zh_kassationsgericht · AA060133 · 2007-07-11 · de
Beschwerdeverfahren, Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060133/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Rudolf
Ottomann und Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 11. Juli 2007
in Sachen
X. & Co,
Beklagte, Widerklägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Kläger, Widerbeklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
substituiert durch Rechtsanwalt
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Juli 2006 (NG060002/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Mietvertrag vom 25. September 1984 vermietete die Beschwerde-
führerin dem Beschwerdegegner 157 m2 im Gebäude der ___strasse in A. zum
Betrieb als Arztpraxis (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 4 Erw. 1.2). Ab April
1997 unterzog die Beschwerdeführerin diesen Gebäudekomplex einem
"Sanierungsumbau", bei welchem u.a. die Fassade gänzlich ausgewechselt
werden sollte. Die Fassadensanierung sollte im Bereich des Mietobjektes des
Beschwerdegegners zwischen dem 28. April und dem 29. Mai 1998 durchgeführt
werden (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 Erw. 1.3).
Nachdem keine Einigung über von der Beschwerdeführerin angebotene
Ersatzräume zustande gekommen war, kündigte der Beschwerdegegner das
Mietverhältnis mit Schreiben vom 24. März 1998 fristlos auf den 31. März 1998.
Die Beschwerdeführerin antwortete, das Mietobjekt lediglich als vorzeitige Rück-
gabe der Sache im Sinne von Art. 264 OR zurückzunehmen (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 6 Erw. 1.5). In der Folge entstanden Differenzen zwischen
den Parteien über die finanziellen Folgen des Mietverhältnisses und dessen Auf-
lösung.
Nach Durchführung eines Schlichtungsverfahrens, das zu keiner Einigung
führte, reichte der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 12. April 2001 beim Miet-
gericht Zürich Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Er beantragte, diese sei
zu verpflichten, ihm Fr. 271'500.-- zu bezahlen (MG act. 1 S. 2). Mit Eingabe vom
11. März 2003 reduzierte er die Forderung um Fr. 57'708.65 (MG act. 79 S. 17),
so dass sie vor Erstinstanz noch (recte) Fr. 213'791.35 betrug (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 2). Mit ihrer Klageantwort beantragte die Beschwerde-
führerin die vollumfängliche Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem
Begehren, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr Fr. 42'072.-- zu
bezahlen (MG act. 28 S. 2).

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Mit Urteil vom 23. Februar 2006 verpflichtete das Mietgericht die Beschwer-
deführerin, dem Beschwerdegegner Fr. 55'566.05 zu bezahlen, und wies die
Hauptklage im Mehrumfang und die Widerklage vollumfänglich ab (MG act. 190
S. 81). Auf eine Berufung der Beschwerdeführerin (MG act. 193) nahm das Ober-
gericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 31. Juli 2006
davon Vormerk, dass das Urteil des Mietgerichts insoweit in Rechtskraft erwach-
sen ist, als mit ihm die Hauptklage im Umfang von Fr. 4'966.85 gutgeheissen und
im Fr. 55'566.05 übersteigenden Umfang abgewiesen wurde. Im übrigen wies die
Vorinstanz die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil (angefoch-
tener Beschluss KG act. 2 S. 20). Dabei erachtete die Vorinstanz wie bereits das
Mietgericht einen Mietzinsherabsetzungsanspruch des Beschwerdegegners auf-
grund der mit der Sanierung verbundenen Immissionen für die Zeit von Juli 1997
bis März 1998 im Umfang von Fr. 15'777.-- als ausgewiesen (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 8 - 15). Ferner befand sie, dass der Beschwerdegegner
berechtigt gewesen sei, den Vertrag per 31. März 2001 zu kündigen (angefochte-
ner Beschluss KG act. 2 S. 15 - 18). Sodann habe das Mietgericht die Beschwer-
deführerin richtigerweise dazu verpflichtet, dem Beschwerdegegner einen
"Umzugsschaden" von Fr. 34'067.30 zu ersetzen (angefochtenes Urteil KG act. 2
S. 19 Erw. 8). Mit der mietgerichtlichen Verpflichtung der Beschwerdeführerin,
dem Beschwerdegegner unter dem Titel unvollständige Amortisation des
Mobiliars weitere Fr. 5'721.75 zu bezahlen (MG act. 190 S. 79 Erw. VII), setzte
sich die Vorinstanz nicht auseinander, sondern ging (offenbar mangels Beanstan-
dung im Berufungsverfahren) ohne weiteres davon aus, dass das erstinstanzliche
Urteil auch diesbezüglich zutreffend sei. Die Widerklage, mit welcher die
Beschwerdeführerin Mietzins von April 1998 bis März 1999 forderte (MG act. 28
S. 24 Rz 4), erachtete die Vorinstanz deshalb als unbegründet, weil der
Beschwerdegegner mit seiner Kündigung vom 24. März 1998 zu Recht die
Auflösung des Mietvertrages per Ende März 1998 bewirkt habe (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 19 Erw. 9).
2. Gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 31. Juli 2006 reichte die
Beschwerdeführerin rechtzeitig (OG act. 216/1; KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein. Mit dieser beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen

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Beschlusses und die Rückweisung an die Vorinstanz, soweit der Beschluss davon
ausgehe, dass der Beschwerdegegner berechtigt gewesen sei, das Mietverhältnis
gestützt auf Art. 259b lit. a OR aufzulösen, soweit die Beschwerdeführerin zum
Ersatz des aus der fristlosen Kündigung entstandenen Schadens verpflichtet und
soweit ihre Widerklage abgewiesen worden sei (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Die
Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit
seiner fristgerechten (KG act. 7, 8/2, 11) Beschwerdeantwort beantragt der
Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne (KG act. 11 S. 2). Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom
6. November 2006 Stellung zur Beschwerdeantwort (KG act. 16). Diese Stellung-
nahme wurde dem Beschwerdegegner zugestellt (KG act. 17). Dieser äusserte
sich nicht mehr. Die Beschwerdeführerin erklärte, den angefochtenen Beschluss
auch mit eidgenössischer Berufung beim Bundesgericht anzufechten (Beschwer-
de KG act. 1 S. 3 Rz. 3).
II .
1. Die Vorinstanz erwog, nach der Sachdarstellung der Beschwerdeführerin
sei die Fassadensanierung im Rahmen des "Sanierungsumbaus" "eine absolute
Notwendigkeit und mit ein wesentlicher Grund für den Sanierungsumbau"
gewesen und hätte zwischen dem 28. April und dem 29. Mai 1998 durchgeführt
werden sollen. Der Beschwerdegegner hätte in dieser Zeit - immer noch nach der
Darstellung der Beschwerdeführerin - das Mietobjekt zu räumen gehabt. Einen
solchen Eingriff in sein Mietverhältnis hätte er - so die Vorinstanz ihrerseits - nicht
hinnehmen müssen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15 Erw. 7.1). Berück-
sichtige man alle Voraussetzungen, unter denen er seine Arztpraxis zu betreiben
habe, sei es für ihn schlechthin nicht zumutbar erschienen, im Hinblick auf die
geplanten Bauarbeiten in ein ihm von der Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 259c OR angebotenes Ersatzobjekt zu ziehen, um alsdann wieder zurück an
den ursprünglichen Standort zurückzukehren (angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 16 unten). Wer wie die Beschwerdeführerin als Vermieter ein Mietobjekt, auf
dem ein mehrjähriger Mietvertrag laste, einer Generalüberholung unterziehe,

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riskiere eben, während der Bauphase die vertragliche Leistung gemäss Art. 256
Abs. 1 OR nicht mehr erbringen zu können, was zur fristlosen Kündigung des
Vertrages seitens des Mieters führen könne. Dieses Risiko sei ein solches des
Vermieters und nicht des Mieters (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 17
oben).
Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzliche Annahme, wonach es für
den Beschwerdegegner nicht zumutbar gewesen wäre (im Sinne von Art. 260
Abs. 1 OR), seine Praxis während der Zeit der Fassadensanierung in ein Ersat-
zobjekt zu verlegen und danach wieder in seine ursprünglichen Mieträumlichkei-
ten zurückzukehren, sei aktenwidrig und willkürlich. Act. 4/6/6 belege klar, dass
der Bezug eines "Provisoriums" für den Beschwerdegegner durchaus in Frage
gekommen und mithin nicht unzumutbar gewesen sei (Beschwerde KG act. 1
S. 4 f. Rz 5.2; auch S. 6 Rz. 5.4).
a) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,
ist die Nichtigkeitsbeschwerde von vorliegend nicht in Betracht fallenden Aus-
nahmen abgesehen nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Der Weiterzug an das
Bundesgericht in diesem Sinne gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei
überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt (§ 285 Abs. 2 ZPO).
Der angefochtene Beschluss unterliegt auch der Berufung an das Bundes-
gericht (Art. 46/48 OG; vgl. auch angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 21
Ziff. 7.b. Die Beschwerdeführerin erklärte denn auch, den angefochtenen
Beschluss auch mittels eidgenössischer Berufung beim Bundesgericht anzufech-
ten [Beschwerde KG act. 1 S. 3 Rz 3]). Mit der Berufung ans Bundesgericht kann
geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des
Bundesrechts (Art. 43 Abs. 1 OG). Das Bundesgericht ist in bezug auf die recht-
liche Würdigung der Tatsachen frei, soweit sie ihm nach Art. 43 OG zukommt
(Art. 63 Abs. 3 OG).
Soweit die Beschwerdeführerin Verletzungen von Bundesrecht rügt, kann
deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

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b) Nach Art. 55 lit. d OG kann im eidgenössischen Berufungsverfahren im
Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht auch vor-
gebracht werden, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden
Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offensichtlichen Ver-
sehen (vgl. Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen,
Zürich 1992, Rz 100; Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundes-
gericht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz 4.59 und 4.65 f.; s.a. Art. 63 Abs. 2 OG).
Inhaltlich entspricht die Versehensrüge nach Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63
Abs. 2 OG der Rüge der Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Eine
solche liegt dann vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in seiner
wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden ist und sich die
angefochtene Feststellung deshalb als "blanker Irrtum" erweist (ZR 55 Nr. 115;
ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; von Rechenberg, die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986 S. 27;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 67/68; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 44 zu § 281). Demzufolge kann das
Kassationsgericht in berufungsfähigen Fällen grundsätzlich auch nicht auf den
Aktenwidrigkeitseinwand eintreten; ein diesbezüglicher Mangel ist vor Bundes-
gericht zu rügen (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; 55 Nr. 115; von Rechenberg, a.a.O., S. 42;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 285, N 44 a.E. zu § 281; Spühler/Vock,
a.a.O., S. 68).
c) Die Frage der Zumutbarkeit im Sinne von Art. 260 OR ist eine solche der
Anwendung des eidgenössischen Rechts (und keine tatsächliche Feststellung im
Sinne von Art. 281 Ziff. 2 ZPO). Auf entsprechende Rügen kann deshalb im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden. Auf die Rüge, die Vo-
rinstanz habe zu Unrecht erwogen, für den Beschwerdegegner sei es nicht zu-
mutbar gewesen (im Sinne von Art. 260 Abs. 1 OR), seine Praxis während der
Zeit der Fassadensanierung in ein Ersatzobjekt zu verlegen und danach wieder in
seine ursprünglichen Mieträumlichkeiten zurückzukehren, ist nicht einzutreten.

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d) Das gilt auch für den Hinweis der Beschwerdeführerin auf das actorum
MG act. 4/6/6, woraus sich ergeben soll, dass der Beschwerdegegner selber eine
vorübergehende Verletzung seines Praxisbetriebes während der Fassaden-
sanierung nicht als unzumutbar erachtet habe. Auch damit, bzw. mit der
Bedeutung dieses Schreibens des Beschwerdegegners für die Frage der
Zumutbarkeit im Sinne von Art. 260 OR, ist die Beschwerdeführerin auf die eid-
genössische Berufung zu verweisen. Sie möchte damit ihre Rüge der Akten-
widrigkeit bzw. Willkür der vorinstanzlichen Beurteilung der Unzumutbarkeit der
Räumung des Mietobjektes während des "Sanierungsumbaus" untermauern,
indem die Vorinstanz bei dieser Beurteilung dieses actorum nicht (genügend)
beachtet habe. Hat die Vorinstanz dieses actorum nicht beachtet, weil sie es
schlichtweg übersehen hat, kann die Beschwerdeführerin dies als Aktenwidrigkeit
im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren vorbringen. Hat die Vorinstanz dieses
actorum aber beachtet (so im Rahmen der Prüfung der erstinstanzlichen
Erwägung dazu auf S. 46 [lit. c] des Urteils MG act. 190), aus ihm aber bezüglich
Zumutbarkeit nicht den Schluss gezogen, den die Beschwerdeführerin (und nach
ihrer Behauptung die Erstinstanz) daraus gezogen hat (nämlich der Zumut-
barkeit), kann die Beschwerdeführerin dies als falsche Anwendung des Bundes-
rechts im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren rügen. Eine tatsächliche Fest-
stellung der Vorinstanz, die als willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO im vor-
liegenden Verfahren geltend gemacht werden könnte, liegt diesbezüglich nicht
vor.
e) Weiter weist die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang darauf
hin, der Beschwerdegegner selber habe nie geltend gemacht, eine zeitweilige
Verlegung seines Praxisbetriebes sei für ihn unzumutbar (Beschwerde KG act. 1
S. 5 oben). Sollte die Beschwerdeführerin damit als eigenständige Rüge vor-
bringen wollen (was bei ihrer Formulierung "abgesehen davon, dass ..." zweifel-
haft ist), dass die Vorinstanz mit der Beurteilung der Unzumutbarkeit die in § 54
Abs. 1 ZPO festgelegte Verhandlungsmaxime verletzt habe, indem sie ihrem
Entscheid etwas zugrunde gelegt habe, was der Beschwerdegegner gar nicht
behauptet habe, geht diese (als solche im vorliegenden Verfahren gestützt auf
§ 281 Ziff. 1 ZPO zulässige) Rüge aus zwei Gründen fehl. Einerseits handelt es

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sich, wie bereits erwähnt, bei der Frage der Zumutbarkeit nicht um eine tatsäch-
liche Feststellung, sondern um eine rechtliche Beurteilung. Das Recht wendet das
Gericht aber von Amtes wegen an, ohne dabei auf Parteibehauptungen be-
schränkt zu sein (§ 57 ZPO). Andererseits herrscht im mietgerichtlichen Verfahren
die Offizialmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR). Diese bundesrechtliche Verfahrens-
vorschrift geht der Verhandlungsmaxime im Sinne von § 54 Abs. 1 ZPO vor.
Selbst wenn der Beschwerdegegner tatsächlich im Verfahren nie geltend gemacht
hätte, eine zeitweilige Verlegung seines Praxisbetriebes sei für ihn unzumutbar
gewesen, läge unter diesem Aspekt kein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281
ZPO vor, wenn die Vorinstanz von einer Unzumutbarkeit ausging.
f) Schliesslich führt die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit MG
act. 4/6/6 aus, die Vorinstanz habe sich "mit dieser entscheidenden Aktenstelle"
überhaupt nicht auseinandergesetzt (Beschwerde KG act. 1 S. 5 Rz 5.3).
Auch diesbezüglich ist nicht klar, ob die Beschwerdeführerin mit dieser
Bemerkung eine eigenständige Rüge geltend machen möchte, bejahendenfalls
was für einen Nichtigkeitsgrund. Auch auf allfällige Rügen der Verletzung des
Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin oder der Begründungspflicht könnte
aber ohnehin nicht eingetreten werden. Bezüglich Verletzung des Gehörs-
anspruchs wäre die Beschwerdeführerin vorab auf die Substantiierungs-
anforderungen an eine Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen:
aa) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-

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nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f.; von
Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.).
bb) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass und wo sie sich in ihren
Vorträgen vor den Vorinstanzen auf diese Aktenstelle berufen hätte. Auf eine
Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs (durch Übergehen einer ent-
sprechenden Parteibehauptung) könnte deshalb mangels Substantiierung nicht
eingetreten werden.
cc) Wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht mit
Bezug auf die Anwendung von Bundesrecht verletzt, ist die bundesrechtliche
Begründungspflicht angesprochen (Art. 51 Abs. 1 lit. c und Art. 52 OG). Im Falle
der Zulässigkeit der entsprechenden bundesrechtlichen Rechtsmittel ist auf eine
derartige Rüge vor Kassationsgericht nicht einzutreten (ZR 93 [1994] Nr. 29;
Kass.-Nr. AA040043 vom 25.6.2004 Erw. II.3.2.c.aa). Die - allfällige - Rüge
bezieht sich auf die vorinstanzliche Subsumtion des Sachverhalts unter Art. 259b
lit. a OR bzw. Art. 260 OR (Beschwerde KG act. 1 S. 5 Ziff. 5.3 mit Verweisung
auf die S. 15 - 18 des angefochtenen Beschlusses KG act. 2) und somit auf die
Anwendung von Bundesrecht. Auch darauf wäre nicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe (im Zusammenhang mit
der Frage der Zumutbarkeit im Sinne von Art. 260 OR) mit theoretischen
Erwägungen willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen. Das gelte insbesonde-
re für die Erwägung, wonach es für ältere und gebrechliche Patienten nur schwer
möglich sei, sich an einen Standortwechsel zu gewöhnen, und sie sich daher bei
einem Arztbesuch zumindest sehr oft entgegen früherer Übung begleiten lassen
müssten. Damit gehe die Vorinstanz auch von einem anderen als von den

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Parteien vorgetragenen Sachverhalt aus und verletze insoweit die Ver-
handlungsmaxime (Beschwerde KG act. 1 S. 5 f. Rz 5.3).
Einerseits galt im vorinstanzlichen Verfahren die Offizialmaxime (Art. 274d
Abs. 3 OR). Die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime geht deshalb fehl.
Andererseits nahm die Vorinstanz bei der beanstandeten Erwägung keine
Beweiswürdigung vor, sondern schöpfte explizit aus der allgemeinen Lebens-
erfahrung (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16). Deren Anwendung wird vom
Bundesgericht im Rahmen der eidgenössischen Berufung frei überprüft (BGE 126
III 10, 111 II 74 Erw. 3). Auch darauf kann deshalb im vorliegenden Verfahren
nicht eingetreten werden.
3. Als unklar und nicht nachvollziehbar bezeichnet die Beschwerdeführerin
eine vorinstanzliche Annahme, für die Parteien, namentlich für die Beschwerde-
führerin sei nur eine provisorische, mit zwei Umzügen verbundene Praxis-
verlegung zur Diskussion gestanden und nicht auch eine definitive in ein von der
Beschwerdeführerin zur Verfügung gestelltes Ersatzobjekt (Beschwerde KG act. 1
S. 6 f. Rz 6 und 6.1 mit Verweisung auf S. 16 und 18 des angefochtenen Urteils
KG act. 2). Die Beschwerdeführerin habe in ihren Rechtsschriften mehrfach
darauf hingewiesen, dass auch eine definitive Ersatzlösung möglich gewesen
wäre. Indem die Vorinstanz unterstelle, dass sie eine definitive Ersatzlösung aus-
geschlossen habe und für sie nur und ausschliesslich eine provisorische Über-
gangslösung zur Diskussion gestanden sei, habe sie eine aktenwidrige und will-
kürliche tatsächliche Annahme getroffen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 Rz 6.1 mit
Verweisung auf MG act. 28 S. 5 und act. 57 S. 38 N 51 f.).
a) Die Vorinstanz stellte indes nicht fest, für die Parteien sei nur eine provi-
sorische, mit zwei Umzügen verbundene Praxisverlegung zur Diskussion gestan-
den. Ebensowenig stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin eine
definitive Ersatzlösung ausgeschlossen habe. Diese Rügen gehen am vorinstanz-
lichen Entscheid vorbei und damit fehl.
b) Allerdings zog die Vorinstanz bei ihrer Prüfung der Zumutbarkeit nur den
Wechsel des Beschwerdeführers in ein Ersatzobjekt, "um alsdann wieder zurück

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an den ursprünglichen Standort zurückzukehren", in Betracht (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 16 f.). Ob die Vorinstanz ihre Prüfung zu Recht
ausschliesslich darauf beschränkte oder in ihre Prüfung auch einen "definitiven"
Ersatz mit einem nur einmaligen Umzug des Beschwerdegegners, wie die
Beschwerdeführerin nach ihrer Behauptung geltend gemacht hatte, hätte
einbeziehen müssen, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts (Art. 260
und Art. 259b lit. a OR). Die Beschwerdeführerin könnte diese Rüge mit
eidgenössischer Berufung dem Bundesgericht unterbreiten, welches sie darauf
frei prüfte. Im vorliegenden Verfahren kann deshalb auch darauf nicht eingetreten
werden.
c) Abgesehen davon verwies die Vorinstanz grundsätzlich im Sinne von
§ 161 GVG auf das erstinstanzliche Urteil (angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 8 Erw. 4). Die Erstinstanz hatte der Beschwerdeführerin den Beweis dafür auf-
erlegt, dass sie jederzeit über genügend für den Beschwerdegegner zumutbare
Ersatzobjekte verfügt habe und dass es möglich gewesen wäre, bis zum Beginn
der Fassadenrenovation die Ersatzräumlichkeiten für den Beschwerdegegner
herzurichten (MG act. 97 S. 6 Ziff. 6 und 7). In ihrem Urteil vom 23. Februar 2006
erwog die Erstinstanz nach dem durchgeführten Beweisverfahren, es sei nicht
erwiesen, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner rechtzeitig
weitere Ersatzobjekte (neben demjenigen an der ___strasse 20 in A.) angeboten
hätte (erstinstanzliches Urteil MG act. 190 S. 55). Diese Beweiswürdigung
beanstandet die Beschwerdeführerin nicht. Das Ersatzobjekt an der ___strasse
20 in A. wäre nach der von der Erstinstanz zusammengefassten Darstellung der
Beschwerdeführerin selber (welche Zusammenfassung sie auch nicht beanstan-
det) lediglich ein Provisorium gewesen und die Verlegung der Arztpraxis des
Beschwerdegegners in dieses Ersatzobjekt lediglich vorübergehend (erstinstanz-
liches Urteil MG act. 190 S. 41). Es verletzte mithin insbesondere auch nicht den
Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz entsprechend die-
sem Ergebnis des Beweisverfahrens ausschliesslich das Ersatzobjekt ___strasse
20 in Bezug auf die Zumutbarkeit prüfte und andere (provisorische oder definitive)
Objekte nicht in ihre Prüfung einbezog, offenkundig weil der Beschwerdeführerin

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eben der Beweis für die rechtzeitige Offerte solcher anderer Objekte misslungen
war.
4. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner habe nicht hinzunehmen
brauchen, dass ihn die Beschwerdeführerin habe veranlassen wollen, mit seiner
Arztpraxis zweimal umzuziehen, damit der Vertrag vom 25. September 1984 habe
fortgesetzt werden können (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 18 oben). Die
Beschwerdeführerin beanstandet dies als haltlose Unterstellung sowohl in tat-
sächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. Rz 6.2).
a) In tatsächlicher Hinsicht verweist die Beschwerdeführerin zur Begründung
dieser Rüge auf ihre Ausführungen in Rz 6.1 der Beschwerde. Dort beanstandete
sie, wie vorstehend behandelt, dass für sie nach der (behaupteten) vorinstanz-
lichen Feststellung nur und ausschliesslich eine temporäre und nicht auch eine
dauernde Verlegung der Praxis des Beschwerdegegners in Frage gekommen
wäre. Eine solche Feststellung ist indes nicht gleichzusetzen mit der Feststellung,
dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner habe veranlassen wollen,
mit seiner Arztpraxis zweimal umzuziehen, damit der Vertrag vom 25. September
1984 habe fortgesetzt werden können. Die letztgenannte Feststellung betrifft das,
was die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner kommuniziert habe (vgl.
angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 18 erster Absatz), während die erst-
genannte "Feststellung" nach der Rüge in Rz 6.1 der Beschwerde das betrifft,
was für die Beschwerdeführerin in Frage gekommen wäre. Die Begründung für
die Beanstandung der letztgenannten Feststellung bedeutet deshalb keine
Begründung für die Beanstandung der erstgenannten Feststellung. Die Vorinstanz
schloss die letztgenannte Feststellung aus den Schreiben der Beschwerde-
führerin an den Beschwerdegegner vom 26. Februar 1998 und vom 17. März
1998 (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 17 Erw. 7.2 mit Verweisungen auf
MG act. 4/6/7 und 4/8/11). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht aus-
einander. Aus den von der Vorinstanz zitierten Äusserungen der Beschwerde-
führerin in den zitierten Schreiben an den Beschwerdegegner durfte die Vor-
instanz, ohne dass sie damit in Willkür verfallen wäre, den Schluss ziehen, dass
die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner kommuniziert habe, dass sie

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von ihm das "vorübergehende" Verlassen des Mietobjektes verlangt habe,
nämlich einen Umzug an die ___strasse 20 in A. für die Dauer der
Sanierungsarbeiten und die Rückkehr in das bisherige Mietobjekt nach Abschluss
dieser Arbeiten. Dass mit dem gemäss dem Beweisverfahren einzig rechtzeitig
offerierten Ersatzobjekt an der ___strasse 20 in A. nur eine provisorische Lösung,
d.h. mit einer Rückkehr in das bisherige Mietobjekt nach Abschluss der Sanierung
gemeint war, hatte die Beschwerdeführerin selber vor Erstinstanz ausgeführt (MG
act. 28 S. 11 unten). Die Rüge geht fehl.
b) Ob die vorinstanzliche Schlussfolgerung in rechtlicher Hinsicht (von der
Beschwerdeführerin wurde dazu Art. 259c OR angeführt) haltbar ist oder nicht, ist
im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen (vorstehend Ziff. 1.a).
5. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter Ziff. 7 der Beschwerde
(KG act. 1 S. 8 f.) betreffen Bundesrecht. Darauf ist im vorliegenden Verfahren
nicht einzutreten (vorstehend Ziff. 1.a).
6. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner habe vor
Erstinstanz behauptet, sie hätte ihm bei laufendem Praxisbetrieb einfach sämt-
liche Aussenwände des von ihm gemieteten Mietobjektes herausgerissen, wenn
es ihm nicht selbst gelungen wäre, eine Alternative zu finden. Diese Behauptung
habe sie als grotesk zurückgewiesen und ausdrücklich bestritten. Die Vorinstan-
zen hätten sich darüber hinweggesetzt. Damit habe das Mietgericht - und durch
ihre Verweisung im Sinne von § 161 GVG auch die Vorinstanz (Beschwerde KG
act. 1 S. 10 zweiter Absatz) - trotz Fehlen jeglichen Beweises auf eine behaupte-
te, aber bestrittene Tatsache abgestellt, damit einen wesentlichen Verfahrens-
grundsatz verletzt und auch eine willkürliche, tatsächliche Annahme getroffen
(Beschwerde KG act. 1 S. 9 f. Rz 8.1 - 8.3).
a) Die Vorinstanz bezeichnete diese Sichtweise als verfehlt. Entscheidend
sei vielmehr, dass im März 1998 festgestanden sei, dass die Fassadensanierung
unmittelbar bevorgestanden sei. Am 26. Februar 1998 habe die Beschwerde-
führerin dem Beschwerdegegner nämlich klipp und klar und ohne jeden Vorbehalt
mitgeteilt, dass er ja bereits am 22. Dezember über den genauen Ablauf der

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Fassadensanierung informiert worden sei und dass die Arbeiten vom 28. April
1998 bis 29. Mai 1998 dauerten. Und am 17. März 1998 habe die Beschwerde-
führerin nachgedoppelt. Die vorgesehenen Bauten seien im Sinne von Art. 260
OR sowohl zumutbar als auch zwingend. Der Beschwerdegegner hätte - so die
Beschwerdeführerin in diesem Schreiben - die ihm angebotene Ersatzlösung
annehmen müssen, weshalb am Mietvertrag festgehalten werde. Dazu erwog die
Vorinstanz, bei dieser klaren Ausgangslage sei die Beurteilung der Erstinstanz
richtig, wonach der Beschwerdegegner auf eine Fristansetzung im Sinne von
Art. 259b OR in analoger Anwendung von Art. 108 OR habe verzichten dürfen,
weil sich nämlich aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin ergeben habe, dass
eine Fristansetzung unnütz gewesen wäre. Dazu komme, dass die Zeit wegen der
unmittelbar bevorstehenden Fassadensanierungen im Bereiche der Praxis des
Beschwerdegegners gedrängt habe (angefochtener Beschluss KG act. 1 S. 17).
b) Die Vorinstanz setzte sich mithin keineswegs über die Behauptung bzw.
Bestreitung der Beschwerdeführerin hinweg, sondern behandelte sie ausdrück-
lich. Die entsprechende Rüge geht fehl. Allerdings bezog die Beschwerdeführerin
diese Rüge nicht auf die Vorinstanz, sondern auf das Mietgericht. Nachdem aber
die Vorinstanz im Rahmen der Berufung explizit auf die entsprechende Behaup-
tung der Beschwerdeführerin einging, wäre dadurch ein solcher allfälliger Mangel
der Erstinstanz (Verletzung des Gehörsanspruchs) geheilt.
c) Zu den vorinstanzlichen Erwägungen wendet die Beschwerdeführerin
vorab ein, bereits die Erwägung, dass im März 1998 festgestanden habe, dass
die Fassadensanierung "unmittelbar" bevorstand, sei unhaltbar und willkürlich.
Die Vorinstanz spezifiziere nicht einmal, wann im März 1998 (Anfang, Mitte oder
Ende) dies gewesen sein soll. Zwischen dem 10. März 1998 (als der Beschwer-
degegner die Ersatzlösung ___strasse 20 abgelehnt und mitgeteilt habe, dass er
nun selber etwas gefunden habe und nicht mehr ins Mietobjekt zurückkehren
werde) und dem 28. April 1998 sei mehr als ausreichend Zeit geblieben, um noch
eine Ersatzlösung zu finden (Beschwerde KG act. 1 S. 11 f. Rz 8.4.2).
Als tatsächliche Feststellung hielt die Vorinstanz fest, dass im März 1998
festgestanden sei, dass die Fassadensanierung (im Bereich der Arztpraxis des

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Beschwerdeführers) vom 28. April 1998 bis zum 29. Mai 1998 dauern sollte.
Diese Feststellung als solche beanstandet die Beschwerdeführerin nicht. Ob aus
dieser Tatsache der (von der Vorinstanz gezogene) Schluss zulässig ist, dass die
Fassadensanierung (so) "unmittelbar" bevorgestanden sei, dass auf eine Frist-
ansetzung im Sinne von Art. 259b OR in analoger Anwendung von Art. 108 OR
verzichtet werden durfte, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts.
Darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden.
d) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, entgegen der vorinstanz-
lichen Argumentation komme es gerade nicht darauf an, wie viel Zeit bis zu den
geplanten Fassadenarbeiten noch verblieben sei. Denn diese Arbeiten hätten
ohnehin nicht in Angriff genommen werden können, solange sich der Beschwer-
degegner noch im Mietobjekt befunden habe. Darin liege der entscheidende
Fehler in der Argumentation der Vorinstanzen. Wie das Mietgericht gehe auch die
Vorinstanz davon aus, dass die Beschwerdeführerin am 28. April 1998 unter allen
Umständen und ohne Rücksicht auf Verluste mit den Fassadenarbeiten am Mie-
tobjekt des Beschwerdegegners begonnen hätte. Eine solche Unterstellung sei
schlicht absurd (Beschwerde KG act. 1 S. 12).
Demgegenüber ging die Vorinstanz nicht (in tatsächlicher Hinsicht) davon
aus, die Beschwerdeführerin hätte am 28. April 1998 unter allen Umständen und
ohne Rücksicht auf Verluste mit den Fassadenarbeiten am Mietobjekt des
Beschwerdegegners begonnen. Die Rüge geht am angefochtenen Entscheid vor-
bei und damit fehl. Die Vorinstanz bezeichnete diese Sichtweise der Beschwer-
deführerin vielmehr als verfehlt. Entscheidend sei vielmehr, dass im März 1998
festgestanden sei, dass die Fassadensanierung unmittelbar bevorgestanden sei
(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 17 Erw. 7.2). Was für die Beurteilung, ob
der Beschwerdegegner auf eine Fristansetzung im Sinne von Art. 259b OR ver-
zichten durfte, entscheidrelevant ist oder nicht, bzw. ob der Faktor Zeit entschei-
drelevant war oder nicht (Beschwerde KG act. 1 S. 12), ist wiederum eine Frage
der Anwendung des Bundesrechts. Auch darauf kann im vorliegenden Verfahren
nicht eingegangen werden.

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Das gilt auch für die Frage, ob sich aus dem Verhalten der Beschwerde-
führerin ergeben habe, dass eine Fristansetzung unnütz gewesen wäre. Dies
schloss die Vorinstanz aufgrund einer Beurteilung des Verhaltens der Beschwer-
deführerin im Lichte des Vertrauensprinzips (angefochtener Beschluss KG act. 2
S. 17 mit Verweisung auf S. 46 f. des erstinstanzlichen Urteils OG act. 199 = MG
act. 190). Die Auslegung des Verhaltens einer Partei nach dem Vertrauensprinzip
stellt eine Frage des Bundesrechts dar (BGE 126 III 29, 125 III 308, 124 III 368;
Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 96). Auch darauf kann somit im vorliegenden
Verfahren nicht eingetreten werden. Dies bezieht sich auch auf die weiteren Aus-
führungen der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang unter Rz 8.4.3 und
8.4.4 der Beschwerde, insbesondere darüber, wovon der Beschwerdegegner
habe ausgehen und was die Beschwerdeführerin habe annehmen dürfen (womit
auch die Beschwerdeführerin das Vertrauensprinzip anspricht, wie auch mit der
Verweisung darauf, wozu der Beschwerdegegner "als redlicher und loyaler Ver-
tragspartner" gehalten gewesen wäre) (KG act. 1 S. 12 - 16).
7. Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin in Rz 8.4.5 der
Beschwerde betreffen ausschliesslich die Anwendung von Bundesrecht. Ins-
besondere ist es keine Tatfrage, sondern eine (aus dem OR zu beantwortende)
Rechtsfrage, ob der Beschwerdegegner nur dann berechtigt gewesen wäre, das
Mietverhältnis fristlos aufzulösen, wenn bewiesen und erstellt wäre, dass die
Beschwerdeführerin tatsächlich die Absicht gehabt hätte, am 28. April 1998 auch
dann mit der Fassadensanierung im Bereich der Arztpraxis des Beschwerde-
gegners zu beginnen, falls sich dieser zu diesem Zeitpunkt mangels Einigung
über eine Ersatzvariante noch immer im Mietobjekt aufgehalten hätte (während es
eine Tatfrage wäre, ob die Beschwerdeführerin eine solche Absicht hegte. Über
eine solche [innere] Absicht der Beschwerdeführerin traf die Vorinstanz aber gar
keine Feststellung. Vielmehr interpretierte sie aus dem Verhalten der Beschwer-
deführerin, was der Beschwerdegegner habe tun dürfen, nämlich auf eine
Fristansetzung verzichten. Deshalb sei seine fristlose Kündigung rechtens gewe-
sen. Das sind alles Fragen der Rechtsanwendung, auf die im vorliegenden Ver-
fahren nicht eingetreten werden kann).

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8. Generell zu Ziff. 8 der Beschwerde ist festzuhalten, dass die Vorinstanz
aufgrund des Beweisergebnisses davon ausging, dass die Beschwerdeführerin
bis zum Kündigungsschreiben des Beschwerdegegners vom 24. März 1998 kein
anderes Ersatzobjekt als dasjenige in der Liegenschaft ___strasse 20 offeriert
hatte. Sodann ging die Vorinstanz davon aus, dass das Ersatzobjekt in der
Liegenschaft ___strasse 20 dem Beschwerdegegner nicht zumutbar war. Weiter
ging die Vorinstanz davon aus, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsschreibens
des Beschwerdegegners vom 24. März 1998 festgestanden sei, dass mit der
Fassadenrenovation im Bereich seiner Praxisräume am 28. April 1998
begonnen werden sollte. Auf der Grundlage dieser Feststellungen bezeichnete
die Vorinstanz eine Fristansetzung des Beschwerdegegners an die Beschwerde-
führerin zur Beseitigung des Mangels als unnütz und seine fristlose Kündigung als
gerechtfertigt. Diese Schlussfolgerung ist eine Anwendung von Bundesrecht.
Ebenso ist es eine Frage der Anwendung von Bundesrecht, ob der Beschwerde-
gegner im Zeitpunkt seines Kündigungsschreibens vom 24. März 1998 weiterhin
hätte warten müssen, ob die Beschwerdeführerin ihm bis zum 28. April 1998 doch
noch ein zumutbares Ersatzobjekt offeriere, ob er bis zu einer solchen Offerte
weiterhin im bisherigen Mietobjekt hätte verbleiben müssen im Vertrauen darauf,
dass die Beschwerdeführerin nicht mit der Fassadenrenovation im Bereich seiner
Praxisräume beginne, bis sie ihm ein zumutbares Ersatzobjekt offeriere, und ob er
demzufolge am 24. März 1998 nicht hätte fristlos kündigen dürfen, wie die
Beschwerdeführerin geltend macht. All diese Fragen, welche den vorinstanzlichen
Entscheid bestimmten und welche im Wesentlichen Gegenstand der Nichtigkeits-
beschwerde sind, kann die Beschwerdeführerin im Rahmen der eidgenössischen
Berufung dem Bundesgericht unterbreiten. Deshalb kann im vorliegenden Ver-
fahren darauf nicht eingetreten werden.
9. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin keinen im vorliegenden
Verfahren zu prüfenden Nichtigkeitsgrund nach. Die Beschwerde ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
Da die Beschwerde mithin bereits nach Prüfung der Beschwerdebegründung
abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Beschwerde-

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führerin nach Ablauf der Beschwerdefrist (19. September 2006) weder neue Nich-
tigkeitsgründe geltend machen noch die innert Frist eingereichte Beschwerde
nachbessern darf (vgl. auch die Verfügung vom 10. Oktober 2006 KG act. 12 S. 2
Ziff. 1 zweiter Absatz), braucht auf ihre Stellungnahme zur Beschwerdeantwort
vom 6. November 2006 (KG act. 16) nicht eingegangen zu werden.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist diese zu ver-
pflichten, den Beschwerdegegner für die anwaltlichen Aufwendungen im
Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Bei der Bemessung
der Prozessentschädigung findet die auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretene
Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) vom 21. Juni 2006 Anwendung
(§ 19 AnwGebV).
Der für die Höhe der Gerichtsgebühr und der Prozessentschädigung mass-
gebende Streitwert bemisst sich nach dem Umfang des Weiterzuges (§ 9 Abs. 1
VO über die Gerichtsgebühren, § 12 Abs. 3 AnwGebV). Die Beschwerdeführerin
beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses, soweit sie zum
Ersatz des aus der fristlosen Kündigung entstandenen Schadens verpflichtet und
soweit ihre Widerklage abgewiesen wurde (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Sie
wurde unter den Titeln Umzugsschaden und unvollständige Amortisation des
Mobiliars zu Zahlungen von Fr. 34'067.30 und Fr. 5'721.75 verpflichtet (MG
act. 190 S. 79 Erw. VII, angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 19 Erw. 8). Diese
Beträge sind als Ersatz des aus der fristlosen Kündigung entstandenen Schadens
zu bezeichnen (sie wären nicht zu leisten, wenn die fristlose Kündigung als
ungerechtfertigt beurteilt worden wäre). Der Streitwert der Widerklage beträgt
Fr. 42'072.-- (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 20 oben). Der für das Kassa-
tionsverfahren massgebende Streitwert beläuft sich mithin auf insgesamt
Fr. 81'861.--.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 521.-- Schreibgebühren,
Fr. 266.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zu
bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 81'861.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Mietgericht des Bezirkes Zürich sowie an das
Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: