zh_kassationsgericht · AA070159 · 2007-12-03 · de
Nichtigkeitsbeschwerde in familienrechtlichen (hier vormundschaftsrechtlichen) Streitigkeiten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070159/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas
Donatsch, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Grie-
sser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der
juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 3. Dezember 2007
in Sachen
X.,
Rekurrentin 1 und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin
sowie
Y.,
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen für
Z.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. September 2007 (NX070024/Z03)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Beschluss vom 19. April 2007 wies der Bezirksrat Zürich Beschwer-
den von Y. und der Beschwerdeführerin gegen einen Beschluss der Vormund-
schaftsbehörde der Stadt Zürich vom 9. Oktober 2006 betreffend Abweisung des
Antrages auf Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen für den Beschwerde-
gegner ab (OG act. 3 S. 9). Gegen diesen Beschluss reichten Y. (OG act. 2) und
die Beschwerdeführerin (OG act. 4) einen Rekurs an das Obergericht des
Kantons Zürich ein. Dieses legte unter der Geschäfts-Nummer NX070024 ein
Verfahren an betreffend Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen für den
Beschwerdegegner, Rekurse gegen einen Beschluss des Bezirksrates Zürich
vom 19. April 2007 (OG act. 1 = Protokoll).
2. Innerhalb dieses zur Zeit der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde
noch pendenten vorinstanzlichen Rekursverfahrens beschloss die Vorinstanz am
13. September 2007, dem Beschwerdegegner das persönliche Erscheinen zu
einer Verhandlung vom 18. September 2007 zu erlassen, nahm den Parteien die
Vorladung zu dieser Verhandlung ab (KG act. 2 S. 9 Dispositiv Ziff. 1), beschloss,
dass die Anhörung des Beschwerdegegners an dessen Wohnort (als solcher im
Rubrum angeführt: Hotel ____________________) stattfinde, delegierte die
Durchführung dieser Anhörung an die Referentin (KG act. 2 S. 9 Dispositiv Ziff. 2)
und beschloss, dass das Rekursverfahren im Anschluss an diese Anhörung
schriftlich fortgeführt werde (KG act. 2 S. 9 Dispositiv Ziff. 3).
3. Am 27. September 2007 wurde die Anhörung durch die vorinstanzliche
Referentin in einem Konferenzraum des Hotels ______________ durchgeführt
(OG act. 1 S. 8 ff.). Mit vorinstanzlicher Präsidialverfügung vom 2. Oktober 2007
wurde den Parteien eine Kopie des Protokolls der Anhörung des Beschwerde-
gegners vom 27. September 2007 zugestellt und Frist zur (schriftlichen) Stellung-
nahme dazu angesetzt (OG act. 47).

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4. Der obergerichtliche Beschluss vom 13. September 2007 war der
Beschwerdeführerin am 14. September 2007 zugestellt worden (OG act. 40/2).
Am 15. Oktober 2007 reichte sie dagegen eine Nichtigkeitsbeschwerde ein (KG
act. 1). Mit dieser beantragt sie, die Dispositiv Ziffern 1, 2 und 3 des angefochte-
nen Beschlusses seien aufzuheben, und die Sache sei an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (KG act. 2 S. 2).
5. Den Parteien und der Vorinstanz wurde mit Schreiben vom 22. Oktober
2007 Kenntnis von der Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde gegeben (KG
act. 5). Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, erweist sich die Beschwerde
sofort als unzulässig. Deshalb kann - nach bereits erfolgtem Beizug der vor-
instanzlichen Akten (KG act. 4, act. 7/2-4) - von Weiterungen im Sinne von
§ 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, der Beschwerdegegnerin
Gelegenheit zur Beantwortung und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zu geben
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 289).
II .
1. Mit dem mittels Rekurs vor Vorinstanz angefochtenen Beschluss wies der
Bezirksrat Beschwerden gegen einen Beschluss der Vormundschaftsbehörde be-
treffend Abweisung des Antrages auf Anordnung vormundschaftlicher Massnah-
men ab (OG act. 3 S. 9). Der Bezirksrat entschied dabei mithin in einer
Familienrechtssache als Beschwerdeinstanz. Gegen Rekursentscheide des
Obergerichts über Entscheide des Bezirksrates in Familienrechtssachen ist die
Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig, sofern der Bezirksrat als Beschwerde-
instanz entschieden hat (§ 284 Ziff. 5 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Ist die
Nichtigkeitsbeschwerde in der Sache selbst ausgeschlossen, ist sie es nach fest-
stehender Praxis auch hinsichtlich aller Neben- oder Inzidentverfahren, denn in
Inzidentverfahren können den Parteien nicht mehr Rechtsmittel zur Verfügung
stehen als im betreffenden Hauptverfahren selbst (RB 2006 Nr. 80; Kass.-Nr.
AA040146 vom 20.10.2004 Erw. 6, m.w.H.). Auch der angefochtene vorinstanz-

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liche prozessleitende Beschluss kann deshalb nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde
angefochten werden. Auf diese ist nicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin erkannte die Problematik der Unzulässigkeit der
Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 284 Ziff. 5 ZPO. Sie ist indes der Auffassung,
im vorliegenden Verfahren gelange diese Vorschrift nicht zur Anwendung. Bei der
Vormundschaftsbehörde seien auch Massnahmen beantragt worden, welche
gemäss § 40 EG ZGB in die (gemeint: erstinstanzliche) Zuständigkeit des
Bezirksrats gefallen wären. Indem der Bezirksrat in seinem Beschluss vom
19. April 2007 jegliche Schutzmassnahmen für unnötig erachtet habe, habe er
auch die Anordnung solcher Massnahmen abgelehnt. Damit habe er faktisch nicht
als Beschwerde-, sondern als Erstinstanz gehandelt. Der Umstand, dass sein
Beschluss als Beschwerdeentscheid ausgestaltet sei, ändere daran nichts. Ein
Ausschlussgrund von § 285 Ziff. 5 ZPO liege somit nicht vor (Beschwerde KG
act. 1 S. 5 f. Ziff. II.2 mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
Ergänzungsband, Zürich 2000, N 3 zu § 284 ZPO und auf ZR 105 Nr. 55).
Im vorliegenden Fall entschied der Bezirksrat (im Unterschied zum in ZR
105 [2006] Nr. 55 behandelten Fall und im Unterschied zu den in N 3 zu § 284
des Ergänzungsbandes zu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., erwähnten Fällen)
indes nicht als Erstinstanz. Im vorliegenden Fall wies der Bezirksrat ausschliess-
lich die Beschwerden gegen einen Beschluss der Vormundschaftsbehörde ab
(OG act. 3 S. 9 f. Dispositiv) und entschied damit ausschliesslich als Beschwer-
deinstanz im Sinne von § 284 Ziff. 5 ZPO. Selbst wenn der Bezirksrat in den
Erwägungen seines Entscheides die Anordnung von Massnahmen abgelehnt
hätte, welche in seine erstinstanzliche Zuständigkeit gefallen wären, hiesse das
im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass er darüber im
Sinne von § 281 ZPO entschieden hätte. Ein Entscheid wird im Dispositiv zum
Ausdruck gebracht (§ 157 Ziff. 10 GVG; Hauser/Schweri, Kommentar zum
zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 52 ff. zu § 157). Das
Dispositiv des Beschlusses des Bezirksrats vom 19. April 2007 ist klar und enthält
ausschliesslich einen Entscheid des Bezirksrats als Beschwerdeinstanz im Sinne
von § 284 Ziff. 5 ZPO. Ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, der Bezirksrat
habe einen Entscheid zu weiteren Fragen zu erlassen oder hätte einen solchen

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erlassen müssen, so kann sie das entweder beim Bezirksrat explizit beantragen
oder bei dessen Aufsichtsbehörde eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ein-
reichen. Im ersten Fall wird sie ggfs. (erst) dann ans Kassationsgericht gelangen
können, wenn der Bezirksrat tatsächlich entschieden haben wird und gegen einen
solchen Entscheid Rekurs ans Obergericht eingereicht wird. Im zweiten Fall kann
sie ohnehin nicht ans Kassationsgericht gelangen (§ 284 Ziff. 2 ZPO; vgl. Kass.-
Nr. AA030181 vom 16.1.2004 Erw. 5).
Die weitere Ausführung der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang,
wonach der Rechtsmittelweg nicht davon abhängen könne, ob ein Antrag gut-
geheissen oder abgelehnt werde (Beschwerde KG act. 1 S. 6 erster Absatz), geht
daran vorbei, dass der Bezirksrat neben seinem Beschwerdeentscheid keinen
Antrag guthiess oder ablehnte, sondern gar keinen erstinstanzlichen Entscheid
fällte. Vorliegend ist nicht darüber zu befinden, ob eine Nichtigkeitsbeschwerde
zulässig wäre, wenn der Bezirksrat eine erstinstanzliche Entscheidung gefällt
hätte, da er das ja eben nicht getan hat (weshalb denn auch die Beschwerde-
führerin diesbezüglich den Konjunktiv verwendet).
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Bezirksrat ausschliesslich
als Beschwerdeinstanz entschieden hat, dass gegen diesen Entscheid Rekurse
bei der Vorinstanz eingereicht worden sind, dass diese ein entsprechendes
Rekursverfahren angelegt hat, dass gegen den diesbezüglichen (künftigen)
Rekursentscheid der Vorinstanz die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig sein
wird (§ 284 Ziff. 5 ZPO), dass deshalb auch gegen den angefochtenen vorin-
stanzlichen Inzidententscheid die Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist und
dass deshalb auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten wer-
den kann.
II I.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Dem Beschwerdegegner ist mangels erheb-
licher Aufwendungen keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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2. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischen-
entscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in
Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93
BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 132.-- Schreibgebühren,
Fr. 76.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen
zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Obergericht des Kantons
Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: