zh_kassationsgericht · AA060121 · 2006-09-20 · de
Ausstand


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060121/U/br
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl
Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 20. September 2006
in Sachen
A. B.,
geboren …, von …, whft. …,
Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
C.,
Zentralverwaltung, in D.,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2006 (NN060084/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Die Gläubigerin stellte mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 gestützt auf
den Zahlungsbefehl Nr. 123'976 des Betreibungsamtes E. und die Konkursandro-
hung das Konkursbegehren gegen die Schuldnerin (ER act. 1). Mit Verfügung
vom 7. Dezember 2005 setzte der Konkursrichter des Bezirkes E. den Entscheid
über das Konkursbegehren aus (ER act. 15), da in der Betreibung Nr. 123'976
des Betreibungsamtes E. zwei Rekurse gegen zwei Zirkulationsbeschlüsse vom
17. Oktober 2005 der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Betreibungs-
ämter beim Obergericht hängig waren und diesen die aufschiebende Wirkung er-
teilt worden war (ER act. 14 und 16). Schliesslich schrieb der Konkursrichter des
Bezirkes E. mit Verfügung vom 13. Juni 2006 (ER act. 19 = OG act. 2) das Ver-
fahren betreffend Konkurseröffnung als gegenstandslos geworden ab und aufer-
legte der Schuldnerin die Spruchgebühr, nachdem mit Verfügung des Konkurs-
richters des Bezirkes E. vom 4. April 2006 bzw. mit Beschluss der II. Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2006 (Proz.Nr. NN060047; ER
act. 18) auf Begehren einer anderen Gläubigerin über die Schuldnerin A. B. der
Konkurs eröffnet worden war.
2. Gegen diese Verfügung vom 13. Juni 2006 erhob die Schuldnerin und
Rekurrentin A. B. Rekurs an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zü-
rich und beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Kostenauflage an die
Gegenpartei (OG act. 1). Mit Beschluss vom 3. Juli 2006 wies die II. Zivilkammer
des Obergerichts den Rekurs ab und auferlegte die Kosten der Rekurrentin (OG
act. 6 = KG act. 2).
3. Mit Eingabe vom 5. August 2006 erhob die Rekurrentin und Beschwer-
deführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
gegen den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 3. Juli 2006 und
beantragte dessen Aufhebung sowie die Gutheissung ihres Rekurses vom
26. Juni 2006, unter Kostenauflage an die Gegenpartei (KG act. 1, S. 2). Mit
Schreiben des Kassationsgerichts vom 7. August 2006 wurde den Parteien und
der Vorinstanz Kenntnis vom Eingang der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben (KG

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act. 4). Weitere prozessleitende Anordnungen sind nicht erfolgt, da sich die Be-
schwerde sofort als unbegründet erweist (§ 289 ZPO).
4.1 Die Vorinstanz verwies vorerst auf den erstinstanzlichen Entscheid, in
welchem der Konkursrichter das Verfahren betreffend Konkurseröffnung als ge-
genstandslos abschrieb, weil mit Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts
vom 8. Juni 2006 auf Begehren einer anderen Gläubigerin bereits der Konkurs
über die Beschwerdeführerin eröffnet worden war, und bezeichnete diesen Ent-
scheid als zutreffend. Die Beschwerdeführerin bringe im Rekursverfahren vor, es
existiere gar keine gültige Konkurseröffnung gegen sie, was auch für die Forde-
rungsanmeldung beim Konkursamt E. gelte. Zudem bestehe keine gültige Verfü-
gung, mit welcher ihr Rechtsvorschlag aufgehoben worden sei. Diese Vorbringen
wurden von der Vorinstanz als nicht überzeugend angesehen, da über die Be-
schwerdeführerin mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirkes E. vom 4. April
2006 bzw. mit rechtskräftigem Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts
vom 8. Juni 2006 auf Begehren eines andern Gläubigers der Konkurs eröffnet
worden sei, und die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum angeblich nicht be-
seitigte Rechtsvorschlag (in der Betreibung Nr. XXX'XXX) bereits Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens NR05XXXX gewesen und vorliegend nicht zu behan-
deln seien (KG act. 2, S. 3).
4.2 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, sie habe gegen den Entscheid
des Obergerichts vom 8. Juni 2006 Beschwerde im Sinne von § 281 Ziff. 2 und 3
ZPO erhoben (KG act. 1, S. 1), ist darauf hinzuweisen, dass zwar am 19. Juli
2006 beim Kassationsgericht eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen den
Beschluss NN06XXXX/U der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 8. Juni 2006
einging (Kass.Nr. AA060109), dieser Beschwerde jedoch keine aufschiebende
Wirkung zuerkannt wurde und der Beschluss vom 8. Juni 2006 daher grundsätz-
lich rechtskräftig ist. Zudem hatte bereits die II. Zivilkammer des Obergerichts
dem Rekurs im Verfahren NN06XXXX keine aufschiebende Wirkung verliehen
(ER act. 18, S. 2).
4.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, im Rekursentscheid vom
3. Juli 2006 sei unbehandelt geblieben, dass der Entscheid des Konkursrichters

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wegen Vorliegen eines extrem gravierenden Mangels nichtig sei (KG act. 1,
Ziff. 1, S. 2), führt sie nicht aus, wo sie dies bereits vor Vorinstanz (OG act. 1)
vorgebracht hätte und solches ist auch nicht ersichtlich. Auf die sinngemässe Rü-
ge der Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör ist nicht weiter einzu-
gehen.
4.4 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, beim angefochtenen
Entscheid der Vorinstanz vom 3. Juli 2006 hätten die Oberrichter Dr. F.G., Dr. H.I.
und lic.iur. K.L. mitgewirkt. Da Oberrichter Dr. F. G. bereits beim Beschluss der II.
Zivilkammer des Obergerichts vom 8. Juni 2006 (NN060047/U) mitgewirkt habe,
sei festzustellen, dass bezüglich Oberrichter F. G. ein Ausstandsgrund gemäss §
95 Ziff. 3 und § 96 Ziff. 4 GVG bestehe (KG act. 1, Ziff. 2 und 3, S. 2).
Diese Argumentation der Beschwerdeführerin geht jedoch ebenfalls fehl.
Zum Einen liegt kein Ausstandsgrund gemäss § 95 Ziff. 3 GVG vor, da Oberrich-
ter Dr. F. G. an den Entscheiden vom 8. Juni 2006 und vom 3. Juli 2006 jeweils
als Vorsitzender der II. Zivilkammer des Obergerichts und damit als Oberrichter
mitgewirkt hat (vgl. ER act. 18 und KG act. 2), jedoch nie in einer Funktion bei ei-
ner unteren Instanz oder als Schiedsrichter oder Bevollmächtigter. Zum Andern
besteht durch die Mitwirkung eines Oberrichters bei beiden Entscheiden auch
kein Ablehnungsgrund gemäss § 96 Ziff. 4 GVG. Gemäss der Praxis genügt es
zur Ablehnung wegen Befangenheit nämlich nicht, dass ein Richter in einem frü-
heren, für die Partei ungünstig verlaufenen Prozess mitgewirkt hat, oder dass ein
Richter eine Sache beurteilt, über die er früher in einem anderen Verfahren unter
anderen rechtlichen Gesichtspunkten schon geurteilt hat (vgl. Hauser/Schweri,
Kommentar zum züricherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 40
und 42 zu § 96 GVG).
5. Zusammenfassend ist daher die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ab-
zuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Spruchgebühr wird der
Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 49 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG). Für die Zu-
sprechung einer Prozessentschädigung besteht vorliegend mangels Umtriebe und
Antrag der Beschwerdegegnerin keine Grundlage (Art. 68 GebV SchKG).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 750.-
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie an den Konkursrichter des Bezirkes E.
(EK052834), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: