zh_kassationsgericht · AC060022 · 2006-10-05 · de
Anspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC060022/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-
sationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg-Christian
Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 5. Oktober 2006
in Sachen
R,
…,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ..
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch …
betreffend
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. März 2006 (SB050503/U/eb)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Die Angeklagten X und R waren Geschäftsführer bzw. Gesellschafter der Z
GmbH, welche in Zürich einen Laden für Hanfartikel unterhielt und weitere Han-
fläden in der Schweiz belieferte. Im Zusammenhang mit dieser Geschäftstätigkeit
wurden die beiden Angeklagten mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Fe-
bruar 2004 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4, 5 und 6 in Verbin-
dung mit Ziff. 2 lit. c BetmG und der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art.
305bis Ziff. 1 StGB, R zudem der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1
BetmG schuldig gesprochen. Das Bezirksgericht bestrafte X mit 14 Monaten Ge-
fängnis und R mit 16 Monaten Gefängnis, letzteren teilweise als Zusatzstrafe zu
einem früheren Urteil. Beiden Angeklagten gewährte das Bezirksgericht den be-
dingten Strafvollzug (BG act. 75 = OG act. 82). Gegen dieses Urteil erhoben bei-
de Angeklagten Berufung (BG act. 77 und 78).
Mit Urteil vom 22. Oktober 2004 erkannte das Obergericht (II. Strafkammer) X der
mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 – 6 BetmG und R der
(einfachen) Widerhandlung gegen dieselben Gesetzesbestimmungen schuldig.
Vom Vorwurf der Geldwäscherei sprach es beide Angeklagten frei. Auf die Ankla-
ge gegen R wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Konsum) trat es
nicht ein. Es bestrafte X mit 8 Monaten Gefängnis und R mit 14 Monaten Gefäng-
nis, wiederum unter beidseitiger Gewährung des bedingten Strafvollzugs (OG act.
99 B). Das Kassationsgericht hiess mit Beschluss vom 14. November 2005 die
von R dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob das Urteil vom 22.
Oktober 2004 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zu-
rück (OG act. 113A).
Das Obergericht führte am 14. März 2006 eine erneute Berufungsverhandlung
durch (vgl. OG act. 122 = OG Prot. S. 3 ff.). Mit Urteil desselben Tages sprach
das Obergericht R von allen Vorwürfen frei. Es nahm den ursprünglich auf diesen
entfallenden Anteil der erstinstanzlichen Kosten sowie die zweitinstanzlichen Ko-

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sten (beide Berufungsverfahren), inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung,
auf die Gerichtskasse und sprach R Entschädigungen von Fr. 10'000.-- für das
erstinstanzliche und Fr. 2'000.-- für das zweitinstanzliche Verfahren zu. Mit gleich-
zeitig ergangenem Beschluss merkte das Obergericht vor, dass die mit Beschluss
vom 22. Oktober 2004 erfolgte Einziehung von Fr. 45'007.50 in Rechtskraft er-
wachsen sei, und zog die bei R sichergestellten Bargeldbeträge von Fr. 49'200.--
und Fr. 67'560.-- ein (OG act. 122B = KG act. 2).
Mit seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt R, es sei "das Urteil der
II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. März 2006" aufzu-
heben (KG act. 1). Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichten auf ei-
ne Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung (KG act. 9 und 10).
II.
1. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich allein gegen die Einzie-
hung der beim Beschwerdeführer sichergestellten Bargeldbeträge von Fr.
49'200.-- und Fr. 67'560.-- gemäss Dispositiv Ziffer 2 des obergerichtlichen Be-
schlusses vom 14. März 2006 (KG act. 2 S. 18) und die diesem zugrunde liegen-
de Begründung (KG act. 1). Nicht angefochten ist das Dispositiv des Urteils. Das
Rubrum des vorliegenden Kassationsverfahrens ist formlos dahingehend zu än-
dern, als die Beschwerde gegen den Beschluss, nicht gegen das Urteil, erhoben
wurde.
Wie das Obergericht festhält, wurde zunächst angenommen, es seien (neben den
Fr. 67'560.--) Fr. 49'100.-- beim Beschwerdeführer beschlagnahmt worden. Eine
Nachzählung habe ergeben, dass der beschlagnahmte Betrag Fr. 49'200.-- sei
(KG act. 2 S. 5 Erw. IV/2, 1. Absatz). In den Erwägungen des angefochten Ent-
scheids und auch in denjenigen des heute ergehenden Entscheids wird - den zi-
tierten Aktenstellen folgend - meist der kleinere Betrag genannt, ohne dass dies
jedes Mal berichtigt wird.

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2. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht befasse sich zwar im Zu-
sammenhang mit dem Anklagevorwurf der Geldwäscherei mit den Bargeldbeträ-
gen von Fr. 67'560.-- sowie Fr. 49'100.-- (KG act. 2 S. 11 ff., Erw. II/2). In diesem
Zusammenhang stelle das Obergericht im Ergebnis allerdings lediglich fest, der
Beschwerdeführer habe die beiden genannten Bargeldbeträge vom Mitangeklag-
ten X zur Aufbewahrung erhalten. Inwieweit daraus folge, dass es sich bei diesen
Beträgen um Deliktserlös handeln soll, begründe das Obergericht im angefochte-
nen Entscheid nicht. Der angefochtene Entscheid sei insoweit nicht ausreichend
begründet, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers
darstelle (KG act. 1 S. 2 Ziffer 2).
In der Folge zitiert der Beschwerdeführer im Wortlaut einen längeren Abschnitt
der Plädoyernotizen seines Verteidigers in der zweiten Berufungsverhandlung,
worin sich dieser zu den sichergestellten Barbeträgen, insbesondere den Fr.
67'560.-- äussert (OG act. 121 S. 4 - 6, Ziffern 10 - 13; KG act. 1 S. 3 - 6, Ziffer 3)
und rügt, das Obergericht habe sich mit den zitierten Vorbringen (mit Ausnahme
eines einzelnen Arguments) nicht auseinandergesetzt (KG act. 1 S. 6, Ziffer 4).
Sodann fasst der Beschwerdeführer nochmals seine Darstellung der Herkunft des
sichergestellten Geldes, wie sie sein Verteidiger im Berufungsverfahren vorge-
bracht habe, zusammen (KG act. 1 S. 7 - 10, Ziffer 5):
In der Zeit vor der Umwandlung der Einzelfirma in eine GmbH habe der Be-
schwerdeführer unbestrittenermassen grössere Barbezüge getätigt. Er habe
Rücklagen gebildet für Steuerforderungen und mögliche Forderungen als Folge
eines allfälligen Schuldspruchs im früheren Strafverfahren (Rückerstattung un-
rechtmässig erzielten Vermögensvorteils sowie Verfahrenskosten). Damit habe er
geltend gemacht, dass der Betrag von Fr. 67'560.-- nicht wie von der Anklage be-
hauptet von Reichenbach bzw. von der Z GmbH stamme, sondern sein eigenes
Geld gewesen sei. Die Verteidigung habe weiter ausgeführt, es sei nahe liegend
und plausibel, dass der Beschwerdeführer damals solche Rücklagen getätigt ha-
be. Sie habe auf die Steuerunterlagen verwiesen und dargelegt, aus diesen sei
ersichtlich, dass der Beschwerdeführer gegenüber den Steuerbehörden für das
Jahr 2000 ein beträchtliches Einkommen deklariert habe. Weiter habe die Vertei-

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digung auf das Rechtsöffnungsverfahren im Zusammenhang mit dem Inkasso des
Vermögensvorteils von Fr. 30'000.-- hingewiesen, wo sich der Beschwerdeführer
vergeblich mit dem Argument gewehrt habe, das Geld habe man ihm mit der Be-
schlagnahme der Fr. 67'560.-- bereits abgenommen. Dies zeige ebenfalls, dass
er davon ausgegangen sei, dass dieser Betrag sein eigenes Geld gewesen sei
und nicht von der GmbH stamme. Schliesslich sei die Verteidigung auch darauf
eingegangen, weshalb in der ersten polizeilichen Einvernahme etwas anderes
protokolliert worden sei, als der Beschwerdeführer später angegeben habe. Der
Beschwerdeführer habe im übrigen gegenüber der Bezirksanwaltschaft nie expli-
zit angegeben, die Fr. 67'560.-- stammten vom Mitangeklagten X. Als er in die-
sem Zusammenhang pauschal auf die bei der Polizei gemachten Aussagen ver-
wiesen habe, seien ihm diese Aussagen nicht vorgehalten worden, weshalb er
sich nicht bewusst gewesen sei, was er bestätigt habe. Weiter habe der Verteidi-
ger dargelegt, es sei möglich, dass der Beschwerdeführer einmal einen anderen
Geldbetrag von X entgegengenommen und diese Gelder im ersten Moment ver-
wechselt habe. Die Verteidigung habe darauf hingewiesen, dass die Aussagen
des Beschwerdeführers gegenüber der Polizei diese Variante durchaus zuliessen.
Zusammengefasst habe der Beschwerdeführer über seinen Verteidiger vortragen
lassen, welcher Herkunft der Betrag von Fr. 67'560.-- gewesen sei, welche Um-
stände für diese Herkunft sprechen und warum in der ersten polizeilichen Einver-
nahme etwas anderes protokolliert worden sei, als er später angegeben habe. Im
Weiteren habe er dargelegt, dass und warum seine Aussagen in der bezirksan-
waltschaftlichen Einvernahme vom 1. Juli 2002 nicht als Bestätigung der Aussa-
gen in der polizeilichen Einvernahme gelten könnten. Indem sich das Obergericht
mit diesen Vorbringen und Argumenten nicht im Einzelnen befasst habe und
nicht begründet habe, weshalb diesen nicht zu folgen sei, und indem das Oberge-
richt im Ergebnis von den Vorbringen des Beschwerdeführers abweiche, verletze
es dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (KG act. 1 S. 11. Ziffer 6).
b) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Be-
hörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2,
126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine

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Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings
nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig,
dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit
jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus
den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls
stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d,
112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-
tung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufla-
ge, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale
Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).
Das Obergericht hält fest, der Beschwerdeführer behaupte heute (d.h. in der
zweiten Berufungsverhandlung), der zweite Betrag, den er zu Hause aufbewahrt
habe, stamme nicht von der Z GmbH, sondern sei sein persönliches Geld. Diese
Darstellung müsse als Schutzbehauptung eingestuft werden, denn der Beschwer-
deführer habe früher wiederholt ausgesagt, dass er dieses Geld vom Mitange-
klagten X erhalten habe und dieses Geld der Z GmbH gehöre. So habe er anläss-
lich der polizeilichen Einvernahme vom 22. Mai 2002 dazu wörtlich ausgesagt
(BG act. 7/2): auf den Vorhalt: "Anlässlich der Hausdurchsuchung an Ihrem
Wohnort an der Rotachstrasse 43 in 8003 Zürich wurde ein grosser Bargeldbetrag
gefunden. Woher stammt dieses Geld?" - Antwort: "Die CHF 6'000.00 aus der
Schublade von meinem Schreibtisch sind mein persönliches Geld, welches ich
verdient habe. Die anderen rund CHF 60'000.00 gehören der Firma Z. Ich habe
sie lediglich aufbewahrt. Auch das Geld aus meinem Rucksack ist von Z." - Auf
den Vorhalt: "Warum haben Sie dieses Geld für Z aufbewahrt?" - Antwort: "Herr
Reichenbach hat mich schon einige Male gebeten, dies für ihn aufzubewahren, da
sie aus Sicherheitsgründen keine so grossen Bargeldbeträge im Laden haben
wollen." Aus seinen Aussage in dieser polizeilichen Einvernahme bestehe kein
Zweifel, dass der Beschwerdeführer anerkannt habe, dass eben auch diese Fr.
67'560 wie auch die bereits im Rucksack sichergestellten Fr. 49'100.-- aus der
Tätigkeit der Z GmbH, deren Geschäftsführer X gewesen sei, und nicht aus einer
früheren Tätigkeit der Einzelfirma Z stamme. In der bezirksanwaltschaftlichen

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Einvernahme vom 1. Juli 2002 habe der Beschwerdeführer diese Darstellung indi-
rekt bestätigt, indem er auf entsprechenden Vorhalt auf seine Aussagen bei der
Polizei verwiesen habe (BG act. 7/3 S. 2). Erst ein Jahr später habe er erstmals
die Behauptung aufgestellt, die Fr. 67'560.-- habe er selber mit seiner Einzelfirma
erwirtschaftet (BG act. 7/4 S. 2). Dieser Widerruf seiner ursprünglichen Darstel-
lung wirke unglaubhaft, habe der Beschwerdeführer doch keinen plausiblen
Grund für seine Kehrtwendung angegeben. Das Obergericht begründet in der
Folge, weshalb auf die belastenden Aussagen von X zu diesem Thema nicht ab-
gestellt werden könne, nämlich weil der betreffende Vorhalt der Bezirksanwältin
ungeschickt gewesen und die pauschal gehaltene Antwort von X auch anders
verstanden werden könne, wie der Verteidiger des Beschwerdeführers zu Recht
einwende. Jedoch sei der Beschwerdeführer bei seinen eigenen polizeilichen
Aussagen zu behaften. Es habe somit als erstellt zu gelten, dass der Beschwer-
deführer auch einen zweiten Betrag in der Höhe von Fr. 67'560.-- von der Z
GmbH zur Aufbewahrung bei sich zu Hause erhalten habe (KG act. 2 S. 12 f. Erw.
II/2.2.2).
In den nachfolgenden Erwägungen II/2.3 und 2.4 stellt das Obergericht fest, dass
dem Beschwerdeführer keine Geldwäschereihandlung im Sinne von Lehre und
bundesgerichtlicher Rechtsprechung vorgeworfen werden könne, und ihm zudem
nicht nachgewiesen werden könne, dass er gewusst habe, dass dieses Geld aus
illegaler Tätigkeit der Z stamme. Somit sei der Beschwerdeführer vom Vorwurf der
mehrfachen Geldwäscherei freizusprechen (KG act. 2 S. 13 f.). Die sichergestell-
ten Beträge, so das Obergericht weiter, von Fr. 49'200.-- und Fr. 67'560.-- seien
einzuziehen. Als sachliche Massnahme sei die Vermögenseinziehung nämlich
von der Strafbarkeit einer bestimmten Person unabhängig (KG act. 2 S. 15 Erw.
IV/2).
In der Tat setzt sich das Obergericht im angefochtenen Entscheid nicht ausdrück-
lich und insbesondere nicht im Einzelnen mit sämtlichen Vorbringen des Be-
schwerdeführers auseinander. Doch ergibt sich auch für den Beschwerdeführer
erkennbar aus den Erwägungen des Obergerichts, dass dieses von der Behaup-
tung des Beschwerdeführers, die bei ihm sichergestellten Fr. 67'560.-- seien sein

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persönliches Geld und stammten nicht von der Z GmbH, Kenntnis genommen hat
und aus welchen Gründen es auf die ursprünglichen Aussagen des Beschwerde-
führers abstellt. Es mag zutreffen, dass die vom Beschwerdeführer in einer späte-
ren Phase des Verfahrens, insbesondere im zweiten Berufungsverfahren und im
Kassationsverfahren, angeführten Umstände, das Bilden von Rücklagen aus per-
sönlichem Einkommen bzw. Barbezügen aus der früheren Einzelunternehmung
für zu erwartende Forderungen als sinnvoll erscheinen lassen. Dies ändert jedoch
nichts daran, dass der Beschwerdeführer in der ersten polizeilichen Einvernahme
das sichergestellte Geld der Z GmbH zuordnete und dass er die entsprechenden
Aussagen in einer späteren bezirksanwaltschaftlichen Einvernahme - wenn auch
pauschal und nicht im Detail - bestätigte. Indem das Obergericht den später er-
folgten Widerruf dieser ursprünglichen Darstellung als unglaubhaft wirkend be-
zeichnet und feststellt, der Beschwerdeführer habe keinen plausiblen Grund für
seine Kehrtwendung angegeben, gibt es zu verstehen, dass es die neue Sach-
darstellung verwirft und die ursprüngliche Darstellung auch aus dem Verfahrens-
verlauf heraus gesehen als überzeugend erachtet. Damit kommt das Obergericht
seiner Begründungspflicht in genügender Weise nach und ist die Rüge der Ge-
hörsverweigerung unbegründet.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend - und dafür sind auch keine Anhalts-
punkte erkennbar -, das Obergericht treffe willkürliche tatsächliche Annahmen, in-
dem es der ursprünglichen Darstellung des Beschwerdeführers folgt.
c) In den Erwägungen des heute angefochtenen Entscheids begründet das Ober-
gericht nicht, weshalb davon auszugehen sei, dass die Z GmbH bzw. dessen Ge-
schäftsführer X illegalen Handel betrieben und dass entsprechend die dem Be-
schwerdeführer zur Aufbewahrung übergebenen Gelder aus Deliktserlös stamm-
ten. Der heute angefochtene Entscheid ist jedoch im Zusammenhang mit dem
Urteil des Obergerichts vom 22. Oktober 2004 (OG act. 99B) zu sehen. In diesem
legte das Obergericht im Detail dar, weshalb deliktische Tätigkeit im Zusammen-
hang mit der Z GmbH anzunehmen sei. Eine Wiederholung der entsprechenden
Erwägungen des ursprünglichen Entscheids im neuen, heute angefochtenen Ent-
scheid erübrigt sich, insbesondere da der Beschwerdeführer die deliktische Tätig-

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keit von X im Rahmen der Z GmbH nicht in Abrede stellt. Er macht auch nicht
geltend, die Z GmbH bzw. deren Geschäftsführer X habe eine strikte Trennung
von legal und deliktisch erworbenen Geldern betrieben. So besteht für das Ober-
gericht keine Veranlassung, im heute angefochtenen Entscheid konkret zu be-
gründen, weshalb die beim Beschwerdeführer sichergestellten Geldbeträge den
deliktisch und nicht den legal erworbenen zuzuordnen seien. Auch in diesem Zu-
sammenhang liegt keine Verletzung der Begründungspflicht und damit keine Ge-
hörsverweigerung vor.
3. Zusammenfassend ist die Nichtigkeitsbeschwerde unbegründet und abzuwei-
sen.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen
der amtlichen Verteidigung, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 200.-- Schreibgebühren,
Fr. 76.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich (6. Abteilung, je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: