zh_kassationsgericht · AA100023 · 2011-04-29 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100023-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekre-
tär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 29. April 2011
in Sachen
M,
….,
Beklagte, Zweitappellantin, Erstappellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ….
gegen
B,
….,
Kläger, Erstappellant, Zweitappellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt ….
betreffend
Verbot
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 2010 (NE080028/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Kläger (Beschwerdegegner) ist Eigentümer von zwei Grundstückparzellen
in der Gemeinde S. Das benachbarte Grundstück gehörte AM. Zu Lasten der
Grundstücke des Klägers und zu Gunsten des Grundstücks von AM ist ein Fuss-
und Fahrwegrecht im Grundregister eingetragen. Mit Eingabe vom 21. August
2000 an den Einzelrichter am Bezirksgericht N erhob der Kläger Klage mit dem
Begehren, es sei AM die Benutzung des genannten Fuss- und Fahrwegrechts als
Zufahrtsweg für Motorfahrzeuge bis zum als Autoparkplatz umfunktionierten Gar-
ten, als Zufahrtsweg für Motorfahrzeuge und Lastwagen bis zur als Lagerraum
umfunktionierten Scheune und als Parkiergelegenheit für Motorfahrzeuge und
Lastwagen und als Warenumschlagplatz zu verbieten (ER act. 1 S. 2).
Der Einzelrichter hiess die Klage mit Urteil vom 15. Januar 2001 vollständig gut
(ER act. 13 = OG act. 18). Dagegen erhob AM Berufung (OG act. 19). Das Ober-
gericht (II. Zivilkammer) hob mit Beschluss vom 14. März 2002 dieses Urteil auf
und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an
den Einzelrichter zurück (OG act. 47 = ER act. 49). Am 29. August 2002 starb
AM. An seiner Stelle trat seine Ehefrau M (Beschwerdeführerin) als Beklagte in
den Prozess ein. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens verbot der Einzel-
richter der Beklagten mit Urteil vom 21. Dezember 2007, auf dem Grundstück des
Klägers Waren irgendwelcher Art umzuschlagen. Im Übrigen wies der Einzelrich-
ter die Klage ab (BG act. 129 = OG act. 133). Gegen dieses Urteil erhoben beide
Parteien Berufung (OG act. 134 und 135).
Mit Urteil vom 20. Januar 2010 verbot das Obergericht (II. Zivilkammer) der Be-
klagten, auf dem Grundstück des Klägers Waren irgendwelcher Art umzuschlagen
sowie Motorfahrzeuge und Lastwagen zu parkieren. Im Übrigen wies das Oberge-
richt die Klage ab (OG act. 179 = KG act. 2).

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2. Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte,
es sei das genannte Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu Neu-
entscheidung an dieses zurückzuweisen, soweit es der Beschwerdeführerin ver-
biete, auf dem Grundstück des Klägers Waren irgendwelcher Art umzuschlagen
(KG act. 1 S. 2). Der Kläger beantragt, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht
einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen (KG act. 17 S. 2). Das Obergericht
verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9). Die
Beklagte leistete die ihr mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2010 (KG act. 5)
auferlegte Prozesskaution fristgerecht (KG act. 10).
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.
Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits
rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht
bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem-
ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie
auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur
Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das
bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen
ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in §
281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend
richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung)
des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach
den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007
(GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl.
§ 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September
2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom
8. September 2010).

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II.
1. Das Obergericht hielt in seinem Rückweisungsbeschluss vom 14. März 2002
fest, die vorliegende Dienstbarkeit sei grundsätzlich auf ein Fuss- und Fahrweg-
recht, d.h. einen Zugang bzw. eine Zufahrt zur Scheune und zum Garten be-
schränkt. Von einem Parkieren oder einem Ein- bzw. Ausladen auf dem über die
belastenden (offensichtlich gemeint: belasteten) Grundstücke führenden Weg sei
weder im Grundregister noch im Servitutenprotokoll bzw. dem Dienstbarkeitsver-
trag die Rede. Es werde in Berücksichtigung der bestehenden örtlichen Verhält-
nisse darüber zu entscheiden sein, wieweit die Benützung des Wegs auf den
Grundstücken des Beschwerdegegners beim Ein- oder Abladen, weil anders nicht
möglich, noch als Teil des Rechts zur Zufahrt zu betrachten sei (OG act. 47 = BG
act. 49 S. 12 Erw. III/3).
Im angefochtenen Urteil hält das Obergericht fest, wie sich auf Grund des einzel-
richterlichen Beweisverfahrens ergeben habe, seien die Raumverhältnisse im Hof
für einen Gewerbebetrieb wie den gegebenen zwar fraglos prekär. Indes könne
nicht gesagt werden, das Ein- und Abladen von Waren sei für die Beschwerdefüh-
rerin ausschliesslich auf der mit der Dienstbarkeit belasteten Fläche des Grund-
stücks des Beschwerdegegners möglich. Das Beladen und Abladen auf der ge-
genüberliegende Seite der zwar unübersichtlichen, stark befahrenen O-Strasse
und deren Überqueren mit dem Transportgut mittels Handwagen, aber auch das
Abstellen eines Lastwagens mitten auf der Fahrspur seien eine „andere Möglich-
keit“ im Sinne des Rückweisungsbeschlusses. Denn es könne nicht der Waren-
umschlag als von der Dienstbarkeit erfasst betrachtet werden, solange andere,
wenn auch prekäre Möglichkeiten bestünden. Dies sei im Rückweisungsbe-
schluss - „weil nicht anders möglich“ - klargestellt. Mithin sei der Beschwerdefüh-
rerin das Parkieren sowie der Warenumschlag auf dem Grundstück des Be-
schwerdegegners zu verbieten (KG act. 2 S. 17 Erw. II/5 am Ende).
Die Beschwerdeführerin hält den Entscheid für unhaltbar und willkürlich, für gegen
wesentliche Verfahrensgrundsätze sowie gegen klares materielles Recht verstos-
send (KG act. 1 S. 5 oben Ziff. 6).

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2. Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe zu den von ihr als valabel
erachteten „anderen Möglichkeiten“ (Abstellen eines Lastwagens auf der gegen-
überliegenden Strassenseite bzw. Abstellen eines Lastwagens mitten auf der
Fahrspur) kein Beweisverfahren durchgeführt. Es habe namentlich weder einen
Augenschein vorgenommen, noch eine Eigentümerauskunft (Amtsbericht) einge-
holt, noch ein verkehrssicherheitstechnisches Gutachten erstellen lassen. Hätte
das Obergericht ein Beweisverfahren durchgeführt, so hätte sich zunächst erge-
ben, dass das sich auf der gegenüberliegenden Strassenseite befindliche Grund-
stück (Kat.Nr. 1***), auf dem sich das Restaurant B und die dazugehörigen Park-
plätze befänden, nicht der Beschwerdeführerin gehöre, sondern U. Das Beweis-
verfahren hätte weiter ergeben, dass die Beschwerdeführerin an diesem Grund-
stück in keiner Weise dinglich oder obligatorisch berechtigt sei. Die Beschwerde-
führerin verfüge namentlich über keine dingliche oder obligatorische Berechti-
gung, auf diesem Grundstück Waren umzuschlagen. Solches sei auch während
des gesamten Prozesses nie Thema gewesen. Das unterlassene Beweisverfah-
ren hätte damit zweifelsfrei zutage gefördert, dass ein Warenumschlag auf der
gegenüberliegenden Strassenseite, soweit er sich nach der Vorstellung des
Obergerichts auf dem Grundstück Kat.Nr. 1*** abspielen soll, gerade nicht mög-
lich sei und damit keine „andere Möglichkeit“ im Sinne des Rückweisungsbe-
schlusses darstelle. Der Eigentümer des Grundstücks Kat.Nr. 1*** brauche es
nicht zu dulden, dass sein Grundstück von der Beschwerdeführerin für den Wa-
renumschlag in Anspruch genommen werde. das Obergericht sei damit von einer
unbewiesenen und letztlich komplett falschen Tatsache ausgegangen (KG act. 1
S. 5 f., Ziff. 7 und 8, 8.1 und 8.2).
Die Beschwerdeführerin fährt fort, sollte das Obergericht mit dem Beladen und
Abladen auf der gegenüberliegenden Seite der O-Strasse gemeint haben, dass
ein Lastwagen zwar nicht auf dem Grundstück Kat.Nr. 1*** abzustellen sei, dafür
jedoch parallel zum Trottoir bzw. teils auf diesem, teils auf der Fahrbahn der O-
Strasse, so hätte es auch dazu zwingend ein Beweisverfahren durchführen müs-
sen. Bereits ein einfacher Augenschein vor Ort hätte dem Obergericht gezeigt,
dass dies keine gangbare Möglichkeit darstelle. Die Beschwerdeführerin begrün-
det in der Folge unter Hinweis auf in Beilage zur Nichtigkeitsbeschwerde einge-

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reichte Fotografien und Pläne sowie auf Bestimmungen des Strassenverkehrs-
rechts eingehend, weshalb ein Güterumschlag auf der gegenüberliegenden Seite
der O-Strasse unmöglich oder unzulässig, jedenfalls keine gangbare Möglichkeit
sei (KG act. 1 S. 6 - 10, Ziff. 9 - 12).
3. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO
ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen
des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus
denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist
nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-
instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach
der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet,
sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel, welche eine
Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozessstoffs bezwe-
cken, unzulässig (von Rechenberg, S. 17 unten).

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4. Das Obergericht nimmt an der gerügten Stelle auf das einzelrichterliche Be-
weisverfahren Bezug. Es erkennt auch, dass die O-Strasse unübersichtlich und
stark befahren sei und dass die Möglichkeit, auf der gegenüberliegenden Stras-
senseite Waren umzuschlagen, das Transportgut mittels Handwagen über die
Strasse zu führen und den Lastwagen auf der Strasse abzustellen, als prekär zu
bezeichnen sei. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass sie vor dem Einzel-
richter oder vor Obergericht die Abnahme weiterer Beweise als die vom Einzel-
richter abgenommenen beantragt habe. Sie zeigt ebenfalls nicht auf, dass sie vor
den Vorinstanzen geltend gemacht und begründet habe, dass der Warenum-
schlag auf dem Grundstück des Beschwerdegegners die einzige Möglichkeit dar-
stelle. Nachdem das Obergericht im Rückweisungsbeschluss vom 14. März 2002
ausdrücklich festhielt, es werde in Berücksichtigung der bestehenden örtlichen
Verhältnisse darüber zu entscheiden sein, wieweit die Benützung des Wegs auf
den Grundstücken des Beschwerdegegners beim Ein- oder Abladen, weil anders
nicht möglich, noch als Teil des Rechts zur Zufahrt zu betrachten sei, wussten die
Beschwerdeführerin bzw. der damals noch lebende ursprüngliche Beklagte, dass
anderweitige Möglichkeiten zum Warenumschlag, also Möglichkeiten ausserhalb
des Grundstücks des Beschwerdegegners, Gegenstand des gerichtlichen Verfah-
rens bilden.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung sind des-
halb im Kassationsverfahren unzulässige Noven. Dasselbe gilt für die im Kassati-
onsverfahren eingereichten Fotografien und Pläne. Auch bezüglich dieser macht
die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe diese bereits vor den Vorinstan-
zen eingereicht.
Der Streitwert im Verfahren vor Obergericht beträgt Fr. 19'000.-- (siehe Streit-
wertangabe in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheids, KG act.
2 S. 19 Dispositiv Ziff. 7 am Ende) und liegt also unter Fr. 30'000.--, womit gegen
den angefochtenen Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesge-
richt grundsätzlich - soweit sich nicht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt - ausgeschlossen ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BGG).
Weiter wird der Inhalt von Wegrechten, sofern er nicht für den einzelnen Fall ge-

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ordnet ist, durch das kantonale Recht und den Ortsgebrauch bestimmt (Art. 740
ZGB). Die Beschwerde an das Kassationsgericht wegen Verletzung klaren mate-
riellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH wird somit nicht durch § 285
ZPO ZH ausgeschlossen, womit grundsätzlich geprüft werden könnte, ob das
Obergericht bei seinem Entscheid Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts
verletzt bzw. zu Unrecht nicht beachtet habe, wie die Beschwerdeführerin rügt
(vgl. KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 10.1 und 10.2). Allerdings beruht die entsprechende
Rüge auf erstmals im Kassationsverfahren vorgebrachten und damit verspätet er-
hobenen Tatsachenbehauptungen, so dass darauf nicht eingegangen werden
kann.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einge-
treten werden kann.
III.
Da die Beschwerdeführerin im Kassationsverfahren unterliegt, wird sie für dieses
kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH, § 68 Abs. 1 ZPO ZH).
Im Kassationsverfahren ist lediglich noch das Verbot des Güterumschlags streitig,
so dass für die Bemessung der Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung ein
gegenüber demjenigen des obergerichtlichen Verfahrens verringerter Streitwert
von ca. Fr. 10'000.-- anzunehmen ist.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
1'400.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.

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4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (zuzüglich
7,6% Mehrwertsteuer = Fr. 152.--) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt ca. Fr. 10'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Be-
zirksgericht N, je gegen Empfangsschein.
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