zh_kassationsgericht · AA070032 · 2007-06-24 · de
Aussichtslosigkeit, Bestellung eines Vertreters


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070032/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Rudolf Otto-
mann sowie die juristische Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 24. Juni 2007
in Sachen
A. B.,
geboren …, von …, whft. … ,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
C. D.,
geboren …, von …,
whft. …,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend
unentgeltliche Prozessführung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 2. Februar 2007 (LN060066/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.1 Mit Verfügung vom 31. Mai 2006 war dem Beklagten von der Einzel-
richterin im summarischen Verfahren des Bezirkes E. provisorische Rechtsöff-
nung für eine in Betreibung gesetzte Verlustscheinforderung von Fr. 205'093.80
und Betreibungskosten etc. erteilt worden (BG act. 2/1 = 3/11). Am 28. August
2006 ging beim Bezirksgericht E. eine Aberkennungsklage des Klägers ein, mit
welcher er insbesondere auch verlangte, dass die Rechtsöffnung nicht erteilt wer-
de (BG act. 1). Mit Beschluss vom 20. September 2006 auferlegte die I. Abteilung
des Bezirksgerichts Bülach dem Kläger im Sinne von § 73 Ziff. 3 und 4 ZPO eine
Prozesskaution in der Höhe von Fr. 10'000.-- (BG act. 4). Das nachfolgend vom
Kläger gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um Bestellung ei-
nes Rechtsvertreters gemäss § 29 ZPO (BG act. 5) wurde vom Bezirksgericht E.
mit Beschluss vom 25. Oktober 2006 abgewiesen und die Kautionsfrist wurde neu
angesetzt (BG act. 7 = OG act. 3).
1.2 Der vom Kläger gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs (OG act. 2)
wurde von der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss
vom 2. Februar 2007 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde, und dem
Kläger wurde erneut Frist zur Leistung der Prozesskaution in der Höhe von
Fr. 10'000.-- an das Bezirksgericht E. angesetzt (OG act. 6 = KG act. 2).
1.3 Gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich erhob der
Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) beim Kassati-
onsgericht kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des
Beschlusses vom 2. Februar 2007 und die Rückweisung der Sache zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz (KG act. 1). Mit Verfügung vom 8. März 2007 wurde
der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung verliehen und die vorin-
stanzlichen Akten wurden beigezogen (KG act. 5). Da sich die Beschwerde sofort
als unbegründet erweist, sind weitere prozessleitende Anordnungen in Anwen-
dung von § 289 ZPO nicht erfolgt.

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2. Die Vorinstanz führte aus, die erste Instanz habe die Abweisung des Ar-
menrechtsgesuches des Beschwerdeführers damit begründet, dass auf Grund der
bisherigen Begründung der Aberkennungsklage die Gewinnaussichten als be-
deutend geringer zu beurteilen seien als die Verlustgefahren. Der Beschwerde-
führer bestreite nämlich die der Betreibung zugrunde liegende Forderung des Be-
schwerdegegners gar nicht, sondern habe nur Gründe dafür angeführt, weshalb
die Betreibung schikanös und rechtsmissbräuchlich sei. Dies sei irrelevant, da es
nichts am Bestand und der Fälligkeit der Forderung ändere. Auch die Vereinba-
rung mit F. G. ändere daran nichts, da diese Vereinbarung nicht vom Beschwer-
degegner unterzeichnet und nicht mit diesem abgeschlossen worden sei. Wegen
der Aussichtslosigkeit der Aberkennungsklage zum heutigen Zeitpunkt erübrige
es sich, die Mittellosigkeit zu prüfen. Die Vorinstanz führt weiter aus, mit diesen
Erwägungen der ersten Instanz setze sich der Beschwerdeführer in seiner Re-
kursschrift gar nicht auseinander, sondern er beschränke sich darauf, zu wieder-
holen, dass F. G. (welcher vorliegend nicht Partei sei) auf Grund der Vereinba-
rung vom 10. September 2003 nicht berechtigt sei, eine Betreibung einzuleiten
und verweise auf seine Aberkennungsklage, zu welcher bereits die erste Instanz
Stellung genommen habe. Der Beschwerdeführer zeige im Rekursverfahren nicht
auf, inwiefern der Aberkennungsprozess entgegen der Auffassung der ersten In-
stanz trotzdem Erfolg haben solle, weshalb der Rekurs abzuweisen sei, soweit er
sich gegen die Abweisung des Armenrechtsgesuches richte (KG act. 2, S. 2 f.).
3.1 Der Beschwerdeführer führt in seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde
erneut an, es gehe primär um den Rechtsmissbrauch und die Schikanen mit dem
ständigen gerichtlichen Vorgehen, was gegen die guten Sitten verstosse und nur
zum Ziel habe, ihn und seine Familie zu ruinieren (KG act. 1, S. 2). Mit der Be-
gründung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer die der Betreibung zu-
grunde liegende Forderung von Fr. 205'093.80 und somit den materiellen An-
spruch des Beschwerdegegners gar nicht bestreite, sowie wonach die Beanstan-
dung, dass die Betreibung als schikanös und rechtsmissbräuchlich zu betrachten
sei, jedoch am Bestand und der Fälligkeit der Forderung nichts ändere und daher
im vorliegenden Verfahren nicht relevant sei, setzt sich der Beschwerdeführer
nicht auseinander; er legt nicht dar, inwiefern die Begründung der Vorinstanz,

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dass die Gewinnaussichten der Aberkennungsklage auf Grund der bisherigen
Begründung des Beschwerdeführers bedeutend geringer als die Verlustgefahren
seien, an einem Nichtigkeitsgrund leiden würde. Soweit der Beschwerdeführer
sodann geltend macht, das Rechtsöffnungsgesuch sei in erster Linie deshalb ab-
zuweisen, weil es schikanös erfolgt sei (KG act. 1, S. 2 unten), ist darauf hinzu-
weisen, dass es vorliegend nur um die Frage der unentgeltlichen Prozessführung
und damit der Gewinnaussichten der vom Beschwerdeführer erhobenen Aber-
kennungsklage geht: die Aberkennungsklage ist jedoch kein Rechtsmittel gegen
den Rechtsöffnungsentscheid und dieser wird nicht überprüft (vgl. D. Staehelin,
SchKG-Kommentar I, Basel 1998, N 16 zu Art. 83 SchKG). Auch der Einwand des
Beschwerdeführers, die Abweisung des Armenrechtsgesuches wegen der Er-
folglosigkeit der Aberkennungsklage sei eine Vorbeurteilung und müsse sich erst
noch weisen (KG act. 1, S. 3), geht fehl. § 84 Abs. 1 ZPO (und unter Verweis dar-
auf auch § 87 ZPO betreffend die unentgeltliche Prozessverbeiständung) sieht
ausdrücklich vor, dass die unentgeltliche Prozessführung nur gewährt werden
kann, wenn das Begehren des Gesuchstellers nicht aussichtslos erscheint. Auch
der bundesrechtliche Anspruch einer Person auf unentgeltliche Rechtspflege,
welcher sich aus Art. 29 Abs. 3 BV ableitet, ist nur gegeben, soweit ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint. Die vom Beschwerdeführer so genannte
"Vorbeurteilung" ist damit – im Rahmen der Beurteilung der Prozessaussichten im
Hinblick auf ein Armenrechtsgesuch – gesetzlich vorgesehen und unumgänglich.
3.2 Zum Begehren des Beschwerdeführers um Beigabe eines Rechtsver-
treters im Sinne von § 29 ZPO führte die erste Instanz aus, es bestehe auf Grund
der mehrseitigen Eingabe des Beschwerdeführers kein Anlass zur Annahme, er
könne seine Sache nicht gehörig führen (BG act. 7 S. 4). Die Vorinstanz erwog
hierzu, der Beschwerdeführer nehme zu dieser Begründung in seiner Rekurs-
schrift mit keinem Wort Stellung und der Rekurs sei mangels fundierter Auseinan-
dersetzung mit der vorinstanzlichen Argumentation abzuweisen (KG act. 2,
S. 3 f.). Zur Begründung der Vorinstanz, wonach der Rekurs mangels fundierter
Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid abzuweisen sei, führt
der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren keine Nichtigkeitsgründe an.
Vielmehr versucht er im Beschwerdeverfahren, die im Rekursverfahren unterlas-

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sene Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid nachzuholen und
macht geltend, es komme nicht auf den Umfang einer Eingabe an, sondern auf
deren juristisch rechtlichen Gehalt. Da er Laie und nicht Jurist sei, reüssiere er in
formal-juristischen Auseinandersetzungen jeweils nicht (KG act. 1, S. 3). Selbst
wenn man zu Gunsten des Beschwerdeführers davon ausgehen wollte, dass er
diese Begründung im Beschwerdeverfahren noch nachbringen könne, könnte er
damit mit Bezug auf die Nichtgewährung eines Rechtsvertreters gemäss § 29
Abs. 2 ZPO jedenfalls keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1 bis 3
ZPO nachweisen. Das Gericht hat eine Partei nur in krassen Fällen anzuhalten,
einen Vertreter zu bestellen. Erst recht ist bei der Bestellung eines Vertreters
durch das Gericht Zurückhaltung am Platz. Es genügt nicht, dass eine Partei zum
Teil aussichtslose Anträge stellt. Keinen Grund zur Anwendung von § 29 Abs. 2
ZPO bildet auch, dass das Vorgehen der Parteien zum Teil unzulässig ist, indem
sie z.B. gewisse Vorbringen verspätet macht, oder dass eine Partei zum Teil fal-
sche Überlegungen anstellt, und dass sie teilweise unerhebliche Vorbringen
macht. Ein Vertreter ist nur aufgrund einer gesamtheitlichen Betrachtung und nur
dann zu bestellen, wenn eine Partei überhaupt nicht zu erkennen vermag, worauf
es ankommt; zudem darf die Sache nicht aussichtslos sein (RB 2003 Nr. 52;
Kass.-Nr. 101/83 v. 3.8.1983 i.S. M.c.M., Erw. 2; vgl. ferner Kass.-Nr. 277/80 v.
8.1.81 i.S. H. u. Kass.-Nr. 91/102 v. 9.8.91 i.S. M., Erw. II. 1; Kass.-Nr. 2002/157
v. 4.10.02 i.S. H., Erw. II.2d-f; Kass.-Nr. 2003/089 v. 24.7.03 i.S. W., Erw. 2b/c;
Kass.-Nr. AA030176 v. 28.1.04 i.S. J., Erw. 10b; Kass.-Nr. AA040053 v. 30.4.04
i.S. B., Erw. 9.1b; Kass.-Nr. AA050093 v. 18.10.05 i.S. K., Erw. 6). Keinen Grund
zur Bestellung eines Vertreters nach § 29 Abs. 2 ZPO stellt die Tatsache dar,
dass der Gesuchsteller juristischer Laie ist.
3.3 Die Vorinstanz führte weiter aus, auf die vom Beschwerdeführer zudem
im Rekursverfahren gestellten Anträge 1 - 3 könne nicht eingetreten werden, da
die Rekursinstanz nur den angefochtenen Entscheid betreffend Verweigerung der
unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines Rechtsvertreters nach § 29
Abs. 2 ZPO überprüfen könne und nicht befugt sei, das Verfahren mit Weisungen
zum weiteren Vorgehen an die erste Instanz zurückzuweisen, soweit es nicht um
die im angefochtenen Entscheid behandelten Themen gehe (KG act. 2, Ziff. 7, S.

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4). Was an dieser Begründung schwer nachvollziehbar sein soll, wie der Be-
schwerdeführer geltend macht (KG act. 1, S. 3), ist nicht ersichtlich. Insbesondere
ist einmal mehr zu betonen, dass es entgegen der Annahme des Beschwerdefüh-
rers im Rekursverfahren gegen den erstinstanzlichen Entscheid betreffend Ab-
weisung des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung und um Bestellung ei-
nes Rechtsvertreters gemäss § 29 ZPO für den Aberkennungsprozess eben nicht
darum gehen konnte, eine allfällige Rechtsmissbräuchlichkeit von Betreibungen
zu beurteilen. Diese Ausführungen des Beschwerdeführers gehen völlig an den
vorinstanzlichen Entscheiden vorbei.
3.4 Zusammenfassend ist daher die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwer-
deführers abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Damit
entfällt die der Beschwerde einstweilen verliehene aufschiebende Wirkung und
dem Beschwerdeführer ist die vom Bezirksgericht E., 1. Abteilung, mit Beschluss
vom 20. September 2006 angesetzte Frist zur Leistung einer Prozesskaution in
der Höhe von Fr. 10'000.-- unter den im genannten Beschluss aufgeführten Be-
dingungen und Androhungen neu anzusetzen.
4.1 Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren
kostenpflichtig. Soweit im Begehren des Beschwerdeführers, bei der ausgangs-
gemässen Regelung der Kosten sei/wäre zu berücksichtigen, dass er mittellos sei
(KG act. 1, S. 3), ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Beschwerde-
verfahren gesehen werden müsste, wäre dieses zufolge der Aussichtslosigkeit
des angehobenen Beschwerdeverfahrens abzuweisen. Mangels erheblicher Um-
triebe im Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdegegner keine Prozessent-
schädigung zuzusprechen.
4.2 Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur un-
ter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt
sind, entscheidet das Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfah-
ren wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
3. Dem Beschwerdeführer wird eine letzte, nicht erstreckbare Frist von 30 Ta-
gen ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um die Prozesskaution in
der Höhe von Fr. 10'000.-- bei der Bezirksgerichtskasse E. zu leisten, unter
den im Beschluss des Bezirksgerichts E. , 1. Abteilung, vom 20. September
2006 angeführten Bedingungen und Androhungen.
4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 197.-- Schreibgebühren,
Fr. 152.-- Zustellgebühren und Porti.
5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
6. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.
7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 205'093.80.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 2. Februar 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).

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Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie das Bezirksgericht E., 1. Abteilung (CG0600xx),
je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: