zh_kassationsgericht · AC030107 · 2004-01-12 · de
Wirksame Ausübung des Fragerechts gegenüber Belastungszeugen - Dokumentationspflicht - Unschuldsvermutung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC030107/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do-
natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter
Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser
sowie die juristische Sekretärin Daniela Brüschweiler
Sitzungsbeschluss vom 12. Januar 2004
in Sachen
X,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt A
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwältin Dr. Ursula Frauenfelder Nohl
2. Y,
Geschädigte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
2 vertreten durch Rechtsanwalt B
betreffend einfache Körperverletzung und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2003 (SB030078/U/hp)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Auf Berufung hin gegen das Urteil des Einzelrichters (Einzelrichteramt für
Zivil- und Strafsachen) des Bezirksgerichts Zürich vom 25. November 2002 (ER
act. 43) sprach die II. Strafkammer des Obergerichts (Vorinstanz) X (nachfolgend
als Beschwerdeführer bezeichnet) mit Urteil vom 23. Mai 2003 der einfachen Kör-
perverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB schul-
dig. Der Beschwerdeführer wurde bestraft mit 6 Monaten Gefängnis, wobei der
Vollzug der Freiheitsstrafe aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre angesetzt
wurde. Weiter entschied die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer dem Grund-
satz nach zur Schadenersatzleistung an die Geschädigte Y (Beschwerdegegnerin
2) verpflichtet werde und verwies die Geschädigte zur Festsetzung der Höhe des
Schadenersatzes auf den Weg des Zivilprozesses. Zudem wurde der Beschwer-
deführer zur Leistung einer Genugtuung an die Geschädigte in der Höhe von
Fr. 8'000.-- verpflichtet. In einem Beschluss vom gleichen Tag entschied die Vo-
rinstanz, die mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 26. November
1999 ausgefällte Strafe von 30 Tagen Gefängnis (abzüglich 2 Tage erstandener
Untersuchungshaft) werde vollzogen (OG act. 54 bzw. KG act. 2).
2. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Beschwerdeführer recht-
zeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 57 bzw. KG act. 4)
und begründet (KG act. 1). Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben
und das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG
act. 1 S. 2). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 9) sowie die
Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) auf Beschwerdeantwort (KG act. 10).
Die Beschwerdegegnerin 2 reichte fristgemäss (vgl. act. 7; act. 8/3) eine Be-
schwerdeantwort ein, mit welcher sie im Wesentlichen die Abweisung der Nichtig-
keitsbeschwerde beantragt (KG act. 11).
3. Der Beschwerdeführer hat gegen das obergerichtliche Urteil keine eidge-
nössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben (OG act. 61 bzw. KG act. 6).

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II .
1. In der Anklageschrift vom 4. Dezember 2001 wird dem Beschwerdeführer
im Wesentlichen vorgeworfen, er habe am 26. November 2000, um ca. 02.30 Uhr,
in der ____halle in Zürich der Geschädigten Y mehrere Male mit einer Flasche
gegen den Kopf geschlagen, so dass sie zu Boden gekommen sei und zwei Riss-
Quetschwunden am Kopf erlitten habe (ER act. 17).
2. a) Der Beschwerdeführer rügt als erstes eine Verletzung von Parteirech-
ten bzw. eine Missachtung des Grundsatzes des "fair trial" und eine Verletzung
seines Anspruches auf rechtliches Gehör, und zwar insoweit, als ihm eine Zeu-
geneinvernahme nur unvollständig übersetzt worden sei, weshalb diese Einver-
nahme nicht verwertbar sei. Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 6 Ziff. 3
lit. e EMRK und macht geltend, der angefochtene Entscheid leide am Nichtig-
keitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO (KG act. 1 S. 3 - 5).
b) Die Rüge des Beschwerdeführers betrifft die Zeugeneinvernahme der
Geschädigten Y vom 3. Dezember 2001. Unbestrittenermassen, und aus dem
entsprechenden bezirksanwaltschaftlichen Protokoll (ER act. 10) ersichtlich, wa-
ren der Beschwerdeführer und sein (damaliger) Verteidiger während der ganzen
Einvernahme anwesend, währenddem der Dolmetscher erst im Laufe der Einver-
nahme erschien (ER act. 10 S. 3). Die Vorinstanz erachtete die Zeugeneinver-
nahme - in Übereinstimmung mit der Erstinstanz - als verwertbar. Sie begründete
dies damit, der Beschwerdeführer habe persönlich Ergänzungsfragen zu denjeni-
gen Aussagen der Geschädigten gestellt, die sie in Abwesenheit des Dolmet-
schers gemacht habe. Sodann gelte es zu berücksichtigen, dass dem Beschwer-
deführer am Ende der Einvernahme die Möglichkeit offen gestanden hätte, sich
den ersten Teil noch einmal übersetzen zu lassen und weitere Ergänzungsfragen
zu stellen. Weder er noch sein Verteidiger hätten derlei geltend gemacht. Auch
hätten sie es unterlassen, einen entsprechenden Vermerk im Protokoll anbringen
zu lassen. Der Beschwerdeführer habe den Einwand erst anlässlich der vor-
instanzlichen Hauptverhandlung vorbringen lassen. Unter diesen Umständen ste-

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he der grundsätzlichen Verwertbarkeit auch der in Abwesenheit des Dolmetschers
gemachten Aussagen der Geschädigten nichts entgegen (KG act. 2 S. 6).
c) Der Beschwerdeführer bringt zur näheren Begründung seiner Rüge vor
(KG act. 1 S. 3 ff.), aus der vom Beschwerdeführer gestellten Zusatzfrage könne
nicht geschlossen werden, dass er der Zeugenbefragung vollumfänglich habe fol-
gen können. Tatsache sei, dass sämtliche Einvernahmen mit dem Beschwerde-
führer auf Englisch erfolgt seien; auch die beiden Hauptverhandlungen seien mit
Übersetzungen durchgeführt worden. Ebenso sei eine Instruktion des Verteidigers
auf Deutsch nicht möglich gewesen. Dass der damalige Verteidiger des Be-
schwerdeführers habe Zusatzfragen stellen können, ändere nichts. Es gehöre zu
den elementaren Verteidigungsrechten eines jeden Angeklagten, dass er einem
Zeugen direkt (Hervorhebung gemäss Beschwerde) Fragen stellen könne. Dies
bedinge jedoch, dass er vom Inhalt der Zeugenaussagen restlos Kenntnis habe.
Wenn der Angeklagte eine einzige Zusatzfrage zur Schilderung der Zeugin über
den Tatablauf zu stellen vermochte, so bedeute dies nicht, dass er den Inhalt der
gesamten Zeugenaussage verstanden habe. Er hätte unter Umständen Zusatz-
fragen hinsichtlich der Konsistenz der Flasche, des zeitlichen Ablaufs der Ge-
schehnisse, der unterschiedlichen Sachdarstellungen in der polizeilichen Befra-
gung und der untersuchungsrichterlichen Einvernahme stellen und damit Zweifel
an der Glaubwürdigkeit der Zeugin und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zum
Ausdruck bringen können. Eine vollumfängliche (simultane) Übersetzung der
Zeugenaussagen wäre unabdingbar gewesen. Wenig schlüssig, fährt der Be-
schwerdeführer fort, sei der Hinweis der Vorinstanz, er hätte sich den ersten Teil
der Zeugenaussage noch einmal übersetzen lassen können. Da der Übersetzer
zu Beginn der Zeugenbefragung gar nicht anwesend gewesen sei, sei eine
nochmalige Übersetzung logischerweise nicht möglich. Dass weder der Be-
schwerdeführer noch sein damaliger Verteidiger auf einer Übersetzung oder ei-
nem Protokollvermerk beharrt hätten, ändere ebenfalls nichts. Dem fremdsprachi-
gen Angeklagten stehe aus Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK der Anspruch zu, dass ihm
alle jene Dokumente und Aussagen übersetzt würden, auf deren Verständnis er
angewiesen sei, damit ihm ein faires Verfahren gewährleistet sei. Ein solcher An-

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spruch stehe dem Angeklagten von Amtes wegen zu und es sei nicht seine Auf-
gabe, auf solche Mängel hinzuweisen (KG act. 1 S. 4 f.).
d) Die Vorbringen des Beschwerdeführers beschlagen einerseits seinen An-
spruch auf Übersetzung, anderseits sein Fragerecht gegenüber einer Belastungs-
zeugin.
aa) Im Untersuchungsverfahren ist ein Dolmetscher beizuziehen, wenn An-
geschuldigte oder Zeugen der deutschen Sprache nicht kundig sind (§§ 139 und
158 StPO). Dies gilt auch für die Einvernahme von Zeugen und Auskunftsperso-
nen sowie für das Verhör mit dem Angeschuldigten in der Haupt- und der Beru-
fungsverhandlung (§§ 181 und 398 StPO). Im Übrigen bestimmt § 130 GVG für
das mündliche gerichtliche Verfahren, dass auf begründetes Begehren eines Be-
teiligten oder wenn es der Richter für nötig erachtet, ein Übersetzer beigezogen
wird. Nach Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK (sowie Art. 14 Abs. 3 lit. f IPBPR) hat der An-
geschuldigte das Recht, die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu
verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder
sich darin nicht ausdrücken kann. Den gleichen Anspruch gewährt schliesslich
Art. 32 Abs. 2 BV.
bb) Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldig-
ten, den Belastungszeugen zu befragen, stellt einen besonderen Aspekt des
Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Entsprechende
Beschwerden werden demzufolge unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen
geprüft (vgl. Urteil des EGMR i.S. Van Mechelen und andere gegen Niederlande
vom 23. April 1997, R 1997-III 691, Ziff. 49; BGE 129 I 151, 153 mit weiteren Hin-
weisen). Der Anspruch des Angeklagten, Fragen an den Belastungszeugen zu
stellen, gehört zu den Grundzügen des von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie des von den
Art. 29 - 32 BV garantierten rechtsstaatlichen Verfahrens, weshalb ihm nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich absoluter Charakter zukommt
(BGE 129 I 154; Pra 2003 Nr. 44 mit Hinweis auf BGE 125 I 127 E. 6c/cc). Mit der
Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein
Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschul-
digten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben

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wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen (Urteil des EGMR i.S. Unterpertinger ge-
gen Österreich vom 24. November 1986, Serie A Nr.110, Ziff. 33 [in EuGRZ 14,
1987, 147]; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskon-
vention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 477).
Gemäss § 14 Abs. 1 StPO ist dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger
Gelegenheit zu geben, den Einvernahmen von Zeugen etc. vor dem Untersu-
chungsbeamten beizuwohnen und an sie Fragen zu richten. Dieses Recht darf
nur unter bestimmten Voraussetzungen (namentlich zum Schutze von Opfern bei
Straftaten gegen die sexuelle Integrität sowie bei zwingenden tatsächlichen oder
rechtlichen Gründen) eingeschränkt werden. Das Kassationsgericht hat dazu
festgehalten, dass in dieser Beziehung das zürcherische Strafverfahrensrecht
gemäss § 14 StPO im Sinne der Parteiöffentlichkeit bei Zeugeneinvernahmen
über die Mindestgarantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK hinaus gehe (ZR 98 Nr. 63
Erw. 3.b; Kass.-Nr. 99/433 S, Entscheid vom 19. Juni 2000 i.S. M., Erw. II.4.b). Im
zuletzt genannten Entscheid erwog das Kassationsgericht, nach § 14 StPO habe
der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch darauf, dass er (und sein Verteidiger)
von Anfang an bei jeder Zeugeneinvernahme anwesend sei und Ergänzungsfra-
gen stellen könne.
Während es nach den Bestimmungen der EMRK offenbar genügen soll,
wenn entweder der Verteidiger oder der Beschuldigte das Fragerecht ausüben
kann, ist nach dem Wortlaut von § 14 Abs. 1 StPO dieser Bestimmung nur dann
Genüge getan, wenn das Fragerecht von beiden wahrgenommen werden kann
(Stefan Trechsel, Unmittelbarkeit und Konfrontation als Ausfluss von Art. 6 EMRK,
AJP 2000, S. 1366 ff., 1370/1371, mit weiteren Hinweisen).
Der Beschuldigte kann auf die Parteirechte gemäss § 14 StPO bzw. Art. 6
Ziff. 3 lit. d EMRK verzichten (Villiger, a.a.O., Rz. 477; Stefan Trechsel, a.a.O.,
S. 1367).
e) Zu prüfen ist vorliegend, ob das dem Beschuldigten persönlich zustehen-
de Befragungsrecht, wenn ihm durch das verspätete Eintreffen des Dolmetschers
die ersten Aussagen des Zeugen nicht sofort übersetzt werden, in unzulässiger

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Weise eingeschränkt wird. Offensichtlich ist, dass der Beschuldigte die Zeugen-
aussagen verstehen muss, damit er in der Lage ist, die Glaubhaftigkeit der Aus-
sagen zu prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu kön-
nen, er mithin sein Fragerecht überhaupt wirksam ausüben kann. Dabei erweisen
sich unter Umständen nicht nur die Angaben des Befragten an sich als massge-
bend, sondern auch das Verhalten des Aussagenden in der Befragung, seine Re-
aktion auf die Fragen, seine Mimik und Gestik, kann von Relevanz sein. So ist im
Urteil des EGMR in Sachen Van Mechelen u.a. gegen Niederlande (a.a.O.), wo
anonym gebliebene Polizeibeamte in einem abgetrennten Raum mit nur akusti-
scher Verbindung zu Verteidigung und Beschuldigten befragt wurden, festgehal-
ten:"The defence was thus not only unaware of the identity of the police witnesses
but were also prevented from observing their demeanour under direct questioning,
and thus from testing their reliability." Non-verbale Äusserungen werden nicht in
jedem Fall, sondern erst bei einer gewissen Intensität in das Protokoll aufgenom-
men. Nur wenn dem Beschuldigten aber ein gesamthafter Eindruck des Zeugen,
nämlich sein Verhalten in Verbindung mit seinen konkreten Angaben, vermittelt
wird, ist er in der Lage, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Be-
weiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können. Entsprechend genügt es
nicht, wenn Zeugenaussagen oder ein Teil der Zeugenaussagen dem Beschul-
digten erst am Schluss der Einvernahme übersetzt werden, selbst wenn der Be-
schuldigte danach noch Ergänzungsfragen stellen kann.
f) Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob dem Beschwerdeführer im
konkreten Fall am Schluss der Einvernahme diejenigen Zeugenaussagen, welche
die Geschädigte vor dem Eintreffen des Dolmetschers zu Protokoll gab, übersetzt
wurden. Zwar bestehen dafür verschiedene Anzeichen, es lässt sich aber weder
dem Einvernahmeprotokoll (ER act. 10) noch den übrigen Akten mit Sicherheit
entnehmen. Dass dem Beschwerdeführer die fraglichen Aussagen von einer an-
deren Person als dem Dolmetscher direkt übersetzt worden wären, macht weder
die Vorinstanz geltend noch ist solches aus den Akten ersichtlich. Fehlte es aber
an einer direkten Übersetzung, konnte sich der Beschwerdeführer keinen für die
Stellung wirksamer Ergänzungsfragen genügenden Eindruck (Aussagen in Ver-
bindung mit dem Verhalten der Zeugin) machen. Entsprechend erweist sich auch

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der Hinweis der Vorinstanz (KG act. 2 S. 6), dem Beschwerdeführer hätte die
Möglichkeit offen gestanden, sich am Ende der Einvernahme den ersten Teil noch
einmal übersetzen zu lassen (gemeint wohl den ersten Teil überhaupt übersetzen
zu lassen) und weitere Ergänzungsfragen zu stellen, als nicht stichhaltig.
Anders wäre zu entscheiden, wenn der Beschwerdeführer auf Übersetzung
verzichtet bzw. sich mit dem Beginn der Einvernahme vor dem Eintreffen des
Dolmetschers einverstanden erklärt hätte. Ein solcher Verzicht geht jedoch weder
aus dem Einvernahmeprotokoll noch den übrigen Akten hervor. Ebenso wie der
Verzicht auf Ergänzungsfragen zu protokollieren ist (Staatsanwaltschaft des
Kantons Zürich, Weisungen für die Untersuchungsführung, Ziff. 23.10), wäre bei
dem fremdsprachigen Beschuldigten, der durch seine Teilnahme an einer Zeu-
geneinvernahme den Willen zur (persönlichen) Wahrnehmung seiner Parteirechte
manifestiert, auch ein (einstweiliger) Verzicht auf Übersetzung ausdrücklich im
Protokoll festzuhalten. Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer sodann darin (KG
act. 1 S. 4), dass entgegen der vorinstanzlichen Auffassung (KG act. 2 S. 6) aus
dem Umstand, dass der Beschwerdeführer selber eine Zusatzfrage zu den vor
dem Eintreffen des Dolmetschers gemachten Aussagen der Geschädigten stellte,
nicht geschlossen werden kann, er habe alle Geschädigtenangaben ohne Über-
setzung verstanden.
Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Rüge der Verletzung von
Parteirechten gemäss § 14 StPO begründet ist. Nachdem die Vorinstanz die Aus-
sagen der Geschädigten als verwertbar erachtete (KG act. 2 S. 6) und sie auf die-
se auch massgeblich abstellte (KG act. 2 S. 6 - 10), liegt eine Verletzung gesetzli-
cher Prozessformen zum Nachteil des Beschwerdeführers und damit ein Nichtig-
keitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO vor. Das angefochtene Urteil ist
demzufolge aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorin-
stanz zurückzuweisen.
3. a) Der Beschwerdeführer macht weiter eine Verletzung der Dokumentati-
onspflicht geltend. Er begründet dies damit, dass im Anschluss an die polizeiliche
Befragung der Geschädigten offenbar eine Fotokonfrontation stattgefunden habe,
über deren detaillierten Ablauf aber nichts bekannt sei, da ein Fotodokumentati-

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onsbogen in den Akten fehle. Es sei nicht ersichtlich, wieviele Personenbilder auf
diesem Bogen vorhanden gewesen seien. Ebenso sei nicht bekannt, ob es sich
dabei um dunkelhäutige Personen gehandelt habe und ob lediglich eine der wie-
dergegebenen Personen schiele. Bei der Fotodokumentation handle es sich um
ein prozessual relevantes Belegstück. Nur daraus sei ersichtlich, wie die Zeugin
auf den Beschwerdeführer gekommen sei. Würde sich herausstellen, dass der
Zeugin neben dem Foto des Beschwerdeführers zehn andere weisshäutige Per-
sonen vorgezeigt worden seien, so müssten an der Täterschaft des Beschwer-
deführers unüberwindbare Zweifel entstehen. Gleiches wäre anzunehmen, wenn
der Zeugin lediglich eine einzige schielende Person gezeigt worden wäre. Einmal
auf eine bestimmte Person fixiert, dürfte es schwer fallen, von einem einmal ein-
geschlagenen Weg abzuweichen (KG act. 1 S. 6 f.).
b) Der Grundsatz der Dokumentationspflicht besagt, dass alle prozessual
relevanten Vorgänge von der handelnden Behörde in geeigneter Form festgehal-
ten und die entsprechenden Aufzeichnungen in die Strafakten integriert werden
müssen (Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 205; Hau-
ser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl., Basel u.a. 2002, § 55
Rz 14). Die Aktenführungspflicht der Behörde ist das Gegenstück zum Aktenein-
sichts- und Beweisführungsrecht der Partei, welche ihrerseits als Grundlage des
Äusserungs- und Antragsrechts elementare Bestandteile des rechtlichen Gehörs
sind. Im Strafprozess darf es zu einer Verurteilung nur aufgrund der Akten kom-
men, die dem Angeklagten bekannt sind (Hauser/Schweri, a.a.O., § 55 Rz 12; Ni-
klaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 137 ff.).
Wird zur Täteridentifikation eine Gegenüberstellung in der Form einer soge-
nannten Fotokonfrontation durchgeführt, ist dem Zeugen eine Auswahl von Ver-
gleichsfotografien zu unterbreiten, wobei die Vergleichspersonen auf diesen Fotos
der vorangegangenen Täterbeschreibung zu entsprechen haben. Dieser Vorgang
ist zu protokollieren, und die Auswahl der dem Zeugen unterbreiteten Vergleichs-
fotos ist dem Dossier beizulegen (Stefan Blättler, Zur Problematik der Täteridenti-
fikation im Rahmen einer Konfrontation aus der Sicht der polizeilichen Praxis, in:
AJP 11/2000, S. 1374).

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c) Aus der Formulierung des vorinstanzlichen Entscheides geht hervor, dass
der Einwand des Beschwerdeführers, die Details der Fotokonfrontation seien
nicht dokumentiert, zutrifft. Nicht ganz klar ist, was die Vorinstanz mit ihrem Hin-
weis auf Actorum 3 Seite 4 der erstinstanzlichen Akten zum Ausdruck bringen will,
da eine Seite 4 des entsprechenden Aktenstückes in den dem Kassationsgericht
vorliegenden Akten nicht existiert (vgl. ER act. 3). Nachdem die Erstinstanz be-
treffend Täteridentifikation auf Actorum 3 Seite 3 verwies (ER act. 43 S. 4), ist da-
von auszugehen, dass es sich im vorinstanzlichen Entscheid um ein Versehen
handelt und eine Seite 4 der polizeilichen Befragung der Geschädigten und damit
eine Dokumentation der Fotokonfrontation in den Akten tatsächlich fehlt. Damit
liegt eine Verletzung der Aktenführungspflicht vor. Zu prüfen bleibt, ob dies zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.
d) Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer könne daraus, dass den
Akten nichts Näheres über die Identifizierung des Beschwerdeführers anhand ei-
ner Foto zu entnehmen sei, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es sei nämlich
nicht um die Identifikation eines völlig unbekannten Täters gegangen, sondern die
Geschädigte habe vorgängig ausgesagt, den Beschwerdeführer vom Sehen her
zu kennen und habe ein zutreffendes Signalement angegeben, wovon sich das
Gericht anlässlich der Berufungsverhandlung habe überzeugen können. Keines-
wegs merkwürdig sei, dass die Geschädigte den Namen des Beschwerdeführers
nicht habe nennen können, obwohl er ihr an ihrem Hochzeitsfest gratuliert habe,
handle es sich beim Beschwerdeführer doch um einen Bekannten des Eheman-
nes der Geschädigten. Es sei deshalb durchaus denkbar, dass bei dieser Begeg-
nung der Name nicht ausdrücklich genannt worden sei. Schliesslich sei nicht ein-
zusehen, weshalb sie den Namen bei der Anzeige nicht genannt hätte, wenn sie
diesen gekannt hätte. Gegen ein nachträgliches Konstrukt der Geschädigten hin-
sichtlich der Täterschaft sprächen sodann die Aussagen des Zeugen Z, welche -
wie bereits dargelegt - bestätigten, dass die Geschädigte den Beschwerdeführer
von Beginn weg belastet habe (KG act. 2 S. 8 f.). Ansonsten äusserte sich das
Obergericht nicht zur Frage der Täteridentifikation.

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e) Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass der Fotokonfrontation im vor-
liegenden Fall, in dem die Geschädigte den Täter kannte, jedoch seinen Namen
nicht nennen konnte, nicht dieselbe Bedeutung zukommt wie in denjenigen Fäl-
len, bei denen es sich beim Täter um eine gänzliche unbekannte Person handelt.
Vorliegend ging es nicht um die Feststellung des Täters als Person, sondern (nur)
um die Eruierung des Namens des der Geschädigten bereits bekannten Täters.
Bei dieser Sachlage kommt der Fotokonfrontation nicht dieselbe entscheidende
Bedeutung zu wie in Fällen, in denen einzig die Konfrontation Grundlage der
Identifikation des Täters bildet. Nachdem die Vorinstanz feststellte, dass die Ge-
schädigte ein zutreffendes Signalement angegeben habe und nicht nur die Zeugin
D (ER act. 11 S. 2), sondern auch die Geschädigte (ER act. 10 S. 4) den Be-
schwerdeführer anlässlich ihrer bezirksanwaltschaftlichen Einvernahme als Täter
erkannten, rechtfertigt sich eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides auf-
grund der festgestellten Verletzung der Dokumentationspflicht nicht. Ein Nichtig-
keitsgrund liegt nicht vor.
4. a) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, der angefochtene Entscheid
verletze den Grundsatz "in dubio pro reo", weshalb er mit einem Nichtigkeitsgrund
im Sinne von § 430 Ziff. 4 StPO behaftet sei (KG act. 7 - 13).
b) Die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters kann nach der
Praxis des Kassationsgerichtes aufgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dann mit
Erfolg gerügt werden, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes hält,
sondern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist und einer missbräuchlichen
Handhabung des richterlichen Ermessens gleichkommt (ZR 64 Nr. 54). Die Ver-
neinung eines den Freispruch bedingenden Zweifels wird als Kassationsgrund
angesehen, wenn diese bei ernsthafter Abwägung des "Für" und "Wider"
schlechthin unverständlich ist (Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 21 zu § 430 StPO). Es
ist zu berücksichtigen, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute
Sicherheit in der Beweisführung erreicht werden kann; daher muss genügen, dass
das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (BGE 124 IV 88
E. 2a mit Hinweisen; ZR 72 Nr. 80, 69 Nr. 50; von Rechenberg, Die Nichtigkeits-

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beschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zü-
rich 1986, S. 34). Weiter geht auch die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 6
Ziff. 2 EMRK und Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 32 Abs. 1 BV nicht, denn diese Be-
stimmungen schliessen einen Schuldspruch nur dann aus, wenn bei objektiver
Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel am Tat– oder Schuldbeweis
zurückbleiben (BGE 120 Ia 35 ff. mit Hinweisen).
Der in diesem Zusammenhang regelmässig angerufene Grundsatz "in dubio
pro reo" weist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und in Übereinstim-
mung mit dem Schrifttum zwei Aspekte auf: zum einen bezieht er sich auf die
strafprozessuale Beweislast, zum anderen wirkt er sich bei der Feststellung des
Sachverhaltes und der Würdigung der Beweise aus (BGE 120 Ia 31 ff., 127 I 38
E. 2a; vgl. Corboz, In dubio pro reo, ZBJV 1993, S. 403 ff. mit weiteren Hinwei-
sen). Als Beweiswürdigungsregel erschöpft sich der Grundsatz im Verbot der will-
kürlichen Beweiswürdigung (vgl. auch Schultz, ZBJV 1995, S. 852), während er
als Beweislastregel besagt, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Ange-
klagten nachzuweisen. Da der Grundsatz unter beiden in Frage kommenden
Aspekten verfassungsrechtlichen Rang hat, kann seine Verletzung vor Bundesge-
richt allein mit staatsrechtlicher Beschwerde (und nicht mit eidgenössischer Nich-
tigkeitsbeschwerde) geltend gemacht werden (vgl. schon BGE 102 Ia 203, 101 Ia
67 ff.; zum Ganzen M. Forster, ZStrR 1997, S. 61 ff.), womit in beiden Fällen auf
kantonaler Ebene die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist. Hinsichtlich der Kogni-
tion des Kassationsgerichts ist von Bedeutung, dass die Beachtung der Beweis-
lastregel vom Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei
geprüft wird (BGE 120 Ia 38, 127 I 38 E. 2a), womit ihr insoweit eine über das
Willkürverbot hinausgehende Tragweite zukommt; dem Kassationsgericht kommt
daher als vorgeschalteter Instanz sinnvollerweise ebenfalls freie Kognition zu,
soweit die Verletzung der Beweislastregel gerügt wird. Bei der Frage, ob die Be-
weiswürdigungsregel von der Vorinstanz verletzt worden ist, kommt hingegen
dem Kassationsgericht – wie bereits ausgeführt – nur eine auf Willkür begrenzte
Überprüfungsbefugnis zu (RB 1990 Nr. 5; vgl. auch BGE 127 I 38 E. 2c und 3a).

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c) Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, die Vorinstanz gehe zu Un-
recht von einem übereinstimmenden Kerngehalt der Aussagen der Geschädigten
Y sowie denjenigen der Zeugin D aus. Währenddem die Zeugin D von höchstens
zwei, drei Schlägen gesprochen habe, wolle die Geschädigte mit 20 bis 30 Schlä-
gen gegen den Kopf eingedeckt worden sein. Eine solche Diskrepanz sei nicht
geeignet, um von einer übereinstimmenden Aussage im Kerngehalt auszugehen.
Die Vorinstanz versuche zwar, diese Diskrepanz damit abzutun, dass nicht sämt-
liche Schläge den Kopf der Geschädigten getroffen hätten. Unter diesen Umstän-
den sei jedoch erstaunlich, dass die Geschädigte keinerlei Verletzungen am Arm,
an den Händen oder an den Schultern aufgewiesen habe. Entweder erweise sich
die Anzahl der von der Geschädigten geschilderten Schläge als völlig überrissen
oder aber es seien lediglich Schläge mit einer Petflasche verabreicht worden.
Zumindest hätten weitere medizinische Abklärungen oder nähere Abklärungen
darüber, ob anlässlich jenes Anlasses in der ____halle überhaupt Glasflaschen
verkauft worden seien bzw. ob sich die Personen beim Eintritt in die ____halle ei-
ner gründlichen Leibesvisitation hätten unterziehen müssen, gemacht werden
müssen. Diesbezüglich hätte - wie vom Beschwerdeführer beantragt worden sei -
eine gewisse E untersuchungsrichterlich befragt werden müssen (KG act. 1 S. 8
f.).
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es hätten zusätzliche Abklärungen
vorgenommen werden müssen, ist nicht ganz klar, ob er damit überhaupt einen
selbstständigen Nichtigkeitsgrund geltend machen will. Wollte man davon ausge-
hen, erwiese sich der Einwand - in Bezug auf die Frage der Art der Flasche - als
zu wenig substanziiert, als dass darauf eingetreten werden könnte, da sich der
Beschwerdeführer mit den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz (KG
act. 2 S. 13) nicht auseinandersetzt. Wenn der Beschwerdeführer geltend machen
wollte, die Aussagen der Geschädigten seien nicht glaubhaft, weil sie nur die
Verletzung am Kopf genannt habe, so erwiese sich dieser Einwand als unzutref-
fend. Die Geschädigte hatte nämlich zum einen ausgesagt, sie habe auch blaue
Flecken am Oberkörper erlitten (ER act. 10 S. 3), zum zweiten führen die ärztli-
chen Zeugnisse vom 7. Sepember 2001 bzw. 5. Oktober 2001 (auch) eine Prel-
lung/ein Hämatom am linken Ellbogen und ein Hämatom/eine Schürfung an der

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Nase bzw. Nasenwurzel auf (ER act. 13/1; 13/4). Diese Verletzungen haben zwar
keinen Eingang in die Anklage gefunden, weshalb sie, wie die Vorinstanz erwog,
auch nicht zu dem zu erstellenden Sachverhalt gehören. Es kann aber auch nicht
gesagt werden, die Vorinstanz habe die Glaubwürdigkeit der Geschädigten auf-
grund der geschilderten Verletzungen willkürlich beurteilt.
In Bezug auf die von der Geschädigten und der Zeugin unterschiedlich dar-
gestellte Anzahl der Schläge lässt der Beschwerdeführer bei seiner Argumentati-
on die konkrete Aussage der Zeugin ausser Acht. Diese hatte nämlich ausgeführt,
sie habe gesehen, dass der Beschwerdeführer die Geschädigte gepackt und an-
gefangen habe, mit einer Flasche auf ihren Kopf zu schlagen. Sie habe sich ein-
schalten wollen und habe dann aber selbst einen Schlag gegen ihren Kopf erhal-
ten, so dass sie einen Moment weg gewesen und zu Boden gefallen sei (ER
act. 11 S. 2). Was sie gesehen habe, seien es höchstens zwei, drei Schläge ge-
wesen. Sie habe dann hinzutreten wollen, aber selber einen Schlag erhalten (ER
act. 11 S. 3). Wenn die Zeugin aber nur den Beginn der eingeklagten Handlung
gesehen hat, ist es nicht unhaltbar, wenn die Vorinstanz trotz der unterschiedlich
angegebenen Anzahl Schläge erwog, die Geschädigte und die Zeugin hätten den
fraglichen Angriff des Beschwerdeführers mit einer Flasche übereinstimmend ge-
schildert (KG act. 2 S. 7).
d) Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, wenn man die Schilderungen der
Geschehnisse unmittelbar vor den eigentlichen Schlägen der Geschädigten mit
denjenigen der Zeugin vergleiche, stelle man fest, dass diese erheblich von ein-
ander abweichen würden. Derartige Abweichungen im Tatablauf würden sich nur
in Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" eignen, den Beschwerdeführer
eines strafbaren Verhaltens zu überführen. Hernach führt der Beschwerdeführer
verschiedene, seiner Ansicht nach bestehende Ungereimtheiten auf (KG act. 1
S. 9 f.).
Die Vorinstanz hat begründet, weshalb sie in den Schilderungen der Ge-
schädigten und der Zeugin keine relevante Diskrepanz erblickt (KG act. 2 S. 6 f.).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander. Die
Beschwerde beschränkt sich vielmehr darauf, die eigene Beweiswürdigung des

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Beschwerdeführers derjenigen des Obergerichts gegenüberzustellen. Dies genügt
aber den Anforderungen an die Begründung eines Nichtigkeitsgrundes nicht. Auf
die Beschwerde kann deshalb in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Eben-
falls nicht eingetreten werden kann auf die in der Beschwerde aufgeführten weite-
ren Ungereimtheiten, da diese als appellatorische Kritik zu qualifizieren sind.
e) Nicht einzutreten ist auch auf die Ausführungen in der Beschwerde auf
den Seiten 10 und 11, Litera bb). Die Vorinstanz hat sich zu diesen Einwänden
des Beschwerdeführers geäussert (KG act. 2 S. 8 ff.). Sie hat begründet, weshalb
die negativen Äusserungen der Geschädigten über den Beschwerdeführer nicht
auf die Unglaubhaftigkeit der belastenden Aussagen schliessen liessen (KG act. 2
S. 9). Ebenso hat sich das Obergericht mit dem bereits im Berufungsverfahren
erhobenen Einwand, die Zeugin und die Geschädigte hätten ihre Aussagen mit-
einander abgesprochen, befasst (KG act. 2 S. 8). Auch mit diesen Überlegungen
setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.
f) Unter Litera cc) weist der Beschwerdeführer auf die Aussagen seiner
Ehefrau und des Zeugen Z hin. Er führt weiter aus, die Geschädigte habe unmit-
telbar nach der Tat einen Mann namens "O" gesucht, bei dem es sich offenbar
um den effektiven Täter handeln müsse. Der von der Vorinstanz diesbezüglich
konstruierte Zusammenhang mit der Schwiegermutter des Beschwerdeführers,
welche M heisse, scheine reichlich gewagt. Ohnehin wäre der entsprechende
Hinweis, der vom Geschädigtenvertreter stamme, nicht verwertbar. Hinzu komme,
dass gemäss Aussage des Zeugen Z ein angeblicher "P" den Beschwerdeführer
gesehen habe, wie er vor dem angeklagten Vorfall die Örtlichkeiten verlassen ha-
be. Dieser "P" hätte als Zeuge befragt werden müssen, was jedoch trotz gegen-
teiligen Antrags unterlassen worden sei (KG act. 11 f.).
Der Beschwerdeführer legt in der Beschwerdeschrift nicht dar, inwiefern die
vorinstanzliche Würdigung der Aussagen seiner Ehefrau und des Zeugen Z als
unhaltbar einzuschätzen wären. Ebensowenig setzt sich die Beschwerde mit den
Erwägungen der Vor- bzw. Erstinstanz auseinander, weshalb auf die Einvernah-
me von "P" verzichtet werden könne (KG act. 2 S. 7; ER act. 43 S. 12). Auch die-

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se Vorbringen des Beschwerdeführers erweisen sich als zu unsubstanziiert, als
dass darauf eingetreten werden könnte.
g) Schliesslich begründet der Beschwerdeführer (noch einmal), weshalb es
zu seinem (widerrufenen) Zugeständnis anlässlich seiner Einvernahme vom
3. Dezember 2001 (ER act. 12) gekommen sei. Von einem Geständnis aus freien
Stücken könne keine Rede sein. Auch wenn der Druck kein Ausmass im Sinne
von § 154 StPO angenommen habe, welcher zu einer Unverwertbarkeit der Aus-
sage führen würde, so habe sich der Beschwerdeführer dennoch einem unaus-
weichlichen Druck ausgesetzt gesehen (KG act. 12 f.).
Die Vorinstanz hat sich zur Würdigung der Aussagen des Beschwerdefüh-
rers, insbesondere zum widerrufenen Geständnis, geäussert (KG act. 2 S. 10 ff.,
insbes. S. 12). Auch mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer
nicht auseinander.
h) Es ergibt sich damit, dass sich die Vorwürfe des Beschwerdeführers der
Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" bzw. der willkürlichen Beweiswür-
digung als unbegründet erweisen, soweit auf die Rügen überhaupt eingetreten
werden kann.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde in einem Punkt
begründet ist, weshalb sie gutzuheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens (inklusive die-
jenigen der amtlichen Verteidigung) der Beschwerdegegnerin 2, welche sich mit
dem vorinstanzlichen Entscheid identifizierte und Abweisung der Beschwerde be-
antragte (KG act. 11), aufzuerlegen (§ 396a StPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2003 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 378.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung) werden der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen des Be-
zirksgerichts Zürich (Proz.Nr. GG010830) sowie das Migrationsamt des
Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: