zh_kassationsgericht · AA100044 · 2011-09-05 · de
willkürliche tatsächliche Annahme


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100044-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Sitzungsbeschluss vom 5. September 2011
in Sachen
AB,
…,
Kläger, Erstrekurrent, Zweitrekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
BB,
…,
Beklagter, Erstrekursgegner, Zweitrekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Verbot und Befehl
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2010 (NL090149/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Beschwerdeführer (Kläger) ist Eigentümer eines Grundstücks in T* (Kat.-
Nr. 1000), welches nördlich an ein im Eigentum des Beschwerdegegners (Beklag-
ten) stehendes Grundstück (Kat.-Nr. 2000) grenzt. Auf beiden Grundstücken las-
tet eine Dienstbarkeit zu Gunsten des jeweils anderen Grundstücks, gemäss wel-
cher sich die Eigentümer der beiden Liegenschaften gegenseitig das Fuss- und
Fahrwegrecht über den gemeinsamen Hofraum einräumen. Ein durch den heuti-
gen Beklagten und Beschwerdegegner anhängig gemachtes gerichtliches Verfah-
ren betreffend Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit sowie damit verbundene
Rechte und Pflichten fand mit Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 2007
seinen Abschluss (ER act. 2/2).
2. a) Mit Eingabe vom 14. März 2008 gelangte der Beschwerdeführer mit dem
Begehren um Erlass eines Verbots und verschiedener Befehle gegen den Be-
schwerdegegner an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks
NN. In teilweiser Gutheissung der Klage befahl der Einzelrichter dem Beschwer-
degegner mit Verfügung vom 4. April 2008, zwei auf dessen Grundstück ange-
brachte Hindernisse (die im Grenzbereich zum Grundstück des Beschwerdefüh-
rers angebrachte Leitplanke sowie die Vorrichtung auf dem Hofraum des Be-
schwerdegegners entlang der B-Strasse) sofort zu entfernen. Im Übrigen wies er
die Klage ab (ER act 10 = OG [NL080062] act. 2A und 2B S. 13 Disp.-Ziff. 1 und
2).
Gegen diese einzelrichterliche Verfügung erhoben beide Parteien Rekurs (OG
[NL080062] act. 1A und 1B). Mit Beschluss vom 8. August 2008 nahm das Ober-
gericht (II. Zivilkammer) davon Vormerk, dass die einzelrichterliche Verfügung in
Rechtskraft erwachsen sei, soweit mit ihr Ziffer 1.a des Rechtsbegehrens des Be-
schwerdeführers (Aussprechung eines Verbots) abgewiesen wurde. In teilweiser
Gutheissung des beschwerdegegnerischen Rekurses hob das Obergericht so-
dann Dispositiv-Ziff. 2 der einzelrichterlichen Verfügung (Abweisung der Klage im

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Übrigen) auf und ersetzte sie durch eine Neufassung (Nichteintreten auf Ziffer 1.c
des klägerischen Rechtsbegehrens [Befehl zur Entfernung bzw. Verschiebung der
im Hofraum der beschwerdeführerischen Liegenschaft gelagerten Gegenstände]
und Abweisung der Klage im Übrigen). Im Übrigen wies das Obergericht die Re-
kurse ab und bestätigte, soweit nicht bereits in Rechtskraft erwachsen, die einzel-
richterliche Verfügung (OG [NL080062] act. 16 = KG [AA080136] act. 2). Das
Kassationsgericht hiess mit Beschluss vom 10. September 2009 eine vom heuti-
gen Beschwerdegegner erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob die Dispositiv-
Ziffern 3 (Abweisung des Rekurses des Beschwerdegegners) sowie 4 - 6 (Kosten-
und Entschädigungsregelung) des genannten Beschlusses auf und wies die Sa-
che zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück (KG [AA080136] act. 13 = OG
[NL090149] act. 1).
b) Das Obergericht trat mit Beschluss vom 23. Februar 2010 auf Ziffer 1.b des
Rechtsbegehrens des Beschwerdeführers nicht ein und wies das weitere Begeh-
ren des Beschwerdeführers, Ziffer 1.b seines Rechtsbegehrens im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme zu entsprechen, ab (OG [NL090149] act. 19 = KG
[AA100044] act. 2 Dispositiv Ziff. 4). [Nachfolgend werden die Akten des Verfah-
rens OG [NL090149] als „OG“ zitiert.]
Ziffer 1.b des Rechtsbegehrens des Beschwerdeführers (Klägers) hat folgenden
Wortlaut (ER act. 1 S. 2):
„1.b. Es sei dem Beklagten zu befehlen, die auf seinem Grundstück Kat.-Nr.
2000 im Grenzbereich zum Grundstück Kat.-Nr. 1000 angebrachte
Leitplanke sowie die Vorrichtung entlang der B-Strasse (zwischen der
Leitplanke und dem bestehenden Pflastersteinbankett) unverzüglich zu
beseitigen; unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams ge-
mäss Art. 292 StGB sowie der Zwangsvollstreckung durch den Ge-
meindeammann (gegebenenfalls durch Beizug von Dritten) auf Kosten
des Beklagten im Widerhandlungsfalls.“
Weiter nahm das Obergericht Vormerk, dass im Übrigen die entsprechenden Be-
stimmungen der einzelrichterlichen Verfügung vom 4. April 2008 und des oberge-
richtlichen Beschlusses vom 8. August 2008 in Rechtskraft erwachsen seien
(Dispositiv Ziff. 1 - 3).

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3. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer, es seien
die Dispositiv Ziffern 4 (siehe oben) und 5 - 8 (Kosten- und Entschädigungsrege-
lung des einzelrichterlichen und des obergerichtlichen Verfahrens) aufzuheben,
und es sei der begehrte Befehl zu erlassen. Eventualiter seien die genannten
Dispositiv-Ziffern aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Oberge-
richt zurückzuweisen (KG [AA100044] - nachfolgend mit KG zitiert - act. 1 S. 2
Antrag 1). Für den Fall der Abweisung von Antrag 1 beantragt der Beschwerde-
führer, es seien die genannten Dispositiv-Ziffern aufzuheben und es sei dem Be-
gehren im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu entsprechen und dem Be-
schwerdeführer Frist zur Einleitung des ordentlichen Verfahrens anzusetzen (An-
trag 2).
Der Beschwerdegegner beantragt, es sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuwei-
sen, soweit auf sie eingetreten werden könne (KG act. 10 S. 2). Das Obergericht
verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8). Der Beschwerdeführer leistete
die ihm mit Präsidialverfügung vom 1. April 2010 für das Kassationsverfahren
auferlegte Prozesskaution fristgerecht (KG act. 9).
4. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.
Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits
rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht
bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem-
ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie
auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur
Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das
bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen
ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in §
281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend
richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung)
des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach
den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007
(GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl.

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§ 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September
2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom
8. September 2010).
II.
1. Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem
Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei
der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO ZH leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes be-
zwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-
schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO ZH werden lediglich die
geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3
ZPO ZH in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere
Vorbringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zi-
vilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.
Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO ZH mit Hinweisen;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 56 f., 72 f.).
2. Das Obergericht hält fest, im erstinstanzlichen Verfahren habe der Beschwer-
deführer behauptet, die vom Beschwerdegegner installierte Leitplanke sowie der
im Einfahrtsbereich deponierte Stahlbalken würden es nicht zulassen, dass er mit
seinen Fahrzeugen (wie bisher) über das Grundstück des Beschwerdegegners
auf sein Grundstück bzw. von diesem wegfahre. Damit werde ihm die Ausübung
der Dienstbarkeit verunmöglicht (ER act. 1 S. 4, ER Prot. S. 4). Es sei zwar rich-
tig, so das Obergericht, dass der Beschwerdeführer die Worte „wie bisher“ nicht
verwendet habe (vgl. Beschwerdeschrift im früheren Kassationsverfahren
AA080136 act. 1 S. 11). Die betreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers
könnten aber nach Treu und Glauben nur in diesem Sinne verstanden werden,

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hätte er doch kaum ein gerichtliches Verfahren angestrengt, um sich eine bis an-
hin nicht genutzte Zu- und Wegfahrt zu erhalten (KG act. 2 S. 9 Erw. II/3.3.1).
Mit Eingabe vom 29. Oktober 2009 habe der Beschwerdegegner ausdrücklich in
Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer sein Fuss- und Fahrwegrecht in der
Form ausgeübt habe, als er jeweils mit seinen Fahrzeugen über die Stelle gefah-
ren sei, an welcher sich heute die vom Beschwerdegegner im Bereich des ehe-
maligen Blumengartens angebrachte Leitplanke sowie der entlang der B-Strasse
deponierte Stahlbalken befänden (OG act. 11 S. 8). Hierbei handle es sich um ein
neues Vorbringen, das im Rekursverfahren zuzulassen sei. Die tatsächlichen
Verhältnisse hinsichtlich des Befahrens der fraglichen Stellen vor Anbringung der
Hindernisse - d.h. des Ausübens der vom Beschwerdeführer behaupteten Dienst-
barkeit - seien (heute) somit strittig (KG act. 2 S. 9 f. Erw. II/3.3.2).
Das Obergericht führt sodann aus, durch die bei den Akten liegenden und neu
eingereichten Fotografien gelinge es dem Beschwerdeführer nicht, seine Behaup-
tungen sofort zu beweisen. Im Grundsatz sei dem Beschwerdeführer zwar bei-
zupflichten, dass es praktisch unmöglich erscheine, seinen Lieferwagen in der auf
einigen Bildern dokumentierten Weise abzustellen, ohne zuvor den Bereich zu
überfahren, auf welchem sich heute die Leitplanke des Beschwerdegegners be-
finde (OG act. 9 S. 4; vgl. ER act. 2/3 und 9/3, OG act. 10/1/1 und 10/1/4). Nur
vereinzelte dieser Fotografien seien jedoch mit einem Datum versehen, während
die übrigen in zeitlicher Hinsicht keinerlei Aussagekraft besässen. Diejenigen Bil-
der, auf denen Aufnahmezeitpunkte vermerkt seien, seien offenbar am 4. August
2006 (OG act. 10/1/1) bzw. am 27. November 2003 (OG act. 10/1/4), d.h. bereits
viel früher erstellt worden, als der Beschwerdegegner die beanstandeten Hinder-
nisse angebracht habe. Die Fotografien vom 4. März 2008 gäben lediglich eine
Momentaufnahme wieder (ER act. 2/3 in Verbindung mit ER act 1 S. 4). Mit den
fraglichen Bildern lasse sich folglich nicht beweisen, wie sich die Situation einige
Tage bzw. Monate vor Anbringen der Leitplanke sowie der Vorrichtungen entlang
der B-Strasse präsentiert habe. Damit sei der bestrittene Sachverhalt nicht er-
stellt, dass der Beschwerdeführer das behauptete Fuss- und Fahrwegrecht tat-
sächlich ausgeübt habe. Es möge zwar zutreffen, dass die aus den Fotografien

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ersichtlichen Verhältnisse zumindest die Vermutung nahe legten, der Beschwer-
deführer sei mit seinen Fahrzeugen über die fragliche Fläche gefahren, bis der
Beschwerdegegner sei mit der Vorrichtung entlang der B-Strasse versperrt habe
(OIG act. 9 S. 5). Ein Beweis sei damit indessen noch nicht erbracht. Ebenso we-
nig dränge sich auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung ein entsprechender
Schluss auf (OG act. 9 S. 5). Wie der Beschwerdegegner zu Recht darauf hinwei-
se, sei es durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer die Hofeinfahrt jeweils
auf der sich seiner Liegenschaft näher befindlichen Seite passiert habe (OG act.
11 S. 9). Der massgebliche Sachverhalt erweise sich folglich als illiquid (KG act. 2
S. 10 f. Erw. II/3.3.3).
3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe in Erwägung III/3.3.1
des angefochtenen Beschlusses richtig erkannt, es könne in guten Treuen nicht
davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer hätte das vorliegende Ver-
fahren angestrengt, wenn ihm nicht vom Beschwerdegegner eine bis anhin vor-
handene und genutzte Zufahrtsmöglichkeit genommen worden wäre. Bereits die-
se Erwägung impliziere, dass der Beschwerdeführer die streitbetroffenen Weg-
strecken auch nach Auffassung des Obergerichts ausgeübt habe, bis die Hinder-
nisse angebracht worden seien, weil eben andernfalls nicht ersichtlich wäre, wes-
halb der Beschwerdeführer ein Verfahren angestrengt haben sollte. Damit, so der
Beschwerdeführer, hätten sich für das Obergericht eigentlich weitere Ausführun-
gen erübrigt, weil die - für jeden unvoreingenommenen Dritten evidente - Besit-
zesstörung hinsichtlich der Leitplanke erstellt sei. Hinzu komme, dass das das
Obergericht weiter zur Erkenntnis gelangt sei, aufgrund einiger bei den Akten be-
findliche Fotografien erscheine es als „praktisch unmöglich“, dass der Beschwer-
deführer sein Wegrecht auf den streitbetroffenen Strecken nicht ausgeübt habe.
Trotzdem halte das Obergericht dem Beschwerdeführer vor, eine Gutheissung
seines Begehrens hätte aktuellere Fotografien vorausgesetzt, weil ohne solche
nicht klar sei, wie sich die Situation einige Tage bzw. Monate vor Anbringung der
Hindernisse präsentiert habe. Mit dieser Forderung habe das Obergericht überris-
sene und weltfremde Anforderungen an einen im Befehls- bzw. Besitzesschutz-
verfahren anzutretenden Beweis gestellt, welche zur Folge hätten, dass ein Be-
gehren um Besitzesschutz nach Art. 928 ZGB illusorisch würde. Damit habe das

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Obergericht klares Recht verletzt und eine willkürliche / widersprüchliche tatsäch-
liche Annahme getroffen (KG act. 1 S. 6 Ziff. 11 - 13).
Der Beschwerdeführer fährt fort, wenn sein Lieferwagen nur unter Überfahren der
streitbetroffenen Flächen in der auf zahlreichen Fotografien dargestellten Weise
habe abgestellt werden können, könne dem zeitlichen Element nicht die ihm vom
Obergericht beigemessene Bedeutung zukommen. Sei es „praktisch unmöglich“,
den Lieferwagen an den vom Obergericht angeführten Tagen in den Jahren 2003
und 2006 auf andere Weise als unter Überfahren der heute mit der Leitplanke
verstellten Fläche abzustellen, sei damit erstellt, dass die fraglichen Flächen auch
für das Abstellen von Fahrzeugen, wie es auf den undatierten Fotografien darge-
stellt sei, beansprucht worden sein müssen. Besitzesschutz nach Art. 928 ZGB
setzte nicht voraus, dass der Ansprecher mittels hochaktueller und datierter Foto-
grafien seinen Besitz beweise. Im Anwendungsbereich von Art. 919 Abs. 2 ZGB
genüge es, wenn „die tatsächliche Ausübung des Rechts“ bewiesen sei. Der Be-
schwerdeführer zitiert hierzu die Kommentierung von Stark, wonach nicht jede
einmalige Ausübung von Besitzerfunktionen für sich allein als zum Beweis des
Besitzers genügend zu erachten sei, wohl aber in Verbindung mit einer zum Be-
sitz berechtigenden Rechtsstellung, und wonach im Allgemeinen ein gewisses
stabiles Gewaltverhältnis, das offen zutage trete und nicht auf widerrufbarer Ge-
fälligkeitsduldung beruhe, gefordert sei (Emil W. Stark, Berner Kommentar, Band
IV/3/1, Sachenrecht, Besitz, 3. Aufl., Bern 2001, N 12a zu Art. 926 - 929 ZGB).
Wenn es praktisch unmöglich sei, einen Lieferwagen ohne Beanspruchung der
streitbetroffenen Flächen zu parkieren und wenn Beweise in Form von unzähligen
(datierten und undatierten) Fotografien vorlägen, welche von verschiedenen Ta-
gen stammten bzw. unterschiedliche Positionen von Fahrzeugen zeigten, bei wel-
chen allesamt eine Zufahrt über den durch die Leitplanke verstellten Bereich er-
folgen müsse, dann sei evident, dass ein auch für Dritte erkennbares, stabiles
Gewaltverhältnis im Sinne der zitierten Lehre zur Diskussion stehe, und dass kei-
ne bloss einmalige Rechtsausübung, sondern eine solche im Sinn von Art. 919
Abs. 2 ZGB vorliege. Das Obergericht habe nach dem Gesagten selbst erkannt,
der Beschwerdeführer hätte das vorliegende Verfahren nicht angestrengt, wenn
er die streitbetroffene Zu- und Wegfahrt nicht tatsächlich genutzt hätte; dass damit

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nur eine Nutzung bis zur Anbringung der Schikanen gemeint sein könne, liege auf
der Hand. Insofern erweise sich der Entscheid des Obergerichts als widersprüch-
lich: So halte das Obergericht einmal (richtigerweise) dafür, es dürfe dem Be-
schwerdeführer nicht unterstellt werden, er hätte das Verfahren angestrengt, ohne
die fraglichen Wegstrecken vorher befahren zu haben; an anderer Stelle schliesse
das Obergericht trotz erdrückender Beweislage, ein solches Befahren der streit-
betroffenen Flächen vor Anbringung der Hindernisse sei eben nicht hundertpro-
zentig erstellt. Von einem Besitzer könne nicht verlangt werden, dass er über sei-
ne Besitzesausübung eine laufend aktualisierte Fotodokumentation mit periodi-
schen - und mit Datumstempeln versehene - Fotografien unterhalte, um im Fall
einer Besitzesstörung bzw. eines entsprechenden Verfahren auch aktuellste Fo-
tos zur Hand zu haben. Der angefochtene Entscheid komme einer Rechtsverwei-
gerung gleich (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 14 - 16).
b) Zutreffend weist der Beschwerdegegner darauf hin, dass das Obergericht fest-
gehalten habe, im Grundsatz sei dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass es
praktisch unmöglich erscheine, seinen Lieferwagen in der auf einigen Bildern do-
kumentierten Weise abzustellen, ohne zuvor den Bereich zu überfahren, auf wel-
chem sich heute die Leitplanke des Beschwerdegegners befinde (KG act. 10 S. 9
zu Ziff. 12 unter Hinweis auf KG act. 2 S. 10 Erw. II/3.3.3). Die vom Obergericht
a.a.O. angeführten Bilder des Beschwerdeführers bestätigen diesen Befund. Es
ergibt sich aus ihnen, dass der Beschwerdeführer entgegen der Bestreitung des
Beschwerdegegners vor der Anbringung der Leitplanke und des Stahlbalkens ent-
lang der B-Strasse sein Fuss- und Fahrwegrecht mindestens zeitweise ausübte,
indem er über den Bereich fuhr, in dem sich heute die Leitplanke befindet. Anders
konnte er aus naturgesetzlichen Gründen nicht in die auf den Bildern dokumen-
tierte Parkposition gelangen. Insofern ist der Sachverhalt nach den Feststellungen
des Obergerichtes liquid.
Zutreffend ist die Erwägung des Obergerichtes (a.a.O.), dass die Bilder teilweise
nicht datiert sind und, soweit datiert, viel früher erstellt wurden, als der Beschwer-
degegner die beanstandeten Hindernisse anbrachte, und sich daher mit den frag-
lichen Bildern nicht beweisen lässt, wie sich die Situation einige Tage bzw. Mona-

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te vor Anbringen der Leitplanke sowie den Vorrichtungen entlang der B-Strasse
präsentierte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, verkennt die Vorin-
stanz jedoch, dass der Beschwerdegegner Behauptungen aufstellte und durch
Bilder belegte, aus denen sich ergibt, dass der Beschwerdeführer sein Fuss- und
Fahrwegrecht auch später in der Art ausübte, dass er über den nun durch Leit-
planke und Stahlbalken abgesperrten Bereich fuhr. Dies ergibt sich aus den Aus-
führungen des Beschwerdegegners in seinem Rekurs gegen die einzelrichterliche
Verfügung (OG NL080062 act. 1B S. 17 f. Ziff. 5) sowie den vom Beschwerde-
gegner eingereichten Bildern (ER act. 9/3), auf die er in seinem Rekurs verwies.
In seinem Rekurs schrieb der Beschwerdegegner was folgt:
"Der Beklagte liess bei der Vorinstanz vortragen, dass es in diesem Zusammenhang be-
sonders ärgerlich sei, dass der Kläger den kleinen Warenumschlag mit seinem Lieferwagen
neuerdings auf dem nordwestlichen Teil des beklagtischen Grundstücks abwickle, wofür er
sein Fahrzeug im Bereich des ehemaligen Blumengartens scharf an und sogar über der
gemeinsamen Grundstückgrenze abstellt und über den beklagtischen Hofraum den Waren-
umschlag abwickle. Mit der beanstandeten Einfriedung ist dem Kläger diese Möglichkeit ge-
nommen. Er muss nicht ständig Strafanzeigen gegen den Kläger machen. Vor Anbringung
der Leitplanken verstiess der Kläger mehrmals gegen das Warenumschlagverbot. Aus die-
sen Gründen deponierte der Beklagte zahlreiche Strafanzeigen beim Statthalteramt NN […].
Aus den eingereichten Unterlagen ist klar zu entnehmen, dass der Kläger immer wieder sich
um das obergerichtliche Verbot foutiert. Insbesondere ist aus den Fotodokumenten erstellt,
dass der Kläger immer wieder auf dem beklagtischen Grundstück Waren umschlägt […].
Von einem einmaligen un-rechtmässigen Ablad kann keine Rede sein. Er [der Beklagte] hat
das Recht, die Situation durch Anbringung von Vorrichtungen durchzusetzen."
Die vom Beschwerdegegner angeführten Bilder (ER act. 9/3) zeigen das Fahr-
zeug des Beschwerdeführers in derselben bzw. ähnlicher Parkposition wie die im
angefochtenen Beschluss angeführten Bilder (OG act. 10/1/1-5 und 10/1/6 Blatt 2;
vgl. KG act. 2 S. 10 Erw. II/3.3.3). Damit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer
mit seinem Fahrzeug auch zu späteren als den vom Obergericht angenommen
Zeitpunkten, nämlich gemäss der Eingabe des Beschwerdeführers vom 19. Mai
2008 "neuerdings" (OG NL080062 act. 1B S. 17 f. Ziff. 5), also bis vor dem An-
bringen der beanstandeten Leitplanke und Stahlbalken, über den Bereich fuhr, in
dem sich heute Leitplanke und Stahlbalken befinden (zu letzterem vgl. das vom
Beschwerdegegner eingereichte Bild OG act. 10/1/5).
Somit übte der Beschwerdeführer das Wegrecht auf der inzwischen verstellten
Fläche tatsächlich aus, bevor der Beschwerdegegner die Hindernisse anbrachte

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(vgl. KG act. 2 S. 9 Erw. 3.3 a.E. sowie KG [AA080136] act. 2 S. 6 unten), und
zwar nicht bloss "viel früher", sondern auch "neuerdings" vor der Montage der
Leitplanke und des Stahlbalkens. Die gegenteilige vorinstanzliche Schlussfolge-
rung erweist sich aufgrund der Behauptungen des Beschwerdegegners im Zu-
sammenhang mit dem von ihm eingereichten Bilder als unhaltbar und damit will-
kürlich, weshalb der angefochtene Beschluss an einem Nichtigkeitsgrund leidet.
III.
Da sich die Sache als spruchreif erweist, ist von einer Rückweisung abzusehen
(§ 291 ZPO ZH).
1. Wie im Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichtes vom 10. September
2009 dargetan (Erw. II/2.d) kann der Besitzesschutz angerufen werden für den
durch Ausübung in Erscheinung getretenen Rechtsbesitz. Zu prüfen ist, ob das
Recht so häufig ausgeübt worden ist, dass für den Belasteten der Eindruck der
Ausübung des fraglichen Rechtes entstanden ist. Diese Voraussetzungen sind
gegeben, nachdem der Beschwerdeführer mit seinem Lieferwagen sowohl zu frü-
heren Zeitpunkten (KG act. 2 S. 10 Erw. II/3.3.3) als auch "neuerdings" und "im-
mer wieder" (OG NL080062 act. 1B S. 17 f. Ziff. 5) über den Bereich der Hofein-
fahrt fuhr, den der Beschwerdegegner im März 2008 durch Leitplanke und Stahl-
balken absperrte. Dass für den Beschwerdegegner als Belasteten der Eindruck
der Ausübung des Fahrwegrechtes entstand, ergibt sich nicht zuletzt aus dem
Umstand, dass er die Hindernisse anbringen liess.
Damit erweist sich entgegen der aufzuhebenden Disp. Ziff. 4 des Beschlusses
des Obergerichtes die Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1.b der Klage durch
den Einzelrichter, der dem Beschwerdegegner die sofortige Entfernung der Leit-
planke und des Stahlbalkens ("der Vorrichtung auf dem beklagtischen Teil des
Hofraums entlang der B-Strasse"; ER act. 10 S. 13) befahl, als rechtens. Demge-
mäss ist der Rekurs des Beschwerdegegners, der eine vollumfängliche Abwei-

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sung der Klage bezweckte, in diesem Punkt abzuweisen und Disp. Ziff. 1 der Ver-
fügung des Einzelrichters zu bestätigen.
2. Die Anordnungen über die weiteren Rechtsbegehren des Beschwerdefüh-
rers gemäss der einzelrichterlichen Verfügung vom 4. April 2008 und des oberge-
richtlichen Beschlusses sind im Übrigen in Rechtskraft erwachsen. Dies stellte
das Obergericht in den nicht angefochtenen Disp. Ziff. 1 – 3 des Beschlusses vom
23. Februar 2010 fest.
3. Der Ausgang des Verfahrens entspricht dem Ausgang gemäss dem Be-
schluss der Vorinstanz vom 8. August 2008. Entsprechend sind die Kosten- und
Entschädigungsfolgen gemäss Verfügung des Einzelrichters vom 4. April 2008 zu
bestätigen und die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanzliche
Verfahren wie im Beschluss vom 8. August 2008 festzusetzen und zu verteilen,
unter Hinweis auf die zutreffenden Ausführungen in Erw. IV (S. 10 f.) des genann-
ten Beschlusses (OG [NL080062] act. 16).
Für das Kassationsverfahren wird der Beschwerdegegner vollumfänglich kosten-
und entschädigungspflichtig.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden Disp. Ziff. 4 – 8 der an-
gefochtenen Verfügung vom 23. Februar 2010 aufgehoben und durch fol-
gende Fassung ersetzt:
"4. Die teilweise Gutheissung der Klage gemäss Disp. Ziff. 1 der Verfügung des Einzel-
richters vom 4. April 2008 wird bestätigt und der Rekurs des Beklagten in diesem
Punkt abgewiesen.
5. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung und –verteilung (Dispositiv-Ziffer 3 – 5) wird
bestätigt.
6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 6'000.— festgesetzt.
7. Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
8. Für das Rekursverfahren werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen."

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
3'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (zuzüglich
7,6% MWSt. = Fr. 190.--) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert übersteigt Fr. 30'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 23. Februar 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirkes NN, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär