zh_kassationsgericht · AA070176 · 2008-07-02 · de
Anfechtung der Konkurseröffnung,Geltung der kantonal-rechtlichen Fragepflicht im Verfahren nach Art. 174 Abs. 2 SchKG?


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070176/U/mum
Mitwirkende: der Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, die Kassati-
onsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli,
Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie der juristische
Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 2. Juli 2008
in Sachen
X.,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Oktober 2007 (NN070117/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 31. Mai 2007 wurde dem Beschwerdeführer ein Zahlungsbefehl für
eine Forderung der Beschwerdegegnerin über Fr. 300.30 zugestellt. Nachdem
diese Forderung nicht bezahlt worden war, drohte das Betreibungsamt dem
Beschwerdeführer am 3. Juli 2007 den Konkurs an. Am 6. August 2007 stellte die
Beschwerdegegnerin ein Konkursbegehren. Mit Verfügung vom 4. September
2007 eröffnete der Konkursrichter am Bezirksgericht Zürich den Konkurs über den
Beschwerdeführer (OG act. 9). Am 17. September 2007 reichte der Beschwerde-
führer einen Rekurs beim Obergericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag,
das Konkursdekret vom 4. September 2007 sei aufzuheben (OG act. 1). Mit
Beschluss vom 19. Oktober 2007 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) den
Rekurs ab und eröffnete über den Beschwerdeführer mit Wirkung per 19. Oktober
2007 (neu) den Konkurs (KG act. 2).
2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 19. Oktober 2007 reichte der
Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 13/1, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbe-
schwerde ein. Mit dieser beantragt er in erster Linie die Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses (KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom
26. November 2007 wurde der Beschwerde einstweilen in dem Sinne auf-
schiebende Wirkung verliehen, dass das Konkursverfahren vorläufig nicht weiter-
geführt werden konnte. Der Konkurs galt einstweilen als per 19. Oktober 2007
eröffnet (KG act. 6). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung
zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit
ihrer rechtzeitigen (KG act. 7/2, act. 11) Beschwerdeantwort die Abweisung der
Beschwerde (KG act. 11). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerde-
führer zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 13, act. 14/1). Weitere Eingaben der
Parteien erfolgten in diesem Beschwerdeverfahren nicht.

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II .
1. Die Vorinstanz erwog u.a., der Beschwerdeführer habe innerhalb der
Rekursfrist die in Betreibung gesetzte Forderung nebst Zins und Kosten bezahlt
und zudem die Kosten des Konkursamtes sowie der Rekursinstanz mit Bar-
vorschüssen sichergestellt (KG act. 2 S. 2 Erw. 3). Um die Aufhebung des
Konkurserkenntnisses zu erreichen, müsste er aber überdies seine Zahlungsfä-
higkeit glaubhaft machen (KG act. 2 S. 2 Erw. 4.a). Er habe gestützt auf den
Betreibungsregisterauszug vom 14. September 2007 für die Periode 1.1.2002 bis
14.9.2007 noch offene Verpflichtungen von rund Fr. 3'400.-- zuzüglich Zinsen und
Kosten. Hinzu kämen offenbar zahlreiche Betreibungen, die vor dem Jahre 2002
eröffnet worden seien. Diesbezüglich liege kein Betreibungsregisterauszug im
Recht. Doch habe der Beschwerdeführer unter Beilage diverser Belege selbst
darauf hingewiesen, dass noch weitere Betreibungen beständen bzw. bestanden
hätten. Somit sei es nicht möglich, abschliessend festzustellen, wie hoch die noch
bestehenden Schulden des Beschwerdeführers tatsächlich seien. Aus den Akten
gehe hervor, dass er sich sehr darum bemühe, seine Schulden zu bezahlen. Wie
hoch sein monatliches Einkommen sei, lege er jedoch nicht dar (KG act. 2 S. 5).
Wie sich seine Geschäftstätigkeit weiter entwickeln werde, lasse sich anhand der
eingereichten Unterlagen nicht beurteilen. Zwar habe er seinen Willen zur
Schuldensanierung dargelegt, nicht jedoch seine Zahlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 174 Abs. 2 SchKG. Seine Einkommensverhältnisse liessen sich nicht klar
eruieren. Vermögen führe er keines auf. Wie hoch seine offenen Betreibungen -
auch diejenigen vor 2002 - derzeit noch seien, könne ebenfalls nicht abschlie-
ssend beurteilt werden. Der Rekurs sei demzufolge abzuweisen (KG act. 2 S. 6).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe zur Deckung verschieden-
ster Forderungen Fr. 5'100.-- bei der Obergerichtskasse hinterlegt (KG act. 1 S. 4
Ziff. 8). Vom 1. Januar 2002 bis 14. September 2007 seien 27 Betreibungen für
Forderungen im Gesamtbetrag von ca. Fr. 30'000.-- eingeleitet worden. Im Zeit-
punkt des Rekurses seien bereits 12 Betreibungen in der Höhe von ca.
Fr. 14'500.-- bezahlt gewesen. Mit einer nachgereichten Eingabe im vorinstanz-
lichen Verfahren habe er bewiesen, dass er sieben Verlustscheine des Stadt-

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richteramtes Zürich über total Fr. 9'075.-- mit einer Saldozahlung von Fr. 7'200.--
zurückgekauft und Betreibungen im Betrag von Fr. 5'500.-- zugunsten der
Ausgleichskasse Zürich mittels Einmalzahlung von Fr. 600.-- bezahlt habe. Übrige
Verlustscheine seien ebenfalls beglichen worden. Innerhalb eines Monats
(September 2007) habe er somit Schulden in der Höhe von Fr. 22'642.90 mittels
Zahlungen in der Höhe von Fr. 15'867.90 getilgt (KG act. 1 S. 5). Ausser einem
Restbetrag von Fr. 3'400.-- (gemäss Vorinstanz) habe er Schulden in der Höhe
von mehr als Fr. 20'000.-- begleichen und fast die ganze in Betreibung gestellte
Gesamtforderung bezahlen können. Dies spreche für seine Zahlungsfähigkeit. Er
habe damit ausreichend dokumentiert, dass eine überwiegende Wahrscheinlich-
keit für seine Zahlungsfähigkeit vorliege, d.h. diese wahrscheinlicher als eine
Zahlungsunfähigkeit sei. Die vorinstanzlichen Annahmen, dass die erheblichen
Zahlungsschwierigkeiten und seine Zahlungsunfähigkeit weiterhin beständen und
die Schulden nicht innert einer vernünftigen Frist bezahlt werden könnten, seien
willkürlich (KG act. 1 S. 6).
Er vermittle Versicherungsverträge. Daraus erhalte er hohe Boni und Büro-
entschädigungen. Damit ständen ihm genügend Mittel zur Deckung seiner
Schulden zur Verfügung (KG act. 1 S. 7). Die Vorinstanz habe willkürlich das
Gegenteil angenommen. Er habe ja sämtliche Ausstände beglichen, oder sie
könnten mit den bei der Obergerichtskasse hinterlegten Barmitteln gedeckt
werden (KG act. 1 S. 7 unten). Bei Zweifeln an einem genügenden Einkommen
hätte die Vorinstanz die richterliche Fragepflicht ausüben und Belege für sein
Einkommen einfordern müssen. Dies habe sie nicht getan und damit den Ge-
hörsanspruch und die Fragepflicht verletzt (KG act. 1 S. 8 oben; S. 10 Ziff. 13, S.
11).
Die Vorinstanz gehe davon aus, dass zahlreiche Betreibungen vor dem Jahr
2002 eröffnet worden seien. Sie habe erwogen, dass diesbezüglich kein Betrei-
bungsregisterauszug vorliege, doch habe der Beschwerdeführer selber darauf
hingewiesen, dass noch weitere Betreibungen beständen. Sein Wille zur
Schuldensanierung über die Forderungen hinaus, die im Betreibungsregister-
auszug vom 14. September 2007 ausgewiesen seien, dürfe ihm - so der

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Beschwerdeführer - nicht zum Nachteil gereichen. Die Vorinstanz halte fest, es
sei nicht möglich, abschliessend festzustellen, wie hoch die noch bestehenden
Schulden tatsächlich seien. Jedoch leite sie daraus ab, dass seine Zahlungs-
fähigkeit nicht gegeben sei. Seien jedoch bei der Vorinstanz Zweifel bezüglich
dem Bestand von weiteren Schulden aufgekommen, hätte sie ihm - so seine
weitere Argumentation in der Beschwerde - die Möglichkeit einräumen müssen,
sich dazu zu äussern. Indem sie ihn nicht dazu aufgefordert habe, habe sie
seinen Gehörsanspruch und die Fragepflicht verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 8
f.). Hätte die Vorinstanz einen Betreibungsregisterauszug auch für die Zeit vor
2002 eingeholt, hätte sich daraus gezeigt, dass keine weiteren Verlustscheine
beständen. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz sei willkürlich (Beschwerde
KG act. 1 S. 9).
Indem die Vorinstanz trotz konkreter Anhaltspunkte (Bezahlung grosser
Forderungen, Erfüllung der laufenden Zahlungsverpflichtungen) seine Zahlungs-
fähigkeit verneint und die erstinstanzliche Konkurseröffnung nicht aufgehoben
habe, habe sie überdies Art. 174 Abs. 2 SchKG und damit klares materielles
Recht verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 12).
3. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Beschwerdeantwort geltend, der
Beschwerdeführer habe ihr gegenüber nach wie vor offene Schulden, insbeson-
dere Prämien für April bis Juni 2007 im Totalbetrag von (unter Einbezug verschie-
dener Kosten) Fr. 469.30. Schon deshalb seien die Voraussetzungen von Art. 174
SchKG nicht erfüllt und sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen (KG act. 11
unter Beilage von KG act. 12).
4.a) Vorweg sind die Parteien auf die besondere Natur des Beschwerde-
verfahrens hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem
Sachrichter dar. Zu prüfen ist allein, ob der angefochtene Entscheid auf Grund
des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im
Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Ein-
reden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes
bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde

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in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 56 f., 72 f.). Ferner folgt aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, dass
sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinan-
dersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst
nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind ins-
besondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu
bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund
ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz,
in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nich-
tigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als will-
kürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen
Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen will-
kürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet,
so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren
Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzuge-
ben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen
worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese beru-
fen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f.; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.).
b) Behauptungen und Unterlagen, bezüglich welcher die Parteien nicht auf-
zeigen, wo sie diese bereits vor den Vorinstanzen vorgebracht hatten, gelten
demnach als Noven. Auf diese kann nach dem Gesagten nicht eingetreten
werden.
c) Die Vorinstanz erachtete die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers
nicht deshalb als nicht glaubhaft gemacht und wies den Rekurs nicht deswegen
ab, weil der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin nach wie vor offene
Schulden habe, wie diese mit der Beschwerdeantwort geltend macht (KG act. 11).

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Da das Kassationsgericht (nur) zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid an
einem geltend gemachten Nichtigkeitsgrund leidet, sich die Beschwerdeantwort
aber mit diesen Ausführungen nicht mit den geltend gemachten Nichtigkeitsgrün-
den auseinandersetzt, ist darauf nicht weiter einzugehen.
5. Der Beschwerdeführer zitiert verschiedentlich den in ZR 102 (2003) Nr. 28
publizierten Entscheid des Kassationsgerichts vom 25. Dezember 2002. Dieser ist
bezüglich der Überprüfung der Anwendung von Art. 174 Abs. 2 SchKG veraltet.
Er erging vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
(BGG). Nach dem damals anwendbaren Bundesgesetz über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) stand gegen ein obergerichtliches Konkurserkenntnis
kein Rechtsmittel ans Bundesgericht zur Verfügung, im Rahmen dessen das
Bundesgericht die vorinstanzliche Anwendung von Bundesrecht frei hätte prüfen
können. Demzufolge waren im kantonalen Beschwerdeverfahren auch Rügen be-
treffend Verletzung von Bundesrecht zulässig, zu welchem insbesondere auch die
Vorschrift von Art. 174 Abs. 2 SchKG gehört (ZR 97 [1998] Nr. 31 Erw. II.2.a; vgl.
den Hinweis darauf in ZR 102 Nr. 28 Erw. II/1). Am 1. Januar 2007 trat das BGG
in Kraft. Demnach unterliegen neu Entscheide des Konkursrichters
(unabhängig vom Streitwert; vgl. Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG) der Beschwerde in
Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). In deren Rahmen kann die Verletzung von
Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG), welche Rügen das Bundesgericht
mit freier Kognition prüft (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19.9.2007
5A_350/2007 Erw. 1.2).
Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen, ist
die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (von vorliegend nicht relevanten Aus-
nahmen abgesehen) nicht zulässig, wenn das Bundesgericht den geltend
gemachten Mangel frei überprüfen kann (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Vorliegend
sind deshalb - im Unterschied zu den diesbezüglich veralteten Entscheiden ZR 97
Nr. 31 und ZR 102 Nr. 28 - Rügen nicht zulässig, welche die Anwendung von
Bundesrecht, insbesondere von Art. 174 SchKG betreffen.
6. Die Frage nach dem Vorliegen der in Art. 174 Abs. 2 SchKG genannten
Voraussetzungen für die Aufhebung einer Konkurseröffnung ist materiellrecht-

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licher Natur (ZR 97 Nr. 31 Erw. II.2.b). Der Begriff der Zahlungsfähigkeit ist ein
bundesrechtlicher (Urteil des Bundesgerichts vom 19.9.2007 5A_350/2007
Erw. 4.3). Ob eine Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaub-
haft gemacht ist oder nicht, prüft das Bundesgericht. Dabei handelt es sich um
eine rechtliche Würdigung und nicht um eine tatsächliche Feststellung. Auf dies-
bezügliche Rügen kann deshalb im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht ein-
getreten werden. Dies gilt für die Ausführungen des Beschwerdeführers unter den
Ziffern 4 - 11 Abs. 1 und 2, Ziff. 12 Abs. 1, die ersten beiden Sätze von Ziff. 15
sowie für Ziff. 16 der Beschwerde (KG act. 1 S. 3 - 7, S. 8, S. 11 f.).
7. Sodann rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe seinen Ge-
hörsanspruch und die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO verletzt, in-
dem sie ihn nicht nach weiteren Belegen gefragt und ihm keine Gelegenheit zu
weiteren Äusserungen und der Einreichung weiterer Belege gegeben habe
(Beschwerde KG act. 1 S. 8 erster Absatz, S. 9 - 11).
a) Das Kassationsgericht hat bisher in mehreren Entscheiden explizit die
Frage offen gelassen, ob Art. 174 Abs. 2 SchKG überhaupt Raum für eine
kantonal-rechtliche Fragepflicht und eine damit einhergehende Nachreichung
weiterer Belege nach Ablauf der Rekursfrist lasse, nachdem gemäss dieser das
Novenrecht abschliessend regelnden bundesrechtlichen Bestimmung die der
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit dienenden Behauptungen und Belege
mit Einlegung des Rechtsmittels einzubringen sind (Kass.-Nr. AA040117 vom
20.9.2004 Erw. II.3.; Kass.-Nr. AA040087 vom 21.9.2004 Erw. III.2.; je mit ver-
schiedenen Hinweisen). Für das Kassationsverfahren gilt, dass die richterliche
Fragepflicht hinter die vor der Kassationsinstanz geltenden speziellen Regelun-
gen, wonach die Nichtigkeitsgründe in der Nichtigkeitsbeschwerde nachzuweisen
sind, zurücktreten muss (ZR 91/92 [1992/93] Nr. 76 Erw. 3.h; RB 1988 Nr. 38;
Kass.-Nr. AA050079 vom 22.7.2005 Erw. 2.2). Die gleiche Überlegung spricht
dafür, dass die richterliche Fragepflicht auch im Rechtsmittelverfahren nach
Art. 174 SchKG hinter die in diesem Verfahren geltende spezielle Regelung,
wonach der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit mit der Einlegung des Rechts-

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mittels glaubhaft machen und durch Urkunden beweisen muss (Art. 174 Abs. 2
SchKG), zurücktreten muss.
b) Die Frage muss aber auch im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend
entschieden werden. Selbst wenn die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55
ZPO auch im Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 174 SchKG grundsätzlich
Geltung beanspruchen kann, gehen die diesbezüglichen Rügen im vorliegenden
Fall fehl. Die richterliche Fragepflicht setzt voraus, dass ein bestimmter Sach-
verhalt von einer Partei zumindest andeutungsweise bzw. in rudimentärer Form
behauptet wird und lediglich in gewissen Richtungen erkennbarerweise der Ver-
vollständigung bedarf. Die Fragepflicht dient nicht der Korrektur oder Ergänzung
mangelhafter oder gar unterbliebener Parteivorbringen schlechthin (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., Ergänzungsband, N 2 zu § 55, mit Verweisung auf Kass.-
Nr. 97/488 vom 9.2.1999 [Erw. II.2]; so auch der vom Beschwerdeführer zitierte
[KG act. 1 S. 10 f.] Entscheid ZR 104 [2005] Nr. 9 Erw. II.2.2.c/aa mit zahlreichen
Hinweisen).
aa) Der Beschwerdeführer macht einerseits geltend, die Vorinstanz hätte in
Ausübung der richterlichen Fragepflicht Belege zu seinem Einkommen einfordern
und ihn zur genaueren Substantiierung auffordern müssen (Beschwerde KG
act. 1 S. 8 oben, S. 10 oben, S. 11). Er zeigt indes nicht auf, dass er in seiner
Rekursschrift vor Vorinstanz überhaupt ein gewisses Einkommen behauptet hätte.
Bezüglich der Y. GmbH machte er vor Vorinstanz geltend, ein Jahresabschluss
liege zur Zeit noch nicht vor. Diese Gesellschaft werde am Ende des Jahres erst-
mals einen Jahresabschluss über das letzte Quartal erstellen. Deshalb könne
weder ein Jahresabschluss noch eine Steuererklärung eingereicht werden (OG
act. 1 S. 4 Ziff. 5). Machte der Beschwerdeführer explizit geltend, keine Belege
einreichen zu können, bestand schon deshalb kein Anlass, ihn in Ausübung einer
Fragepflicht doch zur Einreichung von Belegen aufzufordern. Bezüglich sein
Einkommen im Zusammenhang mit der Kollektivgesellschaft A. forderte die Vo-
rinstanz den Beschwerdeführer sogar explizit zur Einreichung von Unterlagen auf
(OG act. 5 S. 2). Eine Verletzung der Fragepflicht liegt bezüglich des Ein-
kommens des Beschwerdeführers schon deshalb nicht vor. Mit den vom

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Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eingereichten Unterlagen setzte
sich die Vorinstanz auseinander (KG act. 2 S. 5 f.). Darin, dass sie ihn nicht noch
einmal zu weiteren Erklärungen und Einreichung weiterer Unterlagen aufforderte,
liegt keine Verletzung der Fragepflicht (vgl. auch nachfolgend lit. bb/bbb).
bb) Andererseits macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz hätte
ihn auffordern müssen, zum Bestand von weiteren Betreibungen vor dem Jahre
2002 Stellung zu nehmen. Dazu reichte er einen "ausführlichen Betreibungs-
registerauszug vom 1. Januar 1997 - 12. September 2007" vom 12.09.2007 ein
(Beschwerde KG act. 1 S. 9, KG act. 4).
aaa) Mit seiner Rekursschrift vom 17. September 2007 an die Vorinstanz
(OG act. 1) hatte der Beschwerdeführer der Vorinstanz einen Betreibungsregister-
auszug vom 14. September 2007, umfassend den Zeitraum vom 1.1.2002 bis
14.9.2007, eingereicht (OG act. 4/7). Dieser datiert mithin zwei Tage nach dem im
vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichten Betreibungsregisterauszug vom
12. September 2007. Offensichtlich verfügte der Beschwerdeführer also zum
Zeitpunkt der Einreichung des Rekurses an die Vorinstanz über zwei Betreibungs-
registerauszüge, nämlich über denjenigen vom 12.9.2007 betreffend den Zeit-
raum vom 1.1.1997 bis 12.9.2007 (KG act. 4) und über denjenigen vom 14.9.2007
betreffend den Zeitraum vom 1.1.2002 bis 14.9.2007 (OG act. 4/7). Beide Auszü-
ge weisen als letzten Betreibungsregistereintrag die Betreibung Nr. 181639 vom
24.8.07 auf (OG act. 4/7 S. 3; KG act. 4 S. 4), unterscheiden sich also nicht
bezüglich des Zeitraums zwischen dem 12. und 14.9.2007, sondern ausschliess-
lich bezüglich des Zeitraums vor dem 1.1.2002. Somit reichte der Beschwerde-
führer im Rekursverfahren bewusst nur den einen, späteren Betreibungsregister-
auszug vom 14.9.2007 ein, nicht aber denjenigen vom 12.9.2007, offensichtlich
weil ihm dies für seine Position besser erschien. Unter diesen Umständen
erscheint die Rüge, er habe keine Möglichkeit gehabt, sich dazu zu äussern, als
rechtsmissbräuchlich. Zudem gelangt die richterliche Fragepflicht nur zur An-
wendung, wenn das Vorbringen einer Partei versehentlich unklar, unvollständig
oder unbestimmt bleibt, nicht aber, wenn sie wissentlich handelt (vgl. Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 55, mit Verweisungen; vgl. auch Kass.-

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Nr. 2002/379 vom 24.7.2003 Erw. III.5.2 und Kass.-Nr. 94/082 vom 27.9.1994
Erw. II.2.a/cc, wonach eine Partei, die bewusst Angaben zu bestimmten rechts-
erheblichen Tatsachen verweigert, auf welche sie sich selbst beruft, nicht in der
Folge geltend machen kann, das Gericht hätte von Amtes wegen die von ihr ver-
heimlichten Tatsachen abklären sollen; dies käme einem Handeln wider Treu und
Glauben gleich, und die Beschwerdeführerin hatte es sich gemäss diesem Ent-
scheid selbst zuzuschreiben, wenn sie entsprechende Ausführungen unterliess).
bbb) Mit seinem Rekurs hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, er
stehe mit Gläubigern in Kontakt, um Verlustscheine zurückzukaufen bzw.
Forderungen zu begleichen (OG act. 1 S. 5). Zusammenfassend behauptete er,
dass nebst der von ihm erwähnten Lohnpfändung (OG act. 1 S. 6 oben) und den
von ihm als solche erwähnten (OG act. 1 S. 5) "rückkaufbaren" Verlustscheinen,
die in den nächsten Wochen zurückgekauft werden sollten, sämtliche in Be-
treibung gesetzten Forderungen durch die Hinterlegung von Fr. 5'100.-- bei der
Obergerichtskasse gedeckt seien (OG act. 1 S. 6). Darauf gab ihm die Vorinstanz
mit Verfügung vom 19. September 2007 Gelegenheit, die in der Rekursschrift
erwähnten Dokumente zu den Verlustscheinen sowie die Belege betreffend
behaupteter Einmalzahlung an die SVA des Kantons Zürich nachzureichen und
weitere Unterlagen einzureichen (OG act. 5). Damit kam die Vorinstanz einer
Fragepflicht nach, soweit eine solche aus den Ausführungen in der Rekursschrift
folgen konnte und sich überhaupt noch evtl. mit der Vorschrift von Art. 174 SchKG
vereinbaren liess. Wenn sich (erst) aus der Nachreichung des Beschwerdeführers
zusätzliche und neue Unklarheiten ergaben, indem dieser selber dabei darauf
hinwies, dass noch weitere Betreibungen beständen bzw. bestanden hätten (KG
act. 2 S. 4 zweiter Absatz mit Verweisung auf OG act. 10 S. 2 ff. und OG act. 11/5
- 14), musste ihn die Vorinstanz nicht noch ein weiteres Mal zur nochmaligen
Äusserung und Nachreichung weiterer Dokumente auffordern bzw. verletzte sie
die Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO nicht, indem sie dies nicht tat (sondern
hätte wohl im Gegenteil Art. 174 SchKG verletzt, wenn sie dies getan hätte).
Die richterliche Fragepflicht entsteht nur, wenn rechtzeitig erfolgte Vorbringen
unklar, unvollständig oder unbestimmt bleiben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 3 zu § 55 ZPO). Der Beschwerdeführer macht indes nicht geltend, er hätte

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bereits in der Rekursschrift wenigstens andeutungsweise irgendwelche (im Sinne
von § 55 ZPO unklaren, unvollständigen oder unbestimmten) Ausführungen zu
weiteren Betreibungen als den aus der Rekursschrift ersichtlichen gemacht. Im
Gegenteil hatte er ja in der Rekursschrift behauptet, dass sämtliche in Betreibung
gesetzten Forderungen durch die Hinterlegung von Fr. 5'100.-- bei der Ober-
gerichtskasse gedeckt seien und damit die Existenz weiterer solcher Forderungen
in Abrede gestellt. Der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zitierte
Entscheid des Kassationsgerichts vom 22. März 2002 Kass.-Nr. 2002/012 (KG
act. 1 S. 9) betrifft einen anderen Sachverhalt, der nicht mit dem vorliegenden
gleichgestellt werden darf: Damals hatte das Obergerichts einen Entscheid gefällt,
ohne dem damaligen Beschwerdeführer (bzw. Rekurrenten) zuvor Gelegenheit
geboten zu haben, sich zu einer von der Gegenseite unaufgefordert eingereichten
Stellungnahme bzw. darin neu vorgetragenen Tatsachen zu äussern, auf welche
das Obergericht in der Folge (zumindest sinngemäss) abstellte (vgl. diese
Zusammenfassung im - im Internet publizierten [www.kassationsgericht-zh.ch;
Link unter Entscheidsammlung ab 2004] - Entscheid Kass.-Nr. AA040117 vom
20.9.2004 Erw. II.3.c). Deshalb hatte das Kassationsgericht in jenem Entscheid
eine Verletzung des Gehörsanspruchs festgestellt. Im vorliegenden Fall hatte sich
die (Rekurs- und) Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren gar nicht
geäussert, womit sich diesbezüglich auch im vorliegenden Fall die Frage nach der
Einräumung eines weiteren Vortrags gar nicht stellte (vgl. Kass.-Nr. AA040117
vom 20.9.2004 Erw. II.3.c). Die Rüge geht fehl.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die Beschwerde nicht ein-
getreten werden kann, soweit sie sich auf die Anwendung von Art. 174 SchKG
bezieht, insbesondere bezüglich Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers beim
von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt. Die Rügen der Verletzung der
richterlichen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO und - damit zusammenhängend
- der Verletzung des Gehörsanspruchs gehen fehl. Die Beschwerde ist abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene auf-
schiebende Wirkung.

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II I.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren
kostenpflichtig (Art. 48 f. i.V. mit Art. 52 und Art. 61 GebV SchKG). Eine Partei-
entschädigung verlangte die Beschwerdegegnerin nicht (KG act. 11).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.-- und dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Parteientschädigungen für das Kassationsverfahren werden nicht
zugesprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Es handelt sich um einen Entscheid im Sinne von Art. 74 Abs.2 lit. d BGG.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 19. Oktober 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Konkursamt __________, das Handelsregisteramt
des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich, je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: