zh_kassationsgericht · AA050099 · 2005-10-18 · de
Anfechtung der Konkurseröffnung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050099/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der Sekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 18. Oktober 2005
in Sachen
M.,
...,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ...
gegen
Stiftung X.,
...,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 08. Juli 2005 (NN050065/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Verfügung vom 26. April 2005 eröffnete der Konkursrichter des Be-
zirksgerichts Zürich über den Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) als Inhaber der Einzelfirma "Bauunternehmung M." den Konkurs
und beauftragte das Konkursamt Y-Zürich mit dem Vollzug (KG act. 8/1/2). Dage-
gen rekurrierte der Beschwerdeführer an das Obergericht und ersuchte gleichzei-
tig um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Der Präsident der Rekursinstanz erteilte mit Verfügung vom 11. Mai 2005
dem Rekurs die aufschiebende Wirkung und räumte dem Beschwerdeführer Fri-
sten zum Nachweis der Sicherstellung der Kosten sowie zwecks Einreichung von
Unterlagen zur Glaubhaftmachung seiner Zahlungsfähigkeit ein (KG act. 4/2). Mit
Beschluss vom 8. Juli 2005 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts den Rekurs
ab und eröffnete den Konkurs neu, nachdem sie zum Schluss gekommen war, es
sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu
machen (KG act. 2).
2. Gegen den Rekursentscheid hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
18. Juli 2005 (rechtzeitig) Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung
des angefochtenen Entscheides erhoben und (vorläufig) begründet sowie gleich-
zeitig um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht (KG act. 1). Mit Verfü-
gung vom 19. Juli 2005 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde einstweilen aufschie-
bende Wirkung verliehen (KG act. 5). Innert laufender Beschwerdefrist reichte der
Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. August 2005 die (definitive) Begründung
der Nichtigkeitsbeschwerde ein (KG act. 9).
Die Beschwerdegegnerin hat auf Beantwortung der Beschwerde verzichtet,
ebenso die Vorinstanz auf Vernehmlassung (KG act. 13, 14).
3.1 Im Hinblick auf die beantragte Erteilung der aufschiebenden Wirkung
machte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 18. Juli 2005 geltend, er
habe während der Monate Mai/Juni 2005 damit begonnen, beim Betreibungsamt

- 3 -
Zürich 3 Abschlagszahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 9'273.35 vorzunehmen.
Vom zuständigen Sachbearbeiter des Betreibungsamtes Zürich 3 sei ihm mitge-
teilt worden, dass den zuständigen Ämtern im Konkursverfahren von den gelei-
steten Zahlungen Mitteilung gemacht werde. Er sei deshalb davon ausgegangen,
dass das Konkursamt und auch das Obergericht von den geleisteten Abschlags-
zahlungen Kenntnis erhalten würden. Offensichtlich seien jedoch diese Zahlungen
trotz anderslautender Zusagen weder dem Konkursamt noch dem Obergericht zur
Kenntnis gebracht worden. Wenn das Obergericht im angefochtenen Beschluss
davon ausgehe, dass es nicht nur an Vereinbarungen mit den Gläubigern über
Stundungen und Ratenzahlungen überhaupt fehle, sondern darüber hinaus na-
mentlich auch an Belegen dafür, dass nur schon eine der bis Ende Mai oder Juni
2005 in Aussicht gestellten Abzahlungsraten oder (Rest-)Forderungstilgung ent-
sprochen worden sei, so beruhe dies auf aktenwidrigen oder willkürlichen tatsäch-
lichen Annahmen im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO.
3.2 Zugunsten des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass er mit
diesen Ausführungen nicht nur seinen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, sondern auch die Beschwerde selbst begründen will.
3.3 Das Obergericht hat festgehalten (Beschluss S. 3, Ziff. 3.1), der Be-
schwerdeführer habe zwar die Tilgung verbleibender Restbeträge in der Höhe von
rund Fr. 2'450.-- per Ende Mai/Juni 2005 in Aussicht gestellt, entsprechende
Quittungsbelege seien jedoch nicht nachgereicht worden. Der Beschwerdeführer
bestreitet selbst nicht, dass entsprechende Belege im Rekursverfahren nicht
nachgereicht wurden und sich somit auch nicht bei den Akten befanden; insoweit
geht die Rüge der Aktenwidrigkeit bzw. der willkürlichen tatsächlichen Annahme
an der Sache vorbei, denn das Obergericht konnte bei der Entscheidfindung und
Entscheidbegründung nur berücksichtigen, was in den Akten lag.
Die Rüge wäre aber auch insofern unbegründet, als es sich bei den vom
Beschwerdeführer nunmehr nachgereichten Zahlungsbelegen, von welchen er
angenommen habe, sie würden vom Betreibungsbeamten dem Obergericht zur
Kenntnis gebracht, ohnehin nicht um die in Frage stehenden Belege handelt. Bei
den vom Obergericht erwähnten Betreibungsforderungen, für welche die Tilgung

- 4 -
per Ende Mai/Juni 2005 in Aussicht gestellt, jedoch nicht belegt wurde, handelt es
sich um Forderungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, der N.
AG, sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung (vgl. Beschluss S. 3; Rekurs-
schrift S. 7). Demgegenüber betreffen die vom Beschwerdeführer nunmehr vor-
gelegten Abrechnungen/Zahlungsbelege Forderungen der BVG-Sammelstiftung
Z. Versicherungen (KG act. 4/4 und 4/5) sowie der Q. AG und der Caisse-maladie
R. (KG act. 4/6).
4. In seiner Beschwerdebegründung vom 11. August 2005 macht der Be-
schwerdeführer in anderem Zusammenhang ebenfalls geltend, der angefochtene
Entscheid beruhe auf aktenwidriger bzw. willkürlicher tatsächlicher Annahme (KG
act. 9, S. 2 ff.).
4.1 Zur Begründung weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass er im Re-
kursverfahren vortragen liess, dass er ein an sich florierendes Geschäft betreibe,
jedoch infolge eines Bandscheibenvorfalles im Jahre 2004 während rund neun
Monaten maximal zu (nur) 50% arbeitsfähig gewesen sei. Damit sei er vor der
Situation gestanden, mit einem weitaus geringeren Einkommen AHV- und BVG-
Beiträge sowie Mehrwertsteuern bezahlen zu müssen, die noch auf der früheren
Periode basierten; eine entsprechende Korrektur nach unten werde aber mit Si-
cherheit noch erfolgen, da beispielsweise die AHV-Beiträge für das Jahr 2004
aufgrund der Gewinne des Vorjahres festgesetzt worden seien.
Die Vorinstanz sei - so der Beschwerdeführer weiter - davon ausgegangen,
dass keine Veranlassung bestehe, diese Verbindlichkeiten vorweg um einige
zehntausend Franken zu relativieren, denn es sei nicht nachvollziehbar, dass sich
die gegebenen Umstände mit der diagnostizierten Diskushernie zwingend auch
auf die administrative Tätigkeit des Beschwerdeführers auswirkten; trotz Diskus-
hernie sei der Beschwerdeführer in der Lage gewesen, auf die "weit über dem
Soll" erlassenen Verfügungen zu reagieren bzw. fristkonform Einsprache zu erhe-
ben.
Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass - entsprechend den von sei-
nem Treuhänder erstellten Jahresabschlüssen - der Gesamtbetrag der geschul-

- 5 -
deten AHV-Beiträge sich nicht auf die in Betreibung gesetzten Fr. 24'667.70, son-
dern nur noch auf Fr. 5'659. 80 belaufe. Die Gesamtschulden seien demgemäss
von ca. Fr. 82'000.-- um Fr. 17'089.70 auf ca. Fr. 65'000.-- zu reduzieren.
4.2 Das Obergericht hat erwogen (Beschluss S. 4), es bestehe kein Anlass,
die in Frage stehenden Verbindlichkeiten (namentlich AHV- und BVG-Beiträge)
vorweg um einige zehntausend Franken zu relativieren, wie dies der Beschwer-
deführer mit seinem Rekurs beantragt hatte. Zwar sei unbestritten, dass ihn die
Diskushernie in der Ausübung seiner handwerklichen Tätigkeit auf Baustellen von
April 2004 bis Januar 2005 weitgehend eingeschränkt hatte, jedoch sei nicht
nachvollziehbar, inwiefern sich dieser Umstand zwingend auch auf die admini-
strative Tätigkeit ausgewirkt haben solle. Das Obergericht erachtete daher als
nicht glaubhaft, dass es dem Beschwerdeführer aus diesem Grund nicht möglich
gewesen sein soll, den Sozialinstitutionen korrekte Abrechnungen einzureichen
oder gegen allenfalls "weit über dem Soll" erlassene Verfügungen zu reagieren,
d.h. Einsprache zu erheben. Der Beschwerdeführer habe es denn auch nicht für
notwendig erachtet, Unterlagen bzw. Belege dafür einzureichen, dass er diesen
für ihn wichtigen Punkt bei den massgeblichen Stellen/Institutionen auch nur je in
irgendeiner Weise monierte oder wenigstens um Stundung oder Ratenzahlung
ersuchte.
Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang beanstandet, dass
das Obergericht davon absah, seine Verbindlichkeiten im genannten Ausmass zu
relativieren, weil er in der Lage gewesen wäre, auf die Verfügungen der genann-
ten Institutionen zu reagieren, so fehlt es an einer hinreichenden Auseinanderset-
zung mit dem angefochtenen Entscheid. Der Beschwerdeführer legt mit keinem
Wort dar, weshalb er nicht in der Lage gewesen sein sollte, gegen die nach seiner
Meinung übersetzten Verfügungen zu reagieren. Ob unter den gegebenen Um-
ständen die ausstehenden Forderungen zu "relativieren" wären, erscheint im üb-
rigen nicht als Tat-, sondern als Rechtsfrage. Der Beschwerdeführer legt aber
auch nicht dar, inwiefern die Vorinstanz mit ihrer Betrachtungsweise gegen (kla-
res) Recht verstossen habe. Die Rüge ist daher in jeder Hinsicht ungenügend be-
gründet, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

- 6 -
5. Mit seiner letzten Rüge (KG act. 9 S. 4/5, Ziff. 4) beanstandet der Be-
schwerdeführer erneut, dass die Vorinstanz ungeachtet der Tatsache, dass er
zwischen Erhebung des Rekurses bis zum Erlass des angefochtenen Entschei-
des dem Betreibungsamt Zürich 3 Abschlagszahlungen im Gesamtbetrag von Fr.
9'273.35 leistete, davon ausgeht, es fehlten Belege dafür, dass nur schon einer
der in Aussicht gestellten Zahlungen entsprochen worden sei.
Wie bereits erwähnt (Ziff. 3 vorstehend) war für die Vorinstanz die bei ihr ge-
gebene Aktenlage massgeblich, und es kann ihr nicht angelastet werden, wenn
Belege über vom Beschwerdeführer geleistete Zahlungen nicht weitergeleitet
wurden. Der Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO ist damit von vornherein
nicht erfüllt. Ebenso wurde bereits erwähnt, dass es sich bei diesen Zahlungen
jedenfalls nicht um die vom Beschwerdeführer in der Rekursbegründung in Aus-
sicht gestellten handelt. Die Rüge ist unbegründet.
6. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbe-
gründet, soweit darauf einzutreten ist. Sie ist insoweit abzuweisen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung, und
der Konkurs ist neu zu eröffnen (RB 1986 Nr. 26).
7. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer auch für das Beschwerde-
verfahren kostenpflichtig.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2. Damit entfällt die der Nichtigkeitsbeschwerde verliehene aufschiebende Wir-
kung, und über den Schuldner und Beschwerdeführer wird mit Wirkung ab
18. Oktober 2005, 16.30 Uhr, der Konkurs eröffnet.

- 7 -
3. Die Spruchgebühr für des Kassationsverfahrens wird auf Fr. 750.-- festge-
setzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Konkursrichter des Bezirkes Zürich (ad EK050588),
das Konkursamt Y-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
das Betreibungsamt Zürich ..., je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: