zh_kassationsgericht · AC060031 · 2008-02-05 · de
Kognition des Kassationsgerichts, Grundsatz „in dubio pro reo“, Anspruch auf Konfrontation mit Belastungszeugen, Untersuchungsgrundsatz, Grenzen mit Blick auf das anwaltliche Berufsgeheimnis, Umfang der Aufhebung, Kostenregelung im Rechtsmittelverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC060031/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Reinhard Oertli sowie der
juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 5. Februar 2008
in Sachen
X.,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch Stv. Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Markus Oertle,
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
2. Z.,
vertreten durch Rechtsanwalt
3.1 A.,
3.2 B.,
3.1 u. 3.2 vertreten durch Rechtsanwalt
2, 3.1 und 3.2 Geschädigte und Beschwerdegegner
betreffend
Tötungsversuch etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und Beschluss des Geschworenengerichts
des Kantons Zürich vom 11. Mai 2006 (WG060001/D1)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wirft dem Beschwerdeführer
im Wesentlichen vor, am 11. September 2004 mit einem Revolver von oben herab
auf Z. geschossen zu haben. Dabei habe der Beschwerdeführer Z. töten wollen.
Dieser wurde verletzt, überlebte aber. Ferner habe der Beschwerdeführer am
22. August 2004 A. vorsätzlich und B. fahrlässig verletzt. Den Revolver, mit
welchem er auf Z. geschossen habe, habe er jeweils mit Gaspatronen geladen in
seinem Taxi mitgeführt (GG [Geschworenengericht] act. 28).
Der Beschwerdeführer hatte die Schüsse auf Z. zugegeben. Er hatte aber
u.a. bestritten, vorsätzlich oder eventualvorsätzlich gehandelt zu haben. Sodann
habe er in Notwehr gehandelt (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 13, S. 47,
S. 82).
2. Am 11. Mai 2006 sprach das Geschworenengericht des Kantons Zürich
den Beschwerdeführer schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung, der vor-
sätzlichen einfachen Körperverletzung, der fahrlässigen Körperverletzung und des
mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz (Dispositiv Ziff. 1). Es bestrafte
ihn mit 8 1/2 Jahren Zuchthaus (Dispositiv Ziff. 2), ordnete eine ambulante
ärztliche Behandlung ohne Aufschub des Strafvollzugs an (Dispositiv Ziff. 3), ver-
pflichtete ihn zu Schadenersatz- und Genugtuungszahlungen an die Geschädig-
ten (Dispositiv Ziff. 4 und 5) und auferlegte ihm die Verfahrenskosten (Dispositiv
Ziff. 6 und 7) (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 141 f.).
3. Mit Eingabe vom 5. Juni 2006 meldete der Beschwerdeführer sinngemäss
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen das geschworenengerichtliche Urteil
vom 11. Mai 2006 an (OG act. 77). Die Frist dafür wurde ihm mit Beschluss vom
18. August 2006 wiederhergestellt (KG act. 10). Mit Verfügung vom 11. April 2007
wurde Rechtsanwalt C. als amtlicher Verteidiger des Beschwerdeführers bestellt
(KG act. 15). RA C. begründete mit Eingabe vom 7. Mai 2007 und damit innert
ihm dafür mit vorinstanzlicher Verfügung vom 3. April 2007 angesetzter Frist (GG
act. 89, act. 90/4, KG act. 17) die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Mit dieser

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beantragt er die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 betreffend versuchter vorsätz-
licher Tötung, 2, 6 und 7 des angefochtenen Urteils (KG act. 17 S. 2). Die Staats-
anwaltschaft verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde
(KG act. 20). Die Vorinstanz äusserte sich in einer Vernehmlassung vom 23. Mai
2007 (KG act. 21). Diese Vernehmlassung wurde den Parteien zur Stellungnahme
zugestellt (KG act. 24). Der Beschwerdegegner 2 schloss sich in einer ebenfalls
rechtzeitigen Beschwerdeantwort (KG act. 18, 19/3, 29) der vorinstanzlichen Ver-
nehmlassung an und beantragte die Abweisung der Beschwerde (KG act. 29 S.
2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme
zugestellt (KG act. 30). Innert erstreckter Frist (KG act. 27) nahm dieser am
22. Juni 2007 Stellung zur vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 23. Mai 2007
(KG act. 32, KG act. 33 - 36). Diese Stellungnahme wurde der Vorinstanz und den
Beschwerdegegnern zur (freigestellten) Äusserung zugestellt (KG act. 37).
Während die Staatsanwaltschaft auch auf eine Vernehmlassung dazu verzichtete
(KG act. 40), äusserte sich die Vorinstanz zu einem Punkt. Der Beschwerdeführer
wurde mit einer Kopie dieser Äusserung bedient (KG act. 39). Auch der
Beschwerdegegner 2 äusserte sich zur Stellungnahme des Beschwerdeführers
vom 22. Juni 2007 (KG act. 41). Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer zur
Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 42). Am 21. August 2007 reichte RA C. eine
Aufstellung seiner Aufwendungen im Zusammenhang mit der Nichtigkeits-
beschwerde ein (KG act. 44 und 45). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
4. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich einzig gegen das Urteil bezüglich
der Schüsse auf Z. (Beschwerdegegner 2), nicht aber bezüglich der Körperverlet-
zungen von A. und B. Im Folgenden wird deshalb einzig der Beschwerdegegner 2
als Geschädigter bezeichnet und ist mit dieser Bezeichnung einzig der Beschwer-
degegner 2 gemeint.
II .
1. Als Hinweis allgemeiner Natur (KG act. 39) ersuchte die Vorinstanz das
Kassationsgericht darum, sich vor der Aufhebung eines Entscheides darüber
Gedanken zu machen, ob und inwiefern ein einzelner festgestellter Mangel
Einfluss auf die Gesamtwürdigung habe. Auf diese Weise könnte - so das
Geschworenengericht - vermieden werden, dass nach weiteren zwei oder drei

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Verhandlungstagen, für welche Beisitzer und Geschworene nochmals aufgeboten
werden müssten, mit grosser Wahrscheinlichkeit ein identisches Urteil gefällt
werden müsse (KG act. 21 Ziff. 1).
Sollte die Vorinstanz damit das Kassationsgericht darum ersuchen, jeweils
zu prüfen, ob sich der festgestellte Mangel im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
überhaupt zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkte, postuliert sie ein Vor-
gehen, welches das Kassationsgericht ohnehin pflegt. Sollte die Vorinstanz hin-
gegen damit meinen, das Kassationsgericht solle bei festgestellten Mängeln der
Begründung der tatsächlichen Feststellungen, d.h. der Beweiswürdigung des
angefochtenen Entscheides eine eigene "Gesamtwürdigung" vornehmen und die
Beschwerde abweisen, wenn es dabei zum Ergebnis gelangte, dass auch ohne
den festgestellten Mangel "mit grosser Wahrscheinlichkeit" ein identisches Urteil
gefällt werden müsse, verkennt sie sowohl die Aufgabe des Kassationsgerichts
als auch die Bedeutung ihrer eigenen Urteilsbegründung: Das Kassationsgericht
hat nicht anstelle des Geschworenengerichts eine eigene Beweiswürdigung oder
eine Beurteilung der materiellrechtlichen Folgen des Entfallens mangelhafter tat-
sächlicher Feststellungen vorzunehmen. Das Kassationsgericht hat vielmehr
zufolge der massgeblichen gesetzlichen Regelung - auf entsprechende Rügen -
die vorinstanzliche Beweiswürdigung auf Willkür zu überprüfen. Zeigt eine solche
Prüfung willkürliche tatsächliche Feststellungen (die sich grundsätzlich im Sinne
von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirken),
hat es grundsätzlich ein damit behaftetes Urteil aufzuheben, ohne berechtigt zu
sein, selber die gesamte (um die willkürliche Tatsachenfeststellung bereinigte)
Beweislage darauf hin zu würdigen, ob das Geschworenengericht "mit grosser
Wahrscheinlichkeit" ein identisches Urteil fällen werde (vgl. bereits ZR 88 [1989]
Nr. 44 und Kass.-Nr. 93/101 vom 29.3.1994 Erw. II.14; zu [gerade bei Urteilen des
Geschworenengerichts zurückhaltend anzunehmenden; vgl. Kass.-Nr. 93/101
vom 29.3.1994 Erw. II.14] Ausnahmen vgl. ZR 87 [1988] Nr. 119). Dabei hat das
Kassationsgericht grundsätzlich (d.h. abgesehen von im Einzelfall möglichen
begründeten speziellen Ausnahmen) davon auszugehen, dass Erwägungen,
welche Eingang in die Begründung des geschworenengerichtlichen Urteils fan-
den, auch eine Bedeutung dafür bzw. einen Einfluss darauf hatten, sofern sich
das Gegenteil nicht ebenfalls aus der schriftlichen Urteilsbegründung, z.B. in

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Form einer expliziten Alternativbegründung oder aus dem Gesamtzusammen-
hang, ergibt.
2. Die Anklage warf dem Beschwerdeführer bezüglich des eingeklagten
Tötungsversuchs folgenden Sachverhalt vor:
In der Nacht vom 9. auf den 10. September 2004 habe eine verbale und tät-
liche Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und D., dem Bruder
des Geschädigten, stattgefunden. Dabei habe D. dem Beschwerdeführer gedroht,
dass er Leute habe, die ihn jederzeit umbringen könnten. In der Folge habe der
Beschwerdeführer angenommen, dass er von den Gebrüdern Z. und D. gesucht
werde. Darauf habe er seinen Revolver mit scharfer Munition geladen. Am
11. September 2004 habe er um 05.45 Uhr das Lokal "___________________" in
Zürich betreten. Kurz darauf sei auch der Geschädigte in dieses Lokal gekommen
und habe ihn gefragt, ob er "____" sei. Der Beschwerdeführer habe bejaht, sei auf
den Geschädigten zugegangen und habe ihm ins Gesicht geschlagen. Darauf
habe sich eine tätliche Auseinandersetzung zwischen diesen beiden Personen
ergeben. In deren Verlauf habe der Beschwerdeführer seinen Revolver dem
Geschädigten mit gespanntem Hammer und Finger am Abzug an den Kopf
gehalten und ihn vor sich her nach draussen gestossen. Dabei habe er zu ihm
gesagt, "dass er ihn töten könnte, ihn töten würde". Er habe den Revolver mit der
rechten Hand gegen den Nacken des Geschädigten gehalten. Unmittelbar vor
dem Lokal habe er diese Hand gesenkt. Der Geschädigte habe den rechten Arm
des Beschwerdeführers festhalten können. Darauf habe dieser die Waffe in die
linke Hand genommen, sie erneut dem Geschädigten an den Kopf gehalten und
wiederholt, dass er ihn umbringen werde. Der Geschädigte habe den Arm los-
gelassen. Der Beschwerdeführer sei vom Wirt beruhigt worden. Kurze Zeit später
sei es aber zu einem erneuten Gerangel zwischen ihm und dem Geschädigten
gekommen. Dieser habe den Beschwerdeführer mit beiden Armen am Oberkörper
umfasst. Der Beschwerdeführer habe versucht, sich aus dieser Umklammerung
zu lösen. Er habe dem Geschädigten erneut gesagt, dass er ihn töten würde.
Darauf habe er mit seiner Waffe zweimal in die Luft und danach auf die Beine des
Geschädigten geschossen. Dieser sei auf die Knie gefallen. Der Beschwerde-
führer habe schliesslich die Waffe mit beiden Händen gehalten und in der Absicht,

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den Geschädigten zu töten, zweimal von oben herab auf dessen Oberkörper
geschossen (Anklageschrift GG act. 28 S. 3 f.).
a) Die Vorinstanz prüfte vorab, ob der Beschwerdeführer dem Geschädigten
gesagt hatte, dass er ihn töten würde, und/oder ob er dem Geschädigten gesagt
hatte, dass er ihn töten könnte (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 39 - 41;
Unterstreichungen im Urteil). Der Beschwerdeführer rügt die diesbezüglichen vor-
instanzlichen Feststellungen sinngemäss als willkürlich (bzw. als den Grundsatz
in dubio pro reo verletzend) (Beschwerde KG act. 17 S. 6 - 9).
b) Die Vorinstanz legte erhebliches Gewicht auf die Prüfung dieser Fragen.
Zwar schloss sie einen direkten Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers aus. Er
habe glaubhaft ausgeführt, beim Richten der Waffe darauf geachtet zu haben,
den Kopf des Geschädigten nicht zu treffen, da er ihn nur stoppen und nicht habe
umbringen wollen. Er habe aber wissen müssen bzw. gewusst, dass die Schüsse
den Geschädigten töten könnten, und habe dies mit seinem Handeln in Kauf
genommen (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 61 f.). Der Tatbestand der even-
tualvorsätzlichen Tötung sei erfüllt (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 82
Erw. 2.2; S. 105 Erw. 4). Dabei drängt sich die Frage nach der Bedeutung des
Unterschiedes auf, ob der Beschwerdeführer dem Geschädigten gesagt hatte, er
könnte ihn töten, oder ob er ihm gesagt hatte, er werde ("würde") ihn töten. Hinzu
kommt, dass aus den von der Vorinstanz zitierten Protokollstellen und den vor-
instanzlichen Erwägungen unklar erscheint, ob, wann und mit welcher Bedeutung
der Konjunktiv II verwendet werden sollte (er würde töten) oder der Konjunktiv I
(er werde töten) und ob allenfalls die eine Form mit der anderen Form verwech-
selt wurde und ein anderer Sinn gemeint ist als durch die verwendete Form zum
Ausdruck gebracht wird. Insbesondere ist zweifelhaft, ob der fremdsprachige
Geschädigte (GG Prot. S. 140 f.) die Feinheiten zwischen diesen Verb- und Zeit-
formen genügend kannte und sich die beteiligten Personen (Übersetzerin, Proto-
kollführerin, Urteilsredaktorin, Richterinnen und Richter, Staatsanwalt) dieser
Feinheiten und der Unterschiede genügend bewusst waren, um eventuelle Ver-
wechslungen (er würde töten; er werde töten) auszuschliessen. Die Vorinstanz
erachtete aber den Umstand - d.h. die Feststellung -, dass der Beschwerdeführer
unmittelbar vor der Schussabgabe zum Geschädigten gesagt habe, er "würde"

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ihn töten (Meinung: er werde ihn töten), explizit als gewichtiges Indiz, das für eine
gezielte Schussabgabe spreche (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 52 lit. e).
Das Kassationsgericht hat mithin davon auszugehen, dass diese Feststellungen
für das angefochtene Urteil relevant waren und die hierunter gerügten vorinstanz-
lichen Feststellungen zum Nachteil des diesbezüglich schuldig gesprochenen
Beschwerdeführers erfolgten. Die diesbezüglichen Rügen sind entsprechend zu
behandeln:
3. Der Beschwerdeführer rügt, für die Feststellung in Erw. 3.3.a, er habe
zum Geschädigten auf dem Weg vom Restaurant nach draussen gesagt, dass er
ihn töten würde, habe die Vorinstanz allein auf die als überzeugend bezeichneten
Aussagen des Geschädigten abgestellt und dabei den Grundsatz in dubio pro reo
verletzt. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihren Erwägungen im folgen-
den Abschnitt. Dort (Erw. 3.3.b) habe sie ausgeführt, dass ein Durcheinander des
Geschädigten betreffend den genauen Geschehnisablauf aufgrund seiner durch-
lebten Angst und Panik sowie der Schnelligkeit der Ereignisse als wenig erstaun-
lich erscheine und in seinen Aussagen generell feststellbar gewesen sei. Dies
gelte aber auch für die in Erw. 3.3.a berücksichtigten Aussagen des Geschädig-
ten, weshalb Zweifel betreffend diese Aussagen blieben (Beschwerde KG act. 17
S. 6 f. Rz 8).
a) Die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters kann nach der
Praxis des Kassationsgerichtes aufgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dann mit
Erfolg gerügt werden, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes hält,
sondern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist und einer missbräuchlichen
Handhabung des richterlichen Ermessens gleichkommt (ZR 64 [1965] Nr. 54). Die
Verneinung eines den Freispruch bedingenden Zweifels wird als Kassationsgrund
angesehen, wenn diese bei ernsthafter Abwägung des "Für" und "Wider"
schlechthin unverständlich ist (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozess-
ordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 21 zu § 430). Es ist zu berücksichti-
gen, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der
Beweisführung erreicht werden kann; daher muss genügen, dass das Beweis-
ergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (BGE 124 IV 88 E. 2a mit
Hinweisen; ZR 72 [1973] Nr. 80, 69 [1970] Nr. 50; von Rechenberg, Die Nichtig-

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keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,
Zürich 1986, S. 34). Weiter geht auch die Unschuldsvermutung im Sinne von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 32 Abs. 1 BV nicht, denn diese
Bestimmungen schliessen einen Schuldspruch nur dann aus, wenn bei objektiver
Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel am Tat– oder Schuldbeweis
zurückbleiben (BGE 120 Ia 35 ff. mit Hinweisen).
Der in diesem Zusammenhang regelmässig angerufene Grundsatz "in dubio
pro reo" weist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und in Überein-
stimmung mit dem Schrifttum zwei Aspekte auf: Zum einen bezieht er sich auf die
strafprozessuale Beweislast, zum anderen wirkt er sich bei der Feststellung des
Sachverhaltes und der Würdigung der Beweise aus (BGE 120 Ia 31 ff., 127 I 38
E. 2a; vgl. Corboz, In dubio pro reo, ZBJV 1993, S. 403 ff. mit weiteren Hin-
weisen). Als Beweiswürdigungsregel erschöpft sich der Grundsatz im Verbot der
willkürlichen Beweiswürdigung (vgl. auch Schultz, ZBJV 1995, S. 852), während
er als Beweislastregel besagt, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des
Angeklagten nachzuweisen. Da der Grundsatz unter beiden in Frage kommenden
Aspekten verfassungsrechtlichen Rang hat, konnte (vor der Anwendbarkeit des
am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetzes [BGG], das auf
das am 11. Mai 2006 erlassene angefochtene Urteil noch nicht anwendbar war
[Art. 132 Abs. 1 BGG]) seine Verletzung vor Bundesgericht allein mit staatsrecht-
licher Beschwerde (und nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde)
geltend gemacht werden (vgl. schon BGE 102 Ia 203, 101 Ia 67 ff.; zum Ganzen
M. Forster, ZStrR 1997, S. 61 ff.), womit in beiden Fällen auf kantonaler Ebene
die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist. Hinsichtlich der Kognition des Kassati-
onsgerichts ist von Bedeutung, dass die Beachtung der Beweislastregel vom
Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei geprüft wird
(BGE 120 Ia 38, 127 I 38 E. 2a), womit ihr insoweit eine über das Willkürverbot
hinausgehende Tragweite zukommt; dem Kassationsgericht kommt daher als
vorgeschalteter Instanz sinnvollerweise ebenfalls freie Kognition zu, soweit die
Verletzung der Beweislastregel gerügt wird. Bei der Frage, ob die Beweis-
würdigungsregel von der Vorinstanz verletzt worden ist, kommt hingegen dem
Kassationsgericht nach wie vor nur eine auf Willkür begrenzte Überprüfungs-

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befugnis zu (eingehend ZR 102 [2003] Nr. 12; vgl. auch BGE 127 I 38 E. 2c und
3a).
b) Mit der Rüge der Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo meint der
Beschwerdeführer nicht dessen Bedeutung als Beweislastregel. Er macht nicht
geltend, die Vorinstanz habe ihn trotz Zweifeln schuldig gesprochen. Er meint
vielmehr die Bedeutung als Beweiswürdigungsregel. Bei der Prüfung ist die Ko-
gnition des Kassationsgerichts auf Willkür beschränkt.
c) Der Geschädigte sagte an den von der Vorinstanz zitierten Stellen
(vgl. angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 39 Erw. 3.3.a) Folgendes aus (mit "er"
bezeichnete er jeweils den Beschwerdeführer) (mit den Vorbehalten betreffend
Verwendung von Konjunktiv II und I; vgl. vorstehend Erw. 2.b):
"Er ist bis zur Türe gekommen und hat mir gesagt, er würde mich töten, ob
ich meinen Bruder gern hätte" (GG Prot. S. 144 oben).
"Als wir bei der Türe waren und ich hinausging, hat er mich dann an-
geschrieen, ob ich meinen Bruder so gern habe, er würde mich töten" (GG
Prot. S. 145 unten).
"Er hat geschrieen, ob ich meinen Bruder so gerne hätte und er würde mich
töten. Dann hat er die Waffe gezogen" (GG Prot. S. 146 oben).
(Auf die Frage, was dann draussen vor dem Lokal passierte): "Er benutzte
die Worte, dass er mich töten würde. Dann kam ____ zu uns und ich fragte ihn
dann: '____ bin ich nicht zu dir gekommen gestern?'. Dann hat er sofort angefan-
gen mit der Pistole zu schiessen" (GG Prot. S. 146 unten).
d) Die Vorinstanz erwog, aufgrund des Umstandes, dass der Geschädigte in
der letztzitierten Aussage nicht erwähnt habe, dass der Beschwerdeführer un-
mittelbar vor der Schussabgabe nochmals gesagt habe, dass er ihn töten "würde"
- was der Geschädigte mehrfach geltend gemacht habe -, könne nicht aus-
geschlossen werden, dass er bei dieser Aussage den Tatablauf durcheinander
gebracht habe. Ein Durcheinander des Geschädigten betreffend den genauen
Geschehnisablauf erscheine aufgrund seiner durchlebten Angst und Panik sowie
der Schnelligkeit der Ereignisse wenig erstaunlich und sei in seinen Aussagen
generell feststellbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe dagegen mehrfach
glaubhaft festgehalten, dass er dem Geschädigten, als er dessen Hand habe
abwehren können, gesagt habe, dass er ihn töten könne. Somit sei gestützt auf

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die glaubhaften Aussagen des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er
nach dem Wechsel der Waffe von der rechten in die linke Hand die Waffe erneut
dem Geschädigten an den Kopf gehalten und diesem gesagt habe, dass er ihn
umbringen "könnte" (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 40).
e) Die Vorinstanz erwog damit einerseits, ein Durcheinander des Geschä-
digten betreffend den genauen Geschehnisablauf sei nicht auszuschliessen. Vor
diesem Hintergrund prüfte die Vorinstanz andererseits die diesbezüglichen Aus-
sagen des Geschädigten besonders vorsichtig, verglich sie mit denjenigen des
Beschwerdeführers und gelangte begründet zu den Feststellungen, dass - wie der
Geschädigte klar, gleichbleibend und genau ausgesagt habe - der Beschwerde-
führer dem Geschädigten auf dem Weg vom Restaurant nach draussen gesagt
habe, dass er ihn töten würde, dass er aber - weil der Geschädigte diesbezüglich
eben nicht mehr klar und genau, dafür aber der Beschwerdeführer mehrfach
glaubhaft ausgesagt habe - draussen, als er die Waffe in die linke Hand genom-
men und sie dem Geschädigten an den Kopf gehalten habe - gesagt habe, dass
er ihn umbringen könnte. Dabei liegt kein Widerspruch vor. Diese Rüge geht fehl.
4. Gemäss Anklage habe der Beschwerdeführer unmittelbar vor der Schuss-
abgabe erneut zum Geschädigten gesagt, dass er ihn töten "würde". Die Vor-
instanz erwog dazu, der Geschädigte habe dies detailliert und gleichbleibend
ausgesagt. Der Augenzeuge E. stütze die Glaubhaftigkeit dieser Aussagen. Er
habe anlässlich einer polizeilichen Einvernahme unmissverständlich festgehalten,
dass der Geschädigte zu Boden gefallen sei, der Beschwerdeführer eine Waffe in
der Hand gehalten und dem Geschädigten gesagt habe: "Soll ich dich jetzt tot-
schiessen?" Vor Geschworenengericht habe er sich allerdings auf den Stand-
punkt gestellt, sich nicht mehr daran erinnern zu können, aber eingestanden, dass
seine Erinnerung zum Zeitpunkt der polizeilichen Einvernahme noch frisch
gewesen sei (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 41).
a) Der Beschwerdeführer macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend,
die Würdigung, E. stütze die Aussagen des Geschädigten, er, der Beschwerde-
führer, habe zu ihm unmittelbar vor der Schussabgabe gesagt, dass er ihn töten
"würde", sei willkürlich (Beschwerde KG act. 17 S. 7 - 9 Rz 10).

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b) Diese Rüge ist begründet. Die von der Vorinstanz zitierte Aussage von
E., der Beschwerdeführer habe gesagt, 'Soll ich dich jetzt totschiessen?', ist keine
Bestätigung der Aussage des Geschädigten, der Beschwerdeführer habe gesagt,
dass er ihn töte ("ich töte dich"; vgl. angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 41 mit
Zitaten). Die von E. erwähnte Frage ("Soll ich ...?") liegt viel näher bei der Aus-
sage, dass er ihn töten könne, als bei der Aussage, dass er ihn töten werde. Die
vorinstanzliche Erwägung, die Aussage von E. stütze diesbezüglich die Glaub-
haftigkeit der Aussagen des Geschädigten, ist nicht haltbar.
c) In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, die Verteidigung über-
sehe bei dieser Rüge, dass das Gericht schon aufgrund der Aussagen des
Geschädigten davon ausgegangen sei, dass dieser Teil des Sachverhaltes erstellt
sei (KG act. 21 S. 2 zu Ziff. 10 S. 7/8). Das ergibt sich aber so aus dem Urteil
nicht. Die Vorinstanz ging allein aufgrund der Aussagen des Geschädigten davon
aus, dass der Beschwerdeführer zum Geschädigten auf dem Weg nach draussen
gesagt habe, "dass er ihn töten würde" (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 39
Erw. 3.3.a). Bezüglich der Situation nach dem Wechsel der Waffe von der rechten
in die linke Hand ging die Vorinstanz nicht von den Aussagen des Geschädigten,
sondern von denjenigen des Beschwerdeführers aus, weil nicht ausgeschlossen
werden könne, dass der Geschädigte bei seiner diesbezüglichen Aussage den
Tatablauf durcheinandergebracht habe und ein Durcheinander des Geschädigten
betreffend den genauen Geschehnisablauf aufgrund seiner durchlebten Angst
und Panik sowie der Schnelligkeit der Ereignisse wenig erstaunlich erscheine
(angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 40 Erw. 3.3.b; vgl. vorstehende Erw. 3).
Bezüglich der Situation unmittelbar vor der Schussabgabe erwähnte die Vor-
instanz nicht - wie vorher bezüglich der Situation auf dem Weg nach draussen
(Erw. 3.3.a) - allein die Aussagen des Geschädigten, sondern erwog (nach der
Feststellung, dass dieser Moment für den Geschädigten von Angst und Panik
geprägt gewesen sei; angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 40 lit. c; vgl. dazu die
Berücksichtigung dieses Umstandes in der direkt vorangehenden Erwägung lit. b),
deren Glaubhaftigkeit werde durch die Aussagen des Augenzeugen E. gestützt.
Nach einer verhältnismässig ausführlichen Würdigung der Aussagen von E.
schloss die Vorinstanz, somit - also weil die Glaubhaftigkeit der Aussagen des
Geschädigten durch E. gestützt werde - sei erstellt, dass der Beschwerdeführer

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unmittelbar vor der Schussabgabe zum Geschädigten gesagt habe, dass er ihn
töten "würde" (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 41 Erw. 3.3.c).
Für die Vorinstanz war der Umstand, dass der Beschwerdeführer unmittel-
bar vor der Schussabgabe zum Geschädigten gesagt habe, er würde ihn töten,
gemäss ausdrücklicher Feststellung ein gewichtiges Indiz (angefochtenes Urteil
GG act. 87 S. 52 lit. e). Gemäss den Erwägungen auf S. 41 des angefochtenen
Urteils war der Umstand, dass E. die Glaubhaftigkeit der entsprechenden Aus-
sagen des Geschädigten stütze, von Bedeutung für die Feststellung dieses
gewichtigen Indizes. Da aber die Aussage von E. die entsprechende Aussage des
Geschädigten gerade nicht stützt (vorstehend lit. b), entfällt die vorinstanzliche
Begründung für die Feststellung, dass der Beschwerdeführer unmittelbar vor der
Schussabgabe zum Geschädigten gesagt habe, dass er ihn töten "würde", und
mit dieser dieses explizit als gewichtig bezeichnete Indiz. Mit der expliziten
Bezeichnung dieses Indizes als gewichtig brachte die Vorinstanz zum Ausdruck,
dass dieses für das angefochtene Urteil, d.h. für den Schuldspruch der versuch-
ten vorsätzlichen Tötung, von Bedeutung war, m.a.W. dass das Urteil (auch) dar-
auf beruht. Da die Begründung für die Feststellung dieses Indizes nicht haltbar ist,
entfällt es und ist das darauf beruhende angefochtene Urteil aufzuheben.
5. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe (zu seiner Absicht bei
den Schüssen auf den Geschädigten) im Laufe der Untersuchung drei verschie-
dene Versionen geltend gemacht. Zuerst habe er sich auf den Standpunkt
gestellt, die Schussabgabe sei im Gerangel erfolgt. Diese Aussagen habe er
widerrufen und in einer zweiten Phase geltend gemacht, er habe einen Schuss
auf die Beine abgegeben und zwei Schüsse, bei welchen er einfach darauf
geachtet habe, nicht auf den Kopf zu zielen. Zu guter Letzt habe er ausgeführt,
ihm sei schwarz vor den Augen geworden und er habe überhaupt nichts überlegt.
Die Vorinstanz stelle nicht auf die vor Schranken geltend gemachte Tatversion
des "Schwarz-werdens-vor-Augen" ab, sondern auf die während der Unter-
suchung geltend gemachte Version der gezielten Schussabgabe (angefochtenes
Urteil GG act. 87 S. 47 Erw. 4.3.2).

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a) Der Beschwerdeführer rügt dazu vorab, die Behauptung sei aktenwidrig,
dass er erst vor Schranken die Version des "Schwarz-werdens-vor-Augen"
geltend gemacht habe. Er habe dies bereits in der Untersuchung deponiert
(Beschwerde KG act. 17 S. 10 Rz 12 mit Verweisung auf GG act. HD 4.12 S. 6).
b) Die Rüge geht am angefochtenen Urteil vorbei und damit fehl. Die Vorin-
stanz stellte nicht fest, dass der Beschwerdeführer die Version des "Schwarz-
werdens-vor-Augen" erst an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vorgebracht
habe. Vielmehr erwog sie explizit, der Beschwerdeführer habe im Laufe der
Untersuchung drei verschiedene Versionen (eine davon das "Schwarz-werden-
vor-Augen") geltend gemacht. Wenn sie in der Folge davon ausging, dass der
Beschwerdeführer die Version des "Schwarz-werdens-vor-Augen" vor Schranken
geltend gemacht habe, so hat dies offenkundig nicht den Sinn, dass er diese Ver-
sion erst vor Schranken geltend gemacht habe, sondern dass er vor Schranken
diese Version (und keine der anderen beiden) geltend gemacht habe.
6. Die Vorinstanz erwog, die "Version schwarz vor Augen" zeichne sich
durch verschiedene Widersprüche aus. So stelle sich der Beschwerdeführer
einerseits auf den Standpunkt, nicht absichtlich geschossen zu haben; es sei im
Handgemenge einfach passiert; ihm sei schwarz vor Augen geworden. Gleich-
zeitig führe er aber andererseits aus, dass es kein Unfall gewesen sei. Ein
weiterer Widerspruch liege darin, dass er trotz seines grundsätzlichen Stand-
punkts, nicht absichtlich auf den Geschädigten geschossen zu haben, geltend
mache, aus Angst und Panik, um sein Leben zu retten, auf den Geschädigten
geschossen zu haben. Wer aus Angst und Panik auf jemanden schiesse, um sein
Leben zu retten, gebe die Schüsse offensichtlich absichtlich ab (angefochtenes
Urteil GG act. 87 S. 48 lit. a).
a) Der Beschwerdeführer rügt auch diese Erwägung als willkürlich. Seine
Aussagen seien unter dem Lichte seines Teilgeständnisses zu würdigen, auf den
Geschädigten geschossen zu haben. Im Lichte dieses Geständnisses seien seine
von der Vorinstanz zitierten Aussagen (er könne das nicht direkt Unfall nennen,
aber genau so könne er nicht sagen, dass es Absicht gewesen sei; ihm sei
tatsächlich schwarz vor Augen geworden, er habe den Geschädigten nicht mehr

- 14 -
gesehen; er habe versucht, nicht auf ihn zu schiessen) plausibel und ein-
leuchtend. Einerseits sei der von ihm eingestandene äussere Sachverhalt der
Schussabgabe kein Unfall, andererseits sei es nicht seine Absicht gewesen, den
Geschädigten mit der Schussabgabe zu treffen. Die Unterstellung von Wider-
sprüchlichkeit seiner Aussagen sei willkürlich (Beschwerde KG act. 17 S. 11
Rz 13).
b) Es ist nicht willkürlich, die sowohl von der Vorinstanz als auch von ihm
selber zitierten Aussagen des Beschwerdeführers insbesondere betreffend Unfall
als widersprüchlich zu bezeichnen. Wenn der Beschwerdeführer erklärte, er
könne im Moment nicht sagen, ob es ein Unfall gewesen sei, aber es sei auch
nicht Absicht gewesen, so versteht er (richtigerweise) unter Unfall ein Geschehen
ohne Absicht. Wenn er offen lassen wollte, ob es ein Unfall war, wollte er mithin
offen lassen, dass die Schüsse unabsichtlich fielen. Die Erklärung, versucht zu
haben, nicht auf ihn (den Geschädigten) zu schiessen, beinhaltet eine absicht-
liche Schussabgabe. Beides darf als Widerspruch zur Behauptung gesehen
werden, es sei ihm schwarz vor Augen geworden, er habe nicht absichtlich
geschossen. Die Ausführungen in der Beschwerde, dass der äussere Sachverhalt
der Schussabgabe kein Unfall gewesen sei, es andererseits nicht Absicht des
Beschwerdeführers gewesen sei, den Geschädigten mit der Schussabgabe zu
verletzen, erscheinen als rabulistisch und gehen daran vorbei, dass nicht die
Absicht, den Geschädigten mit der Schussabgabe zu treffen, in Frage gestellt
worden war, sondern die Absicht der Schussabgabe überhaupt. Sodann setzt sich
der Beschwerdeführer nicht mit der vorinstanzlichen Erwägung zu einem weiteren
Widerspruch zur Behauptung der fehlenden Absicht auseinander, nämlich dass er
geltend gemacht habe, aus Angst und Panik, um sein Leben zu retten geschos-
sen zu haben; wer das tue, gebe aber die Schüsse offensichtlich absichtlich ab.
Auch diese Rüge geht fehl.
7. Die Vorinstanz erwog, ein weiteres gegen die Version "Schwarz-werden-
vor-Augen" sprechendes Indiz sei der Umstand, dass der Beschwerdeführer
weder gegenüber F. noch gegenüber G. unmittelbar nach der Tat erwähnt habe,
das Geschehen sei unbeabsichtigt erfolgt (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 48
lit. b).

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a) Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung einer wesentlichen Prozess-
form im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO, dass er nie Gelegenheit gehabt
habe, F. Ergänzungsfragen zu stellen, dessen Aussagen aber trotzdem zu
seinem Nachteil verwertet worden seien (Beschwerde KG act. 17 S. 12).
b) Diese Rüge ist begründet. F. ist im geschworenengerichtlichen Verfahren
nicht befragt worden (GG Prot. S. 5 - S. 469, S. 475 - 494). Seine Einvernahme
war auch nicht beantragt worden (GG act. 37, act. 43); seine polizeiliche Ein-
vernahme (GG act. HD 7.5; vgl. GG Prot. S. 91) wurde auch nicht etwa zu den
geschworenengerichtlichen Akten produziert (GG Prot. S. 470 - 474). An dieser
Einvernahme (vom 12. September 2004, also einen Tag nach der Tat) waren
weder der Beschwerdeführer noch ein Verteidiger anwesend (GG act. HD 7.5).
Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass später eine Einvernahme von F. statt-
gefunden hätte, anlässlich welcher der Beschwerdeführer und/oder sein Ver-
teidiger Gelegenheit zur Teilnahme und zum Stellen von Ergänzungsfragen
gehabt hätten. Unter diesen Umständen konzediert die Vorinstanz in ihrer Stel-
lungnahme zur Beschwerde zu Recht, dass die Einvernahme von F. nicht ver-
wertbar ist, soweit sie den Beschwerdeführer belastet und nicht mit seinen
eigenen Aussagen übereinstimmt (vgl. § 15 StPO). Die Vorinstanz erwähnt aber,
aus der Aussage von F. sei auch nichts zulasten des Beschwerdeführers ab-
geleitet worden (KG act. 21 S. 3 zu Ziff. 14 S. 12). Das steht indes im Wider-
spruch zur Begründung des angefochtenen Urteils. In diesem wird der Umstand,
dass der Beschwerdeführer gegenüber F. nicht unmittelbar nach der Tat er-
wähnte, das Geschehen sei unbeabsichtigt erfolgt, als Indiz gewertet, das gegen
die Version "Schwarz-werden-vor-Augen" spreche (angefochtenes Urteil GG
act. 87 S. 48 lit. b). Damit wird die Aussage von F. (bzw., gleichbedeutend, der
Umstand, dass er in seiner Aussage etwas nicht ausgesagt habe) zum Nachteil
des Beschwerdeführers verwertet (und im Gegensatz zur vorinstanzlichen
Stellungnahme nicht bloss als nichts Entlastendes). Das ist unzulässig, eine Ver-
letzung einer wesentlichen Prozessform zum Nachteil des Beschwerdeführers
und damit ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO.

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8. Im angefochtenen Urteil wird als weiteres Indiz, das gegen die Version
"Schwarz-werden-vor-Augen" spreche, der Umstand angeführt, dass der
Beschwerdeführer auch gegenüber G. unmittelbar nach der Tat nicht erwähnt
habe, das Geschehen sei unbeabsichtigt erfolgt (angefochtenes Urteil GG act. 87
S. 48 f.).
a) Der Beschwerdeführer rügt diese Feststellung sinngemäss (unter
Berufung auf den Grundsatz in dubio pro reo) als willkürlich. G. habe sich nicht
mehr genau erinnert. Deshalb könne nicht ausgeschlossen werden, dass der
Beschwerdeführer ihm gegenüber doch von einem Unfall gesprochen habe
(Beschwerde KG act. 17 S. 12 mit Verweisung auf GG Prot. S. 295).
b) Zwar erklärte G., wie der Beschwerdeführer richtig zitiert, dass er sich
nicht mehr genau erinnere, was der Beschwerdeführer gesagt habe. Er verneinte
aber explizit die Anschlussfragen, ob der Beschwerdeführer etwas von einem
Unfall erzählt habe (GG Prot. S. 298 f.). Deshalb durfte die Vorinstanz ohne Will-
kür davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer gegenüber G. unmittelbar nach
der Tat nicht erwähnte, das Geschehene sei unbeabsichtigt erfolgt. Diese Rüge
geht fehl.
9. Die Vorinstanz erwog, G. habe anlässlich der polizeilichen Befragung
ausgeführt, der Beschwerdeführer habe auf seine Frage ein Motiv für die Schuss-
abgabe genannt. Er habe ausgesagt, er habe den Beschwerdeführer gefragt,
wozu er geschossen habe. Der Beschwerdeführer habe zu ihm gesagt, _____
(der Bruder des Geschädigten) sei sehr wahrscheinlich sehr blöd. Er habe sehr
viel Geld. Der Beschwerdeführer sei einfach sehr eifersüchtig, weil er ja kein
Geld, sondern nur Schulden habe (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 49 lit. b).
a) Der Beschwerdeführer bezeichnet die Feststellung, er habe gemäss Aus-
sage von G. ein Motiv für die Schussabgabe genannt, als aktenwidrig. Er habe
zwar auf die Frage von G., wozu er geschossen habe, geantwortet. Die Antwort
(_____ sei sehr wahrscheinlich sehr blöd, er habe sehr viel Geld) sei jedoch völlig
inadäquat. Damit habe er die Frage, wozu er geschossen habe, gar nicht beant-
wortet (Beschwerde KG act. 17 S. 13 Rz 14).

- 17 -
b) Die Vorinstanz zitierte die Aussage von G. sowohl in der Befragung vor
Geschworengericht als auch im angefochtenen Urteil zutreffend (vgl. GG act.
HD 7.11 S. 4). Die darauf beruhende vorinstanzliche Feststellung ist weder will-
kürlich noch aktenwidrig. Die Vorinstanz wertete diese Aussage von G. nicht. Ins-
besondere stellte die Vorinstanz dabei nicht fest, dass der Beschwerdeführer ein
Motiv gehabt habe. Sie hielt lediglich am Ende ihrer Erwägung, ein weiteres
gegen die Version "Schwarz-werden-vor-Augen" sprechendes Indiz sei der Um-
stand, dass der Beschwerdeführer weder gegenüber F. noch G. unmittelbar nach
der Tat erwähnt habe, das Geschehene sei unbeabsichtigt erfolgt, fest, G. habe
gar ausgeführt, der Beschwerdeführer habe auf seine Frage ein Motiv für die
Schussabgabe genannt. Ob der Beschwerdeführer tatsächlich das genannte
Motiv hatte, liess die Vorinstanz offen. Es ist deshalb in diesem Zusammenhang
auch ohne Bedeutung, ob die von G. genannte Antwort des Beschwerdeführers
auf seine Frage inadäquat war und eigentlich keine Beantwortung der Frage.
Diese Rüge geht fehl.
10. Die Vorinstanz erwog, im Übrigen spreche auch die Argumentation der
Verteidigung gegen eine unbeabsichtigte Schussabgabe des Beschwerdeführers.
Selbst dessen Verteidiger gehe in seinem Plädoyer von einem eventualvorsätzli-
chen Handeln aus (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 49 lit. c).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Verteidigung gewählte
Strategie sei weder eine für die Beweiswürdigung des Sachverhaltes massgeben-
de Tatsache noch ein Indiz, sondern eine reine Hypothese. Es sei willkürlich,
wenn die Vorinstanz die "Tatsachen und Indizien unter das Primat der vom Ver-
teidiger gewählten Strategie" stelle. Sie setze damit vor Durchführung der
Beweiswürdigung als gegeben schon voraus, was sich nach durchgeführter
Beweiswürdigung als Ergebnis allenfalls ergeben könnte (Beschwerde KG act. 17
S. 13 Rz 15).
b) Die Behauptungen, die Vorinstanz habe die Beweiswürdigung unter das
Primat einer vom Verteidiger gewählten Strategie gestellt und damit das Ergebnis
der erst vorzunehmenden Beweiswürdigung vorweggenommen, treffen offen-
sichtlich nicht zu. Die Vorinstanz berücksichtigte die Argumentation der Verteidi-

- 18 -
gung lediglich als einen von verschiedenen Aspekten innerhalb ihrer diesbezügli-
chen Beweiswürdigung (vgl. den Beginn von lit. c auf S. 49: "Im Übrigen ...").
c) Im Gegensatz zur vorangehenden Erwägung (angefochtenes Urteil GG
act. 87 S. 48 f. lit. b) bezeichnete die Vorinstanz die Argumentation der Verteidi-
gung auch nicht als Indiz (gegen die "Version schwarz vor Augen"). Ist diese vor-
instanzliche Erwägung als Hinweis zu verstehen, dass die Plausibilität der (aus
andern Indizien gezogenen) Schlussfolgerung, die Schussabgabe des Beschwer-
deführers sei nicht unbeabsichtigt erfolgt, durch die Argumente der Verteidigung
gestützt werde, ist dies zulässig und wird vom Beschwerdeführer insoweit zu
Recht auch gar nicht beanstandet.
d) Die Rüge wäre indes dann berechtigt, wenn die Vorinstanz die Tatsache,
dass die Verteidigung so argumentierte, als zusätzliches Indiz gegen den Be-
schwerdeführer gewürdigt hätte. Die Verteidigung zog eine Schlussfolgerung aus
Indizien. Diese Schlussfolgerung kann nicht ihrerseits selber ein Indiz für (oder
wider) den festzustellenden Sachverhalt sein. Die Vorinstanz wird bei der neuen
Beurteilung (vgl. nachfolgend Erw. 17 und 19) die Argumentation der (vormaligen)
Verteidigung nicht als Indiz gegen eine unbeabsichtigte Schussabgabe des
Beschwerdeführers werten dürfen. Der Beschwerdeführer kann auch im Gegen-
satz zur Auffassung in der Beschwerdeantwort (KG act. 29 S. 5 Rz 7) keineswegs
auf dieser rechtlichen Schlussfolgerung seines früheren Verteidigers in dem Sinne
behaftet werden, als deswegen ohne gerichtliche Prüfung der Tatsachen von
Eventualvorsatz auszugehen wäre. Das tat die Vorinstanz aber auch nicht.
11. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe ausgeführt, bei zwei
Schüssen einfach auf den Geschädigten gehalten und geschaut zu haben, dass
er ihn nicht auf den Kopf treffe (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 51 lit. c mit
Verweisung auf GG Prot. S. 82).

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a) Der Beschwerdeführer rügt diese Feststellung als fehlerhaft und akten-
widrig. Dazu zitiert er wörtlich eine Stelle aus einer bezirksanwaltschaftlichen
Einvernahme, welche von der vorinstanzlichen Feststellung abweiche (Beschwer-
de KG act. 17 S. 15 mit Zitat aus GG act. HD 4.4 S. 2 unten).
b) Die Vorinstanz bezog sich bei ihrer Feststellung offenkundig nicht auf
diese Stelle (welche dem Beschwerdeführer auf S. 82 oben des vorinstanzlichen
Protokolls vorgehalten worden ist), sondern auf die Stelle, welche dem Beschwer-
deführer auf S. 82 unten des vorinstanzlichen Protokolls vorgehalten worden ist,
d.h. auf folgende Aussage auf S. 3 der bezirksanwaltschaftlichen Einvernahme
vom 30. September 2004 (vgl. GG Prot. S. 82 zweitletzter Vorhalt i.V. mit dem
drittletzten Vorhalt) auf die Frage, wohin er die anderen Schüsse (neben zweien
in die Luft und einem auf die Beine) abgegeben habe: "Das weiss ich nicht, ich
habe einfach auf ihn gehalten und geschossen und dabei geschaut, dass ich nicht
den Kopf treffe" (GG act. HD 4.4 S. 3). Die Rüge geht fehl.
12. Im Zusammenhang mit der in der vorstehenden Ziffer behandelten Rüge
beanstandet der Beschwerdeführer auch die vorinstanzliche Erwägung, er habe
die gezielte Schussabgabe sehr präzise und anschaulich geschildert (Beschwer-
de KG act. 17 S. 16 Rz 20).
a) Einerseits basiert auch diese Rüge auf der unzutreffenden Rüge, die
Aussagen des Beschwerdeführers hätten sich einzig auf die Feststellung be-
schränkt, er habe die Waffe mit beiden Händen gehalten und nicht auf den Kopf
gezielt
(vgl. dazu vorstehende Erw. 11). Andererseits hatte der Beschwerdeführer, wie
ihm vor Vorinstanz vorgehalten wurde (GG Prot. S. 83), in der Untersuchung
erklärt: "Ich schoss dann mit der linken Hand auf sein Bein, nahm dann die Waffe
in beide Hände und ... Ich habe nur aufgepasst, das ich seinen Kopf nicht treffe"
(vgl. auch KG act. 21 S. 4 oben). Auch diese gerügte vorinstanzliche Würdigung
hält damit vor dem Willkürverbot stand.
b) In seiner Stellungnahme zur vorinstanzlichen Vernehmlassung wirft der
Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, sie habe seine ebenfalls in der bezirks-
anwaltschaftlichen Einvernahme vom 30.9.2004 gemachte Aussage "unter-

- 20 -
schlagen", er habe dann zwei Mal in die Luft geschossen; er habe Angst gehabt,
und es sei ihm beinahe schwarz vor den Augen geworden; er sehe sich jetzt und
erinnere sich, dass er die Waffe mit beiden Händen gehalten und dass er nicht
auf den Kopf gezielt habe (KG act. 32 S. 4 unten mit Verweisung auf GG act. HD
4.4 S. 2). Wenn die Vorinstanz indes zum Beleg für ihre Würdigung, der
Beschwerdeführer habe die gezielte Schussabgabe sehr präzise und anschaulich
geschildert, auf eine solche Schilderung in seinen Aussagen verweist und nicht
auf eine weniger präzise (die vom Beschwerdeführer hierunter zitierte), heisst das
keineswegs, dass sie die weniger präzise "unterschlagen" hätte. Ebensowenig
lässt dies ihre Wertung als willkürlich erschienen. Die vom Beschwerdeführer
zitierte weniger präzise Aussage in der Untersuchung steht zur von der Vor-
instanz zitierten präziseren Aussage des Beschwerdeführers in der Untersuchung
nicht in einem Widerspruch, der das letzterwähnte Zitat als unhaltbar erscheinen
liesse.
c) Weiter macht der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme zur vor-
instanzlichen Vernehmlassung geltend, diese unterstelle, dass auch er habe ein-
räumen müssen, seine in der vorstehenden lit. a zitierte Aussage sei Ausdruck
einer bewussten Schussabgabe. Dazu habe er aber deponiert, sein Anwalt habe
ihm geraten, so auszusagen. Demnach sei die Annahme aktenwidrig, er habe
eine gezielte Schussabgabe eingeräumt (KG act. 32 S. 5).
Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer an der von der Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung zitierten Stelle nicht einräumte, dass seine Aussage Ausdruck
einer bewussten Schussabgabe sei, sondern dass er auf entsprechenden Vorhalt
erklärte, sein Anwalt habe ihm geraten, so auszusagen (GG Prot. S. 84 oben).
Die Kritik an dieser vorinstanzlichen Vernehmlassung ist verständlich, und es ist
nicht darauf abzustellen. Das ändert indes nichts an den vorstehenden Erwägun-
gen zum angefochtenen Urteil und der Nichtigkeitsbeschwerde, deren hierunter
behandelte Rüge aus den genannten Gründen (ohne Berücksichtigung der
kritisierten diesbezüglichen vorinstanzlichen Vernehmlassung) fehl geht. Die
Behauptung des Beschwerdeführers, sein früherer Verteidiger habe ihm zu
seinen Aussagen betreffend gezielte Schussabgabe geraten, wird im Rahmen der
in der Nichtigkeitsbeschwerde darauf gestützten Rügen nachfolgend behandelt.

- 21 -
13. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, auch
aus dem letzten vorinstanzlichen Zitat unter Erw. 4.3.2.c auf S. 51 des angefoch-
tenen Urteils lasse sich nicht ohne Willkür schliessen, er habe gezielt auf den
Geschädigten geschossen (Beschwerde KG act. 17 S. 16 Rz 21). Die Vorinstanz
schloss dies auch nicht (nur) daraus (vgl. das angefochtene Urteil GG act. 87
S. 47 - 54 sowie vorstehende Erwägungen). Die Rüge geht an den vorinstanz-
lichen Erwägungen vorbei und damit fehl.
14. Die Vorinstanz erwog, der vom Beschwerdeführer geltend gemachte
Grund für den Widerruf seiner Aussagen betreffend die gezielte Schussabgabe
sei nicht plausibel. Er habe geltend gemacht, sich auf Anraten seines damaligen
Verteidigers fälschlicherweise selbst belastet zu haben. Nach Ansicht des
Gerichts sei aber nur schwer vorstellbar, dass ein Verteidiger seinem Mandanten
zu einem falschen Geständnis rate. Doch selbst wenn dies der Fall gewesen
wäre, wäre der Beschwerdeführer aufgrund seiner misstrauischen Grundhaltung
kaum einem solchen Rat gefolgt (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 51 f. lit. d).
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Frage, ob sein angebliches
Geständnis den wahren Sachverhalt wiedergebe oder falsch sei und aus welchem
Grunde er allenfalls ein falsches Geständnis abgelegt habe, sei für die Be-
gründung der gezielten Schussabgabe und für die Beurteilung eines Vorsatzes
oder Eventualvorsatzes von derart erheblicher Bedeutung, dass sich die Ein-
vernahme seines damaligen Verteidigers, RA H., geradezu aufgedrängt habe.
Indem die Vorinstanz RA H. nicht als Zeugen befragt habe, habe sie § 31 StPO
verletzt (Beschwerde KG act. 17 S. 17 f.).
b) § 31 StPO richtet sich an den Untersuchungsbeamten. Von einer Ver-
letzung dieser Norm kann generell nur dann ausgegangen werden, wenn es die
Untersuchungsbehörde in offensichtlich stossender Weise unterlässt, einen sich
aufdrängenden Entlastungsbeweis abzunehmen. Ein Nichtigkeitsgrund läge bei
einer solchen Verletzung aber nur dann vor, wenn sich der betreffende Mangel
auf den angefochtenen Entscheid auswirkt, insbesondere, wenn der betreffende
Entlastungsbeweis nicht zu einem späteren Zeitpunkt abgenommen worden ist
(Donatsch/Schmid, a.a.O., N 7 zu § 31, mit Hinweisen, so auf ZR 83 [1984]
Nr. 120; vgl. auch ZR 106 [2007] Nr. 43). Anfechtungsobjekt einer Nichtigkeits-

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beschwerde sind nämlich nicht die Handlungen (oder Unterlassungen) der Unter-
suchungsbehörde, sondern der angefochtene Entscheid bzw. die gerichtlichen
Handlungen, auf denen dieser Entscheid basiert. Die Rüge der Verletzung von
§ 31 StPO als solche geht deshalb fehl.
c) Die Nennung eines unzutreffenden Nichtigkeitsgrundes schadet allerdings
dem Beschwerdeführer nicht. Aus seinen Ausführungen muss lediglich aufgrund
der Angabe der entsprechenden tatsächlichen Grundlagen geschlossen werden
können, welcher Nichtigkeitsgrund sinngemäss angerufen wird. Die rechtliche
Subsumtion ist nach dem Grundsatz "iura novit curia" Sache der Beschwerdein-
stanz (Donatsch/Schmid, a.a.O., N 32 zu § 430).
d) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz seinen früheren
Verteidiger, RA H., nicht als Zeugen zu seiner Behauptung befragt habe, er habe
ihm geraten, sich fälschlicherweise selbst zu belasten. Dieser habe ihn nämlich
motiviert, ein Geständnis abzulegen. Die Rüge bezieht sich auf die vorinstanzliche
Erwägung, es sei nur schwer vorstellbar, dass ein Verteidiger seinem Mandanten
zu einem falschen Geständnis rate; dieser Grund für den Widerruf seines
Geständnisses sei nicht plausibel (Beschwerde KG act. 17 S. 17 f.). Damit (und
sinngemäss mit der Verweisung darauf, dass nach § 31 StPO belastenden und
entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachzuforschen sei) wirft der
Beschwerdeführer der Vorinstanz eine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes vor. Dieser gilt grundsätzlich für das gesamte Strafverfahren, inklusive das
gerichtliche Verfahren. Für das Hauptverfahren ist er speziell in § 183 Abs. 2
StPO geregelt. Der Vorwurf des Beschwerdeführers ist mithin als solcher der
Verletzung von § 183 Abs. 2 StPO zu behandeln.
e) § 183 Abs. 2 StPO besagt im Sinne der Untersuchungs- bzw. der
Instruktionsmaxime, dass das Gericht weitere Beweiserhebungen anordnen oder
selbst vornehmen muss, wenn sich dies zur Abklärung des Sachverhaltes als
notwendig erweist. Solche Beweiserhebungen sind nicht nur dann vorzunehmen,
wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird, sondern von Amtes wegen
(Donatsch/Schmid, a.a.O., N 4 f. zu § 183; vgl. auch Kass.-Nr. 2002/123 S vom
7.12.2002 Erw. II.3.d.cc mit weiteren Hinweisen; Kass.-Nr. 93/281 vom 10.1.1994
Erw. II.4.a, Kass.-Nr. 94/111 vom 23.8.1994 Erw. II.3, RB 1993 Nr. 56). Auch eine

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Verletzung des auch in § 183 Abs. 2 StPO statuierten Untersuchungsgrund-
satzes, die als Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO in
Betracht fiele, kann aber nur dann angenommen werden, wenn es das Gericht in
offensichtlich stossender Weise unterliess, einen sich aufdrängenden Ent-
lastungsbeweis abzunehmen (ZR 106 [2007] Nr. 43 mit weiteren Hinweisen).
f) Das berufliche Verhältnis des Strafverteidigers zu seinem Mandanten,
dem Angeschuldigten, ist speziell vor einem Eingriff und einer Überwachung
durch Strafuntersuchungsbehörden geschützt. Eines der wesentlichen Merkmale
des Verhältnisses zwischen dem Verteidiger und seinem Mandanten besteht
darin, dass ihr mündlicher und schriftlicher Verkehr frei und ungehindert zu sein
hat. Die Strafverfolgungsorgane dürfen den Verkehr zwischen dem Angeschul-
digten und seinem Verteidiger weder direkt noch mittels technischer Massnahmen
überwachen oder Schriftstücke daraus beschlagnahmen (Hauser/Schweri/
Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel/Genf/München
2005, N 36 f. zu § 40; Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 496).
Anwälte dürfen nicht zur Aussage angehalten werden über geheimhaltungs-
bedürftige Tatsachen, die ihnen in ihrer beruflichen Stellung mitgeteilt wurden
oder die sie bei ihrer Tätigkeit selber wahrgenommen haben. So kann ein
Verteidiger nicht darüber befragt werden, ob ihm sein Klient die Verübung der Tat
eingestanden habe (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., N 23 zu § 62). Dieses
Berufsgeheimnis ist strafrechtlich geschützt (Art. 321 StGB).
g) Im Ergebnis bedeutet dies, dass es den Strafverfolgungsorganen unter-
sagt ist, den verfahrensrelevanten Sachverhalt unter Berufung auf die Unter-
suchungs- bzw. Instruktionsmaxime dadurch abzuklären, dass versucht wird,
Informationen zu diesem Sachverhalt dadurch erhältlich zu machen, dass nach
dem Inhalt des vertraulichen Verkehrs zwischen dem Angeschuldigten und
seinem Verteidiger geforscht wird. Der Inhalt von vertraulichen Gesprächen
zwischen dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger ist der Untersuchungs-
maxime durch die Strafverfolgungsbehörden und durch die Gerichte entzogen.
h) Offengelassen werden kann die Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn
der Beschwerdeführer selber vor Vorinstanz explizit (und ggfs. mit der Erklärung,
seinen früheren Verteidiger von der Wahrung des Anwaltsgeheimnisses zu ent-

- 24 -
binden) die Befragung seines früheren Verteidigers als Zeugen zu seiner Be-
hauptung beantragt hätte. In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, dass er
das getan habe. Anbetrachts des dargelegten geschützten beruflichen Verhältnis-
ses zwischen Angeschuldigtem und Verteidiger kann der Vorinstanz jedenfalls
nicht zum Vorwurf gemacht werden, es in offensichtlich stossender Weise unter-
lassen zu haben, den früheren Verteidiger ohne entsprechenden Antrag des Be-
schwerdeführers zu den Gesprächen mit dem Beschwerdeführer zu befragen. Die
Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geht fehl.
i) Von der Frage der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu unter-
scheiden ist die Frage, ob die Vorinstanz ohne Befragung des früheren Verteidi-
gers des Beschwerdeführers - was sie, wie vorstehend dargelegt, nicht tun
musste - davon ausgehen durfte, dass die Behauptung des Beschwerdeführers
nicht zutreffe, sein früherer Verteidiger habe ihm zu einem falschen Geständnis
geraten. Eine andere Rüge als diejenige der Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes trägt der Beschwerdeführer diesbezüglich nicht vor. Insbesondere
macht er diesbezüglich keine Willkür geltend.
k) Willkür macht der Beschwerdeführer indes bezüglich der vorinstanzlichen
Erwägung geltend, selbst wenn ihm sein früherer Verteidiger zu einem falschen
Geständnis geraten hätte, wäre er aufgrund seiner misstrauischen Grundhaltung
kaum einem solchen Rat gefolgt (Beschwerde KG act. 17 S. 18 Rz 23). Da die
Vorinstanz aber (ohne dass diesbezüglich ein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen
wurde; vgl. vorstehend) davon ausging, dass dies - Rat des früheren Verteidigers
zu einem falschen Geständnis - nicht der Fall war, kommt es auf die Alternativ-
erwägung für den Fall, dass ("selbst wenn") dies doch so gewesen wäre, nicht an
und ist auf diese Rüge deshalb nicht einzutreten.
15. Die Vorinstanz erachtete als weiteres gewichtiges Indiz, das für eine
gezielte Schussabgabe spreche, den Umstand, dass der Beschwerdeführer
unmittelbar vor der Schussabgabe zum Geschädigten gesagt habe, er "würde"
(Meinung: werde) ihn töten, und damit die Schussabgabe sogar angekündigt habe
(angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 52 lit. e).

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Der Beschwerdeführer verweist dazu auf seine frühere Rüge unter Rz 10
der Beschwerde (Beschwerde KG act. 17 S. 18 f. Rz 24). Dort beanstandete er
die vorinstanzliche Erwägung, E. stütze die Aussage des Geschädigten, dass er
(der Beschwerdeführer) unmittelbar vor der Schussabgabe zum Geschädigten
gesagt habe, dass er ihn töten würde. Diese Rüge ist begründet, wie in der vor-
stehenden Erwägung 4 geprüft wurde. Das von der Vorinstanz als gewichtig
bezeichnete Indiz ist zumindest mit der bisherigen vorinstanzlichen Begründung
nicht haltbar.
16. Die Vorinstanz erwog, auch das vom Beschwerdeführer geäusserte
Motiv für die Schussabgabe, Angst und Panik, spreche für die "Version der
gezielten Schussabgabe" (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 53 f. lit. h).
a) Der Beschwerdeführer rügt, es sei nicht nachvollziehbar, darin ein Indiz
für die "Version der gezielten Schussabgabe" zu sehen. Er habe vor Vorinstanz
im Gegenteil eindeutig und klar von der Version des "Schwarz-werdens-vor-
Augen" gesprochen (Beschwerde KG act. 17 S. 19).
b) Die Vorinstanz zitierte verschiedene Aussagen des Beschwerdeführers,
wonach er in Angst und Panik gewesen sei und deswegen die Waffe geladen,
gezogen und geschossen habe (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 53 f. lit. h).
Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander und weist deshalb auch
keinen Nichtigkeitsgrund nach.
c) Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers ist es auch haltbar,
das Motiv der Angst und Panik für die Schussabgabe als Indiz für die "Version der
gezielten Schussabgabe" zu werten. Diese Version stand nicht derjenigen einer
ungezielten Schussabgabe, sondern derjenigen eines "Schwarz-werdens-vor-
Augen" gegenüber. Hatte der Beschwerdeführer überhaupt ein Motiv für die
Schussabgabe (nämlich Angst und Panik), spricht dies bei der tatsächlich erfolg-
ten Schussabgabe mehr für eine gezielte Schussabgabe als für gar keine absicht-
liche (sondern stattdessen ein "Schwarz-werden-vor-Augen"). Die Rüge geht fehl.
d) In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer überdies
geltend, es sei nicht nachvollziehbar, die Tatsachen, dass er seine Waffe am
Vorabend mit scharfer Munition bestückt und in der Tatnacht überhaupt hervor-

- 26 -
gezogen habe, als Indiz für die "Version der gezielten Schussabgabe" zu werten.
Laden und Hervorziehen seien zwar notwendige, aber keine hinreichenden Vor-
aussetzungen für eine Schussabgabe gewesen (Beschwerde KG act. 17 S. 20).
Damit argumentiert der Beschwerdeführer an den vorinstanzlichen
Erwägungen vorbei. Die Vorinstanz schloss keineswegs bereits aus dem Laden
und Hervorziehen der Waffe auf die "Version der gezielten Schussabgabe". Sie
schloss vielmehr daraus und aus weiteren Umständen auf die Schussabgabe aus
Angst und Panik und sah in diesem Motiv ein Indiz (nicht mehr als ein Indiz) für
die "Version der gezielten Schussabgabe"; ein Indiz neben anderen, keineswegs
als solches allein die "Version der gezielten Schussabgabe" beweisend (bzw., mit
den Worten des Beschwerdeführers, eine dafür hinreichende Voraussetzung).
Diese Rüge geht fehl.
17. Unter dem Titel "4.3.4 Beweisergebnis" erwog die Vorinstanz, gestützt
auf die vom Beschwerdeführer glaubhaft geltend gemachte Sachverhaltsversion
der gezielten Schussabgabe sowie gestützt auf die wissenschaftlichen Erkennt-
nisse der medizinischen und ballistischen Sachverständigen gelte der Kernsach-
verhalt im Grundsatz als erstellt (angefochtenes Urteil GG act. 87 S. 56). Der
Beschwerdeführer bezeichnet dies als offensichtlich falsch und verweist zur
Begründung auf seine früheren Ausführungen (Beschwerde KG act. 17 S. 21).
Die beanstandete vorinstanzliche Erwägung ist eine Zusammenfassung der vor-
herigen Erwägungen und eine Schlussfolgerung daraus. Es ist auf die vorstehen-
den Ausführungen zu verweisen. Einzelne der vorinstanzlichen Erwägungen sind
nicht haltbar. Damit kann auch nicht an der (auch) darauf basierenden Schluss-
folgerung festgehalten werden. Die Vorinstanz wird neu darüber entscheiden
müssen. Dabei steht die Möglichkeit offen, in einer neuen Beweiswürdigung ohne
die als willkürlich festgestellten Indizien zum gleichen Ergebnis zu gelangen.
Weitere Nichtigkeitsgründe macht der Beschwerdeführer nicht substantiiert
geltend.
18. Der Beschwerdeführer rügt, betreffend den ihm vorgeworfenen Eventual-
vorsatz verletze die Vorinstanz den Grundsatz in dubio pro reo im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 BV, weil sie nicht zu seinen Gunsten von der Version "Schwarz-

- 27 -
werden-vor-Augen", sondern von der Version der gezielten Schussabgabe aus-
gehe (Beschwerde KG act. 17 S. 22 - 24 Rz 28 - 31).
Die Vorinstanz begründete ihre Schlussfolgerung, dass der Beschwerde-
führer beim Abfeuern der zwei Schüsse in den Oberkörperbereich des Geschä-
digten gewusst habe, dass dieser daran hätte sterben können, und dies auch in
Kauf genommen habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 62 lit. g), auf mehreren
Seiten und unter Verweisung auf die früheren Erwägungen (angefochtenes Urteil
KG act. 2 S. 59 - 62). Damit setzt sich der Beschwerdeführer an dieser Stelle
nicht auseinander. Soweit er seine Erklärung als Zusammenfassung vorher
angebrachter Rügen versteht, ist auf die vorstehenden Erwägungen zu ver-
weisen. Soweit er sie als selbständige Rüge versteht, ist sie ungenügend sub-
stantiiert und bloss appellatorisch und ist deshalb darauf nicht darauf einzutreten.
19. Zusammenfassend ist das angefochtene Urteil mit den vorstehend fest-
gestellten Nichtigkeitsgründen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO behaftet.
Diese betreffen die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, dass nicht die
Version "Schwarz-werden-vor-Augen" zutreffe (angefochtenes Urteil GG act. 87
S. 50 lit. e), sondern die Version der gezielten Schussabgabe (angefochtenes
Urteil GG act. 87 S. 56 Erw. 4.3.4), und die daraus gezogene Schlussfolgerung,
dass der Beschwerdeführer in Kauf nahm, dass der Geschädigte durch seine
zwei Schüsse in dessen Oberkörperbereich (angefochtenes Urteil GG act. 87
S. 62 lit. g) hätte sterben können.
Der Geschädigte macht geltend, die Version "Schwarz-werden-vor-Augen"
sei medizinisch gesehen Unsinn. Werde jemandem schwarz vor Augen, sei dies
der Beginn einer Ohmacht. Dabei verkrampften sich die Muskeln nicht, sondern
entspannten sich im Gegenteil vollständig. So gebe man gerade keine Schüsse
mehr ab (welche eine bewusste Muskelbetätigung voraussetzten statt einer
Muskelentspannung als Folge eines Schwarz-werdens-vor-Augen). Die ent-
sprechenden Aussagen des Beschwerdeführers seien nicht glaubhaft. Es könne
nicht darauf abgestützt werden. Er habe gemäss Anklage zuerst mit einer Hand in
die Luft geschossen, anschliessend die Waffe in beide Hände genommen und
schliesslich zweimal von oben herab auf den Oberkörper des Geschädigten
geschossen. Es liege auf der Hand, dass er damit gezielte Schüsse habe ab-

- 28 -
geben wollen. Damit sei zumindest der Eventualvorsatz erstellt. Zudem sei der
Hammer der Tatwaffe bereits gespannt gewesen, als Beschwerdeführer und
Geschädigter das Restaurant verlassen hätten. Den Hahn einer Waffe spanne
aber nur, wer die Bereitschaft habe, abzudrücken. Sodann habe der Beschwer-
deführer während der ganzen Tatrekonstruktion nie erklärt, es sei ihm vor oder
während der Schussabgabe schwarz vor den Augen geworden. Dies habe er
auch dem Gutachter nicht erklärt. Vielmehr habe er diesem gesagt, er habe zwei
Warnschüsse in die Luft abgegeben und dann die Waffe mit beiden Händen
gefasst. Auch daraus folge die Absicht, gezielte Schüsse abzugeben. Die Panik,
welche der Beschwerdeführer geltend mache, stimme nicht mit den Akten überein
(Beschwerdeantwort KG act. 29 S. 3 - 5).
Damit legt der Geschädigte eine Beweiswürdigung dar, welche die Vor-
instanz so nicht vorgenommen hat. Es ist, wie eingangs erwähnt, insbesondere
bei einem geschworenengerichtlichen Verfahren nicht Sache des Kassations-
gerichts, anstelle der Vorinstanz eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen
bzw. zu prüfen, ob die im Kassationsverfahren nicht als willkürlich gerügten bzw.
erkannten Indizien für sich allein (bzw. ohne die mit Nichtigkeitsgründen behafte-
ten Indizien) zur Begründung eines Schuldspruchs ausreichen oder gar ob andere
als die von der Vorinstanz angeführten Gründe den vorinstanzlichen Schuld-
spruch begründen können. Die Ausführungen des Geschädigten zielen indes
genau darauf ab. Darauf kann nicht eingetreten werden. Vielmehr ist das
angefochtene Urteil wegen der festgestellten Nichtigkeitsgründe aufzuheben
(soweit es darauf beruht; vgl. nachfolgend Erw. 20) und ist die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Möglichkeit, dass diese auf-
grund einer Neubeurteilung ohne die gemäss den vorstehenden Feststellungen
mit Nichtigkeitsgründen behafteten Erwägungen zum gleichen Ergebnis gelangt
(etwa auch mit den vom Geschädigten angeführten Überlegungen), ist damit nicht
verbaut, sondern offen.
20. Der Beschwerdeführer beantragt explizit lediglich die Aufhebung der
Dispositiv-Ziffern 1 "betreffend den Tatbestand der versuchten vorsätzlichen
Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB" sowie
der Dispositiv-Ziffern 2, 6 und 7 des angefochtenen Urteils (Beschwerde KG

- 29 -
act. 17 S. 2). Er nahm damit die weiteren Schuldsprüche (vgl. angefochtenes
Urteil GG act. 87 S. 141 Ziff. 1), die Anordnung einer ambulanten Behandlung im
Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB (Dispositiv Ziff. 3) und die Verpflichtungen
zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuungen (Dispositiv Ziffern 4 und 5)
von seiner Anfechtung aus.
a) Erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als begründet, so bestimmt das
Kassationsgericht (ohne an diesbezügliche Parteianträge gebunden zu sein), wel-
che Punkte des angefochtenen Urteils aufgehoben werden (§ 435 StPO). Wird im
Kassationsverfahren nur einer von mehreren Schuldsprüchen eines geschwore-
nengerichtlichen Urteils angefochten und ist dieser mit einem Nichtigkeitsgrund im
Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO behaftet, sind einzig der angefochtene
Schuldspruch sowie die im Dispositiv des geschworenengerichtlichen Entschei-
des getroffenen Regelungen, soweit sie auf dem kassierten Schuldspruch beru-
hen, aufzuheben (ZR 95 [1996] Nr. 23).
b) Vorliegend ist der vorinstanzliche Schuldspruch betreffend versuchte vor-
sätzliche Tötung mit Nichtigkeitsgründen behaftet und aufzuheben. Die weiteren
Schuldsprüche (betreffend vorsätzliche einfache Körperverletzung, fahrlässige
Körperverletzung und mehrfaches Vergehen gegen das Waffengesetz) sind
davon nicht betroffen und nicht aufzuheben. Die dem Beschwerdeführer von der
Vorinstanz auferlegte Strafe beruht zu einem wesentlichen Teil auf dem Schuld-
spruch betreffend versuchte vorsätzliche Tötung und ist demzufolge, ebenso wie
die Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Ziffern 6 und 7 des angefochte-
nen Urteils, aufzuheben. Aufgrund der Aufhebung der auferlegten Strafe ist über-
dies auch die Anordnung der ambulanten Behandlung ohne Aufschub des Straf-
vollzuges aufzuheben.
c) Zwar beruhen der dem Geschädigten Z. zugesprochene Schadenersatz
und die ihm zugesprochene Genugtuung (Dispositiv Ziffern 4.a und 5.a des
angefochtenen Urteils GG act. 87 S. 141 f.) (im Unterschied zu den den weiteren
Geschädigten zugesprochenen Schadenersatzansprüchen und Genugtuungen
gemäss Dispositiv Ziffern 4.b, 4.c, 5.b und 5.c) auf dem Schuldspruch betreffend
(versuchte eventualvorsätzliche) Tötung. Diese Adhäsionsforderungen unter-
stehen aber einer beschränkten Dispositionsmaxime (Donatsch/ Schmid, a.a.O.,

- 30 -
N 24 zu § 192). Anerkennt der Angeklagte den Zivilanspruch des Geschädigten,
so ist von der Anerkennung im Urteil Vormerk zu nehmen, unabhängig davon, ob
das Gericht im fraglichen Anklagepunkt zu einem Schuld- oder Freispruch gelangt
(Donatsch/Schmid, a.a.O., N 54 zu § 192). Nahm der Beschwerdeführer das vor-
instanzliche Urteil betreffend Schadenersatz und Genugtuung klar von seiner
Anfechtung aus, kommt dies einer Anerkennung der Schadenersatz- und Ge-
nugtuungsforderungen im gerichtlich festgelegten Umfang gleich. Das angefoch-
tene Urteil ist deshalb auch diesbezüglich (Dispositiv Ziffern 4 und 5) nicht aufzu-
heben.
d) Unter einer Aufhebung bloss einzelner Dispositiv Ziffern leidet zwar die
Einheitlichkeit des Urteilsspruches. Dies war ein Grund für die frühere Praxis,
gemäss welcher das angefochtene Urteil vollumfänglich aufgehoben wurde, wenn
ein Nichtigkeitsgrund den Schuld- oder Strafpunkt betraf (ZR 94 [1995] Nr. 17
S. 59 lit. bb; Kass.-Nr. 96/123 vom 24.12.1996 Erw., 3.e; vgl. aber gegenteilig
neben dem bereits zitierten ZR 95 Nr. 23 etwa Kass.-Nr. AC050125 vom 2.4.2007
Erw. VIII, Kass.-Nr. AC040108 vom 12.7.2005 Erw. III, Kass.-Nr. 98/262 vom
15.3.1999 Erw. III.1., Kass.-Nr. 98/335 vom 10.1.1999 Erw. III.1, Kass.-Nr. 97/323
vom 12.7.1998 Erw. III.4., Kass.-Nr. 95/268 vom 4.7.1996 Erw. II.b, Kass.-Nr.
378/86 vom 10.2.1987 Erw. 2). Dieser eher kosmetische Aspekt erscheint im vor-
liegenden Fall als nicht sachgerecht und ist in Kauf zu nehmen.
e) Antragsgemäss sind deshalb in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde
(lediglich) die Dispositiv Ziffern 1 erster Schuldspruch (versuchte vorsätzliche
Tötung), 2 (Strafe), 3 (Massnahme), 6 und 7 (Kosten und Entschädigung) des
Urteils des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 11. Mai 2006 auf-
zuheben und ist die Sache insoweit an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung
zurückzuweisen. Im Übrigen (Schuldsprüche der vorsätzlichen einfachen Körper-
verletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der fahrlässigen Körper-
verletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 StGB und des mehrfachen Vergehens
gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit
Art. 7 WG sowie Art. 9 Abs. 1 lit. e WV; Schadenersatz- und Genugtuungs-
verpflichtungen des Beschwerdeführers) bleibt das angefochtene Urteil bestehen.

- 31 -
II I.
1. Der Beschwerdeführer obsiegt damit im Beschwerdeverfahren. Die
Staatsanwaltschaft stellte keine Anträge und verzichtete auf eine Beschwerde-
antwort (KG act. 20). Der Beschwerdegegner 2 hingegen beantragte die
Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und erstattete eine entsprechende
Beschwerdeantwort (KG act. 29). Er unterliegt damit im Beschwerdeverfahren.
Entsprechend sind ihm die Kosten desselben aufzuerlegen, inklusive diejenigen
der amtlichen Verteidigung des Beschwerdeführers und diejenigen des unentgelt-
lichen Geschädigtenvertreters im Beschwerdeverfahren (§ 396a StPO).
2. Der Beschwerdegegner 2 beantragt, auch bei einer Gutheissung der
Beschwerde seien die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, und zwar in
analoger Anwendung von § 189 Abs. 1 StPO (Beschwerdeantwort KG act. 29 S. 6
unten).
§ 189 StPO regelt die Kosten- und Entschädigungsfolgen im (erstinstanz-
lichen) Hauptverfahren (III. Abschnitt der StPO). § 396a StPO regelt die Kosten-
und Entschädigungspflicht im Rechtsmittelverfahren (vgl. IX. Abschnitt der StPO).
Schon aufgrund dieser klaren gesetzlichen Unterscheidung verbietet sich eine
"analoge" Anwendung der Kosten- und Entschädigungsregelung von § 189 StPO,
soweit diese der Regelung von § 396a StPO widerspricht (vgl. auch explizit § 398
Abs. 1 StPO, wonach auf das Rechtsmittelverfahren die Bestimmungen über das
Hauptverfahren [nur] Anwendung finden, soweit sie nicht durch die Bestimmun-
gen des IX. Abschnitts abgeändert werden, was eben auf § 396a im Verhältnis zu
§ 189 StPO zutrifft). Überdies sieht § 396a StPO selber eine Ausnahmeregelung
vor. Für weitere Ausnahmen durch Analogie besteht mithin kein Raum. Die Aus-
nahmen, welche § 396a StPO zulässt, betreffen direkt das Rechtsmittelverfahren
(namentlich wenn sich eine Partei in guten Treuen zu ihren Anträgen [im Rechts-
mittelverfahren] veranlasst sah). Wer die Untersuchung durch was für ein Ver-
halten veranlasste, ist dafür kein Kriterium. Die vom Beschwerdegegner 2
postulierte Lösung der Kostenverteilung auch im Rechtsmittelverfahren danach,
wer die Untersuchung durch ein leichtfertiges oder verwerfliches Benehmen
verursachte, hätte zur Folge, dass jeder Verurteilte die Kosten sämtlicher
Rechtsmittelverfahren unbesehen um deren Ausgang zu tragen hätte. Dies he-

- 32 -
belte die Regelung von § 396a StPO aus. Es bleibt unter diesem Aspekt bei der
Kostenpflicht des im Beschwerdeverfahren unterliegenden Beschwerdegegners 2.
Wie seine diesbezüglichen Ausführungen zeigen, war er sich des (gesetzgebe-
risch durch § 396a StPO vorgesehenen) Kostenrisikos seiner Beschwerdeantwort
bewusst. Hätte er dieses vermeiden wollen, hätte er keine Anträge stellen und
keine Beschwerdeantwort einreichen sollen (zumal der Beschwerdeführer die vor-
instanzliche Schadenersatz- und Genugtuungsregelung von seinen Aufhebungs-
anträgen ausnahm; vgl. vorstehend Erw. II.19.c). Nicht nachvollziehbar ist in
diesem Zusammenhang die Ausführung des Beschwerdegegners 2, er könne das
Beschwerdeverfahren nicht beeinflussen (Beschwerdeantwort KG act. 29 S. 7).
Wäre dem so, fragte sich, wozu er denn eine Beschwerdeantwort einreichte. Er
beeinflusste indes das Beschwerdeverfahren durchaus (allerdings im Ergebnis
erfolglos) und wollte das auch, indem er beantragte, die Beschwerde sei
abzuweisen, und indem er diese Anträge begründete und zur Beschwerde
Stellung nahm. Seine Anträge und deren Begründung wurden durchaus geprüft.
3. Der Beschwerdegegner 2 weist darauf hin, dass ihm die Mittel fehlten, um
Verfahrenskosten bezahlen zu können. Es sei ihm denn auch deswegen bereits
zu Beginn der Strafuntersuchung ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben
worden (Beschwerdeantwort KG act. 29 S. 6 Rz 10 zweiter Absatz).
Einerseits befreit die Beigabe eines unentgeltlichen Geschädigtenvertreters
nicht von einer Kostenauflage. Andererseits ist ein Gesuch um Befreiung von
nach § 396a StPO grundsätzlich aufzuerlegenden Kosten wegen der persönlichen
Verhältnisse des Betroffenen nach § 190a StPO zu beurteilen (Kass.-Nr.
AC040085 vom 23.5.2005 Erw. III.2 mit Hinweisen). Diese Bestimmung findet
gemäss § 398 Abs. 1 StPO auch auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung
(Kass.-Nr. AC050070 vom 21.7.2005 Erw. 6). Sie erlaubt ausdrücklich, dass der
Lage des Betroffenen erst beim Bezug der Kosten Rechnung getragen wird, so
dass der Entscheid nicht notwendigerweise bereits bei der Festsetzung und Auf-
lage der Kosten getroffen werden muss (Kass.-Nr. AC050070 vom 21.7.2005
Erw. 6 mit weiteren Hinweisen).
Die vom Beschwerdegegner 2 mit seinem Gesuch vom 1. November 2004
um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes eingereichten Unterlagen

- 33 -
(GG act. HD 20.4) genügen offensichtlich nicht zum Nachweis, er sei nicht in der
Lage, die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens zu bezahlen. Die dortigen Aus-
künfte über seine eigenen Einkünfte beziehen sich auf die Jahre 2003 und 2004.
Über die heutigen Einkünfte des Beschwerdegegners 2 ist nichts bekannt. Über
allfällige Erwerbseinkünfte seiner Ehefrau ist den Akten ebensowenig zu ent-
nehmen wie über allfälliges Vermögen des Beschwerdegegners 2 und seiner
Ehefrau. Damit kann dem Antrag, dem Beschwerdegegner 2 seien auch bei einer
Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde keine Kosten aufzuerlegen, auch unter
diesem Aspekt im jetzigen Stadium nicht stattgegeben werden. Es steht ihm
jedoch die Möglichkeit offen, einen entsprechenden Antrag auch beim Bezug der
Kosten zu stellen und dannzumal seine finanziellen Verhältnisse genügend darzu-
legen.
Immerhin kann der persönlichen Situation des kostenpflichtigen Beschwer-
degegners 2 (er ist Opfer, nicht Täter der zu beurteilenden Straftat) im Sinne von
§ 190a StPO bereits in diesem Verfahren insoweit Rechnung getragen werden,
als die Gerichtsgebühr im unteren Bereich des nach §§ 12 f. der Verordnung über
die Gerichtsgebühren Zulässigen angesetzt wird.
4. (...)
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Strafsachen
gemäss Art. 78 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.

- 34 -
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv Ziffer 1 erster Schuld-
spruch (der versuchten vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in
Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB), Dispositiv Ziffer 2 (Strafe), Dispositiv
Ziffer 3 (Anordnung einer ambulanten Behandlung) sowie Dispositiv Ziffern 6
und 7 (Kosten und Entschädigungen betreffend die Untersuchung und das
geschworenengerichtliche Verfahren) des Urteils des Geschworenengerichts
des Kantons Zürich vom 11. Mai 2006 aufgehoben und wird die Sache
insoweit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung des Beschwerdeführers und der unentgeltlichen Rechts-
vertretung des Beschwerdegegners 2, werden dem Beschwerdegegner 2
auferlegt.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Geschworenengericht des
Kantons Zürich und an das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich
(Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: