zh_kassationsgericht · AA040020 · 2004-07-05 · de
Recht auf Beweisführung - Abgrenzung Kognition Bundesgericht / Kassationsgericht - richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040020/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael
Riemer, Alfred Keller, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei
und Yvona Griesser sowie der Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 5. Juli 2004
in Sachen
X. AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin
gegen
Y. AG,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
betreffend
Aberkennung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 18. November 2003 (HG020403/U/zs)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1.a) Bei der Beschwerdeführerin (Aberkennungsklägerin) handelt es sich um
eine Aktiengesellschaft, deren Zweck darin bestand und besteht, das Einfamilien-
haus an der A.-Strasse 00 in B. zu kaufen und an den klägerischen Vertreter (C.)
zu vermieten (vgl. HG act. 2/1 S. 2, Ziff. 1).
Die Beschwerdegegnerin (Aberkennungsbeklagte) ist die Rechtsnachfolge-
rin der Bank Z., welche der Beschwerdeführerin im Jahre 1987 einen Kredit von
Fr. 950'000.-- zur Finanzierung des Kaufs der genannten Liegenschaft gewährt
hatte, wobei das Kreditverhältnis am 6. April 1994 und am 23. April/30. Mai 1997
jeweilen neu geregelt wurde (vgl. HG act. 2/1 S. 2, Ziff. 2; HG act. 4 III, Ziff. 2 Abs.
1; HG act. 5/1-5).
Nachdem die Laufzeit der im April/Mai 1997 vereinbarten Festzinstranche
von Fr. 620'000.-- am 3. April 2000 abgelaufen war (vgl. HG act. 5/1 = HG act.
2/4/3/2) und die Parteien sich nicht über eine Neuordnung des durch Sicherungs-
übereignung von Schuldbriefen gesicherten (vgl. HG act. 5/5 = HG act. 2/4/3/5)
Kreditverhältnisses einigen konnten, kündigte die Beschwerdegegnerin (als neue
Gläubigerin) mit Schreiben vom 18. September 2001 die gesamte Kreditlimite von
damals Fr. 730'000.-- sowie die Schuldbriefforderungen per 31. Dezember 2001
(HG act. 5/6 = HG act. 2/4/3/6). Die Beschwerdeführerin zahlte die Ausstände,
deren Fälligkeit sie bestritt, nicht.
b) In der Folge leitete die Beschwerdegegnerin mit Zahlungsbefehl vom
27. Februar 2002 beim Betreibungsamt B. gegen die Beschwerdeführerin die Be-
treibung auf Grundpfandverwertung über eine Forderungssumme von total Fr.
722'500.-- ein, wogegen die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhob (HG act.
10). Mit Verfügung vom 5. Juli 2002 erteilte der seitens der Gläubigerin daraufhin
angerufene Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes D. der Be-
schwerdegegnerin in der genannten Betreibung (Nr. 7186) provisorische

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Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 722'500.-- sowie für die aus dem Namens-
schuldbrief vom 13. Dezember 1954 über Fr. 200'000.-- und aus dem Schuldbrief
vom 19. November 1987 über Fr. 550'000.-- hervorgehenden Pfandrechte im
Umfang von Fr. 200'000.-- und Fr. 522'500.-- sowie für weitere (Betreibungs- und
Verfahrens-)Kosten (HG act. 2/2 = HG act. 2/4/11).
c) Mit Eingabe vom 10. Oktober 2002 (HG act. 2/1) erhob die Beschwerde-
führerin alsdann fristgerecht Aberkennungsklage (im Sinne von Art. 83 Abs. 2
SchKG) beim Bezirksgericht D., das den Prozess mit Beschluss vom 29. Oktober
2002 mangels sachlicher Zuständigkeit an das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich (Vorinstanz) überwies (HG act. 1 = HG act. 2/6). Dort fand nach Eingang der
Klageantwortschrift vom 3. Dezember 2002 (HG act. 4) am 12. März 2003 eine
Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher allerdings
keine Einigung erzielt werden konnte (vgl. HG Prot. S. 4-6). Nachdem der vor-
instanzliche Instruktionsrichter am 13. März 2003 die schriftliche Fortführung des
Verfahrens verfügt hatte (HG Prot. S. 7), erstattete die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 6. Mai 2003 ihre Replik (HG act. 14); die beklagtische Duplikschrift
datiert vom 26. Mai 2003 (HG act. 17). Am 18. November 2003 fällte die Vorin-
stanz (ohne Durchführung eines Beweisverfahrens) ihr Urteil, mit dem die (Aber-
kennungs-)Klage abgewiesen und die der Beschwerdegegnerin in der Betreibung
auf Grundpfandverwertung Nr. 7186 des Betreibungsamtes B. mit Verfügung des
Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes D. vom 5. Juli 2002 er-
teilte provisorische Rechtsöffnung für definitiv erklärt wurde (HG act. 29 = KG act.
2). (Vgl. zum Sachverhalt und zur Prozessgeschichte auch KG act. 2 S. 2-4, Erw.
I und II.)
2. Gegen dieses der Beschwerdeführerin am 12. Dezember 2003 zugestellte
(HG act. 30A) handelsgerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende, unter Be-
rücksichtigung der Gerichtsferien fristwahrend (vgl. § 287 ZPO sowie § 140 Abs. 1
GVG und §§ 191/192 GVG) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 31. Januar
2004 (KG act. 1). Darin beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur Durchführung eines
Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 1). Ein

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Weiterzug des handelsgerichtlichen Urteils an das Bundesgericht ist – soweit er-
sichtlich – nicht erfolgt.
Nach Eingang der vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 4 und 6) wurde der
Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 4. Februar 2004 einstweilen aufschie-
bende Wirkung verliehen (KG act. 7). Zugleich wurde der Beschwerdeführerin in
Anwendung von § 75 ZPO eine Prozesskaution von Fr. 15'000.-- auferlegt, wel-
che innert (zweimal erstreckter; vgl. KG act. 11 und 14) Frist geleistet wurde (vgl.
KG act. 17). Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung ver-
zichtet hat (KG act. 9), stellt die Beschwerdegegnerin in ihrer fristwahrend erstat-
teten (vgl. KG act. 18 und 19/2) Beschwerdeantwort vom 28. April 2004 den An-
trag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (KG act. 20, insbes. S. 2).
II .
1.a) Die Beschwerdeführerin bestritt vor Vorinstanz weder den Bestand der
Schuldbriefforderungen oder Pfandrechte noch der Hypothekarforderung. Hinge-
gen machte sie (insbesondere in ihrer Replik) geltend, die in Betreibung gesetzten
Forderungen aus dem Darlehensvertrag und den Schuldbriefen seien nicht fällig
(HG act. 14 S. 3, Ziff. 3). Zur Begründung ihrer Ansicht führte sie aus, dass die
von der Beschwerdegegnerin ausgesprochene Kündigung der Hypothek nichtig
sei (vgl. HG act. 14 S. 4, Ziff. 3.4; s.a. HG act. 2/1 S. 6) und zwischen den Partei-
en ein Einverständnis bestanden habe, wonach die Hypothek nicht gekündigt
werde, solange die Beschwerdeführerin ihren Verpflichtungen nachkomme (HG
act. 14 S. 2, Ziff. 2 Abs. 2). Die Beschwerdegegnerin bestritt diese Darstellung
und Rechtsauffassung (HG act. 17 S. 2 f., Ziff. 2).
b) Nachdem die Vorinstanz in ihrer Urteilsbegründung ihre örtliche und
sachliche Zuständigkeit bejaht hatte (KG act. 2 S. 5, Erw. III), gelangte sie in
Prüfung der Argumente und Einwände der Beschwerdeführerin zum Schluss,
dass die Kündigung des Darlehens durch die Beschwerdegegnerin ordnungsge-
mäss erfolgt und damit rechtswirksam (und deren Vornahme insbesondere auch

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nicht rechtsmissbräuchlich) sei. Somit sei die Hypothekarforderung in der unbe-
strittenen Höhe von insgesamt Fr. 722'500.-- fällig, weshalb die Beschwerdegeg-
nerin eine entsprechende Forderung aus den ihr sicherungsübereigneten Schuld-
briefen geltend machen könne. Demzufolge müsse die Aberkennungsklage ab-
gewiesen werden (KG act. 2 S. 6-10, Erw. IV/2-3).
Dabei nahm die Vorinstanz (unter anderem) auch Stellung zum klägerischen
Einwand, wonach zwischen den Parteien ein Einverständnis darüber bestanden
habe, dass die Hypothek nicht gekündigt werde, solange die Beschwerdeführerin
ihren Verpflichtungen nachkomme (so HG act. 14 S. 2 Mitte). Im Einzelnen führte
sie dazu aus, dass eine derartige mündliche Abrede von der Beschwerdegegnerin
sinngemäss bestritten werde. Ob eine solche tatsächlich bestanden habe, könne
nicht beurteilt werden, nachdem es die hiefür behauptungs- und beweispflichtige
Beschwerdeführerin unterlassen habe, detailliert darzulegen, wer, wann und wie
(mündlich oder schriftlich, explizit oder konkludent) welche konkrete Abrede ge-
troffen haben solle, obwohl sie – die Beschwerdeführerin – anlässlich der Refe-
rentenaudienz vom 12. März 2003 ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei,
dass Gespräche und insbesondere geäusserte Willenserklärungen konkret dar-
zulegen seien. Androhungsgemäss sei daher auf die mangelhaften Parteivorbrin-
gen abzustellen. Aus diesen ergäben sich aber keine Tatsachen, welche auf das
Zustandekommen der (behaupteten) Vereinbarung schliessen liessen (KG act. 2
S. 9, Erw. IV/2/e m.Hinw. auf HG Prot. S. 4). Mit diesen Erwägungen brachte die
Vorinstanz zum Ausdruck, dass die zur Begründung dieses klägerischen Stand-
punktes vorgetragenen Tatsachenbehauptungen ihrer Ansicht nach zu wenig
substanziert seien, um zum Beweis verstellt werden zu können und eine Sub-
sumtion unter die einschlägigen privatrechtlichen Bestimmungen (Art. 1 ff. OR) zu
ermöglichen, d.h. dass das von der Beschwerdeführerin vorgetragene Tatsa-
chenfundament zu vage und unbestimmt sei, um die darauf gestützte Rechtsbe-
hauptung (Abschluss eines Stillhalteabkommens) beurteilen und über die ihr zu-
grunde liegenden tatsächlichen Behauptungen Beweis abnehmen zu können.
2.1.a) Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang zunächst
eine Verletzung ihres Rechts auf Beweis(führung) (Art. 8 ZGB und § 133 ZPO)

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und damit ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, § 56 Abs. 1
ZPO) geltend. Ihrer Ansicht nach hätte die Vorinstanz nicht ohne Durchführung
eines Beweisverfahrens zum Schluss gelangen dürfen, dass die behauptete Ab-
sprache zwischen den Parteien nicht nachgewiesen sei (bzw. aus den klägeri-
schen Vorbringen keine Tatsachen hervorgingen, welche auf das Zustandekom-
men einer Absprache schliessen liessen). Insbesondere verstosse es gegen das
Gebot des rechtlichen Gehörs, wenn prozesswesentliche Tatsachen lediglich mit
der Begründung "weggefegt" würden, die Beschwerdeführerin habe es unterlas-
sen, detailliert darzulegen, wer, wann und wie welche konkrete Abrede getroffen
haben soll. Dies umso mehr, als es sich beim klägerischen Vertreter um eine nicht
rechtskundige Privatperson handle, welche die Folgen der "unvorbereiteten Fra-
gen" nach dem "wer, wann und wie (mündlich, schriftlich, explizit oder konklu-
dent)" der Abrede zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin nicht habe abschät-
zen und den Beweis für das Zustandekommen eines Stillhalteabkommens somit
gar nicht erst habe anerbieten können (KG act. 1 S. 2).
b) Gemäss der – im vorliegenden Verfahren geltenden – Verhandlungsma-
xime (§ 54 Abs. 1 ZPO) ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche
des Rechtsstreits darzulegen, wobei dieses seinem Verfahren (bzw. Entscheid)
nur behauptete Tatsachen zugrunde legt. In Konkretisierung der (bei Ansprüchen
des Bundesprivatrechts durch Art. 8 ZGB verteilten) Behauptungslast bestimmt
§ 113 ZPO sodann, dass im Hauptverfahren das Streitverhältnis darzustellen und
das Rechtsbegehren zu begründen ist, wobei die Parteien ihre Behauptungen be-
stimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen
des Gegners auszusprechen haben; überdies sollen Beweismittel schon im
Hauptverfahren vorgelegt oder bezeichnet werden (wobei der diese Obliegenheit
statuierende Satz 3 von § 113 ZPO im ordentlichen Verfahren eine blosse Ord-
nungsvorschrift darstellt; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 18 zu § 113 ZPO).
Mit der Behauptungslast in engem Zusammenhang steht die Substanzie-
rungslast. Sie besagt, dass diejenige Partei, die Rechte geltend macht, die rele-
vanten Tatsachen so umfassend (detailliert, "substanziert") und klar darlegen (be-

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haupten) muss, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (vgl. Schmid,
Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2001, Rz 455; Hausheer/
Jaun, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Stämpfli-
Skripten zum schweizerischen Privatrecht, 2. A., Bern 2001, Rz 7.26 und 7.58;
BGE 108 II 338 ff., insbes. 341).
Nach § 133 ZPO wird (unter anderem) Beweis erhoben über erhebliche
streitige Tatsachen. Das damit angesprochene, durch die genannte Vorschrift
gewährte und bei Ansprüchen des Bundes(privat)rechts bereits aus Art. 8 ZGB
folgende Recht auf Beweisführung (vgl. BGE 126 III 317; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 1 vor §§ 133 ff. ZPO; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechts-
mittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 104; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel
des ZGB, Stämpflis Handkommentar, Bern 2003, N 36 und 76 zu Art. 8-10 ZGB;
Schmid, a.a.O., Rz 464 m.w.Hinw.; Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche
Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 221 m.w.Hinw.) stellt einen
Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (§ 56 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs.
2 BV) dar (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 56 ZPO und N 1 vor §§ 133 ff.
ZPO). Es gibt der beweisbelasteten Partei einen Anspruch auf Abnahme form-
und fristgerecht anerbotener Beweise zu rechtlich erheblichen strittigen Behaup-
tungen (vorab tatsächlicher Natur).
Aus der Vorschrift von § 134 ZPO, wonach die Beweiserhebung (auch dann,
wenn sie in Anwendung von § 142 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise von Amtes wegen
erfolgt) in der Regel nach Abschluss des Hauptverfahrens durchgeführt wird, er-
hellt ferner, dass – was das kantonale Prozessrecht vorsehen kann (vgl. BGE 108
II 341 f.) – nur im Hauptverfahren behauptete, d.h. genügend substanziert aufge-
stellte Tatsachenbehauptungen Gegenstand des Beweisverfahrens sein können.
Letzteres darf mithin nicht dazu dienen, eine im Rahmen der Parteivorträge unge-
nügend gebliebene Sachdarstellung nachträglich zu vervollständigen, sondern
dessen Durchführung setzt gegenteils genügend konkrete, zum Beweis verstell-
bare tatsächliche Behauptungen des Beweisführers voraus (Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., N 5 zu § 113 ZPO und N 8 zu § 133 ZPO m.w.Hinw.; Lieber, a.a.O.,

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S. 225 mit Anm. 22; s.a. Hausheer/Jaun, a.a.O. [Handkommentar], N 81 zu Art.
8-10 ZGB; dies., a.a.O. [Skriptum], Rz 7.58; Brönnimann, Die Behauptungslast,
in: Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozessrecht, Bern 2000, S. 53 und
64 f.; ders., Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivil-
prozessrecht, Bern 1989, S. 14, 197 ff.). Dabei richtet sich das Ausmass der er-
forderlichen Substanzierung der betreffenden Behauptungen bei Rechtsverhält-
nissen, die dem Bundesprivatrecht unterstehen – um ein solches dreht sich der
vorliegende Rechtsstreit –, ausschliesslich nach materiellem Bundeszivilrecht
(Art. 8 ZGB); dies unabhängig davon, ob es um die Subsumtion des Sachverhalts
unter die betreffende Norm des materiellen Rechts oder um die Schaffung der
Voraussetzungen für die beweismässige Abklärung des rechtserheblichen Sach-
verhalts geht (ZR 102 Nr. 8; RB 1988 Nr. 44; s.a. BGE 127 III 368; 123 III 188;
108 II 338 ff.; 98 II 117; ZR 93 Nr. 19, Erw. 5/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 1 zu § 113 ZPO, N 13d zu § 285 ZPO und N 6 zu § 54 ZPO; Schmid, a.a.O., Rz
455; Hausheer/Jaun, a.a.O. [Skriptum], Rz 7.26 und 7.58; dies., a.a.O. [Hand-
kommentar], N 81 zu Art. 8-10 ZGB; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 87; Münch, in:
Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. A., Basel/Frankfurt a.M.
1998, Rz 4.57; Brönnimann, a.a.O. [Behauptungs- und Substanzierungslast],
S. 226 und 227).
c) Die vorinstanzliche Erwägung, wonach sich aus den klägerischen Vor-
bringen keine Tatsachen ergäben, welche auf das Zustandekommen der (be-
haupteten) Stillhaltevereinbarung schliessen liessen (KG act. 2 S. 9), kann – wie
bereits erwähnt (vgl. vorstehende Erw. II/1/b a.E.) – nur in dem Sinne verstanden
werden, dass die Vorinstanz diese Behauptung der Beschwerdeführerin deshalb
nicht weiter beachtet und insbesondere auch nicht zum Beweis verstellt hat (d.h.
keine Beweise zur geltend gemachten Abrede offerieren und erbringen liess), weil
sie die diesbezüglichen Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführerin für zu
wenig substanziert erachtete. Im Lichte der vorstehenden Ausführungen wurde
somit aus Gründen des materiellen Bundesrechts (Art. 8 ZGB) auf eine diesbe-
zügliche Beweisabnahme bzw. ein diesbezügliches Beweisverfahren verzichtet.
Dementsprechend macht die Beschwerdeführerin mit der eingangs erwähnten
Rüge der Sache nach eine Verletzung des aus Art. 8 ZGB fliessenden bundes-

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rechtlichen Beweis(führungs)anspruchs und mithin eine Verletzung von (materi-
ellem) Bundesrecht geltend (s.a. KG act. 1 S. 2 unten), womit sich die Frage nach
der Zulässigkeit der Rüge stellt.
d) Gemäss § 285 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, soweit
der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und
dieses mit freier Kognition überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vor-
liegt.
Auf eidgenössische Berufung (Art. 43 ff. OG) hin überprüft das Bundesge-
richt insbesondere eine behauptete Verletzung von Bundesrecht mit freier Kogni-
tion (vgl. Art. 43 OG; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 72 ff.; Münch, a.a.O., Rz
4.37 ff.). Dreht sich der Rechtsstreit – was vorliegend zutrifft – um ein dem Bun-
desprivatrecht unterstehendes Rechtsverhältnis, ist die Rüge der Verletzung von
(auch klarem materiellem) Bundesrecht, zu welchem auch die Vorschrift von Art.
8 ZGB und die (von der Vorinstanz verneinte) Frage der genügenden Substanzie-
rung der tatsächlichen Vorbringen gehört, in berufungsfähigen Fällen somit nicht
im kantonalen Beschwerdeverfahren, sondern mittels Berufung vor Bundesgericht
zu erheben (Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 285 ZPO; s.a.
Lieber, a.a.O., S. 221 f.). Gleiches gilt hinsichtlich des Einwands der Gehörsver-
weigerung, soweit sich dieser – wie hier – im Vorwurf der Missachtung bundespri-
vatrechtlicher Vorschriften erschöpft (Kass.-Nr. 96/067 vom 19.11.1996 i.S.
H.c.H., Erw. II/1/b; s.a. RB 2002 Nr. 107).
Das vorliegend angefochtene Urteil unterliegt der eidgenössischen Berufung
(vgl. Art. 46/48 OG; s.a. KG act. 2 S. 11 f., Disp.-Ziff. 7). In deren Rahmen kann
der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand der Verletzung bun-
desrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 8 ZGB) bzw. die damit sinngemäss ange-
fochtene vorinstanzliche Auffassung, wonach die beschwerdeführerischen Tatsa-
chenbehauptungen zum Zustandekommen eines Stillhalteabkommens nicht aus-
reichend substanziert seien, um zum Beweis verstellt werden zu können, der frei-
en bundesgerichtlichen Prüfung unterbreitet werden (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 13c zu § 285 ZPO; Münch, a.a.O., Rz. 4.57 f.; Brönnimann, a.a.O. [Be-

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hauptungs- und Substanzierungslast], S. 227). Damit erweist sich die Beschwerde
diesbezüglich als unzulässig, weshalb insoweit nicht auf sie eingetreten werden
kann (§ 285 ZPO; s.a. ZR 93 Nr. 19, Erw. 5/a).
d) Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass die von der Beschwerdefüh-
rerin im nämlichen Zusammenhang genannte Vorschrift von § 131 Abs. 1 ZPO,
welche dem Gericht im Falle von Zweifeln erlaubt, trotz fehlender Bestreitung von
Amtes wegen Beweise abzunehmen, in casu schon deshalb nicht verletzt sein
kann und mit den diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift (KG
act. 1 S. 2 unten) daher schon deshalb kein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281
(insbes. Ziff. 1) ZPO nachgewiesen ist, weil besagte Bestimmung nach ihrem kla-
ren Wortlaut nur bezüglich Tatsachenbehauptungen Anwendung findet, die zufol-
ge Säumnis der beklagten Partei unbestritten geblieben sind (vgl. Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 3 zu § 131 ZPO). Das trifft hinsichtlich der klägerischen Be-
hauptung, wonach die Parteien ein Stillhalteabkommen geschlossen hätten, aber
nicht zu.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 3 oben)
kann im vorinstanzlichen Vorgehen auch keine Verletzung des den Parteien in
§ 147 ZPO eingeräumten Rechts auf Stellungnahme zum Beweisergebnis erblickt
werden, setzt dieses Recht doch voraus, dass überhaupt eine Beweiserhebung
erfolgt ist (vgl. § 147 ZPO: "nach durchgeführtem Beweisverfahren") und diese ein
Beweisergebnis hervorgebracht hat, zu welchem Stellung genommen werden
kann. Nachdem vorliegend – aus bundesrechtlichen und im Kassationsverfahren
daher nicht überprüfbaren Gründen – jedoch gar kein Beweisverfahren durchge-
führt wurde, entstand selbstredend auch kein Recht, zum Beweisergebnis Stel-
lung zu nehmen. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern der von der Beschwer-
deführerin ebenfalls angerufene (vgl. KG act. 1 S. 3 oben) § 136 ZPO missachtet
worden sein soll.
2.2.a) Zumindest sinngemäss wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz
sodann vor, die richterliche Fragepflicht verletzt zu haben, wenn sie bemängelt,
dass diese ihr "auf ihr unprofessionelles Vorgehen bei der Beantwortung der Fra-
gen bezüglich des wer, wo und wie der Vereinbarung mit der Beklagten" (Be-

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schwerdegegnerin) hin keine Gelegenheit gegeben habe, das Versäumte nach-
zuholen, d.h. keine Nachfrist angesetzt habe, um zu diesem Punkt (Abschluss ei-
nes Stillhalteabkommens) genügend substanzierte tatsächliche Behauptungen
aufzustellen, statt das betreffende Vorbringen mit der Begründung unzureichen-
der Detaillierung einfach "wegzufegen" (KG act. 1 S. 3).
b) Bei der damit angerufenen, in § 55 ZPO statuierten richterlichen Frage-
pflicht, die eine Konkretisierung des allgemeinen Gehörsanspruchs (§ 56 ZPO,
Art. 29 Abs. 2 BV) darstellt, handelt es sich um einen wesentlichen Verfahrens-
grundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu
§ 55 ZPO und N 36 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67; von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. A., Zürich 1986, S. 27; Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 der
zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Ge-
burtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 184). Folglich ist mit freier
Kognition (in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht) zu prüfen, ob eine Verletzung
von § 55 ZPO und damit der Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO vorliegt
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75;
Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 185).
c) aa) Gemäss § 55 ZPO ist einer Partei, deren Vorbringen unklar, unvoll-
ständig oder unbestimmt bleibt, Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu ge-
ben, insbesondere durch richterliche Befragung. Wie aus der Formulierung dieser
Vorschrift ("bleibt das Vorbringen ..."), deren Anwendungsbereich sich auch auf
das schriftliche Verfahren erstreckt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 [und 10]
zu § 55 ZPO; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 17 Rz 13;
Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 180) und die grundsätzlich nicht danach unter-
scheidet, ob die betreffende Partei rechts(un)kundig oder anwaltlich vertreten ist
(vgl. Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 168 [m.w.Hinw.] und 182; Vogel/Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A., Bern 2002, Kap. 6 Rz 39; RB 1991 Nr. 38;
Brönnimann, a.a.O. [Behauptungs- und Substanzierungslast], S. 70; differenzier-
ter Sarbach, Die richterliche Aufklärungs- und Fragepflicht im schweizerischen Zi-
vilprozessrecht, Bern 2003, S. 137 ff.), erhellt, entbindet die Fragepflicht die Par-

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teien nicht von ihrer prozessualen Obliegenheit, dem Gericht das Tatsächliche
des Rechtsstreits darzulegen (§ 54 Abs. 1 ZPO) und die betreffenden Behauptun-
gen in ihren Parteivorträgen bestimmt (d.h. genügend substanziert) und vollstän-
dig aufzustellen (§ 113 ZPO). Auch wenn die richterliche Fragepflicht primär der
Sammlung des Prozessstoffes in tatsächlicher Hinsicht dient (Lieber, a.a.O. [Fra-
gepflicht], S. 163 f.; einlässlich zur Funktion der richterlichen Fragepflicht Sar-
bach, a.a.O., S. 55 ff., 142 f.), erfüllt sie mithin insbesondere nicht den Zweck, der
betreffenden Partei zu ermöglichen, zwar entscheidwesentliche, aber – aus wel-
chen Gründen auch immer – in den Parteivorträgen nicht aufgestellte Behauptun-
gen nachträglich noch in den Prozess einzuführen. Vielmehr greift die Fragepflicht
nur hinsichtlich des bereits Vorgebrachten, sofern dasselbe unklar, unvollständig
oder unbestimmt bleibt. Sie setzt mit anderen Worten voraus, dass zumindest der
– prozessual rechtzeitig eingebrachte – Ansatz zu einer auf den Prozess gerich-
teten (Tatsachen-)Behauptung oder Erklärung vorliegt, d.h. dass ein bestimmter
Sachverhalt von einer Partei zumindest andeutungsweise bzw. in rudimentärer
Form behauptet wird und lediglich in gewissen Richtungen erkennbarerweise der
Vervollständigung bedarf (Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 165 f., 167 f.; Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 und 3 zu § 55 ZPO; Brönnimann, a.a.O. [Behaup-
tungs- und Substanzierungslast], S. 68 f.; RB 1980 Nr. 13; eingehend ferner Sar-
bach, a.a.O., S. 145 ff. [und 189]). Insofern stellt sie eine im Interesse der Wahr-
heitsfindung notwendige Ergänzung der Verhandlungsmaxime dar, die insbeson-
dere dann greift, wenn das von den Parteien vorgetragene Tatsachenfundament
(unbeabsichtigt und ungewollt) den Anforderungen an eine gehörige Substanzie-
rung nicht genügt (Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 173; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 14 zu § 113 ZPO; ausführlich dazu Sarbach, a.a.O., S. 187 ff.; s.a.
Brönnimann, a.a.O. [Behauptungs- und Substanzierungslast], S. 72 und 74, unter
Hinweis auf Fischli, Richterliche Fragepflicht, BJM 1954, S. 93 f., wonach die
richterliche Hilfe den Parteien ersparen soll, "in den Urteilsmotiven den Satz zu
lesen, ein für sie günstiger rechtlicher Gesichtspunkt entfalle schon deswegen,
weil es an der Behauptung ... für eine dafür erforderliche Tatsache fehle"; vgl. zu
Letzterem auch Sarbach, a.a.O., S. 93/94 [und 192/193], der aus dem bundes-
rechtlich gewährleisteten Klagerecht und dem Recht auf Beweis ableitet, dass

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ohne vorgängigen richterlichen Hinweis keine Abweisung wegen mangelnder
Substanzierung erfolgen dürfe). Sie geht jedoch keineswegs so weit, dass das
Gericht die Parteien auf den für die Urteilsfällung wesentlichen Sachverhalt hin-
zuweisen hätte (s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 55 ZPO). Im Einzel-
nen richtet sich ihr – nach dem Gesagten letztlich durch den Willen der befragten
Partei begrenzter – Umfang nach dem Gebot von Treu und Glauben, und sie
kann gemildert sein, wenn sich eine Partei aufgrund des vorangehenden Pro-
zessverlaufs über ihre prozessualen Obliegenheiten hinreichend im Klaren sein
muss (Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 168; Sarbach, a.a.O, S. 151). Zudem reicht
eine einmalige richterliche Aufforderung zur Ergänzung eines unklar gebliebenen
Vorbringens unter dem Gesichtspunkt von § 55 ZPO in aller Regel aus (Brönni-
mann, a.a.O. [Behauptungs- und Substanzierungslast], S. 70; Walder-Richli,
a.a.O., § 17 Rz 17).
bb) Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Fragepflicht, die in jedem
Stadium des Verfahrens ausgeübt werden kann und gegebenenfalls auch ausge-
übt werden muss (vgl. Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 183; Sarbach, a.a.O., S.
160/161; Brönnimann, a.a.O. [Behauptungs- und Substanzierungslast], S. 69),
sich auf konkrete (unklare, unvollständige oder unbestimmte) Vorbringen einer
Partei beziehen, d.h. an ein bestimmtes Parteivorbringen anknüpfen muss. Mit ei-
nem bloss allgemeinen und abstrakten Hinweis auf ungenügende Substanzierung
genügt der Richter der Fragepflicht nach § 55 ZPO also regelmässig nicht. Ein
solcher vermag eine eigentliche Befragung der Partei seitens des Gerichts nur
dann zu erübrigen, wenn dieser (oder ihrem Vertreter) dadurch aufgezeigt wird,
welche konkreten Vorbringen inwiefern zu vervollständigen sind (Lieber, a.a.O.
[Fragepflicht], S. 173; Sarbach, a.a.O., S. 190; Kass.-Nr. 220/87 vom 28.10.1988
i.S. K.c.B., Erw. 3/b; 325/87 vom 5.12.1988 i.S. S.c.A., Erw. 3/a). Andernfalls
muss der Richter der betreffenden "Partei – gegebenenfalls durch Stellung kon-
kreter Fragen – klar zu erkennen geben, welche Vorbringen in welcher Hinsicht zu
vervollständigen sind", wobei die Fragen "an bereits artikulierte Parteivorbringen
angeknüpft werden" müssen (Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 183; ebenso Sar-
bach, a.a.O., S. 152; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 55 ZPO, wo-
nach die Fragepflicht "unter genauer Angabe des Mangels" wahrzunehmen sei).

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Aus dem Erfordernis der Anknüpfung an konkrete Parteivorbringen folgt
selbstredend, dass sich der richterlichen Fragepflicht grundsätzlich nicht – gleich-
sam antizipiert – dadurch Genüge tun lässt, dass die Parteien – möglicherweise
noch bevor sie überhaupt (einzelne, gestützt auf § 55 ZPO zu ergänzende) unkla-
re, unvollständige oder unbestimmte Behauptungen vorgetragen haben – vom
Richter im Verlaufe des Prozesses (sozusagen im Sinne einer allgemeinen
Rechtsbelehrung) in genereller Weise und ohne jedwelche konkrete Bezugnahme
auf ihre Vorbringen auf die Anforderungen an eine gehörige Substanzierung ihrer
(auch künftigen) Vorbringen und die Folgen ungenügender Substanzierung hin-
gewiesen werden. Die Zulassung eines solchen Vorgehens würde nämlich die
Gefahr schaffen und könnte faktisch dazu führen, dass sich der Richter der ihm
vom Gesetz auferlegten Fragepflicht gleichsam im voraus durch Abgabe allge-
meiner Substanzierungshinweise entledigt, wodurch § 55 ZPO nicht nur seines
eigentlichen Sinns entleert, sondern auch seiner Funktion (richterliche Hilfestel-
lung zur Klärung unklar, unvollständig oder unbestimmt gebliebener Vorbringen
zur Vermeidung prozessual bedingter Rechtsverwirkung bzw. zur Wahrheitsfin-
dung im Dienste der Verwirklichung des materiellen Rechts) weitgehend beraubt
würde.
d) In casu fand nach den beiden ersten Parteivorträgen (Klage- und Klage-
antwortschrift ) zwar eine Referentenaudienz statt, anlässlich welcher den Partei-
en die Voraussetzungen genügender Substanzierung der tatsächlichen Vorbrin-
gen in allgemeiner Weise erörtert wurden. Dabei wurden sie insbesondere darauf
hingewiesen, dass allgemeine und summarische Behauptungen nicht genügen
und "Gespräche, geäusserte Willenserklärungen, innere Vorstellungen, Mahnun-
gen, Gestaltungsgeschäfte, Handlungen, erbrachte Leistungen sowie Gescheh-
nisse konkret darzulegen und im einzelnen zu schildern" seien, wobei "die han-
delnden natürlichen Personen mit Namen, Vertragsinhalte, Handlungen, Ort und
Zeit genau und detailliert anzugeben" seien (HG Prot. S. 4). Diese Hinweise er-
folgten jedoch ohne spezifischen Bezug auf konkrete Vorbringen, sondern im Sin-
ne (bloss) allgemeiner Substanzierungshinweise (so auch die Überschrift im vor-
instanzlichen Protokoll). Lediglich hinsichtlich eines einzigen konkreten Vorbrin-
gens (betreffend überhöhte Quartalszinsrechnungen) erfolgte eine themenspezifi-

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sche, an die Beschwerdegegnerin gerichtete Aufforderung zur detaillierteren
Stellungnahme (vgl. HG Prot. S. 6). Weitere richterliche Rückfragen oder Sub-
stanzierungsaufforderungen sind nicht aktenkundig und werden im angefochtenen
Urteil auch nicht erwähnt; insbesondere geht aus den Akten auch nicht hervor,
dass der Beschwerdeführerin je konkret vorgehalten wurde, dass (und inwiefern)
ihre Vorbringen den Anforderungen an eine gehörige Substanzierung nicht zu ge-
nügen vermöchten.
Die Beschwerdeführerin hat die von der Vorinstanz für zu wenig substanziert
erachtete Behauptung, wonach die Parteien eine Stillhalteabrede getroffen hätten,
erstmals in ihrer Replik und damit nach besagter Referentenaudienz erhoben (vgl.
HG act. 14 S. 2 Mitte). Somit konnten die den Parteien zuvor gegebenen allge-
meinen Substanzierungshinweise von vornherein keinen konkreten Bezug zu die-
ser damals noch gar nicht vorgetragenen, nach vorinstanzlicher Auffassung zu
unbestimmt gebliebenen Behauptung haben; dies umso weniger, als die Vorin-
stanz der Beschwerdeführerin bis zu diesem Zeitpunkt noch gar keinen konkreten
Vorhalt ungenügender Substanzierung ihrer Vorbringen gemacht, sondern ihr
bloss in allgemeiner Weise die Erfordernisse genügender Substanzierung von
Tatsachenbehauptungen dargelegt hatte. Dementsprechend konnte der – nicht
von einem Rechtsanwalt oder anderweitig rechtskundig, sondern von ihrem (juri-
stisch offensichtlich nicht besonders versierten) Geschäftsführer vertretenen –
Beschwerdeführerin aufgrund des bisherigen Verfahrensgangs auch nicht ohne
weiteres klar sein, dass ihre Vorbringen betreffend Stillhalteabkommen zu unbe-
stimmt seien und deshalb noch der Vervollständigung bedürften. Auch bestand
keinerlei Anlass zur (vor allem bei Laien ohnehin nur mit grosser Zurückhaltung
zu treffenden) Annahme, dass die Beschwerdeführerin zu diesem Punkt bewusst
keine detaillierteren Behauptungen vorgetragen habe (was eine richterliche
Rückfrage erübrigt hätte; vgl. Lieber, a.a.O. [Fragepflicht], S. 167;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 a.E. zu § 55 ZPO; Brönnimann, a.a.O. [Be-
hauptungs- und Substanzierungslast], S. 73; Sarbach, a.a.O., S. 148 f. [und 191]);
vielmehr liess die (eher laienhafte) Ausgestaltung ihrer Eingaben (HG act. 2/1 und
14) darauf schliessen, dass eine nähere Konkretisierung der fraglichen Behaup-
tung allein aus prozessualer Ungewandtheit ihres Vertreters unterlassen wurde.

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Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz nicht einfach unter Hinweis
auf die bereits erfolgten allgemeinen Substanzierungshinweise von der (gegen-
über der Beschwerdeführerin erstmaligen und mithin eigentlichen) Ausübung der
richterlichen Fragepflicht absehen und den – zumindest im Ansatz artikulierten
und damit (im Sinne von § 55 ZPO) unvollständig und unbestimmt gebliebenen –
klägerischen Einwand des Zustandekommens einer Stillhaltevereinbarung man-
gels genügender Substanzierung verwerfen. Im Lichte der vorstehend dargeleg-
ten Grundsätze wäre sie vielmehr verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin
in Anwendung von § 55 ZPO (konkret) darauf aufmerksam zu machen, dass die-
ses (keineswegs abwegige, sondern für die Entscheidfindung zentrale) Vorbrin-
gen zu unbestimmt sei, um berücksichtigt werden zu können, und sie hätte der
Beschwerdeführerin (wenigstens einmal) Gelegenheit geben müssen, die betref-
fende (Rechts-)Behauptung zu ergänzen und deren Tatsachenfundament näher
zu substanzieren. Wenn sie darauf verzichtet und statt dessen der Beschwerde-
führerin ohne vorgängigen Vorhalt und sachbezogene Nachfrage ungenügende
Substanzierung dieser Behauptungen zur Last gelegt hat, liegt darin eine Verlet-
zung der richterlichen Fragepflicht und damit der Nichtigkeitsgrund gemäss § 281
Ziff. 1 ZPO. Diesbezüglich erweist sich die Beschwerde als begründet.
3. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil
vom 18. November 2003 aufzuheben und die Sache (mangels Spruchreife) zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 291 ZPO).
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Anwen-
dung der allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) der mit ihrem Antrag (auf Abwei-
sung der Beschwerde) unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (s.a.
BGE 119 Ia 1 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 a.E. zu § 66 ZPO; Spühler/
Vock, a.a.O., S. 80/81). Überdies ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin für die im Zusammenhang mit dem Kassationsverfahren ent-

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standenen Kosten und Umtriebe eine nach Ermessen festzusetzende Prozes-
sentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 und § 69 ZPO). Bei deren Bemessung
ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten ist, wes-
halb die Vorschriften der AnwGebV keine Anwendung finden (vgl. Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 3 zu § 69 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil des Handelsge-
richts des Kantons Zürich vom 18. November 2003 aufgehoben und die Sa-
che zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 12'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 420.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 250.-- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons
Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: