zh_kassationsgericht · AA070021 · 2007-10-15 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde im Zusammenhang mit Servitut


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070021/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 15. Oktober 2007
in Sachen
X.,
…,
…,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
…,
gegen
Stadt Zürich,
Hochbaudepartement, Amtshaus IV, Lindenhofstr. 19, Postfach, 8021 Zürich,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch die Vorsteherin des Hochbaudepartements, Stadträtin Kathrin Martelli,
Amtshaus IV, Lindenhofstr. 19, Postfach, 8021 Zürich
betreffend
Dienstbarkeit (Verbot/Feststellung)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 22. Dezember 2006 (LB060015/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdeführerin und Beklagte/Widerklägerin (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) ist Eigentümerin der Liegenschaft Kat.-Nr. xxxx, ____strasse in
Zürich 7. Zu Gunsten der Beschwerdegegnerin und Klägerin (Stadt Zürich; nach-
folgend Beschwerdegegnerin) lastet folgende Dienstbarkeit auf dem Grundstück:
"Quartierbestimmung betr. Gewerbebeschränkungen
Auf nachbezeichneten Liegenschaften:
Kat.-Nr. xxxx Grb.Bl. yyyy (vormals xxxx)
haftet zugunsten der Stadtgemeinde Zürich folgendes Quartierservitut: Es dürfen keine
Fabriken angelegt und keine geräuschvollen, die Luft verunreinigenden, unsittlichen oder feu-
ersgefährlichen Gewerbe betrieben werden. Ebenso ist die Anlage von Werkplätzen für Stein-
hauer, Zimmerleute etc. und die Ausübung von Droschken- und Fuhrhaltereigeschäften nicht
gestattet.
Dat. 24. November 1909".
Seit September 1995 wird im 1. Obergeschoss der genannten Liegenschaft
ein Salon für sexgewerbliche Dienstleistungen (Erotiksalon der Luxusklasse) be-
trieben; der Betrieb wurde im Jahre 1999 durch Zumietung des 2. Obergeschos-
ses erweitert.
2. Im Jahre 2000 reichte die Mieterin und Saloninhaberin ein nachträgliches
Baugesuch zur Umnutzung der Liegenschaft ein; die Bausektion der Stadt Zürich
verweigerte die baurechtliche Bewilligung und befahl, den rechtmässigen Zustand
wieder herzustellen. In der Folge befassten sich die kantonale Baurekurskommis-
sion I, das Verwaltungsgericht und schliesslich - auf staatsrechtliche Beschwerde
hin - das Bundesgericht mit der Sache; letzteres hob mit Urteil vom 5. Mai 2003
einen Entscheid des Verwaltungsgerichts auf. Als Folge davon wurde die bau-
rechtliche Bewilligung für das 1. Obergeschoss unter Bedingungen und Auflagen
erteilt (Entscheid der Bausektion der Stadt Zürich vom 18. Februar 2004 [BG act.
3/14]; zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 4/5).

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3. Am 13. August 2004 reichte die Beschwerdegegnerin Klage beim Bezirks-
gericht Zürich ein, mit welcher sie beantragte, es sei der Beschwerdeführerin zu
verbieten, in der genannten Liegenschaft sexgewerbliche Dienstleistungen anzu-
bieten oder zu dulden. Für die Begründung der Klage stützte sich die Beschwer-
degegnerin auf die oben erwähnten Servitut. Mit ihrer Klageantwort erhob die Be-
schwerdeführerin Widerklage mit dem Begehren auf Feststellung, dass die er-
wähnte Personaldienstbarkeit für die Beschwerdegegnerin alles Interesse verlo-
ren habe und dem Antrag, es sei das Grundbuchamt Zürich-Hottingen anzuwei-
sen, den betreffenden Eintrag zu löschen; eventuell sei festzustellen, dass das im
Servitutenprotokoll enthaltene Verbot, ein unsittliches Gewerbe zu betreiben, un-
gerechtfertigt sei und es sei das Grundbuchamt anzuweisen, dieses Protokoll ent-
sprechend abzuändern.
Mit Urteil vom 18. Januar 2006 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und
verbat der Beschwerdeführerin, in der Liegenschaft _____strasse, 8032 Zürich,
sexgewerbliche Dienstleistungen anzubieten oder zu dulden, unter der Androhung
von Ordnungsbusse oder Bestrafung wegen Ungehorsams nach Art. 292 StGB im
Falle des Zuwiderhandelns. Die Widerklage wurde abgewiesen (OG act. 47).
4. Gegen dieses Urteil appellierte die Beschwerdeführerin an das Oberge-
richt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage.
Das Obergericht bestätigte mit Urteil vom 22. Dezember 2006 das erstinstanzli-
che Urteil in allen Teilen (KG act. 2).
5. Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbe-
schwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin beantragt, es sei das angefochte-
ne Urteil insgesamt aufzuheben und ein neuer Entscheid in der Sache (unter Ab-
weisung der Klage und Gutheissung der Widerklage) zu fällen; eventuell sei der
Prozess zur Verbesserung des Mangels und zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ih-
rer Beschwerdeantwort Abweisung der Beschwerde (KG act. 14), während die
Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet hat (KG act. 8).
Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zugestellt (KG act.
15, 16).

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6. Mit Verfügung vom 22. Februar 2007 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde
aufschiebende Wirkung verliehen.
7. Die Beschwerdeführerin hat gegen das angefochtene Urteil gleichzeitig
Berufung gemäss Art. 43 ff. OG an das Bundesgericht eingelegt (Beschwerde S.
2/3).
II .
1. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht es nach den Vorbringen der
Beschwerdeführerin (Beschwerde S. 3 Ziff. 5) ausschliesslich darum, ob die Be-
schwerdegegnerin gestützt auf eine privatrechtliche Servitut (Gemeindeservitut)
ein Gewerbeverbot geltend machen darf, obwohl sie - so die Beschwerdeführerin
- damit einzig und allein öffentliche Zwecke verfolge, die betreffende Materie zu-
dem abschliessend und zwingend im öffentlichen Baurecht geregelt sei und ein
entsprechendes Verbot nach rechtskräftiger Entscheidung der Verwaltungsinstan-
zen (bzw. verwaltungsgerichtlichen Instanzen) unzulässig in verfassungsmässige
Rechte der Beschwerdeführerin eingreife.
1.1 Die Beschwerdeführerin macht im Einzelnen zunächst Ausführungen
zum öffentlichen Zweck der angerufenen Servitut (Beschwerde Ziff. III., S. 6 f.).
Danach sei es der Beschwerdegegnerin seinerzeit bei der Errichtung der Servitut
einerseits um Immissionenschutz, andererseits um nutzungsplanerische Interes-
sen gegangen, wobei die Beschwerdegegnerin im Jahre 1909 mangels Bau- und
Zonenordnung diesbezüglich auf privatrechtliche Regelungen angewiesen gewe-
sen sei. Auch die Vorinstanz gehe im übrigen davon aus, dass die Beschwerde-
gegnerin mit ihrer Klage einzig öffentliche Zwecke verfolge. Dass sich das Ge-
meinwesen zur Verfolgung gewisser öffentlicher Zwecke des Privatrechts bedie-
nen dürfe, sei zwar - so die Beschwerdeführerin weiter (Beschwerde Ziff. IV., S. 7
ff.) - unbestritten; indessen müsse es sich dabei an den gesetzlichen Rahmen
halten und dürfe nicht Sinn und Zweck des Gesetzes unterlaufen und durch Aus-
weichen auf privatrechtliches Handeln öffentlich-rechtliche Regelungen umgehen.
Namentlich bleibe dort, wo eine Materie abschliessend durch öffentliches Recht
geordnet sei, als Folge des Legalitätsprinzips kein Raum für privatrechtliches

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Handeln; privatrechtliches Handeln des Staates dürfe mit anderen Worten seinem
Inhalt nach nicht gegen Verwaltungsrecht verstossen oder eine öffentlich-rechtli-
che Institution gegenstandslos werden lassen.
Im vorliegenden Fall - so die Beschwerdeführerin weiter (Beschwerde Ziff.
V., S. 10 ff.) - sei die mit der fraglichen Servitut "verbotene Gewerbebeschrän-
kung" (recte: begründete Gewerbeschränkung) zweifellos seit geraumer Zeit ab-
schliessend im öffentlichen Planungs-, Bau- und Umweltrecht geregelt. Zulässig-
keit von Fabriken, unsittlichen Gewerben etc. beurteilten sich nach dem kantona-
len PBG sowie der BZO für Quartiererhaltungszonen. Es stehe somit fest, dass
die Beschwerdegegnerin gestützt auf eine 100-jährige Servitut ein Gewerbeverbot
durchsetzen wolle, obwohl die betreffende Materie heute abschliessend im öffent-
lichen Recht geregelt sei und somit einzig das Instrumentarium des Verwaltungs-
rechts zur Verfügung stehe. Die Beschwerdegegnerin dürfe "unabhängig vom zi-
vilrechtlichen Bestand der Servitut" diese "nicht mehr als Zivilklägerin geltend ma-
chen" (Beschwerde Ziff. 22 a.E.).
1.2 Es kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin in diesem Zu-
sammenhang hinreichend konkret mit dem angefochtenen Urteil auseinander-
setzt. Zwar ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, die Vorinstanzen hätten sich
mit der Thematik gar nicht auseinandergesetzt (Beschwerde Ziff. 14); ob dem so
ist, kann jedoch offen bleiben (vgl. immerhin Erw. II/A/2.3 sowie B/2 des ange-
fochtenen Urteils), da auf die Rüge aus nachfolgenden Gründen ohnehin nicht
einzutreten ist.
1.3 Aus dem (namentlich oben Ziff. 1.1 am Ende) Gesagten folgt, dass die
Beschwerdeführerin nicht geltend macht, die fragliche Servitut bestehe nicht oder
sei inhaltlich falsch ausgelegt worden (was beides ohnehin Fragen des Bundes-
rechts betrifft); vielmehr nimmt sie den Standpunkt ein, die Beschwerdegegnerin
sei nicht (mehr) berechtigt, einen allenfalls nach privatrechtlichen Grundsätzen
bestehenden Anspruch aus dieser Servitut geltend zu machen. Mit anderen Wor-
ten geht es um die Frage, ob die Beschwerdegegnerin unter den hier gegebenen
Umständen zur Durchsetzung ihrer Servitut berechtigt ist oder nicht, und damit
um die Frage des Bestehens von Rechtsschutz, allenfalls um die Klagbarkeit des

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Anspruchs. Ob eine Servitut im Sinne von Art. 781 ZGB mittels Zivilklage durch-
gesetzt werden kann oder ob der klageweisen Geltendmachung öffentliches
Recht entgegensteht, ist aber gleichfalls eine Frage des Bundesrechts und auf
eidgenössische Berufung hin somit (soweit im übrigen die Zulässigkeitsvoraus-
setzungen erfüllt sind) vom Bundesgericht zu überprüfen (allgemein betreffend
Klagbarkeit eines Anspruchs BGE 118 II 527 E. 3c; ebenso BGE 122 III 282 E. 3a
für die Frage des Rechtsschutzinteresses). Dabei kann das Bundesgericht als Be-
rufungsinstanz vorfrageweise auch (kantonales) öffentliches Recht überprüfen
(vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich
1992, Rz 74). Ob ferner die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin auf dem
Weg der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht durchgedrungen ist, der privat- bzw. zi-
vilrechtlichen Durchsetzung eines entsprechenden Gewerbeverbotes entgegen-
steht (Beschwerde Ziff. VI., insbesondere Ziff. 23), unterliegt nach dem Gesagten
ebenfalls der (freien) Überprüfung durch das Bundesgericht.
1.4 Auf die Rüge ist damit im Hinblick auf § 285 ZPO nicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des Willkürverbotes
gemäss Art. 9 BV (Beschwerde Ziff. VII., S. 13 f.). In der irrigen Annahme, sie ge-
niesse wie eine Privatperson volle Privatautonomie, versuche die Beschwerde-
gegnerin durch ihr zivilrechtliches Vorgehen, den verfassungsmässigen Schutz
der Beschwerdeführerin auszuhebeln und verletze damit verfassungsmässige In-
dividualrechte der Beschwerdeführerin, in erster Linie das Willkürverbot.
Abgesehen davon, dass sich auch diese Rüge jedenfalls der Form nach ge-
gen das Handeln der Beschwerdegegnerin richtet und lediglich sinngemäss auf
den angefochtenen Entscheid Bezug nimmt, ist festzuhalten, dass die Beschwer-
deführerin in diesem Zusammenhang der Sache nach die bereits zuvor geübte
Kritik aufnimmt. Mit anderen Worten geht es auch hier ausschliesslich um die
Frage, ob sich die Beschwerdegegnerin als Gemeinwesen auf die fragliche
Dienstbarkeit berufen kann oder ob zwingendes öffentliches Recht diesem Vor-
gehen entgegensteht. Auch insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3. Die Beschwerdeführerin ist weiter der Auffassung, die Beschwerdegegne-
rin verstosse durch ihr Verhalten gegen den Grundsatz von Treu und Glauben

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(Beschwerde Ziff. VIII., S. 14), was von der Vorinstanz verkannt worden sei. Sie
beruft sich darauf, dass die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 18. Februar
2004 formell ein neues Verfahren eröffnet und die Nutzung des 1. Obergeschos-
ses als Erotiksalon ausdrücklich für zulässig erklärt habe. Damit habe sie eine
Vertrauensgrundlage geschaffen, auf welche sich die Beschwerdeführerin habe
verlassen dürfen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei die Beschwerde-
gegnerin keineswegs gezwungen gewesen, diese Nutzungsänderung als zulässig
zu erklären, denn das Bundesgericht habe mit seinem Urteil vom 5. Mai 2003 den
Entscheid der Baurekurskommission I und somit die Zulässigkeit dieser Nutzung
bereits bestätigt. Mit der vorliegenden Klage habe die Beschwerdegegnerin nicht
nur ihre eigene Verfügung faktisch widerrufen, sondern eine Sache wieder aufge-
rollt, über welche Gerichte bereits materiell rechtskräftig entschieden hätten. Im
Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts wäre ein solches Vorgehen - unter
Vorbehalt der Revision - aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zulässig ge-
wesen, weshalb aus den bereits erwähnten Gründen auch der Zivilweg dafür nicht
in Betracht komme.
3.1 Grundsätzlich geht es auch in diesem Zusammenhang um die Frage, ob
der vorliegenden Klage - ungeachtet des zivilrechtlichen Bestandes der Servitut -
Gründe des öffentlichen Rechts entgegenstehen oder nicht, worauf hier nicht ein-
zugehen ist.
3.2 Soweit in der Beschwerde im übrigen geltend gemacht wird, die Be-
schwerdegegnerin habe mit ihrer Verfügung vom 18. Februar 2004 (unnötigerwei-
se) eine neue Vertrauensgrundlage geschaffen, weil die Zulässigkeit der Nut-
zungsänderung bereits aufgrund des Urteils des Bundesgerichts festgestanden
habe, ist auf Folgendes hinzuweisen:
Mit seinem Urteil hatte das Bundesgericht formell lediglich das vorangehen-
de Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben (BG act. 3/13, Dispositiv-Ziffer 1);
faktisch kam dies immerhin einer Bestätigung des Entscheides der Baure-
kurskommission I gleich, die zuvor materiell in gleichem Sinne entschieden hatte.
Ob daraus, dass in der Folge die Bausektion der Stadt Zürich mit Entscheid vom
18. Februar 2004 eine baurechtliche Bewilligung für das 1. Obergeschoss erteilte,

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im vorliegenden Zusammenhang etwas abgeleitet werden kann (etwa in dem
Sinn, dass die Beschwerdegegnerin damit gewissermassen ihr Klagerecht ver-
wirkte), wäre wiederum Frage des Bundes(zivil)rechts, da allein dieses bestimmt,
unter welchen Voraussetzungen ein zivilrechtlicher Anspruch verwirkt ist (BGE
118 II 481 E. 2, 527 E. 3c).
3.3 Mithin kann auch auf diese Rüge nicht eingetreten werden.
4. Mit ihren Vorbringen unter Ziff. IX. und X. der Beschwerde (zivilrechtliches
Handeln; Nichtigkeit der Servitut; S. 14 ff.) wird wiederum der Sache nach bereits
Behandeltes wiederholt; es geht darum, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund
der öffentlich-rechtlichen Rechtslage davon ausgeschlossen sein soll, ihren zivil-
rechtlichen Anspruch aus der Dienstbarkeit geltend zu machen. Darauf ist hier
nach dem Gesagten nicht weiter einzugehen.
Ob schliesslich die Servitut als solche als nichtig oder widerrechtlich zu be-
trachten ist, beurteilt sich - wovon sinngemäss auch die Beschwerdeführerin aus-
geht - nach Art. 19/20 OR. Das Bundesgericht beurteilt als Berufungsinstanz frei,
ob eine Dienstbarkeit wegen widersprechendem öffentlichen Recht nichtig ist
(BGer v. 7.2.2003, 5C.213/2002, E. 3 mit Hinweisen). Auch insoweit steht § 285
ZPO dem Eintreten entgegen.
5. Zusammenfassend ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde insgesamt nicht
einzutreten. Damit entfällt die ihr beigelegte aufschiebende Wirkung (unter Vorbe-
halt des gemäss Art. 54 Abs. 2 OG geltenden Suspensiveffekts).
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi-
gungspflichtig.
6. Gegen den vorliegenden Beschluss ist die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. Der Streitwert beträgt Fr.
200'000.-- (vgl. angefochtener Beschluss S. 19).

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. Damit entfällt die ihr
verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 3'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 270.-- Schreibgebühren,
Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt Fr. 200'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich, an die 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich
sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: