zh_kassationsgericht · AA090059 · 2009-05-26 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090059/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sek-
retär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 26. Mai 2009
in Sachen
X.,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch
gegen
Z.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin
betreffend
Ausweisung / Kostenbeschwerde
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2009 (NL080203/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Zwischen Z. (Beschwerdegegner) und X. (Beschwerdeführerin) bestand
während elf Jahren ein Konkubinatsverhältnis. Sie bekamen drei gemeinsame
Kinder, mit denen sie von März 2002 bis Februar 2007 zusammen in einer
Liegenschaft in A. lebten, als deren Eigentümer der Beschwerdegegner im Grund-
buch eingetragen ist. Nach dem Auszug des Beschwerdegegners blieb die
Beschwerdeführerin mit den Kindern und ihrem neuen Lebensgefährten B. (Ver-
treter der Beschwerdeführerin) dort wohnen. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2008
beantragte der Beschwerdegegner der Einzelrichterin im summarischen Ver-
fahren des Bezirkes _____, der Beschwerdeführerin sei zu befehlen, die Liegen-
schaft zu verlassen. Die Einzelrichterin trat mit Verfügung vom 7. November 2008
auf dieses Begehren nicht ein. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerde-
gegner einen Rekurs an das Obergericht. Die Beschwerdeführerin beantragte
neben dem Antrag auf Abweisung des Rekurses die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege im Rekursverfahren (KG act. 2 S. 2 f.).
2. Mit Beschluss vom 11. März 2009 wies das Obergericht des Kantons
Zürich (II. Zivilkammer) das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ab und befahl ihr, die Liegenschaft sofort zu räumen
und dem Beschwerdegegner ordnungsgemäss zu übergeben. Es auferlegte die
Kosten beider Vorinstanzen von je Fr. 4'000.-- der Beschwerdeführerin und ver-
pflichtete sie, dem Beschwerdegegner für das erst- und zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen (KG act. 2 S. 9 f.).
Gegen diesen Beschluss reichte B. namens der Beschwerdeführerin und der drei
Kinder C., D. und E. eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt er,
Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses sei aufzuheben, "den beklag-
ten Kindern" und der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren, und die Prozessentschädigung zugunsten des Beschwerdegegners sei
auf Fr. 1.-- herabzusetzen. Dabei weist der Vertreter der Beschwerdeführerin
darauf hin, dass diese die Liegenschaft wie von der Vorinstanz angeordnet dem

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Beschwerdegegner übergeben habe und dort ausgezogen sei. Deshalb erübrige
sich ein Rechtsmittel gegen alle Anordnungen des vorinstanzlichen Beschlusses
(KG act. 1 S. 2).
3. Der Vorinstanz und den Parteien wurde der Eingang der Beschwerde mit
Schreiben vom 16. April 2009 angezeigt (KG act. 7). Da sich die Beschwerde
sofort als unbegründet erweist (vgl. die nachfolgenden Erwägungen), kann von
Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden,
der Vorinstanz Gelegenheit zur Vernehmlassung und dem Beschwerdegegner zur
Beschwerdeantwort zu geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 289).
4. Eine Nichtigkeitsbeschwerde kann nur erhoben werden, wenn geltend
gemacht wird, der angefochtene Entscheid beruhe auf einem der in § 281 Ziff. 1 -
3 ZPO aufgeführten Nichtigkeitsgründe (d.h. auf der Verletzung eines wesent-
lichen Verfahrensgrundsatzes, auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsäch-
lichen Annahme oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts) (§ 281
ZPO). Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte-
ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstel-
len, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben.
Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-
instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,

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a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich
und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde
in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
5. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde wird diesen formellen Anforde-
rungen nicht gerecht. Sie setzt sich in keiner Weise mit den Erwägungen des
angefochtenen Beschlusses auseinander und macht keinen Nichtigkeitsgrund
geltend, geschweige denn weist sie einen Nichtigkeitsgrund nach. Mit dem
Hinweis, dass die Vorinstanz sich die Sache einfach gemacht habe, mit einer
Verweisung auf den erstinstanzlichen Entscheid und mit einer blossen Nennung
von Gesetzes- und Verfassungsartikeln kann kein Nichtigkeitsgrund nachgewie-
sen werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist kein sogenannt ordentliches, um-
fassendes Rechtsmittel, sondern ein ausserordentliches. Das Kassationsgericht
kann den angefochtenen Beschluss im Gegensatz zur Auffassung der Beschwer-
deführerin nicht von Amtes wegen prüfen, sondern es kann nur prüfen, ob der
angefochtene Entscheid auf substantiiert geltend gemachten Nichtigkeitsgründen
beruht. Da die Beschwerdeführerin gar keine solchen geltend machte, kann auf
die Beschwerde nicht eingetreten werden.
6. Der Vertreter der Beschwerdeführerin erhob die Beschwerde auch im
Namen der drei Kinder C., D. und E. und beantragt, es sei (auch) diesen Kindern
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Diese Kinder waren aber nicht
Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens und sind durch die angefochtenen
Kostenfolgen des vorinstanzlichen Beschlusses nicht belastet. Sie können
deshalb auch nicht Parteien des Beschwerdeverfahrens sein. Auch insoweit ist
auf die Beschwerde nicht einzutreten.
7. Die Beschwerdeführerin stellte das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege für sich und die drei Kinder auch bezüglich des Beschwerde-
verfahrens. Bezüglich der Kinder ist darauf nicht einzutreten, da sie nicht Parteien
des Beschwerdeverfahrens sind. Bezüglich der Beschwerdeführerin ist das
Gesuch abzuweisen, weil die Beschwerde von Anfang an aussichtslos war, indem
sie keinen Nichtigkeitsgrund geltend machte. Die unentgeltliche Rechtspflege wird

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aber nur bewilligt, wenn der Prozess nicht als aussichtslos erscheint (§ 84 Abs. 1
ZPO, § 87 ZPO mit Verweisung auf die Voraussetzungen von § 84 ZPO).
8. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angefochten hat sie lediglich die vorinstanz-
lichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (und/bzw. in diesem Zusammenhang
die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege). Für das Beschwerde-
verfahren ist deshalb von einem Streitwert von Fr. 12'000.-- auszugehen. Gemäss
§ 4 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren (GGebV)
ergibt dies eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'030.--. Beim vorliegenden Nichteintreten
rechtfertigt sich in (analoger) Anwendung von § 10 Abs. 1 GGebV die Reduktion
auf die Hälfte. Dem Beschwerdegegner ist mangels erheblicher Aufwendungen im
Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung für dieses Verfahren zu-
zusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf das namens der drei Kinder C., D. und E. gestellte Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
3. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--.
5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
6. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro-
chen.
7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 12'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an die Einzelrichterin im summarischen Ver-
fahren des Bezirkes _____, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: