zh_kassationsgericht · AA060150 · 2006-12-21 · de
Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, Prozessentschädigung, Weisungskosten, Kostenauflage bei vorläufiger Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050150/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl Spühler,
Paul Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2006
in Sachen
X. GmbH,
Klägerin, Erstrekursgegnerin, Zweitrekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. _____
gegen
1. a) A.,
b) B.,
2. C.,
3. a) D.,
b) E.,
4. F.,
5. a) G.,
b) H.,
6. a) I.,
b) J.,
7. a) K.,
b) L.,
8. a) M.,
b) N.,
Beklagte, Erstrekurrenten, Zweitrekursgegner und Beschwerdegegner
1-8 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. _____
betreffend Erledigung des Verfahrens, Kosten- und Entschädigungsfolgen
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 24. August 2005 (LN050039/U, damit vereinigt LN050040)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Auf Begehren der Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) ordnete der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Be-
zirkes Q. mit Verfügung vom 18. Februar 2004 (KG act. 3/1) die provisorische
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den Grundstücken der Beklag-
ten und Beschwerdegegner (nachfolgend Beschwerdegegner) für den Forde-
rungsbetrag von insgesamt Fr. 169'878.70 nebst Zins an. Der Beschwerdeführe-
rin wurde dabei Frist angesetzt, um gegen die Beschwerdegegner Klage auf defi-
nitive Eintragung des Pfandrechts einzureichen. Gleichzeitig erfolgte dabei der
Hinweis an die Beschwerdegegner, dass für die angemeldete Forderung innert
Frist hinreichende Sicherheit geleistet werden könne, was zu einer Löschung der
Pfandrechte führen würde. Die Kosten des Verfahrens wurden der Beschwerde-
führerin auferlegt, wobei es im Falle der Klageerhebung dem ordentlichen Richter
vorbehalten wurde, die Kosten anders zu verlegen und für das einzelrichterliche
Verfahren eine angemessene Umtriebsentschädigung festzusetzen. Mit Verfü-
gung vom 22. Juli 2004 (KG act. 3/2) stellte der Einzelrichter im summarischen
Verfahren des Bezirkes Q. sodann fest, dass die inzwischen von den Beschwer-
degegnern durch die Sparkasse Z. geleistete Sicherheit hinreichend sei, und er
wies das zuständige Grundbuchamt an, die im Grundbuch vorläufig eingetrage-
nen Pfandrechte zu löschen. Der Beschwerdeführerin wurde dabei Frist ange-
setzt, um gegen die Beschwerdegegner Klage auf Feststellung von definitivem
Bestand und Umfang der Sicherheitsleistung einzureichen. Die Kosten wurden
wiederum der Beschwerdeführerin auferlegt unter Vorbehalt eines abweichenden
Entscheids im ordentlichen Verfahren, wobei der Einzelrichter festhielt, die Be-
schwerdeführerin erwerbe diesfalls einen entsprechenden Rückforderungsan-
spruch gegen die Beschwerdegegner.

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Die Beschwerdeführerin erhob hierauf innert Frist eine entsprechende Fest-
stellungsklage gegen die Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Q. (BG act. 2).
Das Gericht schrieb den Prozess mit Beschluss vom 17. Mai 2005 (KG act. 3/4)
als durch Anerkennung der Klage erledigt ab, auferlegte die Gerichtskosten den
Beschwerdegegnern (unter solidarischer Haftung) und verpflichtete diese (eben-
falls unter solidarischer Haftung) zur Zahlung einer (reduzierten) Prozessentschä-
digung von Fr. 4'000.-- (zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer). Gegen diesen Ent-
scheid erhoben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegner
Rekurs beim Obergericht des Kantons Zürich (OG act. 12/2 und 2). Mit ihrem Re-
kurs beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ihr für das Verfahren vor der Er-
stinstanz eine Prozessentschädigung von Fr. 12'096.35 zuzüglich Mehrwertsteuer
sowie Fr. 3'972.-- Kosten und Umtriebe zuzusprechen. Mit Beschluss vom 24.
August 2005 (KG act. 2) vereinigte das Obergericht die beiden Verfahren, und es
sprach der Beschwerdeführerin in teilweiser Gutheissung ihres Rekurses für das
erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- zuzüglich
Mehrwertsteuer zu und wies im Übrigen den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten
war. Den Rekurs der Beschwerdegegner wies das Obergericht in Bestätigung des
erstinstanzlichen Entscheids ab, soweit darauf eingetreten wurde.
2. Die vorliegende, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act.
1) richtet sich gegen den Beschluss des Obergerichts, soweit er die Abweisung
bzw. das Nichteintreten auf den Rekurs der Beschwerdeführerin betrifft. Die Be-
schwerdeführerin beantragt, es sei Ziffer 1 Absatz 3 des obergerichtlichen Be-
schlusses aufzuheben, und es seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin neben der bereits zugesprochenen Prozessentschädigung
(von Fr. 10'000.--) Fr. 3'972.-- Kosten und Umtriebe zu entschädigen (KG act. 1,
S. 3). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Die Be-
schwerdegegner beantragen in ihrer Beschwerdeantwort vollumfängliche Abwei-
sung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11). Mit Eingabe vom 7. November
2006 nahm die Beschwerdeführerin dazu Stellung (KG act. 14), und mit Schrift-
satz vom 20. November 2006, in welchem im Wesentlichen die Ausführungen in
der Beschwerdeantwort wiederholt werden, liessen sich die Beschwerdegegner
ihrerseits zu dieser Eingabe vernehmen (KG act. 17).

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II .
1. Die Beschwerdeführerin hatte mit ihrem Rekurs beantragt, es seien ihr für
das Verfahren vor Erstinstanz zusätzlich zur eigentlichen Prozessentschädigung
Fr. 3'972.-- Kosten und Umtriebe zuzusprechen (OG act. 12/2, S. 3). Bei diesen
Kosten und Umtrieben ging es um die Gerichtskosten der beiden Verfahren vor
dem Einzelrichter im summarischen Verfahren in Höhe von Fr. 2'695.-- und Fr.
509.-- sowie um die Weisungskosten von Fr. 768.--. Die vorliegende Nichtigkeits-
beschwerde richtet sich gegen die Abweisung bzw. gegen das Nichteintreten auf
den Rekurs durch das Obergericht in diesem Punkt.
2. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid damit begründet, dass die Weisungs-
kosten gemäss Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin vor der Erstinstanz nicht
Prozessgegenstand gebildet hätten, weshalb darüber im Rahmen des Rekurs-
verfahrens nicht befunden werden könne (§ 115 ZPO). Je nach Ausgang des
Prozesses betreffend definitive Feststellung des Bauhandwerkerpfandrechts kön-
ne der Richter auch die Kosten des summarischen Verfahrens (betreffend vorläu-
fige Eintragung), welche in der Regel dem gesuchstellenden Gläubiger aufzuerle-
gen seien, anders verlegen. Weil die der Beschwerdeführerin gemäss den beiden
Verfügungen des Einzelrichters im summarischen Verfahren auferlegten Kosten
vor der Erstinstanz indessen nicht Prozessgegenstand gebildet hätten, handle es
sich beim entsprechenden Rekursantrag, wonach den Beschwerdegegnern diese
von der Beschwerdeführerin bevorschussten Kosten aufzuerlegen seien, um ein
im Rekursverfahren unzulässiges neues Begehren, worauf entsprechend nicht
eingetreten werden könne, zumal es sich nicht auf das Dispositiv des angefochte-
nen Entscheids beziehe (KG act. 2, S. 14 f.).
3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz übersehe, dass die
Beschwerdeführerin im Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Q. u.a. beantragt
habe, "unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten" zu ent-
scheiden. Dieser Antrag habe auch die Weisungskosten und die Kosten umfasst,
die ihr im summarischen Verfahren (betreffend vorläufige Eintragung) auferlegt
worden seien. Die Weisung sei der Klageschrift beigelegt und es sei beantragt

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worden, die Prozessakten des summarischen Verfahrens beizuziehen. Es sei
somit offensichtlich gewesen, dass auch darüber zu entscheiden gewesen wäre.
Soweit die Vorinstanz ausführe, dass die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Kosten nicht Prozessgegenstand gebildet hätten, beruhe ihr Ent-
scheid auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme. Über-
dies habe der Richter die Gerichtskosten von Amtes wegen festzusetzen; die von
den Parteien in diesem Zusammenhang gestellten Anträge seien als blosse An-
regungen zu betrachten. Zu den Gerichtskosten zählten hier auch die Kosten des
Einzelrichters im summarischen Verfahren. Dieser habe in seinen beiden Verfü-
gungen deutlich festgehalten, dass es dem ordentlichen Richter vorbehalten blei-
be, die Kosten des Summarverfahrens anders zu verlegen. Das Bezirksgericht Q.
habe es aber unterlassen, auch über die Kosten des Summarverfahrens zu befin-
den. Da diese Kosten bereits durch die Beschwerdeführerin bezahlt bzw. vorge-
schossen worden seien, hätte das Bezirksgericht Q. daher von Amtes wegen im
Rahmen der Prozessentschädigung und zusätzlich zur eigentlichen Prozessent-
schädigung der Beschwerdeführerin einen entsprechenden Rückforderungsan-
spruch gegen die Beschwerdegegner zusprechen müssen. Gleich verhalte es
sich auch mit den Weisungskosten. Gemäss § 68 ZPO habe jede Partei in der
Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und
Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu entschädigen, wie ihr Kosten auf-
erlegt würden. Das Gericht entscheide hier als Nebenpunkt über einen materiell-
rechtlichen Anspruch. Es bedürfe hiefür keines Antrags der Partei. § 72 ZPO regle
weiter, dass die Kosten für das Sühneverfahren bei Klageanerkennung dem Be-
klagten aufzuerlegen seien. Falsch sei auch der Hinweis der Vorinstanz auf § 115
ZPO. Die Vorinstanz habe damit bei ihrem Entscheid auch klares materielles
Recht verletzt (KG act. 1, S. 6 ff.).
4. Nach § 281 Ziff. 3 ZPO kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt wer-
den, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung klaren materiellen
Rechts. Nach ständiger Praxis gehören die Vorschriften über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen zum materiellen Recht im Sinne dieser Bestimmung
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, N 47a zu § 281; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

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schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich
1986, S. 28). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist somit unter diesem Gesichts-
punkt zu prüfen. Soweit sich die Beschwerdeführerin vorliegend auch auf Akten-
widrigkeit oder Willkür beruft, geht es bei der Frage, ob die von ihr geltend ge-
machten Kosten vor Erstinstanz Prozessgegenstand gebildet haben, ebenfalls um
die Frage einer Verletzung der Vorschriften über die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen, sodass auch über diese Rüge im Rahmen von § 281 Ziff. 3 ZPO zu
befinden ist. Es ist in jedem Falle Sache der Kassationsinstanz, zu untersuchen,
unter welchen Nichtigkeitsgrund ein geltend gemachter Tatbestand fällt. Wenn
sich die Beschwerdeführerin auf einen anderen Kassationsgrund berufen hat,
schadet ihr dies nicht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288).
5. Nach § 68 Abs. 1 ZPO hat jede Partei in der Regel die Gegenpartei im
gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich
Weisungskosten, zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden. Die Be-
schwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass der
obsiegenden Partei von Amtes wegen eine Prozessentschädigung zuzusprechen
ist. Eines Antrags bedarf es dazu nicht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu
§ 68). Zu den aussergerichtlichen Kosten, die zu entschädigen sind, gehören
nach der ausdrücklichen Regelung in § 68 Abs. 1 ZPO insbesondere die Wei-
sungskosten. Damit erweist sich die obergerichtliche Erwägung als nicht haltbar,
dass die Beschwerdeführerin vor der Erstinstanz einen entsprechenden Antrag
auf Ersatz der Weisungskosten hätte stellen müssen, damit diese Kosten über-
haupt Gegenstand des Verfahrens hätten bilden können. Die Erstinstanz war auf
Grund von § 68 Abs. 1 ZPO in jedem Falle verpflichtet, bei der Festsetzung der
Prozessentschädigung auch die der Beschwerdeführerin erwachsenen Wei-
sungskosten einzubeziehen. Zwar ist es in der Praxis die Regel, dass Prozes-
sentschädigungen festgelegt werden, ohne dass die Weisungskosten speziell er-
wähnt würden. Dies ist insbesondere bei anwaltlicher Vertretung von Parteien der
Fall. Diesfalls ist zur Berechnung von Prozessentschädigungen die Verordnung
über die Anwaltsgebühren als Grundlage heranzuziehen (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 2 zu § 69). Dem Gericht steht es dabei auf Grund des Ermessens, das
ihm bei der Festsetzung einer Prozessentschädigung nach § 69 ZPO zukommt,

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frei, die Weisungskosten als im Gesamtbetrag inbegriffen zu betrachten und diese
dementsprechend bei der Entschädigungsregelung im Urteilsdispositiv nicht mehr
ausdrücklich zu erwähnen. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen geht indessen
klar hervor, dass dies (Einschluss der Weisungskosten im Gesamtbetrag der zu-
gesprochenen Prozessentschädigung) vorliegend gerade nicht geschehen ist,
sondern kein Ersatz für die Weisungskosten zugesprochen wurde.
Vorliegend stellt es klares Recht dar, dass die Beschwerdeführerin nach
§ 68 Abs. 1 ZPO Anspruch auf Ersatz der Weisungskosten gehabt hätte, ohne
dass es dazu eines entsprechenden Antrags vor der Erstinstanz bedurft hätte. Die
Rüge der Beschwerdeführerin ist begründet, was zur Aufhebung des angefochte-
nen Entscheids in diesem Punkt führt.
6. In den Verfahren vor dem Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirkes Q. sind die Kosten der Beschwerdeführerin auferlegt worden, wobei der
Einzelrichter beide Male im Rahmen der Kostenauflage festhielt, dass die definiti-
ve Kostenauflage durch den Richter im ordentlichen Prozess vorbehalten bleibe
(KG act. 3/1 und 3/2). In der Verfügung vom 22. Juli 2004 erfolgte zusätzlich der
Hinweis, dass die Beschwerdeführerin bei abweichender Kostenverlegung durch
den ordentlichen Richter einen entsprechenden Rückforderungsanspruch erwerbe
(KG act. 3/2, S. 6). Dieses Vorgehen, das auch von der Beschwerdeführerin als
korrekt anerkannt wird, entsprach der gängigen Praxis. Bei Verfahren nach § 215
Ziff. 36 ZPO betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts und die Beurteilung hinreichender Sicherheit bleibt wie bei vorprozessualen
vorsorglichen Massnahmen die definitive Kostenregelung dem Richter im ordent-
lichen Prozess vorbehalten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 67 sowie N
83 und 92 zu § 215).
Die Kosten der entsprechenden summarischen Verfahren gehören zu den
Prozesskosten im eigentlichen Sinne und nicht zu den ausserprozessualen Kos-
ten und Umtrieben im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO, für die die obsiegende Partei
auf dem Wege der Prozessentschädigung zu entschädigen wäre. Es wäre dem-
entsprechend vorliegend Sache des Bezirksgerichts Q. gewesen, innerhalb des
ordentlichen Prozesses im Rahmen der Kostenauflage von Amtes wegen definitiv

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über die Auferlegung der Kosten der beiden vorangegangenen summarischen
Verfahren zu befinden und gegebenenfalls einen Rückerstattungsanspruch der
Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegner anzuordnen. Dies ist von der
Erstinstanz unterlassen worden. Sie hat sich stattdessen bei der Kostenverlegung
in Dispositiv Ziffer 3 des Beschlusses vom 17. Mai 2005 darauf beschränkt, die
Kosten des ordentlichen Prozesses den Beschwerdegegnern aufzuerlegen (KG
act. 3/4, S. 5). Diese Kostenregelung ist von der Beschwerdeführerin nicht mit
Rekurs an das Obergericht angefochten worden (vgl. OG act. 12/2, S. 3). Nach
§ 275 Abs. 1 ZPO hemmt der Rekurs die Rechtskraft im Umfang der Rekursan-
träge. Mit dem Ablauf der Rekursfrist trat somit die erstinstanzliche Kostenrege-
lung bzw. Kostenauflage in Rechtskraft. Sie kann daher im Nachhinein nicht mehr
zu Gunsten der Beschwerdeführerin und zu Ungunsten der Beschwerdegegner
abgeändert werden. Die Vorinstanz hat bei ihrer Argumentation zwar übersehen,
dass die erstinstanzliche Kostenauflage durch die Beschwerdeführerin hätte an-
gefochten werden müssen, damit die Kosten der summarischen Verfahren nach-
träglich den Beschwerdegegnern hätten auferlegt werden können. Die Argumen-
tation der Vorinstanz, mit der sie den Rekurs der Beschwerdeführerin hinsichtlich
der Kosten der beiden summarischen Verfahren abgewiesen hat bzw. nicht dar-
auf eingetreten ist, geht insoweit an der Sache vorbei. Im Ergebnis ist die Abwei-
sung bzw. das Nichteintreten auf den Rekurs indessen nicht zu beanstanden.
Damit erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet.
7. Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde begründet, soweit sie
sich auf den Ersatz der Weisungskosten bezieht, was zur Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids in diesem Punkt führt. An Stelle einer Rückweisung an die
Vorinstanz kann die Kassationsinstanz nach § 291 ZPO einen neuen Entscheid in
der Sache selbst fällen, wenn diese spruchreif ist. Dies trifft vorliegend zu. Der
Beschwerdeführerin ist zusätzlich zur von der Vorinstanz zuerkannten Prozes-
sentschädigung für das erstinstanzliche Verfahren Ersatz für die Weisungskosten
von Fr. 768.-- zuzusprechen.

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II I.
Bei der Bemessung der Kosten des Beschwerdeverfahrens ist von einem
Streitwert von Fr. 3'972.-- auszugehen. Die Beschwerdeführerin obsiegt mit der
Anfechtung des vorinstanzlichen Beschlusses im Punkt der Weisungskosten, un-
terliegt hingegen mit der Anfechtung hinsichtlich Ersatz der Kosten für die sum-
marischen Verfahren. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der
Beschwerdeführerin zu 4/5 und den Beschwerdegegnern zu 1/5 aufzuerlegen.
Den Beschwerdegegnern ist eine auf 3/5 reduzierte Prozessentschädigung zuzu-
sprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 24. August 2005 betreffend den Zweitrekurs
der Beschwerdeführerin in Dispositiv-Ziffer 2 Absatz 1 aufgehoben und
durch folgende Fassung ersetzt:
"4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- (zuzüglich 7,6%
Mehrwertsteuer) sowie Fr. 768.-- (Weisungskosten) zu bezahlen."
Im übrigen Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 282.-- Schreibgebühren,
Fr. 247.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu
4/5 und den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung zu 1/5 aufer-
legt.

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4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 450.--
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich
und das Bezirksgericht Q., I. Abteilung (CG040061), je gegen Empfangs-
schein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: