zh_kassationsgericht · AA080035 · 2009-02-13 · de
Unzulässige Klageänderung im Berufungsverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080035/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Se-
kretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 13. Februar 2009
in Sachen
1. A.X.,
2. B.X,
Kläger, Widerbeklagte, Appellanten und Beschwerdeführer 1 - 2
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Stockwerkeigentümergemeinschaft Z.,
vertreten durch
Beklagte, Widerklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Dienstbarkeit
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2008 (LB060124/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdeführer sind Miteigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. aaaa
(____________strasse) in C. Am 14. Dezember 1998 schlossen sie mit D., der
damaligen Eigentümerin des unmittelbaren Nachbargrundstücks Kat.-Nr. bbbb
(____________strasse), und dem früheren Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr.
cccc (____________strasse) einen Dienstbarkeitsvertrag zugunsten des Grund-
stücks Kat.-Nr. aaaa und zulasten der Grundstücke Kat.-Nrn. bbbb und cccc mit
folgender im Grundbuch eingetragener Servitut (nachfolgend bezeichnet mit
Dienstbarkeit 1998):
"Die jeweiligen Eigentümer der belasteten Grundstücke sind verpflichtet,
gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des berechtigten Grundstücks die im
Vertragsplan ad acta bezeichneten und rot markierten Bäume und Sträucher
mindestens in der heutigen Höhe stehen zu lassen. Abgehende Bäume oder
Sträucher hat der jeweilige Eigentümer des Grundstückes B" (Kat. Nr. cccc) "auf
seine Kosten durch ähnliche Pflanzen zu ersetzen, die mit gleich hohem Wuchs,
höchstens aber bis zur Höhenkote von 540.20 m.ü.M. gepflanzt werden müssen."
Gegenstand dieser Dienstbarkeit bildeten ca. acht Bäume und Sträucher,
mit welchen die Sicht vom Haus der Beschwerdeführer auf das Grundstück
Kat.-Nr. cccc abgedeckt werden sollte (KG act. 2 S. 4 f., act. 16 S. 2).
2. Der frühere Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. cccc veräusserte
dieses an die E. AG. Diese liess darauf eine Überbauung mit zwei Gebäuden mit
mehreren Eigentumswohnungen erstellen. Bis zum 11. Februar 2002 verkaufte
sie die einzelnen Wohnungen. Die Eigentumsübertragungen auf die einzelnen
Stockwerkeigentümer erfolgten bis zum 8. Mai 2002. Die Dienstbarkeit 1998 war
Bestandteil der Kaufverträge. In diesen bevollmächtigten ferner die Käufer die
E. AG, bestehende Dienstbarkeiten zu löschen, zu ändern oder weitere zu
begründen, soweit sich dies für die Überbauung aufgrund gesetzlicher
Bestimmungen oder rechtlicher Absicherung als notwendig erweise (KG act. 2
S. 5, act. 16 S. 2 f.).

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3. Am 4. Juni 2002 schlossen die Beschwerdeführer, D. und die E. AG im
Namen der Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft Kat.-Nr. cccc
(Beschwerdegegnerin) einen neuen Dienstbarkeitsvertrag, gestützt auf welchen
im Grundbuch die Dienstbarkeit 1998 gelöscht und zugunsten der Liegenschaft
der Beschwerdeführer Kat.-Nr. aaaa und zulasten der Liegenschaften Kat.-Nrn.
bbbb und cccc eine neue Dienstbarkeit (nachfolgend bezeichnet mit Dienstbarkeit
2002) eingetragen wurde (KG act. 2 S. 5 f., act. 16 S. 3).
4. Ein Mitglied der Beschwerdegegnerin liess am 23. September 2003 die
geschützten Bäume und Sträucher teilweise, in einem strittigen Umfang, ent-
fernen. Die Beschwerdegegnerin liess im November 2003 die entfernten Pflanzen
durch neue ersetzen. Diese Ersatzpflanzung entspricht nach Auffassung der
Beschwerdeführer weder den Anforderungen der Dienstbarkeit 2002 noch derje-
nigen von 1998 (KG act. 2 S. 6, act. 16 S. 3 f.).
5. Am 5. April 2004 reichten die Beschwerdeführer beim Bezirksgericht
Y. eine Klage gegen die Beschwerdegegnerin ein mit dem Rechtsbegehren, "die
Beklagte sei zu verpflichten, entlang der Grenze zwischen" Kat.-Nr. cccc und
Kat.-Nr. bbbb "in ca. 2 m Entfernung und bis auf die Höhe der bergseitigen
Fassade des Gebäudes" ___________strasse "sechs Bäume mit einer Grösse
von 9 m bis 10.5 m zu pflanzen und dabei den Bepflanzungsplan sowie die
Zwecksetzung der Dienstbarkeit vom 4.6.2002 einzuhalten; im Falle der Nicht-
erfüllung innert 6 Monaten nach Rechtskraft des Urteils seien die Kläger zur
Ersatzvornahme zu ermächtigen, und die Beklagte sei zu verpflichten, einen
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 100'000.-- zu bezahlen" (BG act. 2 S. 2). Mit
ihrer Klageantwort vom 5. Juli 2004 beantragte die Beschwerdegegnerin nicht nur
die Abweisung der Klage, sondern erhob eine Widerklage mit dem Rechtsbegeh-
ren, "es sei die Nichtigkeit der Dienstbarkeit vom 4. Juni 2002 festzustellen, und
das Notariat und Grundbuchamt" F., "Zürich, sei anzuweisen, die Dienstbarkeit
(Pflanzungsbeschränkung zugunsten" Kat.-Nr. aaaa "vom 4. Juni 2002," SP Nr.
dddd) "im Grundbuch zu löschen" (BG act. 12 S. 2). Mit ihrer Replik und Wider-
klageantwort sowie mit ihrer Widerklageduplik beantragten die Beschwerdeführer

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die Gutheissung ihrer Klage und die Abweisung der Widerklage (BG act. 22 S.2,
act. 36 S. 2).
Mit Urteil vom 10. November 2006 wies das Bezirksgericht die Klage ab
(Dispositiv Ziffer 1) und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die
Dienstbarkeit 2002 nicht bestehe. Demzufolge werde das Grundbuchamt
F. angewiesen, den ungerechtfertigen Eintrag im Grundbuch zu löschen (Disposi-
tiv Ziffer 2) (OG act. 103 S. 18).
Gegen das bezirksgerichtliche Urteil reichten die Beschwerdeführer eine
Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich ein mit folgenden Rechtsbegeh-
ren (OG act. 110 S. 2):
1. "Das Urteil des BG" Y. "vom 10. November 2006 sei aufzuheben, die
Widerklage vollumfänglich abzuweisen und die Beklagte und Appellatin sei
zu verpflichten, entlang der Grenze zwischen" Kat.-Nr. cccc und Kat.-Nr.
bbbb "in ca. 2 m Entfernung sowie zwischen der alten Hainbuche an der"
__________strasse "und der 2003 gepflanzten Hainbuche östlich davon vier
Bäume in der Höhe von 9 bis 10,5 m zu pflanzen und dabei den Bepflan-
zungsplan sowie die Zwecksetzung der Dienstbarkeit vom 4. Juni 2002 ein-
zuhalten. Im Falle der Nichterfüllung innert 6 Monaten nach Rechtskraft des
Urteils seien die Kläger zur Ersatzvornahme zu ermächtigen, und die
Beklagte sei zu verpflichten, einen Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 60'000.-- zu bezahlen;
2. Eventuell, für den Fall, dass der Grundbucheintrag" SP Nr. dddd "vom
4.6.2002 infolge ungenügender Vollmacht wider Erwarten zu löschen wäre,
sei das Grundbuchamt" F. "anzuweisen, gleichzeitig mit der Löschung des
beschriebenen Eintrags die Pflanzbeschränkung" SP Nr. eeee, "vom
14. Dezember 1998, im Grundbuch wieder einzutragen;
3. …"
Mit Beschluss vom 22. Januar 2008 nahm das Obergericht (II. Zivilkammer)
davon Vormerk, dass Dispositiv-Ziffer 1 des bezirksgerichtlichen Urteils insofern
in Rechtskraft erwachsen ist, als damit die Klage bezüglich der Verpflichtung der
Beklagten zur Pflanzung von mehr als vier Bäumen und zur Leistung eines
Kostenvorschusses von mehr als Fr. 60'000.-- für den Fall der Nichterfüllung
abgewiesen wurde (Beschluss Dispositiv Ziff 1). Sodann trat das Obergericht auf
den Berufungsantrag Ziffer 2 der Beschwerdeführer nicht ein (Beschluss Disposi-

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tiv Ziffer 2) (KG act. 2 S. 17). Gleichzeitig fällte das Obergericht ein mit dem Urteil
des Bezirksgerichts Y. vom 10. November 2006 übereinstimmendes Urteil (im
Wesentlichen Abweisung der Klage der Beschwerdeführer und Gutheissung der
Widerklage der Beschwerdegegnerin) (KG act. 2 S. 18).
6. Gegen Dispositiv Ziffer 2 des obergerichtlichen Beschlusses vom
22. Januar 2008 (Nichteintreten auf den Berufungsantrag Ziffer 2) erhoben die
Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 132/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde mit dem Antrag, diese Ziffer sei aufzuheben, und das Grundbuchamt
F. sei anzuweisen, gleichzeitig mit der Löschung der Dienstbarkeit SP Nr. dddd
vom 4. Juni 2002 die Pflanzbeschränkung SP Nr. eeee vom 14. Dezember 1998
im Grundbuch wieder einzutragen (KG act. 1 S. 2). Gegen das Urteil des Ober-
gerichts vom 22. Januar 2008 reichten die Beschwerdeführer eine Beschwerde in
Zivilsachen beim Bundesgericht ein mit dem Antrag auf Aufhebung des ober-
gerichtlichen Urteils und Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Pflanzung
von vier Bäumen und Ermächtigung der Beschwerdeführer zur Ersatzvornahme
im Falle der Nichterfüllung (KG act. 4/3 S. 2). Die ihnen nach § 75 ZPO auferlegte
Prozesskaution von Fr. 9'000.-- (KG act. 5) leisteten die Beschwerdeführer innert
Frist (KG act. 5, 6/1, 10). Mit Präsidialverfügung vom 17. März 2008 wurde das
vorliegende Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts über
die bei ihm eingereichte Beschwerde in Zivilsachen sistiert (KG act. 13). Mit Urteil
vom 25. September 2008 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab (KG act. 15
und 16), worauf die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf-
gehoben wurde (KG act. 18). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine
Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 20). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen
Beschwerdeantwort (KG act. 18, 19/2, 21) vom 19. November 2008 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (KG act. 21 S. 2). Diese
Beschwerdeantwort wurde den Beschwerdeführern zur Kenntnisnahme zugestellt
(KG act. 22, 23/1). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten im vorliegenden
Verfahren nicht.

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II .
1. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Eintrag der Dienstbarkeit 2002 im
Grundbuch ungerechtfertigt und daher zu löschen sei (und sie wies auch des-
wegen die Klage der Beschwerdeführer, die sich auf diese Dienstbarkeit stützte,
ab). Dies, weil die E. AG, welche namens der Stockwerkeigentümer mit den
Beschwerdeführern den Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen hatte, die einzelnen
Stockwerkeigentümer beim Abschluss dieses Dienstbarkeitsvertrages gar nicht
habe vertreten dürfen (der Dienstbarkeitsvertrag vom 4. Juni 2002 also nicht
rechtsgültig zustandegekommen war) (KG act. 2 S. 9 Erw. 2, S. 14 Erw. 4). Weiter
erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführer hätten im Berufungsverfahren unter
Antrag Ziffer 2 neu das Eventualbegehren gestellt, dass die ursprüngliche Dienst-
barkeit von 1998 im Grundbuch wieder einzutragen sei, für den Fall, dass die
Dienstbarkeit 2002 infolge ungenügender Vollmacht zu löschen sei (KG act. 2
S. 14 Erw. 5.1). Damit stellten sie eventualiter dem Rechtsbegehren der Wider-
klage, das auf die Löschung der Dienstbarkeit 2002 ziele, ein eigenes Rechts-
begehren gegenüber, mit dem sie ein neues, selbständiges Ziel, nämlich den
Wiedereintrag der gelöschten Dienstbarkeit 1998, verfolgten. Damit handle es
sich um eine Eventual-Wider-Widerklage. Unabhängig davon, ob dieses Begeh-
ren als Widerklage oder als Abänderung/Ergänzung der Hauptklage qualifiziert
werde, sei es im Berufungsverfahren grundsätzlich unzulässig. Das wäre es auch,
wenn es unter dem Aspekt neuen Vorbringens im Sinne von § 267 Abs. 1 ZPO in
Verbindung mit § 115 ZPO geprüft würde. Die Beschwerdeführer hätten dieses
Begehren bereits in ihrer Widerklageantwort erheben können. Deshalb sei auf
den Berufungsantrag Ziffer 2 nicht einzutreten (KG act. 2 S. 15).
2. Die Beschwerdeführer fechten mit der vorliegend zu beurteilenden
Nichtigkeitsbeschwerde einzig das vorinstanzliche Nichteintreten auf ihren
Berufungsantrag Ziffer 2 an. Sie machen geltend, der Dienstbarkeitsvertrag vom
4. Juni 2002 stelle ein einheitliches Geschäft dar, das heisse die Löschung der
Dienstbarkeit 1998 und die Eintragung der Dienstbarkeit 2002 seien als Einheit zu
betrachten (KG at. 1 S. 9 Ziff. 18). Sie hätten vor Obergericht geltend gemacht,
der Löschung der Dienstbarkeit 1998 nur aufgrund der rechtsgültigen Eintragung

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der Dienstbarkeit 2002 zugestimmt zu haben (KG act. 1 S. 9 Ziff. 19). Indem die
Vorinstanz auf ihr Eventualbegehren nicht eingetreten sei, habe sie wesentliche
Verfahrensgrundsätze verletzt. Sie habe die §§ 60, 61, 115 Ziff. 1 und 115 Ziff. 4
ZPO unzutreffend bzw. in überspitztem Formalismus angewendet (KG act. 1
S. 10 Ziff. 20, S. 14 f. Ziff. 34 f.). Das Eventualbegehren sei nicht als Wider-Wider-
klage zu qualifizieren, da es nicht unabhängig vom Anspruch der Widerklage sei
(KG act. 1 S. 10 f. Ziff. 22). Ferner sei es nicht als Klageänderung zu qualifizieren,
da es sich auf denselben Lebensvorgang stütze wie die Klagebegründung,
nämlich auf den Dienstbarkeitsvertrag vom 4. Juni 2002 und die darauf gestützte
Eintragung der Dienstbarkeit 2002 und Löschung der Dienstbarkeit 1998 (KG
act. 1 S. 11 Ziff. 23). Da es sich dabei um ein Einheitsgeschäft gehandelt habe,
sei das im Berufungsverfahren gestellte Eventualbegehren nach Treu und
Glauben implizit im Antrag auf Abweisung der Widerklage sowie in maiore minus
im Kern im Rechtsbegehren der Klage enthalten und deshalb weder als Klage-
änderung noch als Widerklage zu qualifizieren. Dass die Vorinstanz nicht auf den
bereits implizit beim Bezirksgericht gestellten Eventualantrag eingetreten sei,
grenze an überspitzten Formalismus und führe zu einem unhaltbaren Resultat
(KG act. 1 S. 11 Ziff. 24). Auch das Bezirksgericht sei davon ausgegangen, dass
ein Einheitsgeschäft vorliege und mit der Löschung der neuen Dienstbarkeit 2002
auch die Löschung der alten Dienstbarkeit 1998 rückgängig zu machen wäre (KG
act. 1 S. 11 f. Ziff. 25 f.). Selbst wenn das Eventualbegehren eine Widerklage
oder eine Klageänderung wäre, sei es auch nach Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens gestützt auf § 115 Ziff. 1 ZPO zulässig gewesen (KG act. 1 S. 12
Ziff. 27). Denn die Berufung der Beschwerdeführerin auf Grundlagenirrtum sei
erst durch das Ergebnis des bezirksgerichtlichen Verfahrens veranlasst worden
(KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 28 - 31). Die Beschwerdeführer hätten mit der Berufung
geltend gemacht, das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei rechtsmissbräuch-
lich, wenn sie behaupte, die Dienstbarkeit 2002 sei ungültig, gleichzeitig aber
davon ausgehe, dass die Löschung der Dienstbarkeit 1998 nicht ungültig sei. Das
Vorliegen von Rechtsmissbrauch sei von Amtes wegen zu prüfen, was die Vor-
instanz in Verletzung von § 115 Ziff. 4 ZPO unterlassen habe (KG act. 1 S. 13 f.
Ziff. 32 f.). Schliesslich sei der Nichteintretensentscheid willkürlich, weil er zu

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einem offensichtlich unhaltbaren Resultat führe, indem das Grundstück der
Beschwerdeführer weder durch die neue Dienstbarkeit 2002 noch durch die
bisherige Dienstbarkeit 1998 geschützt sei, was in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken widerspreche (KG act. 1 S. 15 Ziff. 36 f.).
3. Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, mit dem in der
Berufungsbegründung gestellten Eventualbegehren verfolgten die Beschwerde-
führer einen selbständigen Anspruch hinsichtlich der Dienstbarkeit 1998. Das
Eventualbegehren stelle somit ein neues Rechtsbegehren dar. Ein solches könnte
nur auf dem Weg der Klageänderung oder der Widerklage in den Prozess ein-
geführt werden. Das sei im Berufungsverfahren nicht mehr möglich (KG act. 21
S. 5). Das Eventualbegehren der Beschwerdeführer gehe mit seiner Begründung
über den Sachverhalt hinaus, der sich aus den erstinstanzlichen Parteivorbringen
ergebe. Auch ergebe sich die Richtigkeit der tatsächlichen Vorbringen im Even-
tualbegehren nicht sofort. Das Eventualbegehren sei deshalb auch unter den
Aspekten von § 115 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZPO nicht zulässig (KG act. 21 S. 5 ff.). Es
sei auch verspätet gestellt worden und auch deshalb unzulässig. Es hätte schon
nach der Erhebung der Widerklage der Beschwerdegegnerin gestellt werden
müssen. Das hätten die Beschwerdeführer aber bewusst unterlassen (KG act. 21
S. 7 f.).
4. Vor Erstinstanz beantragten die Beschwerdeführer, die Beschwerde-
gegnerin sei zu verpflichten, Bäume zu pflanzen. Im Berufungsverfahren be-
antragten die Beschwerdeführer überdies eventualiter, das Grundbuchamt sei
anzuweisen, die Dienstbarkeit 1998 wieder einzutragen.
4.1. Am 21. Juni 1999 beurteilte das Kassationsgericht folgenden Sachver-
halt (zusammengefasst auf das für die vorliegende Thematik Relevante):
Der Beschwerdeführer hatte behauptet, ein zwischenzeitlich verstorbener
Inhaber einer Bäckerei habe ihm den Betrieb mit "Verkaufsvertrag" vom
14. Februar 1994 verkauft. Er, der Beschwerdeführer, habe eine Kaufpreis-
anzahlung von Fr. 100'000.-- in bar geleistet. Ferner habe der Verstorbene ihm
eine Darlehensschuld von Fr. 125'000.-- erlassen. Der Beschwerdeführer klagte

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beim Bezirksgericht Zürich gegen die Alleinerbin des Bäckereiinhabers
(Beschwerdegegnerin) und verlangte die gerichtliche Feststellung, dass der "Ver-
kaufsvertrag" rechtsgültig und er Eigentümer der Bäckerei sei. Ferner verlangte er
die Übergabe des Betriebs und die Herausgabe der Schlüssel. Mit ihrer Klage-
antwort mit dem Antrag auf Nichteintreten bzw. Klageabweisung erhob die
Beschwerdegegnerin eine Widerklage mit dem Begehren auf Feststellung der
Nichtigkeit des "Verkaufsvertrags". Ausserdem beantragte sie die Verpflichtung
des Beschwerdeführers, ihr Fr. 125'000.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht
beschloss, auf die Feststellungsbegehren gemäss Haupt- und Widerklage nicht
einzutreten. Ausserdem wurde die Hauptklage mit gleichentags gefälltem Urteil
abgewiesen und der Beschwerdeführer in Gutheissung der Widerklage verpflich-
tet, der Beschwerdegegnerin Fr. 125'000.-- zu bezahlen. Dagegen erklärte der
Beschwerdeführer Berufung. In seiner Berufungsbegründung wiederholte er
zunächst seine vor Erstinstanz gestellten Anträge und beantragte die Abweisung
der Widerklage. Für den Fall, dass die Berufungsinstanz den "Verkaufsvertrag"
(in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Auffassung) als Verfügung von
Todes wegen beurteilen sollte, stellte er neu den Eventualantrag, die Beschwer-
degegnerin sei zu verpflichten, ihm Fr. 100'000.-- zu bezahlen. Damit forderte er
die behauptetermassen geleistete Kaufpreisanzahlung zurück. Das Obergericht
trat mit Beschluss auf das klägerische Eventualbegehren nicht ein und wies mit
gleichzeitigem Urteil sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab.
4.2. Bezüglich der vom Beschwerdeführer auch gegen den obergerichtlichen
Nichteintretensentscheid erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde erwog das Kassati-
onsgericht:
II."3.1.a) Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz unter anderem vor, sein
erstmals anlässlich der Berufungsbegründung gestelltes Eventualbegehren auf
Rückzahlung von Fr. 100'000.-- zu Unrecht als unzulässige Klageänderung
qualifiziert zu haben. Bei Lichte betrachtet handle es sich dabei nämlich um einen
nach § 115 Ziff. 1 ZPO zulässigen Antrag, der erst im Laufe des Verfahrens ver-
anlasst worden sei und der eine Bezifferung des eingeklagten Anspruchs für den
Fall darstelle, dass die Vorinstanz den "Verkaufsvertrag" als rechtlich unwirksam
erachten sollte" (…).
b) Die damit aufgegriffenen novenrechtlichen Bestimmungen (§ 115 ZPO
i.V.m § 267 [a]ZPO) gehören - ebenso wie die zumindest implizit zur Prüfung

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gestellte Vorschrift von § 61 ZPO - zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen
im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.," (Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997) "N 30 zu § 281
ZPO, N 12 zu § 267 ZPO und N 3 zu § 115 ZPO [betr. §§ 115/267 ZPO]; Kass.-
Nr. 202/88 vom 19.08.1989 i.S. S.c.S. und C., Erw. 2/a; 95/438 vom 20.08.1996
i.S. K.c.D., Erw. II/2/b; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 281 ZPO [je betr.
§ 61 ZPO]). Demzufolge prüft das Kassationsgericht - im Rahmen der erhobenen
Rügen (vgl. § 288 Ziff. 3 und § 290 ZPO) - sowohl in rechtlicher wie auch in tat-
sächlicher Hinsicht frei, ob eine Missachtung derselben vorliegt (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO; ZR 81 Nr. 12, Erw. 4; s.a. RB 1987 Nr. 46).
c) Entgegen der vom Beschwerdeführer geäusserten Kritik ist die vor-
instanzliche Auffassung, wonach es sich beim strittigen Eventualantrag der Sache
nach um eine Klageänderung handle" (...), "nicht zu beanstanden. Eine solche
liegt vor, wenn während des Prozesses der Streitgegenstand insofern eine
Änderung erfährt, als ein anderer oder ein weiterer als der ursprünglich einge-
klagte Anspruch erhoben wird (§ 61 ZPO; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4.A.,
Zürich 1996, § 27 Rz 10), d.h. das Rechtsbegehren (quantitativ) erweitert oder
(qualitativ) inhaltlich abgeändert wird (Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, 3. A., Zürich 1979, S. 235; einlässlich dazu ferner Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 2 ff. zu § 61 ZPO; Soliva, Die Klageänderung nach zürcherischem Zivil-
prozessrecht, Zürich 1992, S. 21, 25 ff. und 48 ff.). Von der Erhebung eines
"anderen Anspruchs" ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Kläger auf die
Geltendmachung des ursprünglich in den Prozess eingebrachten Begehrens ver-
zichtet und statt dessen einen neuen Anspruch erhebt (vgl. Soliva, a.a.O., S. 62).
Ob letzterer principaliter oder lediglich im Sinne eines Eventualbegehrens für den
Fall geltend gemacht wird, dass dem ursprünglichen (Haupt-)Begehren kein
Erfolg beschieden sei, ändert nichts an der Qualifikation eines derartigen Vorge-
hens als Klageänderung.
Im Lichte dieser Umschreibung lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass
es sich beim (erstmals im Berufungsverfahren gestellten) Eventualantrag auf
Rückerstattung der (behaupteterweise) geleisteten Anzahlung in Höhe von
Fr. 100'000.-- nicht bloss um eine nachträgliche Präzisierung des ursprünglich
geltend gemachten Anspruchs auf Übergabe (in natura) des vermeintlich gekauf-
ten Betriebs handelt." (…). "Vielmehr wird damit - eventualiter - ein anderer, neu-
artiger Anspruch erhoben. Die (qualitative) Andersartigkeit geht schon daraus
hervor, dass das neue Begehren nicht mehr eine Sach-, sondern eine Geld-
leistung zum Gegenstand hat. Damit liegt eine Klageänderung im rechtstechni-
schen Sinne vor (s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 61 ZPO [zum
ähnlich gelagerten Fall des Übergangs vom Anspruch auf Vertragserfüllung auf
denjenigen auf Rückgabe der Gegenleistung bei nachträglicher Unmöglichkeit der
Erfüllung]).
d) Zwar erklärt § 61 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Klageänderung in einem
rechtshängigen Prozess unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. Diese
Vorschrift bezieht sich indessen lediglich auf das erstinstanzliche Verfahren. Im
Rechtsmittel- und damit insbesondere auch im Berufungsverfahren findet sie
demgegenüber keine Anwendung; hier sind Klagänderungen nach einhelliger
Auffassung nicht (mehr) zulässig bzw. ausgeschlossen (Walder-Richli, a.a.O., §

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27 Rz 23; Soliva, a.a.O., S. 80; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 17 zu § 61 ZPO,
N 2 zu § 264 ZPO; ZR 83 Nr. 129, Erw. 1 a.E.; Kass.-Nr. 94/174 vom 21.09.1994
i.S. Z.c.B., Erw. II/2 m.w.Hinw.). (Eine vorliegend nicht weiter beachtliche Aus-
nahme besteht lediglich in Prozessen über den Personenstand und in familien-
rechtlichen Verfahren, die den §§ 196 ff. ZPO unterstehen; vgl. § 200 ZPO). Das
ergibt sich e contrario aus § 200 ZPO, wo - im Sinne einer "besonderen Vor-
schrift" für Personenstands- und familienrechtliche Prozesse (vgl. die Überschrift
zu §§ 196 ff. ZPO) - die Klageänderung ausdrücklich für zulässig erklärt wird.
An der Unzulässigkeit neuer Rechtsbegehren im Berufungsverfahren ändert
auch das vom Beschwerdeführer angesprochene Novenrecht nichts, welches
sich" (…) "in casu nach § 267 aZPO beurteilt. Danach können in der Berufungs-
begründung (uneingeschränkt, aber nur) neue Tatsachenbehauptungen, Be-
streitungen und Einreden erhoben und neue Beweismittel bezeichnet werden
(Abs. 1); später ist neues Vorbringen gemäss Absatz 3 der (altrechtlichen) Vor-
schrift, welcher vorliegend nicht weiter relevant ist (das strittige Eventualbegehren
wurde anlässlich der Berufungsbegründung gestellt), nur noch unter den Voraus-
setzungen von §§ 115 und 138 ZPO zulässig.
Schon aus dem insoweit unmissverständlichen Wortlaut der Bestimmung
geht klar hervor, dass neue Anträge zur Sache bzw. neue Rechtsbegehren von
§ 267 Abs. 1 aZPO nicht erfasst werden. Auch aus der sprachlich allgemeiner
gefassten Verweisung auf § 115 ZPO in § 267 Abs. 3 aZPO lässt sich nichts
anderes ableiten. Mit dem dort verwendeten Ausdruck "neues Vorbringen" sind -
gleich wie in § 267 (rev)ZPO - nämlich ebenfalls nur Tatsachenbehauptungen,
Bestreitungen und Einreden (im Sinne von § 267 Abs. 1 aZPO) gemeint, nicht
aber neue (auch Eventual-)Klagebegehren, d.h. Anträge auf materielle Erledigung
des Prozesses im Sinne von § 115 Ziff. 1 ZPO (vgl. Sträuli/Messmer, 2. A., Zürich
1982, N 2, 14 zu § 267 [a]ZPO, N 10 zu § 61 ZPO; Soliva, a.a.O., S. 80; ZR 66
Nr. 112; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 61 ZPO). Dies gilt erst recht in
Fällen der vorliegenden Art, in denen der Sachverhalt, auf den sich der neu
gestellte Antrag stützt, der betreffenden Partei schon vor Erstinstanz bekannt war
und durch entsprechende Behauptungen zum Prozessgegenstand gemacht
wurde (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7a zu § 115 ZPO).
Ergänzend bleibt schliesslich anzumerken, dass sich auch aus dem miss-
verständlichen Hinweis bei Frank/Sträuli/Messmer (a.a.O., N 16 zu § 61 ZPO;
ebenso bereits Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 61 ZPO) nichts zu Gunsten
des Beschwerdeführers ableiten lässt. Denn obwohl dort (zu generell) ausgeführt
wird, dass eine Klageänderung nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens
(nur, aber doch) unter den Voraussetzungen von § 115 Ziff. 1 ZPO zulässig sei,
macht der gleichenorts zitierte Entscheid (ZR 79 Nr. 89) deutlich, dass sich diese
Aussage nur auf das erstinstanzliche Hauptverfahren bezieht, nicht aber auf ein
allfälliges zweitinstanzliches Verfahren (vgl. zum Ganzen auch Kass.-Nr. 97/422
vom 8.10.1998 i.S. H.c.B. et al., Erw. 4).
e) Ist im Eventualantrag des Beschwerdeführers" (…) "somit eine im
Berufungsverfahren unzulässige Klageänderung zu erblicken, hat die Vorinstanz
keinen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, indem sie diesen von der

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Hand gewiesen hat. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet."
(Kass.-Nr. 99/087 Z vom 21.6.1999, Erw. II. 3.1.).
4.3. Diese Erwägungen treffen vollumfänglich auch auf das vorinstanzliche
Nichteintreten auf den Eventualantrag Ziffer 2 der Beschwerdeführer im
Berufungsverfahren und auf die dagegen gerichteten Rügen zu. Dieser Eventua-
lantrag ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer weder im Antrag auf
Abweisung der Widerklage noch (als minus in maiore) im Antrag auf die Baum-
pflanzung enthalten, sondern ein anderer, zusätzlicher neuer Antrag. Auch wenn
die Löschung der Dienstbarkeit 1998 und die Eintragung der Dienstbarkeit 2002
als einheitliches, gemeinsam auf dem (ungültigen) Vertrag vom 4. Juni 2002
beruhendes Geschäft zu beurteilen wären (und die vorinstanzlich festgestellte
Ungültigkeit des Vertrages vom 4. Juni 2002 [KG act. 2 S. 14 Erw. 4] nicht nur die
Ungültigkeit des Eintrages der Dienstbarkeit 2002, sondern auch der Löschung
der Dienstbarkeit 1998 zur Folge haben müsste), handelte es sich beim Antrag
auf Anweisung des Grundbuchamts zur Wiedereintragung der Dienstbarkeit 1998
um ein anderes (als der Antrag auf Baumpflanzung), neues, nicht in den bisheri-
gen Anträgen enthaltenes Rechtsbegehren. Die Fragen, ob es sich um ein ein-
heitliches Rechtsgeschäft handelte und ob die Ungültigkeit des Vertrages vom
4. Juni 2002 auch die Ungültigkeit der Löschung der Dienstbarkeit 1998 bedeutet
und einen Anspruch auf deren Wiedereintragung begründet, betreffen die
Begründung bzw. Begründetheit des neuen Rechtsbegehrens, nicht aber die Tat-
sache, dass es erstmals im Berufungsverfahren und damit neu gestellt wurde.
Dies war unzulässig. § 115 ZPO ist darauf nicht anwendbar. Zu Recht trat die Vo-
rinstanz auf den Berufungsantrag Ziffer 2 nicht ein, ohne damit einen Ver-
fahrensgrundsatz zu verletzen. Die Vorinstanz verfiel auch nicht einem über-
spitzten Formalismus, indem sie die (auch) auf den vorliegenden Sachverhalt be-
zogene zivilprozessuale Vorschrift sachgerecht und bestimmungsgemäss an-
wandte. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte Rechtsmissbrauch ist
nur zu prüfen, wenn auf ihren Antrag eingetreten wird, und war deshalb von der
Vorinstanz beim prozessual nicht zu beanstandenden Nichteintreten nicht zu
prüfen. Durch den angefochtenen Nichteintretensentscheid wird es den Be-
schwerdeführern nicht verwehrt, ihren behaupteten Anspruch auf Wiedereintra-

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gung der Dienstbarkeit 1998 in einem neuen Verfahren durchzusetzen. Die Be-
hauptung
eines unhaltbaren, dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise wider-
sprechenden Resultates geht schon deshalb fehl. Die Beschwerdeführer wiesen
keinen Nichtigkeitsgrund nach. Ihre Beschwerde ist abzuweisen. Damit ist ihr
Rechtsbegehren Ziffer 2 - Anweisung an das Grundbuchamt zum Wiedereintrag
der Dienstbarkeit 2002 -, das nur bei einer Gutheissung der Beschwerde zu
prüfen gewesen wäre, obsolet.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den
Beschwerdeführern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner sind die Beschwer-
deführer zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für die anwaltlichen Auf-
wendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dabei
ist davon auszugehen, dass die Dienstbarkeit 1998 für die Parteien ungefähr den
gleichen Streitwert aufweist wie die Dienstbarkeit 2002, mithin Fr. 60'000.--.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführer werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'500.-- zuzüglich
7.6 % MwSt, insgesamt Fr. 3'766.-- zu bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG
innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG ent-
sprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizeri-
sche Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert
beträgt Fr. 60'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung von Dispositiv Ziffer 2 des
Beschlusses des Obergerichtes vom 22. Januar 2008 mit Beschwerde an das
Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1
und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und an das Bezirksgericht Y. (CG040014), je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: