zh_kassationsgericht · AA100093 · 2011-11-23 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren, Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde
Verhandlungsmaxime
Richterliche Fragepflicht
Recht auf Beweis
Anspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100093-P/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 23. November 2011
in Sachen
X. GmbH,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher
gegen
Z. AG,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
UWG
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 31. Mai 2010 (HG090063/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beschwerdegegnerin bezweckt die Produktion und Herausgabe von
Telefonverzeichnissen und gibt seit vielen Jahren Telefon- und Branchen-
verzeichnisse heraus. Die Beschwerdeführerin betreibt unter der Internetadresse
aaaaaa eine Homepage, auf welcher sich nach Branchen gegliederte Adressen
und Telefonnummern abrufen lassen (Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 31. Mai 2010 = KG act. 2 S. 3 Erw. III.1).
2. Am 23. März 2009 reichte die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht
des Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Damit stellte
sie das Rechtsbegehren, der Beschwerdeführerin sei unter Androhung von
Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten,
Offerten für den Abschluss von Insertionsverträgen in einem online Telefon-
verzeichnis mit der Internetadresse aaaaaa oder aaa-aaa gemäss der Beilage 1
zu dieser Klage im Geschäftsverkehr zu verwenden (HG [= Akten des Handels-
gerichts des Kantons Zürich HG090063] act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin
beantragte die vollumfängliche Abweisung dieser Klage (HG act. 10 S. 2).
3. Nach durchgeführtem Hauptverfahren mit Klagebegründung (HG act. 1),
Klageantwort (HG act. 10), Replik (HG Prot. S. 4, act. 14) und Duplik (HG Prot.
S. 4 ff., act. 16) verbot das Handelsgericht (unter Strafandrohung gemäss Art. 292
StGB) mit Urteil vom 31. Mai 2010 der Beschwerdeführerin, Offerten für den
Abschluss von Insertionsverträgen in einem online Telefonverzeichnis mit der
Internetadresse aaaaaa oder aaa-aaa gemäss HG act. 15/1 im Geschäftsverkehr
zu verwenden (KG act. 2 S. 20).
4. Gegen das ihr am 14. Juni 2010 zugestellte (HG act. 27B) handelsgericht-
liche Urteil vom 31. Mai 2010 reichte die Beschwerdeführerin am 23. August 2010
(KG act. 1) und damit rechtzeitig (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) beim
Kassationsgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie, das

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angefochtene Urteil sei aufzuheben, und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen
(KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 24. August 2010 wurde der Beschwerde an-
tragsgemäss (KG act. 1 S. 2) aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5 Ziff. 5).
Die ihr nach § 75 ZPO ZH auferlegte Prozesskaution von Fr. 14'500.-- (KG act. 5
Ziff. 4) leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht (KG act. 6/1, 10). Die Vor-
instanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9).
Mit ihrer innert erstreckter Frist (KG act. 12) erstatteten Beschwerdeantwort (KG
act. 14) beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei vollumfänglich
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (KG act. 14 S. 2). Diese
Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt
(KG act. 16). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht.
II.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO
ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-
hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen
Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren
zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem
der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-
chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-
gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht,
d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006
(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]
vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
[AnwGebV] vom 8. September 2010).

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III.
1. Vorab rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Dispositions-
maxime im Sinne von § 54 Abs. 2 ZPO ZH verletzt, indem sie der Beschwerde-
führerin verboten habe, Offerten gemäss HG act. 15/1 zu verwenden. Die
Beschwerdegegnerin habe ein Verbot für die Verwendung des Formulars gemäss
HG act. 4/1 und nicht HG act. 15/1 verlangt (KG act. 1 S. 5 f. Ziff. 10).
a) Die Beschwerdegegnerin beantragte nicht ein Verbot der Verwendung
von HG act. 4/1, sondern sie beantragte ein Verbot von Offerten gemäss HG
act. 4/1. Das Dokument HG act. 15/1 ist eine Offerte gemäss HG act. 4/1. Schon
deshalb ist die Dispositionsmaxime durch den vorinstanzlichen Bezug auf HG
act. 15/1 im Urteilsdispositiv nicht verletzt.
b) Mit der Klageschrift ans Handelsgericht reichte die Beschwerdegegnerin
als Beilage 1 ein "Offertformular der Beklagten 1 betreffend Abschluss eines
Insertionsvertrages im Branchenverzeichnis 'AAA-AAA'" ein (HG act. 1 S. 2 mit
Verweisung auf HG act. 4/1). Mit der Replik reichte sie ein "Original eines
Offertformulars der Beklagten vom 17. September 2009" ein (HG act. 14 S. 2 mit
Verweisung auf HG act. 15/1) und äusserte sich dazu als zum streitigen von der
Beschwerdeführerin verwendeten Formular (HG act. 14 S. 2 Ad 8; vgl. auch HG
act. 15/2).
c) Die Beschwerdegegnerin betrachtete offensichtlich die Formulare HG
act. 4/1 und HG act. 15/1 als identisch. Ihr Rechtsbegehren, mit welchem sie das
Verbot von Offerten gemäss einem solchen Formular beantragte, bezog sich
sowohl auf das Formular HG act. 4/1 als auch auf das Formular HG act. 15/1 (wie
auch auf das Formular HG act. 15/2). Diese Formulare sind denn auch in ihrem
wesentlichen umstrittenen Inhalt und in der Aufmachung identisch. Die von der
Beschwerdeführerin in der Beschwerde betonten Unterschiede (Proportionen,
Zeilenumbrüche, Wort "Konditionen" im Kleingedruckten, Gerichtsstand Zürich 1
bzw. Zürich 2 im Kleingedruckten [KG act. 1 S. 5 f., act. 3/7]) sind zumindest
bezüglich des mit dem Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin Verlangten
irrelevant. Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin verbot, Offerten gemäss

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HG act. 15/1 zu verwenden, sprach sie der Beschwerdegegnerin nichts anderes
zu, als diese verlangte. Die Rüge geht fehl.
d) Die Vorinstanz wollte denn auch der Beschwerdegegnerin nichts anderes
zusprechen als diese verlangte. Sie nahm im Urteil nicht aufgrund von Unter-
schieden in Inhalt und Gestaltung Bezug nicht auf HG act. 4/1, sondern HG
act. 15/1, sondern ausschliesslich deswegen, weil auf HG act. 15/1 das Formular
in Originalgrösse abgebildet sei (KG act. 2 S. 19 Erw. 3). Die Vorinstanz wollte
Offerten gemäss den im vorinstanzlichen Verfahren umstrittenen (im Wesent-
lichen identischen) Formularen verbieten (und tat das auch mit dem Verbot
"gemäss act. 15/1" im Dispositiv). Das wollte die Beschwerdegegnerin mit ihrem
Rechtsbegehren auch. Es liegt keine Verletzung der Dispositionsmaxime vor.
2. Im Folgenden macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe
zahlreiche aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen im Sinne von
§ 281 Ziff. 2 ZPO ZH getroffen (KG act. 1 S. 6 ff.).
2.1. Folgende Vorbemerkungen sind zu diesen Rügen anzubringen:
a) Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ZH ist die kantonale Nichtigkeits-
beschwerde nicht zulässig, soweit der Weiterzug an das Bundesgericht möglich
ist und dieses dabei frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel
zutrifft. Dies trifft bei der - gegen das angefochtene handelsgerichtliche Urteil mit
einem Streitwert von Fr. 100'000.-- (KG act. 2 S. 19 Erw. VI) zulässigen (vgl.
Art. 72 ff. BGG; vgl. auch die zutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung in
KG act. 2 S. 20 Ziff. 6.b) - Beschwerde in Zivilsachen hinsichtlich der Anwendung
von Bundesrecht zu. Dies gilt auch für Rügen, welche die Anwendung der all-
gemeinen Lebenserfahrung betreffen. Solche Erfahrungssätze haben gewisser-
massen die Funktion von Normen und werden vom Bundesgericht den Rechts-
sätzen in dem Sinne gleichgestellt, dass ihre Anwendung vom Bundesgericht
ebenfalls frei überprüft wird (vgl. Kass.-Nr. AA090173 vom 25.4.2011 Erw. III.1.f
mit Hinweisen auf ZR 107 [2008] Nr. 59 und auf Kass.-Nr. AA080101 vom
20.7.2009 Erw. III.6.2 mit weiteren Hinweisen, insbes. auf Messmer/Imboden,
Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 95; vgl. auch

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Kass.-Nr. AA100106 vom 28.2.2011 Erw. II.15 m.w.H.). Auf Rügen der Verletzung
von materiellem Recht wie auch auf Rügen, welche die Anwendung allgemeiner
Lebenserfahrung betreffen, kann im vorliegenden Verfahren deshalb nicht ein-
getreten werden. Unter die Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung fällt auch
die Verwendung allgemein-notorischer Tatsachen (vgl. Kass.-Nr. AA090173 vom
25.4.2011 Erw. III.1.f).
b) Auch die Vertragsauslegung ist Anwendung von Bundesrecht (vgl. Kass.-
Nr. AA090173 vom 25.4.2011 Erw. III.2.d mit Hinweis auf Kass.-Nr. AA090066
vom 29.5.2010). Vertragsbestimmungen sind Willenserklärungen. Tatfrage ist, ob
und welche Worte gefallen sind und welche Vorstellungen der Erklärende und der
Adressat mit den gefallenen Worten verbunden haben, insbesondere ob sie den
Worten übereinstimmend eine bestimmte Bedeutung beigelegt haben. Lassen
sich darüber keine zuverlässigen Feststellungen treffen, sind die Rechtsgrund-
sätze über die Auslegung von Willenserklärungen zur Anwendung zu bringen.
Welche rechtliche Bedeutung einer Erklärung oder Willensäusserung nach diesen
Grundsätzen zukommt, ist Rechtsfrage. Geht man davon aus, massgebend sei
der Sinn, den der Adressat nach Treu und Glauben der Erklärung beilegen durfte,
so hat der Richter die Erklärung nach rechtlichen Gesichtspunkten zu qualifizie-
ren, ein Urteil nach Rechtsnormen zu fällen und nicht einen Tatbestand festzu-
stellen. Es ist daher eine Rechtsfrage, welche Bedeutung einer Willenserklärung
beizumessen sei (Kass.-Nr. AA090066 vom 29.5.2010 Erw. II.1.c mit Hinweis auf
Max Guldener, Schweizerische Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 481).
Auch die Prüfung, Interpretation, Auslegung und Subsumtion unter das UWG des
streitgegenständlichen Formulars der Beschwerdeführerin (als Offerte zu einem
Vertragsabschluss) ist mithin Anwendung von Bundesrecht.
c) Als eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG gilt
auch, wenn der kantonale Sachrichter nicht alle relevanten Tatsachen ermittelt,
welche zur Rechtsanwendung nötig sind. Ein Entscheid, der nicht die zur Sub-
sumtion notwendigen tatsächlichen Grundlagen enthält, ist folglich bundesrechts-
widrig. Soweit es um die Anwendung von Bundesrecht geht, ist die unvollständige
oder lückenhafte Sachverhaltsfeststellung (auch rechtsfehlerhafte Sachverhalts-

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feststellung genannt) somit nach Art. 97 Abs. 1 BGG mittels Beschwerde in Zivil-
sachen geltend zu machen, weshalb entsprechende Rügen im kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht zulässig sind (Kass.-Nr. AA090022 vom
5.7.2010 Erw. II.2.2.c mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Das gilt auch für all-
fällige ungenaue oder unspezifizierte tatsächliche Feststellungen.
d) Der Nichtigkeitsgrund der willkürlichen tatsächlichen Annahme im Sinne
willkürlicher Beweiswürdigung liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene
Schluss für einen unbefangen Denkenden unhaltbar erscheint, während eine ver-
tretbare Beweiswürdigung unanfechtbar ist. Von der Willkürrüge zu unterscheiden
ist die Aktenwidrigkeitsrüge. Mit dieser kann geltend gemacht werden, eine Fest-
stellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen, indem ein Bestandteil der
Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt in die Beweiswürdigung ein-
bezogen worden ist (und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung
als "blanker Irrtum" erweist [von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-
und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 27]).
Aktenwidrig ist eine Feststellung daher dann, wenn sie den Inhalt der Akten
unrichtig wiedergibt, willkürlich ist die Beweiswürdigung, wenn der richtige Akten-
inhalt offensichtlich unrichtig gewürdigt worden ist (ZR 81 [1982] Nr. 88, darauf
verwiesen in ZR 107 [2008] Nr. 21 Erw. II.5.a; vgl. auch das zutreffende Zitat aus
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, N 44 zu § 281 in der Beschwerdeantwort KG act. 14 S. 5
Ziff. 17).
e) Die Vorinstanz führte kein Beweisverfahren durch. Bei den Rügen der
aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahmen ist vorab zu prüfen, aus
welchem Grund die Vorinstanz von der Durchführung eines Beweisverfahrens ab-
sah. Je nachdem geht es bei den Rügen um eine Verletzung von Bundesrecht
(insbesondere Art. 8 ZGB) oder von kantonal-rechtlichen Vorschriften (vor allem
§ 133 ZPO ZH) (vgl. Kass.-Nr. AA090135 vom 28.12.2010 Erw. II.2.5).
2.2. Eine Aktenwidrigkeit im vorgenannten Sinn macht die Beschwerdeführe-
rin nicht geltend. Sie beanstandet im Wesentlichen die vorinstanzliche Interpreta-
tion und behauptet nicht ein offensichtliches Versehen oder einen blanken Irrtum.

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Auch wenn sie davon spricht, die Vorinstanz habe Aktenbestandteile übergangen,
einen Inhalt eines bundesgerichtlichen Entscheides übersehen (KG act. 1 S. 8),
das Wort "Konditionen" übersehen (KG act. 1 S. 9, S. 12), sei über einen Satz-
bestandteil hinweggegangen (KG act. 1 S. 10), habe Textelemente ausser Acht
gelassen (KG act. 1 S. 12), den Hinweis auf ein Antwortcouvert übersehen
(KG act. 1 S. 13 f.), macht sie damit keine Aktenwidrigkeit im vorgenannten Sinn
geltend, sondern Willkür, wie insbesondere auch aus der Zusammenfassung in
Ziff. 12 der Beschwerde hervorgeht, wo die Beschwerdeführerin ausführt, es habe
der Vorinstanz beliebt, durch konsequente Negation (also gerade nicht irrtüm-
liches Versehen) aktenmässig belegter Tatsachen den zu beurteilenden Sach-
verhalte zurechtzulegen (KG act. 1 S. 16). Die Aktenwidrigkeitsrügen gehen fehl.
2.3. Beweis ist über erhebliche streitige Tatsachen zu erheben (§ 133 ZPO
ZH). Die Vorinstanz führte offensichtlich deshalb kein Beweisverfahren durch, weil
sie keine streitigen Tatsachen als erheblich beurteilte. Vielmehr stellte sie einer-
seits auf Tatsachen ab, welche ihrer Auffassung nach nicht streitig waren (vgl.
z.B. KG act. 2 S. 11 unten mit der Verweisung auf Klagebegründung [HG act. 1]
und Klageantwort [HG act. 10]), und interpretierte andererseits das streitgegen-
ständliche Formular HG act. 4/1 bzw. 15/1 und 15/2, welches als solches (d.h. als
tatsächlich verwendetes Formular mit diesem Wortlaut und in dieser Aufmachung)
für die Vorinstanz auch nicht streitig war. Die Vorinstanz nahm deshalb keine
Beweiswürdigung vor; sie gelangte nicht aufgrund einer Beweiswürdigung zu tat-
sächlichen Feststellungen bezüglich erheblicher streitiger Tatsachen. Auch die
Willkürrügen, d.h. die Rügen der willkürlichen tatsächlichen Annahmen im Sinne
von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH, gehen am angefochtenen Urteil vorbei und damit fehl.
Die Auslegung des streitgegenständlichen Formulars, dessen Interpretation im
Hinblick auf das UWG, ist ebenso Anwendung von Bundesrecht wie Annahmen
aus der allgemeinen Lebenserfahrung. Auch die Frage der Relevanz von tatsäch-
lichen Behauptungen beurteilt sich nach Bundesrecht. Auf die Rügen in diesen
Bereichen kann nicht eingetreten werden.

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2.4. Zu den beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen im Einzelnen:
a) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin stelle ihr bereits teilweise
ausgefülltes Formular potentiellen Kunden in der ganzen Schweiz zu. Dazu ver-
wies sie auf HG act. 1 S. 5 Rz 13 und HG act. 10 S. 3 Rz 7 sowie S. 7 Rz 29 (KG
act. 2 S. 11). Diese Feststellung wird von der Beschwerdeführerin nicht be-
anstandet. Die Vorinstanz folgerte, es handle sich um einen Versand an einen
breiten Adressatenkreis (KG act. 2 S. 11). Diese Feststellung wird von der
Beschwerdeführerin beanstandet (KG act. 1 S. 6 f.). Dabei handelt es sich indes
um eine rechtliche Schlussfolgerung aus der unangefochtenen tatsächlichen
Feststellung des Versandes an potentielle Kunden in der ganzen Schweiz. Auch
die Fragen, ob die Vorinstanz hätte ausführen müssen, "um welchen rechtserheb-
lichen Adressatenkreis" es sich handle, und ob die Vorinstanz die Quantität des
Massenversands hätte abklären müssen (KG act. 1 S. 11 f.), sind Fragen der
Anwendung des Bundesrechts, welche die Beschwerdeführerin dem Bundes-
gericht zur freien Prüfung unterbreiten und auf welche deshalb im vorliegenden
Verfahren nicht eingetreten werden kann. Mit der bezüglich der vorinstanzlichen
Annahme des Versandes an einen breiten Adressatenkreis vorgebrachten Rüge
der Willkür (KG act. 1 S. 7 oben) behauptet die Beschwerdeführerin Willkür in der
Rechtsanwendung und nicht in der Tatsachenfeststellung. Dies betrifft die
Anwendung von Bundesrecht.
b) Die Vorinstanz erwog, aufgrund des breiten Adressatenkreises könne
nicht von einer grossen durchschnittlichen Aufmerksamkeit und Erfahrung der
angesprochenen Kreise bei der Lektüre von Dokumenten mit juristischem Inhalt
ausgegangen werden (KG act. 1 S. 11). Die Beschwerdeführerin rügt auch diese
Erwägung als aus der Luft gegriffene Annahme (KG act. 1 S. 7). Dabei handelt es
sich um eine Annahme aus der allgemeinen Lebenserfahrung. Auf die dagegen
gerichtete Rüge kann nicht eingetreten werden. Ob der vorliegende Sachverhalt
mit demjenigen vergleichbar ist, den das Bundesgericht im Urteil 4A_106/2009
vom 1.10.2009 (= BGE 136 III 23) beurteilte, ob vom Bundesgericht in jenem
Urteil gemachte Aussagen auch auf den vorliegenden Fall bezogen werden
können, wie das Formular der Beschwerdeführerin zu interpretieren und zu

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werten ist und ob die Vorinstanz die konkreten Kenntnisse der von der Beschwer-
deführerin angesprochenen Geschäftskreise hätte prüfen müssen, sind Fragen
der Anwendung des Bundesrechts. Darauf kann vorliegend nicht eingetreten
werden.
c) Das Gleiche gilt für die von der Vorinstanz explizit als notorisch bezeich-
nete (vgl. auch BGE 136 III 23, 47 Erw. 9.1.3) vorinstanzliche Erwägung, dass
klein gedruckte Geschäftsbedingungen, die am Ende von vorgedruckten Vertrags-
formularen stehen, im Geschäftsalltag aus Zeitgründen oftmals nicht oder nur
oberflächlich gelesen würden (KG act. 2 S. 12), und auf die dagegen gerichtete
Rüge (KG act. 1 S. 7 f. lit. c).
d) Die Vorinstanz erwog, der Adressat könne regelmässig darauf vertrauen,
dass die Essentialia des Vertrages nicht erst in klein gedruckten Textteilen am
Ende des Formulars festgehalten seien (KG act. 1 S. 12). Auch diese von der
Vorinstanz aus BGE 136 III 23, 47 Erw. 9.1.3 übernommene Erwägung beanstan-
det die Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 9 lit. d). Worauf ein Adressat vertrauen
darf, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, insbes. von Art. 2 ZGB.
Ob die bundesgerichtliche Erwägung auch auf das von der Beschwerdeführerin
verwendete Formular (mit dem das Kleingedruckte einleitenden Wort "Konditio-
nen") zutrifft, ist ebenfalls eine Frage der Anwendung des Bundesrechts. Auch
darauf kann vorliegend nicht eingetreten werden.
e) Die Vorinstanz erwog, da die Beschwerdeführerin das Formular nur an
Geschäftskunden versende, müsse davon ausgegangen werden, dass nicht jeder
Mitarbeiter wisse, ob ein anderer Mitarbeiter bereits einen Auftrag erteilt oder eine
Offerte verlangt habe und ob er dementsprechend nur noch die Richtigkeit des
Eintrags überprüfen müsse, oder ob es darum gehe, zu entscheiden, ob über-
haupt ein Eintrag gewünscht werde (KG act. 1 S. 12). Die Beschwerdeführerin
rügt, die Vorinstanz argumentiere damit an der Realität vorbei (KG act. 2 S. 9 f.
lit. e). Ob sie das tat, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts. Die Vor-
instanz stellte diese Überlegung innerhalb ihrer rechtlichen Prüfung des Formu-
lars der Beschwerdeführerin an. Auf dagegen gerichtete Rügen kann im vor-
liegenden Verfahren nicht eingetreten werden.

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f) Die Vorinstanz erwog, es finde sich im Formular der Beschwerdeführerin
kein Hinweis darauf, dass es sich um eine Offerte für einen Vertragsschluss hand-
le und nicht um die Bestätigung eines bereits erteilten Auftrags (KG act. 2 S. 12).
Die Beschwerdeführerin rügt dies als tatsachenwidrig. Im Formular fänden sich
sehr wohl sogar drei solche Hinweise (KG act. 1 S. 10 lit. f). Auch damit
beanstandet die Beschwerdeführerin aber die vorinstanzliche Auslegung des
Formulars und damit die Rechtsanwendung. Auch darauf kann nicht eingetreten
werden.
g) Das gilt auch bezüglich der gerügten (KG act. 1 S. 10 f. lit. g) vorinstanz-
lichen Erwägung dazu, welcher Eindruck beim Durchschnittleser erweckt werden
kann (KG act. 2 S. 13). Dabei handelt es sich um Auslegung des Formulars (vgl.
dazu vorstehend Erw. 2.1.b), wie die Beschwerdeführerin selber erwähnt (KG
act. 1 S. 11 oben). Darauf kann nicht eingetreten werden.
h) Das gilt auch bezüglich der gerügten (KG act. 1 S. 11 lit. h) vorinstanz-
lichen Erwägung dazu, welchen Eindruck das Formular (bzw. ein Teil davon)
erwecke (KG act. 2 S. 13).
i) Die Vorinstanz erwog, in solchen kleingedruckten Texten (wie in demjeni-
gen auf dem streitgegenständlichen Formular der Beschwerdeführerin) befänden
sich üblicherweise die allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche den durch-
schnittlichen Leser in der Regel nicht besonders interessierten und oft überlesen
würden, und nicht die Essentialia (KG act. 2 S. 13). Die Beschwerdeführerin
beanstandet auch diese Erwägung (KG act. 1 S. 11 f. lit. i). Dabei handelt es sich
indes um die Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung (vorstehend Erw. 2.1.b).
Auch darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden.
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die Vor-
instanz hätte über die effektive Schriftgrösse und darüber, welches Formular das
richtige sei, Beweis erheben müssen (KG act. 1 S. 11 f. lit. i). Abgesehen davon,
dass die Beschwerdeführerin damit eine Frage der Relevanz aufwirft (sind die
Unterschiede bei den im Recht liegenden Formularen bzw. Kopien für die
Rechtsanwendung relevant, so dass unter diesem Aspekt Beweis darüber - d.h.

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wohl über die Echtheit oder Authentizität - abzunehmen wäre?), worauf im vor-
liegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann, bezieht die Vorinstanz ihre
Erwägungen auf das Formular HG act. 15/1, da auf diesem das Formular der
Beschwerdeführerin in Originalgrösse abgebildet werde (KG act. 2 S. 19 Erw. 3).
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend und sie zeigt schon gar nicht auf,
dass im vorinstanzlichen Verfahren umstritten gewesen wäre, dass auf dem
Dokument HG act. 15/1 das streitgegenständliche Formular in Originalgrösse
abgebildet ist. War das nicht streitig, musste darüber auch kein Beweis ab-
genommen werden.
Auch die Frage, ob die vorinstanzliche Erwägung deshalb unrichtig ist, weil
das Kleingedruckte mit dem Wort "Konditionen" beginnt (KG act. 1 S. 12), ist eine
solche der Rechtsanwendung, worauf nicht eingetreten werden kann.
j) Die Vorinstanz erwog, im ersten Satz des kleingedruckten Textes werde
festgehalten, dass der Eintrag freiwillig sei. Sodann werde auf die allgemeinen
Geschäftsbedingungen verwiesen, die auf der Homepage oder bei der Beschwer-
deführerin erhältlich seien. Dies verstärke den Eindruck, dass im Kleingedruckten
nur unwesentliche Bestimmungen aufgeführt seien, welche den Durchschnitts-
leser nicht gross interessierten (KG act. 2 S. 13).
Die Beschwerdeführerin rügt, dabei gehe der Vorinstanz der Blick für das
reale Ganze abhanden (KG act. 1 S. 12). Auch damit beanstandet die Beschwer-
deführerin die vorinstanzliche Rechtsanwendung. Darauf kann nicht eingetreten
werden.
Als tatsachenwidrig bezeichnet die Beschwerdeführerin den Passus, sodann
werde auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen. Nach dem ersten
Satz zur Freiwilligkeit des Eintrags werde vielmehr explizit erklärt, dass es sich
um ein Angebot handle, auf welches eingehe, wer das Formular retourniere (KG
act. 1 S. 12 lit. j).
Ob dies für die vorinstanzliche Interpretation relevant ist oder nicht, ist eine
Frage der Rechtsanwendung. Auch darauf kann nicht eingetreten werden. Ein

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Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO ZH wird damit nicht dargetan.
Die Vorinstanz kopierte das Dokument HG 15/1 vollumfänglich in ihr Urteil (KG
act. 2 S. 4). Es ist ausgeschlossen, dass sie übersehen hätte, dass zwischen dem
ersten Satz im Kleingedruckten und dem Hinweis auf die Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen zwei weitere Sätze stehen. Vielmehr mass sie diesen im Textablauf
(Hinweis auf die Freiwilligkeit im ersten Satz; später Verweisung auf die All-
gemeinen Geschäftsbedingungen) keine eigenständige (über den Hinweis auf die
Freiwilligkeit hinausgehende) Bedeutung bei. Auch diese Relevanzfrage ist eine
solche der Rechtsanwendung, worauf vorliegend nicht eingetreten werden kann.
k) Die Vorinstanz erwog, die zentralen Bestandteile des Vertrages, wie die
Vertragspartei, die Kosten und die Dauer, seien lediglich im schwach gedruckten,
klein geschriebenen Abschnitt der Offerte aufgeführt, wo sie vom Durchschnitts-
adressaten kaum erwartet würden. Weder in einer Überschrift, einer Betreffzeile,
einer Anrede noch bei der Unterschriftszeile fänden sich die Essentialia des
Vertrages (KG act. 2 S. 14).
Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, obschon die Vorinstanz davon
Kenntnis habe, dass die Formulare per Massenversand verschickt würden,
nehme sie an, dass das auf Seite 4 des Urteils abgebildete Formular HG act. 15/1
repräsentativ für die anderen verschickten Formulare wäre. Im Formular gemäss
Klagebeilage 1 (HG act. 4/1) sei ein schwächerer Druck nicht aktenkundig. Es sei
kein Beweis darüber geführt worden, dass der angeblich schwächere Druck gene-
rell für die Formulare der Beschwerdeführerin System hätte (KG act. 1 S. 13 lit. k).
Einerseits zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, dass vor Vorinstanz um-
stritten gewesen wäre, dass das Formular HG act. 15/1 im Wesentlichen die von
ihr verschickten Formulare darstellt. Die Vorinstanz hatte deshalb keinen Anlass
für eine andere Annahme. Andererseits war für die Vorinstanz nicht der
schwächere Druck wesentlich, sondern der Umstand, dass die Essentialia bloss
im Kleingedruckten und nicht in der Überschrift, einer Betreffzeile, einer Anrede
oder der Unterschriftszeile enthalten sind. Daran geht die Rüge vorbei und auch
deshalb fehl.

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l) Die Vorinstanz erwog, die Herkunft des Formulars sei aufgrund der Gestal-
tung nicht ohne weiteres ersichtlich (KG act. 2 S. 14). Die Beschwerdeführerin
rügt auch das als tatsachenwidrig (KG act. 1 S. 13 f. lit. l). Auch dabei handelt es
sich indes nicht um eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, sondern um
eine auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung vorgenommene Interpretati-
on der Gestaltung des Formulars. Auch auf dagegen gerichtete Rügen kann im
vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 2.1.a und
2.1.b).
m) Im Fazit (KG act. 2 S. 14 Titel 2.1.5) ihrer Würdigung (KG act. 2 S. 10
Titel 2.1.4) erwog die Vorinstanz u.a., es müsse davon ausgegangen werden,
dass die Gestaltung des Formulars bewusst darauf abziele, den durchschnitt-
lichen Leser davon abzulenken, dass es sich um eine Offerte für einen neuen,
kostenpflichtigen Vertrag handle; es gebe keinen sachlichen Grund, eine Offerte
in einer derartigen Aufmachung zu gestalten; es entstehe der Eindruck, dass die
Vermerke und Hinweise, aus denen der Leser allenfalls den Offertcharakter
erkennen könne, blosse Alibifunktion hätten (KG act. 1 S. 15); es sei nicht davon
auszugehen, dass es viele Geschäftsleute gebe, die sich irrtumsfrei für Fr. 860.--
im Jahr im Verzeichnis der Beschwerdeführerin eintragen liessen, ohne mehr
über die Qualität der Gegenleistung zu erfahren (KG act. 2 S. 16). Auch diese
Erwägungen rügt die Beschwerdeführerin als tatsachenwidrig, nicht beweiskräftig
erstellt, unhaltbar, unergründlich (KG act. 1 S. 14 f. lit. m - p). Auch bei diesen vor-
instanzlichen Erwägungen handelt es sich indes um die Anwendung allgemeiner
Lebenserfahrung und um Rechtsanwendung (vgl. auch die vorinstanzlichen
Hinweise auf das bundesgerichtliche Urteil vom 1.10.2009 4A_106/2009 = BGE
136 III 23). Auch die dagegen gerichteten Rügen (vgl. insbes. auch KG act. 1
S. 16 Ziff. 12) sind im vorliegenden Verfahren nicht zulässig.
3. Bezüglich sämtlicher vorinstanzlicher Erwägungen, welche die Beschwer-
deführerin unter lit. C der Beschwerde KG act. 1 S. 6 - 16 Ziff. 11.a - 11.p als
aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen beanstandet (vorstehend
Erw. 2.2.), macht sie auch geltend, die Vorinstanz habe damit auch die Verhand-
lungsmaxime im Sinne von § 54 Abs. 1 ZPO ZH verletzt. Diese (von der

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Beschwerdeführerin als solche bezeichneten) Tatsachen seien von der
Beschwerdegegnerin nicht behauptet worden (KG act. 1 S. 16 - 18 lit. D).
a) Bei den von der Beschwerdeführerin zitierten vorinstanzlichen Erwägun-
gen handelt es sich ausnahmslos um (rechtliche) Schlussfolgerungen aus (als
solchen nicht umstrittenen) Parteibehauptungen, um die Anwendung allgemeiner
Lebenserfahrung oder um Rechtsanwendung (vorstehend Erw. 2.4). Das Recht
wendet das Gericht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO ZH). Die Rechtsanwendung
unterliegt mithin nicht der Verhandlungsmaxime. Auch allgemein bekannte Tat-
sachen und Erfahrungssätze können vom Gericht berücksichtigt werden, auch
wenn sie nicht speziell behauptet worden sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 3 zu § 54; vgl. auch BGE 112 II 172, 181 Erw. I.2.c m.w.H., Kass.-Nr.
AA060189 vom 5.10.2007 Erw. II.2.b.bb, Kass.-Nr. AA060092 vom 30.4.2007
Erw. II.6.c, Kass.-Nr. AA090162 vom 24.1.2011 Erw. II.4.1, Kass.-Nr. AA080048
vom 23.3.2009 Erw. III.1.1.2.c). Im Wesentlichen prüfte die Vorinstanz mit den
angefochtenen Erwägungen die von der Beschwerdeführerin verwendeten
Formulare und stellte dazu rechtliche Erwägungen an. Das war ihr nicht nur
erlaubt, sondern das hatte sie gestützt auf § 57 ZPO ZH auch zu tun, ohne dass
die Parteien selber entsprechende Überlegungen vorgetragen oder Behauptun-
gen aufgestellt hätten. Die Rüge geht fehl.
b) Die Rüge, die Vorinstanz hätte den Hinweis am Formularende, den
Antrag mittels beigelegtem Antwortcouvert zu retournieren, nicht übergehen
dürfen, da es sich um eine offenkundige Tatsache handle (KG act. 1 S. 18
Ziff. 14), betrifft nicht die Verhandlungsmaxime (die Vorinstanz erwog nicht etwa,
dieser Hinweis sei wegen der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten), sondern
die Relevanz und damit die Rechtsanwendung. Auch darauf kann nicht eingetre-
ten werden.
4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, in dem Mass, wie die Vorinstanz die
Verhandlungsmaxime verletzt habe, sei sie ihrer richterlichen Fragepflicht im
Sinne von § 55 ZPO ZH nicht nachgekommen. Soweit Tatsachenbehauptungen
der Beschwerdegegnerin unvollständig geblieben seien, hätte die Vorinstanz die
Beschwerdegegnerin zu befragen gehabt. Was die Vorinstanz zur Begründung

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ihres Urteils herangezogen habe, figuriere nicht im tatsächlichen, sondern im
rechtlichen Teil der Klageschrift der Beschwerdegegnerin. Rechtliche Ausführun-
gen einer Partei bedürften keiner Bestreitung, derweil das Gericht das Recht von
Amtes wegen anzuwenden habe. Im Folgenden zitiert die Beschwerdeführerin
wiederum die vorinstanzlichen Erwägungen, welche sie unter lit. C der Beschwer-
de als aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen beanstandet hat (KG
act. 1 S. 18 - 20 f. lit. E).
Die Rüge ist nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass der Sinn des
(zutreffenden) Hinweises, dass rechtliche Ausführungen einer Partei keiner
Bestreitung bedürften und das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden
habe, in diesem Zusammenhang nicht verständlich ist, wirkt die richterliche
Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ZH zugunsten derjenigen Partei, der dem-
nach durch richterliche Befragung Gelegenheit zur Behebung eines Mangels zu
geben ist. Eine Rüge einer beschwerdeführenden Partei, die Gegenpartei sei
nicht im Sinne von § 55 ZPO ZH befragt worden, ist nicht zulässig. § 281 ZPO ZH
setzt einen Nachteil des Nichtigkeitsklägers voraus. Ein solcher ist nicht vor-
handen, wenn ein Verfahrensgrundsatz, dessen Anwendung sich zugunsten der
Gegenpartei auswirken würde, nicht angewendet wurde.
5. Dieselben vorinstanzlichen Erwägungen, welche sie unter lit. C der Be-
schwerde als aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahmen beanstandet
(KG act. 1 S. 6 - 16) und bezüglich welcher sie eine Verletzung der Verhandlungs-
maxime (KG act. 1 S. 16 - 18) und der richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 18 -
20) gerügt hat, führt die Beschwerdeführerin zur Begründung der Rüge der
"Verletzung des Grundsatzes des Beweisverfahrens" an (KG act. 1 S. 20 f.). Auch
auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden:
a) Art. 8 ZGB regelt für das Bundesprivatrecht einerseits die Beweislast-
verteilung und gibt anderseits der beweisbelasteten Partei einen Anspruch darauf,
für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB
ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter unbewiesene Partei-
behauptungen unbekümmert darum, dass sie von der Gegenseite bestritten
worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen über-

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haupt nicht Beweis führen lässt. Demgegenüber verletzt nach konstanter bundes-
gerichtlicher Praxis eine beschränkte Beweisabnahme Art. 8 ZGB nicht, soweit
der Richter schon nach deren Ergebnis (in antizipierender Beweiswürdigung) von
der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also
für unbewiesen hält. Mit anderen Worten bestimmt Art. 8 ZGB dass, aber nicht
wie bzw. in welchem Umfang die Partei zum Beweis zuzulassen ist.
Auf kantonalrechtlicher Ebene wird nach § 133 ZPO ZH (unter anderem)
Beweis erhoben über erhebliche streitige Tatsachen. Das damit angesprochene
Recht auf Beweisführung stellt einen Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen
Gehörs. Es gibt der beweisbelasteten Partei ebenfalls einen Anspruch auf
Abnahme form- und fristgerecht anerbotener Beweise zu rechtlich erheblichen
strittigen Behauptungen.
Was das - hier im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rüge massgebliche - Ver-
hältnis von Art. 8 ZGB zu § 133 ZPO ZH betrifft, ist somit festzuhalten, dass Art. 8
ZGB immer (und in diesem Kontext nur dann) dann verletzt ist, wenn der kantona-
le Richter über eine für seinen Entscheid massgebliche und bestrittene Partei-
behauptung überhaupt keinen Beweis führen lässt und diese als richtig hinnimmt,
während die Abnahme einzelner (aber nicht aller angerufenen) Beweise, d.h. die
blosse Verkürzung der prozessualen Rechte, nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern
kantonales Recht bzw. Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) betrifft. Soweit sich
die Bestimmung von § 133 ZPO ZH mit dem Gehalt von Art. 8 ZGB deckt, kommt
ihr keine selbständige Bedeutung zu; die Verletzung des Beweisführungs-
anspruchs ist in diesem Fall als Verletzung von Art. 8 ZGB mit dem bundesrecht-
lichen Rechtsmittel vor Bundesgericht zu rügen, und auf die Rüge der Verletzung
von § 133 ZPO ZH ist insoweit gemäss ständiger Rechtsprechung im kantonalen
Beschwerdeverfahren mit Blick auf § 285 ZPO ZH nicht einzutreten (Kass.-Nr.
AA090022 vom 5.7.2010 Erw. II.2.2.d mit zahlreichen weiteren Hinweisen; vgl.
auch Kass.-Nr. AA090136 vom 20.12.2010 Erw. III.1.2.b.aa).
b) Die Beschwerdeführerin macht nicht eine beschränkte Beweisabnahme
geltend, sondern rügt, dass die Vorinstanz überhaupt kein Beweisverfahren
durchgeführt habe. Auf diese Rüge ist nach dem Gesagten nicht einzutreten.

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6. Unter dem Titel "Verletzung des rechtlichen Gehörs" beanstandet die
Beschwerdeführerin vorab wiederum, dass die Vorinstanz kein Beweisverfahren
durchgeführt habe (KG act. 1 S. 22 Ziff. 18 und 19). Dazu ist auf die vorstehende
Erwägung zu verweisen. Die Rüge kann beim Bundesgericht vorgebracht werden.
Deshalb kann im vorliegenden Verfahren nicht darauf eingetreten werden, und
zwar auch insoweit, als die Beschwerdeführerin die Unterlassung der Durch-
führung eines Beweisverfahrens auch als Verletzung ihres Gehörsanspruchs rügt
(vgl. etwa Kass.-Nr. AA050128 vom 17.5.2006 Erw. II.3.2 und Kass.-Nr.
AA050186 vom 20.10.2006 Erw. II.3.d).
7. Ebenfalls als Verletzung ihres Gehörsanspruch beanstandet die
Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz ihr nicht vor Erlass des Urteils Gelegen-
heit gegeben habe, zu den notorischen Annahmen und angewandten Erfahrungs-
sätzen Stellung zu nehmen. Als solche zitiert die Beschwerdeführerin wiederum
diejenigen, welche sie unter lit. C der Beschwerde als aktenwidrige und willkür-
liche tatsächliche Annahmen beanstandet (KG act. 1 S. 6 - 16) und bezüglich
welcher sie eine Verletzung der Verhandlungsmaxime (KG act. 1 S. 16 - 18), der
richterlichen Fragepflicht (KG act. 1 S. 18 - 20) und des Grundsatzes des Beweis-
verfahrens (KG act. 1 S. 20 f.) gerügt hat (KG act. 1 S. 22 - 24).
a) Als notorische Tatsachen, bezüglich welcher ihr die Vorinstanz habe
Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen, bezeichnet die Beschwerde-
führerin solche im Sinne von § 133 Satz 2 ZPO ZH (KG act. 1 S. 22 Ziff. 20).
Dabei handelt es sich um gerichtsnotorische Tatsachen, d.h. nicht allgemein
bekannte, sondern einzelfallspezifische, welche dem einzelnen Gericht aus seiner
amtlichen Tätigkeit (aus dem konkreten Verfahren oder aus andern Verfahren)
bekannt sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 zu § 133) und über welche,
hätte das Gericht davon nicht sichere Kenntnis, Beweis abzunehmen wäre.
Davon zu unterscheiden sind allgemein (nicht nur spezielle, dem einzelnen
Gericht aus seiner amtlichen Tätigkeit) bekannte Tatsachen als allgemeine
Erfahrungsgrundsätze. Erstere (gerichtsnotorische Tatsachen) muss der Richter
formell ins Verfahren einführen. Er muss den Parteien eröffnen, dass er Beweis-
erhebungen nicht für notwendig erachtet, weil er die betreffenden Tatsachen für

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gerichtskundig hält, und hat den Parteien Gelegenheit einzuräumen, sich zu
äussern und allenfalls Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis der
Unrichtigkeit zu führen (Kass.-Nr. AA080111 vom 5.6.2009 Erw. III.3.a). Über
zweitere (allgemein bekannte Tatsachen, Erfahrungstatsachen, Grundsätze der
allgemeinen Lebenserfahrung) ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
kein Beweis abzunehmen, weil sie gleichsam die Funktion von Normen über-
nehmen (Viktor Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum
Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des
Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 221 ff., 227). Derartige Erfahrungssätze werden
vom Bundesgericht einer Rechtsnorm gleichgestellt. Sie brauchen nicht behauptet
zu werden (Kass.-Nr. AA060092 vom 30.4.2007 Erw. II.6.3).
b) Bei den von der Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Rüge der Ver-
letzung ihres Gehörsanspruchs angeführten "Tatsachen" (KG act. 1 S. 23 f. lit. a -
p) handelt es sich nicht um gerichtsnotorische Tatsachen im Sinne von § 133
zweiter Satz ZPO ZH. Vielmehr handelt es sich um eine rechtliche Interpretation
von übereinstimmenden Parteibehauptungen (KG act. 1 S. 23 lit. a, vgl. dazu vor-
stehend Erw. 2.4.a) und in diesem Sinne um Rechtsanwendung bzw. um die
rechtliche Prüfung der streitgegenständlichen Formulare der Beschwerdeführerin
unter Verwendung allgemein bekannter Tatsachen (bzw. Tatsachen, welche von
der Vorinstanz als allgemein bekannt vorausgesetzt werden) und unter An-
wendung allgemeiner Lebenserfahrung (KG act. 1 S. 23 f. lit. b - p) und auch in
diesem Sinne um Rechtsanwendung.
c) Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das
Gericht einen Entscheid mit einer völlig neuen Begründung, welche die Parteien
in keiner Weise erwarten müssen, versehen will und wenn den dadurch mög-
licherweise Betroffenen keine Möglichkeit gegeben wird, sich vorgängig dazu zu
äussern. Umgekehrt ist daraus ersichtlich, dass der Gehörsanspruch grundsätz-
lich keine Pflicht des Gerichts statuiert, den Parteien seine Rechtsauffassung vor
der Urteilsfällung bekanntzugeben, zumindest wenn die Parteien aufgrund des
Prozessstoffes und ihrer Vorbringen mit einer solchen Begründung rechnen
müssen. Auf eine von den Parteien nicht vorgebrachte, vom Gericht aber als

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entscheidend betrachtete Rechtsauffassung müssen die Parteien nach kantonaler
Praxis (nur) dann hingewiesen werden, wenn anzunehmen ist, sie könnten ihre
Vorbringen im Hinblick darauf in tatsächlicher Hinsicht vervollständigen (Kass.-Nr.
AA090012 vom 30.4.2010 Erw. II.8 mit weiteren Hinweisen; ZR 108 [2009] Nr. 32;
ZR 90 [1991] Nr. 85 S. 282/283). Dies gilt auch für die Verwendung von Er-
fahrungstatsachen und die Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung, welche das
Bundesgericht funktionell Rechtsnormen gleichstellt.
d) Davon, dass die Vorinstanz das angefochtene Urteil mit den von der
Beschwerdeführerin zitierten Erwägungen mit einer Begründung versehen hätte,
mit welcher die Beschwerdeführerin in keiner Weise hätte rechnen müssen und
zu der sie sich nicht hätte äussern können, kann keine Rede sein. Vielmehr
brachte bereits die Beschwerdegegnerin die wesentlichsten Aspekte der von der
Beschwerdeführerin zitierten vorinstanzlichen Erwägungen im vorinstanzlichen
Verfahren vor (vgl. insbes. HG act. 1 S. 5 f. Ziff. 13 - 18, S. 8 Ziff. 29, S. 11
Ziff. 42, S. 13 Ziff. 50 und 51, S. 15 Ziff. 58 und 62, HG act. 14 S. 2 ad 8, S. 4 ad
30 zweiter Absatz, S. 5 ad 35) und hatte die Beschwerdeführerin deshalb
Gelegenheit und Anlass zur Stellungnahme. Abgesehen davon zeigte die
Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern sie
ihre tatsächlichen Vorbringen hätte vervollständigen können, wenn sie vor dem
Urteil Kenntnis von den vorinstanzlichen Erwägungen gehabt hätte. Die Rüge der
Verletzung des Gehörsanspruchs geht fehl.
8. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Begründungspflicht (KG
act. 1 S. 21 Ziff. 17, S. 22 Ziff. 20 und S. 24 Ziff. 24). Diese Rüge ist im vorliegen-
den Verfahren bezüglich der Anwendung des Bundesrechts (mit der Verwendung
von Erfahrungstatsachen und der Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung [vor-
stehend Erw. 7.c) unzulässig (§ 285 ZPO ZH; vgl. ZR 107 [2008] Nr. 79). Darauf
ist nicht einzutreten.
9. Auch auf die Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts (KG act. 1
S. 24 - 28) kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend
Erw. 2.1.a). Die Spezialbestimmung von § 285 ZPO ZH geht § 281 Ziff. 3 ZPO ZH

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vor (vgl. z.B. Kass.-Nr. AA070068 [damit vereinigt Kass.-Nr. 070070] vom
25.3.2008 Erw. III.3.a).
10. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung der
Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV (KG act. 1 S. 28 Ziff. 28). Auch diese
Frage prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG), und auch
diese Frage ist damit von der Ausschlussbestimmung von § 285 ZPO ZH erfasst.
Auch auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden.
11. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin mit den Rügen, welche
im vorliegenden Verfahren geprüft werden können, keinen Nichtigkeitsgrund
nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens (die Beschwerdegegnerin obsiegt mit ihrem
Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne) braucht auf die Beschwerdeantwort nicht einzeln eingegangen zu
werden.
IV.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Dementsprechend ist
die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für die anwalt-
lichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1
ZPO ZH). Die vorinstanzliche Bestimmung des Streitwerts mit Fr. 100'000.--
(KG act. 2 S. 19 Erw. IV) wurde nicht angefochten. Davon ist auszugehen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 8'750.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'500.-- zu bezah-
len.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 31. Mai 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär