zh_kassationsgericht · AC040043 · 2004-09-08 · de
Einmaligkeit des Rechtsschutzes


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040043/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassations-
richter Paul Baumgartner und Reinhard Oertli sowie der Sekretär
Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 08. September 2004
in Sachen
P.,
...,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt ...
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic.iur. Jürg Faes
betreffend mehrfache Vernachlässigung von Unterstützungspflichten
"Wiederaufnahme des Strafverfahrens"
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 9. März 2004 (SB030039/U/hp)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Zur bisherigen Prozessgeschichte kann auf Erw. I. (S. 4 ff.) des ange-
fochtenen Urteils vom 9. März 2004 verwiesen werden. Das Obergericht sprach -
als Berufungsinstanz und gleichzeitig in Revision seines Urteils vom 25. Septem-
ber 1990 - den Beschwerdeführer mit diesem Urteil schuldig der Vernachlässi-
gung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB
(Unterhaltsbeiträge für die Monate Dezember 1988 und Januar 1989); bezüglich
der Unterhaltsbeiträge für die Monate November 1988 und Februar bis Oktober
1989 sprach es den Beschwerdeführer frei. Der Beschwerdeführer wurde mit vier
Tagen Gefängnis, davon drei Tage durch Haft erstanden, bestraft, wobei der Voll-
zug der Strafe aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre (ab 25. September
1990) festgesetzt wurde. Für die erlittene Haft wurde dem Beschwerdeführer kei-
ne Entschädigung zugesprochen (KG act. 2).
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit
welcher der Beschwerdeführer beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuhe-
ben und es sei der Beschwerdeführer von Schuld und Strafe freizusprechen; fer-
ner sei ihm eine Entschädigung von Fr. 12'000.-- wegen rechtswidrigen Strafvoll-
zugs von drei Tagen zuzusprechen (KG act. 1 S. 2). Vorinstanz und Staatsanwalt-
schaft haben auf Stellungnahme verzichtet (KG act. 9 und 10).
2. Der Beschwerdeführer rügt als erstes eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör und insofern eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art.
29 Abs. 2 BV, was den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO erfülle
(Beschwerde S. 4 ff.).
a) Das Obergericht geht im angefochtenen Urteil davon aus, die damalige
Anwältin des Beschwerdeführers, RA Z., habe ihm mit Schreiben vom 1. Novem-
ber 1988 mitgeteilt, dass der Gegenanwalt auf die Möglichkeit der Verletzung von
Art. 217 StGB hingewiesen habe; durch diesen Brief sei der Beschwerdeführer
von seiner eigenen Anwältin auf die tatsächliche Rechtslage hingewiesen worden.
Ferner sei seine Anwältin am 2. November 1988 vom Einsiedler Gerichtspräsi-

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denten schriftlich darauf hingewiesen worden, dass für die Zulässigkeit der blo-
ssen Hinterlegung der Unterhaltsbeiträge ein Gerichtsentscheid vonnöten wäre,
nachdem die Gegenseite diesem Vorgehen opponiere; von diesem Schreiben ha-
be der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben einige Tage später Kenntnis
erlangt. Demzufolge habe - so das Obergericht weiter - beim Beschwerdeführer in
Bezug auf die Unterhaltsbeiträge für die Monate Dezember 1988 und Januar
1989 das Unrechtsbewusstsein nicht gänzlich gefehlt, sondern sei durchaus vor-
handen gewesen. Insbesondere habe er sich nicht mehr auf den (nach dem 1.
November 1988 nicht mehr vorbehaltlos) Rat seiner Anwältin stützen dürfen. Er
habe mithin nicht aus zureichenden Gründen im Sinne von Art. 20 StGB anneh-
men können, er sei zur Hinterlegung der geschuldeten Unterhaltszahlungen be-
rechtigt (Urteil S. 15/16).
Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde S. 5 ff.), die Vorinstanz
gehe in diesem Zusammenhang mit keinem Wort auf die Berufungsbegründung
ein, wo zum erwähnten Schreiben des Einsiedler Gerichtspräsidenten ausführlich
Stellung genommen worden sei (OG act. 135 S. 10 ff.). Indem sich die Vorinstanz
nicht mit diesen - in der Beschwerde im einzelnen wiedergegebenen - Vorbringen
auseinandersetze, verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör.
b) Die Rüge ist unbegründet. Das Obergericht hat einleitend (angefochtenes
Urteil S. 9, Erw. III.) ausgeführt, weshalb es auf Beanstandungen betreffend die
Beweiswürdigung im Lichte von § 104a GVG nicht mehr einzutreten habe, was
als solches in der Beschwerde nicht in Frage gestellt wird. Nachdem eine Begrün-
dung dafür vorliegt, weshalb das Obergericht auf diesen Punkt materiell nicht ein-
geht, kann nicht von einer Gehörsverweigerung gesprochen werden.
Angefügt sei, dass die Begründung des Obergerichts zutrifft, wonach (auch)
die untere Instanz - unter Vorbehalt der in § 104a Abs. 3 GVG erwähnten Fälle -
im Rahmen der Neubeurteilung nach Rückweisung thematisch auf die mit der
Gutheissung des Rechtsmittels zusammenhängenden Fragen beschränkt ist (zu
veröffentlichender Beschluss KGZ v. 22.12.2003 in Sachen A.).

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3. Mit seiner folgenden Rüge (Beschwerde S. 7 ff.) beanstandet der Be-
schwerdeführer, das Obergericht habe das seinerzeitige Schreiben des Einsiedler
Gerichtspräsidenten vom 2. November 1988 nicht in seiner Ganzheit und in sei-
nem gesamten Umfeld gewürdigt. In diesem Zusammenhang wird der Schluss
der Vorinstanz, wonach dem Beschwerdeführer das Unrechtsbewusstsein nicht
gefehlt habe, als willkürlich beanstandet; zudem liege eine Verletzung des Grund-
satzes "in dubio pro reo" vor.
Es gilt auch in diesem Zusammenhang das oben (Ziff. 2) Gesagte: Das
Obergericht hat mit (zutreffender) Begründung erwogen, dass die Frage der Wür-
digung der Beweise mit Bezug auf den Sachverhalt (und damit auch hinsichtlich
der Frage des Unrechtsbewusstseins) nicht mehr Gegenstand des Berufungs-
verfahrens sei. Ein Nichtigkeitsgrund liegt in diesem Zusammenhang somit nicht
vor.
4. Auch die weiteren Rügen betreffend die Frage, ob sich der Beschwerde-
führer noch auf den vorbehaltlosen Rat seiner Anwältin habe stützen können (Be-
schwerde S. 9) und ob diese ihm nach Eingang des Schreibens vom 2. November
1988 erneut empfohlen habe, die Unterhaltsbeiträge wie bis anhin auf das Konto
des Bezirksgerichts Einsiedeln einzuzahlen (Beschwerde S. 10), beschlagen die
Feststellung des Sachverhaltes bzw. die Beweiswürdigung, worauf die Vorinstanz
nach dem Gesagten nicht mehr einzugehen hatte.
5.a) Abschliessend (Beschwerde S. 11/12) macht der Beschwerdeführer
geltend, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht drei Tage erstandener "Haft" ange-
rechnet. Sie habe nämlich übersehen, dass es nicht um Haft im Sinne von Art.
110 Ziff. 7 StGB bzw. § 58 StPO gehe, sondern vielmehr der Beschwerdeführer -
ohne jegliche Rechtsgrundlage - bereits im Strafvollzug gewesen sei. Dies bilde
eine Verletzung von Art. 31 Abs. 1 BV, womit dem Beschwerdeführer insoweit ei-
ne Entschädigung zustehe. Indem die Vorinstanz die Zusprechung einer solchen
ablehnte, habe sie § 43 StPO verletzt und die Nichtigkeitsgründe von § 430 Abs.
1 Ziff. 4 bzw. Ziff. 6 StPO erfüllt.

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b) Der Beschwerdeführer war bereits mit dem vorangehenden Urteil des
Obergerichts vom 22. August 2002 zu - damals - fünf Tagen Gefängnis, abzüglich
drei Tage erstandere Haft verurteilt worden, unter gleichzeitiger Verweigerung ei-
ner Entschädigung, ohne dass dies im Rahmen der damals erhobenen Nichtig-
keitsbeschwerde Anlass zu einer Rüge bildete (vgl. act. 1 und 2 in Kass.-Nr.
2002/363 S). Mit Bezug auf die Frage der Anrechnung von Haft (anstelle einer
Entschädigung) lag somit die identische Konstellation wie heute vor. Unter diesen
Umständen kann auf die vorliegend erstmals erhobene Rüge im Hinblick auf §
104a Abs. 2 GVG nicht eingetreten werden.
6. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegrün-
det, soweit darauf einzutreten ist. Sie ist insoweit abzuweisen.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren
kostenpflichtig.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 121.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter in Strafsachen des Beziksge-
richts Meilen, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Sekretär: