zh_kassationsgericht · AC040128 · 2005-08-24 · de
Anklagegrundsatz, Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, Anspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040128/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Christof
Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 24. August 2005
in Sachen
X.,
Angeklagter, Erstappellant, Zweitappellat und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt l
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich,
Anklägerin, Erstappellatin, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Christian Weber, Staatsanwaltschaft III des
Kantons Zürich, Weststr. 70, Postfach 9717, 8036 Zürich
betreffend mehrfache Veruntreuung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 7. Juli 2004 (SB020603/U/gk)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Dem Beschwerdeführer wurde von der Anklage neben weiteren Delikten
(Anklage HD 15 S. 28 ff.) zur Last gelegt, im Zeitraum vom 1. April 1992 bis zum
1. Dezember 1993 das Angebot verbreitet zu haben, von einer unbestimmten An-
zahl von Interessenten treuhänderisch Vermögenswerte zum Zwecke der Anlage
entgegenzunehmen und diese Vermögenswerte professionell zu verwalten und zu
bewirtschaften (Anklage HD 15 S. 2 f.). In diesem Zeitraum habe er Gelder im
Gesamtbetrag von ca. Fr. 8.5 Mio. zur Anlage entgegengenommen (Anklage HD
15 S. 6 - 9, S. 21 f., S. 23 ff.; angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 7). Den grössten
Teil davon habe er aber nicht angelegt, sondern für Kapitalrückzahlungen und
Auszahlungen angeblicher Erträge an frühere Anleger, für eigene Projekte ohne
Anlagecharakter, zur Tilgung von Bankschulden und allgemeinen Geschäftsspe-
sen sowie für den eigenen Lebensunterhalt verwendet (Anklage HD 15 S. 12 - 20,
S. 21 f., S. 23 - 25; angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 7).
2. Das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, sprach den Beschwerdeführer mit
Urteil vom 7. November 2002 schuldig der mehrfachen Veruntreuung im Sinne
von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB, des Betrugs im Sinne
von Art. 148 Abs. 1 aStGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne
von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 4 aStGB und bestrafte ihn mit 2 1/2 Jahren Ge-
fängnis (erstinstanzliches Urteil OG act. 61 S. 144). Auf Berufungen sowohl des
Beschwerdeführers (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 5) als auch der Beschwer-
degegnerin (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 6) sprach auch das Obergericht
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, den Beschwerdeführer mit Urteil vom 7. Juli
2004 schuldig der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2
in Verbindung mit Ziff. 2 StGB und der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251
Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 4 aStGB. Vom Anklagevorwurf des Betrugs sprach ihn das
Obergericht frei; ebenso bezüglich einzelner Sachverhalte innerhalb des Vorwurfs
der Veruntreuung (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 100 f.). Das Obergericht be-

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strafte den Beschwerdeführer mit 2 1/4 Jahren Gefängnis (angefochtenes Urteil
KG act. 2 S. 101).
3. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 7. Juli 2004 erhob der Beschwer-
deführer rechtzeitig (OG act. 96, 100A, Prot. [act. 96A] S. 59, KG act. 1) kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde. Damit beantragt er die Aufhebung des angefochtenen
Urteils (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG
act. 9). Die Beschwerdegegnerin reichte innert Frist (KG act. 7, 8/2) keine Be-
schwerdeantwort ein. Der Beschwerdeführer reichte auch eine eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ein (OG act.
105).
II .
1. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, die Vorinstanz habe das An-
klageprinzip / § 162 StPO verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Beim Tatbestand
der Veruntreuung und bei dessen Abgrenzung vom Tatbestand der ungetreuen
Geschäftsbesorgung komme es wesentlich auf die Beweggründe des Angeklag-
ten an. In der Anklage werde indes nicht ausgeführt, aus welchen Motiven der
Beschwerdeführer gehandelt habe (Beschwerde KG act. 1 S. 3). Die Vorinstanz
sei davon ausgegangen, eine unrechtmässige Vermögensverschiebung impliziere
immer eine Bereicherungsabsicht. Die unrechtmässige Bereicherungsabsicht be-
stehe in der Verminderung von Passiven zulasten von Neukunden. Dies hätte - so
der Beschwerdeführer weiter - die Anklageschrift behaupten müssen, unter Anga-
ben, ob der Beschwerdeführer dies auch so gewollt oder zumindest bewusst in
Kauf genommen habe. Es stehe in Frage, ob der Beschwerdeführer in der Hoff-
nung, seine Investments würden sich erholen, einfach habe weitermachen dürfen,
indem er zuerst einmal die fälligen Schulden beglichen habe, um dann nach einer
Durststrecke allen Verbindlichkeiten nachzukommen. Dabei sei die massgeb-
lichste Frage, ob er beabsichtigt habe, sich dadurch zu bereichern. Wenn der Be-
schwerdeführer sich in Unkenntnis von Sorgfaltspflichten und einer Fehleinschät-

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zung seiner Fähigkeiten zu solchem Verhalten habe hinreissen lassen, komme es
zur Abgrenzung von der ungetreuen Geschäftsführung einzig auf das subjektive
Element an. Die Anklage schweige sich hierzu aus. Stattdessen enthalte sie eine
komplette Buchhaltung und Rechtserörterungen, die nicht in eine Anklageschrift
gehörten. Die Zulassung dieser Anklage sei ein Fehler gewesen wie auch eine
Verurteilung auf Grundlage dieser Anklage (Beschwerde KG act. 1 S. 3 f.).
a) Diese Ausführungen beinhalten zwei separate Rügen betreffend den An-
klagegrundsatz. Einerseits wird geltend gemacht, die Anklage enthalte zu viele
Umstände, nämlich eine komplette Buchhaltung und Rechtserörterungen, die
nicht in eine Anklageschrift gehörten. Sinngemäss wird damit eine Verletzung von
§ 162 Abs. 2 StPO gerügt. Andererseits wird geltend gemacht, die Anklage ent-
halte zuwenig Umstände, nämlich kein Motiv und keine Vorhalte zum subjektiven
Tatbestand bzw. zur Bereichungsabsicht. Damit wird eine Verletzung von § 162
Abs. 1 StPO gerügt. Die Rügen sind separat zu behandeln:
b) § 162 Abs. 2 StPO ist eine Ordnungsvorschrift. Erscheinen Umstände, die
demnach nicht in die Anklageschrift aufzunehmen sind, trotzdem in der Anklage,
so wird damit grundsätzlich die Gültigkeit einer sonst die Bestandteile von § 162
aufweisenden Anklage nicht betroffen (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Straf-
prozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, N 17 f. zu § 162). Ein solcher
Fehler der Anklageschrift wirkt sich als solcher nicht zum Nachteil des Angeklag-
ten aus (vgl. Kass.-Nr. 96/417 vom 12.1.99, Erw. II.6.3). Der Beschwerdeführer
zeigt denn auch im vorliegenden Fall nicht auf, inwiefern ihn die seiner Auffas-
sung nach zu umfangreichen Erörterungen und Umstände in der Anklageschrift
benachteiligt hätten. Auf die Rüge, die Anklage enthalte Umstände, die nicht in
eine Anklageschrift gehörten, ist deshalb nicht weiter einzutreten.
Abgesehen davon ist die Anklageschrift mit 33 Seiten zwar recht umfang-
reich, erscheint aber nicht bereits aufgrund der gebotenen Aufführung der zahlrei-
chen einzelnen Transaktionen (Gutschriften und Lastschriften) als im Sinne von §
162 Abs. 2 StPO zu umfangreich. Der Beschwerdeführer nennt auch keine kon-
kreten einzelnen Umstände, die im Sinne von § 162 Abs. 2 StPO nicht in die An-
klageschrift aufzunehmen gewesen wären.

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c) aa) Der Anklagegrundsatz stellt ein konstituierendes Element eines
rechtsstaatlichen Strafprozesses dar und hat Verfassungsrang (Schmid, Strafpro-
zessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, Rz. 141 f.; Hauser/Schweri/Hartmann,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel/Genf/München 2005, § 50
N 7; BGE 120 IV 353; BGE 116 Ia 458). Das Anklageprinzip verlangt einerseits
eine personelle Trennung der Ankläger- und Richterrolle, anderseits wird aus ihm
gefolgert, dass der Gegenstand des Gerichtsverfahrens von der Anklage be-
stimmt und fixiert wird, weshalb in der Anklageschrift die Person des Angeklagten
und die ihm zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzis zu umschrei-
ben sind, dass die erhobenen Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich hin-
reichend konkretisiert werden (Schmid, a.a.O., Rz. 146; Hauser/Schweri/Hart-
mann, a.a.O., § 50 N 6 f.; BGE 120 IV 353f.). Um die Verteidigungsrechte des
Angeklagten zu schützen, wird letzteres auch von Art. 32 Abs. 2 der neuen Bun-
desverfassung und von Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK garantiert (Trechsel, Die Vertei-
digungsrechte in der Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, ZStrR
96 [1979], S. 343; Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonventi-
on, 2. Auflage, Zürich 1999, Rz. 504; Schmid, a.a.O., Rz. 148; Schmid, in Do-
natsch/Schmid, a.a.O., N 2 zu § 162 StPO; BGE 120 IV 354). Somit hat die An-
klageschrift eine doppelte Funktion: Zum einen dient sie der Bestimmung und Be-
grenzung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion, Immutabilitätsprin-
zip; Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 50 N 8; Schmid, a.a.O., Rz 145), zum
andern vermittelt sie dem Angeklagten die zur Verteidigung notwendigen Informa-
tionen (Informations- oder Verteidigungsfunktion); beides wird erreicht, wenn die
dem Angeklagten zur Last gelegte Tat darin hinreichend bestimmt dargestellt wird
(BGE 120 IV 354; Kass.-Nr. 99/197 vom 10.11.1999 i.S. M., Erw. II.1.3).
Im zürcherischen Strafprozess wird das Anklageprinzip durch die Anforde-
rungen an den Inhalt der Anklageschrift in § 162 StPO konkretisiert. Danach be-
zeichnet die Anklageschrift kurz, aber genau die dem Angeklagten zur Last ge-
legten Handlungen oder Unterlassungen unter Angabe aller Umstände, welche
zum gesetzlichen Tatbestand gehören sowie unter möglichst genauer Angabe
von Ort und Zeit und anderen Einzelheiten, so dass der Angeklagte daraus erse-
hen kann, was Gegenstand der Anklage bildet (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 StPO). Damit

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die Anklageschrift ihren Zweck erfüllen kann, muss sie hinsichtlich aller vom frag-
lichen Straftatbestand vorausgesetzten objektiven und subjektiven Merkmale die
Behauptung enthalten, der Angeklagte habe jene mit seinem Verhalten verwirk-
licht (Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 5 zu § 162 StPO).
bb) Bezüglich des subjektiven Tatbestandes genügt beim Vorsatz, dass dem
Angeklagten ein entsprechendes Verhalten vorgeworfen wird, ebenso, wenn der
eingeklagte Straftatbestand besondere subjektive Tatbestandsmerkmale, wie Be-
reicherungs- und Aneignungsabsicht beim Diebstahl, verlangt. Soweit ein Delikt
nur bei vorsätzlicher Begehung strafbar ist, ist dem Anklageprinzip Genüge getan,
wenn nur der objektive Tatbestand dargestellt wird, da mit der Anklageerhebung
bezüglich des betreffenden Straftatbestandes bereits implizite eine vorsätzliche
Begehung geltend gemacht wird (Donatsch/Schmid, a.a.O., N 10 zu § 162, mit
Verweisungen; Kass.-Nr. 97/057 vom 14.4.98, Erw. II.1.b/ee; Hauser/Schweri/
Hartmann, a.a.O., § 50 N 7b).
cc) Die Vorinstanz erwog, dasselbe wie bezüglich Vorsatz - nämlich dass
dessen Erwähnung in der Anklageschrift nicht zwingend erforderlich ist, weil die
Anklageerhebung bezüglich des betreffenden Straftatbestandes den Vorwurf der
vorsätzlichen Tatbegehung impliziert - müsse für die beim Veruntreuungstatbe-
stand zusätzlich geforderte Bereicherungsabsicht gelten, weil die vorsätzliche
Verwendung fremden Gutes zum eigenen oder zum Nutzen eines anderen in der
Regel ohne weiteres zu einer unrechtmässigen Vermögensverschiebung führe
(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 8 lit. b).
dd) Die Anklage warf dem Beschwerdeführer (neben anderem) vor, mehr-
fach anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines an-
deren Nutzen verwendet zu haben (HD 15 S. 2). Dieser Anklagevorhalt bestand
im damaligen Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Dieser entspricht dem heutigen Art.
138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Es mag an dieser Stelle offen bleiben, ob die vorinstanz-
liche Auffassung, dass die Anklageerhebung wegen Veruntreuung den Vorwurf
der Bereicherungsabsicht impliziere, allgemein auf den Veruntreuungstatbestand
zutrifft. Bezüglich Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erscheint das zumindest fraglich.
Auf den Vorhalt, anvertrautes Gut unrechtmässig in seinem oder eines andern

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Nutzen verwendet zu haben, trifft dies aber zweifellos zu. Enthält ein solcher Vor-
halt unter dem Titel Veruntreuung nach der Lehre und Rechtsprechung den Vor-
wurf des Vorsatzes, enthält er auch den Vorwurf der Bereicherungsabsicht, liegt
doch diese in der Regel gerade in der vorsätzlichen unrechtmässigen Verwen-
dung anvertrauten Gutes in eigenem oder eines anderen Nutzen. Dieses Tatbe-
standsmerkmal des Absatzes 2 der Ziffer 1 von Art. 140 aStGB bzw. 138 StGB
beinhaltet gerade die in Absatz 1 zusätzlich zur Aneignung einer anvertrauten
fremden beweglichen Sache vorausgesetzte Bereicherungsabsicht.
Den im Ingress aufgeführten - im gesetzlichen Tatbestand bestehenden -
Vorwurf konkretisierte die Anklageschrift im Folgenden insoweit, der Beschwer-
deführer habe mit zahlreichen Treugebern Treuhandverträge abgeschlossen (An-
klage HD 15 S. 4 Ziff. 5), aufgrund welcher ihm die Treugeber Vermögenswerte
(Anklage HD 15 S. 6 - 9) zur Anlage übermittelt hätten (Anklage HD 15 S. 3, S. 4
Ziff. 6), er habe aber die gestützt auf die Treuhandverträge eingehenden Vermö-
genswerte nur zu einem kleinen Teil angelegt (Anklage HD 15 S. 4 f. Ziff. 8),
stattdessen unkontrolliert, willkürlich und gemäss seinen jeweiligen Bedürfnissen
darüber verfügt (Anklage HD 15 S. 4 Ziff. 7) und mit dem wesentlichen Teil der
gestützt auf Treuhandverträge eingehenden Vermögenswerte seine dringendsten
anderweitigen Verpflichtungen erfüllt, d.h. Löcher gestopft, namentlich ältere
Treuhandgelder abgelöst und die Kosten beglichen, die für seinen Lebensunter-
halt sowie im Zusammenhang mit seinen Projekten für anderes als für den Erwerb
von Anlageobjekten angefallen seien (Anklage HD 15 S. 5 vor Ziff. 9; S. 12 - 20).
Damit warf die Anklage dem Beschwerdeführer durchaus und für ihn erkenntlich
eine Bereicherungsabsicht vor. Dies hatte bereits die Erstinstanz zutreffend fest-
gehalten (erstinstanzliches Urteil OG act. 61 S. 7 f.).
ee) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei davon ausge-
gangen, die unrechtmässige Bereicherungsabsicht habe in der Verminderung von
Passiven zulasten der Neukunden bestanden (Beschwerde KG act. 1 S. 3 f. Ziff.
8). Dies hätte die Anklageschrift behaupten müssen, unter Angabe, ob der Be-
schwerdeführer dies auch so gewollt oder zumindest bewusst in Kauf genommen
habe (Beschwerde KG act. 1 S. 4 Ziff. 9). Einerseits behauptete dies die Anklage-

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schrift durchaus, indem sie dem Angeklagten vorwarf, mit dem wesentlichen Teil
der gestützt auf Treuhandverträge eingehenden Vermögenswerte pflichtwidriger-
weise seine dringendsten anderweitigen Verpflichtungen gedeckt, d.h. Löcher ge-
stopft, namentlich mit den Treuhandgeldern ältere Treuhandgelder abgelöst zu
haben (Anklage HD 15 S. 5 vor Ziff. 9). Andererseits war in diesem Vorhalt der
Vorwurf enthalten, dies vorsätzlich getan zu haben.
ff) Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass
die Verminderung der Passiven keine Schuldenfreiheit bewirkt habe, weil die
Schulden bestehen geblieben seien (Beschwerde KG act. 1 S. 4 Ziff. 10). Inwie-
fern dieser Umstand am in der Anklage enthaltenen Vorwurf etwas ändere, zur
Anlage anvertraute Vermögenswerte nicht angelegt, sondern damit unrechtmä-
ssig anderweitige Verpflichtungen gedeckt (und sich damit bereichert) zu haben,
erläutert der Beschwerdeführer indes nicht. Das ist auch nicht ersichtlich.
gg) Im Gegensatz zur Behauptung in der Beschwerde (Beschwerde KG act.
1 S. 4 Ziff. 10) schwieg sich die Anklage zum subjektiven Moment nicht aus, son-
dern beinhaltete durchaus den Vorwurf vorsätzlichen Handelns des Beschwerde-
führers mit Bereicherungsabsicht (vgl. vorstehende Ausführungen). Machte der
Beschwerdeführer geltend, er habe in der Hoffnung gehandelt, seine Investments
würden sich erholen, (nur) deshalb habe er zuerst einmal die fälligen Schulden
beglichen, um dann nach einer "Durststrecke" allen Verbindlichkeiten nachzu-
kommen (Beschwerde KG act. 1 S. 4 Ziff. 10), so handelte es sich dabei um einen
Einwand des Beschwerdeführers gegen den in der Anklage enthaltenen Vorwurf
der Bereicherungsabsicht. Wurde dieser Einwand nicht in die Anklage aufge-
nommen, bedeutete dies keine Verletzung des Anklageprinzips. Zudem enthielt
die Anklage auch die Vorhaltungen, dem Beschwerdeführer habe es am Willen
gefehlt, seine Treuepflichten zu erfüllen, und spätestens im Oktober 1992 habe er
erkannt, dass er dazu auch nicht fähig gewesen wäre (Anklage HD act. 15 S. 5
Ziff. 9). Zutreffend hielt die Vorinstanz fest, dass die Anklage damit klarerweise
auf die Bereicherungsabsicht Bezug nimmt (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 9).

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hh) Die Vorinstanz erwog, dass der Beschwerdeführer - mit einzelnen Aus-
nahmen - die eingeklagten Handlungen begangen habe. Dadurch habe er den
Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bzw. Art.
140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB mehrfach erfüllt. Die unrechtmässige Aneignungsabsicht
manifestiere sich darin, dass eine Verminderung von Passiven zulasten der Neu-
kunden erfolgt sei (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 60). Die Vorinstanz verur-
teilte damit den Beschwerdeführer wegen keines anderen Sachverhalts, als die-
sem mit der Anklage vorgeworfen wurde. Die Rüge der Verletzung des Anklage-
prinzips geht fehl. Ob diese - eingeklagten und von der Vorinstanz als erstellt er-
achteten - Sachverhalte den Tatbestand der Veruntreuung oder denjenigen der
ungetreuen Geschäftsführung (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 7, S. 4 Ziff. 10)
erfüllen, ist eine Frage des eidgenössischen Rechts, auf die vorliegend nicht ein-
getreten werden kann (§ 430b StPO).
2. Weiter beanstandet der Beschwerdeführer eine vorinstanzliche Vertrags-
auslegung. Dabei weist der Beschwerdeführer selber zutreffend darauf hin, dass
dies Bundesrecht betrifft. Offensichtlich in Kenntnis, dass das Kassationsgericht
solche Fragen aufgrund der Bestimmung von § 430b StPO nicht prüfen kann,
macht der Beschwerdeführer geltend, dies könne (sinngemäss: trotzdem) als
Vorfrage erörtert werden, wenn die Vorinstanz zu einem unhaltbaren willkürlichen
Ergebnis der Vertragsauslegung gelange, indem sie sich mit der Argumentation
der Verteidigung nicht auseinandersetze und wichtige Dokumente trotz ausdrück-
licher Hinweise nicht würdige, was eine Gehörsverweigerung darstelle (Be-
schwerde KG act. 1 S. 5 Ziff. 4).
a) Bei den vom Beschwerdeführer angesprochenen Verträgen handelt es
sich um die von ihm mit den Anlegern abgeschlossenen Verträge. Die Vorinstanz
qualifizierte diese als Aufträge im Sinne von Art. 394 ff. OR (angefochtenes Urteil
KG act. 2 S. 13 ff.). Der Beschwerdeführer wollte sie als Darlehensverträge quali-
fiziert haben (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 12 ff.; Beschwerde KG act. 1 S. 5
Ziff. 3). Von strafrechtlicher Relevanz ist diese Qualifikation insoweit, als sie je
nach daraus folgenden rechtlichen Pflichten des Beschwerdeführers die Erfüllung
des Veruntreuungstatbestandes, insbesondere die in Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB

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vorausgesetzte Unrechtmässigkeit der Verwendung der anvertrauten Vermögens-
werte beeinflussen kann. Sowohl bei der Frage der rechtlichen Qualifikation der
Verträge des Beschwerdeführers mit den Anlegern als auch bei den Fragen der
Subsumtion unter Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und der Unrechtmässigkeit als Tat-
bestandsmerkmal handelt es sich tatsächlich um Fragen des eidgenössischen
Rechts. Da gegen das angefochtene Urteil eidgenössische Nichtigkeitsbeschwer-
de ergriffen werden kann, kann das Kassationsgericht die im Ergebnis geltend
gemachte Verletzung von Bundesrecht im Sinne von § 430b Abs. 1 StPO nicht
prüfen.
b) Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer das Ergebnis der vor-
instanzlichen Vertragsauslegung als unhaltbar und willkürlich bezeichnet (Be-
schwerde KG act. 1 S. 5 Ziff. 4, S. 8 Ziff. 14). Es bleibt bei einer Auslegung der
Verträge und damit bei der Anwendung (und der Rüge der Verletzung) eidgenös-
sischen Rechts, was in diesem Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden kann.
c) Daran ändert auch nichts, dass sich der Beschwerdeführer in diesem Zu-
sammenhang auf die Verletzung von Parteirechten (bzw. des Anspruchs auf
rechtliches Gehör) im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO beruft (Beschwerde KG
act. 1 S. 5 ff.), denn dieser Rüge kommt im Zusammenhang mit der Frage der
Anwendung von Bundesrecht keine selbständige Bedeutung zu. Hinzuweisen ist
auch auf Art. 277 BStP und somit darauf, dass der Kassationshof des Bundesge-
richts einen Entscheid aufheben und die Sache an den kantonalen Sachrichter
zurückweisen kann, wenn die Begründung eines vom Bundesrecht beherrschten
Themas Mängel aufweist (insbesondere ungenügend bzw. unvollständig begrün-
det ist) und deshalb die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann (Kass.-
Nr. 2001/340 vom 14.12.01 mit Verweisungen).
d) Soweit der Beschwerdeführer die Rüge, die Vorinstanz habe sich mit sei-
ner Argumentation nicht auseinandergesetzt (Beschwerde KG act. 1 S. 5 Ziff. 4),
als von der (bundesrechtlichen Rechts-)Frage der Vertragsauslegung unabhängi-
ge Verletzung seines Gehörsanspruchs versteht, geht sie fehl, soweit überhaupt
darauf eingetreten werden kann:

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aa) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 430
Abs. 2 StPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochte-
nen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Ak-
tenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzu-
geben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten
nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen.
Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be-
schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen
Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten-
widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Be-
standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, an-
gerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu
welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat. Wird im Rahmen eines
Strafprozesses geltend gemacht, die Untersuchungsmaxime sei verletzt worden,
ist in der Beschwerde anzuführen, durch welche Unterlassung dies geschehen
sein soll (ZR 91/92 Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6;
Schmid, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 32 zu § 430; von Rechenberg, Die Nich-
tigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zü-
rich 1986, S. 16 ff.).
bb) Soweit der Beschwerdeführer die Rüge, die Vorinstanz habe sich mit der
Argumentation der Verteidigung nicht auseinandergesetzt, im Folgenden nicht im
Sinne dieser Substantiierungsanforderungen detailliert, kann schon deshalb nicht
darauf eingetreten werden.
cc) Mit der Eingabe der Verteidigung an die Vorinstanz vom 1. Juli 2004 und
den damit eingereichten Unterlagen (OG act. 92 - 92F; Beschwerde KG act. 1 S.
5 Ziff. 5) setzte sich die Vorinstanz auseinander (angefochtenes Urteil KG act. 2
S. 17 f.). Die diesbezügliche Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs geht fehl.

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dd) Auch mit der Position der Verteidigung, dass die Vereinbarungen auch
mündlich zustande kommen könnten und "angesichts des schlecht redigierten
Vertragstextes" der übereinstimmende Parteiwille aus der Handhabe der Ge-
schäftsbeziehungen herzuleiten sei (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 6), setzte
sich die Vorinstanz durchaus auseinander (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 12
lit. c - S. 17). Auch die diesbezügliche Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs
geht fehl.
ee) Das Gleiche gilt bezüglich der Position, dem Beschwerdeführer sei nach
seiner Meinung das Geld zur "relativ" freien Disposition gestanden, das heisse, er
habe die Vertragspflicht übernommen, den Kunden eine zum voraus festgesetzte
Verzinsung zu leisten, wobei das Geld für diese Laufzeit nicht vorzeitig rückzahl-
bar gewesen sei; mehr nicht (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Ziff. 7 - S. 8 Ziff. 15). Die
Vorinstanz setzte sich durchaus auch mit dieser Argumentation der Verteidigung
auseinander, insbesondere auch mit dem Einwand der festen Verzinsung (ange-
fochtenes Urteil KG act. 2 S. 12 - 17, insbesondere S. 15 f. lit. gg).
ff) Das Gleiche gilt bezüglich der vom Beschwerdeführer in den Ziffern 16 f.
der Beschwerde behaupteten Aussagen der Zeugen G., I., "O." (recte: O.; BG act.
482055), K. und Z. (Beschwerde KG act. 1 S. 8 f.). Die Vorinstanz erwog, in der
Untersuchung hätten sowohl der Beschwerdeführer selbst als auch die als Zeu-
gen befragten Vermittler nie von Darlehen, sondern immer nur von der treuhände-
rischen Anlage von Kundengeldern gesprochen. Dazu verwies die Vorinstanz im
Sinne von § 161 GVG auf die Erwägungen der Erstinstanz auf den Seiten 21 - 33
des erstinstanzlichen Urteils (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16 lit. hh). Durch
die Verweisung im Sinne von § 161 GVG wurden die damit angesprochenen er-
stinstanzlichen Erwägungen Bestandteil des angefochtenen vorinstanzlichen Ur-
teils. In diesen prüfte die Erstinstanz durchaus und ausführlich auch die vom Be-
schwerdeführer zitierten Aussagen der Zeugen G., I., O., K. und Z. (OG act. 61 S.
26 - 28, 31 - 33). Zudem sind die Zitate des Beschwerdeführers ungenau oder
falsch. In BG act. 482016 findet sich die Aussage, die der Beschwerdeführer als
solche des Zeugen G. zitiert, nicht. Weder in BG act. 482038 noch in BG act.
482042 finden sich die Aussagen, die der Beschwerdeführer hierunter als solche

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des Zeugen I. zitiert. Weder in BG act. 482055 noch in BG act. 482059 finden sich
die Aussagen, die der Beschwerdeführer hierunter als solche der Zeugin O. zitiert.
Ebensowenig finden sich in BG act. 483001 die Aussagen, die der Beschwerde-
führer hierunter als solche des Zeugen K. zitiert. Ebensowenig findet sich in BG
act. 485006 die Aussage, welche der Beschwerdeführer als spontane des Zeugen
Z. bezeichnet. Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs geht auch diesbe-
züglich fehl.
e) Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung (Beschwerde KG act. 1 S. 9
Ziff. 18) geht schon deshalb fehl, weil sich der Beschwerdeführer nicht mit den
entsprechenden vor- und erstinstanzlichen Erwägungen (vorinstanzliches Urteil
KG act. 2 S. 12 - 17; erstinstanzliches Urteil OG act. 61 S. 21 - 33) auseinander-
setzt und weil die Aktenzitate, auf welche der Beschwerdeführer zur Stützung die-
ser Rüge verweist, nicht zutreffen (vorstehend lit. d ff). Das Gleiche gilt bezüglich
der im gleichen Zug erhobenen Rüge der Aktenwidrigkeit, für welche offenbar die
gleiche Begründung wie für die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung gilt bzw.
welche offenbar eine besonders qualifizierte willkürliche Beweiswürdigung sein
soll (Beschwerde KG act. 1 S. 9 Ziff. 18).
3. Als weitere Verletzung des Anklageprinzips rügt der Beschwerdeführer
die vorinstanzliche Erwägung, dass auch ein Darlehen veruntreut werden könne.
Die Anklageschrift erwähne kein Darlehen, sondern schliesse ein solches aus
(Beschwerde KG act. 1 S. 9 Ziff. 19). Mit diesem Einwand hat sich bereits die Vo-
rinstanz befasst. Sie erwog, in der Anklage werde dem Beschwerdeführer vorge-
worfen, er habe anvertraute Gelder unrechtmässig in seinem oder eines anderen
Nutzen verwendet. Dies müsse vom Anklagesachverhalt abgedeckt sein, was
vorliegend der Fall sei. Rechtliche Erwägungen zur Vertragsnatur gehörten nicht
in die Anklageschrift (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18 f. lit. e). Mit diesen Er-
wägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Sie treffen zu. Die
Rüge geht fehl.

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4. Der Beschwerdeführer merkt an, die meisten Geschädigten hätten sein
Vorgehen ausdrücklich gebilligt. Dazu verweist er auf ein Strategiepapier vom 8.
September 2003. In diesem werde festgehalten, dass in der dem Beschwerdefüh-
rer vorgeworfenen Weise vorzugehen sei. Wenn die Geschädigten aber mit der
Rückzahlung alter Verbindlichkeiten aus ihren neu eingehenden Geldern einver-
standen gewesen seien, könne von einer unrechtmässigen abmachungswidrigen
Mittelverwendung keine Rede sein. Auf dieses Strategiepapier sei die Vorinstanz
schon mit Brief vom 25. Mai 2004 und erneut in der Berufungsverhandlung vom 7.
Juli 2004 hingewiesen worden. Sie habe aber diesen Einwand nicht kommentiert.
Auch das sei eine Gehörsverweigerung (Beschwerde KG act. 1 S. 9 f. Ziff. 20).
a) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht
der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E.
3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass
seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-
dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht
nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn
sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –
allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia
269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,
Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,
3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das
kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).
b) Die Vorinstanz erwog unter anderem, der Beschwerdeführer habe sich
verpflichtet, die von den Geschädigten erhaltenen Gelder mit der von einem or-
dentlichen Vermögensverwalter zu erwartenden Sorgfalt gewinnbringend anzule-
gen. Damit sei für die Anleger trotz der Zusicherung eines Mindestertrags insofern
ein gewisses Risiko verbunden gewesen, als offensichtlich nicht sicher gewesen
sei, dass der Beschwerdeführer eine ausreichende Rendite erzielen oder zumin-
dest in der Lage sein würde, einen allfälligen Fehlbetrag aus eigenen Mitteln auf-

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zubringen. Bei einer vertragsgemäss sorgfältigen Anlagepolitik des Beschwerde-
führers sei aber kaum ein Totalverlust zu befürchten gewesen. Hätten die Ge-
schädigten - und auch die Vermittler (Urk. 94 S. 9 Ziff. 21) - hingegen gewusst,
dass der Beschwerdeführer mit dem grössten Teil der Gelder gar keine Anlagen
erwerben, sondern bestehende Schulden tilgen und eigene Bedürfnisse befriedi-
gen würde, so hätten sie ihm mit Sicherheit kein Geld überlassen, denn diesbe-
züglich wäre der gänzliche Verlust des überlassenen Kapitals von vornherein ab-
sehbar gewesen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 18 lit. d).
c) Damit ging die Vorinstanz - wenn auch in knapper Weise - auf die Be-
hauptung des Beschwerdeführers ein, dass die Geschädigten bzw. G. als Vertre-
ter der Geschädigten das Vorgehen des Beschwerdeführers gebilligt und einge-
willigt hätten, dass die fälligen Schulden vorab beglichen würden (OG act. 89 S. 2
f.; act. 94 S. 8 f. Ziff. 19. - 21.). Dass der Beschwerdeführer über diese Behaup-
tung hinaus bereits vor Vorinstanz behauptet hätte, die Geschädigten seien mit
der Rückzahlung alter Verbindlichkeiten aus ihren neu eingehenden Geldern ein-
verstanden gewesen, wie er in der Beschwerde behauptet, zeigt er nicht auf. Eine
solche Behauptung ergibt sich auch nicht aus dem "Strategieplan für den Ge-
schäftsablauf" vom 8. September 2003 (BG act. 103003 = OG act. 89D), auf wel-
chen der Beschwerdeführer verweist. Die Rüge der Gehörsverletzung geht auch
diesbezüglich fehl.
5. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz werde
sich auch mit dem Einwand auseinanderzusetzen haben, dass dort, wo ein Scha-
den zu ersetzen sei, eine Reduktion wegen Mitverschuldens vorzunehmen sei
(Beschwerde KG act. 1 S. 10 Ziff. 21 mit Verweisung auf Plädoyer [OG act. 94] S.
20 [recte S. 21] lit. E.). Dieses Mitverschulden der Geschädigten begründet der
Beschwerdeführer in der Beschwerde damit, dass sich die durch die Vermittler
vertretenen Geschädigten deren (behauptete) Mitwirkung und Billigung der zu
Rückzahlung fälligen Schulden aus neu eingehenden Kapitalien anrechnen las-
sen müssten. Auch damit habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt und
dadurch den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt (Beschwerde KG
act. 1 S. 10 Ziff. 21).

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Bereits im Rahmen der Prüfung des strafrechtlichen Sachverhalts hat die
Vorinstanz erwogen, dass die Geschädigten dem Beschwerdeführer mit Sicher-
heit kein Geld überlassen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass er mit dem
grössten Teil der Gelder gar keine Anlagen erwerben, sondern bestehende
Schulden tilgen und eigene Bedürfnisse befriedigen würde (angefochtenes Urteil
KG act. 2 S. 18 lit. d; vorstehend Ziff. 4.b und c). Damit ging die Vorinstanz davon
aus, dass die Geschädigten weder billigten noch gar dabei mitwirkten - und auch
ihre Vermittler nicht -, dass aus ihren Zahlungen gar keine Anlagen getätigt, son-
dern bestehende Schulden zurückbezahlt würden. Es verletzte den Gehörsan-
spruch des Beschwerdeführers nicht, dass die Vorinstanz dies bei der Prüfung
der Schadenersatzansprüche der Geschädigten nicht noch einmal wiederholte.
Auch diese Rüge geht fehl.
6. Der Beschwerdeführer wies keinen Nichtigkeitsgrund nach. Die Be-
schwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, inklusive
diejenigen der amtlichen Verteidigung, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 2000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 513.-- Schreibgebühren,
Fr. 361.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich, die 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (ad DG010607),
das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Voll-
zugsdienste und das Schweizerische Bundesgericht sowie im Dispositiv an die
Geschädigten YYY, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: