zh_kassationsgericht · AA100053 · 2010-05-26 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100053/U/Np
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Markus
Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 26. Mai 2010
in Sachen
X. AG,
...,
Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher ____ und Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y. AG,
...,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend
Forderung (Entschädigungsfolgen)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verfügung des Präsidenten des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 8. April 2010 (HG090249/U01/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Einreichung der friedensrichteramtlichen Weisung vom 26. August
2009 (HG act. 3) und Klageschrift vom 14. Oktober 2009 (HG act. 1) machte die
Beschwerdeführerin (Klägerin und Widerbeklagte) beim Handelsgericht des Kan-
tons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin (Beklagte und Widerklägerin) eine
Forderungsklage anhängig. Damit verlangt sie von dieser die Bezahlung von
Fr. 259'477.20 nebst Zins. In ihrer schriftlichen Klageantwort vom 25. Januar 2010
erhob die Beschwerdegegnerin Widerklage über Fr. 279'975.-- zuzüglich Zins
(HG act. 8 S. 14). Am 26. März 2010 fand eine Referentenaudienz und Ver-
gleichsverhandlung statt, anlässlich welcher allerdings keine Einigung erzielt wer-
den konnte (HG Prot. S. 4).
b) Mit Eingabe vom 1. April 2010 zog die Beschwerdegegnerin die Wider-
klage zurück (HG act. 12). Gestützt auf diese Erklärung schrieb der Präsident des
Handelsgerichts (Vorinstanz) die Widerklage mit Verfügung vom 8. April 2010 als
durch Rückzug erledigt ab (HG act. 13 = KG act. 2, Disp.-Ziff. 1). Zugleich aufer-
legte er die auf Fr. 7'500.-- festgesetzte Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin
(Disp.-Ziff. 2 und 3); eine Prozessentschädigung wurde der Beschwerdeführerin
mit Bezug auf die Widerklage nicht zugesprochen (Disp.-Ziff. 4). Ferner setzte die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin Frist zur Erstattung der Replik an (Disp.-Ziff.
5), und sie erteilte den Parteien Substanziierungshinweise (Disp.-Ziff. 6).
c) Gegen diese den Parteien am 13. April 2010 zugestellte (HG act. 14/1-2)
handelsgerichtliche (Präsidial-)Verfügung richtet sich die vorliegende, fristwah-
rend (vgl. § 287 ZPO) eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde vom 4. Mai 2010 (KG
act. 1). Darin beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung von Dispositiv-
Ziffer 4 des angefochtenen Entscheids und – im Sinne eines neuen Sachent-
scheids gemäss § 291 Satz 2 ZPO – die Zusprechung einer Prozessentschädi-
gung in der Höhe von Fr. 7'392.15; eventualiter sei die Sache zur Festsetzung
einer Prozessentschädigung zugunsten der Beschwerdeführerin an die Vorin-
stanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

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Mit Schreiben vom 5. Mai 2010 wurde den Parteien und der Vorinstanz vom
Eingang der Beschwerde Kenntnis gegeben (KG act. 5). Zudem wurden die han-
delsgerichtlichen Akten beigezogen (vgl. KG act. 4 und 6). Weitere prozessuale
Anordnungen sind bisher nicht ergangen.
d) Wie die nachstehenden Erwägungen (Erw. 2) zeigen, erweist sich die Be-
schwerde sofort als unzulässig. Deshalb erübrigen sich Weiterungen im Sinne
von § 289 ZPO. Es kann mithin darauf verzichtet werden, der Beschwerdegegne-
rin Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerde und der Vorinstanz zur Ver-
nehmlassung zu geben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO).
2.a) Vorab stellt sich die (in der Beschwerde nicht thematisierte, sondern of-
fenbar stillschweigend bejahte) Frage nach der Beschwerdefähigkeit des ange-
fochtenen Entscheids. Sie betrifft eine Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung
und ist daher im Zusammenhang mit der Eintretensfrage von Amtes wegen zu
prüfen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 108 ZPO, N 4 vor
§§ 259 ff. ZPO; ZR 96 Nr. 127; 84 Nr. 138, Erw. 1).
b) Bei der vorinstanzlichen Verfügung handelt es sich (mit Bezug auf die hier
allein interessierenden Dispositiv-Ziffern 1-4) um einen Erledigungsentscheid be-
züglich der Widerklage. Da diese zurückgezogen worden war, fiel der Abschrei-
bungsentscheid in die sachliche Kompetenz des Gerichtspräsidenten (§ 122 Abs.
3 GVG). Deshalb konnte er mittels Präsidialverfügung erfolgen (s.a. Hauser/
Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich
2002, N 7 f. zu § 122 GVG), gegen welche die Einsprache an das Kollegialgericht
offensteht bzw. -stand (§ 122 Abs. 4 GVG; ZR 81 Nr. 24; 87 Nr. 66; 95 Nr. 9; Hau-
ser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 122 GVG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu
§ 285 ZPO und Anhang II, N 2 zu § 122 GVG).
Zwar kann nach § 281 ZPO in Verbindung mit § 69a Abs. 1 GVG ein han-
delsgerichtlicher Entscheid, mit dem eine Widerklage erledigt wurde, grundsätz-
lich mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden.
Gemäss § 285 Abs. 1 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Entscheide, die

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der Einsprache an das erkennende Gericht unterliegen, jedoch nur zulässig, wenn
die beschwerdeführende Partei nachweist, dass sie ohne Verschulden vom (be-
haupteten) Nichtigkeitsgrund erst Kenntnis erhalten hat, als die Einsprache nicht
mehr ergriffen werden konnte; andernfalls ist sie unzulässig. Im Regelfall ist ge-
gen einsprachefähige Anordnungen also zunächst Einsprache an das (Kollegial-)
Gericht zu erheben und eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Präsidialverfü-
gung (im Sinne von § 122 Abs. 1-3 GVG) somit ausgeschlossen (ZR 81 Nr. 24;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 285 ZPO und Anhang II, N 2 zu § 122
GVG; Hauser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 122 GVG; von Rechenberg, Die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zü-
rich 1986, S. 37; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und
im Bund, Zürich 1999, S. 61; Kass.-Nr. AA090117 vom 7.9.2009 i.S. D.c.Z., Erw.
2/b; AA060025 vom 15.3.2006 i.S. M.c.H. et al., Erw. 3/b); erst gegen den (Ein-
sprache-)Entscheid des (Kollegial-)Gerichts steht dann die Nichtigkeitsbeschwer-
de offen (sofern die übrigen Voraussetzungen dieses Rechtsmittels gegeben
sind).
c) Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, ohne Verschulden erst nach Ab-
lauf der (zehntägigen) Einsprachefrist Kenntnis von den geltend gemachten Nich-
tigkeitsgründen erhalten zu haben. Im Übrigen liesse sich der nach § 285 Abs. 1
ZPO erforderliche Nachweis in casu auch nicht erbringen, nachdem die Be-
schwerdeführerin bereits im Zeitpunkt des Empfangs der Präsidialverfügung vom
8. April 2010 (bzw. nach Einsicht in diese Verfügung) von der ihrer Auffassung
nach mangelhaften (und mit der Beschwerde beanstandeten) vorinstanzlichen
Anordnung (Verzicht auf Zusprechung einer Prozessentschädigung) und deren
Grundlagen Kenntnis erhalten hat. Die in der Beschwerdeschrift behaupteten
Mängel hätten folglich mit Einsprache an das Handelsgericht (als Kollegialgericht)
geltend gemacht werden können (und müssen). Damit mangelt es aber an der
Beschwerdefähigkeit des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids. Auf die in-
sofern unzulässige Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden (§ 285
Abs. 1 ZPO; ZR 84 Nr. 138, Erw. 1; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor
§§ 259 ff. ZPO und N 22 zu § 108 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 79; s.a. Gulde-
ner, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 494 und 504;

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Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 13 Rz
49).
3. Bloss ergänzend sei angemerkt, dass im Zeitpunkt der Beschwerdeerhe-
bung die zehntägige Einsprachefrist gemäss § 122 Abs. 4 GVG bereits abgelau-
fen war. Deshalb erübrigt es sich, die Beschwerde (gestützt auf § 194 GVG) zur
Prüfung der Frage an das Handelsgericht weiterzuleiten, ob sie – im Sinne einer
Konversion in das zulässige Rechtsmittel bzw. den zulässigen Rechtsbehelf (vgl.
dazu BGE 134 III 382, Erw. 1.2; 131 I 296, Erw. 1.3; 126 II 509, Erw. 1/b, je
m.w.Hinw.; Kass.-Nr. AA090041 vom 20.4.2010 i.S. B.c.S., Erw. II/3.2/b) – als (irr-
tümlicherweise bei der falschen Behörde eingereichte) Einsprache gegen die da-
mit angefochtene Verfügung vom 8. April 2010 entgegenzunehmen und zu be-
handeln sei (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 11 zu § 194 GVG).
4.a) Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Re-
gel von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden Gerichtsgebühr
(§ 2 Abs. 3 GGebV), welche – ausgehend von einem im Kassationsverfahren
massgeblichen (Verfahrens-)Streitwert von rund Fr. 7'400.-- (§ 13 Abs. 2 GGebV)
– nach § 4 Abs. 1 GGebV in Verbindung mit § 13 Abs. 1 GGebV zu bemessen
und gemäss § 10 Abs. 1 GGebV (analog) zu reduzieren ist. Als unterliegende
Partei ist auch der (Rechtsmittel-)Kläger zu behandeln, auf dessen Klage (resp.
Rechtsmittel) nicht eingetreten wird (Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/a;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64 ZPO). Da die Beschwerdeführerin
mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Sinne unterliegt, ist sie für das Kassa-
tionsverfahren kostenpflichtig.
b) Sodann hat nach § 68 Abs. 1 ZPO die unterliegende Partei die Gegenpar-
tei in der Regel im gleichen Verhältnis für Kosten und Umtriebe zu entschädigen,
wie ihr Kosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegnerin sind vor Kassationsge-
richt jedoch keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden. Die Zu-
sprechung einer Prozessentschädigung fällt deshalb ausser Betracht.

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5. Der vorliegende, das Verfahren bezüglich der Widerklage abschliessende
Beschluss hat eine Zivilsache vermögensrechtlicher Natur zum Gegenstand, wo-
bei sich der (Rechtsmittel-)Streitwert nach der Höhe der vor Kassationsgericht al-
lein strittigen Prozessentschädigung richtet und somit rund Fr. 7'400.-- beträgt
(vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Demzufolge ist gegen den kassationsgerichtlichen
Entscheid die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen (gemäss Art. 72 ff. BGG)
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätz-
licher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a BGG), was mit Bezug auf
die richtige Anwendung kantonalen Rechts allerdings nicht möglich ist (vgl. BGer
4A_12/2008 vom 14.3.2008, Erw. 2; 4A_150/2008 vom 20.5.2008, Erw. 2.2; BGE
134 I 188, Erw. 1.3.3). Andernfalls steht gegen ihn lediglich die subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde im Sinne von Art. 113 ff. BGG offen.
Hingegen findet die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG betreffend den Frist-
beginn für die (direkte) Anfechtung der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. April
2010 beim Bundesgericht im vorliegenden Fall mangels Zulässigkeit der kantona-
len Nichtigkeitsbeschwerde keine Anwendung (BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2 und
1.4; BGer 5A_651/2007 vom 27.11.2007). Im Übrigen wäre die vorinstanzliche
Verfügung auch nicht kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 700.--.
3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.

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5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 7'392.15.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
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