zh_kassationsgericht · AA080170 · 2009-06-29 · de
Recht auf Eingaben während des Verfahrens,Auslegung von Willensäusserungen, Beweiswürdigung,Beweislast, Substantiierungslast


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080170/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias Brunner
und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian
Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 29. Juni 2009
in Sachen
N Ltd.,
…,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
FS,
…,
Nebenintervenient
vertreten durch Rechtsanwalt …
sowie
1. AH, …,
2. RG, …
c/o T AG, …,
3. XB, …,
4. MV…,
Streitberufene
gegen
BS,
g…,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil vom Handelsgericht
des Kantons Zürich vom 22. Februar 2008 (HG070132/Udz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Datum vom 24. Oktober 2003 schlossen die in Luxemburg domizilierte L-
AG i.G. als Kreditnehmerin und der Kläger als Kreditgeber einen Darlehensver-
trag über EUR 65'000.-- befristet auf 30 Monate seit Valutadatum der Darle-
hensauszahlung (HG act. 3). Der Kläger erteilte gleichentags seiner Bank einen
entsprechenden Zahlungsauftrag per Valuta 3. November 2003 (Anhang zu HG
act. 3). Mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 bestätigte die L Immobilien AG dem
Kläger den Zahlungseingang vom 4. November 2003 und versicherte ihm, dass
das Darlehen mittels einer Kreditausfallbürgschaft vollumfänglich abgesichert sei
(HG act. 5/4). Am Ende dieses Schreibens fand sich eine Erklärung von Rechts-
anwalt AH, Luxemburg, vom 2. Dezember 2003 mit folgenden Wortlaut: "Obiges
Darlehen durch hinterlegte Kreditausfallbürgschaft abgesichert; in Kopie beilie-
gend." (die drei Wörter "in Kopie beiliegend" sind handschriftlich eingefügt).Dem
Schreiben lag eine vom 14. November 2003 datierte, von der Beklagten im Auf-
trag der L Immobilien AG ausgestellte "Bürgschaftsgarantie" über EUR 4 Mio.,
welche als Begünstigte "Investoren & Darlehensgeber, treuhänderisch vertreten
durch Etude H & F, Avocats" nannte (Anhang zu HG act. 5/4). Die Garantieerklä-
rung wurde dem Schweizer Recht unterstellt (Ziff. 3).
Die L Immobilien AG zahlte das Darlehen nicht zurück. Mit Schreiben vom 23. Ja-
nuar 2007, dem bereits ein Briefwechsel vorangegangen war, forderte der Kläger
die Beklagte auf, ihm bis spätestens 5. Februar 2007 EUR 65'000.-- zu bezahlen
(HG act. 5/11). Mit Eingabe vom 24. Mai 2007 erhob der Kläger beim Handelsge-
richt Klage mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm EUR
65'000.-- zuzüglich 5 % Verzugszins ab 6. Februar 2007 zu bezahlen (HG act. 2).
In ihrer Klageantwort vom 27. August 2007 beantragte die Beklagte die Abwei-
sung der Klage und verkündete gleichzeitig fünf Personen den Streit (HG act. 11).
Am 19. Oktober 2007 erfolgte eine Referentenaudienz und Vergleichsverhand-
lung, an welcher keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden konnte (HG

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Prot. S. 9). Mit unverlangter Eingabe vom 20. Dezember 2007 ergänzte die Be-
klagte die Anträge ihrer Klageantwort (HG act. 24). Am 22. Februar 2008 erfolgte
die Hauptverhandlung (Replik und Duplik, HG Prot. S. 13 - 17). Gleichentags ging
die Erklärung von FS, einer der Personen, welchen die Beklagte den Streit ver-
kündet hatte, vom 21. Februar 2008 ein, wonach dieser dem Prozess als Nebe-
nintervenient beitrete (HG act. 29).
Das Handelsgericht trat mit Beschluss vom 22. Februar 2008 auf die Begehren
der Beklagten in deren Eingabe vom 20. Dezember 2007 nicht ein und nahm vom
Beitritt von FS als Nebenintervenient auf Seiten der Beklagten Vormerk. Mit
gleichzeitig ergangenem Urteil hiess das Handelsgericht die Klage gut und ver-
pflichtete die Beklagte, dem Kläger EUR 65'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 6. Feb-
ruar 2007 zu bezahlen (HG act. 36 = KG act. 2).
2. Mit Ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beklagte, es sei das Urteil des
Handelsgerichts vom 22. Februar 2008 vollumfänglich aufzuheben (KG act. 1 S.
2). Der Kläger beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf diese
einzutreten sei (KG act. 13). Das Handelsgericht verzichtet auf eine Vernehmlas-
sung (KG act. 8).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Ver-
fügung vom 5. November 2008 aufschiebende Wirkung und setzte der Beklagten
Frist zur Leistung einer Prozesskaution an (KG act. 6). Diese Kaution leistete die
Beklagte innert einmal erstreckter Frist (KG act. 10 und 12).
II.
1. a) Die Beschwerdeführerin beantwortete mit Eingabe vom 27. August 2007 die
Klage (HG act. 11). Mit unaufgeforderter Eingabe vom 20. Dezember 2007 er-
gänzte die Beschwerdeführerin die Anträge zur Klageantwort (HG act. 24). Das
Handelsgericht hält dafür, auf die dort gestellten Begehren sei nicht einzutreten;
entweder seien diese verspätet gestellt worden (§ 117 ZPO) oder es fehle am
rechtlichen Interesse an deren Beurteilung, da darüber im Rahmen der Entscheid-

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findung über die Leistungsklage des Beschwerdegegners ohnehin zu befinden sei
(KG act. 2 S. 4 f. Erw. III/2).
Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, dass ihre Anträge vom 20. Dezem-
ber 2007 keine Widerklage zum Gegenstand hätten. Schon deshalb sei der vom
Handelsgericht angeführte § 117 ZPO a priori nicht anwendbar bzw. nicht ein-
schlägig. Weiter seien gemäss § 114 ZPO die Parteien "mit Anträgen zur Sache,
Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie
mit ihrem letzten Vortrag oder ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben".
Die Eingabe der Beschwerdeführerin sei jedoch nicht nach dem letzten Parteivor-
trag, sondern vielmehr zwischen Klageantwort und Replik erfolgt. Gleichzeitig ver-
letze das Handelsgericht mit der Nichtberücksichtigung / Nichtbehandlung der
Eingabe HG act. 24 den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör
(KG act. 1 S. 5 f. Rz 8 - 12).
b) Die Beschwerdeführerin erhob mit ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2007 kei-
ne Widerklage. Der Hinweis des Handelsgerichts auf § 117 ZPO, welcher be-
stimmt, dass die Widerklage mit der Klageantwort zu erheben und zu begründen
sei, geht somit fehl. Zutreffend weist die Beschwerdeführerin auf § 114 ZPO hin,
wonach die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden
und Bestreitungen ausgeschlossen sind, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder ih-
rer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. Der letzte Vortrag der Be-
schwerdeführerin im Hauptverfahren war die mündlich vorgetragene Duplik an-
lässlich der Hauptverhandlung vom 22. Februar 2008 (HG Prot. S. 14 sowie Plä-
doyernotizen HG act. 34). Die Eingabe vom 20. Dezember 2007 erfolgte also vor
dem letzten Vortrag. Ob und wie weit Anträge, die ausserhalb des ordentlichen
Schriften- und Vortragswechsel im Hauptverfahren gestellt werden, zu beachten
seien, kann dahingestellt werden, da die Beschwerdeführerin in der Duplik aus-
drücklich Bezug auf die Zusatzanträge vom 20. Dezember 2007 nahm (HG act.
34 S. 2 oben). Damit bilden diese Anträge Bestandteil des Rechtsbegehrens ge-
mäss Duplik und wurden rechtzeitig gestellt.
Ein allfälliger Nichtigkeitsgrund führt nur dann zur Gutheissung der Beschwerde,
wenn er sich zum Nachteil der beschwerdeführenden Partei ausgewirkt hat (§ 281

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ZPO). Das Handelsgericht begründet seine Ansicht, es sei auf die Anträge der
Beschwerdeführerin nicht eingetreten, nicht bloss mit deren Verspätung, sondern
auch, weil es am rechtlichen Interesse an deren Beurteilung fehle, da darüber im
Rahmen der Entscheidfindung über die Leistungsklage des Beschwerdegegners
ohnehin zu befinden sei. Mit dieser zweiten Begründung setzt sich die Beschwer-
deführerin nicht auseinander. Sie zeigt insbesondere nicht auf, für welche ihrer
Anträge diese Begründung fehlerhaft sei und weshalb dies der Fall sei. Damit
weist sie nicht nach, dass ihr ein Nachteil erwachsen sei, indem das Handelsge-
richt nicht gesondert auf ihre Anträge eingegangen sei. Soweit ist auf die Rügen
mangels Beschwer nicht einzutreten.
Im Übrigen zeigt das Handelsgericht mit der gerügten Erwägung auf, dass es von
den Anträgen Kenntnis genommen hat, und weshalb es auf diese nicht weiter
eingeht. Die Rüge der Gehörsverweigerung ist unbegründet.
2. a) Das Handelsgericht befasst sich in Erwägung IV/4.2 des angefochtenen Ur-
teils mit der Bestätigung der L Immobilien AG vom 1. Dezember 2003 betreffend
Zahlungseingang der Darlehenssumme, mit der auf dem gleichen Blatt ange-
brachten Bestätigung von Rechtsanwalt AH vom 2. Dezember 2003 ("Obiges Dar-
lehen durch hinterlegte Kreditausfallbürgschaft abgesichert; in Kopie beiliegend")
und mit der angehefteten "Bürgschaftsgarantie" der Beschwerdeführerin vom 14.
November 2003 (HG act. 5/4). Es hält hierzu fest, die Erklärungen der L Immobi-
lien AG und von AH bedeuteten nichts anderes und könnten in guten Treuen auch
nicht anders verstanden werden, als dass es sich bei der anhand der Beilage
spezifizierten "Bürgschaftsgarantie" um die im Darlehensvertrag vorgesehene Si-
cherheit handle. Die Mitteilung von AH, dass obiges und somit das Darlehen von
EUR 65'000.-- dadurch abgesichert sei, bedeute, dass der Beschwerdegegner im
entsprechenden Umfang zum "Begünstigten" bzw. Berechtigten aus dieser "Bürg-
schaftsgarantie" erklärt werde, was die Abtretung der entsprechenden Ansprüche
durch AH als dafür zuständiger Treuhänder voraussetze bzw. zum Inhalt habe.
Zum gleichen Ergebnis komme man auch aufgrund folgender Erwägung: Nach-
dem die L Immobilien AG bereits festgehalten habe, dass eine Sicherheit beste-
he, mache die förmliche Erklärung des am Darlehensvertrag unbeteiligten AH nur

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Sinn, wenn damit zum Ausdruck gebracht werde, dass der Adressat im Umfange
des von ihm gewährten Darlehens Begünstigter aus der "Bürgschaftsgarantie"
sei, was die gleichzeitige Übertragung der entsprechenden Ansprüche beinhalte.
Mit diesem Vorgehen sei die Beschwerdeführerin gemäss Text der Bürgschafts-
garantie zum Voraus einverstanden gewesen: Begünstigt seien die einzelnen
Darlehensgeber, die zunächst von AH treuhänderisch vertreten seien. Dieser
könne die Begünstigten durch einfache schriftliche Erklärung in seine (gesamte)
Rechtsstellung eintreten lassen, weshalb sich die Beschwerdeführerin denn auch
zur Zahlung auf Abruf der Garantie durch die Begünstigten verpflichtet habe.
Dass sich durch diesen Wechsel der Vertragspartei die Position der Beschwerde-
führerin verschlechtert hätte, sei weder behauptet noch ersichtlich, denn ihre Haf-
tung sei und bleibe auf vier Millionen Euro beschränkt, wobei jede unter der Ga-
rantie geleistete Zahlung die Haftung reduziere. Somit spiele es keine Rolle, ob
sie einem oder mehreren Berechtigten gegenüberstehe.
Das Handelsgericht führt weiter aus, die weiteren Einwände der Beschwerdefüh-
rerin, insbesondere dass die L Immobilien AG nicht die vereinbarte Vorlage für
den Darlehensvertrag verwendet habe und ihr, der Beschwerdeführerin, keine
Mitteilung von der Abtretung an den Beschwerdegegner gemacht worden sei, sei-
en hier irrelevant, da keine entsprechenden Verpflichtungen bzw. Vertragsverlet-
zungen des Beschwerdegegners dargetan worden seien. Um eine Gültigkeitsvor-
aussetzung handle es sich bei der geforderten Mitteilung der Abtretung nicht,
sondern um eine den Treuhänder treffende Ordnungsvorschrift, deren Verletzung
dem begünstigten Beschwerdegegner nicht schaden könne. Hinzu komme, dass
sich die Beschwerdeführerin in der "Bürgschaftsgarantie" zu Zahlungen auf erste
Aufforderung der Begünstigten hin verpflichtet habe, "ungeachtet der Gültigkeit
und Rechtswirkungen der eingangs erwähnten Verträge", weshalb ihr diesbezüg-
liche Einwendungen verwehrt sind. Unerheblich sei schliesslich, wer gemäss Dar-
lehensvertrag die Sicherheit zu stellen hatte; hier von Bedeutung sei einzig, dass
die Beschwerdeführerin mit Abschluss der "Bürgschaftsgarantie" diese Verpflich-
tungen übernommen habe (KG act. 2 S. 8 f.)

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b/aa) Die Beschwerdeführerin begründet in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, weshalb
HG act. 5/4 (also die Erklärung von Rechtsanwalt AH vom 2. Dezember 2003 auf
der Eingangsanzeige der L Immobilien AG vom 1. Dezember 2003 für den Darle-
hensbetrag) keine Zession darstellen könne, und weist auf Verletzungen der Ga-
rantiebedingungen hin. Sie rügt in diesem Zusammenhang aktenwidrige und will-
kürliche tatsächliche Annahmen (KG act. 1 S. 6 - 12, Rz 13 - 31).
Die genannte Eingangsanzeige der L Immobilien AG, die Erklärung von Rechts-
anwalt AH und die "Bürgschaftsgarantie Nr. 555" der Beschwerdeführerin liegen
in den Akten (HG act. 5/4 samt Anhang). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf,
dass das Handelsgericht den Wortlaut dieser Urkunden falsch wiedergegeben
habe und damit einem "blanken Irrtum" verfallen sei. Damit weist sie auch keine
Aktenwidrigkeit nach (vgl. dazu: Diether von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich
1986, S. 27).
Die Eingangsanzeige der L Immobilien AG, die Erklärung von Rechtsanwalt AH
und die "Bürgschaftsgarantie" der Beschwerdeführerin enthalten Willenserklärun-
gen, welche vom Handelsgericht in einen Gesamtzusammenhang gebracht und
ausgelegt wurden. Welche rechtliche Bedeutung einer Erklärung oder Willens-
äusserung nach den Grundsätzen über die Auslegung von Willenserklärungen
zukommt, ist Rechtsfrage (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.
Aufl., Zürich 1979 S. 481). Die Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme geht
deshalb fehl. Die Verletzung von Bundesrecht kann mit Beschwerde beim Bun-
desgericht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Diesbezüglich ist die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO).
Ebenfalls Rechtsfrage ist und damit nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu
prüfen ist, ob im vorliegenden Rechtsstreit von Relevanz sei, dass die L Immobi-
lien AG nicht die vereinbarte Vorlage für den Darlehensvertrag verwendet habe
und der Beschwerdeführerin keine Mitteilung von der Abtretung an den Be-
schwerdegegner gemacht worden sei, sowie ob von Bedeutung sei, ob die Be-
schwerdeführerin einem oder mehreren Berechtigten aus der "Bürgschaftsgaran-
tie" gegenüberstehe.

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bb) Es bleibt im Kassationsverfahren auf ein in diesem Zusammenhang erhobe-
nes Vorbringen einzugehen: Die Beschwerdeführerin macht geltend, HG act. 5/4
enthalte keinen spezifischen Hinweis auf die Garantie 555 der Beschwerdeführe-
rin. Ob daher die Beilage zu HG act. 5/4 tatsächlich eine Kopie dieser Garantie
gewesen sei, sei fraglich. Zweifel seien schon deshalb angebracht, weil einerseits
Rechtsanwalt AH selbst nicht gewusst habe, durch welche angebliche Garantie
das Darlehen des Beschwerdegegners gesichert sein soll. Auffallend sei sodann,
dass die angebliche Beilage gemäss HG act. 5/4 eine Kopie der Garantie der Be-
schwerdeführerin darstelle, welche von der L Immobilien AG nicht gegengezeich-
net worden sei, obschon dies ein Gültigkeitserfordernis gemäss Garantietext ge-
wesen wäre. Die Gegenzeichnung sei bereits am 10. November 2003 erfolgt (HG
act. 27/1 S. 3). Aus diesem Grund sei von der Beschwerdeführerin bestritten wor-
den, dass sich HG act. 5/4 auf die Garantie beziehe, die Gegenstand dieses Ver-
fahrens bilde. Diese habe in diesem Zeitpunkt noch gar nicht existiert (KG 1 S. 6 f.
Rz 16).
Zunächst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin weder dartut, wo sie
bestritten habe, dass sich HG act. 5/4 auf die Garantie beziehe, noch darlegt, in-
wiefern sich das Handelsgericht nicht mit dieser Bestreitung auseinandergesetzt
habe. Schon insoweit erweist sich die Beschwerde als ungenügend.
In den Akten liegen zwei Kopien der "Bürgschaftsgarantie 555". Die eine wurde
vom Beschwerdegegner als Anhang zu HG act. 5/4 eingereicht, die andere, auf
welche die Beschwerdeführerin Bezug nimmt, als HG 27/1 von der Beschwerde-
führerin anlässlich der Hauptverhandlung. Beide datieren vom 14. November
2003 und weisen bis und mit den Unterschriften der Organe der Beschwerdefüh-
rerin denselben Wortlaut auf. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Kopie
enthält auf Seite 3 zusätzlich die Unterschrift von Frank-Ulrich Schneider, welche
von einem luxemburgischen Notar mit Datum vom 19. November 2003 beglaubigt
wurde. Aus dieser Urkunde ergibt sich entgegen dem Vorbringen der Beschwer-
deführerin nicht, dass die Garantie bereits am 10. November 2003 gegengezeich-
net worden sei.

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Die "Bürgschaftsgarantie 555" nennt als Ausstellerin die Beschwerdeführerin, als
Begünstigte "Investoren & Darlehensgeber, treuhänderisch vertreten durch Etude
H & F, Avocats …" und als Antragstellerin die L Immobilien AG (Anhang zu HG
act. 5/4, HG act. 27/1) und datiert, wie bereits ausgeführt, vom 14. November
2003. Die Bestätigung von Rechtsanwalt AH vom 2. Dezember 2003, in welcher
auf eine in Kopie beiliegende Kreditausfallbürgschaft Bezug genommen wird und
welche auf einer Zahlungseingangsbestätigung der L Immobilien AG vom 1. De-
zember 2003 angebracht wurde (HG act. 5/4), erfolgte also nach dem 14. No-
vember 2003 und damit nach der Ausstellung der "Bürgschaftsgarantie 555".
Folglich war es möglich, die "Bürgschaftsgarantie" der fraglichen Erklärung von
AH beizulegen. Zusammenfassend nennt die Beschwerdeführerin keine Anhalts-
punkte, welche gegen die Annahme des Handelsgerichts, bei der vom Beschwer-
degegner eingereichten Kopie der "Bürgschaftsgarantie" der Beschwerdeführerin
vom 14. November 2003 handle es sich um die in der Erklärung von Rechtsan-
walt AH vom 2. Dezember 2003 erwähnte Beilage, spricht und welche diese An-
nahme als willkürlich erscheinen lässt.
3. a/aa) Der Beschwerdegegner beruft sich für den Fall, dass die Erklärung von
AH vom 2. Dezember 2003 nicht als Abtretung qualifiziert werde, auf eine "Zedie-
rungserklärung" von AH vom 24. Oktober 2006 (HG act. 5/7). Die Beschwerdefüh-
rerin erachtet diese Zession für verspätet und damit rechtsunwirksam. Das Han-
delsgericht führt hierzu aus, die Beschwerdeführerin mache unter Hinweis auf Zif-
fer 3 der "Bürgschaftsgarantie" 555 (Anhang zu HG act. 5/4) geltend, dass diese
nur bis zum 30. Juni 2006 gültig gewesen sei und erloschen sei, sofern die Inan-
spruchnahme bis zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt sei. Ein gültiger Rechtsan-
spruch gegen sie sei daher nur gegeben, wenn das Darlehen am 30. Juni 2006
erstens zur Rückzahlung fällig gewesen sei und zweitens dem Beschwerdegeg-
ner bis zu diesem Zeitpunkt der entsprechende Anspruch auf Garantieleistung
zediert worden sei. Dem Einwand des Beschwerdegegners, dass sie diese Frist
mit Schreiben vom 29. Juni 2006 bis zum 31. Oktober 2006 verlängert habe, halte
die Beschwerdeführerin entgegen, die Garantie sei nicht verlängert worden; viel-
mehr sei allen Personen, die am 30. Juni 2006 einen gültigen Rechtsanspruch
aus der Garantie hatten, eine Nachfrist gewährt worden, diesen Anspruch geltend

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zu machen. In dem im genannten Schreiben erwähnten Telefongespräch mit AH
habe man sich darauf geeinigt, dass die Einreichfrist für bis zum 30. Juni 2006
rechtsgültig begründete Forderungen aus der Garantie bis zum 31. Oktober 2006
verlängert werde. Die Beschwerdeführerin, so das Handelsgericht, gehe somit
davon aus, dass sie sich mit AH mündlich geeinigt habe. Daher sei von vornher-
ein unwesentlich, ob ihr Schreiben vom 29. Juni 2006 nur per Fax oder auch im
Original zugestellt worden sei. In diesem Schreiben nehme die Beschwerdeführe-
rin Bezug auf das Telefongespräch und bestätige, "dass die Begünstigten der
Bürgschaftsgarantie Nr. 555 und der Bürgschaftsgarantie Nr. 666 allfällige An-
sprüche bis zum 31. Oktober 2006 bei uns anmelden können" (HG act. 5/5). Da
die Parteien den Inhalt der mündlichen Übereinkunft mit AH wie auch die Aussage
des Schreibens vom 29. Juni 2006 verschieden deuten, sei abzuklären, wie er
diese Abrede als Verhandlungspartner und Empfänger dieses Schreibens nach
Treu und Glauben habe verstehen dürfen. Die Beschwerdeführerin behaupte
nämlich nicht, dass am Telefon speziell über die Zessionsfrage gesprochen wor-
den sei, ja dass man sich in dem von ihr behaupteten Sinn explizit geeinigt habe.
Das Handelsgericht fährt fort, das Schreiben vom 29. Juni 2006 (HG act. 5/5)
nehme einleitend Bezug auf die "Kündigungsfrist Bürgschaftsgarantie Projekt XY".
Darin werde bestätigt, dass die Begünstigten allfällige Ansprüche bis 31. Oktober
2006 anmelden könnten. Diese Formulierung beinhalte eine Fristverlängerung für
die "Begünstigten" insgesamt, was bedeute, dass sie bis zum 31. Oktober 2006
ihren Rechtsanspruch im Kollektiv oder je einzeln anmelden könnten, was nichts
anderes bedeute, als dass die Garantie bis und mit 31. Oktober 2006 habe abge-
rufen werden dürfen, da kein Anspruch angemeldet werden könne, wenn die Ga-
rantie nicht beansprucht worden sei und nach erfolgtem Abruf der Anspruch nicht
nochmals angemeldet werden müsse. Damit müsse eine Abtretung auch nach
dem 30. Juni 2006 möglich bzw. zulässig sein. Wenn die Beschwerdeführerin der
Meinung gewesen sei, dass die Zessionen bis zum 30. Juni 2006 vorzunehmen
gewesen seien, hätte sie dies unmissverständlich festhalten müssen. Auch die
von der Beschwerdeführerin im Prozess behauptete mündliche Abrede, es sei al-
len Personen, die am 30. Juni 2006 einen gültigen Rechtsanspruch aus der Ga-
rantie hatten, eine Nachfrist gewährt worden, diesen Anspruch geltend zu machen

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(HG act. 11 S. 4 Rz. 6), und man habe sich darauf geeinigt, dass die Einreichfrist
für bis zum 30. Juni 2006 rechtsgültig begründete Forderungen aus der Garantie
bis zum 31. Oktober 2006 verlängert werde (HG act. 34 S. 17 f. Rz. 46), sei ähn-
lich unpräzis. Analog der Umschreibung "Begünstigte" in der "Bürgschaftsgaran-
tie" werde nur generell Bezug genommen auf Personen oder Forderungen, die
einen Rechtsanspruch aus bzw. ihren Rechtsgrund in der Garantie hätten. Davon,
dass diese beiden Kollektive bis zum 30. Juni 2006 in Einzelpersonen oder Ein-
zelforderungen aufgeteilt sein müssten, sei nicht die Rede.
Dafür, so das Handelsgericht, wie diese Erklärungen von AH nach Treu und
Glauben verstanden werden durften, sei noch Folgendes bedeutsam: Dieser bzw.
dessen Kanzlei sei nicht bloss "treuhänderischer" Verwalter bzw. Vertreter der
"Begünstigten", sondern die für die Vornahme der Zession zuständige Person.
Wenn also - wie die Beschwerdeführerin geltend mache - die Abtretungen bis
zum 30. Juni 2006 vorzunehmen gewesen seien, sei AH gehalten gewesen, dies
innert 1 - 2 Tagen zu tun. Diese für AH bedeutsame Einschränkung hätte ihm ge-
genüber klar kommuniziert werden müssen, was die Beschwerdeführerin sowohl
in der von ihr behaupteten mündlichen Absprache wie auch im Bestätigungs-
schreiben versäumt habe (KG act. 2 S. 10 - 12, Erw. IV/5.1 - 5.3).
bb) Die Beschwerdeführerin hält fest, es sei unbestritten, dass mit der "Zedie-
rungserklärung" vom 24. Oktober 2006 (HG act. 5/7) wenigstens der Form nach
eine Abtretung allfälliger den Beschwerdegegner betreffender Ansprüche aus der
Garantie vorliege, was zugleich ausschleisse, dass AH mit seiner Erklärung vom
2. Dezember 2003 (HG act. 5/4) eine Abtretung habe vornehmen wollen. Bestrit-
ten bleibe dagegen, dass die Abtretung rechtzeitig erfolgt sei. Unbestritten sei
weiter, dass eine Verlängerung der Frist zur Anmeldung allfälliger Ansprüche bis
zum 31. Oktober 2006 erfolgt sei. Bestritten seien dagegen Inhalt und Modalitäten
dieser Verlängerung. Das Handelsgericht nehme diesbezüglich eine Würdigung
einer allfälligen mündlichen Vereinbarung vor, ohne sämtliche vorliegenden Akten
zu berücksichtigen und ohne ein Beweisverfahren durchzuführen. Aufgedrängt
hätte sich in diesem Zusammenhang insbesondere die Einvernahme der an der
mündlichen Einigung beteiligten Personen als Zeugen. Wenn das Handelsgericht

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den Inhalt der mündlichen Einigung als relevant betrachte, sei es verpflichtet, die-
sen Inhalt unter Berücksichtigung der Parteivorbringen nötigenfalls im Rahmen
eines Beweisverfahrens festzustellen. Falls es die Ansicht vertrete, ein formelles
Beweisverfahren sei nicht erforderlich, habe es dies zu begründen. Keinesfalls
gehe es an, selbst den Inhalt bereits aktenkundiger Beweismittel (ebenfalls ohne
jede Begründung) ausser Acht zu lassen.
Insbesondere berücksichtige das Handelsgericht die Telefonnotiz von SR vom 29.
Juni 2006 über das Telefongespräch mit AH (HG act. 27/11) nicht. Darin werde
klar festgehalten, dass die Beschwerdeführerin lediglich einer Verlängerung der
Frist zur Anmeldung von per 30. Juni 2006 bereits bestehenden, d.h. abgetrete-
nen Ansprüchen, zustimme, nicht jedoch einer Verlängerung der Garantie als sol-
cher. Insbesondere werde wörtlich auf "Zessionsinhaber" Bezug genommen; die
Darstellung, wonach "am Telefon [nicht] speziell über die Zessionsfrage gespro-
chen wurde", erweise sich damit als klar aktenwidrig. HG act. 27/11 beweise viel-
mehr eine Einigung der Parteien entgegen der von der Vorinstanz vorgenomme-
nen Interpretation: die Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen aus der Garan-
tie sollte nur für Begünstigte gelten, denen allfällige Ansprüche rechtzeitig bis zum
30. Juni 2006 abgetreten worden seien.
Unverständlich sei, so die Beschwerdeführerin weiter, die Bemerkung des Han-
delsgerichts, wonach AH klar hätte kommuniziert werden müssen, dass Abtretun-
gen bis zum 30. Juni 2006 vorzunehmen gewesen seien, nachdem dies von An-
fang an die Gültigkeitsfrist der Garantie gewesen sei. Davon abgesehen sei AH,
wie sich Ende Oktober 2006 zeigen sollte, durchaus in der Lage, innerhalb eines
Tages Abtretungen an eine Vielzahl von (angeblich) Begünstigten vorzunehmen
(KG act. 1 S. 12 f., Rz. 32 - 36).
b) In seiner handschriftlichen Telefonnotiz vom 29. Juni 2006 hält SR stichwortar-
tig folgendes fest (HG act. 27/11):
"∟> Bestätigung, dass wir Beantragung verlängern
Brief versprochen!!!
→ keine Verlängerung der Garantie zur Schadensanmeldung

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∟> Aufforderung uns alle per 30.6. Berechtigten an der Garantie (Zessi-
onsinhaber) mit Garantiezuordnung zu bestätigen.
→ Hans bitte Brief fertig stellen.
Danke [Kurzsignatur]"
Diese Notiz scheint einerseits das Gespräch festhalten und andererseits Interpre-
tationen und Handlungsanweisungen von SR zu enthalten (vgl. die unterschiedli-
chen Pfeilsymbole ∟> und →). Zwar findet sich in der Notiz in Klammern gesetzt
der Ausdruck "Zessionsinhaber" zur Umschreibung des weiteren Begriffs "Berech-
tigten an der Garantie", doch ergibt sich allein daraus nicht, dass speziell über die
Zessionsfrage, also über die Modalitäten solcher Zessionen, gesprochen worden
sei. Die Beschwerdeführerin zeigt in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde nicht auf, dass
sie vor Handelsgericht entsprechende Behauptungen mit Bezug auf das besagte
Telefongespräch aufgestellt habe. Sie weist nicht nach, dass die diesbezügliche
Feststellung des Handelsgerichts auf einem blanken Irrtum beruhe und damit ak-
tenwidrig sei.
Die Beschwerdeführerin nahm mit von SR mitunterzeichnetem Schreiben vom 29.
Juni 2006 an AH auf das Telefongespräch Bezug und bestätigte, "dass die Be-
günstigten der Bürgschaftsgarantie Nr. 555 und der Bürgschaftsgarantie Nr. 666
allfällige Ansprüche bis zum 31. Oktober 2006 bei uns anmelden können" (HG
act. 5/5). Wie diese Bestätigung zu verstehen sei, ist eine Frage der Auslegung
der entsprechenden Willenserklärung nach den diesbezüglichen bundesrechtli-
chen Grundsätzen. Ob sich die Beschwerdeführerin im Nachhinein und gegen-
über dem Beschwerdegegner auf weitere, von ihr im Schreiben an AH nicht auf-
geführte Äusserungen im Telefongespräch berufen kann, richtet sich ebenfalls
nach Bundesrecht. Entsprechend richtet sich ebenfalls nach Bundesrecht, ob es
vorliegend auf den genauen Wortlaut des Telefongesprächs zwischen SR und AH
ankomme, und damit verbunden, ob eine der Parteien eine entsprechende Be-
weislast treffe (Art. 8 ZGB) bzw. den Parteien Gelegenheit zu geben sei, diesbe-
züglich Beweis zu führen. Eine weitere Frage der Anwendung von Bundesrecht
ist, ob die Beschwerdeführerin AH klar hätte kommunizieren müssen, dass allfälli-
ge Abtretungen bis zum 30. Juni 2006 vorzunehmen gewesen wären. Die Verlet-

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zung von Bundesrecht kann mit Beschwerde beim Bundesgericht angebracht
werden (Art. 95 lit. a BGG), weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde nicht offen steht (§ 285 ZPO).
4. a) Das Handelsgericht führt aus, die Beschwerdeführerin wende ein, dass die
an die Begünstigten abgetretenen Ansprüche die von ihr durch beide "Bürg-
schaftsgarantien" sichergestellten Maximalbeträge überstiegen. Die Beschwerde-
führerin behaupte nicht, bezüglich der "Bürgschaftsgarantie" 555 für mehr als
EUR 4 Mio. in Anspruch genommen worden zu sein oder gar diesen Betrag aus-
bezahlt zu haben. Damit erweise sich der Einwand der Beschwerdeführerin als
unbegründet. Aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Aufstellung HG
act. 27/14 lasse sich einzig entnehmen, dass der L Immobilien AG insgesamt In-
vestorendarlehen von EUR 6'229'447.-- gewährt worden sein sollen. Ob und in
welchem Betrag Zessionen und zulasten welcher der beiden "Bürgschaftsgaran-
tien" abgegeben worden seien, gehe daraus nicht hervor; dazu äussere sich die
Beschwerdeführerin mit keinem Wort. Immerhin falle auf, dass der Beschwerde-
gegner auf dieser Liste an sechster Stelle figuriere, womit sein Darlehen bei vo-
rangehenden EUR 450'000.-- durch die "Bürgschaftsgarantie" über Fr. 4 Mio. ab-
gesichert wäre (KG act. 2 S. 13 Erw. IV/7.1 und 7.2).
b) Die Beschwerdeführerin rügt, das Handelsgericht argumentiere aktenwidrig,
wenn es ausführe, sie äussere sich mit keinem Wort zur Frage, ob und in wel-
chem Umfang Zessionen erfolgt seien. Tatsächlich führe die Beschwerdeführerin
aus, dass sie mit Zessionen im Unfang von über EUR 6 Mio. konfrontiert sei, wel-
che Ende Oktober 2006 vorgenommen worden seien (HG act. 24 Ziff. 10 und 14).
Genauere Ausführungen seien der Beschwerdeführerin aufgrund der vertragswid-
rigen Nichtbenachrichtigung der erfolgten Zessionen naturgemäss nicht möglich
gewesen. Allerdings sei die Behauptung der Beklagten, es seien Zessionen im
Umfang von mehr als EUR 6 Mio. erfolgt, genügend substantiiert gewesen, um
darüber Beweis abzunehmen, was das Handelsgericht unterlassen habe. Be-
kanntlich sei die Garantie, auf die sich der Beschwerdegegner berufe, auf einen
Höchstbetrag von EUR 4 Mio. beschränkt. Darlehensforderungen gegen die L
Immobilien AG sollten dagegen im Umfang von EUR 6'229'477 bestehen. Abge-

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treten werden können hätten jedoch nur Ansprüche gegen die Beschwerdeführe-
rin aus dieser Garantie. Es hätten somit nur Ansprüche in diesem Umfang abge-
treten werden können; für darüber hinaus vorgenommene Zessionen fehle es an
der natürlichen Grundlage einer jeden Abtretung, an einer Forderung (KG act. 1
S. 14 f. Rz 40 f.).
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Liste der Darlehensgeber (HG act.
27/14) vermöge nicht zu beweisen, dass die Zession an den Beschwerdegegner
zu den allein massgebenden Zessionen im Höchstbetrag von EUR 4 Mio. gehöre.
Entgegen dem Handelsgericht sage die Position des Beschwerdegegners auf
dieser Liste nichts darüber aus, zumal sie vor den Zessionen Ende Oktober 2006
erstellt worden sei. Die Liste sei nach Zahlungseingang der Darlehenssumme sor-
tiert und enthalte keine Angaben über die Reihenfolge der späteren Zessionen.
Sollte diese, was plausibel wäre, alphabetisch vorgenommen worden sein, würde
ein Vorgang von mehr als EUR 4 Mio. bestehen und eine Zession unter der Ga-
rantie an den Beschwerdegegner ausgeschlossen sein. Dafür, dass eine gültige
Zession im Rahmen des Höchstbetrag der Garantie vorliege, wäre allerdings der
Beschwerdegegner behauptungs- und beweispflichtig (KG act. 1 S. 154 f. Rz. 43)
c) Die Beschwerdeführerin führte in der von ihr genannten Rechtsschrift HG act.
24 aus, sollte das Handelsgericht die Ansprüche des Beschwerdegegners für ei-
nerseits rechtmässig und andererseits rechtzeitig beurteilen, habe dies Auswir-
kungen auf beinahe sämtliche von der L Immobilien AG ausgestellten Darlehens-
verträge. Eine Folge wäre, dass der Beschwerdeführerin Zessionen im Umfang
von über EUR 6 Mio. gegenüberstehen würden, aber lediglich ein in Rechtskraft
erwachsenes Bürgschaftsinstrument im Umfang von EUR 4 Mio. vorliege (S. 6
Rz. 10). Weiter führte die Beschwerdeführerin in derselben Rechtsschrift aus,
Rechtsanwalt AH habe gegen Ende Oktober 2006 verschiedene "Zedierungser-
klärungen" für insgesamt über EUR 6 Mio. vorgenommen (S. 7 Rz. 14).
Diese Ausführungen stehen nicht in Widerspruch zur gerügten Erwägung des
Handelsgerichts. Aus der Aufstellung HG act. 27/14 geht nicht hervor, bezüglich
welcher der aufgeführten Darlehen Zessionserklärungen erfolgt seien und wie
sich diese auf die beiden "Bürgschaftsgarantien" 555 und 666 verteilten. Dazu

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äusserte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsschrift HG act. 24 vom 20.
Dezember 2007 nicht. Die Rüge der Aktenwidrigkeit ist damit unbegründet.
Das Vorbringen, genauere Ausführungen seien der Beschwerdeführerin aufgrund
der vertragswidrigen Nichtbenachrichtigung der erfolgten Zessionen naturgemäss
nicht möglich gewesen, betrifft die Behauptungslast. Zwar auferlegt Art. 8 ZGB
keine bundesrechtliche Behauptungslast, doch setzt diese Bestimmung entspre-
chende Behauptungen voraus. Ohne vorgängige Behauptung einer Tatsache
kann kein Beweis darüber geführt werden (Tarkan Göksu, in Handkommentar
zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, N 9 zu Art. 8 ZGB). Mit der Beweislast
geht daher die Behauptungslast einher. Die Substantiierungspflicht ist ein Aspekt
der Behauptungslast, das Mass der Substantiierung ergibt sich aus dem Bundes-
recht (BGE 127 III 365 ff.; Oscar Vogel / Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozess-
rechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 265 Rz. 56; Hans Schmid, in Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, NN 29 und 33 zu Art. 8 ZGB).
Es richtet sich somit nach Bundesrecht, ob die Behauptung der Beschwerdeführe-
rin, Rechtsanwalt AH habe gegen Ende Oktober 2006 verschiedene Zessionen
für insgesamt über EUR 6 Mio. vorgenommen, welche also in ihrer Gesamtheit
den Garantiebetrag von EUR 4 Mio. überschritten, eine ausreichende Substantiie-
rung darstelle, oder ob die Beschwerdeführerin nicht hätte konkrete tatsächliche
Behauptungen zu den ihr bekannten Zessionserklärungen aufstellen sollen. Eben-
falls nach Bundesrecht richtet sich, ob und in welchem Umfang der Beschwerde-
gegner dafür, dass die auf ihn lautende Zession im Rahmen des Höchstbetrags
der Garantie liege, behauptungs- und beweispflichtig sei, oder ob umgekehrt die
Beschwerdeführerin für ihren Standpunkt, dass diese Zession den Rahmen
sprenge, behauptungs- und beweispflichtig sei. Entsprechende Rügen sind mit
Beschwerde beim Bundesgericht anzubringen, weshalb diesbezüglich auf die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.
Zutreffend weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Liste der gewährten
Darlehen (HG act. 27/14) nach Zahlungseingang sortiert ist und keine Angaben
über die Reihenfolge der späteren Zessionen enthält. Wie zu verfahren sei, wenn
letztlich die von AH vorgenommenen und auf die Garantie 555 bezogenen Zessi-

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onen die Garantiesumme von EUR 4 Mio. überschreiten, ob in diesem Fall das
Datum des Vertragsabschlusses, des Zahlungseingangs oder der Zession dafür
massgebend sei, ob die einzelnen Darlehensgeber aus der Garantie befriedigt
werden, ist eine Frage der Anwendung von Bundesrecht. Somit richtet sich auch
nach Bundesrecht, ob das Handelsgericht zu Recht aus der Position des Be-
schwerdegegners auf der besagten Liste auf eine Absicherung des Darlehens
durch die Garantie schliesst. Wiederum sind entsprechende Rügen mit Be-
schwerde beim Bundesgericht und nicht mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde
anzubringen.
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit auf
sie eingetreten werden kann.
III.
Da die Beschwerdeführerin im Kassationsverfahren vollumfänglich unterliegt, hat
sie dessen Kosten zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO) und den Beschwerdegegner für
dessen Kosten und Umtriebe zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
8'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- zu entrich-
ten.

- 18 -
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt EUR 65'000.-- (rund Fr. 100'000.--).
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 22. Februar 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich und die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (Büro A-4, Geschäft
A-4/200/417), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: