zh_kassationsgericht · AA050116 · 2005-10-20 · de
Verschiebungsgesuch, Nachweis der Postaufgabe


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050116/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Al-
fred Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der Sekretär
Lukas Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 20. Oktober 2005
in Sachen
A.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
B.,
Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 7. Juni 2005 (NE040035/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Meilen verpflich-
tete den Beklagten mit Urteil vom 7. Juli 2003 (KG act. 5/5/25), dem Kläger
Fr. 9'635.95 nebst 5 % Zins seit 17. Februar 1999, 5 % Zins vom 1. Juni 1997 bis
11. August 1998 auf Fr. 13'635.95, 5 % Zins vom 12. August 1998 bis 13. No-
vember 1998 auf Fr. 12'635.95, 5 % Zins vom 14. November 1998 bis 5. Januar
1999 auf Fr. 11'635.95 und 5 % Zins vom 6. Januar 1999 bis 16. Februar 1999
auf Fr. 10'635.95; zuzüglich Fr. 100.– Betreibungskosten sowie Fr. 463.– Wei-
sungskosten zu bezahlen. Diesen Betrag machte der Kläger als Entgelt für die
beim Beklagten geleisteten Montage- Reparaturarbeiten geltend. Das Urteil er-
ging, nachdem der Beklagte unentschuldigt nicht zur Hauptverhandlung erschie-
nen war, und der Einzelrichter androhungsgemäss Anerkennung der tatsächli-
chen Klagegründe und Verzicht auf Einreden angenommen hatte.
2. Auf die dagegen vom Beklagten eingelegte Berufung trat die II. Zivilkam-
mer des Obergerichts mit Beschluss vom 4. Februar 2004 (KG act. 5/4/43) nicht
ein, da der Beklagte innert der Berufungsfrist keine materiellen Anträge gestellt
hatte. Dieser Nichteintretens-Entscheid erging, nachdem das Obergericht nach
einem dritten Zustellversuch angenommen hatte, die Präsidialverfügung vom
28. Oktober 2003 betreffend Ansetzung der Frist zur Begründung der Berufung
sei im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG (Fingierung der Zustellung nach schuldhafter
Zustellungsverhinderung) rechtsgültig zugestellt worden.
3. Die dagegen vom Beklagten erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
hiess das Kassationsgericht mit Beschluss vom 9. Juni 2004 (KG act. 5/6/15) gut
und wies die Sache in Aufhebung des Berufungsentscheids an die Vorinstanz zu-
rück. Das Kassationsgericht befand, die Vorinstanz habe einen Nichtigkeitsgrund
im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gesetzt, indem sie zu Unrecht eine Fingierung der

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Zustellung hinsichtlich der Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2003 angenom-
men habe.
4. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels im zweiten Beru-
fungsverfahren entschied die II. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss vom
31. August 2004 (KG act. 5/2/72) die Aufhebung des Urteils des Einzelrichters
vom 7. Juli 2003 und wies die Sache zur Wiederholung der Hauptverhandlung
und zur allfälligen weiteren Fortsetzung des Verfahrens sowie zu neuer Entschei-
dung an die Vorinstanz zurück.
5. Der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirks Meilen verpflich-
tete darauf hin den Beklagten nach Abweisung eines von ihm gestellten Gesuchs
um Verschiebung der Hauptverhandlung mit Urteil vom 8. November 2004 (KG
act. 5/3/88) zu den gleichen Zahlungen an den Kläger (vgl. vorstehend E. 1).
6. Auf Berufung des Beklagten hin bestätigte die II. Zivilkammer des Ober-
gerichts mit Beschluss vom 7. Juni 2005 (KG act. 5/1/117) das einzelrichterliche
Urteil im Hauptpunkt und nahm lediglich hinsichtlich der im Sachentscheid zuge-
sprochenen Betreibungs- und Weisungskosten eine Korrektur vor.
7. Der Beklagte (nachstehend Beschwerdeführer) hat das Urteil des Oberge-
richts am 14. Juni 2005 in Empfang genommen (vgl. OG act. 118/1). Mit Eingabe
vom 8. August 2005 (überbracht am 15. August 2005) erhob der Beschwerdefüh-
rer gegen das obergerichtliche Urteil innert Frist "Nichtigkeitsbeschwerde" mit
dem sinngemässen Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids
(vgl. KG act. 1, act. 3/1-8 [Beilagen]). Die mit Präsidialverfügung vom 17. August
2005 auferlegte Prozesskaution von Fr. 1'000.– hat der Beschwerdeführer innert
Frist geleistet (vgl. KG act. 7, 8/1 und 10). Die Vorinstanz verzichtete auf Ver-
nehmlassung (KG act. 9) und der Kläger (Beschwerdegegner) reichte innert Frist
keine Beschwerdeantwort ein (vgl. KG act. 8/2).

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II.
1. Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde bildet schwerpunktmässig die
Frage, ob der Einzelrichter des Bezirks Meilen das Gesuch des Beschwerdefüh-
rers um Verschiebung der (zweiten) Hauptverhandlung vom 8. November 2004
ablehnen durfte bzw. ob das Obergericht diesen prozessualen Entscheid des Ein-
zelrichters im (dritten) Berufungsverfahren zu Recht geschützt hat (vgl. KG act. 1).
2. a) Die Vorinstanz erwog im vorliegend interessierenden Kontext unter
dem Titel "Formelles" (vgl. KG act. 2 S. 8f.):
"3.1. Es fragt sich vorab, ob der Einzelrichter mit seiner Verfügung vom 25. Okto-
ber 2004 (act. 81) das Verschiebungsgesuch des Beklagten zu Recht abgelehnt
hat. Auszugehen ist von § 195 Abs. 2 GVG, wonach Verschiebungsgesuche ab-
gelehnt werden können, 'wenn sie nicht sofort nach Kenntnis der Verhinderung
gestellt worden sind'. Mit dieser Bestimmung soll der Trölerei ein Riegel gescho-
ben werden. Verschiebungsgesuche sind auf Grund der erwähnten Vorschrift ein-
zureichen, sobald der Gesuchsteller den Verschiebungsgrund kennt [...].
Im vorliegenden Fall ist nichts daran zu ändern, dass das erste Verschiebungsge-
such, das der Beklagte am 6. Oktober 2004 (vgl. per Fax am 20. Oktober 2004
übermitteltes Exemplar act. 79) zur Post gegeben haben will, nie zu den Akten
gelangt ist. Der Beklagte begnügt sich in diesem Zusammenhang mit der Be-
hauptung, er habe das Verschiebungsgesuch am 6. Oktober 2004 mit B-Post ver-
sandt [...]. Damit gelingt ihm indessen der Beweis nicht, dass er ein erstes Ver-
schiebungsgesuch tatsächlich am 6. Oktober 2004 zur Post gegeben hat.
Auszugehen ist daher davon, dass der Beklagte mit act. 78 erstmals am 20. Ok-
tober 2004 um die Verschiebung der Tagfahrt nachsuchte. Unter diesen Umstän-
den durfte der Einzelrichter ohne weiteres unter Hinweis auf § 195 Abs. 2 GVG
das Verschiebungsgesuch des Beklagten ablehnen. Das rechtfertigte sich um so
mehr, als der bisherige Prozessverlauf gerade wegen der überaus häufigen Ab-
wesenheiten des Beklagten bereits sehr in die Länge gezogen war. Der Einzel-
richter war daher ganz besonders zur Förderung des Prozesses verpflichtet. Mit
seiner Verfügung vom 25. Oktober 2004 wies der Einzelrichter den Beklagten
einmal mehr darauf hin, dass er sich anlässlich der auf den 8. November 2004
festgesetzten Hauptverhandlung eines Vertreters bedienen könne. Erfolgte mithin
die Ablehnung des Verschiebungsgesuchs des Beklagten durch den Einzelrichter
zu Recht, dann blieb es bei einer gültigen Vorladung zu der auf den 8. November
2004 terminierten Hauptverhandlung.
3.2. In den Verfahren vor dem Einzelrichter wird dem Beklagten bereits mit der
ersten Vorladung angedroht, dass seine Säumnis anlässlich der Hauptverhand-
lung dazu führe, dass 'Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht

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auf Einreden angenommen' werde (§ 129 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 ZPO). Das ist
denn auch hier im Hinblick auf die Hauptverhandlung vom 8. November 2004 so
geschehen [...]. Da der Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. No-
vember 2004 säumig blieb, müssen daher grundsätzlich die erwähnten prozes-
sualen Folgen eintreten. Dem Beklagten ist es insbesondere nicht freigestellt, sei-
nen mündlich Vortrag anlässlich der Hauptverhandlung durch eine schriftliche
Eingabe zu ersetzen."
b) Im Hinblick auf die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde sind in for-
meller Hinsicht vorab folgende Hinweise anzubringen: Im Verfahren der kantona-
len Nichtigkeitsbeschwerde kann geltend gemacht werden, dass der angefochte-
ne Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Das
Vorliegen eines allenfalls vorhandenen Nichtigkeitsgrundes muss in der Be-
schwerdeschrift nachgewiesen werden (vgl. § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Dies be-
dingt, dass sich die Beschwerde führende Partei konkret mit dem angefochtenen
Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen auseinandersetzt und auf-
zeigt, inwiefern diese am geltend gemachten Nichtigkeitsgrund leiden (Rügeprin-
zip). Es genügt nicht, in der Beschwerdeschrift einfach eine eigene (naturgemäss)
gegenteilige Sicht der Dinge aufzuzeigen und derjenigen des Sachrichters ge-
genüberzustellen. Auch bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien gilt, dass wenig-
stens ansatzweise eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägun-
gen im angefochtenen Entscheid erfolgen muss. In der Beschwerdebegründung
sind auch die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids zu bezeich-
nen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben
soll, im Einzelnen anzugeben. Der Kassationsinstanz ist es verwehrt, nach den
Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen) Nichtigkeitsgrundes
zu suchen (vgl. § 290 ZPO). Die unangefochten gebliebenen Entscheidgründe
des vorinstanzlichen Richters haben im Kassationsverfahren Bestand (VON
RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürche-
rischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16ff.; SPÜHLER/VOCK, Rechtsmittel in
Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56f. und 72f.;
FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich
1997, N 4f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen; vgl. auch ZR 59 Nr. 84). Die Nicht-
Erfüllung der Begründungsanforderungen hat zur Folge, dass auf die entspre-
chenden Beschwerdepunkte nicht eingetreten werden kann.

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c)aa) Der Beschwerdeführer behauptet nach wie vor, er habe das erste Ver-
schiebungsgesuch betreffend die Hauptverhandlung vom 8. November 2004 am
6. Oktober 2004 uneingeschrieben in einen Briefkasten ("mit B-Post") eingewor-
fen (vgl. KG act. 1 S. 1 unten und S. 2 [Ziffer 3.1]). Dabei weist er auf eine Reise-
bestätigung hin und erklärt, "[wo] wäre mein persönlicher Nutzen, wenn ich das
Schreiben nicht gesendet hätte... mit B-Post?" (vgl. a.a.O.).
Der Beweis der postalischen Aufgabe einer schriftlichen Eingabe an das Ge-
richt obliegt im Zweifelsfall dem Absender bzw. der Partei. Damit hat sie – die
Partei - auch die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Das Gesetz verlangt im
Falle der Benützung der Post keine eingeschriebene Sendung, sondern es steht
der fristbelasteten Partei die Möglichkeit offen, durch andere Beweismittel (z.B.
durch Zeugen) darzutun, dass sie die nicht eingeschriebene Sendung der Post (in
einem bestimmten Zeitpunkt) übergeben hat (vgl. HAUSER/SCHWERI, Kommentar
GVG ZH, Zürich 2002, N 7 und 10 zu § 193 GVG; ZR 90 Nr. 18; BGE 109 Ia
184/185 m.w.H.; zum Ganzen: Kass.-Nr. 2002/213Z, Beschluss vom 4. November
2002, in Sachen H., E. II/2). Eine blosse Parteibehauptung genügt allerdings nicht
als Beweis für die Tatsache der Postaufgabe (vgl. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., N 11
zu § 193 GVG; vgl. Kass.-Nr. 2002/213Z, Beschluss vom 4. November 2002, in
Sachen H., E. II/2 a.E.).
Der Beschwerdeführer muss sich entgegen halten lassen, dass die blosse
Behauptung nicht geeignet ist, den Nachweis einer Postaufgabe zu erbringen.
Daran ändert auch nichts, wenn er auf die Reisebestätigung hinweist und erklärt,
"[wo] wäre mein persönlicher Nutzen, wenn ich das Schreiben nicht gesendet
hätte... mit B-Post?". Vermag der Beschwerdeführer den ihm obliegenden Beweis
der postalischen Aufgabe des ersten Verschiebungsgesuchs aber nicht zu erbrin-
gen, so hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Es war somit richtig,
wenn die Vorinstanzen bei der Prüfung des Verschiebungsgesuchs davon aus-
gingen, der Beschwerdeführer habe erstmals am 20. Oktober 2004 um Verschie-
bung der Hauptverhandlung ersucht. Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor bzw.
wurde nicht dargetan.

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bb) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, er habe sich sofort nach Kennt-
nis des Verschiebungsgrundes telefonisch beim Gericht gemeldet und über das
Telefongespräch sei eine Notiz verfast worden (vgl. KG act. 1 S. 2, Ziffer 3.1 Mitte
und Ziffer 3.1 unten).
Am 5. Oktober 2004 verfasste die zuständige juristische Sekretärin am Be-
zirksgericht Meilen folgende Telefonnotiz: "Er [der Beschwerdeführer] ruft an und
sagt, dass er den Gerichtstermin vom 8.11.04 nicht wahrnehmen könne, da er
dann im Ausland sein werde. Ich erkläre ihm, dass er das Verschiebungsgesuch
unverzüglich schriftlich zu stellen sowie Belege betr. seine Abwesenheit einzurei-
chen habe (Kopie Flugticket, Reisebuchung o.ä.). Der Richter werde daraufhin
über das Gesuch entscheiden." (KG act. 5/3 Prot. S. 2).
Diese Protokoll- bzw. Telefonnotiz stellt kein mündlich zu Protokoll gegebe-
nes Gesuch um Verschiebung der Hauptverhandlung dar und vermag ein schrift-
lich begründetes (und belegtes) Verschiebungsgesuch nicht zu ersetzen, sofern
der Beschwerdeführer solches geltend machen wollte. Beim Telefongespräch
handelt es sich um eine informatorische Auskunft über die Anforderungen an ein
zu stellendes Verschiebungsgesuch. Diese Auskunft war klar und deutlich. Der
Beschwerdeführer musste sich bewusst darüber werden, dass nur ein schriftlich
begründetes und belegtes Gesuch ihn (gegebenenfalls) von Teilnahme an der
Hauptverhandlung entschuldigen kann. Umgekehrt durfte das Gericht nach der
telefonischen Auskunft davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer hinterher
– aus welchen Gründen auch immer – auf die Stellung eines (schriftlichen) Ver-
schiebungsgesuchs verzichtet hatte. Insbesondere war es nicht gehalten, sich
beim Beschwerdeführer über die Gründe des Ausbleibens eines schriftlichen Ge-
suchs zu informieren und/oder den Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass
kein solches beim Gericht eingegangen sei. Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor.
cc) Weiter beanstandet Beschwerdeführer, dass seine schriftliche Eingabe
vom 28. Oktober 2005 "nicht mündlich vorgelesen" worden sei (vgl. KG act. 1
S. 2, Ziffer 3.2).

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Der Beschwerdeführer übersieht, dass das Verfahren mündlich durchzufüh-
ren war, und die Vorinstanz vor diesem Hintergrund erwogen hat, es stünde dem
Beschwerdeführer nicht frei, seinen mündlichen Vortrag anlässlich der Hauptver-
handlung durch eine schriftliche Eingabe zu ersetzen. Auch lässt der Beschwer-
deführer unberücksichtigt, dass die Vorinstanzen seine schriftlichen Äusserungen
in die Entscheidfindung einfliessen liessen (vgl. KG act. 2 S. 2, Ziffer 3.2 unten;
KG act. 5/1/91 S. 4f.). Inwiefern dieses Vorgehen an einem Nichtigkeitsgrund lei-
den sollte, legt der Beschwerdeführer mit keinem Wort dar, und solches ist auch
nicht ersichtlich (vgl. ZR 84 Nr. 23).
d) Weitere Vorbringen, welche hinreichend konkret die Geltendmachung ei-
nes Nichtigkeitsgrundes erkennen lassen und/oder auf welche ausdrücklich näher
eingegangen zu werden braucht, können der Eingabe nicht entnommen werden.
3. Nach dem Gesagten vermochte der Beschwerdeführer keinen Nichtig-
keitsgrund darzutun. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden konnte.
III.
Die Kosten des Kassationsverfahrens werden ausgangsgemäss dem Be-
schwerdeführer auferlegt. Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an den
Beschwerdegegner fällt ausser Betracht, nachdem er sich nicht zur Nichtigkeits-
beschwerde geäussert hat.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 600.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 219.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Für das Kassationsverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro-
chen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Be-
zirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.
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