zh_kassationsgericht · AA080133 · 2008-12-01 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080133/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Georg Naegeli sowie der juristische Sekre-
tär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 1. Dezember 2008
in Sachen
K,
…,
Beklagter, Rekurrent, Anschlussrekursgegner und Beschwerdeführer
gegen
K-S,
…,
Klägerin, Rekursgegnerin, Anschlusssrekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin …
betreffend
Eheschutz
(Getrenntleben, Obhut, eheliche Liegenschaft, Unterhaltsbeiträge etc.)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Juli 2008 (LP080002/Z11)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Vor Obergericht (I. Zivilkammer) ist ein Rekurs des Beschwerdeführers gegen
eine Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht
Y vom 20. Dezember 2007 betreffend Eheschutzmassnahmen hängig. Mit Be-
schluss vom 22. April 2008 entzog das Obergericht dem Rekurs bezüglicher ver-
schiedener angefochtener Punkte ganz oder teilweise (in Form von Neuum-
schreibungen) die aufschiebende Wirkung (im Zusammenhang mit dem Kinder-
besuchsrecht, der Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft samt Umschrei-
bung der Aufgabe der Beiständin bzw. des Beistandes, und der Höhe der Unter-
haltsbeiträge des Beschwerdeführers für die Beschwerdegegnerin und die ge-
meinsamen Kinder). Mit gleichem Beschluss wies das Obergericht ein Gesuch
des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
Rechtsvertretung und um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab, soweit das
Obergericht auf solche eintrat. Das Kassationsgericht trat mit Beschluss vom 5.
September 2008 auf eine gegen den genannten obergerichtlichen Beschluss er-
hobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein (Kassationsverfahren AA080077). Ge-
gen diesen Beschluss ist eine Beschwerde beim Bundesgericht hängig.
Im Rahmen des Kassationsverfahrens AA080077 stellte der Beschwerdeführer
zweimal ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Diese Gesuche wur-
den zuständigkeitshalber an das Obergericht überwiesen. Weitere zwei Gesuche
um Erlass vorsorglicher Massnahmen reichte der Beschwerdeführer direkt beim
Obergericht ein. Das Obergericht wies diese Gesuche mit Beschluss vom 17. Juli
2008 ab, soweit es auf diese eintrat (KG act. 2). Dagegen richtet sich die vorlie-
gende Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Die Beschwerdegegnerin verzichtet
auf eine materielle Stellungnahme zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 20),
ebenso das Obergericht auf eine Vernehmlassung (KG act. 13).
2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3

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ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.)..
3. a) Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer, es seien
seine Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen gutzuheissen. Wo eine
Umsetzung nicht mehr möglich sei, sei eine entsprechende Entschädigung zuzu-
sprechen. Weiter sei eine Verfügung (der Präsidentin des Bezirksgerichts Y) vom
28. August 2007 für nichtig zu erklären. Sodann sei der willkürlich verhinderte
Kontakt des Beschwerdeführers zu seinen beiden Kindern und die verhinderten
Sommerferien mit den Kindern angemessen zu entschädigen. Die Erziehungsfä-
higkeiten der beiden Parteien seien zu überprüfen und betreffend des Kindes-
wohls gegeneinander abzuwägen. Dabei habe die bisherige willkürliche Zuteilung
unberücksichtigt zu bleiben. Sodann sei die gemäss Feststellung des Bundesge-
richts die leerstehende eheliche Liegenschaft dem Beschwerdeführer zuzuwei-
sen. Die durch die Kantonspolizei verhinderte Nutzung sei angemessen zu ent-
schädigen, wobei ein monatlicher Nutzungsausfall von Fr. 4'500.-- zu veranschla-
gen sei (KG act. 1 S. 1 f.).

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b) Das Obergericht hält fest, der Rekurs richte sich gegen das Dispositiv einer
Verfügung. Was nicht Eingang ins Dispositiv gefunden habe, könne nicht ange-
fochten werden, und es könnten auch keine entsprechenden Anträge gestellt
werden bzw. auf solche Anträge könne von vornherein nicht eingetreten werden.
Das Obergericht führt in Folge aus, auf welche Anträge (Massnahmebegehren)
des Beschwerdeführers mangels Gegenstand des Rekursverfahrens bzw. man-
gels Zuständigkeit nicht eingetreten werden könne (KG act. 2 S. 4 Erw. 3.2).
Der Beschwerdeführer rügt diese Erwägung des Obergerichts als willkürlich. Er
macht in seiner Anfechtung unter anderem Verweigerung des rechtlichen Gehörs
geltend, indem das Bezirksgericht wesentliche Tatsachen nicht berücksichtigt ha-
be. Somit hätten die meisten Argumente und Anträge des Beschwerdeführers
nicht den rechtskonformen Weg ins Dispositiv gefunden. Das Obergericht schütze
somit das willkürliche Vorgehen des Bezirksgerichts, indem es die gerügte
Rechtsverweigerung nicht überprüfe, sondern die Willkür des Bezirksgerichts von
vornherein gut heisse und dadurch selber der Willkür verfalle. So seien die Erzie-
hungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin nie in Frage gestellt worden, obwohl sich
eine Begutachtung aufdränge, und unberücksichtigt geblieben seien
- das Kindeswohl und die Beurteilung der Erziehungsfähigkeit des Beschwerde-
führers;
- dass der Beschwerdeführer in seinen Parteirechten schwerwiegend benachtei-
ligt gewesen sei, indem er seine Rechtsmaterialien und sein Büro nicht habe ge-
brauchen dürfen und keinen Zugang zu seinen Akten und Beweismittel erhalten
habe;
- dass die Beschwerdegegnerin nicht über ihr Vermögen Auskunft zu erteilen ge-
habt habe;
- dass während der Arbeitstätigkeit der Beschwerdegegnerin fremde Dritte die
Kinder für Fr. 800.-- pro Monat zu Lasten des Beschwerdeführers angeblich be-
treut hätten, obwohl diese Betreuung auch vom Beschwerdeführer hätte über-
nommen werden können;

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- dass die Kinder als tschechische Staatsangehörige entwurzelt worden seien, in-
dem ihnen jeglicher tschechischer Kontakt verboten worden sei;
- dass der Hausrat für eine Partei völlig überdimensioniert gewesen sei;
- und dass die Verfügung (der Bezirksgerichtspräsidentin) vom 28. August 2009
eine "Parteifreundegefälligkeitsverfügung" gewesen sei, die jeglicher Rechtsstaat-
lichkeit entbehrt und offensichtlich rassistisch begründet gewesen sei (KG act. 1
S. 5 f. Ziffer IV/1).
Der Beschwerdeführer unterlässt es, für die von ihm vorgebrachten angeblichen
Unterlassungen und Verweigerungen des rechtlichen Gehörs durch die Einzel-
richterin Aktenstellen zu nennen, also anzugeben, wo er entsprechende Tatsa-
chenbehauptungen aufgestellt habe bzw. wo im Rekursverfahren er die angebli-
chen Unterlassungen und Gehörsverweigerungen gerügt habe und auf Grund
welcher Aktenstellen sich diese ergeben. Er weist somit nicht nach, dass die ent-
sprechenden Behauptungen Anfechtungsgegenstand des Rekurses bilden und
damit Gegenstand vorsorglicher Massnahmen sein können. Die Vorbringen des
Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang im Kassationsverfahren entspre-
chen nicht den oben unter Ziffer 2 genannten Anforderungen an eine Beschwer-
debegründung.
c) In den nachfolgenden Ausführungen (KG act. 1 S. 6 - 13, Ziffern IV/2 - 12) gibt
der Beschwerdeführer den eigenen Prozessstandpunkt zu den vom Obergericht
in den Erwägungen 3.2 - 3.5 des angefochtenen Beschlusses (KG act. 2 S. 5 - 8)
behandelten Prozessthemen wieder. Dies erfolgt in weiten Teilen in rüdem Ton,
indem der Beschwerdeführer Entscheidungen der Einzelrichterin bzw. der Be-
zirksgerichtspräsidentin als rassistisch und "über die SVP-Beziehungen seitens
der Familie der Beschwerdegegnerin in die Wege geleitet" bezeichnet und der
Beschwerdegegnerin krankhafte Zustände (Alkoholismus, Depression, schwere
Angstzustände), Egoismus (Verweigerung des Stillens) sowie in verschiedener
Hinsicht Lügen vorwirft. Er macht wiederholt geltend, die Einzelrichterin habe sei-
ne Argumente nicht gehört und das Obergericht stütze seinen Entscheid auf er-
stinstanzliche Erwägungen, welche eben auf Verweigerung des rechtlichen Ge-

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hörs beruhten. Indem das Obergericht seine Argumente ebenfalls nicht höre, er-
gäbe sich eine doppelte Gehörsverweigerung.
Auf diese Vorbringen kann nicht weiter eingegangen werden. Wiederum ist fest-
zuhalten, dass der Beschwerdeführer es unterlässt, für die von ihm vorgebrachten
angeblichen Unterlassungen und Verweigerungen des rechtlichen Gehörs durch
die Einzelrichterin und durch das Obergericht Aktenstellen zu nennen, also anzu-
geben, wo er entsprechende Tatsachenbehauptungen aufgestellt habe bzw. wo
im Rekursverfahren er die angeblichen Unterlassungen und Gehörsverweigerun-
gen gerügt habe und auf Grund welcher Aktenstellen sich diese ergeben. Auch
bezüglich der weiteren Rügen (Willkür usw.) nennt der Beschwerdeführer, abge-
sehen vom Hinweis auf einen Bundesgerichtsentscheid, den er zu seinen Gun-
sten interpretiert, keine Aktenstellen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers ent-
sprechen somit nicht den oben unter Ziffer 2 genannten Anforderungen an eine
Beschwerdebegründung.
Soweit der Beschwerdeführer im Kassationsverfahren Tatsachenbehauptungen
aufstellt, ist mangels Angabe von Aktenstellen nicht durchwegs klar, ob es sich
hierbei Wiederholungen von vor den Vorinstanzen vorgebrachten Behauptungen
handelt oder um ergänzende neue Behauptungen. Letztere wären im Kassations-
verfahren nicht zulässig, da das Kassationsgericht nur zu prüfen hat, ob der an-
gefochtene Entscheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage unter ei-
nem Nichtigkeitsgrund leidet (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 Ziffer 3).
Unter diesen Umständen ist auch nicht weiter zu prüfen, wie weit die Anträge des
Beschwerdeführers Gegenstand eines Massnahmeverfahrens und eines damit im
Zusammenhang stehenden Kassationsverfahrens bilden können.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein-
getreten werden kann.
4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).

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Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine materielle Stellungnahme zur Nich-
tigkeitsbeschwerde. Immerhin gab das vorliegende Kassationsverfahren ihrer
Rechtsvertreterin Anlass zu zwei Eingaben (KG act. 14 und 20), so dass ein vom
Beschwerdeführer zu entschädigender Aufwand entstand (§ 68 Abs. 1 ZPO).
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im
Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht. Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnah-
men kann zudem nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden
(Art. 98 BGG).

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- zu entrich-
ten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 17. Juli 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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