zh_kassationsgericht · AA090087 · 2010-05-31 · de
Aktenwidrigkeit und Willkür


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090087/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard
Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 31. Mai 2010
in Sachen
N,
…,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
Stadt O,
…,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ….
betreffend
Befehl / Verbot
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2009 (NL080181/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit an das Bezirksgericht V adressierter Eingabe vom 2. Juli 2008 stellte die
Gemeinde O (Beschwerdegegnerin) gestützt auf § 222 Ziff. 2 ZPO ein Befehlsbe-
gehren gegen den Beschwerdeführer (ER act. 1). Diesem Begehren folgend be-
fahl der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht V dem Be-
schwerdeführer mit Verfügung vom 30. September 2008, den im September 2005
entfernte Metallzaun und den Mittelposten der Beschwerdegegnerin innert zehn
Tagen nach Rechtskraft des Befehls herauszugeben. Weiter verbot der Einzel-
richter dem Beschwerdeführer, den Fussgängerweg Kt. Nr. 8888 für sich und sei-
ne Kunden als Zufahrt zu benützen bzw. ihn mit Motorfahrzeugen zu befahren
(ER act. 10 = OG act. 2). Das Obergericht (II. Zivilkammer) wies mit Beschluss
vom 12. Mai 2009 den vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Rekurs ab
und bestätigte die einzelrichterliche Verfügung mit Ausnahme der nicht Gegens-
tand des vorliegenden Kassationsverfahrens bildenden Höhe der erstinstanzli-
chen Gerichtsgebühr (OG act. 23 = KG act. 2).
2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer, es
sei der Beschluss des Obergerichts vom 12. Mai 2009 samt der damit bes-
tätigten Verfügung des Einzelrichters vom 30. September 2008 aufzuheben
(KG act. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Be-
schwerde, soweit auf sie eingetreten werden könne (KG act. 10). Das
Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 9).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde
mit Verfügung vom 24. Juni 2009 aufschiebende Wirkung (KG act. 5). Der
Beschwerdeführer leistete die ihm mit gleicher Verfügung auferlegte Pro-
zesskaution für das Kassationsverfahren fristgemäss (KG act. 13).

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II.
1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3
ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-
nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides
auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu §
288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,
Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2. Das Obergericht gibt die Vorgeschichte des vorliegenden Rechtsstreits wie
folgt wieder (KG act. 2 S. 2 f., Erw. I; bei "act. 9" in der nachfolgen zitierten Erwä-
gung handelt es sich um die erstinstanzlichen Akten):
"1. Die SBB plante, ein grösseres, ihr gehörendes Areal im Gebiet St in der Gemein-
de O baureif zu machen (vgl. act 9/2/11 S. 3). Die Baukommission der Gemeinde O
(die Stadt O fortan "Klägerin" genannt) bewilligte am 12. Februar 2003 den Bau der
Erschliessungsanlagen und genehmigte die vorgesehenen Landumlegungen. Danach
sollte zur Binnenerschliessung des Areals die neue G-Strasse mit einem Verlauf in
Ost-West-Richtung erstellt werden; ferner wurde angeordnet, dass die bisherige
Ststrasse, die in Nord-Süd-Richtung verlief, in einem Teilabschnitt aufgehoben und
durch einen Fussweg ersetzt werde (act. 9/2/1 S. 2). N (fortan "Beklagter") war Ad-
ressat dieses Beschlusses, da er schriftlich die Zustellung der baurechtlichen Ent-
scheide verlangt hatte (act. 9/2/1 S. 7).

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2. Mit Vertrag vom 18. September 1989 hatte die SBB einen Lagerplatz, der vom
Westen her an die St-Strasse angrenzte, XN und seinem Sohn, dem Beklagten ver-
mietet (vgl. act. 9/9/3). Der Vater des Beklagten hatte auf der Parzelle eine Repara-
turwerkstatt (Baute 1111) als so genannte Fahrnisbaute errichtet. Die verkehrsmässi-
ge Erschliessung der Werkstatt erfolgte über die St-Strasse; an der Ostseite der Bau-
te befinden sich Garagentore (vgl. act. 3/3 f.).
3. Die ursprünglichen Planungen gingen offenbar davon aus, dass die Werkstatt, wel-
che die G-Strasse teilweise überstellte, abgebrochen werden sollte. Langwierige
Auseinandersetzungen um die Beendigung des Mietvertrags und die Räumung des
Grundstücks führten zu einer Lösung, die nur einen Teilabbruch dieser Baute beding-
te (vgl. act. 9/2/3 und 13). Gemäss dem von der kommunalen Baubehörde am 10.
Dezember 2003 genehmigten Mutationsplan Nr. 2222 sollte die Liegenschaft - im
Vergleich zu bisherigen Zustand - grundsätzlich rückwärtig erschlossen werden. Zu
diesem Zweck sah die Verfügung einen ebenfalls neu zu erstellenden Zufahrtsweg
(Parzelle Kat.Nr. 8877) auf der Westseite der Werkstatt vor, der von der G-Strasse
abzweigte, Gleichzeitig wurde jedoch auch eine neue Führung des geplanten Fuss-
wegs genehmigt. Dieser sollte nicht mehr gerade und in unmittelbarer Nähe der süd-
östlichen Ecke der Garage vorbeiführen, sondern aufgrund einer Kurve parallel zur
Baute verlaufen. Daneben blieb Platz für eine seitliche Zufahrt ab der G-Strasse vor
die Werkstatt von Südosten her (act. 9/2/4 und 8). Am 18. Mai 2005 hob die Bau-
kommission der Klägerin zwei Verfügungen vom 5. April 2005 und 2. Mai 2005 auf
und genehmigte mit Beschluss den Mutationsplan Nr. 1000. Im Rahmen dieses Ent-
scheids wurde die am 10. Dezember 2003 beschlossene Mutation Nr. 2222 teilweise
widerrufen und der geplante Fussweg auf der Höhe der Werkstatt wieder in der Wei-
se zurückverlegt bzw. begradigt, dass sein Verlauf der Verfügung vom 12. Februar
2003 entsprach; der Weg erhielt nun die Parzellen Kat.Nr. 8888. Ausserdem verlang-
te die Behörde eine Sicherung des Fusswegs mit einer seitlichen Abschrankung ge-
gen die Parzelle Kat. Nr. 8866 hin. Bei dieser neu geschaffenen Parzelle handelt es
sich um ein 1'039 m2 messendes Grundstück rund um die Werkstatt des Beklagten.
Die SBB hatte sich am 8. Februar 2005 vertraglich verpflichtet, diese Parzelle, samt
einem Miteigentumsanteil an der Zufahrtsparzelle Kat.Nr. 8877, an den Beklagten
unentgeltlich abzutreten (act. 9/2/13). Die am 6. Juni 2005 ins Eigentum des Beklag-
ten übergegangenen Parzelle Nr. 8866 (act. 9/2/13 f.) stösst östlich an die Wegpar-
zelle Nr. 8888, südlich an die G-Strasse und westlich an den Zufahrtsweg auf Parzel-
le Kat.Nr. 8877 an (act. 9/9/15). Gleichentags trat die SBB die Wegparzelle Kat.Nr.
8888 im Rahmen eines Tauschvertrags an die Klägerin ab (act. 9/2/16 und 21).
4. Den in der Folge von der Klägerin erstellten Zaun erntlang der Parzelle Kat.Nr.
8830 demontierte der Beklagte vor dem 11. Oktober 2005 (act. 9/2/17) und lagerte
diesen bei sich ein (act. 1 S. 2). Sodann hat der Beklagte die Parzelle Kat.Nr. 8830
als Zufahrt für sein Grundstück genutzt (Prot. VI S. 4)."
Der Beschwerdeführer rügt, bereits diese einleitenden Erwägungen beruhten teil-
weise auf unrichtigen, aktenwidrigen oder willkürlichen Annahmen. Er stellt ein-
zelnen Ausführungen des Obergerichts seine eigene Darstellung gegenüber. Wei-
ter hält er dafür, dass einzelne Beschlüsse und Handlungen von Organen der Be-
schwerdegegnerin gegen das Gesetz über den Bau und Unterhalt der öffentlichen
Strassen, kantonale Bauvorschriften und weitere öffentlichrechtliche Normen ver-
stiessen. Er rügt auch die Bezeichnung der Reparaturwerkstatt als Fahrnisbaute
als aktenwidrig. Abschliessend hält er dafür, die Summierung all dieser und weite-

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rer (später aufzuzeigender) aktenwidriger Annahmen hätten zu falschen Schlüs-
sen geführt, auf welchen der auch materielles Recht verletzende Beschluss des
Obergericht basiere (KG act. 1 S. 3 f. Ziff. II/1).
Das Obergericht nennt in den angefochtenen einleitenden Erwägungen für jede
seiner Ausführungen eine Aktenstelle. Es trifft jedoch keine eigenen tatsächlichen
Feststellungen, sondern gibt lediglich aktenkundige Sachverhalte und Behörden-
entscheide wieder, ohne zu diesen Stellung zu nehmen und sie zu werten. Wenn
das Obergericht unter anderem festhält, der Vater des Beschwerdeführers habe
auf der Parzelle eine Reparaturwerkstatt als sogenannte Fahrnisbaute errichtet
(KG act. 2 S. 2 Erw. I/2), so beruht dies nicht auf einer eigenen Subsumtion der
Reparaturwerkstatt unter den Begriff der Fahrnisbaute, sondern auf einer Erwä-
gung des Verwaltungsgerichts in einem Entscheid desselben vom 8. Februar
2006 betreffend Baubewilligung (ER act. 2/11), welche im übrigen auch wieder die
Vorgeschichte des damaligen - mit dem heutigen in Zusammenhang stehenden -
Rechtsstreit betrifft. Soweit der Beschwerdeführer baurechtliche und strassen-
rechtliche Behördenentscheide als rechtswidrig erachtet, wäre dies mit den gegen
diese Beschlüsse zulässigen Rechtsmittel zu rügen gewesen. Jedenfalls stellt die
Nennung solcher Entscheide und die Wiedergabe von Inhalten derselben keine
aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen dar, weshalb entsprechen-
de Rügen fehl gehen.
Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend machen will, durch die zu-
sammenfassende und damit naturgemäss verkürzte Wiedergabe von Aktenstellen
in der einleitenden Erwägung, welche Darstellung der Vorgeschichte dient, sei de-
ren Gehalt verfälscht worden, müsste er bei der Auseinandersetzung mit den
nachfolgenden, eigene tatsächliche und rechtliche Würdigungen des Obergerichts
enthaltenden Erwägungen aufzeigen, dass diese deshalb unter einem Nichtig-
keitsgrund litten und dass sich diese Verfälschungen auf den Ausgang des Ver-
fahrens ausgewirkt hätten.
3. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe den von ihm beantragten er-
neuten Augenschein nicht durchgeführt und damit seinen Anspruch auf rechtli-
ches Gehör verletzt. Dieser Augenschein wäre angesichts der geltend gemachten

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schweren Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit und der durch den Einzelrich-
ter nicht berücksichtigten und unrichtig gedeuteten örtlichen Verhältnisse unbe-
dingt nötig gewesen (KG act. 1 S. 4 Ziffer II/2).
Die Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter fand am 24. August 2008 auf dem
Streitareal statt und wurde mit einem Augenschein verbunden (ER Prot. S. 3 -
12). Inwiefern sich aus einem erneuten Augenschein durch das Obergericht neue
Erkenntnisse zu den örtlichen Verhältnissen ergeben sollten, welche weder dem
Protokoll des ersten Augenscheins anlässlich der Hauptverhandlung noch den
weiteren Akten zu entnehmen seien, führt der Beschwerdeführer nicht aus. Der
Umstand, dass der von der Beschwerdegegnerin beantragte Befehl geeignet sein
könnte, die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers zu beeinträchtigen, und
dass der Einzelrichter die örtlichen Verhältnisse teilweise anders als der Be-
schwerdeführer würdigt, genügt nicht, um einen Anspruch auf einen erneuten Au-
genschein durch die Rekursinstanz zu begründen. Der Beschwerdeführer weist
somit keine Gehörsverweigerung nach.
4. Der Beschwerdeführer hält dafür, im konkreten Fall sei es fraglich, ob es über-
haupt zulässig gewesen sei, dass der Einzelrichter im summarischen Verfahren
die Sache im Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO erledigt habe. Weder
sei die Rechtslage klar noch seien die tatsächlichen Verhältnisse sofort beweisbar
gewesen. Dass der Einzelrichter und das Obergericht nicht für die Fällung des
Verbots, dass der Beschwerdeführer seine bestandene Zufahrt weiterhin benüt-
zen dürfe, zuständig gewesen seien, sei bereits im Rekurs an das Obergericht
geltend gemacht worden (KG act. 1 S. 4 f. Ziff. II/3, 1. Absatz).
Das Obergericht begründet in Erwägung III des angefochtenen Beschlusses ein-
gehend, weshalb es den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Erlass eines Be-
fehls bzw. Verbots als gegeben erachtet (KG act. 2 S. 5 - 12). Es hält abschlies-
send fest, zusammenfassend ergebe sich, dass die wesentlichen Tatsachen, wel-
che den Anspruch der Beschwerdegegnerin begründeten, hinreichend und unwi-
derlegbar erwiesen seien. Die Einwände des Beschwerdeführers hätten sofort als
unzutreffend entkräftet werden können. Damit sei die Beschwerdegegnerin be-

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rechtigt, ihr Rechtsbegehren im Befehlsverfahren nach § 222 Ziff. 2 ZPO gegen-
über dem Beschwerdeführer durchzusetzen (KG act. 2 S. 12 Erw. III/7).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen des Obergerichts nicht
auseinander und zeigt damit nicht auf, dass dessen Annahme, es lägen klares
materielles Recht und sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse im Sinne von §
222 Ziff. 2 ZPO vor, unzutreffend bzw. mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet sei. In
seiner Rekursschrift an das Obergericht stellte der Beschwerdeführer seinen
Standpunkt dar und schloss mit der Feststellung, ein Entscheid im summarischen
Verfahren müsste sich auf klares Recht stützen können. Dies sei hier eindeutig
nicht der Fall (OG act. 1 S. 4 Ziffer 10). Der Umstand allein, dass der Beschwer-
deführer einen anderen Standpunkt einnimmt als die Beschwerdegegnerin, be-
deutet nicht, dass kein klares Recht vorliege. Der Beschwerdeführer zeigt nicht
auf, dass das Obergericht auf seine Vorbringen, insbesondere hinsichtlich der
Frage nach dem Vorliegen klaren Rechts, nicht eingegangen sei.
5. Das Obergericht führt aus, der Beschwerdeführer stelle sich in der Rekursbe-
gründung auf den Standpunkt, der Einzelrichter sei sachlich unzuständig gewe-
sen, da die Parzelle Kat.Nr. 8888 öffentlichrechtlich eine dem Gemeingebrauch
dienende befahrbare Strasse sei (OG act. 1 S. 2; KG act. 2 S. 5 Erw. III/2.1).
Der Beschwerdeführer rügt dies als aktenwidrig. In der Rekursbegründung sei
nicht geschrieben worden, "die Parzelle Kat.Nr. 8888" sei eine "befahrbare Stras-
se". In der Rekursschrift werden gesagt: "Da das Teilstück der Ststrasse, das seit
Jahrzehnten eine öffentliche Strasse und immer die Zufahrt zu unserer Carrosse-
riewerkstatt gewesen ist, nie in einem ordentlichen Verfahren entsprechend dem
§ 38 des Strassengesetzes vom 27.9.1981 aufgehoben worden ist, ist diese
Landfläche weiterhin dem Gemeingebrauch als eine öffentliche Strasse gewid-
met." Und weiter vorne stehe: "Die fragliche Landfläche … ist offensichtlich wei-
terhin eine der Allgemeinheit bzw. dem Gemeingebrauch dienende befahrbare
Strasse …" (OG act. 1 S. 2). Also sei nur über die Landfläche der Ststrasse ge-
sprochen worden, welche seit jeher die Zufahrt der Carrosseriewerkstatt sei. Und
hier könne der Zivilrichter nicht über Sachen entscheiden, die im kantonalen öf-
fentlichen Recht vorrangig geregelt seien (KG act. 1 S. 5 Ziff. II/3, 2. Absatz).

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Die Parzelle Kat.Nr. 8888 ist der Weg, welchen der Beschwerdeführer als Zufahrt
zur Carrosseriewerkstatt nutzt. Das Obergericht verwendet an der gerügten Stelle
nicht die vom Beschwerdeführer in der Rekursschrift gewählte Umschreibung,
sondern eine kürzere. Gemeint ist aber dasselbe: die vom Beschwerdeführer als
Zufahrt genutzte Landfläche. Eine Aktenwidrigkeit im Sinne eines blanken Irrtums
ist damit offensichtlich nicht gegeben.
6. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren kos-
ten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).
Das Obergericht setzte den Streitwert auf Fr. 10'000.-- fest, nachdem sich die
Parteien bis anhin nicht zum Streitwert geäussert hatten. Der Beschwerdeführer
hält dafür, der Streitwert sei zu niedrig eingeschätzt worden. Für ihn bedeute der
Verlust der bestehenden Zufahrt einen viel höheren Schaden (KG act. 1 S. 2 Zif-
fer I/5). Die Beschwerdegegnerin äussert sich hierzu in ihrer Beschwerdeantwort
nicht. Einen konkreten Betrag nennt der Beschwerdeführer nicht. Er äussert sich
entsprechend auch nicht darüber, ob der Streitwert Fr. 30'000.-- erreiche oder
nicht. Sollte der Streitwert Fr. 30'000. -- oder mehr betragen, wäre gegen den Ent-
scheid des Kassationsgerichts die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesge-
richt zulässig (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG), andernfalls lediglich die subsidiäre Ver-
fassungsbeschwerde (Art. 113 BGG). Gegebenenfalls wird das Bundesgericht
über den für sein Verfahren massgeblichen Streitwert und über die Zulässigkeit
des einen oder andern Rechtsmittels von Amtes wegen zu befinden haben.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'200.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- zu entrich-
ten.
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang
schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde beim
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Die
Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. BGG (Be-
schwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. BGG (subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde).
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 12. Mai 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG und
Art. 117 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht V, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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