zh_kassationsgericht · AA070002 · 2007-06-05 · de
Richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070002/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Rudolf
Ottomann und Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 5. Juni 2007
in Sachen
1. PA,
…,
2. NA,
…n,
Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
1, 2 vertreten durch HA, …
gegen
X Bank,
…,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Ausweisung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. November 2006 (NL060137/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. D.A-A war Eigentümerin der Liegenschaft C...strasse in Y. Die Klägerin (Be-
schwerdegegnerin) ersteigerte diese Liegenschaft am 28. Mai 2004 im Rahmen
eines Zwangsvollstreckungsverfahrens. Mit Verfügung vom 5. Juli 2006 (Verfah-
ren EU060033) befahl der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirks-
gericht Meilen HA und D.A.A, sämtliche Räume und Flächen der genannten Lie-
genschaft sofort zu räumen und der Klägerin zu übergeben (ER act. 3/2).
Mit Eingabe vom 8. September 2006 an den Einzelrichter stellte die Klägerin ein
weiteres Ausweisungsbegehren gegen die beiden Beklagten (Beschwerdeführer),
die Kinder von HA und D.A-A (ER act. 1). Der Einzelrichter befahl den Beklagten
mit Verfügung vom 27. Oktober 2006 ebenfalls, die Liegenschaft sofort zu räumen
und der Klägerin zu übergeben (ER act. 11 = OG act. 2). Dagegen erhoben die
Beklagten Rekurs beim Obergericht (OG act. 1).
Mit Beschluss vom 22. November 2006 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts
den Rekurs ab und erneuerte den Ausweisungsbefehl (OG act. 8 = KG act. 2).
2. Gegen diesen Beschluss führen die Beklagten Nichtigkeitsbeschwerde beim
Kassationsgericht (KG act. 1). Die Klägerin beantragt Abweisung der Nichtigkeits-
beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei (KG act. 10). Das Obergericht ver-
zichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde auf-
schiebende Wirkung (Verfügung vom 4. Januar 2007, KG act. 6). Die Beklagten
leisteten die ihnen mit derselben Verfügung auferlegte Prozesskaution rechtzeitig
(KG act. 9).

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II .
1. a) In der Rekursbegründung brachten die Beschwerdeführer vor, sie verfügten
über einen mündlich geschlossenen Mietvertrag (OG act. 1 S. 1 unten). Das
Obergericht hält fest, dieses Vorbringen sei, weil verspätet vorgebracht (§ 278 i.V.
mit § 267 ZPO), nicht zu hören. Weiter erklärten die Beschwerdeführer nicht, mit
wem sie diesen Vertrag abgeschlossen hätten. Da die Beschwerdeführer vor dem
Einzelrichter die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach zwischen ihr
und den Eltern der Beschwerdeführer (HA und D.A-A) keinerlei Vertragsverhältnis
bestanden habe, nicht bestritten hätten, könnten sie sich nur auf einen allfälligen
Mietvertrag zwischen sich und ihren Eltern beziehen. Zu dieser Thematik habe in-
des der Einzelrichter bereits abschliessend festgehalten, dass ein solcher Miet-
vertrag - wenn er überhaupt bestünde - den Beschwerdeführern keine Rechte ge-
genüber der Beschwerdegegnerin einzuräumen vermöchte (KG act. 2 S. 3 Erw.
3.3).
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass ihr Vorbringen, es bestehe ein mündlicher
Mietvertrag, verspätet sei. Dies habe ihr Rechtsvertreter (ihr Vater) bereits beim
Einzelrichter dargelegt. Wenn dies dem Gericht unklar gewesen wäre, so hätte es
die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ausüben sollen. Die Nichtaus-
übung der richterlichen Fragepflicht stelle zudem eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs dar. Merkwürdig sei weiter, dass das Obergericht feststelle, es sei nicht
klar, mit wem der mündliche Mietvertrag bestehe. Wenn der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer sich vor erster Instanz nicht genügend fachmännisch ausge-
drückt haben sollte, so hätte der Einzelrichter wiederum nachfragen sollen. Für
den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer sei es jedoch klar: Die "Beklagte"
(gemeint die Beschwerdegegnerin) habe sich durch die "Kläger" (Beschwerdefüh-
rer) Rechnungen bezahlen lassen. Dies setze einen Grund voraus, der nur ein
Mietvertrag sein könne. Also müsse ein Mietverhältnis zwischen den Parteien be-
standen haben (KG act. 1 S. 2 - 4 Ziffer 2 und 3).
b) Gemäss Protokoll des einzelrichterlichen Verfahrens brachte der Rechtsver-
treter (und Vater) der Beschwerdeführer vor, der Beschwerdeführer 1 zahle sei-

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nem Vater einen Mietzins von Fr. 500.-- pro Monat. Die Beschwerdeführerin 2 le-
be im Engadin (ER Prot. S. 4). Dass die Beschwerdeführer Rechnungen der Be-
schwerdegegnerin bezahlt hätten, lässt sich den protokollierten Vorbringen nicht
entnehmen und bringen die Beschwerdeführer im übrigen auch in der Rekursbe-
gründung nicht vor (vgl. OG act. 1). Ob die Bezahlung solcher Rechnungen durch
die Beschwerdeführer auf ein mündlich oder konkludent geschlossenes Mietver-
hältnis schliessen lässt, kann offen bleiben, da es sich hierbei um eine im Kassa-
tionsverfahren erstmals vorgebrachte und damit unzulässige Behauptung handelt.
Aufgrund der protokollierten Vorbringen des Vaters der Beschwerdeführer be-
stand für den Einzelrichter kein Anlass, Unklarheit, Unvollständigkeit oder Unbe-
stimmtheit im Sinne von § 55 ZPO anzunehmen oder gar zu vermuten, die Be-
schwerdeführer hätten möglicherweise ein Mietverhältnis zwischen den Be-
schwerdeführern und der Beschwerdegegnerin geltend machen wollen. Also be-
stand auch kein Grund zur Ausübung richterlicher Fragepflicht. Die in diesem Zu-
sammenhang erhobenen Rügen sind unbegründet.
Sollten die Beschwerdeführer geltend machen wollen, die Vorbringen ihres Vaters
in der einzelrichterlichen Verhandlung seien unvollständig oder fehlerhaft proto-
kolliert worden, so hätten sie dies mittels Protokollberichtigungsbegehren im Sin-
ne von § 154 Abs. 2 GVG beim Einzelrichter tun sollen. Die Rechtmittelinstanzen
(Obergericht und Kassationsgericht) haben sich an das Protokoll zu halten, wie
dieses ihnen vorliegt, und es ist ihnen nicht möglich, das erstinstanzliche Protokoll
auf dessen inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit zu prüfen.
2. Das Obergericht bestätigt in Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Be-
schlusses die "Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Be-
zirkes Zürich vom 27. Oktober 2006" (KG act. 2 S. 4). Erste Instanz im vorliegen-
den Rechtsstreit ist jedoch der Einzelrichter des Bezirkes Meilen.
Die Beschwerdeführer halten dafür, indem das Obergericht einen Beschluss des
Bezirksgerichts Zürich bestätige, liege bezüglich des vorliegenden Rekurses ein
Nichtentscheid vor. Der Rekursentscheid verletze insoweit Verfahrensrecht, als
der Entscheid Bezug nehmen müsse auf den angefochtenen Gerichtsakt und
nicht auf einen anderen (KG act. 1 S. 4 Ziffer 5).

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Im Ingress des angefochtenen Entscheids wird als angefochtener Entscheid eine
Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Meilen
vom 27. Oktober 2006 bezeichnet (KG act. 2 S. 2 oben). Auch ist in der Ent-
scheidbegründung immer vom besagten einzelrichterlichen Entscheid vom 27.
Oktober 2006 die Rede. Im Entscheiddispositiv wird denn auch zutreffend die an-
gefochtene Verfügung vom 27. Oktober 2007 genannt, wenn auch mit der fal-
schen Ortsangabe. Die Beschwerdeführer werden durch dieses offenkundige
Versehen nicht beschwert, und es liegt diesbezüglich keine Verletzung eines we-
sentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziffer 1 ZPO vor.
3. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
II I.
Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO), wobei so-
lidarische Haftung beider Beschwerdeführer anzuordnen ist (§ 70 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 174.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den beiden Beschwerdefüh-
rern je zur Hälfte, unter solidarischer Haftung je für den gesamten Betrag,
auferlegt.
4. Die beiden Beschwerdeführer werden solidarisch verpflichtet, der Be-
schwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung
von Fr. 600.-- (inkl. MWST) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirkes Meilen, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: