zh_kassationsgericht · AA040131 · 2004-09-15 · de
Grundzüge des kantonalen Beschwerdeverfahrens


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040131/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Dieter Zobl, Alfred Keller und die Kassationsrichterin Yvona Grie-
sser sowie der Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 15. September 2004
in Sachen
X.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
Y.,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt _________.
betreffend Ausweisung / Kündigungsschutz
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 2004 (NL040078/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Eingabe vom 8. Oktober 2003 machte der Beschwerdeführer (Mie-
ter, Ausweisungsbeklagter und Rekurrent) bei der Schlichtungsbehörde des Be-
zirkes Zürich ein Begehren betreffend Kündigungsschutz anhängig (ER Proz.-Nr.
EU040173 [im Folgenden "ER I"] act. 2/1 = ER Proz.-Nr. EU040120 [nachfolgend
"ER II"] act. 4/15 = OG act. 3/12), nachdem die zwischen den Parteien mit Wir-
kung ab 1. Oktober 2001 (befristet) abgeschlossenen Mietververträge über das
Ladenlokal, einen Lagerraum und einen Abstellplatz in der Liegenschaft P. in Zü-
rich (vgl. ER I act. 2/7/1 = ER II act. 4/2 = OG act. 3/3a und ER II act. 4/3-4 = OG
act. 3/3b-c) wegen Zahlungsverzugs des Mieters (gestützt auf Art. 257d OR) mit
amtlichem Formular per 31. Oktober 2003 gekündigt worden waren (s. ER I act.
2/7/3 = ER II act. 4/12 = OG act. 3/11). Am 11. Februar 2004 gelangte die Be-
schwerdegegnerin (Vermieterin, Ausweisungsklägerin und Rekursgegnerin) ihrer-
seits mit dem Begehren an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren (Audi-
enzrichteramt) des Bezirkes Zürich, den Beschwerdeführer sowie sämtliche na-
mentlich nicht bekannten, die Mietobjekte (mit)besitzenden bzw. (mit)benützen-
den Personen unverzüglich aus den gemieteten Räumlichkeiten auszuweisen (ER
II act. 1 = ER I act. 2/14; s.a. ER II act. 14 S. 2 f.).
In der Folge überwies die Schlichtungsbehörde das Kündigungsschutzver-
fahren mit Beschluss vom 9. März 2004 in Anwendung von Art. 274g Abs. 3 OR
an besagte Einzelrichterin (ER I act. 1 = ER I act. 2/16 = OG act. 3/13), welche
die beiden Verfahren (betreffend Kündigungsschutz und betreffend Ausweisung)
mit Verfügung vom 17. März 2004 vereinigte, das Kündigungsschutzbegehren
abwies und dem Beschwerdeführer in Gutheissung des gegen ihn gerichteten
Ausweisungsbegehrens unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlas-
sungsfalle (und unter gleichzeitiger Vollstreckungsanweisung an das Stadtam-
mannamt) befahl, die gemieteten Räumlichkeiten (Ladenlokal, Lagerraum und
Abstellplatz) unverzüglich zu räumen und der Beschwerdegegnerin ordnungsge-
mäss zu übergeben. Überdies wies sie – was vorliegend allerdings nicht weiter
interessiert – das klägerische Befehlsbegehren ab, soweit dieses sich gegen Un-
bekannt richtete (ER II act. 17a = OG act. 2 = OG act. 7).

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b) Gegen den einzelrichterlichen Entscheid, das Kündigungsschutzbegeh-
rens abzuweisen und den anbegehrten Räumungsbefehl zu erteilen, liess der Be-
schwerdeführer unter dem 24. Mai 2004 fristgerecht Rekurs erheben (OG act. 1),
den die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) nach
Eingang der Rekursantwort (OG act. 11) mit Beschluss vom 29. Juli 2004 in Be-
stätigung der erstinstanzlichen Ausweisungsverfügung (und unter Erneuerung der
Vollstreckungsanweisung an das Stadtammannamt) abwies (OG act. 12 = KG
act. 2).
c) Gegen diesen der Beschwerde führenden Partei am 2. August 2004 zu-
gestellten (vgl. OG act. 13/1) vorinstanzlichen Rekursentscheid, dessen Be-
schwerdefähigkeit ohne weiteres zu bejahen ist (vgl. § 281 ZPO und Frank/
Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich
1997, N 10 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-
und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5; s.a. Spüh-
ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,
S. 62), richtet sich die vorliegende, vom 1. September 2004 datierte, gleichentags
zur Post gegebene und damit fristwahrend eingereichte (vgl. § 287 ZPO, § 140
Abs. 2 GVG und §§ 191/193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde, in welcher der Be-
schwerdeführer erklärt, mit dem angefochtenen Beschluss nicht einverstanden zu
sein (KG act. 1). Neben der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhob der Be-
schwerdeführer gegen den vorinstanzlichen Beschluss auch eidgenössische Be-
rufung beim Bundesgericht (vgl. OG act. 14).
d) Wie die nachstehenden Erwägungen (Erw. 3) zeigen, erweist sich die Be-
schwerde sofort als den formellen Anforderungen an die Begründung einer sol-
chen nicht genügend. Deshalb kann – nach bereits erfolgtem Beizug der vorin-
stanzlichen Akten (vgl. KG act. 6) – von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO
abgesehen werden. Auch ist vom Beschwerdeführer (trotz der Vorschrift von § 75
Abs. 1 ZPO) keine Kaution einzufordern. Dies deshalb, weil im Rahmen eines in
Anwendung von Art. 274g OR in der Hand des Ausweisungsrichters vereinigten
(summarischen) Verfahrens nicht nur über das Ausweisungsbegehren, sondern
(vorab) auch über die Gültigkeit bzw. Wirkung der Kündigung zu befinden ist und

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hinsichtlich dieses – im vorliegenden Fall eine Mietstreitigkeit über Geschäftsräu-
me betreffenden – Entscheids die Besonderheiten des einfachen und raschen
Verfahrens (insbes. § 78 Ziff. 2 ZPO) gelten (vgl. Art. 274d Abs. 1 OR und § 53
Abs. 2 Ziff. 2 ZPO).
2. Die Vorinstanz legte in ihrer Entscheidbegründung zunächst dar, dass
und weshalb dem Beschwerdeführer nach Treu und Glauben klar sein musste,
dass die die Kündigung aussprechende Z. AG als Vertreterin der Beschwerde-
gegnerin und demzufolge mit Rechtswirkung für diese gehandelt habe (KG act. 2
S. 3, Erw. II/2).
Alsdann nahm sie zum beklagtischen Argument Stellung, die Beschwerde-
gegnerin bzw. deren Verwaltung habe angebotene Zahlungen nicht entgegenge-
nommen (vgl. OG act. 1 S. 3 f.). Dabei verwies sie vorab in Anwendung von § 161
GVG auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Erwägungen der Erstinstanz. Diese
hatte ihrerseits im Wesentlichen erwogen, dass die vom Beschwerdeführer be-
hauptete blosse Verbaloblation durch Dritte, d.h. die blosse Inaussichtstellung der
Zahlung bzw. eine blosse Zahlungsankündigung (oder die von einem Dritten ge-
äusserte Bereitschaft, die Schuld zu übernehmen oder durch Bürgschaft sicher-
zustellen), noch kein gehöriges Erfüllungsangebot hinsichtlich der Bringschuld
des Mieters darstelle und eine solche daher keinen Annahmeverzug des Vermie-
ters zu begründen vermöge; hiefür sei vielmehr vorausgesetzt, dass – was der
Beschwerdeführer nicht behaupte – der Schuldner alles für die Erfüllung Notwen-
dige vorgenommen habe und für deren Perfektion nur noch die Mitwirkung des
Gläubigers fehle; davon könne bei der vom Beschwerdeführer behaupteten blo-
ssen Offerte zur Übernahme der Schuld bzw. zur Zahlung durch dessen Bruder
aber nicht die Rede sein (vgl. ER II act. 17a S. 9 f. und 13 f.). Soweit der Be-
schwerdeführer – so die Vorinstanz weiter – (in der Rekursschrift nunmehr) zum
Ausdruck bringen wolle, es seien tatsächlich Zahlungsversuche unternommen
worden, welche durch die Beschwerdegegnerin bzw. deren Verwaltung nicht ent-
gegengenommen worden seien, liege ein gemäss § 278 und § 267 Abs. 1 ZPO
i.V.m. §§ 114 f. ZPO im Rekursverfahren unzulässiges Novum vor (KG act. 2 S. 3,
Erw. II/3).

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Teilweise neu, d.h. erstmals im Rekursverfahren vorgetragen sei sodann die
beklagtische Behauptung, wonach A.X., U.X. und H.X. sich am 30. Juli 2003 bei
der Verwaltung gemeldet hätten, um die ausstehenden Mietzinse zu begleichen
(vgl. OG act. 1 S. 7), habe der Beschwerdeführer vor Erstinstanz doch noch kei-
nen Zeitpunkt für das behauptete Zahlungsangebot genannt. Nachdem in der Re-
kursschrift als Beweismittel hiefür (nur) die Zeugenaussagen der erwähnten Per-
sonen offeriert würden, erweise sich die neue Behauptung im Lichte von §§ 114 f.
ZPO als verspätet und unzulässig. Damit bleibe es dabei, dass nicht behauptet
worden sei, dass der Beschwerdegegnerin bzw. deren Verwaltung noch vor Ab-
lauf der Zahlungsfrist ein Zahlungsangebot unterbreitet worden sei. Im Übrigen
sei auch nicht substanziiert dargetan worden, wie die Verwaltung hierauf reagiert
haben sollte; namentlich werde nicht behauptet, dass Letztere um Ausstellung
von Einzahlungsscheinen ersucht worden sei und dies abgelehnt habe. Vielmehr
sei die Zustellung von Einzahlungsscheinen offenbar gar nicht verlangt worden.
So oder anders habe die Erstinstanz zutreffend ausgeführt, dass die Zahlung des
offenen Mietzinses jederzeit hätte vorgenommen werden können und der Mitwir-
kung durch die Beschwerdegegnerin bzw. deren Vertreterin nicht bedurft habe
(KG act. 2 S. 3 f., Erw. II/4 m.Hinw. auf ER II act. 14 S. 6 und 14 f., OG act. 1 S. 7
sowie OG act. 6 [recte: 7] S. 9, 10 und 13 f.).
Schliesslich begründete die Vorinstanz, weshalb auch der beklagtische Ein-
wand, der Beschwerdeführer habe den Laden "über seine Brüder" verkaufen und
den Mietvertrag auf einen allfälligen Käufer übertragen wollen, wozu die Be-
schwerdegegnerin jedoch keine Hand geboten habe, nicht verfange und auch
daraus keine Missbräuchlichkeit der Kündigung abgeleitet werden könne (KG act.
2 S. 4, Erw. II/5).
3.a) Angesichts der Ausgestaltung seiner dagegen gerichteten Beschwerde
(KG act. 1) ist der Beschwerdeführer auf die besondere Natur des Kassations-
verfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem
Sachrichter dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid
aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeits-
grund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtigkeitskläger,

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der anzugeben hat, inwieweit er den vorinstanzlichen Entscheid anficht und wel-
che Änderungen (in dessen Dispositiv) er beantragt (§ 288 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO),
den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen
(§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend ge-
machten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm oblie-
genden Nachweis zu erbringen, hat er sich konkret mit dem angefochtenen (hier:
Rekurs-)Entscheid bzw. den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwä-
gungen auseinander zu setzen. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen
oder deren blosse Wiederholung genügt hiefür ebenso wenig wie rein appellatori-
sche Kritik an den Erwägungen der Vorinstanz; vielmehr sind in der Beschwerde-
begründung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-
scheids genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein
Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache
der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des
geltend gemachten (oder gar eines anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (ein-
lässlich zum Ganzen von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S.
56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; ZR 81 Nr. 88).
b) Die vorliegende Beschwerde (KG act. 1) vermag den eben skizzierten,
zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von einer rechtsunkundigen
Partei zu beachtenden gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer
Nichtigkeitsbeschwerde in keiner Weise zu genügen. So erklärt der Beschwerde-
führer zwar, mit dem angefochtenen Entscheid "nicht einverstanden" zu sein, oh-
ne jedoch konkrete Abänderungs- bzw. Rechtsmittelanträge zu stellen; auch ent-
hält die Beschwerdeschrift keinerlei Hinweise auf konkrete Stellen im angefochte-
nen Entscheid oder auf andere Stellen in den vorinstanzlichen Akten. Selbst wenn
man – was nahe liegt – davon ausgeht, der Beschwerdeführer verlange sinnge-
mäss die (vollumfängliche) Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses, lassen
seine Ausführungen auch in inhaltlicher Hinsicht jedwelche konkrete Bezugnahme
auf die entscheidrelevanten Erwägungen im angefochtenen (Rekurs-)Entscheid
(KG act. 2 S. 2 ff., Erw. II) vermissen; von einer eigentlichen argumentativen Aus-
einandersetzung mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung kann erst
recht keine Rede sein. Ebenso wenig zeigt der Beschwerdeführer auch nur an-

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satzweise auf, dass und inwiefern der angefochtene obergerichtliche Beschluss
zu seinem Nachteil mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO behaftet
sei. Statt dessen beschränkt er sich darauf, sein bereits vor den Vorinstanzen
(vgl. ER II act. 14 S. 4 und 6; OG act. 1 S. 3 f.) verfochtenes Argument zu wieder-
holen, wonach die Kündigung deshalb "nicht richtig" sei, weil sich die Verwaltung
geweigert habe, "die Zahlungen" seines Bruders entgegenzunehmen, ohne dabei
auch nur am Rande auf diejenigen Ausführungen Bezug zu nehmen, mit denen
die Vorinstanz diesen Einwand argumentativ entkräftet hat (KG act. 2 S. 3 f., Erw.
II/3-4 [mit Verweisungen auf die erstinstanzliche Begründung]). Damit übt er der
Sache nach aber rein appellatorische und als solche nicht zu hörende Kritik am
angefochtenen Entscheid bzw. am für ihn negativen Ausgang des Rekursverfah-
rens (Bestätigung des Räumungsbefehls). Mangels rechtsgenügender Begrün-
dung kann daher nicht auf die Beschwerde eingetreten werden (§ 288 ZPO).
4. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die Kosten des Beschwerde-
verfahrens in Anwendung der allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) dem als un-
terliegende Partei zu betrachtenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Gulde-
ner, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 406, Anm. 6/a). Da
der Beschwerdegegnerin vor Kassationsgericht keine entschädigungspflichtigen
Kosten und Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, fällt die
Zusprechung einer Prozessentschädigung ausser Betracht.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 184.-- Schreibgebühren,
Fr. 95.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, die Einzelrichterin im summarischen Verfahren (Audi-
enz) des Bezirkes Zürich (ad EU040120) und das Schweizerische Bundes-
gericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: