zh_kassationsgericht · AA060167 · 2007-01-31 · de
Weiterziehung des Konkursdekretes, Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060167/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-
sationsrichter Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Daniela
Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 31. Januar 2007
in Sachen
X. GmbH,
Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____
gegen
Y. AG,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. September 2006 (NN060099/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Verfügung vom 8. August 2006 wurde vom Einzelrichter im summari-
schen Verfahren des Bezirkes ____ (Konkurssachen) über die Schuldnerin für ei-
ne Forderung von Fr. 1'055.70 nebst 5% Zins seit 5. August 2005, Fr. 16.95 Zins
bis 4. August 2005 und Fr. 140.-- Betreibungskosten der Konkurs eröffnet (OG
act. 2).
2. Gegen diese Verfügung erhob die Schuldnerin Rekurs an die
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (OG act. 1). Mit Verfügung
vom 15. August 2006 wurde die Rekurrentin aufgefordert, eine mit einer Origi-
nalunterschrift versehene Rekursschrift einzureichen und es wurde ihr überdies
Frist angesetzt, um
- dem Gericht einen während laufender Rekursfrist verwirklichten Konkurshinde-
rungsgrund durch Urkunden zu belegen
- dem Gericht verschiedene, in der Verfügung ausdrücklich genannte Unterlagen zur
Zahlungsfähigkeit einzureichen
- einen Barvorschuss von Fr. 500.-- zu leisten und
- dem Gericht durch Urkunden den Nachweis zu erbringen, dass die beim Kon-
kursamt Niederglatt entstandenen und noch entstehenden Kosten durch einen Bar-
vorschuss sichergestellt worden seien.
Zudem wurde dem Rekurs einstweilen die aufschiebende Wirkung verwei-
gert (OG act. 3). Mit Beschluss vom 5. September 2006 wies die II. Zivilkammer
des Obergerichts den Rekurs ab und bestätigte die Verfügung des erstinstanzli-
chen Einzelrichters vom 8. August 2006, mit welcher über die Schuldnerin der
Konkurs eröffnet worden war (OG act. 12 bzw. KG act. 2).

- 3 -
3. Gegen diesen Beschluss vom 5. September 2006 erhob die Schuldnerin,
Rekurrentin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sowie
die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren seien aufzuheben,
eventualiter sei der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anord-
nung, es sei zwecks Einreichung der ausstehenden Unterlagen eine angemesse-
ne Nachfrist zu setzen (KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung des Vizepräsidenten des
Kassationsgerichts vom 10. Oktober 2006 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde
einstweilen in dem Sinne aufschiebende Wirkung verliehen, dass das Konkurs-
verfahren vorläufig nicht weitergeführt werden könne, wobei Sicherungsmass-
nahmen sowie zwingende und nicht aufschiebbare Massnahmen zur Werterhal-
tung des schuldnerischen Vermögens vorbehalten blieben (KG act. 6). Die Vorin-
stanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Die Beschwerdegegnerin
äusserte sich nicht.
II .
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid ohne
weiteres zulässig, und zwar - mangels Berufungsfähigkeit - auch hinsichtlich der
Frage der Verletzung von Bundesrecht (vgl. ZR 97 Nr. 31 Erw. II.2.a).
Hinsichtlich der Kognition des Kassationsgerichts gilt, dass mit Bezug auf
die behauptete Verletzung von materiellem Bundesrecht (Art. 174 Abs. 2 SchKG)
eine Überprüfung im Rahmen von § 281 Ziff. 3 ZPO nur auf die Verletzung klaren
Rechts hin stattfindet. Demgegenüber prüft das Kassationsgericht gemäss § 281
Ziff. 1 ZPO verfahrensrechtliche Fragen (auch solche des Bundesrechts) frei.
2. Das Obergericht hat im angefochtenen Beschluss festgestellt, dass die
Beschwerdeführerin die Konkursforderung beglichen habe. Ebenso habe sie den
Barvorschuss geleistet. Hingegen habe sie es unterlassen, die Konkurskosten si-
cherzustellen. Ebenso wenig seien die angeforderten Unterlagen zur Glaubhaft-
machung der Zahlungsfähigkeit eingegangen. Die Beschwerdeführerin sei bereits
mit Verfügung vom 15. August 2006 darauf hingewiesen worden, dass sie sich so

- 4 -
zu organisieren habe, dass die zur Fristwahrung erforderlichen Handlungen und
Zahlungen auch in Abwesenheit des Geschäftsführers vorgenommen werden
könnten. Damit sei der Rekurs androhungsgemäss abzuweisen (KG act. 2 S. 2 f.).
3. a) Die Beschwerdeführerin wendet ein, bereits im Jahre 2003 sei erstmals
der Konkurs über sie eröffnet worden. Im damaligen Verfahren sei lediglich der
Nachweis der bezahlten Ausstände wie auch die Leistung einer Kaution zur Dek-
kung der Spruchgebühr verlangt worden. Da dies damals rechtzeitig geleistet und
dem Gericht eingereicht worden sei, sei der erstinstanzliche Entscheid aufgeho-
ben worden. Für die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin sei der Un-
terschied zwischen dem damaligen und dem neuen Verfahren nicht ersichtlich
gewesen. Entsprechend sei es für sie ebenfalls nicht ersichtlich gewesen, dass
weitere Unterlagen und Zahlungen, als dies im Jahre 2003 der Fall gewesen sei,
hätten eingereicht und getätigt werden müssen. Die Vorinstanz hätte, angesichts
der nicht vorhandenen Rechtsvertretung und insbesondere auch weil die Forde-
rung ja auch bezahlt worden sei, darauf schliessen müssen, dass die Beschwer-
deführerin mangels Rechtskenntnissen unabsichtlich nicht alle geforderten Zah-
lungen und Unterlagen geleistet bzw. eingereicht habe und daher eine Nachfrist
ansetzen müssen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen habe, sei sie ihrer rich-
terlichen Fragepflicht nur ungenügend nachgekommen und habe damit einen
Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 3 ff.).
b) Einerseits ist gemäss kassationsgerichtlicher Rechtsprechung fraglich, ob
Art. 174 Abs. 2 SchKG überhaupt Raum für eine kantonal-rechtliche Fragepflicht
und eine damit einhergehende Nachreichung weiterer Belege lässt. Gemäss die-
ser das Novenrecht abschliessend regelnden (vgl. Jürgen Brönnimann, Noven-
recht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174
E SchKG, in : FS Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 451) bundesrechtlichen
Bestimmung sind die der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit dienenden
Behauptungen und Belege "mit der Einlegung des Rechtmittels" einzubringen
(vgl. hiezu insbesondere ZR 101 Nr. 6, Erw. II.4.1 m.w.Hinw.; RB 1997 Nr. 35;
Kass.-Nr. 2001/326 vom 23.12.2001 i.S. H.c.P., Erw. II.4.1). Auf der anderen
Seite – und dies ist vorliegend entscheidend – hat die Vorinstanz mit der Verfü-

- 5 -
gung vom 15. August 2006 (OG act. 3), mit welcher der Beschwerdeführerin nach
Einreichung der Rekursschrift u.a. eine siebentägige (Nach-)Frist zur Beibringung
von für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sachdienlicher Unterlagen
angesetzt wurde, einer allfällig bestehenden Fragepflicht jedenfalls Genüge getan
und den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin gewahrt. Zur Ansetzung einer
weiteren Nachfrist war die Vorinstanz (als Rekursinstanz) nach insoweit gefestig-
ter kassationsgerichtlicher Praxis nicht verpflichtet (vgl. statt vieler Kass.-Nr.
2002/150, Entscheid vom 8. Juli 2002 i.S. Q.GmbH, Erw. II:4.3; Kass-Nr.
AA040087, Entscheid vom 20. September 2004 i.S. B., Erw. II.3.c; Kass.-Nr.
AA040087, Entscheid vom 21. September 2004 i.S. C. AG, Erw. II.2.b.bb).
c) Was die Beschwerdeführerin vorbringt, ändert am Gesagten nichts. Als
wesentlich erweist sich, dass der Beschwerdeführerin mit der vorinstanzlichen
Verfügung vom 15. August 2006 ausdrücklich und klar dargelegt wurde, welche
Vorkehrungen zu treffen seien, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu errei-
chen. Von der Beschwerdeführerin wird weder behauptet, geschweige denn
nachgewiesen, dass sie bereits im früheren Verfahren ausdrücklich zur Einrei-
chung von Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sowie zur Si-
cherstellung der Konkurskosten aufgefordert worden ist. Ebenso wenig legt sie
dar, dass sie damals dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist und trotzdem
ihr Rekurs gutgeheissen wurde. Damit ist die Sachlage – auch für die nicht
rechtskundige Beschwerdeführerin – im vorliegenden Verfahren eine ganz ande-
re, weshalb die Beschwerdeführerin aus dem früheren Konkursverfahren nichts
zu ihren Gunsten ableiten kann. Im Weiteren wird von der Beschwerdeführerin
nicht geltend gemacht und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, inwiefern die
Vorinstanz hätte erkennen können und müssen, dass die Beschwerdeführerin die
obergerichtliche Verfügung vom 15. August 2006 nicht richtig verstanden bzw.
eingeschätzt hat. Da die Beschwerdeführerin den Aufforderungen teilweise nach-
kam, bestand kein Anlass zur Annahme, die Beschwerdeführerin habe die er-
wähnte Verfügung nicht verstanden. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür
vor, dass sich die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz erkundigt hätte, weshalb
und welche Weiterungen nötig seien. Die Rüge einer Verletzung der richterlichen
Fragepflicht geht somit fehl.

- 6 -
Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass die Zahlungsfä-
higkeit – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - nicht allein deshalb
bejaht werden kann, weil der Schuldner nach der erstinstanzlichen Konkurseröff-
nung den oder die betreibenden Gläubiger bezahlt (vgl. auch Brönnimann, a.a.O.,
S. 447). Der Konkursit muss vielmehr kumulativ seine Zahlungsfähigkeit nachwei-
sen und den Urkundenbeweis für das Vorliegen eines Konkurshinderungsgrundes
erbringen. Es genügt nicht, bloss die gläubigerische Forderung zu bezahlen oder
zu hinterlegen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N 13 zu Art. 174 SchKG).
4. a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, im materiellen Zivilrecht ob-
liege es dem entscheidenden Richter, einen Entscheid nach seinem Ermessen,
nach Würdigung der Umstände sowie unter Berücksichtigung von wichtigen
Gründen zu treffen. Vorliegend erscheine die Konkurseröffnung als unverhältnis-
mässig. Unter Berücksichtigung der weit reichenden Konsequenzen, welche der
Konkurseröffnungsentscheid habe, sei dieser angesichts des kleinen Forderungs-
betrages im Ergebnis als willkürlich zu bezeichnen. Die Unerfahrenheit der Be-
schwerdeführerin, deren Landesabwesenheit (gemeint wohl die Landesabwesen-
heit eines Organs der Beschwerdeführerin) im Zeitpunkt der Zustellung der Verfü-
gung des Einzelrichters betreffend die Konkurseröffnung wie auch die Höhe der
ausstehenden Schuld hätten in Berücksichtigung der schwerwiegenden Konse-
quenzen dazu führen müssen, dass der entscheidende Richter diesen Umstän-
den genügend Rechnung tragen und eine entsprechende Nachfrist zur Nachrei-
chung der ausstehenden Unterlagen bzw. zur Sicherstellung der Konkurskosten
ansetzte. Weiter sei auch darauf hinzuweisen, dass das umgehende Begleichen
der damals noch offenen Schuld wie auch das Bezahlen der Zinsen und Kosten
als auch der Spruchgebühr sehr wohl darauf schliessen lasse, dass die Zah-
lungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bestanden habe und lediglich ein Verse-
hen zu dieser Situation habe führen können. Der angefochtene Entscheid sei aus
den genannten Gründen mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 3
ZPO behaftet.

- 7 -
b) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Entscheid des Konkursgerichts
vollstreckungsrechtlicher, nicht zivilrechtlicher Natur ist (Jaeger/Walder/Kull/Kott-
mann, a.a.O., N 55 zu Art. 174 SchKG). Aufgrund welcher gesetzlichen Bestim-
mung dem Richter ein Ermessen eingeräumt würde, eine Konkurseröffnung auch
dann aufzuheben, wenn die in Art. 174 SchKG umschriebenen Voraussetzungen
nicht erfüllt sind, wird weder von der Beschwerdeführerin dargelegt noch ist dies
sonst ersichtlich. In der Literatur wird vielmehr festgehalten, dass der Wortlaut von
§ 174 Abs. 2 SchKG kein Ermessen zulasse; sind die gesetzlichen Vorausset-
zungen erfüllt, besteht kein Raum mehr für richterliches Ermessen (Giroud, in:
Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuld-
betreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N 27 zu Art. 174 SchKG;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 9 zu Art. 174 SchKG; Brönnimann,
a.a.O., S. 444). Wenn somit das Gesetz umschreibt, unter welchen Vorausset-
zungen die Aufhebung eines Konkurses zu erfolgen hat, geht damit einher, dass
beim Fehlen einer Voraussetzung die Aufhebung zu unterbleiben hat. Für einen
Ermessensentscheid, etwa unter Berücksichtigung eines geringen Forderungsbe-
trages, bleibt dabei kein Raum. Der Nachweis einer Verletzung klaren materiellen
Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO misslingt.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz keinen Nichtigkeits-
grund gesetzt hat. Damit ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und die
der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wirkung entfällt.
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren
kostenpflichtig (Art. 48 i.V.m. Art. 61 GebVO SchKG).

- 8 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-
kung.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Be-
zirkes ____ (Konkurssachen), das Konkursamt ____ sowie das Handelsre-
gisteramt des Kantons Zürich und das Betreibungsamt ____, je gegen
Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: