zh_kassationsgericht · AA100125 · 2010-12-24 · de
Verfahren ohne KautionspflichtUnentgeltliche Prozessführung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100125-P/U0002/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2010
in Sachen
K- L,
…,
Beklagte, Appellantin, Anschlussappellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
K,
…,
Kläger, Appellat, Anschlussappellant und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin …
betreffend
Abänderung Scheidungsurteil
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. September 2010 (LC100005/Z08)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Die Parteien wurden mit Urteil vom 24. April 2006 geschieden. Mit Eingabe
vom 24. April 2009 beantragte der Beschwerdegegner (Kläger) die Abänderung
des Scheidungsurteils. Der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Bezirksge-
richt N bewilligte der Beschwerdeführerin (Beklagten) mit Verfügung vom 15. De-
zember 2009 die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung und be-
stellte Rechtsanwalt Dr. L zu ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter (OG act. 47,
Verfügungsdispositiv Ziff. 1 und 2). Mit gleichzeitig ergangenem Urteil stellte der
Einzelrichter die gemeinsame Tochter der Parteien, H, geboren 1997, unter die el-
terliche Sorge des Beschwerdegegners (Urteilsdispositiv Ziff. 1) und regelte die
Nebenfolgen der Umteilung der elterlichen Sorge (Urteilsdispositiv Ziffern 2 - 7:
Besuchsrecht; Weiterführung der bestehenden Beistandschaft; Verpflichtung des
Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerin über besondere Ereignisse im Le-
ben der Tochter zu orientieren und vor für die Tochter wichtigen Entscheiden an-
zuhören; mangels Leistungsfähigkeit kein Unterhaltsbeitrag der Beschwerdeführe-
rin für die Tochter). Weiter verpflichtete der Einzelrichter den Beschwerdegegner,
der Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2012 einen monatli-
chen Unterhaltsbeitrag von Fr. 950.-- zu bezahlen (Urteilsdispositiv Ziff. 8).
Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin Berufung mit folgenden Anträ-
gen (OG act. 52 S. 2):
„1. Ziffer 1 des Urteils des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des
Bezirks N vom 15. Dezember 2009 (Geschäfts-Nr. FP09xxxx) sei auf-
zuheben und die aus der Ehe der Parteien hervorgegangene Tochter
H sei unter der elterlichen Sorge der Appellantin zu belassen.
2. Es sei vom Gericht ein angemessenes Besuchsrecht des Appellaten
festzulegen.
3. Es sei vom Gericht ein angemessenes Ferienbesuchsrecht für den
Appellaten festzulegen.
4. Die für H bestehende Beistandschaft durch Frau Gn sei unter Ein-
räumung einer angemessenen Übergangszeit aufzuheben und es sei
die Vormundschaftsbehörde Kilchberg anzuweisen, eine neue Bei-
standschaft zu errichten, sofern das Gericht dies für nötig erachtet.

- 3 -
5. Es sei Ziffer 7 des Urteils des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren
des Bezirks N vom 15. Dezember 2009 aufzuheben und der Appellat
zu verpflichten, der Appellantin an die Kosten des Unterhalts der
Tochter monatliche Beiträge von Fr. 1'500.--, zuzüglich allfällige ge-
setzliche oder vertragliche Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar im
Voraus, je auf den Ersten des Monats ab Rechtskraft des Urteils auch
über deren Mündigkeit hinaus, solange H sich in einer Erstausbildung
befindet und den Hauptwohnsitz bei der Mutter hat.
6. Es sei Ziffer 8 des Urteils des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren
des Bezirks N vom 15. Dezember 2009 aufzuheben und der Appellat
zu verpflichten, der Appellantin persönlich, gestützt auf Art. 125 ZGB
monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'700.-- zu bezahlen, zahlbar
im Voraus, je am Ersten eines Monats, erstmals rückwirkend per 1.
Juli 2009 bis 31. Juli 2013.“
Weiter stellte die Beschwerdeführerin den prozessualen Antrag, es sei für H ein
Vertretungsbeistand im Sinne von Art. 146 ZGB zu bestellen.
Der Beschwerdegegner beantragte mit seiner Berufungsantwort, es sei die Beru-
fung abzuweisen, und erhob Anschlussberufung mit den Anträgen, er sei zu ver-
pflichten, der Beschwerdeführerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr.
950.--, erstmals per 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2010, und er sei berechtigt zu
erklären, zuviel bezahlte Unterhaltsbeiträge im Umfang von Fr. 7'000.-- mit den
noch an die Beschwerdeführerin zu leistenden Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen
(OG act. 57 S. 2 f.).
Am 19. Mai 2010 erfolgte eine Referentenaudienz mit persönlichen Befragung der
Parteien (OG Prot. S. 5 - 12). Am 28. Mai 2010 wurde die Tochter H durch den
obergerichtlichen Referenten in Abwesenheit der Parteien angehört (OG Prot. S.
14 f.).
Das Obergericht (I. Zivilkammer) entzog der Beschwerdeführerin mit Beschluss
vom 21. Juni 2010 die unentgeltliche Prozessführung und Vertretung hinsichtlich
der Berufungsanträge 1 - 5 und setzte ihr Frist zur Leistung einer Prozesskaution
von Fr. 5'000.-- an, mit der Androhung, dass bei Säumnis auf die Berufungsanträ-
ge 1 - 5 nicht eingetreten werde (OG act. 65).
Das Obergericht wies mit Beschluss vom 16. Juli 2010 ein Gesuch des Rechts-
vertreters der Beschwerdeführerin, ihn als unentgeltlichen Rechtsvertreter vollum-

- 4 -
fänglich zu entlassen, ab (OG act. 67). Mit Eingabe vom 27. August 2010 beant-
wortete die Beschwerdeführerin die Anschlussberufung (OG act. 70). Mit Be-
schluss vom 3. September 2010 wies das Obergericht ein Wiedererwägungsge-
such, es sei ihr die unentgeltlichen Prozessführung und Vertretung auch hinsicht-
lich der Berufungsanträge 1 - 5 zu belassen und die Frist zur Leistung der Pro-
zesskaution abzunehmen (OG act. 73) sowie ein solches um Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung für das Wiedererwägungsge-
such ab und setzte eine Nachfrist zur Leistung der Prozesskaution an (OG act.
79).
Nachdem die Beschwerdeführerin die ihr auferlegte Prozesskaution nicht geleistet
hatte, trat das Obergericht mit Beschluss vom 29. September 2010 auf die Beru-
fungsanträge 1 - 5 nicht ein. Weiter wies es den Antrag auf Ernennung eines Pro-
zessbeistandes für die Tochter H ab (OG act. 83 = KG act. 2).
2. Die Beschwerdeführerin beantragt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde vom 1. No-
vember 2010 die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses vom 29. Septem-
ber 2010 sowohl was das Nichteintreten auf ihre Berufungsanträge 1 - 5 als auch
ihren Antrag auf Ernennung eines Prozessbeistandes für die Tochter Isabelle an-
geht. Weiter ersucht sie um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und
Rechtsvertretung sowohl für das Berufungsverfahren wie für das Kassationsver-
fahren (KG act. 1). Der Beschwerdegegner verzichtet auf die Beantwortung der
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 8). Das Obergericht liess sich nicht vernehmen.
3. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO
ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen
des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus
denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist
nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau

- 5 -
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
4. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, im Verfahren um Abänderung eines
Scheidungsurteils, in welchem die Zuteilung der elterlichen Sorge strittig sei,
müsse der Sachverhalt gemäss Art. 145 ZGB von Amtes wegen erforscht werden.
Es gelte die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime. Seien beide Parteien an-
waltlich vertreten, stelle das Gericht auch bei Geltung der klassischen Untersu-
chungsmaxime in erster Linie auf die Vorbringen der Rechtsvertretungen ab und
werde der Sachverhalt nur bei offensichtlichen Lücken und Ungereimtheiten von
Amtes wegen ergänzt. Unter der Herrschaft der uneingeschränkten Untersu-
chungsmaxime sei das Gericht ohne Rücksicht auf Kostenüberlegungen verpflich-
tet, alle notwendigen Abklärungen vorzunehmen und den rechtlich relevanten
Sachverhalt zu ermitteln. Insbesondere dürfe eine Beweisabnahme nicht deshalb
unterbleiben, weil kein Kostenvorschuss für die Beweiserhebungen geleistet wor-
den sei. Analog dazu könne es auch nicht zulässig sein, das Eintreten auf die das
Kind betreffenden Anträge von der Leistung einer Kaution abhängig zu machen.
Nachdem im Prozess bisher von beiden Instanzen anerkannt worden sei, dass
die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
Vertretung der Beschwerdeführerin gegeben seien, sei die Auferlegung einer
Kaution unzulässig gewesen und es seien der Beschwerdeführerin die unentgelt-
liche Prozessführung und Rechtsvertretung weiterhin zu gewähren (KG act. 1 S. 3
Ziff. 4).

- 6 -
b) Die Beschwerdeführerin erhob gegen die beiden prozessleitenden Entscheide
des Obergerichts vom 21. Juni 2010 und vom 3. September 2010 nicht selbstän-
dig Nichtigkeitsbeschwerde. Ob dies nach § 282 Abs. 1 ZPO ZH zulässig gewe-
sen wäre, kann offen bleiben, da die Unterlassung der selbständigen Anfechtung
eines prozessleitenden Entscheids die Anfechtung eines darauf beruhenden End-
entscheids nicht ausschliesst (§ 282 Abs. 2 ZPO ZH).
Die Beschwerdeführerin zitiert zu ihren Vorbringen betreffend Untersuchungsma-
xime und Abhängigmachen der Beweiserhebungen von der Leistung eines Kos-
tenvorschusses die Kommentierung von Art. 296 ZPO CH durch Daniel Steck
(Spüler/Tenchio/Infanger [Hsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Basel 2010). Der Entscheid über den Entzug der unentgeltlichen
Rechtspflege und über die Kautionsauflage erfolgte unter bisherigem zürcheri-
schem Prozessrecht. Für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung
rechtshängig sind, gilt das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der
betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO CH). Das Obergericht hatte daher bei
seinen Entscheiden über den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege und die
Kautionsauflage und über das entsprechende Wiedererwägungsgesuch der Be-
schwerdeführerin nicht zu prüfen, ob allenfalls unter neuem Prozessrecht anders
zu entscheiden wäre. Eine allfällige Gutheissung der vorliegenden Nichtigkeitsbe-
schwerde hätte die Aufhebung des angefochtenen Nichteintretensentscheid zur
Folge, womit das hängige Verfahren vor Obergericht in vollem Umfang weiterzu-
führen wäre. Die ursprüngliche Rechtshängigkeit bezüglich der Berufungsanträge
1 - 5 würde wieder aufleben und es wäre das Verfahren vor Obergericht nach bis-
herigem Prozessrecht weiterzuführen. Die neue schweizerische Zivilprozessord-
nung kommt jedenfalls, abgesehen von der genannten Übergangsbestimmung,
welche bisheriges Prozessrecht für anwendbar erklärt, nicht zum Zug, weshalb
das neue Prozessrecht auch bei der Prüfung der geltend gemachten Nichtigkeits-
gründe im vorliegenden Kassationsverfahren unbeachtlich ist.
c) § 78 ZPO ZH bestimmt, in welchen Verfahren keine Prozesskautionen auferlegt
werden. Das Verfahren auf Abänderung eines Scheidungsurteils wird in dieser
Aufzählung nicht genannt, so dass nach kantonalem Prozessrecht kein solcher

- 7 -
Ausschluss besteht. Ob sich aus Art 145 Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht im
Scheidungsverfahren mit Bezug auf Kinderbelange den Sachverhalt von Amtes
wegen erforscht, ein bundesrechtliches Verbot ergibt, das Eintreten auf eine die
Kinderzuteilung und deren Nebenfolgen betreffende Berufung von der Leistung
eines Prozesskostenvorschusses abhängig zu machen, untersteht der Prüfung im
Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (Art. 95 lit. a BGG), weshalb darauf im
vorliegenden kantonalen Kassationsverfahren nicht einzugehen ist (§ 285 ZPO).
Voraussetzung der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechts-
vertretung ist neben der Mittellosigkeit der betreffenden Partei, dass der Prozess
bzw. das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (§ 84 Abs. 1 ZPO ZH, Art.
29 Abs. 3 BV). Eine Ausnahme von dieser Voraussetzung im Fall, dass Kinderbe-
lange streitig sind, ergibt sich weder aus dem kantonalen Prozessrecht noch aus
der Bundesverfassung.
Das Obergericht begründet in seinem Beschluss vom 21. Juni 2010 eingehend,
weshalb dem Berufungsbegehren der Beschwerdeführerin um Rückübertragung
der Obhut über H auf die Beschwerdeführerin und um Belassung des Sorgerechts
bei dieser kaum gefolgt werden könne, womit sich das Berufungsverfahren mit
Bezug auf die Kindesbelange als aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO ZH
erweise (OG act. 65 S. 5 - 8 Erw. III/1 - 6). Ebenfalls begründet das Obergericht in
seinem Beschluss vom 3. September 2010, weshalb das Wiedererwägungsbe-
gehren der Beschwerdeführerin abzuweisen sei (OG act. 79 S. 2 f. Erw. 3 und 4).
Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den Erwägungen der beiden Beschlüsse
nicht auseinander und zeigt nicht auf, dass diese unter einem Nichtigkeitsgrund
gemäss § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO ZH leide. Der Hinweis der Beschwerdeführerin in
der Beschwerdebegründung, im hängigen Fall hätten sich seit der Referentenau-
dienz Ereignisse zugetragen, welche nach ihrer Auffassung die Umteilung der el-
terlichen Sorge rechtfertigten, sie habe diese Umstände in ihrem Wiedererwä-
gungsgesuch vom 30. August 2010, soweit sie damals bekannt gewesen seien,
dargestellt, und inzwischen habe sie von Verwandten des Beschwerdegegners er-
fahren, dass dieser den Verwandten erzählt habe, die Beschwerdeführerin sei
psychisch krank, was auch die Tochter H erfahren habe (KG act. 1 S. 3 Ziff. 5),

- 8 -
stellen keine Auseinandersetzung mit den Erwägungen der beiden genannten
obergerichtlichen Beschlüsse dar. Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob
der angefochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an
einem Nichtigkeitsgrund leidet, sind im Übrigen neue Behauptungen und Be-
weismittel im Kassationsverfahren unzulässig und besteht auch kein Novenrecht
im Sinne von § 115 ZPO ZH (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.).
Der angefochtene Entscheid, auf die Berufungsanträge 1 - 5 nicht einzutreten, ist
gesetzliche Folge der Nichtleistung der der Beschwerdeführerin auferlegten Pro-
zesskaution (§ 80 Abs. 1 ZPO) und nicht zu beanstanden, nachdem die Be-
schwerdeführerin nicht nachzuweisen vermag, dass die Kautionsauflage mit ei-
nem Nichtigkeitsgrund behaftet sei.
5. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag, für die Tochter H einen Pro-
zessbeistand zu ernennen, damit, es sei ihr die Möglichkeit zu geben, ihren
Standpunkt (zu den Ereignissen nach der Referentenaudienz) mit einer neutralen
Person zu besprechen und ihn gegebenenfalls dem Gericht zukommen zu lassen
(KG act. 1 S. 3 Ziff. 5). Nach dem Ausgeführten bleibt es beim Entscheid des
Obergerichts, auf die Berufungsanträge 1 - 5, welche die Kindesbelange zum In-
halt haben, nicht einzutreten. Da somit das Berufungsverfahren lediglich mit Be-
zug auf die persönlichen Unterhaltsansprüche der Beschwerdeführerin, nicht aber
die Belange von H fortzuführen ist, erübrigt sich die Ernennung eines Prozessbei-
stands für die Tochter. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Entscheid des Ober-
gerichts, den entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen, mit ei-
nem Nichtigkeitsgrund behaftet sein soll.
6. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als offensichtlich
unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann, so dass im Kassationsver-
fahren auch Aussichtslosigkeit des Prozessstandpunkts der Beschwerdeführerin
im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO ZH besteht. Das Gesuch der Beschwerdeführerin
um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung für das
Kassationsverfahren ist abzuweisen.

- 9 -
Soweit die Beschwerdeführerin in Antrag 3 ihrer Beschwerdeschrift (KG act. 1 S.
2) für das Verfahren vor Obergericht die Bewilligung der unentgeltlichen Prozess-
führung und Rechtsvertretung verlangt, ist auf die bisher ergangenen diesbezügli-
chen Beschlüsse des Obergerichts, welche im vorliegenden Kassationsverfahren
nicht erfolgreich angefochten wurden und bei denen es somit sein Bewenden hat,
zu verweisen und nicht weiter darauf einzugehen.
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist dem
Beschwerdegegner, der die Nichtigkeitsbeschwerde nicht beantwortet hat, keine
Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreter für
das Kassationsverfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
500.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
5. Dem Beschwerdegegner wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

- 10 -
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 29. September 2010 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht N (Einzelrichter), je gegen Emp-
fangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: