zh_kassationsgericht · AA090148 · 2010-09-23 · de
Recht auf Stellungnahme (Replik)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090148/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 23. September 2010
in Sachen
W,
…,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
H GmbH,
…,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. …
betreffend
Vollstreckung/Rechtsöffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. September 2009 (NL090092/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Versäumnisurteil vom 26. September 2005 verpflichtete das Landgericht Y
(Deutschland) den damals in Deutschland wohnhaften Beschwerdeführer, der
Beschwerdegegnerin EUR 81'588.53 nebst Zinsen (seit 30. Mai 2005 auf EUR
77'894.47 und seit 1. Juli 2005 auf EUR 3'694.06), Mahnkosten und ausserge-
richtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen (ER act. 4/2). Mit Kostenfestset-
zungsbeschluss vom 7. November 2005 setzte das Landgericht Y die vom Be-
schwerdeführer der Beschwerdegegnerin zu erstattenden Gerichtskosten auf
EUR 4'586.60 nebst Zins seit 30. September 2005 fest (ER act. 4/4). Inzwischen
wohnt der Beschwerdeführer in der Schweiz. Die Beschwerdeführerin setzte ge-
stützt auf das erwähnte Urteil und den erwähnten Beschluss des Landgerichts Y
Forderungen im Umfang von Fr. 120'393.65, Fr. 5'709.50 und Fr. 7'089.-- (total
also Fr. 133'192. 15) nebst Zins ab verschiedenen Daten in Betreibung. Der Be-
schwerdeführer erhob Rechtsvorschlag (Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes
Kyburg vom 3. Dezember 2008, ER act. 4/6).
Mit Eingabe vom 23. März 2009 an den Einzelrichter im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht N stellte die Beschwerdegegnerin das Gesuch um Vollstreck-
barkerklärung der genannten Entscheide des Landgerichts Y und um Rechtsöff-
nung in der betreffenden Betreibung (ER act. 1). Am 23. April 2009 teilte der Be-
schwerdeführer dem Einzelrichter mit, dass er an der für den gleichen Tag festge-
setzten Verhandlung „aus beruflichen (nicht vorhersehbaren ärztlichen) Gründen“
gehindert sei (ER act. 14), ohne jedoch ein Verschiebungsgesuch zu stellen. An
der Verhandlung nahm der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin teil (ER Prot.
S. 2 f.). Mit Verfügung desselben Tages erklärte der Einzelrichter das Versäum-
nisurteil des Landgerichts Y vom 26. September 2005 und den Kostenfestset-
zungsbeschluss desselben Gerichts vom 7. November 2005 für vollstreckbar und
erteilte für die in Betreibung gesetzten Forderungen samt Zins, Betreibungskosten

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sowie Kosten und Entschädigung im einzelrichterlichen Verfahren definitive
Rechtsöffnung (ER act. 19 = OG act. 2).
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer Rekurs beim Obergericht.
Dessen II. Zivilkammer wies mit Beschluss vom 15. September 2009 den Rekurs
ab, soweit auf diesen eingetreten werden könne, und bestätigte die einzelrichterli-
che Verfügung (OG act. 17 = KG act. 2). Dagegen richtet sich die vorliegende
Nichtigkeitsbeschwerde.
2. Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer die Aufhe-
bung des angefochtenen Beschlusses des Obergerichts vom 15. September 2009
und der einzelrichterlichen Verfügung vom 23. April 2009 sowie die Abweisung
der Gesuche der Beschwerdegegnerin um Vollstreckbarerklärung der genannten
Entscheide des Landgerichts Y und um Rechtsöffnung (KG act. 1 S. 11). Die Be-
schwerdegegnerin beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf
diese einzutreten sei (KG act. 11 S. 2). Das Obergericht verzichtet auf eine Ver-
nehmlassung (KG act. 9).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Ver-
fügung vom 20. Oktober 2009 aufschiebende Wirkung (KG act. 5). Der Be-
schwerdeführer leistete die ihm mit derselben Präsidialverfügung auferlegte Pro-
zesskaution fristgerecht (KG act. 10).
II.
1. a) Die Beschwerdegegnerin beantwortete den Rekurs mit Eingabe vom 18. Au-
gust 2009 (OG act. 12) innert erstreckter Frist (vgl. OG act. 10). Sie legte der Re-
kursantwort verschiedene beglaubigte Kopien von Urkunden aus dem Verfahren
vor dem Landgericht Y (OG act. 13/1-5) sowie den Ausdruck eines in englischer
Sprache abgefassten Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) vom 8. Juni 2006 in Sachen Sürmeli gegen Deutschland (OG act. 13/6)
bei. Die Rekursantwort wurde dem Beschwerdeführer am 21. August 2009 zuge-
stellt (Empfangsschein, OG act. 14). Der Beschwerdeführer ersuchte hierauf das
Obergericht um Zustellung der Beilagen 1 - 5 zur Rekursantwort, also von OG act.

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13/1-5, und verlangte, dass die Beschwerdegegnerin aufgefordert werde, eine
amtliche Übersetzung des der Rekursantwort beigelegten Urteils des EGMR
nachzureichen, da Englisch in der Schweiz keine Amtssprache sei (OG act. 15B).
Dem Beschwerdeführer wurden am 27. August 2009 die Aktenstücke OG act.
13/1-5 zugestellt (Empfangsschein, OG act. 16). Am 15. September 2009 erging
der angefochtene Entscheid (KG act. 2).
Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör, das Obergericht habe den angefochtenen Entscheid getroffen, ohne ihm in-
nert gleich langer Frist, wie sie der Beschwerdegegnerin für die Rekursantwort
eingeräumt worden sei, Gelegenheit zu geben, zu den von der Beschwerdegeg-
nerin mit der Rekursantwort eingereichten neuen Beweismittel Stellung zu neh-
men. Weiter habe das Obergericht nicht erkennen lassen, in welcher Form das
Verfahren gemäss § 280d Abs. 1 ZPO geführt werden soll. Zudem seien die Ver-
fahrensvorschriften von § 128 ZPO ausser Acht gelassen worden (KG act. 1 S. 3
Ziff. 1).
b) Das Rekursverfahren sieht grundsätzlich nur einen Schriftenwechsel vor (Re-
kursbegründung, § 276 Abs. 2 ZPO, und Rekursantwort, § 277 ZPO). Der Be-
schwerdeführer konnte also nicht mit einem weiteren Schriftenwechsel oder mit
der Ansetzung einer mündlichen Verhandlung gemäss § 280a Abs. 1 ZPO rech-
nen. Sowohl die Rekursantwort wie auch, auf Verlangen des Beschwerdeführers,
die Beilagen 1 - 5 zur Rekursantwort wurden dem Beschwerdeführer zur Kennt-
nisnahme zugestellt.
Aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich ein Anspruch der Partei-
en, sich gegenüber dem Gericht zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten
zu äussern. Die Gerichte sind jedoch nicht verpflichtet, über die im Prozessrecht
vorgesehenen Schriftenwechsel und Vorträge hinaus von Amtes wegen Frist zur
schriftlichen Stellungnahme oder eine entsprechende mündliche Verhandlung an-
zusetzen. Wird wie im vorliegenden Fall eine Rechtsschrift (allenfalls mit Beila-
gen) ohne ausdrücklichen Hinweis auf allfällige Äusserungsmöglichkeiten und oh-
ne entsprechende Fristansetzung einer Partei zur Kenntnisnahme zugestellt und
möchte diese Partei daraufhin nochmals zur Sache Stellung nehmen, so hat sie

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dies entweder unverzüglich und ohne vorher darum nachzusuchen zu tun oder
zumindest ebenfalls unverzüglich einen Antrag zu stellen, dass ihr förmlich (also
mit Fristansetzung) Gelegenheit zu einer solchen Stellungnahme eingeräumt
werde (vgl. BGE 133 I 99f. Erw. 2.2, BGE 133 I 105 Erw. 4.8). Nach Praxis des
Kassationsgerichts hat eine solche Stellungnahme bzw. ein solcher Antrag auf
Fristansetzung innert zehn Tagen zu erfolgen (ZR 107 [2008] Nr. 22).
Der Beschwerdeführer reichte dem Obergericht weder eine Stellungnahme zur
Rekursantwort der Beschwerdegegnerin ein noch stellte sie einen Antrag auf
diesbezügliche Fristansetzung oder auf Durchführung einer Verhandlung im Sinne
von § 280d Abs. 1 ZPO. Die Fällung des angefochtenen Beschlusses (15. Sep-
tember 2009) erfolgte 19 Tage nach Zustellung der Beilagen zur Rekursanwort an
den Beschwerdeführer (27. August 2009) und damit jedenfalls nach Ablauf der
Zeitdauer, welche als unverzüglich im Sinne der oben genannten bundes- und
kassationsgerichtlichen Praxis zu verstehen ist.
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf § 128 ZPO geht fehl, betrifft diese Be-
stimmung doch das erstinstanzliche Hauptverfahren im ordentlichen (nicht sum-
marischen) Prozess, in welchem zwei Schriftenwechsel vorgesehen sind.
Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, und dies lässt sich der Begründung des
angefochtenen Entscheids auch nicht entnehmen, dass das Obergericht sich auf
das Urteil des EGMR vom 8. Juni 2006 in Sachen Sürmeli gegen Deutschland
stützt. Es kann deshalb offen gelassen werden, ob bei Abstellen auf ein in engli-
scher Sprache abgefasstes Urteil, welches öffentlich zugänglich ist (vgl. Internet-
Adresse in der Rekursantwort, OG act. 12 S. 7) und unabhängig vom im laufen-
den Verfahren zu beurteilenden Fall ergangen ist, den Parteien vorgängig Einblick
in eine deutsche Übersetzung zu gewähren sei.
Die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der damit verbundenen
Verletzung von Verfahrensvorschriften erweist sich somit als unbegründet.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Bundesrepublik Deutschland
(BRD) habe es sich nicht um einen Staat im völker- bzw. staatsrechtlichen Sinn

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gehandelt, sondern lediglich um ein „besatzungsrechtliches Mittel“ zur Selbstver-
waltung eines Teils von Deutschland gehandelt. Dieses „Besatzungskonstrukt
‚BRD’“ habe am 17. Juli 1990 geendet, als der territoriale Geltungsbereich von
Art. 23 des Grundgesetzes (GG) durch die alliierte Besatzungsmacht während der
Pariser Konferenz gelöscht worden sei. Er bestreitet, dass die BRD Deutschland
sei, weswegen Deutschland nie dem Lugano-Abkommen beigetreten sei. Mit der
Löschung des territorialen Geltungsbereichs von Art. 23 GG für die BRD seien al-
le darauf gründenden Hoheitsbefugnisse einer vorgeblichen BRD erloschen und
es handelten die Richter, Staatsanwälte und sonstigen Beamten illegal. Der Be-
schwerdeführer bezeichnet das Landgericht Y als „das vorgebliche Landgericht Y“
und schliesst, dass dessen Entscheide und Handlungen nicht den Anforderungen
des Lugano-Übereinkommens entsprechen würden (KG act. 1 S. 3 - 7 [Mitte], Ziff.
2).
Der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht unterliegen unter anderem
Entscheide über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit von Entscheiden (Art. 72
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 BGG). Der für die Zulässigkeit der Beschwerde geforderte Min-
deststreitwert von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) ist vorliegend erreicht,
so dass die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gegeben ist. Wel-
che Anforderungen an die Vollstreckbarkeit ausländischer Entscheide gemäss
Lugano-Übereinkommen zu richten sind, ist eine Frage der Anwendung eines
Staatsvertrags und damit von Völkerrecht. Dasselbe gilt für die Frage nach dem
völkerrechtlichen Status der Bundesrepublik Deutschland bzw. für die Frage, ob
diese Vertragspartnerin des Lugano-Übereinkommens sei und sein könne. Die
Verletzung von Völkerrecht kann mit Beschwerde beim Bundesgericht gerügt
werden (Art. 95 lit. b BGG). Deshalb ist diesbezüglich die kantonale Nichtigkeits-
beschwerde ausgeschlossen (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).
3. Der Beschwerdeführer rügt, dass die dem Vollstreckungsbegehren zugrunde
liegenden Entscheidausfertigungen nicht von den mitwirkenden Richtern, sondern
bloss von Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Landgerichts Y unterzeichnet
seien und hält dafür, geforderte Unterschriften von Nicht-Richtern unter Ausferti-

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gungen seien immer als Zweitunterschriften zu betrachten, womit derjenige die
persönliche Ausfertigung lediglich bestätige (KG act. 1 S. 7 f.).
Gemäss § 724 Abs. 2 der deutschen Zivilprozessordnung wird die vollstreckbare
Ausfertigung eines Entscheids vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Ge-
richts des ersten Rechtszugs bzw., wenn der Rechtsstreit bei einem höheren Ge-
richt anhängig ist, vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle dieses Gerichts er-
teilt. Die Mitwirkung des Richters an der nachfolgenden Ausfertigung des von ihm
gefällten Entscheids ist nicht vorgesehen und nicht erforderlich. Folglich genügt
die Unterschrift des für die Ausfertigung zuständigen Urkundsbeamten. Soweit ist
die Rüge unbegründet.
Ob das Lugano-Übereinkommen gegenüber dem innerstaatlichen deutschen
Recht erhöhte Anforderungen an die Ausfertigung eines international vollstreckba-
ren Entscheids stellt, ist eine der Beschwerde an das Bundesgericht zugängliche
Frage der Anwendung von Staatsvertragsrecht, also Völkerrecht, und deshalb
nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfen (Art. 95 lit. b BGG, § 285
ZPO).
4. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung des schweizerischen Ordre Public
oder schweizerischen Rechts im Zusammenhang mit dem Verfahren vor dem
Landgericht Y, der Ausfertigung und der Zustellung von dessen Entscheiden gel-
tend macht (KG act. 1 S. 9 - 11), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Welche
Anforderungen an die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils nach Lugano-
Übereinkommen zu stellen sind, ob und wie weit dabei schweizerisches Recht
und schweizerischer Ordre Public massgebend seien und gegebenenfalls ob
schweizerisches Recht und schweizerischer Ordre Public verletzt seien, richtet
sich nach Völkerrecht und nach Bundesrecht. Entsprechende Rügen können mit
Beschwerde beim Bundesgericht angebracht werden, weshalb diesbezüglich die
kantonale Kassationsbeschwerde nicht zulässig ist (Art. 95 lit. a und b BGG, §
285 ZPO)
5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

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III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsgericht kosten-
und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO). Der hierzu
massgebliche Streitwert beträgt Fr. 120'393.65. Die Spruchgebühr richtet sich
nach Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung-
und Konkurs, die Prozessentschädigung nach § 3 Abs. 1 und 2, § 7 und § 12 Abs.
1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 600.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (zuzüglich
7,6 % Mehrwertsteuer: Fr. 152.--) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 120'393.65.

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Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 15. September 2009 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht N, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: