zh_kassationsgericht · AA040194 · 2005-07-11 · de
Arrestbefehl, Staatenimmunität


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040194/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 11. Juli 2005
in Sachen
(Zentralbank eines Staates)
...,
Beklagte, Arrestschuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...
gegen
K.,
...,
Klägerin, Arrestgläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ....
betreffend Arresteinsprache
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2004 (NN040097/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 28. November 2003 erliess der Arrestrichter am Bezirksgericht Zürich auf
Begehren der Arrestgläubigerin einen Arrestbefehl über eine Forderungssumme
von Fr. 5'301'513.15 (entsprechend USD 4'028'505.38) nebst Zins. Die Forde-
rungssumme stützt sich auf zwei Urteile des Handelsgerichts des Kantons Zürich
und ein Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts. Als Arrestgegenstände be-
zeichnete der Arrestrichter „Vermögenswerte der Arrestschuldnerin, insbesondere
die gestützt auf den Arrestbefehl der Audienzrichterin des Bezirksgerichts Zürich
vom 1. Juli 2002 (Geschäft Nr. EQ020076, Arrest Nr. 22027) verarrestierten Gut-
haben gemäss Arresturkunde vom 14. Juli 2003 und Anlagewerte, in welche die
Guthaben seither umgewandelt wurden, sowie Kontokorrentguthaben in Schwei-
zer Franken und fremder Währung bei der (Bank), soweit alles verarrestierbar, bis
zur Deckung der Arrestforderung nebst Kosten und Zinsen“ (ER act. 4/5). Der Ar-
rest wurde am 3. Dezember 2003 durch das Betreibungsamt Zürich 1 vollzogen
(Arrest Nr. 23065, ER act. 6). Das zum Arrest Nr. 23065 führende Arrestbegehren
erfolgte, weil der frühere Arrest Nr. 22027 vom 1./14. Juli 2002 mangels Prose-
quierung dahingefallen war. Es handelt sich vorliegend bereits um das dritte Ar-
restverfahren zwischen denselben Parteien betreffend dieselbe Arrestforderung.
Die Arrestschuldnerin erhob am 16. März 2004 Arresteinsprache mit dem Begeh-
ren, der Arrestbefehl im Arrest Nr. 23065 sei vollumfänglich aufzuheben (ER act.
1). Der Einzelrichter wies mit Verfügung vom 15. Juni 2004 diese Einsprache ab
(ER act. 28a = OG act. 2). Gegen diese Verfügung erhob die Arrestschuldnerin
Rekurs beim Obergericht (OG act. 1).
Das Obergericht (II. Zivilkammer) wies mit Beschluss vom 15. November 2004
den Rekurs ab und bestätigte die einzelrichterliche Verfügung vom 15. Juni 2004
(OG act. 17 = KG act. 2). Die Arrestschuldnerin erhob gegen diesen Beschluss
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act. 1) sowie
staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht (vgl. KG act. 9).

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2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Arrestschuldnerin, es sei der
angefochtene Beschluss des Obergerichts vom 15. November 2004 aufzuheben
und der Arrestbefehl im Arrest Nr. 23065 als vollumfänglich aufgehoben zu erklä-
ren. Eventuell sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur
Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1). Die Arrest-
gläubigerin beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 16). Das
Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung KG act. 8).
Der Präsident des Kassationsgericht wies mit Verfügung vom 21. Dezember 2004
das Gesuch der Arrestschuldnerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, ab (KG act. 4). Die Arrestschuldnerin leistete die ihr aufer-
legte Prozesskaution für das Kassationsverfahren innert der mit Präsidialverfü-
gung vom 3. Januar 2005 (KG act. 11) erstreckten Frist (KG act. 13).
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2004 auferlegte der Präsident der II. Zivilabtei-
lung des Bundesgerichts der Arrestschuldnerin einen Kostenvorschuss und ord-
nete nach rechtzeitiger Vorschusszahlung die Sistierung des bundesgerichtlichen
Verfahrens bis zum Vorliegen des Beschwerdeentscheids des Kassationsgerichts
an (KG act. 9).
II.
1. a) Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht gehe im angefochtenen Ent-
scheid in ganzen vierzehn Zeilen auf ihre Rüge ein, wonach sowohl das Arrestbe-
gehren als auch der Arrestbefehl bezüglich der Arrestgegenstände mangelhaft
und widersprüchlich formuliert seien. Es genüge nicht, wenn das Obergericht
feststelle, dem Hinweis auf den Arrest Nr. 22027 in der Bezeichnung der Arrest-
gegenstände komme „nur“ der Stellenwert der Spezifizierung zu und es komme
nicht darauf an, ob der Arrest (Nr. 22027) noch Bestand habe oder mittels (recte:
mangels) Prosequierung dahingefallen wäre. Die Beschwerdegegnerin habe als
Arrestgegenstände „verarrestierte Guthaben“ bezeichnet. In ihren Rechtsschriften
im Einspracheverfahren habe sie jedoch zugegeben, dass der Arrest Nr. 22027

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im Zeitpunkt des neuen Arrestbefehls Nr. 23065, also am 28. November 2003, be-
reits dahingefallen sei. Damit seien die vorgehend verarrestierten Guthaben am
28. November 2003 eben nicht mehr verarrestiert. Die von der Beschwerdegeg-
nerin gewählte Formulierung der bezeichneten Arrestgegenstände „verarrestierte
Guthaben“ sei damit eindeutig mangelhaft. Die Arrestschuldnerin, die Bank als
Drittschuldnerin und das Betreibungsamt als Vollzugsorgan müssten wissen, was
die Arrestgläubigerin verarrestiert haben wolle. Zugegebenermassen würden teil-
weise breite Formulierungen toleriert. Hingegen dürfte kaum toleriert werden,
dass die Bezeichnung der Arrestgegenstände zu Verwirrnis, Zeitverzögerung und
unnötigen Kosten führe. Dies sei in casu der Fall. Insofern dürfte ein Arrest nicht
gewährt werden, der auf verarrestierte Gegenstände laute, die im Zeitpunkt des
Arrests eben gerade nicht mehr verarrestiert seien. Die Begründung des Oberge-
richts, dass dem Hinweis auf Arrest Nr. 22027 nur der Stellenwert der Spezifizie-
rung der Arrestgegenstände zukomme und es nicht darauf ankomme, ob der Ar-
rest Bestand habe oder mangels Prosequierung dahingefallen sei, sei nicht halt-
bar. Die Arrestgegenstände hätten von der Rekursgegnerin eindeutiger bezeich-
net werden müssen. Jedenfalls hätte sie nicht verarrestierte Guthaben als Arrest-
gegenstände bezeichnen dürfen, da es zu diesem Zeitpunkt keine verarrestierte
Guthaben mehr gegeben habe.
Indem das Obergericht sich mit dieser Argumentation der Beschwerdeführerin
kaum auseinandersetze, verletze es deren Anspruch auf rechtliches Gehör. Ohne
nähere Prüfung und Auseinandersetzung stütze sich das Obergericht auf die Vo-
rinstanz. Damit verletze es den Rahmen von § 161 GVG, mithin klares Recht. Die
Feststellung, dem Hinweis auf einen früheren Arrest komme nur der Stellenwert
der Spezifizierung zu und habe keine eigene Bedeutung und im Übrigen komme
es nicht darauf an, ob der Arrest noch bestehe oder nicht, komme einer willkürli-
chen Annahme resp. willkürlichen Beweiswürdigung gleich (KG act. 1 S. 4 - 6 Ziff.
III/1-3)
b) Der Arrestbefehl vom 1. Juli 2002 (Arrest Nr. 22027) richtete sich an dieselbe
Arrestschuldnerin, dieselbe Bank und dasselbe Betreibungsamt wie der vorlie-
gende, auf dem Arrestbegehren der Beschwerdegegnerin vom 26. November

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2003 beruhende Arrestbefehl vom 27. November 2003 (Arrest Nr. 23065). Unbe-
strittenermassen wurden die fraglichen Guthaben gestützt auf den Arrestbefehl
vom 1. Juli 2002 verarrestiert. Daran ändert nichts, dass diese Verarrestierung
später mangels Prosequierung dahingefallen ist. Indem die Beschwerdegegnerin
in ihrem neuen Arrestbegehren bei der Bezeichnung der Arrestgegenstände auf
„insbesondere die gestützt auf den Arrestbefehl der Audienzrichterin des Bezirks-
gerichts Zürich vom 1. Juli 2002 (Geschäft Nr. EQ020076, Arrest Nr. 22027) ver-
arrestierten Guthaben gemäss Arresturkunde vom 14. Juli 2003 ...“ verwies (ER
act. 4/1 S. 2 unten) und der Arrestrichter den Arrestbefehl vom 27. November
2003 entsprechend ausstellte, gaben sie der Beschwerdeführerin, der betroffenen
Bank und dem Betreibungsamt klar zu verstehen, welche Guthaben „insbesonde-
re“ zu verarrestieren seien. Die Feststellung des Obergerichts, dem Hinweis auf
Arrest Nr. 22027 im Arrestbefehl komme nur der Stellenwert der Spezifierung der
Arrestgegenstände zu, so dass es - wie auch der Einzelrichter zu Recht annehme
(§ 161 GVGH) - nicht darauf ankomme, ob jener Arrest noch Bestand gehabt ha-
be oder mangels Prosequierung dahingefallen sei (KG act. 2 S. 9 Erw. III/1), ist
demnach inhaltlich nicht zu beanstanden.
Das Obergericht nimmt in der gerügten Erwägung Bezug auf die Rüge der Be-
schwerdeführerin an der Bezeichnung der Arrestgegenstände im Arrestbefehl. Es
hat also von der Rüge Kenntnis genommen. Diese Rüge lässt sich mit wenigen
Sätzen entkräften. Dazu genügen ohne weiteres die vierzehn Zeilen, welche das
Obergericht hierzu verwendet. Gemäss § 161 GVG darf eine Rechtsmittelinstanz
auf vorinstanzliche Erwägungen verweisen, soweit es diesen beipflichtet. Es ist
demnach ebenfalls nicht zu beanstanden, dass das Obergericht so vorgegangen
ist. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen sind offensichtlich unbe-
gründet.
2. a) Die Beschwerdeführerin erhob vor Obergericht - wie bereits zuvor vor dem
Einzelrichter (ER act. 1 S. 4 - 6 Ziff. III/2) - die Einrede ihrer Immunität. Sie
machte geltend, dass sie als Zentralbank des ... Staates zwar eigene Rechtsper-
sönlichkeit besitze, dass sie aber in casu mit staatlicher Hoheitsgewalt iure imperii
gehandelt habe. Sie habe im Rahmen des Staatsvertrags von B zwischen S und

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dem damaligen J., beides sozialistische Bruderstaaten, öffentlich rechtlich be-
gründete Bankgarantien für die Inanspruchnahme von staatsvertraglich verein-
barten günstigen Zahlungs- und Kreditkonditionen ausgestellt. Die in Frage ste-
henden Rechtsgeschäfte seien dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Auch der
Zweck derselben sei klar öfffentlich-rechtlich und auf das Staatsinteresse ausge-
richtet. Zudem handle es sich nicht um kommerzielle Bankgarantien im üblichen
Sinn. Es handle sich um nur von der Arrestschuldnerin ausstellbare, mit speziel-
len Texten in einem speziellen Verfahren gemäss dem genannten Staatsvertrag
auszustellende Garantien. Damit sei die eigentliche Natur des Geschäfts öffent-
lich-rechtlicher Natur. Die Ausstellung von solchen öffentlich-rechtlichen Garanti-
en zwischen Staaten respektive Staatsfirmen gestützt auf einen Staatsvertrag
könne nicht anders als ein für die öffentliche Gewalt kennzeichnender Akt be-
zeichnet werden. Ein solches Geschäft könne nicht in gleicher oder ähnlicher
Form auch unter Privaten eingegangen werden. Damit habe die Beschwerdefüh-
rerin eindeutig iure imperii gehandelt. Die Beschwerdeführerin erläuterte weiter,
dass sich die dem Rechtsstreit der Parteien und der Arrestforderung zugrundelie-
genden Bankgarantien eben auf einen Staatsvertrag, das B.-Abkommen stütze
und es sich bei der Ausstellung dieser Bankgarantieren nicht um kommerzielle
Banktätigkeit handele. Eine normale kommerzielle Bank würde solche Garantien
nicht ausstellen und könnte dies auch nicht, weil solche Garantien nur aufgrund
der öffentlich-rechtlichen und staatlichen Umstände ausstellbar seien. Die Natur
des Geschäfts indiziere ein Handeln iure imperii. Auch die wirtschaftliche Trag-
weite der Verträge der Garantien sprächen in casu für ein Handeln iure imperii.
Sie wehrte sich gegen die Argumentation des Einzelrichters, es handle sich bei
der vereinbarten Garantiesumme um „nur wenige Millionen US-Dollar“. Wenige
Millionen seien selbst im schweizerischen Bundeshaushalt ein Politikum und
stellten eine gewisse wirtschaftliche Tragweite dar. Die in Frage stehenden weni-
gen Millionen US-Dollar stellten für ...sche Verhältnisse eine noch viel höhere
Summe dar, wenn man die Währungsdifferenz US-Dollar zum ... Pfund und die
entsprechende Kaufkraft-Differenz zwischen den beiden Staaten einbeziehe (OG
act. 1 S. 5 - 9 Ziff. 2/2.1 - 2.5).

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Das Obergericht prüft zunächst, ob die Immunitätsfrage bzw. die Einrede der
fehlenden Gerichtsbarkeit trotz des rechtskräftigen Leistungsurteils noch erhoben
werden könne und schliesst sich der bejahenden Ansicht von Jolanta Kren
Kostkiewicz (Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren
nach schweizerischem Recht, Bern 1998, S. 524) an, wonach sich dies aus der
Pflicht zur Vermeidung völkerrechtswidriger Entscheidungen ergebe. Es hält wei-
ter fest, der Einzelrichter habe die Frage, ob die Garantie der Arrestschuldnerin
auf hoheitlicher oder rechtsgeschäftlicher Basis gegeben worden sei, geprüft, und
verweist auf dessen als zutreffend bezeichnete Erwägungen. Es hält dafür, für die
Qualifikation der Garantieleistung der Beschwerdeführerin als solche könne es
nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Parteien des Vertrags betreffend
Lieferung von Stromerzeugungsanlagen (die heutige Arrestgläubigerin und die P)
als selbständige Staatsunternehmen zu qualifizieren seien, weil sich die Immuni-
tätsfrage auch diesbezüglich höchstens dann stellen würde, wenn hoheitliches
Handeln in Frage stünde (Kren Kostkiewicz, a.a.O., S. 356 ff., insb. S. 363). Dass
die Verträge zwischen der Arrestgläubigerin und der PEE als rechtsgeschäftlich
zu qualifizieren seien, werde auch durch die Vertragsbestimmungen nicht in Fra-
ge gestellt. Insbesondere ändere auch die gemäss Art. 23 der Vertragsbestim-
mungen erforderliche behördliche Zustimmung nichts daran, dass die Verträge als
nicht hoheitlich zu qualifizieren seien (KG act. 2 S. 10 - 13 Erw. III/3).
b) Im vorliegenden Fall besteht die Situation, dass die Beschwerdeführerin offen-
bar nicht frei entscheiden konnte, ob sie die fragliche Bankgarantie gewähren
möchte oder nicht, sondern an die Weisungen der zuständigen Organe ihres Eig-
ners, des ... Staates, gebunden war, und diese wiederum erteilten die entspre-
chenden Weisungen in Nachachtung des Staatsvertrags von B. Die Anweisung
an die Beschwerdeführerin, eine solche Bankgarantie zu gewähren, stellt dem-
nach einen Hoheitsakt dar. Daraus erfolgt jedoch nicht zwingend, dass auch die
Ausführung dieser Weisung ein Hoheitsakt sei. Die Gewährung einer Bankgaran-
tie ist ein typisches Rechtsgeschäft einer Geschäftsbank, ob diese nun ein priva-
tes Unternehmen oder eine Staatsbank bzw. vom Staat beherrschte Bank ist. In
der Gewährung einer Bankgarantie, selbst wenn sie im öffentlichen Interesse er-

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folgt, ist deshalb grundsätzlich ein privatrechtlicher Akt und nicht ein Hoheitsakt zu
erblicken.
Der Einzelrichter hält fest, die vereinbarte Garantiesumme betrage nur wenige
Millionen US-Dollar, was bezüglich der wirtschaftlichen Tragweite nicht als Indiz
für aus dem Rahmen gewöhnlicher Handelsgeschäfte fallende Hoheitsakte ge-
wertet werden könne (OG act. 2 S. 5 Erw. II/2.4). Das Obergericht geht im ange-
fochtenen auf diese Frage nicht weiter ein, sondern hält lediglich allgemein fest,
der Einzelrichter habe die Frage, ob die Garantie der Arrestschuldnerin auf ho-
heitlicher oder rechtsgeschäftlicher Basis gegeben worden sei, geprüft und es
könne auf dessen zutreffende Erwägungen hingewiesen werden (KG act. 2 S.
12). Es mag wohl zutreffen, dass die Leistung einer Bankgarantie über eine
Summe von einigen Millionen US-Dollar unter Beachtung der Währungsdifferenz
zwischen US-Dollar und .... Pfund und der Kaufkraftdifferenz zwischen den beiden
Ländern für die Beschwerdeführerin nicht alltäglich und damit von einer gewissen
wirtschaftlichen Tragweite ist. Daraus ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres, auch
wenn die Beschwerdeführerin Staatsbank ist, dass die Gewährung einer Bankga-
rantie über rund vier Millionen US-Dollar den Charakter eines Handelsgeschäfts
verliert und gleichsam zum Hoheitsakt mutiert. Die entsprechende Feststellung
des Einzelrichters ist nicht zu beanstanden.
c) Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbe-
gründet. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (Spruchgebühr im Sinne von Art. 61 Abs. 1
GebV SchKG in Verbindung mit Art. 48 GebV SchKG und Parteientschädigung im
Sinne von Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
3'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Audienzrichteramt am Bezirksgericht Zürich, das
Betreibungsamt Zürich 1 und das Schweizerische Bundesgericht (II. Zi-
vilabteilung, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: