zh_kassationsgericht · AA080042 · 2008-04-10 · de
Kautionspflicht im kantonalen Beschwerdeverfahren,Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege,Entschädigung bei unentgeltlicher Rechtsvertretung, RechtsmittellegitimationKostenauflage an Dritte


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080042/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Nägeli sowie der juristische Sekretär Markus
Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 10. April 2008
in Sachen
X.,
Gesuchstellerin, Appellatin, Anschlussappellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y.,
Gesuchsteller, Appellant, Anschlussappellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
betreffend
Ehescheidung (Entschädigungsfolgen)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Februar 2008 (LC070046/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Urteil des Einzelrichters in Familiensachen am Bezirksgericht Q.
vom 22. Februar 2007 wurde die Ehe der Parteien gestützt auf deren am 11. April
2005 gestelltes gemeinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 112 ZGB
(vgl. ER act. 1 und 2) unter gerichtlicher Regelung der Nebenfolgen (Zuteilung der
elterlichen Sorge über die beiden minderjährigen Kinder, Besuchsrecht, Aufrecht-
erhaltung und Modifizierung der bereits früher angeordneten Kinderbeistandschaft
nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB, Festsetzung der Kinder- und nachehelichen
Unterhaltsbeiträge, Übertragung der ehelichen Liegenschaft sowie Festsetzung
von güter- und vorsorgerechtlichen Ausgleichszahlungen) geschieden; zugleich
wurde das Begehren des Beschwerdegegners (Gesuchsteller, Appellant und An-
schlussappellat) um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses abgewiesen
und diesem die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung bewilligt (ER
act. 102 = OG act. 114).
b) Gegen die erstinstanzliche Festsetzung der nachehelichen Unterhaltsbei-
träge für die Beschwerdeführerin (Gesuchstellerin, Appellatin und Anschlussap-
pellantin) sowie die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen liess der
Beschwerdegegner unter dem 13. Juni 2007 rechtzeitig kantonale Berufung erklä-
ren (OG act. 115), die er mit Rechtsschrift vom 1. Oktober 2007 begründete (OG
act. 119). Anlässlich ihrer Berufungsantwort vom 5. November 2007 erhob die
Beschwerdeführerin Anschlussberufung; zudem ersuchte sie für das Berufungs-
verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (OG act. 123; s.a. OG act. 121). Nachdem
der Beschwerdegegner die Anschlussberufung mit Eingabe vom 10. Januar 2008
beantwortet hatte (OG act. 128), beschloss die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich (Vorinstanz) am 30. Januar 2008 unter gleichzeitiger Vormer-
knahme der Rechtskraft der unangefochten gebliebenen erstinstanzlichen Anord-
nungen, dem Beschwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege für das
zweitinstanzliche Verfahren zu entziehen; ferner bewilligte sie der Beschwerde-
führerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung, und sie
bestellte ihr in der Person ihres anwaltlichen Vertreters einen unentgeltlichen

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Rechtsbeistand (OG act. 131). Alsdann zog der Beschwerdegegner die Berufung
mit Eingabe vom 21. Februar 2008 zurück (OG act. 138). In der Folge schrieb die
Vorinstanz das Verfahren mit Beschluss vom 29. Februar 2008 als durch Rückzug
der Berufung erledigt ab. Dabei verpflichtete sie den Beschwerdegegner, wel-
chem sie auch die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens auferlegte, dem un-
entgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für das Berufungsverfahren
eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- zuzüglich Fr. 190.-- (7,6% Mehrwert-
steuer) zu bezahlen (OG act. 141 = KG act. 2).
c) Gegen diesen als Berufungs(end)entscheid ohne weiteres beschwerdefä-
higen (vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 9 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. A., Zürich 1986, S. 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zü-
rich und im Bund, Zürich 1999, S. 62) vorinstanzlichen Beschluss richtet sich die
vorliegende, fristwahrend eingereichte (vgl. § 287 ZPO) Nichtigkeitsbeschwerde
vom 10. März 2008 (KG act. 1), von deren Eingang den Parteien und der Vorin-
stanz mit Schreiben vom 11. März 2008 Kenntnis gegeben wurde (KG act. 5).
Damit verlangt die Beschwerdeführerin in der Sache selbst, Dispositiv-Ziffer 4 des
angefochtenen Entscheids (betreffend Prozessentschädigung) aufzuheben und
ihr eine Prozessentschädigung von Fr. 4'213.70 zuzüglich Mehrwertsteuer zuzu-
sprechen (KG act. 1 S. 2, Antrag 1).
d) Wie die nachstehenden Erwägungen (insbes. Erw. 3) zeigen, erweist sich
die Beschwerde sofort als unzulässig. Deshalb kann – nach bereits erfolgtem Bei-
zug der vorinstanzlichen Akten (s.a. KG act. 4 und 6) – von Weiterungen im Sinne
von § 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, dem Beschwerdegeg-
ner Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerde und der Vorinstanz zur Ver-
nehmlassung zu geben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 289 ZPO). Auch
ist der Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren keine Kaution aufzuerle-
gen (vgl. § 78 Ziff. 1 ZPO, welche Vorschrift sich unter Berücksichtigung der Mar-
ginalien der Art. 111 ff. ZGB auf beide Unterarten der Scheidung auf gemeinsa-
mes Begehren [mit umfassender Einigung oder mit Teileinigung] beziehen muss

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und auch im Rechtsmittelverfahren gilt: Meyer, Säumnisfolgen und Kostenfragen,
in: Bräm [Hrsg.], Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und Fami-
lienrecht, Zürich 2001, S. 50; Kass.-Nr. AA060042 vom 6.11.2006 i.S. L. und
L.c.L., Erw. I/2; AA070028 vom 3.4.2007 i.S. I.c.I., Erw. 1/d; s.a. ZR 105 Nr. 28;
82 Nr. 21; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 78 ZPO).
2. Die Beschwerdeführerin, der vor Vorinstanz das prozessuale Armenrecht
gewährt wurde, ersucht auch für das Kassationsverfahren um Bewilligung der un-
entgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
stands (KG act. 1 S. 2, Antrag 2).
Zwar gilt eine einmal erteilte Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
grundsätzlich nicht nur für die angerufene Instanz, sondern auch für allfällige
(kantonale) Rechtsmittelverfahren, ohne dass es hiefür eines besonderen Antrags
bedürfte. Die Rechtsmittelinstanz kann für ihr Verfahren jedoch einen selbständi-
gen Entscheid treffen (§ 90 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu
§ 90 ZPO). Insbesondere kann die Bewilligung des prozessualen Armenrechts zu-
rückgezogen werden, wenn dessen Voraussetzungen im Laufe des Prozesses
dahinfallen (§ 91 ZPO). Dazu besteht in casu Anlass, nachdem die vorliegende
Beschwerde aus den nachstehend darzulegenden Gründen als von Anfang an
aussichtslos (vgl. RB 1997 Nr. 76) im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29
Abs. 3 BV zu betrachten ist (vgl. dazu BGE 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; ZR
101 Nr. 14, Erw. 3; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO). Damit
fehlt es mit Bezug auf das Kassationsverfahren nämlich an genügenden Erfolgs-
aussichten der Beschwerde und mithin an einer der beiden (kumulativen) Grund-
voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Deshalb
ist der Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Pro-
zessführung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu entziehen (s.a. ZR
98 Nr. 12; 97 Nr. 28; Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
Zürich 2000, N 6 zu § 91 ZPO).
3. Die vorliegende Beschwerde wird (unmissverständlich) im Namen der vor
Vorinstanz unentgeltlich vertretenen Beschwerdeführerin erhoben (vgl. KG act. 1

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S. 1), und es wird beantragt, dieser (für das Berufungsverfahren) eine höhere
Prozessentschädigung zuzusprechen (KG act. 1 S. 2, Antrag 1).
a) Gemäss § 89 Abs. 1 ZPO wird die Prozessentschädigung bei Obsiegen
der unentgeltlich vertretenen Partei (in Abweichung zu § 68 Abs. 1 ZPO) nicht der
Partei selbst, sondern (direkt) ihrem Rechtsvertreter zugesprochen. Gläubiger der
gerichtlich zugesprochenen Prozessentschädigung ist in diesen Fällen mithin
nicht die (obsiegende) Partei, sondern ihr unentgeltlicher Rechtsvertreter. Ent-
sprechend dieser Vorschrift ist die Vorinstanz in casu denn auch vorgegangen
(vgl. KG act. 2 S. 3, Disp.-Ziff. 4). Sollte im Antrag der (im Berufungsverfahren als
obsiegende Partei zu betrachtenden) Beschwerdeführerin, es sei ihr (selbst) eine
höhere Prozessentschädigung zuzusprechen, sinngemäss die Rüge enthalten
sein, die Prozessentschädigung sei zu Unrecht ihrem unentgeltlichen Rechtsver-
treter (statt ihr persönlich) zugesprochen worden (wofür sich der Beschwerdebe-
gründung allerdings keine Anhaltspunkte entnehmen lassen), wäre diese daher
offensichtlich unbegründet.
b) Mit Bezug auf die (in der Beschwerdeschrift explizit beanstandete) Ent-
schädigungshöhe gilt Folgendes: Zwar handelt es sich bei Zusprechung einer
Prozessentschädigung nach § 89 Abs. 1 ZPO – im Unterschied zur Festsetzung
des Honorars des unentgeltlichen Rechtsvertreters gemäss § 89 Abs. 2 ZPO –
nicht um einen (als solcher nicht beschwerdefähigen) Akt der Justizverwaltung,
sondern um einen Akt der Rechtsprechung. Dementsprechend ist dagegen die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich zulässig (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 7 zu § 89 ZPO; Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Be-
zug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S.
81 f.). Indessen betrifft die Festsetzung der Höhe der Prozessentschädigung zu-
gunsten des unentgeltlichen Rechtsbeistands nach § 89 Abs. 1 ZPO (wie auch
die Festsetzung der Entschädigung nach § 89 Abs. 2 ZPO) nicht (bzw. zumindest
nicht direkt) die Rechtsstellung der unentgeltlich vertretenen Partei selbst (vgl.
immerhin § 89 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 92 ZPO), sondern ausschliesslich
diejenige des unentgeltlichen Rechtsbeistands (als Gläubiger der Entschädi-
gungsforderung). Dementsprechend ist Letzterer – als Dritter im Sinne von § 283

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ZPO in Verbindung mit § 273 ZPO – auch legitimiert, gegen die Festsetzung der
ihm zugesprochenen Prozessentschädigung (oder der Entschädigung nach § 89
Abs. 2 ZPO) persönlich, d.h. im eigenen Namen, ein Rechtsmittel (und damit – im
Falle von § 89 Abs. 1 ZPO – insbesondere auch eine kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde) zu ergreifen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 89 ZPO und
N 2 zu § 273 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 47; Walder-Richli, Zivilprozessrecht,
4. A., Zürich 1996, § 34 Rz 34, Anm. 32; ZR 68 Nr. 124; 94 Nr. 38, Erw. 3/a). Hin-
gegen ist die unentgeltlich vertretene Partei selbst durch eine (behaupteterweise)
zu tief festgesetzte Entschädigung (zugunsten ihres Rechtsvertreters) nicht in ih-
ren (eigenen) Rechten betroffen und daher auch nicht beschwert, weshalb es ihr
an einem rechtlich geschützten Interesse an der Erhöhung der Prozessentschädi-
gung fehlt (ZR 94 Nr. 38, Erw. 3/a; Walder-Richli, a.a.O., § 34 Rz 34, Anm. 32;
s.a. BGer 6B_17/2008 vom 7.3.2008, Erw. 2.2). Anders verhielte es sich lediglich,
wenn die Partei Gefahr liefe, von ihrem Rechtsvertreter für einen allfälligen Diffe-
renzbetrag (zwischen der zugesprochenen Entschädigung und dessen eigener
Kostennote) belangt zu werden, was – nachdem die Einforderung eines über die
zugesprochene (volle) Prozessentschädigung hinausgehenden zusätzlichen Ho-
norars durch den Rechtsvertreter unzulässig ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 4 zu § 89 ZPO; BGE 108 Ia 11 ff.; 117 Ia 26, Erw. 4/e; 122 I 325/326, Erw. 3/b)
– aber gerade nicht zutrifft. Mit Blick auf die in § 92 ZPO statuierte (bedingte)
Nachzahlungspflicht der unentgeltlich vertretenen Partei könnte man sich sogar
fragen, ob diese nicht im Gegenteil ein Interesse daran habe, dass die ihrem
Rechtsvertreter zugesprochene Prozessentschädigung gerade nicht erhöht wird
(vgl. ZR 94 Nr. 38, Erw. 3/a).
Hinsichtlich der Anfechtung der Entschädigungshöhe mangelt es der Be-
schwerdeführerin demnach an der – als Prozess- bzw. Rechtsmittelvorausset-
zung von Amtes wegen zu prüfenden – Legitimation zur Beschwerde bzw. an ei-
nem rechtlich geschützten Interesse an der Beurteilung ihrer Rügen. Demzufolge
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (ZR 84 Nr. 138, Erw. 1; Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 21 zu § 51 ZPO und N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; Walder-Richli,
a.a.O., § 39 Rz 17; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich

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1979, S. 491, 494 und 504; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,
8. A., Bern 2006, Kap. 13 Rz 49, 55 f. und 58; s.a. § 51 Abs. 2 ZPO).
4. Unter den gegebenen (besonderen) Umständen erscheint es gerechtfer-
tigt, die Kosten des Kassationsverfahrens, die gemäss der am 1. Januar 2008 in
Kraft getretenen revidierten Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 4. April
2007 (GGebV) in einer sämtliche Kosten umfassenden Gerichtsgebühr bestehen,
in Abweichung von der allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) nicht der mit ihrem
(Rechtsmittel-)Antrag unterliegenden Beschwerdeführerin (als Prozesspartei),
sondern gestützt auf § 66 Abs. 3 ZPO deren Rechtsvertreter aufzuerlegen (wel-
cher nach gefestigter Praxis ebenfalls Dritter im Sinne dieser Bestimmung sein
kann; vgl. ZR 101 Nr. 1, Erw. II/3/b m.w.Hinw.; 105 Nr. 7; Kass.-Nr. AA030124
vom 25.12.2003 i.S. W. und N.c.S., Erw. IV/2/c). Denn dieser verfolgt mit der im
Namen der Beschwerdeführerin erhobenen und als solche von vornherein aus-
sichtslosen Beschwerde keine Interessen der Beschwerdeführerin (vgl. gegenteils
vorstehende Erw. 3/b), sondern ausschliesslich seine eigenen (finanziellen) Inter-
essen. Zudem muss er sich den Vorwurf gefallen lassen, die durch die Beschwer-
deerhebung entstandenen Kosten des vorliegenden Kassationsverfahrens unnö-
tigerweise (vgl. das Marginale zu § 66 ZPO) und schuldhaft verursacht zu haben,
zeigt doch bereits ein Blick in das Standardwerk zur zürcherischen ZPO
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 89 ZPO) und die einschlägige Präjudizi-
ensammlung (ZR 94 Nr. 38), dass die unentgeltlich vertretene Partei nicht zur
Anfechtung der ihrem Rechtsvertreter zugesprochenen (behaupteterweise zu tief
bemessenen) Entschädigung legitimiert ist, und darf von einem sorgfältig bzw. le-
ge artis prozessierenden Rechtsanwalt deshalb erwartet werden, dass er um die-
sen elementaren Grundsatz weiss (vgl. auch ZR 105 Nr. 7 und 101 Nr. 1, Erw.
II/3/b [je m.w.Hinw.]; Kass.-Nr. AA030124 vom 25.12.2003 i.S. W. und N.c.S.,
Erw. IV; RB 1997 Nr. 72; ferner BGer 2D_128/2007 vom 6.12.2007, Erw. 2.2, und
BGE 129 IV 207 f. [zu Art. 66 Abs. 3 BGG bzw. Art. 156 Abs. 6 aOG]).
Die Zusprechung einer Prozessentschädigung fällt ausser Betracht, nach-
dem dem Beschwerdegegner vor Kassationsgericht keine entschädigungspflichti-
gen Kosten und Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind.

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5. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid im
Sinne von Art. 90 BGG in einer vermögensrechtlichen Zivilsache, deren (Rechts-
mittel-)Streitwert bei rund Fr. 1'840.-- (Differenz zwischen zugesprochener und
beantragter Prozessentschädigung) und damit weit unter Fr. 30'000.-- liegt (vgl.
Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Folglich ist gegen den kassationsgerichtlichen Erledi-
gungsentscheid die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen (gemäss Art. 72 ff.
BGG) nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine (der bundesgerichtli-
chen Prüfung zugängliche) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art.
74 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BGG). Andernfalls steht gegen ihn lediglich die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 ff. BGG offen.
Ob daneben unter den hier gegebenen Umständen (Nichteintreten auf das
erhobene ausserordentliche kantonale Rechtsmittel) mit der Zustellung des vor-
liegenden Entscheids auch die dreissigtägige Frist zur Anfechtung des oberge-
richtlichen Abschreibungsentscheids beim Bundesgericht (neu) zu laufen beginnt
(vgl. Art. 100 Abs. 6 BGG und KG act. 2 S. 3/4, Disp.-Ziff. 6 Abs. 2), ist (höchst)
fraglich (vgl. BGE 134 III 94 f., Erw. 1.2 und 1.4) und wäre gegebenenfalls vom
Bundesgericht zu entscheiden.
Das Gericht beschliesst:
1. Der Beschwerdeführerin wird für das Kassationsverfahren die unentgeltliche
Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung entzogen.
2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 200.--.
4. Die Gerichtsgebühr wird dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
auferlegt.

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5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen
zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die or-
dentliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zuläs-
sig. Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechts-
schrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt rund Fr.
1'840.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter in Familiensachen am Bezirksge-
richt Q. (ad FE050106), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: