zh_kassationsgericht · AA040110 · 2004-10-29 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040110/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, die
Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der Kas-
sationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg-Christian
Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 29. Oktober 2004
in Sachen
X. ,
...,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ...
gegen
Y.,
...,
Klägerin, Appellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ...
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Juni 2004 (NG040002/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Klägerin schloss am 29. August 1998 mit der Beklagten und Z. einen un-
befristeten Mietvertrag über eine 4-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss an der
________strasse in Horgen ab. Mietbeginn war der 1. November 1998. Dieser
Vertrag wurde seitens der Mieterschaft auf den frühest möglichen Zeitpunkt, per
31. März 1999, gekündigt. Gleichzeitig mit der Wohnungsmiete schloss die Be-
klagte mit der Klägerin einen Mietvertrag über die Geschäftsräumlichkeiten im
Erdgeschoss der gleichen Liegenschaft ab. Dieser Mietvertrag war erstmals unter
Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist per 15. November 2001 künd-
bar. Der Nettomietzins betrug Fr. 1'650.--. Die Beklagte hat die Geschäftsmiete
nie angetreten; vielmehr trat sie mit Schreiben vom 23. November 1998 vom Ver-
trag zurück. Dieser Rücktritt wurde von der Klägerin nicht akzeptiert. In einem
rechtskräftig erledigten Verfahren hat der Mietgerichtspräsident des Bezirkes Hor-
gen mit Urteil vom 17. Mai 2002 den Vertragsrücktritt als unzulässig bezeichnet
und als Folge die Beklagte zur Bezahlung der ausstehenden Mietzinsen für die
Zeit vom 15. November 1998 bis zur Wiedervermietung der Räumlichkeiten im
Parterre am 15. Juli 1999 zuzüglich Grundgebühren für Wasser / Abwasser / Ab-
fall, Verwaltungskosten und Inseratekosten verpflichtet (vgl. MD 010007 act. 11;
in den erstinstanzlichen Akten liegend).
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin die Differenz des mit der Beklagten
für die Geschäftsräumlichkeiten vereinbarten Mietzinses und des von ihr mit dem
Nachmieter vereinbarten Mietzinses bis zum ersten ordentlichen Kündigungster-
min gemäss Vertrag geltend (Fr. 15'120.-- nebst Verzugszins). Der Mietge-
richtspräsident wies diese Klage mit Urteil vom 5. Dezember 2003 ab, da er zum
Schluss kam, die Klägerin habe sich den von ihr zu unvorteilhaften Konditionen
geschlossenen Mietvertrag mit dem Nachmieter B. (Nettomietzins Fr. 1'180.-- ein-
schliesslich eines Parkplatzes für Fr. 70.--, MG act. 10/17) selbst anzurechnen

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und die Beklagte könne nicht zur Schadloshaltung für die Mietzinsausfälle ver-
pflichtet gemacht werden (MG act. 14 = OG act. 21 S. 6 ff.).
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Berufung beim Obergericht (MG act. 16).
Mit Beschluss vom 2. Juni 2004 verpflichtete das Obergericht (II. Zivilkammer) die
Beklagte, der Klägerin Fr. 15'120.-- zuzüglich Zins zu bezahlen, hiess also die
Klage vollumfänglich gut (OG act. 35 = KG act. 2).
2. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte, es sei das
obergerichtliche Urteil (recte: der Beschluss) vom 2. Juni 2004 aufzuheben und
die Klage in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen, eventualiter sei
das Urteil (recte: der Beschluss) aufzuheben und der Prozess zur Behebung der
festgestellten Mängel und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen
(KG act. 1 S. 2).
Die Klägerin beantragt, es seien die Nichtigkeitsbeschwerde vollumfänglich ab-
zuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen (KG act. 10 S. 2). Das
Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 7).
II .
1. a) Das Obergericht hält fest, nicht gefolgt werden könne der erstinstanzlichen
Auffassung, die Beschwerdegegnerin hätte ohne vorgängige Absprache mit der
Beschwerdeführerin den für sie unvorteilhaften Mietvertrag mit B. nicht eingehen
dürfen (OG act. 21 S. 7 f.), da die Beschwerdeführerin, so das Obergericht, in
keiner Weise dargetan habe, die Beschwerdegegnerin hätte es absichtlich unter-
lassen, einen Nachmieter anzunehmen, der bereit gewesen wäre, den ursprüngli-
chen Mietvertrag zu den bisherigen Konditionen zu übernehmen und weiterzufüh-
ren (angefochtener Beschluss S. 9 unten).
Die Beschwerdeführerin rügt, die Feststellung des Obergerichts, sie habe in kei-
ner Weise dargetan, dass die Beschwerdegegnerin in Verletzung ihrer Obliegen-

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heiten das Mietobjekt absichtlich zu einem tieferen Mietzins als mit der Beschwer-
deführerin ursprünglich vereinbart, vermietet habe, sei willkürlich. In der persönli-
chen Befragung habe die Beschwerdegegnerin ausgesagt, dass es sich bei B. um
den ersten Interessenten überhaupt gehandelt habe (MG Prot. S. 4). Er habe sich
in einer Notlage befunden und sei nicht bereit gewesen, mehr als Fr. 1'180.-- zu
bezahlen. Die Beschwerdegegnerin habe ausgesagt: „Ich habe die Wohnung zum
üblichen Mietzins inseriert. Ich habe den Mietzins erst herabgesetzt, als Herr B.
kam. Dieser war in einer Notlage. Er brauchte unbedingt eine Wohnung, konnte
aber maximal den schliesslich vereinbarten Mietzins bezahlen und verlangte auch
einen Parkplatz.“ (MG Prot. S. 6 unten). Die Beschwerdegegnerin habe somit be-
stätigt, dass sie freiwillig auf die Interessen von B. eingegangen sei. Für ihr Ent-
gegenkommen an den Mieter B. könne aber nicht die Beschwerdeführerin ver-
antwortlich gemacht werden. Die Beschwerdegegnerin habe auch nie behauptet,
sie wäre verpflichtet gewesen, die Mietsache zu einem tieferen Mietzins als bis
anhin zu vermieten. Indem die Beschwerdegegnerin auf die persönliche Lei-
stungsfähigkeit von B. Rücksicht genommen und den Mietzins an dessen einge-
schränkte finanziellen Verhältnisse angepasst habe, habe sie erwiesenermassen
den Schaden für die Beschwerdeführerin völlig ausser Acht gelassen. Die Be-
schwerdegegnerin dürfe nicht nach Belieben über eine anderweitige Vermietung
oder Verwendung der Mietsache entscheiden und einfach die Differenz dem
Mieter, also der Beschwerdeführerin, anlasten (Beschwerdeschrift S. 2 f., lit. a
und b).
b) Die Beschwerdeführerin zitiert die wörtlich wiedergegebene Aussage der Be-
schwerdegegnerin unvollständig. Diese fügte an: „Ich dachte, es sei wohl besser,
die Wohnung billiger zu vermieten, damit man wenigstens etwas dafür erhält. Ich
habe bei der Beklagten nachgefragt und es kam keine Antwort.“ (MG Prot. S. 6
unten). Die Beschwerdegegnerin hat somit, zumindest gemäss ihrer Aussage,
nicht nach Belieben den Mietzins herabgesetzt bzw. B. die Wohnung zu einem
tieferen Mietzins vermietet. Im übrigen steht der Hinweis der Beschwerdeführerin,
dass die Beschwerdegegnerin den Mietzins entsprechend den finanziellen Ver-
hältnissen B.s festgesetzt habe, nicht in Widerspruch zur Feststellung des Ober-
gerichts, die Beschwerdeführerin habe nicht dargetan, dass die Beschwerdegeg-

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nerin es absichtlich unterlassen habe, einen Nachmieter anzunehmen, der bereit
gewesen wäre, den ursprünglichen Mietvertrag zu den bisherigen Konditionen zu
übernehmen und weiterzuführen. Die Beschwerdeführerin zeigt in ihrer Beschwer-
deschrift nicht auf, dass sie vor den Vorinstanzen dargetan habe, dass die Be-
schwerdegegnerin die Möglichkeit gehabt hätte, die Wohnung zu den bisherigen
Konditionen zu vermieten, und dass sie eine solche Möglichkeit ausgeschlagen
habe. Die Willkürrüge ist somit unbegründet.
Ob die Beschwerdegegnerin ihrer Schadenminderungsobliegenheit in genügen-
der Weise nachgekommen ist, indem sie, um eine Vermietung zu ermöglichen,
den Mietzins den finanziellen Verhältnissen des Mietinteressenten B. anpasste,
oder ob sie, angesichts der grossen Differenz dieses reduzierten Mietzinses zum
bisherigen Mietzins, die Vermietung an B. hätte ausschlagen und weitere Bemü-
hungen unternehmen sollen, einen Mieter zu finden, der zur Zahlung des bisheri-
gen Mietzinses bereit und in der Lage gewesen wäre, ist eine Frage der Anwen-
dung von Bundesrecht. Dasselbe gilt für die Frage, ob und wie weit die Beschwer-
degegnerin die Differenz der Beschwerdeführerin anlasten darf. Entsprechende
Rügen können mit Berufung beim Bundesgericht vorgebracht werden (Art. 43
OG), weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben
ist (§ 285 ZPO).
2. a) Das Obergericht stellt fest, die Beschwerdegegnerin mache für insgesamt 28
Monate einen monatlichen Mietzinsausfall von Fr. 540.-- geltend. Dieser Betrag
sei der Höhe nach insoweit nicht bestritten, als nicht geltend gemacht worden sei,
die Beschwerdegegnerin habe tatsächlich einen höheren Mietzins als Fr. 1'180.--
(inklusive Parkplatz von Fr. 70.--) erzielt. Der mit der Beschwerdeführerin verein-
barte Mietzins habe sich auf Fr. 1'650.-- belaufen; derjenige mit B. auf Fr. 1'110.--
(exklusive Parkplatz); die Differenz betrage somit die geltend gemachten Fr. 540.-
-. Fest stehe sodann die Zeitdauer von 28 Monaten zwischen der Weitervermie-
tung per 15. Juli 1999 an B. und dem Ende des ordentlichen Kündigungstermins
vom 15. November 2001. Der eingeklagte Betrag von Fr. 15'120.-- sei demnach
ausgewiesen (angefochtener Beschluss, S. 11 unten, Erw. II/3).

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Die Beschwerdeführerin rügt, die Feststellung, die Zeitdauer von 28 Monaten ste-
he fest, sei willkürlich. In der Berufungsantwort habe die Beschwerdeführerin er-
klärt, dass die Beschwerdegegnerin den gemachten Mietzinsausfall für November
2000 bis November 2001 nicht belegt habe, weil der von ihr eingereichte Mietver-
trag M. eine feste Mietdauer gehabt habe und ohne weiteres im November 2000
geendet habe (OG act. 34 S. 8 oben). Es fehle somit ein tatsächliches Fundament
für die Zusprechung eines Mietzinsausfalls für die Zeit vom November 2000 bis
November 2001. Obschon der Vertrag mit dem Mieter M. bis 1. November 2000
befristet gewesen sei, behaupte die Beschwerdegegnerin für die Folgezeit einen
Schaden von Fr. 540.-- pro Monat, jedoch ohne Nachweis des Sachverhalts. Ob-
wohl die Beschwerdeführerin die Vorlage von Verträgen ab November 2000 ge-
wünscht habe, stelle das Obergericht fest, dass der Betrag von der Beschwerde-
führerin für den Zeitraum von 28 Monaten nicht bestritten worden sei (Beschwer-
deschrift S. 4 lit. c).
b) Nachdem B. das Mietobjekt verlassen hatte, schloss die Beschwerdegegnerin
am 27. April 2000 mit M. einen Mietvertrag für die Dauer vom 1. Mai bis 1. No-
vember 2000, worin der Nettomietzins auf Fr. 1'150.-- pro Monat festgelegt wurde
(MG act. 12/6).
Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Berufungsantwort vorbrachte, der
von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Mietzinsausfall für November
2000 bis November 2001 sei nicht belegt (OG act. 34 S. 8 oben). Die Beschwer-
degegnerin weist darauf hin, dass sie vor Mietgericht (in der Hauptverhandlung
vom 25. September 2003) ausgeführt habe, M. sei noch immer in der Wohnung
(MG Prot. S. 8), und dass es gemäss Art. 266 Abs. 2 OR ohne weiteres möglich
sei, einen befristeten Mietvertrag fortzusetzen, so dass ein unbefristetes Mietver-
hältnis resultiere (Beschwerdeantwort S. 5). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht
auf, dass sie vor den Vorinstanzen substantiiert bestritten habe, dass diese Dar-
stellung der Beschwerdegegnerin zutreffe und dass M. nach wie vor (jedenfalls
bis 15. November 2001) Mieter des Objekts sei bzw. gewesen sei. Die Annahme
des Obergerichts, die Zeitdauer von 28 Monaten zwischen der Weitervermietung

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per 15. Juli 1999 an B. und dem Ende des ersten ordentlichen Kündigungstermins
vom 15. November 2001 stehe fest, ist demnach nicht willkürlich.
3. a) Unter lit. d) und e) ihrer Beschwerdeschrift (S. 4 f.) macht die Beschwerde-
führerin geltend, bei den Mietverträgen zwischen der Beschwerdegegnerin und B.
sowie M. handle es sich um neue Verträge und nicht um die Übernahme des bis-
herigen Vertrages. Zu Unrecht und in willkürlicher Weise gelange das Obergericht
auf Seite 11 des angefochtenen Beschlusses zum Schluss, dass der Vertrag mit
M. nicht einen neuen Vertrag darstelle, der die Beschwerdeführerin von ihrer Er-
satzpflicht befreie. Die Beschwerdeführerin bringt erneut vor, die Beschwerdegeg-
nerin habe den Mietvertrag mit B. nicht wegen ihrer Schadenminderungspflicht
abgeschlossen, sondern aus der Motivation, diesem zu helfen. Verstosse der
Vermieter so schwerwiegend gegen seine Schadenminderungspflicht, werde der
Mieter deswegen vollständig von seinen Vertragspflichten befreit. Auch die Tatsa-
che, dass die Beschwerdegegnerin (nach dem Auszug von B.) keine Suchbemü-
hungen getroffen habe und somit gegen die Suchobliegenheit verstossen habe
und auch der Beschwerdeführerin nichts über den Abschluss eines Mietvertrags
mit M. mitgeteilt habe, bewirke eine Entlassung der Beschwerdeführerin aus dem
Mietvertrag.
b) Das Obergericht geht an der gerügten Stelle (Beschluss S. 11) ebenfalls davon
aus, dass es sich bei den Verträgen mit B. und M. um neue Verträge handle. In
diesem Sinne geht die Willkürrüge fehl. Das Obergericht hält dafür, der Abschluss
eines neuen Vertrages durch die Beschwerdegegnerin bewirke nicht die Befrei-
ung der Beschwerdeführerin von ihrer Ersatzpflicht. Doch habe sich die Be-
schwerdegegnerin den erzielten Mietzins anrechnen zu lassen bzw. könne sie
vom Mieter lediglich die Differenz zwischen dem von diesem geschuldeten Miet-
zins sowie dem vom neuen Mieter geleisteten Mietzins verlangen.
Ob und in welchem Umfang der Abschluss der Mietverträge zunächst mit B. und
später mit M. durch die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin von einer
Ersatzpflicht befreie, ob die Bemühungen der Beschwerdegegnerin ihrer Scha-
denminderungspflicht genügten, ob die Unterlassung der Mitteilung des Vertrags-
abschlusses mit M. durch die Beschwerdegegnerin zu einem Wegfall der Ersatz-

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pflicht der Beschwerdeführerin führe und ob sich die Beschwerdeführerin eine
Mietzinsdifferenz, die auf der weitgehenden Rücksichtnahme auf die finanziellen
Verhältnisse eines Mietinteressenten beruhe, anrechnen lassen müsse, sind Fra-
gen der Anwendung von Bundesrecht. Entsprechende Rügen sind mit Berufung
beim Bundesgericht anzubringen, so dass diesbezüglich die kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde nicht gegeben ist (Art. 43 OG, § 285 ZPO).
4. Somit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet und ist abzu-
weisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin im Kassationsverfahren kosten-
und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1200.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 240.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.

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4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1’200.–– (inklusive
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Mietgericht des Bezirkes Horgen, je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: