zh_kassationsgericht · AA070156 · 2008-03-06 · de
Anfechtung von Alternativ- bzw. EventualbegründungenAktenwidrigkeitsrüge im KassationsverfahrenWillkürliche BeweiswürdigungGerichtskosten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070156/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär
Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 6. März 2008
in Sachen
X.,
Revisionsklägerin, Beklagte, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. _____
gegen
Y. AG,
Revisionsbeklagte, Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. _____
betreffend
Revision (Forderung)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2007 (LH070004/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1.a) Mit Urteil der 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (Erstinstanz)
vom 18. Oktober 2005 wurde die Beschwerdeführerin (Beklagte, Appellantin und
Revisionsklägerin) in teilweiser Gutheissung der am 20. November 2001 gegen
sie anhängig anhängig gemachten Forderungsklage über FRF 632'394.97
(≈ € 96'408.00) verpflichtet, der Beschwerdegegnerin (Klägerin, Appellatin und
Revisionsbeklagte) € 88'366.00 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2001 zu be-
zahlen (OG Proz.-Nr. LB060048 [im Folgenden "OG I"] act. 111 = OG Proz.-Nr.
LH070004 [nachfolgend "OG II"] act. 5/2 = KG act. 4/1).
b) Gegen das ihr rechtshilfeweise in Frankreich zugestellte erstinstanzliche
Erkenntnis erklärte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. April 2006 kanto-
nale Berufung mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Ab-
weisung der Klage (OG I act. 112 [= OG II act. 5/3 = KG act. 4/2]). Da sich die
Frage der Rechtzeitigkeit ihrer Berufungserklärung stellte, wurde der Beschwer-
deführerin mit obergerichtlicher Verfügung vom 23. Mai 2006 Gelegenheit gege-
ben, sich hiezu zu äussern (OG I act. 115). In ihrer Stellungnahme vom 19. Mai
2006 räumte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit verspäteter Berufungserklä-
rung ein und ersuchte um Wiederherstellung der betreffenden Frist (OG I act.
117), welchem Ansinnen sich die Beschwerdegegnerin unter dem 2. Juni 2006
mit dem Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung widersetzte (OG I act. 121).
Nachdem die Beschwerdeführerin hiezu Stellung genommen hatte (OG I act.
126), beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorin-
stanz) am 27. Juni 2006, auf die Berufung und das Restitutionsbegehren nicht
einzutreten; zugleich erklärte sie das erstinstanzliche Urteil für rechtskräftig (OG I
act. 127 = OG II act. 3 = OG II act. 5/4 = KG act. 4/3).
2. Mit Eingabe vom 3. Juli 2007 stellte die Beschwerdeführerin alsdann bei
der Vorinstanz ein Revisonsbegehren betreffend den obergerichtlichen Entscheid
vom 27. Juni 2006 (OG II act. 4), das von der Vorinstanz (nach Eingang der für

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das Revisionsverfahren eingeforderten Kaution; vgl. OG II act. 6-8) ohne Einho-
lung einer Rechtsmittelantwort mit Beschluss vom 4. September 2007 unter Ko-
stenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin abgewiesen wurde (OG II act. 10 =
KG act. 2).
3. Gegen diesen den Parteien am 10. September 2007 zugestellten (vgl. OG
II act. 11/1-2), als Revisions(end)entscheid ohne weiteres beschwerdefähigen
(vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 9 zu § 281 ZPO [und N 1 zu § 297 ZPO];
von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 4; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa-
chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62) obergerichtlichen Be-
schluss richtet sich die vorliegende, vom 9. Oktober 2007 datierte, gleichentags
zur Post gegebene und damit fristwahrend (vgl. § 287 ZPO und §§ 191/193 GVG)
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Damit beantragt die Beschwerde-
führerin in der Sache selbst die (vollumfängliche) Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Rückweisung der Sache zur Gutheissung des Revisionsbe-
gehrens an die Vorinstanz; eventualiter sei in Gutheissung der Revision der ober-
gerichtliche Beschluss vom 27. Juni 2006 aufzuheben und das Berufungsverfah-
ren weiterzuführen (KG act. 1 S. 6, Anträge 1-3).
Mit Präsidialverfügung vom 11. Oktober 2007 wurden die vorinstanzlichen
Akten beigezogen (s.a. KG act. 5 und 9) und der Beschwerdeführerin in Anwen-
dung von § 75 ZPO eine Prozesskaution von Fr. 9'000.-- auferlegt (KG act. 6), die
innert Frist geleistet wurde (vgl. KG act. 6, 7/1 und 11).
Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be-
schwerde verzichtet hat (KG act. 10), stellt die Beschwerdegegnerin in ihrer
rechtzeitig eingereichten (vgl. KG act. 6 und 7/2) und der Beschwerdeführerin
unter dem 14. November 2007 zur Kenntnisnahme zugestellten (vgl. KG act. 13
und 14/1) Beschwerdeantwort vom 13. November 2007 den Antrag, die Be-
schwerde abzuweisen (KG act. 12 S. 2). Weitere Stellungnahmen sind nicht ein-
gegangen.

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II .
1. Zur Begründung ihres Revisionsbegehrens führte die Beschwerdeführerin
aus, dass die Vorinstanz irrtümlicherweise davon ausgegangen sei, die den fran-
zösischen Zustellungsunterlagen beigelegte "Procédure d'enquête préliminaire
procès-verbal unique" Nr. 00187/2006 der Gendarmerie nationale von A. (OG I
act. 118 = OG II act. 5/6 = KG act. 4/4; nachfolgend "Procès-verbal") nenne als
Datum der rechtshilfeweisen Aushändigung des erstinstanzlichen Urteils an die
Beschwerdeführerin den 17. März 2006. Diese Annahme treffe indessen nicht zu.
Vielmehr sei das genannte Schriftstück so zu verstehen, dass die zu übergeben-
den Dokumente an diesem Datum bei der Gendarmerie d'A. eingegangen, der
Beschwerdeführerin jedoch erst am 25. März 2006 ausgehändigt worden seien.
Diese Sachlage werde durch die von der Beschwerdeführerin nachträglich einge-
holte und im Revisionsverfahren beigebrachte schriftliche Bescheinigung des zu-
ständigen Ministère de la Défense, der Gendarmerie nationale von Clermont Fer-
rand, vom 25. Juni 2007 (OG II act. 5/5 = KG act. 4/5; im Folgenden "Bestätigung
25/06/2007") ausdrücklich bestätigt. Somit sei die Vorinstanz in ihrem Beschluss
vom 27. Juni 2006 zu Unrecht davon ausgegangen, die Berufungserklärung vom
4. April 2006 sei verspätet erfolgt. Gegenteils erweise sich aufgrund der neu bei-
gebrachten Bestätigung des französischen Zustellungsbeamten, dass die Appel-
lation rechtzeitig erklärt worden sei (OG II act. 4).
2. Nachdem die Vorinstanz die Revisionsfähigkeit des Beschlusses vom
27. Juni 2006, die Einhaltung der Rechtsmittelfrist und ihre Zuständigkeit zur Be-
urteilung des Revisionsbegehrens bejaht hatte (KG act. 2 S. 4, Erw. II/2.2), prüfte
sie, ob das neu eingereichte Schreiben der Gendarmerie nationale von Clermont
Ferrand vom 25. Juni 2007 zu einem für die Beschwerdeführerin günstigeren Ent-
scheid im Sinne von § 295 ZPO führe und der Prozessausgang somit vom gel-
tend gemachten Novum abhänge. Dabei erwog sie, dass aus den Ausführungen
im Procès-verbal, welche mit der Unterschrift der Beschwerdeführerin versehen
seien, keinerlei Anzeichen für die Übergabe der fraglichen Urkunde an einem an-

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deren Datum als dem darin genannten 17. März 2006 hervorgingen. Ferner sei
davon auszugehen, dass das eingangs des Procès-verbal aufgeführte Datum ("Le
dix-huit mars deux mille six à six heures") auf den Zeitpunkt der Protokollverfas-
sung hinweise. Dem gesamten Dokument liessen sich keinerlei Hinweise für das
von der Beschwerdeführerin behauptete Zustellungsdatum vom 25. März 2006
entnehmen. Erst in der Bestätigung 25/06/2007 werde eine Zustellung an die Be-
schwerdeführerin am 25. März 2006 erwähnt. Diese Bestätigung enthalte jedoch
keine weiteren Hinweise dafür, wie das Ministerium nach über einem Jahr das
fragliche Datum habe eruieren können; namentlich fehle ein Zustellrapport. Bei
der gegebenen Aktenlage erscheine dieses Dokument nicht als beweiskräftig (KG
act. 2 S. 4 f., Erw. II/2.3).
Ergänzend führte die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdeführerin in ihrer
Stellungnahme vom 19. Mai 2006 betreffend Wahrung der Berufungsfrist (OG I
act. 117 S. 2 f., Ziff. 3 f.) ausdrücklich ausgeführt habe, dass der unterzeichnende
Adjudant Z., Officier de police judiciaire en résidence à A., der Beschwerdeführe-
rin am 18. März 2006 um 10.00 Uhr ein Schriftstück in deutscher Sprache über-
reicht habe, wobei es sich offensichtlich um das erstinstanzliche Urteil gehandelt
habe. Von diesem und nicht von einem allfällig unrichtigen anderen Datum sei die
Beschwerdeführerin, die der deutschen Sprache nicht mächtig sei und daher we-
der das Urteil noch die Rechtsmittelbelehrung habe zur Kenntnis nehmen können,
ausgegangen. Anlässlich der Besprechung vom 4. April 2006 mit ihrem Anwalt
habe sich dann erwiesen, dass sie erstmals am 25. März 2006 "eine Ahnung" da-
von gehabt habe, worum es sich bei der Zustellung überhaupt gehandelt habe.
Damit bestreite die Beschwerdeführerin nicht das Zustellungsdatum vom 17. bzw.
18. März 2007 [recte: 2006], sondern lediglich das inhaltliche Verständnis des
Urteils. Bei Rechtsmittelfristen beginne der Fristenlauf aber mit der Zustellung des
schriftlich begründeten Entscheids an eine Partei oder ihren Vertreter. Entschei-
dend sei mithin die Übergabe und nicht das inhaltliche Verständnis desselben.
Anzumerken sei ferner, dass die Beschwerdeführerin – obschon sie im Zeit-
punkt der Urteilszustellung nicht anwaltlich vertreten gewesen sei und erst an-
lässlich der Besprechung anfangs April 2006 "eine Ahnung" davon erhalten haben

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wolle, worum es bei der Zustellung gegangen sei – sehr wohl mit einem Urteil der
Erstinstanz habe rechnen müssen. Insbesondere seien im bereits im Jahre 2001
anhängig gemachten Prozess zahlreiche Prozessentscheide ergangen; zudem
habe eine Referentenaudienz stattgefunden, so dass die Beschwerdeführerin
durchaus habe wissen oder zumindest erahnen können, worum es sich bei der
Zustellung gehandelt habe. Gemäss dem Procès-verbal habe sie zumindest ge-
wusst, dass ihr ein Urteil (jugement) übergeben worden sei. Hätte die Beschwer-
deführerin die erforderliche Sorgfalt im Sinne von § 293 Abs. 1 ZPO walten las-
sen, hätte sie eine Bescheinigung über die Zustellung des bezirksgerichtlichen
Urteils schon im Rahmen des Berufungsverfahrens vorlegen können. Das Revisi-
onsbegehren sei daher auch aus diesem Grunde abzuweisen (KG act. 2 S. 5 f.,
Erw. II/2.4).
3. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass in der Be-
stätigung 25/06/2007 klar und eindeutig belegt und autoritativ bekräftigt werde,
dass ihr das erstinstanzliche Urteil nicht am 17. März 2006, sondern erst am
25. März 2006 ausgehändigt worden sei. Indem die Vorinstanz diese klare Aus-
sage aus der genannten Bestätigung ausser Acht gelassen habe, habe sie eine
aktenwidrige tatsächliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO getroffen. Es
gebe nämlich keinen Grund, an der auf offiziellem Papier verfassten hoheitlichen
Bestätigung der Gendarmerie von Clermont Ferrand, wonach das erstinstanzliche
Urteil der Beschwerdeführerin (erst) am 25. März 2006 ausgehändigt worden sei,
zu zweifeln und dasselbe als nicht beweiskräftig zu bezeichnen, zumal im Procès-
verbal unter dem 17./18. März 2006 lediglich der Eingang des Urteils auf der
Amtsstelle, nicht jedoch auch dessen Übergabe an die Beschwerdeführerin be-
stätigt werde. Vielmehr sei bis zum Beweis der Unrichtigkeit dieser autoritativen
behördlichen Bestätigung von der Richtigkeit dieses Dokuments (gemeint: der
darin gemachten Angaben) auszugehen. Was die Beschwerdeführerin mögli-
cherweise in anderem Zusammenhang zuhanden eines Protokolls festgestellt
oder angegeben habe, vermöge hiegegen nicht anzukommen. Entscheidend sei
nämlich nicht eine Parteibescheinigung der Beschwerdeführerin, sondern das,
was eine Amtsstelle im Namen der République Française offiziell gestempelt und
unterzeichnet fixiere. Über dieses verbindliche Dokument habe die Vorinstanz

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nicht einfach hinweggehen dürfen (KG act. 1 S. 4 f., Ziff. 5-6; mit ihren übrigen
Ausführungen erhebt die Beschwerdeführerin keine Rügen im Sinne von § 281
ZPO).
4. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt (KG act. 12 S. 3 f., Ziff.
5 ff.), hat die Vorinstanz ihren Entscheid, das Revisionsbegehren abzuweisen, auf
zwei selbständig tragende (Alternativ-)Begründungen gestützt: Einerseits erach-
tete sie die neu beigebrachte Bestätigung 25/06/2007 für nicht beweiskräftig hin-
sichtlich des Zustellungszeitpunktes; andererseits hielt sie der Beschwerdeführe-
rin mangelnde Sorgfalt im Sinne von § 293 Abs. 1 ZPO vor, indem sie annahm,
dass eine derartige Bescheinigung bei sorgfältiger Prozessführung bereits im Be-
rufungsverfahren hätte vorgelegt werden können.
a) Stützt sich ein Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, kann
eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nur dann zur Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids führen, wenn damit sämtliche den Entscheid selbständig
tragenden Begründungen zu Fall gebracht werden. Die Beschwerde (bzw. der
Rechtsmittelantrag auf Kassation des vorinstanzlichen Entscheids) kann also
nicht durchdringen, wenn sich auch nur eine der verschiedenen Argumentationen
als unanfechtbar erweist oder – als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden
Rügeprinzips – die Beschwerde sich nur gegen einzelne der verschiedenen Be-
gründungen richtet. Diesfalls bleibt der angefochtene Entscheid nämlich jedenfalls
gestützt auf die erfolglos bemängelte oder unangefochten gebliebene Begrün-
dung bestehen (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 24; Guldener, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 87 und 164;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 291 ZPO; s.a. Pra 2007 Nr. 127, Erw. 7;
2006 Nr. 134; 2002 Nr. 113; BGE 131 III 598; 130 III 328; 111 II 397 f.; ZR 106 Nr.
67, Erw. II/2.5; 105 Nr. 11 a.E.; SZZP 2005, S. 411; 2006, S. 189 f.; 2007, S. 63 f.;
BGer 4C.221/2005 vom 17.8.2006, Erw. 3; Kass.-Nr. AA040075 vom 15.9.2004
i.S. P. et al.c.B., Erw. IV/3.2/a; AA050176 vom 16.12.2005 i.S. M.c.K., Erw. 4.2/c;
AA060072 vom 8.9.2006 i.S. M.c.H. et al., Erw. III/3.4/b; AA060169 vom 12.7.
2007 i.S. A.c.V., Erw. III/3.4).

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b) Die in der Beschwerdeschrift (KG act. 1) erhobenen Rügen richten sich
ausschliesslich gegen die vorinstanzliche (Haupt-)Begründung, wonach die Be-
stätigung 25/06/2007 nicht beweiskräftig sei. Demgegenüber verliert die Be-
schwerdeführerin kein einziges Wort zum vorinstanzlichen Vorhalt fehlender
Sorgfalt im Sinne von § 293 Abs. 1 ZPO; diese (zweite) Begründung bleibt voll-
ends unangefochten. Bei dieser Sachlage können die (nur) gegen die erste Be-
gründung gerichteten Rügen von vornherein nicht zur Aufhebung des vorinstanz-
lichen Beschlusses führen. Zudem fragt sich, ob die Beschwerdeführerin unter
den gegebenen Umständen überhaupt ein rechtlich geschütztes Interesse an der
Beurteilung ihrer Beschwerde habe und damit überhaupt auf die Beschwerde ein-
getreten werden könne (vgl. § 51 ZPO).
c) aa) Nach der bisherigen Praxis trat das Kassationsgericht in Fällen, in de-
nen mit der Beschwerde nicht alle selbständig tragenden Begründungen ange-
fochten wurden und auch kein (paralleler) Weiterzug an das Bundesgericht erfolgt
war (sodass die hierorts unangefochten gebliebene[n] Begründung[en] – unab-
hängig von der Beurteilung der [nur gegen einen Teil der mehreren Begründun-
gen gerichteten] Rügen – jedenfalls Bestand hatte[n]), mangels eines rechtlich
geschützten Interesses an der Beurteilung der Beschwerde nicht ein (vgl. statt
vieler Kass.-Nr. AA050176 vom 16.12.2005 i.S. M.c.K., Erw. 4.2/c; AA060072
vom 8.9.2006 i.S. M.c.H. et al., Erw. III/3.4/c; s.a. Pra 2007 Nr. 130 m.w.Hinw.).
Diese Rechtsprechung fusste auf dem Umstand, dass unter der Herrschaft des
(per 1. Januar 2007 aufgehobenen) Bundesgesetzes über die Organisation der
Bundesrechtspflege (OG) auch ein Weiterzug des angefochtenen Entscheids an
das Bundesgericht unmittelbar im Anschluss an dessen Eröffnung und mithin par-
allel zur kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zu erfolgen hatte, womit im Zeitpunkt
des kassationsgerichtlichen Entscheids bereits feststand, ob sich die mit dem au-
sserordentlichen kantonalen Rechtsmittel beanstandete(n) Begründung(en) im
Ergebnis zum Nachteil des Rechtsmittelklägers ausgewirkt hatte(n).
bb) Im Unterschied zur früheren Rechtslage beginnt nach Art. 100 Abs. 6
BGG die Frist zur (direkten) Anfechtung des obergerichtlichen Entscheids (und
damit – im Falle der bundesgerichtlichen Kompetenz zu deren Überprüfung –

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auch der vor Kassationsgericht nicht angefochtenen Begründung[en]) beim Bun-
desgericht (erst) nach Abschluss des Kassationsverfahrens (als ausserordentli-
chem kantonalem Rechtsmittelverfahren) zu laufen. Aufgrund dieser (späteren)
Anfechtungsmöglichkeit (und der damit einhergehenden Möglichkeit, so auch die
vor Kassationsgericht unangefochten gebliebene[n] Begründung[en] noch zu Fall
zu bringen) steht im Zeitpunkt des kassationsgerichtlichen Entscheids aber re-
gelmässig noch nicht fest, ob sich der geltend gemachte Mangel in der bzw. den
hierorts angefochtenen Begründung(en) im Ergebnis zum Nachteil des Nichtig-
keitsklägers ausgewirkt habe oder nicht (vgl. § 281 ZPO). (Ersteres trifft dann zu,
wenn die vor Kassationsgericht nicht angefochtene[n] Begründung[en] im Rah-
men des nachträglich gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobenen Rechts-
mittels vom Bundesgericht aufgehoben wird bzw. werden.)
Bei dieser (neuen) Sachlage kann unter der Herrschaft des BGG nicht an
der früheren kassationsgerichtlichen Praxis festgehalten werden, in bestimmten
Fällen mehrfacher Entscheidmotivation (insbesondere wenn kein paralleler Wei-
terzug ans Bundesgericht erfolgt war) vom Fehlen eines rechtlich geschützten
Interesses an der (kassations)gerichtlichen Beurteilung der bloss gegen einzelne
der mehreren selbständigen (Alternativ- oder Eventual-)Begründungen gerichte-
ten Rügen auszugehen und insoweit (gestützt auf § 51 Abs. 2 ZPO bzw. § 281
ZPO) auf die Beschwerde nicht einzutreten. Angesichts des Umstands, dass
nunmehr grundsätzlich gegen jeden der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ans
Kassationsgericht unterliegenden Entscheid auch ein – erst nach Eröffnung des
kassationsgerichtlichen Entscheids zu erhebendes – eidgenössisches Rechts-
mittel (ordentliche Beschwerde oder subsidiäre Verfassungsbeschwerde) offen-
steht und dass angesichts der (weitgefassten) möglichen Rügegründe vor Bun-
desgericht (Art. 95-98 bzw. Art. 116 BGG) kaum abschätzbar ist, ob es dem Nich-
tigkeitskläger gelingen wird, die vor Kassationsgericht nicht angefochtene(n) wei-
tere(n) Begründung(en) im bundesrechtlichen Rechtsmittelverfahren zu Fall zu
bringen, erscheint es vielmehr angezeigt, (bei Erfüllung der übrigen formellen
Anforderungen an eine Beschwerdebegründung) zumindest im Regelfall (und
somit auch vorliegend) auf Rügen gegen einzelne Alternativbegründungen einzu-
treten und diese materiell zu beurteilen. Dabei würde deren Begründetheit aller-

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dings nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, sondern – wie
bis anhin in Fällen, in denen parallel zur kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde auch
ein Weiterzug an das Bundesgericht erfolgt war – (bloss) zur Streichung der man-
gelhaften Begründung(en) zuhanden eines allfälligen späteren Verfahrens vor
Bundesgericht (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 45; Spühler/Vock, a.a.O., S. 80;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21 zu § 285 ZPO; Guldener, a.a.O., S. 164 f.;
ZR 79 Nr. 78; 83 Nr. 57).
Damit steht einer Prüfung der von der Beschwerdeführerin erhobenen Ak-
tenwidrigkeitsrüge (zumindest) unter diesem Gesichtspunkt (der mehrfachen Ent-
scheidbegründung) nichts entgegen.
5. Indessen stellt sich die weitere Frage, ob die Aktenwidrigkeitsrüge im Sin-
ne von § 281 Ziff. 2 ZPO auch im Lichte von § 285 ZPO zulässig sei. Nach dieser
Vorschrift ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig, soweit der ange-
fochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dasselbe
mit freier Kognition überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt.
(Eine analoge Vorschrift kannte bis zum 31. Dezember 2006 mit § 430b Abs. 1
StPO auch das Strafprozessrecht. Danach war die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde nur zulässig, soweit gegen eine Entscheidung nicht die eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts wegen Verlet-
zung eidgenössischen Rechts gegeben war.)
a) Unter der Herrschaft des per 1. Januar 2007 ausser Kraft gesetzten Bun-
desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) war mit Blick auf
die beiden in § 281 Ziff. 2 ZPO genannten Nichtigkeitsgründe zu differenzieren:
Währenddem die Rüge der willkürlichen tatsächlichen Annahme (im Sinne von
§ 281 Ziff. 2, 2. Variante ZPO) vor Kassationsgericht (von wenigen, hier nicht in-
teressierenden Ausnahmen abgesehen) stets zulässig war, wurde in Fällen, die
der eidgenössischen Berufung unterlagen, auf die eigentliche Aktenwidrigkeitsrü-
ge (im Sinne von § 281 Ziff. 2, 1. Variante ZPO) nicht eingetreten, falls Letztere im
Zusammenhang mit der Anwendung von Bundesrecht stand (vgl. zum Begriff der
Aktenwidrigkeit und zur Abgrenzung gegenüber der willkürlichen tatsächlichen
Annahme insbes. ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88, Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O., S.

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27 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 f. zu § 281 ZPO). Dies in der Erwä-
gung, dass die Aktenwidrigkeitsrüge im Zusammenhang mit einer im eidgenössi-
schen Berufungsverfahren überprüfbaren Rechtsfrage als deckungsgleiche "Ver-
sehensrüge" gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG vom Bundes-
gericht geprüft werden könne (vgl. statt vieler Kass.-Nr. 2000/417 vom 13.5.2001
i.S. S.c.S., Erw. II/3; Kass.-Nr. 96/026 vom 2.6.1997 i.S. A.c.C. et. al., Erw.
II/3/b/cc m.w.Hinw.; ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; ferner ZR 55 Nr. 115; von Rechenberg,
a.a.O., S. 42; Spühler/Vock, a.a.O., S. 60 und 68; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 44 zu § 281 ZPO, N 14 zu § 285 ZPO; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A.,
Zürich 1996, § 39 Rz 61, Anm. 48; s.a. Messmer/Imboden, Die eidgenössischen
Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 100; Münch, in: Geiser/Münch
[Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. A., Basel 1998, Rz 4.65 f.; Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N
1.6.5 zu Art. 55 OG; BGE 96 I 193 ff.; zum Begriff des "offensichtlichen Verse-
hens" schliesslich auch SZZP 2006, S. 396; BGer 4C.154/2006 vom 26.6.2006,
Erw. 1.4). In nicht berufungsfähigen Fällen wurde auf die Aktenwidrigkeitsrüge
(grundsätzlich) eingetreten.
(Auch im Strafprozess trat das Kassationsgericht in Fällen, die der eidge-
nössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP unterstanden, auf die
Aktenwidrigkeitsrüge gemäss § 430 Abs. 1 Ziff. 5 StPO nicht ein, da diese im Zu-
sammenhang mit einer zur Prüfung gestellten [Bundes-]Rechtsfrage gestützt auf
Art. 277bis Abs. 1 BStP vom Bundesgericht geprüft werden konnte [vgl. statt vieler
Kass.-Nr. 92/421 vom 1.3.1993 i.S. H.c.StaZ, Erw. II/2.1; 94/433 vom 15.5.95 i.S.
T.c.StaZ, Erw. 2/b; Kass.-Nr. AC040083 vom 17.2.2005 i.S. E.c.StaZ, Erw. III/2/b;
Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur zürcherischen Strafprozessord-
nung, Zürich 1996 ff., N 25 zu § 430 StPO; ders., Strafprozessrecht, 4. A., Zürich
2004, Rz 1074, Anm. 375; s.a. BGE 118 IV 88 ff.; Hauser/Schweri/Hartmann,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. A., Basel/Genf/München 2005, § 104 Rz
51 f.; Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern
1993, Rz 698 ff.]. In den übrigen Fällen wurde auf die Aktenwidrigkeitsrüge ein-
getreten.)

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Das Nichteintreten auf die Aktenwidrigkeitsrüge im kantonalen Beschwerde-
verfahren basierte somit auf dem Umstand, dass Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63
Abs. 2 OG (bzw. Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP) die Korrektur einer offensichtlich
auf Versehen beruhenden tatsächlichen Feststellung bzw. – in der kantonalrecht-
lichen Terminologie – einer aktenwidrigen Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2
ZPO (bzw. § 430 Abs. 1 Ziff. 5 StPO) ausdrücklich vorsahen. Ob allein dieser
Umstand zwingend zum Schluss führen musste, die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde sei aufgrund der kantonalrechtlichen Subsidiaritätsbestimmung von
§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO (bzw. § 430b Abs. 1 aStPO) insoweit unzulässig, bleibe
dahingestellt (vgl. immerhin auch hinten, lit. f). Er entspricht jedenfalls gefestigter
und (unter altem Verfahrensrecht) nicht mehr hinterfragter Praxis.
b) Nachdem der angefochtene vorinstanzliche Beschluss nach dem 1. Ja-
nuar 2007 ergangen ist, stehen gegen ihn die im Bundesgesetz über das Bun-
desgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) vorgesehenen (bundesrechtli-
chen) Rechtsmittel offen (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). Konkret unterliegt er der (or-
dentlichen) Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG (vgl. hinten, Erw.
III/2). Im Rahmen dieses Rechtsmittels überprüft das Bundesgericht insbesondere
eine behauptete Verletzung von Bundesrecht, wozu auch das (Bundes-)Verfas-
sungsrecht gehört (BGE 133 I 203; 134 IV 39, Erw. 1.4.1), mit freier Kognition
(Art. 95 lit. a OG). Demzufolge ist eine dahingehende Rüge in beschwerdefähigen
Fällen nicht im kantonalen Kassationsverfahren, sondern mittels Beschwerde in
Zivilsachen vor Bundesgericht zu erheben (Kass.-Nr. AA070045 vom 5.6.2007
i.S. T. und B.c.R., Erw. II/2/b; AA070069 vom 20.9.2007 i.S. M.c.H. et al., Erw.
III/3/b; AA070157 vom 21.12.2007 i.S. W.c.I., Erw. II/2/b; Reetz, Das neue Bun-
desgerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsa-
chen, SJZ 2007, S. 37; ebenso ZR 105 Nr. 10, Erw. III/2; Spühler/Vock, a.a.O., S.
69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 285 ZPO [mit Bezug auf die
altrechtliche eidgenössische Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG, mit welcher
ebenfalls die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden konnte]).
Obwohl sie in casu letztlich offengelassen werden kann (vgl. nachstehende
Erw. II/6), bietet der vorliegende Fall Anlass, die Frage der Zulässigkeit der Ak-

- 13 -
tenwidrigkeitsrüge im kantonalen Beschwerdeverfahren (§ 281 Ziff. 2, 1. Variante
ZPO) unter der Herrschaft des BGG einer klärenden Prüfung zu unterziehen. An-
gesichts der einheitlichen Rügegründe bei allen (ordentlichen) bundesrechtlichen
Beschwerden (vgl. Art. 95 ff. BGG) rechtfertigt es sich dabei, auch die Rechtslage
im Strafprozess in die Betrachtung miteinzubeziehen.
c) Das BGG umschreibt die Beschwerdegründe in Zivil- und in Strafsachen
einheitlich. Unter diesen befassen sich die Art. 97, 105 und 118 BGG mit der Kor-
rektur unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen. Dabei gelten im Einzelnen folgende
Grundsätze:
aa) Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG – Abs. 2 dieser Vorschrift interessiert (wie
auch Art. 105 Abs. 3 BGG) im Zusammenhang mit der kantonalen Nichtigkeitsbe-
schwerde nicht weiter – kann im Rahmen der (ordentlichen) Beschwerde in Zivil-
oder Strafsachen eine falsche Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,
wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht. Damit übereinstimmend (vgl. z.B. BGer 4A_323/2007 vom
24.10.2007, Erw. 1.2; 6B_436/2007 vom 9.11.2007, Erw. 4.3; Meyer, in: Niggli/
Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz,
Basel 2008, N 52 zu Art. 105 BGG) sieht Art. 105 Abs. 2 BGG vor, dass das Bun-
desgericht, das seinem Urteil grundsätzlich den Sachverhalt zugrunde legt, den
die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), die Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen kann, wenn sie of-
fensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
BGG beruht.
bb) Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde, die in Zivilsachen ergän-
zend zur ordentlichen Beschwerde hinzutritt, im Strafverfahren jedoch kaum einen
Anwendungsbereich finden dürfte (vgl. statt vieler BGer 6B_99/2007 vom 30.5.
2007, Erw. 1.1; 1B_93/2007 vom 10.8.2007, Erw. 2; 6B_38/2007 vom 23.8.2007,
Erw. 3 m.w.Hinw.), kann (nur) die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt
werden (Art. 116 BGG). Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sach-
verhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Im-
merhin kann es die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen be-

- 14 -
richtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
116 BGG (insbesondere Art. 9 BV) beruht (Art. 118 Abs. 2 BGG). Diese Regelung
betreffend Sachverhaltskorrektur unterscheidet sich zwar in der Umschreibung,
aber kaum im Ergebnis von der Regelung bei der ordentlichen Beschwerde (Sei-
ler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N 3
zu Art. 118 BGG; Biaggini, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], a.a.O., N 3 zu
Art. 118 BGG; Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 58; BGer
5A_153/2007 vom 24.9.2007, Erw. 1.3; 5A_369/2007 vom 15.11.2007, Erw. 3;
a.M. Meyer, a.a.O., N 56 zu Art. 105 BGG). (Ein Vorbehalt besteht immerhin be-
züglich der auf einer Verletzung einfachgesetzlicher bundesrechtlicher Verfah-
rensvorschriften beruhenden falschen Sachverhaltsfeststellung, die nur im Rah-
men der ordentlichen Beschwerde gerügt werden kann [Seiler, a.a.O., N 4 zu Art.
118 BGG; BGer 5A_153/2007 vom 24.9.2007, Erw. 1.3; s.a. Biaggini, a.a.O., N 3
zu Art. 118 BGG]. Er ist für die vorliegende Fragestellung aber kaum von Bedeu-
tung, da die Aktenwidrigkeit als solche nicht unter diese Kategorie falscher Sach-
verhaltsfestellungen fällt.)
cc) Daraus folgt zunächst, dass mit Bezug auf die Überprüfbarkeit der (die
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung betreffenden) Aktenwidrigkeitsrüge durch
das Bundesgericht bei allen Beschwerdearten (Art. 72 ff., 78 ff. und 113 ff. BGG)
dieselben Grundsätze gelten.
Sodann ist festzuhalten, dass das BGG – im Unterschied zum früheren
Recht (Art. 55 Abs. 1 lit. d/Art. 63 Abs. 2 OG bzw. Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP)
– keine Vorschriften (mehr) kennt, die ausdrücklich die Korrektur von offensicht-
lich auf Versehen beruhenden (= aktenwidrigen) tatsächlichen Feststellungen re-
geln. Damit stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit die Aktenwid-
rigkeitsrüge vor Bundesgericht weiterhin erhoben werden könne oder ob die kas-
sationsgerichtliche (Nichteintretens-)Praxis in diesem Punkt zu ändern sei.
d) Der Wortlaut von Art. 97 Abs. 1 BGG (und Art. 105 Abs. 2 BGG) könnte
den Schluss nahelegen, mit der ersten Variante ("offensichtlich unrichtig", "mani-
festement inexacte", "manifestamente inesatto") sei der altrechtliche Sachver-
haltsfehler des "offensichtlichen Versehens" ("inadvertance manifeste", "svista

- 15 -
manifesta") in sprachlich leicht veränderter Formulierung ins BGG überführt wor-
den. Aus dieser Optik fiele unter die erste in diesen Bestimmungen genannte Va-
riante (allein) die Aktenwidrigkeit (im eigentlichen Sinn, d.h. im Sinne von § 281
Ziff. 2, 1. Variante ZPO bzw. § 430 Abs. 1 Ziff. 5 StPO), währenddem die willkürli-
che tatsächliche Annahme (als Verletzung von Art. 9 BV) (neben den auf der
Missachtung von [v.a. bundesrechtlichen] Verfahrensvorschriften beruhenden
Sachverhaltsfeststellungen) unter die zweite Variante ("auf einer Rechtsverlet-
zung im Sinne von Artikel 95 beruht") zu subsumieren wäre.
aa) Die bundesgerichtliche Praxis teilt diese Ansicht indessen nicht. So geht
die von Beginn weg konstante höchstrichterliche Rechtsprechung in Auslegung
der genannten Vorschriften (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG) – gestützt
auf die Erörterungen in der bundesrätlichen Botschaft zur Totalrevision der Bun-
desrechtspflege vom 28.2.2001 (vgl. BBl 2001, S. 4338 und 4343) – davon aus,
eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung liege dann vor, wenn eine
tatsächliche Feststellung unhaltbar und damit willkürlich nach Art. 9 BV sei (vgl.
BGer 5A_21/2007 vom 13.2.2007; 6B_178/2007 vom 23.7.2007, Erw. 1.2;
5A_445/2007 vom 23.8.2007 u.a.m.). Die Wortwendung "offensichtlich unrichtige"
Sachverhaltsfeststellung wird somit nicht mit dem (altrechtlichen) Begriff des of-
fensichtlichen Versehens bzw. der aktenwidrigen Annahme gleichgesetzt, son-
dern mit "willkürlich" im Sinne von Art. 9 BV (so ausdrücklich – statt unzähliger –
z.B. BGE 133 II 252 und 391; BGer 6B_7/2007 vom 26.2.2007, Erw. 2;
5A_153/2007 vom 24.9.2007, Erw. 1.3; 4A_162/2007 vom 27.9.2007, Erw. 3.1;
4A_336/2007 vom 31.10.2007, Erw. 2.2; 5A_602/2007 vom 21.11.2007, Erw. 1;
6B_709/2007 vom 24.11.2007, Erw. 1; 6B_267/2007 vom 3.12.2007, Erw. 1.2;
s.a. Güngerich/Coendet, Das Bundesgerichtsgesetz – Erste Erfahrungen und of-
fene Fragen, AnwRev 2007, S. 320); sie hat nach bundesgerichtlicher Auffassung
somit die willkürliche tatsächliche Annahme zum Gegenstand und orientiert sich
nicht primär an Art. 55 Abs. 1 lit. d/Art. 63 Abs. 2 OG bzw. Art. 277bis Abs. 1 BStP,
sondern an Art. 105 Abs. 2 OG (s. BGE 133 IV 343, Erw. 2.1; Schott, in: Nig-
gli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], a.a.O., N 9 zu Art. 97 BGG; Meyer, a.a.O., N
53 zu Art. 105 BGG; vgl. aber immerhin auch die – allerdings nicht im Zusam-
menhang mit dem Rügegrund von Art. 97 Abs. 1 BGG stehenden [sondern mit

- 16 -
Blick auf Art. 105 Abs. 2 BGG getroffenen] Erwägungen in BGE 133 IV 295, Erw.
3.4.2, und BGer 6B_201/2007 vom 24.8.2007, Erw. 6.5.5, wonach mit Bezug auf
den Mangel der "offensichtlich unrichtigen" Feststellungen "auf die bisherige
Rechtsprechung zu den offenkundig auf Versehen beruhenden Sachverhaltsfest-
stellungen zurückgegriffen werden [Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP...]" könne; ähn-
lich [m.Hinw. auf Art. 63 Abs. 2 OG] ferner BGE 133 III 399, Erw. 7.2).
bb) In gleicher Weise hält auch ein namhafter Teil der Literatur dafür, mit ei-
ner "offensichtlich unrichtigen" Sachverhaltsfeststellung sei eine in Verletzung von
Art. 9 BV getroffene, d.h. willkürliche Feststellung gemeint (Meier, in: Meier/
Jent-Sørensen/Diggelmann/Müller, Wege zum Bundesgericht in Zivilsachen nach
dem Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2007, S. 42/43; Walther, Neue Zivil-
rechtspflege, in: Tschannen [Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Bern 2007, S. 140
["Offensichtliche Unrichtigkeit ist richtig besehen Willkür und geht damit in der
entsprechenden Verfassungsrüge auf."]; Göksu, Die Beschwerden ans Bundes-
gericht, Zürich/St. Gallen 2007, Rz 124 [wonach der Rügegrund der offensichtli-
chen Unrichtigkeit neben dem Vorwurf der Verletzung von Art. 9 BV "keine selb-
ständige Bedeutung" habe]; Karlen, a.a.O., S. 38, Anm. 149; Spühler/Dolge/Vock,
Bundesgerichtsgesetz, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2006, N 4 zu Art. 97
BGG und N 4 zu Art. 105 BGG; Reetz, a.a.O., S. 34; Aemisegger, Die vier
Rechtsmittel des neuen Bundesgerichtsgesetzes [BGG], AnwRev 2006, S. 421;
ders., Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Ehren-
zeller/Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege – Neuerun-
gen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 164 [und 167]; Daum/
Marti, Die öffentlichrechtliche Einheitsbeschwerde, plädoyer 3/06, S. 36; Wurz-
burger, Présentation générale et système des recours, in: Portmann [Hrsg.], La
nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne 2007, S. 21; Hohl, Le recours en
matière civile selon la Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, in: Foëx/
Hottelier/Jeandin [Hrsg.], Les recours au Tribunal fédéral, Zürich 2007, S. 97 [und
79]; ebenso wohl Bänziger, Der Beschwerdegang in Strafsachen, in: Ehrenzel-
ler/Schweizer [Hrsg.], a.a.O., S. 98; Seiler, a.a.O., N 14 zu Art. 97 BGG und N 3
zu Art. 118 BGG; Tappy, Le recours en matière civile, in: Portmann [Hrsg.],
a.a.O., S. 94 f.; Jaggi, Das neue Bundesgerichtsgesetz, recht 2007, S. 59/60.

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A.M. immerhin Bommer, Ausgewählte Fragen der Strafrechtspflege nach Bun-
desgerichtsgesetz, in: Tschannen [Hrsg.], a.a.O., S. 176, wonach die Wendung
"offensichtlich unrichtig" den "blanken Irrtum" bzw. die Aktenwidrigkeit im Sinne
von Art. 277bis Abs. 1 BStP meine; ebenso Jeanneret/Roth, Le recours en matière
pénale, in: Foëx/Hottelier/Jeandin [Hrsg.], a.a.O., S. 125; Schmid, Die Straf-
rechtsbeschwerde nach dem Bundesgesetz über das Bundesgericht – eine erste
Auslegeordnung, ZStrR 2006, S. 193; Ruckstuhl, Die Beschwerde in Strafsachen
machts leichter, plädoyer 4/07, S. 32; wohl auch Thommen/Wiprächtiger, Die Be-
schwerde in Strafsachen, AJP 2006, S. 654; dies., Die Beschwerde in Strafsa-
chen an die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts, in: Bundesrechtsmittel,
Schriftenreihe SAV Bd. 20, Bern 2007, S. 182; Corboz, Introduction à la nouvelle
loi sur le Tribunal fédéral, Les dispositions générales, ebd., S. 23/24. Nochmals
anders schliesslich Meyer, a.a.O., N 55 f. zu Art. 105 BGG, wonach der eigen-
ständige Rügegrund der offensichtlichen Unrichtigkeit einerseits zwar weitergehe
als jener des Aktenversehens nach Art. 63 Abs. 2 OG, jedoch nicht mit Willkür
gleichzusetzen sei, welche vom zweiten Beschwerdegrund [Rechtsverletzung]
erfasst werde).
Wie die bundesrätliche Botschaft (BBl 2001, S. 4338 und 4343), sehen auch
diese Autoren in den beiden in Art. 97 Abs. 1 BGG (und Art. 105 Abs. 2 BGG) ge-
nannten Fallgruppen also nicht die (in § 281 Ziff. 2 ZPO getroffene) Unterschei-
dung zwischen aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Feststellungen. Ihrer
Meinung nach betrifft die erste Variante vielmehr die willkürliche (d.h. unhaltbare)
tatsächliche Annahme (die im Übrigen – als Verstoss gegen Art. 9 BV – auch un-
ter die zweite Variante fällt; vgl. Reetz, a.a.O., S. 34; Karlen, a.a.O., S. 38, Anm.
149; Schott, a.a.O., N 10 [und 7] zu Art. 97 BGG; s.a. Meier, a.a.O., S. 42/43;
Göksu, a.a.O., Rz 124; Walther, a.a.O., S. 140; Corboz, a.a.O., S. 24; BGE 134
IV 39, Erw. 1.4.1; BGer 6B_297/2007 vom 4.9.2007, Erw. 3.1; 6B_434/2007 vom
12.11.2007, Erw. 3.1; 6B_418/2007 vom 14.12.2007, Erw. 2.2 u.a.m.), während
die zweite Variante primär Sachverhaltsfeststellungen im Auge habe, die unter
Verletzung von Verfahrensvorschriften (z.B. rechtliches Gehör, Prozessmaximen,
Novenrecht, richterliche Fragepflicht, Beweisführungsvorschriften etc.) getroffen
wurden (vgl. Seiler, a.a.O., N 22 f. zu Art. 97 BGG; Walther, a.a.O., S. 140/141;

- 18 -
Aemisegger, a.a.O. [Beschwerdegang], S. 164; s.a. ders., a.a.O. [AnwRev 2006],
S. 421; Göksu, a.a.O., Rz 122 ff.; Schott, a.a.O., N 17 f. zu Art. 97 BGG; anders
insbes. Jeanneret/Roth, a.a.O., S. 125, welche nur die Aktenwidrigkeit unter die
erste Variante subsumieren und die Willkürrüge als von der zweiten Variante er-
fasst sehen; im Ergebnis ebenso wohl Corboz, a.a.O., S. 23/24; ähnlich ferner
Meyer, a.a.O., N 55 f. zu Art. 105 BGG) – ein Rügegrund, der nach der Inkraftset-
zung der künftigen eidgenössischen Prozessgesetze ungleich grössere Relevanz
erlangen wird (vgl. Reetz, a.a.O., S. 34; Schmid, a.a.O. [ZStR 2006], S. 193 a.E.;
Thommen/Wiprächtiger, a.a.O. [AJP 2006], S. 654; dies., a.a.O. [SAV Bd. 20], S.
181; Jeanneret/Roth, a.a.O., S. 125).
cc) Einigkeit besteht ferner darüber, dass (auch) im Rahmen der subsidiären
Verfassungsbeschwerde gerügt werden kann, die Vorinstanz habe eine offen-
sichtlich unrichtige und damit willkürliche tatsächliche Annahme getroffen (Art.
116 BGG; Meier, a.a.O., S. 47; Seiler, a.a.O., N 3 zu Art. 118 BGG; Spüh-
ler/Dolge/Vock, a.a.O., N 2 zu Art. 118 BGG; Göksu, a.a.O., Rz 134; Daum/Marti,
a.a.O., S. 36; BGE 133 III 445, Erw. 3.3; BGer 4A_303/2007 vom 29.11.2007,
Erw. 2.1; 5D_104/2007 vom 19.10.2007, Erw. 1.4; 5A_578/2007 vom 18.12.2007,
Erw. 1.4.1; s.a. BGE 133 III 589; 5A_117/2007 vom 11.10.2007, Erw. 7.2; Biaggi-
ni, a.a.O., N 16 zu Art. 116 BGG).
e) Die Gleichstellung von "offensichtlich unrichtiger" und "willkürlicher" Sach-
verhaltsfeststellung in der bundesgerichtlichen Praxis und dem Grossteil der Dok-
trin bedeutet indessen nicht, dass das Bundesgericht im Rahmen der Beschwer-
den nach Art. 72 ff., 78 ff. oder 113 ff. BGG die Aktenwidrigkeits- bzw. Versehens-
rüge nicht (mehr) überprüfen könnte. Zwar wird der Aktenwidrigkeit bzw. dem of-
fensichtlichen Versehen unter der Herrschaft des BGG (insbesondere vom Bun-
desgericht) nicht der Charakter eines selbständigen Rügegrundes beigemessen;
insofern besteht ein Unterschied zwischen der (bundesrechtlichen) Regelung im
BGG und den kantonalrechtlichen Bestimmungen von § 281 Ziff. 2 ZPO bzw.
§ 430 Abs. 1 StPO. Sie wird jedoch (wie im Übrigen schon unter altem Recht; vgl.
BGE 129 I 178; 120 Ia 40; 118 Ia 30 m.w.Hinw.; Hauser/Schweri/Hartmann,
a.a.O., § 5 Rz 9; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 149) der Sache nach als Unterart

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der willkürlichen tatsächlichen Annahme betrachtet, welche – gestützt auf Art. 97
Abs. 1 bzw. Art. 116 BGG – im Rahmen aller bundesrechtlicher Beschwerden
mittels der Rüge der Verletzung von Art. 9 BV der bundesgerichtlichen Prüfung
unterbreitet werden kann (vgl. insbes. BGE 133 III 399 [und 398], Erw. 7.2 [und
7.1], [wonach die offensichtliche Unrichtigkeit einer bestimmten Tatsachenfest-
stellung "im Sinne der Rechtsprechung zum früheren Recht {Art. 63 Abs. 2 OG}"
dieselbe zudem als willkürlich erscheinen lassen müsste]; BGer 5A_257/2007
vom 6.8.
2007, Erw. 4.1.3 ["ein offensichtliches Versehen {Art. 97 BGG} oder sonstwie
Willkür in der Sachverhaltsermittlung..."] und 5.1.2; ebenso BGer 5A_256/2007
vom 20.7.2007, Erw. 4.1 ["Eine Sachverhaltsfeststellung ist insbesondere dann
willkürlich, wenn sie ... auf einem offenkundigen Versehen beruht ..."]; BGE 133 III
589, Erw. 4.1; BGer 5A_341/2007 vom 5.10.2007, Erw. 1.3; 5A_117/2007 vom
11.10.2007, Erw. 7.2; 5D_104/2007 vom 19.10.2007, Erw. 1.4; 5A_373/2007 vom
30.10.2007, Erw. 1.3; 5A_578/2007 vom 18.12.2007, Erw. 1.4.1, u.a.m. [wonach
klar und detailliert darzulegen sei, inwiefern die angefochtene Tatsachenfeststel-
lung "verfassungswidrig, insbesondere willkürlich {Art. 9 BV} ... sein soll, d.h. ...
auf einem offenkundigen Versehen beruhe"]; Schott, a.a.O., N 11 zu Art. 97 BGG;
Hohl, a.a.O., S. 97; Thommen/Wiprächtiger, a.a.O. [AJP 2006], S. 654, und a.a.O.
[SAV Bd. 50], S. 181 [wonach die Bestimmung von Art. 97 Abs. 1 BGG einerseits
an die Stelle der staatsrechtlichen Beschwerde trete, soweit Letztere bisher der
Klärung von Tatfragen gedient habe, andererseits aber auch an die Stelle der
Versehensrüge zur Korrektur offensichtlicher Fehler]; s.a. BGE 133 IV 295, Erw.
3.4.2, und BGer 6B_201/2007 vom 24.8.2007, Erw. 6.5.5 [wo im Ergebnis festge-
halten wird, dass das Bundesgericht fehlerhafte Sachverhaltsfeststellungen, die
früher unter Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP zu subsumieren waren, im Rahmen
von Art. 105 Abs. 2 BGG korrigieren könne]; Corboz, a.a.O., S. 23/24 [wonach
gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG auch eine "inadvertance dans la lecture d'une pièce"
korrigierbar {und gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG somit auch rügbar} sei]; BGer
4A_303/2007 vom 29.11.2007, Erw. 2). Mit anderen Worten: Das Bundesgericht
prüft die Aktenwidrigkeits- bzw. Versehensrüge unter der Herrschaft des BGG im

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Rahmen sämtlicher bundesrechtlicher Beschwerden unter dem Aspekt des Will-
kürverbots, d.h. des Rügegrunds von Art. 9 BV.
f) Die (eben getroffene) Feststellung allein, das Bundesgericht prüfe auch
unter der Herrschaft des BGG die Aktenwidrigkeits- bzw. Versehensrüge weiter-
hin, beantwortet die Frage nach der Subsidiarität bzw. der Unzulässigkeit der
kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich dieser (grundsätzlich auch nach
ZPO/
StPO zulässigen) Rüge noch nicht. Denn damit steht zunächst lediglich fest, dass
Aktenwidrigkeit/Versehen sowohl nach dem BGG wie auch nach der ZPO bzw.
der StPO einen an sich rügbaren Mangel darstellt. Insbesondere präjudiziert allein
der Umstand, dass auch das Bundesgericht die Aktenwidrigkeitsrüge prüfen kann,
nicht eo ipso die Unzulässigkeit dieser Rüge im kantonalen Beschwerdeverfah-
ren, kommt eine doppelte Prüfung derselben Fragen doch auch in anderen
Rechtsbereichen durchaus vor (so z.B. bei der Prüfung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör, auf den verfassungsmässigen Richter, auf unentgeltliche Rechts-
pflege, auf öffentliche Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung, auf genügen-
de Verteidigung usw.). Vielmehr bestimmt sich das Verhältnis der verschiedenen
Rechtsmittel, insbesondere der Subsidiarität bzw. dem Ausschluss der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde, nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften von
§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO bzw. § 430b Abs. 1 StPO und braucht angesichts der
unterschiedlichen Formulierungen derselben nicht zwingend für beide Verfah-
rensarten (Zivil-/Strafsachen) in gleicher Weise beantwortet zu werden.
aa) Im Strafverfahren ist die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 430b revStPO
(in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung gemäss Gesetz über die Anpassung
der Zivil- und Strafrechtspflege an das Bundesgerichtsgesetz vom 24.9.2007; OS
62, S. 593 ff.) nur zulässig, wenn gegen eine Entscheidung nicht die Beschwerde
in Strafsachen an das Bundesgericht "wegen Verletzung materiellen Gesetzes-
oder Verordnungsrechts des Bundes" gegeben ist. Es lässt sich nicht bestreiten,
dass die aktenwidrige tatsächliche Annahme nicht (oder zumindest nicht ohne
fragwürdigen Kunstgriff) unter diesen Tatbestand subsumiert werden kann, be-
schlägt dieser (die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde verdrängende) Rügegrund

- 21 -
doch offensichtlich nur die unrichtige Rechtsanwendung, nicht auch falsche Tat-
sachenfeststellungen. Ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde aber lediglich in-
soweit unzulässig, als gegen einen vorinstanzlichen Entscheid die Beschwerde in
Strafsachen wegen Verletzung materiellen Gesetzes- oder Verordnungsrechts
des Bundes gegeben ist, und fällt die – die Sachverhaltsfeststellung und nicht die
Rechtsanwendung betreffende – Aktenwidrigkeit augenscheinlich nicht unter die-
sen Rügegrund, muss die Rüge aktenwidriger Feststellungen im kantonalen Kas-
sationsverfahren konsequenterweise zulässig sein. In Strafsachen sprechen an-
gesichts der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 97 Abs. 1 BGG und der
Neuformulierung von § 430b Abs. 1 StPO somit triftige Gründe für eine Praxisän-
derung im Sinne der (generellen) Zulassung der Aktenwidrigkeitsrüge im kanto-
nalen Kassationsverfahren. Dies umso mehr, als auch das Bundesgericht davon
auszugehen scheint, dass in Strafsachen die Aktenwidrigkeit zunächst mit kanto-
naler Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen ist und die Aktenwidrigkeitsrüge
(mangels Letztinstanzlichkeit des ober- bzw. geschworenenengerichtlichen Ent-
scheids) nicht direkt vor Bundesgericht erhoben werden kann (vgl. BGer
6B_521/2007 vom 1.2.2008, Erw. 2.5). (Dass der kantonale Gesetzgeber eine
solche Praxisänderung bei der Neuformulierung von § 430b Abs. 1 StPO kaum
bedacht oder gar beabsichtigt haben dürfte, ändert daran nichts.)
bb) Im Unterschied zum Strafverfahren hat im Zivilverfahren die massgebli-
che kantonale Bestimmung (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO) mit dem Inkrafttreten des
BGG keine Änderung erfahren.
aaa) In der Literatur hat sich – soweit ersichtlich – bisher einzig Reetz
(a.a.O., S. 38) mit der Problematik befasst. Er vertritt die Ansicht, dass Aktenwid-
rigkeiten "im Ergebnis grundsätzlich gleich wie Bundes(gesetzes)rechtsverletzun-
gen behandelt" würden. Dies bedeute, dass die Aktenwidrigkeitsrüge in Fällen,
die der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen, direkt beim Bundesgericht (und
nicht nach Massgabe von § 281 Ziff. 2 ZPO) zunächst beim Kassationsgericht zu
erheben sei. Das ergebe sich aus Art. 105 Abs. 2 BGG, wo festgehalten sei, dass
das Bundesgericht Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen berichtigen oder
ergänzen könne, wenn diese offensichtlich unrichtig seien. Diese Bestimmung

- 22 -
entspreche ihrem Gehalt nach dem bisherigen Art. 63 Abs. 2 Satz 2 OG, wonach
bereits bisher das Bundesgericht (und nicht etwa das Kassationsgericht) zur Be-
richtigung von auf Versehen beruhenden Feststellungen tatsächlicher Natur zu-
ständig gewesen sei. Insoweit bleibe es auch unter der Herrschaft des BGG bei
der bisherigen kassationsgerichtlichen Praxis.
bbb) Diese Auffassung vermag nicht recht zu überzeugen. Abgesehen da-
von, dass die Behauptung, bei der Aktenwidrigkeit handle es sich um eine Verlet-
zung von Bundesgesetzesrecht, vollends unbelegt bleibt, steht sie auch im Wi-
derspruch zur (gefestigten) bundesgerichtlichen Praxis, welche die Aktenwidrig-
keit – wie vorne erwähnt – (seit langem) als Unterfall der willkürlichen Tatsa-
chenfeststellung und damit als Verletzung von Verfassungsrecht (Art. 4 aBV bzw.
Art. 9 BV) qualifiziert. Deshalb konnte sie früher (auch) im Rahmen der staats-
rechtlichen Beschwerde gerügt werden (vgl. insbes. BGE 118 Ia 30; 120 Ia 40;
129 I 178; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A., Bern
1994, S. 77 f. [und 171]; Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 149 [und dort aber immer-
hin auch Anm. 42 f. und Rz 100, Anm. 8]; s.a. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O.,
§ 104 Rz 52; Schweri, a.a.O., Rz 700 [je betr. Strafverfahren]). Würde die Akten-
widrigkeit eine Verletzung bloss einfachen Gesetzesrechts darstellen, hätte sie
das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nach Art. 84 Abs. 1
lit. a OG nicht überprüfen dürfen (BGE 118 Ia 69; Forster, in: Geiser/Münch
[Hrsg.], a.a.O., Rz 2.43; Kälin, a.a.O., S. 75/76; Pfister, Staatsrechtliche Be-
schwerde und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten,
ZBJV 1985, S. 538; s.a. BGE 108 Ia 180)! Bei Lichte betrachtet regelten die Art.
55 Abs. 1 lit. d/Art. 63 Abs. 2 OG bzw. Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP somit nicht
Verletzungen einfachen Gesetzesrechts; vielmehr liessen sie im Rahmen der eid-
genössischen Berufung (oder – über Art. 74 OG – der eidgenössischen Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivilsachen) bzw. der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwer-
de in Strafsachen ausnahmsweise – die Verletzung verfassungsmässiger Rechte,
zu denen auch das Willkürverbot zählt, war grundsätzlich mit staatsrechtlicher
Beschwerde zu rügen (vgl. Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG und Art. 269 Abs. 2 BStP) –
eine besondere
Unterart der Willkürrüge zu (die im Rahmen dieser Rechtsmittel – anders als bei

- 23 -
der staatsrechtlichen Beschwerde – allerdings kein selbständiger Anfechtungs-
grund sein konnte, sondern nur im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung
eidgenössischen Rechts zulässig war [BGE 118 IV 89 f.; Poudret, a.a.O., N 1.6.2
zu Art. 55 OG; Birchmeier, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 209, N 9d zu Art.
55 OG; Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 104 Rz 52; Schweri, a.a.O., Rz
701]). Ausserdem führt allein der (von Reetz hervorgehobene) Umstand, dass
eine an sich unter § 281 Ziff. 1-3 ZPO fallende Rüge (neben oder nach der kassa-
tionsgerichtlichen) auch der bundesgerichtlichen Prüfung zugänglich ist, noch kei-
neswegs eo ipso zum Ausschluss der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hin-
sichtlich dieser Rüge (vgl. vorne, lit. f).
Fraglich erscheint immerhin, ob sich allenfalls argumentieren liesse, die Ak-
tenwidrigkeitsrüge werde vom Bundesgericht "frei" geprüft (vgl. § 285 Abs. 2
ZPO). Dazu wird in der Literatur (mit Bezug auf die Willkürrüge) die Meinung ver-
treten, das Vorliegen von Willkür sei gar nicht eine Frage der Kognition, sondern
ein Beschwerdegrund (Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 149, Anm. 34 a.E.; Pfister,
a.a.O., S. 537 m.w.Hinw.; s.a. Schott, a.a.O., N 3 zu Art. 95 BGG). Sollte diese
Ansicht zutreffen, hätte sie in gleicher Weise auch für die Rüge der Aktenwidrig-
keit Geltung, deren Begründetheit sich demnach nicht unter dem Aspekt bzw.
nach Massgabe der Kognition (als einer engeren oder weiteren Optik bzw. Prü-
fungstiefe oder -schärfe) entscheiden würde. Vielmehr wäre eine tatsächliche
Feststellung entweder aktenwidrig, oder sie wäre es nicht, was sich aus dem (en-
gen bzw. restriktiv verstandenen) Begriff der Aktenwidrigkeit selbst ergäbe, ohne
dass bezüglich dieses besonders gearteten Rügegrunds verschiedene Kognitio-
nen denkbar wären oder sich die Frage nach der Kognition überhaupt stellen
würde. Aus dieser Sicht erschiene eine "freie Überprüfung" der Frage, ob der
geltend gemachte Mangel vorliege, bei der Aktenwidrigkeitsrüge schon begrifflich
ausgeschlossen, womit bei dieser Rüge auch der Ausschlussgrund von § 285
Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zum Tragen kommen könnte. Überdies dürfte es nach
der Teleologie der Vorschrift von § 285 Abs. 2 ZPO unter dem Gesichtspunkt der
"freien Überprüfbarkeit" durch das Bundesgericht unerheblich sein, ob die bun-
desgerichtliche Prüfungskompetenz bezüglich der tatsächlichen Feststellungen
(im Vergleich zu derjenigen des Sachrichters) unter dem theoretischen Titel "Rü-

- 24 -
gegrund" oder unter demjenigen der "Kognition" beschränkt ist; wesentlich scheint
vielmehr einzig, ob sachverhaltliche Annahmen vor Bundesgericht einer umfas-
senden Richtigkeitskontrolle unterliegen oder nicht, was weder im Rahmen der
Willkür- noch der Aktenwidrigkeitsrüge der Fall ist. Wie es sich mit dem allfälligen
Argument freier bundesgerichtlicher Prüfung verhält, kann letztlich aber offenblei-
ben, nachdem die unter den Beschwerdegrund der Verletzung von Art. 9 BV fal-
lende Aktenwidrigkeitsrüge (vgl. dazu vorne, lit. e) im kantonalen Kassationsver-
fahren gestützt auf die Vorschrift von § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO ohnehin stets zu-
lässig ist (vgl. nachstehende lit. ccc).
Auch das Argument, der Ausschluss der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde
ergebe sich aus der in Art. 105 Abs. 2 BGG statuierten Kompetenz des Bundes-
gerichts, offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen zu
korrigieren, verfängt nicht. Denn diese Vorschrift regelt lediglich die Frage, ob das
Bundesgericht im (ordentlichen) Beschwerdeverfahren eine im Sinne von Art. 97
Abs. 1 BGG mangelhafte Sachverhaltsfeststellung nur auf entsprechende Rüge
oder auch von Amtes wegen korrigieren dürfe. Dass und inwiefern die Beantwor-
tung dieser Frage einen Einfluss auf die Zulässigkeit der Aktenwidrigkeitsrüge im
kantonalen Kassationsverfahren haben sollte, ist nicht nachvollziehbar, kann das
Bundesgericht doch in beiden Fällen (auf Rüge hin/von Amtes wegen) dieselben
Mängel mit derselben Kognition prüfen (vgl. BGer 4A_323/2007 vom 24.10.2007,
Erw. 1.2; 6B_436/2007 vom 9.11.2007, Erw. 4.3 und vorne, lit. c/aa). Folglich
kann allein der Umstand, dass eine bundesgerichtliche Prüfung und Korrektur von
Mängeln im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG nicht nur auf entsprechende Rüge hin,
sondern auch von Amtes wegen möglich ist (Art. 105 Abs. 2 BGG), nicht zur Un-
zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde führen, zumal sich die Zuläs-
sigkeitsfrage in beiden Fällen nach ein- und derselben Vorschrift (§ 285 Abs. 2
ZPO) beurteilt. Im Übrigen kann das Bundesgericht nach Art. 118 Abs. 2 BGG
auch im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde Sachverhaltsfeststel-
lungen von Amtes wegen berichtigen und ergänzen, wenn sie auf einer Rechts-
verletzung im Sinne von Art. 116 BGG beruhen (was nach bundesgerichtlicher
Praxis insbesondere dann zutrifft, wenn sie auf einem offenkundigen Versehen
beruhen; BGE 133 III 398 f., Erw. 7.1 und 7.2). Damit wäre – hielte man diesen

- 25 -
Umstand (Korrekturmöglichkeit von Amtes wegen) mit Reetz für entscheidend –
die Aktenwidrigkeitsrüge im kantonalen Kassationsverfahren auch in jenen Fällen
ausgeschlossen, in denen lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen-
steht (was bisher – soweit ersichtlich – noch nicht ernsthaft in Betracht gezogen
wurde).
ccc) Wirklichkeitsnäher und überzeugender erscheint es, (entgegen der An-
sicht von Reetz) in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis anzu-
nehmen, bei der Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO handle es sich
der Sache nach um eine besondere Form der (in Art. 97 Abs. 1 BGG mit der
Wendung "offensichtlich unrichtig" umschriebenen) Willkür bei der Sachverhalts-
feststellung. Damit fällt die Aktenwidrigkeit (im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO) aus
bundesrechtlicher Optik unter den Beschwerdegrund der Verletzung von Art. 9
BV. Vor diesem (von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgezeichneten)
Hintergrund muss die Aktenwidrigkeitsrüge im kantonalen Beschwerdeverfahren
aber auch dann zugelassen werden, wenn gegen den angefochtenen Entscheid
die Beschwerde in Zivilsachen offensteht, ist gemäss § 285 Abs. 2 ZPO die kan-
tonale Nichtigkeitsbeschwerde doch stets zulässig, wenn eine Verletzung von Art.
9 BV geltend gemacht wird. Auch in diesen Fällen drängt sich somit eine Praxi-
sänderung im Sinne der Zulassung der Aktenwidrigkeitsrüge im kantonalen Kas-
sationsverfahren auf. Dies umso mehr, als das Bundesgericht selbst ebenfalls da-
von auszugehen scheint, dass (auch) in Zivilsachen die Aktenwidrigkeit (als Un-
terfall der Willkür im Sinne von Art. 9 BV) zunächst mit kantonaler Nichtigkeitsbe-
schwerde geltend zu machen ist und die Aktenwidrigkeitsrüge (mangels Letztin-
stanzlichkeit des ober- oder handelsgerichtlichen Entscheids) nicht direkt vor
Bundesgericht erhoben werden kann (vgl. BGE 133 III 588; BGer 4A_331/2007
vom 19.12.2007, Erw. 1.1 und 3.2; 5A_539/2007 vom 4.1.2008, Erw. 1).
ddd) Nachdem das Bundesgericht in (Zivil-)Fällen, die lediglich der subsidiä-
ren Verfassungsbeschwerde unterliegen, auch im Rahmen dieses Rechtsmittels
(unter dem Titel von Art. 9 BV) prüft, ob eine bestimmte tatsächliche Feststellung
auf einem offenkundigen Versehen beruhe, d.h. – in der kantonalrechtlichen Ter-
minologie – aktenwidrig sei (vgl. BGE 133 III 398 f., Erw. 7.1 und 7.2; 133 III 588

- 26 -
f., Erw. 4.1; 5A_578/2007 vom 18.12.2007, Erw. 1.4.1; 4A_254/2007 vom
29.1.2008, Erw. 1.4), lässt sich eine unterschiedliche Behandlung der Aktenwid-
rigkeitsrüge im kantonalen Beschwerdeverfahren je nach bundesrechtlicher
Rechtsmittelmöglichkeit nicht rechtfertigen. Vielmehr gelten die vorstehenden
Überlegungen auch in diesem Kontext: Da mit der Aktenwidrigkeitsrüge aus bun-
desrechtlicher Sicht der Sache nach eine Verletzung von Art. 9 BV gerügt wird,
erscheint es richtig, sie im kantonalen Kassationsverfahren (wie bis anhin im Ver-
hältnis zur staatsrechtlichen Beschwerde) auch dann zuzulassen, wenn gegen
den angefochtenen Entscheid lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
offensteht (vgl. § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO; s.a. BGer 5A_539/2007 vom 4.1.2008,
Erw. 1).
g) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass unter der Herrschaft des BGG
die (hinreichend substanziierte) Aktenwidrigkeitsrüge (im Sinne von § 281 Ziff. 2,
1. Variante ZPO bzw. Art. 430 Abs. 1 Ziff. 5 StPO) im kantonalen Kassationsver-
fahren generell, d.h. unabhängig vom bundesrechtlichen Rechtsmittel, dem der
angefochtene Entscheid unterliegt, zuzulassen ist. Insoweit ist die unter dem OG
bzw. der BStP entwickelte bisherige Praxis des Kassationsgerichts zu ändern.
Damit entfällt im Kassationsverfahren inskünftig die (mitunter schwierige, bis an-
hin aber oft notwendige [vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 a.E. zu § 281
ZPO und N 4 zu § 288 ZPO]) Beantwortung der Frage, ob ein Aktenwidrigkeit rü-
gender Beschwerdeführer der Sache nach tatsächlich eine aktenwidrige oder
nicht vielmehr eine willkürliche tatsächliche Annahme beanstande.
h) Kann die Rüge der Aktenwidrigkeit nach der Inkraftsetzung des BGG
demnach nicht mehr unter die Ausschlussvorschrift von § 285 ZPO fallen, erweist
sich die vorliegende Beschwerde somit auch unter dem Aspekt der Subsidiarität
als zulässig, und zwar unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin der Sache
nach eine willkürliche tatsächliche Annahme oder eine Aktenwidrigkeit im eigentli-
chen Sinne geltend macht.
6.a) Wie aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid klar hervorgeht,
hat die Vorinstanz richtig festgestellt und durchaus zur Kenntnis genommen, dass
in der Bestätigung 25/06/2007 ausdrücklich bescheinigt wird, dass das erstin-

- 27 -
stanzliche Urteil der Beschwerdeführerin (erst) am 25. März 2006 ausgehändigt
worden ist. Unter Würdigung der übrigen Aktenlage hat sie diese Bestätigung in-
dessen als nicht beweiskräftig für das darin bescheinigte Zustellungsdatum er-
achtet. Damit hat sie die fragliche Bestätigung aber in ihrer wahren Gestalt und
mit dem richtigen Wortlaut in ihre Beweiswürdigung miteinbezogen, weshalb sich
ihre – von den Angaben in dieser Bestätigung abweichende – Feststellung bezüg-
lich der Aushändigung des erstinstanzlichen Urteils an die Beschwerdeführerin
nicht als "blanker Irrtum", sondern als Ergebnis einer (für die Beschwerdeführerin
ungünstigen) Beweiswürdigung erweist. Eine aktenwidrige Annahme im Sinne
von § 281 Ziff. 2, 1. Variante ZPO liegt somit nicht vor (vgl. ZR 55 Nr. 115; 81 Nr.
88, Erw. 6; von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 67 f.; Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 f. zu § 281 ZPO).
Bei Lichte betrachtet macht die Beschwerdeführerin auch nicht eine Akten-
widrigkeit, sondern vielmehr eine willkürliche tatsächliche Annahme im Sinne von
§ 281 Ziff. 2, 2. Variante ZPO geltend, indem sie der Vorinstanz unter Hinweis auf
die Bestätigung 25/06/2007 vorwirft, in unvertretbarer Würdigung der Aktenlage
bzw. Beweismittel angenommen zu haben, das Urteil der Erstinstanz sei ihr be-
reits am 17. März 2006 (und nicht erst am 25. März 2006) ausgehändigt worden.
Da die Subsumtion des geltend gemachten Mangels unter die einzelnen Tatbe-
stände von § 281 ZPO gemäss dem Grundsatz "iura novit curia" von Amtes we-
gen zu erfolgen hat, vermag die unzutreffende Einordnung der Rüge unter die ge-
setzlich vorgesehenen Nichtigkeitsgründe der Beschwerdeführerin indessen nicht
zu schaden (ZR 106 Nr. 8, Erw. II/5/b; Kass.-Nr. AA070045 vom 5.6.2007 i.S. T.
und B.c.R., Erw. II/2/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; von
Rechenberg, a.a.O., S. 18; Spühler/Vock, a.a.O., S. 73 und 75).
b) Angesichts der Ausgestaltung ihrer (Willkür-)Rüge ist die Beschwerdefüh-
rerin zunächst auf die besondere Natur des Kassationsverfahrens hinzuweisen.
Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter mit umfas-
sender Prüfungsbefugnis der Kassationsinstanz (auch in tatsächlicher Hinsicht)
dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid an einem
Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nich-

- 28 -
tigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst
nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die
geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen
ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat er sich konkret mit dem angefochte-
nen Entscheid und den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen
auseinander zu setzen und hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel
im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Dazu genügt es – insbesondere bei Ein-
wänden gegen die Feststellung des rechtsrelevanten Sachverhalts durch die Vo-
rinstanz – nicht, bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede
zu stellen und dieser in appellatorischer Weise die eigene, abweichende Würdi-
gung der aktenkundigen Beweise entgegenzustellen. Vielmehr muss, wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO rügt,
in der Beschwerde im Einzelnen darlegen, inwiefern die beanstandeten tatsächli-
chen Annahmen willkürlich sein sollen (einlässlich dazu von Rechenberg, a.a.O.,
S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 4 zu § 288 ZPO).
Dabei liegt Willkür in der Beweiswürdigung nur vor, wenn der (richtig wie-
dergegebene) Akteninhalt im Zusammenhang mit der Feststellung der tatsächli-
chen Verhältnisse in unvertretbarer Weise gewürdigt wurde. Das trifft nicht schon
dann zu, wenn die Kassationsinstanz bei freier Prüfung eventuell anders ent-
scheiden würde; vielmehr muss der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen
unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheinen (ZR 81 Nr. 88, Erw. 6; von Re-
chenberg, a.a.O., S. 28; RB 2002 Nr. 11). Es reicht für den Willkürvorwurf mit an-
deren Worten nicht aus, wenn in tatsächlicher Hinsicht auch ein anderer Schluss
als der von der Vorinstanz gezogene denkbar ist (oder gar sachgerechter er-
scheint).
c) Die Vorinstanz hat einlässlich dargelegt, aus welchen Gründen sie die
Bestätigung 25/06/2007 im Lichte der übrigen Aktenlage als nicht beweiskräftig
bzw. das darin bescheinigte Zustellungsdatum als nicht rechtsgenügend erstellt
erachtete (KG act. 2 S. 4-6, Erw. 2.3-2.4). Auf diese Begründung geht die Be-
schwerdeführerin jedoch nicht näher ein. Statt dessen beschränkt sie sich im We-

- 29 -
sentlichen darauf, den amtlichen Charakter der Bestätigung 25/06/2007 hervorzu-
heben und daraus eine die übrigen aktenkundigen Beweismittel und Indizien ver-
drängende, gleichsam absolute Beweiskraft derselben abzuleiten, ohne sich in
rechtsgenügender Weise argumentativ mit den Erwägungen auseinander zu set-
zen, mit denen die Vorinstanz die Beweiskraft besagter Bestätigung verneint hat.
Damit lässt sich indessen nicht nachweisen, dass die vorinstanzliche Annahme
bezüglich des Zustellungszeitpunkts des erstinstanzlichen Urteils (17. März 2006)
willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO sei. Vielmehr übt die Beschwerdeführe-
rin mit ihren Ausführungen rein appellatorische und als solche nicht zu hörende
Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, indem sie dieser ihr eigenes Ver-
ständnis bzw. ihre eigene, davon abweichende Würdigung der Beweismittel ent-
gegenstellt.
d) Im Übrigen ist auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern der Voristanz, auf de-
ren Erwägungen zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden
kann (§ 161 GVG), vorzuwerfen sein sollte, in willkürlicher Weise zum Schluss
gelangt zu sein, das erstinstanzliche Urteil sei der Beschwerdeführerin nicht erst
am 25., sondern bereits am 17. März 2006 ausgehändigt worden. Diese Annahme
lässt sich im Lichte der im angefochtenen Entscheid angeführten Umstände und
aus den dort genannten Gründen zumindest vertreten. Insbesondere war die Vo-
rinstanz entgegen beschwerdeführerischer Ansicht nicht verpflichtet, den in der
Bestätigung 25/06/2007 genannten Zustellungszeitpunkt ohne weiteres als erstellt
zu betrachten. Denn einerseits schreibt das (im vorliegenden Verfahren diesbe-
züglich einschlägige) kantonale Prozessrecht dem (auch Revisions-)Richter in
§ 148 Abs. 1 ZPO vor, die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen (vgl.
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 148 ZPO; Vogel/Spühler, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 10 Rz 69 f.; Walder-Richli, a.a.O., § 29
Rz 132; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 321
f.). Unter dem Vorbehalt abweichender besonderer Beweisregeln ist er somit an
keine Vorschriften über den Wert eines bestimmten Beweismittels gebunden (Vo-
gel/Spühler, a.a.O., Kap. 10 Rz 66). Dass, wo und mit welchem Inhalt das an-
wendbare Recht solche besonderen Beweisregeln statuiert, legt die Beschwer-
deführerin jedoch nicht rechtsgenügend dar. Andererseits handelt es sich nicht

- 30 -
nur bei der Bestätigung 25/06/2007, sondern auch beim Procès-verbal, aus wel-
chem ein anderes Zustellungsdatum hervorgeht und der insoweit im Widerspruch
zur Bestätigung 25/06/2007 steht, um ein amtliches ("hoheitliches") Dokument.
Damit ist das Argument erhöhter Beweiskraft derselben aber weitestgehend ent-
kräftet, und es hätte selbst im Falle der Existenz der von der Beschwerdeführerin
sinngemäss behaupteten Beweisregel (wonach bis zum Beweis der Unrichtigkeit
einer ausländischen amtlichen Bestätigung – konkret: der Bestätigung 25/06/2007
– von deren Richtigkeit auszugehen und dieses Dokument folglich als [beweismä-
ssig] verbindlich zu betrachten sei; vgl. KG act. 1 S. 5, Ziff. 6) eine freie richterli-
che Würdigung der beiden sich widersprechenden, je mit erhöhter Beweiskaft
ausgestatteten Beweismittel (Bestätigung 25/06/2007 und Procès-verbal) Platz zu
greifen. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich der Einwand der beweis-
mässigen Verbindlichkeit der Bestätigung 25/06/2007 somit als unbehelflich. (Ob
das Kassationsgericht als Sachrichter die Beweise in gleicher Weise wie die Vo-
rinstanz gewürdigt und mit Bezug auf das Datum der Aushändigung des erstin-
stanzlichen Urteils ebenso entschieden hätte, ist wegen der auf Willkür be-
schränkten kassationsgerichtlichen Kognition bei der Prüfung von Tatfragen [§
281 Ziff. 2 ZPO] ohne Belang.)
7.a) Nachdem der vorinstanzliche Entscheid als solcher (Abweisung des
Revisionsgesuchs) einer kassationsgerichtlichen Überprüfung standhält (bzw.
hinsichtlich desselben kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen ist), ist nicht ersicht-
lich (und in der Beschwerde im Übrigen auch nicht näher dargetan), inwiefern die
darin festgesetzten und ebenfalls angefochtenen (KG act. 1 S. 6, Antrag 1), der
allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO entsprechenden Kostenfolgen zu be-
mängeln sein sollten. Auch diesbezüglich ist kein Nichtigkeitsgrund dargetan.
b) Soweit die Beschwerdeführerin den obergerichtlichen Beschluss auch hi-
sichtlich der Festsetzung der Gerichtskosten anficht (s. KG act. 1 S. 6, Antrag 1),
kann darüber hinaus auch mangels Beschwerdefähigkeit der fraglichen Dispositiv-
Ziffer (KG act. 2, Disp.-Ziff. 2) nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. Im
Unterschied zu Anordnungen, welche die Kostenauflage und -verteilung sowie die
zu leistenden Prozessentschädigungen zum Gegenstand haben, handelt es sich

- 31 -
bei der Festsetzung der Gerichtskosten (im Sinne von § 201 GVG) nach ständiger
Praxis nämlich nicht um einen Akt der Rechtsprechung, sondern um einen sol-
chen der Justizverwaltung. Dementsprechend sind – wie aus § 284 Ziff. 2 ZPO
abgeleitet wird – diesbezügliche Mängel nicht mittels kantonaler Nichtigkeitsbe-
schwerde bei der Kassationsinstanz, sondern gegebenenfalls mittels Kostenbe-
schwerde bei der Aufsichtsbehörde geltend zu machen (§ 206 GVG in Verbin-
dung mit § 108 Abs. 1 GVG; ZR 90 Nr. 34, Erw. II/2; 69 Nr. 19; 56 Nr. 50;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 f. zu § 64 ZPO, N 3 zu § 284 ZPO; von Re-
chenberg, a.a.O., S. 28; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Ge-
richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 1, 4, 6 und 29 zu § 206 GVG; s.a.
Spühler/Vock, a.a.O., S. 57/58). Daran ändert auch die Vorschrift von § 206 Satz
2 GVG nichts, wonach im Falle, in welchem gegen einen Entscheid Berufung oder
Rekurs erhoben wird, die (Kosten-)Beschwerde mit diesem Rechtsmittel zu ver-
binden ist. Denn diese Bestimmung sieht die gleichzeitige Anfechtung der Gebüh-
ren- und Kostenansätze im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht vor.
Dementsprechend hält die Praxis eine solche – insbesondere bei an das Kassati-
onsgericht zu richtenden Kassationsbeschwerden – für unzulässig (ZR 88 Nr. 29;
Kass.-Nr. AA070045 vom 5.6.2007 i.S. T. und B.c.R., Erw. II/3.7/b; AA070042
vom 20.4.2007 i.S. W.c.S., Erw. 4/b; AA060159 vom 21.12.2006 i.S. M.c.H. et al.,
Erw. II/7 m.w.Hinw.; Hauser/Schweri, a.a.O., N 4 zu § 206 GVG; Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 14 zu § 64 ZPO).
8. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihren
nur gegen eine von zwei den vorinstanzlichen (Abweisungs-)Entscheid selbstän-
dig tragenden Begründungen gerichteten und überdies weitgehend appellatori-
schen Einwänden nicht nachzuweisen vermag, dass der vorinstanzliche Be-
schluss vom 4. September 2007 zu ihrem Nachteil an einem Mangel im Sinne von
§ 281 Ziff. 1-3 ZPO leide. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit (insbe-
sondere unter dem Gesichtspunkt von § 288 ZPO) überhaupt auf sie eingetreten
werden kann.

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II I.
1. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Kassationsverfahrens in An-
wendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel von
§ 64 Abs. 2 ZPO der mit ihren (Rechtsmittel-)Anträgen unterliegenden Beschwer-
deführerin aufzuerlegen. Dabei richten sich die Kosten nach den Bestimmungen
der revidierten, per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen GGebV vom 4. April 2007
(vgl. § 19 revGGebV; OS 62, S. 535 ff.). Zudem ist die Beschwerdeführerin zu
verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin für die ihr im Zu-
sammenhang mit der Beantwortung der Beschwerde entstandenen Kosten und
Umtriebe eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Hö-
he nach den in der AnwGebV (vom 21. Juni 2006) statuierten Ansätzen nach Er-
messen festzusetzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69
ZPO und N 13 zu § 68 ZPO).
2. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid
(vgl. BGer 6B_287/2007 vom 5.10.2007, Erw. 2) in einer vermögensrechtlichen
Zivilsache, deren Streitwert rund Fr. 146'000.-- beträgt (vgl. KG act. 2 S. 7 [unten]
und Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Damit steht gegen ihn aus den in Art. 95 ff. BGG
genannten (Rüge-)Gründen die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss
Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Au-
sserdem beginnt mit der Zustellung des kassationsgerichtlichen Erledigungsent-
scheids die dreissigtägige Frist zur Anfechtung des obergerichtlichen Beschlusses
vom 4. September 2007 mittels Beschwerde ans Bundesgericht zu laufen (Art.
100 Abs. 6 BGG; s.a. KG act. 2 S. 7, Disp.-Ziff. 5 Abs. 3).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
wird.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--.
3. Die Gerichtsgebühr wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezah-
len.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt rund Fr. 146'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 4. September 2007 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich (zweifach, ad LB060048 und LH070004) und die 2. Ab-
teilung des Bezirksgerichts Zürich (ad CG010245), je gegen Empfangs-
schein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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