zh_kassationsgericht · AA040121 · 2004-09-28 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren, Unzulässigkeit von Noven


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040121/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 28. September 2004
in Sachen
G. A.,
geboren ..., von ..., B.,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
C.,
...strasse 21, D.,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2004 (NN040042/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezir-
kes E. vom 17. März 2004 wurde über den Schuldner für eine von der Gläubigerin
in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 930.60 (Betreibung Nr. XXXXXXXX des
Betreibungsamtes B.; Zahlungsbefehl vom 18. August 2003; Konkursandrohung
vom 8. Dezember 2003) der Konkurs eröffnet (ER act. 8).
2. Die Vorinstanz trat auf den gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs
vorerst mit Beschluss vom 19. April 2004 nicht ein, nachdem der Schuldner den
Kostenvorschuss für das Rekursverfahren in der Höhe von Fr. 500.-- nicht innert
Frist geleistet hatte (OG act. 9). Auf das beim Kassationsgericht des Kantons Zü-
rich gestellte und als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnete Gesuch um Wiederher-
stellung der Frist zur Leistung des Barvorschusses trat das Kassationsgericht mit
Beschluss vom 10. Mai 2004 nicht ein, und das Gesuch wurde an die II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich überwiesen (OG act. 12). In Gut-
heissung des Wiederherstellungsgesuches hob die II. Zivilkammer des Oberge-
richts mit Zwischenbeschluss vom 24. Mai 2004 den Beschluss vom 19. April
2004 auf und setzte dem Schuldner eine erneute Frist zur Einreichung verschie-
dener, genauer bezeichneter Unterlagen zur Zahlungsfähigkeit an (OG act. 16).
Gleichzeitig wurde dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Nachdem
verschiedene Unterlagen eingegangen waren (OG act. 18 - 21), wies die II. Zivil-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 8. Juli 2004 den
Rekurs ab und eröffnete den Konkurs mit Wirkung ab 8. Juli 2004, 12.00 Uhr, neu
(OG act. 22 = KG act. 2).
3. Mit Eingabe vom 24. August 2004 erhob der Schuldner und Beschwer-
deführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit
welcher er sinngemäss die Aufhebung des Konkurserkenntnisses beantragt, so-
wie die Ansetzung einer Frist von einem Jahr, um die Zahlungsfähigkeit nachzu-
weisen (KG act. 1, S. 2). Mit Verfügung des Vizepräsidenten vom 26. August

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2004 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (KG act. 7). Weitere prozessuale An-
ordnungen wurden nicht getroffen und können auch unterbleiben, da sich die
Nichtigkeitsbeschwerde sofort als unbegründet erweist (vgl. die nachstehenden
Erwägungen).
II .
1. Nachdem die Vorinstanz davon ausgegangen war, der Beschwerdeführer
habe die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung samt Zinsen und Kosten
mit Quittung vom 2. April 2004 belegt und auch die Kosten des Konkursamtes und
des Rekursverfahrens mit Kostenvorschüssen sichergestellt, prüfte sie gemäss
Art. 174 Abs. 2 SchKG, ob er auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht
habe. Sie erwog diesbezüglich, der Beschwerdeführer habe darzulegen, dass ge-
nügend liquide Mittel vorhanden seien, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ih-
rer Forderungen befriedigt werden könnten. Er habe deshalb aufzuzeigen, dass er
seinen laufenden Verpflichtungen nachkommen und in absehbarer Zeit auch die
bestehenden Schulden tilgen könne. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierig-
keiten liessen den Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen, doch ver-
halte es sich anders, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesse-
rung der finanziellen Situation des Schuldners zu erkennen seien (KG act. 2,
S. 3). Konkret führte die Vorinstanz aus, aus dem eingereichten Betreibungsregi-
sterauszug gehe hervor, dass seit Dezember 1998 bis 7. Juni 2004 53 Betreibun-
gen im Gesamtbetrag von ca. Fr. 142'000.-- eingeleitet worden seien, wovon 13
durch Zahlung erledigt und vier einstweilen abgestellt worden seien. Insgesamt
bestünden immer noch beträchtliche Ausstände, so z.B. Fr. 89'208.05 Steuern bei
der Gemeinde B. und ca. Fr. 18'000.-- bei der AHV/SVA. Die F. Bank habe dem
Beschwerdeführer eine Kreditlimite von Fr. 70'000.-- gewährt, welche er in monat-
lichen Raten von Fr. 1'500.-- zu reduzieren habe, erstmals per 31. Mai 2004; so-
dann bestünden weitere bedeutende Ausstände gegenüber dem Kanton Zürich,
der G. Bank und der C.. Im weiteren führte die Vorinstanz aus, der Beschwerde-
führer sei zu 40% an einer Software-Firma beteiligt und erhalte gemäss einer

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Lohnvereinbarung vom 5. März 2004 25% der bezahlten Debitoren über die ab-
geschlossenen Aufträge bzw. 20% der bezahlten Debitoren über die abgeschlos-
senen Wartungsverträge. Dazu habe er eine Debitorenliste für das Jahr 2004 ein-
gereicht, wonach er Einnahmen von Fr. 109'744.-- erwarte, worin künftige Aufträ-
ge noch nicht enthalten seien. Ausbezahlt worden sei bisher erst ein Betrag von
ca. Fr. 10'000.-- und durch Rechnungen belegt seien Debitoren von Fr. 155'000.--
, was ein Honorar von knapp Fr. 40'000.-- ergeben würde. Zudem reiche der Be-
schwerdeführer einen Abzahlungsplan ein, wonach er seinen Verpflichtungen
durch Teilzahlungen nachzukommen gedenke. Darin sei ein Betrag von
Fr. 3'500.-- monatlich für den Unterhalt der Familie eingesetzt, was bei fünf Per-
sonen unrealistisch erscheine. Für die Monate Juni bis Dezember 2004 entstün-
den ihm auf diese Art Aufwendungen von Fr. 83'155.--, wobei nicht ersichtlich
sei, wie er sämtlichen Verpflichtungen mit den zu erwartenden Honorareinnahmen
nachkommen könne. Belegt seien sodann nur Abzahlungsvereinbarungen mit der
F. Bank und der Gemeinde B.; weitere Vereinbarungen habe er nicht eingereicht,
obwohl er solche bis zum 23. Juni 2004 in Aussicht gestellt habe. Zudem sei nicht
belegt, dass er wie vereinbart die ersten Teilzahlungen von Fr. 1'850.-- bzw.
Fr. 1'500.-- geleistet habe (KG act. 2, S. 4).
2. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerdeschrift vor, er könne
den Umstand, dass nicht genügend Einkünfte vorhanden seien, widerlegen und
reicht dazu einen (gefilterten) Kontoauszug vom 24. August 2004 über sein Konto
Nr. YYYYYY-ZZZZZZZZ bei der F. Bank ein, auf welchem die Gutschriften seit
März 2004 bis zum 16. August 2004 aufgeführt sind (KG act. 3/1). Zudem seien
genügend Aufträge vorhanden. Zwar sei richtig, dass wie von der Vorinstanz er-
wähnt bisher erst für Fr. 155'000.-- Debitoren vorhanden seien, jedoch könne erst
nach erbrachter Leistung Rechnung gestellt werden und die Auftragssumme ent-
spreche einem wesentlich höheren Wert, wie auch aus der Beilage 7 (KG act. 3/7:
Debitoren- und Lohnübersicht 2004) hervorgehe. Sodann verfüge die Firma H.
Vertrieb über eine solide Finanzbasis und sehr gute Auftragslage. Dazu reicht der
Beschwerdeführer eine Kontoliste der H. Vertrieb GmbH bei der I. Bank ein (KG
act. 3/2). Zudem macht der Beschwerdeführer neu geltend, er erhalte Ende Jahr
einen Überschussanteil, welcher sich voraussichtlich auf Fr. 15'000.-- bis

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Fr. 20'000.-- belaufe. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, zwar seien im
Betreibungsregisterauszug 53 Eintragungen vorhanden, jedoch nur 12 davon ak-
tiv, da die Gläubiger keine Rückmeldung an das Betreibungsamt machten, wenn
die Sache erledigt sei. Er führt sodann aus, die Vereinbarung mit der Steuerbe-
hörde B. müsse nochmals überarbeitet werden, da sich die Steuerschuld verrin-
gert habe. Dazu legt er einen Beleg über eine Zahlung (KG act. 3/6) an das Ge-
meindesteueramt sowie einen Beleg über die Rückzahlung des monatlichen Be-
trages an die Kreditlimite der F. Bank (KG act. 3/3) ein. Ferner führt der Be-
schwerdeführer aus, die Ausstände mit der SVA seien noch zu ermitteln und ent-
sprächen nicht den aktuellen Zahlen, zudem stünden offene Guthaben (ca.
Fr. 5'620.-- Kindergeld) zur Verrechnung. Für die Forderungen der G. Bank werde
am 27. August 2004 eine Abzahlungsvereinbarung über monatlich Fr. 400.-- ab-
geschlossen werden. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Aus-
stände der C. seien getilgt worden und reicht dazu eine Belastungsanzeige der F.
Bank über sein Konto ein, wonach am 10. August 2004 dreimal eine Summe von
je Fr. 408.60 an die C. überwiesen wurde (KG act. 3/4). Schliesslich führt der Be-
schwerdeführer noch an, der von ihm vor Vorinstanz erwähnte Unterhalt für die
Familie betreffe nur seinen Anteil von Fr. 3'500.--, währenddem seine Partnerin
eine Scheidungsrente von Fr. 2'000.-- erhalte; mit Fr. 5'500.-- im Monat lasse sich
der Unterhalt bewerkstelligen (KG act. 1, S. 1 - 2).
3.1 Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des
bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes be-
zwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-
schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel-
tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO
in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen
genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen
nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,

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Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,
72 f.).
3.2 Die vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eingereichten Bei-
lagen lagen der Vorinstanz nicht oder nicht in der neu eingereichten Form (KG
act. 3/7: Debitorenliste) vor. Zum grössten Teil betreffen sie auch neue Tatsa-
chen, welche entweder noch nicht geltend gemacht worden waren und/oder sich
zum Zeitpunkt des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheides noch gar nicht
verwirklicht hatten (KG act. 3/2: Kontoliste der H. Vertrieb GmbH vom 24. August
2004; KG act. 3/4: Zahlung der C.-Ausstände am 10. August 2004; KG act. 3/5
und 3/6: Zahlungen an das Kantonale Steueramt und an das Gemeindesteueramt
B. vom 25. August 2004). Sowohl die neuen Belege wie auch die neuen Tatsa-
chen – dazu gehören auch die Behauptungen, zum Unterhalt der Familie trage
auch die Partnerin mit Fr. 2'000.– monatlich bei (KG act. 1, S. 2), Ende Jahr wer-
de zusätzlich ein Überschussanteil von ca. Fr. 15'000.– bis Fr. 20'000.– ausbe-
zahlt (KG act. 1, S. 1), sowie jene, dass die H. Vertrieb GmbH über eine solide Fi-
nanzbasis verfüge (KG act. 1, S. 1) – können wie oben dargelegt (Erw. 3.1) im
Beschwerdeverfahren nicht mehr beachtet werden. Vor Vorinstanz nicht bereits
vorgebrachte Tatsachen können im Beschwerdeverfahren nicht nachgeholt wer-
den. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerdeschrift sodann keine
Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO (Verletzung eines we-
sentlichen Verfahrensgrundsatzes; aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche An-
nahmen; Verletzung von klarem materiellem Recht) vor, welche sich nicht entwe-
der auf neu vorgebrachte Tatsachen oder auf neu eingereichte Belege stützen.
4. Gesamthaft kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Damit
entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung und der Konkurs
ist neu zu eröffnen.

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II I.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer auch für das Beschwerdever-
fahren kostenpflichtig (Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 GebVO SchKG).
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten und über den Schuldner (= Be-
schwerdeführer) wird mit Wirkung ab 28. September 2004, 17.00 Uhr, der
Konkurs eröffnet.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 750.–
und dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, die Konkursrichterin des Bezirkes E., das Konkursamt
B. , das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, sowie das Betreibungsamt
B., je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: