zh_kassationsgericht · AA070024 · 2007-12-19 · de
Anfechtung eines RückweisungsentscheidesEventualmaxime, NovenrechtAnspruch auf rechtliches Gehör, Begründungspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070024/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, die
Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der Kassations-
richter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 19. Dezember 2007
in Sachen
X.,
Beklagter, Appellat und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
1. Y.,
2. Z.,
Kläger, Appellanten und Beschwerdegegner 1 - 2
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 2007 (LB040098/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Parteien, genannt "Konsorten", unterzeichneten am 29. Juni 1993
einen "Gesellschaftsvertrag Konsortium _____________________" (im Folgen-
den als "Gesellschaftsvertrag" bezeichnet) (BG act. 2/4/5). Demnach schlossen
sie sich zu einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR, genannt
Konsortium, zusammen. Das Konsortium bezweckte den Abschluss eines Kauf-
rechts "auf der Liegenschaft Kat. Nr. _____" (das auf den Namen von Z.
eingetragen werde), die Überbauung und Realisierung dieser Liegenschaft und
den möglichst gewinnbringenden Verkauf der Gesamtüberbauung.
Unter dem Titel "Leistungen der Konsorten" war unter anderem aufgeführt, dass
das Architekturbüro A. AG die Architekturarbeiten zu SIA-Bedingungen über-
nehme, die "B. AG" (als solche hier und nachfolgend bezeichnet die ________
Bauleitungen und Generalunternehmung AG) die Überbauung als Generalunter-
nehmer (GU) mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 % erstelle
und Z. oder eine ihm nahestehende Firma die Baumeisterarbeiten übernehme.
Z. sollte eine Bürgschaft von Fr. 300'000.-- gemäss einem beiliegenden Kauf-
rechtsvertrag an die Kaufrechtsgeber stellen, Y. und X. je eine Bürgschaft von
Fr. 100'000.-- an Z. zur Erfüllung des Kaufrechtsvertrages (BG act. 2/4/5).
2. Mit Kaufrechtsvertrag vom 23. Juni 1993 räumten C. und D. (nachfolgend
bezeichnet als "Erbengemeinschaft E.") als Gesamteigentümer Z. bis zum
28. Februar 1994 ein Kaufrecht an der Liegenschaft Kat. Nr. _________ in der
Gemeinde F. ZH ein (zu einem Kaufpreis von Fr. 6.7 bzw. Fr. 6.8 Mio.). Als
Entschädigung für die Einräumung des Kaufrechts wurden Fr. 300'000.--
vereinbart. Diese sollten bei Ausübung des Kaufrechts am Kaufpreis angerechnet
werden können (BG act. 2/4/1).

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3. Mit Vereinbarung vom 28. Februar 1994 hoben die Erbengemeinschaft E.
und Z. den Kaufrechtsvertrag vom 23. Juni 1993 auf. Sie hielten fest, dass die
Eigentümer der Liegenschaft mit K. in Verkaufsverhandlungen ständen. Für den
Fall, dass ein solcher Kaufvertrag bis zum 14. März 1994 zustande komme,
wurde Z. von der Entschädigungszahlung von Fr. 300'000.-- befreit (BG
act. 2/4/6).
4. In der Folge verkaufte die Erbengemeinschaft E. die Liegenschaft dem K.
(vgl. angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 7 Erw. II.1.1). Dieser übertrug mit Vertrag
vom 11. März 1994 der B. AG die schlüsselfertige Ausführung einer Überbauung
"________" in F. zu einem Werkpreis von pauschal Fr. 20 Mio. (BG act. 2/4/7).
5. Am 8. Februar 1999 reichten die Beschwerdegegner beim Bezirksgericht
Meilen eine Klage gegen den Beschwerdeführer und die B. AG ein. Damit
beantragten sie, die Beklagten seien zu verpflichten, ihnen Gewinnanteile aus der
Realisierung der Überbauung ________/F. herauszugeben, nämlich approximativ
an den Beschwerdegegner 1 Fr. 1.217 Mio. und an den Beschwerdegegner 2
Fr. 1.132 Mio. Ferner seien die Beklagten zu verpflichten, über sämtliche im
Zusammenhang mit der Überbauung ________/F. entstandenen Einnahmen und
Ausgaben abzurechnen (BG act. 2/2 S. 2). In der Begründung dieser Klage
machten sie geltend, die Parteien hätten seit Jahren als Mitglieder von Baukon-
sortien sukzessive immer wieder Überbauungen realisiert. Die Architekturarbeiten
seien dabei jeweils vom Beschwerdegegner 1 und die Baumeisterarbeiten vom
Beschwerdegegner 2 ausgeführt worden. Der Beschwerdeführer und "seine
Firma", die B. AG, seien jeweils als GU und/oder Treuhänder-/Inkassostelle
beigezogen worden (BG act. 2/2 S. 4 unten). Auf der Suche nach einem neuen
solchen Projekt hätten sich die Parteien (formell lediglich der Beschwerdegegner
2) mit dem Kaufrechtsvertrag vom 23. Juni 1993 gegen eine Entschädigung von
Fr. 300'000.-- die Liegenschaft Kat.Nr. _____ in F. gesichert (BG act. 2/2 S. 5),
den Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni 1993 abgeschlossen, einen Baubeschrieb
verfasst, eine Baueingabe mit Plänen ausgearbeitet und eine Baubewilligung
erhalten (BG act. 2/2 S. 5 f.). Darauf habe K. zugesagt, die Überbauung als
Ganzes zu übernehmen. Die Parteien und K. hätten vereinbart, dass letzterer das

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Grundstück direkt von der Erbengemeinschaft E. erwerbe und mit der B. AG
(welche im internen Verhältnis der Konsortialpartner als deren Treuhänderin
fungiert habe) einen GU-Vertrag mit einem Pauschal-Werkpreis von Fr. 20 Mio.
abschliesse. Zu diesem Zweck habe vorgängig der Kaufrechtsvertrag vom 23.
Juni 1993 aufgelöst werden sollen. Weiterhin Gültigkeit gehabt habe die Klausel
im Gesellschaftsvertrag, dass die B. AG im Rahmen der internen Abrechnung der
Konsortialpartner die Überbauung mit offener Abrechnung und mit einem GU-
Honorar von 4 % der Gesamtsumme ausführen sollte. Demnach hätte die B. AG
die mit K. vereinbarte Pauschal-Werksumme von Fr. 20 Mio. als Einnahmeposten
verbuchen und darüber im Rahmen der gemäss Gesellschaftsvertrag zu er-
stellenden Konsortialbuchhaltung gegenüber den drei Gesellschaftern abrechnen
sollen, unter Herausgabe des Gewinnes, der nach Abzug sämtlicher Ausgaben
und des GU-Honorars von 4 % verbleibe (BG act. 2/2 S. 8 f.). Entsprechend
dieser Strukturierung sei tatsächlich der Kaufrechtsvertrag vom 23. Juni 1993
zwischen der Erbengemeinschaft E. und dem Beschwerdegegner 2 am
28. Februar 1994 aufgehoben worden, hätten K. und die B. AG einen GU-Vertrag
mit einem pauschalen Werkpreis von Fr. 20 Mio. abgeschlossen, habe K. am
14. März 1994 die Liegenschaft von der Erbengemeinschaft E. gekauft, die B. AG
die Überbauung realisiert und k. die Zahlungen von Fr. 20 Mio. geleistet (BG
act. 2/2 S. 9 - 11). Die Konsortialpartner hätten mit der Realisierung eines erhebli-
chen Konsortialgewinnes rechnen können. Mit Schreiben vom 30. Juni 1994 an
den Beschwerdegegner 2 habe der Beschwerdeführer diesen zu erwartenden
Gewinn zurückhaltend mit voraussichtlich Fr. 1.5 Mio. beziffert. Heute wollten
jedoch die Beklagten von einer Abrechnungs- und Gewinnherausgabepflicht
bezüglich Überbauung ________ und von einer Befolgung des Gesellschafts-
vertrags nichts mehr wissen. Dies sei unverständlich und treuwidrig (BG act. 2/2
S. 11). Die Beklagten hätten über die im Zusammenhang mit der Überbauung
________/F. erzielten Einnahmen/Ausgaben abzurechnen. Der nach Abzug
sämtlicher Ausgaben (inklusive des GU-Honorars von 4 %) verbleibende Gewinn
(von approximativ insgesamt Fr. 3.651 Mio. [BG act. 2/2 S. 13]) stehe den Partei-
en (Beschwerdegegner 1 und 2, Beschwerdeführer) zu je einem Drittel zu (BG
act. 2/2 S. 12). Davon habe der Beschwerdegegner 2 bereits eine Abgeltung von

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Fr. 85'000.-- erhalten (BG act. 2/2 S. 13). Die Beklagten (Beschwerdeführer und
B. AG) hafteten für die eingeklagten Ansprüche solidarisch. Der Beschwerde-
führer habe mit dem von ihm unterzeichneten Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni
1993 nicht nur persönlich, sondern auch namens der von ihm beherrschten B. AG
entsprechende Verpflichtungen übernommen (BG act. 2/2 S. 14 f.).
6. Mit Klageantwort vom 3. Mai 1999 erhoben die Beklagten eine Einrede
der örtlichen Unzuständigkeit. Wenn auf die Klage einzutreten sei, sei sie
abzuweisen (BG act. 2/16 S. 2). Neben der Begründung der Unzuständigkeits-
einrede machten die Beklagten geltend, die B. AG sei nicht Partei des Gesell-
schaftsvertrags vom 29. Juni 1993. Sie habe überhaupt keine vertraglichen
Beziehungen mit den Beschwerdegegnern. Es mangle ihr an der Passiv-
legitimation (BG act. 2/16 S. 4). Im Übrigen sei der Gesellschaftsvertrag vom
29. Juni 1993 nie zum Tragen gekommen. Eine Überbauung und Realisierung der
im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen und per Kaufrecht zu erwerbenden
Liegenschaft mit anschliessendem gewinnbringendem Verkauf der erstellten
Gesamtüberbauung sei nie erfolgt (BG act. 2/16 S. 7). Nachdem bis Ende 1993/
anfangs 1994 eine Realisierung gemäss Gesellschaftsvertrag weder in Angriff
genommen worden noch in Aussicht gestanden sei, habe der Beschwerdeführer
(in Kenntnis und mit Einverständnis der Beschwerdegegner) K. aufgrund
persönlicher Beziehungen mit C. zusammengebracht. In der Folge hätten
Verhandlungen hinsichtlich eines Kaufs der fraglichen Liegenschaft zwischen K.
und der Erbengemeinschaft E. stattgefunden und zu einer Einigung geführt
(BG act. 2/16 S. 8). Darauf sei der Kaufrechtsvertrag zwischen der Erben-
gemeinschaft E. und dem Beschwerdegegner 2 aufgehoben worden. Damit und
mit dem Erwerb des Grundstückes durch K. sei der Gesellschaftsvertrag nicht
mehr erfüllbar gewesen und nicht weiterverfolgt worden (BG act. 2/16 S. 9). Die
Beschwerdegegner hätten mit dem zwischen K. und der B. AG abgeschlossenen
GU-Vertrag nichts zu tun gehabt (BG act. 2/16 S. 10). Der Gesellschaftsvertrag
sei formell betrachtet durch konkludente gegenseitige Übereinkunft bzw. Unmög-
lichkeit der Zweckerreichung aufgelöst worden (BG act. 2/16 S. 13). Die B. AG
habe nie einen Vertrag mit dem Konsortium bzw. den Konsortialpartnern be-
treffend Überbauung der fraglichen Liegenschaft abgeschlossen (BG act. 2/16

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S. 25). Den Beschwerdegegnern ständen keine Gewinnherausgabeansprüche zu
(BG act. 2/16 S. 29). Die Beklagten hätten auch nie dem Beschwerdegegner 2
einen Gewinnanteil von Fr. 85'000.-- ausgerichtet (BG act. 2/16 S. 30).
7. Mit Beschluss vom 16. Juni 1999 trat das Bezirksgericht Meilen auf die
Klage nicht ein und überwies den Prozess an das Bezirksgericht Zürich (BG
act. 1).
8. In ihrer Replik an das Bezirksgericht Zürich hielten die Beschwerdegegner
im Wesentlichen am Rechtsbegehren und der Sachdarstellung ihrer Klage-
begründung fest (BG act. 9). Der Beschwerdegegner 1 habe das Überbauungs-
projekt ________/F. gewissermassen "pfannenfertig" in das Konsortium ein-
gebracht. Im Sinne der Erstellung einer Beweisurkunde sei am 29. Juni 1993,
einen Tag nach der im Namen des Beschwerdegegners 1 erfolgten Einreichung
der Baueingabe, das bereits vorher aufgrund mündlicher Absprachen bestehende
Konsortium durch einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag formalisiert worden (BG
act. 9 S. 5 f., S. 7). Schliesslich sei aber zwecks steuerlicher Optimierung ein
anderer Realisierungsweg als von den Konsortialpartnern ursprünglich geplant
eingeschlagen worden, nämlich Verzicht auf das auf den Namen des Beschwer-
degegners 2 eingetragene Kaufrecht und statt dessen Platzierung des Grund-
stücks direkt beim Erwerber der Überbauung. Das habe aber nichts an der Ver-
bindlichkeit des Gesellschaftsvertrages geändert (BG act. 9 S. 7 f.). Nicht dem
Beschwerdeführer, sondern dem Beschwerdegegner 1 sei es gelungen, K. für die
Überbauung ________ zu interessieren. Beim schliesslich verwirklichten Geschäft
mit K. sei es nicht bloss um den Kauf der Landparzelle gegangen, sondern viel-
mehr um den Erwerb der schlüsselfertigen Überbauung, und zwar nach den durch
das Architekturbüro A. vorgängig erstellten Plänen und der bereits vorliegenden
Baubewilligung. Deshalb habe der Beschwerdeführer auch in einem Schreiben
vom 30. Juni 1994 einen "Gesamtverkaufspreis" von Fr. 26'200'000.-- genannt
(BG act. 9 S. 8 f.). Dieses Geschäft (als [auch mit K. als solches ausgehandeltes;
BG act. 9 S. 16] "Gesamtpaket"; BG act. 9 S. 11) sei technisch in zwei Schritte
aufgeteilt worden. Im ersten dieser beiden Schritte habe K. die Liegenschaft direkt
von der Erbengemeinschaft E. gekauft. Im zweiten dieser beiden Schritte habe

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der K. mit der B. AG als indirekter Stellvertreterin (vgl. auch BG act. 9 S. 19) bzw.
Treuhänderin des Konsortiums einen GU-Vertrag abgeschlossen. Dies alles sei
im Hinblick auf die Realisierung des mit dem Gesellschaftsvertrag angestrebten
Ziels des möglichst gewinnbringenden Verkaufs der Gesamtüberbauung erfolgt
(BG act. 9 S. 9). Der Beschwerdeführer habe im Gesellschaftsvertrag diverse
Verpflichtungen zu Lasten der B. AG als deren Vertreter stipuliert (BG act. 9 S. 20
f., S. 31 f.).
9. Mit ihrer Duplik beantragten die B. AG und der Beschwerdeführer, auf die
Klage gegen die B. AG sei infolge örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten. Die
Klage gegen den Beschwerdeführer sei abzuweisen (BG act. 22 S. 2). Sie hielten
im Wesentlichen an ihrer Sachdarstellung in der Klageantwort fest (BG act. 22 S.
6 ff.). Insbesondere bestritten sie, dass die ursprünglich im Gesellschaftsvertrag
vorgesehene Vorgehensweise "zwecks steuerlicher Optimierung" in zwei Schritte
unterteilt, aber insgesamt doch durchgeführt worden sei. Speziell mache das
steuerliche Argument keinen Sinn (BG act. 22 S. 12 ff.). Sie - die Beklagten -
hätten einem solchen Konzept nie zugestimmt (BG act. 22 S. 15). K. sei sich
keines solchen Konzeptes bewusst gewesen. Die B. AG habe in Verhandlungen
mit K. den Zuschlag zum GU-Vertrag vom 23. März 1997 erhalten und diesen
selber als GU und nicht etwa als indirekte Stellvertreterin und/oder Treuhänderin
des Konsortiums erfüllt (BG act. 22 S. 16). Der Beschwerdeführer habe den
Gesellschaftsvertrag nur für sich selbst (und nicht etwa auch für die B. AG) unter-
zeichnet (BG act. 22 S. 23).

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10. Mit Beschluss vom 24. Juli 2000 trat das Bezirksgericht Zürich auf die
Klage gegen die B. AG wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein (BG act. 33).
Einen dagegen gerichteten Rekurs hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit
Beschluss vom 6. September 2001 gut und wies das Bezirksgericht Zürich an,
den Prozess auch bezüglich der B. AG anhand zu nehmen (BG act. 44). Mit
Beschluss vom 18. Mai 2002 strich das Kassationsgericht Erwägungen aus dem
obergerichtlichen Beschluss vom 6. September 2001 und trat im Übrigen auf die
gegen diesen Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein (BG act. 46).
Das Bundesgericht wies mit Urteil vom 24. September 2002 eine gegen den
obergerichtlichen Beschluss vom 6. September 2001 gerichtete eidgenössische
Berufung ab und bestätigte den angefochtenen Beschluss (BG act. 47). Mit
Eingabe vom 19. März 2004 zogen die Beschwerdegegner die Klage gegen die
B. AG zurück (BG act. 56).
11. Mit Urteil vom 30. September 2004 wies das Bezirksgericht Zürich die
Klage (gegen den nach dem Rückzug der Klage gegen die B. AG einzig noch
verbliebenen Beklagten 1 [Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren]) ab
(BG act. 60). Es erwog im Wesentlichen, die B. AG, die nicht Vertragspartei des
Gesellschaftsvertrags vom 29. Juni 1993 gewesen sei, habe direkt mit K. einen
GU-Vertrag abgeschlossen, den Werkpreis von pauschal Fr. 20 Mio. ein-
genommen und sämtliche Pflichten im Zusammenhang mit den Arbeiten eines
GU übernommen, ohne dass dabei Einnahmen und Ausgaben über eine Kasse
des Konsortiums geflossen wären. Ein allfälliger Gewinn habe demzufolge nur bei
der B. AG und nicht etwa beim Beschwerdeführer oder beim Konsortium anfallen
können. Selbst wenn von einem Treuhandvertrag zwischen dem Konsortium und
der B. AG ausgegangen würde (was die Beschwerdegegner allerdings nicht
genügend substantiiert behauptet hätten) und davon, dass die B. AG fortan als
indirekte Stellvertreterin des Konsortiums aufgetreten sei und das GU-Honorar
treuhänderisch für Rechnung des Konsortiums einkassiert habe, ergäben sich
daraus keine vertraglichen Pflichten des Beschwerdeführers gegenüber dem
Konsortium (sondern allenfalls vertragliche Ansprüche des Konsortiums gegen-
über der B. AG, gegen welche die Klage indes zurückgezogen worden sei). Beim

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Beschwerdeführer sei kein Gewinn (im Zusammenhang mit der Überbauung
________) vorhanden, von welchem die Beschwerdegegner gestützt auf den
Gesellschaftsvertrag irgendwelche Anteile beanspruchen könnten. Zwar machten
die Beschwerdegegner geltend, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner
Doppelfunktion als natürliche Person sowie als beherrschender Allein- oder
Hauptaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der
B. AG bei den Konsortialverhandlungen für die Überbauung ________ sowohl für
sich persönlich wie auch im Namen der von ihm beherrschten Generalunterneh-
mung aufgetreten sei und gehandelt habe. Nachdem in diesem Verfahren aber
nur noch bezüglich des Beschwerdeführers persönlich zu entscheiden sei,
erübrigten sich weitere Erörterungen dazu. Es beständen somit keine
vertraglichen Verpflichtungen des Beschwerdeführers, Abrechnungen des
Konsortiums zu erstellen und Gewinn des Konsortiums an die Beschwerdegegner
herauszugeben (BG act. 60 S. 9 - 13).
12. Gegen das bezirksgerichtliche Urteil reichten die Beschwerdegegner
eine Berufung ans Obergericht ein (OG act. 73). Damit beantragten sie, der
Beschwerdeführer sei zu verpflichten, ihnen Summen in der Höhe von insgesamt
2/3 des durch die B. AG aus der Realisierung der Überbauung ________/F.
erzielten Gewinnes (nach Abzug aller Kosten und eines GU-Honorars von 4 %
und abzüglich bereits erfolgter Abgeltungen) herauszugeben, nämlich approxima-
tiv an den Beschwerdegegner 1 Fr. 1'217'000.-- und an den Beschwerdegegner 2
Fr. 1'132'000.--. Ferner sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, gegenüber den
Beschwerdegegnern über sämtliche bei der B. AG im Zusammenhang mit der
Überbauung ________/F. entstandenen Einnahmen und Ausgaben abzurechnen
(OG act. 73 S. 2). Zusätzlich zu den Ausführungen in der Klagebegründung und
Replik machten die Beschwerdegegner u.a. geltend, auch der im massgeblichen
Zeitabschnitt handelnde Vertreter von K., G., habe die Beschwerdegegner und
den Beschwerdeführer als Konsortium wahrgenommen (OG act. 73 S. 4). Mit dem
Kaufrecht zugunsten des Beschwerdegegners 2 sei das fragliche Grundstück
lediglich "angebunden" worden (OG act. 73 S. 7). Es sei aber gar nicht vorgese-
hen gewesen, dass der Beschwerdegegner 2 dieses Grundstück auch tatsächlich
erwerben solle. Die Konsorten hätten von Anfang an beabsichtigt, das Grundstück

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nicht selbst zu kaufen, sondern entweder das Kaufrecht auf einen noch zu finden-
den Käufer/Investor zu übertragen oder diesen zu veranlassen, das Grundstück
direkt von der Ebengemeinschaft E. zu kaufen. Genau so seien die Konsorten in
der Folge auch vorgegangen (OG act. 73 S. 8 f.). Im Antrag der Finanzdirektion
an den Regierungsrat von K. vom 6. Januar 1994 werde ausdrücklich erwähnt,
dass der Beschwerdegegner 1 (und sein Büropartner H.) die Überbauung
________ K. zum Kauf angeboten hätten und das Projekt durch die B. AG
realisiert werde. Der Regierungsrat habe beschlossen, die Überbauung ________
in F. der Architekten Y. und H. unter Beizug der B. AG auszuführen und die zu
diesem Zwecke notwendigen Verträge abzuschliessen (OG act. 73 S. 9 f.).
G. habe in einer Zeugenaussage vom 19. März 2002 bei der Bezirksanwaltschaft
Zürich bestätigt, dass das gewählte Vorgehen beim Kauf des fraglichen Grund-
stücks, nämlich ein Kauf des Grundstückes durch K. direkt von der Erbengemein-
schaft E. unter gleichzeitiger bzw. vorgängiger Auflösung des bestehenden Kauf-
rechtsvertrages im Interesse von K. gelegen habe. Sie hätten den richtigen Weg
gewählt für die Aufgabe, welche er (G.) zu erfüllen gehabt habe. Die Frage (des
Vertreters der Beschwerdegegner), ob es richtig sei, dass er diesen richtigen Weg
vor Ausarbeitung eines Antrages an den Regierungsrat mit den Projektanten
besprochen habe, habe G. beantwortet mit: "Ja, natürlich". Die Nichtausübung
des Kaufrechts - so die Beschwerdegegner weiter in der Berufungsbegründung -
habe somit nicht eine "verlustmindernde" Massnahme dargestellt, sondern einen
von den Konsorten mit dem Erwerber (K.) abgesprochenen Zwischenschritt zu
dem für die Konsorten bereits spätestens Mitte Februar 1994 feststehenden
Erfolg (der Erfüllung des Gesellschaftsvertrages; vgl. OG act. 73 S. 14 unten),
nämlich der optimalen Platzierung der Überbauung ________ bei K. (OG act. 73
S. 12 f.). Zwar sei die B. AG nicht Partei des Konsortialvertrages gewesen und
hätten die Beschwerdegegner von der B. AG direkt nichts zu fordern (OG act. 73
S. 19). Die im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Bestimmungen betreffend die
B. AG seien aber (wie bereits das Bezirksgericht festgestellt habe) als vom
Beschwerdeführer in eigenem Namen abgegebenes Versprechen der Leistung
eines Dritten (der B. AG) im Sinne von Art. 111 OR (Garantievertrag) zu qualifizie-
ren. Die B. AG habe sich geweigert, Leistungen so zu erbringen, wie sie der

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Beschwerdeführer im Gesellschaftsvertrag versprochen habe (Abrechnung;
GU-Honorar von nur 4 %, Ablieferung des diesen Prozentsatz [und den
GU-Aufwand] überschreitenden GU-Werklohnes). Deshalb sei dieser als Garant
verpflichtet, dafür Ersatz zu leisten (OG act. 73 S. 20 f.).
13. Mit seiner Berufungsantwort beanstandete der Beschwerdeführer vorab,
die Berufungsbegründung enthalte zahlreiche unzulässige unechte Noven. Ferner
sei auch die Änderung des Rechtsbegehrens in der Berufungsschrift unzulässig
(OG act. 79 S. 3, S. 9 f., S. 13 f., S. 21). Im Übrigen hielt er im Wesentlichen an
seiner in der Klageantwort und Duplik dargelegten Position fest, insbesondere
dass der Gesellschaftsvertrag nicht durchgeführt, sondern nach der Nichtaus-
übung des Kaufrechts aufgelöst worden sei, dass die Beschwerdegegner ihre
Forderung gar nicht auf diesen Gesellschaftsvertrag stützten, sondern auf ein
Treuhandkonstrukt zwischen den Konsorten und der B. AG und dem Beschwer-
deführer, dass die entsprechenden Behauptungen aber sowohl unsubstantiiert
seien als auch nicht zuträfen, die Beschwerdeführer diesbezüglich gar nicht akti-
vlegitimiert wären und das Treuhandkonstrukt schliesslich auch (als Steuer-
umgehung) zivilrechtlich nichtig wäre, dass K. das fragliche Grundstück von der
Erbengemeinschaft E. gekauft und (allein) mit der B. AG einen GU-Vertrag
geschlossen habe und dass die Beschwerdegegner mit diesen Rechtsgeschäften
gar nichts zu tun hätten (OG act. 79).
14. Die Berufungsreplik vom 8. Juni 2005 (OG act. 85) und die Berufungs-
duplik vom 30. August 2005 (OG act. 89) enthalten im Wesentlichen Wieder-
holungen (vgl. aber nachfolgend Erw. III.5.2).

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15. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 16. Januar 2007 hob das Ober-
gericht (I. Zivilkammer) das erstinstanzliche Urteil vom 30. September 2004 auf
und wies den Prozess zur Durchführung eines Beweisverfahrens im Sinne der
Erwägungen und zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht zurück (KG act. 2
S. 52). Die Vorinstanz erwog dazu, das mit der Berufungsbegründung gestellte
Rechtsbegehren enthalte keine Klageänderung. Zweitinstanzlich hielten die
Beschwerdegegner nicht mehr an der Behauptung eines Treuhandverhältnisses
zur B. AG fest. Stattdessen machten sie eine Schadenersatzforderung aus
Garantieverpflichtung im Sinne von Art. 111 OR geltend. Dazu beriefen sie sich
auf dieselben Ziffern des Gesellschaftsvertrages (gemeint: wie vor Erstinstanz).
Ihr Anspruch leite sich aus dem gleichen Lebensvorgang ab. Sie machten
lediglich einen anderen Rechtsgrund für den (nämlichen) eingeklagten Anspruch
geltend. Dies sei prozessual zulässig (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 16 -
18). Die Beschwerdegegner hätten vor Erstinstanz mündliche Absprachen (im
angefochtenen Beschluss KG act. 2 auf S. 30 - 32 spezifiziert) unter den Konsor-
ten und mit G. bezüglich des weiteren Vorgehens bei der Platzierung der
schlüsselfertig überbauten Parzelle (Aufhebung des Kaufrechtsvertrages und
Beschreitung eines anderen, besseren Realisierungsweges) geltend gemacht,
teilweise auch Zeitpunkt, Ort und die Beteiligten ausdrücklich genannt. Diese vom
Beschwerdeführer bestrittenen Ausführungen vermöchten entgegen der erst-
instanzlichen Auffassung den Anforderungen an die Substantiierung durchaus zu
genügen. Die wesentlichen Tatsachen seien seitens der Beschwerdegegner
genannt worden. Das Verfahren sei demnach zur Durchführung des Beweis-
verfahrens an die Erstinstanz zurückzuweisen (angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 30 - 33, S. 38 Erw. 4, S. 45 Erw. 16). Sodann stellte die Vorinstanz ver-
schiedene Erwägungen zur Gültigkeit des Gesellschaftsvertrags (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 33) bzw. zur Position des Beschwerdeführers an, dass der
Gesellschaftsvertrag durch konkludente gegenseitige Übereinkunft bzw. Un-
möglichkeit der Zweckerreichung aufgelöst worden sei (dadurch, dass das
Grundstück nicht von den drei Konsorten erworben, überbaut und erst dann ver-
kauft, sondern direkt von K. gekauft und anschliessend überbaut worden sei) und
die Beschwerdegegner deshalb nichts zu fordern hätten (angefochtener

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Beschluss KG act. 2 S. 34 ff.). Schliesslich erwog die Vorinstanz, der Beschwer-
deführer habe in Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages zugesichert, dass die B. AG
die Überbauung als GU mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 %
erstellen werde (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 50 zweiter Absatz). Diese
Zusicherung sei als Garantieversprechen im Sinne von Art. 111 OR zu verstehen.
Über den daraus fliessenden Anspruch der Beschwerdegegner werde zu befinden
sein (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 51).
II.
Gegen den obergerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom 16. Januar 2007
erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 92/1, KG act. 1) die vorliegende
Nichtigkeitsbeschwerde. Mit dieser beantragt er die Aufhebung des angefochte-
nen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer
Beurteilung (Beschwerde KG act. 1 S. 2). Die ihm nach § 75 ZPO auferlegte
Prozesskaution von Fr. 40'000.-- (KG act. 5) leistete er fristgerecht (KG act. 6/1,
act. 10). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde
(KG act. 9). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 6/2, act. 11) Beschwerde-
antwort beantragen die Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (KG
act. 11 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kennt-
nisnahme zugestellt (KG act. 12 und 13/1). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
III.
1. Der Beschwerdeführer leitet die Zulässigkeit seiner Beschwerde gegen
den angefochtenen Rückweisungsbeschluss aus § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO ab
(Beschwerde KG act. 1 S. 3 Rz 4 und 5). Die Beschwerdegegner konzedieren,
dass die Voraussetzungen von § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO gegeben seien
(Beschwerdeantwort KG act. 2 S. 3 zu Ziff. 6 erster Absatz). Der Beschwerde-
führer erwähnt zudem, er rüge mit der vorliegenden Beschwerde von denjenigen
neuen Vorbringen, welche die Vorinstanz unzulässigerweise zugelassen habe,
nur diejenigen, die im Lichte der Zulässigkeitsvoraussetzung von § 282 ZPO von

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Relevanz seien. Bezüglich anderer Noven sei er noch nicht beschwert. Er behalte
sich aber ausdrücklich vor, "die übrigen unzulässigerweise vom OG zugelassenen
Noven" zu einem späteren Zeitpunkt zu rügen, soweit sie sich auf einen End-
entscheid auswirkten (Beschwerde KG act. 1 S. 13 Rz 34).
Dazu ist Folgendes auszuführen:
a) Mit dem angefochtenen Beschluss hob die Vorinstanz auf eine Berufung
der Beschwerdegegner gegen das bezirksgerichtliche Urteil vom 30. September
2004 das erstinstanzliche Urteil auf und wies den Prozess zur Durchführung eines
Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Erstinstanz zurück (an-
gefochtener Beschluss KG act. 2 S. 52 Dispositiv Ziff. 1). Dabei handelt es sich
also um eine Rückweisung im Berufungsverfahren im Sinne von § 270 und § 281
ZPO. Gegen eine solche ist nach § 281 ZPO die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig,
ohne dass die besonderen Voraussetzungen von § 282 ZPO erfüllt sein und
geprüft werden müssten (vgl. auch ZR 105 [2006] Nr. 8 S. 34 re Sp.).
b) Ein Rückweisungsentscheid im Sinne von § 270 ZPO ist einerseits ein
Zwischen- bzw. Vorentscheid, der bestimmte Fragen abweichend von der unteren
Instanz abschliessend regelt, und andererseits ein prozessleitender Entscheid,
indem er als Folge dieser Beurteilung die untere Instanz anhält, weitere sich in
der Folge stellende Fragen zu klären und zu entscheiden. Hinsichtlich der Vor-
entscheidung unterliegt er der sofortigen Anfechtbarkeit mittels Nichtigkeits-
beschwerde. Eine erst nachträgliche Anfechtung zusammen mit dem End-
entscheid des Berufungsgerichts fällt - wiederum: hinsichtlich der Vorentschei-
dung - ausser Betracht (ZR 105 Nr. 8 S. 34 re Sp.).
c) Daraus folgt einerseits, dass die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde
unter dem Aspekt der grundsätzlichen Anfechtbarkeit im Sinne von §§ 281 f. ZPO
ohne weiteres zulässig ist. Andererseits folgt daraus, dass der vom Beschwerde-
führer angebrachte Vorbehalt späterer Rügen (Beschwerde KG act. 1 S. 13
Rz 34) unbehelflich ist, soweit sich solche auf Fragen beziehen, welche die Vor-
instanz als Zwischen- bzw. Vorentscheid mit dem vorliegenden Rückweisungs-
beschluss abschliessend regelte. Allerdings ist darüber nicht an dieser Stelle zu

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entscheiden, sondern erst, wenn solche Rügen in einem künftigen Beschwerde-
verfahren vorgebracht würden.
2. In einer einzelnen Rügen vorangestellten Übersicht erklärt der Beschwer-
deführer, die Beschwerde richte sich im Wesentlichen gegen folgende (behaup-
teten) Mängel des angefochtenen Beschlusses:
a) In erster Instanz hätten die Beschwerdegegner entgegen der Auffassung
der Vorinstanz nicht einmal ansatzweise ein Klagefundament für ein Garantie-
versprechen des Beschwerdeführers behauptet.
b) Die diesbezüglich vor Vorinstanz vorgebrachten Noven seien im Lichte
von §§ 114 f. i.V. mit § 267 Abs. 1 ZPO unzulässig.
c) Der gegen ihn geltend gemachte Garantieanspruch diene demselben
Zweck wie das ursprünglich von den Beschwerdegegnern behauptete Treuhand-
verhältnis mit der B. AG. Deshalb hätte der vorgebrachte Einwand der Nichtigkeit
zwingend auch im Lichte eines Garantieanspruches geprüft werden müssen. Das
habe die Vorinstanz unterlassen (Beschwerde KG act. 1 S. 5 f.).
Sowohl im Hinblick auf die darauf folgenden Rügen als auch für den Fall,
dass der Beschwerdeführer bereits diesen Überblick als zu prüfen versteht, ist er
auf die Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde sowie
auf die aus § 285 ZPO resultierende Einschränkung hinzuweisen:
2.1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der

- 16 -
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A.,
Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton
Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeits-
beschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich
1986, S. 16 ff.).
2.2. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unter-
liegen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht zulässig (§ 285 Abs. 1
ZPO). Ein solcher Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das
Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege
(§ 285 Abs. 2 ZPO).
Die Kompetenzausscheidung von § 285 Abs. 1 ZPO gilt auch für Zwi-
schenentscheide (wie z.B. eine Rückweisung des Obergerichts), soweit der End-
entscheid der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG (früher: Berufung
nach Art. 43 ff. OG) an das Bundesgericht unterliegt (RB 1988 Nr. 63). Das
Kassationsgericht kann auch dann nicht auf eine Rüge eintreten, wenn diese zwar
nicht mittels Beschwerde in Zivilsachen gegen einen Zwischenentscheid oder
prozessleitenden Entscheid des Obergerichts beim Bundesgericht vorgebracht
werden kann (vgl. Art. 93 BGG), hingegen (später) im Zusammenhang mit einer
Beschwerde gegen den Endentscheid (Kass.-Nr. AA050141 vom 18.7.2006
Erw. II.2 mit Verweisungen auf Kass.-Nr. 2000/069 vom 1.9.2001 Erw. 9 und auf
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12 und 12a zu § 285 sowie auf ZR 64 Nr. 10).
Ein obergerichtlicher Endentscheid im vorliegenden Verfahren unterliegt
auch der Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff.
BGG. Mit dieser kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a

- 17 -
BGG). Ob eine solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf ent-
sprechende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichts-
gesetz [BGG], Bern 2007, N 10 zu Art. 95). Auf solche Rügen kann deshalb im
kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (vgl. auch Kass.-Nr.
AA070023 vom 2.3.2007 Erw. 3.c, Kass.-Nr. AA070025 vom 4.6.2007 Erw. II.2,
Kass.-Nr. AA070045 vom 5.6.2007 Erw. II.2.b).
Soweit der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde Verletzun-
gen des Bundesrechts rügt, kann deshalb darauf nicht eingetreten werden. Es ist
nicht ersichtlich, dass sich bezüglich der bundesgerichtlichen Kognition in Fragen
des Bundesrechts durch das BGG bei der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72
ff. BGG eine Änderung im Vergleich zur Kognition bei der früheren Berufung nach
Art. 43 ff. OG (vgl. insbesondere Art. 63 Abs. 3 OG) ergeben hätte. Die im
Rahmen der Berufung nach Art. 43 ff. OG entwickelte Rechtsprechung zur
bundesgerichtlichen Kognition in Fragen des Bundesrechts kann auch unter dem
Geltungsbereich des BGG angewandt werden.
2.3. Die unter vorstehender lit. a und b zitierten Behauptungen genügen den
Substantiierungsanforderungen an eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht. Darauf ist
nur einzutreten, soweit diese Behauptungen in den folgenden Ausführungen der
Beschwerde genügend substantiiert werden und soweit sie nicht die Anwendung
von Bundesrecht betreffen. Ob die Vorinstanz zu Recht ein Garantieversprechen
im Sinne von Art. 111 OR annahm und ob sie wegen dessen Zwecks einen Ein-
wand der Nichtigkeit hätte prüfen müssen (vorstehend lit. c), sind grundsätzlich
Fragen der Anwendung des Bundesrechts, auf welche vorliegend nicht ein-
getreten werden kann.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Verhand-
lungs- und die Eventualmaxime verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 6 ff. mit Ver-
weisung auf §§ 54 Abs. 1 und 113 - 115 ZPO).
3.1. Die Verhandlungsmaxime besagt - wie der Beschwerdeführer richtig
zitiert -, dass das Gericht seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde
legen darf (§ 54 Abs. 1 ZPO).

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a) Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass die Vorinstanz ihrem Entscheid
Tatsachen zugrunde gelegt hätte, welche von keiner Partei behauptet worden
sind. Wenn er ausführt, die Beschwerdegegner hätten vor Erstinstanz nie ein
Klagefundament behauptet, welches rechtlich als Garantieversprechen des
Beschwerdeführers persönlich gegenüber den Beschwerdegegnern verstanden
werden könnte (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Rz 14), so kann damit eine falsche
Anwendung von Bundesrecht gemeint sein (nämlich die rechtliche Schluss-
folgerung auf ein Garantieversprechen ohne Vorhandensein einer tatsächlichen
Grundlage, welche eine solche Schlussfolgerung zuliesse [vgl. KG act. 1 S. 7
Rz 15]) oder (implizit) eine Verletzung der Eventualmaxime, nämlich das Ab-
stellen auf erst (verspätet) im Berufungsverfahren vorgebrachte Tatsachen. Auf
die erste dieser Rügen ist unter Hinweis auf § 285 Abs. 1 und 2 ZPO nicht ein-
zutreten. Die zweite dieser Rügen ist an dieser Stelle ungenügend substantiiert.
Auf welche Tatsachen die Vorinstanz abgestellt hätte, welche von den Parteien
gar nie behauptet worden waren, zeigt der Beschwerdeführer unter diesem Titel
aber nicht auf. Er weist darauf hin, dass die Beschwerdegegner lediglich eine
Rechtsfolge, nicht aber Tatsachen behauptet hätten (Beschwerde KG act. 1 S. 7 -
9 Rz 16 - 18), was die Beschwerdegegner in tatsächlicher Hinsicht ausgeführt
hätten (Beschwerde KG act. 1 S. 9 Rz 20, S. 11 f. Rz 27), wie die Vorinstanz den
Wortlaut des Gesellschaftsvertrages früher ausgelegt habe (Beschwerde KG
act. 1 S. 10), dass die Beschwerdegegner keine (nach Auffassung des Beschwer-
deführers zwingend nötigen) weiteren tatsächlichen Behauptungen aufgestellt
hätten (Beschwerde KG act. 1 S. 11 Rz 24 f., S. 12 Rz 29 f.). Dies betrifft indes
nicht die behauptete Verletzung der Verhandlungsmaxime durch Abstellen auf
nicht behauptete Tatsachen. Wenn der Beschwerdeführer als Quintessenz seiner
Ausführungen unter diesem Titel geltend macht, indem die Vorinstanz allein auf-
grund des Wortlautes der Ziffern 4.1.2 und 6.1 des Gesellschaftsvertrages einen
Garantieanspruch gegen ihn persönlich abgeleitet habe, habe sie sich über die
Vorbringen der Parteien hinweggesetzt (nämlich darüber, dass [gemäss seiner
Behauptung] ein tatsächlicher Konsens bestanden habe, dass er persönlich nicht
verpflichtet sein sollte [Beschwerde KG act. 1 S. 12 f. Rz 30]) (Beschwerde KG
act. 1 S. 13 Rz 31), rügt er tatsächlich nicht eine Verletzung der Verhandlungs-

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maxime, sondern eine falsche Anwendung von Bundesrecht, nämlich eine
(unrichtige) Vertragsauslegung statt des Abstellens auf eine (behauptete) tat-
sächliche übereinstimmende Willensäusserung der Parteien (Art. 1 und 18 OR).
Die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime geht fehl. Auf die Rüge der
Verletzung von Bundesrecht ist nicht einzutreten.
b) Im Übrigen unterlässt es der Beschwerdeführer darzulegen, dass und wo
er im erst- und vorinstanzlichen Verfahren einen tatsächlichen Konsens der
Parteien behauptet hätte, dass er persönlich durch die Ziffern 4.1.2 und 6.1 des
Gesellschaftsvertrages nicht verpflichtet sein sollte. Das Beschwerdeverfahren
stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob
der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Akten-
standes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind
neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine
Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende
Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl.
Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht,
Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.; Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 ff.). Beim
fehlenden Nachweis, die Behauptung dieses tatsächlichen Konsenses bereits vor
den Vorinstanzen erhoben zu haben, gilt diese als neu. Sie ist deshalb nicht zu
beachten, und auf die Rüge ist nicht einzutreten, soweit sie darauf basiert.
Abgesehen davon kann damit die Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime
nicht begründet werden. Die Vorinstanz ging nicht entgegen einer Feststellung,
die Parteien hätten übereinstimmend einen tatsächlichen Konsens (dass der
Beschwerdeführer aus Ziffern 4.1.2 und 6.1 des Gesellschaftsvertrages per-
sönlich nicht verpflichtet sein sollte) behauptet, von einem Garantieversprechen
des Beschwerdeführers aus. Eine Rüge, dass die Vorinstanz trotz entsprechen-
den (nachzuweisenden) Parteibehauptungen keine solche Feststellung getroffen
habe, wäre als Gehörsverletzung oder ggfs. als willkürliche Feststellung vor-
zubringen. Das tat der Beschwerdeführer indes nicht; weder explizit noch implizit.
Schliesslich folgt aus den vom Beschwerdeführer angeführten Zitaten aus
Rechtsschriften der Beschwerdegegner (Beschwerde KG act. 1 S. 9 Rz 20, S. 11

- 20 -
f. Rz 27) keine Behauptung derselben (weder explizit noch als zwingender
Schluss), dass sie und der Beschwerdeführer tatsächlich der Meinung gewesen
seien, letzterer solle persönlich nicht verpflichtet sein. Aus den bereits im erst-
instanzlichen Verfahren eingereichten Rechtsschriften der Beschwerdegegner
ergeben sich vielmehr gegenteilige Behauptungen (vgl. vorstehend Ziff. I.5).
3.2. Gemäss der Eventualmaxime sind die Parteien (von gewissen Aus-
nahmen abgesehen) mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbehauptungen, Einreden
und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer
letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht haben (§ 114 ZPO). Die Rüge der Ver-
letzung dieses Verfahrensgrundsatzes ist nicht substantiiert. Insbesondere legt
der Beschwerdeführer nicht dar, auf welche (erst nach ihrer letzten Rechtsschrift
bei der Erstinstanz vorgebrachte) Tatsachenbehauptung der Beschwerdegegner
die Vorinstanz (unzulässigerweise) abgestellt habe. Auch auf diese Rüge kann
nicht eingetreten werden.
3.3. Allgemein zu dieser Rüge kann festgehalten werden, dass die
Beschwerdegegner bereits mit ihrer Klage vor Erstinstanz beantragt hatten, der
Beschwerdeführer sei (zusammen mit der B. AG) zu verpflichten, ihnen Gewinn-
anteile aus der Realisierung der Überbauung ________ zu bezahlen, und diesen
Anspruch aus dem Gesellschaftsvertrag ableiteten. Wenn die Vorinstanz in einer
Auslegung dieses Vertrages - also in blosser Anwendung von Bundesrecht -
erwog, die darin enthaltene schriftlich ausformulierte Zusicherung des Beschwer-
deführers sei (im Gegensatz zur Erstinstanz) als Garantieversprechen im Sinne
von Art. 111 OR zu verstehen, mit welchem der Beschwerdeführer den Beschwer-
degegnern versprochen habe, dass die B. AG die Überbauung als GU mit offener
Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 % erstellen und die Konsortialbuch-
haltung führen werde, und dass über den aus diesem Garantieversprechen
fliessenden Anspruch der Beschwerdegegner zu befinden sein werde (angefoch-
tener Beschluss KG act. 2 S. 51), so liegt darin weder eine Verletzung der Ver-
handlungsmaxime noch eine Verletzung der Eventualmaxime. Die Rüge geht fehl.

- 21 -
4. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe prozessuale
Bestimmungen über das Novenrecht verletzt (§§ 114 f. i.V. mit 267 Abs. 1 ZPO),
indem sie im Berufungsverfahren neue Behauptungen der Beschwerdegegner
zugelassen habe, obwohl diese Behauptungen verspätet gewesen seien
(Beschwerde KG act. 1 S. 13 ff.).
4.1. Der Beschwerdeführer substantiiert diese Rüge zunächst insoweit, als
die Beschwerdegegner erstmals vor Vorinstanz vorgebracht hätten, dass er die im
Gesellschaftsvertrag enthaltene Bestimmung betreffend die B. AG im eigenen
Namen abgegeben und eine Verpflichtung übernommen habe, dafür einzustehen,
dass die B. AG die Gelder, welche das GU-Honorar von 4 % überschritten,
abliefere und die Konsortialbuchhaltung führe (Beschwerde KG act. 1 S. 13 f. Rz
35).
Die Vorinstanz schloss dies aus einer (so die Vorinstanz) schriftlich aus-
formulierten Zusicherung des Beschwerdeführers im Gesellschaftsvertrag (auf
welchen Vertrag die Beschwerdegegner ihre Klage bereits vor Erstinstanz
stützten) (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 51). Es handelt sich also um eine
ausschliesslich rechtliche Schlussfolgerung, die auf dem Gesellschaftsvertrag und
nicht auf (anderen, erst im Berufungsverfahren vorgetragenen) tatsächlichen
Behauptungen der Beschwerdegegner basiert. Die Rüge geht am angefochtenen
Beschluss vorbei und damit fehl.
4.2. Was insofern im Berufungsverfahren neu war, war die Geltendmachung
einer Schadenersatzforderung aus Garantieverpflichtung. Im Wesentlichen wird
denn auch mit der ganzen Beschwerde geltend gemacht, das Klagefundament
habe während des ganzen erstinstanzlichen Verfahrens auf einem angeblichen
Treuhandverhältnis zwischen den Gesellschaftern (den Parteien dieses
Beschwerdeverfahrens) auf der einen Seite und der B. AG auf der anderen Seite
beruht. Die Behauptung einer Garantieverpflichtung des Beschwerdeführers
persönlich sei erst im zweitinstanzlichen Verfahren und damit verspätet vor-
getragen worden. Trotzdem und eben prozessual unzulässig beruhe der
angefochtene Beschluss gerade auf dieser Garantieverpflichtung (vgl. Beschwer-

- 22 -
de KG act. 1 S. 4 f. Rz 8 - 10, S. 14 Rz 37). Diesbezüglich erwog die Vorinstanz
indes, die Beschwerdegegner beriefen sich dazu auf dieselben Ziffern des
Gesellschaftsvertrages vom 29. Juni 1993 (gemeint: wie bereits für ihre Position
betreffend das Treuhandverhältnis vor Erstinstanz). Ihr Anspruch leite sich aus
dem gleichen Lebensvorgang (gemeint: wie bereits vor Erstinstanz vorgetragen)
ab. Unter dieser Voraussetzung könne ohne Klageänderung ein anderer Rechts-
grund für den eingeklagten Anspruch geltend gemacht werden, so dass sich
lediglich dessen materiellrechtliche Natur ändere (angefochtener Beschluss KG
act. 2 S. 18 Erw. 4). Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander und
kann schon deshalb insoweit (auch mit seinen Ausführungen unter Rz 37 der
Beschwerde KG act. 1) keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen.
4.3. Bezüglich der auch an dieser Stelle vorgetragenen Behauptung, beide
Parteien seien in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass den Beschwer-
deführer keine solche Verpflichtung treffe (Beschwerde KG act. 1 S. 14 Rz 37), ist
auf vorstehende Erwägung 3.1.b zu verweisen. Diese Behauptung ist unbeacht-
lich.
4.4. Mit seinen weiteren Ausführungen dazu, dass die prozessualen Voraus-
setzungen zur Berücksichtigung von Noven nicht gegeben seien (Beschwerde KG
act. 1 S. 14 f. Rz 38 - 42), bezieht sich der Beschwerdeführer ebenfalls auf das
Vorbringen des Garantieversprechens. Dazu ist auf vorstehende Erwägung 4.2 zu
verweisen.
5. Unter dem Titel "Verweigerung des rechtlichen Gehörs" führt der
Beschwerdeführer aus, er habe vor den Vorinstanzen geltend gemacht, dass das
von den Beschwerdegegnern behauptete "Gesamtpaket" (Projekt Überbauung
________) mit dem Einbezug der B. AG der Steuerhinterziehung gedient habe
(Beschwerde KG act. 1 S. 16). Trotzdem gehe die Vorinstanz davon aus, dass
sich die Frage der Nichtigkeit nicht mehr stelle. Dies gemäss Vorinstanz deshalb,
weil die Beschwerdegegner zweitinstanzlich nicht mehr am behaupteten Treu-
handverhältnis zur B. AG festhielten, sondern ihre Klage mit Schadenersatz aus
Garantieverpflichtung begründeten. Dies sei ein "juristischer Purzelbaum"
(Beschwerde KG act. 1 S. 18 Rz 48). Die Vorinstanz habe die Fragen der Steuer-

- 23 -
hinterziehung und der daraus folgenden Nichtigkeit nicht effektiv geprüft. Dadurch
habe sie den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt und sei ihrer
Begründungspflicht nicht nachgekommen (Beschwerde KG act. 1 S. 19 Rz 51).
Diese Rüge ist begründet:
5.1. Die Vorinstanz erwog unter dem Titel "Nichtigkeit (Steuerumgehung)",
der Beschwerdeführer mache Nichtigkeit des das Klagefundament bildenden
Treuhandkonstrukts geltend, mit welchem - so die Position des Beschwerde-
führers - nach Behauptung der Beschwerdegegner "Steueroptimierung", effektiv
aber Steuerumgehung hätte betrieben werden sollen. Die Vorinstanz erachtete es
indes nicht als notwendig, diese Frage zu prüfen, weil die Beschwerdegegner
zweitinstanzlich nicht mehr am behaupteten Treuhandverhältnis zur B. AG
festhielten, sondern ihre Klage mit Schadenersatz aus Garantieverpflichtung
begründeten (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 33 Erw. VIII). In der Folge
ging die Vorinstanz im Gegensatz zur Erstinstanz davon aus, dass der Beschwer-
deführer den Beschwerdegegnern ein Garantieversprechen im Sinne von Art. 111
OR abgegeben habe, hob deswegen das erstinstanzliche klageabweisende Urteil
auf und wies den Prozess an die Erstinstanz zurück mit der Erwägung, über den
aus dem Garantieversprechen fliessenden Anspruch der Beschwerdegegner
werde (nach Durchführung eines Beweisverfahrens; KG act. 2 S. 52 Dispositiv
Ziff. 1) zu befinden sein (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 51). Bei einer
Gesamtbetrachtung des angefochtenen Beschlusses kann nicht davon aus-
gegangen werden, dass die Vorinstanz der Meinung gewesen wäre, auch über
die Frage einer Nichtigkeit des Garantieversprechens aufgrund einer damit
beabsichtigten Steuerhinterziehung sei im Rahmen der Prüfung des aus dem
Garantieversprechen fliessenden Anspruchs noch zu befinden. Vielmehr ist dem
angefochtenen Beschluss zu entnehmen, dass die Vorinstanz die Frage der
Nichtigkeit mit ihrer vorstehend zitierten Erwägung VIII als endgültig erledigt
betrachtete.
5.2. Dabei scheint die Vorinstanz übersehen zu haben, dass der Beschwer-
deführer tatsächlich die Behauptung der Steuerhinterziehung und der (behaupte-
terweise) daraus folgenden Nichtigkeit nicht nur auf das Treuhandkonstrukt

- 24 -
bezog, sondern sinngemäss auch auf das Garantieversprechen. Er zitiert
zutreffend aus S. 20 f. seiner Berufungsduplik (Beschwerde KG act. 1 S. 16 f.
Rz 45). Dort hatte er ausgeführt, steuerlich laufe die Behauptung eines Anspruchs
der Beschwerdegegner als Partner des Konsortiums auf einen Anteil an dem bei
der B. AG erwirtschafteten "Gewinn" aus dem Überbauungsprojekt in jedem Falle
auf eine Verschleierung der tatsächlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse
(Kauf/Realisierung/Verkauf) hinaus, da nicht die B. AG am mit der Realisierung
der Überbauung erwirtschafteten Ergebnis berechtigt sein solle, sondern die im
Hintergrund stehenden (extern nicht in Erscheinung tretenden) Konsorten. Dies
laufe aber erneut auf das Klagefundament bildende Treuhandkonstrukt hinaus,
dessen tatbeständliche und rechtliche Anspruchsgrundlage nicht gegeben und
dessen Konzept als Steuerdefraudation zivilrechtlich nichtig sei (OG act. 89 S. 20
f.). Zwar behauptete er damit nicht mit wünschbarer expliziter Klarheit, dass auch
das (von ihm bestrittene) Garantieversprechen eine Steuerhinterziehung und
damit nichtig wäre. Anbetrachts seines in der Beschwerde gerade nicht mehr
zitierten Rückbezugs auf das Treuhandkonstrukt ist es nachvollziehbar, dass die
Vorinstanz die Behauptungen von Steuerdefraudation und zivilrechtlicher Nichtig-
keit nur auf das Treuhandkonstrukt bezog und diese Fragen deshalb nicht prüfte,
nachdem das Treuhandkonstrukt als solches gar nicht mehr zu prüfen war. Tat-
sächlich aber sind diese Ausführungen des Beschwerdeführers als Behauptung
zu verstehen, dass jegliches "Konstrukt", und damit auch ein Garantie-
versprechen im Sinne von Art. 111 OR, aus welchem eine Beteiligung der
Konsorten an einem Erlös aus der durch die B. AG ausgeführten Überbauung
folgt, eine Verschleierung der tatsächlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse, damit
eine Steuerhinterziehung (seitens der [anstelle der B. AG] tatsächlich wirtschaft-
lich Berechtigten) und deshalb zivilrechtlich nichtig wäre. Tatsächlich machte der
Beschwerdeführer damit sinngemäss geltend, auch ein Garantieversprechen im
Sinne von Art. 111 OR wäre zivilrechtlich nichtig. Dies prüfte die Vorinstanz nicht.
Dazu äusserte sie sich nicht, sondern sie ging darüber hinweg. Wenn dies auch
wie erwähnt nachvollziehbar ist, so liegt darin doch eine Verletzung des Ge-
hörsanspruchs des Beschwerdeführers.

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5.3. Zwar machen die Beschwerdegegner richtig geltend, dass das Gericht
nicht auch auf offensichtlich unerhebliche Argumente eingehen muss (Beschwer-
deantwort KG act. 11 S. 25 und 27). Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf recht-
liches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu
begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffe-
ne soll daraus ersehen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und
ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der
Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit
jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Argument aus-
einandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche
Vorbringen als begründet und welche – allenfalls stillschweigend – als unbegrün-
det betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hin-
weisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114;
J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539).
Über diese Grundsätze geht auch das kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus
(ZR 81 Nr. 88 Erw. 2). Die Behauptung, auch ein Garantieversprechen wäre zivil-
rechtlich nichtig, ist indes keineswegs offensichtlich unerheblich, und es lässt sich
auch dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen, dass die Vorinstanz diese
Behauptung zwar geprüft, aber stillschweigend als offensichtlich unbegründet
verworfen hätte. Im Gegenteil. Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen,
dass die Vorinstanz diese Behauptung gar nicht geprüft hatte, weil sie sie nur auf
das Treuhandkonstrukt bezogen hat. Die Behauptung, die sich demgegenüber
tatsächlich auch auf das Garantieversprechen bezieht, ist zu prüfen, und zwar so,
dass die Parteien erkennen können, dass sie ernsthaft geprüft worden ist. Eine
andere Frage (deren Beantwortung an der Gehörsverletzung nichts ändert) ist, ob
diese Behauptung begründet ist (dazu verneinend die Beschwerdeantwort KG
act. 11 S. 25 f. zu Ziff. 45, S. 28 f. zu Ziff. 48 bis 50 und zu Ziff. 52). Dies ist nicht
in diesem Beschwerdeverfahren erstmals durch das Kassationsgericht zu prüfen,
sondern vorab durch die Vorinstanz.
5.4. Die Vorinstanz wird diese Behauptungen (Steuerhinterziehung durch
das Garantieversprechen; deshalb zivilrechtliche Nichtigkeit desselben) zu prüfen

- 26 -
und das Resultat dieser Prüfung zu begründen haben. Ergäbe diese Prüfung eine
Nichtigkeit des Garantieversprechens, entfiele diese Grundlage der vorinstanz-
lichen Aufhebung der erstinstanzlichen Klageabweisung. Der angefochtene
Beschluss ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Prüfung dieser Fragen an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Unter dem Titel "willkürliche tatsächliche Annahme" kritisiert der
Beschwerdeführer vorinstanzliche Erwägungen zu den Ziffern 4.1.1 bis 4.1.3 und
6.1 des Gesellschaftsvertrages auf den Seiten 49 und 50 des angefochtenen
Beschlusses (Beschwerde KG act. 1 S. 19 - 21). Wie die Beschwerdegegner
zutreffend einwenden (Beschwerdeantwort KG act. 11 S. 30 Zu Ziff. 54), handelt
es sich dabei nicht um tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, sondern um
Vertragsauslegung (angefochtener Beschluss KG act. 1 S. 49 f.). Das ist
Anwendung von Bundesrecht (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechts-
mittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 96). Darauf kann vorliegend nicht ein-
gegangen werden. Eine substantiiert gerügte tatsächliche Annahme hat die
Vorinstanz diesbezüglich nicht getroffen. Sie hat auch keine antizipierte Beweis-
würdigung vorgenommen (Beschwerde KG act. 1 S. 21 Rz 60). Die Rüge der
willkürlichen tatsächlichen Annahme geht am angefochtenen Beschluss vorbei
und damit fehl.
7. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung klaren materiellen
Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO (Beschwerde KG act. 1 S. 21 f.). Damit
beanstandet er eine falsche Anwendung von Bundesrecht. Darauf kann nicht ein-
getreten werden (vorstehend Erw. 2.2). § 285 ZPO geht § 281 vor.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Gehörs-
anspruch des Beschwerdeführers verletzte, indem sie seine (sinngemässe)
Behauptung nicht prüfte, auch ein Garantieversprechen (auf welchem der
angefochtene Beschluss basiert) beinhaltete eine Steuerhinterziehung und wäre
deshalb zivilrechtlich nichtig. Der angefochtene Beschluss ist aus diesem Grund
aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zur Prüfung dieser Behauptung
und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Soweit auf die übrigen Rügen über-
haupt eingetreten werden kann, gehen sie fehl.

- 27 -
IV.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den
Beschwerdegegnern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO), und zwar je zur Hälfte. Die
geringfügige Differenz bei den von ihnen geforderten Beträgen erheischt keine
andere Kostenverteilung unter ihnen. Aufgrund der gemeinsam eingereichten
Beschwerde haften sie solidarisch für die gesamten Kosten. Entsprechend dieser
Kostenauflage sind die Beschwerdegegner zu verpflichten, den Beschwerdeführer
für dessen anwaltliche Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen
(§ 68 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt Fr. 2'349'000.-- (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 3 Ziff. 2; § 19 Abs. 1 ZPO). Dem Beschwerdeführer ist
antragsgemäss (Beschwerde KG act. 1 S. 23 Rz 65, welchem Antrag die
Beschwerdegegner nicht opponierten [Beschwerdeantwort KG act. 11 S. 34 zu
Ziff. 65) ein Mehrwertsteuerzusatz von 7.6 % zur Prozessentschädigung
zuzusprechen.
V.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juli 2007
9C_15/2007 Erw. 4.1.2 und 4.2). Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in
Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93
BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss der
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 2007
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.

- 28 -
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 16'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 680.-- Schreibgebühren,
Fr. 71.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdegegnern je
zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag.
4. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 16'137.-
(inkl. MWST) zu bezahlen, und zwar je zur Hälfte unter solidarischer Haft-
barkeit für den gesamten Betrag.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 2'349'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die 2. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich, je ge-
gen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: