zh_kassationsgericht · AA080185 · 2009-11-10 · de
Kantonales BeschwerdeverfahrenRecht auf BeweisFragepflichtNovenrechtÜberprüfungspflicht der Berufungs- bzw. Rekursinstanz


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080185/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Sekre-
tärin Judith Lusser Treyer
Zirkulationsbeschluss vom 10. November 2009
in Sachen
A AG,
Beklagte, Widerklägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. …
gegen
B,
Kläger, Widerbeklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. November 2008 (LA070019/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1.a) Die Beschwerdeführerin (Beklagte, Widerklägerin und Appellantin), wel-
che zum internationale Personalvermittlung und –verleih anbietenden Konzern-
verbund A Group gehört, und der Beschwerdegegner (Kläger, Widerbeklagter und
Appellat) unterzeichneten am xx.yy.2005 einen Temporär-Rahmenarbeitsvertrag
und am xx.yy.2005 einen dazugehörigen Einsatzvertrag. Als Einsatzbetrieb wurde
die C Consulting AG bezeichnet. Der Einsatz sollte vom 1. Juni bis 31. Dezember
2005 dauern und es wurde ein Grundlohn von EUR 70.— pro Stunde vereinbart.
Mit der am 29. Juni 2006 am Arbeitsgericht Zürich angehobenen Klage verlangte
der Beschwerdegegner total Fr. 14'071.32 für seines Erachtens in den Monaten
Juni bis Dezember 2005 zu Unrecht von seinem Lohn abgezogene Arbeitgeber-
kosten sowie den Monatslohn Dezember 2005 von Fr. 9'877.30, welcher ihm nicht
ausbezahlt wurde, da die Beschwerdeführerin diesen mit der Zahlung von
EUR 10'188.50 verrechnete, welche der Beschwerdegegner am 2. Dezember
2005 von der Beschwerdeführerin oder deren Muttergesellschaft erhalten hatte
(wobei umstritten ist, von wem die Überweisung erfolgte). Das Arbeitsgericht Zü-
rich hiess die Klage im Umfang von insgesamt Fr. 16'423.30 nebst Zins zu 5%
seit dem 29. Juni 2006 netto gut und wies sie im Mehrbetrag ab. Die Widerklage
wies es ebenfalls ab (angefochtener Beschluss = KG act. 2 S. 3 ff.).
b) Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich focht die Beschwerdeführerin mit
Berufung an (KG act. 2 S. 5). Mit Beschluss vom 5. November 2008 verpflichtete
die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) die Be-
schwerdeführerin, dem Beschwerdegegner Fr. 16'423.30 netto zuzüglich 5% Zins
seit dem 29. Juni 2006 zu bezahlen und wies die Widerklage ab (KG act. 2 S. 29).
c) Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 5. Dezember 2008 Nichtigkeitsbeschwerde mit welcher sie die Auf-
hebung des Beschlusses des Obergerichts vom 5. November 2008 und Rückwei-
sung zur Durchführung eines Beweisverfahrens und Neubeurteilung an das Ober-
gericht, ev. Gutheissung der Berufung, beantragt (KG act. 1 S. 2).

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2. Mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2008 wurden die vor-
instanzlichen Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 4), der Vorinstanz Gelegen-
heit zur Vernehmlassung eingeräumt resp. dem Beschwerdeführer Frist zur Be-
schwerdeantwort angesetzt und der Beschwerde aufschiebende Wirkung verlie-
hen (KG act. 6). Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet hat (KG
act. 8), reichte der Beschwerdegegner seine Beschwerdeantwort, mit welcher er
beantragt, die Beschwerde abzuweisen (KG act. 9 S. 2), am 22. Dezember 2008
ein. Diese wurde der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 23. Dezem-
ber 2008 zugestellt (KG act. 10). Weitere Eingaben der Parteien in diesem Ver-
fahren sind nicht erfolgt.
II.
1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte-
ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines andern) Nichtigkeitsgrundes
zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in
der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefoch-
tenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Ak-
tenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Be-
standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer schliesslich
vorbringt, es sei zu einer bestimmten Tatsache(nbehauptung) kein Beweisverfah-
ren durchgeführt bzw. angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden,
hat zu sagen, wo (Aktenstelle) er welche erheblichen und bestrittenen Tatsachen
in rechtsgenügender Weise (vgl. § 113 ZPO) behauptet hat, bzw. zu welchen pro-
zessual form- und fristgerecht erhobenen Behauptungen er sich auf die nicht ab-

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genommenen Beweismittel berufen hat. Um den Anforderungen zu genügen, hat
sich der Nichtigkeitskläger auch konkret mit dem angefochtenen Entscheid und
den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu
setzen. Erfüllt die Beschwerde oder einzelne der darin erhobenen Rügen diese
Begründungsanforderungen nicht, hat dies zur Folge, dass auf die entsprechen-
den Vorbringen nicht eingetreten werden kann (von Rechenberg, Die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zü-
rich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich
und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Gulde-
ner, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich
1942, S. 80; RB 2002 Nr. 11 a.E.; ZR 81 Nr. 88 Erw. 6). Wo die Beschwerdefüh-
rerin diesen Anforderungen an die Begründung der Beschwerde nicht genügt,
wird dies nachfolgend bei der Prüfung ihrer einzelnen Rügen ausgeführt, wobei
die Ausführungen, welche die Beschwerdeführerin unter „A. Formelles“ (KG act. 1
RZ 1-7) und unter „B. Materielles, 1. Sachverhalt“ (KG act. 1 RZ 8-13) sowie zu
„C. Zusammenfassung„ (KG act. 1 RZ 42) macht, jedenfalls keine den soeben
genannten Anforderungen entsprechende Rügen enthalten.
2. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterlie-
gen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein solcher
Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei
überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO).
Mit der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff.
BGG kann die Verletzung von Bundesrecht inkl. Bundesverfassungsrecht gerügt
werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundes-
gericht auf entsprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG,
Bern 2007, N 10 zu Art. 95 BGG). Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz
vom 5. November 2008 unterliegt auch der Beschwerde in Zivilsachen ans Bun-
desgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die entsprechende vor-
instanzliche Rechtsmittelbelehrung, KG act. 2 S. 29 f., Ziff. 7). Wo gestützt auf
§ 285 ZPO auf Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht eingegangen werden

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kann, wird dies nachfolgend unter III. bei der Untersuchung der entsprechenden
Rügen ausgeführt.
3. a) Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass der vorinstanzliche Ent-
scheid gestützt auf die Alternativbegründung in Erw. B.7 selbst für den Fall, dass
die Hauptbegründung keinen Bestand haben sollte, stehen bleiben würde und
daher die Beschwerde, welche diese Erwägung B.7 völlig unbeachtet lasse,
schon aus diesem Grunde „abzuweisen“ sei (KG act. 9 RZ 28 ff., RZ 49, RZ 58).
b) Stützt sich ein Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, kann
nach langjähriger Praxis des Kassationsgerichts eine Nichtigkeitsbeschwerde nur
dann zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, wenn damit sämtliche
den Entscheid selbständig tragenden Begründungen zu Fall gebracht werden. Die
Beschwerde kann also nicht durchdringen, wenn sich auch nur eine der verschie-
denen Argumentationen als unanfechtbar erweist oder – als Folge des im Be-
schwerdeverfahren geltenden Rügeprinzips – die Beschwerde sich nur gegen
einzelne der verschiedenen Begründungen richtet. Diesfalls bleibt der angefoch-
tene Entscheid nämlich jedenfalls gestützt auf die erfolglos bemängelte oder un-
angefochten gebliebene Begründung bestehen und trat das Kassationsgericht –
abgesehen von denjenigen Fällen, in denen eine der Prüfung durch das Kassati-
onsgericht entzogene Alternativbegründung bereits beim Bundesgericht ange-
fochten worden ist – mangels Rechtsschutzinteresses auf eine Beschwerde, die
sich lediglich gegen eine von mehreren selbständigen Begründungen richtet, nicht
ein (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 24; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu
§ 291 ZPO; ZR 107 Nr. 76). Weil im Unterschied zur früheren Rechtslage nach
Art. 100 Abs. 6 BGG die Frist zur (direkten) Anfechtung des ober- resp. handels-
gerichtlichen Entscheids beim Bundesgericht nach Abschluss des Kassationsver-
fahrens zu laufen beginnt, womit die Möglichkeit einhergeht, – im Falle der bun-
desgerichtlichen Kompetenz zu deren Überprüfung – auch die vor Kassationsge-
richt unangefochten gebliebene(n) Begründung(en) (resp. wenn die Alternativbe-
gründung zwar angefochten wird, das Kassationsgericht darauf jedoch gestützt
auf § 285 ZPO nicht eintritt) noch zu Fall zu bringen, hat das Kassationsgericht
unlängst entschieden, bei Erfüllung der übrigen formellen Anforderungen an eine
Beschwerdebegründung zumindest im Regelfall auf Rügen gegen einzelne Alter-

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nativbegründungen einzutreten und diese materiell zu beurteilen (ZR 107 Nr. 21),
steht im Zeitpunkt des kassationsgerichtlichen Entscheids doch regelmässig noch
nicht fest, ob sich der geltend gemachte Mangel in der bzw. den hierorts ange-
fochtenen Begründung(en) im Ergebnis zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers
ausgewirkt habe oder nicht (vgl. § 281 ZPO).
c) Die Vorinstanz hat in Erw. 7 im Sinne einer Alternativbegründung ausge-
führt, bei einer fälschlicherweise erfolgten Zahlung, wie dies die Beschwerdefüh-
rerin geltend mache, sei ein Bereicherungsanspruch nur unter den Voraussetzun-
gen von Art. 63 Abs. 1 OR gegeben, d.h. wenn nachgewiesen sei, dass sie sich
über die Schuldpflicht im Irrtum befunden habe. Selbst wenn die neuen Behaup-
tungen der Beschwerdeführerin zugelassen würden, würden genügend substanzi-
ierte Behauptungen derselben darüber, dass sie sich im Zeitpunkt der Zahlung in
einem Irrtum über ihre Schuldpflicht befunden hätte, fehlen. Sie äussere sich auch
nicht darüber, inwieweit ein allfälliger Irrtum des Mitarbeiters ihrer Muttergesell-
schaft zur Begründung eines ihr zustehenden Rückforderungsanspruchs heran-
gezogen werden könnte. Entsprechend müsste ein Rückforderungsanspruch
schon mangels genügend konkreter Behauptungen verneint werden und würde
eine Verrechnungsmöglichkeit mangels Bestand einer verrechenbaren Gegenfor-
derung entfallen (KG act. 2 S. 27 f. Erw. 7).
d) Die Beschwerdeführerin erwähnt die vorinstanzliche Erwägung 7 in RZ 35
ihrer Beschwerde und macht diesbezüglich geltend, soweit die Vorinstanz ausfüh-
re, dass sie die Anspruchsvoraussetzungen des Widerklageanspruchs nicht aus-
reichend substanziiert dargelegt habe, sei anzumerken, dass es nach § 52 und
§ 55 ZPO Sache des Richters sei, die Ergänzung von ungenügenden Parteivor-
bringen zu bewirken. Sie erkennt auch richtig, dass die richterliche Fragepflicht
lediglich dann zum Tragen kommt, wenn ein bestimmter Sachverhalt andeu-
tungsweise behauptet wurde und lediglich in gewissen Richtungen der Vervoll-
ständigung bedarf. Die Zitate ihrer Ausführungen zum Rückforderungsanspruch,
welche ihrer Ansicht nach die richterliche Fragepflicht ausgelöst hätten („Verse-
hentlich jedoch hatte die Beklagte dem Kläger für den Monat November 2005
nicht nur den korrekten Betrag von CHF 10'662.50 überwiesen, sondern auch den
nicht geschuldeten Betrag von EUR 10'188.50“ und „Die Rechnung wurde fälsch-

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licherweise bezahlt und dieser Betrag steht dem Kläger nicht zu.[...] Dem Kläger
war ausserdem klar, dass der Lohn von der Beklagten aus der Schweiz kommt“,
KG act. 1 RZ 35), haben aber nichts mit den von der Vorinstanz vermissten Be-
hauptungen zu tun („über was genau welcher Mitarbeiter, der die Zahlung veran-
lasste, geirrt hat. Insbesondere [...], was sich der Mitarbeiter der Muttergesell-
schaft, G, bei der Veranlassung der Zahlung gedacht hat“ und "inwieweit ein all-
fälliger Irrtum des Mitarbeiters ihrer Muttergesellschaft zur Begründung eines ihr
zustehenden Rückforderungsanspruchs herangezogen werden könnte" KG act. 2
S. 25). Die Rüge der Verletzung der Fragepflicht geht daher fehl, weshalb die vo-
rinstanzliche Erwägung 7 im Verfahren des Kassationsgerichts nicht zu Fall ge-
bracht werden kann. Dennoch ist auf die Beschwerde nach dem vorstehend Aus-
geführten einzutreten, da die genügende Substanziierung mit Bezug auf einen
bundesrechtlichen Anspruch (vorliegend Bereicherungsanspruch) eine Frage des
Bundesrechts ist (BGE 123 III 188; ZR 107 Nr. 79, Erw. 4.2e mit Hinweisen;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 113 ZPO, N 13d zu § 285 ZPO; Mess-
mer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992,
RZ 87) und daher die Alternativbegründung zwar nicht am Kassationsgericht,
aber allenfalls auf entsprechende Rüge hin vor Bundesgericht zu Fall gebracht
werden könnte. Damit sind die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der
Hauptbegründung der Vorinstanz nachfolgend zu prüfen.
III.
1. Die Beschwerdeführerin macht einmal die Verletzung eines wesentli-
chen Verfahrensgrundsatzes (§ 133 ZPO und Art. 8 ZGB) sowie eine aktenwidri-
ge tatsächliche Annahme geltend (KG act. 1 RZ 14-23).
1.1. Zur Begründung dieser Rügen führt die Beschwerdeführerin aus, aus
Art. 8 ZGB ergebe sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein An-
spruch der beweisbelasteten Partei, zur Beweisführung zugelassen zu werden.
Wenn das Gericht trotz Fehlen jedes Beweises auf eine bestrittene Tatsache ab-
stelle und ohne Durchführung eines Beweisverfahrens sofort den Endentscheid
fälle, sei ein Nichtigkeitsgrund gegeben (ZR 22 Nr. 185; 25 Nr. 213). Vorliegend
seien sowohl das Arbeitsgericht als auch die Vorinstanz (auf S. 23 in Erw. 6.1 des

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Beschlusses) zur aktenwidrigen Annahme gelangt, dass die zweite Auszahlung
des Lohnbetrages für November 2005 in Höhe von EUR 10'188.50 unbestritten
durch die Muttergesellschaft erfolgt und folglich nicht der Beschwerdeführerin zu-
zurechnen sei. Dabei handle es sich bei der Frage, ob die Zahlung durch die Be-
schwerdeführerin erfolgt sei, um eine bestrittene Tatsache, über die Beweis zu
erheben gewesen wäre (die Beschwerdeführerin gibt die Passagen aus den Par-
teivorträgen vor Arbeitsgericht wieder, aus denen sie herleitet, dass sie bereits
dort geltend gemacht habe, dass die Zahlung von EUR 10'188.50 von ihr stam-
me). Im Falle einer Beweisabnahme, insbesondere der Zulassung der benannten
Zeugen im Berufungsverfahren, hätte sie belegen können, dass die Zahlungen
zulasten der Beschwerdeführerin erfolgt seien (KG act. 1 RZ 14-23).
1.2. a) Art. 8 ZGB gibt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der
beweispflichtigen Partei in allen Zivilstreitigkeiten einen bundesrechtlichen An-
spruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen Beweis zu führen, wenn ihr
Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts ent-
spricht. Diese allgemeine Beweisvorschrift des Bundesrechts ist insbesondere
dann verletzt, wenn der kantonale Richter Behauptungen einer Partei unbeküm-
mert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hin-
nimmt oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt
(ZR 106 Nr. 32 Erw. 2.3b; ZR 95 Nr. 73 Erw. b/aa; vgl. auch BGE 126 III 315
Erw. 4.a und 130 III 321 Erw. 3.4). Art. 8 ZGB ist gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung überdies verletzt, wenn der Richter taugliche und formgültig be-
antragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die
Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet. Entsprechen-
de Rügen sind vor Bundesgericht vorzubringen. Demgegenüber ist in Art. 8 ZGB
nicht geregelt, wie der Sachverhalt abzuklären bzw. Beweise zu würdigen sind.
Art. 8 ZGB wird sodann nicht tangiert, wenn das kantonale Gericht ein Beweisan-
gebot aufgrund antizipierter Beweiswürdigung verwirft (BGer 4C.8/2002 vom
03.05.2002, Erw. 1.2). Letztere Fragen können im Rahmen der Nichtigkeitsbe-
schwerde geprüft werden.
Da vorliegend weder die Beweiswürdigung noch eine antizipierte Beweis-
würdigung zur Diskussion stehen, ist nach dem vorstehend Ausgeführten auf die

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Rüge der Verletzung von § 133 ZPO (und Art. 8 ZGB) in Anwendung von § 285
ZPO nicht einzutreten (vgl. vorne II.2). Da die Beschwerdeführerin überdies keine
Aktenstellen angibt, wo sie sich auf die nicht abgenommenen Beweismittel (ins-
besondere Zeugen; vgl. KG act. 1 RZ 22) berufen hätte, ist auch gestützt auf
§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht auf die Rüge einzutreten (oben II.1).
b) Aktenwidrig ist eine Feststellung, wenn sie den Inhalt der Akten oder die
Parteivorbringen unrichtig wiedergibt, also z.B. eine bestrittene Tatsache als un-
bestritten bezeichnet oder wenn ein Bestandteil der Akten nicht in seiner wahren
Gestalt, z.B. nicht mit dem richtigen Wortlaut einbezogen worden ist und sich
deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist
(von Rechenberg, a.a.O., S. 27 mit Verweis auf ZR 55 Nr. 115). Die Auslegung
prozessualer Erklärungen stellt ebenso wenig wie die Würdigung des Beweiser-
gebnisses eine aktenwidrige tatsächliche Annahme dar, vielmehr liegt eine solche
erst vor, wenn der Richter bei der Aktenwürdigung von falschen tatsächlichen
Voraussetzungen ausgeht (Guldener, a.a.O., S. 131).
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz nicht
angenommen, am Obergericht sei unbestritten, dass die Auszahlung des Betra-
ges in Höhe von EUR 10'188.50 durch die Muttergesellschaft erfolgt sei – im Ge-
genteil (vgl. KG act. 2 S. 4, Erw. I.1 a.E.). Sie hat in Erw. 6.1 lediglich ausgeführt,
gestützt auf die in Erw. 5 (KG act. 2 S. 21 ff.) detailliert wiedergegebenen Ausfüh-
rungen der Parteien am Arbeitsgericht sei in Übereinstimmung mit diesem davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht
bestritten habe, dass die Zahlung der EUR 10'188.50 an den Beschwerdegegner
durch und zulasten der Muttergesellschaft erfolgt sei und entsprechend im Beru-
fungsverfahren darüber zu entscheiden sei, ob die von der Beschwerdeführerin
nunmehr neu vorgebrachten Behauptungen als Noven noch zugelassen werden
könnten (KG act. 2 S. 23, Erw. 6.1). Die Aktenwidrigkeitsrüge geht daher fehl.
2. Ferner macht die Beschwerdeführerin die Verletzung der Fragepflicht
gemäss § 55 ZPO durch das Arbeitsgericht geltend, was einer Verweigerung des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) gleichkomme (KG act. 1 RZ 24-32).

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2.1. Die Begründung dieser Rüge geht im Wesentlichen dahin, dass es das
Arbeitsgericht unterlassen habe, nachzufragen, ob das Vorbringen des Be-
schwerdegegners, wonach die Auszahlung durch die Muttergesellschaft erfolgt
sei, unbestritten sei, obwohl bereits aus dem Antrag der Widerklage eindeutig die
Auffassung der Beschwerdeführerin, die Forderung stehe ihr zu, hervorgegangen
sei, wenn ihre Bestreitung nach Auffassung des Gerichts nicht genügend sub-
stanziiert gewesen sei. Da sich die Aussagen von ihr und dem Beschwerdegeg-
ner widersprochen hätten, hätte ihr Gelegenheit zur Behebung zugestanden wer-
den müssen. Zudem sei das Arbeitsgericht im Rahmen seiner Amtsermitt-
lungspflicht gemäss Art. 343 Abs. 2 OR zur Befragung des nicht anwaltlich vertre-
tenen Beschwerdegegners verpflichtet gewesen bezüglich seiner diesbezüglich
widersprüchlichen Angaben (KG act. 1 RZ 24-32 mit Wiederholung in RZ 34 ff.).
2.2. Soweit die Beschwerdeführerin die Amtsermittlungspflicht gemäss
Art. 343 Abs. 2 OR (recte: i.V.m. Art. 343 Abs. 4 OR), somit Bundesrecht, dessen
Verletzung das Bundesgericht frei überprüft, als verletzt rügt, kann auf diese Rüge
aufgrund von § 285 ZPO nicht eingetreten werden (vgl. oben II.2). Nach der kas-
sationsgerichtlichen Rechtsprechung ist es nämlich generell nicht möglich, in Fäl-
len, in welchen ein bestimmter Mangel (vorliegend die Verletzung von Art. 343
Abs. 4 OR) beim Bundesgericht gerügt werden kann, gleichzeitig noch an das
Kassationsgericht zu gelangen mit der Begründung, es sei dadurch indirekt auch
eine kantonale Vorschrift (vorliegend § 55 ZPO) verletzt worden (vgl. RB 1980
Nr. 29, Entscheid des Kassationsgerichts vom 23.03.2009, Kass.-Nr. AA080048,
Erw. III.1.1.2b). Abgesehen davon bildet Anfechtungsobjekt der Nichtigkeitsbe-
schwerde am Kassationsgericht einzig der Entscheid des Obergerichts. Am Kas-
sationsgericht können nicht Mängel, welche sich auf das Verfahren vor Bezirksge-
richt resp. Arbeitsgericht beziehen, geltend gemacht werden (Guldener, a.a.O.,
S. 81 f.). Mit ihren seitenweisen Beanstandungen hinsichtlich des Verfahrens am
Arbeitsgericht zeigt die Beschwerdeführerin jedenfalls keinen Nichtigkeitsgrund,
an dem der angefochtene Entscheid des Obergerichts leiden würde, auf.
3. Sodann wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine Verletzung
von § 115 ZPO vor (KG act. 1 RZ 33-37).

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3.1. Die Vorinstanz sei, so die Begründung der Beschwerdeführerin, im an-
gefochtenen Beschluss zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei den
Beweisangeboten und Ausführungen der Beschwerdeführerin um unechte Noven
handle. Da die Beschwerdeführerin vom Arbeitsgericht oder von der Vorinstanz
zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden sei, den Sachverhalt zu ergänzen oder
weitere Beweismittel vorzulegen, würden ihre Behauptungen in der Berufungs-
schrift keine unechten Noven darstellen, da diese gemäss § 115 Ziff. 4 ZPO zu-
lässig gewesen seien und von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müs-
sen. Gemäss ZR 52 Nr. 210 dürften im Rahmen eines Gegenbeweises in der Be-
weisantretungsschrift weitere in der Hauptverhandlung noch nicht vorgetragene
Tatsachen angeführt werden, wenn es sich um eine von Amtes wegen abzuklä-
rende Frage handle. Nichts anderes dürfe für die Berufungsschrift gelten, wenn
die Vorinstanz wesentliche Verfahrensgrundsätze, insbesondere Grundsätze des
Beweisverfahrens verletzt habe. Durch die Zeugenaussagen, insbesondere des
Revisors Darmstädter, hätte sie zweifelsfrei belegen können, dass die Auszah-
lung zulasten der Beschwerdeführerin erfolgt sei (KG act. 1 RZ 33-37).
3.2. Hinsichtlich in dieser Rüge enthaltener Wiederholungen bereits unter
dem Titel der Verletzung der Fragepflicht gemachter Ausführungen (vgl. KG act. 1
RZ 25 und RZ 35), ist auf die vorstehenden Erwägung III.2.2 zu verweisen. Da die
Beschwerdeführerin, welche nicht geltend macht, dass es ihr nicht möglich gewe-
sen wäre, ihre am Obergericht gemachten Behauptungen und dort genannten
Beweismittel bereits dem Arbeitsgericht vorzutragen, nicht begründet, weshalb
das Obergericht zu Unrecht unechte Noven angenommen haben solle, ist auf die-
se Rüge schon mangels genügender Begründung nicht einzutreten (vgl. oben
II.1). ZR 52 Nr. 210, auf den die Beschwerdeführerin verweist, ist nicht einschlä-
gig, weil die Beschwerdeführerin gar nicht gegenbeweisbelastet wäre in Bezug
auf die zur Verrechnung gestellte Forderung und dieser Entscheid aus dem Jahre
1953 die Führung des Gegenbeweises im Scheidungsverfahren durch (neue) In-
dizien betrifft, die nicht schon alle im Hauptverfahren angeführt wurden. Sollte
sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge der Verletzung von § 115 Ziff. 4 ZPO,
bei der sie anzugeben unterlässt, bei welcher Tatsache es sich um eine gemäss
§ 115 Ziff. 4 ZPO von Amtes wegen zu beachtende handle, auf den in Art. 343

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Abs. 4 OR statuierten Untersuchungsgrundsatz berufen wollen, ist es zwar richtig,
dass im sozialen Arbeitsprozess das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen hat (Art. 343 Abs. 4 OR). Das heisst aber nicht, dass die Parteien
untätig bleiben können. Vielmehr obliegt es auch hier in erster Linie den Parteien,
dem Gericht das Tatsächliche des Streites darzulegen, das Fundament der Klage
zu behaupten resp. diese Behauptungen zu bestreiten. Nach der zürcherischen
Rechtsprechung zu §§ 267, 278 i.V.m. §§ 138 und 115 ZPO verlangt § 115 Ziff. 4
ZPO in arbeitsrechtlichen Prozessen trotz der bundesrechtlich statuierten „sozia-
len Untersuchungsmaxime“ gemäss Art. 343 Abs. 4 OR nicht die Zulassung von
unechten Noven im Rechtsmittelverfahren (ZR 106 Nr. 6, 104 Nr. 25 mit Hinwei-
sen, 101 Nr. 39, 100 Nr. 14; vgl. auch die Ausführungen der Vorinstanz auf S. 11
in Erw. 3, v.a. Erw. 3.2 im angefochtenen Beschluss, auf welche sie in Erw. 6.2
auf S. 23 verweist und mit denen sich die Beschwerdeführerin in keiner Weise
auseinandersetzt). Zwar hat das Kassationsgericht in einem Entscheid vom 5. Juli
1999 ausgeführt, dass die Bestimmung von § 115 Abs. 4 ZPO einzig unter Be-
zugnahme auf § 142 ZPO (Beweiserhebung von Amtes wegen bei Rechtsverhält-
nissen, über welche die Parteien nicht frei verfügen können, d.h. wo die Offizial-
maxime als Gegensatz zur Dispositionsmaxime zur Anwendung gelangt, welche
von der Untersuchungsmaxime als Gegensatz zur Verhandlungsmaxime zu un-
terscheiden ist) zu verstehen sei, erscheine im Rahmen der vom Bundesrecht
vorgegebenen "sozialen Untersuchungsmaxime" nicht unumstösslich, hielt dann
aber der bisherigen Praxis des Kassationsgerichts folgend zumindest einstweilen
fest, dass § 115 Ziff. 4 ZPO in arbeitsrechtlichen Prozessen die Zulassung unech-
ter Noven im Rechtsmittelverfahren nicht verlangt (ZR 100 Nr. 14 mit Hinweisen).
Nachdem sich das Kassationsgericht mit dieser Frage seither nicht mehr zu be-
fassen hatte (sofern die vorzitierten Entscheide des Obergerichts mit Nichtigkeits-
beschwerde am Kassationsgericht angefochten wurden, wurden die Erwägungen
betreffend Unzulässigkeit von Noven im Rechtsmittelverfahren nicht gerügt) und
die Beschwerdeführerin keine Argumente vorbringt, welche eine Praxisänderung
aufdrängen würden, besteht für das Kassationsgericht keine Veranlassung für ein
Abgehen von der bisherigen Praxis. Damit ginge die Rüge auch fehl, wenn auf sie
eingetreten werden könnte.

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4. Schliesslich erachtet die Beschwerdeführerin auch die Überprüfungs-
pflicht gemäss § 269 ZPO verletzt (KG act. 1 RZ 38-40).
4.1. Die Vorinstanz habe die Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils nicht
mit der gebotenen Sorgfalt vorgenommen und somit wesentliche Verfahrens-
grundsätze verletzt. Gemäss RB 1977 Nr. 25 müsse das Urteil ohne Rücksicht
darauf, wie der Berufungskläger seine Anträge begründet habe, sowohl hinsicht-
lich der Tatsachen als auch der Rechtsgründe überprüft werden. Die Vorinstanz
habe weder die Ausübung der Fragepflicht noch der Amtsermittlungspflicht durch
das Arbeitsgericht überprüft, sondern habe ohne nähere Begründung die akten-
widrige, in klarem Widerspruch zum Widerklagebegehren und Parteivortrag ste-
hende Behauptung bestätigt, wonach in der Erstinstanz unbestritten gewesen sei,
dass der Rückforderungsanspruch der Muttergesellschaft zustehe. Habe die Be-
rufungsinstanz einen Fehler der ersten Instanz nicht korrigiert, so sei auch der
Rechtsmittelentscheid selbst mit dem Mangel behaftet (KG act. 1 RZ 38-40).
4.2. Vorab ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass § 269 ZPO
vorliegend nicht anwendbar (und damit auch ihr Hinweis auf den denselben Para-
grafen betreffenden RB 1977 Nr. 25 unbehelflich) ist, da gemäss § 259 Abs. 2
ZPO im einfachen und raschen Verfahren das weitere Berufungsverfahren nach
den Bestimmungen über den Rekurs durchgeführt wird, was bedeutet, dass sich
der Umfang der Überprüfung durch die Berufungsinstanz in diesen Fällen aus
§ 279 ZPO ergibt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 259 ZPO). Nach
dieser Bestimmung überprüft die Rekursinstanz jedoch ebenfalls das Verfahren
und den Entscheid der ersten Instanz im Rahmen der Rekursanträge und ergibt
sich daraus keine Einschränkung der Prüfung auf die Rekursbegründung. Die Re-
kursinstanz trifft ihren Entscheid aufgrund der Vorbringen der Parteien im Rekurs-
verfahren und der erstinstanzlichen Akten, wozu auch die Vorbringen im erstin-
stanzlichen Verfahren zählen (vgl. Kass.-Nr. AA070003 vom. 14.08.2007
Erw. II.3). Die Rüge geht jedoch fehl. Entgegen der Darstellung der Beschwerde-
führerin hat die Vorinstanz die Begründung des Arbeitsgerichts anhand der dorti-
gen Vorbringen der Beschwerdeführerin geprüft und begründet, wie sie zum
Schluss in Erw. 6.1 kam. Davor gab sie nämlich in Erw. B.5 auf Seite 21 ff. die
Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Erstinstanz wieder und ging gestützt

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auf diese Ausführungen der Beschwerdeführerin am Arbeitsgericht davon aus,
dass diese im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten habe, dass die Zahlung
der EUR 10'188.50 an den Beschwerdegegner durch und zulasten ihrer Mutter-
gesellschaft erfolgt sei. Dies, weil die Beschwerdeführerin in der Klageantwort fol-
gendes ausgeführt habe: Sie habe dem Kläger versehentlich für den Monat No-
vember 2005 nicht nur den korrekten Betrag von Fr. 10'662.50 überwiesen, son-
dern auch den nicht geschuldeten Betrag von EUR 10'188.50. Hintergrund dieser
Überzahlung sei, dass der Kläger eine auf die Muttergesellschaft der Beklagten in
London lautende Rechnung über den Betrag von EUR 10'188.50 ausgestellt ha-
be, welche von einem Angestellten der Muttergesellschaft fälschlicherweise im
guten Glauben bezahlt worden sei. Offenbar habe der Kläger - erfolgreich - ver-
sucht, sich doppelt bezahlen zu lassen, einmal als Angestellter in der Schweiz
und einmal als Freiberufler gegenüber der Muttergesellschaft der Beklagten, zu
der er keinerlei vertragliche Beziehung gehabt habe. Unmittelbar nach erfolgter
Zahlung habe der verantwortliche Mitarbeiter der Muttergesellschaft, G, den Klä-
ger auf die doppelte Zahlung aufmerksam gemacht und ihn gebeten, den Betrag
von EUR 10'188.50 zurück zu überweisen. Der Kläger habe noch gleichentags
geschrieben, dass er dies tun werde. Nachdem die Zahlung in der Folge nicht
eingetroffen sei, habe sich G beim Kläger betreffend der fehlenden Rücküberwei-
sung erkundigt. Am 10. Januar 2006 habe der Kläger wissen lassen, dass sein
Konto durch Abbuchungen nicht die nötige Deckung aufweise. Erneut habe er
nicht in Abrede gestellt, dass er das Geld überweisen werde. Mit E-Mail vom 26.
Januar 2006 habe G geantwortet, dass die Überweisung mit dem Lohn für den
Dezember 2005 verrechnet werde. Sodann habe er den Kläger mit E-Mail vom
21. Februar 2006 darüber informiert, dass der Kläger der Muttergesellschaft der
Beklagten noch EUR 3'701.15 schulde und die Rückzahlung dieses Betrages bis
zum 10. März 2006 gefordert. Dem habe der Kläger in der Replik entgegengehal-
ten, das Geld sei von der britischen Firma überwiesen worden und nicht von der
Beklagten. Mit dieser Firma habe er keine Verträge. Die Briten sollten sich selbst
an ihn wenden und die Forderung geltend machen. Er klage vorliegend nicht ge-
gen die A England, sondern die A Schweiz. Die Geltendmachung der Widerklage
sei Sache der Briten und nicht der Beklagten. Es sei immer so abgelaufen, dass
die Stundenzettel über London in die Schweiz gegangen seien. Von der Schweiz

- 15 -
aus sei dann jeweils das Geld ausbezahlt worden. Der Lohn sei ausschliesslich
von der Beklagten bezahlt worden. Hierauf habe die Beklagte in der Duplik ausge-
führt, es sei nicht nachvollziehbar, wieso die Forderung der A London und diejeni-
ge der Beklagten unterschiedlich zu behandeln seien. Der Kläger stelle eine
Rechnung aus seiner Tätigkeit in der Schweiz. Es treffe zu, dass er ein "Time-
sheet" eingereicht habe. Dieses sei auch abgerechnet worden. Zusätzlich habe er
aber eine Rechnung eingereicht, was zum einen überflüssig und zum anderen
falsch gewesen sei. Aufgrund dieser zweiten Rechnung sei dem Kläger ein zwei-
tes Mal Lohn ausbezahlt worden. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn sich der Klä-
ger nun auf den Standpunkt stelle, die Beklagte habe mit dieser Forderung nichts
zu tun. Der anwesende Prokurist, D, wäre aber sowieso dazu bevollmächtigt, die-
se Forderung der A London an die Beklagte abzutreten (KG act. 2 Erw. B.5
S. 21 ff. und Erw. 6.1 S. 23). Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerde-
führerin ihrerseits nicht auseinander (sondern beschränkt sich in KG act. 1
RZ 17 ff. darauf, ihre Ausführungen in der Erstinstanz wiederzugeben, die ihrer
Ansicht nach eine Bestreitung der Behauptung enthielten, die Zahlung sei zu Las-
ten der Muttergesellschaft erfolgt), weshalb auf diese Rüge gestützt auf § 288
Abs. 1 Ziff. 3 ZPO schon nicht einzutreten wäre (oben II.1).
5. Zusammengefasst weist die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeits-
grund im angefochtenen Entscheid nach. Damit erübrigen sich Ausführungen zum
Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung des vorinstanzlichen Ent-
scheides und Gutheissung der Berufung (vgl. KG act. 1 S. 2 und S. 13 RZ 41).
IV.
1. Da es sich um ein arbeitsrechtliches Verfahren mit einem Streitwert un-
ter Fr. 30'000.-- handelt, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 343 Abs. 3
OR). Jedoch hat die Beschwerdeführerin, da sie im Kassationsverfahren unter-
liegt, dem Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68
Abs. 2 ZPO), wobei mangels Antrags des Beschwerdegegners (KG act. 9 S. 2
Antrag 2) kein MWST-Zuschlag vorzunehmen ist (vgl. Kreisschreiben der Verwal-
tungskommission des Obergerichts über die Mehrwertsteuer vom 17. Mai 2006,

- 16 -
Ziff. 2.1.1). Hinsichtlich des für die Bemessung der Entschädigung massgebenden
Streitwertes kann auf nachfolgende Erw. 2 verwiesen werden.
2. In arbeitsrechtlichen Fällen ist die Beschwerde ans Bundesgericht ge-
mäss Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn der
Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG). In Anbet-
racht dessen, dass die Beschwerdeführerin ihre Nichtigkeitsbeschwerde auf die
im angefochtenen Beschluss Ziff. II.B (S. 16 ff.) getroffenen Feststellungen und
rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich des Lohnanspruchs des Be-
schwerdegegners (entsprechend einem Streitwert von Fr. 9'877.30 netto; KG
act. 2 S. 20 Erw. 3.2) und der Widerklage der Beschwerdeführerin (deren Streit-
wert allerdings gemäss Art. 343 Abs. 2 OR sowie gemäss Art. 53 Abs. 1 BGG
nicht zum Betrag der Hauptklage addiert wird) beschränkt (KG act. 1 RZ 6), ist
hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung inkl. Streitwertangabe (vgl. Art. 112 Abs. 1
lit. d BGG) zu untersuchen, ob der Streitwert gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG er-
reicht ist, andernfalls eine Beschwerde in Zivilsachen nur nach Massgabe von
Art. 74 Abs. 2 BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) zulässig wäre.
Der Streitwert richtet sich gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bei Beschwerden ge-
gen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz (des Bundesge-
richts) streitig geblieben waren. Darunter sind die Anträge zu verstehen, die Ge-
genstand des Urteilsspruchs sein sollen (Beat Rudin in: BSK Bundesgerichtsge-
setz, N 25 zu Art. 51 BGG). Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen am
Kassationsgericht die gänzliche Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 5. November 2008 verlangt (KG act. 1 S. 2), wo ein Be-
trag von Fr. 16'423.30 strittig war (vgl. KG act. 2 S. 2 f.), ist auch für das Kassati-
onsverfahren und die Rechtsmittelbelehrung von diesem Streitwert auszugehen.

- 17 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens fallen ausser Ansatz.
3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- zu entrich-
ten.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 16'423.30.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 5. November 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich,
I. Zivilkammer (Prozess-Nr. LA070019) und das Arbeitsgericht Zürich (Pro-
zess-Nr. AN060520), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin: