zh_kassationsgericht · AA070149 · 2007-11-15 · de
Zustellungsvereitelung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070149/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Bernhard Gehrig, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2007
in Sachen
B GmbH,
…,
Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
H SA,
…,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2007 (NN070098/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Verfügung vom 15. August 2007 eröffnete der Konkursrichter am Bezirks-
gericht Hinwil den Konkurs über die Beschwerdeführerin (ER act. 12 = OG act. 2).
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Rekurs beim Obergericht (OG act. 1). Mit
Verfügung vom 20. August 2007 forderte der Präsident der II. Zivilkammer des
Obergerichts die Beschwerdeführerin auf, verschiedene Unterlagen zur Glaub-
haftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit einzureichen (OG act. 8). Diese Verfügung
konnte der Beschwerdeführerin zweimal nicht zugestellt werden (OG act. 9/2). Mit
Beschluss vom 27. September 2007 wies das Obergericht den Rekurs ab und er-
öffnete mit Wirkung vom gleichen Tag, 12.20 Uhr erneut den Konkurs über die
Beschwerdeführerin (OG act. 10 = KG act. 2).
Mit Eingabe vom 30. September 2007 erhob die Beschwerdeführerin Nichtigkeits-
beschwerde mit dem sinngemässen Begehren, es seien der genannten Be-
schluss des Obergerichts und die Konkurseröffnung aufzuheben (KG act. 1). Der
Präsident des Kassationsgericht verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde mit Verfü-
gung vom 3. Oktober 2007 in dem Sinn aufschiebende Wirkung, dass das Kon-
kursverfahren vorläufig nicht weitergeführt werden kann (KG act. 4). Die Be-
schwerdegegnerin beantwortete die Nichtigkeitsbeschwerde innert Frist nicht. Das
Obergericht verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).
2. a) Das Obergericht hält fest, gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG habe die Schuld-
nerin nicht nur einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe
(Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) zu beweisen, sondern im Weiteren
auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Vorliegend habe die Be-
schwerdeführerin bereits mit der Einreichung des Rekurses belegt, dass sie die
Konkursforderung am 16. August 2007 beim Betreibungsamt zuhanden der Gläu-
bigerin (Beschwerdegegnerin) einbezahlt und somit noch während der Rekursfrist
getilgt habe. Die Beschwerdeführerin habe jedoch innert Frist keine weiteren Un-
terlagen zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit eingereicht. Aus dem Be-
treibungsregisterauszug gehe hervor, dass noch eine Betreibung der Eidgenössi-
schen Steuerverwaltung über einen Betrag von Fr. 8'000.-- offen sei. Hierzu fän-

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den sich keine weiterführenden Angaben bei den Unterlagen. Aus dem Betrei-
bungsregisterauszug gehe zwar hervor, dass die Beschwerdeführerin alle übrigen
Betreibungen jeweils durch Zahlung habe erledigen können. Bei der offenen Be-
treibung handle es sich jedoch um den höchsten in den letzten zwei Jahren be-
triebenen Betrag. Auch wenn an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit
keine hohen Anforderungen zu stellen seien, sei diese doch darzulegen. Vorlie-
gend fehlten jegliche Hinweise, dass die Beschwerdeführerin über ausreichende
liquide Mittel verfüge, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen
befriedigt werden könnten. Mangels schlüssiger Belege könne deshalb nicht von
der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen werden (KG act. 2 S.
3 Erw. 2 b).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihr Geschäftsführer habe bei der Verfahren-
seröffnung mit dem Rekurs angemeldet, dass er vom 30. August bis 20. Septem-
ber 2007 im Ausland sein werde. Leider habe diese Information bei der Post keine
Wirkung gezeigt, weshalb die Gerichtsurkunden (Fristansetzung zur Beibringung
von Unterlagen zwecks Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit) retourniert
worden seien. Dies hätte nicht geschehen dürfen. Weiter versichert die Be-
schwerdeführerin, dass sie sämtliche Forderungen aller Gläubiger bezahlen wer-
de und dies auch könne. Die vom Obergericht angeführte Forderung der Eidge-
nössischen Mehrwertsteuerverwaltung basiere auf einer Einschätzung, die per
Ende August 2007 zu korrigieren gewesen sei. Die effektive Forderung belaufe
sich auf ca. Fr. 1'200.-- und nicht auf die im Betreibungsregisterauszug aufge-
führten Fr. 8'000.-- (KG act. 1).
b) In den Akten des obergerichtlichen Rekursverfahrens, insbesondere in der Re-
kursschrift (OG act. 1), finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Be-
schwerdeführerin das Obergericht über den Auslandsaufenthalt ihres Geschäfts-
führers orientiert habe. Im Übrigen erfolgte der erste Versuch, die Verfügung vom
20. August 2007 (Fristansetzung zur Beibringung von Unterlagen zwecks Glaub-
haftmachung der Zahlungsfähigkeit) vor dem 30. August 2007 und damit vor dem
geltend gemachten Ferienantritt des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin.
Wer mit einem Gerichtsverfahren rechnen muss bzw. selbst ein solches veran-

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lasst (wie vorliegend durch Anhebung eines Rekurses), hat dafür zu sorgen, dass
ihm die Post zugestellt werden kann (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 11 zu § 179 GVG). Nötigenfalls
ist eine Drittperson mit der Entgegennahme und Weiterleitung der eingehenden
Post zu beauftragen. Ist eine solche Zustellung nicht möglich, so ist sie schuldhaft
verhindert im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG und gilt damit als erfolgt. Das Oberge-
richt hat zweimal vergeblich versucht, die genannte Verfügung dem Beschwer-
deführer zuzustellen. Von weiteren Zustellversuchen durfte es absehen.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die in Betreibung gesetzte Forderung
der Eidgenössischen Steuerverwaltung beruhe auf einer inzwischen berichtigten
Falscheinschätzung, lag dem Obergericht nicht vor und konnte deshalb auf jeden
Fall im angefochtenen Entscheid nicht berücksichtigt werden. Ob dieses Vorbrin-
gen geeignet gewesen wäre, die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin
glaubhaft zu machen, ist zweifelhaft, kann aber offen gelassen werden. Da das
Kassationsgericht nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach der
beim Obergericht gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet, sind
im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel, welche eine Ver-
vollständigung des vor Obergericht vorzubringenden Prozessstoffes bezwecken,
unzulässig (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 17). Das genannte Vor-
bringen ist damit verspätet.
Somit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet und ist sie abzu-
weisen. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung und es kann das
Konkursverfahren fortgesetzt werden.
3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der
Beschwerdegegnerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird auf Fr. 500.-- festge-
setzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozes-
sentschädigung zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 27. September 2007 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Kon-
kursrichter) am Bezirksgericht Hinwil, das Konkursamt Wetzikon, das Betrei-
bungsamt Wetzikon und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je ge-
gen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: