zh_kassationsgericht · AA060099 · 2007-03-31 · de
Negative Beweiskraft des Protokolls? - Postulationsfähigkeit, Begründungspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060099/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der
Kassationsrichter Paul Baumgartner sowie der juristische Sekre-
tär Roland Götte
Zirkulationsbeschluss vom 31. März 2007
in Sachen
A.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt X.
gegen
B.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend
Anfechtung einer Vereinbarung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 2006 (LN050081/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Klageschrift vom 17. März 2005 gelangte A. (künftig: Beschwerdefüh-
rer) ans Bezirksgericht Bülach und verlangte von B. (künftig: Beschwerdegegner)
die Bezahlung von Fr. 295'000.-- wegen ausstehender Lohnzahlungen (BG
act. 1).
Unter Mitwirkung des Gerichts schlossen die Parteien anlässlich der Haupt-
verhandlung vom 30. August 2005 einen Vergleich, mit welchem sie sich auf ei-
nen Betrag von Fr. 15'000.-- einigten (BG Prot. S. 24/25). In der Folge wurde der
Prozess mit Beschluss vom 4. Oktober 2005 als durch Vergleich erledigt abge-
schrieben (BG act. 13).
2. Gegen diesen Beschluss reichte der Beschwerdeführer - nunmehr an-
waltlich vertreten - mit Eingabe vom 22. November 2005 bei der I. Zivilkammer
des Obergerichtes Rekurs ein. Er verlangte die Aufhebung des erstinstanzlichen
Beschlusses und berief sich dabei auf die Unverbindlichkeit des abgeschlossenen
Vergleichs. Zur Begründung wies er einerseits auf Verständigungsprobleme hin
und machte andererseits geltend, es sei ihm von der Erstinstanz trotz Vorliegen
der entsprechenden Voraussetzungen kein Rechtsvertreter nach § 29 Abs. 2 ZPO
bestellt worden (OG act. 2 und act. 7).
Mit obergerichtlichem Beschluss vom 22. Mai 2006 wurde dieser Rekurs ab-
gewiesen und der angefochtene erstinstanzliche Entscheid bestätigt (OG act. 14
= KG act. 2; künftig: KG act. 2).
3. Gegen den Rekursentscheid hat der Beschwerdeführer fristgerecht kan-
tonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben; in seiner Beschwerdeschrift verlangt er
die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses bzw. die Rückweisung der Sache
an das Obergericht (KG act. 1 S. 2).

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Die dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2006 (KG
act. 6) auferlegte Prozesskaution von Fr. 4'000.-- wurde fristgerecht geleistet (vgl.
KG act. 8-10).
Weder die Vorinstanz noch der Beschwerdegegner haben innert Frist eine
Vernehmlassung bzw. eine Beschwerdeantwort eingereicht.
II .
1.1 Das Obergericht - so der Beschwerdeführer - habe angenommen, dass
die Vereinbarung übersetzt und erläutert worden sei, obwohl es eingeräumt habe,
dass eine solche Übersetzung im erstinstanzlichen Protokoll nicht ausdrücklich
vermerkt sei. Zur Begründung habe es auf S. 4 f. seines Entscheides ausgeführt,
die Erstinstanz habe in ihrer Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass ihm -
dem Beschwerdeführer - der Vergleich Punkt für Punkt übersetzt und anschlie-
ssend erläutert worden sei. Das Obergericht habe sodann erwogen, der Beizug
einer Dolmetscherin spreche ebenfalls dafür, dass die Vereinbarung übersetzt
worden sei, da es sich um verfahrensentscheidende Ausführungen gehandelt ha-
be und die auf S. 25 des erstinstanzlichen Protokolls vermerkte Bestätigung an-
sonsten keinen Sinn gemacht hätte. Schliesslich habe das Obergericht festge-
halten, es sei gerichtsnotorisch, dass Vereinbarungen den Parteien ausführlich
erläutert würden.
Die Ausfertigung des Protokolls - so der Beschwerdeführer - bilde gemäss
§ 154 GVG Beweis für die Richtigkeit der darin enthaltenen Verurkundungen.
Dies bedeute aber auch, dass Vorgänge, welche nach § 144 GVG grundsätzlich
ins Protokoll aufzunehmen seien (wozu die Übersetzung eines Vergleiches gehö-
re), bei Fehlen eines entsprechenden Protokollvermerks als unterlassen zu gelten
hätten bzw. ohne entsprechende Protokollergänzung oder Protokollberichtigung
nicht als Bestandteil des Verfahrens hinzugefügt werden dürften - weder aufgrund
einer Vernehmlassung noch aufgrund von allgemeinen Überlegungen. Indem das
Obergericht nicht vom erstinstanzlichen Protokoll, sondern von nachträglichen Er-
klärungen ausgegangen sei, habe es eine aktenwidrige Annahme i.S.v. § 281

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Ziff. 2 ZPO getroffen und einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz i.S.v. § 281
Ziff. 1 ZPO verletzt (KG act. 1 S. 3-5 [Ziff. 2]; vgl. auch KG act. 1 S. 6 [Ziff. 3], wo
der Beschwerdeführer unter anderem geltend macht, die Vernehmlassung der Er-
stinstanz widerspreche dem Protokoll diametral, weil sich aus letzterem nicht er-
gäbe, das eine Übersetzung des Vergleichstextes inkl. Widerrufsvorbehalt statt-
gefunden habe).
1.2 a) Aktenwidrigkeit i.S.v. § 281 Ziff. 2 ZPO liegt vor, wenn eine Feststel-
lung insofern auf einem offensichtlichen Versehen beruht, als ein Bestandteil der
Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt in die Beweiswürdigung ein-
bezogen wurde (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6). Mit seinem Vorbringen, wonach die Frage
nach der Übersetzung des Vergleiches in Ermangelung eines expliziten Protokoll-
vermerkes hätte verneint werden müssen bzw. wonach die Vorinstanz diesbezüg-
lich weder auf die Vernehmlassung der Erstinstanz noch auf allgemeine Überle-
gungen hätte abstellen dürfen, wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz nicht
vor, Aktenbestandteile (d.h. das Protokoll) falsch wiedergegeben zu haben (nach
Darstellung des Beschwerdeführers hat das Obergericht erkannt, dass ein expli-
ziter Protokollvermerk fehlt). Soweit er in diesem Zusammenhang dennoch den
Vorwurf der Aktenwidrigkeit erhebt, ist sein Vorbringen vielmehr als Rüge betref-
fend die Verletzung der Beweiswürdigungsregel von § 154 Abs. 1 GVG zu be-
handeln.
b) Gemäss § 154 Abs. 1 GVG bildet die Ausfertigung des Protokolls Beweis
für die Richtigkeit der darin enthaltenen Verurkundungen. Hauser/Schweri vertre-
ten die Ansicht, dem ordnungsgemäss erstellten Protokoll komme aufgrund dieser
Bestimmung nicht nur positive, sondern auch negative Beweiskraft in dem Sinne
zu, als die nicht im Protokoll beurkundeten Vorgänge als nicht geschehen bzw.
als unterlassen zu betrachten seien (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 1 zu § 154 GVG). Dem kann in
dieser Absolutheit nicht gefolgt werden: Man wird zwar nicht ohne Weiteres davon
ausgehen können, ein Vergleich sei anlässlich einer Verhandlung übersetzt wor-
den, wenn jegliche Hinweise auf eine solche Übersetzung im Protokoll fehlen. Der
Wortlaut von § 154 Abs. 1 GVG schliesst aber keineswegs aus, dass eine ent-

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sprechende Feststellung aufgrund anderer Beweismittel getroffen werden könnte.
Anders als etwa beim Grundbuch (vgl. Art. 971 Abs. 1 ZGB) besteht denn auch
kein öffentliches Interesse an einer negativen Beweiskraft eines Verhandlungs-
protokolls. Soweit die Übersetzung des Vergleiches im erstinstanzlichen Protokoll
nicht explizit vermerkt wurde und die Vorinstanz in dieser Hinsicht vor allem auf
die Vernehmlassung der Erstinstanz abstellte (vgl. KG act. 2 S. 4/5), ist dies mit
Blick auf § 154 GVG somit nicht zu beanstanden.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt im Weiteren vor, auf S. 4 Abs. 2 seiner
Eingabe vom 28. Februar 2006 unter anderem auf eine Diskrepanz zwischen S. 3
und S. 25 des erstinstanzlichen Protokolls hingewiesen zu haben. So seien auf
Prot. S. 3 einzig die Ziffern 1-4 der Vereinbarung festgehalten, wobei jeglicher
Hinweis auf eine Übersetzung/Erläuterung derselben oder auf ein Akzept der
Parteien fehle. Auf S. 24 f. des Protokolls seien demgegenüber die Ziff. 5 (Wider-
rufsvorbehalt) hinzugefügt und der Vermerk "vorgelesen und bestätigt" ange-
bracht worden. Indem die Vorinstanz auf die geltend gemachte Diskrepanz gar
nicht eingegangen sei, habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 56
ZPO) verletzt und damit einen Nichtigkeitsgrund i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt.
Massgeblich - so der Beschwerdeführer - sei im Übrigen Prot. S. 3 f. und nicht
Prot. S. 24 f., da die letztgenannte Protokollstelle nachträglich eingefügt worden
sei (KG act. 1 S. 6 [Ziff. 3]).
2.2 Der Beschwerdeführer machte auf S. 4 seiner Stellungnahme zur erstin-
stanzlichen Vernehmlassung (OG act. 13) primär geltend, auf S. 25 des Protokolls
sei lediglich der Vermerk "vorgelesen und bestätigt" angebracht bzw. von einer
Übersetzung Punkt für Punkt sei keine Rede. Er wies an dieser Stelle lediglich
nebenbei darauf hin, dass Ziff. 5 des Vergleiches (Widerrufsvorbehalt) nur auf
S. 25, nicht auch auf S. 3 des Protokolls aufgeführt sei. Dabei legte er in keiner
Weise dar, was aus diesem Umstand abzuleiten sei. So machte er etwa auch
nicht geltend, mit Bezug auf den Vergleichsabschluss seien aus diesem Grund
lediglich die Ausführungen auf Prot. S. 3, nicht aber auch diejenigen auf Prot.
S. 25 massgeblich. Vor diesem Hintergrund bestand für das Obergericht kein An-
lass, auf die geltend gemachte Diskrepanz näher einzugehen. Der Anspruch auf

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rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht jedenfalls nicht, auf blosse Randbemer-
kungen einer Partei einzugehen, soweit nicht ersichtlich ist, inwiefern diese von
Bedeutung sein sollen.
3.1 Die Vorinstanz - so der Beschwerdeführer weiter - habe seine Behaup-
tung, wonach Ziff. 5 (des Vergleiches) nicht übersetzt worden sei, auf S. 5 Abs. 2
ihres Entscheides als unglaubhaft bezeichnet, weil er gleichzeitig behauptet habe,
der Auffassung gewesen zu sein, dass ihm der Vergleich noch schriftlich zuge-
stellt würde und er danach vierzehn Tage Zeit haben würde, dazu Stellung zu
nehmen. Diese Erwägung gehe an der Problematik vollkommen vorbei und sei in-
sofern willkürlich und unhaltbar, als ihm eben irgend etwas in Bezug auf den Ab-
schluss bzw. die Gültigkeit des Vergleichs auf Deutsch erläutert aber nicht präzise
übersetzt worden sei. Gerade deswegen sei das kapitale Missverständnis, auf-
grund dessen er geglaubt habe, der Vergleich würde erst nach ausdrücklicher
Annahme des schriftlich zugestellten Vergleichstextes verbindlich zustande kom-
men, entstanden. Die wichtige juristische Nuance zwischen Widerrufs- und Ratifi-
kationsvorbehalt hätte eine genaue Übersetzung und Erläuterung unabdingbar
gemacht. Die Annahme des Obergerichtes, wonach gestützt auf die Vernehmlas-
sung der Erstinstanz davon auszugehen sei, dass die Vereinbarung inkl. Wider-
rufsvorbehalt übersetzt und erläutert worden sei, widerspreche klarerweise dem
Protokoll und sei damit aktenwidrig und willkürlich i.S.v. § 281 Ziff. 2 ZPO (KG
act. 1 S. 7).
3.2 Der Beschwerdeführer behauptete im Rahmen des Rekursverfahrens, er
sei der Auffassung gewesen, dass er den anlässlich der erstinstanzlichen Ver-
handlung formulierten Vergleich noch schriftlich zugestellt bekommen und danach
14 Tage Zeit haben würde, dazu Stellung zu nehmen. Das Obergericht zog dazu
in Erwägung, dass der Beschwerdeführer wohl kaum auf eine solche Idee ge-
kommen wäre, wenn die Vergleichs-Ziffer betreffend den Widerrufsvorbehalt nicht
übersetzt worden wäre, und erachtete die gegenteilige Behauptung des Be-
schwerdeführers als unglaubhaft (KG act. 2 S. 5). Es erscheint in der Tat fraglich,
inwiefern der Beschwerdeführer, dessen Deutschkenntnisse gemäss eigener
Darstellung praktisch inexistent sind (vgl. KG act. 2 S. 3), ohne Übersetzung von

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einem Ratifikationsvorbehalt in der behaupteten Form hätte ausgehen können.
Die Überlegung der Vorinstanz kann jedenfalls nicht als willkürlich bezeichnet
werden. Soweit der Beschwerdeführer an dieser Stelle erneut darauf hinweist,
dass im Protokoll keine Übersetzung/Erläuterung vermerkt worden sei, wurde be-
reits unter Ziff. 1.2/b vorstehend dargelegt, weshalb der angefochtene Entscheid
in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden ist.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, er habe auf den S. 4-7
(Ziff. 3) seiner Rekursergänzung vom 13. Januar 2006 unter Hinweis auf ver-
schiedene Protokollstellen dargelegt, dass er i.S.v. § 29 Abs. 2 ZPO unfähig ge-
wesen sei, seine Sache vor Gericht selbst gehörig zu vertreten. Auf den S. 5-7
(ad. 3) seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2006 habe er diese Überforderung
noch einmal bekräftigt - auch unter Hinweis auf den Bundesgerichtsentscheid
4P.130/2005 vom 30. August 2005. Konkret bringt der Beschwerdeführer vor, auf
S. 4 seiner Rekursergänzung dargelegt zu haben, dass er gemäss Prot. S. 4 eine
richterliche Frage offensichtlich nicht verstanden habe, obwohl diese an sich hätte
verständlich sein sollen. Auf S. 4 der Rekursergänzung habe er weiter vorge-
bracht, dass er gemäss Prot. S. 7 davon ausgegangen sei, dem Gericht würde ei-
ne Auflistung der Akontozahlungen, welche seine Frau erstellt habe, vorliegen. Er
habe sodann ausgeführt, dass er - nachdem der Gerichtspräsident auf das Nicht-
vorhandensein einer solchen Auflistung hingewiesen habe - gemäss Prot. S. 11
die Meinung vertreten habe, dass diejenige Person, welche für ihn Klage erhoben
habe, es wahrscheinlich für nicht notwendig erachtet habe, diese Auflistung einzu-
reichen. Aus Prot. S. 11 ergäbe sich sodann, dass er davon ausgegangen sei,
dieser Kollege (C.) würde ihn an der Verhandlung mit diesen Unterlagen unter-
stützen. Auf S. 5 der Rekursergänzung sei im Weiteren darauf hingewiesen wor-
den, dass der Gerichtspräsident gemäss Prot. S. 20 eine seiner Aussagen als
"unverständlich" erachtet habe. Schliesslich habe er auf S. 6 oben seiner Re-
kursergänzung vorgebracht, dass er auf S. 22 des Protokolls eine sinnwidrige
Aussage betreffend Unterstützung durch den Beschwerdegegner bzw. die von
diesem eingeleiteten Betreibungen gemacht habe. Soweit die Vorinstanz sowohl
die Mangelhaftigkeit der Übersetzung wie auch seine Überforderung verneint ha-
be (KG act. 2 S. 4 bzw. 6), sei sie auf die konkret angeführten Indizien in Verlet-

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zung seines Gehörsanspruches nicht genügend eingegangen und habe den
Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 8 f. [Ziff. 4]).
4.2 Auf S. 4 der Rekursergänzung (OG act. 7) wurde geltend gemacht, die
Übersetzung vor Erstinstanz sei mangelhaft gewesen, wobei zur Begründung
darauf hingewiesen wurde, dass der Beschwerdeführer auf eine Frage hin ge-
schwiegen habe. Zu diesem Vorbringen hat sich das Obergericht explizit geäu-
ssert und dazu festgehalten, aus der Nichtbeantwortung einer einzelnen Frage sei
nicht auf eine ungenügende Übersetzung zu schliessen, zumal auch deutsch-
sprachige Parteien auf Fragen eines Richters schweigen würden (KG act. 2 S. 4).
Diesbezüglich kann von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs klarerweise kei-
ne Rede sein. Zu den weiteren, vom Beschwerdeführer zitierten Vorbringen, mit
welchen er sinngemäss sowohl die Mangelhaftigkeit der Übersetzung als auch
seine Unfähigkeit i.S.v. § 29 Abs. 2 ZPO zu begründen versuchte, nahm die Vo-
rinstanz nicht im Einzelnen Stellung. Mit Bezug auf die Qualität der Übersetzung
hielt sie jedoch unter anderem fest, dass die Antworten des Beschwerdeführers
durchaus schlüssig gewesen seien und Sinn ergeben hätten (KG act. 2 S. 4). Sie
führte sodann aus, dass sich dem Protokoll keine Überforderung des Beschwer-
deführers entnehmen lasse. Vielmehr habe dieser - in seiner Klageschrift und auf
Fragen des Vorsitzenden - seinen Standpunkt genügend klar vertreten können.
Auch bei der Erstinstanz habe er einen intelligenten, vernünftigen und besonne-
nen Eindruck gemacht (KG act. 2 S. 6). Die Argumente des Beschwerdeführers
wurden mit diesen Erwägungen verworfen. Soweit dabei nicht auf jedes Vorbrin-
gen einzeln eingegangen wurde, hat die Vorinstanz mit diesem Vorgehen den
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht verletzt, denn es ist nicht
nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn
sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –
allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia
269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,
Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,
3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das
kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).

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Falls die Ausführungen des Beschwerdeführers auch als Rüge betreffend
die Verletzung von § 29 Abs. 2 ZPO aufzufassen wären, erwiese sich dieser Vor-
wurf ebenfalls als unbegründet: Nach der Rechtsprechung des Kassationsgerichts
genügt es für die Anwendung von § 29 Abs. 2 ZPO noch nicht, dass eine Partei
zum Teil aussichtslose Anträge stellt, unvernünftige Rechtsstandpunkte vertritt
oder in unvernünftiger Weise prozessiert. Keinen Grund für die Anwendung dieser
Bestimmung bildet auch, wenn das Vorgehen der betreffenden Partei zum Teil
unzulässig ist (indem z.B. gewisse Vorbringen verspätet vorgetragen oder man-
gelhaft substanziiert werden), dass eine Partei mitunter falsche Überlegungen an-
stellt oder dass sie sich auf teilweise unerhebliche Argumente und Einwände
stützt. Wegen des Grundsatzes "iura novit curia" gilt Gleiches auch bei blosser
Rechtsunkenntnis der Partei oder wenn sich Letztere unrichtige Rechtsauffassun-
gen zu eigen macht. Ein Vertreter ist vielmehr nur dann zu bestellen, wenn auf-
grund einer gesamtheitlichen Betrachtung der Prozesshandlungen und Vorbrin-
gen der betreffenden Partei klar zutage tritt, dass diese überhaupt nicht zu erken-
nen vermag, worauf es im Verfahren ankommt bzw. was wichtig und was unwich-
tig ist und was in welchem Zeitpunkt des Prozesses zu tun ist, d.h. wenn sie voll-
ends ausser Stande scheint, ihren Standpunkt selbst zu vertreten (Kass.-
Nr. AA040053 i.S. B., Entscheid vom 30. April 2004, Erw. 9.1/b). Die vom Be-
schwerdeführer zitierten Stellen mögen zwar auf eine gewisse Unbeholfenheit
hinweisen; im Lichte der obgenannten Rechtsprechung war eine Bestellung eines
Rechtsvertreters jedoch nicht angezeigt.
II I.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind ausgangsgemäss dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dem Beschwerdegegner ist kei-
ne Prozessentschädigung nach § 68 Abs. 1 ZPO zuzusprechen, hat er sich zur
vorliegenden Beschwerde doch gar nicht geäussert.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 241.-- Schreibgebühren,
Fr. 114.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Der Streitwert be-
trägt Fr. 280'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Bezirksgericht Bülach
(II. Abteilung) und das Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer), je
gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: