zh_kassationsgericht · AA050126 · 2006-07-13 · de
Absichtsanfechtung Beweisauflage


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050126/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 13. Juli 2006
in Sachen
K (AG),
...,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch die Rechtsanwälte ...
gegen
I AG in Liquidation,
G..., Zustelladresse: Ausseramtlicher Konkursverwalter,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 13. Juni 2005 (HG030198/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die I AG in Liquidation (Klägerin) hatte den Erwerb und die Verwaltung von
Beteiligungen an anderen Gesellschaften sowie die Errichtung von Tochtergesell-
schaften - vorab im Bereich der Verwertung von Marketing- und Fernsehrechten
im Sportbereich - zum Zweck. Die K (Beklagte) erbringt Dienstleistungen im Be-
reich der Wirtschaftsprüfung und -beratung. Sie war die gesetzliche Revisions-
stelle der Klägerin und stellte für die von ihr erbrachten Dienstleistungen im Zeit-
raum Juni 2000 bis Februar 2001 insgesamt sechs Rechnungen. Die Klägerin be-
glich im März 2001 alle sechs Rechnungen. Am 21. Mai 2001 wurde über die Klä-
gerin der Konkurs eröffnet. Die Klägerin verlangt, dass die geleisteten Zahlungen
zwecks Einbezug in die Zwangsvollstreckung zurückerstattet werden, wogegen
sich die Beklagte wehrt.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2003 erhob die E AG als ausseramtliche Konkursver-
waltung der Klägerin beim Handelsgericht Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei
die Beklagte zu Zahlung von Fr. 589'141.90 nebst 5 % Zins seit dem 13. März
2001 an die Klägerin zu verpflichten. Die Klägerin behielt sich eine Änderung bzw.
Ergänzung des Klagebegehrens nach Durchführung des Beweisverfahrens vor
und ersuchte das Gericht, ihr dies zu gestatten. Weiter stellte die Klägerin ein
Editionsbegehren für verschiedene Rechnungen, Revisionsunterlagen und Korre-
spondenz sowie ein Sistierungsbegehren (HG act. 1 S. 2). In der Replik wieder-
holte die Klägerin das Forderungsbegehren in gleicher Höhe, bestätigte jedoch
den anlässlich einer Referentenaudienz erfolgten Rückzug der Anträge betreffend
Bewilligung der nachträglichen Änderung bzw. Ergänzung des Klagebegehrens
sowie des Editionsbegehrens und bezeichnete das Sistierungsbegehren als ge-
genstandslos geworden (HG act. 18 S. 2, Rechtsbegehren samt Fussnoten).
Mit Urteil vom 13. Juni 2005 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der
Klägerin Fr. 589'141.90 nebst Zins zu 5 % seit 19. Mai 2003 zu bezahlen. Im
Mehrbetrag (das heisst für einen Teil der Zinsforderung) wies das Handelsgericht

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die Klage ab. Weiter schrieb das Handelsgericht mit gleichzeitig ergangenem Be-
schluss das Verfahren hinsichtlich der zurückgezogenen Rechtsbegehren ab. Die
Kosten wurden der Beklagten vollumfänglich auferlegt und diese zur Leistung ei-
ner vollen Prozessentschädigung an die Klägerin verpflichtet (HG act. 30 = KG
act. 2).
Die Beklagte führt gegen das Urteil sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG
act. 1) wie Berufung beim Bundesgericht (KG act. 4, HG Prot. S. 16). Der Ab-
schreibungsbeschluss blieb unangefochten (KG act. 2 S. 47).
2. Mit ihrer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte, es sei das
angefochtene Urteil (das Forderungserkenntnis sowie die Kosten- und Entschädi-
gungsregelung) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Handels-
gericht zurückzuweisen. Eventualiter seien die Kosten- und Entschädigungsrege-
lung des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Gerichtskosten und die Pro-
zessentschädigung nach dem Ermessen des Kassationsgericht neu zu verteilen
(KG act. 1 S. 2).
Die Klägerin, noch immer vertreten durch ihre bisherige ausseramtliche Konkurs-
verwaltung, beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 15). Das
Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).
Mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 ersetzte die Justizkommission des Ober-
gerichts des Kantons Zug (als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Kon-
kurs) die bisherige interimistische ausseramtliche Konkursverwaltung E AG samt
dem interimistischen Konkursverwalter K.S. durch Rechtsanwalt K.W. als eben-
falls ausseramtlicher Konkursverwalter (KG act. 19). Das so geänderte Vertre-
tungsverhältnis der Klägerin ist im Rubrum nachzutragen.
II.
1. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Absichtsanfechtung im Sinne
von Art. 288 SchKG setze eine objektive Schädigung der Gläubiger durch eine di-

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rekte oder indirekte Verminderung des den Gläubiger haftenden Vermögens des
Schuldners voraus, welche durch die angefochtene Rechtshandlung verursacht
worden sei. Die Beschwerdeführerin habe sowohl in der Klageantwort (HG act. 11
S. 21 Rz 59) als auch in der Duplik (HG act. 23 S. 12 Rz 39) die von der Be-
schwerdegegnerin behauptete Tatsache bestritten, dass die Gläubiger der Be-
schwerdegegnerin durch die angefochtenen Zahlungen geschädigt worden seien.
Die Beschwerdeführerin vertrete die Ansicht, dass die von ihr für die Beschwer-
degegnerin erbrachten Dienstleistungen letzterer einen Mehrwert im Umfang der
Zahlungen bewirkt hätten. Entsprechend sei den Gläubigern der Beschwerdegeg-
nerin durch die Zahlung kein Schaden verursacht worden. Dies sei ohne weiteres
nachvollziehbar, wenn man bedenke, dass die Beschwerdeführerin die Revisi-
onsstelle der Beschwerdegegnerin gewesen sei und als solche im Gesetz vorge-
sehene Dienstleistungen erbracht habe. Zudem seien die Dienstleistungen im
Hinblick auf eine mögliche Sanierung der Beschwerdeführerin erbracht worden.
Ein Gegenbeweis der Beschwerdeführerin, dass durch die angefochtenen
Rechtshandlungen keine Gläubigerschädigung verursacht worden seien, könne
somit nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Der Beschwerdeführerin sei
die Möglichkeit verwehrt worden, ihre Beweismittel betreffend die Tatsache, dass
die angefochtenen Rechtshandlungen keine Schädigung der Gläubiger verursacht
hätten, abschliessend zu nennen (KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 2.1/2.1.1 - 2.1.4).
b) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass das Handelsgericht die ord-
nungsgemässe Besorgung der Aufgaben der Beschwerdeführerin als gesetzliche
Revisionsstelle der Beschwerdegegnerin sowie im Hinblick auf eine mögliche Sa-
nierung derselben in Frage gestellt habe. In dem Sinne ist nicht klar und wird von
der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, wofür konkret der Beschwerdefüh-
rerin in diesem Zusammenhang mangels Beweisverfahren bzw. mangels Mög-
lichkeit zur abschliessenden Nennung von Beweismitteln die Beweisführung ver-
wehrt werde. In diesem Punkt ist die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde un-
genügend. Dennoch dürfte es sich empfehlen, den Parteien nach der aus andern
Gründen zu erfolgenden Rückweisung der Sache an das Handelsgericht Gele-
genheit zur Nennung von Beweismitteln auch mit Bezug auf die Frage der Gläu-
bigerschädigung zu bieten.

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Ob und wie weit das Vorliegen einer Gläubigerschädigung Voraussetzung einer
Absichtsanfechtung im Sinne von Art. 288 SchKG bildet, ist allerdings eine Frage
der Anwendung von Bundesrecht. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Bezahlung
der Kosten der gesetzlich vorgeschriebenen Revision und von auf Sanierung der
Schuldnerin zielenden Bemühungen der Revisionsstelle grundsätzlich als nicht
gläubigerschädigend bzw. nicht im Sinne von Art. 288 SchKG anfechtbar zu be-
trachten sei. Eine allfällige Verletzung von Bundesrecht kann mit Berufung beim
Bundesgericht gerügt werden (Art. 43 OG). Diesbezüglich ist die kantonale Nich-
tigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO).
2. a) Mit Bezug auf das Tatbestandselement der Schädigungsabsicht rügt die Be-
schwerdeführerin, das Handelsgericht habe sich fälschlicherweise nur auf ein an-
gebliches Indiz gestützt, nämlich auf das Schreiben des Präsidenten des Verwal-
tungsrates der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2001 (HG act. 19/1; KG act. 2
S. 27). Zu diesem Schreiben sei zu bemerken, dass der Finanzausschuss (des
Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin) die Sanierungsbemühungen der Be-
schwerdegegnerin keineswegs als aussichtslos betrachtet habe, da noch Investo-
ren-Kandidaten vorhanden gewesen seien. Somit sei dieses angebliche Indiz für
eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin bei weitem nicht genügend zur
Bestätigung einer bestrittenen Tatsache. Der tatsächliche innere Wille der han-
delnden Organe, der mittels Zeugenbefragungen erstellt werden könne, und an-
dere Indizien seien nicht oder unzureichend berücksichtigt worden (KG act. 1 S. 9
f Ziff. 2.2.1.4). In der Folge weist die Beschwerdeführerin drauf hin, dass sie so-
wohl in der Klageantwort wie in der Duplik bestritten habe, dass die Zahlungen
der Beschwerdegegnerin in Schädigungsabsicht erfolgt seien. Sie bringt vor, sie
habe in der Klageantwort und in der Duplik dargelegt, dass im Zeitpunkt der Aus-
führung der angefochtenen Zahlungen realistische Sanierungsaussichten bestan-
den hätten, und zitiert entsprechende Ausführungen im Wortlaut. Die Beschwer-
deführerin hält fest, müsse eine Dienstleistung - diejenige der Beschwerdeführerin
- als betriebsnotwendig bezeichnet werden, so sei auch dargetan, dass sie zwin-
gend für die Sanierung erforderlich sei und dass eine Sanierungsaussicht beste-
he. Die Tätigkeit der Revisionsstelle sei dabei unabdingbare Voraussetzung für
den Erhalt der Sanierungsaussichten. Sodann zitiert die Beschwerdeführerin ihre

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Ausführungen in der Klageantwort und der Duplik, wonach die angefochtenen
Zahlungen durch den Sanierungsausschuss (der Beschwerdegegnerin) geneh-
migt worden seien, und hält dafür, hätte das Handelsgericht im Rahmen der Be-
urteilung der Frage, ob eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin vor-
gelegen habe oder nicht, auch diese Genehmigung berücksichtigt, insbesondere
auch die Motivation und die Kriterien für die Auslösung dieser Zahlungen, so hätte
es zum Schluss kommen müssen, dass eine Gläubigerschädigungsabsicht der
Beschwerdeführerin durch diese nicht bewiesen worden sei (KG act. 1 S. 10 - 14,
Ziff. 2.2.3 und 2.2.3.1-3).
Das Handelsgericht habe, so die Beschwerdeführerin weiter, sich ausschliesslich
auf Indizien gestützt, insbesondere die Überschuldung der Beschwerdegegnerin
im Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Zahlungen sowie das Schreiben
des Präsidenten des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin vom 6. März
2001. Es sei ohne weiteres ersichtlich, dass andere Indizien zum Schluss führen
könnten, dass keine Gläubigerschädigungsabsicht vorgelegen habe. Insbesonde-
re seien die Mitglieder des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin hinsichtlich
ihrer Absicht im Zusammenhang mit den angefochtenen Zahlungen als Zeugen
zu befragen. Es könne somit nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass
ein Gegenbeweis der Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin nicht in
Schädigungsabsicht gehandelt habe, möglich sei. Der Beschwerdeführerin sei die
Möglichkeit verwehrt worden, ihre Beweismittel betreffend die Tatsache, dass die
angefochtenen Rechtshandlungen in einer Schädigungsabsicht erfolgt seien, ab-
schliessend zu nennen (KG act. 1 S. 14 Ziff. 2.2.4 und 2.2.5).
b) Der Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdegegnerin orientierte in sei-
nem Schreiben vom 6. März 2001 die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie
weitere mit Kopien bediente Personen (worunter Paul von Deschwanden von der
Beschwerdeführerin) über die Beratungen an der Sitzung des Finanzausschusses
des Verwaltungsrates vom 5. März 2003 insbesondere zum Stand der Investoren-
Suche, der Abschlussarbeiten zum Jahresabschluss und zur Liquiditätssituation
(HG act. 19/1). Ein grosser Teil dieser Ausführungen gibt das Handelsgericht an
der von der Beschwerdeführerin genannten Stelle des angefochtenen Urteils im

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Wortlaut wieder (KG act. 2 S. 27 f.). Das Handelsgericht hält hierzu fest, das
Schreiben belege, dass die Beschwerdeführerin am 6. März 2001 von den zwei
prioritären Investoren-Kandidaten bis am 12. März 2001 Stellungnahmen erwartet
habe und für den Fall des nicht hinreichend starken Interesses kurzfristig keine
weitere Erfolgschance für eine Equity-Lösung gesehen habe. Gleichzeitig habe
die Beschwerdegegnerin aufgrund der Informationen der Beschwerdeführerin
damit gerechnet, dass sie per 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen sei.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei damit offenkundig, dass die
Beschwerdegegnerin sich exakt im Zeitpunkt der Zahlungen an die Beschwerde-
führerin (6. - 13. März 2001) in ärgster finanzieller Bedrängnis befunden habe und
sich dieser Situation vollumfänglich bewusst gewesen sei (KG act. 2 S. 27 - 29,
Erw. IV/3/4/3c). In der nachfolgenden Erwägung IV/3.4.4 (S. 29 - 33) geht das
Handelsgericht auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin bezüglich Sanie-
rungsbestrebungen und -aussichten als Indiz gegen die Schädigungsabsicht der
Beschwerdegegnerin ein (KG act. 2 S. 29 - 33).
Die Parteien sollen die Beweismittel bereits im Hauptverfahren vorlegen oder be-
zeichnen (§ 113 letzter Satz ZPO). In dem Sinne hätte von der Beschwerdeführe-
rin erwartet werden dürfen, dass sie bereits in der Klageantwort und / oder der
Duplik auf die Zeugeneinvernahme der Mitglieder des Verwaltungsrates oder von
dessen Sanierungs- bzw. Finanzausschuss als Beweismittel für die Motivation,
welche hinter den angefochtenen Zahlungen steht bzw. für die Bestreitung der
Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin verwiesen hätte. Diese Bestim-
mung ist jedoch eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Missachtung am Anspruch
auf Beweisauflage nichts ändert (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 18 zur § 113 ZPO und N 1
zur § 136 ZPO). Es wäre zudem dem Handelgericht offen gestanden, die Parteien
in der Referentenaudienz zur Beweisantretung anzuhalten, jedoch auch dies nur
unter Androhung von Ordnungsstrafe und nicht mit Ausschlusssanktion (§ 118
Abs. 1 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, 3. Aufl., a.a.O., N 1 zu § 136 ZPO). Eine sol-
che Aufforderung ist dem Protokoll der handelsgerichtlichen Referentenaudienz
vom 12. März 2004 nicht zu entnehmen (HG Prot. S. 6). Es verletzt einen wesent-
lichen Verfahrensgrundsatz, wenn das Gericht nach Abschluss des Hauptverfah-

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rens allein gestützt auf die in diesem vorläufig eingereichten Beweismittel ent-
scheidet, ohne den Parteien bezüglich erheblicher und bestrittener Tatsachen
durch Eröffnung eines Beweisverfahrens die Möglichkeit zu geben, ihre Beweis-
mittel abschliessend zu nennen. Auch eine antizipierte Beweiswürdigung (vgl. be-
treffend Organe von juristischen Personen: Frank/Sträuli/Messmer, 3. Aufl.,
a.a.O., N 7 [am Ende] zu § 157 ZPO) darf frühestens vorgenommen werden,
wenn die Parteien ihre Beweismittel abschliessend genannt haben (ZR 95/1996
Nr. 73 Erw. c, S. 226 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-
vilprozessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, N 8f. zur § 281 ZPO).
Die vom Handelsgericht angeführten Indizien mögen für eine Schädigungsabsicht
der Beschwerdegegnerin sprechen. Doch ändert dies nichts daran, dass der Be-
schwerdeführerin Gelegenheit hätte geboten werden sollen, für ihre Bestreitung
dieser Schädigungsabsicht abschliessend Beweise zu nennen. Dabei dürfte
durchaus von Interesse sein, welches die konkrete Motivation der handelnden
Personen der Beschwerdegegnerin für die Auslösung der angefochtenen Zahlun-
gen an die Beschwerdeführerin waren, also ob und wie weit sich diese mit den
vom Handelsgericht herangezogenen Indizien decken. Indem das Handelsgericht
es unterlässt, die Beschwerdeführerin zur abschliessenden Nennung ihrer Be-
weismittel aufzufordern (Beweisauflagebeschluss), verweigert es der Beschwer-
deführerin das rechtliche Gehör und verletzt es einen wesentlichen Verfahrens-
grundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Dies führt zur Gutheissung der Nichtig-
keitsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
3. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, Art. 288 SchKG setze zwingend
die Erkennbarkeit der Absicht des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen
oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, durch den An-
fechtungsbeklagten voraus. Die Beschwerdeführerin habe sowohl in der Klage-
antwort als auch in der Duplik bestritten, dass eine Erkennbarkeit der Schädi-
gungsabsicht der Beschwerdegegnerin durch die Beschwerdeführerin bei der
Ausführung der angefochtenen Zahlung vorgelegen sei. Sie nennt als Indiz gegen
eine solche Erkennbarkeit, dass sie nach den angefochtenen Rechtshandlungen
der Beschwerdegegnerin noch Leistungen im Umfang von Fr. 624'080.-- erbracht

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habe, ohne einen Kostenvorschuss zu verlangen, und zitiert entsprechende Vor-
bringen aus der Klageantwort und der Replik im Wortlaut. Da bereits der Nach-
weis der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin zu verneinen sei, sei auch
die Erkennbarkeit dieser angeblichen Schädigungsabsicht durch die Beschwer-
deführerin zu verneinen. Hinzu käme, dass wesentliche Indizien wie die nach dem
Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen erfolgten Leistungen der Beschwerdefüh-
rerin und die Rolle des Sanierungsausschusses klar gegen eine solche Erkenn-
barkeit sprächen. Ein Gegenbeweis der Beschwerdeführerin, dass die angebliche
Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin für die Beschwerdeführerin nicht
erkennbar gewesen sei, könne somit nicht von vornherein ausgeschlossen wer-
den. Der Beschwerdeführerin sei vom Handelsgericht die Möglichkeit verwehrt
worden, ihre Beweismittel, dass die angefochtenen Rechtshandlungen nicht in ei-
ner der Beschwerdeführerin erkennbaren Schädigungsabsicht der Beschwerde-
gegnerin erfolgt seien, abschliessend zu nennen (KG act. 1 S. 14 - 16, Ziff.
2.3/2.3.1-5).
b) Das Handelsgericht befasst sich in Erwägung IV/3.5 eingehend mit der Frage
der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin durch die
Beschwerdeführerin (KG act. 2 S. 38 - 42). So hält es insbesondere fest, die Be-
schwerdeführerin sei seit der Gründung der Beschwerdegegnerin am 7. Juni 2000
bis zur Konkurseröffnung am 21. Mai 2001 als deren gesetzliche Revisionsstelle
tätig gewesen. Sie sei über die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdegegnerin
im Rahmen der Revisionstätigkeit regelmässig vollumfänglich informiert und do-
kumentiert gewesen bzw. hätte es jedenfalls sein müssen. Die Beschwerdeführe-
rin habe sodann unstreitig eine Kopie des Schreibens des Verwaltungsratspräsi-
denten der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2001 erhalten, in welchem die äu-
sserst angespannte finanzielle Lage sowie die Erwartung der Stellungnahme der
beiden prioritären Investoren-Kandidaten bis zum 12. März 2001 dargelegt wor-
den sei. Gemäss diesem Schreiben habe die Beschwerdegegnerin bereits am 6.
März 2001 damit gerechnet, dass die Bilanz per 31. Dezember 2000 eine Über-
schuldung ausweisen werde. Diese Einschätzung habe gerade auf den bis zu
diesem Zeitpunkt erfolgten Revisionsabreiten der Beschwerdeführerin beruht. An-
gesichts der Stellung der Beschwerdeführerin als Revisionsstelle der Beschwer-

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degegnerin, der laufenden Revisionsarbeiten mit der vorläufigen Einschätzung auf
Überschuldung sowie angesichts der Kenntnis der Beschwerdeführerin vom Aus-
stehen der Stellungnahmen der beiden prioritären Investoren-Kandidaten sei die
Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin bei den Zahlun-
gen im Zeitraum vom 6. März 2001 bis am 13. März 2001 für die Beschwerdefüh-
rerin ohne weiteres zu bejahen. Die Beschwerdeführerin als Revisionsstelle mit
dem geschilderten tatsächlichen Kenntnisstand hätte bei gebührender Sorgfalt die
Benachteiligung der übrigen Gläubiger als natürliche Folge der Zahlungen der
Beschwerdegegnerin im Zeitraum vom 6. bis am 13. März 2001 voraussehen
können bzw. müssen. und wenn die Beschwerdeführerin soviel Gewicht auf die
Sanierungsbestrebungen und -hoffnungen im Umfeld der Beschwerdegegnerin
gelegt habe, sei ihr zusätzlich entgegenzuhalten, dass sie bei gebührender Auf-
merksamkeit zumindest die Stellungnahmen der beiden prioritären Investoren-
Kandidaten hätte abwarten müssen, bevor sie die Zahlungen widerspruchslos
entgegengenommen habe. Indem sei sich aber die Rechnungen just zu jenem
Zeitpunkt habe bezahlen lassen, als das Schicksal der Beschwerdegegnerin für
sie erkennbar in der Schwebe gelegen sei, habe sie zumindest fahrlässig gehan-
delt. Die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin für die
Beschwerdeführerin sei daher zu bejahen (KG act. 2 S. 41 f. Erw. IV/3.5.3).
Vorausgesetzt dass tatsächlich eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegne-
rin anzunehmen sei, sprechen die vom Handelsgericht angeführten Indizien dafür,
dass die Beschwerdeführerin eine solche hätte erkennen oder zumindest vermu-
ten können. Dennoch wäre der Beschwerdeführerin mindestens Gelegenheit ein-
zuräumen, für ihre Behauptung, sie habe eine allfällige solche Schädigungsab-
sicht nicht erkennen können bzw. es gäbe gewichtige Anhaltspunkte, welche die
Beschwerdeführerin eine solche Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin
verneinen oder als unwahrscheinlich erscheinen lassen habe, abschliessend Be-
weismittel zu nennen. Indem das Handelsgericht dies unterlässt, verweigert es
der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör und verletzt es einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Dies führt wiederum zur
Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils.

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4. Das Handelsgericht wird den Parteien nach Rückweisung der Sache Gelegen-
heit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel zu den umstrittenen tat-
sächlichen Grundlagen des Falles gewähren und hernach, nach allfällig notwen-
diger Abnahme der genannten Beweismittel, einen neuen Entscheid fällen müs-
sen. Die von der Beschwerdeführerin weiter vorgebrachten Rügen der Aktenwid-
rigkeit und der willkürlichen tatsächlichen Annahme (KG act. 1 S. 17 - 22 lit. C und
D) stehen inhaltlich in engem Zusammenhang mit eben diesen Themen, zu denen
sich das Handelsgericht im neuen Entscheid erneut zu äussern haben wird. Im
vorliegenden Kassationsverfahren ist darauf nicht weiter einzugehen.
5. Im neuen Entscheid wird das Handelsgericht wiederum über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu befinden haben. Die Rüge der Verletzung klaren mate-
riellen Rechts, welche die Kosten- und Entschädigungsregelung des angefochte-
nen und nun aufzuhebenden Entscheids betrifft (KG act. 1 S. 22 - 24, lit. E), muss
daher im vorliegenden Kassationsverfahren nicht geprüft werden.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin für das vorliegende Kassations-
verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1
ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgericht des
Kantons Zürich vom 13. Juni 2005 aufgehoben und die Sache im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 10'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 327.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: