zh_kassationsgericht · AA070018 · 2008-03-05 · de
Substantiierungs- bzw. Behauptungslast, Subsidiarität der NichtigkeitsbeschwerdeRichterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070018/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Paul
Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 5. März 2008
in Sachen
X Bank,
...,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher ...
gegen
Y,
...,
Kläger und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt ...
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 23.11.2006 (HG040392/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. a) Der in Polen wohnhafte Kläger unterhielt seit 2000 eine Bankbeziehung bei
der A Bank, wo er sein angelegtes Vermögen grösstenteils in kurzfristige Fest-
geldanlagen investierte. Seine Kundenberaterin war K.K., welche wie der Kläger
polnischer Muttersprache ist. Als diese Ende 2000 zur Beklagten wechselte, folgte
ihr der Kläger und eröffnete neu eine Bankbeziehung bei der Beklagten, indem er
anfangs 2001 einen Antrag zur Konto- und Depoteröffnung unterschrieb. Zudem
schloss er mit der Beklagten einen allgemeinen Pfandvertrag, eine Rahmenkre-
ditvereinbarung für einen Lombardkredit sowie einen Treuhandvertrag ab. Im
Kontoeröffnungsantrag erteilte der Kläger überdies die Weisung, die Korrespon-
denz banklagernd zu halten.
Am 18. Januar 2002 übergab der Kläger K.K. zuhanden der Beklagten drei
Checks im Gesamtbetrag von EUR 3'650'000.--. Dieser Betrag wurde am 23. Ja-
nuar 2002 in eine einmonatige Treuhandanlage investiert. Bei Fälligkeit am 28.
Februar 2002 wurde das Kapital zuzüglich Zins erneut in eine einmonatige Treu-
handanlage mit Laufzeit bis zum 5. April 2002 investiert. Am 5. April 2002 legte
die Beklagte das Vermögen des Klägers in Höhe von EUR 3'665'000.-- für die
Laufzeit von drei Monaten in das Derivatprodukt "Knock Out DOCU on EUR/USD"
an, aus welchem sie am 5. Juli 2002 USD 3'276'000.-- löste. Nach einem Call-
Geld-Geschäft wurden dem Kläger am 15. Juli 2002 EUR 3'314'749.11 gutge-
schrieben. Der Kläger erlitt somit einen Verlust.
Der Kläger macht geltend, er habe keinen Auftrag für einen Knock Out DOCU er-
teilt. Ohne weitere Instruktionen des Klägers hätte die Beklagte gemäss Treu-
handvertrag in einen dreimonatige Treuhand-Festgeldanlage investieren müssen.
Diese Instruktion habe er auch anlässlich des Treffens vom 11. März 2002 gege-
ben. Der ihm aus dieser Vertragsverletzung entstandene Schaden sei ihm zu er-
setzen. Ausserdem habe die Beklagte die ihr gemäss Art. 11 BEHG auferlegten
Informations- und Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Anlageberatung

- 3 -
verletzt. Der dem Kläger dadurch entstandene Schaden sei ebenfalls zu ersetzen.
Die Beklagte macht demgegenüber geltend, der Kläger habe am 11. März 2002
den mündlichen Auftrag zum Kauf von Knock Out DOCUs gegeben und er sei
betreffend dieser Anlage von K.K. genügend sorgfältig beraten worden. Selbst
ohne ausdrücklichen Auftrag habe das Geschäft zufolge der Genehmigungsfiktion
als genehmigt zu gelten.
b) Mit Eingabe vom 28. Oktober 2004 erhob der Kläger beim Handelgericht Klage
mit dem Rechtbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger EUR
355'806.97 zuzüglich 5 % Zins seit dem 5. Juli 2002, eventualiter EUR 350'250.89
zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Juli 2002 zu bezahlen (Rechtsbegehren 1). Zu-
dem sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine marktkonforme Verzinsung
auf EUR 3'665'000.-- auf der Basis einer dreimonatigen EUR-Treuhandanlage für
die Zeit vom 5. April 2002 bis 5. Juli 2002 zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Juli
2002 zu bezahlen (Rechtsbegehren 2, HG act. 1 S. 2). Mit der Replik änderte der
Kläger sein Rechtsbegehren 2 ab. Er beantragte nun, es sei die Beklagte zu ver-
pflichten, dem Kläger die marktkonforme Verzinsung auf EUR 3'665'000.-- für ei-
ne dreimonatige EUR-Treuhandanlage für die Zeit vom 5. April 2002 bis 5. Juli
2002 im Betrag von EUR 30'540.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 5. Juli 2002 zu
bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine gericht-
lich festzustellende marktkonforme Verzinsung auf EUR 3'665'000.-- auf der Basis
einer EUR-Treuhandanlage für die Zeit vom 4. April 2002 bis 5. Juli 2002 zuzüg-
lich 5 % Zins seit 5. Juli 2002 zu bezahlen. Das Rechtsbegehren 1 blieb unverän-
dert (HG act. 13 S. 2).
Das Handelsgericht führte am 13. Mai 2005, nach dem ersten Schriftenwechsel
im Hauptverfahren, eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung durch,
welche jedoch zu keiner Einigung führte (HG Prot. S. 5 f.). Ein Beweisverfahren
erfolgte nicht.
Mit Urteil vom 23. November 2006 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte,
dem Kläger EUR 380'790.90 nebst Zins zu bezahlen (HG act. 22 = KG act. 2).
Gegen dieses Urteil führt die Beklagte sowohl Berufung beim Bundesgericht (vgl.

- 4 -
HG Prot. S. 16) als auch Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act.
1).
2. Die Beklagte beantragt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, es seien das Urteil
des Handelsgerichts vom 23. November 2006 aufzuheben und die Klage abzu-
weisen, eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an
das Handelsgericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 4). Der Kläger beantragt Ab-
weisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10 S. 2). Das Handelgericht ver-
zichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Beschwerde mit Verfügung vom
9. Februar 2007 aufschiebende Wirkung (KG act. 4). Die Beklagte leistete die ihr
für das Kassationsverfahren auferlegte Prozesskaution rechtzeitig (KG act. 9).
II .
1. Die Beschwerdeführerin legt unter Ziffer II ihrer Nichtigkeitsbeschwerde den
Sachverhalt aus ihrer Sicht dar (KG act. 1 S. 5 - 18, Rz. 7 - 60). Unter Ziffer III
fasst sie die Erwägungen des Handelsgerichts kurz zusammen (S. 18, Rz. 61 -
63). Soweit zeigt die Beschwerdeführerin keine Nichtigkeitsgründe auf.
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt, das Handelsgericht verletze § 113 ZPO (Be-
hauptungslast), indem es zu Unrecht annehme, (1) der Beschwerdegegner habe
die ihm obliegende Behauptungs- und Beweispflicht hinsichtlich des Bestehens
eines Anlageberatungsvertrags sowie dessen Schlechterfüllung erfüllt und (2) die
Beschwerdeführerin habe den Vorwurf einer Sorgfaltspflichtsverletzung nicht sub-
stantiiert bestritten, indem sie die von ihr vorgenommene Risikoaufklärung nicht
genügend substantiiert habe (KG act. 2 S. 19 Erw. 3.5.5). Es sei festzuhalten,
dass die Behauptungs- und Beweislast für die eingeklagten Ansprüche beim Be-
schwerdegegner lägen und die Beschwerdeführerin nur die Last des Bestreitens
treffe (KG act. 1 S. 20 Rz. 69 f.).

- 5 -
Zunächst zeigt die Beschwerdeführerin auf, weshalb sie dafür hält, der Be-
schwerdegegner habe die Anspruchs- und Haftungsgrundlagen ungenügend sub-
stantiiert. In diesem Zusammenhang bringt sie vor, die Sachvorbringen des Be-
schwerdegegners basierten auf der Behauptung, die Parteien hätten einen Treu-
handvertrag abgeschlossen und die Beschwerdeführerin habe diesen verletzt (HG
act. 1 S. 12 und 40). Diese Behauptung gehe fehl und sei vom Handelsgericht zu-
rückgewiesen worden (KG act. 2 S. 7). Der Beschwerdegegner habe aber auch
nicht behauptet, wann, mit wem, wie und mit welchem Inhalt die Parteien einen
Anlageberatungsvertrag abgeschlossen haben sollten. Er habe ebenso wenig
substanziiert, dass die Beschwerdeführerin einen solchen Anlageberatungsver-
trag verletzt haben solle. Seine diesbezüglichen Angaben seien generell-abstrakt
und pauschal. Es genüge nicht, dass der Beschwerdegegner lediglich "von einem
konkludenten Anlageberatungsvertrag ausgeht" (HG act. 20 S. 6). Er hätte schon
die Umstände und Tatsachen, die eine solche Rechtsfolge nahe legen könnten,
konkret darlegen müssen. Indem das Handelsgericht die Verletzung eines Anla-
geberatungsvertrags, d.h. von spezifischen Sorgfaltspflichten gemäss einem sol-
chen Vertrag, durch die Beschwerdeführerin annehme, lege es seinem Urteil ei-
nen vom Beschwerdegegner nicht behaupteten und nicht zum Beweis verstellten
Sachverhalt zu Grunde (KG act. 1 S. 20 f. Rz. 71 - 74).
b) Das Handelsgericht hält im angefochtenen Urteil fest, die Parteien gingen
übereinstimmend davon aus, dass zwischen ihnen kein Vermögensverwaltungs-
vertrag abgeschlossen worden sei, welcher es der Beschwerdeführerin ermöglicht
hätte, Geschäfte zulasten des Beschwerdegegners ohne dessen Anweisung und
Zustimmung zu tätigen. Es sei zu prüfen, ob zwischen den Parteien ein Anlagebe-
ratungsverhältnis bestanden habe. Der Beschwerdegegner gehe von einem kon-
kludenten Anlageberatungsvertrag aus (KG act. 2 S. 6 Erw. 2.1). Das Handelsge-
richt definiert, was es unter Anlageberatung versteht (Erw. 2.2) und begründet in
der Folge unter Zitierung verschiedener Aktenstücke und insbesondere der Vor-
bringen der beiden Parteien in ihren Rechtsschriften, weshalb es dafür hält, dass
zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertragsverhältnis bestehe (S. 6 f.
Erw. 2.3).

- 6 -
Ob ein Anlageberatungsvertragsverhältnis bestehe, ist eine Frage der Anwen-
dung von Bundesrecht. Damit richtet sich auch nach Bundesrecht, welche tat-
sächlichen Anforderungen erfüllt sein müssen, um ein solches Vertragsverhältnis
anzunehmen bzw. ob das Handelsgericht seine Rechtsanwendung auf sämtliche
diesbezüglich notwendigen tatsächlichen Elemente stütze. Entsprechende Rügen
können, da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 erging, mit Be-
rufung beim Bundesgericht angebracht werden (Art. 43 OG), weshalb diesbezüg-
lich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist (§ 285 Abs. 1
ZPO). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass das Handelsgericht seine
Rechtsanwendung im Zusammenhang mit der Frage des Bestehens eines Anla-
geberatungsvertragsverhältnisses auf tatsächliche Annahmen stützt, welche von
den Parteien nicht im Sinne von § 113 ZPO behauptet worden sind.
3. a) Das Handelsgericht hält fest, die Beschwerdeführerin lege nicht dar, was sie
dem Beschwerdegegner am 11. März 2002 bezüglich der Risiken des Anlagein-
struments Knock Out DOCU konkret erläutert habe. Ungenügend seien ihre pau-
schalen Behauptungen wie, sie habe dem Beschwerdegegner die verschiedenen
Möglichkeiten erläutert (HG act. 16 S. 9 Rz. 17), sie habe die möglichen Szenari-
en mit dem Beschwerdeführer besprochen (HG act. 16 S. 7 Rz. 11), das Anlage-
instrument Knock Out DOCU sei dem Beschwerdegegner im Detail erläutert und
erklärt worden (HG act. 16 S. 25 Rz. 93) oder das Produkt sei eingehend bespro-
chen worden (HG act. 16 S. 25 Rz. 21 ff.). So hätte sie darlegen müssen, welche
konkreten Möglichkeiten erläutert worden seien und wie die aufgezeigten mögli-
chen Szenarien konkret ausgesehen hätten. Ebenso hätte sie Details, welche sie
behaupte, dem Beschwerdegegner erläutert und erklärt zu haben, benennen
müssen. Die erstmals in der Duplik behauptete Übergabe eines deutschsprachi-
gen Prospekts, welcher das Produkt Knock Out DOCU erkläre, genüge für eine
Risikoaufklärung alleine nicht. Dem Beschwerdegegner, der ausschliesslich pol-
nisch spreche, hätte der Prospekt zumindest übersetzt werden müssen. Die be-
haupteten Hinweise der Beschwerdeführerin an den Beschwerdegegner, dass
das Anlageinstrument auf zwei Währungen basiere, und das Investment bei Be-
endigung je nach Entwicklung der Währungskurse entweder in Euro oder in US-
Dollars erfolgen könne, erklärten weder den möglichen Maximalverlust der Anlage

- 7 -
oder die Wahrscheinlichkeit dessen Eintritts, noch zu welchem Zeitpunkt und zu
welchem allfälligen Wechselkurs eine allfällige Umwechslung in US-Dollars erfol-
gen könnte. Gänzlich fehlten Ausführungen über die - vergangene oder zukünftig
zu erwartende - Kursentwicklung EUR/USD. Dies sei umso bemerkenswerter, als
zwischen der angeblichen Auftragserteilung (März 2002) und der tatsächlichen
Anlage (April 2002) ein Monat gelegen sei. Es mute seltsam an, dass man im
März einen Auftrag für eine Anlage im April entgegennehme, welche auf der
Kursentwicklung einer Währung beruhe, ohne die Kursentwicklung dieser Wäh-
rung bis zum April zu verfolgen und den Beschwerdegegner hierüber zu infor-
mierten. Je nach Kursentwicklung in dieser Zeit hätte dies durchaus eine andere
Anlageentscheidung zur Folge haben können. Irreführend seien zudem die Aus-
führungen der Beschwerdeführerin über den Zins. Durch den alleinigen Hinweis,
ein Zins von 6,75% sei garantiert, weiss der Anleger weder auf welchem Betrag
(Höhe und Währung) dieser Zins gerechnet werde, noch in welcher Währung der
Zins bei welchem Szenario ausbezahlt werde. Wie vorne im angefochtenen Ent-
scheid aufgezeigt, habe K.K. das Risiko des Produkts wohl selber falsch einge-
schätzt, was dazu geführt habe, dass sie einem sicherheitsorientierten Kunden
mit konservativer Anlagestrategie ein nicht mit dessen Risikopotential überein-
stimmendes Produkt empfohlen habe, welches für den Beschwerdegegner auf-
grund dessen fehlender Fremdsprachenkenntnisse und fehlender geeigneter Un-
terlagen in polnischer Sprache nur schwer zu verstehen gewesen sei.
Zusammenfassend, so das Handelsgericht weiter, begründeten die von der Be-
schwerdeführerin behaupteten Hinweise keine genügende Risikoaufklärung. Mit
den Informationen, die K.K. dem Beschwerdegegner geliefert habe, habe diesem,
welcher mit der Geschäftsart des empfohlenen Produkts nicht vertraut gewesen
sei, kein realistischer Eindruck des Produkts Knock Out DOCU vermittelt werden
können. Die Kundenberaterin habe einem sicherheitsorientierten Kunden das
Produkt Knock Out DOCU empfohlen, von welchem sie der Meinung gewesen
sei, es verändere die grundsätzliche Risikoanlage nicht, und sie habe den Be-
schwerdegegner über dieses Produkt nicht sachgerecht und genügend verständ-
lich aufklären können. Damit habe die Beschwerdeführerin ihre Sorgfaltspflicht
verletzt (KG act. 2 S. 19 f. Erw. III/3.5).

- 8 -
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie treffe im handelsgerichtlichen Ver-
fahren nur die Bestreitungslast. Im Fall der Bestreitung dürften nicht die gleichen
Anforderungen an die Substantiierung gestellt werden wie bei den Sachbehaup-
tungen des Beschwerdegegners (Klägers). Die Bestreitung müsse lediglich inso-
weit konkretisiert werden, dass darüber vom Gericht auch Beweis abgenommen
werden könne (mit Nennung von Details wie z.B. Datum der behaupteten Bespre-
chungen, Umstände der behaupteten Genehmigung durch den Kunden, Formulie-
rung von Äusserungen usw.). Im vorliegenden Fall sei der Beschwerdegegner
nicht ausserhalb des Geschehensablaufs gestanden, sondern habe persönlich an
allen Gesprächen teilgenommen. Er sei somit keineswegs ausserstande gewe-
sen, den Sachverhalt im Einzelnen und konkret darzulegen; dies habe er ver-
säumt. Die blosse abstrakte Behauptung eins konkludenten Anlageberatungsver-
trags genüge nicht. Die Beschwerdeführerin treffe somit keine Pflicht oder Oblie-
genheit, substantiiert zu bestreiten und das vom Beschwerdegegner versäumte
nachzuholen. Es genüge, die (pauschalen, abstrakten) klägerischen Behauptun-
gen klar zu bestreiten. Eine weitergehende Pflicht habe die Beschwerdeführerin
nicht getroffen. Das Handelsgericht scheine zu verkennen, dass nicht die Be-
schwerdeführerin, sondern den Beschwerdegegner die Behauptunglast für die
anspruchsbegründenden Tatsachen treffe.
Die Beschwerdeführerin fährt fort, sie habe, entgegen der falschen Annahme des
Handelsgerichts und ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, im Einzelnen dar-
gelegt und dafür Beweise offeriert, dass zwischen ihr und dem Beschwerdegeg-
ner ein Auftrag zur Anlage seines gesamten bei ihr vorhandenen Vermögens in
Knock Out DOCU zustande gekommen sei. Sie habe im Weiteren detailliert und
konkret dargelegt, wann, wo, im Beisein welcher Personen die Kundenberaterin
K.K. wie über die mit dieser Anlage verbundenen Risiken aufgeklärt habe (HG
act. 16 S. 5 ff. Rz. 4 ff.). Damit habe sie den ihr gemachten Substantiierungshin-
weisen in der Verfügung vom 18. Mai 2005 (HG Prot. S. 7 f.) vollauf Genüge ge-
tan. Indem das Handelsgericht das Vorbringen der Beschwerdeführerin als ledig-
lich pauschal, unbestimmt, zu wenig detailliert und konkretisierungsbedürftig qua-
lifiziere, verletze es § 113 ZPO.

- 9 -
Die Behauptungen der Beschwerdeführerin zum Zustandekommen des Anla-
geauftrags in Knock Out DOCU (HG act. 16 S. 5 Rz. 4) würden vom Handelsge-
richt gar nicht geprüft. Das Handelsgericht verkenne, dass die Risikoaufklärung
durch die Beschwerdeführerin nicht aufgrund eines separaten, vom Anlageauftrag
getrennten Beratungsvertrags, sondern als Bestandteil oder Vorabinformation in-
nerhalb des Anlagevertrags erfolgt sei. Dies hätte das Handelsgericht als ent-
scheiderhebliches Bestreitungsfundament mittels Beweisverfahren überprüfen
müssen.
Die Darlegungen der Beschwerdeführerin, wie es zur Vorstellung von alternativen
Anlagemöglichkeiten gekommen sei, nämlich dass dies einem vom Beschwerde-
gegner zuvor geäusserten Wunsch entsprochen habe (HG act. 16 S. 6 Rz. 13 ff.),
übergehe das Handelsgericht mit Stillschweigen. Der Wunsch des Beschwerde-
gegners sei für die Vertragsbeziehung der Parteien indessen sehr wichtig und
prozessual relevant, da er damit seine Risikobereitschaft und seinen Risikowillen
erhöht habe und von der Beschwerdeführerin Anlagen mit höherer Rendite ver-
langt habe. Dies sei entscheiderheblich und sei von der Beschwerdeführerin im
Rahmen ihrer Bestreitungslast ausreichend und gehörig behauptet worden. Dar-
über hätte das Handelsgericht ein Beweisverfahren durchführen müssen.
Dass K.K. dem Beschwerdegegner am 11. März 2002 zwei Produkte (GROI und
Knock Out DOCU) mit je einer Laufzeit von drei Monaten vorgeschlagen habe,
ihm dargelegt habe, dass bei einer Anlage in Knock Out DOCU ein Zins von
6,25% garantiert sei, und erläutert habe, dass es beim Knock Out DOCU um ein
Anlageinstrument gehe, das auf zwei Währungen basiere, und dass das Invest-
ment bei Beendigung je nach Entwicklung der Währungskurse entweder in Euro
oder in US-Dollars zurückbezahlt werde, und dass K.K. dem Beschwerdegegner
anlässlich dessen Gesprächs auch die Factsheets zu diesem Produkt ausgehän-
digt und ihm die verschiedenen Möglichkeiten erläutert habe, sowie dass sie ihm
das Währungsrisiko beim Knock Out DOCU erläutert habe, und ihm insbesondere
das "worst case"-Szenario dargelegt habe, indem sie ihn darauf hingewiesen ha-
be, dass unter Umständen das investierte Kapital plus Zinsen nach Ablauf der
Anlage in US-Dollars ausbezahlt werden könnte, sei mitnichten eine pauschale

- 10 -
und unbestimmte Bestreitung. Dies sei vielmehr eine sehr ausführliche, konkrete
und detaillierte Darlegung der am 11. März 2002 erfolgten umfassenden mündli-
chen Risikoaufklärung. Darüber hätte das Handelsgericht Beweis erheben müs-
sen. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass der Beschwerdegegner
nach Erteilung des Anlageauftrags über sein ganzes Vermögen in Knock Out
DOCU noch einmal darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass dies ein ge-
wisses (Währungs-) Risiko berge, und dass der Beschwerdegegner daraufhin ge-
sagt habe, dass die Laufzeit von drei Monaten sehr kurz sei und er bereit sei, das
Risiko einzugehen (vgl. Notiz von K.K. vom 12. Dezember 2002, HG act. 12/2),
sei eine konkrete und gehörige Substantiierung der Risikoaufklärung. Indem das
Handelsgericht seinem Urteil eine ungenügende Risikoaufklärung durch die Be-
schwerdeführerin als zentrale Erwägung zur Klagegutheissung zugrunde lege,
gehe es ohne Erhebung von Beweisen über eine zentrale und umstrittene Sach-
lage hinweg (KG act. 1 S. 21 - 24 Rz. 76 -89).
In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin weiter die Verletzung der
richterlichen Fragepflicht (§ 55 ZPO, KG act. 1 S. 24 Rz. 90 - 92), die Verletzung
des Verbots des überspitzten Formalismus (Gebot von Treu und Glauben, Art. 29
Abs. 1 BV, KG act. 1 S. 24 f. Rz. 93 - 96), die Verletzung der Verfahrensgrundsät-
ze zum Beweis (KG act. 1 S. 25 f. Rz. 97 - 104) und die Verweigerung des rechtli-
chen Gehörs (KG act. 1 S. 26 Rz. 105 f.).
c/aa) Das materielle Bundesrecht (Art. 8 ZGB) bestimmt, wie weit ein Sachverhalt
zu substantiieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsu-
miert werden kann. Der kantonale Richter verletzt somit Bundesrecht, wenn er ei-
ne Klage zu Unrecht mit der Begründung abweist, sie sei ungenügend substanti-
iert worden. Da sich im Bereich des Bundesprivatrechts die Frage der genügen-
den Substanziierung unter allen Gesichtspunkten, so sowohl unter demjenigen
der Behauptungslast (§ 113 ZPO) wie auch als Voraussetzung der Beweisab-
nahme (§ 133 ZPO), nach Bundesrecht richtet und die Verletzung von Bundes-
recht mit Beschwerde beim Bundesgericht gerügt werden kann (Art. 95 lit. a
BGG), ist auf entsprechende Rügen im kantonalen Kassationsverfahren nicht ein-
zutreten (§ 285 ZPO; ZR 102 [2003] Nr. 8; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar

- 11 -
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 113 ZPO
sowie N 1 der Vorbemerkungen zu §§ 133 ff. ZPO).
Da sich die Rüge der Verletzung des Verbots des überspitzten Formalismus of-
fensichtlich auf die aus Sicht der Beschwerdeführerin überhöhten Anforderungen
an die Substantiierung bezieht, ist auf diese ebenfalls nicht einzutreten.
bb) Die Instruktionsrichterin des Handelsgerichts gab in ihrer Verfügung vom 18.
Mai 2005 (HG Prot. S. 7 f.) zunächst folgende allgemeinen Substantiierungshin-
weise:
"a) Die Parteien haben Gespräche, geäusserte Willenserklärungen, inne-
re Vorstellungen sowie Handlungen konkret darzulegen und im Einzelnen
zu schildern. Dabei sind die natürlichen Personen, Vertragsinhalte,
Handlungen, Ort und Zeit der Handlungen möglichst genau und detailliert
anzugeben. Globale Behauptungen genügen nicht.
b) Bei jedem mündlichen Vertragsschluss ist darzulegen, wer wann wem
gegenüber welche Offerte abgegeben hat. Darzulegen ist, wer wann wem
gegenüber welches Akzept geäussert hat. Die einzelnen Willenserklärun-
gen sind konkret zu behaupten. Der Austausch dieser Willenserklärungen
ist darzulegen. Darzulegen ist, wie welche Willenserklärungen auszulegen
sind.
c) Die Substanziierungshinweise der Gegenpartei sind gleich zu beachten
wie jene des Gerichts."
Sodann gab die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin folgende Hinweise:
"d) Sie hat unter Beachtung der Hinweise gemäss lit. a) - c) das Zustan-
dekommen eines Anlageauftrags zwischen den Parteien über den Kauf
eines 'Knock Out Doku' konkret darzulegen.
e) Sie hat unter Beachtung der Hinweise gemäss lit. a) - c) die Erklärung
des 'Knock Out Doku" von Frau K.K. gegenüber dem Kläger sowie insbe-
sondere deren Erläuterungen bezüglich der Risiken des Anlageinstru-
mentes konkret darzulegen."
Da die Beschwerdeführerin somit bereits vor Erstattung der Duplik darüber in
Kenntnis gesetzt worden war, welche Anforderungen das Handelsgericht an die
Substantiierung stellt, bestand nach Eingang der Duplik mit - aus Sicht des Han-
delsgerichts - ungenügender Substantiierung kein Anlass, in Ausübung der rich-
terlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO die Substantiierungshinweise zu er-
neuern und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu

- 12 -
geben. Die entsprechende Rüge und damit auch diejenige der Gehörsverweige-
rung sind unbegründet.
4. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Handelsgericht nehme in einer gene-
rellabstrakten Herleitung an, es sei von einem Anlageberatungsvertrag auszuge-
hen, obwohl der Beschwerdegegner das Zustandekommen eines solchen nicht
substantiiert habe. Dies sei willkürlich. Die Beschwerdeführerin habe im Einzelnen
das Zustandekommen des Auftrags zur Anlage in Knock Out DOCU dargelegt.
Darüber gehe das Handelsgericht hinweg und heisse die Klage aufgrund der
Verletzung eines weder behaupteten noch bewiesenen Anlageberatungsvertrags
gut. Damit handle es willkürlich (KG act. 1 S. 27, Rz. 108 f.).
Das Obergericht prüft in Erwägung III/2 des angefochtenen Urteils (KG act. 2 S. 6
f.), wie das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien rechtlich zu qualifizieren sei,
und kommt zum Schluss, es sei von einem Anlageberatungsverhältnis auszuge-
hen. Ob auf Grund der Vorbringen der Parteien und der Aktenlage ein Anlagebe-
ratungsvertrag zwischen den Parteien anzunehmen sei, ist eine Frage der An-
wendung des Bundesrechts, also nicht eine Tatsachenfrage. Die Beschwerdefüh-
rerin setzt sich nicht in Einzelnen mit den entsprechenden Erwägungen auseinan-
der und zeigt damit nicht auf, dass die gerügte Annahme des Handelsgerichts auf
willkürlichen tatsächlichen Annahmen beruht. Ob der Beschwerdegegner die tat-
sächlichen Grundlagen in genügender Weise substantiiert habe, dass eine recht-
liche Subsumtion möglich ist, ist wiederum eine Frage der Anwendung von Bun-
desrecht. Die Verletzung von Bundesrecht kann mit Berufung beim Bundesgericht
gerügt werden, weshalb die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist
(§ 285 ZPO).
b) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Annahme des Handelgerichts, die
Aushändigung des Factsheets allein habe für die Risikoaufklärung nicht genügt
und die Beschwerdeführerin hätte dieses zumindest übersetzen müssen (KG act.
2 S. 19 Erw. III/3.5.5) als willkürlich (KG act. 1 S. 27 f., Rz 110 - 113).
Ob die Aushändigung eines in deutscher Sprache abgefassten Factsheets über
eine vorgeschlagene Anlage eine genügende Risikoaufklärung darstelle oder ob

- 13 -
eine Übersetzung des Factsheets in die polnische Muttersprache des Beschwer-
degegners hätte erfolgen müssen, ist nicht eine tatsächliche, sondern eine rechtli-
che Frage. Auch diesbezüglich ist die Berufung ans Bundesgericht zulässig, wes-
halb die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben ist.
Ebenfalls Rechtsfrage und nicht tatsächliche Frage ist, ob die Beschwerdeführerin
deswegen nicht gehörig über das Risiko ausgeklärt habe, weil dies nicht schriftlich
erfolgt sei. Auf die entsprechende Willkürrüge (KG act. 1 S. 28, Rz. 114 f.) ist
nicht einzutreten.
c) Die Beschwerdeführerin rügt weiter als willkürlich, dass das Handelsgericht
(KG act. 2 S. 20) festhalte, mit den Informationen, die K.K. dem Beschwerdegeg-
ner geliefert habe, habe kein realistischer Eindruck des Produkts vermittelt wer-
den können. Sie verweist zunächst auf das Factsheet und hält fest, dessen Haup-
tinhalt sei dem Beschwerdegegner auch mündlich erläutert worden. Das Risiko,
dass die Anlage bei Laufzeitende in US-Dollar statt in Euro zurückbezahlt werden
könne und dass er somit ein Währungsrisiko trage sei dem Beschwerdegegner
voll bewusst gewesen, und dieses Risiko habe er beurteilen können. Die gerügte
Annahme des Handelsgerichts sei auch deshalb willkürlich, weil das Handelsge-
richt auf Seite 19 seines Urteils noch festhalte, die Beschwerdeführerin habe nicht
dargelegt, was sie dem Beschwerdeführer bezüglich der Risiken konkret erläutert
habe. Es gehe nicht an, zunächst von ungenügender Substantiierung der Risiko-
aufklärung zu sprechen, um danach eben diese Informationen inhaltlich als unge-
nügend zu beurteilen (KG act. 1 S. 28, Rz. 116 - 119).
Der betreffende Absatz in den handelsgerichtlichen Erwägungen beginnt mit "Zu-
sammenfassend kann gesagt werden ...". Die gerügte Feststellung steht somit
nicht für sich allein, sondern bezieht sich auf die vorangegangenen Erwägungen.
Wie bereits ausgeführt, geht das Handelsgericht davon aus, dass die Aushändi-
gung eines in deutscher Sprache abgefassten Factsheets an den polnischen Be-
schwerdegegner keine genügende Risikoaufklärung beinhalte und dass dieses
zumindest hätte übersetzt werden müssen. Ob diese Ansicht des Handelsgerichts
zutrifft, ist eine der Berufung ans Bundesgericht offenstehende Frage der Anwen-
dung von Bundesrecht. Ausgehend von dieser nicht im Kassationsverfahren zu

- 14 -
prüfenden Rechtsansicht, kommt es nicht darauf an, ob einzelne Teile des Inhalts
des Factsheets und deren mündliche Erläuterung grundsätzlich geeignet wären,
einen realistischen Eindruck des fraglichen Anlageprodukts zu vermitteln.
Auch wenn die Substanziierung der Risikoaufklärung durch die Beschwerdeführe-
rin nach Ansicht des Handelsgerichts gesamthaft gesehen ungenügend ist,
schliesst dies nicht aus, dass das Handelsgericht - in Wahrung des rechtlichen
Gehörs - sich mit den wenigen konkreten Vorbringen der Beschwerdeführerin
auseinandersetzt und feststellt, dass die geschilderten Informationen für sich al-
lein als ungenügend zu beurteilen seien.
Ein Nichtigkeitsgrund ist somit im Zusammenhang mit der gerügten Annahme
nicht nachgewiesen.
d) Die Beschwerdeführerin rügt, das Handelsgericht nehme auf Seite 18 oben des
angefochtenen Urteils in willkürlicher Weise an, sie stehe auf dem Standpunkt, es
handle sich bei der Anlage Knock Out DOCU nicht um ein riskantes bzw. riskante-
res Produkt. Diese Annahme stehe in diametralem Widerspruch zu den Vorbrin-
gen der Parteien. Die Beschwerdeführerin habe im Detail dargelegt, dass das
vom Beschwerdegegner gewählte Produkt gegenüber der vorherigen Treuhan-
danlage mehr Risiken berge. Sie habe auch im Detail gezeigt, wie es zur Vorstel-
lung von renditeträchtigeren Produkten gekommen sei und dass dies ein schon
früh geäusserter Wunsch des Beschwerdegegners gewesen sei. Es sei willkür-
lich, wenn das Handelsgericht der Beschwerdeführerin unterstelle, sie habe bei
ihrer weiteren Aufklärung die Ansicht vertreten, die Risikolage sei unverändert
(KG act. 1 S. 29, Rz. 120 - 122).
Das Handelsgericht hält an der gerügten Stelle fest, die Beschwerdeführerin habe
ausgeführt, es gehöre zu einer sorgfältigen Beratung des Kunden, ihn auf andere
Anlageinstrumente aufmerksam zu machen, welche eine Optimierung der Er-
tragslage eines Depots versprechen, ohne die grundsätzliche Risikolage zu ver-
ändern. Diese Aussage könne nicht anders verstanden werden, als dass nach
Ansicht der Beschwerdeführerin eine Anlage in Knock Out DOCU die grundsätzli-
che Risikolage nicht verändert habe. Dieser Hintergrund sei im Auge zu behalten,

- 15 -
wenn es im Folgenden darum gehe, zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführe-
rin behauptete Risikoaufklärung genügend gewesen sei (KG act. 2 S. 17 f.).
Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Klageantwort fest: "Es liegt in der Natur der
Sache, dass bei allen Treffen zwischen dem Kläger und Frau Knobel auch alter-
native Anlageinstrumente besprochen wurden. Zweifellos gehört es zu einer
sorgfältigen Beratung des Kunden, ihn auf andere Anlageinstrumente aufmerk-
sam zu machen, welche eine Optimierung der Ertragslage eines Depots verspre-
chen, ohne die grundsätzliche Risikolage zu verändern. Gerade bei einem Kun-
den wie dem Kläger, welcher zufolge seines Kundenprofils eine äusserst geringe
Risikoneigung aufweist, hat ein sorgfältiger Kundenberater die Pflicht, auf Mög-
lichkeiten hinzuweisen, welche etwas bessere Erträge versprechen, als die in An-
betracht des niedrigen Zinsniveaus zu erwartenden Erträge im Bereich der Fest-
geldanlagen" (HG act. 7 S. 7 oben). Auf eben dieses Vorbringen der Beschwer-
deführerin nimmt das Handelsgericht an der gerügten Stelle Bezug und zitiert es
zum Teil wörtlich. Das Handelsgericht stellt nicht fest, die Beschwerdeführerin
bzw. die Kundenberaterin K.K. sei davon ausgegangen, die Risikolage habe sich
durch die empfohlene Anlage in Knock Out DOCU in keiner Weise verändert.
Nachdem aber die Beschwerdeführerin an der zitierten Stelle davon sprach, es
gehöre zur sorgfältigen Beratung eines Kunden, diesen auf andere Anlageinstru-
mente hinzuweisen, welche eine Optimierung der Ertragslage des Depots ver-
sprechen, ohne die grundsätzliche Risikolage zu verändern, und das Vorbringen
in der Klageantwort zu einem Prozess erfolgte, der eben die Anlage in Knock Out
DOCU bzw. die entsprechende Empfehlung zum Inhalt hat, ist es nicht willkürlich,
anzunehmen, dass K.K. bzw. die Beschwerdeführerin diese Empfehlung eben in
diesem Sinne abgegeben habe. Dem steht nicht entgegen, dass K.K. gemäss den
Vorbringen der Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner auf Risiken der vor-
geschlagenen Anlage hingewiesen hat. Die Rüge ist demnach unbegründet.
e) Das Handelsgericht hält fest, betrachte man die bis zum 5. April 2002 verfolgte
Anlagestrategie sowie das Anlageziel des Beschwerdegegners, so könne die Be-
schwerdeführerin nicht ernsthaft bestreiten, dass es sich beim Beschwerdegegner
um einen Anleger mit grundsätzlich konservativer Strategie gehandelt habe, wel-

- 16 -
cher eine geringe Risikoneigung aufgewiesen habe (KG act. 2 S. 17, 2. Absatz).
Die Beschwerdeführerin rügt diese Annahme als willkürlich. Sie verweist auf die
"detaillierte Entstehungsgeschichte" in der Duplik (HG act. 16 S. 8 ff., Rz 13 ff.)
und darauf, dass der Beschwerdegegner schon am 27. November 2001 der Be-
schwerdeführerin mitgeteilt habe, einen Teil des Vermögens eventuell in ein alter-
natives Produkt anzulegen. Auch habe der Beschwerdegegner in einem Ge-
spräch am 15. Januar 2002 alternative Möglichkeiten andiskutiert. Schon im Ja-
nuar 2001, beim Eröffnungsgespräch, habe der Beschwerdegegner der Be-
schwerdeführerin mitgeteilt, dass er unter Umständen einen Vermögensverwal-
tungsauftrag erteilen oder später in Obligationen investieren möchte. Die Annah-
me des Handelsgerichts, die Beschwerdeführerin hätte an der Treuhandanlage
nichts ändern dürfen, sei willkürlich und aktenwidrig. Aufgrund des ihr erteilten
Auftrags habe die Beschwerdeführerin entsprechend der Weisungen des Be-
schwerdegegners gehandelt. Dieser sei sehr wohl bereit gewesen, für die höhere
garantierte Verzinsung ein beschränktes Währungsrisiko einzugehen (KG act. 1
S. 29, Rz 123 - 126).
Der Umstand, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin bereits vor
dem 5. April 2002 auf mögliche alternativen Anlageformen angesprochen hatte,
ändert nichts daran, dass bis zu diesem Datum die praktisch geübten Anlagen
konservativ und sicherheitsbedacht waren. Für seine Annahme, der Beschwerde-
gegner sei ein Anleger mit grundsätzlich konservativer Strategie gewesen, wel-
cher eine geringe Risikoneigung aufweise, verweist denn das Handelsgericht
auch auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin selbst, wonach es sich beim
Beschwerdegegner um einen Kunden handle, "welcher zufolge seines Kunden-
profils eine äusserst geringe Risikoneigung aufweist" (HG act. 7 S. 7, Rz. 18). Die
gerügte Feststellung ist nicht willkürlich.
Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, an welcher Stelle das Handelsgericht
festgestellt habe, die Beschwerdeführerin hätte an der Treuhandanlage nichts än-
dern dürfen. Aus der gerügten Erwägung ergibt sich dies jedenfalls nicht.
f) Unter dem Titel "willkürliche Annahme, der Beschwerdegegner sei als Gänse-
bauer nicht geschäftserfahren", verweist die Beschwerdeführerin auf die ver-

- 17 -
schiedenen Erfahrungen, welche der Beschwerdegegner bereits früher in der
Vermögensanlage gemacht habe und hält dafür, eine weitergehende Aufklärung
über die Risiken der einzelnen Geschäfte, als sie erfolgt sei, sei nicht erforderlich
gewesen (KG act. 1 S. 30 Rz. 127 - 129).
Das Handelsgericht hält im angefochtenen Urteil fest, die Tatsache, dass der Be-
schwerdegegner ein erfolgreicher Geschäftsmann im Gänsehandel sei oder dass
er sich schon einen Wechsel in US-Dollars überlegt haben möge, mache ihn nicht
in dem Sinne geschäftserfahren, als dass die Beschwerdeführerin in ihrer Risiko-
aufklärungspflicht eingeschränkt gewesen wäre (KG act. 2 S. 10 Erw. III/3.3.2). In
welchem Grad ein Bankkunde geschäftserfahren sein muss, damit die Risikoauf-
klärungspflicht der Bank bezüglich vorgeschlagener Vermögensanlagen einge-
schränkt wird, ist nicht eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Frage. Entspre-
chende Rügen können mit Beschwerde beim Bundesgericht vorgebracht werden
(Art. 95 lit. a BGG), weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
ausgeschlossen ist (§ 285 ZPO).
5. Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung klaren materiellen Rechts rügt
(KG act. 1 S. 30 f., Rz. 130 - 133), ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzu-
treten (§ 285 ZPO). Für die vorgebrachten Rügen, welche die Anwendung von
Bundesrecht betreffen, steht die Beschwerde ans Bundesgericht offen (Art. 95 lit.
a BGG).
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

- 18 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
werden kann. Damit fällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wir-
kung dahin.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
20'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 13'000.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 590'570.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: