zh_kassationsgericht · AA090058 · 2009-08-27 · de
Konkurseröffnung, Weiterziehung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090058/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, And-
reas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 27. August 2009
in Sachen
X.,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecher
gegen
Z.,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2009 (NN090009/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Zahlungsbefehl vom 27.8.2008 in der Betreibung Nr. 175312 liess die
Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer einen Zahlungsbefehl für eine
Forderung von Fr. 2'016.80 zuzüglich Kosten zustellen. Der Beschwerdeführer
erhob keinen Rechtsvorschlag. Nachdem er die Forderung auch auf die Konkurs-
androhung vom 2.10.2008 nicht bezahlte, eröffnete der Konkursrichter des Be-
zirkes Zürich mit Verfügung vom 8. Januar 2009 über ihn den Konkurs (Akten des
Konkursrichteramtes OG act. 14). Mit Eingabe vom 19. Januar 2009 reichte der
nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführer einen Rekurs gegen die
konkursrichterliche Verfügung vom 8. Januar 2009 ein, beantragte damit, die
Konkurseröffnung sei aufzuheben, und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung und Ansetzung einer Nachfrist, "um seine Zahlungsfähigkeit gemäss
Art. 174 Abs. 2 SchKG zu dokumentieren" (OG act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom
21. Januar 2009 wurde dem Rekurs aufschiebende Wirkung verliehen. Ferner
wurde dem Beschwerdeführer eine Nachfrist von 10 Tagen angesetzt, um seine
Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und spezifiziert genannte Unterlagen
dazu einzureichen, sowie eine Nachfrist von 10 Tagen, um dem Gericht durch
Urkunden den Nachweis zu erbringen, dass die beim Konkursamt __________-
Zürich entstandenen und noch entstehenden Kosten (inkl. Kosten des Konkurs-
richters) durch einen Barvorschuss sichergestellt worden seien (OG act. 10). Auf
einem Empfangsschein bestätigte der Vertreter des Beschwerdeführers, diese
Verfügung am 26.1.2009 empfangen zu haben (OG act. 11/2). Am 5. Februar
2009 reichte der Beschwerdeführer "die Unterlagen der Glaubhaftmachung der
Zahlungsfähigkeit" ein und ersuchte darum, es sei "die Frist zur Glaubhaft-
machung der Zahlungsfähigkeit bzw. zur Einreichung der genannten Unterlagen
wiederherzustellen" (OG act. 15 S. 1 f.). Dabei erwähnte sein Vertreter, er habe
die Verfügung vom 21. Januar 2009 am 23. Januar 2009 erhalten und sie
gleichentags dem Beschwerdeführer gefaxt (OG act. 15 S. 2). Mit Beschluss vom
11. März 2009 wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) den

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Rekurs ab und eröffnete den Konkurs über den Beschwerdeführer neu mit
Wirkung ab 11. März 2009 (KG act. 2).
2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 11. März 2009 reichte der
Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 20/2, KG act. 1; unter Berücksichtigung
der Osterfeiertage) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein mit dem Antrag, der an-
gefochtene Beschluss sei aufzuheben (KG act. 1 S. 2). Mit Ergänzung vom
14. April 2009 reichte er überdies eine Bestätigung des Konkursamtes ________-
Zürich vom gleichen Tag zu Handen des Obergerichts ein (KG act. 6 und 7).
Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde vollumfänglich auf-
schiebende Wirkung verliehen mit der Feststellung, dass der Konkurs damit
einstweilen als nicht eröffnet gelte (KG act. 10). Die Vorinstanz verzichtete explizit
auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 12). Die Beschwerdegegnerin
reichte eine Beschwerdeantwort ein (KG act. 13). welche dem Beschwerdeführer
zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (KG act. 15, act. 16/1). Weitere Eingaben
erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht.
II.
1. Die Vorinstanz erwog, es könne offen bleiben, ob dem Fristwiederherstel-
lungsgesuch entsprochen werden müsse. Selbst wenn ihm entsprochen würde,
müsste der Rekurs nämlich ohne Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgewiesen
werden. Der Beschwerdeführer habe es unterlassen, einen Beleg einzureichen,
aus dem hervorgehe, dass die Kosten des Konkursamtes bei diesem sicher-
gestellt worden seien (KG act. 2 S. 3 Erw. c). Der Konkurshinderungsgrund der
Tilgung sei nur erfüllt, wenn der Schuldner die Forderung samt Zins und Kosten
bezahlt habe. Zu diesen Kosten gehörten auch die konkursamtlichen Verfahrens-
kosten. Deren Sicherstellung habe der Beschwerdeführer nicht nachgewiesen.
Schon das führe androhungsgemäss zur Abweisung des Rekurses (OG act. 2
S. 4).
2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz Verletzungen seines Gehörs-
anspruchs, der richterlichen Fragepflicht, des Gebotes von Treu und Glauben

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sowie überspitzten Formalismus vor (KG act. 1 S. 8 - 17). Nach seiner Auffassung
habe sich die Vorinstanz nicht mit seinen Ausführungen und den beigelegten
Beweismitteln auseinandergesetzt. Das Fristwiederherstellungsgesuch wäre
seiner Meinung nach gutzuheissen gewesen, und zwar schon deshalb, weil die
Beschwerdegegnerin damit einverstanden gewesen sei. Die versäumte Prozess-
handlung müsse nicht gleichzeitig mit dem Fristwiederherstellungsgesuch nach-
geholt werden. Die Vorinstanz scheine vom Gegenteil ausgegangen zu sein. Auf-
grund des gestellten Fristwiederherstellungsgesuches, über das die Vorinstanz
nicht entschieden habe, könne ihm nicht zum Nachteil gereichen, dass er den
Nachweis über die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes nicht rechtzeitig
erbracht habe. Die versäumte Prozesshandlung müsse erst nach der Bewilligung
des Gesuchs erfolgen. Zudem sei ihm die Höhe der Kosten zum Zeitpunkt des
Rekurses nicht bekannt gewesen. Der Beschwerdeführer habe der Vorinstanz
24 Beilagen zum Nachweis seiner Zahlungsfähigkeit eingereicht. Lediglich der
Nachweis über die Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes habe gefehlt. Die
Vorinstanz hätte ihn nach Treu und Glauben darauf aufmerksam machen und ihm
eine Nachfrist ansetzen müssen. Dass sie das nicht getan, sondern den Rekurs
aus diesem Grund abgewiesen habe, sei überspitzter Formalismus, insbesondere
auch, weil die 10-tägige Frist für die Einreichung des Fristwiederherstellungs-
gesuchs noch nicht verstrichen gewesen sei. Im Übrigen widerspreche es dem
Grundgedanken des SchKG, wenn ein vermeidbarer Konkurs aufgrund eines
unbedeutenden formellen Fehlers vollzogen werde, ohne dass dem säumigen
Schuldner die Möglichkeit gewährt werde, den Mangel zu beheben. Die Vor-
instanz habe überdies die richterliche Fragepflicht verletzt, indem sie ihn nicht auf
sein unvollständiges Gesuch, d.h. das Fehlen eines Nachweises der Sicher-
stellung der Kosten des Konkursamtes, aufmerksam gemacht habe (KG act. 1
S. 9 - 15).
3. Mit Verfügung vom 21. Januar 2009 hatte die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer in zwei separaten Bereichen je eine Frist von 10 Tagen angesetzt,
nämlich einerseits, um seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und speziell
bezeichnete Unterlagen dazu einzureichen (OG act. 10 S. 3 Dispositiv Ziffer 2),
andererseits, um durch Urkunden den Nachweis zu erbringen, dass die beim

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Konkursamt ________-Zürich entstandenen und noch entstehenden Kosten (inkl.
Kosten des Konkursrichters) durch einen Barvorschuss sichergestellt worden
seien (OG act. 10 S. 3 f. Dispositiv Ziffer 3). Beide separaten Fristansetzungen
waren mit jeweiligen separaten Säumnisandrohungen versehen (OG act. 10 S. 3
f.). Während der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 5. Februar 2009 aus-
schliesslich zum ersten Bereich, der Glaubhaftmachung seiner Zahlungsfähigkeit,
Unterlagen einreichte, ein Fristwiederherstellungsgesuch stellte und Ausführun-
gen machte (OG act. 15, insbes. S. 1 unten/S. 2 oben), reichte er zum zweiten
Bereich, dem Nachweis der Sicherstellung der beim Konkursamt entstandenen
und noch entstehenden Kosten, gar nichts ein, weder Unterlagen noch Aus-
führungen noch ein Fristwiederherstellungsgesuch (das Fristwiederherstellungs-
gesuch in der Eingabe vom 5. Februar 2009 bezog sich explizit lediglich auf "die
Frist zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit bzw. zur Einreichung der
genannten Unterlagen" [wobei der Beschwerdeführer vorgängig "die Unterlagen
der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit" genannt hatte; OG act. 15 S. 1]
[OG act. 15 S. 2]). Zutreffend stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerde-
führer keinen Beleg zur Sicherstellung der Kosten des Konkursamtes eingereicht
hat, dass schon das androhungsgemäss (OG act. 10 Dispositiv Ziffer 3, KG act. 2
S. 4 zweiter Absatz a.E.) zur Abweisung des Rekurses führe, dass es deshalb auf
die Frage der Zahlungsfähigkeit und auf das diesbezügliche Fristwiederher-
stellungsgesuch gar nicht ankomme. Die Vorinstanz setzte keinen Nichtigkeits-
grund, indem sie so vorging. Insbesondere verletzte sie weder den Gehörs-
anspruch des Beschwerdeführers noch die richterliche Fragepflicht noch handelte
sie überspitzt formalistisch, indem sie ihn vor ihrem Entscheid nicht noch einmal
darauf aufmerksam machte, dass nach wie vor kein Beleg zur Sicherstellung der
Kosten des Konkursamtes vorhanden war, nachdem der Beschwerdeführer das
bereits mit der Einreichung des Rekurses hätte nachweisen müssen (Art. 174
Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), die Vorinstanz ihn aber schon einmal mit der Verfügung
vom 21. Januar 2009 auf das Fehlen eines solchen Nachweises aufmerksam
gemacht und ihm mittels expliziter (Nach-) Fristansetzung Gelegenheit zur Ver-
besserung dieses Mangels geboten hatte. Die weiteren Ausführungen in der
Beschwerde zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit und dem diesbezüg-

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lichen Fristwiederherstellungsgesuch gehen daran vorbei und damit fehl. Die
Beschwerde ist schon aus diesem Grund abzuweisen.
4. Abgesehen davon ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
davon ausging, der Beschwerdeführer habe mit seiner Eingabe vom 5. Februar
2009 alle Unterlagen eingereicht, welche er auf die Verfügung vom 21. Januar
2009 einreichen wollte, und ihm auch deshalb keine (weitere) Nachfrist ansetzte.
Wohl muss grundsätzlich die versäumte Prozesshandlung nicht gleichzeitig mit
einem Fristwiederherstellungsgesuch nachgeholt werden, wie der Beschwerde-
führer geltend macht (Beschwerde KG act. 1 S. 10 f. Rz 41 und 43; vgl. Hauser/
Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich
2002, N 87 zu § 199). Dies ist jedoch auch nicht etwa untersagt, sondern vielmehr
aus prozessökonomischen Gründen zu empfehlen (Hauser/Schweri, a.a.O.). Der
Beschwerdeführer reichte mit der Eingabe vom 5. Februar 2009 "die Unterlagen
der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ein" und stellte den prozessualen
Antrag, die Frist dazu sei wiederherzustellen (OG act. 15 S. 1 f.). Aus dieser Ein-
gabe ergibt sich in keiner Weise, dass der Beschwerdeführer erwartet hätte, mit
einer Gutheissung des Fristwiederherstellungsgesuchs sei ihm die Frist neu
anzusetzen bzw. diese laufe erst mit einer solchen Gutheissung und er wolle
darauf weitere Unterlagen einreichen und Ausführungen machen. Vielmehr
erweckte die Eingabe den Eindruck, dass der Beschwerdeführer damit die Ein-
gabe, welche er auf die seiner Meinung nach versäumte Frist gemäss Präsidial-
verfügung vom 21. Januar 2009 machen wollte, einreichte und mit dem Frist-
wiederherstellungsgesuch ausschliesslich bezweckte, dass diese Eingabe und die
damit eingereichten Unterlagen trotz der seiner Meinung nach versäumten Frist
beachtet würden (vgl. insbes. auch die abschliessenden Ausführungen in OG
act. 15 S. 8). Die Vorinstanz hatte auch deshalb keinen Anlass, dem Beschwerde-
führer eine weitere Frist anzusetzen, zumal er bis zum Empfang des Beschlusses
vom 11. März 2009 keine weitere Eingabe machte, sich auch nicht nach der Frist-
erstreckung erkundigte und auch sonst nicht zu erkennen gab, eine weitere Frist-
ansetzung zu erwarten oder weitere Unterlagen oder Eingaben einreichen zu
wollen.

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Ging die Vorinstanz somit zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer
seine Eingabe vom 5. Februar 2009 mit den damit eingereichten Unterlagen (OG
act. 16/1-24) als abschliessende Eingabe zur Wahrung der ihm mit Präsidialver-
fügung vom 21. Januar 2009 gebotenen Möglichkeiten verstand, setzte sie ihm zu
Recht keine weitere Frist an. Wie bereits unter der vorstehenden Erwägung 3
erwähnt, erforderte auch unter diesem Aspekt weder der Gehörsanspruch des
Beschwerdeführers noch das Gebot von Treu und Glauben noch das Verbot des
überspitzten Formalismus noch die richterliche Fragepflicht, dass der Beschwer-
deführer noch einmal auf das Fehlen eines Nachweises der Sicherstellung der
Kosten des Konkursamtes aufmerksam gemacht und ihm noch eine weitere Frist
zur Nachreichung eines entsprechenden Beleges angesetzt wurde. Die
Beschwerde geht auch unter diesem Aspekt fehl.
5. Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des
bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes
bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde
in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 f. zu § 288
mit Hinweisen). Dass der Beschwerdeführer mittlerweile, nach Erlass des an-
gefochtenen Beschlusses, die Kosten des Konkursamtes sichergestellt hat und im
Beschwerdeverfahren einen entsprechenden Beleg einreichte (KG act. 1 S. 11
Ziff. 45 f., act. 6 und 7), ist deshalb für das Beschwerdeverfahren unbehelflich.
Dies kann im Beschwerdeverfahren nicht beachtet werden.
6. Schliesslich ist kein Nachteil des Beschwerdeführers daraus ersichtlich,
dass die Vorinstanz keine Abklärungen darüber traf, ob ihm die Verfügung vom
21. Januar 2009 am 23. oder am 26. Januar 2009 zugestellt wurde (KG act. 1
S. 15 f.). Abgesehen davon befremdet die Rüge, die Vorinstanz sei willkürlich

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davon ausgegangen, dass diese Verfügung am 23. Januar 2009 zugestellt
worden sei, auch deshalb, weil der damalige Vertreter des Beschwerdeführers in
der Eingabe vom 5. Februar 2009 selber ausgeführt hatte, er habe diese Ver-
fügung am gleichen Tag, an welchem er sie erhalten habe, nämlich am
23. Januar 2009, dem Beschwerdeführer gefaxt (OG act. 15 S. 2), und weil der
damalige Vertreter des Beschwerdeführers selber davon ausgegangen ist, seine
Eingabe vom 5. Februar 2009 sei verspätet.
7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer keinen
Nichtigkeitsgrund nachwies. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene
aufschiebende Wirkung und ist der Konkurs über den Beschwerdeführer neu zu
eröffnen.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer auch für das Beschwerdever-
fahren kostenpflichtig (Art. 52 lit. b i.V. mit Art. 61 GebV SchKG). Die Beschwer-
degegnerin verlangte keine Parteientschädigung (KG act. 13), weshalb ihr auch
keine zuzusprechen ist.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung, und
über den Schuldner wird mit Wirkung ab 27. August 2009, 11.15 Uhr, der
Konkurs eröffnet.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 500.-- und dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Es handelt sich um eine Streitigkeit im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 11. März 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, an den Konkursrichter des Bezirkes Zürich, an
das Konkursamt ________-Zürich, an das Handelsregisteramt des Kantons
Zürich und an das Betreibungsamt Zürich _, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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