zh_kassationsgericht · AA100144 · 2011-01-27 · de
Rechtliches Gehör, Recht auf Stellungnahme zu Eingaben der Gegenpartei


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100144-P/U/Np
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich-
terinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie der juristische Sekre-
tär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 27. Januar 2011
in Sachen
Xx. AG,
…,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
1. A.,
…,
2. B. AG,
…,
3. C.,
…,
4. D. AG,
…,
Beklagte und Beschwerdegegner
1 - 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend
Firma (vorsorgliche Massnahmen)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Einzelrichters im
summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich vom
17. Dezember 2010 (HE100015/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin (Klägerin) ist seit dem 31. August 2001 (ur-
sprünglich mit der Firma "Xx. Partners AG") im Handelsregister eingetragen, seit
dem 30. August 2007 mit der (aktuellen) Firma "Xx. AG". Ihr Gesellschaftszweck
ist die Erbringung von Finanzdienstleistungen, insbesondere in den Bereichen
Vermögensverwaltung sowie Kapitalbetreuung und -vermittlung, wobei sie sich an
gleichartigen oder verwandten Unternehmungen beteiligen sowie Liegenschaften
erwerben, belasten, verwalten und veräussern kann (HG act. 3/1).
Die Beschwerdegegnerin 4 (Beklagte 4) beabsichtigt, unter der Firma
"Xy. AG" als Bank tätig zu werden. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 erteilte
ihr die FINMA die Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Bank und
Effektenhändlerin unter der genannten Firma (HG act. 7/2). Bereits zuvor, nämlich
mit Eingabe vom 25. November 2010, hatte die Beschwerdeführerin beim Han-
delsregisteramt des Kantons Zürich Einsprache nach Art. 162 HRegV gegen die
Eintragung einer Aktiengesellschaft mit der Firma "Xy. AG" oder "Xz. AG" im Han-
delsregister erhoben (HG act. 3/12).
2. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2010 (HG act. 1) gelangte die Beschwer-
deführerin mit einem Gesuch um Erlass (vorprozessualer) vorsorglicher Mass-
nahmen an den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Handelsgericht des
Kantons Zürich (Vorinstanz). Damit verlangte sie in der Hauptsache, den Be-
schwerdegegnern (Beklagte) unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292
StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, eine Gesellschaft mit der Firma
"Xy. AG" oder "Xz. AG" zu gründen und im Handelsregister eintragen zu lassen;
zudem sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, eine von den
Beschwerdegegnern gegründete Gesellschaft mit der Firma "Xy. AG" oder
"Xz. AG" bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens nicht im Handelsregister
einzutragen (HG act. 1 S. 2).

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Mit Verfügung vom 3. Dezember 2010 setzte der Einzelrichter den Be-
schwerdegegnern Frist an, um zum Massnahmebegehren Stellung zu nehmen
(HG Prot. S. 2). In ihrer rechtzeitig eingereichten Stellungnahme (Klage- bzw.
Massnahmeantwort) vom 14. Dezember 2010 (HG act. 6) liessen diese den An-
trag auf vollumfängliche Abweisung des Gesuches stellen (Rechtsbegehren Ziff.
1); eventualiter sei die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen von der Leis-
tung einer angemessenen Sicherheit durch die Beschwerdeführerin im Betrag von
mindestens Fr. 250'000.-- abhängig zu machen (Rechtsbegehren Ziff. 2). Mit glei-
chentags ergangener Verfügung stellte der Einzelrichter das Doppel der beklagti-
schen Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu; zugleich setzte er der Be-
schwerdeführerin eine einmalige, nicht erstreckbare Frist bis 20. Dezember 2010
an, um schriftlich zum Eventualantrag der Beschwerdegegner betreffend Sicher-
heitsleistung Stellung zu nehmen (HG Prot. S. 3, Disp.-Ziff. 1 und 2). Noch vor
Ablauf dieser Frist wies der Einzelrichter in der Folge das klägerische Gesuch um
Erlass vorsorglicher Massnahmen mit (Erledigungs-)Verfügung vom 17. Dezem-
ber 2010 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdefüh-
rerin ab, und er wies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich an, die Regis-
tersperre im Sinne von Art. 162 HRegV nach Eintritt der Rechtskraft seines Ent-
scheids aufzuheben (HG act. 9 = KG act. 2).
3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, fristwahrend (vgl.
§ 287 ZPO/ZH) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 22. Dezember 2010
(KG act. 1). Darin beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Disposi-
tiv-Ziffern 1-5 der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 2).
Mit Verfügung vom 24. Dezember 2010 (KG act. 9) wurden die vorinstanzli-
chen Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 11), der Beschwerde antragsgemäss
(vgl. KG act. 1 S. 2) aufschiebende Wirkung verliehen und der Beschwerdeführe-
rin in Anwendung von § 75 Abs. 1 ZPO/ZH eine Prozesskaution von Fr. 15'000.--
auferlegt, welche rechtzeitig geleistet wurde (vgl. KG act. 10/1 und 13). Die Vorin-
stanz hat ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act.
14). Demgegenüber lassen die Beschwerdegegner in ihrer Beschwerdeantwort

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vom 24. Dezember 2010, die der Beschwerdeführerin mit Datum desselben Ta-
ges zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG act. 9 und 10/2), den Antrag stellen,
die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei (KG act. 7, insbes.
S. 2). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen.
II.
1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Gemäss deren Übergangsbestimmungen
gilt für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig sind, das bishe-
rige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter (Art.
404 Abs. 1 ZPO). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die
Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen
ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) sowie – was in casu allerdings ohne Belang ist
– des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur An-
wendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das
bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen
ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in
§ 281 ZPO/ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Damit richten sich
auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Be-
schwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den
obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007
(aGGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl.
§ 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September
2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom
8. September 2010).
2. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um einen (das Sum-
marverfahren abschliessenden) Endentscheid im Sinne von § 281 ZPO/ZH. De-
ren Beschwerdefähigkeit ist daher ohne Weiteres zu bejahen (Zürcher, Der Ein-
zelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 306; Frank/
Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich
1997, N 6 vor §§ 204 ff., N 7 und 9 zu § 281; von Rechenberg, Die Nichtigkeits-

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beschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich
1986, S. 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 62). Auch liegt kein Ausschlussgrund gemäss § 284
ZPO/ZH vor.
3. Die Vorinstanz erwog in ihrer Entscheidbegründung zunächst, dass der
Beschwerdeführerin zwar noch eine Frist laufe, um zum beklagtischen Eventual-
antrag betreffend Sicherheitsleistung Stellung zu nehmen. Da – wie zu zeigen sei
– das Massnahmebegehren ohnehin abzuweisen sei, brauche diese Stellung-
nahme jedoch nicht abgewartet zu werden (KG act. 2 S. 2, Erw. 1). Alsdann be-
jahte die Vorinstanz ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit (KG act. 2 S. 2, Erw.
2), und sie wies das Massnahmebegehren gegenüber der Beschwerdegegnerin 2
mangels Passivlegitimation ab (KG act. 2 S. 3, Erw. 3). Schliesslich kam sie in
Würdigung der Parteivorbringen (insbesondere zur Verwechslungsgefahr der Fir-
men) zum Schluss, dass zwischen der Firma der Beschwerdeführerin und der ge-
planten Firma der Beschwerdegegnerin 4 keine Verwechslungsgefahr bestehe.
Damit könne der Beschwerdeführerin weder in Bezug auf eine allfällige Verlet-
zung des Firmenrechts noch bezüglich einer Verletzung des UWG eine günstige
Hauptsachenprognose gestellt werden. Es brauche daher nicht geprüft zu wer-
den, ob die weiteren Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
vorliegen würden. Das klägerische Massnahmebegehren sei demnach auch mit
Bezug auf die Beschwerdegegner 1, 3 und 4 abzuweisen. Entsprechend werde
die vollumfänglich unterliegende Beschwerdeführerin kosten- und entschädi-
gungspflichtig (KG act. 2 S. 4 ff., Erw. 5-7).
4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zunächst vor, ihr das rechtli-
che Gehör verweigert zu haben (KG act. 1 S. 6 f., lit. b).
a) Zur Begründung ihrer Rüge macht sie geltend, aufgrund der vorinstanzli-
chen Verfügung vom 14. Dezember 2010 und der Vorbringen in der beklagtischen
Massnahmeantwort desselben Datums habe sie davon ausgehen dürfen, dass
das vorinstanzliche Verfahren mit Replik und Duplik fortgesetzt werde, nachdem
die Massnahmeantwort seitenweise neue, in der Beschwerdeschrift im einzelnen
dargelegte (KG act. 1 S. 4 f., Ziff. 7-11) tatsächliche Vorbringen enthalten habe,

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die für den Entscheid über das Massnahmebegehren von erheblicher Bedeutung
seien. Diese Vorbringen seien in die angefochtene Verfügung eingeflossen und
hätten zur Ablehnung des Gesuchs geführt. Indem die Vorinstanz das Begehren
abgelehnt habe, ohne der Beschwerdeführerin zuvor Gelegenheit gegeben zu
haben, zur Massnahmeantwort Stellung zu nehmen bzw. ohne nur schon die mit
Verfügung vom 14. Dezember 2010 eingeforderte Stellungnahme abzuwarten,
habe sie den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.
Denn durch dieses Vorgehen sei die Beschwerdeführerin um die Möglichkeit ge-
bracht worden, sich zu verschiedenen Vorbringen der Beschwerdegegner zu äus-
sern, denen die Vorinstanz bei ihrer Würdigung gefolgt sei (KG act. 1 S. 6 f., Ziff.
13-17).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner (KG act. 7 S. 5, Ziff. 15-19)
vermag die Beschwerde mit Bezug auf diesen Einwand den in § 288 ZPO/ZH sta-
tuierten formellen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwer-
de bzw. dem im Kassationsverfahren geltenden Rügeprinzip ohne Weiteres zu
genügen (vgl. dazu von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S.
56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288).
b) Die Beschwerdegegner stellen eine Gehörsverweigerung in Abrede. Sie
weisen darauf hin, dass im Summarverfahren nach Erstattung von Klagebegrün-
dung und (hier: schriftlicher) Klageantwort keine weiteren Parteivorträge vorgese-
hen und im vorliegenden Fall auch keine solchen erforderlich gewesen seien. Ins-
besondere bestehe im summarischen Verfahren kein Anspruch auf Replik und
Duplik. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs sei lediglich dann denkbar, wenn
das Begehren aufgrund neuer tatsächlicher Vorbringen in der Klageantwort ab-
gewiesen werde, ohne dass dem Gesuchsteller zuvor Gelegenheit zur Stellung-
nahme gegeben worden sei. Nur wenn der Richter aufgrund von bestreitbaren
bzw. widerlegbaren Vorbringen der zuletzt plädierenden Partei zu deren Gunsten
entscheide, könne der Gehörsanspruch überhaupt verletzt werden. Das sei vor-
liegend jedoch nicht der Fall. So stütze sich die rechtliche Würdigung des willkür-
frei und zweifellos erstellten erheblichen Sachverhaltes nicht auf ein neues, in der
Beschwerdeantwort vorgetragenes tatsächliches Vorbringen, das durch Replik

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widerlegbar wäre, sondern auf "den objektiven Sachverhalt". In keiner einzigen
Erwägung berufe sich die Vorinstanz auf einen lediglich von den Beschwerde-
gegnern behaupteten, möglicherweise strittigen und damit nicht erstellten Sach-
verhalt (KG act. 7 S. 6 f., Ziff. 21-25).
c) Die Bestimmungen über das rechtliche Gehör (§ 56 Abs. 1 ZPO/ZH, Art.
29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK) gehören zu den wesentlichen Verfahrens-
grundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH (vgl. von Rechenberg, a.a.O.,
S. 26; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 und 23 zu
§ 56, N 35 zu § 281 m.w.Hinw.). Folglich prüft das Kassationsgericht frei, ob die
behauptete Verletzung derselben vorliege (Spühler/Vock, a.a.O., S. 75;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281; Kuhn/Nietlispach, Bundesrechts-
mittel und kantonale Rechtsmittel – Die Perspektiven kantonaler Gerichte am Bei-
spiel des Kantons Zürich, ZZZ 2008/09, S. 297). Im Übrigen steht der materiellen
Beurteilung des Einwands der Gehörsverweigerung auch § 285 ZPO/ZH nicht
entgegen, ist gemäss Abs. 2 Satz 2 dieser Vorschrift die Rüge der Verletzung von
Art. 29 BV und Art. 6 EMRK im Kassationsverfahren doch stets zulässig (s.a.
Kuhn/Nietlispach, a.a.O., S. 305).
d) aa) Zwar trifft es zu, dass im (kontradiktorischen) summarischen Verfah-
ren nach zürcherischem Zivilprozessrecht, nach dessen Bestimmungen Begehren
um vorprozessualen vorsorglichen Rechtsschutz abzuwickeln sind (§ 222 Ziff. 3
ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 a.E. vor §§ 204 ff.), grundsätzlich
(und insbesondere bei schriftlicher Durchführung) nur je ein Parteivortrag vorge-
sehen ist und kein unabdingbarer Anspruch auf Erstattung von Replik und Duplik
besteht (vgl. §§ 205/206 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 und 5 zu
§ 206 [und N 10 zu § 56]; Zürcher, a.a.O., S. 208 f.; ZR 78 Nr. 84, Erw. 2/a). Da-
bei darf die neuere Entwicklung der Rechtsprechung zu übergeordnetem Recht,
insbesondere zum (Bundes-)Verfassungs- und Konventionsrecht (Art. 29 Abs. 2
BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK), jedoch nicht einfach ausser Acht gelassen werden,
zumal auch im summarischen Verfahren ein Anspruch auf rechtliches Gehör be-
steht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 206 und N 10 zu § 56; ZR 78 Nr.
84, Erw. 2/b; s.a. Zürcher, a.a.O., S. 208). Dementsprechend nahm die Praxis

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schon früh an, dass nach Klagebegründung und -antwort Weiterungen (Replik,
allenfalls Duplik etc.) notwendig sind, falls der Gehörsanspruch es gebietet. Da-
von wurde insbesondere dann ausgegangen, wenn der Richter aufgrund von
neuen, bestreitbaren bzw. widerlegbaren tatsächlichen Vorbringen der zuletzt plä-
dierenden Partei zu deren Gunsten entscheiden würde (Zürcher, a.a.O., S. 208
m.Hinw. auf BGE 111 Ia 3; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 206; ZR 78
Nr. 84, Erw. 2/b). Insofern kann mit Blick auf die Grundsätze des rechtlichen Ge-
hörs und des "fair trial" gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (unge-
achtet des in §§ 205/206 ZPO/ZH vorgesehenen [bloss] einfachen Schriftenwech-
sels) die Durchführung eines zweiten (und allenfalls auch eines weiteren) Schrif-
tenwechsels auch im summarischen Verfahren erforderlich sein. Dabei hing der
(verfassungsrechtliche) Anspruch auf eine weitere Stellungnahme ursprünglich
von der Frage ab, ob die zuletzt plädierende Partei neue erhebliche Gesichts-
punkte vorgebracht habe, die geeignet waren, den richterlichen Entscheid zu be-
einflussen (vgl. BGE 133 I 102, Erw. 4.2 m.w.Hinw.).
bb) In neuerer Zeit hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Umfang
und Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
derjenigen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK angeglichen und den Gehörsanspruch dadurch erweitert. Da-
nach haben die Parteien das (unbedingte) Recht, von jedem Aktenstück und jeder
dem Gericht eingereichten Stellungnahme (der Gegenpartei oder der Vorinstanz)
Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern, sofern sie dies für erforderlich
halten. Im Unterschied zur früheren und insoweit überholten Praxis (zu Art. 4
aBV) ist dabei unerheblich, ob eine Eingabe entscheidrelevante neue tatsächliche
Behauptungen oder rechtliche Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsäch-
lich zu beeinflussen vermag resp. konkret geeignet ist, Einfluss auf den Entscheid
zu nehmen. Es ist allein Sache der Parteien (und nicht des Richters) zu beurtei-
len, ob ein Dokument einen Kommentar erfordert. Wird einer Partei die Möglich-
keit abgeschnitten, zu den Bemerkungen anderer Verfahrensbeteiligter Stellung
zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch das Prinzip der Waf-
fengleichheit verletzt, welches Bestandteil des Rechts auf ein faires Gerichtsver-
fahren bildet. Diese allgemeinen Verfahrensgrundsätze des "fair trial" gemäss Art.

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6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV gelten nach (konstanter) bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung für alle gerichtlichen Verfahren und damit auch für das Ver-
fahren nach § 222 Ziff. 3 ZPO/ZH. Zugleich bildet der Anspruch einer Partei, im
Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu replizieren, einen Teilgehalt des verfas-
sungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV, welcher
Vorschrift im Hinblick auf das Replikrecht in gerichtlichen Verfahren dieselbe
Tragweite zukommt wie Art. 6 EMRK (BGE 133 I 99, Erw. 2.2).
Damit eine Partei ihr Recht auf Stellungnahme tatsächlich wahrnehmen
kann, ist ihr nach mittlerweile gefestigter bundesgerichtlicher Praxis zunächst von
jedem Aktenstück und insbesondere auch von jeder Eingabe der Gegenpartei
Kenntnis zu geben. Mit der Zustellung des Aktenstücks kann das Gericht einen
zweiten Schriftenwechsel (Replik/Duplik) eröffnen oder den Parteien bzw. der
Gegenpartei formell Frist zur freigestellten Stellungnahme ansetzen. Die Recht-
sprechung des Bundesgerichts, der die kassationsgerichtliche Praxis folgt, lässt
es indessen auch genügen, den Parteien bzw. der Gegenpartei ohne formelle
Fristansetzung und ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine weitere Äusserungs-
möglichkeit bloss ein Doppel des betreffenden Aktenstücks zur Kenntnisnahme
zuzustellen und ihr dadurch die Möglichkeit zu bieten, sich von sich aus zu äus-
sern (kritisch dazu allerdings das Urteil der 1. EGMR-Kammer Nr. 41718/05 vom
28.10.2010, zitiert in plädoyer 6/2010, S. 66/67). Dabei darf aber nicht zum Aus-
druck gebracht werden, dass keine weiteren Eingaben mehr erwünscht seien
(z.B. durch den Hinweis, der Schriftenwechsel sei abgeschlossen). Will sich eine
Partei diesfalls zum zugestellten Aktenstück vernehmen lassen, hat sie von sich
aus umgehend ("sans délai", "sans retard") eine Stellungnahme zu erstatten oder
– nach einem Teil der höchstrichterlichen Entscheide – zumindest unverzüglich
um formelle Fristansetzung für die Einreichung einer solchen zu ersuchen.
Innert welcher Frist eine derartige Eingabe einzureichen ist, damit sie noch
als "umgehend" bzw. "unverzüglich" gelten kann, hängt insbesondere von der Art
des übermittelten Aktenstücks (und allenfalls von der Art des Verfahrens) ab. Die
kassationsgerichtliche Praxis geht (jedenfalls im Regelfall) davon aus, dass eine
entsprechende Reaktion (auf Eingaben im Kassationsverfahren) innert zehn Ta-

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gen zu erfolgen habe (ZR 107 Nr. 22, Erw. II/3; s.a. BGer 6B_629/2010 vom
25.11.2010, Erw. 3.3.2; 9C_1069/2008 vom 2.3.2009; ferner auch BGer
2C_794/2008 vom 14.4.2009, Erw. 3.5 ["innert weniger Tage"]). Das Bundesge-
richt seinerseits wartet in derartigen Fällen mit der Entscheidfällung, bis nach den
konkreten Umständen angenommen werden darf, die anhörungsberechtigte Par-
tei habe auf eine Stellungnahme verzichtet (vgl. zum Ganzen BGE 132 I 45 ff.,
Erw. 3.3; 133 I 98 ff.; 133 I 100 ff.; Pra 2009 Nr. 120, Erw. 3; 2006 Nr. 126, Erw. 2;
ZR 106 Nr. 67, Erw. II/1; ebenso etwa BGer 8C_845/2008 vom 4.3.2009, Erw. 4;
2C_203/2009 vom 13.11.2009, Erw. 3.2; 9C_470/2009 vom 22.6.2010, Erw. 3.1;
1C_221/2010 vom 5.7.2010, Erw. 2.2; 6B_629/2010 vom 25.11.2010, Erw. 3.3;
1B_344/2010 vom 21.12.2010, Erw. 4.2; ferner auch BGer 8C_241/2007 vom 9.6.
2008, Erw. 1.2; 6B_67/2008 vom 15.7.2008, Erw. 1; 1C_377/2008 vom 4.5.2009,
Erw. 2.2; 1C_3/2009 vom 8.6.2009, Erw. 2.1; 1B_25/2010 vom 17.2.2010, Erw.
2.1).
cc) Im Lichte dieser Grundsätze steht fest, dass die Beschwerdeführerin im
vorliegenden Fall einen Anspruch hatte und ihr deshalb die Möglichkeit zu gewäh-
ren war, sich zur beklagtischen Stellungnahme vom 14. Dezember 2010 (Klage-
antwort; HG act. 6) zu äussern, bevor ihr Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen abgewiesen werden durfte. Dies unabhängig davon, ob und inwieweit die
Klageantwort neue tatsächliche Behauptungen und rechtliche Argumente enthielt
und – falls ja – ob diese den vorinstanzlichen Entscheid (Abweisung des Mass-
nahmebegehrens) beeinflusst haben. Es genügte vielmehr, dass darin der Antrag
auf Abweisung des klägerischen Begehrens gestellt und begründet wurde (vgl.
BGer 6B_67/2008 vom 15.7.2008, Erw. 1.3; BGE 133 I 103, Erw. 4.5 m.w.Hinw.).
Insofern zielen die Entgegnungen in der Beschwerdeantwort (KG act. 7 S. 6 f.,
Ziff. 21-25) an der Sache vorbei.
e) Die Vorinstanz stellte der Beschwerdeführerin das Doppel der beklagti-
schen Massnahme- bzw. Klageantwortschrift mit Verfügung vom 14. Dezember
2010 zu, ohne ihr dabei formell eine Frist zur Stellungnahme (zur Massnahme-
antwort als solche) anzusetzen (HG Prot. S. 3). (Die in Dispositiv-Ziffer 2 der Ver-
fügung angesetzte Frist bezog sich einzig auf das Eventualbegehren betreffend

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Sicherheitsleistung.) Die Beschwerdeführerin (bzw. ihr Rechtsvertreter) nahm die-
se Verfügung (und das Doppel der Massnahmeantwort) am 15. Dezember 2010
in Empfang (HG act. 8). Bereits am 17. Dezember 2010 fällte die Vorinstanz als-
dann ihren Erledigungsentscheid (KG act. 2), der gleichentags versandt und von
den Parteien am 20. Dezember 2010 in Empfang genommen wurde (HG act.
10/A-B).
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin auf-
grund der vorinstanzlichen Verfügung vom 14. Dezember 2010 sowie des Inhalts
der Massnahmeantwort in guten Treuen davon ausgehen durfte, das Massnah-
meverfahren werde mit Replik und Duplik fortgesetzt. Ebenso wenig braucht ent-
schieden zu werden, ob die Formulierung dieser Verfügung, insbesondere die
Kombination von blosser Zustellung der Massnahmeantwort (ohne Fristansetzung
zur Stellungnahme zu den darin enthaltenen Ausführungen) einerseits und formel-
ler Fristansetzung zur Stellungnahme (nur) zum beklagtischen Eventualbegehren
um Sicherheitsleistung, den Eindruck erweckt habe, die Vorinstanz wünsche kei-
ne Stellungnahme zur Massnahmeantwort als solche, sondern halte den Schrif-
tenwechsel in der Sache selbst, d.h. bezüglich des Massnahmebegehrens, für
geschlossen.
Entscheidend ist vielmehr allein die kurze zeitliche Dauer zwischen der Zu-
stellung der Massnahme- bzw. Klageantwort einerseits und der Entscheidfällung
andererseits. So erging der (gegen die Beschwerdeführerin ausfallende und glei-
chentags versandte) Erledigungsentscheid nur gerade zwei Tage, nachdem der
Beschwerdeführerin die Klageantwort zugestellt worden war. (Dass der Rechts-
vertreter der Beschwerdeführerin die ihm vom Vertreter der Beschwerdegegner
offenbar direkt übermittelte Kopie der Klageantwort [vgl. HG act. 6 S. 19] bereits
[wesentlich] früher erhalten hätte, ist – sofern solches überhaupt relevant sein
könnte – weder behauptet noch wahrscheinlich.) Damit wurde der Beschwerde-
führerin aber die Möglichkeit abgeschnitten, (auch unverzüglich) zur Klageantwort
Stellung zu nehmen. Das gilt selbst dann, wenn man aufgrund der Verfahrensart
(summarisches Verfahren/vorsorgliche Massnahmen) eine besondere zeitliche
Dringlichkeit annehmen und das Erfordernis der "umgehenden" bzw. "unverzügli-

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chen" Stellungnahme deshalb restriktiver interpretieren, d.h. die Frist für die Ein-
reichung einer unaufgeforderten Stellungnahme in Abweichung von den publizier-
ten Präjudizien (insbes. ZR 107 Nr. 22, Erw. II/3; BGer 6B_629/2010 vom
25.11.2010, Erw. 3.3.2; 9C_1069/2008 vom 2.3.2009) in casu auf weniger als
zehn Tage festsetzen wollte (was unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschut-
zes [Art. 9 BV, § 50 Abs. 1 ZPO/ZH] wohl eine entsprechende Mitteilung durch
das Gericht vorausgesetzt hätte). Denn damit eine Stellungnahme zur Klageant-
wort noch vor Fällung des Endentscheids bei der Vorinstanz eingetroffen wäre,
hätte sie gleich noch am Tag der Empfangnahme der Klageantwort bzw. allerspä-
testens am darauffolgenden Tag bei der Post aufgegeben werden müssen. Dass
es dem anwaltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in dieser Zeitspanne
nicht möglich war, eine sachgerechte Replik zu verfassen (und zuvor möglicher-
weise noch diesbezügliche Instruktionen bei der Beschwerdeführerin einzuholen),
bedarf keiner weiteren Erörterung. Durch die Fällung (und den Versand) des End-
entscheids nur gerade zwei Tage, nachdem der Beschwerdeführerin die Klage-
antwort zugestellt worden war, ist diese in ungerechtfertigter Weise in ihrem aus
Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Recht beschnitten worden,
sich vor der gerichtlichen Entscheidung zu einer Eingabe der Gegenpartei zu
äussern (vgl. BGer 5A_370/2009 vom 4.8.2009, Erw. 4). Die Rüge der Gehörs-
verweigerung erweist sich damit als begründet. Insofern leidet der angefochtene
Entscheid am Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH.
5. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung
führt deshalb ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf
an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den materiellen Ausgang des Rechts-
streits von Bedeutung ist, d.h. die Vorinstanz zu einem anderen Entscheid veran-
lasst wird oder nicht (BGE 127 V 437, Erw. 3/d/aa; 132 V 390, Erw. 5.1; 135 I 190,
Erw. 2.2; BGer 8C_845/2008 vom 4.3.2009, Erw. 4.2.1; 1C_373/2009 vom
30.10.2010, Erw. 7.2). Auch eine (ohnehin die Ausnahme bildende) Heilung des
Mangels im Rahmen des Kassationsverfahrens fällt ausser Betracht, da das Kas-
sationsgericht sowohl den Sachverhalt als auch die sich stellenden materiellen
Rechtsfragen nicht frei, sondern nur mit beschränkter Kognition überprüfen kann

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(§ 281 Ziff. 2 und 3 ZPO/ZH; vgl. zur Heilung einer Gehörsverletzung im Rechts-
mittelverfahren BGE 127 V 437 f., Erw. 3/d/aa; 133 I 204, Erw. 2.2; BGer
8C_845/2008 vom 4.3.2009, Erw. 4.2.1; 1C_373/2009 vom 30.10.2010, Erw. 7.2;
ZR 106 Nr. 67, Erw. II/1.3). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die vo-
rinstanzliche Verfügung vom 17. Dezember 2010 aufzuheben und die Sache zur
Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin und zu neuer Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 291 ZPO/ZH). Damit erübrigt es sich,
auf die weiteren Rügen in der Beschwerdeschrift einzugehen.
III.
1. Entsprechend der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen
Regel von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH sind die Gerichtskosten den mit ihrem Rechtsmit-
telantrag (auf Abweisung der Beschwerde; s. KG act. 7 S. 2) unterliegenden Be-
schwerdegegnern aufzuerlegen, und zwar zu je einem Viertel, jedoch unter soli-
darischer Haftung jedes Einzelnen für den gesamten Betrag (§ 70 Abs. 1
ZPO/ZH). Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden Gerichtsgebühr
(§ 2 Abs. 3 aGGebV), die, ausgehend von einem (Verfahrens-)Streitwert von
Fr. 250'000.-- (vgl. KG act. 2 S. 10, Erw. 7.2), nach § 4 Abs. 1 aGGebV zu be-
messen und gemäss § 7 aGGebV zu reduzieren ist (s.a. § 13 Abs. 1 und 2
aGGebV).
2. Zudem sind die (für kostenpflichtig erklärten) Beschwerdegegner – eben-
falls je zu einem Viertel und unter solidarischer Haftung jedes Einzelnen für den
gesamten Betrag (vgl. § 70 Abs. 1 ZPO/ZH) – zu verpflichten, der anwaltlich ver-
tretenen Beschwerdeführerin für die im Zusammenhang mit der Beschwerde-
erhebung entstandenen Kosten und Umtriebe eine Prozessentschädigung auszu-
richten (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Deren Höhe ist im Rahmen der §§ 3 ff. aAnwGebV
(insbes. § 3 Abs. 1 aAnwGebV in Verbindung mit § 7 aAnwGebV und § 12 Abs. 1
und 3 aAnwGebV) nach Ermessen festzusetzen (§ 69 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 und N 13 zu § 68), wobei mangels eines entspre-
chenden Antrags (vgl. KG act. 1 S. 2) kein Mehrwertsteuerzusatz hinzuzuschla-

- 14 -
gen ist (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts über
die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006).
IV.
Der vorliegende (Rückweisungs-)Beschluss schliesst den Prozess (als sol-
chen) nicht ab. Es handelt sich (in der Terminologie des BGG) somit um einen
Zwischenentscheid (BGE 133 V 481 f., Erw. 4.2; 134 II 127, Erw. 1.3; 135 III 216,
Erw. 1.2) in einer vermögensrechtlichen Zivilsache weder miet- noch arbeitsrecht-
licher Natur. Deren (Rechtsmittel-)Streitwert wird vom Bundesgericht nach Ermes-
sen festgesetzt, liegt angesichts der Angaben der Parteien und der bundesge-
richtlichen Praxis aber jedenfalls über Fr. 30'000.-- (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. c und
Abs. 2 BGG; ferner auch BGE 133 III 492, Erw. 3.3; BGer 4A_161/2007 vom
18.7.2007, Erw. 2). Damit – und weil der (bundesrechtliche) Rechtsweg gegen
Zwischenentscheide dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel folgt (vgl.
statt vieler BGer 5A_85/2007 vom 17.4.2007, Erw. 1.2; 5D_41/2007 vom 27.11.
2007, Erw. 2.2) – steht gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff.
BGG an das Bundesgericht offen, wobei die Beschwerdegründe auf die Verlet-
zung verfassungsmässiger Rechte beschränkt sind (Art. 74 Abs. 1 lit. b und Art.
98 BGG). Er ist jedoch nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG selbst-
ständig anfechtbar. Ob diese erfüllt sind, hätte gegebenenfalls das Bundesgericht
zu entscheiden.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Verfügung des Einzel-
richters im summarischen Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich
vom 17. Dezember 2010 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 10'000.--.
3. Die Gerichtsgebühr wird den Beschwerdegegnern je zu einem Viertel aufer-
legt, unter solidarischer Haftung jedes einzelnen Beschwerdegegners für
den gesamten Betrag.
4. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 5'000.--
zu bezahlen, wobei der Anteil jedes Beschwerdeführers ein Viertel beträgt,
unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG (inbes. Art. 93 BGG) innert 30 Tagen nach dessen Empfang
schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde ge-
mäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, erhoben werden. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, den Einzelrichter im summarischen
Verfahren am Handelsgericht des Kantons Zürich und das Handelsregister-
amt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: