zh_kassationsgericht · AA040176 · 2005-07-19 · de
Mehrwertsteuer und Prozessentschädigung (Praxisänderung)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040176/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Hans
Michael Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie der Se-
kretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 2005
in Sachen
X.,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Y.,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Prozessentschädigung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Oktober 2004 (LN040065/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Mit Beschluss vom 24. September 2004 schrieb das Bezirksgericht Zürich,
7. Abteilung, den zwischen den Parteien hängigen Forderungsprozess als durch
Rückzug der Klage erledigt ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Be-
schwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von Fr. 17'800.-- zuzüglich 7.6 %
Mehrwertsteuer zu bezahlen (BG act. 101). Dagegen erhob die Beschwerdeführe-
rin einen Rekurs an das Obergericht mit dem sinngemässen Antrag, die Ver-
pflichtung zur Zahlung von 7.6 % Mehrwertsteuer auf die Prozessentschädigung
von Fr. 17'800.-- sei aufzuheben (OG act. 2 S. 2). Die I. Zivilkammer des Oberge-
richts wies den Rekurs mit Beschluss vom 22. Oktober 2004 ab (KG act. 2). Ge-
gen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig (KG act. 1 i.V. mit
OG act. 7/2) Nichtigkeitsbeschwerde. Damit beantragt sie die Aufhebung des an-
gefochtenen Beschlusses (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Die der Beschwerdefüh-
rerin auferlegte Prozesskaution leistete sie innert Frist (KG act. 10 i.V. mit act.
6/1). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 9). Die Be-
schwerdegegnerin beantragt mit ihrer (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien;
§ 140 Abs. 1 GVG) fristgerechten Beschwerdeantwort (KG act. 11 i.V. mit act.
6/2) die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (Beschwerdeantwort KG act. 11).
II .
1. Die Beschwerdeführerin hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, in Fällen,
in welchen die Partei, der eine Prozessentschädigung zugesprochen werde, von
ihr selber zu entrichtende Mehrwertsteuern mit Hilfe des Vorsteuerabzuges wie-
der zurückfordern könne, führe die Entschädigung der Mehrwertsteuer zum Er-
gebnis, dass diese Partei die an den Anwalt zu bezahlende Mehrwertsteuer
zweimal zurück erhalte, nämlich einmal durch die Gegenpartei und einmal durch
den Vorsteuerabzug (Rekurs OG act. 2 S. 3).

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2. Die Vorinstanz erwog, es sei feste Praxis der zürcherischen Gerichte, seit
Einführung der Mehrwertsteuer dieselbe zu den Prozessentschädigungen hinzu-
zurechnen. Dies liege im Gedanken des Schadenersatzes begründet. Die An-
wälte verrechneten ihren Klienten auf dem Honorar jeweils zusätzlich die Mehr-
wertsteuer. Eine im Prozess vollständig unterliegende Partei müsse ihrem Gegner
selbstverständlich auch diesen höheren Betrag ersetzen. Es könne ja nicht sein,
dass die unterliegende Partei nur eine Entschädigung zu bezahlen hätte, die nach
der Anwaltsgebührenverordnung (Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 10.
Juni 1987, AnwGebV) ermittelt werde, währenddem die obsiegende Partei für die
Mehrwertsteuer ihres Anwalts selbst aufkommen müsste. Die Beschwerdeführerin
unterliege einer Fehlüberlegung. Die Zürcher Gerichte schlügen die Mehrwert-
steuer nicht auf den Schadenersatz hinzu, sondern der Schadenersatz (d.h. die
Prozessentschädigung) umfasse die Mehrwertsteuer, welche die obsiegende Pro-
zesspartei zu entrichten habe. Auch im vorliegenden Fall werde die Beschwerde-
gegnerin ihrem Rechtsvertreter zweifelsohne ein um die Mehrwertsteuer erhöhtes
Honorar bezahlen müssen, und entsprechend habe sie auch Anspruch darauf,
dass ihr von der Beschwerdeführerin dieser ganze Betrag ersetzt werde (ange-
fochtener Beschluss KG act. 2 S. 3). Ob die Beschwerdegegnerin dann die an
den Anwalt zu bezahlende Mehrwertsteuer tatsächlich zweimal zurück erhalte, sei
nicht an dieser Stelle zu erörtern, sondern sei eine Angelegenheit der Steuerbe-
hörden. Es dürfte aber - so die Vorinstanz weiter - kaum korrekt sein, wenn die
Beschwerdegegnerin die Mehrwertsteuer, die sie gar nicht aus ihrer eigenen
Vermögensmasse bezahlt habe (weil eben vollumfänglich durch die Beschwer-
deführerin ersetzt), als Vorsteuerabzug geltend mache (angefochtener Beschluss
KG act. 2 S. 3 f.).

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3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit verletze die Vorinstanz kla-
res materielles Recht (Beschwerde KG act. 1 S. 2).
a) Nach ständiger Praxis gehören die Kosten- und Entschädigungsfolgen
zum materiellen Recht (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 47a zu § 281; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.
Auflage, Zürich 1986, S. 28). Insoweit zutreffend erhebt die Beschwerdeführerin
deshalb ihre Rüge unter dem Nichtigkeitsgrund der Verletzung klaren materiellen
Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO.
b) Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts ist nur
dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist
und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des materiellen Rechts
vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann deshalb nur erfol-
gen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begründeter Zweifel beste-
hen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281; von Rechenberg, a.a.O.,
S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,
Zürich 1999, S. 69). Klares Recht wird dann als gegeben betrachtet, wenn über
den Inhalt der Norm "durch Auslegung nach bewährter Lehre und Ueberlieferung"
kein begründeter Zweifel bestehen kann bzw. wenn der Sinn der in Frage stehen-
den Norm klar und einleuchtend ist (Viktor Lieber, Handhabung und Verletzung
"klaren Rechts", in Festschrift für Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 216, mit
Verweisungen). Der Begriff des "klaren Rechts" lässt bei der Nichtigkeitsbe-
schwerde die Tätigkeit des Sachrichters im Rahmen des Vertretbaren unberührt.
Nur schwere Fehler in der Anwendung materiellen Rechts führen zur Gutheissung
(Lieber, a.a.O., S. 222).
c) Aus diesen Anforderungen an den Nichtigkeitsgrund der Verletzung kla-
ren Rechts folgt, dass eine Rechtsanwendung, die sich innerhalb einer langjähri-
gen Praxis oberer kantonaler Gerichte bewegt, diesen Nichtigkeitsgrund nicht
setzt, auch wenn eine andere Rechtsanwendung ebenfalls möglich ist und gege-
benenfalls eine Praxisänderung vorgenommen wird (so nachfolgend Ziff. III.). Be-

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steht eine langjährige Praxis oberer kantonaler Gerichte, kann nicht "kein begrün-
deter Zweifel" daran bestehen, dass nur das Gegenteil zutrifft und diese Praxis
zweifellos falsch ist.
d) Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält, besteht eine etablierte
Gerichtspraxis der oberen zürcherischen Gerichte (Obergericht und auch Kassa-
tionsgericht), die Prozessentschädigung an die Gegenpartei gemäss dem "An-
waltstarif" (AnwGebV) zuzüglich Mehrwertsteuer zu berechnen (Beschwerde KG
act. 1 S. 3 Ziff. 3, S. 6 Ziff. 5) bzw. die Mehrwertsteuer zu den in Anwendung der
AnwGebV ermittelten Prozessentschädigungen hinzuzurechnen (vgl. auch ange-
fochtener Beschluss KG act. 2 S. 3) - und zwar unbesehen um eine allfällige
Möglichkeit der Partei, der eine Prozessentschädigung zugesprochen wird, die
auf der Honorarrechnung ihres anwaltlichen Vertreters bezahlte Mehrwertsteuer
als Vorsteuerabzug geltend zu machen. Auch das Bundesgericht und andere
kantonale Gerichte pflegen eine ähnliche Praxis (vgl. Jörg R. Bühlmann, Parteiko-
stenentschädigung und Mehrwertsteuer, in Journal des IAW [Institut für Abgabe-
und Wirtschaftsrecht GmbH, Bern], Heft 1/1997, S. 1 ff.). Das geltende Recht
lässt verschiedene Lösungen zu (Bühlmann, a.a.O., S. 4 ff.; vgl. BGE 4P
156/1997 vom 8.10.97, publ. in SJZ 1998 S. 88). Die Rechtsanwendungen der
Vorinstanzen im vorliegenden Fall bewegen sich innerhalb der Praxis der oberen
zürcherischen Gerichte und innerhalb der möglichen Lösungen und verletzen
demnach kein klares Recht (vgl. auch nachfolgend Ziff. III.2.b). Eine solche Ver-
letzung weist die Beschwerdeführerin insbesondere nicht damit nach, dass sie
postuliert, dass sich die Praxis ändern und zwischen verschiedenen Gegenpartei-
en unterscheiden sollte (Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 3). Die Rüge geht fehl.
Die Beschwerde ist abzuweisen.

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II I.
1. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfah-
ren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).
2. Auch im Kassationsverfahren stellt sich die Frage, ob zur Prozessent-
schädigung nach AnwGebV, welche die unterliegende Beschwerdeführerin der
obsiegenden Beschwerdegegnerin zu bezahlen hat, Mehrwertsteuer hinzuzu-
rechnen ist oder nicht. In diesem Zusammenhang prüft das Kassationsgericht
diese Frage nicht nur unter dem Aspekt des klaren Rechts, sondern mit freier Ko-
gnition, da es um die Regelung der Entschädigungsfolge im Kassationsverfahren
selber geht.
a) Beschwerdeführerin (Beschwerde KG act. 1 S. 3 ff.) und Vorinstanz (an-
gefochtener Beschluss KG act. 2 S. 3) weisen zutreffend darauf hin, dass die Pro-
zessentschädigung Schadenersatz ist. Er soll der berechtigten Prozesspartei die
Kosten und Umtriebe ganz oder teilweise vergüten, welche ihr durch das gerichtli-
che Verfahren entstanden sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Ergänzungsband,
Zürich 2000, N 16 zu § 64). Dabei handelt es sich um den Kantonen vorbehalte-
nes Privatrecht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 68). Dieses kantonale
Recht ist in erster Linie in §§ 68 ff. ZPO geregelt, wozu bei Vertretung durch einen
zugelassenen Anwalt ergänzend die AnwGebV zur Anwendung gelangt (Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 68). Bei dieser handelt es sich um eine pau-
schalierte Entschädigungsregelung nach standardisierten Tarifen, die sich nach
dem Streitwert (§ 2 AnwGebV) oder nach Verantwortung, Schwierigkeit und Zeit-
aufwand innerhalb eines festgelegten Rahmens (§ 3 AnwGebV) richten. Beim auf
die vorliegende Frage der Prozessentschädigung anwendbaren kantonalen Pri-
vatrecht gelten somit entgegen der scheinbaren Annahme der Beschwerdeführe-
rin (Beschwerde KG act. 1 S. 5 ff.; anders aber auf S. 8 Ziff. 12.a) nicht Art. 41 ff.
OR (vgl. dazu auch Werner C. Weber, Die Prozessentschädigung mit besonde-
rem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich
1990, S. 19 ff., insbes. S. 22), sondern die AnwGebV (Weber, a.a.O., S. 75 f. mit

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Verweisungen). Dagegen beurteilte sich die Frage, ob eine Partei der anderen
durch die Einleitung oder Bestreitung einer Klage widerrechtlich (weiteren) Scha-
den zugefügt hat, nach Art. 41 ff. OR und wäre zum Gegenstand einer besonde-
ren Klage zu machen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 68).
b) Im durch die ZPO und die AnwGebV geregelten, standardisierten Bereich
der Prozessentschädigung finden die Regelung von Art. 44 OR und auch die aus
dieser Bestimmung (oder aus Art. 42 Abs. 2 OR; vgl. Oftinger/Stark, Schweizeri-
sches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. Auflage, Zürich 1995, S. 261
FN 54) fliessende Schadenminderungspflicht keine Anwendung. Entgegen der
Argumentation der Beschwerdeführerin (Beschwerde KG act. 1 S. 7) kann aus
Art. 41 ff. OR nicht abgeleitet werden, dass einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei
aufgrund einer Schadenminderungspflicht (nach der sie gehalten wäre, die dem
von ihr beauftragten Anwalt zu bezahlende Mehrwertsteuer als Vorsteuerabzug
von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug zu bringen) keine Mehrwert-
steuer auf die ihr zuzusprechende Prozessentschädigung zuzusprechen wäre.
c) Es ist aber nicht zu verkennen, dass die Hinzurechnungen der Mehrwert-
steuer zu den nach der AnwGebV bemessenen Prozessentschädigungen (sei es
explizit bezeichnet "zuzüglich ... % Mehrwertsteuer", sei es bezeichnet "zuzüglich
... % (für Mehrwertsteuer)", sei es in Form einer Gesamtentschädigung "inkl.
Mehrwertsteuer", in welche aber de facto die Mehrwertsteuer einberechnet wurde)
dazu dienen sollen, der berechtigten Partei den Schaden zu ersetzen, der ihr zu-
sätzlich durch das erst nach Erlass der AnwGebV in Kraft getretene Bundesge-
setz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (MWSTG) entstanden ist,
indem sie dem von ihr beauftragten Anwalt auf seine Leistungen die Mehrwert-
steuer entschädigen muss. So hielt die Verwaltungskommission des Obergerichts
in einem Kreisschreiben vom 5. November 1996 fest, dass die Prozessentschädi-
gung als solche (weil Schadenersatz) beim sie empfangenden Verfahrensbetei-
ligten nicht Objekt der Mehrwertsteuer sei. Es sei aber davon auszugehen, dass
der Klient seinem Rechtsanwalt für nach dem 31. Dezember 1994 erbrachte Lei-
stungen 6.5 % mehr bezahlen müsse. Grundlage sei die AnwGebV. Die Gerichte
hätten 6.5 % zu den aus dem Tarif ermittelten Gebühren dazuzuschlagen.

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d) Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass diese zusätzliche
Verpflichtung der unterliegenden Partei zur Bezahlung einer um die Mehrwert-
steuer erhöhten Prozessentschädigung bei einer selber mehrwertsteuerpflichtigen
Gegenpartei ungerechtfertigt ist und zu einer ungerechtfertigten Bevorteilung die-
ser Gegenpartei führt. Tatsächlich kann eine selber mehrwertsteuerpflichtige
Partei an einen von ihr (für geschäftlich begründete Zwecke) beauftragten Anwalt
geleistete Mehrwertsteuern als Vorsteuern von ihrer eigenen Mehrwertsteuer-
rechnung abziehen (Art. 38 MWSTG; vgl. auch Bühlmann, a.a.O., S. 3 ff.). Dieses
Recht entsteht gemäss Art. 38 MWSTG grundsätzlich bereits mit der Verrechnung
der anwaltlichen Leistungen (bzw. am Ende einer Abrechnungsperiode gemäss
Art. 38 Abs. 7 MWSTG), ist also regelmässig zum Zeitpunkt der Zusprechung ei-
ner Prozessentschädigung bereits entstanden (vgl. auch nachfolgend lit. f). Eine
solche Partei erleidet mithin durch die Mehrwertsteuer gar keinen (zusätzlichen)
Schaden, da sie mit deren Bezahlung gleichzeitig (bzw. in der gleichen Periode)
einen gleich hohen geldwerten, liquiden und sicheren Anspruch gegenüber der
Mehrwertsteuerverwaltung erwirbt (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 MWSTG). Ihr Vermö-
gensstand wird somit durch die dem Anwalt zu leistende Mehrwertsteuer im Er-
gebnis nicht vermindert. Es ist nicht gerechtfertigt, einer solchen Partei gleichwohl
eine zusätzliche Prozessentschädigung in der Höhe der Mehrwertsteuer zuzu-
sprechen. Damit wird ihr Schaden ersetzt, den sie de facto gar nicht erleidet. Ab-
gesehen davon führt aufgrund der Vorsteuerabzugsberechtigung eine Erhöhung
der Prozessentschädigung um den Faktor der Mehrwertsteuer unbesehen darum,
ob der Empfänger selber mehrwertsteuerpflichtig ist oder nicht, zu erheblichen
(ungerechtfertigten) Ungleichbehandlungen (Bühlmann, a.a.O., S. 4 f.).
e) Die gegenteiligen Erwägungen der Vorinstanz unter Ziff. 5 des angefoch-
tenen Beschlusses (KG act. 2 S. 3; ohne zusätzliche Begründung beipflichtend
die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort KG act. 11 S. 3) gehen am
Anspruch auf einen Vorsteuerabzug vorbei. Die Frage, ob die obsiegende Partei
aufgrund ihrer eigenen Mehrwertsteuerpflicht die an den von ihr beauftragten An-
walt zu leistende Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteu-
erabrechnung abziehen kann, ist nicht bloss eine Angelegenheit der Steuerbe-
hörden (so aber die Vorinstanz; angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 4 oben),

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sondern auch des durch die Mehrwertsteuer erlittenen Schadens. Ist diese Frage
(Möglichkeit des Vorsteuerabzuges bzw. eigene Mehrwertsteuerpflicht) zu vernei-
nen, ist dieser Schaden praxisgemäss durch eine entsprechende Erhöhung der
Prozessentschädigung zu ersetzen. Ist die Frage aber zu bejahen, führte die Er-
höhung der Prozessentschädigung zu einer Ueberentschädigung, zu einem unge-
rechtfertigten Vorteil, und es ist deshalb davon abzusehen.
f) Fehl geht dabei auch die vorinstanzliche Ueberlegung, dass es kaum kor-
rekt sein dürfte, wenn die Beschwerdegegnerin die Mehrwertsteuer, die sie gar
nicht aus ihrer eigenen Vermögensmasse bezahlt habe (weil vollumfänglich durch
die Beschwerdeführerin ersetzt), als Vorsteuerabzug geltend mache (angefochte-
ner Beschluss KG act. 2 S. 4 vor Ziff. 7). Einerseits übersieht diese Ueberlegung
den üblichen zeitlichen Ablauf. Ueblicherweise sind dem Anwalt Vorschüsse, bei
längerer Prozessdauer Zwischenrechnungen und auf diese bereits Mehrwertsteu-
ern zu bezahlen. Der Anspruch auf den Vorsteuerabzug entsteht am Ende der
entsprechenden Abrechnungsperiode (Art. 38 Abs. 7 MWSTG). Eine allfällige
Prozessentschädigung wird in der Regel aber erst viel später, nämlich bei rechts-
kräftigem Abschluss des Prozesses, fällig. Zu diesem Zeitpunkt wird der Vorsteu-
erabzug üblicherweise bereits geltend gemacht worden sein. Es kann mithin nicht
mehr darum gehen, ob es korrekt ist, diesen geltend zu machen, sondern darum,
ob überhaupt (noch, nach in der Regel bereits erfolgtem Abzug als Vorsteuer) ein
entsprechender Schaden vorhanden ist, der mit der Prozessentschädigung zu
entschädigen wäre. Andererseits definiert Art. 38 MWSTG die Vorsteuerabzugs-
berechtigung. Es liegt in diesem System, dass diejenige steuerpflichtige Person
den Vorsteuerabzug geltend macht (bzw. machen kann), welche die mehrwert-
steuerpflichtigen Gegenstände oder Dienstleistungen verwendet und die Mehr-
wertsteuer darauf bezahlt hat. Die Geltendmachung des Vorsteuerabzuges durch
die Beschwerdegegnerin für die Mehrwertsteuer auf den Dienstleistungen ihres
Anwalts liegt innerhalb dieses Systems und ist nicht inkorrekt. Es liegt auch in die-
sem System, dass der vorsteuerabzugsberechtigte selber Mehrwertsteuerpflichti-
ge durch die auf der Leistung eines Dritten zu bezahlende Mehrwertsteuer de
facto gar nicht belastet wird, also gar keinen Schaden erleidet, da er die zu lei-
stende Mehrwertsteuer gleichzeitig (bzw. in der gleichen Periode) als Vorsteuer

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von seiner eigenen Mehrwertsteuerabrechnung in Abzug bringen kann (bzw. ggfs.
zurückerstattet erhält, Art. 48 Abs. 1 MWSTG). Diese Mehrwertsteuer, die ihn im
Ergebnis aufgrund des Vorsteuerabzuges nicht belastet, ist ihm deshalb auch
nicht zu ersetzen (so auch die deutsche Zivilprozessordnung gemäss Bühlmann,
a.a.O., S. 8 f. und auch Bühlmann selber, a.a.O., S. 10 Ziff. 3.4.2.).
g) Gemäss Bühlmann bestehen dabei noch offene Fragen der bloss teilwei-
sen Vorsteuerabzugsberechtigung und der Saldo-Steuersätze (Bühlmann, a.a.O.,
S. 10).
aa) Bühlmann vertritt die Auffassung, dass die anspruchsberechtigte Partei
als nicht vorsteuerabzugsberechtigt gelte, sofern sie der Besteuerung nach Saldo-
resp. Pauschalsteuersätzen unterstehe. Das Gericht habe in einem solchen Fall
die Prozessentschädigung um den Betrag der Mehrwertsteuer aufzustocken
(Bühlmann, a.a.O., S. 10 f. Ziff. 3). Dem kann aber nicht gefolgt werden. Ein
Mehrwertsteuerpflichtiger, der mit der Mehrwertsteuerverwaltung nach Saldosteu-
ersatzmethode abrechnet, ist grundsätzlich nicht weniger zum Vorsteuerabzug
berechtigt als ein anderer Mehrwertsteuerpflichtiger (Art. 38 MWSTG; Randtitel
"Allgemeines"). Bei der Saldosteuersatzmethode (Art. 59 MWSTG) handelt es
sich nicht um einen weniger hohen oder gar keinen Vorsteuerabzug, sondern le-
diglich um ein (vereinfachtes) Verfahren des Steuerbezugs (vgl. den Titel des 7.
Kapitels des MWSTG). Dabei werden die Vorsteuern mit dem Saldosteuersatz im
Sinne einer Pauschale abgegolten (Art. 59 Abs. 2 MWSTG). Die Berechtigung
zum Vorsteuerabzug geht damit nicht etwa unter, sondern wird im Gegenteil ab-
gegolten. Ob eine mehrwertsteuerpflichtige Partei nach der Saldosteuersatzme-
thode abrechnet (welche sie - unter bestimmten Voraussetzungen - in Abwei-
chung von der "normalen" Methode frei wählen kann, Art. 59 Abs. 1 MWSTG)
oder nach der "normalen" Methode mit Vorsteuerabzug, berührt die Rechtsstel-
lung der ersatzpflichtigen Partei nicht. Dies ist ausschliesslich eine Angelegenheit
zwischen steuerpflichtiger Person und Steuerbehörde. Das gilt auch für die Frage,
ob bei der Festlegung der Höhe der jeweiligen Saldo- und Pauschalsteuersätze
aussergewöhnIiche Aufwendungen wie Anwaltskosten in einem Prozess berück-
sichtigt worden sind (Bühlmann, a.a.O., S. 11 oben) oder nicht, und für allfällige

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Konsequenzen auf den Vorsteuerabzug bezüglich solcher aussergewöhnlicher
Aufwendungen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzu-
sprechen, hat dies somit ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen,
und zwar unbesehen darum, nach welcher Methode die anspruchsberechtigte
Partei mit der Mehrwertsteuerbehörde abrechnet.
bb) Grundsätzlich zu folgen ist Bühlmann dabei, dass die Prozessentschädi-
gung um den entsprechenden Faktor anteilmässig anzupassen ist, wenn die an-
spruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer be-
rechtigt ist (Bühlmann, a.a.O., S. 10 und S. 11 Ziff. 4). Allerdings hat eine Partei
solche aussergewöhnlichen Umstände zu behaupten und zu belegen. Grundsatz
bleibt, dass zu einer Prozessentschädigung weiterer Schadenersatz in der Höhe
des aktuellen Satzes der Mehrwertsteuer zugesprochen wird, weil allgemein da-
von auszugehen ist, dass der Klient seinem Rechtsanwalt für dessen Leistungen
Mehrwertsteuer bezahlen muss und diese damit zusätzlichen Schaden bildet. Die-
ser Grundsatz war bereits bisher durchbrochen worden bei Parteien mit Wohnsitz
oder Geschäftssitz im Ausland, da ein Rechtsanwalt für Leistungen, die er für sol-
che Mandanten erbringt, in der Schweiz keine Mehrwertsteuer abliefern muss
(mithin auch seinem Mandanten nicht verrechnen darf). Dieser ausländische
Wohnsitz bzw. Sitz ist aus den Akten ersichtlich und von Amtes wegen zu berück-
sichtigen. Entsprechend den vorstehenden Erwägungen ist neu auch kein Zu-
schlag für Mehrwertsteuer vorzunehmen bei prozessentschädigungsberechtigten
Parteien, die selber (in der Schweiz) mehrwertsteuerpflichtig sind. Ob eine Partei
in der Schweiz mehrwertsteuerpflichtig ist, ist amtskundig, kann durch das Gericht
in Zweifelsfällen auf einfache Anfrage bei der eidgenössischen Steuerverwaltung
erfragt werden (z.B. unter sd@estv.admin.ch) und ist deshalb ebenfalls von Am-
tes wegen zu berücksichtigen. Ob eine mehrwertsteuerpflichtige Partei hingegen
aufgrund spezieller Umstände nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer
berechtigt ist, kann das Gericht nicht auf einfache Art erfahren. Ebenso wie eine
Partei, welche eine Prozessentschädigung beansprucht, aussergerichtliche Ko-
sten und Umtriebe darzulegen und auszuweisen hat, soweit diese dem Gericht

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nicht schon bekannt sind (Kass.-Nr. 2002/351 vom 18.7.03, Erw. II.3b/aa und
Kass.-Nr. 2000/159 vom 27.7.2000, Erw. II.2.), hat die mehrwertsteuerpflichtige
anspruchsberechtigte Partei darzulegen und auszuweisen, dass sie nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt ist, wenn sie einen Ersatz des
nicht vorsteuerabzugsberechtigten Umfangs der Mehrwertsteuer beansprucht.
3. Die im Beschwerdeverfahren obsiegende Beschwerdegegnerin ist unbe-
strittenermassen selber mehrwertsteuerpflichtig. In Anwendung der vorstehenden
Ausführungen ist die Beschwerdeführerin zu verpflichten, ihr eine auf der An-
wGebV beruhende Prozessentschädigung ohne Zuschlag für Mehrwertsteuer zu
bezahlen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 200.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 307.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 200.-- zu entrich-
ten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: