zh_kassationsgericht · AC060009 · 2006-12-18 · de
Beweiswürdigung in Strafsachen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC060009/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin Sylvia Frei sowie
der Sekretär Titus Graf
Sitzungsbeschluss vom 18. Dezember 2006
in Sachen
X.,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin 1
2. A.,
3. B.,
4. C.,
5. D.,
2 - 5 Geschädigte und Beschwerdegegner
1 vertreten durch den Stv. Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Markus Oertle, Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
2 vertreten durch Rechtsanwältin
betreffend mehrfachen teilweise qualifizierten Raub etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 30. November 2005 (SE050017/U/gk)

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in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Urteil vom 30. November 2005 sprach das Obergericht des Kantons
Zürich, II. Strafkammer, den Beschwerdeführer X. des Raubes im Sinne von Art.
140 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB, der Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a und Art. 27 Abs. 1 WG schuldig. Er wurde (cid:0)
als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamtes Muri/AG vom 23. September
2003 (cid:0) bestraft mit zwei Jahren, acht Monaten und zehn Tagen Zuchthaus, wo-
von 129 Tage durch Polizei- und Untersuchungshaft erstanden waren. Im Weite-
ren wurde er - wie auch die übrigen Mitangeklagten - dem Grundsatze nach ver-
pflichtet, für den aus den deliktischen Verhaltensweisen entstandenen Schaden
aufzukommen sowie – unter solidarischer Haftung mit den Mitangeklagten – den
Geschädigten (Beschwerdegegner 2-4) je eine Genugtuungssumme von
Fr. 3'000.--, zuzüglich Zins zu 5% p.a. seit dem 21. August 2003, zu bezahlen
(KG act. 2 S. 68 f.).
2. Gegen das vorinstanzliche Urteil liess der Beschwerdeführer fristgerecht
Nichtigkeitsbeschwerde anmelden (KG act. 4). Innert angesetzter Frist ging die
Beschwerdeschrift ein. In dieser wird verlangt, «das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 30. November 2005, sei betreffend Schul-
digsprechung des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB aufzuheben, und die Sache sei zur Fällung eines
neuen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kosten des Kassationsver-
fahrens seien inklusive amtliche Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen»
(KG act. 1 S. 3).
Die Vorinstanz hat keine Vernehmlassung zur Beschwerde eingereicht. Die
Staatsanwaltschaft (KG act. 9) sowie die übrigen Beschwerdegegner haben dar-
auf verzichtet, sich zur Beschwerde vernehmen zu lassen.

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Der Beschwerdeführer hat (im Gegensatz zu zwei Mitangeklagten) gegen
das vorinstanzliche Urteil keine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben.
3. Gemäss § 428 StPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile des
Obergerichtes als erste Instanz zulässig.
II .
1. Die Vorinstanz begründete im Rahmen der Beweiswürdigung bezüglich
des Raubvorwurfes vom 20./21. August 2003 in G. (vgl. Anklageziffer I/3) unter
anderem, weshalb ihrer Auffassung nach der Beschwerdeführer in Kauf genom-
men habe, dass allenfalls eine geladene Schusswaffe mitgeführt wurde (KG act. 2
S. 25; vgl. auch unten Ziff. 3 lit. b). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung prüfte
die Vorinstanz, ob sich alle sechs Angeklagten - wie in der Anklage aufgeführt -
des qualifizierten Tatbestandes von Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB (Offenbarung ei-
ner besonderen Gefährlichkeit durch die Art der Tatbegehung) schuldig gemacht
haben (vgl. KG act. 2 S. 30). Sie erwog hierzu unter anderem, auch der Be-
schwerdeführer habe gewusst, dass anlässlich des eingeklagten Vorfalles
Schusswaffen mitgenommen worden seien, und auch er habe gewusst oder zu-
mindest in Kauf genommen, dass diese teilweise geladen gewesen seien. Die Vo-
rinstanz folgerte daraus und aus weiteren Umständen, die Angeklagten müssten
sich strafrechtlich anrechnen lassen, dass die Geschädigten mit teilweise gelade-
nen Schusswaffen bedroht worden seien. Anschliessend erwog die Vorinstanz,
für die Anwendung von Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB gebe es nebst der Mitnahme
und Bedrohung durch Waffen weitere Umstände, wie sich die besondere Gefähr-
lichkeit offenbaren könne. Sie begründete hernach, dass im vorliegenden Fall
derartige Umstände gegeben seien. Sie schloss mit der Feststellung, Art. 140 Ziff.
3 Abs. 3 StGB wäre auch dann anzuwenden, wenn bezüglich einzelner Täter da-
von auszugehen wäre, sie hätten nicht damit gerechnet, dass geladene Waffen
mitgeführt worden seien (KG act. 2 S. 31).
Die Vorinstanz hat somit (auch) bezüglich des Beschwerdeführers mit zwei
eigenständigen Alternativbegründungen dargelegt, weshalb Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3

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StGB anzuwenden sei. Davon geht auch der Beschwerdeführer aus (vgl. unten
Ziff. 2).
2. Der Beschwerdeführer lässt primär rügen, die Schlussfolgerung der er-
sten Alternativbegründung, er habe (zumindest) in Kauf genommen, dass die
während der Tat mitgeführten Schusswaffen (teilweise) geladen seien, sei willkür-
lich (vgl. unten Erw. 3). Zudem macht er geltend, auch die zweite Alternativbe-
gründung sei mit Nichtigkeitsgründen behaftet (vgl. unten Erw. 4).
3. a) Was die erste Alternativbegründung betrifft, so lässt der Beschwerde-
führer ausführen, die Feststellung der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer könne
nicht nachgewiesen werden, vom Vorhandensein geladener Schusswaffen ge-
wusst zu haben, sei zu Recht erfolgt. Es sei ihm – dem Beschwerdeführer – ins-
besondere von Y. auf eine entsprechende Frage hin bestätigt worden, die Waffe
sei nicht geladen. Er – der Beschwerdeführer – habe zunächst gesagt, er wolle
keine Waffe nehmen. Die Nr. 9 habe ihm daraufhin bestätigt, es sei keine einzige
Waffe geladen. Der Beschwerdeführer habe dann den Ladezustand einer
schwarzen Pistole überprüft und festgestellt, dass diese nicht geladen war. Bei
der Waffe, welche er schliesslich auf sich trug, sei er mangels technischer Kennt-
nisse gar nicht in der Lage gewesen, den Ladezustand zu überprüfen. Diese sei
im Übrigen mit Gummischrot geladen gewesen, was sogar gemäss Angaben der
Vorinstanz nicht einmal zur Anwendung von Art. 140 Ziff. 2 StGB genügt hätte. Er
habe die Waffe deshalb nicht auf das Opfer gerichtet, weil er es bzw. die Situation
haben beruhigen wollen und nicht – wie die Vorinstanz annehme – weil er sich
doch nicht ganz sicher gewesen sei, ob die Waffe nun geladen sei oder nicht. Er
habe sich auch nur deshalb maskiert und die Waffe auf sich gehabt, damit ihm die
Opfer nichts antäten, «wenn wir ihnen das Gras wegnehmen». Entsprechend
könne nicht ohne Willkür davon ausgegangen werden, er sei nicht sicher gewe-
sen, ob die Waffe nicht vielleicht doch geladen gewesen sei (KG act. 1 S. 4 f.).
Abwegig und schlechthin unvertretbar sei auch die Feststellung der Vorin-
stanz, weil er und Z. kurzfristig rekrutiert worden seien, sei es nahe gelegen, ihm
zu versichern, die Waffen seien ungeladen, und es habe keine hinreichende Si-
cherheit gegeben, dass dem nicht so gewesen sei. Zum einen habe er als Per-

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son, die gemäss Beurteilung der Vorinstanz Mittäter sei, also Tatherrschaft ge-
habt habe, nicht davon ausgehen müssen, bezüglich derart wesentlicher Umstän-
de angelogen zu werden und zudem habe er sich ja selbst davon überzeugt, dass
zumindest eine der Pistolen nicht geladen gewesen sei (KG act. 1 S. 6).
b) Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, der Beschwerdeführer
sei geständig, am vorgenannten Raubüberfall beteiligt gewesen zu sein (KG act.
2 S. 14, 24). Wie in der Beschwerde richtig wiedergegeben wird, führt sie weiter
aus, es könne dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden, vom Vorhan-
densein geladener Waffen Kenntnis gehabt zu haben (KG act. 2 S. 24). Ihm sei
zugute zu halten, dass er nach dem Ladezustand der Waffen gefragt, eine Pistole
kontrolliert und dabei festgestellt habe, dass diese nicht geladen gewesen sei. Bei
der Waffe, die er schliesslich auf sich getragen habe, sei er nicht in der Lage ge-
wesen, den Ladezustand zu überprüfen. Er habe aber am Tatort die Waffe gegen
den Boden gerichtet und den Finger nicht am Abzug gehabt. Dazu habe nur An-
lass bestanden, «wenn er selber nicht ganz sicher war, ob die Waffe geladen sei.
Dies deute darauf hin, dass er die Möglichkeit, eine geladene Waffe zu halten,
zumindest in Betracht zog».
Im Weiteren sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich ganz
kurzfristig als Mittäter habe rekrutieren lassen. Unter solchen Umständen liege die
Möglichkeit nahe, dass dem Beschwerdeführer zu dessen Beruhigung gesagt
worden sei, alle Waffen seien ungeladen, obwohl dem nicht so gewesen sei. Je-
denfalls habe diesbezüglich keine hinreichende Gewissheit bestanden. Da der
Beschwerdeführer sich in einer solchen Situation trotzdem an der Tat beteiligt ha-
be, habe er in Kauf genommen, dass allenfalls geladene Schusswaffen mitgeführt
worden seien (KG act. 2 S. 25). Hierzu ist zu erwähnen, dass die Vorinstanz fer-
ner erwog, die Angeklagten X. und Z. seien kurz vor der Tat hinzugestossen, wo-
bei sie von Y. gewusst hätten, dass ein "Hanfdealer überfallen" werden sollte (KG
act. 2 S. 31 oben).
c) Angesichts der von der Vorinstanz angeführten Argumente ist deren
Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer habe (zumindest) in Kauf genommen,
dass die während der Tat mitgeführten Schusswaffen (teilweise) geladen seien,

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nicht abwegig. Er war - wie erwähnt - nicht in der Lage, den Ladezustand der von
ihm getragenen Waffe zu überprüfen. Zudem ist er äusserst vorsichtig vorgegan-
gen, indem er die Waffe auf den Boden gerichtet und den Finger nicht am Abzug
hatte; bei sicherer Kenntnis des ungeladenen Zustandes der Waffe wäre ein sol-
ches Verhalten eher unüblich bzw. wäre es naheliegend anzunehmen, die Waffe
werde mit dem Finger am Abzug auf Personen gerichtet, um der Bedrohung
Nachachtung zu verschaffen. Das Argument des Beschwerdeführers, er sei im
erwähnten Sinne vorgegangen, um die Situation zu beruhigen, überzeugt wenig,
zumal er solches in der in der Beschwerde bezeichneten Aktenstelle nicht - je-
denfalls nicht deutlich - ausführte; gemäss seinen Aussagen hat sich sein Kontra-
hent nämlich nicht durch sein Vorgehen, sondern durch seine mündliche Zusiche-
rung, er - der Kontrahent - müsse keine Angst haben, beruhigt. Bei dieser Sach-
lage ist die vorinstanzliche Annahme nicht willkürlich, für das genannte Vorgehen
des Beschwerdeführers habe nur dann Anlass bestanden, wenn er selber nicht
sicher gewesen sei, ob die Waffe geladen gewesen sei, was darauf hindeute, da
er die Möglichkeit, eine geladene Waffe zu halten, zumindest in Betracht gezogen
habe.
Ebenfalls nicht willkürlich ist die vorinstanzliche Folgerung, da sich der Be-
schwerdeführer und Z. ganz kurzfristig als Mittäter hätten rekrutieren lassen, sei
die Möglichkeit nahegelegen, dass dem Beschwerdeführer nur zu dessen Beruhi-
gung gesagt worden sei, alle Waffen seien ungeladen (obwohl dem nicht so ge-
wesen sei); wer sehr kurzfristig auf weitere Beteiligte eines geplanten, kurz bevor-
stehenden Raubüberfalles angewiesen ist, wird in der Regel diese potentiellen
Beteiligten nicht über alle Einzelheiten wahrheitsgemäss orientieren, sondern die
geplante Tat eher beschwichtigen, damit sich die Personen eher zum Mitmachen
am Raubüberfall entschliessen. Hierzu ist auch festzuhalten, dass der Beschwer-
deführer - wie erwähnt - wusste, dass ein "Hanfdealer überfallen" werden sollte
und dazu Schusswaffen mitgenommen wurden.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass hinsichtlich der ersten vorin-
stanzlichen Alternativbegründung kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen wird,
weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist.

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4. Der Beschwerdeführer hat - wie erwähnt - keine eidgenössische Nichtig-
keitsbeschwerde erhoben. Die erste, den obergerichtlichen Entscheid selbständig
tragende Alternativbegründung hat nach dem Gesagten Bestand.
Bei dieser Sach- und Rechtslage sind die Rügen, welche sich auf die zweite
Alternativbegründung beziehen (Willkür, Verletzung des Anklageprinzipes) nicht
zu prüfen. Selbst wenn sich nämlich diese Rügen als begründet erweisen würden,
bliebe es bei der genannten, den obergerichtlichen Entscheid selbständig tragen-
den Alternativbegründung und die Beschwerde müsste deshalb gemäss ständiger
Praxis abgewiesen werden. Der Beschwerdeführer hat somit kein rechtlich ge-
schütztes Interesse an der Überprüfung der gegen die zweite Alternativbegrün-
dung gerichteten Rügen. Auf diese ist daher nicht einzutreten. Hervorzuheben ist,
dass sich die Rüge der Verletzung des Anklageprinzip ausschliesslich auf die
zweite (und nicht auch auf die erste) Alternativbegründung bezieht, weshalb auch
insofern kein Anlass auf die Überprüfung dieser Rüge besteht.
5. Abschliessend bleibt festzustellen, dass die Beschwerde abzuweisen ist,
soweit darauf einzutreten ist.
6. Ein Richter hat einen Minderheitsantrag im Sinne von § 138 Abs. 4 GVG
zu Protokoll gegeben (KG act. 11).
II I.
Im Kassationsverfahren erfolgen die Auflage der Kosten und die Zuspre-
chung einer Entschädigung gemäss § 396a StPO in der Regel im Verhältnis von
Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten.
Da die Beschwerde erfolglos ist, sind die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung und allfälliger der un-
entgeltlichen Geschädigtenvertretung, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. In
Anbetracht der momentan ungünstigen finanziellen Verhältnisse des Beschwer-
deführers (vgl. auch KG act. 2 S. 66) sind die Kosten des Kassationsverfahrens in
Anwendung von § 190a StPO jedoch einstweilen abzuschreiben.

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Prozessentschädigungen an die Geschädigten sind mangels Beteiligung am
Kassationsverfahren nicht auszusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.--; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 237.-- Schreibgebühren,
Fr. 304.-- Zustellgebühren und Porti
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen der amtli-
chen Verteidigung und allfälliger der unentgeltlichen Geschädigtenvertre-
tung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen abge-
schrieben.
4. Den Beschwerdegegnern 2 - 5 wird für das Kassationsverfahren keine Pro-
zessentschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Bundesanwaltschaft, das Bundes-
amt für Polizei (Zentralstelle Waffen), das Amt für Justizvollzug des Kantons
Zürich (Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste), das Migrationsamt des
Kantons Zürich, die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich
sowie das Schweizerische Bundesgericht (ad 6S.73/2006 und 6S.83/2006),
je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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AC060009; Minderheitsantrag betr. Erw. II/3
a) Vorab stellt sich im Hinblick auf die Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeits-
beschwerde unter dem Aspekt von § 430b Abs. 1 StPO die Frage, ob auf die Rü-
ge einzutreten ist. Massgebend ist dabei, ob diese einen Bereich beschlägt, wel-
cher durch das Bundesrecht geregelt ist. Ist das der Fall, muss der behauptete
Mangel mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationshof des
Bundesgerichtes gerügt werden.
Zusammengefasst bezieht sich die Frage, was der Täter wusste, wollte und in
Kauf nahm, auf innere Tatsachen. Bei diesen handelt es sich um Tatfragen, wel-
che im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ent-
scheidung gestellt werden können (BGE 130 IV 62 m.w.H.). Rechtsfrage ist dem-
gegenüber, ob angesichts der festgestellten Tatsachen der Schluss auf einen
Eventualvorsatz berechtigt erscheint. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn aus
den erwähnten Sachverhaltsaspekten auf die inneren Umstände geschlossen
werden kann bzw. muss. Diese Bewertung der äusseren Umstände im Hinblick
auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüft der Kassationshof des
Bundesgerichts auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hin (BGE 130 IV 63;
125 IV 252; 119 IV 248).
b) Zu prüfen ist nach dem Gesagten, inwieweit im vorliegenden Verfahren
unter Berücksichtigung von § 430b Abs. 1 StPO geprüft werden kann, ob es als
willkürlich zu erachten ist,
- wenn die Vorinstanz feststellt, dem Beschwerdeführer könne nicht nach-
gewiesen werden, (sicheres) Wissen vom Vorhandensein geladener Waf-
fen gehabt zu haben, und
- aus dem Umstand, dass er die Waffe am Tatort gegen den Boden gerichtet
habe, sowie aus dem Umstand, dass er sich kurzfristig als Mittäter für die
Tat rekrutieren liess und ihm möglicherweise nur zur Beruhigung gesagt
wurde, alle Waffen seien ungeladen, müsse gefolgert werden, er habe die

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Möglichkeit, eine geladene Schusswaffe in Händen gehabt zu haben, zu-
mindest in Betracht gezogen.
Der Beschwerdeführer ficht die Feststellung nicht an, ihm könne nicht nachgewie-
sen werden, (sicheres) Wissen vom Vorhandensein geladener Waffen gehabt zu
haben. Er rügt auch weder, es sei willkürlich davon auszugehen, er habe die
Waffe am Tatort gegen den Boden gerichtet, noch er habe sich kurzfristig als
Mittäter für die Tat rekrutieren lassen und dabei sei ihm möglicherweise nur zur
Beruhigung gesagt worden, alle Waffen seien ungeladen. Vielmehr rügt er die
Folgerungen, welche die Vorinstanz aus diesem Umständen im Hinblick auf den
Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes zieht.
Ob die Vorinstanz die von ihr gezogenen Folgerungen aus den erwähnten Um-
ständen im Hinblick auf den Eventualvorsatz zu Recht gezogen hat, ist nach dem
Ausgeführten eine Frage des Bundesrechts, welche im Verfahren der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden kann. Sie ist (bzw. wäre) im Rah-
men der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (gewesen).
Auf die Beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten.