zh_kassationsgericht · AA100052 · 2011-03-18 · de
Bindung der unteren Instanz an den Rückweisungsentscheid;
Streitwertbestimmung bei der Stufenklage


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100052-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassationsrich-
terinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser, die Kassationsrichter Rein-
hard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Sekretärin
Michaela Sauer
Zirkulationsbeschluss vom 18. März 2011
in Sachen
X.,
…
Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Y. AG,
…
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Auskunft /Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 26. März 2010 (HG060428/Z11/ei)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1.1. X. (Kläger) behauptet, mit A. (vor Vorinstanz Streitberufener auf der
Beklagtenseite) in Geschäftsbeziehungen gestanden zu haben. Daraus hätten
Ende 2004 Forderungen gegen A. in der Höhe von mehreren Millionen USD re-
sultiert. Da A. seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger nicht nach-
gekommen sei, habe dieser dem Kläger am 3. Oktober 2005 seine Vermögens-
werte bei der Y. AG (Beklagte) abgetreten (HG act. 40 S. 4).
1.2. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2006 machte der Kläger am Handelsge-
richt des Kantons Zürich (fortan Vorinstanz) eine Stufenklage anhängig. Er ver-
langte damit – gestützt auf die behauptete Abtretung –, es sei die Beklagte zu
verpflichten, ihm Auskunft über sämtliche in ihrer Hauptniederlassung und in ihrer
Zweigniederlassung _______ für A., _______, geführten Depots und Kontos, Be-
stand und Umfang per 10. November 2005, zu geben. Sodann sei die Beklagte zu
verpflichten, ihm (dem Kläger) mindestens Fr. 8'000.– zu bezahlen, unter Vorbe-
halt der Bezifferung der Klage bzw. der Vornahme einer Klageänderung nach
Durchführung des Beweisverfahrens (HG act. 1).
1.3. Nach Durchführung des Hauptverfahrens wies die Vorinstanz die Klage
mit Urteil vom 30. September 2008 ab. Dies, weil sie zum Schluss gekommen
war, dass keine „Abtretung von etwas Abtretbarem“ vorliege (HG act. 40 S. 18).
Damit bestehe kein Anspruch auf Information per 10. November 2005 (HG act. 40
S. 20). Mit der Feststellung, es habe keine Abtretung stattgefunden, lieferte die
Vorinstanz auch die Begründung für die Abweisung der Leistungsklage. In der
Folge setzte die Vorinstanz die Gerichtsgebühr auf Fr. 55'000.– und die an die
Beklagte zu bezahlende Prozessentschädigung auf Fr. 70'000.– fest (HG act. 40
S. 23).
2. Gegen Ziffer 4 dieses Urteils (Festsetzung der Prozessentschädigung)
richtete sich eine vom Kläger am 7. November 2008 erhobene Nichtigkeitsbe-

- 3 -
schwerde (KG [Verfahren AA080173] act. 1), welche mit Zirkulationsbeschluss
vom 6. November 2009 des hiesigen Gerichts gutgeheissen wurde (KG [Verfah-
ren AA080173] act. 20 S. 14).
3. Mit Beschluss vom 26. März 2010 verpflichtete das Handelsgericht des
Kantons Zürich den Kläger, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 41'500.– zu bezahlen (HG act. 54 = KG [Verfahren AA100052, fortan "KG"]
act. 2 S. 6).
4.1. Gegen diesen dem Kläger (fortan Beschwerdeführer) am 29. März
2010 zugestellten (HG act. 55/1) vorinstanzlichen Entscheid richtet sich die vor-
liegende, mit 28. April 2010 datierte und gleichentags zur Post gegebene und
damit rechtzeitig erhobene (vgl. § 287 ZPO ZH und §§ 191 – 193 GVG) kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Der Beschwerdeführer verlangt damit die
Aufhebung von Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids und die Neufestsetzung
der Prozessentschädigung auf Fr. 13'625.– durch die Kassationsinstanz. Even-
tualiter sei Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und die Vorin-
stanz sei anzuweisen, die Prozessentschädigung im Sinne der Erwägungen der
Kassationsinstanz festzusetzen (KG act. 1 S. 2).
4.2. Mit Präsidialverfügung vom 30. April 2010 (KG act. 6) wurden die Akten
beigezogen; sodann wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen.
Die dem Beschwerdeführer auferlegte Prozesskaution von Fr. 6'000.– ging innert
erstreckter Frist ein (KG act. 12). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung
zur Beschwerde (KG act. 8). In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Mai 2010 bean-
tragt die Beklagte (fortan Beschwerdegegnerin), es sei die Nichtigkeitsbeschwer-
de abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen (einschliesslich 5.52% MWST-Zusatz) zu Lasten des Beschwerdeführers
(KG act. 13). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kennt-
nisnahme zugestellt (KG act. 14).

- 4 -
II.
1.1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah-
rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO
ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-
hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rü-
gen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu
prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der
in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war.
1.2. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr
und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem
bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Ge-
richtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom
21. Juni 2006 (aAnwGebV); vgl. dazu § 23 der Gebührenverordnung des Oberge-
richts (GebV OG) vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die An-
waltsgebühren (AnwGebV) vom 8. September 2010.
2.1. Gegen den angefochtenen Endentscheid ist die Nichtigkeitsbeschwer-
de zulässig (§ 281 ZPO ZH). Ein Ausschlussgrund im Sinne von § 284 ZPO ZH
liegt nicht vor.
2.2. Das Nichtigkeitsverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Es ist nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid an
einem Nichtigkeitsgrund leidet (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in
Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16).
Die möglichen Nichtigkeitsgründe sind in § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO ZH aufgeführt. Eine
Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides erfolgt nur im Rahmen der vom
Beschwerdeführer geltend gemachten Nichtigkeitsgründe. Auf allfällige Nichtig-
keitsgründe, die nicht geltend gemacht wurden, darf die Kassationsinstanz nicht

- 5 -
eintreten (von Rechenberg, a.a.O., S. 17, mit Verweisung auf § 290 ZPO ZH). In
der Nichtigkeitsbeschwerde muss also genau angeführt werden, worin der Be-
schwerdeführer den Nichtigkeitsgrund sieht (von Rechenberg, a.a.O., S. 18). Da-
zu muss sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid
auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerde-
schrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ZH).
2.3. Anzumerken ist schliesslich, dass die Kassationsinstanz gemäss
§ 104a Abs. 2 GVG auf die in einem früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren
nicht erhobenen oder damals als unzulässig oder unbegründet verworfenen Rü-
gen in der gleichen Sache nicht mehr eintritt. Vorbehalten bleiben ein geänderter
Sachverhalt und die Änderungen von Gesetzen oder der Rechtsprechung durch
übergeordnete Gerichte (§ 104a Abs. 3 GVG).
III.
1. Die Vorinstanz argumentierte wie folgt: Bei einer Stufenklage werde ein
Begehren um Auskunftserteilung mit einer zunächst unbestimmten Forderungs-
klage auf Leistung des Geschuldeten verbunden. Hauptanspruch sei die anbe-
gehrte Geldleistung, Hilfsanspruch die Auskunftserteilung. Der Gesamtstreitwert
einer Stufenklage bestimme sich nach dem höchsten der verbundenen Ansprü-
che, im vorliegenden Fall sei dies der Hauptanspruch (entsprechend Ziff. 2 des
Rechtsbegehrens). Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers entspreche
der Streitwert nicht einfach den in Ziff. 2 des Rechtsbegehrens genannten
Fr. 8'000.–, die – allem Anschein nach um die sachliche Zuständigkeit des Han-
delsgerichts zu begründen – lediglich einen unteren Rahmen anzeigten (was auch
das vorangestellte Wort "mindestens" erhelle). Vielmehr bestimme sich der
Streitwert danach, was der Kläger fordere (und der Beklagte zuzugestehen sich
weigere oder trotz Anerkennung seiner Schuldpflicht nicht leiste). Aus der Klage-
schrift gehe hervor, dass der Beschwerdeführer mit seinem Hauptanspruch von
der Beschwerdegegnerin einen Betrag entsprechend dem Saldo des Bankkontos
per 10. November 2005 habe erhältlich machen wollen. Diesen Saldo habe er –
replicando – auf Fr. 885'000.– geschätzt, auf welchen Betrag der Streitwert des

- 6 -
Hauptanspruches des Beschwerdeführers festzusetzen sei (und welchen Wert
auch die Beschwerdegegnerin dem Streitgegenstand zumesse). § 61 Abs. 2 ZPO,
worauf der Beschwerdeführer mit dem Vorbehalt der Bezifferung bzw. Klageände-
rung nach Durchführung des Beweisverfahrens abziele, sei nicht dazu da, das
prozessuale Risiko des Klägers zu minimieren. Der Kläger habe entsprechend
seinen Behauptungen die Klage zu beziffern, wenn und soweit immer ihm dies
möglich sei, und gegebenenfalls die prozessualen Folgen seines Unterliegens –
Bezahlen von Kosten und Entschädigung – zu tragen (KG act. 2 Ziff. 2.5).
2.1. Als erstes rügt der Beschwerdeführer, dass sich die Vorinstanz, indem
sie für die Festsetzung der Prozessentschädigung von einem Streitwert in der
Höhe von Fr. 885'000.– ausgegangen sei, nicht an die Rechtsauffassung des
Kassationsgerichts gehalten habe. Damit habe sie das Gebundenheitsgebot von
§ 104a Abs. 1 GVG und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt.
So habe das Kassationsgericht in Ziffer II.1.5 des Rückweisungsent-
scheids vom 6. November 2009 die Auffassung vertreten, dass sich der Streitwert
nach dem Rechtsbegehren des Beschwerdeführers zur Zeit des Eintritts der
Rechtshängigkeit richte. Sodann habe das Kassationsgericht in Ziffer II.4.2 aus-
geführt, dass die Vorinstanz den Streitwert bislang noch nicht festgelegt habe.
Daraus ergebe sich, dass das hiesige Gericht die Rechtsauffassung vertrete, der
Streitwert sei aus den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Klageschrift
und nur in der Klageschrift zu eruieren. Nun habe der Beschwerdeführer aber
erstmals in der Replik (HG act. 31 S. 10) eine Schätzung über den Saldo des
Kontos per 10. November 2005 abgegeben. Er sei an dieser Stelle von einem Be-
trag von Fr. 885'000.– ausgegangen. Die Vorinstanz habe diese in der Replik ab-
gegebene Schätzung jedoch so behandelt, als ob der Beschwerdeführer diese in
der Klageschrift vorgenommen hätte. Eine solche Rückbeziehung einer in einem
späten Verfahrensstadium abgegebenen Schätzung auf den Zeitpunkt des Ein-
tritts der Rechtshängigkeit hin widerspreche der Rechtsauffassung des Kassati-
onsgerichts, wonach für die Festsetzung des Streitwerts ausschliesslich auf die
Klageschrift abgestellt werden dürfe (KG act. 1 S. 4 f.).

- 7 -
2.2. Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz haben den in § 104a
Abs. 1 GVG statuierten Grundsatz der Bindung der unteren Instanz an die im
Rückweisungsentscheid geäusserte Rechtsauffassung missachtet, indem sie für
die Festsetzung des Streitwerts nicht ausschliesslich auf die Klageschrift abge-
stellt habe.
Gemäss § 104a Abs. 1 GVG ist die untere Instanz bei Rückweisungen
an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zu
Grunde liegt; demzufolge hat sie auch (Rechtsfragen betreffende) Weisungen der
Rechtsmittelinstanz zu befolgen. In seinem (Rückweisungs-)Beschluss vom
6. November 2009 (HG act. 46) hat das Kassationsgericht jedoch an keiner Stelle
(explizit) die Auffassung vertreten, der Streitwert sei aus den Ausführungen des
Beschwerdeführers in der Klageschrift und nur in der Klageschrift zu eruieren.
Ebenso wenig lässt sich (implizit) aus den Ausführungen der Kassationsinstanz
der Schluss ziehen, es dürfe für die Festsetzung des Streitwerts ausschliesslich
auf die Klageschrift abgestellt werden. Auch dem Zitat von § 18 Abs. 1 ZPO ZH,
der Streitwert richte sich nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit des Ein-
tritts der Rechtshängigkeit, lässt sich nichts dergleichen entnehmen. Wenn der
Beschwerdeführer die Ausführungen des Kassationsgerichts dahingehend ver-
steht, so handelt es sich lediglich um eine Interpretation des Beschwerdeführers,
welche im Wortlaut des Beschlusses vom 6. November 2009 keine Stütze findet.
Aus diesem Grund zielt sein Einwand ins Leere und der Beschwerdeführer dringt
mit seiner Rüge nicht durch.
3.1. Weiter kritisiert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz verletze klares,
in § 18 Abs. 1 ZPO ZH enthaltenes Recht, wenn sie für die Festsetzung der Par-
teientschädigung von einem Streitwert der Klage von Fr. 885'000.– ausgegangen
sei. Nach § 18 Abs. 1 ZPO ZH richte sich der Streitwert nach dem Rechtsbegeh-
ren des Klägers zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit. Das Rechtsbegehren
in der Klageschrift richte sich auf die Bezahlung von mindestens Fr. 8'000.–.
Nichts in der Klageschrift lasse den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer die
Bezahlung von Fr. 885'000.– gefordert habe (KG act. 1 S. 5).

- 8 -
3.2. Die Verletzung der die Kosten- und Entschädigungsfolgen regelnden
Bestimmungen fällt unter den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH (Frank/
Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 1997, N 47a zu § 281), wie der Beschwerdeführer richtig ausführt.
Wird die Verletzung von klarem materiellem Recht geltend gemacht,
kann – im Rahmen der erhobenen Rügen – nur unter dem beschränkten Ge-
sichtswinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH geprüft werden, ob die betreffenden Be-
stimmungen missachtet wurden. Ein Nichtigkeitsgrund liegt mithin nur vor, wenn
klares Recht verletzt wurde. Diese Kognitionsbeschränkung hat zur Folge, dass
die Kassationsinstanz nicht in das dem Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO ZH einge-
räumte Ermessen eingreifen kann (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 52 f. zu
§ 281). Vielmehr darf ein Entscheid betreffend (Kosten- und) Entschädigungsfol-
gen im Kassationsverfahren nur aufgehoben werden, wenn die Rechtsauffassung
der Vorinstanz direkt unvertretbar erscheint bzw. ein grober Verstoss oder Irrtum
bei der Anwendung der einschlägigen Vorschriften, über deren Auslegung inso-
weit kein begründeter Zweifel bestehen kann, vorliegt (vgl. von Rechenberg,
a.a.O., S. 28; Spühler/ Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 69; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281). Mit
Bezug auf die Höhe der Entschädigung für Anwaltskosten ist dies (nur) dann der
Fall, wenn der zugesprochene Betrag im Verhältnis zu den in der Anwaltsgebüh-
renverordnung statuierten Ansätzen völlig unangemessen erscheint bzw. auf ei-
nem Ermessensmissbrauch beruht (Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 47a und
N 51 zu § 281). Besondere Beachtung verdient, dass der Kassationsinstanz im
Zusammenhang mit der Anfechtung der Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen auch hinsichtlich der vorinstanzlichen Streitwertberechnung nur be-
schränkte Kognition zukommt (ZR 87 Nr. 137; Frank/ Sträuli/ Messmer, a.a.O.,
N 5 zu § 18).
3.3. Entscheidend ist vorliegend aber insbesondere, dass im Zusammen-
hang mit der Methode zur Streitwertbestimmung bei der Stufenklage in der
Schweiz eine gefestigte Praxis fehlt. So sind zwei Vorgehensweisen denkbar:
Zum einen kann aus dem Umstand, dass es sich bei der Stufenklage um die Ver-

- 9 -
bindung eines Hauptanspruchs mit einem Hilfsanspruch auf Information handelt,
gefolgert werden, dass der Streitwert der Stufenklage sich nur nach dem höchs-
ten der verbundenen Ansprüche bestimmt. Das ist regelmässig der Zahlungsan-
spruch. Zum anderen lässt sich auch die Auffassung vertreten, dass die verschie-
denen Streitgegenstände (Information und Hauptleistung) nach den allgemeinen
Grundsätzen zur objektiven Klagenhäufung zusammenzurechnen sind. Es geht
dann der Informationsanspruch nicht einfach im Gesamtstreitwert, der sich nach
dem höchsten Anspruch bemisst, auf, sondern es wird jeder Stufe ein eigener
Streitwert zuerkannt. Für den Wert der zweiten Stufe ist in einem ersten Schritt
auf den geschätzten provisorischen Streitwert (Mindestbetrag, Höchstbetrag oder
Circa-Streitwert) abzustellen, der insbesondere für den Zuständigkeitsstreitwert
ausschlaggebend ist; nach der Bezifferung ist in einem zweiten Schritt vom ge-
naueren definitiven Streitwert auszugehen, der dem Rechtsmittel- und Gebühren-
streitwert zugrunde zu legen ist. Daneben ist der Streitwert der ersten Stufe (Aus-
kunft) ebenfalls zu schätzen. Da der Hilfsanspruch auf Information lediglich vorbe-
reitenden Charakter hat, ist dessen Streitwert mit einem Bruchteil des (ebenfalls
nur geschätzten) Hauptanspruchs festzusetzen, gemäss deutscher Praxis meist
1/10 bis 2/5 des Zahlungsanspruches (Leumann Liebster, Die Stufenklage im
schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 2005, S. 223 ff.; zum Fehlen einer
gefestigten Praxis auch Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrechtsprozess, in: sic! – Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und
Wettbewerbsrecht, 2002, S. 493 ff., S. 498).
Wenn nun aber hinsichtlich der Methode zur Streitwertbestimmung bei
der Stufenklage weder eine gefestigte noch eine einheitliche Praxis besteht, lässt
sich der Inhalt von § 18 ZPO ZH diesbezüglich nicht "durch Auslegung nach be-
währter Lehre und Überlieferung" ermitteln. Mit anderen Worten bestehen über
die Auslegung der Rechtsregel von § 18 ZPO ZH im konkreten Fall begründete
Zweifel bzw. ist – unabhängig vom Wortlaut – der Sinn der in Frage stehenden
Norm in Bezug auf die Methode nicht klar und einleuchtend (dazu Lieber, Hand-
habung und Verletzung "klaren Rechts", S. 213 ff. in: Festschrift für Hans Ulrich
Walder, Zürich 1994, S. 216, mit Verweisungen), weshalb nicht von klarem Recht
ausgegangen werden kann. Nachdem solche Zweifel bestehen, kann der Vorin-

- 10 -
stanz aber auch nicht vorgeworfen werden, klares materielles Recht verletzt zu
haben, indem sie ausführte, der Gesamtstreitwert einer Stufenklage bestimme
sich nach dem höchsten der verbundenen Ansprüche, vorliegend somit nach dem
Hauptanspruch. Eine Aufhebung des Entscheides gestützt auf den Kassations-
grund der Verletzung klaren materiellen Rechts kann in dieser Hinsicht demnach
nicht erfolgen (da die Norm mehrfacher Auslegung zugänglich ist, womit insoweit
die Handhabung klaren Rechts entfällt).
3.4. Nachdem der Vorinstanz also nicht vorgeworfen werden kann, mit der
Methodenwahl der Streitwertberechnung klares materielles Recht verletzt zu ha-
ben, ist schliesslich die Bezifferung des Streitwertes des Hauptanspruches mit
Fr. 885'000.– zu überprüfen: Der Beschwerdeführer führt in der Beschwerde-
schrift selbst aus, er habe den Saldo des in Frage stehenden Kontos per 10. No-
vember 2005 in der Replik (HG act. 31 Ziff. 41) auf Fr. 885'000.– geschätzt (KG
act. 1 S. 4). Wenn nun der Beschwerdeführer in seiner Klageschrift von der Be-
schwerdegegnerin die Zahlung von mindestens Fr. 8'000.– verlangte (was als vor-
läufiger Streitwert anzusehen war), dann aber im Rahmen seiner zweiten Rechts-
schrift von einer Forderung in x-facher Höhe des deklarierten Streitwerts sprach,
durfte die Vorinstanz – weil es offensichtlich war, dass auch aus Sicht des Be-
schwerdeführers ein höherer Streitwert in Frage stand – vom zuerst deklarierten
Streitwert abweichen (Leumann Liebster, a.a.O., S. 149). Dass sie den Be-
schwerdeführer auf seinen Angaben – denen zwar immer noch eine Schätzung zu
Grunde lag und die nicht eine definitive Bezifferung darstellten – behaftete, ist
nicht zu beanstanden. Ob die vorinstanzliche Auffassung darüber hinaus auch
richtig bzw. angemessen sei oder ob eine andere Lösung allenfalls sachgerechter
wäre, d.h. ob das Kassationsgericht als Sachrichter ebenso entschieden hätte, ist
angesichts der bloss beschränkten Kognitionsbefugnis bzw. auf klare Rechtsver-
stösse beschränkten Kognition nicht zu entscheiden. Somit ist zusammenfassend
festzuhalten, dass die Rüge des Beschwerdeführers fehl geht.

- 11 -
IV.
1. Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht
durch. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind ihm die Kosten des Kassations-
verfahrens aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH).
2. Der Beschwerdeführer ist zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für
die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68
Abs. 1 ZPO ZH).
3.1. Bezüglich Mehrwertsteuer führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Be-
schwerdeantwort Folgendes aus: Als Bank könne sie die Vorsteuer nur teilweise
zurückfordern, die letzte bekannte Vorsteuerquotenberechnung für 2008 und pro-
visorisch für 2009 liege bei 42.3%. In Anwendung des Kreisschreibens der Ver-
waltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 (fortan "Kreisschrei-
ben") sei der Beschwerdegegnerin daher ein MWST-Zusatz von 68.7% von 7.6%;
also von 5.22%, zuzusprechen (KG act. 13 S. 9). Der Beschwerdeführer, dem die
Eingabe der Beschwerdegegnerin mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2010 zur
Kenntnisnahme zugestellt worden war (KG act. 14), hat gegen diesen Antrag
nicht opponiert.
3.2. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung
zuzusprechen, hat dies ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen.
Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vor-
steuer berechtigt, ist die Prozessentschädigung um den entsprechenden Faktor
anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei
zu behaupten und zu belegen (ZR 104 Nr. 76; Erw. III.2.g.aa und bb).
Gemäss Kreisschreiben ist einer Partei, die einen Mehrwertsteuerzu-
satz zur Prozessentschädigung beantragt, ein solcher (Anmerkung des Kassati-
onsgerichts: unter Berücksichtigung der Möglichkeit zum Vorsteuerabzug) ohne
weiteres durch Erhöhung der Prozessentschädigung um den aktuellen Satz der
Mehrwertsteuer zuzusprechen, sofern die Gegenpartei nicht opponiert (Kreis-
schreiben, Ziff. 2.1.1).

- 12 -
3.3. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin zwar Ausführungen zur Vor-
steuerquote gemacht, diese aber nicht belegt. Unter Anwendung des Kreisschrei-
bens ist ihr dennoch ein Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen, weil der Be-
schwerdeführer sich dem entsprechenden Antrag nicht widersetzt hat. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass bei einer Vorsteuerquote von 42.3% ein Mehrwertsteu-
erzusatz von 57.7% von 7.6%, mithin von 4.4%, resultiert. Dieser Rechnungsfeh-
ler der Beschwerdegegnerin (die von 68.7% von 7.6% bzw. von 5.22% ausgeht)
ist entsprechend zu korrigieren.
3.4. Ab dem 1. Januar 2011 wird der Mehrwertsteuersatz von 7.6% auf 8%
erhöht. Massgebend für den anzuwendenden Steuersatz ist jedoch der Zeitpunkt
bzw. Zeitraum der Leistungserbringung und nicht das Datum der Rechnungsstel-
lung, Datum der Zahlung oder Datum des Entscheides (siehe dazu unter
http://www.obergericht-zh.ch, "Kreisschreiben"; Änderung vom 17. September
2010 des Kreisschreibens vom 17. Mai 2006).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Damit entfällt die der Beschwerde verlie-
hene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'500.–.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– (inkl.
Mehrwertsteuerzusatz) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

- 13 -
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 27'875.–.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Handelsgerichtes vom 26. März 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und aAbs. 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: