zh_kassationsgericht · AA090136 · 2010-12-20 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde,Anspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090136/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin Judith
Lusser Treyer
Zirkulationsbeschluss vom 20. Dezember 2010
in Sachen
A,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. …
gegen
B,
Klägerin, Appellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. …
substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. …
betreffend
Verantwortlichkeitsklage
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Rückweisungsbeschluss der II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2009
(LB080064/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Klageschrift vom 27. Februar 2007 an das Bezirksgericht _____ er-
hob die Klägerin, Appellantin und Beschwerdegegnerin (im Folgenden Beschwer-
degegnerin) eine Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gegen die Beklag-
te, Appellatin und Beschwerdeführerin (im Folgenden Beschwerdeführerin), mit
welcher sie die Verpflichtung der Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin der X
AG zur Bezahlung von insgesamt Fr. 191'620.-- verlangte. Fr. 3'890.-- machte die
Beschwerdegegnerin unter dem Titel im Rahmen der Verfahren EO050008 und
EU060078 am Bezirksgericht ______ im Namen der X AG bezahlter Gerichts-
und Prozessentschädigungen geltend (Rechtsbegehren 1), Fr. 81'730.-- als Ent-
schädigung für entgangene Darlehenszinse (Rechtsbegehren 3) und Fr. 100'000.-
- (als Teilklage) für übermässige Bezüge (Rechtsbegehren 4). Weiter verlangte
die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin, die im Rahmen der Verfah-
ren EO050008 und EU060078 am Bezirksgericht ______ im Namen der X AG
bezahlten Honorarrechnungen von Rechtsanwalt lic.iur. Y zu bezahlen, unter
Vorbehalt der späteren genauen Bezifferung (Rechtsbegehren 2; BG act. 1 S. 2).
Das Bezirksgericht ______ wies die Klage mit Urteil vom 13. August 2008 ab (BG
act. 45).
2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdegegnerin am 29. Au-
gust 2008 Berufung ans Obergericht (BG act. 49), welches am 24. August 2009
einen Rückweisungsbeschluss erliess, worin es das Urteil des Bezirksgerichts
______ vom 13. August 2008 aufhob und den Prozess zur Durchführung eines
Beweisverfahrens (bezüglich Rechtsbegehren 2 der Klage) und zu neuer Ent-
scheidung im Sinne der Erwägungen an die Erstinstanz zurückwies. In den Erwä-
gungen hielt das Obergericht fest, dass die Klage gutzuheissen sei hinsichtlich
Rechtsbegehren 1 (mit Ausnahme gewisser Zinszahlungen, hinsichtlich derer ei-
ne Klageabweisung zu erfolgen habe) sowie hinsichtlich Rechtsbegehren 3 im
Umfang von Fr. 38'020.-- (im Mehrbetrag sei die Klage abzuweisen) und schliess-

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lich hinsichtlich Rechtsbegehren 4. Bezüglich Rechtsbegehren 2 erfolgte die
Rückweisung zur Durchführung eines Beweisverfahrens (KG act. 2).
3. Die Beschwerdeführerin liess am 30. September 2009 dagegen kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde erheben. Sie beantragt, den Rückweisungsbe-
schluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2009 bezüglich
Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (KG act. 1 S. 2). Die der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung
vom 1. Oktober 2009 auferlegte Prozesskaution von Fr. 15'000.-- (KG act. 4) ging
innert erstreckter Frist ein (KG act. 9, 10 und 13). Während die Vorinstanz auf ei-
ne Vernehmlassung verzichtete (KG act. 6), reichte die Beschwerdegegnerin mit
Datum vom 10. November 2009 ihre Beschwerdeantwort ein, mit welcher sie die
Abweisung der Beschwerde verlangt, soweit darauf eingetreten wird (KG act. 16).
Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
11. November 2009 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act 18). Weitere Eingaben
der Parteien in diesem Verfahren sind nicht erfolgt.
II.
1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den Ent-
scheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen hat,
inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die
blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung ge-
nügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend
dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede ge-
stellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt)
wird. Zur Begründung der Rüge der Aktenwidrigkeit gehört, dass in der Be-
schwerde gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss mit welcher Aktenstelle in
Widerspruch steht resp. bei der Willkürrüge, aufgrund welcher Aktenstelle die
Feststellung schlichtweg unhaltbar sei. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz,
in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nich-

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tigkeitsgrundes zu suchen (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil–
und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16; Spüh-
ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,
S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivilsachen nach Züricherischem Recht, Zürich 1942, S. 80).
2. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterlie-
gen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein solcher
Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei
überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO).
Diese Kompetenzausscheidung gilt auch für Zwischenentscheide, insbesondere
für Rückweisungsbeschlüsse (ZR 107 Nr. 42).
Der angefochtene Rückweisungsbeschluss unterliegt unter den Vorausset-
zungen von Art. 93 BGG auch der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht
im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die entsprechende vorinstanzliche
Rechtsmittelbelehrung KG act. 2 S. 35). Mit dieser kann die Verletzung von Bun-
desrecht inkl. Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob ei-
ne solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge
frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95
BGG).
III.
1. Hinsichtlich Erwägung B.1.3.2 im angefochtenen Entscheid macht die
Beschwerdeführerin die Nichtigkeitsgründe der willkürlichen tatsächlichen An-
nahme und der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (nämlich von
§§ 113 und 133 ZPO sowie Art. 29 Abs. 1 BV und des rechtlichen Gehörs) gel-
tend (Beschwerde = KG act. 1 RZ 16-18).
1.1 a) Zur Begründung der Rügen führt die Beschwerdeführerin aus, es sei
eine willkürliche Annahme, wenn das Obergericht davon ausgehe, dass der ab-
lehnende Standpunkt der von der Beschwerdeführerin vertretenen X AG im Pro-

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zess EO050008 (Akteneinsicht und Durchführung einer Generalversammlung mit
dem Traktandum Wahl eines neuen Verwaltungsrates) als von Anfang an aus-
sichtslos einzustufen sei. Sie habe bestritten, dass das Verfahren aussichtslos
gewesen sei und die Gründe dargelegt, aus welchen sie damals als Vertreterin
der X AG die Prozesse geführt habe, nämlich weil es damals v.a. um das Rechts-
begehren der Beschwerdegegnerin gegangen sei, wonach eine bestimmte Per-
son als Verwaltungsrat zu wählen und die bisherige Revisionsstelle abzuwählen
sei. Das mit dem entsprechenden Prozess befasste Gericht habe die Prozessfüh-
rung jedenfalls nicht als mutwillig bezeichnet. Auch die Tatsache, dass sich das
Gericht in seiner 17 Seiten langen Verfügung ausführlich mit dem Prozessthema
befasste, zeige, dass das Verfahren alles andere als aussichtslos gewesen sei.
Das Gericht habe unter anderem lange Ausführungen dazu gemacht, ob die Un-
terlagen, in welche die Beschwerdegegnerin habe Einsicht nehmen wollen, vom
Einsichtsrecht gemäss Art. 697 Abs. 3 OR überhaupt mitumfasst seien, oder ob
sich ein Einsichtsrecht gestützt auf Art. 702 OR ergebe. Auch habe das Gericht zu
prüfen gehabt, ob nicht Art. 962 OR gegen eine Akteneinsicht der Beschwerde-
gegnerin spreche und ob die von der Beschwerdegegnerin verlangte Einsicht
missbräuchlich sei. Hinzu komme noch, dass die X AG in einem Teil des Verfah-
rens sogar obsiegt habe. Vor diesem Hintergrund stehe die Feststellung des
Obergerichts im Widerspruch zu den Akten und sei schlichtweg unhaltbar (KG
act. 1 RZ 16).
b) aa) Das Obergericht stelle - so die Beschwerdeführerin weiter - überzo-
gene Anforderungen an die Behauptungslast und verletze somit § 113 ZPO und
auch Art. 29 Abs. 1 BV, indem es davon ausgehe, dass kein sachlich vertretbarer
Grund für die Weigerung der Einsicht in die Dokumente geltend gemacht worden
sei und sich diese nicht mit dem pauschalen Hinweis auf ein störendes Verhalten
der Minderheitsaktionäre begründen lasse. An dieser Stelle setze sich das Gericht
nicht mit der Argumentation der Beschwerdeführerin in der Berufungsantwort
auseinander, wo sie vorgebracht habe, dass der Verwaltungsrat durch die beiden
Prozesse den durch die Beschwerdegegnerin und ihren Ehemann gestörten Gang
der Verwaltung zu sichern versucht habe, wofür sie auch zwei Zeugen als Beweis
offeriert habe. Diese Behauptung sei genügend bestimmt und könne nicht als

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"pauschale Behauptung" taxiert werden. Ferner handle es sich dabei um einen re-
levanten Umstand für die Beantwortung der Frage, ob die Beschwerdeführerin
pflichtwidrig und somit gegen das Interesse der Gesellschaft gehandelt habe, so-
dass das Gericht gemäss § 133 ZPO den offerierten Beweis abnehmen und sich
im Urteil damit hätte auseinandersetzen müssen (KG act. 1 RZ 17).
bb) Dadurch, dass das Obergericht auch nicht auf die Behauptung der Be-
schwerdeführerin eingehe, dass die Beschwerdegegnerin und deren Ehemann
mit grosser Aggressivität versucht hätten, den Verwaltungsrat der X AG in ihrem
Interesse mit negativen Folgen für die Gesellschaft umzugestalten, verletze es
das rechtliche Gehör. Da sie damit bloss die bereits in der Klageantwort und
Duplik vor Bezirksgericht aufgestellten Behauptungen näher ausführe, dass die
Beschwerdeführerin den ungestörten Gang der Geschäfte vor Störungen durch
die Minderheitsaktionäre zu reduzieren versucht habe, sei die obergerichtliche
Begründung, es handle sich dabei um unzulässige Noven, unzutreffend (KG
act. 1 RZ 17).
c) Eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs liege darin, dass sich das
Obergericht nicht mit den Parteibehauptungen und den Erwägungen der Vorin-
stanz zum Umstand des Beizugs eines Anwaltes auseinandersetze. Dies, indem
das Gericht ausführe, der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin im Hinblick
auf die fragliche Prozessführung durch einen Anwalt habe beraten lassen, ändere
nichts an der Beurteilung der Frage, ob die Prozesse eine pflichtwidrige Schädi-
gung der Gesellschaft darstellten. Während die Argumentation der Parteien und
des Bezirksgerichts sich auf die Zeit nach dem Beizug eines Anwalts bezögen
und diese behaupten würden, dass dieser Umstand die Pflichtwidrigkeit des recht-
lich unerfahrenen Verwaltungsrates bei der Entscheidung, ob ein gerichtliches
Verfahren zu führen sei, ausschliesse, knüpfe das Obergericht lediglich an das
Verhalten der Beschwerdeführerin vor dem Beizug des Anwaltes an (KG act. 1
RZ 18).
1.2 a) Eine willkürliche tatsächliche Annahme betrifft den Fall, dass das
Gericht eine beweisbedürftige Tatsache als bewiesen annimmt, obwohl die Akten
darüber keinen Aufschluss geben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 45 zu § 281

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ZPO) oder wenn das Gericht den richtig wiedergegebenen Akteninhalt im Zu-
sammenhang mit der Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse in qualifiziert un-
richtiger, d.h. unvertretbarer Weise gewürdigt hat. Das trifft nicht schon dann zu,
wenn die Kassationsinstanz bei freier Prüfung eventuell anders entscheiden wür-
de; vielmehr muss der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen
Denkenden als geradezu unhaltbar erscheinen (ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; von Re-
chenberg, a.a.O., S. 28; RB 2002 Nr. 11).
Das Obergericht führte im angefochtenen Entscheid auf Seite 10 in der be-
anstandeten Erwägung B.1.3.2 aus, dass das Obsiegen bezüglich des Begehrens
der Klägerin (Beschwerdegegnerin) um Durchführung einer Generalversammlung
auf die Beurteilung der Aussichtslosigkeit des Standpunkts der Verweigerung von
Einsichtsrechten keinen Einfluss habe, seien doch diese Begehren nicht in einem
unmittelbaren Zusammenhang gestanden. Daraus, dass sich die X AG gemäss
dem einzelrichterlichen Entscheid diesem Begehren um Einberufung einer Gene-
ralversammlung zu Recht widersetzt habe, könne nicht zum Vorneherein abgelei-
tet werden, die Beklagte (Beschwerdeführerin) habe nicht pflichtwidrig gehandelt.
Denn hätte sie sich nur diesem einen Begehren widersetzt, so wären der Gesell-
schaft aus diesem Verfahren keine Kosten entstanden. Es helfe der Beklagten
daher nicht, - so das Obergericht weiter - wenn sie vorbringe, dass es im damali-
gen Prozess aus Sicht des Verwaltungsrates nicht primär um das Akteneinsichts-
recht, sondern um die Rechtsbegehren betreffend Durchführung einer General-
versammlung mit den Traktanden Wahl von Z als Verwaltungsrat und Abwahl der
bisherigen Revisionsstelle gegangen sei (angefochtener Entscheid = KG act. 2
S. 10).
Diese Ausführungen rügt die Beschwerdeführerin nicht und sie setzt sich
auch nicht damit auseinander. Weder mit dem Argument, die Annahme der von
Anfang an bestehenden Aussichtslosigkeit des Prozesses, obwohl er teilweise
gewonnen wurde, sei nicht nachvollziehbar, noch mit der appellatorischen Wie-
derholung, es sei damals v.a. um das Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin
gegangen, wonach eine bestimmte Person als Verwaltungsrat zu wählen und die

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bisherige Revisionsstelle abzuwählen sei, weist die Beschwerdeführerin einen
Nichtigkeitsgrund nach.
Der von der Beschwerdeführerin als willkürlich gerügten Annahme, zusam-
menfassend müsse deshalb der ablehnende Prozessstandpunkt der von der Be-
klagten vertretenen X AG als von Anfang an als aussichtslos eingestuft werden,
gehen folgende Ausführungen voran: "Die X AG hat im fraglichen Verfahren ihren
Klage abweisenden Standpunkt nicht etwa mit dieser Abwehr von störendem
Verhalten der Klägerin begründet, sondern zur Abweisung der Begehren nur gel-
tend gemacht, es fehle bezüglich der Vorlage der Gesellschaftsstatuten das
Rechtsschutzinteresse, da diese sich beim Handelsregisteramt einsehen liessen
(act. 43/15 S. 3). Die Einzelrichterin hat diesen Einwand, der schikanös wirkt, zu
Recht verworfen (act. 43/17 S. 5 f.). Die Weigerung der Beklagten, den weiteren
Einsichtsbegehren der Klägerin stattzugeben, begründete diese im Wesentlichen
damit, dass diese Begehren rechtsmissbräuchlich seien, da sich die Klägerin in
Bezug auf den Geschäftsgang desinteressiert gezeigt habe (act. 43/15 S. 4 f.).
Auch dieser Einwand war nicht stichhaltig, wie die Einzelrichterin zutreffend be-
gründete (act. 43/17 S. 10 f.)." (KG act. 2 S. 11).
Die von der Beschwerdeführerin im Verfahren EO050008 vertretene X AG
hatte das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Zustellung eines
aktuellen Exemplars der Statuten der X AG bestritten. Die Einzelrichterin im
summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Uster führte dazu in ihrer Verfügung
vom 16. Februar 2006 aus, der Anspruch der Klägerin (der Beschwerdegegnerin
im vorliegenden Prozess) richte sich gemäss Art. 697 Abs. 3 OR gegen die Be-
klagte (die X AG); zudem sei denkbar, dass sich die aktuell gültigen Gesell-
schaftsstatuten nicht als Beleg beim Handelsregisteramt befänden (BG act. 43/17
Erw. 4.3 S. 5 f.). Es ist in der Lehre unstrittig, dass sich der Einsichtsanspruch
gemäss Art. 697 Abs. 3 OR gegen die Gesellschaft richtet. Allein schon daraus
ergibt sich die Aussichtslosigkeit des von der X AG eingenommenen Standpunk-
tes betreffend fehlendem Rechtsschutzinteresse.
Die Einzelrichterin hatte sich in ihrer Verfügung des weiteren mit der Frage aus-
einandergesetzt, ob das Einsichtsrecht gemäss Art. 697 Abs. 3 OR die verlangten

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Unterlagen – Gesellschaftsstatuten, Geschäftsberichte, Protokolle von General-
versammlungen und Einladungen und Traktandenlisten – umfasse. Aus der Ver-
fügung geht nicht hervor, ob die X AG dies überhaupt bestritten hatte. Jedenfalls
stellte die Einzelrichterin fest, dass gemäss einhelliger Lehre sämtliche seinerzeit
verlangten Urkunden vom Anwendungsbereich des Art. 697 Abs. 3 bzw. Art. 702
Abs. 3 OR erfasst seien (BG act. 43/17 E. 5.2 S. 6 f., E. 6 S. 8 f.). Demnach durf-
ten die Beschwerdeführerin und der sie beratende Anwalt nicht darauf vertrauen,
dass wegen der Art der Urkunden Aussichten auf Abweisung des Editionsbegeh-
rens der Beschwerdegegnerin bestünden.
Die Einzelrichterin stellte sodann fest, dass die X AG weder Geheimhaltungsinte-
ressen vorgebracht noch geltend gemacht hatte, dass sich ältere Urkunden nicht
mehr in ihrem Besitz befänden (BG act. 43/17 E. 5.3 S. 7; E. 7 S. 9). Auch inso-
weit erwies sich demnach der Antrag auf Abweisung des Editionsbegehrens als
aussichtslos.
Anders verhält es sich in Bezug auf die Frage, ob die X AG zur Herausgabe der
Urkunden oder nur zur Gewährung von Einsicht verpflichtet sei. Art. 697 Abs. 3
und Art. 702 Abs. 3 OR gewähren nach ihrem Wortlaut nur ein Einsichtsrecht. Die
Einzelrichterin stellte zwar hinsichtlich der Gegenstand von Art. 697 Abs. 3 OR
bildenden Urkunden fest, dass es nach der von Horber (Das Informationsrecht
des Aktionärs, Zürich 1995, S. 213) vertretenen Auffassung in der Entschei-
dungskompetenz des Richters liege, der Gesellschaft die Form der Erfüllung ihrer
Pflicht zur Einsichtsgewährung vorzuschreiben (BG act. 43/17 Erw. 5.4 S. 7 f.).
Dass diese Entscheidungskompetenz unbestrittener Lehre und Rechtsprechung
entspreche, legte die Einzelrichterin jedoch nicht dar. Es fällt denn auch auf, dass
in gängigen Kommentaren und Lehrbüchern nicht von einer Herausgabepflicht die
Rede ist (vgl. BSK OR II-Weber, Art. 697 N 16 ff.; Böckli, Schweizer Aktienrecht,
4. A., Zürich 2009, RZ 12-149 ff.). Hinsichtlich des Einsichtsrechtes nach Art. 702
Abs. 3 OR hielt die Einzelrichterin zudem fest, dass ein Teil der Lehre die Auffas-
sung vertrete, die Protokolle seien am Gesellschaftssitz einzusehen und müssten
nicht zugestellt werden (BG act. 43/17 Erw. 6.3 S. 9). Vor diesem Hintergrund ist

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es schlechterdings unhaltbar und damit willkürlich anzunehmen, der Antrag auf
Abweisung des Editionsbegehrens sei von Anfang an aussichtslos gewesen.
Die Einzelrichterin hatte schliesslich zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegne-
rin verlangte Einsicht rechtsmissbräuchlich sei. Die X AG hatte dazu ausgeführt,
die Klägerin habe sich von Ende 1984 bis Juli 2005 in Bezug auf den Geschäfts-
gang desinteressiert gezeigt. Die Einzelrichterin kam zum Schluss, dass dies
nicht ausreiche, um einen Rechtsmissbrauch zu begründen (BG act. 43/17
Erw. 8). Auch wenn die X AG in diesem Punkt schliesslich unterlag, ist zu beach-
ten, dass Art. 2 Abs. 2 ZGB eine Generalklausel ist, welche dem Gericht eine ge-
rechte Einzelfallentscheidung ermöglichen soll (BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 3).
Dementsprechend kommt dem Gericht beim Entscheid über die Rechtsmiss-
bräuchlichkeit eines Verhaltens ein grosses Wertungsermessen zu. Der im Pro-
zess eingenommene Standpunkt, es liege ein offenbarer Rechtsmissbrauch vor,
kann aus diesem Grund kaum je aussichtslos sein. Objektive Aussichtslosigkeit
ist erst dann anzunehmen, wenn von vornherein feststeht, dass der Standpunkt
unter keinen Umständen Bestand haben kann (BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 72),
was bei der Einrede offenbaren Rechtsmissbrauchs höchstens vorstellbar ist,
wenn sie überhaupt nicht oder mit völlig sachfremden Argumenten begründet
wurde. Die X AG hatte ihren Standpunkt aber mit sachnahen Argumenten, kon-
kret mit einer Verhaltensweise der Einsicht verlangenden Beschwerdegegnerin
begründet, welche die Beschwerdeführerin als widersprüchlich empfand. Unter
solchen Umständen ist es unhaltbar und damit willkürlich anzunehmen, die Einre-
de des Rechtsmissbrauchs sei von vornherein aussichtslos.
b)aa) Die von der Beschwerdeführerin als mit dem Nichtigkeitsgrund der
Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§§ 113 und 133 ZPO,
rechtliches Gehör) monierte Passage im obergerichtlichen Entscheid lautet wie
folgt: "Insbesondere konnte diese [gemeint die Weigerung der Beschwerdeführe-
rin, der Beschwerdegegnerin Einsicht in die Gesellschaftsstatuten, Geschäftsbe-
richte, Berichte der Revisionsstelle und Protokolle der Generalversammlungen zu
gewähren bzw. Einladungen und Traktandenlisten für die Generalversammlungen
zuzustellen] nicht mit dem pauschalen Hinweis auf ein störendes Verhalten der

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Minderheitsaktionäre (act. 16 S. 4, act. 68 S. 6) begründet werden, lässt sich doch
daraus nicht erkennen, inwiefern schutzwürdige Interessen der Gesellschaft durch
die verlangte Einsicht betroffen gewesen wären." (KG act. 2 S. 10 unten).
Gemäss § 113 ZPO ist im Hauptverfahren das Streitverhältnis darzustellen
und das Begehren zu begründen. Die Parteien haben ihre Behauptungen be-
stimmt und vollständig aufzustellen und sich im einzelnen über die Vorbringen des
Gegners auszusprechen. Beweismittel sollen schon im Hauptverfahren vorgelegt
oder bezeichnet werden. Da das Bundeszivilrecht in seinem Anwendungsbereich
auch darüber bestimmt, ob die Sachvorbringen einer Partei einen von ihr geltend
gemachten bundesrechtlichen Anspruch ausreichend substanziieren, d.h. ob sie
ein genügendes Mass an Substanziierung aufweisen, um eine Beurteilung ihrer
Rechtsbehauptung nach den anspruchsbegründenden Vorschriften zu ermögli-
chen (BGE 98 II 117; 108 II 339 ff.; 123 III 188; 127 III 365 ff.; ZR 107 Nr. 79,
Erw. 4.2e mit Hinweisen; ZR 102 Nr. 8; ZR 93 Nr. 19, Erw. 5a;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 113 ZPO, N 13d zu § 285 ZPO; Mess-
mer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992,
RZ 87), kann auf Rügen, die Vorinstanz habe einen zu strengen Massstab betref-
fend die Substanziierung oder Behauptungslast angelegt, nicht eingetreten wer-
den (§ 285 ZPO, oben II.2). Mit ihrer Behauptung, die Minderheitsaktionäre hätten
sich störend verhalten, bestritt die Beschwerdeführerin die Pflichtwidrigkeit. Für
diese Behauptung trug sie die Beweislast. Der Sache nach handelte es sich um
einen Gegenbeweis, mit dem die Beschwerdeführerin die Grundlage für die be-
hauptete Rechtsfolge der Pflichtwidrigkeit entkräften wollte. Das Recht, den Ge-
genbeweis zu einer behaupteten Tatsache zu erbringen, gehört zum Regelungs-
gegenstand von Art. 8 ZGB (vgl. BSK ZGB I-Schmid, N 36 zu Art. 8 ZGB). Dem-
gemäss bestimmt das Bundeszivilrecht, ob das Gegenbeweisthema hinreichend
substanziiert sei. Ob das Obergericht von der Beschwerdeführerin zu Recht eine
weitergehende Substanziierung verlangt hat oder nicht, kann nach dem Gesagten
nicht im vorliegenden Verfahren beurteilt werden, da das Bundesgericht diese
Frage auf entsprechende Rüge hin frei überprüft. Auf die Rüge der Verletzung ei-
nes wesentlichen Verfahrensgrundsatzes durch Verstoss gegen § 113 ZPO und
Art. 29 Abs. 1 BV kann daher nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO, oben II.2).

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Nach § 133 ZPO wird Beweis erhoben u.a. über erhebliche streitige Tatsa-
chen. Das damit angesprochene Recht auf Beweisführung stellt einen Ausfluss
des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) dar
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 56 ZPO und N 8 vor §§ 133 ff. ZPO).
Auch Art. 8 ZGB gibt im Bereich des Bundesprivatrechts der beweisbelasteten
Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zuge-
lassen zu werden. Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale
Richter unbewiesene Parteibehauptungen unbekümmert darum, dass sie von der
Gegenseite bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebli-
che Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. (BGE 133 III 295, E. 7.1, 130
III 591 E. 5.4 mit Hinweisen; Schmid in: BSK-ZGB I, 3. A., Basel 2006, N 6 ff. zu
Art. 8 ZGB). Mit anderen Worten bestimmt Art. 8 ZGB dass, aber nicht wie bzw. in
welchem Umfang die Partei zum Beweis zuzulassen ist. Was das - hier im Hin-
blick auf die Zulässigkeit der Rüge der Verletzung von § 133 ZPO massgebliche -
Verhältnis von Art. 8 ZGB zu § 133 ZPO betrifft, ist somit festzuhalten, dass Art. 8
ZGB immer dann verletzt ist, wenn der kantonale Richter über eine für seinen
Entscheid massgebliche und bestrittene Parteibehauptung überhaupt keinen Be-
weis führen lässt und diese als richtig hinnimmt, während die Abnahme einzelner
(aber nicht aller angerufenen) Beweise, d.h. die blosse Verkürzung der prozessu-
alen Rechte, nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern kantonales Recht bzw. Verfas-
sungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) betrifft (vgl. Schmid, a.a.O., N 12 zu Art. 8 ZGB).
Soweit sich die Bestimmung von § 133 ZPO mit dem Gehalt von Art. 8 ZGB
deckt, kommt ihr keine selbständige Bedeutung zu; die Verletzung des Beweis-
führungsanspruchs ist in diesem Fall als Verletzung von Art. 8 ZGB mit dem bun-
desrechtlichen Rechtsmittel vor Bundesgericht zu rügen, und auf die Rüge der
Verletzung von § 133 ZPO ist insoweit gemäss ständiger Rechtsprechung im kan-
tonalen Beschwerdeverfahren mit Blick auf § 285 ZPO nicht einzutreten (ZR 106
Nr. 32; ZR 95 Nr. 73 E. b; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 vor §§ 133 ff.
ZPO; zum Ganzen Viktor Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtspre-
chung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsge-
richt des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 221 ff., 224 m.H.). Im Lichte der vorste-
henden Erwägungen besteht im vorliegenden Verfahren, in welchem bisher über-

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haupt keine beweismässigen Abklärungen getroffen wurden, kein Raum für eine
Überprüfung der Rügen der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsat-
zes durch Verletzung von § 133 ZPO und des rechtlichen Gehörs, sodass auf
diese nicht eingetreten werden kann (oben II.2).
bb) Als Verletzung des rechtlichen Gehörs und sinngemäss als Verletzung
der Bestimmungen über die Noven rügt die Beschwerdeführerin in RZ 17 ihrer
Beschwerde auch die obergerichtliche Feststellung auf Seite 10 f. des angefoch-
tenen Entscheides "Auf die weitere Behauptung, der Prozess sei durch den ag-
gressiven Versuch der Klägerin und ihres Ehemannes, den Verwaltungsrat in ih-
rem Interesse und zum Nachteil der Gesellschaft umzubauen, zu rechtfertigen
gewesen (act. 68 S. 8), ist nicht näher einzugehen, da dieses Vorbringen im Beru-
fungsverfahren neu und somit unzulässig ist (§ 267 Abs. 1 ZPO).". Beim daran
anschliessenden Satz ("Abgesehen davon lässt sich der Zusammenhang zwi-
schen den Einsichtsbegehren und dem angestrebten Wechsel im Verwaltungsrat
nicht nachvollziehen", act. 2 S. 11) handelt es sich um eine sogenannte Alterna-
tivbegründung. Die Beschwerdeführerin hat diese nicht angefochten, weshalb als
Voraussetzung der Prüfung ihrer Rügen zu prüfen ist, ob sie daran ein Rechts-
schutzinteresse habe.
Stützt sich nämlich ein Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen,
kann nach langjähriger Praxis des Kassationsgerichts eine Nichtigkeitsbeschwer-
de nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, wenn damit
sämtliche den Entscheid selbständig tragenden Begründungen zu Fall gebracht
werden. Die Beschwerde kann also nicht durchdringen, wenn sich auch nur eine
der verschiedenen Argumentationen als unanfechtbar erweist oder – als Folge
des im Beschwerdeverfahren geltenden Rügeprinzips – die Beschwerde sich nur
gegen einzelne der verschiedenen Begründungen richtet. Diesfalls bleibt der an-
gefochtene Entscheid nämlich jedenfalls gestützt auf die erfolglos bemängelte
oder unangefochten gebliebene Begründung bestehen und trat das Kassationsge-
richt – abgesehen von denjenigen Fällen, in denen eine der Prüfung durch das
Kassationsgericht entzogene Alternativbegründung bereits beim Bundesgericht
angefochten worden ist – mangels Rechtsschutzinteresses auf eine Beschwerde,

- 14 -
die sich lediglich gegen eine von mehreren selbständigen Begründungen richtet,
nicht ein (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 24; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1
zu § 291 ZPO; ZR 107 Nr. 76). Weil im Unterschied zur früheren Rechtslage nach
Art. 100 Abs. 6 BGG die Frist zur (direkten) Anfechtung des ober- resp. handels-
gerichtlichen Entscheids beim Bundesgericht nach Abschluss des Kassationsver-
fahrens zu laufen beginnt, womit die Möglichkeit einhergeht, – im Falle der bun-
desgerichtlichen Kompetenz zu deren Überprüfung – auch die vor Kassationsge-
richt unangefochten gebliebene(n) Begründung(en) noch zu Fall zu bringen, hat
das Kassationsgericht unlängst entschieden, bei Erfüllung der übrigen formellen
Anforderungen an eine Beschwerdebegründung zumindest im Regelfall auf Rü-
gen gegen einzelne Alternativbegründungen einzutreten und diese materiell zu
beurteilen (ZR 107 Nr. 21), steht im Zeitpunkt des kassationsgerichtlichen Ent-
scheids doch regelmässig noch nicht fest, ob sich der geltend gemachte Mangel
in der bzw. den hierorts angefochtenen Begründung(en) im Ergebnis zum Nach-
teil des Nichtigkeitsklägers ausgewirkt habe oder nicht (vgl. § 281 ZPO). Nur
wenn eine (nachträgliche) Aufhebung der vor Kassationsgericht nicht (genügend)
angefochtenen Begründung durch das Bundesgericht als ausgeschlossen er-
scheint, kann eine Prüfung der lediglich gegen einzelne Begründungen gerichte-
ten Rügen weiterhin unterbleiben (ZR 107 Nr. 76 Erw. 5/a-c). Letzteres ist vorlie-
gend nicht der Fall, weshalb die Rüge der Beschwerdeführerin nachfolgend zu
prüfen ist:
Gemäss § 267 ZPO, worauf sich die angefochtene Feststellung stützt, sind
im Berufungsverfahren neue Vorbringen nur unter den Voraussetzungen der
§§ 115 und 138 ZPO zulässig. Es geht darum, dass die Parteien grundsätzlich
das Klagefundament vor erster Instanz zu erstellen haben. Die Beschwerdeführe-
rin hat in ihrer Klageantwort (BG act. 16 RZ 9 auf Seite 5) ausgeführt: "Nach dem
Versterben von Herrn H... bestand für die AG ein hohes Interesse daran, die Ge-
schäfte in Ruhe weiterführen zu können. Aus diesem Grund versuchte der Ver-
waltungsrat die Störungen durch die Minderheitsaktionäre zu reduzieren.". Eine
Stelle in der Duplik, wo sie ebenfalls entsprechende Behauptungen aufgestellt
hätte, unterlässt die Beschwerdeführerin zu bezeichnen. Es ist nicht Sache des
Kassationsgerichts, weitere Stellen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften zu su-

- 15 -
chen, wo die Beschwerdeführerin auch noch in diese Richtung gehende Behaup-
tungen aufgestellt haben könnte (vgl. oben II.1). In der Berufungsantwort (OG
act. 68 RZ 11 S. 8) hat die Beschwerdeführerin ausgeführt: "Ein sachlicher Grund
für die Prozesse bildete der Umstand, dass die Klägerin und insbesondere ihr
Ehemann mit grosser Aggressivität versuchten, den Verwaltungsrat der X AG in
ihrem Interesse und mit entsprechend negativen Folgen für die Gesellschaft um-
zugestalten." Damit führt die Beschwerdeführerin die bereits in der Erstinstanz
gemachte Behauptung der Störung des Ganges der Verwaltung durch die Min-
derheitsaktionäre aus, indem sie ausführt, worin die behauptete Störung gelegen
habe. Es kann demnach nicht von einer im Sinne von § 267 ZPO unzulässigen
neuen Behauptung im Berufungsverfahren die Rede sein. Dennoch liegt keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da sich aus dem angefochtenen Ent-
scheid ("Abgesehen davon lässt sich der Zusammenhang zwischen den Ein-
sichtsbegehren und dem angestrebten Wechsel im Verwaltungsrat nicht nachvoll-
ziehen", act. 2 S. 11) ergibt, dass die (zu Unrecht) als unzulässiges Novum einge-
stufte Behauptung für die Vorinstanz nicht entscheiderheblich war, weil sie ohne-
hin keinen Zusammenhang zwischen den Einsichtsbegehren und dem angestreb-
ten Wechsel im Verwaltungsrat sah. Ob die Vorinstanz der fraglichen Behauptung
zu Recht die Entscheiderheblichkeit absprach, ist eine im vorliegenden Verfahren
nicht zu prüfende Frage des Bundesrechts.
c) Mit der in RZ 18 der Beschwerde enthaltenen Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs beanstandet die Beschwerdeführerin die obergerichtlichen
Ausführungen auf Seite 11 unten und Seite 12 oben: "Dass die Beklagte sich im
Hinblick auf die Prozessführung durch einen Anwalt beraten und im Verfahren
durch diesen vertreten liess, welcher die Prozessführung für "vertretbar" (nicht
etwa "Erfolg versprechend") hielt (act. 29 S. 12), ändert nichts daran, dass es we-
gen ihrer sachlich ungerechtfertigten und damit pflichtwidrigen Herausgabever-
weigerung zu einem Gerichtsverfahren gegen die von ihr vertretene Gesellschaft
kam, in welchem der Klage keine aussichtsreichen Gründe entgegengesetzt wer-
den konnten.". Diese Rüge läuft jedoch auf eine Rüge der falschen Rechtsan-
wendung hinaus, nämlich dass das Obergericht die Frage, ob der Beizug eines
Anwalts, der das Führen des Prozesses als "vertretbar" einstuft, eine Pflichtwid-

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rigkeit der rechtlich unerfahrenen Verwaltungsrätin ausschliesse, zu Unrecht ver-
neint habe. In Anwendung von § 285 ZPO ist auf diese Rüge nicht einzutreten, da
das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht (hier Art. 754 OR) auf ent-
sprechende Rüge hin frei überprüft (vgl. oben II.2).
2. Weiter wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, mit seiner
Erwägung B.2.3.1 die Nichtigkeitsgründe der willkürlichen tatsächlichen Annahme
und Gehörsverweigerung (als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrund-
satzes) gesetzt zu haben (KG act. 1 RZ 19).
2.1 Obwohl die Beschwerdeführerin in ihrer Klageantwort ein Verzöge-
rungsmanöver beim Zuwarten mit dem Entscheid über die Eintragung des Ehe-
mannes und der Söhne der Beschwerdegegnerin in das Aktienbuch bestritten ha-
be, nehme das Obergericht ein reines Verzögerungsmanöver an, indem es aus-
führe, das Zuwarten habe nicht im Interesse der Gesellschaft gelegen, da es of-
fensichtlich nicht im Hinblick auf eine Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen
geschehen sei. Dies sei willkürlich, da das Gericht eine beweisbedürftige Tatsa-
che als bewiesen annehme, obwohl die Akten darüber keinen Aufschluss gäben
und obwohl sie bestritten sei. Das Obergericht stütze seine Annahme lediglich auf
zwei Indizien (nämlich auf den Umstand, dass die Eintragung durch den Verwal-
tungsrat im Endergebnis erfolgt sei und dass die unverzügliche Eintragung da-
mals lediglich mit der Begründung verweigert worden sei, dass vor der General-
versammlung keine Verwaltungsratssitzung mehr stattfinde). Ohne dass abgeklärt
sei, ob sich nicht ein direkter Haupt- und Gegenbeweis führen lasse, stelle dies
einen Nichtigkeitsgrund dar. Im Übrigen habe sich die Beschwerdeführerin nicht
nur damit begnügt, das Vorliegen eines Verzögerungsmanövers zu bestreiten,
sondern habe auch die Gründe dargelegt, welche dazu geführt hätten, dass die
Eintragung eine gewisse Zeit beansprucht habe. Insbesondere habe sie erklärt,
dass die Eintragung u.a. aufgrund der unklaren Rechtslage wegen des Schen-
kungs- und Konsortialvertrages weitere Abklärungen erfordert habe, und argu-
mentiert, dass der Verwaltungsrat gemäss Art. 685 c Abs. 3 OR drei Monate Zeit
hat, um das Vorliegen für die Voraussetzungen für die Eintragung zu prüfen und
dass er gemäss den Statuten die Eintragung ins Aktienbuch auch ohne Grundan-

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gabe hätte verweigern können und es um eine Verhinderung der Störung des Ge-
schäftsganges durch die Minderheitsaktionäre gegangen sei. Mit dieser Argumen-
tation setze sich das Obergericht nicht auseinander, weshalb es das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin verletze (KG act. 1 RZ 19).
2.2 Nimmt das Gericht eine bestrittene Tatsache ohne Beweisverfahren als
gegeben hin, so verletzt dies Art. 8 ZGB, was das Bundesgericht auf entspre-
chende Rüge hin frei überprüft (vgl. oben III.1.2b/aa). Auf die Willkürrüge (die Vor-
instanz habe trotz Bestreitung angenommen, dass es sich beim Zuwarten mit der
Eintragung der neuen Aktionärin ins Aktienbuch um ein Verzögerungsmanöver
gehandelt habe) ist damit gemäss § 285 ZPO nicht einzutreten (oben II.2).
Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der
Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 126 I 15
Erw. 2a/aa, 123 I 31 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus erse-
hen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und
in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich
allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist
nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behaup-
tung und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt,
wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und wel-
che – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind und von
welchen Überlegungen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein
Entscheid stützt (BGE 133 III 235 Erw. 5.2 a.E.; 133 III 439 Erw. 3.3; 121 I 54
Erw. 2c; 119 Ia 264 Erw. 4d, 112 Ia 107 Erw. 2b, je mit Hinweisen; Steinmann in:
St. Galler Kommentar zur BV, 2.A., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 29 N 27; G. Müller
in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 N 112–114; J.P. Müller, Grund-
rechte in der Schweiz, 3.A., Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze
geht auch das zürcherische Verfahrensrecht (§ 56 ZPO) nicht hinaus (ZR 81
Nr. 88 Erw. 2).
In der beanstandeten Erwägung B.3.2.1 hat das Obergericht folgendes aus-
geführt: "Wie erwähnt retournierte die Beklagte die ihr zur Eintragung ins Aktien-
buch am 11. Juli 2006 zugesandten Aktien mit der Begründung, vor der auf den

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24. Juli 2006 einberufenen Generalversammlung der X AG fände keine Verwal-
tungsrats-Sitzung mehr statt. Diese Darstellung ist nicht bestritten (act. 1 S. 7,
act. 4/10, Act. 61 S. 6, act. 16S. 5, act. 68 S. 8). Da die Beklagte damals einzige
Verwaltungsrätin war, hätte sie eine solche Sitzung auch kurzfristig durchführen
können. Die Klägerin durfte daher in guten Treuen annehmen, die Beklagte wolle
im Hinblick auf die Teilnahme der neuen Aktionäre deren Eintragung im Aktien-
buch bewusst verzögern, zumal die Beklagte den Verzicht auf die Durchführung
einer Verwaltungsratssitzung nicht näher begründete. Insbesondere machte sie
nicht etwa geltend, sie brauche Zeit, um im Hinblick auf die Eintragung noch Ab-
klärungen treffen zu können. Mit einem solchen Verhalten provozierte die Beklag-
te somit ein erneutes gerichtliches Verfahren der Klägerin gegen die Gesellschaft.
Auch wenn der Verwaltungsrat auf Grund von Art. 5 der Statuten der X AG
(act. 4/18 S. 2 f.) berechtigt ist, die Eintragung von Aktien aus bestimmten wichti-
gen Gründen oder unter bestimmten Umständen ohne Angabe von Gründen zu
verweigern, und er im Hinblick auf einen solchen Entscheid, auch Abklärungen
treffen kann, die eine gewisse Zeit beanspruchen, ändert dies nichts daran, dass
unter den gegebenen Umständen das Zuwarten mit dem Entscheid über die Akti-
eneintragung nicht im Interesse der Gesellschaft lag, da dies offensichtlich nicht
im Hinblick auf eine Nicht-Eintragung nach der in den Statuten vorgesehenen
Gründen geschah. Andernfalls hätte die Beklagte als Verwaltungsrätin den Ein-
tragungswilligen gegenüber die Verzögerung des Eintragungsentscheides so be-
gründet und zudem nicht nach Eingang des superprovisorischen Befehls betref-
fend der Verschiebung der Generalversammlung sofort die Eintragung vorge-
nommen, sondern sich dem Begehren entgegen gestellt." (KG act. 2 S. 14 f.).
Daraus ergibt sich, dass sich das Obergericht entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin mit ihrem Argument betreffend Möglichkeit der Verweigerung
der Eintragung gestützt auf die Statuten (sowohl ohne Grundangabe wie auch bei
bestimmten wichtigen Gründen) befasst hat (dieses jedoch als nicht stichhaltig
erachtete, da die Beschwerdeführerin weder die Verzögerung gegenüber der Be-
schwerdegegnerin mit dieser Möglichkeit resp. allfälligen damit in Zusammenhang
stehender Abklärungen begründet, noch sich dem Befehlsbegehren widersetzt
habe). Insoweit geht die Gehörsverweigerungsrüge fehl. Nicht befasst hat sich

- 19 -
das Obergericht jedoch mit den andern Vorbringen, welche die Beschwerdeführe-
rin zum Thema des "Eintragungsprozesses" (Befehlsverfahren EU060078 am Be-
zirksgericht Uster) resp. weshalb die Eintragung Abklärungen erfordert habe und
nicht sofort erfolgt sei, machte. Es handelt sich um die Vorbringen der Beschwer-
deführerin, dass die Rechtslage aufgrund des Schenkungs- und Konsortialvertra-
ges unklar sei, wobei v.a. unklar gewesen sei, ob eine Übertragung der Aktien
aufgrund dieses Vertrages überhaupt zulässig sei (BG act. 16 S. 5 RZ 10, BG
act. 29 S. 6 f., OG act. 68 S. 8 RZ 12, OG act. 79 S. 5 RZ 10), weiter um das Ar-
gument, wonach dem Verwaltungsrat gemäss Art. 685c Abs. 3 OR drei Monate
zur Prüfung des Eintragungsgesuches zur Verfügung stünden (OG act. 68 S. 8
RZ 13). Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen und der vo-
rinstanzliche Entscheid hinsichtlich Erwägung B.2.3.1 aufzuheben.
3. Sodann erachtet die Beschwerdeführerin das vorinstanzliche Vorgehen
in der Erwägung C.3.2 als mit den Nichtigkeitsgründen der willkürlichen Sachver-
haltsannahme sowie Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (Abstellen
auf strittige Tatsachen, Verletzung des rechtlichen Gehörs) behaftet (KG act. 1
RZ 20).
3.1 Diese Rügen begründet die Beschwerdeführerin folgendermassen:
Obwohl die Beschwerdeführerin die tabellarische Zusammenstellung der von H in
den Jahren 1999-2005 tatsächlich bezahlten Zinsen unter Verweis auf eine von
Aeberli Treuhand hergestellten Tabelle bestritten habe, gehe das Obergericht zu
Gunsten der Beschwerdegegnerin von deren (tieferen) Angaben für das Jahr
2005 (welches gemäss Obergericht massgebend sei) aus. Damit verletze die Vor-
instanz § 133 ZPO (und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz), wonach
über strittige und entscheidrelevante Tatsachen Beweis zu erheben sei, das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin, da diese mit ihrer plausibleren Tabelle
nicht gehört werde, und mache eine willkürliche Sachverhaltsannahme (KG act. 1
RZ 20).
3.2 Die Vorinstanz führt in Erwägung 3.2 aus, die Klägerin liste in einer Ta-
belle die Zinszahlungen pro Jahr für die Jahre 1998 bis 2005 auf, welche zwi-
schen 2.73% und 5.01% schwankten. Die Beklagte stelle dieser Tabelle eine ei-

- 20 -
gene Aufstellung entgegen, woraus sich höhere Beträge für die bezahlten Zinsen
(nämlich zwischen 2.47% und 5.35%) ergäben. Werde zu Gunsten der Klägerin
bei der Bewertung der Angemessenheit der Zinszahlungen von deren Angaben
ausgegangen, so könne offen bleiben, welche Darlehenszinsen H an die X AG
tatsächlich bezahlt habe (KG act. 2 S. 22). Nach Darstellung der Parteien sei der
bezahlte Zinssatz für das Jahr 2005 2.42% (act. 1 S. 10) bzw. 2.47% (act. 17/5)
gewesen (KG act. 2 Erw. 3.3.3 S. 24). In der Berechnung des bezahlten Zinses
setzt das Obergericht in der Folge den von der Klägerin angegebenen Satz von
2.42% ein (KG act. 2 Erw. 3.3.3 S. 25).
Die Vorinstanz führt nicht aus, weshalb sie trotz Vorliegens divergierender
Behauptungen der Parteien zu den seitens H an die X AG bezahlten Zinssätzen
zu Gunsten der Klägerin auf deren Angaben abstellt und weshalb sie sich nicht
mit den Angaben der Beschwerdeführerin auseinandersetzt. Die Rüge der Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs ist daher begründet und der angefochtene Entscheid
in diesem Punkt aufzuheben. Die Prüfung der weitern von der Beschwerdeführe-
rin in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen (wie auch der Frage, ob diese im
kassationsgerichtlichen Verfahren überhaupt geprüft werden könnten) erübrigt
sich daher.
4. Die Erwägung C.3.3.3 erachtet die Beschwerdeführerin als mit den
Nichtigkeitsgründen der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (§§ 54
und 55 ZPO, rechtliches Gehör) und willkürlicher tatsächlicher Annahmen behaf-
tet (KG act. 1 RZ 21).
4.1 Dies, weil das Obergericht (nachdem es in den Erwägungen C.3.3.1-
3.3.2 festgehalten habe, dass der von H bezahlte Zins in Anbetracht der statutari-
schen Möglichkeit, den Aktionären Darlehen zu Vorzugszinsen zu gewähren,
nicht als zu tief einzustufen sei) darin in überraschender Weise behaupte, dass H
im Jahre 2005 keinen Anspruch mehr auf Vorzugszinsen gehabt habe, was von
keiner der Parteien, insbesondere auch nicht der Beschwerdegegnerin, behauptet
worden sei. Aus den Statuten ergebe sich nicht, dass die Darlehenszinsen anzu-
passen seien, falls sich der Darlehensnehmer während der Laufzeit des Darle-
hens seiner Aktien entäussere. Indem das Obergericht auf eine Tatsache abstel-

- 21 -
le, welche von keiner Partei behauptet worden sei und die sich auch nicht aus den
Akten ergebe, verletze es die Verhandlungsmaxime gemäss § 54 ZPO. Die Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs in Verbindung mit der richterlichen Fragepflicht
nach § 55 ZPO liege darin, dass das Obergericht den Parteien keine Möglichkeit
zur Stellungnahme gegeben habe, als es beabsichtigte, seinen Entscheid auf eine
Annahme zu stützen, für die es in den Akten keine Anhaltspunkte gebe. Weiter
liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs auch deshalb vor, weil das Oberge-
richt nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin eingehe, wonach die Steu-
erverwaltung die Zinsen akzeptiert und nicht aufgerechnet habe, und sich nicht
mit den beschwerdeführerischen Behauptungen betreffend Bedeutung und Trag-
weite des Schenkungs- und Konsortialvertrages und der Eigenschaft der X AG als
Familienunternehmung auseinandersetze, obwohl die Beschwerdeführerin dem in
ihrer Darlegung zentrale Bedeutung beimesse (KG act. 1 RZ 21).
4.2 Nachdem die Vorinstanz ausführt, angesichts des Gesellschaftszwecks
der Gewährung von Darlehen zu Vorzugskonditionen könne der Beklagten kein
Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gemacht werden (KG act. 2 in Erw. C.3.3.1
S. 22 f.) und auch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Umstand, dass
die Beschwerdegegnerin für ein von H erhaltenes Darlehen, welches in der Folge
der X AG abgetreten worden sei, und für welches sie einen höheren Zinssatz ge-
zahlt habe, ergebe sich vorliegend keine solche (KG act. 2 Erw. C.3.3.2 S. 23 f.),
fährt sie in Erw. C.3.3.3 fort: "Am 30. Oktober 2004 übertrug H sämtliche Aktien
an die Beklagte (act. 22 S. 3, act. 23/1, act. 29 S. 6 f.). Er war somit nicht mehr
Aktionär der X AG. Dementsprechend hatte er für das Jahr 2005 keinen Anspruch
mehr auf Vorzugszinsen." (KG act. 2 Erw. C.3.3.3 S. 24).
Aus der nicht gerügten Feststellung, dass H am 30. Oktober 2004 sämtliche
Aktien an die Beklagte übertragen hat, zieht die Vorinstanz den Schluss, dass er
für das Jahr 2005 keinen Anspruch mehr auf Vorzugszinsen gehabt habe. Dies ist
eine im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbare Rechtsauffassung und nicht
eine tatsächliche Annahme, weshalb auf die Rüge der Verletzung der Verhand-
lungsmaxime gemäss § 54 ZPO nicht einzutreten ist (§ 285 ZPO, oben II.2).

- 22 -
Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs in Verbindung mit der rich-
terlichen Fragepflicht geht fehl. Nach kassationsgerichtlicher Praxis besteht ein
Anspruch der Parteien, auf eine im Verfahren nicht vorgebrachte, vom Gericht
aber als entscheidend betrachtete Rechtsauffassung (hier: dass Anspruch auf
Vorzugszinsen für Aktionärsdarlehen nur solange bestehe, als die Aktionärsei-
genschaft gegeben ist) vorgängig hingewiesen zu werden, wenn anzunehmen ist,
sie könnten ihre tatsächlichen Vorbringen im Hinblick auf diese Rechtsauffassung
vervollständigen (ZR 108 Nr. 32 mit Hinweisen). Es ist nicht ersichtlich und die
Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche weitern tatsächlichen Vorbringen sie im
Hinblick auf die genannte vorinstanzliche Auffassung gemacht hätte, zumal es die
Beschwerdeführerin war, welche die Höhe des H verrechneten Zinssatzes u.a. mit
den Statuten der X AG rechtfertigte, welche Darlehen an Aktionäre zu Vorzugs-
zinsen erlaubten (BG act. 29 S. 4 RZ 3.4; vgl. KG act. 2 S. 20 f.).
Unbegründet ist auch der beschwerdeführerische Vorwurf, die Vorinstanz
habe sich nicht mit ihrer Behauptung, die Steuerverwaltung habe die Zinsen ak-
zeptiert und nicht aufgerechnet, auseinandergesetzt. An der von der Beschwerde-
führerin angegebenen Stelle (BG act. 29, S. 13) findet sich nämlich gar keine sol-
che Behauptung, mit der sich die Vorinstanz hätte auseinandersetzen können
(sondern lediglich Ausführungen dazu, dass das Rundschreiben der Eidgenössi-
schen Steuerverwaltung lediglich steuerrechtliche Bedeutung habe und gesamt-
haft die Zinsen gemäss Rundschreiben bezahlt worden seien). Abgesehen davon
wäre eine solche Behauptung für die Vorinstanz, welche in der beanstandeten
Erwägung darauf abstellte, dass H nach der Übertragung sämtlicher Aktien keine
Aktionärsstellung mehr zukam, auch nicht entscheidrelevant gewesen, weshalb
die Rüge auch aus diesem Grund unbegründet wäre (vgl. dazu oben III.2.2).
Fraglich ist, ob die Rüge, dass sich die Vorinstanz nicht mit den beschwer-
deführerischen Behauptungen betreffend Bedeutung und Tragweite des Schen-
kungs- und Konsortialvertrages und der Eigenschaft der X AG als Familienunter-
nehmung auseinandersetze, genügend substanziiert ist oder ob auf diese schon
mangels genügender Begründung nicht einzutreten wäre (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3
ZPO, oben II.1). Die von der Beschwerdeführerin als übergangen gerügten "Be-

- 23 -
hauptungen" sind nämlich nur Themen; die diesbezüglichen Behauptungen, mit
welchen sich die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte ausei-
nandersetzen sollen, nennt die Beschwerdeführerin nicht. Die Frage kann offen-
bleiben, da es der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht gelingt, den Nichtigkeits-
grund der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuzeigen: An den von ihr be-
zeichneten Aktenstellen hat die Beschwerdeführerin zu den Themen "Familien-
AG" bzw. "Schenkungs- und Konsortialvertrag" (nebst dem unter "Formelles" ge-
machten Hinweis, dass die Rechte der Beschwerdegegnerin gemäss dem Schen-
kungs- und Konsortialvertrag vom 24. Dezember 1984 beschränkt seien, ohne
aber auszuführen, worin die Beschränkungen lägen, BG act. 16 RZ 1 S. 2) ausge-
führt, dass die Darlehenszinsen vor dem Hintergrund zu bewerten seien, dass es
sich bei der Firma X AG um eine Familien-AG handle, welche ohne die Schen-
kung von H in seinem Alleineigentum gestanden wäre, resp. bei der das Aktiona-
riat auf den engsten Familienkreis beschränkt sei und die Rechtsposition der bei-
den Töchter durch den Schenkungs- und Konsortialvertrag vom 24. Dezember
1984 bestimmt sei. Danach habe H die unwiderrufliche Vollmacht gehabt, die
Klägerin jeweils an den Generalversammlungen zu vertreten, was er auch regel-
mässig gemacht habe. An all diesen Generalversammlungen sei die Jahresrech-
nung und damit auch die Zinszahlungen jeweils genehmigt worden, mittels Vertre-
tung auch durch die Beschwerdegegnerin. Diese könne sich nun nicht im Nachhi-
nein darauf berufen, es seien durch H zu wenig Jahreszinsen bezahlt worden. Der
Schenker habe sich durch die Ausgestaltung des Schenkungs- und Konsortialver-
trages die Freiheit erhalten wollen, über die Geschicke der Gesellschaft zu
bestimmen. Zudem habe der Schenker auch gewollt, dass er und seine Ehefrau
für den Lebensunterhalt Gelder von der X AG erhalten könnten, da diese wegen
der Vermögenswerte X AG und GallX AG keine Altersvorsorge aufgebaut hätten.
Die Beschwerdeführerin hat auch betont, dass die Beschwerdegegnerin von ih-
rem Vater grosszügig beschenkt worden sei und sie dadurch monatlich ein zu-
sätzliches Einkommen von Fr. 6'350.-- erhalten habe und es daher einige Unver-
frorenheit brauche, eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Ehefrau des Schen-
kers zu richten, mit welcher inhaltlich v.a. Handlungen des Schenkers kritisiert
würden (BG act. 16 RZ 12 S. 6 f. und BG act. 29 RZ 3.1 S. 3 f.). Was das Argu-

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ment betreffend Altersvorsorge anbelangt, so hat die Vorinstanz beim Thema
"übermässige Bezüge" in Erwägung D.3.3.2 ausgeführt, dass sich diese nicht
damit begründen liessen, dass die X AG Teil der Altersvorsorge dargestellt hätte,
stellten doch die persönlichen finanziellen Bedürfnisse der Verwaltungsräte kei-
nen zulässigen Grund dar, um diesen - zu Lasten der Gesellschaft bzw. von de-
ren Aktionären - eine überhöhte Entschädigung auszuzahlen (KG act. 2 S. 32
Erw. D.3.3.2). Dasselbe gilt bezüglich dem Argument der Zustimmung zu den Be-
zügen bzw. Darlehenszinsen durch den Vertreter der Beschwerdegegnerin. Dazu
hat das Obergericht erwogen, eine Genehmigung könne nicht angenommen wer-
den, weil interessenwidriges Verhalten im Verhältnis zum Auftraggeber den Um-
fang der Vollmacht überschreite und durch diese nicht gedeckt sei. Da die Aus-
zahlung von übersetzten Bezügen des Verwaltungsrates nicht im Interesse der
Klägerin als Minderheitsaktionärin gelegen sei, brauche sie sich die durch Vertre-
tung von H erfolgte Zustimmung zu den Jahresrechnungen an den Generalver-
sammlungen der X AG nicht anrechnen zu lassen (KG act. 2 S. 34 Erw. D.3.3.5).
Demzufolge hat sie diese beschwerdeführerischen Argumente weder hinsichtlich
Bezügen noch hinsichtlich Darlehenszinsen als stichhaltig erachtet. (Ob zu Recht
oder nicht, ist eine vorliegend nicht zu prüfende Frage des Bundesrechts). Da der
Grundsatz des rechtlichen Gehörs nicht gebietet, dass sich der Richter ausdrück-
lich mit jedem Argument auseinandersetzt, das Obergericht einige der Argumente
der Beschwerdeführerin abgehandelt hat und die andern offensichtlich still-
schweigend als unbegründet oder unerheblich betrachtete, ist der entsprechende
Anspruch der Beschwerdeführerin nicht verletzt (vgl. oben III.2.2).
Schliesslich ist auf die Willkürrüge nicht einzutreten, da sie den Anforderun-
gen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht genügt (oben II.1).
5. Eine Verletzung der Behauptungspflicht gemäss § 113 ZPO, des Ver-
bots des überspitzten Formalismus und des rechtlichen Gehörs erblickt die Be-
schwerdeführerin hinsichtlich der obergerichtlichen Erwägung D.3.3.2 betreffend
Auszahlung von überhöhten Entschädigungen an H (KG act. 1 RZ 22).
5.1 Denn das Obergericht gehe inhaltlich nicht auf die von der Beschwer-
deführerin vorgebrachten Argumente ein, sondern taxiere sie als pauschale Be-

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hauptungen. Davon könne jedoch keine Rede sein, habe doch die Beschwerde-
führerin in ihren Rechtsschriften die Position, die Tätigkeit und das Gewicht von H
in der Gesellschaft ausführlich geschildert und sei keine ihrer Behauptungen von
der Gegenpartei bestritten worden. Sie habe vorgebracht, dass H die Gesellschaft
aufgebaut, während fast fünf Jahrzehnten geleitet und zum Erfolg geführt, diese
unter seiner Leitung jährliche Gewinne von zumeist Fr. 800'000.-- bis 900'000.--
realisiert habe, es sich um ein solides Unternehmen handle, der Nettoverkehrs-
wert der Liegenschaften resp. der Wert der Aktien der Imoval-Bau AG mehr als
Fr. 30 Mio. betrage, dass H der eigentliche Patron der Gesellschaft gewesen sei
und diese selbständig geleitet und sich auch um die täglichen Geschäfte und De-
tails, z.B. persönlichen Kontakt zu den Mietern, gekümmert habe. Auch habe die
Beschwerdeführerin dargelegt, dass sich H keine Beiträge an ein Konto der
2. Säule habe auszahlen lassen, weil die Gesellschaft als sein Lebenswerk auch
seine Altersvorsorge darstellen sollte. Sie habe somit ein vollständiges Bild der
Gesellschaft und der Leitungsaufgaben von H gezeichnet, weshalb die Bezeich-
nung als "pauschale Behauptungen" statt der Auseinandersetzung mit denselben
die genannten Nichtigkeitsgründe darstelle (KG act. 1 RZ 22).
5.2 Das Obergericht hat in der beanstandeten Erwägung ausgeführt, eine
mit Fr. 97'000.-- sehr stark über dem Durchschnittswert von Fr. 37'000.-- (als Ent-
schädigung eines Verwaltungsratspräsidenten eines deutschschweizerischen
KMU) liegende Entschädigung würde sich nur dann rechtfertigen, wenn auch ent-
sprechende aussergewöhnliche Umstände vorgelegen hätten. Solche behaupte
die Beklagte jedoch nicht, wenn sie pauschal vorbringe, H habe die Gesellschaft
erfolgreich selbständig geleitet und sich auch um operative Kleinigkeiten geküm-
mert, es hätten Verwaltungsratssitzungen stattgefunden und er habe seine Ver-
pflichtungen als Verwaltungsrat stets vollumfänglich wahrgenommen (KG act. 2
Erw. 3.3.1 f. S. 30 f.).
Auf die Rügen der Verletzung von § 113 ZPO und des Verbots des über-
spitzten Formalismus kann gestützt auf § 285 ZPO nicht eingetreten werden, ist
es doch eine Frage des Bundesrechts, inwieweit bundesrechtliche Ansprüche zu
substanziieren sind (vgl. oben II.2 und III.1.2b/aa).

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Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz sich
mit den Argumenten betreffend wirtschaftlichem Erfolg der Gesellschaft befasst,
indem sie ausführte, dieser lasse eine zweieinhalbfache Überschreitung des
Durchschnittswerts ebenso wenig rechtfertigen, zumal dieses Kriterium bei der
Bemessung der Entschädigung eines Verwaltungsrates nicht im Vordergrund ste-
he, sondern es primär auf die Leistungen als solche ankomme (KG act. 2
Erw. D.3.3.2 S. 31 f.). Auch zu den Vorbringen betreffend Verzicht auf den Aufbau
einer Altersvorsorge hat sich die Vorinstanz entgegen dem Vorwurf der Be-
schwerdeführerin geäussert und ausgeführt, die Übermässigkeit lasse sich auch
nicht damit begründen, dass die X AG Teil der Altersvorsorge dargestellt hätten,
stellten doch die persönlichen finanziellen Bedürfnisse der Verwaltungsräte kei-
nen zulässigen Grund dar, um diesen - zu Lasten der Gesellschaft bzw. von de-
ren Aktionären - eine überhöhte Entschädigung auszuzahlen (KG act. 2
Erw. D.3.3.2. S. 32). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin ihrerseits nicht aus-
einander. Ihre Rüge geht daher fehl, soweit überhaupt darauf eingetreten werden
kann (vgl. oben II.2).
6. Sodann leidet gemäss der Beschwerdeführerin auch die vorinstanzliche
Erwägung D.3.3.3 am Nichtigkeitsgrund der Verletzung eines wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatzes (des rechtlichen Gehörs; KG act. 1 RZ 23).
6.1 Bei der Bejahung der adäquat (mit)verursachten Vermögensverminde-
rung der Gesellschaft gehe das Obergericht nicht auf die Behauptung der Be-
schwerdeführerin ein, es hätte ohnehin nicht in ihrer Macht gelegen, H als Verwal-
tungsratspräsidenten und Patron der Unternehmung davon abzuhalten, seinen
statutarischen Anspruch auf Ausrichtung einer Entschädigung für seine Tätigkeit
als Verwaltungsrat und seinen Anspruch auf Vorzugszinsen durchzusetzen, wes-
halb ihr Verhalten für die Schädigung nicht adäquat kausal sei. Dabei bestünde
eine Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin nur, falls sie einen allfälligen
Schaden auch hätte vermeiden können und somit adäquat kausal gehandelt hätte
(KG act. 1 RZ 23).
6.2 In ihrer Klageantwort hat die Beschwerdeführerin lediglich ausgeführt:
"Es wird bestritten, dass die Beklagte einen Schaden in pflichtwidriger Weise

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adäquat schuldhaft verursacht hat." (BG act. 16 RZ 8 S. 4) in der Berufungsant-
wort hat die Beschwerdeführerin ausgeführt: "Es wird bestritten, dass das Darle-
hen ungenügend verzinst war. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre die
Beklagte dafür nicht in der Verantwortung, da H als Patron und VR-Präsident sei-
nen statutarischen Anspruch ohnehin durchgesetzt hätte." (OG act. 68 RZ 17
S. 10; Hervorhebung durch das Kassationsgericht). Da die Beschwerdeführerin
somit keine Aktenstelle nennt, in welcher sie das von ihr angeblich auch hinsicht-
lich Entschädigung für die Verwaltungsratstätigkeit behauptet hätte, geht ihre Rü-
ge der Verletzung des rechtlichen Gehörs fehl.
7. Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die obergerichtliche
Rückweisung an die Erstinstanz als solche als an den Nichtigkeitsgründen von
§ 281 Ziff. 1 und 2 ZPO leidend (KG act. 1 RZ 24).
7.1 Da das Obergericht zum grössten Teil bereits in der Sache entscheide
und es sich im vorliegenden Verfahren um voneinander unabhängige Vermö-
gensansprüche handle, hätten die Prinzipien des Beschleunigungsgebotes ge-
mäss § 53 Abs. 1 ZPO und der Verfahrensökonomie geboten, ein Teilurteil in Be-
zug auf diejenigen Rechtsbegehren zu fällen, bei denen das Obergericht von ei-
nem liquiden Sachverhalt ausgehe. Es mache keinen Sinn, das ganze Verfahren
an das Bezirksgericht zurückzuweisen, wenn ihm doch im mit Abstand grössten
Hauptteil keine Entscheidungsfreiheit zukomme. Es handle sich dabei um einen
sinnlosen Leerlauf, welcher eine grosse zeitliche Verzögerung und eine erhebli-
che Steigerung der Prozesskosten bewirke. Die Vorinstanz habe auch nicht be-
gründet, weshalb in Bezug auf die Rechtsbegehren 1, 3 und 4 eine Rückweisung
statt eines Entscheides in der Sache erfolge. Das lasse sich auch nicht vernünftig
begründen, weshalb die Rückweisung auch willkürlich sei (KG act. 1 RZ 24).
7.2 Hebt das Kassationsgericht den angefochtenen Entscheid wie i.c. (vgl.
dazu nachfolgend III.8) auf, wird der Prozess in die Lage zurückversetzt, in wel-
cher er sich vor der (aufgehobenen) Entscheidung befand (Guldener, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 527). Entsprechend ist im jetzi-
gen Zeitpunkt nicht absehbar, wie das Obergericht bei seinem erneuten Entscheid
verfahren wird und ob sich das dannzumalige Vorgehen in irgendeiner Weise zum

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Nachteil der Beschwerdeführerin auswirkt. Die Prüfung ihrer Rüge betreffend des
Vorgehens des Obergerichts hinsichtlich des aufzuhebenden Entscheides und
aufgrund überholter Grundlagen erübrigt sich daher.
8. Zusammengefasst ist die Beschwerde hinsichtlich der vorinstanzlichen
Erwägungen B.1.3.2 (oben III.1.2), B.2.3.1 (oben III.2.2), C.3.2 und C.3.3.3 soweit
auf den klägerischen Zinssatz abgestellt wird (oben III.3.2), gutzuheissen, der vor-
instanzliche Entscheid aufzuheben und im Sinne der Erwägungen zu neuer Ent-
scheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
IV.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerle-
gen und ist diese zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädi-
gung zu bezahlen (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).
2. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur un-
ter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt
sind, entscheidet das Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Rückweisungsbeschluss der II.
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. August 2009
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 9'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.

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4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- (zuzüglich
7.6% MWST) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 191'620.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich (Prozess Nr. LB080064) und die 1. Abteilung des
Bezirksgerichts Uster (Prozess Nr. CG070008), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin: