früher erfüllt worden sei. (Soweit diese Behauptung nunmehr in
der Beschwerdeschrift nachgeschoben wird, ist sie – wie bereits ausgeführt – zu-
folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Novenverbots nicht zu hören.)
An der Notwendigkeit einer solchen Bestreitung ändert auch der Umstand
nichts, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner offenbar bereits mit
dem als Klagebeilage zu den Akten gereichten Schreiben vom 1. Juli 2005 mit-
geteilt hat, dass für ihre Dokumentation weitere Fotografien bei Tageslicht erfor-
derlich seien (vgl. OG act. 3/3). So unterlässt es die Beschwerdeführerin (in Miss-
achtung der in § 288 ZPO statuierten formellen Anforderungen an die Begrün-
dung einer Beschwerde), in der Beschwerdeschrift anhand von konkreten Hinwei-
sen auf bestimmte Aktenstellen darzulegen, dass und wo bereits vor Vorinstanz
(in einer Rechtsschrift) auf dieses Schreiben verwiesen und die darin enthaltenen
bzw. sich daraus ergebenden Tatsachenbehauptungen dadurch in den Prozess
eingeführt und damit zum Prozessstoff gemacht worden seien. (Die entsprechen-
de Verweisung in der Stellungnahme zur Beschwerdeantwort [KG act. 14 S. 3
unten] muss als verspätete und damit unzulässige Ergänzung der Beschwerde
unberücksichtigt bleiben [s.a. KG act. 12, Disp.-Ziff. 1 Abs. 2].) Letzteres wäre zu
deren Berücksichtigung im Zusammenhang mit der Prognose über den Pro-
zessausgang aber unabdingbar gewesen, geht die Rechtsprechung doch davon
aus, dass im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO), wel-
cher der vorliegende Prozess unterliegt, Tatsachen, die sich aus Beilagen zu
Rechtsschriften ergeben, nur dann als rechtsgenügend behauptet angesehen und
bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt werden dürfen, wenn in einem (schrift-
lichen oder mündlichen) Parteivortrag erkennbar darauf Bezug genommen wird
(RB 1986 Nr. 42; ZR 95 Nr. 12a; 97 Nr. 87; Kass.-Nr. 97/302 Z vom 3.3.1998 i.S.
K.c.D., Erw. II/2/b; Urteil des Bundesgerichts 4P.22/2004 vom 6.10.2004, Erw. 3;
Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 7a zu § 54 ZPO; s.a. Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträu-
li/Messmer, a.a.O., Zürich 2000, N 2 zu § 54 ZPO). Genügt es unter dem Aspekt
der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO) aber nicht, dass (bloss) in einer Kla-
gebeilage (nicht aber – wenigstens durch genügend konkrete Verweisung auf die-
se Beilage – auch in einer Rechtsschrift) behauptet wurde, dass zur Erfüllung der

- 18 -
urheberrechtlichen Ansprüche der Beschwerdeführerin zusätzliche, bei Tageslicht
zu erstellende Fotografien der betreffenden Räumlichkeiten notwendig seien (und
dem eingeklagten Begehren um abermaligen Zutritt zu den Lokalitäten aus die-
sem Grund zu entsprechen sei), durfte die Vorinstanz diese Behauptung unge-
achtet dessen, dass sie sich aus der erwähnten Klagebeilage (OG act. 3/3) ergibt,
bei ihrem Entscheid nicht berücksichtigen. Vielmehr hätte diese Behauptung, um
Berücksichtigung finden zu können, von der Beschwerdeführerin (in Form einer –
zumindest durch schlüssige Verweisung auf besagtes Schreiben vorzunehmen-
den – Bestreitung der beklagtischen Behauptung fehlender Notwendigkeit weite-
rer Aufnahmen) in der Stellungnahme vom 2. November 2005 vorgetragen wer-
den müssen, zumal allein die Tatsache, dass die Beschwerderführerin das vorlie-
gende Verfahren angestrengt und die damit verbundenen Risiken auf sich ge-
nommen hat, entgegen beschwerdeführerischer Auffassung (KG act. 1 S. 11
oben) dieselbe nicht zu implizieren oder zu ersetzen vermochte. Mangels einer
entsprechenden Bestreitung durfte die Vorinstanz (und musste sie aufgrund von
§ 54 Abs. 1 ZPO) für ihre Prognose hinsichtlich des mutmasslichen Prozessaus-
gangs folglich (allein) auf die Behauptungen des Beschwerdegegners (zur Ent-
behrlichkeit zusätzlicher Fotografien) abstellen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 2 zu § 54 ZPO; insoweit zutreffend KG act. 11 S. 5, Ziff. 3).
Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz auch dadurch weder eine akten-
widrige oder willkürliche tatsächliche Annahme getroffen noch klares materielles
Recht (insbesondere §§ 65/68 ZPO) verletzt, dass sie aufgrund der Aktenlage
und insbesondere gestützt auf die von der Beschwerdeführerin nicht rechtsgenü-
gend bestrittenen Behauptungen des Beschwerdegegners (wonach Erstere be-
reits unmittelbar vor der Bauabnahme Fotografien von den Räumlichkeiten erstellt
habe und der eingeklagte Anspruch nach Art. 14 URG somit bereits erfüllt sei)
annahm, dass die Beschwerdeführerin (ungeachtet des zuvor superprovisorisch
erteilten Befehls) im (eigentlichen) Massnahmeverfahren mutmasslich unterlegen
wäre, womit (auch) das Kriterium des mutmasslichen Prozessausgangs eine Kos-
tenauflage zu deren Lasten sowie – daraus folgend – eine Pflicht zur Leistung ei-
ner Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner rechtfertige. Auch diesbe-
züglich ist die Beschwerde unbegründet.

- 19 -
5.3. Unbehelflich ist ferner der weitere Einwand, wonach die dem Nebenfol-
genentscheid zugrunde gelegten Entgegnungen des Beschwerdegegners bezüg-
lich der früheren Fotografien (OG act. 5, 11, 12 und 14) dem obergerichtlichen
Einzelrichter im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 15. September 2005
(OG act. 18) bereits bekannt gewesen seien und der Einzelrichter daher konse-
quenterweise auf den Erlass dieser (zweiten) Verfügung hätte verzichten müssen
(KG act. 1 S. 11 f., Ziff. 11):
Einerseits legt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht
rechtsgenügend dar, dass und inwiefern im damit gerügten Mangel mit Bezug auf
die angefochtene Festsetzung der Nebenfolgen ein sich zu ihrem Nachteil aus-
wirkender Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO zu erblicken sein sollte,
weshalb die Beschwerde diesbezüglich den formellen Anforderungen an die Be-
gründung einer solchen nicht genügt (§ 288 ZPO und vorne, Erw. II/2/a).
Auf der anderen Seite scheint die Beschwerdeführerin zu übersehen, dass
die am 9. September 2005 verfügte superprovisorische Anordnung gemäss deren
Dispositiv-Ziffer 3 bis zum Entscheid über deren Aufrechterhaltung in Kraft blieb
(OG act. 4; ebenso auch OG act. 18, Disp.-Ziff. 2). Ein solcher (formeller) Ent-
scheid über die Aufrechterhaltung der Massnahme war bis zum 15. September
2005 nicht gefällt worden. Dementsprechend war die am 9. September 2005 ge-
troffene superprovisorische Anordnung an diesem Tag noch immer in Kraft und
vollstreckbar. Insbesondere stellt auch die Verfügung vom 15. September 2005
(OG act. 18) keinen derartigen Entscheid über die Aufrechterhaltung (im Sinne
von OG act. 4, Disp.-Ziff. 3) dar. Vielmehr wurde damit – wie insbesondere aus
deren Dispositiv-Ziffer 4 (betreffend Fristansetzung zur Beantwortung des Mass-
nahmebegehrens) erhellt, der Sache nach im Wesentlichen bloss der (in Disposi-
tiv-Ziffer 2 Abs. 2 der Verfügung vom 9. September 2005 ausdrücklich vorbehal-
tene) Vollstreckungsbefehl für die (nach wie vor in Kraft stehende und mit Bezug
auf die Zutrittsberechtigung [auch] zum Technikraum präzisierte) superprovisori-
sche Anordnung vom 9. September 2005 erteilt (vgl. insbes. Disp.-Ziff. 3 von OG
act. 18). Hat sich der vorinstanzliche Einzelrichter in der Verfügung vom 15. Sep-
tember 2005 somit gar nicht mit der (nach dem Vollzug der superprovisorischen

- 20 -
Anordnung gegenstandslos gewordenen) Frage der Aufrechterhaltung des einst-
weilen erteilten bzw. der "endgültigen" Erteilung des anbegehrten (vorsorglichen)
Befehls befasst, sondern vorerst nur die (von der Beschwerdeführerin verlangte;
vgl. OG act. 16, insbes. S. 2, Antrag 3) zwangsweise Vollstreckung der in Kraft
stehenden, ohne Anhörung des Beschwerdegegners erlassenen superprovisori-
schen Anordnung befohlen, ist nicht ersichtlich, weshalb er nach Kenntnisnahme
der beklagtischen Vorbringen, welche erst im Rahmen der (später hinfällig gewor-
denen) Beurteilung des Massnahmebegehrens als solchem zu berücksichtigen
waren, auf den Erlass dieser Verfügung hätte verzichten müssen.
Diesbezüglich ist ein Nichtigkeitsgrund weder dargetan noch ersichtlich.
5.4.a) Sodann macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der richterli-
chen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO und damit eines wesentlichen Verfahrens-
grundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 14 zu § 55 ZPO und N 36 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 27;
Spühler/Vock, a.a.O., S. 67) geltend. Diese Rüge begründet sie damit, dass die
Vorinstanz – wenn sie in der angefochtenen Verfügung schon davon habe ausge-
hen wollen, dass der eingeklagte Anspruch als erfüllt zu gelten habe – ihr zumin-
dest Gelegenheit hätte geben müssen, den scheinbaren Widerspruch zu ihrem
Vorgehen zu erklären bzw. zu widerlegen (KG act. 1 S. 12, Ziff. 11 a.E.).
b) Dazu ist zunächst festzuhalten, dass in der Beschwerde nicht schlüssig
dargelegt wird, zu welchem "scheinbaren Widerspruch zu ihrem Vorgehen" die
Beschwerdeführerin hätte richterlich befragt werden sollen. Deshalb vermag die
Beschwerde in diesem Punkt den formellen Anforderungen an die Begründung
einer solchen nicht zu genügen (vgl. § 288 ZPO und vorne, Erw. II/2/a), weshalb
insoweit nicht auf sie eingetreten werden kann.
c) Im Übrigen ist eine Verletzung der Fragepflicht auch nicht ersichtlich. So
ist gemäss § 55 ZPO einer Partei, deren Vorbringen unklar, unvollständig oder
unbestimmt bleibt, Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbeson-
dere durch richterliche Befragung. Wie aus der Formulierung dieser Vorschrift
("bleibt das Vorbringen ...") erhellt, entbindet die Fragepflicht die Parteien nicht

- 21 -
von ihrer prozessualen Obliegenheit, dem Gericht das Tatsächliche des Rechts-
streits darzulegen (§ 54 Abs. 1 ZPO) und die betreffenden Behauptungen in ihren
Parteivorträgen bestimmt (d.h. genügend substanziiert) und vollständig aufzu-
stellen oder zu bestreiten (§ 113 ZPO). Auch wenn die richterliche Fragepflicht
primär der Sammlung des Prozessstoffes in tatsächlicher Hinsicht dient (Lieber,
Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessord-
nung, in: Lieber/Rehberg/Walder/Wegmann [Hrsg.], Rechtsschutz, Festschrift
zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 163 f.; einlässlich
zur Funktion der richterlichen Fragepflicht Sarbach, Die richterliche Aufklärungs-
und Fragepflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 2003, S. 55 ff.,
142 f.), erfüllt sie mithin insbesondere nicht den Zweck, der betreffenden Partei zu
ermöglichen, zwar entscheidwesentliche, aber – aus welchen Gründen auch im-
mer – in den Parteivorträgen nicht aufgestellte Behauptungen oder darin nicht
erfolgte Bestreitungen nachträglich noch in den Prozess einzuführen. Vielmehr
greift die Fragepflicht nur hinsichtlich des bereits Vorgebrachten, sofern dasselbe
unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt. Sie setzt mit anderen Worten vor-
aus, dass zumindest der – prozessual rechtzeitig eingebrachte – Ansatz zu einer
auf den Prozess gerichteten (Tatsachen-)Behauptung oder Erklärung vorliegt, d.h.
dass ein bestimmter Sachverhalt von einer Partei zumindest andeutungsweise
bzw. in rudimentärer Form behauptet oder bestritten wird und lediglich in gewis-
sen Richtungen erkennbarerweise der Vervollständigung bedarf (Lieber, a.a.O.,
S. 165 f., 167 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 und 3 zu § 55 ZPO; RB 1980
Nr. 13; eingehend ferner Sarbach, a.a.O., S. 145 ff. [und 189]). Insofern stellt sie
eine im Interesse der Wahrheitsfindung notwendige Ergänzung der Verhand-
lungsmaxime dar, die insbesondere dann greift, wenn das von den Parteien vor-
getragene Tatsachenfundament (unbeabsichtigt und ungewollt) den Anforderun-
gen an eine gehörige Substanziierung nicht genügt (Lieber, a.a.O., S. 173;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 113 ZPO; ausführlich dazu Sarbach,
a.a.O., S. 187 ff.). Sie geht jedoch keineswegs so weit, dass das Gericht die Par-
teien auf den für die Entscheidfindung wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen
hätte (s.a. Frank/Sträuli/

- 22 -
Messmer, a.a.O., N 2 zu § 55 ZPO; zum Ganzen auch ZR 104 Nr. 9, Erw.
II/2.2/c).
In casu ist nicht erkennbar (und in der Beschwerde auch nicht dargetan),
welche Vorbringen der Beschwerdeführerin unklar, unvollständig oder unbestimmt
im – eben dargelegten – Sinne von § 55 ZPO geblieben sind, so dass sie durch
richterliche Befragung hätten klargestellt werden müssen. Insbesondere schafft
allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin trotz der beklagtischen Auffass-
sung, wonach sie mangels Erforderlichkeit weiterer Fotografien keinen Anspruch
auf abermaligen Zutritt zu den Lokalitäten habe, die Anordnung einer dahin ge-
henden superprovisorischen Massnahme anbegehrt und nach Erlass derselben
deren Vollstreckung verlangt hat, keine derartige Unklarheit. Vielmehr ist (mit der
Vorinstanz) davon auszugehen, dass es die Beschwerdeführerin, obwohl ihr mit
Verfügung vom 21. Oktober 2005 eigens Gelegenheit hiefür geboten worden war
(OG act. 29), unterlassen hat, die Vorbringen des Beschwerdegegners betreffend
Entbehrlichkeit zusätzlicher Fotografien rechtsgenügend zu bestreiten. In diesem
Zusammenhang wurde somit gar keine (auch nur ansatzweise) Behauptung oder
Bestreitung vorgetragen, deren (unklare, unvollständige oder unbestimmte) Trag-
weite zu klären gewesen wäre. Eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht ist
mithin nicht nachgewiesen.
5.5.a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in will-
kürlicher Weise völlig vernachlässigt, dass sie vom Beschwerdegegner zur Klage
provoziert worden sei. Sie habe bereits in ihren Eingaben vom 8. September 2005
(OG act. 2) und 2. November 2005 (OG act. 30) eingehend dargetan, dass sie
sich zunächst vergeblich um den Zutritt zum Ladenlokal bemüht und dass der Be-
schwerdegegner ihr diesen ohne nachvollziehbare Gründe verweigert habe. Auf-
grund der durch die laufenden Umbauarbeiten geschaffenen akuten Gefahr, sich
die Urheberrechte an ihrem Werk nicht mehr sichern zu können, habe für sie gar
keine andere Möglichkeit als der Gang zum Richter bestanden. Jedenfalls habe
ihre Befürchtung der Verletzung ihrer Urheberrechte, welche sich im Nachhinein
als berechtigt herausgestellt habe, für die Klageeinleitung ausgereicht. Die Vorin-

- 23 -
stanz habe der Beschwerdeführerin damit zu Unrecht den Vorwurf gemacht, die
Anhängigmachung der Klage sei unnötig gewesen (KG act. 1 S. 12 f., Ziff. 12).
Sei die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner aber zur Klage provo-
ziert worden, werde Letzterer bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens kosten-
und entschädigungspflichtig. Zu demselben Resultat hätte die Vorinstanz nach
beschwerdeführerischer Meinung selbst dann gelangen müssen, wenn sie die
Beschwerdeführerin als mutmasslich unterliegende Partei habe betrachten wol-
len. Nach der Rechtsprechung könne die unterliegende Partei nämlich vollständig
von der Kostentragungs- und Entschädigungspflicht befreit werden, wenn sie sich
in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen habe. In casu überwiege
das vorprozessuale Verhalten des Beschwerdegegners (d.h. die Zutrittsverweige-
rung) das – wenn überhaupt – nur beschränkt taugliche Kriterium des mutmassli-
chen Unterliegens bei Weitem. Deshalb habe die Vorinstanz in willkürlicher und
aktenwidriger Weise sowie in Verletzung klaren materiellen Rechts (§§ 64 Abs. 2
[recte: Abs. 3], 65 und 68 ZPO) entschieden, wenn sie allein die Beschwerdefüh-
rerin mit Kosten belastet und zur Leistung einer Entschädigung an die Gegen-
partei verpflichtet habe (KG act. 1 S. 13, Ziff. 12).
b) Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Verlet-
zung von § 64 Abs. 2 (recte: 3) ZPO geltend macht, ist in Erinnerung zu rufen,
dass im vorliegenden Fall (d.h. bei Gegenstandslosigkeit des Prozesses) nicht
primär diese allgemeine Vorschrift (welche im Übrigen als blosse Kann-Vorschrift
ausgestaltet ist und als solche ohnehin kaum klares Recht begründet; vgl. Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 zu § 281 ZPO), sondern die ihr vorgehende spezi-
elle Bestimmung von § 65 ZPO zur Anwendung gelangt (vgl. vorne, Erw. II/4/a).
Insofern geht die Rüge, die vorinstanzliche Kostenverteilung verstosse (klarerwei-
se) gegen die (durch die lex specialis von § 65 ZPO in den Hintergrund gedräng-
te) Bestimmung von § 64 Abs. 3 ZPO, an der Sache vorbei. Jedenfalls erscheint
es durchaus vertretbar und verstösst es somit nicht gegen klares materielles
Recht, wenn sich die Vorinstanz bei der Festsetzung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen nicht an § 64 Abs. 3 ZPO gehalten hat.

- 24 -
c) Bezüglich der Aktenwidrigkeits- und Willkürrüge fehlen in der Beschwer-
deschrift sodann konkrete Hinweise auf bestimmte Aktenstellen, zu denen die vor-
instanzlichen Sachverhaltsfeststellungen "im Sinne eines blanken Irrtums" in Wi-
derspruch stehen oder im Lichte welcher der richtig wiedergegebene Akteninhalt
im Zusammenhang mit der Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse in unver-
tretbarer, d.h. für einen unbefangen Denkenden unhaltbarer Weise gewürdigt
wurde (vgl. ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; RB 2002 Nr.
11). Deshalb kann – soweit diese Rügen der Sache nach nicht ohnehin im Vor-
wurf der Verletzung klaren materiellen Rechts aufgehen – diesbezüglich nicht auf
die (nicht gehörig substanziierte) Beschwerde eingetreten werden (§ 288 ZPO
und vorne, Erw. II/2/a und II/5.1/c).
d) Was im Weiteren die Kritik gegen die vorinstanzliche Auffassung betrifft,
die Anhängigmachung des Verfahrens sei (mutmasslicherweise) überflüssig ge-
wesen, kann auf das bereits (unter Erw. II/5.2/c) Ausgeführte verwiesen werden:
Ausgehend von den unbestritten gebliebenen Behauptungen des Beschwerde-
gegners, es seien bereits früher Fotografien erstellt und der eingeklagte Anspruch
der Beschwerdeführerin daher bereits erfüllt worden, durfte die Vorinstanz im
Lichte der Aktenlage ohne Willkür bzw. ohne Verletzung klaren materiellen Rechts
davon ausgehen, dass der (eigentliche) Massnahmeentscheid mutmasslicherwei-
se in abweisendem Sinne ausgefallen, die Beschwerdeführerin demnach wohl
unterlegen wäre und die Anhängigmachung des Verfahrens (wegen bereits früher
erfolgter Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs) insoweit wohl überflüssig
gewesen sei.
e) Ebenso wenig sticht das Argument der Provokation der Klage durch den
Beschwerdegegner. Aufgrund der Aktenlage, wie sie vor Vorinstanz bestand,
lässt sich nämlich gar nicht schlüssig beurteilen, ob die Beschwerdeführerin (aus
objektiver Sicht) tatsächlich in einer Weise zur Klage provoziert worden sei, wel-
che im Rahmen der Anwendung von § 65 ZPO (klarerweise) verlangen würde, die
Kosten des gegenstandslos gewordenen Verfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 65 ZPO), oder ob sich
dieser nicht vielmehr zu Recht gegen das klägerische Ansinnen zur Wehr gesetzt

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habe. Sollte Letzteres der Fall sein, d.h. der Beschwerdegegner der Beschwer-
deführerin mit Recht den Zutritt zum Ladenlokal verweigert haben – welche An-
sicht im Lichte der aktenkundigen Vorbringen der Parteien vor Vorinstanz (insbe-
sondere der unbestritten gebliebenen beklagtischen Behauptung, der eingeklagte
Anspruch sei schon früher erfüllt worden sei) als durchaus vertretbar erscheint
(vgl. vorne, Erw. II/5.2/c) –, könnte von vornherein nicht von einer die Kostenauf-
lage rechtfertigenden Provokation die Rede sei. Jedenfalls stellt es keine Verlet-
zung klaren materiellen Rechts (bzw. keinen Missbrauch und keine Überschrei-
tung des der Vorinstanz durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumten Ermessens) dar, wenn
die Vorinstanz bei ihrer Ermessensausübung im Sinne von § 65 ZPO den (nicht
schlüssigen) Aspekt der Provokation ausser Acht gelassen und für die Kosten-
verteilung allein auf die Kriterien des mutmasslichen Unterliegens und der Veran-
lassung des Verfahrens abgestellt hat.
5.6. Hält die vorinstanzliche Verlegung der Verfahrenskosten (nach § 65
ZPO) einer kassationsgerichtlichen Überprüfung somit stand, ist auch die der all-
gemeinen Regel von § 68 Abs. 1 ZPO entsprechende Festsetzung der Entschä-
digungsfolgen, welche sich ihrerseits nach der Kostenauflage richten, nicht zu
bemängeln. Dies umso weniger, als sich die gegen die Entschädigungspflicht er-
hobenen Rügen allesamt auf die Kritik stützen, die gegen die Kostenverteilung
vorgebracht wurde, und ihnen somit das Fundament entzogen ist, nachdem der
Kritik an der Kostenverteilung (aus den vorstehenden dargelegten Gründen) kein
Erfolg beschieden war.
6. Nachdem in den weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift (KG
act. 1 S. 3-8, Ziff. 4-8) keine konkreten Rügen im Sinne von § 281 ZPO erhoben
werden, bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
nicht nachzuweisen vermag, dass die Festsetzung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen in der angefochtenen Verfügung vom 22. Juni 2006 an einem Nich-
tigkeitsgrund leidet. Insbesondere lässt sich der Vorinstanz nicht vorwerfen, mit
der für das gegenstandslos gewordene Massnahmeverfahren getroffenen Ne-
benfolgenregelung den einschlägigen Gesetzesbestimmungen (insbes. §§ 65 und
68 ZPO) eine Bedeutung beigemessen zu haben, welche "offensichtlich jenseits

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dessen liegt, was vom Gesetz gewollt sein kann" (Guldener, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 137), womit
eine Verletzung klaren materiellen Rechts (im unter Erw. II/3 erörterten Sinne) zu
verneinen ist. Das gilt umso mehr, als Bestimmungen der vorliegenden Art, die
den Richter auf sein Ermessen verweisen, ohnehin kaum klares Recht im Sinne
von § 281 Ziff. 3 ZPO darstellen und es nicht Aufgabe der Kassationsinstanz sein
kann, ihr Ermessen (hier: hinsichtlich der Kostenauflage nach § 65 ZPO) an die
Stelle desjenigen des erkennenden Richters zu setzen (vgl. Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., N 52 zu § 281 ZPO). Daher ist die Beschwerde abzuweisen, soweit
unter dem Aspekt von § 288 ZPO auf sie eingetreten werden kann.
II I.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwen-
dung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs.
2 ZPO) der mit ihrem Antrag (auf teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung) unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Da der anwaltlich ver-
tretene Beschwerdegegner eine Beschwerdeantwort (sowie eine Stellungnahme
zur beschwerdeführerischen Eingabe vom 31. August 2006) einreichen liess (KG
act. 11 und 17) und ihm im Kassationsverfahren damit Kosten und Umtriebe er-
wachsen sind, ist die Beschwerdeführerin überdies zu verpflichten, dem Be-
schwerdegegner eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), de-
ren Höhe im Rahmen der §§ 2 ff. AnwGebV nach Ermessen festzusetzen ist (§ 69
ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO und N 13 zu § 68 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
wird.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 623.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 550.-- zu entrich-
ten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und den Einzelrichter im summari-
schen Verfahren der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, je
gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: