zh_kassationsgericht · AA100140 · 2011-03-02 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100140-P/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 2. März 2011
in Sachen
1. X.,
2. ...,
3. Y.,
Beklagte, Rekurrentinnen und Beschwerdeführerinnen
gegen
1. A.,
2. B.,
Kläger, Rekursgegner und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Ausweisung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. November 2010 (MN10004/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO
ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-
hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen
Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren
zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem
der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-
chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-
gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht,
d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006
(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]
vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
[AnwGebV] vom 8. September 2010).
II.
1. Die Beschwerdegegner hatten als Vermieter im November 2006 mit
C. und D. als Mieter Mietverträge über eine Wohnung und Stallungen in E.
abgeschlossen (MG 4/2/2/1). Im November/Dezember 2008 bzw. im Januar 2009
kündigten diese Mieter die Mietverhältnisse per 28. Februar 2010 (MG act. 4/2/2/2
- 4/2/2/4). In der Folge übernahm X., die Beschwerdeführerin 1, diese Vertrags-
verhältnisse per 31. März 2009 (MG act. 4/2/2/1; KG act. 2 S. 2 Erw. 1).

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2. Am 25. Februar 2010 reichten die Beschwerdegegner bei der Schlich-
tungsbehörde des Bezirkes ____ eine Klage gegen die Beschwerdeführerin 1 ein
mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu befehlen, die Mietobjekte unverzüglich zu
verlassen (MG act. 4/2/1). Mit Eingabe vom 26. März 2010 an die Schlichtungs-
behörde beantragten die Beschwerdegegner die Sistierung des Verfahrens gegen
die Beschwerdeführerin 1 und reichten gleichzeitig Klage ein gegen die
Beschwerdeführerin 1 (Beklagte 1), ihren Ehemann Z. (Beklagter 2) sowie ihre
Tochter Y. (Beklagte 3 = Beschwerdeführerin 3) mit dem Rechtsbegehren, den
Beklagten (1 - 3) sei zu befehlen, die Mietobjekte unverzüglich zu verlassen (MG
act. 4/1). An der Schlichtungsverhandlung vom 31. Mai 2010 zogen die
Beschwerdegegner die Klage vom 25. Februar 2010 gegen die Beschwerdeführe-
rin 1 zurück unter Festhalten an der Klage gegen die Beklagten 1 - 3 (MG act.
4/2/10; Protokoll der Schlichtungsbehörde im Verfahren MM100032 [im Folgen-
den: Prot. I] S. 3 f.). Die Beklagten 1 - 3 liessen sich an dieser Schlichtungs-
verhandlung unter persönlicher Teilnahme der Beklagten 3, in Abwesenheit der
Beklagten 1 und 2 anwaltlich vertreten (Prot. I S. 3) und beantragten die
Abweisung der Klage (Prot. I S. 5). Dabei stellten sie sich auf den Standpunkt,
das Mietverhältnis dauere noch mindestens bis ins Jahr 2013 (Prot. I S. 5 f.). Mit
Beschluss vom 31. Mai 2010 (Prot. I S. 12) bzw. vom 15. Juni 2010 (MG
act. 4/14) stellte die Schlichtungsbehörde fest, dass in der Verhandlung vom
31. Mai 2010 zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen ist. Mit
Schreiben vom 18. Juni 2010 teilte der Anwalt der Beklagten 1 - 3 mit, dass er
diese nicht mehr vertrete (MG act. 4/2/9). Am 15. Juli 2010 reichten die
Beschwerdegegner beim Mietgericht des Bezirkes _____ eine Klage gegen die
Beklagten 1 - 3 ein mit dem Rechtsbegehren, diesen sei zu befehlen, die Miet-
objekte unverzüglich zu verlassen (MG act. 1). Das Mietgericht lud die Parteien
(die Beschwerdegegner 1 und 2, die Beklagten 1 - 3) zur Hauptverhandlung auf
den 3. September 2010 vor, die Beklagten unter der Androhung, dass bei un-
entschuldigtem Ausbleiben Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Ver-
zicht auf Einreden angenommen würde (MG act. 7). Am 30. August 2010 erklärte
der Vertreter der Beschwerdegegner dem Mietgericht telefonisch, dass "die
Beklagte" aus dem Mietobjekt ausgezogen sei (MG act. 9). Mit Schreiben vom

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29. August 2010 teilte die Beschwerdeführerin 1 dem Mietgericht mit, dass sie
"aus der Hölle entflohen" sei und deshalb an der Verhandlung vom 3. September
nicht erscheinen werde (MG act. 10). Am 2. September 2010 teilte der Vertreter
der Beschwerdegegner dem Mietgericht mit, dass die Beschwerdegegner die
Schlüssel "der Beklagten" erhalten hätten. Allerdings fehlten zwei Schlüssel. Der
Vertreter ersuchte darum, den Beschwerdegegnern das persönliche Erscheinen
an der Verhandlung vom 3. September 2010 zu erlassen (MG act. 12). Die juristi-
sche Sekretärin des Mietgerichts versuchte am 2. September 2010 vergeblich, die
Beschwerdeführerin 1 telefonisch zu erreichen, und telefonierte darauf der
Beschwerdeführerin 3. Diese bestätigte den Auszug und fragte, weshalb die Ver-
handlung trotzdem stattfinde. Die juristische Sekretärin erklärte ihr die Gründe,
wies sie auf die Folgen bei Nichterscheinen hin und machte sie darauf auf-
merksam, dass sie selber auch beklagte Partei sei (MG act. 13). Zur Verhandlung
vom 3. September 2010 vor dem Mietgericht erschien einzig der Vertreter der
Beschwerdegegner. Die Beklagten erschienen unentschuldigt nicht (MG Prot. =
Prot. II S. 3). Die Beschwerdegegner liessen ausführen, nicht nur die Beklagte 1
sei Mieterin und Vertragspartei der Beschwerdegegner, sondern auch die Be-
klagten 2 und 3. Im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde habe der damalige
Rechtsvertreter der Beklagten 1 - 3 zu Protokoll gegeben, es sei stets die
Meinung gewesen, dass nicht nur die Beklagte 1 Mietpartei werde, sondern auch
die Beklagten 2 und 3. Dies sei auch stets das Verständnis der Beschwerde-
gegner gewesen. Deshalb habe es sich um eine gemeinschaftliche Miete ge-
handelt (Prot. II S. 3). Die Beklagte 1 habe mittlerweile gegenüber dem Gericht
und dem Vertreter der Beschwerdegegner den Auszug aus den Mieträumlich-
keiten erklärt. Wie er soeben gehört habe, habe offenbar auch die Beklagte 3 dies
dem Gericht mitgeteilt. In der Zwischenzeit seien auch die Schlüssel zum Miet-
objekt zurückgegeben worden. Damit sei davon auszugehen, dass die Beklagten
aus dem Mietobjekt ausgezogen seien und somit den Ausweisungsanspruch der
Beschwerdegegner konkludent anerkannt hätten (Prot. II S. 3 f.).
3. Mit Beschluss vom 3. September 2010 schrieb das Mietgericht das Aus-
weisungsverfahren als gegenstandslos geworden ab, weil die Beklagten aus dem
Mietobjekt ausgezogen seien und auch die Schlüssel zurückgegeben hätten. Die

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Verfahrenskosten auferlegte es den Beklagten, weil sie die Einleitung des Ver-
fahrens veranlasst und mit dem Auszug und der Rückgabe der Schlüssel dessen
Gegenstandslosigkeit verursacht hätten. Das Mietgericht bemass die Gerichts-
gebühr auf Fr. 3'600.--, auferlegte sie den Beklagten unter solidarischer Haftung
und verpflichtete die Beklagten unter solidarischer Haftung, den Beschwerde-
gegnern insgesamt eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- zu bezahlen
(MG act. 15).
Gegen diesen Beschluss reichten die Beklagten beim Obergericht des
Kantons Zürich einen Rekurs ein. Mit diesem wehrten sie sich gegen die Kosten-
und Entschädigungsfolgen des mietgerichtlichen Beschlusses (OG act. 1). Mit
Beschluss vom 9. November 2010 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) den
Rekurs ab (KG act. 2). Dagegen reichten die Beschwerdeführerin 1 (KG act. 1a)
und die Beschwerdeführerin 3 (KG act. 1b) rechtzeitig (OG act. 8/1 und 8/2, KG
act. 1a und 1b) je eine Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des
Kantons Zürich ein. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 zeigte das Kassati-
onsgericht den Parteien und der Vorinstanz den Eingang dieser Nichtigkeits-
beschwerden an (KG act. 6).
Da sich sofort zeigt, dass die Nichtigkeitsbeschwerden unbegründet sind
(vgl. die nachfolgenden Erwägungen), kann auf Weiterungen im Sinne von § 289
ZPO ZH (Zustellung an die Vorinstanz zur Vernehmlassung und an die Gegen-
parteien zur Beantwortung) verzichtet werden.
III.
1. Mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde konnte nur geltend gemacht
werden, dass der angefochtene Entscheid zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers
an einem der in § 281 Ziff.1 bis 3 ZPO ZH aufgeführten Nichtigkeitsgrund leidet.
Die Beschwerde muss die Angabe enthalten, inwieweit der Entscheid angefoch-
ten wird und welche Änderungen beantragt werden. Sodann muss sie eine
Begründung dieser Anträge unter Nachweis der Nichtigkeitsgründe enthalten
(§ 288 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO ZH). Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens,

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das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass
sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinan-
dersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst
nachweisen muss. In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die an-
gefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejeni-
gen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, an-
gerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu
welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR [Blätter für zürcherische
Rechtsprechung] 81 [1982] Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Straf-
sachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.). Im Rahmen
der erhobenen Rügen zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund
des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im
Sinne von § 281 ZPO ZH leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen,
Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozess-
stoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte,
im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Guldener, Die Nichtigkeits-
beschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von
Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 mit
Hinweisen).

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2. Die Nichtigkeitsbeschwerden der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 (KG
act. 1a und 1b) werden diesen Anforderungen an eine Nichtigkeitsbeschwerde
nicht gerecht. Sie enthalten weder die Angabe, inwiefern der obergerichtliche
Beschluss vom 9. November 2010 angefochten wird noch welche Änderungen
beantragt werden noch machen sie einen Nichtigkeitsgrund geltend noch setzen
sie sich in irgendeiner Weise mit diesem Beschluss auseinander. Vielmehr tragen
sie in bloss appellatorischer Weise zahlreiche neue Behauptungen vor. Das ist
unzulässig. Thema des angefochtenen obergerichtlichen Beschlusses war einzig
noch die Frage der Kosten- und Entschädigungsfolgen des mietgerichtlichen Ver-
fahrens. Die einzigen einigermassen konkreten Bezugnahmen darauf in den
Nichtigkeitsbeschwerden sind die Behauptungen, dass die Beschwerdeführerin 3
nicht solidarisch haftbar sei, weil sie den Mietvertrag nicht unterschrieben habe
(KG act. 1a S. 2 unten, KG act. 1b S. 1). Mit diesem Einwand hat sich bereits die
Vorinstanz befasst und ihn verworfen (KG act. 2 S. 4 f. Erw. 7.2). Damit setzen
sich die Beschwerdeführerinnen nicht im Geringsten auseinander und können
deshalb auch keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen. Die Beschwerden sind ab-
zuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.
IV.
Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführerinnen auch für das
Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Der Streitwert im
Beschwerdeverfahren beschränkt sich entsprechend dem Gegenstand des an-
gefochtenen Beschlusses (Kosten- und Entschädigungsfolgen des mietgericht-
lichen Beschlusses [Fr. 9'600.--]) und den Kostenfolgen des obergerichtlichen
Beschlusses (Fr. 900.--) auf Fr. 10'500.--. Den Beschwerdegegnern ist mangels
erheblichen Aufwandes im Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung
zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 900.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführerinnen
je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten
Betrag.
4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro-
chen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt 10'500.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz sowie an das Miet-
gericht des Bezirkes _____ (ad MD100008), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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