zh_kassationsgericht · AC060036 · 2007-05-29 · de
Notwendige Verteidigung, richterliche Fürsorgepflicht: Beweiswürdigung in Strafsachen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC060036/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der
Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der juristische Sekretär
Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 29. Mai 2007
in Sachen
R.,
...,
...,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
bisher amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...,
neu amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic.iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zü-
rich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
betreffend
mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2006 (SB060013/U10)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdeführer ist der mehrfachen Zuwiderhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz angeklagt; es wird ihm vorgeworfen, er habe im Februar
1999 zwei Transporte von 2'418,4 bzw. 3'805,3 Gramm Kokaingemisch in die
Schweiz organisiert.
Mit Urteil vom 6. April 2000 sprach das Bezirksgericht Bülach den Beschwer-
deführer in Sinne der Anklage schuldig und bestrafte ihn mit sieben Jahren Zucht-
haus, abzüglich 419 Tage Untersuchungshaft, sowie einer Busse von Fr. 10'000.--.
Dieses Urteil wurde im Berufungsverfahren mit Urteil des Obergerichts vom 16. Au-
gust 2001 mit Ausnahme der Busse und einer Änderung der Kostenauflage bestä-
tigt. In Gutheissung der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Nichtigkeits-
beschwerde hob das Kassationsgericht mit Beschluss vom 4. September 2002 das
obergerichtliche Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Oberge-
richt zurück. Dieses ordnete eine Ergänzung der Untersuchung an und fällte am 14.
Oktober 2003 ein neues Urteil, durch welches der Beschwerdeführer wiederum im
Sinne der Anklage schuldig gesprochen und mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus
bestraft wurde.
2. Auf erneute Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers hin hob das
Kassationsgericht mit Beschluss vom 27. Mai 2004 auch dieses Urteil wegen unzu-
lässiger (willkürlicher) antizipierter Beweiswürdigung auf und wies die Sache an die
Vorinstanz zurück. In der Folge wurde das Verfahren ergänzt, worauf der Be-
schwerdeführer ein Geständnis ablegte, dieses in der Folge widerrief, sich jedoch
anlässlich der Fortsetzung der Berufungsverhandlung wiederum für schuldig be-
kannte. Das Obergericht sprach den Beschwerdeführer darauf mit Urteil vom 6.
April 2005 schuldig im Sinne der Anklage und bestrafte ihn nunmehr mit sechs Jah-
ren Zuchthaus, abzüglich 1078 Tagen erstandener Haft.

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3. Auch gegen dieses Urteil gelangte der Beschwerdeführer an das Kassati-
onsgericht und rügte, das Obergericht sei aktenwidrig davon ausgegangen, er habe
während laufender Probezeit delinquiert; mit Beschluss vom 26. Dezember 2005
hob das Kassationsgericht auch dieses Urteil auf und wies die Sache abermals an
die Vorinstanz zurück.
4. Nach erfolgter Rückweisung beantragte der Beschwerdeführer vor Ober-
gericht, es sei ihm ein neuer amtlicher Verteidiger zu bestellen, welchem Antrag die
Vorinstanz stattgab; als neuer amtlicher Verteidiger wurde RA lic.iur. Marco Uffer
eingesetzt.
Mit Urteil vom 24. Mai 2006 sprach die II. Strafkammer des Obergerichtes den
Beschwerdeführer wiederum der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1
Abs. 3 und teilweise Abs. 4 und 6 BetmG, alles in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a
BetmG, schuldig und bestrafte ihn mit viereinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich
1078 Tage erstandener Haft und vorzeitiger Strafvollzug (KG act. 2).
5. Gegen dieses Urteil meldete der amtliche Verteidiger fristgerecht kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an (KG act. 7). Innert Frist reichte der Beschwerdeführer
persönlich eine Nichtigkeitsbeschwerde ein, worin er ungenügende Verteidigung im
Berufungsverfahren geltend machte (KG act. 1). Im Hinblick auf diese Rüge (und
die damit verbundene Möglichkeit einer Interessenkollision) wurde der amtliche
Verteidiger eingeladen, sich zu äussern, worauf es dieser mit Schreiben vom 13.
September 2006 (KG act. 4) dem Kassationsgericht überliess, über eine allfällige
Ersetzung zu entscheiden. Mit Beschluss vom 6. Oktober 2006 wurde RA
lic.iur._______ als amtlicher Verteidiger des Beschwerdeführers entlassen und für
das Kassationsverfahren RA _________ als amtlicher Verteidiger bestellt (KG act.
11). Dieser reichte innert der ihm wiederhergestellten Beschwerdefrist mit Eingabe
vom 16. November 2006 die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ein, mit welcher
er beantragt (KG act. 13 S. 2), es sei das Urteil des Obergerichts vom 24. Mai 2006
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben auf Vernehmlassung zur Be-
schwerde verzichtet (KG act. 16 und 17).

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6. Der Beschwerdeführer hatte gegen das angefochtene Urteil persönlich eid-
genössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben; auf diese ist
der Kassationshof des Bundesgerichts bereits mit Urteil vom 8. September 2006
zufolge Verspätung nicht eingetreten (KG act. 9).
II.
1. Der Beschwerdeführer rügt als erstes ungenügende Verteidigung durch
seinen damaligen amtlichen Verteidiger vor der Vorinstanz (Beschwerde Ziff. 3, S.
6 ff.).
1.1 Zur Begründung der Rüge zitiert der Beschwerdeführer zunächst (Be-
schwerde Ziff. 2, S. 3 bis 6) die Ausführungen des früheren amtlichen Verteidigers
zur Motivationslage des Beschwerdeführers. Danach habe der Beschwerdeführer
im Jahre 1997 wegen einer dringenden medizinischen Behandlung seiner Mutter in
Nigeria von einem gewissen I. ein Darlehen von Fr. 25'000.-- aufnehmen müssen.
Später seien er und auch seine Ehefrau von I. bzw. einem Hintermann I.s wegen
der Rückzahlung unter Druck gesetzt worden; er sei letztlich von dieser Seite an-
gegangen worden, an Drogengeschäften mitzumachen, um sinngemäss seine
Schuld abzuarbeiten oder zumindest mit der Beteiligung an den Drogendelikten den
Druck der Schuldenabzahlung zu vermindern.
Der Beschwerdeführer bezieht sich in der Folge auf die Erwägungen im ange-
fochtenen Urteil, wonach diese Darstellung durchaus möglich, plausibel und nicht
zu wiederlegen sei und wonach einzig das Aussageverhalten des Beschwer-
deführers Skepsis erwecke, indem nicht nachvollziehbar sei, wieso er diese Motiv-
lage nicht bereits anlässlich seines Geständnisses dargelegt habe, sondern bis zur
- vierten - Berufungsverhandlung zugewartet habe. Der Vorinstanz falle weiter auf,
dass die "relativ vage und karg gebliebene Schilderung der Bedrohungslage" nicht
vom Beschwerdeführer persönlich, sondern von seinem Verteidiger vorgetragen
worden sei. Das Obergericht halte sodann die vom Verteidiger behauptete Bedro-

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hungslage einerseits für unwiderlegbar, qualifiziere sie aber andererseits nicht als
schwer, zumal sie auch gar nicht substantiiert geltend gemacht worden sei.
Der Beschwerdeführer erblickt einen Nichtigkeitsgrund darin, dass es das
Obergericht unterliess, trotz nach seiner eigenen Auffassung offensichtlich ungenü-
gender Verteidigerleistung (was im Urteil mit der Feststellung der ungenügenden
Substantiierung und der relativ vagen und kargen Schilderung der Bedrohungslage
ausdrücklich bejaht werde) den Verteidiger zu ermahnen oder gar zu ersetzen. Ins-
besondere wäre die Ermahnung zu näherer Substantiierung ein taugliches Mittel
zur Gewährleistung einer hinreichenden Verteidigung gewesen. Nach erfolgter
Substantiierung hätte dann das Obergericht beurteilen können, ob es sich tatsäch-
lich um eine schwere Bedrohung gehandelt habe. Indem das Obergericht stattdes-
sen zwar die schwerwiegende anwaltliche Pflichtverletzung feststellte, es aber un-
terliess, den Verteidiger zur Behebung des Mangels aufzufordern, habe es die
richterliche Fürsorgepflicht im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO verletzt. Es kön-
ne nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil bei ordnungsgemässer Verteidi-
gung milder ausgefallen wäre; wenn - so der Beschwerdeführer weiter - der amtli-
che Verteidiger die ihm auf Grund der Instruktion bekannten näheren Umstände
dem Gericht vorgetragen hätte, wäre dieses verpflichtet gewesen, dem Beschwer-
deführer den Strafmilderungsgrund des Handelns unter dem Eindruck einer schwe-
ren Drohung (Art. 64 Abs. 2 al. 3 aStGB) oder allenfalls des Handelns in schwerer
Bedrängnis (Art.64 Abs. 2 als. 2 aStGB) zuzubilligen, womit die Strafe milder aus-
gefallen wäre. Selbst wenn das Obergericht aber das Vorliegen einer schweren
Bedrohung abgelehnt hätte, wäre die Strafe im Rahmen des Ermessens gemäss
Art. 63 aStGB möglicherweise milder ausgefallen.
1.2 Nach der Praxis des Kassationsgerichts zu § 11 Abs. 2 StPO, die sich in-
soweit an der höchstrichterlichen Praxis zu Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c
EMRK ausrichtet, liegt ungenügende Verteidigung insbesondere dann vor, wenn sich
der Verteidiger in der Hauptverhandlung zu den entlastenden Umständen entweder
überhaupt nicht oder nur in eindeutig unangemessener Kürze äussert, d.h., wenn er
auf die konkreten Umstände, die den Angeschuldigten allenfalls zu entlasten ver-
möchten, nicht bzw. ungenügend eingeht (ZR 100 Nr. 43 Erw. 3c; vgl. LIE-

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BER/DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des
Kantons Zürich, § 11 Abs. 2 N 68 mit Hinweisen). Kommt der Anwalt diesen Anforde-
rungen an eine wirksame (effiziente) Verteidigung nicht nach, gebietet es die richter-
liche Fürsorgepflicht, dass der Richter einschreitet, sei es durch Ermahnung des
Verteidigers, seinen Pflichten nachzukommen, sei es - im Sinne einer ultima ratio -
durch dessen Ersetzung (LIEBER/DONATSCH, a.a.O., N 66, 71). Dabei gilt jedoch, dass
die Strafverfolgungsbehörde keine Qualitätskontrolle der Verteidigungsleistung vor-
zunehmen hat; nur im Falle offensichtlich ungenügender Verteidigung bzw. schwer-
wiegender anwaltlicher Pflichtverletzung muss der Richter intervenieren (LIE-
BER/DONATSCH, a.a.O., N 68).
1.3 Eine Analyse der fraglichen Stellen des Verteidigungsplädoyers ergibt, dass
der amtliche Verteidiger vor Obergericht die Bedrohungs- bzw. Motivationslage des
Beschwerdeführers eingehend thematisierte (OG act. 163 S. 3 bis 4), und zwar in ei-
ner Art, welche das Obergericht im angefochtenen Urteil ausdrücklich als plausibel
und nicht widerlegbar bezeichnete. Lediglich mit Bezug auf die Frage, ob es sich da-
bei dabei um eine schwere Bedrohungs- oder Zwangslage handelte, hielt das Ober-
gericht die Vorbringen als relativ vage bzw. als zu wenig substantiiert. Dabei war es
aber - entgegen den Vorbringen in der Beschwerde - auch unter dem Aspekt der
Fürsorgepflicht nicht verpflichtet, den Verteidiger diesbezüglich zu weiteren Äusse-
rungen anzuhalten. Vielmehr durfte es davon ausgehen, der Verteidiger habe ge-
sagt, was es aus seiner Sicht sinnvollerweise zu sagen gab. Dafür spricht übrigens
der Hinweis in der persönlichen Eingabe des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 2),
der Verteidiger habe es abgelehnt, auf Notstand zu plädieren, wie dies der Be-
schwerdeführer angeregt habe. Mit anderen Worten ist davon auszugehen, dass die
Art und Weise, wie der Verteidiger plädierte, einer durchaus überlegte Strategie ent-
sprang, in welche sich die Vorinstanz nicht einzumischen hatte.
Es kommt hinzu, dass das Obergericht der Frage des Vorliegens einer Bedro-
hungslage im Ergebnis (d.h. im Hinblick auf den Grad des Verschuldens) offenbar
keine besonders gravierende Bedeutung beimass, sondern angesichts der Rolle, die
der Beschwerdeführer eingenommen habe (Vertrauen der "Chefetage"), seine Stel-
lung in der Hierarchie als verhältnismässig hoch einstufte, weshalb jedenfalls nicht

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von einer bloss zufälligen Beteiligung ausgegangen werden könne, was wiederum
(auch unter Berücksichtigung der geltend gemachten Drucksituation) für ein schwe-
res Verschulden spreche (Urteil S. 12). Damit setzt sich der Beschwerdeführer in der
Beschwerde nicht näher auseinander.
1.4 Was der Beschwerdeführer in seiner persönlichen Eingabe vorbringt, geht
über das bereits Behandelte nicht hinaus. Zusammenfassend erweist sich die Rüge
der Verletzung der richterlichen Fürsorgepflicht als unbegründet.
2. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend (Beschwerde Ziff. 4, S. 10 ff.),
das angefochtene Urteil beruhe auf unzulässiger (willkürlicher) antizipierter Beweis-
würdigung und insofern auf einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs.
2 BV; § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO).
2.1 Die Rüge bezieht sich auf den gleichen Komplex wie die vorstehend be-
handelte Rüge. Der Beschwerdeführer macht dabei geltend, sein Verteidiger habe
für den Fall, dass das Gericht seinen Vorbringen zur Motivation nicht folgen sollte,
um Befragung der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie von I. als Zeuge bzw. Aus-
kunftsperson ersucht. Die Vorinstanz sei zwar den Ausführungen der Verteidigung
zur Bedrohungslage dem Grundsatz nach gefolgt, habe jedoch eine schwere Bedro-
hung verneint, ohne die beantragten Beweise abzunehmen. Da ohne weiteres anzu-
nehmen sei, dass die genannten Personen zur Schwere der Bedrohungslage hätten
Aussagen machen können, erfülle die Unterlassung der Anhörung den geltend ge-
machten Nichtigkeitsgrund.
2.2 Das Obergericht hat von der Befragung der angerufenen Personen abge-
sehen, weil es zugunsten des Beschwerdeführers von der behaupteten Bedro-
hungslage ausgegangen ist. Bei Wahrunterstellung des behaupteten Sachverhaltes
ist es zulässig, von der Abnahme weiterer Beweise abzusehen (DONATSCH, in: Do-
natsch/Schmid, a.a.O., § 149 N 11). Vor diesem Hintergrund ist der Rüge, dem Be-
weisantrag des Beschwerdeführers (OG act. 163 S. 4, Ziff. 14) sei zu Unrecht nicht
stattgegeben worden, grundsätzlich der Boden entzogen. Fragen kann sich höch-
stens, ob hinsichtlich der Schwere der Bedrohungslage die Ehefrau des Beschwer-
deführers bzw. I. noch hätten angehört werden müssen.

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Konkret ist der Beschwerdeführer namentlich der Auffassung (Beschwerde S.
11), seine Ehefrau hätte auf Befragung Angaben dazu machen können, dass sie in
der Schweiz auf offener Strasse von Afrikanern bedrängt und zur Rückzahlung der
Darlehensschuld aufgefordert worden sei. Genau dies hatte jedoch der Verteidiger
vor Obergericht bereits vorgetragen (OG act. 163 S. 10) und wurde somit, wie er-
wähnt, vom Obergericht als möglich, plausibel und unwiderlegbar dem angefochte-
nen Urteil auch zugrundegelegt, womit sich Weiterungen dazu erübrigten. Im Übrigen
ist dem Obergericht darin zu folgen, dass allfällige ergänzende Vorbringen vom Be-
schwerdeführer persönlich anlässlich seines Schlusswortes hätten vorgebracht wer-
den können (Urteil S. 11 oben). Aus der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer -
in Kenntnis des von seinem Verteidiger zuvor Vorgebrachten - in seinem Schlusswort
mit keinem Wort auf die Bedrohungssituation berief (vgl. OG Prot. S. 10 f.), durfte
ohne Willkür gefolgert werden, dass diesbezüglich seitens des Beschwerdeführers
bzw. der Verteidigung nichts beizufügen war. Insofern bestand somit auch kein An-
lass, beweismässige Weiterungen vorzunehmen.
2.3 Auch die Rüge der unzulässigen anzizipierten Beweiswürdigung erweist
sich somit als unbegründet.
3. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet.
Sie ist abzuweisen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 479.-- Schreibgebühren,
Fr. 494.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung) werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zürich
(II. Strafkammer), an das Migrationsamt des Kantons Zürich, an die Bun-
desanwaltschaft, an das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Abteilung
Bewährungs- und Vollzugsdienste) je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: