zh_kassationsgericht · AA070123 · 2007-11-28 · de
Richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070123/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassations-
richter Paul Baumgartner und Reinhard Oertli sowie die juristische
Sekretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 28. November 2007
in Sachen
1. A.,
…,
2. B.,
…,
Beklagte, Rekurrenten und Beschwerdeführer
gegen
C. ... & Co.,
…,
Klägerin, Rekursgegenerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ..
betreffend
Ausweisung / Kündigungsschutz
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2007 (NL070081/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Eingabe vom 16. April 2007 stellte die C. ... & Co. beim Bezirksgericht
Bülach das Begehren, die Mieter A. und B. seien zufolge Mietzinsausstandes per
sofort aus der 4 ½-Zimmerwohnung an der ...strasse in ... auszuweisen (ER
act. 1). Daraufhin überwies die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes
Bülach das hängige Verfahren betreffend Kündigungsschutz mit Beschluss vom
23. April 2007 an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes
Bülach (ER act. 4/11). Mit Entscheid vom 30. Mai 2007 verfügte die Einzelrichterin
(Erstinstanz), das Kündigungsschutzbegehren werde als durch Rückzug erledigt
abgeschrieben und den Mietern (nachfolgend Beschwerdeführern) werde befoh-
len, die 4 ½-Zimmer-wohnung sofort nach Erhalt des Entscheides ordnungsge-
mäss zu verlassen (ER act. 6).
2. Gegen diesen Entscheid rekurrierten beide Beschwerdeführer (OG
act. 1A und 1B). Mit Verfügung vom 2. Juli 2007 wurde sowohl dem Beschwer-
deführer als auch der Beschwerdeführerin in Anwendung von § 73 Ziff. 4 ZPO ei-
ne Frist von 7 Tagen zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von je
Fr. 800.-- angesetzt, unter der Androhung, dass bei Säumnis auf den Rekurs nicht
eingetreten werde. Am 13. Juli 2007 gingen beim Obergericht zwei Formulare
"Erteilte Zahlungsaufträge" über je Fr. 800.-- zu Gunsten der Obergerichtskasse
ein (OG act. 9/1 und 9/2). Am 20. Juli 2007 hielt die Obergerichtskasse fest, dass
die Kautionen gemäss Verfügung vom 2. Juli 2007 bis anhin nicht geleistet wor-
den seien (OG act. 10). Mit Beschluss vom 27. Juli 2007 trat die II. Zivilkammer
des Obergerichts (Vorinstanz) auf den Rekurs nicht ein (OG act. 11).
3. Die Beschwerdeführer erhoben gegen den Entscheid der Vorinstanz
rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1A und 1B). Sie beantra-
gen übereinstimmend und mit gleicher Begründung die Gutheissung der Nichtig-
keitsbeschwerde und damit sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheides (KG act. 1A/B S. 2).

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Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9), ebenso die
Beschwerdegegnerin auf Beantwortung der Beschwerde (KG act. 10).
4. Die Beschwerdeführer haben der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ei-
nen Beschwerdeantrag an das Schweizerische Bundesgericht beigelegt (KG
act. 3/2 und 3/3).
II .
1. Der materiellen Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde ist Folgendes
vorauszuschicken: Auf ein Rechtsmittel ist nur einzutreten, soweit der Rechtsmit-
telkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist (§ 51 Abs. 2 ZPO).
Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für die
Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegeben sind (Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 15 f. zu
§ 108 ZPO).
2. In den Rekursschriften der Beschwerdeführer ist als Beilage jeweils eine
"Wohnungskündigung" aufgeführt (OG act. 1 A/B Seite 2). Der Beschwerdeführer
reichte zudem ein entsprechendes Kündigungsschreiben ein, mit dem Inhalt, er
kündige den geschlossenen Mietvertrag termingerecht auf den 30. September
2007 (OG act. 3/1).
3. Sollte der Beschwerdeführer, die Beschwerdeführerin oder sollten beide
die Wohnung tatsächlich per 30. September 2007 gekündigt haben (aus den Ak-
ten geht weder hervor, ob und wann das Kündigungsschreiben der Beschwerde-
gegnerin zugegangen ist, noch ob ein solches auch seitens der Beschwerdeführe-
rin erfolgte), wäre das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers oder allen-
falls beider Beschwerdeführer zufolge eigener Kündigung der Wohnung per
30. September 2007 mittlerweile nicht mehr gegeben und die Beschwerde zufolge
Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Dasselbe gilt, falls zwischen-
zeitlich - unabhängig von einer allfälligen Kündigung - die Mieter oder einer der
Mieter effektiv aus der Wohnung ausgezogen wäre.

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4. Da die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde - wie nachfolgend aufzuzei-
gen sein wird - abzuweisen ist und sich bei diesem Verfahrensausgang keine an-
deren Kosten- und Entschädigungsfolgen ergeben, als wenn das Verfahren zufol-
ge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben wäre (nach den praxisgemässen Kriteri-
en der Verursachung des Verfahrens bzw. Verursachung der Gegenstandslosig-
keit), können Weiterungen im Hinblick auf eine allfällige Gegenstandslosigkeit im
vorliegenden Fall unterbleiben.
II I.
1. Die Beschwerdeführer bringen vor, die Obergerichtskasse habe es nicht
für notwendig befunden, ihnen mitzuteilen, dass die Kautionen nicht eingegangen
seien, obschon die Zahlungsaufträge zugunsten der Obergerichtskasse - ausge-
stellt von der UBS AG vom 13. Juli 2007, eingereicht worden seien. Der Vorwurf,
nicht für den termingerechten Eingang der Kaution besorgt gewesen zu sein, sei
angesichts der eingereichten Zahlungsaufträge nicht nachvollziehbar (KG act. 1
A/B S. 1).
2. Die Vorinstanz erwog, die Kaution sei innert Frist nicht geleistet worden.
Zwar hätten die Beschwerdeführer am 13. Juli 2007 zwei an die UBS erteilte
Zahlungsaufträge zugunsten der Obergerichtskasse in Höhe von je Fr. 800.-- ein-
gereicht. Diese Beträge seien der Kasse indes nicht gutgeschrieben worden. Ob
die Aufträge durch die Beschwerdeführer widerrufen oder von der Bank nicht
ausgeführt worden seien, gehe aus den Akten nicht hervor, sei aber auch ohne
Belang. Die Beschwerdeführer hätten darum besorgt zu sein, dass die Kaution
rechtzeitig bezahlt werde bzw. bei der Kasse eingehe (KG act. 2 S. 2).
3. Die Beschwerdeführer rügen mit ihren Vorbringen eine Verletzung der
Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO und behaupten damit einen Nichtigkeitsgrund
im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO, nämlich die Verletzung eines wesentlichen Ver-
fahrensgrundsatzes (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 27;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 36 zu § 281 Ziff. 1 ZPO). Zu prüfen ist somit, ob

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die Einreichung eines Formulars über einen erteilten Zahlungsauftrag für eine
Kautionsleistung geeignet ist, die Fragepflicht des Gerichts auszulösen. Dies ist
angesichts der heutigen Möglichkeiten im Zahlungsverkehr zu verneinen. Aus den
von den Beschwerdeführern eingereichten Belegen ist ersichtlich, dass die Zah-
lungsaufträge am 10. Juli 2007, 15.51 Uhr bzw. 15.49 Uhr, über einen soge-
nannten Multimat (Automat zur elektronischen Erledigung von Zahlungen) der
UBS in Kloten erfolgten. Nicht ersichtlich ist, entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführer, dass die Bank die entsprechenden Belege am 13. Juli 2007 und
damit nach dem Ausführungsdatum ausgestellt hätte. Diese datieren vielmehr
vom 10. Juli 2007 (OG act. 9/1 und 9/2). Es ist gerichtsnotorisch, dass solche er-
teilten Zahlungsaufträge - ebenso wie Zahlungsaufträge mittels E-Banking - bis
zum Ausführungsdatum vom Auftraggeber auf dieselbe Art, wie der Zahlungsauf-
trag erfolgte, wieder gelöscht werden können. Ebenso ist gerichtsnotorisch, dass
der Kunde nach der Erteilung eines Zahlungsauftrages einen entsprechenden
Beleg direkt am Multimaten beziehen kann. Mit diesem Beleg lässt sich aber
selbstverständlich nur nachweisen, in welchem Zeitpunkt ein Zahlungsauftrag er-
teilt wurde, nicht hingegen, ob dieser Zahlungsauftrag auch tatsächlich bis zum
Ausführungszeitpunkt bestehen blieb und die Zahlung auch tatsächlich ausgeführt
wurde. Die Zahlung erfolgt im Übrigen auch nur dann, wenn das belastete Konto
im Ausführungszeitpunkt über die notwendige Deckung verfügt. Aus diesen Grün-
den kann solchen Belegen über die Erteilung eines Zahlungsauftrages in Bezug
auf die Auslösung einer Fragepflicht nicht die gleiche Bedeutung zukommen wie
Belegen, welche die effektiv erfolgte Zahlung (Belastung des Kontos, Poststempel
auf dem Einzahlungsschein) bestätigen. Vielmehr stellen sie eine reine Parteibe-
hauptung dar, welcher der Umstand, dass die Zahlung bei der Obergerichtskasse
nicht eingegangen ist, entgegen steht. Angesichts dieser Sachlage hat die Vorin-
stanz ihre Fragepflicht nicht verletzt. Hätten die Beschwerdeführer hingegen die
Belastung des fraglichen Kontos belegt - was sie im Übrigen bis heute nicht getan
haben - und wären die Zahlungen trotzdem bei der Obergerichtskasse nicht ein-
gegangen, wäre die Fragepflicht wohl zu bejahen.
Nur der Vollständigkeit halber ist auf einen früheren Entscheid des Kassati-
onsgerichts hinzuweisen, wonach eine Zahlungsfrist nur dann als eingehalten

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gelten kann, wenn innerhalb der Frist ein gültiger Zahlungsauftrag erteilt wird. An-
dernfalls - so wurde im fraglichen Entscheid festgehalten - könnte sich eine Pro-
zesspartei durch Einreichung eines fehlerhaften oder ungedeckten Checks eine
ungerechtfertigte Erstreckung der Zahlungsfrist verschaffen (Kass.-Nr. 39/79 vom
20. März 1979 i.S. S.P.W. c. G., Erw. III.).
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz die Fragepflicht nicht
verletzt hat. Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht nachgewiesen, weshalb die Nichtig-
keitsbeschwerde abzuweisen ist. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene
aufschiebende Wirkung.
IV .
Ausgangsgemäss sind die Kosten den unterliegenden Beschwerdeführern
aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO), sie haften solidarisch je zur Hälfte (§ 70 Abs. 1
ZPO). Mangels entsprechender Umtriebe ist der Beschwerdegegnerin keine Pro-
zessentschädigung zuzusprechen.
Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob und unter welcher Prozessnummer
am Bundesgericht ein Verfahren hängig ist. Es wäre jedenfalls Sache des Bun-
desgerichts zu entscheiden, mit welchen Weiterungen eine bereits eingereichte
Beschwerde verbunden wäre.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 189.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftung je zur Hälfte auferlegt.
4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 18'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 27. Juli 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Be-
zirkes Bülach (Proz.-Nr. EU070049) sowie an das Schweizerische Bundes-
gericht (ohne Akten), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: