zh_kassationsgericht · AC040106 · 2005-03-31 · de
Anspruch auf ein faires Verfahren, Recht des Angeschuldigten auf Akteneinsicht bzw. auf Führung des Entlastungsbeweises, Unerreichbarkeit von Beweismitteln im Strafprozess


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040106/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Do-
natsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Ru-
dolf Ottomann sowie der Sekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 31. März 2005
in Sachen
Mustafa X.,
...,
Angeklagter, Appellant, und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch den Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser
2. Hans Z.,
...,
Geschädigter und Beschwerdegegner 2
betreffend
Geiselnahme etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober-gerichts des Kantons
Zürich vom 09. Juli 2004 (SB030482/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdeführer wurde im Zusammenhang mit der Besetzung des
griechischen Generalkonsulats in Zürich im Februar 1999 mit Urteil des Bezirks-
gerichts Zürich vom 29. Januar 2002 der Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff.
1 Abs. 1 StGB, der Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sowie des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gesprochen;
in einzelnen Teilen der Anklage (insbes. betreffend mehrfache Sachbeschädigung
und Nötigung) wurde er freigesprochen. Der Beschwerdeführer wurde mit 14 Mo-
naten Gefängnis bestraft, wobei der Vollzug der Strafe unter Ansetzung einer Pro-
bezeit von zwei Jahren bedingt aufgeschoben wurde. Auf Berufung hin bestätigte
das Obergericht mit Urteil vom 2. September 2002 das erstinstanzliche Urteil in
allen Teilen.
Das Kassationsgericht hob auf Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdefüh-
rers hin das obergerichtliche Urteil mit Beschluss vom 10. September 2003 auf
und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück. Mit
Urteil vom 9. Juli 2004 (KG act. 2) sprach das Obergericht den Beschwerdeführer
wiederum der Geiselnahme, der Freiheitsberaubung und des Hausfriedensbruchs
schuldig und bestrafte ihn mit einem Jahr Gefängnis, unter bedingter Aufschie-
bung des Vollzugs.
2. Gegen das neue Urteil des Obergerichts richtet sich die vorliegende Nich-
tigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer wiederum beantragt, die-
ses sei aufzuheben (KG act. 1 S. 2). Vorinstanz und Staatsanwaltschaft haben
auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 9 und 10). Seitens des
Beschwerdegegners 2 ist keine Beschwerdeantwort eingegangen.
3. Zusammen mit dem Beschwerdeführer war auch Hasan Y. schuldig ge-
sprochen und bestraft worden; er hatte sich am ersten Beschwerdeverfahren be-

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teiligt, worauf das Obergericht auch gegen ihn neu zu entscheiden hatte. Am vor-
liegenden Beschwerdeverfahren hat er sich nicht mehr beteiligt.
II.
1. Der Beschwerdeführer hatte vor den Vorinstanzen den Beizug der schrift-
lichen Protokolle der Verhandlungsrunde vom 17. Februar 1999 zwischen der Po-
lizei und einzelnen Besetzern verlangt. Diesem Antrag hatte das Obergericht sei-
nerzeit nicht stattgegeben, sondern stattdessen auf den nachträglich durch den
Polizeipsychologen und Leiter der Verhandlungsgruppe, M., erstellten Amtsbe-
richt abgestellt; überdies war M. als Zeuge befragt worden. Dieses Vorgehen
hatte der Beschwerdeführer mit seiner ersten Nichtigkeitsbeschwerde beanstan-
det. Das Kassationsgericht gelangte zum Schluss, dass die Voraussetzungen für
eine Vorenthaltung der ursprünglichen Protokolle nicht gegeben seien, da deren
Beweistauglichkeit nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne. Insoweit
liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. auf Akteneinsicht
vor, was den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO erfülle. Dementspre-
chend hob das Kassationsgericht das damalige Berufungsurteil auf und wies die
Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Obergericht werde
zunächst bei der Polizei das Protokoll des fraglichen Gesprächs anzufordern und
dann gestützt darauf eine neue Beweiswürdigung vorzunehmen haben; sollte - so
das Kassationsgericht - der Beizug jedoch aus rechtlichen oder tatsächlichen
Gründen scheitern, wäre dieser Umstand nach den allgemeinen Grundsätzen be-
treffend Unerreichbarkeit eines Beweismittels zu würdigen (Beschluss vom 10.
September 2003 [OG act. 123], S. 6 ff., 11).
Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer im wesentli-
chen wiederum geltend, dass seinem Antrag auf Beizug weiterer Akten von der
Vorinstanz nicht bzw. ungenügend Rechnung getragen worden sei, worin eine
Gehörsverweigerung im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO liege (Beschwerde
S. 2, lit. A/4).

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2. Das Berufungsverfahren verlief nach Rückweisung durch das Kassations-
gericht wie folgt:
Auf Anfrage des Obergerichts hin teilte zunächst M., Chef des Präventions-
dienstes der Stadtpolizei Zürich, am 12. November 2003 mit, er habe ent-
sprechende Unterlagen/Protokolle gefunden und gesichtet; da in den Unterlagen
jedoch auch strategische Polizeientscheide festgehalten seien, werde er diese
dem zuständigen Stabsleiter Z. weiterleiten (Prot. OG S. 2). Mit Schreien vom 1.
Dezember 2003 teilte Oberstlt Z., Stabschef der Stadtpolizei Zürich, dem Oberge-
richt mit, bei der damaligen Besetzung seien von der Stadtpolizei zwei Protokolle
geführt worden; das eine betreffe alle Tätigkeiten der Einsatzleitung, das andere
diejenigen der Verhandlungsgruppe. Ein Studium beider Protokolle habe ergeben,
dass diese nicht zur Verfügung gestellt werden können, weil sie polizeitaktische
Details wie etwa die Einsatzstrategie der Verhandlungsgruppe, vorbehaltene Ent-
schlüsse für Polizeieinsätze, Hinweise von Personen usw. enthalte. Dieses
"Knowhow", das sich die Polizei für solche Geiselnahmen erarbeitet habe, müsse
im Hinblick auf künftige Fälle absolut vertraulich bleiben; eine Herausgabe sei da-
her beim besten Willen nicht möglich (OG act. 124).
In der Folge setzte das Obergericht den Parteien Frist an, um zum Schrei-
ben der Stadtpolizei Stellung zu nehmen; der Verteidiger des Beschwerdeführers
nahm mit Eingabe vom 5. Januar 2004 (OG act. 130) dazu Stellung und bestritt
die Haltung der Stadtpolizei, wonach die Protokolle der Verhandlungsgruppe poli-
zeitaktische Details enthielten; es gebe somit keinen Grund, die protokollierten
Aussagen geheim zu halten und das Gericht habe diejenigen Akten vollständig,
allenfalls unter Abdeckung einzelner Stellen, beizuziehen, welche die Verhand-
lungsprotokolle enthielten. Falls der Beizug nicht möglich sei, müssten die vom
Beschwerdeführer behaupteten Tatsachen als wahr unterstellt werden.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2004 ersuchte die Präsidentin der I. Strafkam-
mer die Stadtpolizei Zürich, ihren Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen; ferner
wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, dass das Obergericht gewisse Passagen
der Protokolle abdecken könnte, um einem allfälligen punktuellen Geheimhal-
tungsinteresse der Polizei Rechnung zu tragen (OG act. 132). Darauf übermittelte

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die Stadtpolizei Zürich dem Obergericht ein an verschiedenen Stellen abgedeck-
tes Journal der Verhandlungsgruppe (OG act. 135); in einem Begleitschreiben
hielt Lt Q., Chef Rechtsdienst der Stadtpolizei Zürich, dazu fest, es seien sämtli-
che polizeitaktischen Hinweise und Angaben, die nichts mit den Vorgängen im
Konsulat zu tun hatten, abgedeckt worden. Mit dieser Herausgabe des teilweise
abgedeckten Journals (das andere Journal sei rein polizeiintern und enthalte kei-
ne zusätzlichen Angaben betreffend die Konsulatsbesetzung) sei der kassations-
gerichtlichen Rückweisung Genüge getan, so dass das Verfahren "endlich seinen
Abschluss finden" könne (OG act. 134; zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 14
ff.).
Das Obergericht führte im Einverständnis mit den Parteien das Berufungs-
verfahren schriftlich fort; der Beschwerdeführer liess sich durch seinen Verteidiger
mit Eingabe vom 5. Juni 2004 vernehmen (OG act. 143), wobei er den Stand-
punkt einnahm, die Einreichung des teilweise abgedeckten Journals trage der An-
ordnung des Kassationsgerichts nach wir vor nur ungenügend Rechnung. Am 9.
Juli 2004 erging das angefochtene Urteil.
3. Das Obergericht geht im angefochtenen Urteil (S. 33 ff.) davon aus, es
gebe im wesentlichen zwei Polizei-Journale, nämlich dasjenige über die Tätigkeit
der Einsatzleitung und dasjenige der Verhandlungsgruppe. Das Journal der Ein-
satzleitung könne, da es polizeitaktische Erkenntnisse enthalte, nicht herausver-
langt werden (vgl. Urteil S. 44). Das Obergericht erwähnt in diesem Zusammen-
hang auch das Hauptjournal, ohne indessen näher darauf einzugehen. In termi-
nologischer Hinsicht stellt das Obergericht einleitend klar, dass es sich bei all die-
sen Journalen nicht um eigentliche Protokolle (im Sinne von §§ 141 ff. GVG)
handle, sondern vielmehr um die chronologische Auflistung von Ereignissen, An-
ordnungen und Tätigkeiten (Urteil S. 34 oben).
In diesem Zusammenhang beanstandet der Beschwerdeführer zunächst
(Ziff. 1b der Beschwerde, S. 3 ff.) sowohl die vorinstanzliche Auffassung, wonach
das Hauptjournal für den vorliegenden Fall nicht relevant sein könne (nachfolgend
lit. a), wie auch die Annahme, das edierte Journal (der Verhandlungsgruppe) sei

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identisch mit den vorhandenen Aufzeichnungen bzw. Protokollen über die Ver-
handlungsrunden (nachfolgend lit. b).
a) Zur Begründung der ersten Rüge weist der Beschwerdeführer darauf hin,
dass es auf Seite 1 des edierten Journals der Verhandlungsgruppe heisse: "Ge-
naue Angaben können aus dem Hauptjournal entnommen werden." Sollte dabei -
wie die Vorinstanz annehme - lediglich der Beginn der Besetzung vermerkt wor-
den sein, erscheine der Verweis auf "genaue Angaben" als sinnlos. In Beachtung
der Dokumentationspflicht hätte die Vorinstanz demnach auch das Hauptjournal
beiziehen oder zumindest dieses einsehen müssen.
Beim Hauptjournal handelt es sich, wie die Vorinstanz ausführt und der Be-
schwerdeführer nicht bestreitet, um ein bei der Einsatzzentrale geführtes Journal,
worin täglich in chronologischer Reihenfolge Buch über polizeirelevante Ereignis-
se geführt wird. Es liegt auf der Hand, dass der Beginn der Besetzung des grie-
chischen Generalkonsulates Eingang in das Hauptjournal fand. Ebenso liegt na-
he, dass weitere Einzelheiten der anschliessenden Besetzung bzw. der damit in
Zusammenhang stehenden polizeilichen Aktivitäten, insbesondere aber der hier
interessierende Inhalt der Verhandlungsrunden zwischen der Polizei und den Be-
setzern, nicht im Hauptjournal Eingang gefunden haben; dies vor allem deshalb,
weil insoweit zwei besondere Journale geführt wurden. Der im Journal der Ver-
handlungsgruppe vorhandene Hinweis auf das Hauptjournal vermag daran nichts
zu ändern.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers überzeugt nicht, dass neben
dem edierten Journal (der Verhandlungsgruppe) und dem Journal der Einsatz-
leitung keine weiteren Protokolle bzw. Dokumentationen vorhanden sein sollen.
Nach den Definitionen der Vorinstanz zu den Begriffen Protokoll und Journal er-
scheine es als unwahrscheinlich, dass die Aufzeichnungen über die Verhand-
lungsrunden nicht in einem gesonderten Dokument erfolgten; das (nachträgliche)
Einfügen der Aufzeichnungen über die Ereignisse in ein streng chronologisch ge-
führtes Standard-Journal der Polizei erscheine zumindest als lebensfremd.

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Der Beschwerdeführer beschränkt sich in diesem Zusammenhang auf Mut-
massungen, die als solche nicht geeignet sind, einen Nichtigkeitsgrund zu bele-
gen. Das Obergericht geht davon aus, die Gespräche der drei Verhandlungsrun-
den seien gar nicht im technischen Sinn protokolliert worden, sondern die Inhalte
dieser Gespräche seien von der Verhandlungsleitung mündlich weitergegeben
und (vermutlich) schriftlich zusammengefasst worden; nichts spreche dagegen,
dass diese schriftlichen Zusammenfassungen im "Journal der Verhandlungsgrup-
pe" zu finden, die (möglichen) Einträge aber auf dem der Kammer eingereichten
Exemplar abgedeckt und damit nicht lesbar seien. Jedenfalls gebe es gestützt auf
die Briefe der Stadtpolizei Zürich vom 1. Dezember 2003 und 31. März 2004 kei-
ne Hinweise, dass - nebst dem erwähnten Eintrag im Hauptjournal - zusätzliche
Protokolle oder Aufzeichnungen über die Besetzung geführt worden seien (Urteil
S. 43 unten).
Diese Betrachtungsweise erscheint als zumindest vertretbar. Letztlich kann
aber die Frage, ob weitere (protokollarische) Aufzeichnungen über den Inhalt der
Verhandlungsrunden existieren oder nicht, einstweilen offen gelassen werden,
weil der Inhalt dieser Verhandlungsrunden ohnehin dem Gericht nicht offen gelegt
wurde und das Obergericht denn auch ausdrücklich von faktischer Unerreichbar-
keit der entsprechenden Unterlagen ausgeht (Urteil S. 44). Daran würde sich
auch dann nichts ändern, wenn es ein (zusätzliches) Protokoll gäbe; es kann
nach dem Gesagten keinem Zweifel unterliegen, dass die Stadtpolizei nicht gewillt
ist, entsprechende (weitere) Unterlagen herauszugeben. Folglich kann sich allein
die Frage stellen, ob das Obergericht bei diesem Stand des Verfahrens von Uner-
reichbarkeit weiterer Unterlagen ausgehen durfte (nachfolgend Ziff. 4), und wenn
ja, ob es die zutreffenden Folgerungen aus der festgestellten Unerreichbarkeit
gezogen hat (nachfolgend Ziff. 5).
4. Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde S. 4 ff.), es stelle eine
Verletzung der Dokumentationspflicht sowie des Fairnessgrundsatzes dar, wenn
das Obergericht sich zu seinen Lasten auf eine mittelbare Beweisführung be-
schränke, indem es auf die Beiziehung weiterer Beweise verzichte. Die Bemühun-
gen des Gerichtes zur Beschaffung solcher Beweismittel reichten angesichts der

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Bedeutung der Sache und des Wertes der Beweismittel nicht aus, zumal schon
das vorgelegte Journal die Glaubwürdigkeit des Zeugen M. erschüttere und die
Aussagen des Beschwerdeführers bestätige. Im weiteren beruft sich der Be-
schwerdeführer auf das Verbot von Geheimakten bzw. den Grundsatz der voll-
ständigen Akteneinsicht.
Vorliegend geht es darum, ob das Gericht sämtliche entscheiderheblichen
Polizeiakten beigezogen bzw. sich hinreichend um deren Herausgabe bemüht
hat. Das Problem liegt darin, dass die Verfügungsgewalt über diese Akten nicht
bei den Untersuchungsbehörden bzw. Gerichten, sondern bei einer anderen da-
von unabhängigen Instanz (Stadtpolizei Zürich) liegt, welche - ungeachtet ihrer
Stellung als Hilfsorgan der Anklage- und Untersuchungsbehörden im Rahmen der
Strafuntersuchung (§ 75 aGVG [auf den 1.1.2005 aufgehoben]) - hinsichtlich der
Edition von eigenen Akten nicht der Weisungsgewalt der Strafverfolgungsbehör-
den unterstellt ist (vgl. HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5.
Auflage, Basel u.a. 2002, § 55 Rz 15; PIRMIN FREI, Mitwirkungsrechte im Strafpro-
zess, Bern 2001, S. 86). Ebenso wenig können - als Folge der Gewaltentrennung,
was der Beschwerdeführer zu verkennen scheint (vgl. Beschwerde S. 6) - die Ge-
richte einer Verwaltungsbehörde die Vorlegung von Akten befehlen, sondern die
um Edition ersuchte Verwaltung entscheidet selbst darüber, ob das Interesse an
der Geheimhaltung ihrer Akten dasjenige an der Wahrheitsermittlung durch die
Gerichte überwiege (ZR 91/92 Nr. 10 Erw. II/1b, m.H.; HAUSER/SCHWERI, Kom-
mentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 38 zu §
172 GVG). Insofern handelt es sich um eine ZR 91/92 Nr. 10 analoge Konstel-
lation. Damals ging es um die gerichtlichen Obliegenheiten im Zusammenhang
mit einer polizeilich angeordneten Zeugensperre (V-Mann), wobei das Kassati-
onsgericht ausführte, von Unerreichbarkeit des gesperrten Zeugen dürfe erst
ausgegangen werden, wenn das Gericht von den ihm zur Verfügung stehenden
Möglichkeiten, eine Überprüfung des Sperrentscheides durch die oberste Dienst-
behörde zu veranlassen, Gebrauch gemacht habe (ZR 91/92 Nr. 10 Erw. II/1).
Dabei stützte sich das Kassationsgericht allerdings noch auf das - mittlerweile
aufgehobene (vgl. Art. VI des Gesetzes betr. Änderung des VRG v. 8. Juni 1997;
OS 54, S. 268 ff., 281) - Konfliktgesetz aus dem Jahre 1831, wo ein spezifisches

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Verfahren für die Bereinigung von Konflikten zwischen Organen der Rechtspflege
einerseits und der kantonalen Verwaltung andererseits vorgesehen war. Ein sol-
ches förmliches Prozedere steht heute und insbesondere im vorliegenden Fall, wo
es um die Frage der Edition von Unterlagen einer kommunalen Behörde geht,
nicht (mehr) zur Verfügung. Auf Grund der vorliegenden Korrespondenz mit den
zuständigen Chefbeamten der Stadtpolizei Zürich durfte es sodann als praktisch
aussichtslos betrachtet werden, an eine übergeordnete Stelle (Stadtrat) zu gelan-
gen, um zu versuchen, auf diesem Weg eine weiter gehende Aktenedition zu er-
reichen. Insofern durfte das Obergericht von der Unerreichbarkeit weiterer Be-
weismittel ausgehen. Damit bleibt es auch ohne Bedeutung, ob (nebst den vorlie-
genden, abgedeckten Teilen des Journals der Verhandlungsgruppe) zusätzliche
einschlägige Unterlagen (Aufzeichnungen) vorhanden sind oder nicht (Erw. 3b
vorstehend).
5. Zu den Folgen der festgestellten Unerreichbarkeit ergibt sich folgendes:
a) Das Obergericht hat geprüft (Urteil S. 44 ff.), ob nach Ausscheiden des
unmittelbaren Beweismittels aus tatsächlichen Gründen der eingeklagte Sachver-
halt aufgrund anderer Beweismittel rechtsgenügend erstellt werden könne. Mass-
gebendes Kriterium sei nach bundesgerichtlicher und kassationsgerichtlicher
Rechtsprechung letztlich, ob das (allenfalls belastende) "unerreichbare Beweis-
mittel" nicht den einzigen und ausschlaggebenden Beweis darstelle. Nachdem es
im einzelnen abhandelt, was dies (d.h. die im Hinblick auf die Verwertung von
Zeugenaussagen entwickelte Praxis) umgesetzt auf das vorliegende Beweismittel
bedeutet, tritt das Obergericht der Auffassung des Beschwerdeführers entgegen,
wonach dann, wenn die "Verhandlungsprotokolle" nicht vorlägen, im Sinne einer
"Wahrunterstellung" bzw. im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung zwingend
davon auszugehen sei, dass das, was der Beschwerdeführer aussage, richtig sei
(Urteil S. 46).
Gestützt auf die Würdigung aller vorliegenden Beweise (Urteil S. 47 ff.) ge-
langt das Obergericht zum Schluss, der eingeklagte Sachverhalt sei - mit drei ein-
zeln genannten Ausnahmen, welche zu Freisprüchen führten - rechtsgenügend
erstellt (Urteil S. 89, Ziff. IV/7).

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b) Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde S. 8 f.), dieses Vor-
gehen wäre nur dann zulässig gewesen, wenn - im Sinne antizipierter Beweis-
würdigung - davon auszugehen wäre, dass das beantragte Beweismittel am Er-
gebnis nichts zu ändern vermöchte, was nicht leichthin angenommen werden
dürfe. Im vorliegenden Fall wäre nach dem Verzicht (bzw. der Unmöglichkeit) auf
Beizug der vollständigen polizeilichen Dokumente die antizipierte Beweiswürdi-
gung nur insofern zulässig gewesen, als die Vorinstanz dabei die Vorbringen des
Beschwerdeführers (wonach er nämlich - entgegen den Aussagen des Zeugen M.
- keinen Einfluss auf die Besetzung genommen und auch keine Geiselnahme be-
fürwortet habe), als wahr unterstellt hätte, was die Vorinstanz jedoch ausdrücklich
abgelehnt habe.
Die Ausführungen der Vorinstanz zu den Grundsätzen über die Unerreich-
barkeit eines Beweismittels bzw. deren Konsequenzen überzeugten - so der Be-
schwerdeführer - nicht. Das Obergericht stelle hier auf die Praxis zur Verwertbar-
keit von Aussagen von Belastungszeugen ab, welche der Angeklagte nicht selbst
befragen konnte. Dabei solle es genügen, dass der Angeklagte zu den Sachver-
haltsdarstellungen Stellung nehmen konnte. Dies sei jedoch hier nicht der Fall ge-
wesen; da der Inhalt der in Frage stehenden Dokumente bis heute unbekannt sei,
habe der Beschwerdeführer auch nicht Stellung nehmen können. Die Konstrukti-
on des Obergerichts führe im übrigen bei konsequenter Durchführung dazu, dass
es bei der Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen genügen würde, die Rechte
des Angeschuldigten nur beim ersten Zeugen zu beachten, während in der Folge
darauf verwiesen werden könnte, dass bereits ein Beweismittel zugelassen wor-
den sei und die Rechte des Angeklagten insoweit gewahrt worden seien. Zusam-
menfassend beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung der Art. 29
Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. b EMRK sowie §§ 167 Abs. 1 GVG.
c) Wie bereits erwähnt, hatte das Kassationsgericht in seinem Beschluss
vom 10. September 2003 das Obergericht angewiesen, im Falle, dass der Beizug
der Protokolle aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen scheitere, diesen Um-
stand "nach den allgemeinen Grundsätzen betreffend Unerreichbarkeit eines Be-
weismittels" zu würdigen (OG act. 123 S. 11, Ziff. II/5b). Darauf bezieht sich denn

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das Obergericht auch ausdrücklich (Urteil S. 46 f.). Damit ist zu prüfen, ob das
Obergericht - was der Beschwerdeführer bestreitet - den Gehalt dieser Grundsät-
ze erkannt bzw. zutreffend angewandt hat.
aa) Das Obergericht stützt sich für sein Vorgehen auf die im Hinblick auf Art.
6 Ziff. 3 lit. d EMRK (Anspruch des Angeschuldigten auf kontradiktorische Beweis-
abnahme) entwickelte Rechtsprechung zur Frage der Verwertbarkeit von Aussa-
gen von Belastungszeugen, bei deren Befragung die durch Verfassung und Kon-
vention garantierten Verteidigungsrechte des Angeschuldigten nicht ausgeübt
werden konnten. Diese Rechtsprechung hat aber, was das Obergericht übersieht,
eine andere als die hier aktuelle Thematik im Blickfeld.
Vorliegend geht es um Unerreichbarkeit eines Beweismittels in dem Sinn,
dass ein vom Angeschuldigten zu seiner Entlastung angerufenes Beweismittel
aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unerreichbar ist, d.h. überhaupt nicht
erhoben werden kann, womit es für die Beweiswürdigung von vornherein ausser
Betracht fällt. In diesem Sinn ist z.B. Unerreichbarkeit eines Zeugen gegeben,
wenn dieser nicht auffindbar ist und folglich überhaupt keine Aussage von ihm
vorliegt. Demgegenüber geht es bei der von der Vorinstanz herangezogenen
Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht um diese Art der Unerreichbar-
keit, sondern darum, welches die prozessualen Konsequenzen der Tatsache sind,
dass ein zunächst erreichbarer und befragter Belastungszeuge (bzw. eine Aus-
kunftsperson) entweder nicht willens ist, die gemachten Aussagen später in An-
wesenheit des Angeschuldigten und der Verteidigung zu erneuern und Ergän-
zungsfragen zu beantworten und so die Ausübung der Verteidigungsrechte zu
ermöglichen, oder um diejenige Konstellation, wo die Wahrnehmung dieser Ver-
teidigungsrechte daran scheitert, dass der - bereits einmal befragte - Zeuge spä-
ter nicht mehr auffindbar bzw. erreichbar ist und deshalb eine Gegenüberstellung
mit dem Angeschuldigten nicht stattfinden kann. Dabei geht es immer um die Fra-
ge der Verwertbarkeit einer zwar vorhandenen, aber (noch) nicht prozessrechts-
konform erhobenen belastenden Aussage. Vorliegend stellt sich demgegenüber
die Frage, wie es sich verhält, wenn sich der Angeschuldigte zu seiner Entlastung
auf einen Beweis beruft und dieser Beweis in dem Sinn unerreichbar ist, dass er

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aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht erhoben werden
kann. Es geht also nicht um die Frage der Verwertbarkeit eines bereits vorhande-
nen Beweismittels, sondern um den Anspruch des Angeschuldigten auf Führung
des Entlastungsbeweises bzw. um die Folgen der Unmöglichkeit dieser Beweis-
führung zufolge Unerreichbarkeit des Beweismittels. Insoweit ist die erwähnte
Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK bzw. sind die dort genannten Kriteri-
en hier nicht relevant.
bb) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Richter nicht dazu ver-
pflichtet, sämtlichen Beweisanträgen des Angeschuldigten stattzugeben; er muss
nur solche Beweisbegehren zulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und
entscheidungserheblich sind. Insbesondere kann der Richter danach das Beweis-
verfahren schliessen, wenn die gestellten Beweisanträge eine nicht erhebliche
Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, oder wenn er, ohne dabei
in Willkür zu verfallen, in antizipierter (vorweggenommener) Beweiswürdigung an-
nehmen darf, die verlangten zusätzlichen Beweisvorkehren würden am Beweis-
ergebnis voraussichtlich nichts mehr ändern (BGE 125 I 127 E. 6c/cc, 124 I 208
E. 4a, 121 I 306 E. 1b, je m.H.; DONATSCH, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, N 7 ff. zu § 149 StPO;
HAUSER/SCHWERI, Strafprozessrecht, a.a.O., § 55 Rz 7 ff.). Im vorliegenden Fall
wurde von keiner Seite geltend gemacht, das in Frage stehende Beweismittel sei
unzulässig oder untauglich.
Ist ein vom Angeschuldigten zu seiner Entlastung angerufenes, zulässiges
und grundsätzlich beweistaugliches Beweismittel nicht erreichbar, so ist vorab zu
prüfen, ob nach den Grundsätzen der (insoweit zulässigen) antizipierten Beweis-
würdigung auf die Abnahme des Beweises verzichtet werden dürfte, mit anderen
Worten, ob es ohnehin - also auch im Falle seiner Erreichbarkeit - der Abnahme
dieses Beweises gar nicht bedürfte; in diesem Fall wäre die Unerreichbarkeit des
Beweismittels für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung. Erweist sich ei-
ne solche antizpierte Beweiswürdigung jedoch als unzulässig, weil das Beweis-
mittel als grundsätzlich geeignet erscheint, das bestehende Beweisergebnis in
Frage zu stellen, ist weiter zu prüfen, wer die Unerreichbarkeit des Beweises zu

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vertreten hat. Hat dabei der Staat selbst die Unerreichbarkeit des Beweismittels
zu vertreten, wie dies namentlich im Falle der Sperrung sei es von Zeugen, sei es
von Urkunden, der Fall ist, so stellt es einen Verstoss gegen den Anspruch auf ein
faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) und den Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 9 BV) dar, die Gegenseite, d.h. den Angeschuldigten die Auswirkungen einer
solchen behördlichen Beweissperrung entgelten zu lassen. Der Staat darf mit an-
deren Worten zwar dem Interesse an der Geheimhaltung bestimmter Vorgänge
den Vorrang geben und Beweise sperren, grundsätzlich aber nicht auf Kosten des
Rechts auf (materielle) Verteidigung eines Angeschuldigten (vgl. schon ZR 85 Nr.
55 S. 140; zustimmend ERNST R. GNÄGI, Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmit-
telbereich, Bern/Stuttgart 1992, S. 158 f., je m.w.H. ). In Analogie zum Beweisnot-
stand zufolge Untätigkeit bzw. Verschleppung seitens der Strafverfolgungsbehör-
den und im Lichte des Anspruchs auf ein faires Verfahren kann daher die staatli-
cherseits zu verantwortende Unerreichbarkeit eines Entlastungsbeweises nur da-
durch sachgerecht kompensiert werden, dass zugunsten des Angeschuldigten in-
sofern eine Wahrunterstellung bzw. Beweishypothese vorgenommen wird, als zu-
gunsten des Angeschuldigten davon ausgegangen wird, die Abnahme des Be-
weises hätte die Bestätigung der Entlastungsbehauptung gezeitigt (RB 1995 Nr.
110 und seitherige Rechtsprechung; SCHMID, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 7 zu
§ 31 StPO; ähnlich für den Zivilprozess FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 9 zu § 183 ZPO
m.H.a. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S.
336).
d) Umgesetzt auf den vorliegenden Fall ergibt sich im Lichte des Gesagten
folgendes:
aa) Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, aus den Gesprächsproto-
kollen würde sich ergeben, dass er lediglich Überbringer der Nachrichten der Gei-
selnehmer gewesen sei und dass er weder als Besetzer noch als Geiselnehmer
tätig gewesen sei bzw. Einfluss auf den Ablauf der Ereignisse genommen habe
(OG act. 130 S. 3 mit Hinweis auf frühere entsprechende Vorbringen).

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Konkret kann es in diesem Zusammenhang allein um die Frage gehen, wel-
che Rolle der Beschwerdeführer anlässlich des dritten Gesprächs (vom 17. Fe-
bruar 1999, ca. 16.00 bis 16.45 Uhr) mit der polizeilichen Verhandlungsgruppe -
dem einzigen, an welchem er persönlich teilnahm (vgl. BG act. 16 S. 4) - spielte,
bzw. was sich diesem Protokoll hätte entnehmen lassen.
bb) Das Obergericht verweist in diesem Zusammenhang zunächst auf Ein-
träge im Journal der Verhandlungsgruppe vom 16. Februar 1999, wonach der Be-
schwerdeführer anlässslich eines Telefonates zum Ausdruck gebracht habe, dass
er die Geiseln freilassen möchte, "die Führer hingegen nicht". Den Geiseln werde
aber nichts geschehen, sofern die Polizei keine Aktion starte. Die "Organisation
Europa bzw. Leitung" werde sagen, wann die Besetzung beendet werde. Er - der
Beschwerdeführer - könne bezüglich Beendigung der Besetzung nichts sagen;
man müsse abwarten (Urteil S. 77 f.). Anlässlich zweier weiterer Telefonate habe
sich der Beschwerdeführer im gleichen Sinne geäussert, nämlich, er sei für die
weiteren Entscheide nicht verantwortlich und diese hingen von Führung der koor-
dinierten Aktionen ab (Urteil S. 78). Ausdrücklich hält das Obergericht dazu fest
(Urteil S. 83 f.), man könne dem Beschwerdeführer jedenfalls keine Äusserung
nachweisen, wonach der Polizeibeamte Sch. als Garantie oder Schutzschild ge-
gen mögliche Polizeiaktionen zurückgehalten werden solle (weshalb insoweit
denn auch ein Freispruch erging).
Insbesondere aufgrund der Darstellungen der Zeugen Sch. und M. geht das
Obergericht sodann davon aus, dass beide Angeklagten nicht die grossen Draht-
zieher und Organisatoren der Besetzungsaktion gewesen seien; vielmehr müsse
von einer europa-, wenn nicht gar weltweiten Aktion gesprochen werden, wobei
die Angeklagten jeweils - ohne eigene Entscheidungsbefugnis zu haben - weitere
Anweisungen von aussen abwarten mussten. Dies ändere nichts daran, dass den
beiden Angeklagten in Zürich eine - im Vergleich mit den übrigen Aktionsmitglie-
dern - wichtige Funktion und Stellung zugekommen sei und sie im übrigen sehr
genau gewusst hätten, was im und um das Konsulatsgebäude geschah (Urteil S.
84/85).

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Schliesslich gelangt das Obergericht gestützt auf die Aussagen des Zeugen
M. zum Schluss, dass es bei den von den beiden Angeklagten gestellten Forde-
rungen nicht um eigene Forderungen gegangen sei, sondern klar um solche, die
sie als Vertreter der Besetzer stellten (Urteil S. 88, Ziff. 6.5 am Ende).
cc) Aus dem Gesagten folgt, dass sich - zumindest in den wesentlichen Zü-
gen - die Annahmen des Obergerichts zum Sachverhalt mit den hier interessie-
renden Behauptungen des Beschwerdeführers zu seiner Rolle anlässlich der Be-
setzung decken. Insbesondere hat das Obergericht klar zum Ausdruck gebracht,
dass der Beschwerdeführer - zusammen mit dem Angeklagten Y. - als Überbrin-
ger von Nachrichten und Forderungen und somit als Sprachrohr der Leitung der
international koordinierten Aktionen auftrat und dass er insoweit praktisch keine
eigenen Entscheidbefugnisse hatte.
Somit hat das Obergericht im Ergebnis faktisch eine Wahrunterstellung vor-
genommen, indem es das, was durch die (nicht erreichbaren) Polizeiprotokolle
hätte bewiesen werden sollen, dem hier angefochtenen Urteil zugrundegelegt hat.
Damit erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt im Resultat als unbe-
gründet.
III.
Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet abzu-
weisen. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer damit für das Kassations-
verfahren kostenpflichtig.

- 16 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 357.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung) werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung und die Bun-
desanwaltschaft, 3003 Bern, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: