zh_kassationsgericht · AA080021 · 2008-12-31 · de
Subsidiarität der NichtigkeitsbeschwerdeAnspruch auf ein BeweisverfahrenAnspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080021/U/la
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassations-
richterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul Baumgartner,
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 31. Dezember 2008
in Sachen
X.,
(vormals Y.),
Deutschland,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Frankreich,
Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Franchise Agreement (Forderung, Schadenersatz usw.)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 22. November 2007 (HG040257/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdegegnerin ist eine in Frankreich domizilierte Gesellschaft,
die u.a. die Rechte am sogen. "A."-System hat, einem weltweiten einheitlichen
Datensystem für gewerbsmässige Informationen über Firmen und deren Produkte
bzw. Dienstleistungen. Die Beschwerdeführerin ist eine in Deutschland domizi-
lierte Gesellschaft. Am 3. Mai 1985 schloss die Rechtsvorgängerin der Beschwer-
degegnerin als Franchisegeberin mit der Beschwerdeführerin als Franchiseneh-
merin einen Franchisevertrag mit einer grundsätzlichen Laufdauer von 99 Jahren
ab (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 32 Erw. 2.2, HG act. 3/2 S. 7). Durch diesen
Vertrag wurde der Beschwerdeführerin das Recht eingeräumt, das "A."-System im
Vertragsgebiet Deutschland exklusiv anzubieten und zu vermarkten. Am 17. Mai
2004 kündigte die Beschwerdegegnerin den Franchisevertrag vorzeitig mit sofor-
tiger Wirkung (KG act. 2 S. 5 Erw. 1.1).
2. Gestützt auf eine entsprechende Gerichtsstandsklausel (KG act. 2 S. 7,
HG act. 3/4) mit der Wahl schweizerischen Rechts (KG act. 2 S. 29 Erw. 1.2.2,
HG act. 3/2 S. 10) reichte die Beschwerdegegnerin am 6. Juli 2004 beim
Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdeführerin
ein (HG act. 1). Mit dieser und einer späteren Änderung (KG act. 2 S. 2 f.; HG
act. 24 S. 2) beantragte sie im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass das am
3. Mai 1985 zwischen den Parteien abgeschlossene Franchise Agreement mit
Schreiben vom 17. Mai 2004 rechtswirksam beendet worden sei (Ziffer 1), die
Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin € 4.4 Mio. zu
bezahlen (Ziffer 2) und einer Revisionsexpertin alle Informationen zur Verfügung
zu stellen, die eine umfassende Prüfung der Einnahmen der Beschwerdeführerin
aus dem "A."-Geschäft ermöglichten (Ziffer 3), der Beschwerdeführerin sei zu
verbieten, das "A."-System mit den entsprechenden Daten (Ziffer 4) und die "A."-
Marken der Beschwerdegegnerin, den Domain Namen "_________________"
sowie die Bezeichnung "A." in irgendeiner Weise weiter zu verwenden (Ziffer 5),

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die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, den Domain-Namen
"__________________" auf die Beschwerdegegnerin zu übertragen (Ziffer 6) und
das Wort "A." aus ihrem Firmennamen zu entfernen (Ziffer 7). Mit ihrer Klage-
antwort mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei,
erhob die Beschwerdeführerin eine Widerklage (HG act. 14 S. 2). Mit dieser und
einer späteren Änderung beantragte sie im Wesentlichen, die Beschwerde-
gegnerin sei zu verpflichten, ihr € 40'662'231.-- und SFr. 717'979.-- zu bezahlen,
und der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, die von der Beschwerdeführerin
zusammengetragenen Firmenprofile etc. anzubieten (KG act. 2 S. 3 f., HG act. 14
S. 2 f., act. 30 S. 2).
3. Mit Beschluss vom 22. November 2007 trat das Handelsgericht auf die
Rechtsbegehren Ziffern 1 und 3 der Beschwerdegegnerin nicht ein und schrieb
die Rechtsbegehren Ziffern 5 und 7 als gegenstandslos geworden ab (KG act. 2
S. 94). Mit Urteil vom gleichen Tag (KG act. 2) verpflichtete das Handelsgericht
die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin € 65'000.-- zu bezahlen (Dis-
positiv Ziffer 1.a erster Absatz), wies das Rechtsbegehren Ziffer 2 der
Beschwerdegegnerin im Mehrbetrag ab (Dispositiv Ziffer 1.a zweiter Absatz),
untersagte der Beschwerdeführerin, das "A."-System in irgendeiner Form weiter-
zuverwenden (Dispositiv Ziffer 1.b erster Absatz), wies das Rechtsbegehren Ziffer
4 der Beschwerdegegnerin im Übrigen (betreffend "A."-Daten) ab (Dispositiv Ziffer
1.b zweiter Absatz), wies das Rechtsbegehren Ziffer 6 der Beschwerdegegnerin
ab (Dispositiv Ziffer. 1.c), untersagte der Beschwerdegegnerin, die von der
Beschwerdeführerin zusammengetragenen Firmenprofile etc. anzubieten (Dispo-
sitiv Ziffer 2.a) und wies die Widerklage im Übrigen ab (Dispositiv Ziffer. 2.b). Die
Verfahrenskosten auferlegte das Handelsgericht zu 1/10 der Beschwerdegegnerin
und zu 9/10 der Beschwerdeführerin (Dispositiv Ziffer 4) und verpflichtete die
Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin eine reduzierte Prozessentschädi-
gung von Fr. 520'000.-- zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 5).
4. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 22. November 2007 reichte die
Beschwerdeführerin rechtzeitig (HG act. 48/B, Beschwerde KG act. 1) beim
Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie die

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Aufhebung des angefochtenen Urteils im Umfang von dessen Dispositiv-Ziffern
1.a erster Absatz, 2.b, 4 und 5 (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2)
wurde der Beschwerde mit Ausnahme von Dispositiv-Ziffern 1.b und 2.a des
angefochtenen Urteils aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 4). Die ihr nach
§§ 75 und 76 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 550'000.-- (KG act. 4)
leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht (KG act. 5/1, 13). Das Handelsgericht
verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 16). Mit
ihrer (unter Berücksichtigung der Osterfeiertage) ebenfalls rechtzeitigen (KG
act. 15/2, act. 17) Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne (KG act. 17
S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis-
nahme zugestellt (KG act. 20, 21/1). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten im
vorliegenden Verfahren nicht.
II .
1. Die Beschwerdeführerin beanstandet in ihrer Beschwerde verschiedent-
lich die vorinstanzliche Anwendung von Bundesrecht (im Einzelnen vgl. nach-
folgend). Solche Rügen sind aber im vorliegenden Verfahren nicht zulässig:
a) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,
ist die Nichtigkeitsbeschwerde (abgesehen von vorliegend nicht angerufenen
Ausnahmen) nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein solcher Weiterzug gilt als
gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte
Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO).
b) Gegen das angefochtene handelsgerichtliche Urteil ist auch eine
Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zulässig (vgl. auch die vor-
instanzliche Rechtsmittelbelehrung KG act. 2 S. 96 Ziff. 7.b). Mit dieser kann ins-
besondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob
eine solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge
frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern
2007, N 10 zu Art. 95). Auf solche Rügen kann deshalb im kantonalen Beschwer-

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deverfahren nicht eingetreten werden (vgl. auch Kass.-Nr. AA070023 vom
2.3.2007 Erw. 3.c, Kass.-Nr. AA070025 vom 4.6.2007 Erw. II.2, Kass.-Nr.
AA070045 vom 5.6.2007 Erw. II.2.b).
c) Es ist nicht ersichtlich, dass sich bezüglich der bundesgerichtlichen
Kognition in Fragen des Bundesrechts durch das BGG bei der Beschwerde in
Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG eine Änderung im Vergleich zur Kognition bei der
früheren (vor Inkrafttreten des BGG möglichen) Berufung nach Art. 43 ff. OG (vgl.
insbesondere Art. 63 Abs. 3 OG) ergeben hätte. Die im Rahmen der Berufung
nach Art. 43 ff. OG entwickelte Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kogniti-
on in Fragen des Bundesrechts kann auch unter dem Geltungsbereich des BGG
angewandt werden (vgl. auch Kass.-Nr. AA070022 vom 15.11.2007 Erw. II.3).
d) Die Vorinstanz wandte schweizerisches Bundesrecht an (KG act. 2
S. 29 - 31 Erw. 1). Auf Rügen in diesem Bereich kann nach dem vorstehend
Gesagten nicht eingetreten werden.
e) Dies gilt auch für den Vorwurf der qualifiziert unrichtigen, nämlich willkür-
lichen Anwendung von Bundesrecht (ZR 106 [2007] Nr. 50 Erw. II.4.g.aa mit Ver-
weisung auf ZR 105 [2006] Nr. 10 mit Verweisungen). Soweit die Beschwerde-
führerin eine willkürliche Rechtsanwendung rügt, kann darauf nicht eingetreten
werden.
f) Sodann kann im Bereich der vorinstanzlichen Anwendung von Bundes-
recht auch auf Rügen der mangelhaften (oder fehlenden) Urteilsbegründung bzw.
der Verletzung der Begründungspflicht nicht eingetreten werden, da das Bundes-
gericht frei überprüfen kann, ob die vorinstanzlichen Erwägungen eine nachvoll-
ziehbare, schlüssige Begründung enthalten (ZR 81 [1982] Nr. 88 Erw. 2; für den
Anwendungsbereich des BGG Kass.-Nr. AA070099 vom 26.6.2008 Erw. II.3.1 mit
Hinweisen).
g) Ferner ist Art. 8 ZGB und damit Bundesrecht verletzt, wenn der Richter
über (erhebliche) bestrittene Tatsachenbehauptungen überhaupt keinen Beweis
abnimmt (ZR 106 [2007] Nr. 32). Entsprechende Rügen sind deshalb vor

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Bundesgericht vorzubringen. Im kantonalen Beschwerdeverfahren kann auch
darauf nicht eingetreten werden (ZR 95 [1996] Nr. 73). Dies gilt auch für die
richterliche Pflicht, sich mit ordnungsgemäss aufgestellten Rechtsbehauptungen
materiell auseinanderzusetzen (BGE 113 II 279 Erw. 4.b).
2. Unter Ziff. IV ihrer Beschwerde legt die Beschwerdeführerin vorinstanz-
liche Erwägungen dar und erklärt bezüglich einzelner explizit, sie nicht zu rügen,
sowie bezüglich anderer, dass diese (im folgenden Teil der Beschwerde) zu rügen
sein würden (KG act. 1 S. 7 - 18 Rz 24 - 58). In diesem Kapitel macht die
Beschwerdeführerin somit noch keine Nichtigkeitsgründe geltend (ebensowenig
wie mit den vorgängigen Ausführungen unter den Kapiteln II und III der
Beschwerde [KG act. 1 S. 3 -7]), sondern verweist auf später vorzubringende
Rügen. Auf diese Ausführungen ist nicht weiter einzugehen (bzw. nur, soweit bei
späteren Ausführungen darauf Bezug genommen wird oder diese Ausführungen
bei späteren Rügen sonst relevant sind). Auch mit dem in diesem Kapitel an-
gebrachten Hinweis, dass die Vorinstanz zwar einen von der Beschwerdegegne-
rin gestellten Antrag auf Disziplinierung der Beschwerdeführerin oder deren
Rechtsvertreter in der Begründung abgewiesen, dazu aber keinen entsprechen-
den Beschluss erlassen habe und dies nachzuholen sei (KG act. 1 S. 8 Rz 29),
macht die Beschwerdeführerin soweit erkenntlich keinen Nichtigkeitsgrund
geltend. Auch darauf ist deshalb nicht weiter einzugehen.
3. Auch in Kapitel V der Beschwerde ("Nichtigkeitsgründe im Allgemeinen",
KG act. 1 S. 18 - 22 Rz 59 - 73) verweist die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
auf kommende Rügen. Auch in diesem Kapitel macht sie nicht substantiierte
konkrete Nichtigkeitsgründe geltend. Auch darauf ist nicht weiter einzugehen
(bzw. nur, soweit bei späteren Ausführungen darauf Bezug genommen wird).
4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise
davon aus, dass das vorliegende Franchiseverhältnis als gleichberechtigtes Ver-
tragsverhältnis zu qualifizieren sei. Sie verneine damit das Vorliegen eines Sub-
ordinationsverhältnisses, auf welches die arbeits- oder agenturvertragsrechtlichen
Schutzvorschriften zur Anwendung kämen. Die diesbezüglichen vorinstanzlichen
Erwägungen litten einerseits an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch.

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Andererseits seien die von der Beschwerdeführerin form- und fristgerecht vor-
gebrachten und rechtserheblichen Argumente nicht gehört worden. Damit habe
die Vorinstanz ihrer Gehörsanspruch und den Anspruch auf willkürfreie Rechts-
anwendung und damit wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281
Ziff. 1 ZPO verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 22 - 24 Rz 74 - 77).
a) Die Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien ist
eine Frage der Anwendung des Bundesrechts. Auf diesbezügliche Rügen kann
nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 1.d). Das gilt auch für den Vorwurf des
inneren Widerspruchs in der vorinstanzlichen Begründung. Dies beinhaltet den
Vorwurf einer mangelhaften Urteilsbegründung. Auch darauf kann nicht eingetre-
ten werden (vorstehend Erw. 1.f).
b) Ihren Gehörsanspruch sieht die Beschwerdeführerin deshalb verletzt, weil
die Vorinstanz ihre Darstellung der für das Vorliegen eines Subordinationsverhält-
nisses sprechenden Umstände nur unvollständig, nämlich nur soweit berücksich-
tigt habe, als sie in der Klageantwort HG act. 14 vorgetragen worden seien. Die
Ausführungen in der Duplik (HG act. 30 Rz 505 ff.) habe sie demgegenüber nicht
zur Kenntnis genommen (KG act. 1 S. 23 Rz 75.2).
Der Vorwurf trifft nicht zu. Die Vorinstanz nahm die Ausführungen der
Beschwerdeführerin in ihrer Duplik/Widerklagereplik (HG act. 30) durchaus zur
Kenntnis (KG act. 2 S. 27 f., S. 36). Insbesondere berücksichtigte die Vorinstanz
die Behauptung der Beschwerdeführerin, es liege ein klassisches Subordinations-
verhältnis vor (KG act. 2 S. 35 f. Erw. 2.3.3), und dabei auch die behauptete
Systembefolgungspflicht (KG act. 2 S. 35 Erw. 2.3.3; HG act. 30 S. 273 Rz 507),
aufgrund derer die Beschwerdeführerin nach ihrer Auffassung als "arbeitneh-
merähnliche Person" zu behandeln sei (HG act. 30 S. 273 Rz 508). Wenn die Vor-
instanz die Randziffern 505 ff. der Duplik/Widerklagereplik nicht speziell erwähnte,
so offenkundig deshalb, weil sie sie entweder als Wiederholungen bereits vor-
gebrachter und berücksichtigter Behauptungen sah (vgl. z.B. die Verweisung auf
Rz 104 in act. 14 S. 73 [KG act. 2 S. 35 Rz 2.3.3] mit der Behauptung der
Systembefolgungspflicht und Verweisungen dazu) oder als rechtlich irrelevant
bzw. nichts ändernd würdigte, nicht aber weil sie sie übergangen oder übersehen

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hätte. Auf die rechtlichen Fragen (vgl. KG act. 1 S. 23 f. Rz 76) kann vorliegend
nicht eingegangen werden.
5. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Voraussetzungen,
welche für die vorzeitige Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses gälten, falsch
angewendet (KG act. 1 S. 24 - 31 Rz 78 - 97). Das ist eine Frage der Anwendung
des Bundesrechts, auf welche vorliegend nicht eingetreten werden kann (vor-
stehend Erw. 1.d). Dies betrifft auch die Vorwürfe der willkürlichen und wider-
sprüchlichen Begründung (KG act. 1 S. 25 Rz 85, S. 28 Rz 88 - 90).
6. In diesem Zusammenhang ("2. Voraussetzungen einer vorzeitigen
Kündigung des Franchise Agreements"; KG act. 2 S. 24 ff.) wirft die Beschwer-
deführerin der Vorinstanz überdies vor, sie habe den tatsächlichen Willen der
Parteien bei Vertragsschluss falsch ermittelt und damit eine willkürliche tatsäch-
liche Annahme getroffen. Dazu verweist die Beschwerdeführerin auf die
Erwägungen IV.3.1.3 und 3.1.4 des angefochtenen Urteils (KG act. 2 S. 25 Rz 84
und Rz 83). Die Vorinstanz stellte indes dabei keinen tatsächlichen Willen der
Parteien bei Vertragsschluss fest, sondern legte den Vertrag aus (KG act. 2 S. 38
f.). Auch dabei handelt es sich um die Anwendung von Bundesrecht, welche das
Bundesgericht frei überprüfen kann (vgl. Messmer/Imboden, Die eidgenössischen
Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 96 i.V. mit vorstehender Erw. 1.c). Die
Rüge der falschen Ermittlung eines tatsächlichen Parteiwillens geht fehl. Auf die
Rüge der unzutreffenden Vertragsauslegung kann nicht eingetreten werden.
7. Ebenfalls in diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin, die
Vorinstanz habe Vorbringen ihrerseits nicht gehört bzw. sei ihnen mit willkürlichen
und widersprüchlichen Erwägungen begegnet (KG act. 2 S. 25 Rz 85). Die Rüge
ist widersprüchlich. Wenn die Vorinstanz Vorbringen der Beschwerdeführerin mit
Erwägungen begegnete, hatte sie sie offenkundig gehört. Die Rüge der Ver-
letzung des Gehörsanspruchs geht fehl. Ob die rechtlichen Erwägungen "will-
kürlich und widersprüchlich" sind, kann nicht in diesem Verfahren geprüft werden
(vorstehend Erw. 1.d und f). Darauf ist nicht einzutreten.

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8. Ebenfalls im Zusammenhang mit den "Voraussetzungen einer vorzeitigen
Kündigung des Franchise Agreements" macht die Beschwerdeführerin eine weite-
re Verletzung ihres Gehörsanspruchs geltend, indem die Vorinstanz ihre Vor-
bringen mit Bezug auf die Unzumutbarkeit der Kündigung nicht gehört habe
(KG act. 1 S. 28 f. Rz 91).
Die Vorinstanz erwog in einer Auslegung des Franchisevertrags, dass das
Vorliegen eines der in Ziff. 8.1.2 oder 8.1.3 dieses Vertrags aufgezählten Auf-
lösungsgründe für eine vorzeitige Vertragsauflösung genüge. Es brauche daher
nicht geprüft zu werden, ob es für die Beschwerdegegnerin in Berücksichtigung
der behaupteten Kündigungsgründe unzumutbar gewesen wäre, mit der Auf-
lösung des Vertrags bis zum Ablauf der Vertragsdauer zuzuwarten (KG act. 2
S. 39 f.). Damit sah die Vorinstanz aus rechtlichen Gründen von der Prüfung der
Frage der Unzumutbarkeit und damit der diesbezüglichen Vorbringen der
Beschwerdeführerin ab. Eine Gehörsverletzung liegt deshalb nicht vor. Die recht-
liche Frage kann im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden.
9. Eine weitere Verletzung des Gehörsanspruchs sieht die Beschwerde-
führerin darin, dass die Vorinstanz die Unzumutbarkeit, welche sie entgegen ihren
Erwägungen auf S. 37 - 39 des angefochtenen Urteils auf den Seiten 57 und 58
doch geprüft habe (KG act. 1 S. 28 Rz 90), mit einem angeblich ungerechtfertig-
ten Verhalten der Beschwerdeführerin begründet habe. Dabei habe die Vor-
instanz die Vorbringen betreffend das Verhalten der Beschwerdeführerin sowie
die effektiv ergriffenen und dargelegten Massnahmen vor dem Ergehen der
Notice of default (Reklamations- bzw. Rüge- bzw. Mahnschreiben der Beschwer-
degegnerin vom 5. April 2004 [HG act. 3/21]) als auch danach nicht gehört und
gewürdigt (KG act. 1 S. 29 f. Rz 94).
a) Auch auf den Seiten 57 und 58 des angefochtenen Urteils nahm die Vor-
instanz keine Prüfung einer Unzumutbarkeit vor. Insoweit geht die Rüge am
angefochtenen Urteil vorbei und damit fehl.
b) An dieser Stelle prüfte die Vorinstanz vielmehr die von der Beschwerde-
führerin vorgebrachten Begründungen für einen ab 2001 einsetzenden Umsatz-

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rückgang (KG act. 2 S. 55 lit. d). In diesem Zusammenhang hielt die Vorinstanz
fest, die Beschwerdeführerin habe auch nach Erhalt der Notice of default sämt-
liche an sie gerichteten Vorwürfe zurückgewiesen und sei weder bereit gewesen,
konkrete Massnahmen zur Steigerung der Verkaufszahlen einzuleiten, noch sei
sie in der Lage gewesen, plausible Gründe für den substantiellen Umsatz-
rückgang zu präsentieren (KG act. 2 S. 57; vgl. auch S. 40, wo die Vorinstanz im
Zusammenhang mit der Notice of default erwog, die Beschwerdeführerin habe mit
einem Schreiben der Rechtsanwälte B. vom 3. Mai 2004 auf die Notice of default
reagiert und die an sie gerichteten Vorwürfe vollumfänglich zurückgewiesen.
Folgerichtig habe sie sich auch nicht bereit erklärt, Massnahmen zur Beseitigung
des behaupteten vertragswidrigen Zustands zu ergreifen). Die Rüge, dabei die
Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend ihr Verhalten sowie die effektiv er-
griffenen und dargelegten Massnahmen vor dem Ergehen der Notice of default
als auch danach nicht gehört und nicht gewürdigt zu haben, ist ungenügend sub-
stantiiert:
c) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;

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Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen
im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.).
d) Die Beschwerdeführerin erklärt hierunter nicht, wo sie vor der Vorinstanz
was betreffend ihr Verhalten vorgebracht habe. Auf diese ungenügend substanti-
ierte Rüge kann nicht weiter eingegangen werden. Detailliert sie die Beschwer-
deführerin später, was sie an dieser Stelle avisiert (KG act. 2 S. 30 oben), wird
dort darauf einzugehen sein.
10. In diesem Zusammenhang (Unzumutbarkeitsprüfung; KG act. 2 S. 28
Ziff. 2.3) macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, die Vorinstanz habe es
unterlassen, "bei der Beurteilung der gesetzlich vorgeschriebenen Unzumutbar-
keit 'nach Treu und Glauben' eine Interessenabwägung beider Parteien unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen". Die Vorinstanz
habe die (in Rz 95.1 spezifizierten) Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend
ihre Stellung und Verantwortung bzw. betreffend die Vorgeschichte bei der
Interessenabwägung nicht berücksichtigt und damit ihren Gehörsanspruch
verletzt (KG act. 1 S. 30 Rz 95 - 95.2).
Die Rüge ist widersprüchlich. Einerseits macht die Beschwerdeführerin
geltend, die Vorinstanz habe keine Interessenabwägung vorgenommen. Anderer-
seits macht sie geltend, bei der Interessenabwägung habe die Vorinstanz Vor-
bringen ihrerseits nicht berücksichtigt. Ob die Vorinstanz eine Interessen-
abwägung vornehmen musste oder nicht und welche Vorbringen dafür relevant
sind, sind Rechtsfragen, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen
werden kann. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, wo die Vorinstanz eine
Interessenabwägung vorgenommen habe, bei welcher sie ihre Vorbringen über-
gangen habe. Insoweit ist die Beschwerde ungenügend substantiiert, und es kann
aus diesem Grund nicht weiter darauf eingegangen werden.

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11. Als Verletzung klaren materiellen Rechts beanstandet die Beschwerde-
führerin, dass die Vorinstanz den angerufenen Kündigungsgrund nicht auf seine
Angemessenheit überprüft habe (KG act. 1 S. 31 Rz 96 f.). Auf diese Rechtsfrage
(wie auch auf die Rechtsfrage der Angemessenheit; KG act. 1 S. 31 Rz 97) kann
im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 1.d).
Auch in diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin eine Ver-
letzung ihres Gehörsanspruchs, indem die Vorinstanz ihre Vorbringen nicht gehört
habe, wonach eine ausserordentliche Kündigung des Franchise Agreements nur
zulässig sei, wenn dem Kündigenden keine milderen Massnahmen zur Behebung
der eingetretenen Vertragsstörung zur Verfügung ständen (KG act. 1 S. 31
Rz 96.2 mit Verweisung auf HG act. 14 Rz 107).
Die Vorinstanz zitierte explizit Rz 107 aus HG act. 14 (KG act. 2 S. 39). Die
Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs geht fehl.
12. Die Beschwerdeführerin führt aus, die Beschwerdegegnerin habe mit der
Notice of default vom 5. April 2004 bestimmte angebliche Vertragsverletzungen
bezeichnet. Die Kündigung vom 17. Mai 2004 habe sich direkt darauf bezogen.
Demgegenüber habe die Vorinstanz die Kündigung insbesondere deshalb als
gerechtfertigt erachtet, weil die Beschwerdeführerin nach Erhalt der Notice of
default unkooperativ reagiert haben solle. Dieses Verhalten, wie auch eine
Verletzung einer Systembefolgungspflicht, sei von der Beschwerdegegnerin aber
weder gerügt noch zur späteren Kündigungsbegründung herangezogen worden.
Indem die Vorinstanz zur Rechtfertigung der Kündigung auf Gründe abstelle, die
weder Vertragsinhalt gewesen noch vertragsgemäss abgemahnt worden noch
Inhalt der Kündigungsbegründung gewesen seien, habe sie den Gehörsanspruch
der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie deren diesbezüglichen Einwände nicht
gehört habe. Mit der Annahme von Kündigungsgründen, die sich auf vertraglich
gar nicht vorgesehene Pflichten bezögen, habe die Vorinstanz überdies die Ver-
handlungsmaxime verletzt und aktenwidrige, willkürliche tatsächliche Annahmen
getroffen (KG act. 1 S. 31 f. Rz 98 - 102).

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a) Ob für die Frage der Zulässigkeit der Kündigung Umstände berücksichtigt
werden dürfen, die von der kündigenden Vertragspartei in der Kündigung nicht als
Kündigungsgründe bezeichnet worden waren, ist eine Frage der Anwendung des
Bundesrechts. Darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden
(vorstehend Erw. 1.d).
b) Die Beschwerdegegnerin hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, sie habe
mit der Notice of default vom 5. April 2004 festgehalten, dass die Beschwerde-
führerin ihre vertraglichen Pflichten zur Verkaufsförderung, zur Erlangung
möglichst vieler zahlender Einträge, zur Einhaltung der Qualitätsstandards
betreffend Datenerfassung und -aufarbeitung, zur Förderung des "Image" des
Franchisegeschäfts sowie zur Förderung des Absatzes der Produkte anderer
Franchisenehmer verletzt habe. Sie habe die Beschwerdeführerin mit dieser
Notice of default aufgefordert, die Vertragsverletzungen innert 30 Tagen zu
beheben. Als einzige Reaktion habe die Beschwerdegegnerin ein Schreiben des
schwedischen Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin, Anwaltsbüro B.,
vom 3. Mai 2004 erhalten, das die geltend gemachten Vertragsverletzungen be-
stritten habe, ohne näher darauf einzugehen. Mit Brief vom 7. Mai 2007 habe sie,
die Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin nochmals aufgefordert, die
geltend gemachten Vertragsverletzungen innert 30 Tagen ab Empfang der Notice
of default zu beheben. Da seitens der Beschwerdeführerin weiterhin keinerlei
Reaktion erfolgt sei, habe sie sich schliesslich veranlasst gesehen, das Franchise
Agreement mit Brief vom 17. Mai 2004 mit sofortiger Wirkung zu beenden (HG
act. 1 S. 14 f.; vgl. auch detaillierter HG act. 24 S. 94 - 100, wo die Beschwerde-
führerin u.a. auch geltend machte, nachdem keine weiteren Reaktionen seitens
der Beschwerdeführerin [auf die Notice of default und Schreiben der Beschwerde-
gegnerin an die Beschwerdeführerin vom 27. April und 7. Mai 2004; HG act. 24
S. 97] eingegangen seien, insbesondere keine Vorschläge, wie sie gedenke, das
A.-Geschäft in Deutschland wieder zu fördern, habe die Beschwerdegegnerin das
Vertrauen in die Beschwerdeführerin völlig verloren und den Franchisevertrag an-
drohungsgemäss gekündigt [HG act. 24 S. 100]). Im Gegensatz zur Darstellung
der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin dies durchaus behauptet
(und zwar mit der zitierten Behauptung der Verletzung der vertraglichen Pflichten

- 14 -
zur Erlangung möglichst vieler zahlender Einträge und zur Einhaltung der Quali-
tätsstandards betreffend Datenerfassung und -aufarbeitung auch die Erfassung
von Handelsmarken [vgl. auch KG act. 2 S. 59 Erw. 4.3.2 mit Hinweis auf HG
act. 1 S. 11 und act. 24 S. 138 f.]). Eine Verletzung der Verhandlungsmaxime liegt
nicht vor. Diese Rüge geht fehl.
c) Auch in diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin eine
Verletzung ihres Gehörsanspruchs geltend, indem die Vorinstanz ihre diesbezüg-
lichen Einwände nicht gehört habe (Beschwerde KG act. 1 S. 32 Rz 102). Die
Beschwerdeführerin erklärt nicht, welche Einwände sie wo vor der Vorinstanz
vorgebracht habe. Diese Rüge ist ungenügend substantiiert. Es kann nicht weiter
darauf eingetreten werden. Meint die Beschwerdeführerin indes den in der voran-
gehenden Ziffer genannten Einwand, die Pflicht, Handelsmarken in das A.-
Verzeichnis aufzunehmen, sei weder als Vertragspflicht benannt noch seien die
Markennahme als zum Minimalstandard des A.-Verzeichnisses gehörend
bezeichnet worden (KG act. 1 S. 32 Rz 101), geht die Rüge fehl. Die Vorinstanz
erwog, ob die Erfassung der Handelsmarken im Franchise Agreement explizit
erwähnt worden sei, sei unerheblich (KG act. 2 S. 63 f.). Sie hörte diesen Ein-
wand also durchaus und äusserte sich dazu.
d) Ob die vorinstanzlich angenommenen Kündigungsgründe vertraglich vor-
gesehene Pflichten waren oder nicht und ob die Vorinstanz sie zu Recht oder zu
Unrecht als Kündigungsgründe gelten liess, sind Fragen der Anwendung des
Bundesrechts (und nicht von tatsächlichen Feststellungen; vgl. KG act. 1 S. 32
Rz 102), auf welche vorliegend nicht eingegangen werden kann.
13.a) Die Vorinstanz erwog, es sei nicht zu leugnen, dass bei der Beschwer-
deführerin namhafte Umsatzverluste zu verzeichnen gewesen seien. Dabei
komme den Geschäftszahlen bis zum Jahr 2000 keine Bedeutung mehr zu, zumal
entsprechende Rügen ohnehin verspätet wären. Vorliegend stehe daher einzig
die Umsatzentwicklung der Periode 2001 bis Mai 2004 zur Beurteilung (KG act. 2
S. 51 lit. bb).

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b) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz betrachte nur gerade die
Zeitperiode 2001 bis 2004, um ihr eine Verletzung der Absatzförderungspflicht
vorzuwerfen. Ihre Ausführungen, wonach sich die Umsätze des deutschen
A.-Geschäfts nach ihrer Übernahme durch die C.-Gruppe im Jahr 1985 im
Vergleich zum Durchschnittswert der vergangenen 20 Jahre markant
gesteigert hätten, weshalb von einer Missachtung der Absatzförderungspflicht seit
Abschluss des Franchise Agreements von 1985 nicht gesprochen werden könne,
habe die Vorinstanz weder gehört noch gewürdigt noch habe sie die dazu offe-
rierten Beweise abgenommen. Das sei eine Gehörsverletzung (KG act. 1 S. 103
f.).
c) Ob einzig die Periode von 2001 bis 2004 relevant ist und den Geschäfts-
zahlen bis zum Jahr 2000 keine Bedeutung mehr zukomme, ist eine Rechtsfrage.
Beachtete die Vorinstanz Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Jahren
1985 und folgende nicht, so mithin aus rechtlichen Gründen und nicht aufgrund
einer Gehörsverweigerung. Auf die Rüge kann nicht weiter eingegangen werden.
d) In diesem Zusammenhang beanstandet die Beschwerdeführerin auch,
dass die Vorinstanz keinen Beweis über ihre Erklärung abgenommen habe, dass
im ersten Quartal 2004 gegenüber den beiden Vorjahren eine Umsatzverbesse-
rung zu verzeichnen gewesen sei, sondern stattdessen willkürlich von sich aus
festgestellt habe, bei den in HG act. 15/38 dargestellten Quartalszahlen handle es
sich effektiv um Trimesterzahlen (KG act. 1 S. 33 mit Verweisung auf Rz 45
[S. 13]).
aa) Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, soweit die Beschwerdeführerin für
das Geschäftsjahr 2004 einen hochgerechneten Umsatz von € 4.4 Mio. geltend
mache, was gegenüber dem Vorjahr (Umsatz € 3.8 Mio.) einer deutlichen Trend-
wende entspräche, könne dem nicht gefolgt werden. Wie aus der unter HG
act. 15/38 eingereichten Auflistung der Beschwerdeführerin hervorgehe, habe der
von Januar bis April 2004 erzielte Umsatz rund € 1.1 Mio. betragen. Angesichts
dessen, dass das Franchise Agreement per Mitte Mai 2004 aufgelöst worden sei,
erscheine es als naheliegend, dass bei dieser Aufstellung die Erlöse bis und mit
Ende April 2004 berücksichtigt worden seien. Es handle sich dabei also nicht um

- 16 -
Quartalszahlen, wie das die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsschrift meine,
sondern um den Umsatz während vier Monaten, der hochgerechnet auf das
ganze Kalenderjahr 2004 folglich rund € 3.3 Mio. ausmache. Daraus ergebe sich
klar, dass bei der Beschwerdeführerin auch im Jahr 2004 gegenüber dem Vorjahr
mit einem weiteren Umsatzrückgang zu rechnen gewesen sei (KG act. 2 S. 51 f.).
bb) In HG act. 14 S. 35 - worauf die Vorinstanz verweist (KG act. 2 S. 51
unten) - hatte die Beschwerdeführerin behauptet, im 1. Quartal 2004 habe sie
einen Umsatz von € 1'104'459.-- erreicht, was einen hochgerechneten Jahres-
umsatz 2004 von rund € 4.4 Mio. ergebe. Dazu verwies sie auf eine Tabelle "A.
Deutschland", Umsatzerlöse, Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit
(HG act. 15/38). In dieser Tabelle steht die Zahl € 1'104'459 neben dem Zeitraum
"Jan-April 2004" (HG act. 15/38).
cc) Zwar ist anbetrachts der Angabe des Zeitraums des Umsatzes von
€ 1'104'459.-- mit "Jan-April 2004" in der von der Beschwerdeführerin zum Beweis
angerufenen Tabelle die vorinstanzliche Erwägung nachvollziehbar, es erscheine
als naheliegend, dass es sich um den Umsatz eines Trimesters und nicht eines
Quartals handle. Gleichwohl ist diese Rüge (auf welche die Beschwerdegegnerin
in ihrer Beschwerdeantwort nicht eingeht; KG act. 17 S. 19 zu Ziffern 103 bis 105
der Beschwerdeschrift) begründet. Die tatsächlichen diesbezüglichen Behauptun-
gen der Beschwerdeführerin in ihrer Klageantwort/Widerklagebegründung lauten
klar, dass sie im ersten Quartal 2004 einen Umsatz von € 1'104'459.-- erreicht
habe, was einen hochgerechneten Jahresumsatz 2004 von rund 4.4 Mio. €
ergebe (HG act. 14 S. 35 unten). Ohne Durchführung eines Beweisverfahrens
durfte die Vorinstanz nicht feststellen, dass diese Behauptungen nicht zuträfen,
sondern es aufgrund eines eingereichten Dokuments "erscheine", dass es sich
bei den € 1'104'459.-- um den Umsatz von vier (und nicht wie behauptet von drei)
Monaten handle, hochgerechnet auf ein Jahr folglich rund 3.3 Mio. €. Es verletzt
einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz, wenn das Gericht nach Abschluss des
Hauptverfahrens allein gestützt auf die im Hauptverfahren vorläufig eingereichten
Beweismittel entscheidet, ohne den Parteien bezüglich erheblicher und bestritte-
ner Tatsachen durch Eröffnung eines Beweisverfahrens die Möglichkeit zu geben,

- 17 -
ihre Beweismittel abschliessend zu nennen. Auch eine antizipierte Beweiswürdi-
gung darf frühestens vorgenommen werden, wenn die Parteien ihre Beweismittel
abschliessend genannt haben (ZR 95 [1996] Nr. 73). Die Vorinstanz entschied
aber bezüglich der Behauptungen eines Umsatzes von € 1'104'459.-- im ersten
Quartal 2004 bzw. eines hochgerechneten Jahresumsatzes 2004 von rund
4.4 Mio. € allein gestützt auf ein im Hauptverfahren vorläufig eingereichtes
Beweismittel, ohne der Beschwerdeführerin durch Eröffnung eines Beweisverfah-
rens die Möglichkeit zu geben, ihre Beweismittel für diese Behauptung abschlie-
ssend zu nennen. Damit verletzte die Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrens-
grundsatz. Das angefochtene Urteil beruht darauf. Die Vorinstanz prüfte, ob die
Beschwerdeführerin "angesichts der anhaltenden Ertragsbaisse" ihrer Absatz-
förderungspflicht in billiger Weise nachgekommen sei (KG act. 2 S. 54), verneinte
diese Frage und sah darin einen ausserordentlichen Kündigungsgrund (KG act. 2
S. 57 f., S. 65), der die Beschwerdegegnerin zur vorzeitigen Auflösung des
Franchisevertrags berechtigt habe (KG act. 2 S. 65), was zur teilweisen Klage-
gutheissung und Abweisung der Widerklage führte (KG act. 2 S. 74 Erw. 6.2.3,
S. 78 Erw. 7.2.2, S. 86). Diese Schlussfolgerungen beruhen auf der Feststellung,
dass die Beschwerdeführerin (auch) im Jahre 2004 keinen höheren Umsatz
erreichte und deshalb nicht von einer Trendumkehr gesprochen werden konnte,
sondern die Ertragsbaisse anhielt. Diese Feststellung ist mit einem Nichtigkeits-
grund behaftet. Das darauf beruhende angefochtene Urteil muss deshalb aufge-
hoben werden.
14. Unter Ziffer VI.3.3 der Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine
Verletzung klaren materiellen Rechts (KG act. 1 S. 33 f. Rz 106 - 108). Darauf
kann nicht eingetreten werden, und zwar auch nicht, soweit die Beschwerde-
führerin die Rechtsverletzung als krass widersprüchlich und willkürlich bezeichnet
(vorstehend Erw. 1.d und e).
15.a) Unter Ziff. VI.3.4 der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin
geltend, die Vorinstanz hätte zwingend auf Missbräuchlichkeit der Kündigung
schliessen müssen (KG act. 2 S. 34 Rz 109 - 111). Auch dabei handelt es sich um

- 18 -
eine Frage der Rechtsanwendung, auf welche vorliegend nicht eingetreten
werden kann.
b) In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Vorinstanz habe in Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes ihre
Vorbringen betreffend die wahren Beweggründe der Beschwerdegegnerin zur
Auflösung des Franchise Agreements nicht gehört, nämlich den von der
Beschwerdeführerin vorbereiteten deutschen Markt zu usurpieren (KG act. 2
S. 34 Rz 111). Die Vorinstanz hörte indes diese Behauptung durchaus (KG act. 2
S. 27 oben). Die Rüge geht fehl, soweit darauf eingetreten werden kann.
16. Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe eine der
entscheidendsten der von ihr dargelegten Erklärungen für den Umsatzrückgang
ab 2001 unberücksichtigt gelassen und darüber keinen Beweis abgenommen,
nämlich den Jahresbericht des Dachverbands für Auskunfts- und Verzeichnis-
medien, der für die Periode 2001-2003 einen allgemeinen Negativtrend der
Branche attestiert habe (KG act. 1 S. 35 Rz 112).
Demgegenüber beachtete die Vorinstanz diese Behauptung durchaus (KG
act. 2 S. 27, S. 54 f. lit. bb) und setzte sich damit auseinander (KG act. 2 S. 55 f.
lit. d). Sie verneinte die Darstellung der Beschwerdeführerin nicht, dass die
Umsatzverluste auch konjunktur- oder marktbedingt waren, erachtete aber nicht
dies als wesentlich, sondern den Umstand, dass Umsatzverluste nicht aus-
schliesslich konjunkturell oder markbedingt gewesen seien, die Beschwerde-
führerin aber gleichwohl zusätzliche Anstrengungen bzw. die Prüfung von Mass-
nahmen zur Ankurbelung des Geschäftes unterlassen habe (KG act. 2 S. 57).
Eine Verletzung des Gehörsanspruchs liegt nicht vor. Ob die rechtlichen Er-
wägungen der Vorinstanz zutreffen oder nicht, ist einer Beurteilung im vorliegen-
den Verfahren entzogen. Soweit darauf eingetreten werden kann, geht diese
Rüge fehl.
17. Ebenfalls als Verletzung des Gehörsanspruchs reklamiert die Beschwer-
deführerin, dass die Vorinstanz ihre Behauptung nicht zur Kenntnis genommen
habe, die von ihr vorgenommenen Restrukturierungsmassnahmen hätten darin

- 19 -
bestanden, die Publikation der A.-Verzeichnisse von der bisherigen Buchform neu
auf die neuen elektronischen Medien umzustellen, was letztlich nach der Be-
hauptung der Beschwerdeführerin einen umsatzsteigernden Effekt gehabt hätte
(KG act. 1 S. 35 Rz 113 mit Verweisung auf HG act. 14 Rz 49 und 51 sowie HG
act. 30 Rz 474).
In HG act. 14 Rz 49 machte die Beschwerdeführerin Ausführungen zu
Gewinnzahlen. Dabei erklärte sie nicht, die pauschal erwähnten Restrukturie-
rungsmassnahmen (vgl. HG act. 14 S. 35) hätten darin bestanden, die Publikation
der A.-Verzeichnisse von der bisherigen Buchform neu auf elektronische Medien
umzustellen, und das hätte letztlich einen umsatzsteigernden Effekt gehabt. Eine
solche Behauptung enthalten auch weder die Rz 51 in HG act. 14 noch die Rz
474 in HG act. 30. Auch diese Rüge ist unbegründet.
18. Die Beschwerdeführerin sieht in einer vorinstanzlichen Erwägung, die
"schon im Ansatz untauglich" und widersprüchlich sei, einen Nichtigkeitsgrund im
Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (KG act. 1 S. 36 Rz 116). Sie beanstandet damit aber
die vorinstanzliche Begründung im Rahmen der Rechtsanwendung. Darauf kann
im vorliegenden Verfahren indes nicht eingetreten werden. Welchen Verfahrens-
grundsatz die Vorinstanz in diesem Zusammenhang verletzt habe, erklärt die
Beschwerdeführerin dabei nicht.
19. Die Vorinstanz erwog, der Aufwand für Marketing, Werbung und
Schulung des Verkaufspersonals sei auch nach Aussage der Beschwerdeführerin
seit dem Jahr 2001 um fast die Hälfte gekürzt worden. Zu dieser Aussage der
Beschwerdeführerin verwies die Vorinstanz auf HG act. 14 S. 132 Rz 192 (KG
act. 2 S. 56 unten).
Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe an der zitierten Stelle ausgeführt, der
hohe Aufwand für Marketing, Werbung und Schulung des Marketingpersonals
habe 1999 DM 136'502.63, 2000 DM 160'663.89, 2001 DM 180'381.17, 2002
€ 87'442.85 und im Jahr 2003 € 95'553.29 betragen. Die Vorinstanz habe bei ihrer
Erwägung DM mit € gleichgesetzt und dadurch eine willkürliche tatsächliche
Annahme getroffen (KG act. 1 S. 36 f. Rz 117 f.).

- 20 -
Tatsächlich scheint die Vorinstanz dabei übersehen zu haben, dass die
Beschwerdeführerin den Aufwand für Marketing, Werbung und Schulung des
Marketingpersonals für das Jahr 2001 in DM, für die folgenden Jahre aber in
€ angegeben hatte. Die vorinstanzliche Feststellung, dieser Aufwand sei auch
nach Aussage der Beschwerdeführerin seit dem Jahr 2001 um fast die Hälfte
gekürzt worden, ist nicht haltbar. Die Beschwerdegegnerin zeigt nichts anderes
auf (KG act. 17 S. 22). Da das angefochtene Urteil bereits aus einem andern
Grund aufzuheben ist, braucht die Bedeutung dieser aktenwidrigen Feststellung
für den vorinstanzlichen Entscheid (vgl. dazu die Beschwerdeantwort KG act. 17
S. 22 Rz 67) nicht untersucht zu werden. Die Vorinstanz wird diese Feststellung
beim neuen Entscheid nicht mehr treffen dürfen.
20. Die Vorinstanz erwog, es leuchte auch ein, dass sich Kosteneinsparun-
gen nachteilig auf den Umsatz auswirken könnten, vor allem wenn die Einsparun-
gen in Form von Kürzungen der Marketingausgaben vorgenommen würden oder
durch Abbau des Verkaufspersonals erfolgten (KG act. 2 S. 56).
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz von Einsparun-
gen in Form von Kürzungen oder Marketingausgaben und von Abbau des Ver-
kaufspersonals ausgegangen sei (KG act. 1 S. 37 Rz 119 f.).
Diese vorinstanzliche Erwägung ist indes allgemeiner Natur und keine tat-
sächliche Feststellung, dass im konkreten Fall Kosteneinsparungen in Form von
Kürzungen der Marketingausgaben oder durch Abbau des Verkaufspersonals
vorgenommen worden seien. Diese Rüge geht an der vorinstanzlichen Erwägung
vorbei und damit fehl.
21. Weiter erwog die Vorinstanz, daran, dass eine Aufforderung zur Vergrö-
sserung des Stabs der Aussendienstmitarbeiter gerechtfertigt gewesen sei, ände-
re die Aussage der Beschwerdeführerin nichts, wonach man in den letzten zwölf
Monaten vor der Kündigung fünf zusätzliche Aussendienstmitarbeiter eingestellt
habe, denen noch vier weitere Personen hätten folgen sollen. Selbst wenn diese
Behauptung, die von der Beschwerdegegnerin im Übrigen bestritten sei,
zutreffen sollte, sei damit nämlich nichts darüber ausgesagt, ob diese bescheide-

- 21 -
ne Erhöhung des Personalbestands auf 15 Aussendienstmitarbeiter den Verhält-
nissen auf dem deutschen Markt angemessen gewesen sei (KG act. 1 S. 56).
a) Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich vorab, das Unterlassen eines
Beweisverfahrens zur geltend gemachten Personalaufstockung und die vor-
instanzliche Weigerung, ihre Vorbringen in Bezug auf diese Personalaufstockung
ernsthaft zu hören und zu berücksichtigen, seien Nichtigkeitsgründe im Sinne von
§ 281 Ziff. 1 ZPO (KG act. 1 S. 37 Rz 120).
b) Die Vorinstanz nahm die diesbezügliche Darstellung der Beschwerde-
führerin durchaus zur Kenntnis und berücksichtigte sie. Sie erachtete sie indes als
irrelevant. Sie stellte nicht deshalb nicht darauf ab, weil sie von der Beschwerde-
gegnerin bestritten sei, sondern weil damit nichts darüber ausgesagt sei, ob sie
den Verhältnissen auf dem deutschen Markt angemessen gewesen sei. Über
irrelevante Tatsachen muss kein Beweis abgenommen werden. Ob die Behaup-
tung irrelevant ist oder nicht, ist eine Frage der Rechtsanwendung, auf welche im
vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann. Die Rügen gehen fehl,
soweit auf sie eingetreten werden kann.
c) Weiter rügt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang, die Vor-
instanz habe eine unzulässige Umkehr der Pflicht zur Kündigungsbegründung
sowie der Substantiierungs- und Beweislast vorgenommen (KG act. 1 S. 38
Rz 121). Auch dabei handelt es sich um Fragen der Rechtsanwendung (insbes.
Art. 8 ZGB). Darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden.
d) Eine tatsächliche Annahme traf die Vorinstanz hierunter nicht. Insbeson-
dere stellte sie nicht fest, dass die Erhöhung des Personalbestandes auf
15 Aussendienstmitarbeiter den Verhältnissen auf dem deutschen Markt nicht
angemessen gewesen sei, sondern sie liess diese Frage explizit offen. Die
Willkürrügen gehen am angefochtenen Urteil vorbei und damit fehl.
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe ihre Aus-
führungen nicht berücksichtigt, dass sie neben den fest angestellten 15 Aussen-
dienstmitarbeitern weitere 15 freie Aussendienstmitarbeiter und Telefon-

- 22 -
rechercheure unter Vertrag gehabt habe (KG act. 1 S. 38 Rz 122 mit Verweisung
auf HG act. 14 Rz 161 und act. 30 Rz 357).
Weder der Rz 161 in HG act. 14 noch der Rz 357 in HG act. 30 ist zu ent-
nehmen, dass die Beschwerdeführerin sowohl 15 fest angestellte als auch 15
weitere freie Aussendienstmitarbeiter und Telefonrechercheure unter Vertrag
gehabt habe. Abgesehen davon stellte die Vorinstanz an der angefochtenen
Stelle nicht fest, wie viele Mitarbeiter die Beschwerdeführerin hatte, sondern sie
befasste sich lediglich mit der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Erhöhung des Personalbestands. Die Rüge geht am angefochtene Urteil vorbei
und damit fehl.
f) Die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Erhöhung des Personalbestands "bescheiden" war oder nicht, ist (wie die Frage
der genügenden oder ungenügenden Begründung dafür) eine solche der Rechts-
anwendung und, entgegen der Beschwerde (KG act. 1 S. 38 Rz 123), nicht eine
tatsächliche Feststellung im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Darauf kann nicht
eingetreten werden.
22. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe auch nach Erhalt
der Notice of default der Beschwerdegegnerin vom 5. April 2004 sämtliche an sie
gerichteten Vorwürfe zurückgewiesen und sei weder bereit gewesen, konkrete
Massnahmen zur Steigerung der Verkaufszahlen einzuleiten, noch sei sie in der
Lage gewesen, plausible Gründe für den substanziellen Umsatzrückgang zu
präsentieren (KG act. 2 S. 57).
Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich verschiedene Nichtigkeits-
gründe geltend:
a) Die Argumentation der Vorinstanz betreffend Zulässigkeit der vorzeitigen
Kündigung sei widersprüchlich, dem Gerechtigkeitsgedanken und der Logik
zuwiderlaufend und missbräuchlich (KG act. 1 S. 39 f. Rz 126 und 127). Darauf
kann nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 1.e und f).

- 23 -
b) Die Vorinstanz treffe willkürliche tatsächliche Annahmen, indem sie
Pflichten in das Franchise Agreement projiziere, die dort nicht vorgesehen seien
(KG act. 1 S. 40 Rz 127 zweiter Absatz). Auch dabei handelt es sich um eine Fra-
ge der Vertragsauslegung und damit der Rechtsanwendung, auf welche im vorlie-
genden Verfahren nicht eingegangen werden kann.
c) Indem die Vorinstanz die Reaktion der Beschwerdeführerin auf die Notice
of default als geeignet qualifiziere, einen ausserordentlichen Kündigungsgrund
gemäss Franchise Agreement zu setzen, schütze die Vorinstanz die Kündigung
mit einer Begründung, die von der Beschwerdegegnerin in dieser Form gar nicht
vorgebracht worden sei. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz sei aktenwidrig
und willkürlich und verletze den Gehörsanspruch bzw. den Anspruch auf
Begründung, indem es der Beschwerdeführerin vor Urteilsfällung verwehrt
gewesen sei, zu dieser überraschenden, aufgrund der Aktenlage nicht zu erwar-
tenden Urteilsbegründung Stellung zu nehmen (KG act. 1 S. 40 Rz 128).
Dazu kann auf vorstehende Erw. 12 verwiesen werden. Die Rüge geht fehl,
soweit darauf eingetreten werden kann.
d) Mit der Erwägung, die Reaktion der Beschwerdeführerin auf die Notice of
default habe den ausserordentlichen Kündigungsgrund gesetzt, setze sich die
Vorinstanz in aktenwidriger Weise über die im Franchise Agreement vom 3. Mai
1985 vorgeschriebenen Kündigungsvoraussetzungen hinweg. Das Verhalten
hätte zuerst abgemahnt werden müssen (KG act. 1 S. 40 f. Rz 129 und 130).
aa) Auch dabei handelt es sich um eine Frage der Rechtsanwendung, auf
welche im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann.
bb) Abgesehen davon wendet die Beschwerdegegnerin zutreffend ein, dass
die Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Erwägungen zu verkennen scheint
(KG act. 17 S. 23 f. zu Ziffern 124 bis 143 der Beschwerdeschrift). Die Beschwer-
deführerin beanstandet, dass die Vorinstanz einen neuen, in der Kündigung vom
17. Mai 2004 nicht aufgeführten Kündigungsgrund angenommen habe (der nicht
vorgängig abgemahnt worden sei). Die Beschwerdegegnerin weist richtig auf die

- 24 -
vorinstanzliche Erwägung hin, wonach die Beschwerdeführerin auch nach Erhalt
der Notice of default nicht bereit gewesen sei, konkrete Massnahmen zur Steige-
rung der Verkaufszahlen einzuleiten. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die
Beschwerdeführerin dies schon vorher nicht getan habe und dass dies einer der
von der Beschwerdegegnerin in der Notice of default genannten und abgemahn-
ten Kündigungsgründe gewesen sei. Die Rüge geht am angefochtenen Urteil vor-
bei.
e) Die Beschwerdeführerin habe im Gegensatz zur vorinstanzlichen
Erwägung in ihren Rechtsschriften detailliert dargelegt, dass sie sehr wohl Mass-
nahmen zur Verbesserung der Datenqualität, zur Erhöhung der Datenmenge, zur
Nutzung von Synergieeffekten zwischen den verschiedenen A.-Franchise-
nehmern der C.-Gruppe, zur Erhöhung des Personalbestandes und zur Ver-
kaufsförderung getroffen oder der Beschwerdegegnerin zur Umsetzung vorge-
schlagen habe (KG act. 1 S. 41 Rz 132). Indem die Vorinstanz diese Vorbringen
nicht berücksichtigt habe, habe sie den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin,
ihren Anspruch auf Beweisführung und die Begründungspflicht verletzt und will-
kürliche tatsächliche Annahmen getroffen (KG act. 1 S. 41 f. Rz 134). Dazu ver-
weist die Beschwerdeführerin auf HG act. 14 Rz 51.2, 59, 68 ff., 96.1, 196 sowie
HG
act. 30 Rz 253, 278, 282, 284, 294, 306, 308, 358 und 479 (KG act. 2 S. 41
Rz 132 und 133).
aa) In Rz 51.2 von HG act. 14 behauptete die Beschwerdeführerin, sie habe
allein im vergangenen Jahr (gemeint: 2003) knapp 78'000 € in EDV investiert.
Ferner habe sie ihr Netz an Aussendienstmitarbeitern ausgebaut. Allein "in
diesem Jahr" (gemeint offenbar: 2004) seien 5 Aussendienstmitarbeiter eingestellt
worden. Weitere 4 Personen hätten eingestellt werden sollen.
Die Vorinstanz nahm diese Behauptung durchaus zur Kenntnis (KG act. 2
S. 56). Sie erachtete sie als nicht relevant. Auf die Frage der Relevanz kann als
Rechtsfrage nicht eingegangen werden. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs
liegt nicht vor.

- 25 -
bb) In Rz 59 von HG act. 14 behauptete die Beschwerdeführerin, sie habe in
den Jahren 2002 bis 2004 erhebliche Beiträge in eine neue Verwaltungssoftware
mit erhöhter Kapazität und in ein neues Redaktionssystem investiert (vgl. dazu
auch RZ 196 von HG act. 14, Rz 253, Rz 278 und Rz 284 von HG act. 30). Diese
seien so konzipiert, dass damit zahlreiche Verkaufsförderungsmassnahmen
durchgeführt werden könnten. Das Redaktionssystem habe sich zum Zeitpunkt
der Kündigung in der Endphase des letzten Tests befunden. Die Beschwerde-
führerin habe der Beschwerdegegnerin auch bereits angekündigt, den Umfang
der Datenbank im Laufe des Jahres (gemeint: 2004) deutlich zu erhöhen und
kurzfristig (von 100'000) auf 160'000 Einträge zu erheben.
Tatsächlich findet sich zu diesen Behauptungen nichts in den vorinstanz-
lichen Erwägungen zum Vorwurf, nicht bereit gewesen zu sein, konkrete Mass-
nahmen zur Steigerung der Verkaufszahlen einzuleiten. Die Beschwerdeführerin
behauptete damit die Einleitung einer konkreten Verkaufsförderungsmassnahme.
Die vorinstanzliche Erwägung, die Beschwerdeführerin sei dazu nicht bereit
gewesen, ist ohne Eingehen auf diese Behauptungen nicht zulässig. Dass die Vo-
rinstanz in anderem Zusammenhang die Behauptung der Beschwerdeführerin
zum neuen Redaktionssystem beachtete, wie die Beschwerdegegnerin darlegt
(KG act. 17 S. 25 Rz 78), ändert daran nichts. Die Rüge (vgl. auch KG act. 1
S. 42 Rz 135 und 135.1) ist diesbezüglich begründet. Ohne Berücksichtigung der
Behauptung, mit den Investitionen in ein neues Redaktionssystem eine Ver-
kaufsförderungsmassnahme durchgeführt zu haben, ist die Feststellung nicht
haltbar, sondern willkürlich, die Beschwerdeführerin sei nicht bereit gewesen,
konkrete Massnahmen zur Steigerung der Verkaufszahlen einzuleiten.
cc) In Rz 68 ff. von HG act. 14 behauptete die Beschwerdeführerin von der
Beschwerdegegnerin verursachte Systemschwächen (vgl. HG act. 14 S. 50
Ziff. 10.4.3) (vgl. dazu auch Rz 294 zu HG act. 30). Damit setzte sich die Vor-
instanz auseinander (KG act. 2 S. 57 oben). Insoweit geht die Rüge fehl.
dd) Eine Rz 96.1 existiert in HG act. 14 nicht. Rz 96 von HG act. 14 bein-
haltet rechtliche Ausführungen zum anwendbaren Recht. Darauf kann nicht weiter
eingegangen werden.

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ee) Zu Rz 196 von HG act. 14 sowie Rz 253, Rz 278 und Rz 284 von HG
act. 30 vgl. vorstehend lit. bb.
ff) Rz 282, Rz 306, Rz 308, Rz 358 und Rz 479 von HG act. 30 enthalten
keine substantiierten Behauptungen zur Verkaufsförderung (mit Ausnahme der
wiederholten Hinweise auf das neue Redaktionssystem in Rz 358 und Rz 479,
worauf bereits vorstehend in lit. bb eingegangen wurde).
gg) Zu Rz 294 von HG act. 30 vgl. vorstehend lit. cc.
f) Ob eine Feststellung zu einem anderen rechtlichen Schluss hätte führen
müssen (KG act. 1 S. 42 Rz 135.2), ist eine Frage der Rechtsanwendung. Darauf
kann im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden (vorstehend Erw. 1.d).
g) Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz ihr vorgeworfen habe,
sie habe sich den Vorwürfen der Beschwerdegegnerin nicht angenommen, sie
habe keine Begründung geliefert (KG act. 1 S. 42 f. Rz 136 - 136.1). Die
Beschwerdeführerin unterlässt es, aufzuzeigen, wo die Vorinstanz ihr solche
Vorwürfe gemacht habe. Die Rüge ist ungenügend substantiiert bzw. geht an den
vorinstanzlichen Erwägungen vorbei. Darauf kann nicht weiter eingegangen
werden. Das Gleiche gilt zu den Ausführungen, dass die Beschwerdeführerin
Gesprächsbereitschaft signalisiert habe (KG act. 2 S. 43 Rz 137). An den Stellen
im angefochtenen Urteil, auf welche die Beschwerdeführern dazu verweist (KG
act. 2 S. 40 und 57), stellte die Vorinstanz nicht fest, dass die Beschwerdeführerin
nicht gesprächsbereit gewesen wäre.
h) Die Vorinstanz setze sich - so macht die Beschwerdeführerin weiter
geltend - mit der Feststellung einer angeblich nicht erfolgten Begründung des
Umsatzverlustes in Widerspruch mit ihren eigenen Erwägungen, mit welchen sie
die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Begründungen noch erkannt habe
(KG act. 1 S. 43 Rz 136.2). Die Vorinstanz erwog indes nicht, dass die Beschwer-
deführerin keine Begründung vorgebracht habe, sondern dass sie keine
plausiblen Gründe präsentiert habe (KG act. 2 S. 57). Die Rüge geht am
angefochtenen Urteil vorbei und damit fehl.

- 27 -
23. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe auf die Notice of
default der Beschwerdegegnerin vom 5. April 2004 mit einem Schreiben der
Rechtsanwälte B. vom 3. Mai 2004 reagiert. In diesem Schreiben habe sie die an
sie gerichteten Vorwürfe vollumfänglich zurückgewiesen. Folgerichtig habe sie
sich auch nicht bereit erklärt, Massnahmen zur Beseitigung des behaupteten ver-
tragswidrigen Zustands zu ergreifen (KG act. 2 S. 40, S. 57).
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe das Schreiben der
Rechtsanwälte B. vom 3. Mai 2004 willkürlich gewürdigt. Dieses Schreiben sei
eine angemessene, übliche und logische Reaktion auf die Kündigung gewesen
(KG act. 1 S. 43 f. Rz 138 - 139).
b) Ob das Schreiben der Rechtsanwälte B. eine angemessene Reaktion auf
die Kündigung gewesen ist oder nicht, ist eine Frage der rechtlichen Würdigung,
auf die im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden kann. Mit dem
Schreiben wurden tatsächlich, wie die Vorinstanz feststellte, die an die Beschwer-
deführerin gerichteten Forderungen vollumfänglich zurückgewiesen (HG act. 3/25,
insbes. S. 1 unten). Insoweit ist keine willkürliche tatsächliche Feststellung der
Vorinstanz ersichtlich. Sodann findet sich in diesem Schreiben tatsächlich auch
keine Erklärung, bereit zu sein, Massnahmen zur Beseitigung des behaupteten
vertragswidrigen Zustands zu ergreifen. Auch insoweit ist keine willkürliche tat-
sächliche Feststellung der Vorinstanz ersichtlich. Ob das Schreiben aufgrund der
Umstände (nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und nach der allgemei-
nen Lebenserfahrung) - als Reaktion auf die Notice of default - anders verstanden
werden muss oder nicht, ist wiederum eine Frage der Rechtsanwendung (vgl.
Messmer/Imboden, a.a.O., N 95 f., mit Hinweisen; vorstehend Erw. 1.c), auf
welche vorliegend nicht eingetreten werden kann.
24. Die Beschwerdeführerin rügt, es handle sich um eine willkürliche tat-
sächliche Annahme, wenn die Vorinstanz von einem zerstörten Vertrauensver-
hältnis ausgehe (KG act. 1 S. 44 f. Rz 140 - 141).
Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, wo die Vorinstanz eine solche Fest-
stellung (zerstörtes Vertrauensverhältnis) getroffen habe. Darauf kann nicht weiter

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eingegangen werden. Zwar weist die Beschwerdeführerin in Rz 50 darauf hin,
dass die Vorinstanz auf S. 58 des angefochtenen Urteils erwogen habe, das Ver-
halten der Beschwerdeführerin habe Anlass geboten, das Vertrauen der
Beschwerdegegnerin in eine weitere Kooperation zu erschüttern (KG act. 1 S. 15
f.). Einerseits stellte die Vorinstanz damit aber nicht fest, dass das Vertrauens-
verhältnis zerstört gewesen wäre. Andererseits hielt die Vorinstanz an der
zitierten Stelle präziser fest, mit ihrem ungerechtfertigten Verhalten habe die
Beschwerdeführerin begründeten Anlass geboten, das für eine langjährige Ver-
tragsbeziehung erforderliche Vertrauen der Beschwerdegegnerin in eine weitere
Kooperation mit ihrer Franchisenehmerin im Vertragsgebiet Deutschland zu
erschüttern (KG act. 2 S. 57 f.). Diese Erwägung erscheint nicht deshalb als will-
kürlich, weil die Beschwerdegegnerin und die Unternehmensgruppe der
Beschwerdeführerin ("C."; vgl. HG act. 30 Rz 315 und 341) über weitere Franchi-
severträge (mit "C.-A.-Gesellschaften in Schweden, Dänemark, Finnland, Norwe-
gen und Ungarn", HG act. 30 S. 203 f. Rz 341) miteinander verbunden seien (KG
act. 1 S. 44 Rz 140).
25. Unter dem Titel "3.7.7 Willkürliche Nichtbeachtung des Einwandes un-
zeitiger Kündigung" rügt die Beschwerdeführerin eine - als willkürlich bezeichnete
- Verletzung klaren materiellen Rechts (KG act. 1 S. 45 Rz 142 - 143). Darauf
kann im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden (vorstehend Erw. 1.d
und e).
26. Die Beschwerdegegnerin hatte der Beschwerdeführerin eine Verletzung
einer "Systembefolgungspflicht" vorgeworfen (vgl. KG act. 2 S. 58 - 60). Die Vor-
instanz erwog dazu, es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet
gewesen sei, die in das "A."-Klassifizierungssystem Eingang findenden
Wirtschaftsdaten möglichst umgehend zu erfassen und laufend zu aktualisieren
(KG act. 2 S. 58 Erw. 4.3.1). Die Kündigung könne nicht mit dem Vorwurf der
ungenügenden Datenaktualisierung begründet werden (KG act. 2 S. 61
Erw. 4.3.6.a). Ebenfalls unbegründet sei der Vorwurf, die Beschwerdeführerin
habe zu wenig deutsche Unternehmen in die Datenbank aufgenommen (KG act. 2
S. 61 Erw. 4.3.6.b). Die Unterschiede zwischen den von der Beschwerdegegnerin

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angeführten Ländern seien weder bei der Anzahl erfasster Gesellschaften noch
bei den sonstigen Daten betreffend Führungskräfte, Produkte und Dienstleistun-
gen derart deutlich, dass daraus auf eine Pflichtverletzung der Beschwerdeführe-
rin geschlossen werden könnte (KG act. 2 S. 62 lit.c/aa). Auffallend hoch sei
hingegen die Abweichung bei der Erfassung der Anzahl Handelsmarken, habe die
Beschwerdeführerin davon doch 1'706 Eintragungen vorzuweisen, während es
der französische Franchisenehmer auf 147'760 und der britische immerhin auf
68'053 solcher Eintragungen bringe (KG act. 2 S. 62 f. lit. bb). Angesichts dieser
erheblichen quantitativen Diskrepanz erscheine es als nachvollziehbar, dass die
Beschwerdegegnerin die Qualität der deutschen "A."-Datenbank bemängelt und
die Beschwerdeführerin aufgefordert habe, unverzüglich Gegenmassnahmen
einzuleiten. Dennoch hätten die Markeneinträge in der Datenbank der Beschwer-
deführerin bis zur Kündigung des Franchise Agreements nicht substanziell zuge-
nommen. Die Beschwerdeführerin gebe zu, dass sie bewusst darauf verzichtet
habe, eine grössere Anzahl Handelsmarken zu erfassen. Die von ihr angeführten
geschäftspolitischen und rechtlichen Bedenken vermöchten nicht zu überzeugen
(KG act. 2 S. 63). Angesichts der augenfällig geringen Anzahl erfasster Handels-
marken wäre es - so die Vorinstanz weiter - angebracht gewesen, dass sich die
Beschwerdeführerin spätestens nach der Abmahnung der Beschwerdegegnerin
vom 5. April 2004 in diesem Punkt bemüht hätte, Massnahmen zur Verbesserung
der Qualität ihrer Daten zu ergreifen. Weil sie diesbezüglich nichts unternommen
und auch keine Vorschläge unterbreitet habe, wie die Anzahl Handelsmarken er-
höht werden könnte, habe sie gegen die franchisevertragliche Systembefolgungs-
pflicht verstossen. Dies stelle einen ausserordentlichen Kündigungsgrund gemäss
Franchise Agreement dar (KG act. 2 S. 64).
Die Beschwerdeführerin trägt auch diesbezüglich verschiedene Rügen vor:
27. Die Vorinstanz gehe einerseits davon aus, dass die Erfassung der
Handelsmarken nicht vertraglich vereinbart worden sei, führe aber nichtsdesto-
trotz eine solche Pflicht als Rechtfertigung für die Rechtsmässigkeit der Kündi-
gung des Franchise Agreement auf (KG act. 1 S. 46 Rz 145. Dabei handelt es

- 30 -
sich um eine Frage der Rechtsanwendung. Darauf kann vorliegend nicht einge-
treten werden.
28. Die Vorinstanz verkenne, dass die angeblich geringe Anzahl erfasster
Handelsmarken in der Notice of default unter dem Thema "Verletzung Systembe-
folgungspflicht" nicht gerügt worden sei (KG act. 1 S. 46 Rz 146).
a) Einerseits zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, dass und wo die Vor-
instanz davon ausgegangen wäre, dass die Anzahl erfasster Handelsmarken in
der Notice of default unter dem Thema "Verletzung Systembefolgungspflicht"
gerügt worden sei. Die Aktenwidrigkeitsrüge ist insoweit ungenügend
substantiiert.
b) Andererseits zeigt die Beschwerdegegnerin zutreffend auf, dass in der
Notice of default (HG act. 3/21) die geringe Anzahl Handelsmarken beanstandet
worden ist (KG act. 17 S. 31 Rz 88 mit [richtigen] Zitaten aus HG act. 3/21). Die
entsprechende vorinstanzliche Feststellung (KG act. 2 S. 64 erster Absatz) ist
nicht willkürlich. Ob ein anderer rechtlicher Schluss daraus zu ziehen ist, weil
diese Abmahnung in der Notice of default nach der Behauptung der Beschwer-
deführerin nicht unter dem Thema "Verletzung Systembefolgungspflicht" erfolgt
sei, ist eine Frage der Rechtsanwendung, auf welche vorliegend nicht eingetreten
werden kann.
29. Die Beschwerdeführerin habe vor Vorinstanz geltend gemacht, dass die
Beschwerdegegnerin die "Erfassungspraxis" (gemeint: bezüglich Handelsmarken)
der Beschwerdeführerin gebilligt habe. Die Vorinstanz habe diesen Einwand nicht
gehört und damit den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1
S. 46 f. Rz 148 mit Verweisung auf HG act. 30 Rz 368.2 ff.).
Diese Rüge ist begründet. Die Beschwerdeführerin hatte vor Vorinstanz
geltend gemacht, sie (die Beschwerdeführerin) habe im September 2002 der
Beschwerdegegnerin erläutert, dass sie (die Beschwerdeführerin) nicht die
ungeprüfte und massenhafte Erfassung und Veröffentlichung von Marken allein
gestützt auf die Angaben der Gesellschaften (gemeint: der behaupteten Inhaber

- 31 -
von Marken) und ohne vorherige Klärung der Berechtigung an der Marke in jedem
Einzelfall vornehmen werde. Die Beschwerdegegnerin habe dies gebilligt. Es sei
rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nun demgegenüber auf eine Vertragsverlet-
zung berufe (HG act. 30 S. 216 f. Rz 368.2 - 369). Tatsächlich setzte sich die Vo-
rinstanz bei ihren Erwägungen zur Erfassung von Handelsmarken (KG act. 2 S.
62 - 64) damit nicht auseinander. Der Hinweis auf HG act. 35/115 (KG act. 2 S.
63), auf welchen die Beschwerdegegnerin verweist (KG act. 17 S. 31 f. Rz 89),
bedeutet keine Auseinandersetzung mit der Behauptung der Beschwerdeführerin,
die Beschwerdegegnerin habe ihr diesbezügliches Verhalten gebilligt. Zwar ist es
nicht erforderlich, dass sich das Gericht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen
Behauptung und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es
genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet
und welche – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind
(BGE 119 Ia 269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommen-
tar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in
der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539), wie die Beschwerdegegnerin
einwendet (KG act. 17 S. 32 Rz 89). Aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt
sich aber nicht, dass die Vorinstanz den Einwand der Billigung durch die
Beschwerdegegnerin zur Kenntnis genommen und geprüft hätte. Sah die Vor-
instanz im Verhalten der Beschwerdeführerin grundsätzlich eine Verletzung der
franchisevertraglichen Systembefolgungspflicht, wäre eine ausdrückliche Aus-
einandersetzung mit der Behauptung der Beschwerdeführerin, die Beschwerde-
gegnerin habe dieses ihr Verhalten gebilligt, erforderlich gewesen. Die Vorinstanz
wird sich im neuen Urteil mit dieser Behauptung in erkennbarer Weise beschäfti-
gen und ggfs. Beweis darüber abnehmen müssen. Damit braucht auf die Rüge in
Rz 149 der Beschwerde nicht weiter eingegangen zu werden.
30. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihre Be-
gründung, wonach bei den erfassten Handelsmarken die rechtliche Inhaberschaft
bzw. Berechtigung geklärt sei, nicht verstanden und auch dadurch ihren Ge-
hörsanspruch verletzt (KG act. 2 S. 47 Rz 150.1). Diese Rüge ist ungenügend
substantiiert, indem die Beschwerdeführerin es unterlässt, aufzuzeigen, wo sie

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vor Vorinstanz eine solche Begründung vorgetragen habe. Darauf kann nicht ein-
gegangen werden.
31. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verfalle einem
inneren, nicht auflösbaren Widerspruch zu früheren Erwägungen, wenn sie die
Praxis der Beschwerdeführerin betreffend Erfassung von Handelsmarken als
Kündigungsgrund verspätet gelten lassen wolle (BG act. 1 S. 47 f. Rz 151 -
151.2). Damit beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Rechts-
anwendung. Darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden
(vorstehend Erw. 1.e und f).
32. Als weiteren Widerspruch in den vorinstanzlichen Erwägungen
behauptet die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz einerseits davon aus-
gehe, ein länderübergreifender Vergleich zwischen den verschiedenen
Franchisenehmern sei von vornherein untauglich, andererseits einen solchen
länderübergreifenden Vergleich bei der Erfassung der Handelsmarken zulasse
(KG act. 1 S. 48 Rz 152). Auch damit - und mit dem Vorwurf, einen länderüber-
greifenden Vergleich einseitig und zu Lasten der Beschwerdeführerin willkürlich
angewendet zu haben (KG act. 1 S. 48 Rz 153) - beanstandet die Beschwerde-
führerin die vorinstanzliche Begründung für ihre Rechtsanwendung. Auch darauf
kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 1.e
und f).
33. In den Rz 154 - 157 (KG act. 1 S. 48 - 52) macht die Beschwerdeführerin
keine weiteren Nichtigkeitsgründe geltend, sondern verweist auf ihre bisherigen
Darlegungen (vgl. explizit KG act. 1 S. 48 unten).
34. Zusammenfassend kann auf die meisten Rügen nicht eingetreten wer-
den oder sie sind unbegründet. Vier Rügen sind indes begründet (vgl. vorstehend
Erw. 13.d [ohne Durchführung eines Beweisverfahrens unzulässige Verneinung,
dass die Beschwerdeführerin im ersten Quartal 2004 einen Umsatz von 1.1 Mio. €
erzielt habe, was einen hochgerechneten Jahresumsatz von rund 4.4 Mio. €
ergebe {und gegenüber dem Vorjahr eine deutliche Trendwende bedeutet hätte;
KG act. 2 S. 51 lit. bb}], Erw. 19 [unhaltbare Feststellung, dass der Aufwand für

- 33 -
Marketing, Werbung und Schulung des Marketingpersonals seit dem Jahr 2001
um fast die Hälfte gekürzt worden sei], Erw. 22.e/bb [ohne Eingehen auf gegen-
teilige Behauptungen der Beschwerdeführerin unzulässige Erwägung, die
Beschwerdeführerin sei zur Einleitung konkreter Verkaufsförderungsmassnahmen
nicht bereit gewesen] und Erw. 29 [Nicht-Beachten des Einwandes, die
Beschwerdegegnerin habe die "Erfassungspraxis" {in Bezug auf Handelsmarken}
der Beschwerdeführerin gebilligt]). Das angefochtene Urteil beruht in den Disposi-
tiv-Ziffern, deren Aufhebung die Beschwerdeführerin beantragte (1.a erster Satz,
2.b, 4 und 5 [KG act. 1 S. 2]), auf diesen Nichtigkeitsgründen. Diese Dispositiv-
ziffern sind deshalb in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben, und
die Sache ist insoweit an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung (nach allfälliger
Ergänzung des Verfahrens) zurückzuweisen. Der vorinstanzliche Beschluss vom
22. November 2007 (KG act. 2 S. 94) ist nicht angefochten und nicht aufzuheben.
Die Dispositiv-Ziffern 1.b, 1.c und 2.a des vorinstanzlichen Urteils vom
22. November 2007 sind ebenfalls nicht angefochten, bilden eigenständige
Regelungen, die für sich allein stehen bleiben können, und sind deshalb nicht
aufzuheben. Zwar beantragte die Beschwerdeführerin bezüglich Dispositiv-Ziffer
1.a des angefochtenen Urteils, nur deren ersten Satz aufzuheben. Der Umfang
des zweiten Satzes hängt indes vom Umfang des ersten Satzes ab. Deshalb ist
auch der zweite Satz und damit Dispositiv-Ziffer 1.a als solche aufzuheben.
Sodann wird die Vorinstanz in ihrem Entscheid, der erst das gesamte Verfahren
beenden wird, die Gerichtsgebühr festzusetzen haben. Deshalb ist auch Disposi-
tiv-Ziffer 3 aufzuheben.
II I.
Die Beschwerde wird antragsgemäss gutgeheissen. Die Beschwerdeführerin
obsiegt im Beschwerdeverfahren, die Beschwerdegegnerin, welche die Ab-
weisung der Beschwerde beantragte (soweit darauf eingetreten werden konnte),
unterliegt im Beschwerdeverfahren. Entsprechend sind die Kosten des Beschwer-
deverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). In
Anwendung von § 67 Abs. 3 i.V. mit § 76 ZPO sind sie indessen aus der von der

- 34 -
Beschwerdeführerin geleisteten Prozesskaution zu beziehen, wobei der
Beschwerdeführerin ein entsprechendes Rückgriffsrecht auf die Beschwerde-
gegnerin einzuräumen ist. Ferner ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die
Beschwerdeführerin für die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren
zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt Fr. 70 Mio. (KG act. 2
S. 93 f.).
Nach § 4 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichts-
gebühren vom 4. April 2007 ergäbe dieser Streitwert eine Gerichtsgebühr von
Fr. 406'400.--. In Anwendung des Äquivalenzprinzips (vgl. Kass.-Nr. AA070010
vom 1.10.2007 Erw. III.3.3) ist die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren
auf Fr. 250'000.-- zu beschränken.
IV .
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1.a, 2.b, 3, 4
und 5 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Novem-
ber 2007 aufgehoben, und die Sache wird insoweit zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 250'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt. Sie werden jedoch aus der von der Beschwerdeführerin geleiste-
ten Kaution bezogen, wobei der Beschwerdeführerin hiermit ein entspre-
chendes Rückgriffsrecht auf die Beschwerdegegnerin eingeräumt wird.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 150'000.-- zu
bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt rund Fr. 70 Mio.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: