zh_kassationsgericht · AC090004 · 2010-02-15 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC090004/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner so-
wie der Generalsekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 15. Februar 2010
in Sachen
X.,
…
Verwahrter und Beschwerdeführer
vertreten durch …
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder,
Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
betreffend
Verwahrungsüberprüfung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2008 (UG070017/U/bee)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich als Berufungsinstanz vom 30. Mai 1997 der Vergewalti-
gung, des Raubes sowie der Anstiftung zu falschem Zeugnis schuldig gesprochen
und mit sieben Jahren Zuchthaus bestraft. Anstelle des Strafvollzugs wurde die
Verwahrung im Sinne von Art. 42 aStGB angeordnet.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des Amtes
für Justizvollzug des Kantons Zürich gestützt auf Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestim-
mungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002 die Vollzugsakten dem
Obergericht zur Überprüfung der Verwahrung, d.h. zur Frage, ob eine stationäre
therapeutische Massnahme nach Art. 59 ff. StGB anzuordnen oder aber die Ver-
wahrung nach neuem Recht weiterzuführen sei. Während die Staatsanwaltschaft
IV des Kantons Zürich die Weiterführung der Verwahrung beantragte, liess der
Beschwerdeführer – nachdem auf seinen Antrag hin zunächst bei Dr. med. A.
(PPD des Amtes für Justizvollzug) ein Gutachten über seine Massnah-
mebedürftigkeit, Massnahmefähigkeit und Behandlungsbereitschaft eingeholt
worden war – den Antrag stellen, es sei eine stationäre Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB anzuordnen.
2. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2008 (KG act. 2) ordnete das Oberge-
richt (III. Strafkammer) an, es werde keine therapeutische Massnahme im Sinne
von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet und die mit Urteil der II. Strafkammer
des Obergerichts vom 30. Mai 1997 nach Art. 42 aStGB angeordnete Verwahrung
werde nach neuem Recht weitergeführt.
3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe-
schwerde, mit welcher der Beschwerdeführer beantragt (KG act. 1 S. 2), es sei
der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung
und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben auf Vernehmlassung zur Be-
schwerde verzichtet (KG act. 9, 11).
II.
1. Einziges Thema der Beschwerde ist die Frage der Verwertbarkeit des von
der Vorinstanz eingeholten psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. A. und lic.
phil. I B. vom 8. Mai 2008 (OG act. 23). Diesbezüglich, d.h. in Zurückweisung des
von der Verteidigung bereits damals erhobenen Einwandes war die Vorinstanz
zum Schluss gelangt, dass auch unter Berücksichtigung von Art. 369 Abs. 7 StGB
die Verwertbarkeit des fraglichen Gutachtens zu bejahen sei, obschon darin auf
Delikte Bezug genommen werde, die nach der genannten Bestimmung dem Be-
schwerdeführer nicht mehr entgegengehalten werden dürften (vgl. Beschluss Ziff.
II.5, S. 16 ff.).
Vorab stellt sich die Frage, ob auf die Rüge im Hinblick auf § 430b StPO
eingetreten werden kann.
2. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde wiederum geltend,
die Berücksichtigung des genannten Gutachtens, welches auf die fraglichen Urtei-
le abstelle, verletze Art. 369 Abs. 7 StGB. Indem die Vorinstanz zu Unrecht auf
dieses Gutachten abgestellt habe, habe sie aber auch gegen § 127 StPO ver-
stossen. Diese Bestimmung untersage die Verwertung von mangelhaften Gutach-
ten, und somit sei gestützt auf kantonales Recht zu entscheiden, ob das in Frage
stehende Gutachten mangelhaft sei. Mangelhaft sei ein Gutachten insbesondere
dann, wenn es sich zum Befund auf unverwertbare Beweismittel stütze. Die Frage
der Verwertbarkeit sei im vorliegenden Zusammenhang eine bundesrechtliche
Vorfrage, welche vom Kassationsgericht zu entscheiden sei (Beschwerde S. 6/7,
Rz 5 und S. 9, Rz 15).
2.1 Hängt die Frage der Verletzung kantonalen Rechts vom Entscheid über
eine Vorfrage eidgenössischen Rechts ab, so prüft die kantonale Kassationsin-

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stanz auch diese Frage (§ 430b Abs. 2 Satz 2 StPO). Der vom Beschwerdeführer
als primär verletzt angerufene § 127 StPO bezieht sich auf gewisse formelle und
inhaltliche Mängel des Gutachtens selbst (Unvollständigkeit, Ungenauigkeit, Un-
deutlichkeit), bzw. auf Divergenzen zwischen mehreren Sachverständigen sowie
allgemein auf "erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens". Nicht ohne
weiteres klar ist, ob auch ein Mangel wie der hier geltend gemachte (Abstellen
des Gutachters auf von Bundesrechts wegen unbeachtliche Tatsachen) unter §
127 StPO fällt.
Eine Verletzung von § 127 StPO war im Verfahren vor Obergericht weder
Thema der Vorbringen der Verteidigung (vgl. OG act. 41), noch wurde diese Fra-
ge im angefochtenen Entscheid aufgeworfen. Ob eine Missachtung des bundes-
rechtlichen Verwertungsverbotes von Art. 369 Abs. 7 StGB einen Anwendungsfall
von § 127 StPO darstellen würde, erscheint denn auch fraglich, kann aber, wie
sich aus dem folgenden ergibt, hier offen bleiben.
2.2 Leitlinie der Auslegung von § 430b StPO ist der Grundsatz der Subsidia-
rität der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht tritt daher auf Rügen
nicht ein, welche ihrem Gehalt nach im Rahmen des zulässigen Rechtsmittels
(früher eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, heute Beschwerde in Strafsa-
chen nach Art. 78 ff. BGG; § 430b Abs. 1 StPO) dem Bundesgericht unterbreitet
werden können und die das Bundesgericht mit freier Kognition beurteilt. Massge-
bend ist in diesem Zusammenhang in erster Linie die bundesgerichtliche Recht-
sprechung selbst.
Die vorliegend kontroverse Frage, ob nämlich im Rahmen der Erstattung ei-
nes psychiatrischen Gutachtens auch auf frühere Urteile abgestellt werden darf,
die gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB aus dem Strafregister entfernt sind und dem An-
geklagten daher nicht mehr entgegengehalten werden dürfen, oder ob ein solches
Vorgehen unmittelbar und von Bundesrechts wegen Unverwertbarkeit des Gut-
achtens zur Folge hat, wird vom Bundesgericht frei überprüft, wie sich ohne weite-
res aus BGE 135 IV 87 E. 2.5 ergibt. Hier hat das Bundesgericht in einer ver-
gleichbaren Konstellation (ebenfalls den Kanton Zürich betreffend) erwogen, aus
dem Umstand, dass den Betroffenen aus dem Strafregister entfernte Verurteilun-

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gen nicht entgegengehalten werden dürften, könne nicht geschlossen werden,
dass auch medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berück-
sichtigen dürften. Es hat dies, wie sich aus dem Kontext ohne weiteres ergibt,
nicht etwa als kantonalrechtliche Frage unter dem Aspekt von § 127 StPO, son-
dern unmittelbar als Frage des Bundesrechts und entsprechend mit freier Kogniti-
on entschieden.
Daran ändert auch nichts, dass im erwähnten Fall BGE 135 IV 87 gegen den
dort angefochtenen Entscheid eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen §
428 StPO ausgeschlossen war und der dortige Beschwerdeführer somit sämtliche
Rügen mit Beschwerde in Strafsachen dem Bundesgericht zu unterbreiten hatte.
Wie bereits ausgeführt prüfte das Bundesgericht die (mit der vorliegenden Rüge
sachlich identische) Rüge ausschliesslich unter dem Aspekt von Art. 369 Abs. 7
StGB und nicht etwa unter dem Aspekt der Verletzung kantonalen Verfahrens-
rechts. Insoweit steht fest, dass auch im vorliegenden Fall die Geltendmachung
einer Verletzung von Art. 369 Abs. 7 StGB unmittelbar vor Bundesgericht möglich
ist, mit dem Resultat, dass bei Gutheissung der Rüge durch das Bundesgericht
die Unverwertbarkeit des in Frage stehenden Gutachtens verbindlich festgestellt
wäre.
2.3 Daraus folgt, dass auf die vorliegende Rüge und damit auf die Be-
schwerde insgesamt nicht einzutreten ist.
3. Analog dem Entscheid der Vorinstanz ist keine Gerichtsgebühr zu erhe-
ben und sind die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

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2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 1. Dezember 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich (SB970015), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: