zh_kassationsgericht · AA060156 · 2007-04-27 · de
Verfahren betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060156/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Dieter Zobl, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner sowie die
juristische Sekretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 27. April 2007
in Sachen
X.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
gegen
1. Y.,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____
2. Z.,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
betreffend
unentgeltliche Rechtspflege/unentgeltliche Rechtsvertretung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. August 2006 (LN060001/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer; nachfolgend als Beschwer-
deführer bezeichnet) liess im Januar 2004 beim Bezirksgericht ____ (Erstinstanz)
Klage gegen seine Mutter Y. (Beklagte 1 und Beschwerdegegnerin 1; am Prozess
nicht teilnehmend) sowie seine Tante Z. (Beklagte 2 und Beschwerdegegnerin 2)
auf Zuweisung eines Gesamthandsanteils an einem landwirtschaftlichen Gewerbe
sowie Zuweisung dieses landwirtschaftlichen Gewerbes einreichen (BG act. 3).
Gleichzeitig liess er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes stellen (BG act. 3 S. 4).
Mit Beschluss vom 7. Dezember 2005 wies das Bezirksgericht ____ das Gesuch
des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
unentgeltlichen Rechtsvertretung ab (BG act. 68 S. 11).
2. Der Beschwerdeführer erhob gegen den erstinstanzlichen Entscheid Re-
kurs (OG act. 2), welcher von der I. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss
vom 15. August 2006 abgewiesen wurde. Ebenfalls abgewiesen wurde das Ge-
such des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Rekursverfahren (OG act. 19 bzw. KG act. 2).
3. Gegen den Rekursentscheid richtet sich die fristwahrend eingereichte
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhe-
bung des vorinstanzlichen Beschlusses und es sei ihm die unentgeltliche Pro-
zessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung für beide Vorinstanzen zu
gewähren; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der finanziellen Situation
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei ihm auch im Beschwerdeverfahren
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (KG act. 1 S. 2).
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Die Be-
schwerdegegnerin 2 beantragt mit ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9 S. 1). Die Beschwerdeantwort wurde dem Be-
schwerdeführer zugestellt (KG act. 10, 11/1). Mit Eingabe vom 24. November

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2006 liess der Beschwerdeführer ausführen, die Beschwerdeantwort (Ziff. 5) ent-
halte ausschliesslich neue und damit unbeachtliche Tatsachen, im Übrigen werde
auf Stellungnahme verzichtet (KG act. 12).
II .
1. Die Vorinstanz erwog, zusammenfassend könne festgehalten werden,
dass der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht in verschiedenen Punkten
nicht nachgekommen sei. Aufgrund seines Verhaltens im erstinstanzlichen Ver-
fahren bestehe die nicht von der Hand zu weisende Vermutung, dass er seine fi-
nanzielle Situation schlechter darzustellen versuche als sie tatsächlich sei, indem
er insbesondere seine Einkünfte nicht vollumfänglich offen lege. Die Verletzung
der Mitwirkungspflicht betreffend seine effektiven Einnahmen bewirke die Abwei-
sung seiner Gesuche, der klägerische Rekurs gegen die Verweigerung der Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung sowie die Bestellung seines Rechts-
vertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand sei abzuweisen (KG act. 2 S. 9).
Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den angefochtenen Beschluss
würden wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO, insbe-
sondere die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO und damit der Anspruch
auf rechtliches Gehör, verletzt und die Vorinstanz habe zudem aktenwidrige oder
willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen und damit einen Nichtigkeitsgrund
im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO gesetzt (KG act. 1 S. 4).
2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-
ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die
vor-instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde

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genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides
auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer
tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,
die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen
worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel
seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-
gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu
§ 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,
Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).
3. Was der Beschwerdeführer zu den grundsätzlichen Ausführungen im an-
gefochtenen Entscheid (KG act. 2 S. 5 Ziff. 2.2, 2. Absatz) bemerkt (KG act. 1
S. 4 f. Ziff. II.4), ist nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Die
Auffassung der Vorinstanz, die eingereichten Buchhaltungen und Kontoauszüge
würden zwar einen gewissen Überblick geben, seien aber ohne zusätzliche Er-
läuterungen nicht nachvollziehbar, wird vom Beschwerdeführer nicht angefochten.
Dass diese Erläuterungen - ob durch den Beschwerdeführer, seinen Rechtsver-
treter oder einen Dritten - im vorliegenden Verfahren nicht erfolgt seien, hält die
Vorinstanz mit ihren allgemein gehaltenen Erwägungen an der fraglichen Stelle
(noch) nicht fest. Die Kritik des Beschwerdeführers geht deshalb an den konkre-
ten obergerichtlichen Ausführungen vorbei.
Der Vollständigkeit halber ist der Beschwerdeführer (nochmals) auf folgende
Grundsätze hinzuweisen: Aus der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruchs auf
Gewährung des prozessualen Armenrechts folgt, dass das Gericht dessen ge-
setzliche Voraussetzungen grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen hat
(Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 30 zu § 54 ZPO). Die insoweit geltende Offi-
zialmaxime unterliegt allerdings einer doppelten Beschränkung. Diese ergibt sich
einerseits aus dem in den §§ 84 Abs. 1 und 87 ZPO statuierten Antragsprinzip
und andererseits aus der in § 84 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Mitwirkungspflicht der
Parteien (vgl. im einzelnen zur Ausgestaltung der “beschränkten” Offizialmaxime
ZR 90 Nr. 57; s.a. ZR 85 Nr. 79). Nichts anderes folgt im übrigen aus den direkt

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aus Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 3 BV (und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) hergeleiteten
Grundsätzen.
In Anbetracht der eben erwähnten Mitwirkungspflicht obliegt es grundsätz-
lich dem Gesuchsteller, insbesondere seine gesamte aktuelle wirtschaftliche Si-
tuation, d.h. vor allem seine gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhält-
nisse vollständig darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (ZR 95 Nr. 92,
Erw. II.3.d; BGE 120 Ia 181 f.); dabei werden umso höhere Anforderungen an ei-
ne umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation durch den Ge-
suchsteller selbst gestellt, je komplexer sich diese Verhältnisse präsentieren
(BGE 120 Ia 182). Erteilt der Ansprecher die zur Beurteilung des Gesuchs bzw.
der Anspruchsvoraussetzungen notwendigen Auskünfte nicht oder nicht vollstän-
dig, kann ihm – wie aus § 84 Abs. 2 ZPO gefolgert wird – die unentgeltliche
Rechtspflege wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht verweigert werden (ZR 90
Nr. 57, Erw. 6.1.4; 95 Nr. 92, Erw. II.3.d; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 23a zu
§ 84 ZPO m.w.Hinw. auf die Rechtsprechung; s.a. BGE 120 Ia 182).
Allerdings braucht der Gesuchsteller diese Angaben (von gewissen Aus-
nahmen abgesehen; vgl. RB 1994 Nr. 65) nicht von sich aus einzubringen. Viel-
mehr dürfen dieselben erst im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten gemäss § 84
Abs. 2 ZPO, d.h. auf gerichtliche Aufforderung hin verlangt werden. Dabei reicht
eine einmalige richterliche Fristansetzung grundsätzlich aus. Insbesondere be-
steht keine generelle Pflicht des Gerichts, bei Nichtbefolgung einer solchen Auf-
forderung oder bei Unvollständigkeit, fehlender Schlüssigkeit oder Unklarheit des
auf entsprechende Nachfrage hin Vorgebrachten noch einmal zur Mitwirkung auf-
zufordern (Kass.-Nr. 97/315 vom 17.12.1997 i.S. K., Erw. II.4.b m.w.Hinw.; Kass.-
Nr. 97/019 vom 23.04.1999 i.S. H., Erw. IV.2).
Der Hinweis des Beschwerdeführers, es wäre dem Gericht unbenommen
gewesen, bei Unklarheiten den Buchhalter über Details zu befragen, überzeugt
nach dem Gesagten nicht. Zudem legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass und
weshalb seine finanziellen Verhältnisse derart kompliziert wären, dass er selber
darüber nicht Auskunft erteilen und weitere bzw. konkretere Informationen oder
Belege hätte beschaffen können.

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4.1 a) Das Obergericht behaupte, wird in der Beschwerdeschrift ausgeführt
(KG act. 1 S. 5 Ziff. II.5), der Beschwerdeführer habe seine Mitwirkungspflicht
nicht erfüllt, weil er seine Servicehefte nicht eingereicht habe, woraus die Maschi-
nenstunden ersichtlich gewesen wären. Die Erstinstanz habe in ihrer Vernehm-
lassung festgehalten, dass der Beschwerdeführer mit einer Ausnahme keine Ser-
vicehefte führe. Der daraus gezogene Schluss, wonach der Beschwerdeführer die
Feststellung der geleisteten Maschinenstunden verhindere, sei willkürlich. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers habe zudem in seiner Eingabe sämtliche
auf dem Landwirtschaftsbetrieb vorhandenen Maschinen aufgeführt und auf das
Nichtbestehen von Serviceheften hingewiesen. Tatsache sei schlicht und einfach,
dass der Beschwerdeführer noch nie Servicehefte geführt habe (und dazu auch
nicht verpflichtet sei), um die Einnahmen aus dem Einsatz der diversen Maschi-
nen, welche in der Buchhaltung erfasst würden, noch näher zu belegen. Es sei
willkürlich, wenn die Vorinstanz daraus ableite, der Beschwerdeführer habe seine
Mitwirkungspflicht verletzt.
b) Die Kritik des Beschwerdeführers zielt ins Leere. Die Vorinstanz hat we-
der aus dem Umstand, dass keine Servicehefte eingereicht wurden, noch daraus,
dass der Beschwerdeführer keine Servicehefte führt, auf eine Verletzung der Mit-
wirkungspflicht geschlossen. Vielmehr hat die Vorinstanz festgehalten, betreffend
das Einkommen aus der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Lohnunternehmer
sei aus der Buchhaltung und den übrigen von ihm ins Recht gereichten Unterla-
gen nicht ersichtlich, wie sich dieses konkret zusammensetze und der Beschwer-
deführer sei betreffend der starken Schwankungen der entsprechenden Buchhal-
tungsposition in den verschiedenen Jahren äusserst vage geblieben (KG act. 2
S. 5 unten). Der Beschwerdeführer sei zur Klärung seiner Einkünfte aus der Tä-
tigkeit als Lohnunternehmer von der Erstinstanz aufgefordert worden, wobei es
offensichtlich nicht einzig darum gegangen sei zu wissen, wie häufig die landwirt-
schaftlichen Maschinen eingesetzt würden, sondern vor allem um die Frage, wie
viel der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit als Lohnunternehmer verdiene. Der
Beschwerdeführer habe zwar mitgeteilt, dass keine Servicehefte geführt werden.
Es treffe auch zu, dass der Treibstoffverbrauch wohl ein Indiz für die Anzahl der
geleisteten Maschinenstunden sein könne, dieser jedoch auch von anderen Fak-
toren abhänge. Der Beschwerdeführer habe es jedoch unterlassen, wie schon

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vom erstinstanzlichen Referenten ausgeführt, andere Unterlagen wie zum Bei-
spiel entsprechende Verträge oder auch nur Quittungen für die Bezahlung der
geleisteten Arbeiten zu den Akten zu reichen oder Erläuterungen abzugeben, aus
welchen ersichtlich gewesen wäre, wie sich seine Einkünfte als Lohnunternehmer
zusammensetzten, beziehungsweise von wie vielen für Dritte geleisteten Moto-
renstunden ausgegangen werden könne. Mit all diesen konkreten Erwägungen
der Vorinstanz setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Der Beschwerdefüh-
rer vermag deshalb in diesem Punkt keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen, so-
weit auf die Beschwerde überhaupt einzutreten ist.
4.2 Nicht einzutreten ist auf die pauschal gehaltene Bemerkung, dass hinter
jeder Zahl einer Buchhaltung ein entsprechender Beleg stehe, weshalb die Fest-
stellung des Obergerichts, eine Buchhaltung alleine stelle die finanziellen Verhält-
nisse des Beschwerdeführers nicht genügend transparent dar, willkürlich sei (KG
act. 1 S. 6 Ziff. II.6).
4.3 a) Im Zusammenhang mit allfälligen Einkünften aus der Vermietung von
Pferdeboxen bzw. -einstellplätzen hielt die Vorinstanz - soweit wesentlich - fest,
es sei darauf hinzuweisen, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vom
erstinstanzlichen Referenten anlässlich eines Telefonates vom 6. September
2005 aufgefordert worden sei, dem Gericht die Mietverträge und die Abrechnun-
gen aller Pferdeeinstellplätze zukommen zu lassen. Der Beschwerdeführer habe
es jedoch in seiner Eingabe vom 13. Oktober 2005 unter Missachtung seiner Mit-
wirkungspflicht unterlassen, auf die zusätzlichen Pensionspferde oder auch auf
allfällige Anfragen hinzuweisen, obwohl die Arbeiten für die zusätzlichen Boxen in
diesem Zeitpunkt bereits in vollem Gange gewesen seien und die Anfragen für
zusätzliche Pensionsplätze sicherlich vorgelegen hätten.
Zudem erwog die Vorinstanz, auch im Rekursverfahren habe es der Be-
schwerdeführer unterlassen, die Anzahl und die Dauer der Pensionsverhältnisse
offen zu legen sowie seine diesbezüglichen konkreten Einkünfte aufzuzeigen. Wie
der Referent der Erstinstanz in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführe, wäre
es dem Beschwerdeführer ein Leichtes gewesen, mittels der Pensionsverträge
oder - wenn solche nicht bestehen würden - auch nur durch Nennung der Namen
der Pferdeeigentümer für Klarheit zu sorgen. Dies werde vom Beschwerdeführer

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indessen konsequent unterlassen und einzig darauf hingewiesen, dass er aus
mehreren Gründen mit den Pensionspferden keine Einkünfte erziele, womit er
seiner Mitwirkungspflicht nicht genüge, da sich so kein nachvollziehbares Bild der
gesamten Umstände ergebe. Die Verweigerung der Mitwirkung könne nicht damit
begründet werden, dass sowieso keine Einnahmen vorliegen würden, da die
diesbezügliche Beurteilung Sache des Gerichtes sei (KG act. 2 S. 8 f.).
b) Was der Beschwerdeführer diesen Ausführungen entgegen hält (KG
act. 1 S. 6 f., Ziff. II.7 und 8), ist nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund nachzu-
weisen, soweit auf die Vorbringen überhaupt eingetreten werden kann. Einerseits
fehlt teilweise die Bezeichnung der angefochtenen Stelle des vorinstanzlichen
Entscheides (KG act. 1 Ziff. II.7). Anderseits zielen die Einwände des Beschwer-
deführers (KG act. 1 Ziff. II.8) an den obergerichtlichen Erwägungen vorbei. So
erweist es sich als unerheblich, ob eine Pflicht oder Usanz besteht, Verträge über
das Einstellen von Pferden auf Landwirtschaftsbetrieben abzuschliessen. We-
sentlich ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer konkrete und umfassende An-
gaben, nämlich wie viele Pferde ab welchem Zeitpunkt und gegen welche Ent-
schädigung eingestellt waren - ob nun schriftlich oder mündlich, ob unter Angabe
der Namen der Eigentümer oder der Namen der Pferde oder ohne Namensnen-
nung, ist letztlich unerheblich - unterliess. Soweit der Beschwerdeführer sodann
auf die Erstellungskosten verweist, ist er - wie schon von der Vorinstanz dargetan
(KG act. 2 S. 9) - darauf hinzuweisen, dass es ihm unbenommen war, nebst allen
Einnahmen aus der Vermietung der Pferdeboxen bzw. -einstellplätzen auch die
entsprechenden Auslagen geltend zu machen und zu belegen, wobei die Würdi-
gung der entsprechenden Vorbringen dann Sache des Gerichts ist. Lediglich der
Hinweis, die Erstellungskosten könnten erfahrungsgemäss erst nach einiger Zeit
durch die Einnahmen gedeckt werden, genügt nicht.
4.4 Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, das Vorgehen der Vorin-
stanzen, professionell erstellte Buchhaltungsunterlagen derart zu "zerpflücken",
erscheine geradezu willkürlich (KG act. 1 S. 7 Ziff. II.9). Mit dieser allgemein ge-
haltenen Kritik vermag der Beschwerdeführer allerdings keinen Nichtigkeitsgrund
darzutun. Soweit der Beschwerdeführer sodann geltend macht, die Erstinstanz
habe einen unverhältnismässig hohen Aufwand betrieben, so legt er nicht dar,

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dass und an welcher Stelle er diesen Einwand bereits vor Obergericht vorgetra-
gen hätte. Im Weiteren ist daran zu erinnern, dass auch die professionell erstellte
Buchhaltung letztlich auf den Angaben bzw. den eingereichten Belegen des Be-
schwerdeführers beruht, weshalb auch eine solche Buchhaltung im Rahmen der
Prüfung der Mittellosigkeit zweifellos kritisch hinterfragt werden kann. Dass die
Möglichkeit besteht, allfällige Auslagen zufolge gewährter unentgeltlicher Rechts-
pflege vom Gesuchsteller zurückzufordern, ändert weder etwas an der Mitwir-
kungspflicht des Gesuchstellers noch an der Prüfungspflicht des Gerichtes. Der
Beschwerdeführer vermag deshalb auch mit seinen - pauschal gehaltenen -
Überlegungen keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.
5. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuwei-
sen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
II I.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als von vornherein aus-
sichtslos, weshalb das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Pro-
zessführung (wie auch ein allfälliges Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters) abzuweisen ist (§§ 84 Abs. 1 und 87 Abs. 1 ZPO).
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungs-
pflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und Rechtsvertretung für das Kassationsverfahren wird ab-
gewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 900.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 272.-- Schreibgebühren,
Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 2 für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl.
MWST) zu entrichten.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 288'450.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht ____ (Proz.-Nr. CG040017), je
gegen Empfangsschein.
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