zh_kassationsgericht · AA040179 · 2005-06-09 · de
Mietzinsanfechtung, Untersuchungsmaxime


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040179/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred
Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der Sekretär Jürg-
Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 09. Juni 2005
in Sachen
E. K.,
...,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt ...
gegen
D. AG,
...,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch ...
betreffend Anfechtung Anfangsmietzins
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2004 (NG040012/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Parteien schlossen am 14. Mai 2002 einen Mietvertrag über einen älteren
5-Zimmer-Hausteil mit Garten und Gartensitzplatz sowie Kellerräumen an der al-
ten B.strasse in A ab. Mietbeginn war der 1. Juli 2002 und der Nettomietzins be-
trug Fr. 2'365.-- zuzüglich Fr. 315.-- Nebenkosten, so dass sich ein Bruttomietzins
von Fr. 2'680.-- ergab (SB act. 3/1). Mit Eingabe vom 30. Juli 2002 focht der Klä-
ger (Mieter) bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen Meilen den Anfangsmiet-
zins als missbräuchlich an und verlangte dessen Herabsetzung (SB act. 1). Die
Verhandlung vor der Schlichtbehörde führte zu keiner Einigung, was die Schlich-
tungsbehörde mit Beschluss vom 15. November 2002 feststellte (MG act. 2). Mit
Eingabe vom 16. Dezember 2002 erhob der Kläger beim Mietgericht Meilen Klage
auf Anfechtung des Anfangsmietzinses, wiederum mit dem Begehren um Herab-
setzung desselben (MG act. 1). Das Mietgericht wies die Klage mit Urteil vom 18.
Mai 2004 ab (MG act. 68 = OG act. 72). Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Be-
rufung (OG act. 73).
Mit Beschluss vom 27. Oktober 2004 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) die
Klage ebenfalls ab. Gleichzeitig bewilligte es dem Kläger für das Berufungsverfah-
ren die unentgeltliche Prozessführung und bestellte ihm in der Person des bishe-
rigen Rechtsvertreters einen unentgeltlichen solchen (OG act. 88 = KG act. 2).
2. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Kläger, es sei der
obergerichtliche Beschluss aufzuheben und die Berufung gutzuheissen; eventua-
liter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen (OG
act. 1 S. 2).
Die Beklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf diese
überhaupt einzutreten sei (KG act. 9). Das Obergericht verzichtet auf eine Ver-
nehmlassung (KG act. 8).

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Der Kläger beantragt, es sei ihm für das Kassationsverfahren die unentgeltliche
Prozessführung und Rechtsvertretung zu gewähren (KG act. 1 S. 2). Die Beklagte
beantragt dieses Begehren abzuweisen (KG act. 9 S. 2). Gemäss § 90 Abs. 2
ZPO kann die Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren einen selbständigen Ent-
scheid betreffend unentgeltlicher Rechtspflege treffen. Das Kassationsgericht
sieht vorliegend davon ab, womit der entsprechende Entscheid des Obergerichts
auch für das Kassationsverfahren gilt.
II.
1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 430 Abs. 2
StPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-
nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides
auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat. (ZR 91/92 Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b
sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; Diether von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in
Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht stelle unter dem Titel
„Verhältnisse auf dem öffentlichen Markt für Wohnräume“ (angefochtener Be-

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schluss S. 5 f. Erw. II/3 - 6) seine Ausführungen denjenigen der Beschwerdegeg-
nerin gegenüber. Es werde angenommen, der Beschwerdeführer habe es ver-
säumt darzulegen, dass er sich wegen der Verhältnisse auf dem öffentlichen
Markt für Wohnräume zum Abschluss des im Streit liegenden Mietvertrags ge-
zwungen gesehen habe. Der Beschwerdeführer verweist hierzu auf seine Replik-
schrift, worin er im Einzelnen dargelegt habe, in welchen Wohnsituationen er seit
längerer Zeit habe ausharren müssen. Dazu habe er auch mehrere Zeuginnen
angegeben sowie im Einzelnen ausgeführt, dass er viele Suchbemühungen un-
ternommen habe (Beschwerdeschrift S. 3 f. Ziff. 3).
Der Beschwerdeführer fährt fort, bevor er den Mietvertrag für die bisherige Woh-
nung abgeschlossen habe, habe er in einem Zimmer in einer 3-Zimmer-Wohnung
in Zürich gewohnt. Dieser Mietvertrag sei zeitlich beschränkt gewesen, so dass er
sich gezwungen gesehen habe, den bestehenden Mietvertrag mit der Beschwer-
degegnerin abzuschliessen. Das Obergericht führe hierzu die ständige Praxis
gemäss Art. 274d Abs. 3 OR an, wonach die soziale Untersuchungsmaxime zur
Anwendung gelange. In diesem Punkt liege eine Verletzung klaren materiellen
Rechts vor (Beschwerdeschrift S. 4 Ziff. 4).
Weiter verweist der Beschwerdeführer auf seine Ausführungen in der Berufungs-
schrift vom 3. August 2004 (OG act. 81 S. 4 und 5). Das Obergericht nehme somit
zu Unrecht an, dass die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohnräume im
vorliegenden Fall nicht hätten berücksichtigt werden müssen (Beschwerdeschrift
S. 4 Ziff. 5).
b) Das Obergericht hält fest, die Behauptungs- und Beweislast liege beim Be-
schwerdeführer (Art. 8 ZGB). Dieser habe darzulegen, dass er sich wegen der
Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohnräume zum Abschluss des streit-
gegenständlichen Mietvertrags gezwungen gesehen habe. Dies habe er nicht
getan. Er habe vor Mietgericht nicht behauptet, er sei wegen der Verhältnisse auf
dem örtlichen Markt für Wohnräume zum Abschluss des Mietvertrags gezwungen
gewesen. Er bringe diese Behauptung, namentlich auch, dass im Zeitpunkt der
Wohnungssuche im Kanton Zürich und insbesondere im Bezirk Meilen ein Woh-
nungsmangel geherrscht habe, erstmals im Berufungsverfahren vor. Da kein

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Ausnahmefall im Sinne von Art. 115 ZPO vorliege, seien diese neuen Vorbringen
verspätet und damit unzulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 114 ZPO). Daran än-
dere nach ständiger Praxis auch nichts, dass gemäss Art. 274d Abs. 3 OR die so-
ziale Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelange. Im übrigen erschienen die-
se neuen tatsächlichen Behauptungen - wären sie zulässig - einerseits als unsub-
stanziert, da der für den Beschwerdeführer relevante Wohnungsmarkt nicht näher
bestimmt werde, und andererseits auch als unbelegt, da der Beschwerdeführer
keine Beweismittel offeriere (angefochtener Beschluss S. 6 Erw. II/5 am Ende und
6).
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bereits in der Replikschrift vor Mietge-
richt seine persönliche prekäre Wohnsituation geschildert. Das Obergericht sieht
darin aber keine bereits vor Bezirksgericht erfolgte Behauptung, er sei wegen der
Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Wohnräume zum Abschluss des Miet-
vertrags mit der Beschwerdegegnerin gezwungen gewesen. Offenbar verstehen
das Obergericht und der Beschwerdeführer den Ausdruck „Verhältnisse auf dem
öffentlichen Markt für Wohnräume“ in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR unterschiedlich.
Das Obergericht scheint darin eher eine allgemeine, nicht auf eine bestimmte
Person oder Personengruppe bezogene Wohnungsknappheit zu erblicken, wel-
che es den Anbietern von Wohnraum ermöglicht, wesentlich höhere Mietzinse zu
verlangen, als dies einem entspannteren Wohnungsmarkt der Fall wäre. Der Be-
schwerdeführer geht von seiner persönlichen Situation aus - Dringlichkeit der
Wohnungssuche, Vorbehalte verschiedener potentieller Vermieter gegenüber
Menschen fremder Herkunft - und hält dafür, dass die Verhältnisse auf dem öf-
fentlichen Markt für Wohnräume für ihn schlecht gewesen seien, als er den fragli-
chen Mietvertrag abschloss. Deutlich ergibt sich diese Rechtsansicht des Be-
schwerdeführers aus seiner Rekursbegründung, wo er festhält, die Rechtspre-
chung verbinde die beiden in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR genannten Voraussetzun-
gen miteinander. Die persönliche oder familiäre Notlage werde oft anhand der tat-
sächlich vorhandenen Wohnungsnot geprüft. Die Wohnungsnot sei oft und direkt
mit der persönlichen oder familiären Notlage eines Mieters verbunden (OG act. 81
S. 4 Ziff. 4).

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Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, dass er bereits vor Mietgericht eine allge-
mein ungünstige Situation auf dem örtlichen Wohnungsmarkt geltend gemacht
habe, sowie dass der fragliche Vertragsschluss seinerseits seinen Grund in dieser
allgemeinen Situation fand. In dem Sinne trifft die Feststellung des Obergerichts,
es handle sich hierbei um eine im Rechtsmittelverfahren neu vorgebrachte Be-
hauptung, zu. Ob die Ansicht des Obergerichts, was unter „Verhältnisse auf dem
öffentlichen Markt für Wohnräume“ richtig sei, oder ob hierbei auch die prekären
persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und ihre Auswirkungen auf die
Stellung des Beschwerdeführers im öffentlichen Wohnungsmarkt - und damit die
entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers vor Mietgericht - zu berück-
sichtigen seien, ist eine Frage der Anwendung von Bundesrecht. Die unrichtige
Anwendung von Bundesrecht kann mit Berufung beim Bundesgericht gerügt wer-
den, weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerden ausgeschlos-
sen ist (Art. 43 OG, § 285 ZPO).
Es besteht keine kantonale Norm, gemäss welcher die Geltung der sozialen Un-
tersuchungsmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR die Parteien von der Behaup-
tungslast bzw. der Last, die massgebenden Tatsachenbehauptungen rechtzeitig
zu nennen, entbinde. In dem Sinne hält das Obergericht zutreffend fest, es liege
kein Ausnahmefall im Sinne von § 115 ZPO, welcher das Einbringen von Noven
ermöglichen würde, vor. Ob sich eine solche Entbindung von der Behauptungslast
allenfalls direkt aus Art. 274d Abs. 3 OR ergibt, ist eine Frage der Anwendung von
Bundesrecht.
Soweit erweisen sich die vorgebrachten Rügen als unbegründet, soweit sie im
Kassationsverfahren zu prüfen sind.
3. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, nicht bestritten worden sei, dass der
Beschwerdeführer sich in einer persönlichen Notlage befunden habe bzw. dass er
sich darauf berufen habe. In der Berufungsschrift habe der Beschwerdeführer
ausdrücklich auf die Replikschrift vom 27. November 2003 verwiesen. Insbeson-
dere habe er in beiden Rechtsschriften dargelegt, in welcher persönlichen Notlage
sich der Beschwerdeführer befunden habe (Beschwerdeschrift S. 4 f. Ziff. 6). In
der Folge schildert der Beschwerdeführer seine frühere Wohnsituation und

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schliesst mit der Rüge, der Vorwurf, er habe sich in dieser Situation nicht in einer
Notlage befunden, sei zynisch (Beschwerdeschrift S. 5 Ziff. 6 - 8).
Das Obergericht hält in der abschliessenden Erwägung II/12 (letzter Satz) des
angefochtenen Beschlusses (S. 9) fest, es fehle vorliegend an einer Zwangslage
(zweite Voraussetzung), weshalb dahingestellt bleiben könne, ob eine persönliche
Notlage (erste Voraussetzung) bestanden habe. Das Obergericht hat also keine
Feststellung getroffen, wonach der Beschwerdeführer sich nicht in einer Notlage
befunden habe. Die Rüge, der Vorwurf, er habe sich in der gegebenen Situation
nicht in einer Notlage befunden, sei zynisch, zielt daher ins Leere.
Da das Obergericht zum Schluss kommt, es könne dahingestellt bleiben, ob sich
der Beschwerdeführer in einer persönlichen Notlage befunden habe, erübrigte
sich die Abnahme entsprechender Beweise und es geht die Rüge, die Vorinstan-
zen hätten entschieden, ohne die angebotenen Beweismittel zu berücksichtigen
(Beschwerdeschrift S. 5 f. Ziff. 9), fehl.
4. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es sei richtig, wenn ausgeführt werde,
er habe keine konkreten, erfolglosen Suchbemühungen nachweisen können.
Hierzu habe er sich ebenfalls in der Replik vom 27. November 2003 geäussert.
Der Beschwerdeführer habe wohl einige Unterlagen seiner Suchbemühungen
aufbewahrt. Diese habe er jedoch, nachdem er das Mietobjekt an der...strasse in
A. gefunden habe, vernichtet bzw. fortgeworfen. Es wäre ihm lediglich möglich
gewesen, im Zusammenhang mit den Zeugenbefragungen darzulegen, dass er
zahlreiche Bemühungen für eine neue Wohnung unternommen habe, jedoch im-
mer wieder gescheitert sei. Er sei als alleinstehender Mann türkischer Herkunft
nicht gerade ein gesuchter und beliebter Mieter. Dies hätten die in der Replik ge-
nannten Zeuginnen beschreiben bzw. auf entsprechende Fragen bestätigen kön-
nen. Der Beschwerdeführer habe auch in diesem Punkt die Voraussetzungen ei-
ner Zwangslage im Sinne von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR erfüllt (Beschwerdeschrift
S. 6 Ziff. 10).
Ob die Voraussetzungen einer Zwangslage im Sinne von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR
aufgrund der Sachlage, wie sie sich den Vorinstanzen präsentiert, gegeben seien,

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ist eine nicht im Kassationsverfahren zu prüfende Frage der Anwendung von
Bundesrecht (Art. 43 OG, § 285 ZPO).
Der Beschwerdeführer verweist für seine Suchbemühungen generell auf seine
Replikschrift (MG act. 58) vor Mietgericht und auf die dort als Zeuginnen offerier-
ten Frauen. Bei diesen drei Frauen B, B und J wohnte der Beschwerdeführer ge-
mäss seinen Schilderungen zeitweise, musste deren Wohnungen aber jeweils
nach einer gewissen Zeit aus verschiedenen Gründen wieder verlassen. Die drei
Frauen hätten wohl über die Tatsache und Gründe des mehrfachen Logiswech-
sels des Beschwerdeführers Auskunft geben können. Woraus sich ergeben soll,
dass die drei Frauen auch über die Bemühungen des Beschwerdeführers, eine
Wohnung zu finden, hätten berichten können, zeigt der Beschwerdeführer nicht
auf. Damit weist er auch nicht nach, dass die Vorinstanzen einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz verletzt haben, indem sie die drei Frauen nicht als Zeugin-
nen einvernommen haben.
5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO). Die Ge-
richtskosten sind infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf
die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts des
Staates (§ 85 Abs. 1 ZPO, § 92 ZPO). Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers ist für seine Bemühungen und Barauslagen aus der Gerichts-
kasse zu entschädigen (§ 89 Abs. 2 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann .
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 2'700.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 219.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt, jedoch infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen. Das Nachforderungsrecht des Staates
gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Rechtsanwalt X wird für seine Bemühungen und Barauslagen als unentgelt-
licher Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung von Fr.
3'000.-- (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Mietgericht des Bezirkes Meilen (ad MA020006),
je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: