zh_kassationsgericht · AA070127 · 2008-06-30 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde, Aktenwidrigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070127/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die
Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard
Oertli und Georg Naegeli sowie der Generalsekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 30. Juni 2008
in Sachen
A.,
…
…,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
1. B.,
…,
2. C,.
…,
3. D.,
…,
4. E.,
…,
5. F.,
…,
Beklagte, Appellaten und Beschwerdegegner
1 - 5 vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 12. Juni 2007 (LB060102/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beklagten und Beschwerdegegner (nachfolgend: Beschwerdegegner)
waren zwischen 1999 und 2001 Mitglieder der Sozialbehörde (Vormundschafts-
behörde) der Gemeinde X. Der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) ist Neffe und Alleinerbe des am 5. August 2000 verstorbenen A.
Mit Beschluss vom 5. Juli 1999 hatte die Vormundschaftsbehörde X. über A. eine
Beistandschaft angeordnet und als Beiständin – entsprechend dem Wunsch von
A. – Y. ernannt. Am 23. Mai 2000 stellte die Sozialbehörde Y. in ihrem Amt vor-
läufig ein und setzte neu Z. als vorläufigen Beistand ein, dies, nachdem Y. kein
Eröffnungsinventar erstellt und (mit Zustimmung der Beschwerdegegner) die Ei-
gentumswohnung von A. verkauft hatte, wobei sie den dabei erzielten Verkaufs-
erlös von Fr. 108'500.-- nach Darstellung des Beschwerdeführers innert kurzer
Zeit für eigene Bedürfnisse verwendete.
Der Beschwerdeführer klagte zunächst im August 2002 gegen Y. auf Zah-
lung von Fr. 108'140.55, welche die Klage anerkannte; der zugesprochene Betrag
erwies sich jedoch wegen Überschuldung als uneinbringlich. Ferner erstattete die
Gemeinde X. Strafanzeige gegen Y. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung,
eventuell Veruntreuung; die Strafuntersuchung wurde von der Bezirksanwalt-
schaft Dielsdorf am 16. September 2002 eingestellt und ein dagegen erhobener
Rekurs des Beschwerdeführers vom Einzelrichter in Strafsachen am 14. März
2003 abgewiesen.
2. Im September 2003 leitete der Beschwerdeführer das vorliegende Verfah-
ren vor Bezirksgericht Dielsdorf ein; mit seiner Klage verlangt er von den Be-
schwerdegegnern als Mitglieder der Vormundschaftsbehörde X. gestützt auf Art.
426 ff. ZGB Zahlung von Fr. 108'140.55 nebst Fr. 7'091.20 für die im Verfahren
gegen Y. zugesprochene Prozessentschädigung. Mit Urteil vom 28. Oktober 2004
wies das Bezirksgericht Dielsdorf die Klage zufolge Verjährung ab. Auf Berufung
des Beschwerdeführers hin hob die II. Zivilkammer des Obergerichts dieses Urteil
mit Beschluss vom 30. September 2005 auf und wies den Prozess an die erste

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Instanz zurück. Mit Urteil vom 14. September 2006 wies das Bezirksgericht die
Klage wiederum ab.
Auf erneute Berufung des Beschwerdeführers hin wies auch das Oberge-
richt, II. Zivilkammer, mit Urteil vom 12. Juni 2007 die Klage ab (KG act. 2).
3. Gegen dieses Urteil des Obergerichts richtet sich die vorliegende, recht-
zeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer be-
antragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es sei die Klage gutzu-
heissen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Be-
schwerde (KG act. 10), während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet
hat (KG act. 8).
Weitere Stellungnahmen gingen nicht ein.
4. Der Beschwerde wurde aufschiebende Wirkung verliehen.
II .
1. Als erstes beruft sich der Beschwerdeführer auf den Nichtigkeitsgrund der
aktenwidrigen bzw. willkürlichen tatsächlichen Annahme (Beschwerde S. 8 ff.).
1.1 Vor den Vorinstanzen hatte der Beschwerdeführer u.a. eine Verletzung
der cura in eligendo seitens der Beschwerdegegner geltend gemacht. So hätte Y.
nicht als Beiständin bestellt werden dürfen, weil sie nur über eine minimale schuli-
sche Ausbildung und über keine Berufsausbildung verfüge und damit die notwen-
digen Voraussetzungen für dieses Amt nicht erfüllt habe. Das Obergericht verwies
diesbezüglich auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil, wo dieser Vorwurf
zurückgewiesen worden war; ergänzend fügte es bei, der Verbeiständete habe
nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers seinerzeit selber gewünscht,
dass Y. als Beiständin bestellt werde, womit der nachträglich an die Adresse der
Vormundschaftsbehörde gerichtete Vorwurf des als Rechtsnachfolger des Verbei-
ständeten handelnden Beschwerdeführers in krasser Weise gegen den Grundsatz
von Treu und Glauben verstosse (KG act. 2 S. 7 f., Ziff. 2.4.2).

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Der Beschwerdeführer beanstandet in diesem Zusammenhang (Beschwerde
Ziff. III/1a, S. 7 f.), dass sich die Vorinstanz nicht mit den vorangehenden Erkennt-
nissen des Einzelrichters in Strafsachen (Rekursentscheid betreffend Einstellung
des Strafverfahrens gegen Y.) befasse, worin klar zum Ausdruck gebracht worden
sei, dass die Beiständin offenbar ohne nähere Prüfung ihrer Eignung eingesetzt
worden sei. Das Obergericht lasse ferner ausser Acht, dass – wie vom Be-
schwerdeführer geltend gemacht – bei Sympathie und/oder Vertrauensverhältnis
zwischen dem zu Verbeiständenden und der als Beistand gewünschten Person
die Vormundschaftsbehörde eine besondere Pflicht zur Eignungsprüfung treffe.
Mit diesen Vorbringen macht der Beschwerdeführer jedoch keine aktenwidrige
oder willkürliche tatsächliche Annahme geltend, sondern kritisiert die vorinstanzli-
che Rechtsauffassung. Nach welchen Kriterien sich die Frage einer allfälligen
Verletzung der cura in eligendo beurteilt und ob insbesondere eine Verletzung
derselben hier deshalb nicht vorliegt, weil der Verbeiständete selber ausdrücklich
gewünscht hatte, dass Y. als Beiständin bestellt werde, ist Frage des materiellen
Bundesrechts (Auswahl einer „Person ..., die zu diesem Amt geeignet erscheint“,
Art. 379 Abs. 1 ZGB). Die richtige Anwendung von Bundesrecht kann aber im vor-
liegenden Fall das Bundesgericht auf Beschwerde in Zivilsachen hin frei über-
prüfen (Art. 95 lit. a BGG), womit sich die Rüge als unzulässig erweist (§ 285
ZPO).
1.2a) Das Obergericht verneinte des Weiteren auch eine Verletzung der cu-
ra in instruendo seitens der Beschwerdegegner (Urteil S. 8, Ziff. 2.4.3). Dabei
stellte es prozessual darauf ab, dass der Beschwerdeführer vor erster Instanz die
behauptete persönliche Instruktion der Beiständin Y. durch den Sekretär der So-
zialbehörde nicht bestritten, sondern lediglich behauptet habe, eine Instruktion
durch die Beschwerdegegner sei nicht erfolgt; eine allfällige sinngemäss Be-
streitung der Instruktion durch den Sozialsekretär erst im Berufungsverfahren wä-
re sodann als verspätet zu betrachten. Angesichts der somit unbestritten geblie-
benen persönlichen Instruktion der Beiständin durch den Sozialsekretär liege kei-
ne Verletzung der Instruktionspflicht vor. Aufgeworfen, aber nicht abschliessend
beurteilt wird ferner von der Vorinstanz auch in diesem Zusammenhang die Fra-
ge, ob der nachträgliche Vorwurf ungenügender Instruktion nicht ein treuwidriges
Verhalten des Verbeiständeten bzw. des Beschwerdeführers beinhalte.

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Nach Auffassung des Beschwerdeführers (Beschwerde Ziff. III/1b, S. 9 ff.)
ist die Feststellung, er habe vor erster Instanz die behauptete persönliche Instruk-
tion der Beiständin nicht bestritten, aktenwidrig.
b) Die Aktenwidrigkeitsrüge ist in der vorliegenden Konstellation (ungeachtet
paralleler Rügegründe nach Bundesrecht) schon deshalb ohne weiteres zulässig,
weil sich die Frage der genügenden Bestreitung nach kantonalem Recht beurteilt
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, § 113 N 8).
c) In ihrer Klageantwort vom 9. Dezember 2003 hatten die Beschwerdegeg-
ner ausführen lassen (BG act. 11 S. 15):
„Y. wurde vom damaligen Sozialsekretär Sch. persönlich über die Rechte
und Pflichten des Beistandes informiert. Zudem wurde ihr die Broschüre ‚Weglei-
tung für vormundschaftliche Organe’ von H. zur Verfügung gestellt.“
Dagegen liess der Beschwerdeführer in seiner Klagereplik vorbringen (BG
act. 16 S. 5 f.):
„Es genügt doch nicht, wenn man einer Beiständin die ‚Wegleitung für vor-
mundschaftliche Organe’ übergibt, wenn man nicht einmal abklärt, ob die Beistän-
din die Wegleitung überhaupt versteht. Von einer Instruktion der Beiständin kann
keine Rede sein.“
Somit steht fest, dass die Beschwerdegegner zwei Behauptungen aufgestellt
hatten, nämlich zum einen die persönliche Instruktion der Beiständin durch den
Sozialsekretär, zum anderen die Übergabe einer Broschüre. Der Beschwerdefüh-
rer nahm in der Klagereplik jedoch allein zum zweiten Punkt Stellung, indem er
ausführen liess, in der Übergabe einer solchen Wegleitung könne keine genügen-
de Instruktion gesehen werden; zum ersten Punkt – persönliche Instruktion durch
den Sozialsekretär – äusserte sich der Beschwerdeführer hingegen nicht. Mit dem
Satz „Von einer Instruktion kann keine Rede sein“ wurde bloss zum Ausdruck ge-
bracht, dass die Übergabe einer Broschüre keine genügende Instruktion darstelle.
Es kann daher nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe sich „bestimmt“
und „im einzelnen über das Vorbringen des Gegners“ (§ 113 Satz 2 ZPO) ausge-
sprochen.

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Fehl geht von vornherein die in diesem Zusammenhang weiter erhobene
Rüge, es treffe nicht zu, dass eine allfällige Bestreitung überdies verspätet erfolgt
wäre. Diese Erwägung des Obergerichts bezieht sich auf eine nachträgliche Be-
streitung im Berufungsverfahren und nicht auf das erstinstanzliche Verfahren.
d) Zusammenfassend erweist sich die Aktenwidrigkeitsrüge als unbegrün-
det; gleiches gilt für die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Gehörs-
verweigerung (Beschwerde S. 11), welche sich inhaltlich mit der eben behandel-
ten Rüge deckt.
1.3 Das Obergericht schützte die Auffassung der ersten Instanz, wonach die
Verbeiständung die Handlungsfähigkeit von A. nicht beschränkte und dieser mit-
hin über sein Vermögen habe frei verfügen können (Urteil S. 7, Ziff. 2.3 unter
Hinweis auf OG act. 53 S. 18); es folgerte weiter, wenn die Beiständin nicht wider-
rechtlich gehandelt hätte, hätte der Verbeiständete einen Schadenersatzanspruch
wegen der fraglichen Vermögensverfügungen weder ihr noch der Vormund-
schaftsbehörde gegenüber gehabt. Die erste Instanz habe zu Recht davon abge-
sehen, hierüber ein Beweisverfahren durchzuführen und die Frage der Wider-
rechtlichkeit zu entscheiden, weil es ohnehin an der weiteren Haftungsvorausset-
zung des Verschuldens mangle (vgl. auch Urteil S. 10, Ziff. 2.4.5).
Mit anderen Worten haben die Vorinstanzen die Klage schon (und aus-
schliesslich) wegen fehlenden Verschuldens der Beschwerdegegner abgewiesen
und insbesondere die Frage der Widerrechtlichkeit ausdrücklich offen gelassen.
Wenn der Beschwerdeführer rügt (Beschwerde Ziff. III/1c, S. 11), es seien mit Be-
zug auf die Frage, ob A. die Bezüge mit der Beiständin abgesprochen oder dieser
gar Schenkungen ausgerichtet habe (was bestritten worden sei), vom Obergericht
willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen worden bzw. zu Unrecht kein Be-
weisverfahren durchgeführt worden, geht die Rüge daher am angefochtenen Ent-
scheid vorbei; des weiteren unterlässt es der Beschwerdeführer in diesem Zu-
sammenhang, genau zu sagen, wo das Obergericht die in Frage stehen Annah-
men getroffen haben soll.
2. Der Beschwerdeführer rügt weiter (Beschwerde, S. 12 ff.) eine Verletzung
klaren materiellen Rechts.

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2.1 Vorab rügt der Beschwerdeführer (Beschwerde Ziff. III/2a) eine Verlet-
zung der §§ 109 ff. EG ZGB. Danach sei die Vormundschaftsbehörde verpflichtet,
sich vom Vormund bzw. Beistand so oft als nötig Rechnung ablegen zu lassen
und bei einer Verzögerung von länger als sechs Wochen Frist unter Androhung
von Säumnisfolgen anzusetzen. Diesen Vorschriften seien die Beschwerdegegner
nicht nachgekommen, was vom Beschwerdeführer vor Obergericht gerügt worden
sei; dieses habe jedoch die geltend gemachten Verletzungen kantonalen Rechts
überhaupt nicht gewürdigt.
Das Obergericht hat – unter Hinweis auf die Erwägungen im erstinstanzli-
chen Urteil – auch den Vorwurf der mangelnden Beaufsichtigung der Beiständin
(cura in custodiendo) als unbegründet zurückgewiesen; es sei nicht ersichtlich,
inwiefern eine nach Auffassung des Beschwerdeführers korrekte Überwachung
der Beiständin den behaupteten Schaden hätte verhindern können (Urteil Ziff.
2.4.4, S. 9 f.). Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinander. In-
sofern bleibt es dabei, dass die – behauptete – Verletzung kantonaler Vorschriften
betreffend die Überwachung bzw. Rechnungsablage der Beiständin im vorliegen-
den Fall für den Ausgang des Verfahrens unerheblich geblieben ist. In diesem
Zusammenhang kann somit auch offen bleiben, ob bzw. inwieweit sich die ange-
rufenen kantonal-rechtlichen Bestimmungen mit derjenigen von Art. 423 ZGB
decken, womit gegebenenfalls die Rüge im Hinblick auf § 285 ZPO unzulässig
wäre.
2.2 Verletzt habe das Obergericht – so der Beschwerdeführer weiter (Be-
schwerde Ziff. III/2b, S. 13) – auch Art. 398 ZGB (Aufnahme eines Eröffnungsin-
ventars), indem es die Verletzung dieser Bestimmung durch die Beschwerdegeg-
ner nicht gewürdigt bzw. toleriert habe. Damit wird eine Verletzung von Bundes-
recht gerügt, worauf im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann (§
285 ZPO).
2.3 Das eben Gesagte gilt auch für die abschliessend erhobene Rüge der
Verletzung von Art. 422 Ziff. 7 ZGB (Beschwerde Ziff. III/2c, S. 14). Ob diese Be-
stimmung – die sich ohnehin allein auf Verträge zwischen Mündel und Vormund
bezieht – überhaupt anwendbar ist, ist nicht weiter zu prüfen.

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3. Unter dem Titel „Verletzung von wesentlichen Verfahrensgrundsätzen“
erhebt der Beschwerdeführer keine eigenständige (weitere) Rüge, sondern äu-
ssert sich zum weiteren Vorgehen im Fall einer Gutheissung.
4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die ihr beigelegte aufschiebende Wirkung.
5. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 4'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das
Kassationsverfahren je eine Prozessentschädigung von Fr. 1'300.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt Fr. 115'231.75.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Oberge-
richts vom 12. Juni 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab
Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richtes des Kantons Zürich und an die II. Abteilung des Bezirksgerichtes
Dielsdorf (vom 14. September 2006, Proz. CG050039), je gegen Empfangs-
schein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: