zh_kassationsgericht · AA080104 · 2009-06-08 · de
Beweiswürdigung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080104/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Sitzungsbeschluss vom 8. Juni 2009
in Sachen
T AG,
…,
Beklagte, Appellatin, Anschlussappellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
G,
…,
Klägerin, Appellantin, Anschlussappellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 2008 (LA060035/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beklagte betreibt das Restaurant S* in Zürich. Mit Arbeitsvertrag vom
19. November 2003 wurde die Klägerin mit Arbeitsbeginn am 5. Januar 2004 als
Köchin bei der Beklagten eingestellt. Die Klägerin wurde mit Arztzeugnis von Frau
Dr. M "vom 3. Juni 2004 bis auf weiteres 100% arbeitsunfähig" geschrieben. Die
Beklagte machte geltend, die Klägerin habe am 28. Mai 2004 per Ende Juni 2004
gekündigt. Am 14. Juli 2004 teilte W in Vertretung der Klägerin der Beklagten mit,
die Klägerin habe nicht gekündigt und werde nach ihrer Genesung wieder zur Ar-
beit erscheinen. In der Folge kündigte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben
vom 27. Juni 2004 vorsorglich per 31. August 2004, wobei sie darauf hinwies,
dass das Arbeitsverhältnis per Ende Juni 2004 von der Klägerin gekündigt worden
sei.
Die Beklagte befand sich seit dem 29. Februar 2004 mit der Prämienzahlung für
die kollektive Krankentaggeldversicherung in Verzug. Demzufolge ruhte die Leis-
tungspflicht der Versicherung bis zur Bezahlung der Prämien, d. h. bis am 7. Juni
2004. Die Versicherung verweigerte daher den Versicherungsschutz und eine
Leistungspflicht für die Klägerin, da diese bereits am 3. Juni 2004 erkrankt sei.
2. Mit Eingabe vom 13. September 2004 erhob die Klägerin beim Arbeitsge-
richt Zürich Klage und verlangte die Bezahlung von insgesamt Fr. 35'810.05 (vgl.
zu den einzelnen Positionen KG act. 2 S. 2). An der erstinstanzlichen Hauptver-
handlung anerkannte die Beklagte die Forderung in der Höhe von Fr. 7'509.10
(Umsatzbeteiligung März 2003, 3 Tage nicht kompensierte Ferien, 19,6 Ruhetage
und 2,25 Ferientage; KG act. 6/2/13). Das Arbeitsgericht führte ein Beweisverfah-
ren zu den Fragen durch, ob die Klägerin vom 3. Juni 2004 bis 31. August 2004
zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei, ob sie das Arbeitsverhältnis am 28. Mai
2004 per Ende Juni 2004 gekündigt und erklärt habe, sie werde ab dem 3. Juni
2004 Überstunden und Ferienguthaben kompensieren sowie ob die Klägerin wäh-
rend ihrer (bestrittenen) Arbeitsunfähigkeit zwei Wochen in Ibiza in den Ferien
geweilt habe (Prot. I S. 16).

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Die Erstinstanz erachtete es als erwiesen, dass die Klägerin ab 3. Juni 2004 auf-
grund einer psychischen Erkrankung arbeitsunfähig gewesen sei sowie dass sie
im Mai 2004 per Ende Juni 2004 gekündigt habe. Sie hiess mit Urteil vom 1. No-
vember 2006 die Klage im Umfang von Fr. 6'115.85 gut und verpflichtete die Be-
klagte zur Bezahlung dieses Betrages sowie des anerkannten Betrages von Fr.
7'509.10; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen (KG act. 6/1/64 S. 24).
3. Gegen das erstinstanzliche Urteil erhob die Klägerin mit Eingabe vom 15.
November 2006 Berufung. Mit ihrer am 12. Februar 2007 erstatteten Berufungs-
antwort erhob die Beklagte zugleich Anschlussberufung. Im Berufungsverfahren
anerkannte die Beklagte die Klage – nebst des bereits anerkannten Betrages – im
Umfang von weiteren Fr. 450.70, wovon das Obergericht Vormerk nahm (KG act.
2 S. 27).
Zu prüfen blieben im Berufungsverfahren der Anspruch auf Ersatz der Kranken-
taggelder für die Monate Juli und August 2004 (Fr. 10'562.40), die von der Be-
klagten bestrittenen Entschädigungen für nicht bezogne Ferien (Fr. 1'463.35 brut-
to) sowie die Abgeltung von Überstunden (Fr. 4'783.90 brutto). Die übrigen Positi-
onen bildeten nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Es war auch
nicht mehr zu prüfen, ob die Klägerin im Mai 2004 per Ende Juni 2004 gekündigt
habe, da die Klägerin die entsprechende Beweiswürdigung der Erstinstanz zwar
nicht anerkannte, aber ausdrücklich auf eine Anfechtung verzichtete (KG act. 2 S.
8; vgl. auch KG act. 1 S. 3 Ziff. 5).
Mit Urteil vom 7. Mai 2008 verpflichtete die I. Zivilkammer des Obergerichts die
Beklagte (nachfolgend Beschwerdeführerin), der Klägerin (nachfolgend Be-
schwerdegegnerin) nebst den anerkannten Beträgen weitere Fr. 16'227.55 (Fr.
10'562.40 Ersatz Krankentaggelder und Fr. 5'665.15 Ferien und Überstunden) zu
bezahlen (KG act. 2 S. 25 und 27).
4. Gegen diesen obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegende, am
18. Juni 2008 und somit rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde, mit wel-
cher die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ver-
langt (KG act. 1 S. 2).

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Am 11. Juli 2008 reichte die Beschwerdegegnerin innert Frist die Beschwerde-
antwort ein. Sie ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und beantragt die Abwei-
sung der von der Beschwerdeführerin gestellten Begehren (act. 10 S. 2).
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).
Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (KG act. 11). Mit Eingabe vom 28. Juli 2008 nahm die Beschwerdeführerin
zur Beschwerdeantwort Stellung (KG act. 13). Die Stellungnahme wurde der Be-
schwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 14).
II.
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Schluss der Vorinstanz, die Be-
schwerdegegnerin sei seit dem 3. Juni 2004 arbeitsunfähig gewesen, beruhe zu
ihrem Nachteil auf willkürlicher Beweiswürdigung und leide damit unter dem Nich-
tigkeitsgrund von § 281 Ziff. 2 Teil 2 ZPO (KG act. 1 S. 3, Ziff. 5 am Schluss).
2. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der der Beschwerdegegnerin aufer-
legte Beweis, dass sie entsprechend ihrer Behauptung ab dem 3. Juni 2004 und
damit während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses und somit während
der Phase des Unterbruchs der Versicherungsdeckung zu 100% arbeitsunfähig
gewesen sei, sei erbracht worden. Dabei stützte sich die Vorinstanz überwiegend
auf die Zeugenaussagen der Ärztin Dr. M (KG act. 2 S. 12 ff.).
2.1 Die Beweiswürdigung der Vorinstanz erweise sich, so die Beschwerdeführe-
rin, aus verschieden Gründen als willkürlich.
So habe Dr. M den Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit, den 3. Juni
2004, allein gestützt auf die ihr von der Beschwerdeführerin am 15. Juli 2004 ge-
machten Angaben attestiert. Gesehen habe sie ihre Patientin am 26. Mai 2004
und dann erst wieder am 15. Juli 2004. Arztzeugnisse, die sich allein auf die Pati-
entenschilderung abstützten und ohne eigene objektive Feststellungen und zu-
dem erst Monate später ausgestellt würden, seien nicht beweisbildend. Es sei
willkürlich, wenn die Vorinstanz die Arbeitsunfähigkeit ab 3. Juni 2004 gestützt auf
ein solches Arztzeugnis als erwiesen erachte (KG act. 1 S. 5f, Ziff. 2.2 und 2.3).

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Ebenso sei es willkürlich, wenn die Vorinstanz aus der Mitteilung der Beschwer-
deführerin vom 3. Juni 2004 an U, sie fühle sich unwohl, ableite, die Beschwerde-
führerin hätte sich am 3. Juni 2004 als nicht arbeitsfähig gefühlt (S. 6, Ziff. 2.4). Es
sei unzulässig, wenn die Vorinstanz wie selbstverständlich und ohne dass es von
der Beschwerdegegnerin je behauptet worden wäre, davon ausgehe, diese Äus-
serung gegenüber U stehe im Zusammenhang mit den am 26. Mai 2004 diagnos-
tizierten rein psychischen Beschwerden (S. 7, Ziff. 3.1).
Das Attest von Dr. M basiere auf reinen Mutmassungen. Dabei sei der einzige
Anhaltspunkt, auf welchen Dr. M ihre Mutmassungen abzustützen glaubte, näm-
lich der Grund warum die Beschwerdegegnerin den Termin vom 23.6.04 bei ihr
verpasst habe, unzutreffend. Diese Mutmassung, der Beschwerdegegnerin müs-
se es schlechter gegangen sein, da sie den vereinbarten Termin versäumt habe,
habe sich als nachweislich falsch erwiesen; die Beschwerdegegnerin habe den
Termin nicht verpasst, weil es ihr schlechter ging, sondern weil sie in den Ferien
auf Ibiza weilte. Das Abstellen auf blosse Mutmassungen stelle eine willkürliche
Beweiswürdigung dar (S. 8, Ziff. 3.2).
Nun meine die Vorinstanz, die fehlende eigene Wahrnehmung der Ärztin betref-
fend den Zeitpunkt des 3. Juni 2004 dadurch heilen zu können, dass Dr. M aus
eigener Wahrnehmung anlässlich der Konsultation vom 26.5.04 auch die Arbeits-
fähigkeit am 3. Juni 2004 habe beurteilen können. Dr. M habe von sich aus nicht
darauf hingewiesen, dass sie die Beschwerdeführerin bereits am 26.5.04 für ar-
beitsunfähig gehalten habe – zu dieser Antwort sei sie erst durch die Suggestiv-
frage des Rechtsvertreters der Gegenpartei geführt worden. Von sich aus habe
Dr. M vielmehr berichtet, dass sich der Zustand erst im Juli 2004 verdunkelt habe.
Tatsache sei, dass Dr. M die Beschwerdeführerin am 26.5.04 eben nicht arbeits-
unfähig geschrieben hatte. Dass sie arbeitsfähig war, habe die Beschwerdeführe-
rin dadurch bewiesen, dass sie während sechs voller Arbeitstage ihre volle Ar-
beitsleistung habe erbringen können. Ohne in Willkür zu verfallen habe somit die
Vorinstanz nicht basierend auf der angeblich am 26.5.04 festgestellten (und wi-
derlegten) Arbeitsunfähigkeit auf eine solche am 3. Juni 2004 schliessen dürfen
(S. 8 ff., Ziff. 4.1- 4.4).

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Die Beschwerdegegnerin habe sich in den Jahren 2002/03 in einer intensiven Be-
handlungsphase bei Dr. M befunden und sei trotzdem nie krankgeschrieben wor-
den, weshalb psychische Krankheit und Arbeitsunfähigkeit nicht gleichzusetzen
seien. Dr. M habe ausgesagt, am positiven Stimmungsbild in Bezug auf die Ar-
beitsstelle habe sich bei der Konsultation im Juli 2004 etwas geändert; im Juli sei
alles schwarz gefärbt gewesen. Die Begründung der Vorinstanz, die Schwarzfär-
bung müsse bereits Ende Mai eingetreten sein, sei durch die Aussagen der Zeu-
gin M geradezu widerlegt und somit willkürlich. Da die Beschwerdegegnerin seit
Jahren psychischen Schwankungen unterworfen gewesen sei, ohne dass diese je
zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hätten, müsse verlangt werden, dass die be-
hauptete Arbeitsunfähigkeit durch Wahrnehmung des Sachverständigen zum
massgeblichen Zeitpunkt belegt ist und nicht auf Mutmassungen und Interpretati-
on beruhe. Dies tue aber die Vorinstanz und verfalle so in Willkür (S. 11-14, Ziff.
4.5-4.9).
2.2 Da somit der der Beschwerdegegnerin obliegende Hauptbeweis aufgrund
der willkürlichen Beweiswürdigung als gescheitert zu betrachten sei, bedürfe es
keines Gegenbeweises. Trotzdem seien Ausführungen zur Aktenwidrigkeit und
Willkür im Zusammenhang mit dem Gegenbeweis anzubringen (S. 14 Ziff. 5). Im
Wesentlichen argumentiert die Beschwerdeführerin, alle drei Zeuginnen hätten im
Kerngehalt übereinstimmend ausgesagt, die Beschwerdegegnerin habe sich im
Zeitpunkt der Kündigung (28.5.04) über eine neue in Aussicht stehende berufliche
Herausforderung gefreut und sei voller Tatendrang gewesen; dass die Beschwer-
degegnerin krank und nicht arbeitsfähig gewesen wäre, habe keine der Zeugin-
nen berichtet. Ebenso habe U bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin auf Ibiza
habe beruflich Fuss fassen wollen und Geld für das dortige Projekt benötigt habe.
Gegen die Annahme einer Krankheit am 3.6.08 spreche auch der Umstand, dass
die Beschwerdegegnerin auch nach ihrer Rückkehr aus Ibiza bei der Arbeitgebe-
rin nicht mit einem Wort erwähnt habe, sie sei im vergangen Monat krank gewe-
sen, sondern allein ihr Restguthaben an nicht kompensierten Tagen geltend ge-
macht habe. Ebenso wenig habe die Vorinstanz berücksichtigt, dass sich die Be-
schwerdeführerin am 23.6.08 eben gerade nicht zu ihrer Ärztin begeben habe, um
sich krankschreiben zu lassen. In Wirklichkeit sei die Beschwerdeführerin eben

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nicht krank gewesen, sondern habe auf Ibiza Ferien verbracht und ihre neue dor-
tige berufliche Tätigkeit vorbereitet (S. 14 ff.).
3. Mit ihrer Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die Abwei-
sung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10 S. 2). Sie erachtet die Kritik an der
Beweiswürdigung in allen Punkten für unzutreffend. Die Vorinstanz sei in willkür-
freier Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdegegnerin am
3.6.08 krank gewesen sei (KG act. 10 S. 4 ff.).
III.
Die Beschwerdegegnerin ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechts-
vertretung auch für das Kassationsverfahren (KG act. 10 S. 2). Die der Be-
schwerdegegnerin bereits in den vorinstanzlichen Verfahren gewährte unentgeltli-
che Rechtspflege dauert aufgrund der unveränderten Verhältnisse fort, eines
neuen formellen Entscheides bedarf es dazu nicht.
IV.
1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe „in nicht mehr vertretbarer
Weise bzw. in willkürlicher Beweiswürdigung den der Beschwerdegegnerin oblie-
genden Hauptbeweis als gelungen erachtet und damit den Nichtigkeitsgrund von
§ 281 Ziff. 2 ZPO gesetzt“ (KG act. 1 S. 20). Im Folgenden ist daher auf die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung und die dagegen erhobenen Rügen einzugehen.
2.1 Mit ärztlichem Zeugnis vom 15. Juli 2004 bestätigte Dr. M, dass die seit dem
5. August 2002 in ihrer Behandlung stehende Beschwerdegegnerin„vom 3. Juni
2004 bis auf weiteres 100% arbeitsunfähig“ sei (KG act. 6/2/4/11c). Als Zeugin er-
klärte sie, sie habe die Beschwerdegegnerin wegen Stimmungsschwankungen,
Depressionen und Essstörungen behandelt. Bis April 2003 sei es eine intensive
Behandlung mit meist wöchentlichen Terminen gewesen. Vom 5. April 2004 bis
zum Suizidversuch vom 8. Juli 2004 und dem anschliessenden Klinikaufenthalt
habe es eine längere Behandlungsphase gegeben (Prot. I S. 25 ff.).
Gestützt darauf hielt die Vorinstanz fest, es sei durchaus möglich, dass die Be-
schwerdegegnerin wegen ihrer Depression schon vor dem 7. Juni 2004 zu 100%

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arbeitsunfähig gewesen sei, doch bleibe noch offen, ob die Arbeitsunfähigkeit tat-
sächlich schon vor diesem Datum eingetreten sei (KG act. 2 S. 13 unten). Diese
Zwischenfeststellung der Vorinstanz ist zutreffend und wird nicht beanstandet.
2.2 U, Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, erklärte als Zeuge, die Be-
schwerdegegnerin habe am 28.5.04 per 3.6.04 gekündigt. Am 28.5. und dann
nach den Pfingsten am 1.6. und 2.6.04 habe sie normal gearbeitet, am 3.6.04 –
ihrem letzten Arbeitstag – sei sie nicht zur Arbeit erschienen. Zur Begründung ha-
be sie am Telefon angegeben, sie fühle sich nicht wohl und werde eine Woche
später ihre Sachen abholen, bevor sie nach Ibiza in die Ferien gehe (Prot. S. S.
38f.).
Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, ein blosses „sich nicht gut fühlen“ bedinge üb-
licherweise keine Abwesenheit von der Arbeitsstelle. Doch sei dieses Verhalten
der Beschwerdegegnerin vor allem im Lichte der Aussagen der Zeugin Dr. M zu
würdigen.
2.3 Als Zeugin räumte Dr. M ein, dass sie die Beschwerdegegnerin vor dem Su-
izidversuch (8.7.2004) letztmals am 26. Mai 2004 gesehen habe und dann erst
wieder am 15. Juli 2004. Somit steht fest, dass das ärztliche Attest nicht gestützt
auf einen von der Ärztin am 3. Juni 2004 gewonnenen Eindruck von der Patientin
gestellt wurde. Gefragt, weshalb sie in ihrem Zeugnis den 3. Juni 2004 als Beginn
der Arbeitsunfähigkeit genannt habe, gab Dr. M zu Protokoll: „Das war, weil die
Patientin mir das erzählt hat, wie es ihr ging in der Zeit nach dem 26. Mai, als ich
sie gesehen habe“ (Prot. I S. 29f.); gemeint ist, wie es ihr die Patientin am 15. Juli
2004 erzählt hat. Zu Recht wendet die Beschwerdeführerin ein, durch die Auf-
nahme des Datums des Beginns der Arbeitsunfähigkeit allein gestützt auf die An-
gaben der Beschwerdegegnerin in das von ihr ausgestellte ärztliches Zeugnis ha-
be Dr. M eine Parteibehauptung ärztlich attestiert (KG act. 1 S. 5 f.). Ein solches
Vorgehen ist nur zulässig, wenn die Ärztin konkrete, von ihr verifizierte, Anhalts-
punkte für die Richtigkeit der Angabe ihrer Patientin gehabt hätte.
3. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, dass solche An-
haltspunkte bestanden. Diese Beweiswürdigung erweist sich nicht als willkürlich.

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3.1 Die Zeugin hatte anlässlich der Konsultation vom 26. Mai 2004 – also eine
Woche vor dem 3. Juni 2004 – festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin in einer
Phase gewesen sei, in der sie sehr hektisch gewesen sei und gelacht und ge-
weint habe. Sie habe der Beschwerdegegnerin bei der Verabschiedung gesagt,
sie sei wieder brutal auf der Überholspur. Sie habe das Gefühl gehabt, dass gehe
so nicht mehr lange. Es sei eine instabile Stimmung mit wenig Schlaf, Lachen,
Weinen gewesen; die Beschwerdegegnerin sei sehr reizbar gewesen. Aufgrund
dieses Krankheitsverlaufs habe die Zeugin angenommen, dass die Angabe der
Beschwerdegegnerin, sie sei ab 3. Juni 2004 arbeitsunfähig gewesen, zutreffend
gewesen sei (zum Ganzen S. 14 f. des angefochtenen Urteils).
3.2 Die Vorinstanz stellte bei der Würdigung dieser Aussagen darauf ab, dass
die Zeugin, welche die Beschwerdegegnerin innert drei Jahren insgesamt 81 Mal
gesehen hatte, deren Krankheitsbild zuverlässig habe beurteilen können. Die
Zeugin habe bereits Ende Mai 2004 Zweifel an der Arbeitsfähigkeit der Klägerin
gehabt; im Grunde habe sie die Klägerin damals nicht mehr für arbeitsfähig erach-
tet. Die Vorinstanz wies auf die kurze Zeit zwischen der letzten Konsultation und
dem behaupteten Beginn der Arbeitsunfähigkeit hin und folgerte, dass die Zeugin
für die Angabe der Beschwerdegegnerin, sie sei ab 3. Juni 2004 arbeitsunfähig
gewesen, in den eigenen Befunden vor und nach diesem Datum hinreichende
Bestätigung gefunden habe, wobei insbesondere die Wahrnehmungen vom 26.
Mai 2004 von Bedeutung gewesen seien. Angesichts dieser Wahrnehmungen,
der Kenntnis der Zeugin von der langjährigen Krankheitsgeschichte der Be-
schwerdegegnerin und der Abmeldung vom Arbeitsplatz am 3. Juni 2004 könne
auf dieses Datum als Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgestellt werden (KG act. 2
S. 17 f.).
Diese Würdigung der vorhandenen Beweise ist durchaus vertretbar, jedenfalls
nicht völlig unhaltbar und damit willkürlich.
4. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, die Argu-
mentation der Vorinstanz zu entkräften.
4.1. Die Beschwerdeführerin trägt vor, die von Dr. M am 15. Juli 2004 retrospek-
tiv per 3. Juni 2004 attestierte Arbeitsunfähigkeit habe nicht auf entsprechenden

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Angaben der Patientin beruht, sondern erklärtermassen auf eigenen Mutmassun-
gen über die mögliche Entwicklung des von Dr. M am 26. Mai 2004 festgestellten
Beschwerdebildes (KG act. 1 Ziff 2.2 S. 5). In Ziff. 3.2 S. 7 der Beschwerdeschrift
rügt die Beschwerdeführerin, mit allein aufgrund von Angaben des Patienten er-
stellten Arztzeugnissen und Mutmassungen über die möglichen Auswirkungen
des bisherigen Krankheitsverlaufs lasse sich kein Beweis über die tatsächliche
Arbeitsunfähigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt führen, zumal es der Be-
schwerdegegnerin möglich und zumutbar gewesen wäre, sich den Beweis für Be-
stand und Beginn der angeblichen Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig zu sichern.
Indessen beruhte die Schlussfolgerung der Zeugin Dr. M nicht einfach auf Mut-
massungen, sondern auf der Würdigung einer Reihe von verifizierten Anhalts-
punkten, welche die Aussage der Beschwerdegegnerin über den Eintritt der Ar-
beitsunfähigkeit plausibilisierten. Mit diesen Anhaltspunkten setzt sich die Be-
schwerdeführerin nicht auseinander. Wie vorstehend dargelegt, ist es zulässig,
aus solchen Anhaltspunkten auf die Richtigkeit der Angaben zu schliessen, wel-
che die Patientin über ihre Arbeitsunfähigkeit macht.
Damit fallen auch die Ausführungen in Ziff. 2.3. und 2.4 S. 6 der Beschwerde-
schrift ins Leere.
4.2 In Ziff. 3.1 führt die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, die Vorin-
stanz habe die Verhandlungsmaxime verletzt, weil sie davon ausgegangen sei,
die Beschwerdegegnerin habe sich am 3. Juni 2004 wegen Beschwerden abge-
meldet, die im Zusammenhang mit den am 26. Mai 2004 diagnostizierten Be-
schwerden gestanden seien. Dies habe die Beschwerdegegnerin nie behauptet.
Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die von der Beschwerdegegnerin behaupte-
te Arbeitsunfähigkeit sei auf die psychische Erkrankung zurückzuführen, sei daher
unhaltbar(KG act. 1 S. 7).
Der Vorwurf der Verletzung der Verhandlungsmaxime ist nicht nachvollziehbar,
drehte sich doch das ganze Verfahren um die Behauptung der Beschwerdegeg-
nerin, sie sei wegen psychischen Beschwerden, die schliesslich in einen Freitod-
versuch gemündet hatten, ab 3. Juni 2004 arbeitsunfähig gewesen. Die Vorin-
stanz stützte sich bei ihren Erwägungen massgeblich auf die Zeugin Dr. M; diese

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stellte ihrerseits auf die Schilderungen der Beschwerdegegnerin über ihre psychi-
schen Beschwerden in der Zeit vom 26. Mai bis 15. Juli 2004 ab, die sie anhand
ihrer eigenen Feststellungen vom 26. Mai 2004, ihrer aus 81 Konsultationen ge-
wonnenen Kenntnis des Krankheitsbildes der Beschwerdegegnerin und dem am
8. Juli 2004 erfolgten Freitodversuch verifizierte (Prot. I S. 29 ff.). Die Erwägungen
der Vorinstanz sind nachvollziehbar, ihre Schlussfolgerung, dass die Beschwer-
degegnerin ab 3. Juni 2004 arbeitsunfähig gewesen sei, jedenfalls nicht unhalt-
bar.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, der einzige Anhaltspunkt, auf welchen Frau
Dr. M sich bei ihren Mutmassungen über die weitere Entwicklung des seinerzeit
festgestellten Krankheitsverlaufs abgestützt habe, sei der Umstand gewesen,
dass die Beschwerdegegnerin den Termin vom 23. Juni 2004 bei ihr verpasst ha-
be. Dr. M habe daraus gefolgert, es müsse der Beschwerdegegnerin schlechter
gehen, wenn sie den vereinbarten Konsultationstermin versäumt habe. Diese
Mutmassung habe sich als nachweislich falsch erwiesen (KG act. 1 S. 8).
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich indessen aus den
Aussagen der Zeugin, dass diese ihre Schlussfolgerung, die Beschwerdegegnerin
sei ab 3. Juni 2004 arbeitsunfähig gewesen, nicht auf den verpassten Konsultati-
onstermin im Juni abstützte, sondern auf ihre Feststellungen am 26. Mai 2004
und ihre Gespräche mit der Beschwerdegegnerin nach deren Suizidversuch am 8.
Juli 2004 (vgl. Prot. I S. 29 f.). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist daher nicht
geeignet, die Schlussfolgerungen der Vorinstanz zu entkräften.
In den vorinstanzlichen Erwägungen nahmen die Aussagen der Zeugin Dr. M
über den verpassten Konsultationstermin im Übrigen eine völlig untergeordnete
Bedeutung ein (vgl. S. 18 des angefochtenen Urteils); es handelte sich nicht um
eine tragende Erwägung. Die Vorinstanz stellte vielmehr schwergewichtig darauf
ab, dass die Zeugin das Krankheitsbild der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer
Erfahrungen und der letzten Konsultation, die kurz vor dem behaupteten Beginn
der Arbeitsunfähigkeit begann, zuverlässig beurteilen konnte. Das ist wie darge-
legt vertretbar.

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4.4 In Ziff. 4.2 der Beschwerdeschrift rügt die Beschwerdeführerin, die Zeugin
Dr. M habe dem Termin vom 26. Mai 2004 praktisch keine Bedeutung beigemes-
sen, insbesondere nicht mit Bezug auf eine Arbeitsunfähigkeit. Erst als ihr die
entsprechende Antwort durch den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in
den Mund gelegt worden sei, habe die Zeugin angegeben, der Beschwerdegeg-
nerin bereits am 26. Mai 2004 gesagt zu haben, dass sie krank und arbeitsunfähig
sei (KG act. 1 S. 9).
Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Zeugin brachte vor der eingescho-
benen Befragung der Beschwerdegegnerin klar zum Ausdruck, dass sie anläss-
lich der Konsultation vom 26. Mai 2004 den Eindruck gehabt habe, "das gehe so
nicht mehr lange". Die Zeugin beschrieb detailliert die instabile Stimmung der Be-
schwerdegegnerin. Sie sagte aus, sie habe der Beschwerdegegnerin bei der Ver-
abschiedung in der Tür gesagt, sie sei wieder brutal auf der Überholspur. Sie (die
Zeugin) habe das Gefühl gehabt, das gehe so nicht mehr lange. Diese Antworten
sind absolut vereinbar mit den Aussagen nach der eingeschobenen Befragung
der Beschwerdegegnerin, als die Zeugin die Frage bejahte, ob sie der Beschwer-
degegnerin am 26. Mai 2004 gesagt habe, dass sie krank und arbeitsunfähig sei,
und ob sie ihr geraten habe, sie solle die Arbeit aussetzen und sich erholen.
Im Übrigen zieht die Vorinstanz aus dieser Aussage gar keine Schlüsse. Sie stützt
die Annahme der Arbeitsunfähigkeit ab 3. Juni 2004 auf die Aussagen der Zeugin
über den Zustand der Beschwerdegegnerin am 26. Mai 2004 und ihre Aussagen
darüber, was die Beschwerdegegnerin ihr nach dem Suizidversuch erzählt hatte.
Wie bereits erwähnt ist es vertretbar, wenn die Vorinstanz die Beschreibung des
Zustandes der Beschwerdegegnerin am 26. Mai 2004 für ein ausreichendes Indiz
dafür hielt, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich ab 3. Juni 2004 arbeitsunfä-
hig gewesen sei, wie die Beschwerdegegnerin dies der Zeugin nach ihrem Sui-
zidversuch mitgeteilt hatte. Dass die Beschwerdegegnerin vom 26. Mai bis 2. Juni
2004 weitergearbeitet hatte, entkräftet die Schlussfolgerungen der Zeugin nicht,
auf welche die Vorinstanz abstellte.
4.5 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, Tatsache sei, dass Dr. M die Be-
schwerdegegnerin, selbst wenn sie sie als arbeitsunfähig betrachtet haben sollte,
am 26. Mai 2004 nicht arbeitsunfähig geschrieben habe. Gerade aufgrund der

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Schilderung der Zeugin M gewinne man alles andere als den Eindruck, die psy-
chischen Probleme der Beschwerdegegnerin hätten bei ihr eine Arbeitsunfähigkeit
bewirkt. Gegenteils mache es den Anschein, dass gerade die Arbeit bzw. die
neue Arbeitsstelle sie aufgestellt und ihr geholfen hätten, ihre Beziehungsproble-
me zu bewältigen. Gemäss den Aussagen von Dr. M habe die Beschwerdegegne-
rin selbst zum Ausdruck gebracht, sie wolle unbedingt weiterarbeiten, als Dr. M ihr
eröffnet habe, sie solle mit der Arbeit aussetzen. Dass die Beschwerdegegnerin in
der Folge auch arbeitsfähig gewesen sei, habe sie unter Beweis gestellt, indem
sie an sechs vollen Arbeitstagen ihre Arbeitsleistung erbracht habe. Dies sei mit
einer angeblichen Arbeitsunfähigkeit nicht zu vereinbaren (KG act. 1 S. 10 f. Ziff.
4.3).
Die Vorinstanz hat sich über mehrere Seiten mit der medizinischen Vorgeschichte
der Beschwerdegegnerin, mit den Konsultationen im Mai 2004 und den Wahr-
nehmungen der Zeugin Dr. M und mit den diese indirekt bestätigenden Aussagen
des Zeugen U auseinander gesetzt und ist zum Schluss gekommen, angesichts
der eigenen Wahrnehmungen der Zeugin Dr. M, der Kenntnis der langjährigen
Krankengeschichte der Beschwerdegegnerin und der Abmeldung vom Arbeits-
platz am 3. Juni 2004 könne auf dieses Datum als Beginn der Arbeitsunfähigkeit
abgestellt werden. Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang zu Recht aus,
dass sich eine psychische Erkrankung und deren Verlauf nicht mit mathemati-
scher Genauigkeit nachweisen liessen. Aus dem Umstand, dass die Klägerin trotz
der dargelegten Beobachtungen und Beurteilungen von Dr. M nach dem 26. Mai
2004 noch bis zum 2. Juni 2004 weitergearbeitet habe, könne daher nichts abge-
leitet werden (KG act. 2 S. 18 f.). Diese Schlussfolgerungen, mit denen sich die
Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen auseinandersetzt, sind nachvollziehbar
und vertretbar. Die Ausführungen in der Beschwerdeschrift sind jedenfalls nicht
geeignet, die vorinstanzliche Argumentation als unhaltbar und damit willkürlich er-
scheinen zu lassen.
4.6 Die Beschwerdeführerin führt aus, offensichtlich gehe auch Dr. M davon
aus, dass die am 26. Mai 2004 allenfalls bestehende Arbeitsunfähigkeit durch die
nachfolgende Arbeit während sechs Tagen widerlegt worden sei. Dr. M habe ja
auch nicht den 26. Mai 2004 als Beginn der Arbeitsunfähigkeit angegeben. Auf

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die angeblich am 26. Mai 2004 von Dr. M attestierte Arbeitsunfähigkeit habe die
Vorinstanz für die Beurteilung einer angeblichen Arbeitsunfähigkeit ab 3. Juni
2004 nicht abstellen dürfen, ohne in Willkür zu verfallen (KG act. 1 S. 11 Ziff. 4.4).
Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, wo die Vorinstanz aus einer angeblich am
26. Mai 2004 attestierten Arbeitsunfähigkeit auf den Bestand der Arbeitsunfähig-
keit am 3. Juni 2004 geschlossen habe. Aus den tragenden Erwägungen auf den
S. 17 bis 20 des angefochtenen Urteils geht eine solche Beurteilung nicht hervor.
Die Argumentation der Vorinstanz ist weit differenzierter. Auch mit diesem Argu-
ment legt die Beschwerdeführerin keine willkürliche Beweiswürdigung der Vorin-
stanz dar.
4.7 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, entgegen der Vorinstanz sei
der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2002/2003 trotz einer
intensiven Behandlungsphase nicht krank geschrieben worden sei, sehr wohl von
Bedeutung; damit sei erwiesen, dass Krankheit und Arbeitsunfähigkeit nicht
gleichzusetzen seien (KG act. 1 S. 11 Ziff. 4.5). Auch damit legt die Beschwerde-
führerin keine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz dar.
4.8 Die Beschwerdeführerin rügt unter Hinweis auf S. 19 des angefochtenen Ur-
teils, die Vorinstanz gehe in Widerspruch zur Zeugenaussage von Dr. M davon
aus, der Gemütszustand der Beschwerdegegnerin habe sich bereits im Mai 2004
verdüstert.
Auf S. 19 des angefochtenen Urteils schreibt die Vorinstanz, die Zeugin M habe
ausgesagt, im Juli 2004 habe sich die Begeisterung der Beschwerdegegnerin für
den Arbeitsplatz verändert, es sei alles schwarz gefärbt gewesen. Die Vorinstanz
folgerte, nachdem die Beschwerdegegnerin seit dem 3. Juni 2004 nicht mehr für
die Beschwerdeführerin gearbeitet habe, müsse sich diese Aussage jedoch
(auch) auf einen früheren Zeitpunkt beziehen. Es könne daher nicht mit der Be-
schwerdeführerin gesagt werden, Ende Mai sei alles noch rosa gefärbt gewesen.
Auch diese Erwägung der Vorinstanz ist vertretbar. Wenn die Beschwerdeführerin
seit 3. Juni 2004 nicht mehr bei der Beschwerdegegnerin arbeitete, liegt es in der
Tat nahe, Aussagen, welche die Beschwerdeführerin im Juli 2004 über die Ar-
beitsstelle gemacht hatte, auf den Zeitpunkt zurück zu beziehen, in dem sie noch

- 15 -
tatsächlich an der Arbeitsstelle tätig war. Die Vorinstanz führte auch zu Recht aus,
dass sich aus den Aussagen der Zeugin M nicht entnehmen lasse, die Beschwer-
degegnerin sei Ende Mai euphorisch gewesen. Gegenteils hatte die Zeugin gros-
se Stimmungsschwankungen (Weinen, Lachen), Hektik, eine instabile Stimmung
und Reizbarkeit festgestellt (vgl. S. 14 f. des angefochtenen Urteils).
4.9 In Ziff. 4.9 der Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin, es sei willkürlich,
für den Nachweis der behaupteten Arbeitsunfähigkeit auf blosse Mutmassungen
und Interpretationen abzustellen; die Arbeitsunfähigkeit müsse durch eine "Echt-
Zeitbeurteilung" nachgewiesen werden, d.h. durch eigene Wahrnehmungen eines
Sachverständigen zum massgeblichen Zeitpunkt (KG act. 1 S. 14). Dem kann
nicht gefolgt werden; vielmehr sind die Gerichte in der Würdigung der vorhande-
nen Beweismittel frei. Dass die Beweiswürdigung der Vorinstanz insgesamt ver-
tretbar war, wurde vorstehend dargelegt.
5. Insgesamt gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die Würdigung der
Hauptbeweise durch die Vorinstanz grundlegend in Frage zu stellen.
V.
1. Die Vorinstanz kam nach ausführlicher Würdigung der von der Beschwerde-
führerin angerufenen Gegenbeweismittel zum Schluss, die Überzeugungskraft
des Hauptbeweises werde damit nicht derart erschüttert, dass er in Frage zu stel-
len sei (KG act. 2 S. 20 ff., 24).
2.1 Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass die Aussagen der Zeugen darüber,
was die Beschwerdegegnerin für Zukunftspläne geäussert habe, nicht im Detail
übereinstimmend gewesen seien (KG act. 1 S. 14 Ziff. 5.1), wie dies bereits die
Vorinstanz festgestellt hatte (KG act. 2 S. 21). Die Beschwerdeführerin vertritt
aber die Auffassung, den Aussagen der Zeugen sei immerhin gemeinsam, dass
die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der von ihr ausgesprochenen
Kündigung von künftigen Arbeitsprojekten gesprochen habe (KG act. 1 a.a.O.).
2.2 Die Vorinstanz hatte dazu festgestellt, der Zeuge B habe keine Angaben
über den Zeitpunkt der gemeinsamen Besichtigung eines Ladens in Rh mit der
Beschwerdegegnerin machen können; die Aussage nehme nicht Bezug auf an-

- 16 -
fangs Juni 2004. Die Beschwerdegegnerin könne daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten (KG act. 2 S. 21).
Die Aussagen der Zeugin N waren gemäss der Darstellung im angefochtenen Ur-
teil äusserst vage. Die Zeugin habe betont, man dürfe sie nicht bei ihren Aussa-
gen behaften. Die Vorinstanz schloss daraus, dass auch mit diesen Aussagen die
Zeugenaussage von Dr. M, wonach die Beschwerdegegnerin am 3. Juni 2004
krank gewesen sei, nicht in Frage gestellt worden sei. Zudem stünden die Aussa-
gen von Frau N im Widerspruch zu den Aussagen der Zeugin H und seien damit
wenig glaubhaft.
Die Zeugin Ea schliesslich konnte lediglich Aussagen darüber machen, dass die
Beschwerdegegnerin am Tag der Kündigung, d.h. am 28. Mai 2004, auf sie einen
freudigen Eindruck gemacht habe. Die Vorinstanz stellte auch fest, dass die An-
gabe von Frau Ea, wonach die Beschwerdegegnerin ein anderes Angebot gehabt
habe, in keiner anderen Zeugenaussage eine Stütze finde. Gemäss H habe die
Beschwerdegegnerin vielmehr gesagt, sie wolle ein eigenes Restaurant eröffnen.
H habe ausgesagt, sie habe nach Kräften versucht, die Beschwerdegegnerin zu
halten, da U mit ihr sehr glücklich gewesen sei. Diese Aussage stehe im Wider-
spruch zur Aussage der Zeugin N, die erklärt habe, H habe von der Beschwerde-
gegnerin verlangt, sie müsse sich bei U entschuldigen, wenn sie bleiben wolle
(KG act. 2 S. 21 f.).
2.3 Es ist vertretbar, wenn die Vorinstanz bei derart lückenhaften und teilweisen
widersprüchlichen Zeugenaussagen zum Schluss kam, sie stellten weder die
Zeugenaussagen von Dr. M in Frage, noch ergebe sich bei einer gesamthaften
Würdigung ein in sich stimmiges Bild, wonach die Beschwerdegegnerin anfangs
Juni gesund und voller Tatendrang gewesen sei.
2.4 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Aussagen der genannten
Zeugen zeichneten sehr wohl ein stimmiges Bild, wonach die Beschwerdegegne-
rin zumindest mit Bezug auf ihre angekündigte Veränderung ihrer beruflichen Si-
tuation voller Tatendrang war. Daran könnten die Widersprüche in den Aussagen
zwischen der Zeugin N und der Zeugin H über die angeblich verlangte Entschul-
digung nichts ändern. Die Beschwerdeführerin ergeht sich in Spekulationen dar-

- 17 -
über, wonach es durchaus möglich sei, dass Frau H in der Phase, in der die Be-
schwerdegegnerin sich auf ihr neues Restaurant gefreut habe, Frau N gefragt ha-
be, wie sie die Beschwerdegegnerin wohl halten könnte bzw. in einem späteren
Zeitpunkt, als diese wegen des Scheiterns des Projektes vielleicht doch froh ge-
wesen wäre, bei der Beschwerdeführerin bleiben zu können, die Hauptinhaberin
dies von einer Entschuldigung abhängig machen würde. Ein unauflöslicher Wi-
derspruch sei nicht ersichtlich (KG act. 1 S. 15).
Mit diesen Ausführungen ist indessen nicht darzulegen, dass die gegenteilige
Beweiswürdigung der Vorinstanz schlechterdings unvertretbar und damit willkür-
lich wäre. Vielmehr bleibt es dabei, dass die von der Vorinstanz erkannten Wider-
sprüche in den Zeugenaussagen den Schluss als vertretbar erscheinen lassen, es
ergebe sich daraus kein in sich stimmiges Bild über den Zustand der Beschwer-
degegnerin anfangs Juni.
3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Feststellung der Vorinstanz, die Angabe
der Zeugin Ea finde in keiner anderen Zeugenaussage eine Stütze, sei aktenwid-
rig. Die Angabe der Zeugin Ea, wonach die Beschwerdegegnerin ein anderweiti-
ges Angebot gehabt habe, finde eine Stütze in der Aussage des Zeugen Vida, der
in diesem Zusammenhang sogar ausdrücklich von einem Angebot gesprochen
habe, das die Beschwerdegegnerin erhalten habe. (KG act. 1 S. 16). Indessen
findet sich an der von der Beschwerdeführerin angegebenen Stelle – Prot. I S. 84
– keine entsprechende Aussage, weshalb die Rüge der Aktenwidrigkeit ins Leere
stösst.
4. Die Vorinstanz hält fest, aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin
nachträglich ihr persönliches Werkzeug, nämlich die Messer und weitere Utensi-
lien abgeholt habe, könne nicht auf das Fehlen einer Depression geschlossen
werden. Die Schlussfolgerungen der Beschwerdeführerin hierzu seien reine Ver-
mutungen (KG act. 2 S. 22). Dem hält die Beschwerdeführerin lediglich entgegen,
wer gelähmt und arbeitsunfähig von Depressionen darnieder liege, sei wohl kaum
darum besorgt, dass seine Messer geschliffen würden (KG act. 1 S. 16). Damit ist
eine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht dargetan.

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5.1 Die Vorinstanz erwog, die Aussagen des Zeugen U, wonach die Beschwer-
degegnerin nach ihrer Rückkehr am 2. Juli 2004 erklärt habe, sie benötige
CHF 20'000, "um auf Ibiza etwas realisieren zu können", könne die Diagnose ei-
ner Depression und die damit verbundene bzw. daraus abgeleitete Arbeitsunfä-
higkeit nicht derart erschüttern, dass nicht darauf abgestellt werden dürfte. Die
knappe und keinerlei Einzelheiten enthaltende Aussage des Zeugen lasse keine
Rückschlüsse auf konkrete von der Klägerin damals ernsthaft und voller Energie
verfolgte Zukunftspläne zu, die nicht mit einer Depression und einer Arbeitsunfä-
higkeit vereinbar wären (KG act. 2 S. 22 f.).
5.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, davon ausgehend, dass im Ar-
beitsrecht allgemein angenommen werde, dass ein Arbeitsunfähiger nicht in der
Lage sei, sich um eine Stelle zu bemühen, bzw. erst recht um eine selbständige
Erwerbstätigkeit, könne geschlossen werden, dass es bei jemandem mit der Ar-
beitsunfähigkeit nicht weit her sein könne, der sich auf die besagte Weise um eine
neue Erwerbstätigkeit bemühe. Die behauptete Arbeitsunfähigkeit müsse unter
solchen Umständen in Zweifel gezogen werden (KG act. 1 S. 16 f.). Auch dabei
handelt es sich indessen lediglich um appellatorische Kritik. Damit kann nicht dar-
gelegt werden, dass die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die behauptete Aussa-
ge der Beschwerdegegnerin könne die Diagnose einer Depression nicht grundle-
gend erschüttern, schlechterdings unvertretbar und damit willkürlich war.
6.1 Die Vorinstanz erwog, die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im Juni
2004 ihre Ärztin nicht aufgesucht habe, könne die Aussagekraft von deren Anga-
ben nicht umstossen. Vielmehr könne aus ihren Aussagen genauso gut geschlos-
sen werden, dass die Beschwerdegegnerin gerade bei instabilen Verhältnissen
nicht regelmässigen Kontakt mit ihrer Ärztin gehabt habe (KG act. 2 S. 23).
6.2 Die Beschwerdeführerin rügt, gerade bei einer psychischen Krankheit hänge
es im Hinblick auf eine allfällige Arbeitsunfähigkeit primär davon ab, ob sich die
betroffene Person entsprechend eingeschränkt fühlte oder eben nicht. Es sei da-
her von vornherein unhaltbar, "über die vom Betroffenen selbst angenommene
und nach aussen auch manifestierte Arbeitsfähigkeit während einer bestimmten
Periode hinweg die zu einem ausserhalb dieser Periode angeblich gemachten
anderslautende Feststellung eines Arztes zu setzen". Nicht nur die Tatsache,

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dass es der Beschwerdegegnerin am 2. Juli 2004 nicht ansatzweise in den Sinn
gekommen sei, auf ihre damals angeblich bereits seit einem Monat andauernde
Arbeitsunfähigkeit hinzuweisen, sondern insbesondere die zahlreichen in die glei-
che Richtung weisenden Indizien seien sehr wohl geeignet, unüberwindliche
Zweifel daran aufkommen zu lassen, dass die Beschwerdegegnerin im massgeb-
lichen Zeitraum arbeitsunfähig gewesen sei (KG act. 1 S. 17 f.).
6.3 Die Beschwerdeführerin unterlässt es, die "zahlreichen in die gleiche Rich-
tung weisenden Indizien" näher zu bezeichnen, weshalb sich ihre Rüge à priori
als ungenügend substantiiert erweist. Jedenfalls legt die Beschwerdeführerin nicht
dar, weshalb die Argumentation der Vorinstanz geradezu unhaltbar und damit will-
kürlich sei.
7.1 Die Beschwerdeführerin wirft in diesem Zusammenhang der Vorinstanz vor,
das Wesen des Gegenbeweises zu verkennen, wenn sie meine, das Nichterwäh-
nen der Krankheit am 2. Juli 2004 widerlege die Aussage der Zeugin M nicht. Der
Gegenbeweis sei bereits dann erfolgreich, wenn er die Überzeugungskraft des
Hauptbeweises erschüttere (KG act. 1 S. 18).
7.2 Die Vorinstanz hatte indessen nicht erwogen, das Nichterwähnen der
Krankheit am 2. Juli 2004 widerlege die Aussage der Zeugin M nicht. Vielmehr
erwog sie, das Verhalten der Beschwerdegegnerin könne die Aussagekraft der
Angaben von Frau Dr. M nicht umstossen (KG act. 2 S. 23). Damit drückte die
Vorinstanz aus, dass der Gegenbeweis die Überzeugungskraft des Hauptbewei-
ses nicht habe erschüttern können. Das ist in Anbetracht der insgesamt wenig
übereinstimmenden Aussagen der zum Gegenbeweis angerufenen Zeugen und
der in sich stimmigen Aussagen der Zeugin Dr. M vertretbar.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es sei unhaltbar, wie die Vorinstanz die Tatsa-
che, dass die Beschwerdegegnerin ihre Ärztin ausgerechnet im fraglichen Zeit-
raum nicht aufgesucht habe, zugunsten der Beschwerdegegnerin auslege. Die
Beschwerdegegnerin habe den vorgesehenen Termin vom 23. Juni 2004 nicht
deshalb verpasst, weil sie sich in besonders schlechtem Zustand befunden habe,
sondern weil sie sich in den Ferien befunden habe. Nach der doch sehr vereinfa-
chenden Betrachtungsweise der Ärztin soll es also der Beschwerdegegnerin dann

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relativ gut gegangen sein, wenn sie die Termine eingehalten habe, bzw. schlecht,
wenn sie sie verpasst habe. Demnach müsse es der Beschwerdegegnerin am 26.
Mai 2004 relativ gut gegangen sei, habe sie doch diesen Termin nicht verpasst.
Es gehe aber gar nicht darum, ob die Beschwerdegegnerin im Juni 2004 einen
vereinbarten Termin verpasst habe, sondern darum, dass sie ihre Ärztin auch
ausserhalb eines allenfalls vereinbarten Termins nicht konsultiert habe, als es ihr
angeblich schlecht gegangen sei. Als es ihr nämlich erwiesenermassen schlecht
gegangen sei, nämlich ab dem 8. Juli 2004, habe sie ihre Ärztin sehr wohl kontak-
tiert. Das hätte die Beschwerdegegnerin wohl auch im Juni gemacht, wenn es ihr
derart schlecht gegangen wäre (KG act. 1 S. 18 f. Ziff. 5.5).
8.2 Die Vorinstanz hatte in diesem Zusammenhang erwogen, die Tatsache,
dass die Klägerin im Juni 2004 ihre Ärztin nicht aufgesucht habe, könne die Aus-
sagekraft der Angaben von Dr. M nicht umstossen. Aus ihrem Aussagen könne
ebenso gut geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin bei instabilen
Verhältnissen nicht regelmässigen Kontakt mit ihrer Ärztin gehabt habe (KG act. 2
S. 23). Das ist in Anbetracht der Aussagen von Dr. M eine haltbare Beweiswürdi-
gung.
9 Die Beschwerdeführerin trägt vor, die von der Beschwerdegegnerin bis zu-
letzt bestrittene, jedoch nachgewiesene Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin
im Zusammenhang mit der von ihr ausgesprochenen Kündigung selbst von nichts
anderem ausgegangen sei, als dass sie im Juni 2004 ihr Überstunden- und Fe-
rienguthaben kompensieren würde, sei ein weiteres Indiz dafür, dass die Be-
schwerdegegnerin damals auch wirklich kompensiert habe (KG act. 1 S. 19 Ziff.
5.6). Die Beschwerdeführerin legt indessen nicht dar, wo und inwiefern die Vorin-
stanz in diesem Punkt einen Nichtigkeitsgrund gesetzt habe. Auf die Rüge kann
daher nicht eingetreten werden.
10.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe nicht auf das
sich aus den Indizien ergebende Gesamtbild abgestellt, sondern jedes einzelne
Indiz zerpflückt. Auch wenn jedes einzelne Indiz für sich allein keine begründeten
Zweifel am Ergebnis des Hauptbeweises zulasse, liessen sie in ihrer Gesamtheit
unüberwindbare Zweifel daran zurück, weshalb sich die Beweiswürdigung durch
die Vorinstanz als willkürlich erweise (KG act. 1 S. 19 f. Ziff. 5.7).

- 21 -
10.2 Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, die Beschwerdeführerin
mache geltend, die Beschwerdegegnerin sei nach der Kündigung vom 28. Mai
2009 voller Tatendrang gewesen. Sie habe in ausgelassener Stimmung Gästen
des Lokals gegenüber gesagt, sie habe gekündigt und von einem eigenen Projekt
am Rhein gesprochen, wo sie ein Geschäft habe eröffnen wollen. Dies spreche
klar gegen eine Arbeitsunfähigkeit. Die Vorinstanz fährt fort, der Zeuge B, der frü-
her mit der Beschwerdegegnerin zusammen gearbeitet habe und weiterhin Kon-
takte zur Beschwerdegegnerin unterhalten habe, so die Vorinstanz, bestätige
zwar, dass er mit der Beschwerdegegnerin in Rh einen Laden angeschaut habe,
doch habe er keinerlei Angaben über den Zeitpunkt der entsprechenden Besichti-
gung machen können. Zudem habe er erwähnt, er habe der Beschwerdegegnerin
gesagt, das könne nicht funktionieren. Aus dieser Aussage könne die Beschwer-
deführerin daher nicht zu ihren Gunsten ableiten. Die Aussage nehme nicht Be-
zug auf Anfangs Juni 2004. Die Zeugin N, regelmässiger Gast im Restaurant S*,
habe dagegen erklärt, sie wisse, dass die Beschwerdegegnerin gekündigt habe
und in Stein am Rhein ein Restaurant habe eröffnen wollen, was dann aber nicht
geklappt habe. Als sie mit der Beschwerdegegnerin gesprochen habe, habe diese
gesagt, sie würde gerne noch (bei der Beschwerdeführerin) bleiben. Die Lebens-
partnerin von U habe ihr dann gesagt, die Beschwerdegegnerin könne noch blei-
ben, wenn sie sich entschuldigen würde. Auf Ergänzungsfragen der Beschwerde-
führerin, ob die Beschwerdegegnerin ins Ausland habe gehen wollen, habe N wei-
ter festgehalten, dass sie denke, es habe sich um einen Arbeitsaufenthalt gehan-
delt. Es sei die Rede von arbeiten gewesen. Man dürfe sie aber nicht (bei ihren
Aussagen) behaften. Sie wisse es nicht mehr genau, es wäre ungerecht, wenn sie
etwas sagen würde. Sie habe auch nicht gewusst, wie oft sie die Beschwerde-
gegnerin nach dem entsprechenden Gespräch noch gesehen habe. Damit, so die
Vorinstanz, werde auch mit diesen Aussagen die Zeugenaussage von Dr. med.
M, wonach die Beschwerdegegnerin am 3. Juni 2004 krank gewesen sei, nicht in
Frage gestellt. Die Aussagen stünden zudem in Widerspruch zu den nachfolgen-
den Aussagen der Zeugin H und seien damit wenig glaubhaft. Die Zeugin Ea,
ebenfalls regelmässiger Gast im Restaurant S*, führe schliesslich aus, die Be-
schwerdegegnerin sei am Tag der Kündigung erfreut gekommen und habe ihr und

- 22 -
anderen Leuten gesagt, dass sie gekündigt habe und „gegangen wäre“. Sie habe
schon früher gesagt, dass sie etwas Neues habe, sie habe ein Angebot bekom-
men. Diese Aussagen belegten einzig, dass die Beschwerdegegnerin am Tag der
Kündigung, d.h. am 28. Mai 2004, auf die Zeugin einen freudigen Eindruck ge-
macht habe. Mehr könne daraus nicht geschlossen werden. Die Angabe, wonach
die Beschwerdegegnerin ein anderweitiges Angebot gehabt habe, finde sodann in
keiner anderen Zeugenaussage eine Stütze. H, die Lebenspartnerin von U und
mit 80 % Beteiligung Hauptaktionärin der Beschwerdeführerin, habe nach ihren
Angaben die Beschwerdegegnerin „einmal gefragt, ob sie wirklich gehen wolle.
Sie sagte zu mir, sie wolle ein eigenes Restaurant eröffnen“. Sie habe in weiteren
Gesprächen „viel probiert, dass sie bleibt“, da U mit ihr „sehr glücklich“ gewesen
sei. Sie habe gewollt, dass die Beschwerdegegnerin bleibe, da U sehr zufrieden
gewesen sei. Sie habe N gefragt, was sie machen müsse, damit die Beschwerde-
gegnerin bleibe. Dies stehe, so die Vorinstanz, in Widerspruch zu den Aussagen
der Zeugin N, die – wie oben angeführt – erklärt habe, dass die Beschwerdegeg-
nerin gesagt habe, sie wäre gerne gebliebe4n, und dass sie sich bei U hätte ent-
schuldigen müssen.
Die Vorinstanz fasst zusammen, die von der Beschwerdeführerin zum Gegenbe-
weis angeführten Zeugenaussagen stellten weder bei einer Würdigung der ein-
zelnen Aussagen die Zeugenaussagen von Dr. med M in Frage, noch ergäben sie
bei einer gesamthaften Würdigung ein in sich stimmiges Bild, wonach die Be-
schwerdegegnerin anfangs Juni gesund und vollere Tatendrang gewesen sei,
weshalb entgegen den Aussagen von Dr. med. M nicht von der bestätigten Ar-
beitsunfähigkeit ausgegangen werden dürfe (KG act. 2 S. 20 – 22 Erw.
II/A/3/e/bb).
Die Beschwerdeführerin verkennt somit, dass die Vorinstanz die Gegenbeweis-
mittel sehr wohl gesamthaft würdigte. Nur kam sie zu anderen Schlüssen als die
Beschwerdeführerin: Sie stellte nach ausführlicher Würdigung und Gegenüber-
stellung der zum Gegenbeweis angeführten Zeugenaussagen fest, dass diese
kein in sich stimmiges Bild ergeben hätten, wonach die Klägerin anfangs Juni
2004 gesund und voller Tatendrang gewesen sei (KG act. 2 S. 22). In Anbetracht
der wenig übereinstimmenden, öfters sogar widersprüchlichen Aussagen der

- 23 -
Zeugen, auf welche die Beschwerdeführerin abstellt, ist diese Würdigung nach-
vollziehbar und vertretbar, also nicht willkürlich.
11. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
VI.
Obwohl der Streitwert im Beschwerdeverfahren Fr. 16'227.55 beträgt und somit
unter Fr. 30'000.00 liegt, gelangt aufgrund des erstinstanzlichen Streitwerts von
Fr. 38'810.00 Art. 343 OR (gebührenfreies einfaches und rasches Verfahren)
nicht zur Anwendung.
Ausgangsgemäss wird somit die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi-
gungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).
Zudem hat die Beschwerdeführerin den unentgeltlichen Rechtsvertreter der ob-
siegenden Beschwerdeführerin für Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemes-
sen zu entschädigen. Die Zusprechung der Mehrwertsteuer wurde nicht bean-
tragt.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann .
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
2'620.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertre-
ter der Beschwerdegegnerin eine Prozessentschädigung von CHF 2'200.00
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

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5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 16'227.55.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 7. Mai 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie das Arbeitsgericht Zürich (AN040812), je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: