zh_kassationsgericht · AC040018 · 2004-05-10 · de
Anspruch auf Aktenbeizug - Protokollierungspflicht, Dokumentationspflicht - Notwendigkeit gutachterlicher Abklärungen - Verwertbarkeit von (angeblich widerrechtlich erlangten) Beweismitteln


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040018/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Do-
natsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter
Reinhard Oertli sowie der Sekretär Viktor Lieber
Sitzungsbeschluss vom 10. Mai 2004
in Sachen
Hans M.,
...,
Angeklagter, Erstappellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ...
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Drittappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder
2. Manuela M.,
...,
Geschädigte, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin ...
betreffend
mehrfache Vergewaltigung etc. und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober-gerichts des Kantons
Zürich vom 25. November 2003 (SB030301/U/jv)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1.
April 2003 der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1
StGB, des mehrfachen Inzestes im Sinne von Art. 213 Abs. 1 StGB, der Drohung
im Sinne von Art. 180 StGB, des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne
von Art. 91 Abs. 1 SVG und des mehrfachen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage
im Sinne von Art. 179septies StGB schuldig gesprochen. Er wurde freigesprochen
vom Vorwurf der mehrfachen Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung (gemäss
Anklageziffer 1.1) und des mehrfachen Diebstahls. Das Gericht bestrafte den Be-
schwerdeführer mit 30 Monaten Zuchthaus, abzüglich 58 Tage Untersuchungs-
haft. Sodann ordnete es den Vollzug einer vom Bezirksgericht Neutoggenburg am
14. Oktober 1999 ausgefällten Strafe von zehn Monaten Gefängnis, abzüglich
zehn Tage Untersuchungshaft, an.
Auf Berufungen des Beschwerdeführers und der Geschädigten Manuela M.
(Beschwerdegegnerin 2) hin - die Staatsanwaltschaft zog die von ihr erhobene
Berufung zurück - sprach das Obergericht den Beschwerdeführer mit Urteil vom
25. November 2003 von den Vorwürfen mehrfacher Vergwaltigung, mehrfacher
sexueller Nötigung und mehrfachen Diebstahls frei; im übrigen bestätigte es den
erstinstanzlichen Entscheid im Schuldpunkt. Es bestrafte den Beschwerdeführer
mit sechs Monaten Gefängnis, abzüglich 59 Tage Untersuchungshaft; der Vollzug
der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Ebenso erklärte es das Urteil des
Bezirksgerichts Neutoggenburg vom 14. Oktober 1999 für vollziehbar.
2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende - rechtzeitig angemeldete
und begründete - Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der (allein mit Bezug auf
das Fahren in angetrunkenem Zustand geständige) Beschwerdeführer beantragt,
der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz
zurückzuweisen (KG act. 1 S. 3). Vorinstanz und Staatsanwaltschaft haben auf

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Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9 und 10). Seitens der Beschwerdegegnerin
2 ist keine Stellungnahme eingegangen.
II.
1. Als erstes rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 5, 9, 29
Abs. 2 und 32 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 EMRK, indem die Vorinstanz seinen
Antrag auf Beizug der Akten aus früheren Verfahren der Geschädigten Manuela
M. zu Unrecht abgewiesen habe (Beschwerde Ziff. III., S. 5 ff.).
a) Der Beschwerdeführer hatte sowohl vor erster wie vor zweiter Instanz
unter Hinweis auf frühere Strafanzeigen der Geschädigten betreffend Vergewalti-
gung den Beizug der damaligen Akten beantragt; dabei handelt es sich einerseits
um eine angebliche Vergewaltigung durch albanische Mitschüler während der
Schulzeit der Geschädigten, andererseits um eine Strafanzeige der Geschädigten
gegen Ruedi P. aus dem Jahr 2001, ebenfalls wegen angeblicher Vergewaltigung
auf einem Rastplatz bei ______. Der Antrag sei vom Beschwerdeführer gestellt
worden, weil er gehofft habe, diesen Akten weitere Anhaltspunkte für die Un-
glaubwürdigkeit der Geschädigten Manuela M. im vorliegenden Fall entnehmen
zu können (vgl. HD act. 29 S. 28 und 33).
Das Bezirksgericht hatte dazu erwogen, der Vorfall mit dem albanischen
Mitschüler liege mehr als zehn Jahre zurück, weshalb ein Aktenbeizug schon
deswegen nicht gerechtfertigt sei. Bei der Strafuntersuchung betreffend Verge-
waltigung durch Ruedi P. handle es sich um einen Vorfall, welcher nichts We-
sentliches zur Erhellung des vorliegend zur Beurteilung stehenden Sachverhaltes
beitragen könne, weil daraus - unabhängig vom Ausgang des Verfahrens - nichts
Massgebendes über die Glaubwürdigkeit der Geschädigten beziehungsweise die
Glaubhaftigkeit ihrer Schilderung im vorliegenden Fall abgeleitet werden könne
(OG act. 43 S. 17/18). Das Obergericht pflichtete diesen Erwägungen vollumfäng-
lich bei (Urteil S. 11, Erw. 3.2) und hielt zusätzlich fest, ein Aktenbeizug rechtferti-
ge sich auch deshalb nicht, weil die Verteidigung damit einzig nachweisen wolle,

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dass die Geschädigte zu ungerechtfertigten Strafanzeigen betreffend Vergewalti-
gung neige; der diesbezügliche Freispruch der ersten Instanz sei aber unange-
fochten geblieben, womit sich weitere Ausführungen erübrigten.
b) Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge damit, dass sich aus den
zur Diskussion stehenden Akten unter Umständen sehr wohl Wesentliches gegen
die Glaubwürdigkeit der Geschädigten ergeben könne, insbesondere dann, wenn
sie in einem jener Verfahren falsch ausgesagt hätte. Es komme nicht von unge-
fähr, dass bei Zeugeneinvernahmen der Zeuge häufig zuerst gefragt werde, ob
gegen ihn schon einmal eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses, fal-
scher Anschuldigung oder Irreführung der Rechtspflege geführt worden sei, wobei
es grundsätzlich nicht auf die Art des betreffenden Verfahrens ankomme; auch
der Zeitpunkt einer solchen falschen oder irreführenden Aussage könne dabei
keine Rolle spielen.
Der Anklagebehörde - so der Beschwerdeführer weiter - stehe es bekannt-
lich frei, belastende Akten aus anderen Verfahren beizuziehen. Indem das Ober-
gericht verhindere, dass die Akten der Strafverfahren gegen den albanischen Mit-
schüler und gegen P. zur Entlastung des Beschwerdeführers beigezogen würden,
verletze es das in Art. 6 Abs. 1 EMRK verankerte Prinzip der Waffengleichheit
und den allgemeinen Grundsatz des fair trial. Die Verweigerung des Beizugs ei-
nes tauglichen Beweismittels stelle sodann eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör und fundamentaler Verteidigungsrechte dar; insoweit erfülle
das Vorgehen der Vorinstanz den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO.
Unbehelflich sei in diesem Zusammenhang das Argument des Obergerichts, wo-
nach es hinsichtlich der Anklage wegen Vergewaltigung zu einem Freispruch ge-
kommen sei: Aus den (im einzelnen wiedergegebenen) Ausführungen der Vertei-
digung vor den Vorinstanzen ergebe sich klar, dass mit dem Beizug der fraglichen
Akten die Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit der Geschädigten und deren Aus-
sagen insgesamt - also auch betreffend weiterer Anklagepunkte, in denen es zu
Schuldsprüchen gekommen war - in Frage gestellt werden sollte. Die Feststellung
der Vorinstanz, der Antrag beschränke sich auf die Glaubwürdigkeit hinsichtlich
des Vorwurfs der Vergewaltigung, verletze wiederum den Anspruch des Be-

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schwerdeführers auf rechtliches Gehör und stelle zudem überspitzten Formalis-
mus dar.
c) Zum letzten Punkt ist vorab einzuräumen, dass der Beweisantrag der
Verteidigung kaum so verstanden werden kann, dass er sich ausschliesslich auf
eine allfällige Verurteilung wegen Vergewaltigung beziehe. Würde die Glaubwür-
digkeit der Geschädigten durch ihre früheren Aussagen in Frage gestellt, so träfe
dies nicht nur für den Anklagepunkt der Vergewaltigung, sondern wohl auch für
weitere mit Manuela M. in Zusammenhang stehende Delikte zu. Im Plädoyer vor
Bezirksgericht hatte der Verteidiger denn auch unter dem Aspekt des Inzestes auf
die Unzuverlässigkeit der Aussagen der Geschädigten hingewiesen (HD act. 29
S. 33), und im übrigen hätte bei der angefochtenen Betrachtungsweise die (zu-
mindest sinngemässe, vgl. OG Prot. S. 6 Ziff. 2) Erneuerung des Beweisantrags
durch die Verteidigung vor Obergericht (wo nach erfolgtem Berufungsrückzug der
Staatsanwaltschaft eine Verurteilung wegen Vergewaltigung nicht mehr zur Dis-
kussion stand) keinen Sinn gemacht.
Ob das Obergericht dadurch, dass es den Vorbringen der Verteidigung in-
sofern einen möglicherweise zu engen Sinn beigelegt hat, einen Nichtigkeitsgrund
gesetzt hat, kann indessen offen bleiben. Das Obergericht hat im Sinne von § 161
GVG auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen und diese damit zu seinen
eigenen gemacht; dem zusätzlichen Argument der fehlenden Erheblichkeit kommt
insofern keine ausschlaggebende Bedeutung zu, weshalb sich ein Nichtigkeits-
grund nicht auf den Entscheid ausgewirkt hätte. Zu prüfen bleibt damit, ob die
Hauptbegründung an einem Nichtigkeitsgrund leidet.
d) Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs folgt die Pflicht zur Berück-
sichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge, soweit die Straf-
verfolgungsbehörden den Sachverhalt nicht ohnehin schon von Amtes wegen ab-
zuklären haben. Das bedeutet indessen nicht, dass sämtliche angebotenen Be-
weise abgenommen werden müssen. Auf die Abnahme von (weiteren) Beweisen
darf das Gericht verzichten, wenn es um offenkundige oder gerichtsnotorische
Tatsachen, rechtlich nicht erhebliche Tatsachen oder um solche Tatsachen geht,
die als wahr unterstellt werden; ferner wenn das angerufene Beweismittel offen-

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sichtlich untauglich ist (DONATSCH, in DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafpro-
zessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, N 8 ff. zu § 149; HAUSER/SCHWERI,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel u.a. 2002, § 55 N 7 ff., je
mit Hinweisen). Nach der Praxis des Kassationsgerichtes kann eine Beweisab-
nahme unterbleiben, wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass sie auch
dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern könnte, wenn ihr Er-
gebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung stützen würde (ZR 87
Nr. 125 Erw. 4a; RB 1985 Nr. 54; VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde
in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S.
42). Dabei prüft das Kassationsgericht im Rahmen von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO
nur, ob die sachrichterliche Annahme der Gewissheit willkürlich ist oder nicht (RB
1990 Nr. 77 und seitherige Praxis).
Hinsichtlich der in Frage stehenden Glaubwürdigkeit von Belastungszeugen
wurde entschieden, dass insbesondere dann ein Anspruch auf Aktenbeizug be-
steht, wenn es sich um (frühere) Verfahren gegen den Zeugen wegen falschen
Zeugnisses, falscher Anschuldigung oder Irreführung der Rechtspflege handelt
(vgl. ZR 87 Nr. 123; DONATSCH, a.a.O., § 142 N 13). Vorliegend hat jedoch der
Beschwerdeführer selber nicht behauptet, die Geschädigte Manuela M. sei jemals
als Angeschuldigte in ein solches Verfahren verwickelt gewesen oder gar wegen
eines der genannten Delikte verurteilt worden. Allein der Umstand, dass sie in
früheren Verfahren Anschuldigungen betreffend Vergewaltigung erhoben haben
soll, ohne dass es in der Folge zu einer Verurteilung der damaligen Angeschul-
digten kam, würde aber noch nicht bedeuten, dass sie als Zeugin nachgewiese-
nermassen falsch ausgesagt habe. Für die Frage der Glaubwürdigkeit der Ge-
schädigten wäre eine derartige Konstellation somit bedeutungslos. Unter diesen
Umständen kann kein Nichtigkeitsgrund darin erblickt werden, dass die Vorin-
stanz dem Antrag auf Beizug jener Akten nicht stattgegeben hat.
2. Der Beschwerdeführer macht weiter Unverwertbarkeit der ihn belastenden
Aussagen von Manuela M. geltend (Beschwerde Ziff. IV., S. 9 ff.).
a) Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, er habe bereits vor Be-
zirksgericht geltend gemacht, dass vor der ersten (polizeilichen) Befragung der

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Geschädigten am 24. Juli 2001 ein nicht protokolliertes Vorgespräch stattgefun-
den habe. Gerade im vorliegenden Fall, wo die Anklagebehörde geneigt sei, zen-
trale Passagen der ersten protokollierten Aussagen der Geschädigten zum
Nachteil des Beschwerdeführers zu ignorieren, sei von grossem Interesse, was
jene anlässlich des nicht protokollierten Vorgesprächs gesagt habe; dieses Vor-
gespräch scheine zudem recht detailliert ausgefallen zu sein, sei doch dort über
die Waffe des Beschwerdeführers gesprochen worden, welcher absolut keine
zentrale Bedeutung zukomme.
Gemäss §§ 144 ff. GVG und § 32 Abs. 1 StPO seien - so der Beschwerde-
führer weiter - alle prozessual relevanten Vorgänge in geeigneter Form festzu-
halten und die entsprechenden Aufzeichnungen in die Akten zu integrieren (Doku-
mentationspflicht). Dies müsse auch für ein sogenanntes Vorgespräch mit der
einvernehmenden Polizeibeamtin gelten. Durch das - von den Vorinstanzen ge-
schützte - Vorgehen seien die Dokumentationspflicht, Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
sowie Art. 29 Abs. 2 BV verletzt und der Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4
StPO erfüllt worden.
b) Auf Grund der Akten ergibt sich, dass Manuela M. zusammen mit zwei
weiteren Personen am 24. Juli 2001, 15.20 Uhr im Detektivbüro der Stadtpolizei
Zürich erschien (HD act. 1/1 S. 5 unten). Die Einvernahme durch Kb Patricia
Gmür begann um 16.05 Uhr, wobei im Verlauf dieser Einvernahme zweimal ein
Vorgespräch erwähnt wird, welches offenbar in der Zeitspanne zwischen Eintref-
fen auf dem Polizeiposten und Beginn der Einvernahme stattgefunden hatte und
wo von einer Waffe des Beschwerdeführers sowie von verschiedenen Tatorten
die Rede gewesen sei (HD act. 2/4 S. 1 und S. 5). Weitere Aufzeichnungen über
den Inhalt dieses Vorgesprächs liegen nicht vor.
Das Bezirksgericht hielt dazu fest (OG act. 43 S. 19/20), es sei Pflicht des
Dienst habenden Beamten, zunächst in einem Vorgespräch abzuklären, was das
Anliegen einer Bürgerin sei, um dann entscheiden zu können, ob überhaupt eine
Untersuchung, und wenn ja, mit welchen Schritten, einzuleiten sei. Demnach
handle es sich beim beanstandeten Vorgespräch nicht um einen prozessual rele-
vanten Vorgang im Sinne der §§ 144 ff. GVG und § 32 Abs. 1 StPO. Es sei auch

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nicht ersichtlich, weshalb ein kurzes Vorgespräch vor der ersten polizeilichen Be-
fragung, welchem keine zentrale Bedeutung in einer ausführlichen Untersuchung
zukomme, sämtliche Aussagen der betreffenden Zeugin unverwertbar machen
solle. Das Obergericht pflichtete diesen Erwägungen bei und hielt ergänzend fest
(Urteil S. 11, Ziff. 3.3.), es habe sich ohnehin nicht um ein recht detailliertes Vor-
gespräch gehandelt, sei doch die Geschädigte am 24. Juli 2001 um 15.20 Uhr im
Detektivbüro erschienen, worauf um 16.05 Uhr die (protokollierte) Einvernahme
begonnen habe.
c) Gemäss § 32 Abs. 1 StPO sind über alle Verhandlungen und Verfügun-
gen im Rahmen einer Strafuntersuchung Protokolle zu führen. Indessen ist zu be-
rücksichtigen, dass es im vorliegenden Fall nicht um die untersuchungsrichterli-
che Einvernahme eines Zeugen geht, sondern um erste Abklärungen im polizeili-
chen Ermittlungsverfahren. Nach gefestigter Praxis des Kassationsgerichts gilt die
Bestimmung von § 32 Abs. 1 StPO erst im Untersuchungsverfahren, während die
Protokollierung im polizeilichen Ermittlungsverfahren nicht zwingend vorgeschrie-
ben ist (Kass.-Nr. 398/86, Entscheid vom 17. August 1987 i.S. W., Erw. 2; Kass.-
Nr. 2000/002 S, Entscheid vom 17. Mai 2000 i.S. H., Erw. II./3c; Kass.-Nr. 2001/
221 S, Entscheid vom 29. September 2001 i.S. B., Erw. II./4.1b; Kass.-Nr. 2001/
218 S, Entscheid vom 11. November 2001 i.S. St., Erw. 5 [best. durch BGer v. 5.
Februar 2002, E. 4b]; Kass.-Nr. AC020073, Entscheid v. 26. September 2003 i.S.
Z., Erw. II/3.3; ebenso SCHMID, in DONATSCH/SCHMID, a.a.O., § 32 N 2 a.E.); in §
32 Abs. 2 und 3 StPO wird denn auch ausdrücklich der Untersuchungsbeamte als
Normadressat genannt. Dementsprechend wurde entschieden, dass weder die
Protokollierung eines Vorgesprächs, welches der polizeilichen Einvernahme vor-
ausgeht, noch eine entsprechende Aktennotiz über den Inhalt dieses Gesprächs
Gültigkeitserfordernis des Einvernahmeprotokolls darstellt (Entscheid v. 11. No-
vember 2001 i.S. St., Erw. 5). Das Bundesgericht hat in seinem bestätigenden
Urteil erwogen, diese Auslegung von § 32 Abs. 1 StPO sei nicht zu beanstanden
und von Verfassung wegen müssten nicht sämtliche Äusserungen, die ein Zeuge
im Verlaufe eines Verfahrens mache, sondern nur deren wesentlicher Inhalt zu
Protokoll genommen werden, so dass der Beschuldigte in der Lage sei, sich zum

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Ergebnis des Zeugenbeweises zu äussern (BGer v. 5.2.2002 [Proz.Nr. 6P.
199/2001], E. 4b).
d) Im Lichte dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass die Dokumentati-
onspflicht nicht verletzt wurde. Zwar macht der Beschwerdeführer geltend, die
Nichtaufzeichnung des Vorgesprächs benachteilige ihn in zweifacher Hinsicht:
Zum einen könne er sich damit nicht auf ihn allenfalls entlastende Passagen des
Vorgesprächs berufen, zum anderen sei nicht ausgeschlossen, dass die Geschä-
digte im Vorgespräch zu seinem Nachteil beeinflusst worden sei. Dass gerade
diese Möglichkeit nicht nur abstrakt bestanden habe, werde durch die vom Be-
schwerdeführer gerügten (und vom Bezirksgericht als solche anerkannten) Sug-
gestivfragen belegt, welche der Geschädigten von den Untersuchungsbehörden
gestellt worden seien.
Abgesehen davon, dass es der Beschwerdeführer in diesem Zusammen-
hang unterlässt, konkret aufzuzeigen, an welchen Stellen die Vorinstanzen ent-
scheidend auf die Aussagen der Zeugin Manuela M. abgestellt haben, vermag der
Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.
Zwar hat das Bezirksgericht eine im polizeilichen Ermittlungsverfahren an die Ge-
schädigte gestellte Frage als tatsächlich suggestiv bezeichnet (OG act. 43 S. 20);
dabei handelt es sich aber um eine anlässlich einer späteren Einvernahme (HD
act. 2/12; Einvernahme vom 11. August 2001) gemachte Aussage, welche das
Bezirksgericht zudem ausdrücklich als für den Ausgang des Verfahrens unerheb-
lich bezeichnet (was in der Beschwerde nicht in Frage gestellt wird). Dass wäh-
rend der Einvernahme vom 24. Juli 2001 gegenüber der Geschädigten irgendwel-
che Beeinflussungs- oder Druckversuche gemacht worden seien, behauptet der
Beschwerdeführer selber nicht, sondern macht lediglich geltend, dies könne nicht
ausgeschlossen werden. Nachdem es die Geschädigte war, die von sich aus die
Polizei aufgesucht hatte (vgl. HD act. 1/1 S. 5), können Druckversuche der ge-
schilderten Art ohne Vorliegen konkreter Anhaltspunkte mit an Sicherheit gren-
zender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.
e) Die anschliessende Bezugnahme des Beschwerdeführers auf die kassa-
tionsgerichtliche Rechtsprechung zu (unzulässigen) Vorverhören bei Zeugen (ZR

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98 Nr. 63 Erw. 3) geht an der Sache vorbei, da es sich, wie schon erwähnt, nicht
um eine formelle (untersuchungsrichterliche) Zeugeneinvernahme, sondern um
eine blosse polizeiliche Vernehmung handelt. Ebensowenig liesse sich aus ZR 86
Nr. 93 (Parteiöffentlichkeit von Untersuchungshandlungen) etwas ableiten: Hier
hatte das Kassationsgericht entschieden, dass der Bezirksanwalt gegen § 14 Abs.
1 StPO verstosse, wenn er sich im Verlaufe einer Zeugeneinvernahme mit dem
Zeugen entferne, um unter Ausschluss des Angeschuldigten ein geheimes (nicht
protokolliertes) Gespräch zu führen; auch dies lässt sich nicht auf die vorliegende
Konstellation übertragen, weil es sich nicht um eine förmliche Zeugeneinvernah-
me, sondern um eine polizeiliche Vernehmung im Zuge erster Abklärungen han-
delt (so schon Entscheid v. 11. November 2001 i.S. St., Erw. 5c).
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Polizei bei der Entgegennahme
von Anzeigen Privater das Recht zustehen muss, ohne formalisierte Ermittlungs-
handlungen zunächst abzuklären, ob die Anschuldigungen nicht offensichtlich aus
der Luft gegriffen sind; in diesem Fall sind sie nicht weiter zu verfolgen und brau-
chen auch nicht rapportiert zu werden (vgl. SCHMID, in DONATSCH/SCHMID, a.a.O.,
§ 22 N 8). Erst wenn sich ein gewisser Anfangsverdacht konkretisiert, d.h. die er-
hobenen Anschuldigungen nicht offensichtlich haltlos oder gegenstandlos sind,
sind sie förmlich entgegenzunehmen und ist entsprechend zu protokollieren bzw.
zu rapportieren, was hier auch geschehen ist.
f) Zusammenfassend ist das Vorgehen der Ermittlungsbehörde in diesem
Punkt nicht zu beanstanden. Die Rüge ist unbegründet.
3.a) Der Beschwerdeführer beanstandet weiter (Beschwerde Ziff. V., S. 12/
13) die unterbliebene gutachterliche Abklärung der Frage, weshalb der Beschwer-
deführer, obschon er angeblich zahlreiche Male ohne Kondom mit Manuela M.
geschlafen und diese an einem nicht kurierbaren Scheidenpilz gelitten habe, im
Gegensatz zu anderen Männern, mit denen Manuela M. geschlechtlich verkehrte,
nicht von diesem Pilz befallen worden sei.
Der Beschwerdeführer hatte vor Obergericht die Befragung der betreffenden
Männer als Zeugen beantragt, wozu das Obergericht ausführte (Urteil S. 20), zum

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einen ergebe sich aus den Akten nicht klar, ob Manuela M. die in Frage stehen-
den Männer tatsächlich mit einem Scheidenpilz angesteckt habe bzw. wann dies
der Fall gewesen wäre; diese Frage könne aber offen bleiben, weil selbst dann,
wenn dies zuträfe, nicht ausgeschlossen werden könnte, dass der Beschwerde-
führer gegen den fraglichen Pilz resistent sei oder eine Ansteckung aus anderen
Gründen nicht erfolgt sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, ob Resistenz ge-
gen den fraglichen Scheidenpilz überhaupt möglich sei, ob der Beschwerdeführer
resistent sei und ob trotz mehrfachen Beischlafs ohne Kondom der Beschwerde-
führer allenfalls "aus anderen Gründen" nicht angesteckt worden sei, sei nicht
vom Obergericht, dem entsprechendes Fachwissen abgehe, zu beurteilen gewe-
sen, sondern durch einen Arzt. Mit der Ablehnung des Beweisantrages habe das
Obergericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) sowie Verteidigungsrechte gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt.
b) Gemäss § 109 Abs. 1 StPO werden Sachverständige beigezogen, wenn
es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhaltes besonde-
rer Kenntnisse bedarf. Entscheidet das Gericht ohne Beizug eines Sachverstän-
digen, so liegt ein Nichtigkeitsgrund vor, wenn es sich um eine Feststellung oder
Würdigung von Tatsachen handelt, die es schlechterdings nicht selber feststellen
oder würdigen kann, was grundsätzlich anhand objektiver Kriterien zu beurteilen
ist (DONATSCH, a.a.O., § 109 N 29/30; Kass.-Nr. 2002/030 S v. 30.9.2002 i.S. D.
M., Erw. II/4e). Denkbar ist auch die Abklärung eines abstraktwissenschaftlichen
Sachverhaltes anhand von allgemein zugänglicher Fachliteratur (vgl. DONATSCH,
a.a.O., § 109 N 23; Kass.-Nr. AC030030 v. 1. Dezember 2003 i.S. P. F., Erw. II/
5.1a; so etwa zur Frage, ob die Unversehrtheit des Jungfernhäutchens einen Be-
weis gegen die Vollendung des Beischlafs bildet, vgl. Kass.-Nr. 95/343 S v. 18.
November 1996 i.S. H., Erw. III/7).
Bei der in Frage stehenden Feststellung handelt es sich um einen medizini-
schen Sachverhalt. Dabei stützte sich die Vorinstanz für ihre Annahme, mit wel-
cher sie den Beweisantrag abwies, weder auf Fachliteratur, noch zog sie ein
Sachverständigengutachten bei. Die Kenntnis darüber, ob Resistenz gegenüber
einem Scheidenpilz (dessen Existenz von der Vorinstanz nicht Abrede gestellt

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wird) möglich ist bzw. ob trotz mehrfachen ungeschützten Beischlafs eine Anstek-
kung "aus anderen Gründen" (welchen?) unterbleiben könne, entzieht sich jedoch
klarerweise der Beurteilung durch einen medizinischen Laien; die entsprechenden
Feststellungen der Vorinstanz sind denn auch blosse, nicht weiter begründete
Mutmassungen. Damit verstiess die Vorinstanz gegen § 109 Abs. 1 StPO, was
einer Verletzung gesetzlicher Prozessformen zum Nachteil des Beschwerdefüh-
rers (§ 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO) gleichkommt. Die Beschwerde ist insoweit be-
gründet.
4. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter (Beschwerde Ziff. VI., S. 13
ff.), dass Manuela M. ihre Aussagen als Zeugin und unter Hinweis auf die strenge
Strafandrohung von Art. 307 StGB gemacht hatte. Er rügt eine Verletzung der §§
128 ff. StPO sowie weiterer Verfassungs- und Konventionsnormen.
a) Zur Begründung macht der Beschwerdeführer geltend, betreffend Inzest
sei die zur Tatzeit 23-jährige Manuela M. nicht Geschädigte, sondern Mittäterin
gewesen; insoweit habe sie nicht als Zeugin befragt werden dürfen. Erst recht ha-
be damit das Bezirksgericht - und diesem folgend das Obergericht - nicht deren
Aussagen die erhöhte Beweiskraft einer Zeugenaussage beimessen dürfen, was
jedoch geschehen sei. Der "Kunstgriff" der Bezirksanwaltschaft, Manuela M. be-
treffend Inzest wegen angeblicher Unzumutbarkeit gesetzeskonformen Verhaltens
einen diesbezüglichen Rechtfertigungsgrund zuzubilligen, um keine Strafuntersu-
chung einleiten zu müssen und sie als Zeugin befragen zu können, sei generell
unstatthaft. Zudem verletze ein solches Vorgehen den Grundsatz der Rechts-
gleichheit nach Art. 8 und 29 Abs. 1 BV.
b) Manuela M. wurde zunächst mehrfach polizeilich (HD act. 2/4, 2/9, 2/10,
2/12) und sodann erstmals am 20. September 2001 unter Hinweis auf die Folgen
einer wissentlich falschen Zeugenaussage gemäss Art. 307 StGB als Zeugin be-
fragt (HD act. 2/21); zwei weitere untersuchungsrichterliche Befragungen - eben-
falls als Zeugin - fanden am 21. September und 3. Oktober 2001 statt (HD act.
2/22, 2/23). Bezirks- und diesem folgend Obergericht haben weitgehend zulasten
des Beschwerdeführers auf diese Zeugenaussagen abgestellt (vgl. OG act. 43 S.
7 ff., 12 ff., 15 ff.; angefochtenes Urteil S. 16 Ziff. 6).

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Zur hier aufgeworfenen Frage haben sich beide Vorinstanzen geäussert.
Das Bezirksgericht hat vorab festgehalten (OG act. 43 S. 21 f.), dass gegen Ma-
nuela M. keine Strafuntersuchung betreffend Art. 213 StGB eröffnet worden sei,
da ihr vom Bezirksanwalt insofern der Rechtfertigungsgrund der Unzumutbarkeit
gesetzeskonformen Handelns zugebilligt worden sei (unter Hinweis auf BG act.
28 S. 7). Bereits in formaler Hinsicht sei sie somit nicht Mitangeschuldigte ge-
wesen. Des weiteren schütze § 149a StPO nicht die Verfahrensstellung des
Hauptangeschuldigten, sondern diejenige der Mitangeschuldigten, weshalb aus
einer fälschlichen Einvernahme einer Mitangeschuldigten als Zeugin statt als Aus-
kunftsperson nichts zugunsten des Hauptangeschuldigten abgeleitet werden kön-
ne. Analoges gelte für den Umstand, dass der Beschwerdeführer gegen Manuela
M. Strafanzeige wegen falschen Zeugnisses gestellt habe. Das Obergericht hat
den erstinstanzlichen Erwägungen auch in diesem Punkt vollumfänglich beige-
pflichtet und ergänzend ausgeführt (Urteil S. 13, Ziff. 3.6.), die Untersuchungsbe-
hörde habe immer wegen Vergewaltigung und nicht primär wegen Inzestes er-
mittelt, weshalb sie Manuela M. zu Recht als Zeugin einvernommen habe. Wenn
die Untersuchungsbehörde nach Würdigung dieser Aussagen zum Schluss ge-
kommen sei, dass sich der Vorwurf der Vergewaltigung nur in zwei Fällen erhärtet
habe und in den übrigen Fällen allein die Voraussetzungen von Art. 213 Abs. 1
StGB erfüllt seien, könne dies nicht dazu führen, dass die Zeugeneinvernahmen
unverwertbar seien.
c) Soweit der Beschwerdeführer die unterbliebene strafrechtliche Verfolgung
von Manuela M. (wegen Inzestes) zu beanstanden scheint und darin einen Ver-
stoss gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) erblickt, kann auf die Rü-
ge nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer kann im Rahmen des vorlie-
genden Beschwerdeverfahrens einzig die ihn betreffende Verurteilung anfechten
und ist grundsätzlich dadurch, dass Manuela M. ihrerseits nicht strafrechtlich ver-
folgt wurde, nicht beschwert im Sinne von § 395 StPO (vgl. auch ZR 88 Nr. 6; kein
Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht").
d) Wie erwähnt haben die Vorinstanzen die Auffassung vertreten, der Be-
schwerdeführer sei gar nicht legitimiert, eine allfällige Verletzung von § 149a

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StPO geltend zu machen, weil diese Bestimmung allein den Schutz der betreffen-
den Auskunftsperson, nicht aber des Angeschuldigten gewährleiste. Mit dieser -
insoweit tragenden - Auffassung setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise
auseinander, weshalb sie im Rahmen des geltenden Rügeprinzips auch nicht auf
ihre Rechtsbeständigkeit hin überprüft werden kann (vgl. immerhin ZR 102 Nr.
56). Erweist sich aber eine von mehreren Begründungen als unanfechtbar bzw.
bleibt sie unangefochten, so hat der angefochtene Entscheid insoweit auf jeden
Fall Bestand (vgl. BGE 121 IV 94 E. 1b; Pra 2002 Nr. 113, je m.H.). Es erübrigt
sich damit mangels Rechtsschutzinteresses, auf die Rüge der Verletzung von §
149a StPO materiell weiter einzutreten.
5. Der Beschwerdeführer rügt weiter (Beschwerde Ziff. VII., S. 15/16) die
Verwertung von Passagen aus seiner Agenda, welche Manuela M. aus seinem
Auto entwendet hatte; er beruft sich auf Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und
Art. 8 EMRK.
a) Das Obergericht stellt zur Frage, ob es zu intimen Kontakten mit Manuela
M. gekommen sei, in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht auf Einträge des
Beschwerdeführers in seiner Agenda ab (Urteil S. 18/19; ebenso betreffend Zu-
rechnungsfähigkeit, Urteil S. 47). In Anbetracht der Tatsache, dass Manuela M.
die Agenda eingestandenermassen aus dem Auto des Beschwerdeführers ent-
wendet und der Untersuchungsbehörde zur Verfügung gestellt hatte (vgl. HD act.
2/12 S. 20/21), führt das Obergericht zur Verwertbarkeit dieser Passagen aus, die
Geschädigte sei angesichts sämtlicher Umstände zur Entwendung berechtigt ge-
wesen, woran nichts ändere, dass der Beschwerdeführer auch zweitinstanzlich
vom Vorwurf der Vergewaltigung freizusprechen sei (Urteil S. 13/14). Die erste In-
stanz, auf deren Erwägungen wiederum verwiesen wird, hatte überdies erwogen,
die Entwendung der Agenda sei das mildeste mögliche Mittel gewesen, welches
der Geschädigten zur Verfügung gestanden habe, um ihr berechtigtes Interesse
an einer vollständigen und gründlichen Untersuchung der Sachverhalte durchzu-
setzen, da der Beschwerdeführer die Sicherstellung der Agenda andernfalls pro-
blemlos hätte vereiteln können. Es habe sich sodann um die Abklärung schwerer
Straftaten gehandelt, weshalb auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfin-

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dung höher zu gewichten sei als das Interesse des Beschwerdeführers an der
Geheimhaltung der Agenda. Unter diesen Umständen sei die Einschränkung des
verfassungsmässigen Rechts des Beschwerdeführers als verhältnismässig anzu-
sehen (OG act. 43 S. 34).
b) Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer nicht widerlegt. Er beruft
sich zwar darauf, dass Beweismittel, welche in Verletzung materiellen Strafrechts
erlangt worden sind, prozessual nicht verwertet werden dürfen. Diese Argumenta-
tion geht insofern an der Sache vorbei, als das Obergericht klar zum Ausdruck
gebracht hat, das Verhalten der Geschädigten Manuela M. sei durch einen
Rechtfertigungsgrund gedeckt (folglich nicht widerrechtlich) und insbesondere
verhältnismässig gewesen. Inwiefern diese Auffassung an einem Nichtigkeits-
grund leidet, wird in der Beschwerde nicht näher belegt. Entsprechend ist auf die
Rüge nicht einzutreten.
6. Der Beschwerdeführer erhebt sodann die Rüge der Verletzung des An-
klagegrundsatzes, weil hinsichtlich des Anklagepunktes der Drohung und des
Missbrauchs einer Fernmeldeanlage die angerufene Telefonnummer nicht in die
Anklageschrift aufgenommen worden sei (Beschwerde Ziff. VIII., S. 16). Die Rüge
ist unbegründet. Indem in der Anklage zu diesem Punkt (Anklage-Ziff. 2) festge-
halten wird, der Beschwerdeführer habe am 29. Januar und am 1. Februar 2002
zu verschiedenen (im einzelnen genannten) Zeitpunkten seine Schwester Margot
M. an ihrem Wohnort in Sissach angerufen und beschimpft bzw. ihr gedroht, vor-
beizukommen und das Haus in die Luft zu jagen, ist hinreichend bestimmt ge-
nannt, was dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht wird; einer Nennung
der betreffenden Telefonnummer bedurfte es nicht.
Im gleichen Zusammenhang beanstandet der Beschwerdeführer, dass die
von ihm beantragte Teilnehmeridentifikation nicht angeordnet wurde; durch diese
hätte sich ergeben, dass es zu den fraglichen Zeiten überhaupt keine telefoni-
schen Kontakte zwischen ihm und Margot M. gegeben habe. Die Vorinstanzen
haben in diesem Zusammenhang auf die von ihnen als glaubhaft bezeichneten
Aussagen der Geschädigten Margot M. abgestellt (angefochtenes Urteil S. 44;
OG act. 43 S. 50); dass diese Beweiswürdigung willkürlich sei bzw. die Vorinstanz

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durch Unterlassung weiterer Abklärungen in unzulässige (willkürliche) antizipierte
Beweiswürdigung verfallen sei, behauptet bzw. belegt der Beschwerdeführer nicht
näher.
7. Abschliessend beanstandet der Beschwerdeführer (Beschwerde Ziff. IX.,
S. 17/18), dass die Vorinstanz seinem aktenmässig dokumentierten unmässigen
Alkoholkonsum bei der Bemessung der Strafe nicht (hinreichend) Rechnung ge-
tragen habe. Von der Verteidigung sei beantragt worden, dem Beschwerdeführer
wegen seines permanent übermässigen Alkoholkonsums der "Strafmilderungs-
grund der in mittlerem Grad eingeschränkten Zurechnungsfähigkeit" zuzugeste-
hen. Indem die Vorinstanz dem nicht gefolgt sei, habe sie willkürlich und in Verlet-
zung von Art. 9 und 29 Abs. 1 BV entschieden.
Das Obergericht hat im Rahmen der Strafzumessung auf den Alkoholkon-
sum des Beschwerdeführers Bezug genommen; es hat hinsichtlich des Inzestes
die Annahme einer verminderten Zurechnungsfähigkeit abgelehnt, jedoch dem
Beschwerdeführer beim Tatbestand der Drohung eine Verminderung der Zurech-
nungsfähigkeit zugebilligt (Urteil S. 47). Ob es damit die für die Strafzumessung
massgebenden Kriterien zutreffend gewichtet hat, ist eine Frage der Auslegung
von Art. 63 ff. StGB und unterliegt insoweit nicht der Überprüfung durch das Kas-
sationsgericht (§ 430b StPO). Dass das Obergericht in diesem Zusammenhang
willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen habe, macht der Beschwerdeführer
nicht geltend. Auf die Rüge ist somit nicht einzutreten.
8. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in einem Punkt (Erw. 3
vorstehend) als begründet. Demgemäss ist in Gutheissung der Nichtigkeitsbe-
schwerde das angefochtene Urteil des Obergerichts vom 25. November 2003
aufzuheben; die Sache ist zur Behebung des Mangels und anschliessender Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich
diejenigen der amtlichen Verteidigung) auf die Gerichtskasse zu nehmen.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil der I. Strafkam-
mer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. November 2003 aufge-
hoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung) werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, die 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich und das
Amt für Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste,je gegen Emp-
fangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Sekretär: