zh_kassationsgericht · AC100023 · 2011-03-16 · de
Keine Beschwerdefähigkeit von Zwischen­ent­­scheiden; unrichtige Rechtsmittel­be­leh­rung
Kostenfolgen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung; Vertrauensschutz


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC100023
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Georg Naegeli sowie
der juristische Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 16. März 2011
in Sachen
X.,
...,
Gesuchsteller, Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. ____
betreffend
Ablehnung der Besetzung des Geschworenengerichts im Prozess
WG080011 betreffend mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungs-
kommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Oktober 2010
(VV100041/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Im Rahmen des (damals noch) vor Geschworenengericht des Kantons
Zürich gegen ihn geführten Strafverfahrens betreffend mehrfache versuchte vor-
sätzliche Tötung etc. liess der Beschwerdeführer (Angeklagter und Gesuchsteller)
am 4. Oktober 2010 ein Ausstandsbegehren gegen den beisitzenden Richter, die
beisitzende Richterin und den vorsitzenden Geschworenengerichtspräsidenten
stellen (OG act. 2/1 S. 2 ff.). Dieses Begehren wurde mit Schreiben vom 6. Okto-
ber 2010 (OG act. 1) zuständigkeitshalber an die Verwaltungskommission des
Obergerichts (Vorinstanz) überwiesen; zugleich gaben die drei Abgelehnten je im
Sinne von § 100 Abs. 1 GVG die gewissenhafte Erklärung ab, dass gegen sie
kein Ausschluss- oder Ablehnungsgrund vorliege bzw. sie sich gegenüber dem
Beschwerdeführer nicht befangen fühlten (OG act. 1 S. 2 und OG act. 3-4). Nach-
dem die gewissenhaften Erklärungen dem Beschwerdeführer mit Datum vom
7. Oktober 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt worden waren (OG act. 5 und 10),
beschloss die Vorinstanz am 15. Oktober 2010, auf das Ausstandsbegehren unter
Kostenfolgen zulasten des Beschwerdeführers nicht einzutreten. Dabei gab sie in
ihrer Rechtsmittelbelehrung einerseits die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und
andererseits die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht als zulässige Rechtsmittel gegen ihren Entscheid an (OG act. 11 =
KG act. 2).
b) Gegen diesen ihm am 19. Oktober 2010 (in schriftlich begründeter Form)
eröffneten (OG act. 13) Entscheid meldete der Beschwerdeführer unter dem
20. Oktober 2010 rechtzeitig (vgl. § 431 Satz 1 StPO/ZH) die vorliegende kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 16 = KG act. 13), welche er mit eben-
falls innert Frist (vgl. § 431 Satz 3 StPO/ZH sowie OG act. 17 = KG act. 3 und OG
act. 18) eingereichtem Schriftsatz vom 1. November 2010 begründete (KG act. 1).
Darin beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rück-
weisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 2).
Mit Schreiben vom 2. November 2010 wurden die Parteien, die Vorinstanz
und das Geschworenengericht vom Eingang der Beschwerde in Kenntnis gesetzt

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(KG act. 6) und die vorinstanzlichen Akten beigezogen (vgl. KG act. 4 und 8). Zu-
dem wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die Beschwerde ent-
gegen der unzutreffenden vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung nicht zulässig
sei, sondern gegen den angefochtenen Entscheid lediglich die Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht offenstehe (KG act. 5). In seiner diesbezügli-
chen Stellungnahme vom 4. November 2010, die der Beschwerdegegnerin (An-
klägerin und Gesuchsgegnerin) und der Vorinstanz mit Verfügung vom 5. Novem-
ber 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG act. 11 und 12), lässt der Be-
schwerdeführer die Auffassung, wonach die Beschwerde unzulässig sei, teilen
und beantragen, die Kosten des Kassationsverfahrens der Vorinstanz aufzuerle-
gen und seinem amtlichen Verteidiger eine Entschädigung für die verursachten
Umtriebe zuzusprechen (KG act. 9).
c) Ebenfalls am 4. November 2010 teilte der Präsident des Geschworenen-
gerichts dem Kassationsgericht mit, dass das Verfahren in den nächsten Tagen
an das ab 1. Januar 2011 zuständige Bezirksgericht Zürich überwiesen werde
(KG act. 10), und am 22. November 2010 ging die Überweisungsverfügung vom
18. November 2010 hierorts ein (KG act. 15 und 14). Beide Eingaben wurden den
Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 11 und 16).
d) Da sich die Nichtigkeitsbeschwerde sofort als unzulässig und die Sache
demnach als spruchreif erweist (vgl. nachstehende Erw. 3), kann darüber ohne
Anhörung der Beschwerdegegnerin entschieden werden; ebenso wenig braucht
die Vorinstanz zur Stellungnahme eingeladen zu werden (§ 433 Abs. 1 StPO/ZH;
s.a. Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kan-
tons Zürich, Zürich 1996 ff., N 3 zu § 433).
2. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung
vom 5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass
Rechtsmittel, die sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der
StPO gefällt wurde, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Be-
hörden beurteilt werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen da-
her die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcheri-

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schen StPO vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsge-
setzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung.
3.a) Gemäss § 428 StPO/ZH ist die Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen
nur gegen Endentscheide (Urteile und Erledigungsbeschlüsse) der dort genann-
ten Gerichtsbehörden zulässig. Demgegenüber können – anders als im (altrecht-
lichen) Zivilverfahren (vgl. § 282 ZPO/ZH) – verfahrensleitende oder Zwischen-
entscheide nicht selbstständig mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden
(Schmid, a.a.O., N 4 und 6 zu § 428; ders., Strafprozessrecht, 4. A., Zürich 1997,
Rz 1050 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen
nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 10 f.). Zu Letzteren gehören
nach herrschender Lehre und gefestigter Praxis auch Entscheide über Aus-
standsbegehren, weshalb deren selbstständige Anfechtung ausgeschlossen ist
(Schmid, a.a.O. [Kommentar], N 6 zu § 428; von Rechenberg, a.a.O., S. 10 f.;
Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zü-
rich 2002, N 7 zu § 101; SJZ 1975, S. 64; ZR 81 Nr. 97; 82 Nr. 125; 83 Nr. 56; 94
Nr. 25; 95 Nr. 82; Kass.-Nr. AC070016 vom 4.2.2008 i.S. des Beschwerdeführers,
Erw. II/3.2; s.a. Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht,
6. A., Basel/Genf/München 2005, § 101 Rz 18 f.). Insbesondere verneinen Lehre
und Praxis bei derartigen Zwischenentscheiden im Hinblick auf die klare gesetzli-
che Regelung die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde auch dann, wenn
durch die sofortige Überprüfung des fraglichen Streitpunktes ein nicht wiedergut-
zumachender Schaden bzw. Nachteil verhindert oder erhebliche Weiterungen und
wesentliche Kosten vermieden werden könnten (Schmid, a.a.O. [Kommentar], N 7
zu § 428 m.Hinw.). Mangels (selbstständiger) Beschwerdefähigkeit des angefoch-
tenen Beschlusses (KG act. 2) kann somit auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht
eingetreten werden.
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in der vorinstanzli-
chen Rechtsmittelbelehrung die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als zulässiges
Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid genannt wird (vgl. KG act. 2 S.
10/11, Disp.-Ziff. 5/a), kann die Zulässigkeit eines Rechtsmittels doch keinesfalls
von der (unrichtigen) Rechtsmittelbelehrung der unteren Instanz abhängen. Viel-

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mehr hat die Rechtsmittelinstanz (hier: das Kassationsgericht) im Hinblick auf die
ihr vom Gesetz verliehene funktionale Zuständigkeit die Prozess- bzw. Rechtsmit-
telvoraussetzungen für das bei ihr anhängig gemachte (Rechtsmittel-)Verfahren
von Amtes wegen zu prüfen und das Rechtsmittel bei Fehlen einer solchen von
der Hand zu weisen. Eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung vermag eine nach
der gesetzlichen Kompetenzordnung nicht gegebene Zuständigkeit der Rechts-
mittelinstanz mithin nicht zu begründen bzw. die fehlende Beschwerdefähigkeit
des vorliegend angefochtenen Beschlusses nicht zu beseitigen (Hauser/Schweri,
a.a.O., N 18 zu § 188; s.a. ZR 105 Nr. 18, Erw. II/4 m.w.Hinw.; 107 Nr. 28, Erw.
4.4/e a.E.; BGE 92 I 77; 122 I 60 f. m.w.Hinw.; 129 III 89; 129 IV 200/201; 135 III
473, Erw. 1.2 a.E.; BGer 4A_94/2008 vom 8.5.2008, Erw. 1.4; 1B_10/2009 vom
14.5.2009, Erw. 2, wonach auch der Grundsatz von Treu und Glauben bzw. des
Vertrauensschutzes kein Rechtsmittel schaffen kann, das es nicht gibt, d.h. nicht
dazu führen kann, dass auf ein als solches unzulässiges Rechtsmittel eingetreten
wird).
b) Bloss nebenbei sei angemerkt, dass sich die Ausstandsbegehren nach
erfolgter Überweisung des Prozesses an das Bezirksgericht Zürich gegen Ge-
richtspersonen richten, die nicht (mehr) mit der Sache befasst sind. Damit wäre
wohl auch das rechtlich geschützte Interesse des Beschwerdeführers an der Be-
urteilung seiner Ausstandsbegehren und demzufolge auch an der Behandlung der
Beschwerde entfallen.
4. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die – betragsmässig nach bis-
herigem Recht, d.h. nach § 2 und §§ 12 f. der obergerichtlichen Verordnung über
die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) zu bemessenden (vgl. § 23 der
Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010) –
Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtlichen Ver-
teidigung, in Anwendung der allgemeinen Regel (§ 396a StPO/ZH) dem mit sei-
nem Antrag (auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses) unterliegenden Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Schmid, a.a.O. [Strafprozessrecht], Rz 1202 f.).
Dies trotz des Umstands, dass die Vorinstanz die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde als zulässiges Rechtsmittel gegen ihren Entscheid bezeichnet hat:

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Zwar folgt aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV), dass
einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung kein Rechtsnachteil er-
wachsen darf (Hauser/Schweri, a.a.O., N 20 zu § 188). Das gilt jedoch nur, wenn
und soweit sich die Partei unter den konkreten Umständen nach Treu und Glau-
ben auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Diese Voraus-
setzung wird von der (gefestigten) Praxis verneint, wenn die Rechtsmittelbeleh-
rung offensichtlich unrichtig ist oder wenn die Partei oder ihr Rechtsvertreter, des-
sen Wissen der Partei angerechnet wird, deren Unrichtigkeit kannte oder bei
pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, wobei diesbezüglich nur
eine grobe prozessuale Unsorgfalt schadet. Eine Partei darf sich insbesondere
dann nicht auf das durch die falsche Rechtsmittelbelehrung erweckte Vertrauen
berufen, wenn sie oder ihr rechtskundiger Vertreter die Unrichtigkeit durch blosse
Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes ohne Weiteres erkennen konn-
te (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 20 zu § 188; BGE 135 III 374 ff. m.w.Hinw.; Pra
1992 Nr. 150, Erw. 2/a; 2007 Nr. 22, Erw. 4.3; BGer 4A_5/2007 vom 23.3.2007,
Erw. 2.2; 5A_33/2008 vom 26.2.2008, Erw. 2.2; 4A_94/2008 vom 8.5.2008, Erw.
1.4; 1B_25/2008 vom 2.7.2008, Erw. 1.2.4; 1B_10/2009 vom 14.5.2009, Erw. 2;
5A_399/2010 vom 17.8.2010, Erw. 3.3 [teilweise im Zusammenhang mit Art. 49
BGG, welche Bestimmung ihrerseits auf dem in Art. 9 BV statuierten Grundsatz
von Treu und Glauben beruht]; Kass.-Nr. AA060012 vom 6.3.2006 i.S. B.c.R.,
Erw. 7).
In casu geht – zumindest für einen forensisch tätigen und mit der Bezeich-
nung der Entscheidarten im (bisherigen) zürcherischen Prozessrecht (vgl. insbes.
§ 155 GVG) vertrauten Rechtsanwalt – bereits aus dem Wortlaut des einschlägi-
gen § 428 StPO/ZH klar und unmissverständlich hervor, dass in Strafsachen die
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht nur gegen Endentscheide ("Ur-
teile und Erledigungsbeschlüsse"), nicht aber gegen Zwischenentscheide (auch
betreffend Ausstandsbegehren) zulässig ist. Damit war die Unrichtigkeit der vo-
rinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung für den rechtskundigen Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers durch blosse Konsultierung des massgebenden Gesetzestex-
tes ohne Weiteres erkennbar. Überdies – und das ist vorliegend entscheidend –
wurde dem (schon damals in der Person des heutigen amtlichen Verteidigers ver-

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tretenen) Beschwerdeführer in einem früheren Stadium des vorliegenden Straf-
verfahrens bereits einmal dargelegt, dass (in Strafsachen) Entscheide über Aus-
standsbegehren nicht selbstständig mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar sind
(Kass.-Nr. AC070016 vom 4.2.2008 i.S. des Beschwerdeführers, Erw. II/3.2). So-
mit konnte sein Rechtsvertreter die (offensichtliche) Unrichtigkeit der vorinstanzli-
chen Rechtsmittelbelehrung nicht nur ohne Weiteres erkennen, sondern er hat sie
auch tatsächlich gekannt (was er im Übrigen auch selber einräumt, wenn er aus-
führt, er teile die ihm erörterte Rechtsauffassung bezüglich Unzulässigkeit der Be-
schwerde, sei die Sache in derselben Angelegenheit doch "schon einmal durch-
gespielt [worden], mit der genau gleichen falschen Rechtsmittelbelehrung" [KG
act. 9 S. 1]). Wusste der Beschwerdeführer bzw. sein amtlicher Verteidiger (auf-
grund des bisherigen Verfahrensgangs) aber offensichtlich um die Unrichtigkeit
der ihm erteilten Rechtsmittelbelehrung, erweist sich die Beschwerdeerhebung
und die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz (resp. sein Antrag, die durch das
vorliegende Verfahren verursachten Kosten der Vorinstanz aufzuerlegen) als treu-
widrig und verdient keinen Schutz (vgl. ZR 108 Nr. 52, Erw. 5).
Daran ändert auch die in der Eingabe vom 4. November 2010 (KG act. 9)
geübte Kritik an den (offenbar) wiederholt fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen
der Vorinstanz nichts. Sie mag sachlich zwar durchaus berechtigt erscheinen.
Weil sein amtlicher Verteidiger den Fehler in der Rechtsmittelbelehrung erkannt
hat, verhindert sie jedoch nicht, dass dem Beschwerdeführer der Vertrauens-
schutz versagt bleibt. Ebenso wenig ist ein Anwalt gezwungen, "rein aus Sorg-
faltsgründen" eine als offensichtlich falsch erkannte Rechtsmittelbelehrung zu be-
folgen, d.h. ein nach Gesetz (und dazu ergangener konstanter Rechtsprechung)
unzulässiges Rechtsmittel zu erheben, weil er ja nicht wisse, ob sich die Praxis
möglicherweise geändert habe oder ändern werde (vgl. KG act. 9 S. 2). Dies um-
so weniger, als die Frage einer allfälligen Praxisänderung angesichts der (bei-
nahe) lückenlosen Veröffentlichung der Entscheide des Kassationsgerichts im
Internet (unter "http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/html") ohne Weiteres hätte
überprüft (und verneint) werden können. Somit bleibt es ungeachtet der unzutref-
fenden Rechtsmittelbelehrung durch die Vorinstanz bei der (ausgangsgemässen)
Kostenauflage.

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5. Der vorliegende Beschluss schliesst das (Straf-)Verfahren (als Gesamtes)
nicht ab. Folglich handelt es sich (in der Terminologie des BGG) nicht um einen
Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, sondern um einen selbstständig eröffne-
ten (letztinstanzlichen) Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Als sol-
cher unterliegt er der Anfechtung beim Bundesgericht (Art. 92 BGG). Da der
Rechtsweg gegen Zwischenentscheide (auch betreffend Ausstand) dem in der
Hauptsache zulässigen Rechtsmittel folgt und die Hauptsache eine Strafsache
betrifft, steht gegen ihn aus den in Art. 95 ff. BGG genannten Rügegründen die
Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG offen (vgl. BGer 1B_22/2007
vom 29.5.2007, Erw. 1-2; 1B_27/2007 vom 7.5.2007, Erw. 1; 1B_67/2007 vom
27.4.2007, Erw. 2).
Hingegen findet, wie dem Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom
2. November 2010 mitgeteilt wurde (vgl. KG act. 5 S. 2), die Vorschrift von Art.
100 aAbs. 6 BGG (betreffend den Beginn der Anfechtungsfrist für den oberge-
richtlichen Beschluss vom 15. Oktober 2010) mangels Zulässigkeit der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde in casu keine Anwendung (BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2
und 1.4; BGer 5A_651/2007 vom 27.11.2007). Ob die (auch insofern) unzutref-
fende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung (vgl. KG act. 2 S. 11, Disp.-Ziff. 5/b
a.E.) hieran etwas zu ändern vermag (oder zur Wiederherstellung der Anfech-
tungsfrist von Art. 100 Abs. 1 BGG führen kann), hätte gegebenenfalls das Bun-
desgericht zu entscheiden.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

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4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde in Strafsachen gemäss
Art. 78 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich und das Geschworenengericht des Kan-
tons Zürich (Proz.-Nr. WG080011), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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