zh_kassationsgericht · AA040009 · 2004-02-24 · de
Kautionspflicht bei Prozessen gegen eine im Ausland ansässige Person


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040009/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie die Sekretärin Rosmarie Peter
Zirkulationsbeschluss vom 24. Februar 2004
in Sachen
J.-B.,
Aberkennungsklägerin, Widerbeklagte, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ____________________________
gegen
J.,
Aberkennungsbeklagte, Widerklägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin _____________________________
betreffend Verfahrenserledigung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2003 (LN030069/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 9. April 2003 machte die Beschwerdeführerin beim Bezirksge-
richt Zürich eine Aberkennungsklage gegen die Beschwerdegegnerin anhängig
(BG act. 1). Mit Beschluss vom 29. August 2003 merkte die 4. Abteilung des Be-
zirksgerichts Zürich den Rückzug der Aberkennungsklage vor, und erklärte die in
der Betreibung Nr. 87240 des Betreibungsamtes Zürich 10 erteilte provisorische
Rechtsöffnung als definitiv. Die Widerklage wurde als durch Klageanerkennung
bzw. (zu einem kleineren Teil) als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben.
Die Kosten wurden der Beschwerdeführerin auferlegt. Die Beschwerdeführerin
wurde verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von
Fr. 7'100.-- zu bezahlen (OG act. 3).
2. a) Gegen diesen bezirksgerichtlichen Beschluss erhob die Be-
schwerdeführerin Rekurs. Mit Verfügung vom 25. September 2003 setzte der
Präsident der I. Zivilkammer des Obergerichts der Beschwerdeführerin eine Frist
von 10 Tagen an, um eine Prozesskaution von Fr. 3'000.-- zu leisten (OG act. 5).
Hiegegen erhob die Beschwerdeführerin Einsprache (OG act. 6). Mit Beschluss
vom 27. Oktober 2003 wies die I. Zivilkammer des Obergerichts die Einsprache
ab. Der Beschwerdeführerin wurde erneut eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um
eine Prozesskaution von Fr. 3'000.-- zu leisten (OG act. 7). Am 10. November
2003 leistete die Beschwerdeführerin die Kaution in bar (OG act. 9). Mit Be-
schluss vom 1. Dezember 2003 trat die I. Zivilkammer des Obergerichts infolge
verspäteter Leistung der Kaution nicht auf den Rekurs ein. Die Kosten wurden der
Beschwerdeführerin auferlegt. Der Beschwerdegegnerin wurde keine Prozessent-
schädigung zugesprochen (KG act. 2).
b) Mit Eingabe vom 12. Dezember 2003 stellte die Beschwerdeführerin
einen Antrag auf Wiederherstellung der Frist für die Stellung eines Fristwiederher-
stellungsgesuchs betreffend die Wiederherstellung der Zahlungsfrist (OG act. 12).
Auf dieses Gesuch trat die I. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss vom

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8. Januar 2004 nicht ein. Die Kosten wurden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Der Beschwerdegegnerin wurde keine Prozessentschädigung zugesprochen (OG
act. 14).
3. Die vorliegende, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde
richtet sich gegen den obergerichtlichen Nichteintretensbeschluss vom 1. Dezem-
ber 2003. Der obergerichtliche Beschluss vom 8. Januar 2004 wird dagegen von
der Beschwerdeführerin nicht angefochten (KG act. 1 S. 1, 2-3; vgl. unten II.2.b).
Die Beschwerdeführerin beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses
und Rückweisung zur Entscheidung in der Hauptsache. Antragsgemäss wurde
der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 15. Januar 2004 die aufschiebende
Wirkung verliehen (KG act. 6). Die Vorinstanz verzichtet auf Vernehmlassung (KG
act. 8). Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde sowie
den sofortigen Entzug der aufschiebenden Wirkung, alles unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin (KG act. 10).
4. Da die Sache bereits spruchreif ist, erübrigt sich ein vorgängiger
Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung.
II .
1. a) Die in der Schweiz wohnhafte Beschwerdeführerin erhob Rekurs
gegen die in Deutschland ansässige Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz aufer-
legte ihr deshalb mit Zwischenbeschluss vom 27. Oktober 2003 eine Kaution ge-
mäss § 76 ZPO (OG act. 7). Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Beschwerde
gegen den Nichteintretensbeschluss vom 1. Dezember 2003 (KG act. 2) haupt-
sächlich geltend, es hätte ihr keine Kaution auferlegt werden dürfen. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdegegnerin (KG act. 10 S. 4) kann der vorinstanzliche
Zwischenentscheid über die Leistung einer Kaution auch noch mit dem Endent-
scheid angefochten werden (§ 282 Abs. 2 ZPO). Auf die entsprechende Rüge ist
damit grundsätzlich einzutreten. Allerdings unterliegt der prozessleitende Ent-
scheid nur einer inhaltlichen Überprüfung, ohne selber Anfechtungsobjekt zu sein.

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Daher ist im Falle einer Abweisung der Beschwerde keine neue Frist für die Lei-
stung der Kaution anzusetzen (RB 1993 Nr. 50).
b) aa) Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, § 76
ZPO sei jedenfalls für Verfahren, die der Haager Übereinkunft betreffend Zivilpro-
zessrecht (SR 0.274.12) unterstünden, generell rechtswidrig. Zwar bestehe
grundsätzlich eine Kongruenz zwischen § 73 Ziff. 1 ZPO und § 76 ZPO: Sowohl
die Partei mit Auslandwohnsitz, welche gegen eine beklagte Partei im Inland kla-
ge, als auch die inländische Partei, welche gegen eine beklagte Partei mit Aus-
landwohnsitz klage, würden kautionspflichtig. Komme jedoch Art. 17 der Haager
Übereinkunft zur Anwendung, so dürfe dem Kläger mit Auslandwohnsitz keine
Kaution auferlegt werden. Dies stelle eine Privilegierung des Klägers mit Aus-
landwohnsitz bzw. eine Diskriminierung des inländischen Klägers (typischerweise
Schweizer) dar. Die Vorinstanz berufe sich in ihrem Zwischenbeschluss vom
27. Oktober 2003 (OG act. 7) diesbezüglich auf ZR 84 Nr. 13, wonach einem
ausländischen Beklagten, welcher in zweiter Instanz als Rechtsmittelkläger auf-
trete, ebenfalls nach § 76 ZPO eine Kaution auferlegt werden könne, da er nicht
besser gestellt werden solle als der inländische Rechtsmittelkläger. Dem hält die
Beschwerdeführerin entgegen, das Gleichheitsgebot gelte tatsächlich, aber in
umgekehrtem Sinne, d.h. dass der inländische Rechtsmittelkläger besser gestellt
werden müsse. Zudem sei der zitierte Entscheid auch aus sprachlichen Gründen
inkonsistent; ein ausländischer Rechtsmittelkläger könne nur unter § 73 Ziff. 1
ZPO fallen. Weiter sieht die Beschwerdeführerin eine Diskriminierung darin, dass
Parteien mit Auslandwohnsitz in ihrer Zahlungsmoral und Zahlungsfähigkeit ab-
weichend gesehen würden. Solche Parteien seien nicht a priori schlechtere
Schuldner, und der Vollstreckungsweg sei nicht anders oder schlechter. Diese
Diskriminierung aufgrund des Wohnsitzes habe Art. 17 der Haager Übereinkunft
denn auch unterbunden. Damit könne sich auch der Schweizer, welcher wegen
des Wohnsitzes des Beklagten diskriminiert werde, auf Art. 17 der Haager Über-
einkunft berufen, wie wenn es um seinen eigenen Wohnsitz ginge. Diese Norm
spreche zwar direkt nur Kläger an, da Beklagte nach internationalen Standards
gar nie kautionspflichtig seien. Materiell seien aber auch Beklagte bzw. "Schutz-
befohlene" der Beklagten, die Kautionspflichten zu erfüllen hätten, unter diesem

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Schutz. Wer Auslands-Kläger befreie, schaffe einen kautionsfreien Rechtsraum.
Dieser sei unteilbar: Er gelte für Kläger und Beklagte. Es gebe keinen Grundsatz,
dass das Ausfallrisiko bei gebietsfremden Beklagten höher sei als bei gebiets-
fremden Klägern (KG act. 1 S. 4-7).
bb) Das Bundesgericht kann im Rahmen der staatsrechtlichen Be-
schwerde eine geltend gemachte Verletzung der Haager Übereinkunft in tatsäch-
licher und rechtlicher Hinsicht frei prüfen (BGE 93 I 281). Auf die Rüge, die Be-
schwerdeführerin hätte aufgrund von Art. 17 der Haager Übereinkunft von der
Kautionsleistung befreit werden müssen, kann daher im Kassationsverfahren
nicht eingetreten werden (§ 285 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 17b zu § 285).
Einzutreten ist dagegen auf die Rüge der Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots
bzw. des Diskriminierungsverbots im Sinne von Art. 8 BV (§ 285 Abs. 2 ZPO).
cc) Zusammengefasst rügt die Beschwerdeführerin, es sei diskriminie-
rend, bei der Auflage einer Kaution an den ausländischen Wohnsitz einer Partei
anzuknüpfen. Weiter sei es auch diskriminierend, wenn die inländische klagende
Partei schlechter gestellt werde als eine auslandsansässige klagende Partei, die
aufgrund von Art. 17 der Haager Übereinkunft von der Kautionspflicht befreit wer-
de.
Art. 8 Abs. 2 BV kommt unter anderem dann zur Anwendung, wenn ei-
ne Person wegen ihrer Herkunft diskriminiert wird. Die Herkunft ist national, regio-
nal oder ethnisch geprägt; sie ist verknüpft mit sprachlichen, kulturellen, sozialen
und historischen Gegebenheiten. Sie ist Teil der Identität einer Person, die nicht
veränderbar ist (Schweizer, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommen-
tar, Zürich/Basel/Genf/Lachen SZ 2002, N 65 zu Art. 8). Eine Differenzierung auf-
grund des Wohnsitzes, welcher veränderbar ist, tangiert damit nicht das Diskrimi-
nierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV, sondern das allgemeine Rechtsgleichheits-
gebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Sodann fällt auch eine allfällige Schlechterstellung
einer inländischen Partei gegenüber einer auslandsansässigen Partei unter Art. 8
Abs. 1 BV.

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Vorliegend geht es um die Frage, ob die gesetzliche und staatsvertrag-
liche Regelung der Kautionspflicht bei Verfahren mit ausländischen Parteien ge-
gen Art. 8 BV verstosse. Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit,
wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger oder sachlicher
Grund in den zu regelnden Verhältnissen nach dem Regelungszweck nicht er-
sichtlich ist oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Ver-
hältnisse aufdrängen (Schweizer, a.a.O., N 38 zu Art. 8; Häfelin/Haller, Schweize-
risches Bundesstaatsrecht, 5. Auflage, Zürich 2001, Rz. 753).
dd) Die Kautionspflicht bei Verfahren mit auslandsansässigen Parteien
wird einzig damit begründet, dass die Vollstreckung im Ausland schwieriger ist,
und nicht damit, dass auslandsansässige Schuldner generell eine schlechtere
Zahlungsmoral hätten oder nicht zahlungsfähig seien (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 1 zu § 76; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Auflage,
Bern 2001, 11. Kap. Rz. 44; Walder, Einführung in das Internationale Zivilprozess-
recht der Schweiz, Zürich 1989, § 14 Rz. 4). Die Beschwerdeführerin bestreitet,
dass die Vollstreckung im Ausland schwieriger ist, begründet ihre Ansicht jedoch
nicht. Zwar ist durch das Lugano-Übereinkommen die Vollstreckung von Geld-
schulden in vielen Staaten einfacher geworden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 5 zu § 78; Vogel/Spühler, a.a.O., 15. Kap. Rz. 24a). Sie ist jedoch nach wie vor
aufwendiger und damit auch kostenintensiver als im Inland, da den Gläubigern
regelmässig die Kenntnisse über das ausländische Vollstreckungsrecht, über die
Behörden- und Gerichtsorganisation sowie allenfalls Sprachkenntnisse fehlen.
Sodann hat der Antragsteller im Bezirk des angerufenen Gerichts ein Wahldomizil
zu begründen oder einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestimmen (Art. 33 Abs.
2 LugÜ). Nach dem Gesagten besteht ein sachlicher Grund dafür, in Verfahren
mit auslandsansässigen Parteien eine Kaution anzusetzen. Ein Verstoss gegen
Art. 8 Abs. 1 BV kann darin nicht gesehen werden.
ee) Gemäss Art. 17 der Haager Übereinkunft darf Angehörigen eines
der Vertragsstaaten, welche in einem anderen Vertragsstaat als Kläger oder In-
tervenienten vor Gericht auftreten, wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder
deswegen, weil sie keinen Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland haben, keine Si-

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cherheitsleistung oder Hinterlegung auferlegt werden. Dementsprechend wird in
§ 73 Ziff. 1 ZPO, welcher grundsätzlich auslandsansässige Kläger, Widerkläger
oder Rechtsmittelkläger als kautionspflichtig erklärt, ein Vorbehalt zugunsten ent-
sprechender Staatsverträge angebracht. Demgegenüber enthält § 76, welcher
inländische Kläger, Widerkläger und Rechtsmittelkläger in Prozessen gegen eine
Person im Ausland als kautionspflichtig erklärt, keinen solchen Vorbehalt. Die Vo-
rinstanz erwog denn auch, Art. 17 der Haager Übereinkunft gelte für den Kauti-
onsgrund nach § 76 ZPO nicht (OG act. 7 S. 3). Ob dies zutrifft, kann - wie bereits
erwähnt (oben 1.b.bb) - im Kassationsverfahren nicht überprüft werden. Geprüft
werden kann nur, ob eine unzulässige Ungleichbehandlung vorliege, wenn aus-
landsansässige Kläger aufgrund von § 17 der Haager Übereinkunft von der Kauti-
onspflicht befreit werden, während inländische Kläger in Prozessen gegen aus-
landsansässige Parteien kautioniert werden.
Die Vorinstanz scheint diesbezüglich davon auszugehen, dass gar kei-
ne Ungleichbehandlung vorliege, weil beispielsweise ein auslandsansässiger Be-
klagter, der in zweiter Instanz als Rechtsmittelkläger auftrete, ebenfalls nach § 76
ZPO kautioniert werden könne, so dass ein inländischer Rechtsmittelkläger, wel-
cher nach § 76 ZPO kautioniert werde, nicht benachteiligt sei (OG act. 7 S. 3 mit
Verweis auf ZR 84 Nr. 13). Ob dies zutrifft, kann jedoch offen bleiben, denn es
liegt auch dann kein Verstoss gegen Art. 8 BV vor, wenn davon ausgegangen
wird, dass auslandsansässige Rechtsmittelkläger gemäss Art. 17 der Haager
Übereinkunft immer von der Kautionspflicht befreit würden, und inländische
Rechtsmittelkläger regelmässig nicht von der Kautionspflicht befreit würden. Dies
deshalb, weil Art. 18 der Haager Übereinkunft als Ausgleich für die Befreiung von
der Kaution die Vollstreckung - auch verglichen mit der Regelung im Lugano-
Übereinkommen - weiter vereinfacht, indem die Entscheidung über die Prozess-
kosten im anderen Vertragsstaat kostenfrei vollstreckbar erklärt wird (vgl. auch
Walder, a.a.O., § 14 Rz. 14). Es besteht somit ein sachlicher Grund für die unglei-
che Behandlung der inländischen Rechtsmittelkläger. Nach dem Gesagten ist die
Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV abzuweisen.

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c) aa) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, das dem Richter in § 76
ZPO eingeräumte Ermessen sei überhaupt nicht ausgeübt worden. Die Be-
schwerdegegnerin sei die eigentliche Klägerin. Es handle sich um vertauschte
Parteirollen. Die Beschwerdegegnerin aber wäre für ihre Leistungs- oder Fest-
stellungsklage kautionsfrei. Sodann sei der Inlandsbezug überdeutlich. Der streit-
gegenständliche Nachlass sei in der Schweiz bei einer einheimischen Grossbank
blockiert. Das Gericht könne dorthin mühelos vollstrecken. Zudem habe sie
Rückweisung an die Erstinstanz verlangt, so dass ein sofortiger Abzug der Gelder
ohnehin unwahrscheinlich sei. Schliesslich bestehe ja bei der ersten Instanz be-
reits ein Depot, dessen widerrechtliche Einforderung erst recht zugunsten der
Klage hätte gewertet werden müssen (KG act. 1 S. 7-8).
bb) Wie die Beschwerdeführerin richtig bemerkt, handelt es sich bei
§ 76 ZPO um eine "Kann-Vorschrift", welche den Richter auf sein Ermessen ver-
weist (Kass.-Nr. 99/409 vom 08.05.2000 i.S. A., Erw. II.2.; Häfelin/Müller, allge-
meines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 431). Solche
Vorschriften enthalten insoweit keine wesentlichen Verfahrensgrundsätze im Sin-
ne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Ein Nichtigkeitsgrund kann höchstens bei einem qualifi-
zierten Ermessensfehler, d.h. einer Unterschreitung, einem Missbrauch oder einer
Überschreitung des Ermessens vorliegen (Kass.-Nr. 164/79 vom 16.08.1979 i.S.
B., Erw. 2.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 42 zu § 281).
Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz ihr Ermessen unterschritten habe,
indem sie es überhaupt nicht ausgeübt habe (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 470).
In ihrem Zwischenbeschluss vom 27. Oktober 2003 bemerkte sie selber, dass es
in ihrem Ermessen liege, eine Kaution aufzuerlegen. In der Folge begründete sie
die Auferlegung der Kaution damit, dass nicht der Staat die Einbringlichkeit der
Gerichtskosten zu tragen habe (OG act. 7 S. 2-3). In dieser Hinsicht ist somit die
Rüge abzuweisen.
Ein Ermessensmissbrauch zeichnet sich dadurch aus, dass der Ent-
scheid nicht nur unangemessen, sondern unhaltbar bzw. willkürlich ist (Häfelin/
Müller, a.a.O., Rz. 464; Kass.-Nr. 99/409 vom 08.05.2000 i.S. A., Erw. II.2). Wie
bereits ausgeführt, ist der Zweck der Kautionierung nach § 76 ZPO, dass der

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Staat die Gerichtskosten nicht im Ausland vollstrecken muss (vgl. oben 1.b.dd). In
diesem Zusammenhang sind die Argumente der Beschwerdeführerin, wonach sie
in die Klägerrolle gedrängt worden sei, sie nicht gleich behandelt werde wie die
Beschwerdegegnerin, und der Inlandbezug deutlich sei, nicht von Bedeutung. In-
wiefern die angeblich widerrechtliche Einforderung einer Kaution durch die Erstin-
stanz eine Bedeutung haben soll, erklärt die Beschwerdeführerin nicht und ist
auch nicht ersichtlich. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, dass mühelos
in den streitgegenständlichen Nachlass vollstreckt werden kann. Die dem vorlie-
genden Verfahren zugrunde liegende Aberkennungsklage der Beschwerdeführe-
rin richtet sich gegen den betreffenden Erbteilungsvertrag (BG act. 1). Damit ist
heute noch unklar, wem diese Vermögenswerte zustehen, zumal gemäss Anga-
ben der Beschwerdeführerin in derselben Sache auch noch ein Verfahren gegen
den Bruder der Beschwerdegegnerin hängig ist (KG act. 1 S. 2). Unbekannt ist
weiter, in welcher Höhe sich das Guthaben bei der [Bank] bewegt; die Beschwer-
degegnerin bezeichnet das Nachlasskonto lediglich als "Nachlassbestandteil" (KG
act. 10 S. 4). Zudem sind die Gelder bei der Bank blockiert. Unter diesen Um-
ständen war es nicht willkürlich, der Beschwerdeführerin eine Kaution aufzuerle-
gen. Ein Ermessensmissbrauch ist damit nicht ersichtlich, so dass die Rüge ab-
zuweisen ist.
2. a) Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, zu ergänzen sei, dass
sie mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2003, der jedoch von der Post erst am
13. Dezember 2003 abgestempelt worden sei, Fristwiederherstellung beantragt
habe, welche von der Vorinstanz am 8. Januar 2004 abgelehnt worden sei. Die-
ses "Nachverfahren" interessiere für die vorliegende Beschwerde nur indirekt. Sie
wolle mehr der Vollständigkeit halber daraus zwei Aspekte aufgreifen: Zum einen
sei § 199 GVG ihrer Ansicht nach nicht der richtige prozessuale Weg für alle For-
men von Säumnis. Dort werde generell ein Verschulden des Säumigen akzeptiert.
Die innert Frist verlangte Handlung sei jeweils Hauptpflicht. Wer hierbei zure-
chenbar säumig werde, falle aufgrund der Ablehnungsandrohung (d.h. der Andro-
hung der Säumnisfolgen) aus. Das widerspreche § 199 GVG. Diese Bestimmung
betreffe lediglich Nebenpflichten, weshalb auch ein Verschulden verträglich sei.
Wer nun die Hauptpflicht schuldlos versäume, werde nicht durch § 199 GVG ent-

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lassen, sondern müsse die Handlung nach einem ungeschriebenen Grundsatz
unverzüglich nachholen. Wer beispielsweise das Postamt mit dem fertigen Cou-
vert nicht mehr erreiche, solle die Schriftsatzfrist nicht wochenlang erstrecken,
sondern dasselbe Couvert sofort nach Beseitigung des Hindernisses einwerfen.
Im konkreten Fall hätte das Gericht aufgrund seiner Aufklärungspflicht die Frage
der Schuldhaftigkeit der Verspätung prüfen müssen. Das sei unterblieben. Die
Beschwerdeführerin habe den Auftrag zur Kautionszahlung mehr als rechtzeitig
bei der [Bank] (aus dem Nachlassvermögen, das derzeit blockiert sei) gestellt. Es
sei dort auch akzeptiert worden. Am 10. November 2003 habe sie ein Schreiben
der [Bank] erhalten, worin ihr erklärt worden sei, man habe ihr am 6. November
2003 telefonisch mitgeteilt, dass die Kaution nicht ausbezahlt werden könne. Die-
se nachträgliche Weigerung beruhe auf einer Intervention der Gegenanwältin bei
der [Bank]. Die Beschwerdeführerin sei Opfer einer Intrige (KG act. 1 S. 3-4).
b) Mit diesen Ausführungen wendet sich die Beschwerdeführerin aus-
drücklich nicht gegen den nachträglichen Beschluss der Vorinstanz vom 8. Januar
2004, mit welchem auf ihr Wiederherstellungsgesuch nicht eingetreten wurde (vgl.
OG act. 14). Möglicherweise will sie aber damit rügen, § 199 GVG komme vorlie-
gend nicht zur Anwendung, sondern die Vorinstanz hätte schon vor ihrem Nicht-
eintretensbeschluss vom 1. Dezember 2003 (KG act. 2) überprüfen sollen, ob die
verspätete Einzahlung der Kaution durch die Beschwerdeführerin (vgl. oben I.2.a)
schuldhaft gewesen sei.
c) Die Beschwerdeführerin macht zunächst sinngemäss geltend, wenn
eine Frist verpasst werde, könne diese auch im Falle geringen Verschuldens nicht
wiederhergestellt werden, sondern nur bei völliger Schuldlosigkeit. Eine Wieder-
herstellung trotz leichten Verschuldens komme nur bei Nebenpflichten in Frage.
Dabei erklärt die Beschwerdeführerin jedoch nicht, was als Nebenpflicht im Sinne
von § 199 GVG in Frage komme, und inwiefern sich eine solche von einer Haupt-
pflicht unterscheide. Vielmehr ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 199
GVG, dass es in dieser Bestimmung um verpasste Fristen geht. So wird denn
auch in Rechtsprechung und Literatur das Verpassen einer Kautionsfrist regelmä-
ssig als Fall von § 199 GVG betrachtet (vgl. z.B. Hauser/Schweri, Kommentar

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zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 45, 90 zu § 199;
RB 1999 Nr. 58). Sodann ist die Regel, dass eine verpasste Handlung unverzüg-
lich nachgeholt werden solle, kein ungeschriebener Grundsatz, sondern findet
sich beispielsweise in Art. 35 OG, welcher die Wiederherstellung von Fristen auf
Bundesebene regelt, sowie in einzelnen kantonalen Bestimmungen betreffend
Wiederherstellung (Vogel/Spühler, a.a.O., 9. Kap. Rz. 104). Insofern hängt die
Frage einer Wiederherstellung nicht davon ab, ob die Ansetzung einer längeren
Nachfrist notwendig ist oder nicht. Die Argumente der Beschwerdeführerin gehen
damit fehl.
Nach dem Gesagten kam vorliegend höchstens eine Wiederherstellung
nach § 199 GVG in Frage. Sie wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf An-
trag hin erteilt. Der Antrag muss indessen nicht ausdrücklich gestellt werden. Es
genügt, wenn der Wille erklärt wird, die betreffende Prozesshandlung möge we-
gen der vorgebrachten Tatsachen als rechtzeitig angesehen werden (Hauser/
Schweri, a.a.O., N 84 zu § 199). Aus der Beschwerdeschrift geht nicht hervor,
dass die Beschwerdeführerin vor dem Nichteintretensbeschluss vom 1. Dezember
2003 (KG act. 2) bereits einen auch nur sinngemässen Antrag auf Wiederherstel-
lung der Kautionsfrist gestellt hätte. Insofern ist dieser Frage nicht weiter nachzu-
gehen (§ 288 ZPO). Insgesamt ist damit die Rüge abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden kann.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keine
Nichtigkeitsgründe nachweist. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit dar-
auf eingetreten werden kann. Wie bereits erwähnt, ist keine neue Frist für die Lei-
stung der Kaution anzusetzen (oben 1.a).
II I.
1. Ausgangsgemäss sind der Beschwerdeführerin die Kosten des Kas-
sationsverfahrens aufzuerlegen, und sie ist zu verpflichten, der Beschwerdegeg-
nerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§§ 66 Abs. 2, 68
Abs. 1 ZPO).

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2. Die Beschwerdegegnerin wirft die Frage auf, ob die unsachliche und
ehrverletzende Art des Prozessierens durch die Beschwerdeführerin bzw. deren
Anwalt zu einer Ordnungsbusse oder einer Verzeigung an die Strafverfolgungs-
behörden führen solle. Zusätzlich stelle sich die Frage, ob angesichts des hart-
näckigen Einlegens von sinnlosen Rechtsmitteln die Gerichtskosten und die Pro-
zessentschädigung nicht dem Anwalt der Beschwerdeführerin auferlegt werden
sollten (KG act. 10 S. 3).
Im Kassationsverfahren ist eine durchwegs unsachliche Prozessfüh-
rung nicht ersichtlich. Soweit die Rechtsvertreterin die Behauptung in der Be-
schwerdeschrift, wonach sie mit der [Bank] gegen die Beschwerdeführerin intri-
giert haben solle (vgl. KG act. 1 S. 4) als ehrverletzend ansehen sollte, hätte sie
selber als Geschädigte bei den Strafverfolgungsbehörden einen Strafantrag zu
stellen (vgl. Art. 173 ff. StGB; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 19b zu § 50).
Zwar könnte aufgrund der Prozessgeschichte der Verdacht aufkommen, dass die
von der Beschwerdeführerin eingelegten Rechtsmittel und Rechtsbehelfe nur der
Verfahrensverschleppung dienen sollen. Andererseits kann zumindest die vorlie-
gende Nichtigkeitsbeschwerde nicht als von vornherein aussichtslos betrachtet
werden, wie insbesondere die Erwägungen zur Rechtsgleichheit zeigen (vgl. oben
II.1.b). Eine mutwillige Prozessführung, welche zu einer Kostenauflage zulasten
des Anwalts der Beschwerdeführerin führen müsste, liegt somit nicht vor.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 307.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
sowie die 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangs-
schein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: