zh_kassationsgericht · AC050044 · 2005-07-05 · de
Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde, Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050044/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Do-
natsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter
Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser
sowie die Sekretärin Daniela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 5. Juli 2005
in Sachen
X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
substituiert durch Fürsprecherin lic. iur. ____, daselbst
gegen
1. Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch die Leitende Staatsanwältin Dr. iur. Ursula Frauenfelder Nohl, Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl, Postfach, 8026 Zürich
2. Y.,
Geschädigter und Beschwerdegegner 2
betreffend
einfache Körperverletzung etc. und Widerruf
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 09. Dezember 2004 (SB040570/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wurde mit Urteil des Einzelrichters in
Strafsachen des Bezirksgerichts ____ (Erstinstanz) vom 21. Oktober 2004 der
einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit
Ziff. 2 Abs. 1 StGB und der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV schuldig gespro-
chen und mit 3 Monaten Gefängnis (1 Tag durch Polizeihaft erstanden) und einer
Busse von Fr. 600.-- bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben
und die Probezeit auf 4 Jahre angesetzt. Zudem verwies der Einzelrichter das
Schadenersatzbegehren des Geschädigten Y. (Beschwerdegegner 2; nachfol-
gend Geschädigter) auf den Zivilweg, verpflichtete den Beschwerdeführer aber
zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 2'000.-- an den Geschädigten. Mit Ent-
scheid vom gleichen Tag verfügte der Einzelrichter einerseits den Vollzug der mit
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 4. Dezember 2001 ausgefällten
Strafe von 30 Tagen Gefängnis. Anderseits wurde ein beschlagnahmtes Metall-
rohr eingezogen und der Bezirksgerichtskasse zur Vernichtung überlassen (ER
act. 30).
2. Auf Berufung des Beschwerdeführers hin (ER Prot. S. 12), sprach ihn die
I. Strafkammer des Obergerichts (Vorinstanz) mit Urteil vom 9. Dezember 2004
der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung
mit Ziff. 2 Abs. 1 und 2 StGB und der groben Verletzung einer Verkehrsregel im
Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV schuldig.
Die Berufungsinstanz fällte eine Freiheitsstrafe von 45 Tagen Gefängnis und eine
Busse von Fr. 600.-- aus, wobei der Vollzug der Gefängnisstrafe aufgeschoben
und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt wurde. In Bezug auf die Zivilforderun-
gen des Geschädigten entschied die Vorinstanz, das Schadenersatzbegehren
werde auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen, der Beschwerdeführer werde
aber verpflichtet, dem Geschädigten eine Genugtuung von Fr. 1'000.-- zu bezah-
len. Im Mehrbetrag wurde die Genugtuungsforderung des Geschädigten abge-

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wiesen. Die I. Strafkammer beschloss im Weiteren ebenfalls den Vollzug der 30-
tägigen Gefängnisstrafe (Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom
4. Dezember 2001) sowie das Einziehen und Vernichten des beschlagnahmten
Metallrohrs (OG act. 38 bzw. KG act. 2).
3. Gegen den Entscheid des Obergerichts liess der Beschwerdeführer
rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde anmelden (OG act. 41 bzw. KG
act. 6) und begründen (KG act. 1). Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kas-
sationsgerichts vom 29. März 2005 wurde der Verteidiger des Beschwerdeführers
aufgefordert, in Bezug auf die nicht (erkennbar) von einem der mandatierten
Rechtsanwälte (vgl. KG act. 3) unterzeichnete Beschwerdeanmeldung bzw. Be-
schwerdeschrift eine Substitutionsvollmacht oder Genehmigung nachzureichen.
Am 8. April 2005 ging eine von Rechtsanwalt ____ unterzeichnete, mit der zu-
nächst eingereichten Eingabe übereinstimmende Beschwerdebegründung ein
(KG act. 17). Auf dieses Aktenstück wird im Folgenden verwiesen. Mit Schreiben
vom 15. April 2005 teilte Rechtsanwalt ____ sodann mit, die Beschwerdeanmel-
dung sei (ordnungsgemäss) von Rechtsanwalt ____ unterzeichnet worden (KG
act. 19).
Der Beschwerdeführer lässt folgende Rechtsbegehren stellen (KG act. 17
S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 09.12.2004 aufzuhe-
ben;
2. Es sei der Beschwerdeführer wegen grober Verletzung einer Verkehrsregel im Sin-
ne von Art. 90 Ziffer 2 SVG i.V.m. Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV schuldig zu sprechen
und mit einer Busse von Fr. 600.-- zu bestrafen;
3. Es sei der Beschwerdeführer vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung freizu-
sprechen;
4. Die Schadenersatzbegehren des Geschädigten Y. [recte: ____] seien auf den Zi-
vilweg zu verweisen, eventuell abzuweisen;
5. Das Genugtuungsbegehren des Geschädigten Y. sei zurückzuweisen, eventuell
abzuweisen;
6. Die mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft ____ vom 04.12.2001 ausgefällte Strafe
von 30 Tagen Gefängnis bedingt sei nicht zu widerrufen;
7. Das mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft ____ vom 15.06.2004 beschlagnahmte
Metallrohr (Sachkaution Nr. 15797) sei einzuziehen und zu vernichten;

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8. Eventualiter: Es sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen;
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates."
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung (KG act. 13), die Staatsanwaltschaft
Zürich-Sihl (Beschwerdegegnerin 1) auf Beschwerdeantwort (KG act. 15) ver-
zichtet. Vom Geschädigten ging ebenfalls keine Beschwerdeantwort ein.
4. Der Beschwerdeführer hat auch die eidgenössische Nichtigkeitsbe-
schwerde erhoben (OG act. 49; 50/1-2).
II .
1. Vorauszuschicken ist, dass die Nachtrags-Anklageschrift vom 14. Oktober
2004 (ER act. 25 bzw. ND 2 act. 8) insoweit im vorliegenden Verfahren nicht von
Interesse ist, als im Zusammenhang mit dem Vorwurf der groben Verletzung von
Verkehrsregeln keine Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden.
In der Anklageschrift vom 15. Juni 2004 wird dem Beschwerdeführer vorge-
worfen, er habe am Vormittag des 30. Juli 2003 beim Taxistandplatz an der
____strasse 0 in A. im Verlauf einer zunächst verbalen Auseinandersetzung und
nachdem der Geschädigte Y. mit einem Pfefferspray in Richtung des Gesichts
des Beschwerdeführers gesprayt habe, mit einem Metallrohr mehrmals auf den
Geschädigten eingeschlagen und ihn dabei am linken Unterarm, an der linken
Gesässhälfte und am linken Oberschenkel getroffen und verletzt (ER act. 25).
2. Der Beschwerdeführer ist zusammengefasst der Meinung, hinsichtlich der
Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung habe die Vorinstanz zwar zu
Recht eine Notwehrsituation bejaht, jedoch in willkürlicher Weise angenommen,
es habe ein Notwehrexzess vorgelegen. Damit verletze sie gesetzliche Prozess-
formen zu seinem Nachteil und setze einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430
Abs. 1 Ziff. 4 StPO (KG act. 17 S. 5).
Anzumerken ist, dass der Beschwerdeführer (auch) im eidgenössischen Be-
schwerdeverfahren eine falsche Anwendung von Art. 33 StGB rügt (OG act. 50/2
S. 3 und S. 6 ff.).

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3. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 430
Abs. 2 StPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochte-
nen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Ak-
tenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzu-
geben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten
nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen.
Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be-
schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen
Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten-
widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Be-
standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Es schadet dem
Beschwerdeführer (nach dem Grundsatz "iura novit curia") aber nicht, wenn er
den geltend gemachten Kassationsgrund rechtlich falsch subsumiert hat, oder
wenn er nicht angegeben hat, auf welche Ziffer von § 430 StPO er sich beruft.
(ZR 91/92 Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; Schmid,
in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich,
Zürich 1996, N 32 zu § 430; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zi-
vil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).
b) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen von Notwehr bzw. Notwehr-
überschreitung/Notwehrexzess auszugehen ist, beurteilt sich ausschliesslich nach
Art. 33 StGB und somit nach dem materiellen Bundesrecht. Auch die Frage, ob
die Vorinstanz bezüglich der Begriffe des Notwehrexzesses oder der entschuldba-
ren Aufregung einen falschen bzw. zu hohen Massstab angelegt hat, beurteilt sich
ausschliesslich nach Art. 33 Abs. 2 StGB (bzw. der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung dazu) und somit ebenfalls nach dem materiellen Bundesrecht. In die-
sem Zusammenhang kann im eidgenössischen Beschwerdeverfahren auch Will-
kür in der materiellen Rechtsanwendung geltend gemacht werden. Von Ausle-
gung und Anwendung des eidgenössischen Rechts hängt auch ab, welche
Aspekte in diesem Zusammenhang massgebend sind. Mit anderen Worten sind

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die Fragen, ob die Vorinstanz zu Unrecht vom Vorliegen eines Notwehrexzesses
ausging bzw. ob sie bei der Prüfung dieser Thematik die wesentlichen Kriterien
berücksichtigt hat, ausschliesslich vom Bundesrecht beherrscht. Diese Fragen
können im kantonalen Kassationsverfahren auf Grund von § 430b Abs. 1 StPO
nicht überprüft werden, weil sie im vorliegenden Fall mittels eidgenössischer
Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden können. Hinzuweisen ist auch auf
Art. 277 BStP und somit darauf, dass der Kassationshof des Bundesgerichts im
Rahmen der Behandlung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Sa-
che an die kantonale Behörde zurückweisen kann, wenn der Entscheid an derar-
tigen Mängeln leidet, dass die Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wer-
den kann; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der kantonale Sachrichter im
Rahmen der Anwendung von materiellem Bundesrecht den Entscheid nicht hin-
reichend begründet oder wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt hat.
4. Wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird, wird die von der Beschwerde-
schrift hauptsächlich behandelte Thematik des Bejahens oder Verneinens eines
Notwehrexzesses (KG act. 17 S. 7 ff.) vom Bundesrecht beherrscht, mithin macht
der Beschwerdeführer bei richtiger Betrachtung überwiegend Willkür in der mate-
riellen Rechtsanwendung geltend.
Der Beschwerdeführer führt an, in der Regel hätten Pfeffersprays eine er-
heblich grössere Reichweite, als die von der Vorinstanz angenommenen ca. 50-
80 cm (KG act. 17 S. 7). Dieser Einwand erwiese sich - läge eine im kantonalen
Beschwerdeverfahren zu prüfende Rüge vor - als nicht genügend substanziiert.
Wie vorstehend erwähnt (Ziff. II.3.a), genügt es den Anforderungen an die Be-
gründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht, einer Annahme der Vorinstanz le-
diglich seine eigene Behauptung entgegenzuhalten. Auf die Rüge ist damit nicht
einzutreten, weshalb sich weitere Ausführungen zu den vom Beschwerdeführer
gezogenen Folgerungen aus seiner Behauptung erübrigen.
Nicht eingetreten werden kann nach dem Gesagten (Ziff. II.3.b) auf das Vor-
bringen, das Obergericht habe zu subtile Überlegungen darüber angestellt, ob der
Beschwerdeführer sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneiden-
den Massnahmen hätte begnügen können und sollen (KG act. 17 S. 7 und 8).
Diese Thematik wird vom materiellen Bundesrecht beherrscht.

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Wenn der Beschwerdeführer weiter einwendet, die Vorinstanz habe den Be-
ginn der Notwehrsituation in willkürlicher Weise viel zu spät angesetzt, denn be-
reits das Anheben und Drohen mit dem Stuhl seitens des Geschädigten habe ihn
zur Notwehr berechtigt (KG act. 17 S. 8 unten), so beurteilt sich auch dies nach
materiellem Bundesrecht. Der Vollständigkeit halber ist immerhin festzuhalten,
dass die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht als erstellt betrachtete, dass der Ge-
schädigte einen Stuhl in der Hand hatte und den Beschwerdeführer damit provo-
zierte bzw. bedrohte. Nachdem der Geschädigte den Stuhl wieder hingestellt ha-
be, sei er zu seinem Auto geeilt, um sich zu bewaffnen. Ebenso der Beschwer-
deführer, der befürchtet habe, der Geschädigte könnte eine Waffe holen. Dann
sei es zum Show-Down gekommen, als beide aufeinander losgegangen sein: Zu-
erst habe der Geschädigte gesprayt und dann der Beschwerdeführer geschlagen
(KG act. 2 S. 10). Ob das Obergericht aus diesem Sachverhalt die rechtlich richti-
gen Schlüsse zog, ist im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Das-
selbe gilt für die Kritik des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe zu Unrecht
eine entschuldbare Aufregung seinerseits verneint (KG act. 17 S. 8/9).
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sein Vorleben
im Rahmen der Beurteilung der Angemessenheit seines Verhaltens in unzulässi-
ger Weise berücksichtigt (KG act. 17 S. 9). Damit wird geltend gemacht, in die
Beurteilung des Vorliegens eines Notwehrexzesses sei ein nicht massgeblicher
Aspekt eingeflossen. Auch diese Frage ist aber der Überprüfung im kantonalen
Beschwerdeverfahren entzogen (vgl. Ziff. II.3.b vorstehend).
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten
werden kann. Weiterungen bezüglich der Ziffern II.6. (Vollzug der gemäss Straf-
befehl vom 4. Dezember 2001 ausgefällten 30-tägigen Gefängnisstrafe) und II.7.
(Zivilforderungen) der Beschwerdeschrift (KG act. 17 S. 9/10), mit welchen der
Beschwerdeführer keine Nichtigkeitsgründe geltend macht, sondern Ausführun-
gen in der Sache im Falle eines (teilweisen) Freispruchs vorträgt, erübrigen sich.

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II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO), jedoch - wie dies bereits die
Vorinstanz getan hat (KG act. 2 S. 25 und 27) - in Anbetracht seiner finanziellen
und persönlichen Verhältnisse (vgl. OG Prot. S. 3 und 4) einstweilen abzuschrei-
ben (§ 190a StPO).
Der Geschädigte hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt, weshalb
er nicht als obsiegende Partei zu betrachten ist. Ein Anspruch auf Entschädigung
entfällt.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 219.-- Schreibgebühren,
Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt, jedoch einstweilen abgeschrieben.
4. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen des Be-
zirksgerichts ____ (Proz.-Nr. GG040419), das Amt für Justizvollzug des
Kantons Zürich (Bewährungs- und Vollzugsdienste) sowie das Schweizeri-
sche Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

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Die juristische Sekretärin: