zh_kassationsgericht · AC080030 · 2009-04-15 · de
Verwahrungsüberprüfung,Anforderungen an (psychiatrische) Gutachten,Aufschiebende Wirkung der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC080030/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Lukas Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 15. April 2009
in Sachen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdeführerin
vertreten durch den Leitenden Oberstaatsanwalt Dr.iur. Andreas Brunner,
Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
gegen
A.,
Strafanstalt Pöschwies, 8105 Regensdorf,
Verwahrter und Beschwerdegegner
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt […]
betreffend
Verwahrungsüberprüfung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Oktober 2008 (UG070037/U/mp)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich befand A. mit Urteil vom
30. September 1997 der versuchten Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1

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und 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit
drei Jahren Zuchthaus. Es schob den Vollzug der Strafe zugunsten einer Verwah-
rung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB auf. Das Urteil erwuchs in Rechts-
kraft, nachdem die dagegen eingelegten Rechtsmittel erfolglos blieben.
A. befindet sich seither in der Verwahrungsmassnahme, welche anfänglich
im Bezirksgefängnis Winterthur und ab 1999 in der Strafanstalt Pöschwies vollzo-
gen wurde. (Über den Verlauf des Massnahmevollzugs gibt der Beschluss der
IIl. Strafkammer des Obergerichts vom 22. April 2008 Auskunft; um unnötige Wie-
derholungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden [vgl. OG act. 33 S. 4-
6]).
Der Sonderdienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich liess der
III. Strafkammer des Obergerichts im Zuge der am 1. Januar 2007 in Kraft getre-
tenen Revision des Allgemeinen Teils des StGB mit Schreiben vom 14. März
2007 die Vollzugsakten von A. zukommen. Die Überweisung der Akten erfolgte in
Nachachtung von Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des
StGB vom 13. Dezember 2002, wonach das Gericht bis spätestens 12 Monate
nach Inkrafttreten des neuen Rechts zu prüfen hat, ob bei Personen, die nach den
Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrt waren, die Voraussetzungen für ei-
ne therapeutische Massnahme (Art. 59-61 StGB [stationäre Massnahmen] oder
63 StGB [ambulante Behandlung]) erfüllt sind.
Mit Beschluss vom 14. Oktober 2008 hob die III. Strafkammer des Oberge-
richts die altrechtliche Verwahrung auf und ordnete eine ambulante Behandlung
im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB sowie für die Dauer der Behandlung eine Be-
währungshilfe im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB an (vgl. KG act. 2 S. 15).
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhob die Oberstaatsanwaltschaft
des Kantons Zürich (Beschwerdeführerin) nach fristgemässer Anmeldung mit
Eingabe vom 11. Dezember 2008 rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
(KG act. 1). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. KG act. 1
S. 1). Dem prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der auf-

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schiebenden Wirkung gab der Präsident des Kassationsgerichts mit Verfügung
vom 12. Dezember 2008 statt (vgl. KG act. 7). Die Vorinstanz verzichtete auf Ver-
nehmlassung (KG act. 9). A. (Beschwerdegegner) liess durch seinen amtlichen
Verteidiger in der Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2009 die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, beantragen (vgl. KG act. 14 S. 2). Den
mit der Beschwerdeantwort verbundenen prozessualen Antrag, es sei die der Be-
schwerde verliehene aufschiebende Wirkung zu entziehen, wies der Präsident mit
Verfügung vom 5. Februar 2009 ab, und liess gleichzeitig die Beschwerdeantwort
der Beschwerdeführerin zur freigestellten Stellungnahme zukommen (vgl. KG act.
15). Mit Eingabe vom 23. Februar 2009 nahm die Beschwerdeführerin Stellung
zur Beschwerdeantwort (KG act. 20). Diese Stellungnahme wurde dem Be-
schwerdegegner zugestellt, welcher sich mit Eingabe vom 3. März 2009 verneh-
men liess (KG act. 21 und 23). Letztere Eingabe wurde wiederum der Beschwer-
deführerin zugestellt (vgl. Aktennotiz vom 4. März 2009 auf KG act. 23 unten).
II.
Die III. Strafkammer des Obergerichts hat im angefochtenen Entscheid dar-
über entschieden, ob anstelle der altrechtlichen Verwahrung eine therapeutische
Massnahme nach neuem Recht anzuordnen oder ob die altrechtliche Verwahrung
nach neuem Recht weiterzuführen sei. Bei einem solchen Beschluss handelt es
sich um einen Erledigungsentscheid in einem sogenannten Nachverfahren (vgl.
SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 581, vgl. auch N 1006 und
1052; ferner SCHMID, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung
des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 5 zu § 428 [a]StPO). Dieser Erledigungsbe-
schluss wurde von der III. Strafkammer des Obergerichts als erster Instanz ge-
fasst (Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB vom
13. Dezember 2002 i.V.m. § 53 Abs. 2 GVG i.V.m. der Geschäftsverteilung unter
den Kammern des Obergerichts [www.obergericht-zh.ch]). Daraus folgt, dass die
Nichtigkeitsbeschwerde nach § 428 StPO grundsätzlich zulässig ist (vgl. RB 2005
Nr. 114, vgl. auch ZR 105 Nr. 47 E. II a.E., s.a. KG act. 2 S. 26, Disp.-Ziff. 4a).

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III.
1. a) Die Beschwerdeführerin rügt das im Rahmen der Verwahrungsprüfung
erstellte psychiatrische Gutachten von PD Dr. med. Z. vom 17. Juli 2008 (OG act.
40) als unvollständig im Sinne von § 127 StPO. Der Gutachter - so die Beschwer-
deführerin - setze sich in keiner Form mit den früher allesamt gescheiterten Be-
handlungsbemühungen auseinander und begründe nicht, weshalb im Gegensatz
zu frührer der Beschwerdegegner nun plötzlich behandelbar bzw. therapiefähig
und therapiewillig sei. Dies obwohl die Erfahrungen der letzten zehn Jahre dieser
Schlussfolgerung entgegenstünden und keine wesentlichen Änderungen eingetre-
ten seien. Es bestünden deshalb auch erhebliche Zweifel an den Schlussfolge-
rungen des Gutachters. Konkret weist die Beschwerdeführerin zur Begründung ih-
rer Rüge auf folgende Punkte hin: Der Beschwerdegegner befinde sich seit 1994
ununterbrochen in Haft, seit 1999 in der Strafanstalt Pöschwies. Er habe während
der ganzen Zeit eine stationäre Behandlung in der Klinik Rheinau abgelehnt. Auch
eine vollzugsbegleitende Psychotherapie habe er abgelehnt. Eine deliktsorientier-
te Therapie sei nie durchgeführt worden. Lediglich von Januar bis Oktober 2003
habe sich der Beschwerdegegner einer psychotherapeutischen Behandlung bei
Dr. med. J. unterzogen. Diese Behandlung sei nicht deliktsorientiert gewesen. Es
habe sich dabei um eine reine Gesprächstherapie gehandelt, welche als Probe-
behandlung nach kurzer Zeit gestützt auf ein schriftliches Begehren wieder ab-
gebrochen worden sei. Psychiatrische Vor- und Nachbearbeitungen der seit 2003
gewährten begleiteten Urlaube seien an der notwendigen Mitwirkung des Be-
schwerdegegners gescheitert. Im Rahmen der letzten Begutachtung vom 29. Ok-
tober 2002 durch Dr. med. Y. habe sich der Beschwerdegegner noch krankheits-
uneinsichtig gezeigt und jegliche psychiatrische Begutachtung und Behandlung
abgelehnt. 2004 habe sich der Beschwerdegegner gegenüber seiner Schwester
dahingehend geäussert, kein psychiatrischer Fall zu sein, und auch refüsiert, sich
psychiatrisch behandeln zu lassen (vgl. KG act. 1 S. 2-4).
b) Ist ein Gutachten unvollständig, ungenau oder undeutlich oder weichen
die Sachverständigen in ihren Ansichten voneinander ab oder ergeben sich er-
hebliche Zweifel in die Richtigkeit des Gutachtens, so kann die Untersuchungsbe-

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hörde (oder das Gericht) das Gutachten durch die gleichen Sachverständigen
verbessern lassen oder neue ernennen (vgl. § 127 StPO). Leidet das Gutachten
an formellen Mängeln - als solche gelten Unvollständigkeit, Ungenauigkeit und
Undeutlichkeit - so wird ein Parteirecht tangiert, dessen wesentliche Beeinträchti-
gung eine Verletzung gesetzlicher Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1
Ziff. 4 StPO bedeutet. Wesentlich ist die Beeinträchtigung des Parteirechts, wenn
die Ergänzung des Gutachtens oder die Einholung eines neuen Gutachtens in
Überschreitung pflichtgemässen Ermessens verweigert wird. Das Kassationsge-
richt prüft frei, ob eine solche wesentliche Beeinträchtigung des Parteirechts vor-
liegt (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 19 zu § 127 und N 22 zu
§ 430 StPO; vgl. statt vieler Kass.-Nr. 2000/033 S, Beschluss vom 28. Februar
2001, in Sachen E., E. II/6c). Ein Gutachten ist (u.a.) unvollständig, wenn es an
einer nachvollziehbaren Begründung fehlt, was insbesondere der Fall ist, wenn
nicht erkennbar wird, auf welche Weise der Gutachter zu seinen Schlussfolgerun-
gen gelangte (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 11 zu § 127).
c) Soweit die Beschwerdeführerin anzweifeln oder gar verneinen wollte,
dass die beim Beschwerdegegner diagnostizierte paranoide Persönlichkeitsstö-
rung als solche therapierbar sei, ist vorab das Folgende festzuhalten:
Der Gutachter PD Dr. med. Z. stellte klar, dass die paranoide Persönlich-
keitsstörung einer Behandlung grundsätzlich schwer zugänglich sei, weil generell
von einer konstitutionellen (anlagebedingten) Fundierung der Störung ausgegan-
gen werden müsse. Auf der anderen Seite stellte er auch klar, dass ein "therapeu-
tischer Nihilismus" selbst bei Persönlichkeitsstörungen nicht gerechtfertigt sei (vgl.
OG act. 40 S. 69). Nachvollziehbar und überzeugend führte er dazu weiter aus
(a.a.O.): "Durch eine geeignete Gesprächstherapie kann aber oftmals mit der Zeit die Einsicht
des Betroffenen in die Fragwürdigkeiten seiner meist im sozialen Umfeld störenden oder auch
selbstschädigenden Verhaltensweisen gefördert werden. Vor allem bei wiederholten Durch-
besprechungen der durch die Persönlichkeitsstörung bewirkten Konfliktspannungen im Rahmen
einer guten therapeutischen Beziehung kann es zu korrektiven Veränderungen kommen."; vgl.
auch S. 72, 1. Abschnitt). Diese aktuelle gutachterliche Auffassung bezüglich der
Therapierbarkeit einer Persönlichkeitsstörung, wie sie beim Beschwerdegegner
diagnostiziert werden konnte, ist nicht neu. Bereits die früheren Gutachter

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Dr. med. W., Dr. med. X. und Dr. med. Y. stellten im Rahmen ihrer Begutachtung
in den Jahren 1995, 1998 und 2002 fest, dass die (von ihnen ebenfalls diagnosti-
zierte) Persönlichkeitsstörung zwar sehr schwierig, aber doch therapierbar sei
(vgl. OG act. 2/215 S. 28; [Gutachten Y.]; act. 2/62 S. 38f. [Gutachten X.]; act. 2/6
S. 12 [Gutachten W.]). In dieser Hinsicht lagen im Vergleich zu den früheren gu-
tachterlichen Befunden somit keine (jedenfalls keine erheblichen) Abweichungen
vor. Für den Gutachter Z. bestand daher auch kein Anlass für weitergehende Er-
klärungen. Er hatte hinsichtlich der Frage der Therapierbarkeit einer paranoiden
Persönlichkeitsstörung keine neuen oder abweichenden Erkenntnisse zu rechtfer-
tigen.
d) Weiter ist auf die Frage einzugehen, ob aus dem aktuellen Gutachten von
Z. ausreichend klar hervorgeht, weshalb (trotz möglicher Therapierbarkeit der pa-
ranoiden Persönlichkeitsstörung) bis anhin keine eigentliche deliktsorientierte
Therapie stattgefunden hatte.
Aufschluss gibt zunächst insbesondere folgende Passage des Gutachtens
von Z. (OG act. 40 S. 69 [Unterstreichungen durch KassGer]): "[...] Beim Expl. wäre
daher zum Zeitpunkt der Verurteilung die Anordnung einer ambulanten Therapie während der Haft
durchaus aus psychiatrischer Sicht vertretbar gewesen. Das Problem ist, dass das in Gang kom-
men und ein ergiebiger Verlauf der Therapie stark von der Kunst des Therapeuten abhängen, eine
positive Beziehung herzustellen, die der kritischen Aufarbeitung der Verhaltensstörungen nutzbar
gemacht werden kann. Ein rein konfrontativer Zugang oder eine stereotyp-klischeeartige Durch-
sprechung der Verhaltensstörungen können schon am Anfang oder in einer späteren Phase in ei-
ne therapeutische Sackgasse führen. Gerade bei einer paranoiden Persönlichkeitsstörung, wo
sich rechthaberisches und wahnhaftes Gehabe als zentrales psychopathologisches Merkmal für
die Therapie anbietet, kann bei einem ungeschickten therapeutischen Vorgehen die Therapie zu
einem unergiebigen Machtkampf und Zermürbungskrieg entarten, zu einer Fortsetzung des patho-
logischen Krieges mit therapeutischen Mitteln. [...]" Von Bedeutung ist weiter folgender
Abschnitt (OG act. 40 S. 71 [Unterstreichungen durch KassGer]): "Die Einleitung ei-
ner ambulanten Behandlung könnte also grundsätzlich während des Strafvollzugs erfolgen. Inner-
halb der Strafanstalt Pöschwies erachte ich aber aufgrund der spezifischen Situation des Expl. die
Einleitung einer ambulanten Psychotherapie als nicht zweckmässig resp. erfolgsversprechend.
Der Grund liegt vor allem darin, dass der Expl. eine extrem negative Übertragung auf die Anstalts-
leitung inkl. psychologischer Dienst entwickelt hat, genährt auch von seiner paranoiden Persön-
lichkeitsstörung, die einen sinnvollen Verlauf einer Psychotherapie als völlig chancenlos erschei-

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nen lässt [...]. Dass der Expl. basale Fähigkeiten hat für therapeutische Gespräche - dies ist hier
nachzutragen - zeigt sich daraus, dass er persönlich über die therapeutischen Gespräche mit Frau
Dr. J. in der Strafanstalt von Januar bis Herbst 2003 [....] sich sehr positiv äusserte. Dafür spricht
auch, dass er in der psychiatrischen Begutachtung in den Gesprächen mit mir ausgezeichnet mit-
arbeitete, sich sehr offen, interessiert, umgänglich und z.T. auch selbstkritisch zeigte [...]. Auch un-
terstrich er sein Interesse für eine Therapie ausdrücklich [...]. Mit dieser Erklärung ist freilich ein
von Introspektionsfähigkeit und Bereitschaft zu Vertiefung und selbstkritischer Einsicht gesegnetes
Fundament der Persönlichkeit nicht garantiert, wie sich auch in der Testpsychologie zeigte [...].
Für eine psychotherapeutische Arbeit gemäss der oben skizzierten Zielsetzung dürfte die Koope-
rationsbereitschaft zweifellos genügen."
Offensichtlich baute der Beschwerdegegner schon früh - mitunter bedingt
durch seine paranoide Persönlichkeitsstörung - eine ablehnende, misstrauische
Haltung gegenüber bestimmten Institutionen auf. Namentlich zweifelte er die Un-
abhängigkeit der Strafanstalt Pöschwies und des Psychiatrisch-Psychologischen
Dienstes des Justizvollzugs des Kantons Zürich (kurz: PPD) an. Aber auch ge-
genüber psychiatrischen Kliniken war er negativ eingestellt (vgl. auch jährliche
Stellungnahme des PPD vom 16. Oktober 2001 [OG act. 2/189 S. 2/3]; OG
act. 40 S. 63f.). Die Basis für eine deliktsorientierte Therapie war daher in der
Vergangenheit aus seiner "spezifischen" Sicht nie ausreichend vorhanden. Das
erklärt, weshalb bis anhin keine entsprechenden Therapien stattgefunden haben
(s.a. OG act. 2/189 S. 2/3).
e) Weiter ist danach zu fragen, ob sich anhand der gutachterlichen Ausfüh-
rungen nachvollziehen lässt, weshalb der Beschwerdegegner heute als ausrei-
chend therapiewillig und behandlungsbereit erachtet wird.
Für eine Therapie ausserhalb der vorstehend (lit. d) erwähnten Strukturen
zeigte der Beschwerdegegner schon früher eine gewisse Bereitschaft. Die Gut-
achterin Y. führte in ihrem Gutachten aus dem Jahre 2002 etwa aus, der Be-
schwerdegegner würde sich gerne von einem niedergelassenen (d.h. vom Justiz-
vollzug unabhängigen) Psychiater behandeln lassen, am liebsten von einer Frau
(OG act. 2/215 S. 30). In die gleiche Richtung wies die bereits 1998 abgegebene
Empfehlung von Gutachter X., welcher einen befristeten Behandlungsversuch in
einem "eindeutig therapeutisch ausgerichteten Milieu einer psychiatrischen Klinik"

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anregte, "wo alle Mitarbeiter am Behandlungsprozess beteiligt sind" (OG act. 2/62
S. 38; vgl. auch jährliche Stellungnahme des PPD vom 16. Oktober 2001, OG
act. 2/189 S. 3 a.E.).
Im Jahre 2003 fand eine im Rahmen der psychiatrischen Grundversorgung
durchgeführte Gesprächstherapie mit Dr. med. J. des PPD statt (OG act. 2/261).
Die Therapie war zwar nicht deliktsorientiert, doch zeigte sich der Beschwerde-
gegner bereit, mit dem PPD zu kooperieren. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2003
brach der Beschwerdegegner den psychotherapeutischen Kontakt ab, wobei die
Akten über die Gründe der Beendigung keinen Aufschluss geben. Immerhin muss
es der Therapeutin - einer Frau - gelungen sein, zum Beschwerdegegner eine po-
sitive Beziehung herzustellen, wie sie von Gutachter Z. für eine konstruktive Auf-
arbeitung der Verhaltensstörungen postuliert wird (vgl. Zitat vorstehend lit. d). Erst
gegen Ende der Behandlung konnte die Therapeutin des PPD "Anzeichen ab-
nehmender Kooperativität" ausmachen (vgl. OG act. 2/ 261 S. 1). Das ändert aber
nichts daran, dass während einer längeren Zeitspanne (rund 10 Monate) wö-
chentlich Gespräche mit einer Therapeutin des PPD stattgefunden haben und
sich der Beschwerdegegner während dieser Zeit kooperativ zeigte.
Der Gutachter Z. erkannte darin eine "basale Fähigkeit" des Beschwerde-
gegners für therapeutische Gespräche (vgl. Zitat vorstehend lit. d). In dieser Er-
kenntnis sah sich der Gutachter insbesondere auch durch den vom Beschwerde-
gegner im Rahmen der Explorationsgespräche gewonnenen Eindruck bestätigt
(vgl. Zitat vorstehend lit. d). Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner gegen-
über dem Gutachter sein Interesse an einer Therapie ausdrücklich bekundet hat
(vgl. Zitat vorstehend lit. d; vgl. auch OG act. 40 S. 65 unten). Es ist nicht ersicht-
lich, weshalb Gutachter Z. aufgrund seiner Berufserfahrung und Fachkompetenz
die Fähigkeit nicht zugebilligt werden kann, zu erkennen, ob bzw. inwieweit der
Beschwerdegegner dabei lediglich eine angepasste Haltung einnahm oder eine
echte Bereitschaft zum Ausdruck brachte, zumal sich der Gutachter während drei
Explorationsgesprächen über eine Gesamtdauer von 8 Stunden mit dem Be-
schwerdegegner persönlich befasste (vgl. OG act. 40 S. 3) und die insoweit sach-
dienlichen testpsychologischen Ergebnisse kritisch miteinbezogen hatte (vgl. OG

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act. 40 S. 71, 1. Abschnitt a.E., vgl. auch S. 66, 3. Abschnitt; S. 68 unten). Ferner
ist zu berücksichtigen, dass der Gutachter es für wahrscheinlich hielt, dass die mit
der paranoiden Persönlichkeitsstörung einhergehende Symptomatik bedingt
durch die prekäre gesundheitliche Verfassung und den altersbedingten Kräfteab-
bau eine gewisse Milderung erfährt (vgl. OG act. 40 S. 66/67, vgl. auch S. 72, 1.
und 2. Abschnitt; KG act. 2 S. 13). Dieser Vorgang dürfte allgemein auch die Be-
reitschaft des Beschwerdegegners für therapeutische Gespräche und damit ein-
hergehend auch die Therapiechancen erhöhen. Die auch im Gutachten wieder-
gegebene Angabe der Schwester des Beschwerdegegners (S.M.), wonach er ihr
gegenüber geäussert habe, er sei kein psychiatrischer Fall und wolle sich nicht
behandeln lassen, stammt aus dem Jahre 2004. Die Aussage liegt somit zum ei-
nen schon einige Jahre zurück. Zum anderen fühlte sich der Beschwerdegegner
in der damaligen Situation völlig unverstanden, weil die Gefängnisleitung
Pöschwies und/oder der Sonderdienst des Justizvollzugs gegenüber ihm bzw.
den von ihm beantragten Urlaubsgesuchen eine (aus seiner spezifischen Sicht)
nicht nachvollziehbare ablehnende Haltung eingenommen hatten (vgl. OG act. 40
S. 37, 2. Abschnitt). Dass auch nach gutachterlicher Ansicht der Beschwerdegeg-
ner schon früh gegenüber der Leitung der Strafanstalt und dem Justizvollzug ab-
lehnend und misstrauisch eingestellt war und diese Einstellung eine konstruktive
Zusammenarbeit erschwerte oder sogar in eine sture Haltung des Beschwerde-
gegners münden konnte, wurde bereits erwähnt (vgl. vorstehend lit. d bzw. OG
act. 40 S. 69 und 71). Die im Rahmen der Fremdanamnese ins Gutachten von Z.
aufgenommene Aussage der Schwester des Beschwerdegegners muss in ihrer
Bedeutung somit relativiert werden. Sie darf insbesondere nicht dahingehend ver-
allgemeinert werden, dass der Beschwerdegegner sich generell gegen jede Art
von Behandlung/Therapie gesträubt hätte.
Hinsichtlich der Behandelbarkeit der beim Beschwerdegegner ebenfalls di-
agnostizierten reaktiven Depression (Anpassungsstörung) führte der Gutachter Z.
aus (OG act. 40 S. 70 [Unterstreichung im Original]): "Die sog. reaktive Depression
(Anpassungsstörung) ist leichter erfolgreich zu behandeln als eine Persönlichkeitsstörung. Oftmals
bildet sie sich durch die heilende Wirkung des Faktors Zeit selber zurück. Dies dürfte beim Expl.
der Fall resp. bereits erfolgt sein, der ja heute nicht in einer depressiven oder suizidalen Verfas-

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sung ist, sondern einer von munterem Optimismus geprägten Aufbruchstimmung. Aber auch eine
Behandlung in der akuten Phase lässt sich meistens gut an, weil die Zusammenhänge zwischen
Ursache und Wirkung meistens greifbar sind. In Anbetracht der Tatsache, dass die depressive
Reaktion beim Expl. aber tatauslösend war, wäre es auf alle Fälle angebracht, diesen Zusammen-
hang gesprächstherapeutisch zu bearbeiten, wobei allerdings der Expl. aufgrund einer gewissen
psychologischen Begabung (ausserhalb der paranoiden Störung!), diesen Zusammenhang selbst
schon erkannt hat und sich auch der Inadäquatheit seines damaligen Deliktes resp. eines solchen
Deliktes als Folge einer Lebenskrise bewusst zu sein scheint." Die Behandelbarkeit der
hirnorganischen Störung beantwortete der Gutachter schliesslich folgendermas-
sen (OG act. 40 S. 70 [Unterstreichung im Original]): "Die hirnorganische Störung ist
kaum einer psychotherapeutischen Besserung zugänglich. Ihr Verlauf wird vor allem davon ab-
hängig sein, wie sich der Gesundheitszustand des Expl. bezüglich Kreislauf (Arteriosklerose,
Herz) entwickelt. Insofern ist die allgemein innermedizinische Behandlung ein wichtiger Faktor für
die Besserung resp. Erhaltung des mentalen Gesundheitszustandes. Doch auch durch eine stüt-
zende und beratende Gesprächstherapie kann dem Expl. vermittelt werden, wie er mit seinen
kognitiven Einbussen in der Bewältigung des Alltags besser umgehen kann."
f) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen erweist sich das von der Be-
schwerdeführerin gezeichnete Bild eines nicht behandelbaren bzw. therapieunfä-
higen und therapieunwilligen Verwahrten als zu absolut. Die Beschwerdeführerin
blendet aktenkundige Anhaltspunkte einfach aus, welche bei näherer Betrachtung
ein differenzierteres Bild von der Person des Beschwerdegegners ergeben. An-
hand der gutachterlichen Ausführungen kann nachvollzogen werden, weshalb bis
anhin keine eigentliche deliktsorientierte Therapie stattgefunden hatte und warum
der Gutachter dem Beschwerdegegner heute eine ausreichende Kooperationsbe-
reitschaft für eine solche Therapie attestiert. Der Umstand, dass die Vorinstanz
das Gutachten als vollständig erachtet hat, ist nicht zu beanstanden, folglich auch
nicht, dass die Vorinstanz nicht von erheblichen Zweifeln im Sinne von § 127
StPO ausgegangen ist.
2. a) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass der Gutachter Z. aus-
drücklich empfohlen habe, im Hinblick auf eine (bedingte) Entlassung des Be-
schwerdegegners in die Wohnung in M. vorgängig über eine Zeitdauer von rund
einem halben Jahr die Urlaube zuhause als Bewährungsprobe zu regeln. Der
Gutachter gehe somit - wie die Beschwerdeführerin weiter ausführt - davon aus,

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dass die Verwahrung nicht sofort, sondern mit einer Vorlaufzeit von rund einem
halben Jahr "Bewährungsprobe" aufzuheben sei. Indem die Vorinstanz die Ver-
wahrung per sofort aufgehoben habe, sei sie ohne triftige und sachlich vertretbare
Gründe von den Empfehlungen des Gutachtens abgewichen (vgl. KG act. 1 S. 4).
b) Der Richter darf von den Schlussfolgerungen eines Gutachters nicht be-
liebig, sondern nur dann abweichen, wenn er dafür triftige Gründe nennen kann.
Ein Abweichen muss also stichhaltig begründet werden können. Weicht er ohne
entsprechende Begründung vom Gutachten ab, setzt er einen Nichtigkeitsgrund
nach § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 24
zu § 127 m.w.H.; vgl. auch ZR 91/92 Nr. 58 und SCHMID, Strafprozessrecht,
4. Auflage, Zürich 2004, N 671).
c) Wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort zutreffend ein-
wendet, erfolgte die interessierende gutachterliche Empfehlung im Blick auf eine
vom Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich gestellte spezifische Vollzugsfrage.
Diese lautet wie folgt:
"4. A. verfügt zurzeit über die Bewilligung für begleitete 12 stündige Urlaube: Ist die Gewährung
weiterer Vollzugslockerungen aus Ihrer Sicht verantwortbar?
Falls ja, wie sähe ein möglicher weiterer Stufenvollzug aus (begleitete Urlaube mit unbegleiteten
Zeitfenstern bzw. unbegleitete 12- oder 28-stündige Urlaube, offener Vollzug, Arbeits- und Wohn-
externat) und mit welchen Auflagen müsste die Gewährung von Vollzugslockerungen allenfalls
verbunden werden."
Der Gutachter Z. beantwortete diese Frage folgendermassen (OG act. 40 S.
74/75):
"4. Die Gewährung weiterer Vollzugslockerungen ist aus psychiatrischer Sicht verantwortbar. Im
Hinblick auf eine Entlassung ist es sinnvoll, die Bewährung von Herrn A. ausserhalb des Strafvoll-
zuges in einer neuen Wohnsituation zu erproben. Wichtig ist, dass Herr A. nicht alleine wohnt,
sondern engmaschig von einer Vertrauensperson begleitet resp. betreut wird."
Das Amt für Justizvollzug fragte den Gutachter somit im Rahmen einer eige-
nen Problemstellung nach der Möglichkeit von Vollzugslockerungen bzw. nach ei-
nem weiteren Stufenvollzug während der Verwahrungsmassnahme, und der Gut-

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achter empfahl im Hinblick auf eine (bedingte) Entlassung, die Bewährung in einer
geeigneten, neuen Wohnsituation zu erproben. Die Vorinstanz hatte im angefoch-
tenen Entscheid indessen nicht über spezifische Vollzugsfragen zu befinden, son-
dern einzig über die Frage, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische
Massnahme oder eine ambulante Behandlung erfüllt sind. Die Vorinstanz formu-
lierte dazu einen entsprechenden Fragenkatalog, den der Gutachter Z. zu beant-
worten hatte (vgl. OG act. 40 S. 1f.).
Frage c) lautet: "Erscheint eine stationäre Behandlung im Sinne von Art. 59 StGB in ei-
ner spezialisierten Einrichtung, einer psychiatrischen Einrichtung/Klinik oder einer Massnahme-
vollzugseinrichtung als geeignet und erforderlich?" und Frage e): "Erscheint eine ambulante
Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB als geeignet und ausreichend, allenfalls verbunden mit
Bewährungshilfe im Sinne von Art. 93 StGB oder in Verbindung mit Weisungen im Sinne von
Art. 94 StGB?".
Frage c) beantwortete der Gutachter wie folgt: "Eine stationäre Behandlung im
Sinne von Art. 59 StGB ist heute nicht geeignet und erforderlich." und die Antwort auf Fra-
ge e) lautet: "Eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB erscheint als geeignet und
ausreichend. Sinnvoll ist auch eine Bewährungshilfe im Sinne von Art. 93 StGB, welche dem Expl.
Hilfe gewährt bei der Wiedereingliederung ausserhalb des Strafvollzugs, ihn vor allem bei der Or-
ganisation und Gewährleistung der medizinischen und psychiatrischen Betreuung unterstützt und
diese auch überwacht resp. sicherstellt." (OG act. 40 S. 74).
Der Gutachter empfahl in diesem Kontext somit keine "Vorlaufzeit", "Probe-
wohnen" oder "Urlaube zu Hause als Bewährungsprobe". Folglich wich die Vorin-
stanz nicht vom Gutachten ab, wenn sie die Verwahrung (sogleich) aufhob und
eine ambulante Behandlung verbunden mit einer Bewährungshilfe anordnete. Der
Nachweis eines Nichtigkeitsgrund muss daher von vornherein als gescheitert be-
trachtet werden.
d) Der Vollständigkeit halber ist folgender Hinweis angebracht: Die Be-
schwerdeführerin wendet in ihrer Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein, der
Gutachter Z. scheine sich nicht ganz schlüssig zu sein, ob eine Weiterführung der
Verwahrung mit der Prüfung der Entlassung aus der Verwahrung nicht doch an-
gebracht wäre, und es zeige sich darin ein gewisser Widerspruch, da entweder

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eine ambulante Massnahme ausreiche oder aber noch nicht angebracht sei, weil
weiterreichende Sicherheitsmassnahmen notwendig seien (vgl. KG act. 20 S. 3).
Dieser Einwand der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zur Be-
schwerdeantwort ist in dieser Form neu. Da die Beschwerdefrist abgelaufen war,
läuft er auf ein verspätetes und damit unzulässiges Nachschieben eines Nichtig-
keitsgrundes hinaus. Abgesehen davon erwiese sich der Einwand auch als man-
gelhaft ausgestaltet. Zum einen bleibt mangels Aktenbelegstellen unklar, welche
gutachterlichen Ausführungen die Beschwerdeführerin anspricht bzw. bemängelt.
Zum andern blendet sie aus, dass auch der Gutachter Z. die ambulante Mass-
nahme allein nicht als ausreichend betrachtet hat. Wie vorstehend zitiert empfahl
er gleichzeitig eine weiterreichende Sicherheitsmassnahme in Form einer (eng-
maschigen) Bewährungshilfe. Letztere sollte den Beschwerdegegner vor allem
bei der Organisation und Gewährleistung der medizinischen und psychiatrischen
Betreuung unterstützen und diese auch überwachen resp. sicherstellen (vgl. auch
KG act. 2 S. 14).
3. Abschliessend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen
nicht durchzudringen vermochte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
4. Bei diesem Ausgang entfällt die der Beschwerde verliehene aufschieben-
de Wirkung mit Mitteilung des vorliegenden Erledigungsentscheids. Das Kassa-
tionsgericht kann jedoch in besonderen Fällen, namentlich um im Hinblick auf ein
allfälliges bundesrechtliches Beschwerdeverfahren eine unveränderte Situation zu
gewährleisten, die Weitergeltung der aufschiebenden Wirkung noch für eine ge-
wisse Zeit über die Zustellung des kassationsgerichtlichen Erledigungsentscheids
hinaus anordnen (vgl. VON CASTELBERG, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zür-
cher Kassationsbeschwerde, in FS Walder, Zürich 1994, S. 300). Vorliegenden-
falls erscheint eine solche Anordnung als angezeigt. Falls die unterliegende Be-
schwerdeführerin gegen den Entscheid des Kassationsgerichts (und allenfalls
auch gegen den obergerichtlichen Entscheid) Beschwerde in Strafsachen einlegt
und das Bundesgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung verleiht, besteht
die Gefahr, dass ein unnötiges Hin und Her des Beschwerdegegners entstünde.
Dies gilt es vorliegend zu vermeiden. Es rechtfertigt sich daher, die Weitergeltung

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der aufschiebenden Wirkung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde für eine
Dauer von 15 Tagen über die Zustellung des kassationsgerichtlichen Erledi-
gungsentscheids hinaus anzuordnen. Diese Zeit sollte der Beschwerdeführerin
ausreichen, um entscheiden zu können, ob sie die Sache an das Bundesgericht
weiterziehen möchte, und gegebenenfalls, um vorab beim Bundesgericht ein
(entsprechend begründetes) Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung zu stellen.
IV.
Die Ansetzung einer Gerichtsgebühr fällt ausser Betracht. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung wird für die Dauer
von 15 Tagen ab Zustellung des Erledigungsentscheids verlängert.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.
3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Kassationsverfahren werden
auf die Gerichtskasse genommen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 14. Oktober 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).

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Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die III. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an das Amt für Justizvollzug des Kantons Zü-
rich (Sonderdienst), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: