zh_kassationsgericht · AC050127 · 2006-08-25 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050127/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner so-
wie der Sekretär Roland Götte
Zirkulationsbeschluss vom 25. August 2006
in Sachen
X.,
Geschädigter, Erstappellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt U.
gegen
1. Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch die Leitende Staatsanwältin Dr. iur. Ursula Frauenfelder Nohl, Staatsan-
waltschaft Zürich-Sihl, Postfach, 8026 Zürich
2. Y.,
Angeklagter, Zweitappellant und Beschwerdegegner
früher erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt V.
neu amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt W.
betreffend
ungetreue Geschäftsbesorgung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2005 (SB020565/U/gk)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Gemäss Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft Zürich vom
31. Oktober 2001 (HD act. 18) verwaltete Y. (künftig: Angeklagter) als externer
Vermögensverwalter der A.-Bank das Konto "BBB" für die Erbengemeinschaft C..
Obwohl die Erben im Juli 1996 das Verfolgen einer konservativen Anlagestrategie
gewünscht und dem Angeklagten im November 1996 mitgeteilt hätten, dass Devi-
sentransaktionen nicht mehr erwünscht seien, habe dieser ab Oktober 1996 be-
gonnen, das Umsatzvolumen bei den Devisentransaktionen explosionsartig zu
vermehren. Bei jeder dieser Transaktionen habe er sog. Retrozessionen gutge-
schrieben erhalten - unabhängig davon, ob sie sinnvoll bzw. gewinnbringend ge-
wesen seien. Die Transaktionen hätten überhaupt nicht im Interesse der Erben-
gemeinschaft gelegen; vielmehr seien sie vom Angeklagten nur deshalb durch-
geführt worden, um möglichst viele Retrozessionen zu erhalten. Zwischen dem
30. September 1996 und dem 10. Juni 1997 sei der Wert des Kontos durch die
Devisentransaktionen um USD 4.5 Mio gesunken (von USD 5'560'842.-- auf USD
1'048'511.--); in diesem Umfang seien die Erben geschädigt worden (Vorwürfe
HD).
Der Angeklagte - so die Bezirksanwaltschaft weiter - habe sodann auch
eine Verwaltungsvollmacht bezüglich des bei der A.-Bank geführten Kontos
"DDD" von X. (künftig: Geschädigter) innegehabt, wobei hinsichtlich dieses Kon-
tos eine Zusatzvereinbarung betreffend Devisen- und Edelmetalltermingeschäfte
sowie Futures und Optionen unterzeichnet worden sei. Am 18. Januar 1996 habe
sich der Geschädigte zudem einverstanden erklärt, dass dem Angeklagten von
der Bank für jede Transaktion eine Retrozession gutgeschrieben werde. Mit dem
einzigen Ziel, möglichst viele solcher Retrozessionen zu erhalten, habe der Be-
schwerdegegner 2 ab Januar 1996 immer mehr sinnlose Devisentransaktionen
durchgeführt, welche überhaupt nicht im Interesse des Geschädigten gelegen
seien. In der Folge habe er für die Monate Januar 1996 bis und mit Februar 1997

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Retrozessionen im Umfang von insgesamt Fr. 386'970.-- ausbezahlt erhalten (für
die im Jahr 1995 getätigten Devisentransaktionen sei er von der Bank noch mit
insgesamt Fr. 32'740.-- entschädigt worden). Um eine gute Performance vorzu-
spiegeln und den Geschädigten von genauen Kontrollen abzuhalten, habe er
Letzterem mit Fax vom 30. Oktober 1996 sodann mitgeteilt, dass sich der Wert
des Kontos auf DM 3'127'623.-- belaufe. Diese Behauptung habe er mit einer ge-
schönten Aufstellung über die Depotpositionen per 30. Oktober 1996 belegt. In
Wirklichkeit habe sich der Wert des Kontos "DDD" von DM 1'708'523.-- (Stand per
31. Dezember 1995) auf DM 1'024'229.-- (Stand per 31. Dezember 1996) verrin-
gert und habe im Juni 1997 noch rund DM 400'000.-- betragen. Im Umfang dieser
Verringerung sei der Beschwerdeführer geschädigt worden (Vorwürfe ND 1).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (9. Abteilung) vom 2. Oktober
2002 wurde der Angeklagte der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158
Ziff. 1 Abs. 1 StGB (HD) sowie der Urkundenfälschung i.S.v. Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1
und 2 StGB (ND 1) schuldig gesprochen; vom Vorwurf des in ND 1 eingeklagten
Vermögensdeliktes wurde er freigesprochen. Der Angeklagte wurde mit 15 Mo-
naten Gefängnis bestraft, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung
einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben wurde (OG act. 42).
3. Gegen dieses Urteil erklärten sowohl der Angeklagte als auch der
Geschädigte Berufung. Hinsichtlich der im Hauptdossier enthaltenen Vorwürfe trat
die II. Strafkammer des Obergerichts auf die Anklage mit Beschluss vom
20. Oktober 2005 nicht mehr ein; mit Bezug auf die unter ND 1 eingeklagten De-
likte wurde der Angeklagte mit Urteil vom selben Datum zudem freigesprochen
(OG act. 94 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).
4. Gegen diesen Entscheid hat der Rechtsvertreter des Geschädigten
sowohl staatsrechtliche Beschwerde ergriffen (KG act. 4) als auch rechtzeitig
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (KG act. 5) und begründet (KG
act. 1). In seiner Beschwerdeschrift vom 16. Dezember 2005 verlangt er die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides und die Fällung eines kassationsgericht-
lichen Sachurteiles, welches den vor Obergericht gestellten Anträgen der Anklage
und des Geschädigten entsprechen solle. Eventualiter sei die Sache zur Neube-

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urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2/3). Mit Eingabe vom
24. Juli 2006 liess er dem Kassationsgericht sodann eine Kopie eines Zeitungsar-
tikels zur Kenntnisnahme zukommen (KG act. 23, 24). Zudem wandte sich auch
der Geschädigte mit zwei selbst verfassten Eingaben an das Kassationsgericht
(KG act. 15 und 22).
Nachdem ein entsprechendes Gesuch gestellt worden war, wurde dem
Angeklagten mit Verfügung vom 8. Februar 2006 für das Nichtigkeitsverfahren ein
amtlicher Verteidiger in der Person von RA W. bestellt (KG act. 13 und 17).
Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (KG act. 11),
stellt der Angeklagte den Antrag, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten
(eventualiter sei sie abzuweisen, KG act. 19 S. 2).
II .
1. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2005 wurde dem Geschädigten vom
Präsidenten der II. Strafkammer des Obergerichtes eine Frist von 30 Tagen an-
gesetzt, um beim Kassationsgericht die Begründung seiner Nichtigkeitsbeschwer-
de einzureichen (OG act. 97). Diese Verfügung wurde von seinem Rechtsvertreter
am 18. November 2005 in Empfang genommen (OG act. 99). Weil die selbst ver-
fassten Eingaben des Geschädigten vom 8. Januar 2006 (Poststempel:
3. Februar 2006, act. 15) und 20. März 2006 (Poststempel: 29. März, act. 22) da-
mit klarerweise erst nach Ablauf der gesetzten Frist eingereicht wurden, kann auf
die darin enthaltenen Rügen nicht eingetreten werden (§ 431 StPO). Aus demsel-
ben Grund ist auch auf die Eingabe des Rechtsvertreters des Geschädigten vom
24. Juli 2006 (KG act. 23, 24) nicht weiter einzugehen.
2. Es ist sodann auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens,
welches keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, hinzu-
weisen. So hat sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Ent-
scheid auseinander zu setzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Be-
schwerdeschrift selbst nachzuweisen (§ 430 Abs. 2 StPO). In der Beschwerdebe-
gründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Ent-

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scheides genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein
Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der
Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des gel-
tend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweis-
würdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche
tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Ak-
tenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annah-
me behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in
ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, ge-
nau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenom-
men worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese
berufen hat (ZR 91/92 Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E.
6; Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kan-
tons Zürich, Zürich 1996, N 32 zu § 430; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986,
S. 16 ff.).
3. In der Beschwerdeschrift wird vorgebracht, das Obergericht habe im
Zusammenhang mit dem Vorwurf der Urkundenfälschung festgehalten, der Kon-
toauszug vom 30. Oktober 1996 sei möglicherweise (nicht vom Angeklagten,
sondern) vom Geschädigten erstellt worden. Das Obergericht - so der Geschä-
digtenvertreter - habe dabei dem Indiz, dass der Angeklagte bereits am
27. Februar 1997 eine Fälschung erstellt habe, keine Beachtung geschenkt und
sei in willkürlicher Weise auf die unwahrscheinlichste aller Möglichkeiten einge-
schwenkt. Zudem basiere die obergerichtliche Überlegung auf der aktenwidrigen
Annahme, wonach sich der Geschädigte an die Umstände des Wiederauffindens
der fraglichen Urkunde nicht mehr recht habe erinnern wollen. Indem das Oberge-
richt dem Geschädigten die Anfertigung des fraglichen Auszuges unterstellt habe,
ohne darüber Beweis abgenommen zu haben, habe es ausserdem das Recht auf
Beweis verletzt (KG act. 1 S. 3-9 Ziff. 6-11).
Mit Bezug auf den gegen den Angeklagten erhobenen Vorwurf des
Churnings ("Kontoplünderung durch Spesenschinderei") habe die Vorinstanz das

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rechtliche Gehör des Geschädigten verletzt, indem es sich mit den Ausführungen
zum Verhältnis zwischen Kommissionen und verwaltetem Vermögen nicht befasst
habe. Das rechtliche Gehör des Geschädigten sei sodann auch dadurch verletzt
worden, dass er zu den vom Angeklagten nachträglich eingereichten Akten
(act. 71/1-3), auf welche sich der Gutachter erstaunlicherweise bezogen habe, nie
habe Stellung nehmen können. Das Obergericht habe sodann die Meinung ver-
treten, dass sich der Gutachter quasi zur Motivation des Angeklagten für seine
ruinösen Geschäfte hätte äussern müssen, damit ihm ein Churning hätte nach-
gewiesen werden können. Entgegen dieser Ansicht lasse sich ein Churning je-
doch anhand objektiver Grössen feststellen; die Beurteilung der subjektiven Kom-
ponente sei nicht Sache des Gutachters. Wenn sich der Gutachter - so der Ge-
schädigtenvertreter weiter - zur Frage eines Churnings aber tatsächlich nicht ge-
nügend geäussert haben sollte, hätte das Obergericht aufgrund der Offizialmaxi-
me von § 127 StPO entsprechend nachfragen müssen (KG act. 1 S. 9-14 Ziff. 12-
21).
4. Der Beschwerdeschrift lässt sich nicht entnehmen, auf welche kon-
kreten Stellen des angefochtenen Entscheides sich die obgenannten Rügen be-
ziehen sollen; entsprechende Aktenzitate fehlen gänzlich. Nach dem unter Ziff. 2
vorstehend Gesagten ist auf die Beschwerde somit nicht einzutreten. Bei dieser
Sachlage kann auch nicht beurteilt werden, ob überhaupt eine rechtsgenügende
Auseinandersetzung mit den umfangreichen Erwägungen der Vorinstanz stattge-
funden hat.
II I.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens, inklusive derjenigen der amt-
lichen Verteidigung des Angeklagten, sind ausgangsgemäss dem Geschädigten
aufzuerlegen (§ 396a StPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 159.-- Schreibgebühren,
Fr. 342.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen
Verteidigung des Angeklagten, werden dem Geschädigten auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Bezirksgericht Zürich
(9. Abteilung), das Obergericht des Kantons Zürich (II. Strafkammer), die
Koordinationsstelle vostra sowie das schweizerische Bundesgericht, je ge-
gen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: