zh_kassationsgericht · AC060033 · 2007-04-20 · de
Richterliche Begründungspflicht - Mangelhaftes Gutachten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC060033/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin
Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian
Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 20. April 2007
in Sachen
A,
…,
Angeklagter und Beschwerdeführer
bisher amtlich verteidigt durch Fürsprecher …h
neu amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr.iur. Ulrich Weder, …
2. G,
…,
Geschädigter und Beschwerdegegner 2
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
versuchte vorsätzliche Tötung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2006 (SE050025/U/eb)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, am 11. Juli 2004 gegen 20.15 Uhr vor
dem Restaurant "XY" in Zürich im Laufe eines Gerangels mit einem Revolver auf
den Geschädigten G geschossen zu haben. Das Projektil sei unterhalb der linken
Leiste in den Körper des Geschädigten eingedrungen und im Fettgewebe unter
der Haut des Gesässbereichs stecken geblieben. Es sei weder eine akute Le-
bensgefahr noch ein bleibender Nachteil entstanden, doch habe die Schussver-
letzung eine notfallmässige Behandlung und einen Spitalaufenthalt bis zum 16.
Juli 2004 erfordert. Der Angeklagte habe in der Folge unter nicht näher geklärten
Umständen ein zweites Mal geschossen und sei dann geflüchtet. Gleichentags
um 21.40 Uhr habe er sich der Polizei gestellt. Diesem Vorfall sei ebenfalls am
11. Juli 2004 um ca. 19.00 Uhr eine handgreifliche Auseinandersetzung vor dem
Café "AB" vorangegangen, an welchem unter anderem der Angeklagte und der
Geschädigte beteiligt gewesen seien (Anklageschrift OG act. 18).
Mit Urteil vom 7. April 2006 erkannte das Obergericht (II. Strafkammer) den An-
geklagten schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung und des Vergehens ge-
gen das Waffengesetz. Es bestrafte ihn mit sechs Jahren Zuchthaus unter An-
rechnung der bis zum Antritt des vorzeitigen Strafvollzugs erstandenen Untersu-
chungshaft. Weiter ordnete das Obergericht eine ambulante Massnahme an, wo-
bei der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht aufgeschoben wurde. Sodann nahm das
Obergericht Vormerk davon, dass der Angeklagte die vom Geschädigten geltend
gemachten Zivilforderungen anerkennt (OG act. 43 = KG act. 2).
2. Der Angeklagte wurde vor Obergericht durch Fürsprecher H amtlich verteidigt.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2006 an das Kassationsgericht liess er durch Rechtsan-
walt F beantragen, es sei ihm die Frist zur Anmeldung der kantonalen Nichtig-
keitsbeschwerde wieder herzustellen und in der Person von Rechtsanwalt F ein
amtlicher Verteidiger zu bestellen (KG act. 1).

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Fürsprecher H nahm schriftlich Stellung zu den Ausführungen von Rechtsanwalt F
(KG act. 10). Hierzu liess sich wiederum der Angeklagte durch Rechtsanwalt
Thomas Fingerhut vernehmen (KG act. 15). In der Folge holte das Kassationsge-
richt einen Bericht einer Sozialarbeiterin der Strafanstalt P ein, welche an einer
Besprechung des Angeklagten mit Fürsprecher H anwesend gewesen war (KG
act. 17).
Mit Beschluss vom 17. Oktober 2006 stellte das Kassationsgericht dem Ange-
klagten die Frist zur Anmeldung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde wieder
her, stellte fest, dass diese Anmeldung erfolgt sei, und setzte dem Angeklagten
Frist zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde an. Weiter entliess das Kassati-
onsgericht den bisherigen amtlichen Verteidiger und bestellte Rechtsanwalt F
zum neuen amtlichen Verteidiger des Angeklagten (KG act. 18).
Der Angeklagte beantragt mit seiner am 20. November 2006 begründeten Nich-
tigkeitsbeschwerde, es sei das Urteil vom 7. April 2006 aufzuheben und die Sa-
che an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 23). Das Obergericht verzichtet
auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 26). Die Staatsanwaltschaft
und der Geschädigte beantworteten die Beschwerde innert Frist nicht.
II.
1. a) Das Obergericht hält fest, die ärztliche Untersuchung des Beschwerdefüh-
rers am Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich (nachfolgend: IRM) kurz
nach der Festnahme habe keine Hinweise auf vorgängigen Konsum von Alkohol
und Drogen ergeben (OG act. 9/1). Die Bezirksanwaltschaft habe sodann beim
IRM ein chemisch-toxologisches Gutachten angefordert (OG act. 9/6), welches
am 6. August 2004 erstattet worden sei. Hinweise auf Drogenkonsum hätten sich
auch hier keine gefunden. Bezüglich Alkohol werde darauf hingewiesen, dass die
Blutentnahme rund drei Stunden und 35 Minuten nach der Tat erfolgt sei. Damit
könne eine gewisse Alkoholisierung im Zeitpunkt des Tatereignisses nicht ausge-
schlossen werden (OG act. 9/7 S. 2). Selbst bei einem hohen Abbau von 0,2
Promille pro Stunde, so das Obergericht, könnte die Alkoholisierung zur Tatzeit

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nicht mehr als 0,7 Promille betragen haben. Eine Beeinträchtigung der Zurech-
nungsfähigkeit scheide unter diesem Gesichtspunkt jedenfalls aus. Im Übrigen
habe der Beschwerdeführer anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. April 2006
verneint, vor der Tat Alkohol konsumiert zu haben (OG Prot. S. 25).
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht begründe seine Feststellung, die Al-
koholisierung des Beschwerdeführers mit 0,7 Promille habe seine geistige und
körperliche Steuerungsfähigkeit nicht beeinträchtigt, nicht. Es gäbe keine Regel,
wonach die Wirkung von Alkohol bis zu einem bestimmten Promille-Grad keine
Wirkung auf die geistige und körperliche Steuerungsfähigkeit zeige. Diese Frage
könne nicht generell beantwortet werden, sondern müsse konkret untersucht wer-
den. Das chemisch-toxologische Gutachten des IRM stelle unter anderem und
entgegen der Aussage des Beschwerdeführers fest, dass eine gewisse Alkoholi-
sierung im Zeitpunkt des Tatereignisses nicht ausgeschlossen werden könne. Zu
seinem Alkoholkonsum befragt, habe der Beschwerdeführer ausgesagt, Alkohol
trinke er nur gelegentlich und massvoll, er trinke vielleicht einmal pro Jahr sehr
wenig. Der Gutachter habe beim Beschwerdeführer eine schizoaffektive Störung
diagnostiziert, wobei die entsprechenden Symptome bei Nichteinnahme der Me-
dikamente verstärkt aufgetreten seien. Wie in dieser Ausgangslage ohne weiteres
gesagt werden könne, dass die Alkoholisierung des Beschwerdeführers mit 0,7
Promille seine geistige und körperliche Steuerungsfähigkeit nicht beeinträchtigt
habe, sei nicht klar. Das Obergericht habe damit seine Begründungspflicht ver-
letzt und sei in Willkür verfallen. Weiter verfüge es nicht über die fachliche Kom-
petenz festzustellen, ob der Konsum von Alkohol, in welchem Ausmass auch im-
mer, bereits alleine, aber insbesondere in Kombination mit den vom Beschwer-
deführer eingenommenen Medikamenten und bei der festgestellten psychischen
Erkrankung Einfluss auf die körperliche und geistige Steuerungsfähigkeit gehabt
habe (KG act. 23 S. 3 f. Ziffer 2.1).
b) Das IRM hält in seinem chemisch-toxologischen Gutachten vom 6. August
2004 fest, im Zeitpunkt der Blutabnahme habe sich kein Ethylalkohol (Trinkalko-
hol) im Blut des Beschwerdeführers befunden. Da zwischen dem Zeitpunkt des
Ereignisses und der Blutentnahme rund 3 Stunden und 35 Minuten verstrichen
seien, könne eine gewisse Alkoholisierung im Zeitpunkt des Ereignisses nicht

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ausgeschlossen werden, denn Ethylalkohol werde relativ rasch aus dem Blut eli-
miniert. Im linearen Bereich würden pro Stunde minimal 0,10 bzw. maximal 0,20
Gewichtspromille abgebaut (OG act. 9/7 S. 2 Ziffer 2.1).
Das RMI nennt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer
zur Tatzeit unter Alkoholeinfluss gestanden sei. Seine Feststellung, eine gewisse
Alkoholisierung könne nicht ausgeschlossen werden, bezieht sich rein auf die
Umstände, dass zwischen der Tat und der Blutentnahme eine längere Zeit ver-
strichen sei und dass Ethylalkohol rasch abgebaut werde. Anlässlich der Haupt-
verhandlung hielt der Vorsitzende fest, man habe geschrieben, es hätte sein kön-
nen, dass der Beschwerdeführer etwas getrunken habe. Er, der Vorsitzende, ge-
he aber davon aus, dass der Beschwerdeführer vor der Tat keinen Alkohol kon-
sumiert habe, und fragt, ob dies richtig sei. Darauf antwortete der Beschwerdefüh-
rer: "Ich trinke sowieso keinen Alkohol." Auf die Nachfrage des Vorsitzenden prä-
zisierte er: "Einmal im Jahr vielleicht, sehr wenig." (OG act. 42 = Prot. S. 25
oben). Zwischen dieser Aussage des Beschwerdeführers und der Feststellung
des IRM, eine gewisse Alkoholisierung könne nicht ausgeschlossen werden, be-
steht kein echter Widerspruch, da die Feststellung des IRM, wie bereits ausge-
führt, grundsätzlicher Natur infolge Zeitablaufs und raschen Abbaus von Ethylal-
kohol ist und nicht auf konkreten Anhaltspunkten beruht. Das Obergericht verfällt
nicht in Willkür, wenn es die Antwort des Beschwerdeführers auf die Frage des
Vorsitzenden in dem Sinn versteht, dieser habe vor der Tat keinen Alkohol kon-
sumiert. Wenn das Obergericht davon spricht, die Alkoholisierung zur Tatzeit ha-
be nicht mehr als 0,7 Promille betragen können, so folgte es dem vom IRM ge-
nannten theoretisch höchstmöglichen Abbau von Alkohol im Blut von 0,2 Promil-
len pro Stunde. Die Feststellung, ein solcher Wert sei für die Strafzumessung
nicht relevant, und eine Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit scheine unter
diesem Gesichtspunkt jedenfalls aus, mag für sich allein als zweifelhaft erschei-
nen. Verbunden mit dem Hinweis auf die Aussage des Beschwerdeführers be-
züglich des Alkoholkonsums ist sie jedoch plausibel. Das Obergericht begründet
damit seinen Standpunkt in genügender Weise und verfällt nicht in Willkür.
2. a) Das Obergericht befasst sich in Erwägung III/2.2.2 des angefochtenen Ur-
teils mit dem von der Bezirksanwaltschaft eingeholten Gutachten der Psychiatri-

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schen Universitätsklinik Zürich (med. prakt . L und Dr. med. K). Es hält unter an-
derem fest, die Gutachter legten dar, der Beschwerdeführer habe zwar darauf
hingewiesen, dass er immer wieder "Anfälle" erlitten habe. Auf eine nähere Abklä-
rung sei aber diesbezüglich verzichtet worden, weil "tatzeitaktuell mit Sicherheit
keine Störung, die irgendwie einem epileptischen Geschehen hätten zugeordnet
werden können" bestanden habe. Diese Einschätzung sei, so das Obergericht,
aufgrund der Strafuntersuchung nicht zu beanstanden (KG act. 2 S. 38 Mitte).
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Gutachter wiesen selbst darauf hin, dass sie
auf eine nähere Abklärung betreffend der vom Beschwerdeführer behaupteten
"Anfälle" verzichtet hätten. Ursachen, Ausmass und insbesondere mögliche Aus-
wirkungen dieser Anfälle auf den Tatzeitraum müssten damit offen bleiben. Insbe-
sondere sei nicht abgeklärt worden, ob die vom Beschwerdeführer behaupteten
Anfälle allenfalls einer anderen Krankheit zugeordnet werden könnten, welche
wiederum, wenn auch nicht manifest, einen Einfluss auf die Steuerungsfähigkeit
des Beschwerdeführers gehabt haben könnte. Unklar sei sodann, wie die Gut-
achter trotz des Verzichts auf nähere Abklärungen feststellen konnten, dass es
sich bei den Anfällen um solche epileptischer Natur handle. Nachdem die Gut-
achter explizit auf eine dahingehende nähere Abklärung verzichtet hätten, sei der
Hinweis auf die epileptische Natur der Anfälle, zumindest für den Laien, rein spe-
kulativ und jedenfalls einer näheren Prüfung auf dessen Stichhaltigkeit nicht zu-
gänglich. Willkürlich sei deshalb die Feststellung des Obergerichts, die Einschät-
zung, dass eben tatzeitaktuell mit Sicherheit keine Störung, die irgendwie einem
epileptischen Geschehen hätte zugeordnet werden können, bestanden habe, sei
aufgrund der Strafuntersuchung nicht zu beanstanden. Das Gutachten sei damit
unvollständig und unklar, und die dazu erfolgten Feststellungen des Obergerichts
seien willkürlich (KG act. 23 S. 5 f. Ziffer 2.2).
b) Die Gutachter geben die Schilderungen der "Ohnmachtsanfälle" durch den Be-
schwerdeführer wieder. Diese träten bei "seelischen Krisen" auf. Ein Arzt in der
Türkei habe ihm erklärt, dass er eine "Epilepsie" habe. Der Beschwerdeführer be-
schreibe keine von Dritten beobachtete Störung des Bewusstseins etwa in Zu-
sammenhang mit solchen "epileptischen Anfällen" (OG act. 9/15 S. 13; Anfüh-
rungs- und Schlusszeichen durch die Gutachter gesetzt). Weiter hinten, an der

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vom Obergericht etwas verkürzt wiedergegebenen Stelle, halten die Gutachter
fest, vom Beschwerdeführer angegebene, seit der Kindheit vorgekommene "An-
fälle" entsprächen keineswegs sicher Anfällen epileptischer Genese. Die Schilde-
rung lasse aber eine solche Verursachung nicht sicher ausschleissen. Eine epi-
leptologische Abklärung sei zwar einmal unternommen worden, doch lägen nähe-
re Unterlagen nicht vor. Die Gutachter hätten auf die Veranlassung einer (neuerli-
chen) Abklärung verzichtet: Zum einen habe tatzeitaktuell mit Sicherheit keine
Störung bestanden, die irgendwie einem epileptischen Geschehen hätte zugeord-
net werden können. Zum andern wäre in der gegenwärtigen gutachterlichen Si-
tuation eine solche Abklärung konsequenzenlos und deshalb fehl am Platz. Dar-
über hinaus stehe der Beschwerdeführer in regelmässiger ärztlicher Behandlung
und es wäre bei entsprechender Indikation die Veranlassung solcher Untersu-
chungen für die behandelnden Ärzte ein Leichtes (OG act. 9/15 S. 25).
Aus den Schilderungen der Anfälle durch den Beschwerdeführer, wie sie die Gut-
achter wiedergeben, ergeben sich keine Hinweise, dass diese Anfälle je gewalttä-
tige Handlungen des Beschwerdeführers zur Folge hatten. Der Beschwerdeführer
zeigt auch nicht auf, dass sich aus den Akten ein Hinweis ergäbe, wonach die ihm
vorgeworfenen Handlungen in einem Zusammenhang mit solchen Anfällen stehen
könnten oder dass der Beschwerdeführer in der Strafuntersuchung oder im ober-
gerichtlichen Verfahren solches geltend gemacht hätte. Der Hinweis auf die An-
fälle erfolgte denn auch als eines von mehreren Elementen im Rahmen der all-
gemeinen psychiatrischen Anamnese und nicht mit direkter Bezugnahme auf das
Tatgeschehen. Eine Veranlassung zur spezifisch epileptologischen Abklärung be-
stand im Rahmen der vorliegenden Begutachtung nicht, so dass das Gutachten
diesbezüglich nicht lückenhaft ist. Inwiefern die Annahme des Obergerichts, die
gutachterliche Feststellung, tatzeitlich habe keine Störung vorgelegen, die einem
epileptischen Geschehen hätte zugeordnet werden können, sei aufgrund der
Strafuntersuchung nicht zu beanstanden, willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich.
3. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen.

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III.
Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des Kassationsverfah-
rens, inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung, zu tragen (§ 396a StPO).
Dem Geschädigten, der die Nichtigkeitsbeschwerde nicht beantwortete, ist man-
gels erheblicher Umtriebe keine Entschädigung für das Kassationsverfahren zu-
zusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 511.-- Schreibgebühren,
Fr. 551.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dem Geschädigten wird für das Kassationsverfahren keine Prozessent-
schädigung zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bundesamt für Polizei, die Direktion für Soziales
und Sicherheit des Kantons Zürich, das Migrationsamt des Kantons Zürich
und das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Abteilung Bewährungs-
und Vollzugsdienste), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: