zh_kassationsgericht · AA060188 · 2007-06-26 · de
Richterliche Fragepflicht im Verfahren betreffend Ablehnung, Gewissenhafte Erklärung des Abgelehnten, Recht auf Replik


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060188/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Ru-
dolf Ottomann und Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Roland Götte
Zirkulationsbeschluss vom 26. Juni 2007
in Sachen
X.,
Gesuchstellerin, Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Y.,
Gesuchsgegner, Beklagter und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
betreffend
Ablehnung von Ersatzrichterin lic. iur. B., Bezirksgericht Q.,
im Prozess FP060034 in Sachen der Parteien betreffend Abänderung
Scheidungsurteil
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2006 (VV060037/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Klageschrift vom 20. Juni 2006 verlangte X. (künftig: Beschwerdefüh-
rerin) beim Bezirksgericht Q. die Abänderung ihres ausländischen (serbischen)
Scheidungsurteils. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde mit Verfügung vom
8. November 2006 ein von der Beschwerdeführerin gestelltes Gesuch betreffend
Erlass superprovisorischer Massnahmen einstweilen abgewiesen. Unter Bezug-
nahme auf diesen Entscheid machte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
20. November 2006 geltend, die mit dem Fall betraute Ersatzrichterin lic. iur. B.
sei vorbefasst bzw. befangen. Soweit die Beschwerdeführerin verlangte, Ersatz-
richterin B. möge in den Ausstand treten, wurde dieses Begehren von Letzterer
mitsamt den Akten und einer gewissenhaften Erklärung, wonach kein Ableh-
nungsgrund bestehe, an die Verwaltungskommission des Obergerichtes überwie-
sen (vgl. OG act. 1 [lit. B] und OG act. 2).
2. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2006 wies die Verwaltungskommission
des Obergerichtes das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin ab (OG
act. 4 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).
3. Gegen diesen Beschluss hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig kanto-
nale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. In der Beschwerdeschrift vom 7. Dezember
2006 verlangt ihr Rechtsvertreter die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
und stellt den Antrag, es sei ihm die gewissenhafte Erklärung von Ersatzrichterin
B. zur Stellungnahme zuzustellen (KG act. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 18. Dezem-
ber 2006 wurde die Beschwerde sodann innert Frist ergänzt (KG act. 9).
Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (KG act. 8), ver-
langt Y. (künftig: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde (KG act. 14
S. 2).
Nachdem die der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 12. De-
zember 2006 (KG act. 6) auferlegte Kaution von Fr. 1'500.-- fristgerecht geleistet

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wurde (vgl. KG act. 13), ersucht diese mit Eingabe vom 4. April 2007 um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung bzw. Prozessverbeiständung für das
Kassationsverfahren (KG act. 19).
Nach Ablauf der Beschwerdefrist liess die Beschwerdeführerin dem Kassa-
tionsgericht mit Eingabe vom 29. Mai 2007 schliesslich kommentarlos eine Kopie
einer Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Q. vom 21. Mai 2007 zu-
kommen (vgl. KG act. 23 und 24).
II .
1.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, Ersatzrichterin B. mit Ein-
gabe vom 20. November 2006 aufgefordert zu haben, von sich aus - d.h. ohne ein
begründetes Gesuch - in Ausstand zu treten und die vorliegende Rechtssache
Bezirksrichter A. zurückzugeben. Die gewählte, klare Formulierung habe nicht als
Ablehnungsbegehren verstanden werden können bzw. dürfen. Zumindest - so die
Beschwerdeführerin - wäre Ersatzrichterin B. verpflichtet gewesen, nachzufragen,
ob tatsächlich ein Ablehnungsgesuch gestellt werde. Indem sie dies unterlassen
und die Akten direkt dem Obergericht zur Verfügung gestellt habe, habe sie die
richterliche Fragepflicht nach § 55 ZPO verletzt (Hervorhebung gemäss Be-
schwerdeschrift, KG act. 1 S. 5/6 [lit. B]).
1.2 Allfällige Mängel des bezirksgerichtlichen Verfahrens können im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht gerügt werden; Anfechtungs-
objekt bildet einzig der Entscheid der Verwaltungskommission. Soweit das Vor-
bringen der Beschwerdeführerin dahingehend verstanden werden kann, dass es
die Verwaltungskommission versäumt habe, den behaupteten Mangel zu korrigie-
ren, indem sie sich trotz richterlicher Fragepflicht nicht erkundigt habe, ob tat-
sächlich ein Ablehnungsbegehren gestellt werde, erweist sich diese Rüge als un-
begründet:
Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Eingabe vom 20. November 2006
geltend, dass die Vorbefasstheit/Befangenheit von Ersatzrichterin B. in liquider
Form belegt sei und dass kein Richter/keine Richterin so willkürlich urteilen dürfe.

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Sie forderte Ersatzrichterin B. deshalb formell auf, von sich aus in Ausstand zu
treten und die Rechtssache an Bezirksrichter A. zurückzugeben (OG act. 1 S. 3
oben). Weil die Beschwerdeführerin mit diesen Ausführungen in aller Deutlichkeit
zum Ausdruck brachte, dass sie mit der Besetzung durch B. nicht einverstanden
sei, konnte der "formelle" Antrag, wonach Letztere "von sich aus" in Ausstand zu
treten habe, nicht dahingehend verstanden werden, dass es dieser lediglich an-
heim gestellt werde, nach eigenem Gutdünken in Ausstand zu treten oder nicht.
Es war vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Verneinung
eines Ablehnungsgrundes nicht akzeptieren würde, womit ihre Ausführungen
zweifellos als Ablehnungsbegehren i.S.v. § 98 GVG zu interpretieren waren (vgl.
auch KG act. 1 S. 5 [Ziff. 7], wo die Beschwerdeführerin erneut die angebliche
Befangenheit von Ersatzrichterin B. betont). Von einem unklaren Begehren, wel-
ches in Ausübung der richterlichen Fragepflicht nach § 55 ZPO hätte geklärt wer-
den müssen, kann deshalb keine Rede sein. Soweit das Gesuch von der Verwal-
tungskommission ohne weitere Nachfrage als Ablehnungsbegehren behandelt
wurde, ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, ihr sei die gewissenhafte Er-
klärung von Ersatzrichterin B., welche diese gegenüber dem Obergericht abgege-
ben habe, nie zur Stellungnahme zugestellt worden. Mit diesem Vorgehen, wel-
ches der üblichen Praxis der Verwaltungskommission des Obergerichtes des
Kantons Zürich widerspreche, sei der Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 56
ZPO verletzt worden (KG act. 1 S. 6 [lit. C]).
2.2 Unter Anlehnung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte zu Art. 6 EMRK hat das Bundesgericht seine Praxis zum An-
spruch der Parteien auf rechtliches Gehör in verschiedenen neueren Entscheiden
konkretisiert: Der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Anspruch auf ein faires Verfah-
ren verleihe den Parteien das Recht, von sämtlichen, dem Gericht eingereichten
Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung
nehmen zu können. Mit Bezug auf Vernehmlassungen spiele es etwa keine Rolle,
ob darin neue Tatsachen oder Begründungen enthalten seien, welche nicht schon
im angefochtenen Entscheid aufgeführt gewesen seien. Unerheblich sei sodann
der mögliche tatsächliche Einfluss von Parteibemerkungen auf den zu treffenden

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Entscheid. Schliesslich sei auch nicht von Belang, ob nach (kantonalem) Verfah-
rensrecht ein zweiter bzw. weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. Wenn das
Verfahrensrecht einen einfachen Schriftenwechsel als Regelfall vorsehe, sei es
einem Gericht jedoch gestattet, sich bei der Zustellung von Vernehmlassungen in
einem ersten Schritt auf die entsprechende Information, ohne förmliche Aufforde-
rung zur Stellungnahme, zu beschränken. Dadurch werde die Partei hinreichend
in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von ihrer Seite zu
prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen; andernfalls sei davon auszu-
gehen, dass sie darauf verzichte. Ein derartiges Vorgehen setze Art. 6 Ziff. 1
EMRK pragmatisch um. Halte eine Partei eine Stellungnahme zu einer zur Kennt-
nisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich, so habe sie diese unver-
züglich zu beantragen bzw. einzureichen (vgl. Entscheide des Bundesgerichts
5P.385/2005 vom 17. Januar 2006 Erw. 2; 5P.398/2005 vom 23. Dezember 2005
Erw. 2; 1A.92/2005 vom 22. November 2005 Erw. 3.3 [= BGE 132 I 42] und
1A.276/2004 vom 12. Juli 2005, Erw. 2; vgl. auch Christoph Leuenberger, Die
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2004, in:
ZBJV, Band 142, S. 25 ff.). Dem Entscheid 1P.457/2006 vom 19. September
2006 ist sodann zu entnehmen, dass auf eine Zustellung von Vernehmlassungen
zwecks Gewährung der Möglichkeit zur Stellungnahme (wohl nur) bei Rechts-
missbrauch verzichtet werden darf (Erw. 3.2).
2.3 Die Verwaltungskommission fällte ihren Entscheid, ohne der Beschwer-
deführerin vorab die Erklärung von Ersatzrichterin B. zuzustellen und ihr damit
Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen (vgl. vorinstanzliche Akten). Es
kann an dieser Stelle offen gelassen werden, ob bzw. inwiefern sich eine Stel-
lungnahme zur gewissenhaften Erklärung von Ersatzrichterin B. zu Gunsten der
Beschwerdeführerin hätte auswirken können. Gemäss der oben zitierten bundes-
gerichtlichen Praxis wäre es der Beschwerdeführerin zu überlassen gewesen, die
Notwendigkeit/Zweckmässigkeit einer Stellungnahme zu prüfen. Indem der Be-
schwerdeführerin diese Möglichkeit nicht gewährt wurde, wurde ihr Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt.
3.1 In ihrer Ergänzung zur Beschwerdeschrift bringt die Beschwerdeführerin
schliesslich vor, der Homepage des Bezirksgerichts Q. habe sich am 18. Dezem-

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ber 2006 entnehmen lassen, dass Frau B. per 1. August 2006 (noch immer) als
Gerichtsschreiberin aufgeführt gewesen sei. Soweit sie bereits in der Verfügung
vom 11. Juli 2006 als Ersatzrichterin bezeichnet worden sei, sei dies mit dem in
Art. 29/30 BV verankerten Anspruch auf Beurteilung durch den verfassungsmä-
ssigen Richter nicht vereinbar (KG act. 9 S. 1).
3.2 Es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin diese Behauptun-
gen bereits in ihrer Eingabe vom 20. November 2006 (OG act. 1) vorgetragen hat.
Weil im kassationsgerichtlichen Verfahren nur zu prüfen ist, ob der angefochtene
Entscheid nach dem bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstand an einem Nichtig-
keitsgrund leidet, womit Noven unzulässig sind (vgl. von Rechenberg, Die Nich-
tigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zü-
rich 1986, S. 17 f.), ist auf diese Argumentation nicht weiter einzugehen.
II I.
1. Nachdem sich die Beschwerde in Bezug auf die Rüge betreffend die Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs als begründet erwiesen hat, ist der angefochtene
Entscheid der Verwaltungskommission aufzuheben und die Sache zur Behebung
des Mangels an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diesem Ausgang des Verfahrens
entsprechend sind die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens vollumfänglich dem Be-
schwerdegegner aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Damit ist das Gesuch der Be-
schwerdeführerin betreffend Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als
gegenstandslos geworden abzuschreiben. Mit Blick auf § 89 ZPO gilt dies aber
nicht für das Gesuch betreffend die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver-
treters. Dieser Antrag ist abzuweisen, lässt die Leistung der Kaution (KG act. 13)
doch darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin durchaus in der Lage war,
die für die Führung des vorliegenden Verfahrens nötigen Mittel aufzubringen bzw.
erhältlich zu machen, womit sie nicht als "mittellos" i.S.v. § 84 bzw. § 87 ZPO be-
zeichnet werden kann.
2. Das Ablehnungsbegehren wurde im Rahmen eines Prozesses betreffend
Abänderung eines Scheidungsurteils gestellt. Soweit in diesem Verfahren in er-
ster Linie über eine allfällige Umteilung der elterlichen Sorge über den gemeinsa-

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men Sohn Daniel zu entscheiden ist (vgl. KG act. 1 S. 3 [Ziff. 1]), handelt es sich
um eine nicht-vermögensrechtliche Streitigkeit, womit sich die Frage nach dem
Erreichen der Streitwertgrenze von Art. 74 BGG nicht stellt. Unter diesen Um-
ständen kann gegen den vorliegenden Beschluss gemäss Art. 92 Abs. 1 BGG
Beschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Verwaltungskom-
mission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2006
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Bestellung eines unentgelt-
lichen Rechtsvertreters wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 260.-- Schreibgebühren,
Fr. 247.-- Zustellgebühren und Porti.
5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner auf-
erlegt.
6. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inkl.
MWST) zu entrichten.
7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht Q., je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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