zh_kassationsgericht · AA070003 · 2007-08-14 · de
Wiederherstellung einer Rechtsmittelfrist, Fehler einer Hilfsperson, Stellung und Begründung von Rekursanträgen, Umfang der Überprüfung im Rekursverfahren, Illiquidität


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070003/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 14. August 2007
in Sachen
A (Verein),
…,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
L AG,
…,
Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Ausweisung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2006 (NL060108/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Vertrag vom 5. April 1962 räumte die Klägerin der Beklagten das zeitlich
nicht beschränkte Recht ein, auf ihr gehörenden Grundstücken in T gegen Ent-
richtung eines Baurechtszinses "in beliebiger Weise" eine Fabrik für chemische,
pharmazeutische und kosmetische Produkte zu erstellen. Am 30. März 2004 wur-
de das Baurecht versteigert und zum Preis von Fr. 2'500'000.-- der V AG zuge-
schlagen. Die von der Beklagten gegen den Steigerungszuschlag eingereichten
Rechtsmittel blieben erfolglos. Am 20. Dezember 2004 wurde die V AG als Ei-
gentümerin des Baurechts im Grundbuch eingetragen. Mit Vertrag vom 1. De-
zember 2005 verkaufte die V AG das Baurecht an die Klägerin. Mit Schreiben
vom 27. Februar 2006 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die von ihr benutz-
ten Räumlichkeiten bis 31. März 2006 zu räumen und zu verlassen. Die Beklagte
stellte sich auf den Standpunkt, dass ihr die Klägerin die Grundstücke weiterhin
entgeltlich überlassen habe, indem sie den Baurechtszins entgegengenommen
habe; somit liege ein Pachtverhältnis vor.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2006 befahl der Einzelrichter im summarischen Ver-
fahren am Bezirksgericht Horgen der Beklagten auf Begehren der Klägerin (ER
act. 1), das Grundstück Kat. Nr. 0000 mit den darauf stehenden Gebäuden bis
spätestens 14. Juli 2006 ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen (ER act.
4). Gegen diese Verfügung erhob die Beklagte Einsprache (ER act. 7). Am 19.
Juli 2006 erfolgte die Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter. Mit Verfügung vom
23. August 2006 befahl der Einzelrichter der Beklagten wiederum, das genannte
Grundstück zu verlassen, und zwar bis spätestens 16. September 2006 (ER act.
17 = OG act. 2).
Die Beklagte erhob mit Eingabe vom 11. September 2006 Rekurs gegen diese
Verfügung und stellte gleichzeitig das Begehren, die versäumte Rekursfrist sei
wiederherzustellen (OG act. 1). Das Obergericht (II. Zivilkammer) stellte mit Be-
schluss vom 4. Oktober 2006 der Beklagten die Rekursfrist wieder her und setzte

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der Klägerin Frist zur Beantwortung des Rekurses an (OG act. 11). Die Klägerin
beantwortete den Rekurs mit Eingabe vom 31. Oktober 2006 (OG act. 16). Mit
Beschluss vom 5. Dezember 2006 trat das Obergericht auf das Ausweisungsbe-
gehren der Klägerin nicht ein (OG act. 19 = KG act. 2).
2. Die Klägerin beantragt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, es seien beide ge-
nannten Beschlüsse des Obergerichts aufzuheben. Sodann sei auf den Rekurs
nicht einzutreten und die einzelrichterliche Verfügung vom 23. August 2006 zu
bestätigen. Eventuell sei die genannte einzelrichterliche Verfügung in Abweisung
des Rekurses zu bestätigen, und subeventualiter sei die Sache zur Fällung eines
neuen Entscheids an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Die Beklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf diese
eingetreten werden könne (KG act. 15). Das Obergericht verzichtet auf eine Ver-
nehmlassung (KG act. 9).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde auf-
schiebende Wirkung hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsregelung des
obergerichtlichen Beschlusses vom 5. Dezember 2006, soweit diese die Klägerin
belastet (Verfügung vom 5. Januar 2007, KG act. 7). Die Klägerin leistete die ihr
auferlegte Prozesskaution für das Kassationsverfahren fristgerecht (KG act. 10).
II .
1. a) Die Verfügung des Einzelrichters vom 23. August 2006 wurde dem Rechts-
vertreter der Beschwerdegegnerin am 29. August 2006 zugestellt (Empfangs-
schein, ER act. 18/1). Die zehntägige Rekursfrist endete somit am Freitag, 8.
September 2006. Die Rekursschrift der Beschwerdegegnerin an das Obergericht
datiert vom Montag, 11. September 2006. Die Rekurserhebung erfolgte somit ver-
spätet. Die Beschwerdegegnerin stellte denn auch mit der Rekurserhebung das
Begehren um Wiederherstellung der Rekursfrist (OG act. 1 S. 1 unten). Zur Be-
gründung führte die Beschwerdegegnerin im wesentlichen an, im Anwaltsbüro ih-

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res Rechtsvertreters besorge seit Jahr und Tag Frau Dr. U den Posteingang und
die Fristenlisten sowie die Kontrolle. Dies funktioniere seit über zehn Jahren ord-
nungsgemäss und habe sich bestens bewährt. Frau Dr. U verfüge über einen
akademischen Abschluss und einen Abschluss als Treuhänderin mit eidgenössi-
schem Fachausweis sowie das Lizentiat I (ehemals Zwischenprüfung) in Rechts-
wissenschaft. Im vorliegenden Fall sei ein sachlich nicht erklärbarer Fehler be-
treffend die Fristberechnung bzw. -eintragung unterlaufen. Seit Jahr und Tag sei-
en Frau Dr. U die zürcherischen Fristen übertragen. In allen Zweifelsfällen frage
sie zurück. Zweimal im Jahr fände zudem eine persönliche Kontrolle aller kanto-
nalen Fristen durch den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin statt. Regelmä-
ssig erfolgten zudem Stichprobenkontrollen einzelner Fälle. Zudem erfolge in al-
len ausserkantonalen Fällen, bei der direkten Bundessteuer sowie in SchKG-
Sachen eine zusätzliche Rückfrage und Kontrolle. Einem Anwalt sei keine Nach-
lässigkeit vorzuwerfen, wenn er diese Aufgabe übertrage, es sei denn, er beauf-
trage damit eine unerfahrene Person. Dies sei bei Frau Dr. U nicht der Fall (OG
act. 1 S. 2).
Das Obergericht hält in seinem Beschluss vom 4. Oktober 2006 fest, die Frage
nach dem Verschulden der Hilfsperson und damit einer möglichen Exkulpation
nach § 199 Abs. 2 GVG stelle sich nur, sofern die Übertragung der betreffenden
Tätigkeit auf die Hilfsperson zulässig gewesen sei. Eine solche Delegation sei
zulässig für vorbereitende und ausführende Handlungen, für die es keiner beson-
deren rechtlichen Kenntnisse bedürfe und wo Gewähr dafür bestehe, dass die
gehörig instruierte Hilfsperson im Normalfall zu deren Bewältigung in der Lage
sei; dazu gehöre etwa der Vermerk über den Eingang einer Sendung oder die
Eintragung von Fristen in der Agenda. Davon zu unterscheiden wäre allerdings
die Berechnung einer Frist, wo sich je nach Fall schwierige rechtliche Fragen
stellen könnten. Es hätte deshalb der Anwalt oder ein juristisch geschulter Mitar-
beiter diese Berechnung selber vorzunehmen oder die Berechnung der Hilfsper-
son jeweils nachzuprüfen. Unterlasse er dies, so könnte darin ein ihn persönlich
treffendes grobes Verschulden erblickt werden, welches die Wiederherstellung
der versäumten Frist ausschliessen würde (Hauser/Schweri, Kommentar zum
zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 64 zu § 199 GVG; ZR

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84/1985 Nr. 136). Es könne jedoch, so das Obergericht weiter, im vorliegenden
Fall nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Berechnung der Rekursfrist von zehn
Tagen einfach gewesen sei und von jeder erfahrenen Hilfsperson an sich pro-
blemlos hätte vorgenommen werden können. Eine Rückfrage beim Anwalt habe
sich nicht aufgedrängt. Die fehlerhafte Eintragung des letzten Tages der Rekurs-
frist sei denn auch offensichtlich auf ein Versehen der Mitarbeiterin und keines-
wegs auf rechtliche Unkenntnis zurückzuführen, welche der Anwalt zu vertreten
hätte. Zur fehlerhaften Eintragung des 9. September (anstelle des 8.) sei es of-
fenbar deshalb gekommen, weil die Mitarbeiterin übersehen habe, dass der Mo-
nat August 31 und nicht nur 30 Tage zähle. Ein solches Versehen könnte auch
einem Anwalt in der Hitze des Gefechts unterlaufen. Es wäre unter diesen Um-
ständen nicht gerechtfertigt, hier allein auf ZR 84/1985 Nr. 136 abzustellen und
dem Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin ein grobes Verschulden anzula-
sten, weil er die Fristberechnung seiner Sekretärin nicht lückenlos kontrollierte.
Der Anwalt habe durch geeignete Anordnungen dafür Sorge zu tragen, dass ihm
die Feststellung des Beginns und des Endes jedenfalls in den Fällen vorbehalten
bleibe, die in der Praxis ungewöhnlich oder bei denen Schwierigkeiten und Zwei-
felsfragen hinsichtlich des Beginns und der Dauer der Frist auftreten könnten. Im
vorliegenden Fall bereite die Berechnung der Rekursfrist im summarischen Ver-
fahren keinerlei Schwierigkeiten. Dass die Mitarbeiterin des Rechtsvertreters der
Beschwerdegegnerin gut ausgebildet sei und über genügend Erfahrung verfüge,
um die Aufgabe der Fristberechnung in einfachen Fällen selbständig zu erfüllen,
sei glaubhaft dargelegt worden und könne nicht ernsthaft bestritten werden. Es
bestehe insbesondere kein Anlass zur Annahme, die Mitarbeiterin habe während
ihrer
vorangegangenen langjährigen Anstellung jemals unsorgfältig gearbeitet und Fri-
sten falsch berechnet. Bei einfachen Vorgängen und bei zuverlässigem Personal
sei denn grundsätzlich keine ständige Kontrolle durch den Anwalt erforderlich (ZR
86/1987 Nr. 101; Hauser/Schweri, a.a.O., N. 65 und 69 zu § 199 GVG). Es erge-
be sich somit, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Wiederherstellung der
nur um einen Tag versäumten Rekursfrist erfüllt seien. Infolgedessen sei das

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Wiederherstellungsgesuch der Beschwerdegegnerin gutzuheissen (OG act. 11 S.
3 f., Erw. 3 und 4).
Die Beschwerdeführerin hält dafür, das Obergericht habe der Beschwerdegegne-
rin die Frist zu Unrecht wieder hergestellt und sei daher auch zu Unrecht auf den
Rekurs eingetreten. Dr. U sei Treuhänderin und verfüge keineswegs über juristi-
sche Kenntnisse. Das Ablegen einer Zwischenprüfung, worin Römisches Recht,
Rechtsgeschichte und dergleichen geprüft werde, befähige Dr. U mit Sicherheit
nicht, Fristen zu berechnen. Der im Büro des Rechtsvertreters der Beschwerde-
gegnerin bestehende Kontrollmechanismus, wonach Fristen durch den Anwalt
zweimal jährlich geprüft würden, sei vollkommen unzulänglich, wenn man davon
ausgehe, dass übliche Fristen zwischen 10 und 30 Tagen betrügen. Die Beach-
tung und korrekte Berechnung von Fristen sei eine elementare Sorgfaltspflicht,
die einen Anwalt treffe, dies gerade dann, wenn die Nichtbeachtung solcher Fri-
sten für den Klienten weitreichende Folgen habe. Vorliegend sei das Interesse der
Beschwerdegegnerin sehr gross. Sie habe ein erhebliches Interesse daran, die
Angelegenheit noch möglichst in die Länge zu ziehen. Ihr Rechtsvertreter hätte
daher die Berechnung der Frist nicht auf die Sekretärin oder Partnerin, welche
Treuhänderin ist, übertragen dürfen. Darin sei ein grobes Verschulden zu erblik-
ken, welches mangels Zustimmung der Beschwerdeführerin eine Wiederherstel-
lung der Frist ausschliesse. Die Feststellung des Obergerichts, der Grund für das
Versäumnis beruhe in einer falschen Beurteilung, ob der August 30 oder 31 Tage
habe, sei aktenwidrig und so nicht behauptet worden. Auch vermöchte dies das
Verschulden nicht leichter zu gestalten. Ein durchschnittlich sorgfältiger Men-
schen wisse, dass der August seit Jahrhunderten 31 Tage habe. Der Entscheid
des Obergerichts, die Frist wieder herzustellen und auf den Rekurs einzutreten,
sei willkürlich und verletze wesentliche Verfahrensgrundsätze (KG act. 1 S. 9 - 11,
Ziffer III.).
b) Die Unterlassung der selbständigen Anfechtung eines prozessleitenden Ent-
scheids, hier bezüglich Fristwiederherstellung, schliesst die Anfechtung eines
darauf beruhenden Endentscheids nicht aus (§ 282 Abs. 2 ZPO). Die Beschwer-
deführerin kann deshalb im Rahmen ihrer Nichtigkeitsbeschwerde gegen den an-

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gefochtenen Entscheid vom 5. Dezember 2006 auch Rügen vorbringen, welche
sich auf den obergerichtlichen Beschluss vom 4. Oktober 2006 betreffend
Fristwiederherstellung beziehen.
Das Berechnen und Einhalten von Fristen ist nicht eine Aufgabe, zu deren kor-
rekter Erfüllung es in jedem Fall eines Hochschulabschlusses in Rechtswissen-
schaft bedarf. Insbesondere sind manche typische Tätigkeiten einer Treuhände-
rin, beispielsweise auf dem Gebiet des Steuerwesens, mit der Wahrung von Fri-
sten verbunden. Dr. U als Treuhänderin mit entsprechendem eidgenössischem
Fachausweis dürfte also zweifellos nach entsprechender Instruktion, welche vor-
liegend nicht in Frage gestellt wird, grundsätzlich in der Lage sein, eine normale
Zehntagefrist in einem summarischen Zivilverfahren richtig zu ermitteln und in das
betreffende Fristenkontrollinstrument (hier Agenda) einzutragen. Die Übergabe
der Fristenkontrolle durch einen Anwalt an eine langjährige und bisher zuverlässig
arbeitende Mitarbeiterin bzw. Büropartnerin mit Treuhänderinnen-Examen ohne
lückenlose Prüfung jeder von dieser Mitarbeiterin ermittelten und eingetragenen
Frist stellt keine mangelnde Einhaltung elementarer Sorgfaltspflichten dar.
Dass Dr. U übersehen habe, dass der August 31 Tage zählt, ist eine Vermutung
des Obergerichts, welche nicht auf einer entsprechenden Behauptung der Be-
schwerdegegnerin beruht. Ein solches Versehen ist immerhin leicht denkbar, so
dass von einer Aktenwidrigkeit des Obergerichts im Sinne eines blanken Irrtums
(vgl. Von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach
zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 27) nicht auszugehen ist. Selbst
wenn der Dr. U unterlaufene Fehler nicht auf ein Übersehen der 31-tägigen Dauer
des Monats August zurückzuführen wäre, sondern letztlich ein "sachlich nicht er-
klärbarer Fehler" vorläge (so die Beschwerdegegnerin in ihrem Wiederherstel-
lungsgesuch, OG act. 1 S. 2), ändert dies nichts daran, dass ein solcher Fehler
auch einem an sich sorgfältig arbeitenden patentierten Anwalt einmal unterlaufen
könnte, weshalb weder im tatsächlichen Versäumen der Frist um einen Tag noch
in der Übertragung der Fristenkontrolle auf eine Treuhänderin ein grobes Ver-
schulden im Sinn von § 199 Abs. 1 und 2 GVG zu erblicken ist. Das Obergericht
konnte deshalb der Beschwerdegegnerin die Rekursfrist auch ohne Einwilligung

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der Beschwerdeführerin wieder herstellen und auf den Rekurs eintreten. Die Rüge
der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes ist unbegründet.
2. Das Obergericht hält fest, die Beschwerdegegnerin stelle im Rekurs den einzi-
gen Antrag, es sei die Verfügung des Einzelrichters aufzuheben. Dies sei unzu-
lässig, denn wenn die Verfügung nur aufgehoben werde, sei damit weder die Fra-
ge beantwortet, ob die Verhältnisse im Sinne des Prozessrechts "klar" seien, noch
sei allenfalls der Streit in der Sache entschieden. Wer ein Rechtsmittel einlege,
müsse sagen, wie der Entscheid lauten solle, und dies sollte dem (damaligen)
Vertreter der Beschwerdegegnerin eigentlich bekannt sein. Die strenge Anord-
nung, dass bei ungenügenden Anträgen auf ein Rechtsmittel nicht einzutreten sei,
werde in der Praxis gegenüber unbeholfenen Parteien gemildert. Wenn nach den
Umständen klar sei, was die Partei in der Sache verlangen wolle, werde das
Rechtsmittel trotz eines an sich unzulässigen Antrags behandelt. Im vorliegenden
Fall könne trotz der ungenügenden Formulierung des Antrags kein Zweifel beste-
hen, dass der Vertreter der Beschwerdegegnerin gemeint habe, der Auswei-
sungsbefehl und die Vollstreckungsanordnung gemäss Rechtsbegehren der Be-
schwerdeführerin seien abzuweisen. Offenbar sei sich der Vertreter der Be-
schwerdegegnerin der speziellen Problematik von § 222 Ziffer 2 ZPO nicht be-
wusst gewesen. Dies spiele aber keine Rolle: der Antrag auf Abweisung des Be-
gehrens sei jedenfalls prozessual zulässig und auch für das Rekursverfahren aus-
reichend (KG act. 2 S. 4).
Die Beschwerdeführerin hält dafür, es gehe nicht an, einen Rechtsanwalt (den
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin) als unbeholfene Partei zu bezeichnen.
Die seitens der Beschwerdegegnerin gestellten Anträge seien daher zu überneh-
men und dürften nicht erweitert werden. Mit seinen Erwägungen bringe das Ober-
gericht die Begriffe "unzulässig" und "ungenügend" durcheinander. Allenfalls hätte
das Obergericht Frist zur Behebung des Mangels ansetzen können und müssen.
Dass das Obergericht eigenmächtig und ohne entsprechende Anträge Rekursan-
träge abändere, verstosse nicht nur gegen Art. 54 Abs. 2 ZPO (Dispositionsma-
xime) und § 276 Abs. 2 ZPO, sondern auch gegen das Gebot der Gewährung des
rechtlichen Gehörs. Letztlich sei auch die Beschwerdeführerin von den Re-

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kursanträgen, wie sie gestellt worden seien, ausgegangen. Zu den "nachträglich
erfundenen" Erweiterungen durch das Obergericht habe die Beschwerdeführerin
nicht Stellung nehmen können (KG act. 1 S. 11 f., Ziffer IV.).
Der Umstand, dass eine Partei durch einen patentierten Rechtsanwalt vertreten
wird, garantiert nicht zwingend, dass ihre Eingaben in formeller Hinsicht einwand-
frei sind. Mit anderen Worten ist es nicht ausgeschlossen, dass auch eine anwalt-
lich vertretene Partei mit Bezug auf einzelne Aspekte ihrer Prozessführung unbe-
holfen ist. Soweit eindeutig ist, was eine Partei mit ihren mangelhaften Formulie-
rungen ausdrücken will, und dies auch für die zur Beantwortung der mangelhaften
Eingabe angehaltene Gegenpartei klar erkennbar ist, bedarf es keiner Fristanset-
zung zur Behebung des Mangels. Das Obergericht hält dafür, es bestehe trotz der
ungenügenden Formulierung des Antrags kein Zweifel, dass die Beschwerdegeg-
nerin gemeint habe, der Ausweisungsbefehl und die Vollstreckungsanordnung
gemäss Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin seien abzuweisen. Die Be-
schwerdeführerin zeigt nicht auf, dass und inwiefern entsprechende Zweifel be-
standen hätten. Ein fehlerhaftes prozessuales Vorgehen des Obergerichts ist in
diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Die Rüge der Verletzung wesentlicher
Verfahrensgrundsätze ist unbegründet.
3. Das Obergericht hält in Erwägung 5.1 des angefochtenen Beschlusses fest, die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin zur Begründung des Rekurses gingen
zum grössten Teil an der Sache vorbei und enthielten auch zahlreiche unzulässi-
ge neue Behauptungen. Das Obergericht habe allerdings anders als im Verfahren
der kantonalen Beschwerde von Amtes wegen Verfahren und Entscheid der Vo-
rinstanz zu überprüfen (KG act. 2 S. 4). In der Folge prüft das Obergericht, ob kla-
res materielles Recht im Sinne von § 222 Ziffer 2 ZPO vorliege, verneint dies und
tritt im Sinne von § 226 ZPO infolge Illiquidität auf das Ausweisungsbegehren der
Beschwerdeführerin nicht ein (KG act. 2 S. 4 - 7, Erw. 5.2 - 5.4).
Die Beschwerdeführerin rügt, die erfolgte Prüfung von Amtes wegen verletze die
Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 ZPO), den Grundsatz der Bindung des Gerichts
an den dargelegten Sachverhalt (§ 54 Abs. 1 ZPO) und den Umfang der Über-
prüfungspflicht (§ 276 Abs. 2 ZPO). Damit sei der Nichtigkeitsgrund von § 281

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Ziffer 1 ZPO (Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze) gegeben. Die Be-
schwerdegegnerin habe Rekursanträge gestellt und auch "hinreichend" begrün-
det. Die Begründung sei nicht mangelhaft im Sinne von § 276 Abs. 2 ZPO, son-
dern lediglich falsch, d.h. sie ziele an der Sache vorbei. Aufgabe des Obergerichts
wäre es allenfalls, ungenügende Rekursbegründungen zur Ergänzung zurückzu-
weisen. Es könne jedoch keinesfalls Sache des Obergerichts sein, eigene Be-
gründungen anstelle von in Rekursschriften enthaltenen Angaben zu setzen. Der
Umstand, dass das Obergericht eigene Sachverhalte und Tatsachen erfinde, wel-
che im gesamten Verfahren nie behauptet worden seien, Begründungen ergänze
und hinzufüge, verletze klar wesentliche Verfahrensgrundsätze im Sinne der ge-
nannten Bestimmungen. Wenn das Obergericht der Auffassung sei, die Re-
kursanträge und insbesondere die Begründungen zielten an der Sache vorbei und
hätten mit der Sache nichts zu tun, so führe dies zur Abweisung und nicht zur Er-
gänzung des Rekurses (KG act. 1 S. 13 f., Ziffer V.)
Nach § 279 ZPO überprüft die Rekursinstanz das Verfahren und den Entscheid
der ersten Instanz im Rahmen der Rekursanträge. Eine Einschränkung der Prü-
fung auf die Rekursbegründung ergibt sich daraus nicht. Die Rekursinstanz trifft
ihren Entscheid aufgrund der Vorbringen der Parteien im Rekursverfahren und
der erstinstanzlichen Akten, wozu auch die Vorbringen im erstinstanzlichen Ver-
fahren zählen. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass das Obergericht sei-
ne Annahmen auf Tatsachen stützt, welche sich weder aus den erstinstanzlichen
Akten noch aus den Vorbringen der Parteien im Rekursverfahren ergeben. So-
dann ist die Frage, ob klares materielles Recht im Sinne von § 222 Ziffer 2 ZPO
vorliegt, eine Frage der Rechtsanwendung. Diese erfolgt von Amtes wegen ("iura
novit curia", § 57 ZPO). Die Rüge ist unbegründet.
4. a) Das Obergericht hält fest, am 20. Dezember 2004 sei die V AG als Baube-
rechtigte im Grundbuch eingetragen worden und habe die Beschwerdegegnerin
kein Recht mehr gehabt, das Grundstück zu nutzen. Berechtigt sei vielmehr aus-
schliesslich die V AG gewesen. Diese habe allerdings einstweilen keine Schritte
unternommen, um die Beschwerdegegnerin zu vertreiben. Am 26. Oktober 2005
habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit dem Vermerk "Bau-

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rechtszins 2005" Fr. 14'070.75 bezahlt. Eine entsprechende Rechnungsstellung
oder ein Begleitschreiben zu der Zahlung seien nicht bekannt. Am 5. November
2005 wolle die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin schriftlich geant-
wortet haben, sie "bestätige hiermit den Eingang der Baurechtszinszahlung von
CHF 14'070.75 Valuta 26. Oktober 2005 an Stelle V AG" (OG act. 10/12; ur-
sprünglich ER act. 3/12). Dass die Beschwerdegegnerin den Erhalt dieses Briefes
bestreite, sei im Rekurs verspätet und unzulässig. Hingegen könne und müsse
die Beschwerdeführerin bei dieser eigenen Behauptung behaftet werden. Wenn
sie selber angenommen habe, die Beschwerdegegnerin zahle ihr den Baurechts-
zins anstelle der Bauberechtigten, liege die Annahme auf der Hand, dass zwi-
schen der Beschwerdegegnerin und der Bauberechtigten eine entsprechende
Abmachung bestehe. Denkbar und plausibel wäre es, dass die Bauberechtigte
von der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung für die nach Übergang des
Baurechts unberechtigte Nutzung verlangt und diese angewiesen habe, diese
Entschädigung direkt an die Beschwerdeführerin zu zahlen. Das allein hätte noch
nicht ohne weiteres ein vertragliches Bleiberecht der Beschwerdegegnerin be-
gründet. Möglich sei aber auch, dass die V AG dadurch, dass sie die Beschwer-
degegnerin den Baurechtszins habe zahlen lassen, stillschweigend in eine ent-
geltliche Überlassung des Baurechts an die Beschwerdegegnerin eingewilligt ha-
be. Der entsprechende Miet- oder Pachtvertrag wäre dann mit dem Verkauf des
Baurechts kraft gesetzlicher Vorschrift auf die Beschwerdeführerin übergegangen
(Art. 261 und 290 OR). Dem stehe nicht entgegen, dass die V AG beim Verkauf
des Baurechts an die Beschwerdeführerin zugesichert habe, es bestünden weder
Miet- noch Pachtverträge. Zum einen sei die Beschwerdegegnerin bei diesem
Vertrag nicht Partei. Zum andern könne die V AG die Zusicherung auch gutgläu-
big abgegeben haben; wenn das Verhalten einer Partei nach Treu und Glauben
rechtlich als stillschweigende Zustimmung zu einem Vertragsschluss gewertet
werde, müsse ihr das selber nicht bewusst sein. Für diese zweite Variante spre-
che auch, dass gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin ihr seitens der
Beschwerdeführerin anlässlich der Besprechung vom 5. Mai 2006 mündlich mit-
geteilt worden sei, sie hätte den am 26. Oktober 2006 (recte: 2005) bezahlten
Betrag an die V AG weitergeleitet (ER Prot. S. 3). Sei es mindestens möglich,

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dass die Beschwerdegegnerin sich gegenüber der V AG auf einen Miet- oder
Pachtvertrag habe berufen können, der dann mit dem Verkauf des Baurechts an
die Beschwerdeführerin auf diese übergegangen wäre, fehle es an klarem Recht
für den verlangten Befehl. Auf das Begehren sei nicht einzutreten (§ 226 ZPO)
(KG act. 2 S. 6 f., Erw. 5.3 und 5.4).
b) Unter dem Titel der aktenwidrigen und willkürlichen Annahme und der Verlet-
zung klaren materiellen Rechts übt die Beschwerdeführerin Kritik an den Erwä-
gungen des Obergerichts. Sie bringt vor, wenn das Obergericht dafür halte, Ver-
träge könnten auch stillschweigend abgeschlossen werden, so stimme dies zwar
mit dem Gesetzestext überein. Die Ausführungen des Obergerichts legten jedoch
die Vermutung nahe, dass das Obergericht das Wort Stillschweigen nur wörtlich,
nicht jedoch nach dem Sinn des Gesetzes richtig verwende. Ein Vertrag könne
unter keinen Umständen durch gegenseitiges Stillschweigen zustande kommen.
Ein Vertrag werde durch Austausch übereinstimmender Willensäusserungen ge-
schlossen. Stillschweigen sei nur dann von Bedeutung für das Zustandekommen
eines Vertrags, wenn auch in diesem Stillschweigen eine Willensäusserung zu
erblicken sei. Die Zahlung vom 26. Oktober 2005 sei unaufgefordert erfolgt. Die V
AG als damalige Baurechtsnehmerin und Eigentümerin des Gebäudes habe von
dieser Zahlung nichts gewusst. Zumindest sei dies nirgends behauptet. Die Be-
schwerdeführerin habe aus der Zahlung geschlossen, dass möglicherweise eine
Vereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der V AG als Baurechts-
nehmerin bestehen könne. Dabei habe es sich um eine reine Vermutung gehan-
delt. Diese habe sich nachträglich als falsch erwiesen. Die Beschwerdegegnerin
habe nie behauptet, sie hätte mit der V AG über ein Miet- oder Pachtverhältnis
verhandelt, sie hätte sich mit der V AG über die Höhe eines Mietzinses oder
überhaupt über die Gebrauchsüberlassung geeinigt und die V AG habe etwas von
der Zahlung vom 26. Oktober 2005 gewusst. Die Beschwerdegegnerin habe im
Gegenteil immer geltend gemacht, sie stünde in einem Vertragsverhältnis zur Be-
schwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin selbst habe immer schon bestritten,
sie habe den Geldbetrag an die V AG weitergeleitet. Solches ergebe sich auch
nicht aus ihrem Schreiben vom November 2005, worin sie mitgeteilt habe, sie
nehme den Baurechtszins anstelle V AG entgegen. Dies bedeute klar Nichtwei-

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terleitung. Entweder handle es sich um aktenwidrige oder um willkürliche tatsäch-
liche Annahmen, indem irgendeine konkludente Handlung irgendwelcher Art sei-
tens der V AG weder behauptet noch dargetan oder auch nur ansatzweise er-
kennbar sei.
b) In der Rekursschrift bestreite die Beschwerdegegnerin den Erhalt des Briefes
der Beschwerdeführerin vom 5. November 2005. Das Obergericht stelle dies als
neue und unzulässige Bestreitung dar. Wer die Akten und das "bezirksgerichtliche
Urteil" gelesen habe, stelle fest, dass "das Bezirksgericht" (gemeint ist der Einzel-
richter) in seiner Verfügung die Bestreitung des Eingangs des Schreibens vom 5.
November 2005 eindeutig feststelle. Daraus ergebe sich, dass die Beschwerde-
gegnerin den Eingang dieses Schreibens schon vor "Vorinstanz" bestritten habe.
Die Bestreitung in der Rekursschrift sei daher keine neue Behauptung. Sie belege
einfach, dass die Beschwerdegegnerin eindeutig der Auffassung gewesen sei, sie
hätte einzig mit der Beschwerdeführerin ein Vertragsverhältnis und nicht mit der V
AG geschlossen. Die Beschwerdegegnerin behaupte selbst nicht, sie habe mit
der Beschwerdeführerin oder mit der V AG eine verbindliche und nachvollziehba-
re Vereinbarung über die Überlassung der Räume geschlossen und sich diesbe-
züglich insbesondere über einen Miet- oder Pachtzins geeinigt. Der Einzelrichter
habe vollkommen korrekt festgestellt, dass auch im Fall der Bösgläubigkeit der V
AG im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag kein Miet- oder Pachtverhältnis kon-
struiert werden könne, weshalb das Ausweisungsbegehren gutzuheissen sei.
Diese juristisch richtigen und korrekten Ausführungen würden durch das Oberge-
richt schlicht in den Wind geschlagen. Das Obergericht verletze mit seinen Aus-
führungen Art. 253 OR, wenn es feststelle, ein Miet- oder Pachtvertrag könne
auch ohne Einigung über den Mietzins stillschweigend zustande kommen (KG
act. 1 S. 14 - 21, Ziffer VI.).
c) Aus der Bestätigung der Beschwerdeführerin vom 5. November 2005 ergibt
sich klar, dass die Beschwerdeführerin mit Valuta 26. Oktober 2005 eine "Bau-
rechtszinszahlung" der Beschwerdegegnerin von Fr. 14'070.75 entgegen nahm
(OG act. 10/12, bereits im erstinstanzlichen Verfahren als ER act. 3/12 einge-
reicht). Die Beschwerdegegnerin behauptete in der einzelrichterlichen Hauptver-

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handlung, die Beschwerdeführerin habe ihr anlässlich der Besprechung vom 5.
Mai 2006 mitgeteilt, sie habe diesen Betrag an die V AG weitergeleitet (ER Prot.
S. 3 oben). Letzteres bestreitet die Beschwerdeführerin. Was mit der Zahlung von
Fr. 14'070.75 im Oktober 2005 geschah, ob diese von der Beschwerdeführerin an
die V AG weitergeleitet wurde, ist somit umstritten. Die Beschwerdeführerin hat
diese angeblich unaufgeforderte Zahlung offensichtlich nicht retourniert. Welcher
Rechtscharakter diese Zahlung aufweist, ist unklar. Es ist nicht zum vornherein
auszuschliessen, dass diese als eine konkludente Offerte der Beschwerdegegne-
rin irgendwelcher Art verstanden werden kann, die im Übrigen einen bestimmten
Betrag, nämlich Fr. 14'070.75 aufwies. Das Obergericht stellt entgegen dem Vor-
bringen der Beschwerdeführerin nicht fest, ein Miet- oder Pachtvertrag könne
auch ohne Einigung über den Miet- oder Pachtzins stillschweigend geschlossen
werden. Nachdem das weitere Schicksal des von der Beschwerdegegnerin be-
zahlten Betrags von Fr. 14'070.75 wie gesagt umstritten und jedenfalls nicht klar
ist, lässt sich auch im summarischen Verfahren nicht mit Sicherheit feststellen,
wie das Verhalten der Beschwerdeführerin oder allenfalls, im Fall der Weiterlei-
tung des Betrags an diese, der V AG zu würdigen sei, ob darin allenfalls die An-
nahme einer Offerte zu erblicken sei und ob allenfalls der vom Obergericht in Be-
tracht gezogene spätere Rechtsübergang von der V AG auf die Beschwerdeführe-
rin anzunehmen sei.
Unter diesen Umständen ist jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn das Oberge-
richt das Fehlen klaren materiellen Rechts für den verlangten Befehl feststellt und
auf das Begehren der Beschwerdeführerin mangels Liquidität nicht eintritt. Der
Beschwerdeführerin steht damit die Klage im ordentlichen Verfahren offen (§ 226
ZPO). Damit ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren ko-
sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 393.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl.
MWST) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich
(II. Zivilkammer) und den Einzelrichter im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: