zh_kassationsgericht · AC050046 · 2006-01-26 · de
Anspruch auf rechtliches Gehör, Recht auf Ladung von Entlastungszeugen, Verbot der reformatio in peius


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050046/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul Baumgartner
und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 26. Januar 2006
in Sachen
A.,
…,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Fürsprecher ...
...,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic.iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des
Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
2. Erbe der † B.,
…,
nämlich:
R. B.,
…,
Geschädigter und Beschwerdegegner 2
betreffend gewerbsmässiger Betrug etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-richts des
Kantons Zürich vom 15. Dezember 2004 (SB040514/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Dem Beschwerdeführer wird von der Anklage vorgeworfen, im Zeitraum
zwischen dem 9. und 13. August 2003 in vier Alters-/Pflegeheimen in Zürich meh-
rere zum Teil pflegebedürftige Heimbewohner unter der täuschenden Angabe, er
sei Polizist und habe wegen früherer Vorfälle Schmuck und das Bargeld zu kon-
trollieren, überlistet zu haben bzw. dies versucht zu haben. Als Folge dieses Ver-
haltens sei ihm zum Teil Schmuck bzw. Bargeld überlassen worden; zudem habe
er bei dieser Gelegenheit Bar- und Sachwerte entwendet bzw. habe versucht,
dies zu tun.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 2. Juli 2004 wurde
der Beschwerdeführer des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146
Abs. 1 und Abs. 2 StGB, des (geringfügigen) Diebstahls im Sinne von Art. 139
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, der mehrfachen Amtsanmassung
im Sinne von Art. 287 StGB sowie des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art.186
StGB schuldig gesprochen; in einzelnen Punkten der Anklage (Diebstahl bzw.
versuchter Diebstahl sowie Hausfriedensbruch) wurde er freigesprochen. Der Be-
schwerdeführer wurde mit zweieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 324 Tage
Untersuchungshaft, bestraft. Ferner wurde eine vollzugsbegleitende ambulante
Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angeordnet. Der Beschwer-
deführer wurde schliesslich verpflichtet, der Geschädigten B. entsprechend seiner
Anerkennung Fr. 1'400.-- als Schadenersatz zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde
das Schadenersatzbegehren auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses ver-
wiesen. Auf Berufung des Beschwerdeführers hin wurde dieses Urteil mit Urteil
des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 15. Dezember 2004 im Schuld- und Straf-
punkt bestätigt; entgegen der ersten Instanz sah das Obergericht jedoch von der
Anordnung einer Massnahme ab (KG act. 2).
2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig angemeldete
und begründete Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer be-

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antragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; ferner sei eine Bemerkung im vor-
instanzlichen Protokoll zu streichen (KG act. 1 S. 2). Vorinstanz, Staatsanwalt-
schaft sowie der Rechtsnachfolger der Geschädigten B. haben auf Vernehmlas-
sung bzw. Beantwortung verzichtet (KG act. 10, 22, 23).
Der Beschwerdeführer hat gegen das angefochtene Urteil auch eidgenössi-
sche Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erhoben
(KG act. 1 S. 3, Ziff. A.1; KG act. 12).
3. Zusammen mit der Nichtigkeitsbeschwerde stellte der Beschwerdeführer
ein Gesuch um Haftentlassung (KG act. 1 S. 9 f.). Mit Präsidialverfügung vom 23.
März 2005 wurde der Beschwerdeführer aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlas-
sen (KG act. 14; Prot. KG S. 9).
II.
1. Als erstes rügt der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Fest-
stellung, seine Zurechnungsfähigkeit sei zur Tatzeit (nur) leicht vermindert gewe-
sen, eine Verletzung seines durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierten Anspruchs auf
rechtliches Gehör (Beschwerde Ziff. 6, S. 5 ff.). Weiter beruft er sich auf Art. 6 Ziff.
3 lit. d EMRK und das hier garantierte Recht auf Befragung Ladung und Verneh-
mung von Entlastungszeugen.
1.1 Zur Begründung der Rüge macht der Beschwerdeführer geltend, die da-
malige amtliche Verteidigerin habe am 2. Juli 2004 vor Bezirksgericht die Einver-
nahme von X. als Zeugin dafür beantragt, dass der Beschwerdeführer am Morgen
des 13. August 2003, vor der Begehung der ihm vorgeworfenen Straftaten am
gleichen Tag, etwa zwei Flaschen Wein, 1 Liter Bier, 4-5 dl Cognac, Wodka und
weitere alkoholische Getränke konsumiert hatte. Zwar sei X. schon in der Unter-
suchung befragt worden, doch habe die Einvernahme damals abgebrochen wer-
den müssen, ohne dass es zu einer Fortsetzung gekommen sei. Da sich das

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psychiatrische Gutachten vom 29. April 2004 auf die Akten zum Zeitpunkt der Er-
teilung des Gutachtensauftrages stütze, habe die Verteidigung am 2. Juli 2004
den Antrag auf Ergänzung des psychiatrischen Gutachtens gestellt und des weite-
ren die Beweisbehauptung aufgestellt, die Zurechnungsfähigkeit des Beschwer-
deführers sei im Tatzeitpunkt – im Gegensatz zu den Schlussfolgerungen des
Gutachtens – stärker als nur leicht eingeschränkt gewesen.
Nachdem das Bezirksgericht die beantragten Beweise nicht abgenommen
habe und vom bestrittenen Sachverhalt (leichte Einschränkung der Zurech-
nungsfähigkeit) ausgegangen sei, habe die Verteidigung die genannten Anträge
vor Obergericht wiederholt. Auch dieses habe auf Abnahme der Entlastungsbe-
weise verzichtet und sei zum Nachteil des Beschwerdeführers davon ausgegan-
gen, dessen Zurechnungsfähigkeit sei zur Tatzeit nur leicht vermindert gewesen.
Damit habe es den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt.
1.2 Das Obergericht sah von der Abnahme der angebotenen Entlastungsbe-
weise ab, nachdem es zunächst das psychiatrische Gutachten von Dr. med. M.
Kiesewetter (BG act. 35/15) in Übereinstimmung mit der ersten Instanz als über-
zeugend qualifiziert hatte (Urteil S. 24). Darin werde für das Gericht nachvollzieh-
bar und plausibel dargelegt, weshalb von einer höchstens leichtgradigen Vermin-
derung der Willensfähigkeit im jeweiligen Tatzeitpunkt ausgegangen werden kön-
ne; insbesondere anhand der Tatmerkmale und mit Blick auf den Durchschnitt
vergleichbarer Täter lasse sich aus gutachterlicher Sicht eine „Beeinträchtigung
der kognitiven Fähigkeit, um das Verbotene des Tathandelns zu wissen“, nicht er-
kennen.
Im weiteren äusserte sich die Vorinstanz ausdrücklich zum Antrag der Ver-
teidigung auf erneute Einvernahme der Zeugin X. (Urteil S. 25). Zunächst habe
diese Zeugin bestritten, den Beschwerdeführer überhaupt zu kennen, geschweige
denn, dass er in der Nacht vom 12. auf den 13. August 2003 bei ihr übernachtet
habe. Aber selbst wenn diese Aussagen, wie die Verteidigung vermute, nicht der
Wahrheit entsprächen und wenn der Beschwerdeführer am Morgen des 13. Au-
gust 2003 tatsächlich in dem von ihm geschilderten Ausmass alkoholische Ge-
tränke zu sich genommen hätte, würde dies – so die Vorinstanz – am Befund des

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Gutachtens nichts ändern, wonach der Beschwerdeführer nicht in dem Ausmass
betrunken gewesen sein könne, wie er dies geltend mache. Diese Angaben stün-
den in klarem Widerspruch zu den objektivierbaren Tatmerkmalen, und es sei der
Beschwerdeführer selbst, der bei anderer Gelegenheit durchaus ein Motiv (Über-
windung des Geldmangels), Gründe für die Auswahl der Opfer (fehlende Erwart-
barkeit der Gegenwehr) und Gründe für den Alkoholkonsum (Abbau von Hem-
mungen) genannt habe. Die Schlussfolgerung, wonach sich eine mehr als leicht-
gradige Verminderung der Willensfähigkeit nicht herleiten lasse, sei umso plausi-
bler, als allgemein bekannt sei, dass Alkoholiker zuweilen eine erhebliche Alko-
holtoleranz entwickelten, so dass zwischen dem Befund des Gutachters und dem
vom Beschwerdeführer behaupteten Alkoholkonsum am Morgen des 13. August
2003 kein Widerspruch bestehen müsse. Damit könne letztlich offen bleiben, ob
und wieviel er damals getrunken habe.
1.3 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs folgt die Pflicht zur Berück-
sichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge, soweit die Straf-
verfolgungsbehörden den Sachverhalt nicht ohnehin schon von Amtes wegen ab-
zuklären haben. Das bedeutet indessen nicht, dass sämtliche angebotenen Be-
weise abgenommen werden müssen. Auf die Abnahme von (weiteren) Beweisen
darf dann verzichtet werden, wenn es um offenkundige oder gerichtsnotorische
Tatsachen, rechtlich nicht erhebliche Tatsachen oder um solche Tatsachen geht,
die als wahr unterstellt werden; ferner wenn das angerufene Beweismittel offen-
sichtlich untauglich ist (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Straf-
prozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 8 ff. zu § 149; HAUSER/
SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel u.a.
2005, § 55 N 7 ff., je mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine antizipierte (vorweg-
genommene) Beweiswürdigung in beschränktem Umfang zulässig. Der Richter
darf danach von weiteren Beweisvorkehren absehen, wenn er den Sachverhalt für
genügend geklärt erachtet, d.h. wenn er aufgrund bereits erhobener Beweise da-
von überzeugt ist, dass über die erheblichen Tatsachen kein zusätzlicher Beweis
mehr geführt zu werden braucht (BGE 125 I 135 E. 6c/cc, 124 I 211 E. 4a, 285;

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DONATSCH, a.a.O., N 13 zu § 149 StPO, m.w.H.). Auch Art. 6 EMRK steht einer
solchen Beschränkung des Beweisverfahrens zufolge antizipierter Beweiswürdi-
gung nicht entgegen (BGE 125 I 135 mit Hinweisen). Nach der Praxis des Kassa-
tionsgerichtes kann eine Beweisabnahme dann unterbleiben, wenn mit Sicherheit
gesagt werden kann, dass sie auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts
mehr ändern könnte, wenn ihr Ergebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte
Behauptung stützen würde (ZR 87 Nr. 125 Erw. 4a; RB 1985 Nr. 54). Dabei prüft
das Kassationsgericht im Rahmen von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO nur, ob die sach-
richterliche Annahme der Gewissheit willkürlich ist oder nicht (RB 1990 Nr. 77 und
seitherige Entscheide).
1.4 Der Beschwerdeführer will beweisen, dass er entgegen den Feststellun-
gen des Gutachters im Zeitpunkt der Tat (vom 13. August 2003) in höherem Aus-
mass als nur leicht vermindert zurechnungsfähig gewesen sei. Er beruft sich ins-
besondere auf diejenige Stelle im psychiatrischen Gutachten, wo es heisst (BG
act. 35/15 S. 27):
„Dass der Expl. zu irgendeinem Zeitpunkt nicht oder vermindert in der La-
ge gewesen wäre, das Verbotene seines Tuns zu erkennen, ist nicht der Fall.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Angaben des Expl., völlig betrunken
gewesen zu sein, keinen klaren Kopf mehr gehabt, nicht mehr genau zwischen
Verbotenem und nicht Verbotenem unterscheiden gekonnt und keine Kontrolle
mehr über sich gehabt zu haben – all dies sind erkennbare Angaben, die in kla-
rem Widerspruch zu den objektivierbaren Tatmerkmalen stehen, ...“.
Daraus ergebe sich, so der Beschwerdeführer, dass der Gutachter für seine
Schlussfolgerungen davon ausgehe, die Angaben des Beschwerdeführers „völlig
betrunken gewesen zu sein“, seien falsch. Die vom Beschwerdeführer erwähnten
Alkoholmengen führten jedoch selbst bei einem alkoholgewöhnten Mann zu einer
erheblichen Angetrunkenheit und einer entsprechenden Beeinträchtigung der Ein-
sichts- und Steuerungsfähigkeit. Gerade davon sei aber der Psychiater bei der
Erstellung des Gutachtens nicht ausgegangen. Entgegen der Annahme der Vo-
rinstanz sei demnach die im Zusammenhang mit Antrag auf Einvernahme von X.
genannte Beweistatsache für den Gutachter sehr wohl relevant. Für ihn sei es von
Bedeutung gewesen, dass der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Trun-
kenheitsgrad nur von ihm und nicht von Dritten beschrieben worden sei. Der Be-

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schwerdeführer habe aber u.a. den Beweis dafür angetreten, dass X. die von ihm
konsumierte Alkoholmenge und seine Trunkenheit am Morgen des 13. August
2003 beobachtet hatte.
1.5 Es kann nicht als unhaltbar bezeichnet werden, wenn die Vorinstanz da-
von ausging, dass auch eine allfällige Bestätigung der Angaben betreffend den
Alkoholkonsum des Beschwerdeführers durch X. nichts an den Schlussfolgerun-
gen des psychiatrischen Gutachtens zu ändern vermöchte. Tatsächlich sprechen
sowohl die objektivierbaren Umstände des Vorgehens wie auch die eigenen Aus-
sagen des Beschwerdeführers betreffend Motiv der Tat und Auswahl der Opfer für
ein durchaus überdachtes und willentlich gesteuertes Vorgehen. Dazu kommt,
dass die angerufene Zeugin letztlich – wenn überhaupt – nur konkrete Aussagen
über die Menge des am 13. August 2003 vom Beschwerdeführer konsumierten
Alkohols machen könnte, nicht aber über den psychischen Zustand des Be-
schwerdeführers; ob dieser im Zeitpunkt der Tat in seiner Willensfähigkeit leicht-
gradig oder mittelschwer beeinträchtigt war, entzieht sich der Beobachtung durch
einen Zeugen. Dass auf der anderen Seite der Nachweis, dass der Beschwer-
deführer am Morgen des fraglichen Tages (vgl. BG act. 53 S. 5) die behauptete
Menge Alkohol konsumierte, für sich allein bereits Beweis für eine in erhöhtem
(mittelschweren) Grad verminderte Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit (Mittags) wä-
re, kann jedenfalls so nicht gesagt werden. Es ist gerichtsnotorisch, dass zwi-
schen Blutalkoholkonzentration einerseits und (Grad der) allfälligen Verminderung
der Zurechnungsfähigkeit andererseits keine lineare Abhängigkeit besteht, son-
dern dass hinsichtlich letzterer verschiedene weitere Faktoren in die Beurteilung
einzubeziehen sind (vgl. nur KLAUS FOERSTER, Störungen durch psychotrope Sub-
stanzen, in: Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, 4. Auflage,
Tübingen 2004, S. 200 ff., 203, wonach die Wertigkeit der Blutakoholkon-
zentration für die Einschätzung des Schweregrades einer Alkoholisierung gering
ist). Somit war es unter den gegebenen Umständen zulässig, von der Unerheb-
lichkeit der Zeugenaussagen betreffend den Alkoholkonsum für das Ergebnis des
Gutachtens auszugehen. Die Rüge ist unbegründet.

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2.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter (Beschwerde S. 8 f., Ziff. 7) eine Ver-
letzung des in § 399 StPO gewährleisteten Verschlechterungsverbotes. So habe
nach der mündlichen Urteilseröffnung der Vorsitzende den Beschwerdeführer im
Sinne einer Warnung darauf hingewiesen, dass er bei künftiger Delinquenz als
Gewohnheitsverbrecher verwahrt werden könne, was auch protokollarisch festge-
halten worden sei. Dabei handle es sich um die Androhung einer Verwahrung, wie
sie nach ständiger Praxis der zürcherischen Gerichte notwendige Voraussetzung
für die Anordnung einer Verwahrung in einem künftigen Prozess sei. Zwar finde
sich diese Androhung nicht im Urteilsdispositiv, sie müsse aber wegen ihrer Wir-
kungen gleichwohl als Bestandteil des Urteils im Sinne von § 160 GVG gelten und
somit auch angefochten werden können. Es handle sich um eine Anordnung ei-
nes zuständigen Gerichtes im Einzelfall, die sich auf materielles Strafrecht stütze
und für den Betroffenen unter gewissen Voraussetzungen Rechtsfolgen nach sich
ziehen könne.
Da – so der Beschwerdeführer weiter – die erste Instanz noch auf einen ent-
sprechenden Hinweis verzichtet und die Berufungsinstanz somit erstmals eine
solche Androhung ausgesprochen habe, und da überdies die Staatsanwaltschaft
ihre zunächst erhobene Anschlussberufung zurückgezogen habe, habe für die
Vorinstanz das Verbot der reformatio in peius gemäss § 399 StPO gegolten. Die-
ses sei nach dem Gesagten verletzt worden, weshalb das angefochtene Urteil in-
soweit aufzuheben und die Vorinstanz zu veranlassen sei, den entsprechenden
Hinweis im Protokoll vom 15. Dezember 2004 zu streichen.
2.2 Gemäss § 399 StPO darf das Urteil bei alleiniger Anfechtung durch den
Angeklagten nicht zu dessen Ungunsten abgeändert werden (Verbot der reforma-
tio in peius [Verschlechterungsverbot]). Dabei bezieht sich das Verbot nach vor-
herrschender Auffassung nicht auf den Schuldpunkt, sondern allein auf die Strafe
(bzw. Sanktion), die nicht schärfer ausfallen darf. Massgebend für die Beurteilung
sind dabei nach ständiger Praxis nicht die Erwägungen, sondern allein das Dispo-
sitiv (ZR 79 Nr. 127; SCHMID, in Donatsch/Schmid, a.a.O., § 399 N 3; zuletzt
Kass.-Nr. AC030125 v. 24.11.2003 i.S. H.).

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Gemäss der erwähnten Protokollnotiz wies der Vorsitzende den Beschwer-
deführer nach erfolgter mündlicher Urteilseröffnung „im Sinne einer letzten Chan-
ce daraufhin, dass er aufpassen müsse, sollte er weiter delinquieren, nicht als
Gewohnheitsverbrecher verwahrt zu werden“ (Prot. OG S. 32). Entgegen den
Vorbringen des Beschwerdeführers kann darin jedoch kein anfechtbarer und dem
Verschlechterungsverbot unterliegender Urteilsbestandteil erblickt werden. Weder
hat die „Androhung“ (wohl eher: der Hinweis) Eingang in das Urteilsdispositiv ge-
funden, noch kann gesagt werden, sie entfalte in anderer Hinsicht für den Be-
schwerdeführer nachteilige Wirkungen. Es bleibt unbelegt und ist nicht ersichtlich,
dass eine derartige Androhung nach der Praxis der hiesigen Gerichte eine Vor-
aussetzung für eine spätere Verwahrung darstelle; eine solche Praxis könnte sich
jedenfalls weder auf den Gesetzeswortlaut noch – soweit ersichtlich – auf die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung bzw. die massgebliche Lehre stützen. Allein die
Tatsache, dass der Hinweis auf die Möglichkeit einer Verwahrung im Protokoll
vermerkt wurde, vermag eine Verschlechterung nicht zu begründen, da andern-
falls auch eine (negative) Bemerkung in den Urteilserwägungen als relevante
Schlechterstellung angesehen werden müsste, was aber – wie gezeigt – gerade
nicht zutrifft.
2.3 Die Rüge erweist sich damit ebenfalls als unbegründet.
3. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
daher abzuweisen. Damit sind die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliess-
lich diejenigen der amtlichen Verteidigung) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 750.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 262.-- Schreibgebühren,
Fr. 266.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung) werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, das Amt für Ju-
stizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste
und an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: