zh_kassationsgericht · AC030126 · 2004-04-26 · de
Anspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC030126/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul Baumgartner
und Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Rosmarie Peter
Zirkulationsbeschluss vom 26. April 2004
in Sachen
C.,
Angeklagter, Erstappellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin ____________
substituiert durch Rechtsanwältin ______________
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt ____________
2. C.,
Geschädigte und Beschwerdegegnerin
2 vertreten durch Rechtsanwältin _________________
betreffend Freiheitsberaubung etc. und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 19. August 2003 (SB030048/U/hp)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Gemäss Anklage habe der Beschwerdeführer in der Nacht vom
28./29. November 2000 die Tür der Wohnung seiner von ihm getrennt lebenden
Ehefrau, der Geschädigten, von innen abgeschlossen und sie in der Folge mit ei-
ner Pistole bedroht, wobei er von ihr verlangt habe, die Scheidungsklage zurück-
zuziehen. Weiter habe er am 23. Mai 2002, um ca. 10.40 Uhr, am Bahnhof ___ in
___ der Geschädigten gesagt, dass er sie und ihren vorehelichen Sohn A. um-
bringen würde, falls sie nicht zu ihm zurückkomme. Am Donnerstag, 30. Mai
2002, um ca. 10.05 Uhr, habe er beim Central in Zürich der Geschädigten aufge-
lauert und zu ihr gesagt, sie solle nach Hause kommen, sonst würde ihr etwas
Schlechtes passieren. In beiden Fällen habe die Geschädigte Angst bekommen.
Schliesslich habe er in der Zeit vom 27. Mai bis 2. Juni 2002 mehrmals täglich der
Geschädigten angerufen, wobei er ihr meist gedroht habe, dass ihr etwas passie-
ren werde, wenn sie ihn nicht nach Hause kommen lasse oder nicht zu ihm zu-
rückkomme, so dass sich die Geschädigte belästigt gefühlt habe und dauernd in
Angst und Schrecken gelebt habe (KG act. 2, Anhang).
2. Mit Urteil vom 21. November 2002 sprach der Einzelrichter am Be-
zirksgericht Horgen den Beschwerdeführer schuldig der Freiheitsberaubung im
Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen versuchten Nötigung im
Sinne von Art. 181 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen Miss-
brauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB. Der Beschwer-
deführer wurde bestraft mit 6 Monaten Gefängnis, wovon 31 Tage durch Untersu-
chungshaft erstanden waren. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben
und die Probezeit auf 4 Jahre angesetzt. Der Beschwerdeführer wurde verpflich-
tet, der Geschädigten Fr. 3'000.-- Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde
das Genugtuungsbegehren abgewiesen. Auf das Schadenersatzbegehren der
Geschädigten wurde nicht eingetreten. Die Kosten, inklusive diejenigen der amtli-
chen Verteidigung sowie der Verbeiständung der Geschädigten, wurden dem Be-

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schwerdeführer auferlegt. Mit gleichentags ergangener Verfügung wurde der Voll-
zug der mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 16. Dezember
1997 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 Monaten Gefängnis abzüglich 40
Tage erstandener Untersuchungshaft angeordnet (OG act. 52).
3. Gegen dieses einzelrichterliche Urteil erhob der Beschwerdeführer
Berufung. Mit Urteil vom 19. August 2003 sprach die II. Strafkammer des Oberge-
richts den Beschwerdeführer schuldig der mehrfachen versuchten Nötigung im
Sinne von Art. 191 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen Miss-
brauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB. Vom Vorwurf
der Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und der mehrfa-
chen Drohung im Sinne von Art. 180 StGB wurde er freigesprochen. Er wurde be-
straft mit 4 Monaten Gefängnis, wovon 31 Tage durch Untersuchungshaft erstan-
den waren. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit
auf 5 Jahre angesetzt. Der Beschwerdeführer wurde verpflichtet, der Geschädig-
ten eine Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde das Ge-
nugtuungsbegehren abgewiesen. Auf das Schadenersatzbegehren der Geschä-
digten wurde nicht eingetreten. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und
zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens, einschliesslich der Kosten der amtlichen
Verteidigung und der Verbeiständung der Geschädigten, wurden dem Beschwer-
deführer zur Hälfte auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen (KG
act. 2).
4. Gegen dieses obergerichtliche Urteil richtet sich die vorliegende,
rechtzeitig angemeldete (KG act. 6) und begründete Nichtigkeitsbeschwerde (KG
act. 1, OG act. 75). Der Beschwerdeführer beantragt Aufhebung des vorinstanzli-
chen Urteils und Rückweisung zur Neubeurteilung, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten des Kantons Zürich. Die Staatsanwaltschaft und die Vorin-
stanz verzichten auf Vernehmlassung (KG act. 11, 12). Die Geschädigte bean-
tragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde; die Kosten des Verfahrens, inklusi-
ve diejenigen der Geschädigtenvertretung, seien dem Beschwerdeführer aufzu-
erlegen. Sodann stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung (KG
act. 13).

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5. Der Beschwerdeführer hat innert Frist keine eidgenössische Nichtig-
keitsbeschwerde erhoben (KG act. 8).
II .
1. Einleitend sei darauf hingewiesen, dass es vorliegend nur noch um
die in der Anklage geschilderten Nötigungsversuche und Telefonate vom Mai/Juni
2002 geht (vgl. oben I.1). Bezüglich des Vorfalls in der Wohnung der Geschädig-
ten vom November 2000 wurde der Beschwerdeführer freigesprochen (KG act. 2
S. 11-13).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, das von ihm angestrengte
Eheschutzverfahren stehe in engstem Zusammenhang mit dem vorliegenden
Strafverfahren. Er habe daher sowohl vor Erstinstanz als auch vor Vorinstanz den
Antrag auf Beizug der Eheschutzakten gestellt (BG act. 35 S. 4, OG act. 60 S. 2
f.). Die Vorinstanz habe jedoch diesen Antrag auf S. 9 ihres Urteils mit der Be-
gründung abgelehnt, es könne auch unter dem Gesichtspunkt der freien Beweis-
würdigung nicht angehen, dass sich das mit der Strafsache befasste Gericht in
die Einzelheiten der eheschutzrichterlichen Auseinandersetzung einarbeite. Durch
ihre Weigerung habe die Vorinstanz die Verteidigungsrechte des Beschwerdefüh-
rers sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Gerade im Zusam-
menhang mit der Frage, ob der Beschwerdeführer versucht haben solle, die Ge-
schädigte zu nötigen, und mit der Frage, ob der Beschwerdeführer die Geschä-
digte aus Mutwillen derart häufig angerufen habe, wäre es unerlässlich gewesen,
die Eheschutzakten beizuziehen. Die Vorinstanz sei jedoch fälschlicherweise indi-
rekt davon ausgegangen, dass es am Beschwerdeführer liege, seine Unschuld
darzutun, indem sie auf S. 9 ihres Urteils ausgeführt habe, er habe keine konkre-
ten Sachverhaltselemente aus dem Eheschutzverfahren genannt, die in einem
konkreten, relevanten Zusammenhang mit den strafrechtlichen Vorwürfen stün-
den. Dies treffe nicht zu (KG act. 1 S. 5, 6). Die Verteidigerin habe in ihrem Plä-
doyer konkrete Sachverhaltselemente des Eheschutzverfahrens genannt. Damit
sei der konkrete Zusammenhang des Eheschutzverfahrens zum vorliegenden
Strafverfahren und insbesondere zu den vom Beschwerdeführer bestrittenen Nö-

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tigungs- und Belästigungshandlungen offensichtlich. Zudem lägen bereits Ent-
scheide aus dem Eheschutzverfahren bei den Strafakten (BG act. 36; OG act.
61/3), aus welchen der Zusammenhang klar hervorgehe (KG act. 1 S. 8).
3. Zusammengefasst rügt der Beschwerdeführer, sein Beweisantrag
auf Beizug der Eheschutzakten sei zu Unrecht abgelehnt worden. Eine Verletzung
von § 31 StPO (Beweiserhebung von Amtes wegen) steht damit nicht zur Diskus-
sion. Der Beschwerdeführer rügt auch nicht, die Vorinstanz habe im Sinne einer
unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung bzw. einer Verletzung ihrer Sachauf-
klärungspflicht den Beizug der Eheschutzakten mit der Begründung verweigert, es
gehe um offenkundige oder gerichtsnotorische Tatsachen, rechtlich nicht erhebli-
che Tatsachen oder Tatsachen, die als wahr unterstellt würden. Ebenso wird nicht
geltend gemacht, das angerufene Beweismittel sei als offensichtlich untauglich
bezeichnet worden (vgl. Donatsch, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafpro-
zessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 8 ff. zu § 149; Hauser/Schweri,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel/Genf/München 2002, § 55
Rz. 7 ff.). Vielmehr beanstandet der Beschwerdeführer die Erwägung der Vorin-
stanz, wonach er keine konkreten Sachverhaltselemente aus dem Eheschutzver-
fahren genannt habe, die in einem konkreten, relevanten Zusammenhang mit den
strafrechtlichen Vorwürfen gesetzt werden könnten (KG act. 2 S. 9). Er stellt sich
auf den Standpunkt, er habe sehr wohl solche Sachverhaltselemente genannt. Es
geht somit vorliegend um die Frage, ob das rechtliche Gehör des Beschwerdefüh-
rers verletzt worden sei, indem relevante Äusserungen des Beschwerdeführers
beim Entscheid nicht berücksichtigt worden seien. Da die Vorinstanz davon aus-
ging, dass der Beschwerdeführer gar keine konkreten Sachverhaltselemente ge-
nannt habe (KG act. 2 S. 9), kann von vornherein ausgeschlossen werden, dass
sie solche Vorbringen des Beschwerdeführers stillschweigend verwarf (vgl.
Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, Rz. 260). Im Zusammenhang
mit der geltend gemachten Gehörsverletzung kann sich weiter die Frage stellen,
welche Anforderungen an einen Beweisantrag gestellt werden dürfen. Ein solcher
ist dann ausreichend substantiiert, wenn er einen zuverlässigen Entscheid dar-
über ermöglicht, ob das Beweisthema zum Prozessgegenstand überhaupt in ei-
nem relevanten Zusammenhang steht. Darüber hinaus soll er so viel Information

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liefern, dass die Materie der antizipierenden Beweiswürdigung zugänglich wird.
Es dürfen jedoch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Eine Tatsa-
che ist etwa auch dann genügend substantiiert, wenn eine entsprechende Ausle-
gung den Sinn des Antrages erkennen lässt. Befindet sich die Information in den
Händen der Behörden oder Dritter, kann vom Beschuldigten nicht erwartet wer-
den, dass er den Inhalt der Aussage anzugeben vermag (Pieth, Der Beweisantrag
des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1984,
S. 65, 125 f.; Donatsch, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 17 zu § 149; BGE 91 II
168).
4. a) Im Einzelnen macht der Beschwerdeführer geltend, seine Vertei-
digerin habe in ihrem Plädoyer klar und deutlich ausgeführt, dass die Geschädigte
seit Einreichung des Eheschutzbegehrens durch den Beschwerdeführer im April
2002 mit allen Mitteln kämpfe, um die Obhut über die Kinder zu erhalten. Auch
versuche sie auf jede erdenkliche Weise, den Beschwerdeführer zu diskreditieren,
wozu auch das vorliegend in die Wege geleitete Strafverfahren gehöre (OG act.
60 S. 3). Diesbezüglich habe die Verteidigerin diverse konkrete Beispiele ge-
nannt, aus welchen sich der Schluss ergebe, der Geschädigten sei jedes Mittel -
insbesondere auch die Einleitung eines Strafverfahrens - recht, um vor der Re-
kursinstanz im Eheschutzverfahren den Eindruck zu erwecken, das Verhalten des
Beschwerdeführers erlaube eine Obhutszuteilung an ihn nicht. Sie zeigten auch,
dass die Geschädigte, was den Beschwerdeführer betreffe, nicht mehr sachlich
denken könne (KG act. 1 S. 6-7).
Aus dieser Rüge des Beschwerdeführers ergibt sich, dass er vor Vorin-
stanz mit den entsprechenden Vorbringen allgemein die Glaubwürdigkeit der Ge-
schädigten in Zweifel zog. Die von ihm geschilderten Umstände sollten zeigen,
dass die Geschädigte ein Interesse daran habe, ihn zu Unrecht zu belasten, um
im Eheschutzverfahren eine bessere Position zu erlangen. Die Vorinstanz be-
achtete diese Ausführungen, indem sie erwog, die Gefahr der Instrumentalisie-
rung strafrechtlicher Schritte sei nicht von der Hand zu weisen. Würden mithin
Anschuldigungen - wie vorliegend durch die Geschädigte - erhoben, so seien die-
se kritisch zu hinterfragen (KG act. 2 S. 9). Insoweit verletzte die Vorinstanz das

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rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht. Dass die Vorinstanz eine unzuläs-
sige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen habe, macht der Beschwerde-
führer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich; immerhin folgte die Vorinstanz
hier seiner Argumentation.
b) Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, seine Verteidigerin habe vor
Vorinstanz ausgeführt, die Geschädigte habe mit Eingabe vom 11. Februar 2002
bei der I. Zivilkammer des Obergerichts beantragt, dem Beschwerdeführer dürfe
nur ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt werden. Diesen Antrag habe die
I. Zivilkammer jedoch mit der Begründung abgewiesen, die Aussagen der Ge-
schädigten, wonach der Beschwerdeführer die Kinder mit dem Tod bedroht habe,
sei nicht glaubhaft (OG act. 60 S. 4). Dies gehe bereits aus den bei den Strafak-
ten liegenden Dokumenten aus dem Eheschutzverfahren hervor. Die I. Zivilkam-
mer habe weiter erwogen, dass der Beschwerdeführer derartige Drohungen aus-
gestossen habe, sei von der Geschädigten schon wiederholt vorgebracht worden;
gegenwärtig liege jedoch kein entsprechendes rechtskräftiges Strafurteil vor.
Hätte die Vorinstanz die Akten des Zivilverfahrens beigezogen und diese studiert,
wäre es ihr ins Auge gestochen, dass die I. Zivilkammer die Glaubhaftigkeit der
entsprechenden Ausführungen der Geschädigten klar in Frage stelle. Aus den im
Strafverfahren eingereichten Aktenstücken sei somit für die Vorinstanz bereits er-
sichtlich gewesen, dass die Eheschutzakten untrennbar mit dem Strafverfahren
verbunden gewesen seien. Die Vorinstanz hätte daher den Eheschutzakten mehr
Beachtung schenken müssen. Sie hätte die zitierten Ausführungen der I. Zivil-
kammer nicht einfach übergehen dürfen (KG act. 1 S. 7, 9, 10-11).
Die Verteidigerin des Beschwerdeführers gab der Vorinstanz dadurch,
dass sie die Erwägungen der I. Zivilkammer zitierte (OG act. 60 S. 4), einen deut-
lichen Hinweis darauf, dass es auch im Eheschutzverfahren um Drohungen sei-
tens des Beschwerdeführers ging. Die Vorinstanz hätte aus dem bei den Strafak-
ten liegenden Entscheid der I. Zivilkammer (OG act. 61/3) ersehen können, dass
dort von mehreren, nicht näher spezifizierten Drohungen die Rede war. Es ist da-
her nicht auszuschliessen, dass sich in den Eheschutzakten auch Hinweise bzw.
Beweismittel zu den vorliegend in Frage stehenden Nötigungs- und Belästigungs-

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handlungen finden könnten. Diese könnten allenfalls einen Einfluss auf die Wür-
digung der von der Geschädigten im Strafverfahren deponierten Aussagen haben
(welche die Vorinstanz als glaubhaft einstufte, vgl. KG act. 2 S. 13-14). Damit
wies die Verteidigerin des Beschwerdeführers entgegen der Ansicht der Vorin-
stanz in ihrem Plädoyer immerhin nach, dass ein konkreter, enger Konnex zwi-
schen den im Strafverfahren umstrittenen Nötigungs- und Belästigungshandlun-
gen und den im Eheschutzverfahren geltend gemachten Drohungen bestehen
könnte. Ähnlich wie bei der Anordnung einer Hausdurchsuchung kann auch bei
einem Antrag auf Beizug von Akten nicht von vornherein mit Sicherheit gesagt
werden, was sich darin finden werde. Der Hinweis der Verteidigerin war damit ge-
nügend substantiiert. Indem die Vorinstanz diesen nicht beachtete, verletzte sie
somit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers.
5. Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz das rechtliche Gehör
des Beschwerdeführers zumindest in einem Punkt, indem sie die entsprechen-
den, konkreten Hinweise auf das Eheschutzverfahren nicht beachtete. Schon aus
diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen, und die Sache ist zur weiteren
Veranlassung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es erübrigt sich damit, zu prü-
fen, ob die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Antrag auf Beizug der Ehe-
schutzakten noch weitere Vorbringen missachtete. Ebenso erübrigt es sich, auf
die zusätzlich erhobenen Willkürrügen (KG act. 1 S. 12 ff.) einzugehen.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass sich aus der
Beschwerdeschrift weitere Zusammenhänge zum Eheschutzverfahren ergeben.
So macht der Beschwerdeführer beispielsweise geltend, er selber habe das Ehe-
schutzverfahren initiiert, so dass es unlogisch sei, dass er die Geschädigte zur
Rückkehr genötigt haben solle (KG act. 1 S. 16-17). Sodann gehe aus den Ehe-
schutzakten hervor, dass es Probleme mit dem Besuchsrecht gegeben habe und
er noch Kleider bei der Geschädigten gehabt habe. Dies sei der Grund für seine
vielen Anrufe gewesen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe er diesbezüg-
lich nicht die Hilfe seiner Rechtsvertreterin in Anspruch nehmen können; aus den
Eheschutzakten wäre nämlich hervorgegangen, dass sich das Mandat seiner

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Rechtsvertreterin nur auf das Eheschutzverfahren an sich bezogen habe (KG act.
1 S. 17-19).
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive
diejenigen der amtlichen Verteidigung und der Verbeiständung der Geschädigten,
auf die Gerichtskasse zu nehmen (§§ 396a, 10 Abs. 4 StPO; KG act. 14/3).
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. August 2003 aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung und der Verbeiständung der Geschädigten, werden auf die Ge-
richtskasse genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
und den Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: