zh_kassationsgericht · AA070046 · 2007-11-09 · de
AktenwidrigkeitsrügeNoven


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070046/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard
Oertli und Matthias Brunner sowie der Generalsekretär Viktor
Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 9. November 2007
in Sachen
X.,
…,
…,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
…,
gegen
Y.,
…,
…,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
…,
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 16. Februar 2007 (LB060084/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdeführer klagte vor Bezirksgericht Uster gegen die Be-
schwerdegegnerin auf Zahlung von EUR 356'180.-- zuzüglich Zinsen, eventuell
auf Verpflichtung zur Mitunterzeichnung der Schuldanerkennung von Z. gegen-
über dem Beschwerdeführer vom 25. Juli 2002. Mit Urteil vom 12. Juli 2006 wies
das Bezirksgericht das Haupt- wie auch das Eventualbegehren ab.
Auf Berufung des Beschwerdeführers hin wies auch das Obergericht, II. Zi-
vilkammer, die Klage mit Urteil vom 16. Februar 2007 ab (KG act. 2).
2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde,
mit welcher der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Urteils und
die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt (KG act. 2 S. 2). Die Be-
schwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde (KG act. 21). Auf Zu-
stellung der Beschwerdeantwort hin (KG act. 22) hat sich der Beschwerdeführer
nicht mehr vernehmen lassen.
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 6).
3. Die mit Verfügung vom 26. März 2007 auferlegte Kaution wurde vom Be-
schwerdeführer innert erstreckter Frist geleistet (vgl. KG act. 18).
II .
1.1 Nach insoweit unbestrittenem Sachverhalt vertraute der Beschwerdefüh-
rer der vom Ehemann der Beschwerdegegnerin, Z., beherrschten ______-GmbH
erhebliche Vermögenswerte zur Anlegung an, welche ihm als Altersvorsorge hät-

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ten diesen sollen. In der Folge war Z. nicht in der Lage, dem Beschwerdeführer
diese Beträge zurückzuzahlen. Am 25. Juli 2002 verpflichteten sich die ______-
GmbH und Z. als Solidarschuldner, dem Beschwerdeführer bis zum 30. Septem-
ber 2002 EUR 547'370.-- nebst Zinsen zu bezahlen. Bis zum Frühjahr 2004 war
die Forderung unter Berücksichtigung von Zinsen jedoch erst zu weniger als ei-
nem Drittel erfüllt.
Am 3. Mai 2004 suchte der Beschwerdeführer das Ehepaar Y.-Z. an deren
Wohnort auf und verlangte Zahlung des Restbetrages aus der Vereinbarung vom
25. Juli 2002, andernfalls er die Betreibung einleiten werde. Schliesslich setzte
auf Drängen des Beschwerdeführers Z. handschriftlich ein Papier (BG act. 4/2)
auf mit dem Text:
"X,,
Ich erkläre, dass meine Frau
Y. jede
Privathaftung mitunterschreibt.
Z."
Dem fügte die Beschwerdegegnerin ebenfalls von Hand bei:
"Y.
maar ik reken met een
paar maanden geduld! Ich
rechne mit ein paar Monate
GEDULD!"
1.2 Im vorliegenden Prozess geht es um die Tragweite dieses Erklärung.
Umstritten ist in erster Linie, ob und gegebenenfalls was für eine vertragliche Ver-
pflichtung die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer eingegan-
gen ist. Das Obergericht bejahte grundsätzlich das Vorliegen einer rechtsge-
schäftlichen Verpflichtung, wobei es sich entweder um eine kumulative
Schuldübernahme (Art. 143 OR) oder eine Bürgschaft (Art. 492 ff. OR) handle. Mit
eingehender Begründung (Urteil S. 7 ff.) gelangte das Obergericht in rechtlicher
Auslegung des Sachverhaltes zum Schluss (Urteil S. 14 unten), die Gewichtung
der möglichen Aspekte gehe deutlich zugunsten der Beurteilung der streitigen Er-
klärung als Bürgschaft aus; selbst wenn die Elemente gleich schwer wögen, wäre
dennoch auf Bürgschaft zu erkennen, nachdem von Rechtsprechung und Lehre

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verfolgten Grundsatz, im Zweifelsfall dem Schutzgedanken des Bürgschaftsrechts
den Vorrang einzuräumen. Die Bejahung der Bürgschaft führte – mangels Ein-
haltung der gesetzlichen Formvorschriften – zur Abweisung der Klage.
2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet als erstes (Beschwerde Ziff. II.A., S.
5 ff., Rz 9 ff.), dass die Vorinstanz davon ausgeht, er – der Beschwerdeführer –
habe vorgebracht, dass er für die Beschwerdegegnerin erkennbar die von Z. er-
betene Stundung um einige Monate von der zusätzlichen Sicherheit durch die Er-
klärung der Beschwerdegegnerin abhängig gemacht habe. In Wirklichkeit habe er
diese Behauptung nie aufgestellt, womit der angefochtene Entscheid insoweit am
Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO (aktenwidrige tatsächliche Annahme) lei-
de.
2.2 Das Obergericht führt an der fraglichen Stelle (Urteil S. 13) aus:
"Nach seiner tatsächlichen Darstellung war es so, dass er für die Beklagte
erkennbar die von Z. erbetene Stundung um einige Monate von der zusätzlichen
Sicherheit durch die Erklärung der Beklagten abhängig machte."
Zur Begründung seiner Rüge weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass
er entgegen dem angefochtenen Urteil in all seinen Rechtsschriften nie behauptet
habe, von der Beschwerdegegnerin eine Sicherheit verlangt bzw. erhalten zu ha-
ben. Vielmehr habe er stets nur ausgeführt, die Erklärung der Beschwerdegegne-
rin als Gegenleistung für die deren Ehemann gewährte Stundung verlangt und er-
halten zu haben. Auch die Beschwerdegegnerin habe nichts anderes geltend ge-
macht, sondern ausgeführt, die fragliche Erklärung unterschrieben zu haben, um
zu bestätigen, dass sie von der Schuld ihres Ehemannes Kenntnis habe. Mit der
fraglichen Erklärung vom 3. Mai 2004 sei daher auch gemäss Darstellung der Be-
schwerdegegnerin kein Sicherungszweck verfolgt worden.
2.3 Nach bisheriger Rechtsprechung war die Aktenwidrigkeitsrüge im Lichte
der Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde (§ 285 ZPO) unzulässig,
soweit der angefochtene Entscheid der Berufung an das Bundesgericht unterlag
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, § 285 N 14). Es kann offen bleiben, ob an dieser Recht-

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sprechung nach Inkrafttreten des BGG auf den 1. Januar 2007 festzuhalten ist,
weil sich die Rüge ohnehin als unbegründet erweist.
Der Beschwerdeführer hatte in der Klagebegründung vorgetragen, er habe
die vom Ehemann der Beschwerdegegnerin verlangte Stundung davon abhängig
gemacht, dass die Beschwerdegegnerin die Privathaftung sogleich auch selber
unterschreibe (BG act. 2 S. 5, Rz 7; vgl. auch OG act. 37 S. 7, Rz 12). Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz durch die angefochtene Wiedergabe des
Sachverhaltes in diesem Zusammenhang einem "blanken Irrtum" (vgl. ZR 81 Nr.
88 Erw. 6) erlegen sein soll. Jedenfalls durfte die Sachverhaltsdarstellung des
Beschwerdeführers ohne weiteres so verstanden werden, dass er als Gegenlei-
stung für die dem Ehemann gewährte Stundung von der Beschwerdegegnerin die
fragliche Erklärung als zusätzliche Sicherheit verlangte; letztlich geht es in diesem
Zusammenhang so oder anders darum, dass sich der Beschwerdeführer durch
die Unterschrift der Beschwerdegegnerin zusätzlich absichern wollte, denn so-
wohl Schuldübernahme wie Bürgschaft sind Sicherungsinstrumente und bewirken
eine Verstärkung der Position des Gläubigers und beruhen oftmals auf identi-
schen wirtschaftlichen Überlegungen (BGE 129 III 702 E. 2.2). Von einer akten-
widrigen Annahme kann insoweit keine Rede sein.
2.4 Im gleichen Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer unter Berufung
auf § 281 Ziff. 1 ZPO eine Verletzung von § 54 Abs. 1 ZPO (Beschwerde S. 7, Rz
13). Es geht der Sache nach um die bereits eben abgehandelte Rüge, wonach die
Vorinstanz auf eine von keiner Seite behauptete Tatsache abgestellt und damit
die Verhandlungsmaxime verletzt habe.
Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, durfte die Vorinstanz aus den Par-
teivorbringen des Beschwerdeführers ohne weiteres schliessen, er mache gel-
tend, dass er die Abgabe der Unterzeichnung von der Beschwerdegegnerin im
Sinne einer zusätzlichen Sicherheit verlangt habe. Die Rüge ist damit unbegrün-
det.
2.5 Unbegründet ist auch die immer noch im gleichem Zusammenhang er-
hobene Rüge der unterbliebenen Durchführung eines Beweisverfahrens (Be-

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schwerde S. 7/8, Rz 14). Soweit das Gericht wie hier auf Vorbringen einer Partei
abstellt, bedarf es aus Sicht dieser Partei hierfür offensichtlich keines Beweisver-
fahrens (vgl. schon angefochtenes Urteil S. 9, Erw. 3.3); fragen kann sich einzig,
ob das Gericht das Vorbringen zutreffend wiedergegeben hat, was – wie oben ge-
zeigt – zu bejahen ist.
2.6 Erweist sich die Rüge insgesamt als unbegründet, so stellt sich die Fra-
ge, ob sich allfällige Nichtigkeitsgründe zum Nachteil des Beschwerdeführers
ausgewirkt haben (Beschwerde S. 8, Rz 15 f.), nicht.
3.1 Mit seiner Berufungsbegründung (vgl. OG act. 37 S. 9 Rz 17) hatte der
Beschwerdeführer behauptet, die Beschwerdegegnerin habe mit der Verpflich-
tungserklärung dem Umstand Rechnung tragen wollen, dass ihr Haus aus Mitteln
ihres Mannes erworben worden war. Diese Behauptung stelle – so das Oberge-
richt (Urteil S. 14) – den Hintergrund der streitigen Erklärung völlig anders dar als
bisher; sie sei jedoch neu, prozessual unzulässig und daher nicht weiter zu erör-
tern. Zudem berufe sich der Beschwerdeführer auf keinen der Ausnahmefälle des
§ 115 ZPO, weshalb ausschliesslich von dem Behauptungsfundament auszuge-
hen sei, wie es dem Bezirksgericht vorgelegen hatte (Urteil S. 7).
In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer die Verletzung ei-
nes wesentlichen Verfahrensgrundsatzes geltend (Beschwerde Ziff. II.B., S. 8 ff.).
Er beruft sich zur Hauptsache auf § 115 Ziff. 1 ZPO, ferner auf §§ 54 Abs. 1 und
56 ZPO.
3.2a) Der Beschwerdeführer räumt zunächst ein, dass die in Frage stehende
Behauptung im Berufungsverfahren erstmals aufgestellt wurde und insofern neu
war (Beschwerde Rz 20). Er weist aber darauf hin, dass er in der Berufungsbe-
gründung den Grund dafür, weshalb er die Behauptung nicht schon vor erster In-
stanz aufstellte, ausdrücklich genannt habe; sie sei als substanzierte Bestreitung
eines Novums (Hervorhebung durch den Beschwerdeführer) erfolgt, das erst
durch das erstinstanzliche Urteil in den Prozess eingeführt worden sei. Damit sei
die novenrechtliche Veranlassung der neuen Parteibehauptung unmissverständ-
lich klargestellt und es wäre nach Auffassung des Beschwerdeführers daher ver-

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fassungswidrig überspitzter (und dem Grundsatz iura novit curia widersprechen-
der) Formalismus, von ihm auch noch einen Hinweis auf die dabei zum Zuge
kommenden Gesetzesbestimmungen zu verlangen.
b) Hinsichtlich der Berücksichtigung von Noven gemäss § 115 ZPO gilt,
dass der Sachrichter von Amtes wegen zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen
von § 115 Ziff. 2 ZPO (sofortige Beweisbarkeit) vorliegen oder nicht; demgegen-
über setzt die Berufung auf Noven im Sinne von § 115 Ziff. 3 ZPO Vorbringen tat-
sächlicher Art zum Kriterium der unverschuldeten Säumnis voraus (ZR 103 Nr. 38
Erw. 2e; vgl. auch RKG 2001 Nr. 71). Ebenso hat diejenige Partei, die sich auf §
115 Ziff. 1 ZPO beruft, darzutun, dass und inwiefern die in Frage stehenden An-
träge erst im Laufe des Verfahrens veranlasst worden sind.
c) Soweit sich der Beschwerdeführer auf § 115 Ziff. 1 ZPO beruft (Be-
schwerde S. 10 f., Rz 22), erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Nach
dieser Bestimmung können zwar Ergänzungen in der Sachdarstellung vorgenom-
men werden, wenn erst die Würdigung des Prozessstoffes im erstinstanzlichen
Urteil die bisherige Lückenhaftigkeit erkennen lässt (FRANK/STRÄULI/MESSMER,
a.a.O., § 267 N 2a). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Der Beschwerde-
führer hatte schon in der Klagebegründung und der Replik vor erster Instanz
Ausführungen zum Eigeninteresse der Beschwerdegegnerin gemacht (vgl. BG
act. 2 S. 5, Rz 8; act. 16 S. 6, Rz 11); es war ihm somit bewusst, dass diesem
Kriterium im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation entscheidende Bedeutung zu-
kam. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, erst das bezirksgericht-
liche Urteil habe die neuen Vorbringen veranlasst.
d) Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt der angefochtene Ent-
scheid in diesem Zusammenhang auch die §§ 54 Abs. 1 bzw. 56 ZPO (a.a.O., Rz
21). Danach dürfe das Gericht auf eine von keiner der Prozessparteien behaup-
tete Tatsachen grundsätzlich nicht abstellen bzw. müsse, wenn es dies doch tue,
zunächst Gelegenheit einräumen, hierzu allenfalls neue Behauptungen aufzu-
stellen. Indem das Obergericht die Vorbringen des Beschwerdeführer als noven-
rechtlich unzulässig zurückgewiesen habe, habe es auch gegen diese Grundsät-
ze verstossen.

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Die Rüge ist deshalb unbegründet, weil das Obergericht nicht auf eine von
keiner Seite behauptete Tatsache abgestellt hat. Wie bereits unter Ziff. 2 ausge-
führt wurde, konnte das Obergericht davon ausgehen, dass die Frage des Eigen-
interesses der Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer bereits thematisiert
worden war; überdies durften seine Vorbringen so verstanden werden, dass er
damit die Unterschrift der Beschwerdegegnerin als Sicherung verstand (vgl. Ziff.
2.3 oben).
4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist
abzuweisen.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig. Der Streitwert beträgt rund Fr. 538'000.--
(Urteil S. 15).
5. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.
BGG) an das Bundesgericht zulässig. Überdies beginnt mit der Zustellung des
Entscheides auch die Frist zur Anfechtung des obergerichtlichen Entscheides
mittels Beschwerde an das Bundesgericht neu zu laufen (Art. 100 Abs. 6 BGG).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 303.-- Schreibgebühren,
Fr. 304.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.

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4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt ca. Fr. 538'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Oberge-
richts vom 16. Februar 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab
Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, die 2. Abteilung des Bezirksgerichtes Uster, je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: