zh_kassationsgericht · AA070004 · 2007-02-28 · de
Gebot des prozessualen Handelns nach Treu und Glauben


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070004/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-
sationsrichter Rudolf Ottomann sowie der juristische Sekretär Lu-
kas Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 28. Februar 2007
in Sachen
A.,
Klägerin, Rekurrentin, Anschlussrekursgegnerin und Beschwerdeführerin
gegen
B.,
Beklagter, Rekursgegner, Anschlussrekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt […]
betreffend
Eheschutz
(Besuchsrecht)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2006 (LP050128/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks Horgen erliess
mit Verfügung vom 20. Oktober 2005 Eheschutzmassnahmen und erklärte (u.a.)
den Beklagten für berechtigt, das Kind E. (geboren am 10. August 1999) jeweils
am ersten und dritten Sonntag im Monat von 10.30 bis 17.00 h auf eigene Kosten
begleitet zu besuchen (Disp.-Ziff. 3). Weiter beauftragte der Einzelrichter die Vor-
mundschaftsbehörde Kilchberg, für den Sohn E. eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten, wobei er dem Beistand die Befugnis übertrug,
die Modalitäten des Besuchsrechts zu regeln (Disp.-Ziff. 4). Sodann verpflichtete
der Einzelrichter die Klägerin, dem Beklagten für sich persönlich für sechs Monate
ab Rechtskraft dieser Verfügung monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 100.– zu
bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats
(Disp.-Ziff. 5).
2. Dagegen legte die Klägerin Rekurs ein mit dem (Haupt-)Antrag, es seien
Disp.-Ziff. 3-5 der einzelrichterlichen Verfügung aufzuheben. Der Beklagte erhob
Anschlussrekurs mit dem (Haupt-)Antrag, es sei Disp.-Ziff. 5 der einzelrichterli-
chen Verfügung aufzuheben und die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten für
sich persönlich für ein Jahr ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids Unter-
haltsbeiträge in der Höhe von Fr. 200.– zu bezahlen. Die I. Zivilkammer des
Obergerichts hob mit Beschluss vom 30. November 2006 in teilweiser Guthei-
ssung des Rekurses Disp.-Ziff. 5 der Verfügung des Einzelrichters auf und wies
im Übrigen den Rekurs sowie den Anschlussrekurs ab unter Bestätigung der an-
gefochtenen Verfügung (vgl. KG act. 2, Beschluss Obergericht Disp.-Ziff. 1).
3. a) Mit Eingabe vom 3. Januar 2007 erhob die Klägerin (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) nunmehr in eigenem Namen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid und stellt den Antrag, es seien in
teilweiser Aufhebung von Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses des Obergerichts ihre Re-

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kursanträge gutzuheissen und Disp.-Ziff. 3 und 4 der Verfügung des Einzelrichters
aufzuheben (vgl. KG act. 1 S. 2).
b) Mit Verfügung vom 10. Januar 2007 erteilte der Präsident des Kassa-
tionsgerichts der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung und merkte an,
dass weitere prozessuale Anordnungen gegebenenfalls später verfügt würden
(vgl. KG act. 7). Die beigezogenen vorinstanzlichen Akten gingen hierorts am
9. Januar 2007 ein.
c) Der Präsident des Kassationsgerichts stellte mit Verfügung vom 18. Ja-
nuar 2007 die Beschwerde der Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlassung und
der Gegenpartei zur freigestellten schriftlichen Beantwortung zu (vgl. KG act. 9).
d) Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG act. 11). Der Be-
klagte (nachfolgend Beschwerdegegner) liess durch seinen (unentgeltlichen)
Rechtsvertreter eine Beschwerdeantwort einreichen mit dem Hauptantrag auf
Abweisung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht stellt Letzterer den Antrag,
es sei die der Beschwerde einstweilen verliehene aufschiebende Wirkung sofort
zu entziehen (vgl. KG act. 12 S. 2).
II.
1. Da nachfolgend sogleich ein Entscheid in der Sache selber ergeht,
braucht über den Antrag des Beschwerdegegners um Entzug der aufschiebenden
Wirkung nicht mehr entschieden zu werden bzw. dieser wird gegenstandslos.
2. Im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde kann geltend ge-
macht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil der beschwer-
deführenden Partei (1) auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrund-
satzes, (2) auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme
und/oder (3) auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (vgl. § 281 Ziff. 1 bis 3
ZPO). Neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise,
die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der er-
kennende Richter zu entscheiden hatte, sind im Beschwerdeverfahren nicht zu-

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lässig (Novenverbot). Das Vorliegen eines allenfalls vorhandenen Nichtigkeits-
grundes muss in der Beschwerdeschrift nachgewiesen werden (vgl. § 288 Abs. 1
Ziff. 3 ZPO). Dies bedingt, dass sich die Beschwerde führende Partei konkret mit
dem angefochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen ausein-
andersetzt und aufzeigt, inwiefern diese am geltend gemachten Nichtigkeitsgrund
leiden (Rügeprinzip). Es genügt nicht, in der Beschwerdeschrift einfach eine eige-
ne (naturgemäss) gegenteilige Sicht der Dinge aufzuzeigen und derjenigen des
Sachrichters gegenüberzustellen. Auch bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien
gilt, dass wenigstens ansatzweise eine Auseinandersetzung mit den vor-
instanzlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid erfolgen muss. In der Be-
schwerdebegründung sind auch die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen
Entscheids zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nich-
tigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Der Kassationsinstanz ist es
verwehrt, nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen)
Nichtigkeitsgrundes zu suchen (vgl. § 290 ZPO). Die unangefochten gebliebenen
Entscheidgründe des vorinstanzlichen Richters haben im Kassationsverfahren
Bestand (VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen
nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16ff.; SPÜHLER/VOCK,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56f.
und 72f.; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufla-
ge, Zürich 1997, N 4f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen). Die Nicht-Erfüllung der Be-
gründungsanforderungen hat zur Folge, dass auf die entsprechenden Beschwer-
depunkte nicht eingetreten werden kann.
3. a) Die Beschwerdeführerin wirft den Vorinstanzen vor, in Verletzung von
Art. 144 Abs. 2 ZGB auf die Anhörung des Kindes E. verzichtet zu haben. Er - E. -
habe am 10. August 2006 bereits das 7. Altersjahr vollendet gehabt und hätte da-
her zu den Belangen des persönlichen Verkehrs mit dem Vater (Besuchsrecht)
bereits im erstinstanzlichen Verfahren befragt werden müssen (vgl. KG act. 1
S. 2, Ziff. I, 1. und 2. Abschnitt).
b) Diese behauptete Verletzung des bundesrechtlichen Verfahrensgrundsat-
zes von Art. 144 Abs. 2 ZGB bringt die Beschwerdeführerin erstmals in ihrer

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Nichtigkeitsbeschwerde vor. Im Rekursverfahren hat sie diesbezüglich keine Ein-
wände erhoben. Auch vor dem Einzelrichter hatte sie die Anhörung des Kindes
nicht thematisiert oder einen entsprechenden Antrag gestellt bzw. Vorbehalt an-
gebracht. Die Beschwerdeführerin ist unter diesen Umständen mit ihrer Rüge im
Blick auf das Gebot des prozessualen Handelns nach Treu und Glauben im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr zu hören (§ 50 Abs. 1 ZPO; vgl.
FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 13 zu § 50 ZPO; Kass.-Nr. AA030113, Be-
schluss vom 26. November 2003, in Sachen H., E. 5/3b; Kass.-Nr. 2001/068 Z,
Beschluss vom 18. Juli 2001, in Sachen E., E. II/1/2; Kass.-Nr. 96/565Z, Be-
schluss vom 6. Oktober 1997, in Sachen Ä., E. 6). Sie hatte bereits mit der Mit-
teilung bzw. dem Empfang des erstinstanzlichen Entscheids vom nunmehr als
Verfahrensfehler gerügten Umstand (Nichtanhörung des Kindes) Kenntnis erhal-
ten. Den Einwand der Verletzung des bundesrechtlichen Verfahrensgrundsatzes
nach Art. 144 Abs. 2 ZGB hätte sie daher im Anschluss daran, d.h. im Rahmen
des gegen den erstinstanzlichen Eheschutzentscheid anhängig gemachten Re-
kursverfahrens vor Vorinstanz vorbringen können. Es geht nicht an, dass die
(damals anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin statt dessen mit dieser Rüge
zugewartet hat und diesen Einwand erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren gegen den Rekursentscheid erhebt. Im Rekursverfahren ging es ja genau
(und hauptsächlich) um die Frage der Rechtmässigkeit der erstinstanzlichen Re-
gelung der Besuchsrechts. Sie hätte daher allen Anlass gehabt, den Einwand der
Verletzung des bundesrechtlichen Verfahrensgrundsatzes (infolge Nichtanhörung
des Kindes) vorzubringen und/oder einen Antrag auf Anhörung des Kindes zu
stellen, zumal sie in diesem Punkt mit ihrem Rekurs eine eigentlichen Kehrtwen-
dung anstrebte und die verlangte Verweigerung des Besuchsrechts nach der
Rechtsprechung und Lehre zu Art. 274 Abs. 2 ZGB eine "ultima ratio-Lösung" bil-
det (vgl. KG act. 2 S. 9). Das Vorgehen der Beschwerdeführerin verstösst daher
gegen das Gebot des prozessualen Handelns nach Treu und Glauben, weshalb in
diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
4. In den weiteren Beschwerdeabschnitten legt die Beschwerdeführerin dar,
weshalb ihrer Ansicht nach ein begleitetes Besuchsrecht ausgeschlossen sei und
nur eine Verweigerung des Besuchsrechts in Frage komme (vgl. KG act. 1 S. 2-

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4). Die Vorinstanz hat sich mit der Frage, ob unter den momentanen konkreten
Verhältnissen ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen sei, eingehend auseinan-
dergesetzt (vgl. KG act. 2 S. 6-13). Mit diesen Erwägungen setzt sich die Be-
schwerdeführerin nicht auseinander, d.h. sie zeigt nicht auf, aus welchen Gründen
die Vorinstanz mit den effektiv angestellten Überlegungen einen Nichtigkeitsgrund
gesetzt haben soll. Statt dessen beschränkt sie sich darauf, ihre Sicht der Dinge
losgelöst von den vorinstanzlichen Entscheidgründen aufzuzeigen. Mangels Er-
füllung der Begründungsanforderungen kann daher auf die Beschwerde nicht ein-
getreten werden.
5. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass die Vorinstanz ent-
gegen ihrem ausdrücklichen Antrag auf die Einholung eines psychiatrischen Gut-
achtens über den Beschwerdegegner verzichtet habe. Sie - die Beschwerdeführe-
rin - habe im Rekursverfahren darauf hingewiesen, dass der Beschwerdegegner
aus dem Sanatorium Kilchberg rausgeschmissen worden sei, wo er sich seit 2001
wegen seiner Drogensucht einer erfolglos gebliebenen Therapie unterzogen ha-
be. Weiter sei das Obergericht darüber unterrichtet worden, dass der Beschwer-
degegner am 17. Dezember 2005 zum wiederholten Male in polizeilichen Ge-
wahrsam genommen worden sei. Das Obergericht überschreite die Grenzen sei-
ner Beurteilungsfähigkeit und verletze materielles Recht, indem es ohne Einholen
eines psychiatrischen Gutachtens entscheide, dass der persönliche Kontakt mit
dem Beschwerdegegner für das Kind durch die Anwesenheit einer Drittperson in
Grenzen gehalten werden könne. Das Sanatorium Kilchberg habe den Beschwer-
degegner nach fünfjähriger, erfolgloser Therapie als "ultima ratio" rausgeworfen.
Das zeige klar, dass er sich selbst in Begleitung von Fachkräften an keine Regeln
halte (vgl. KG act. 1 S. 4).
b) Auch hier geht die Beschwerdeführerin auf die Begründung, mit welcher
die Vorinstanz von der Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über den Be-
schwerdegegner absah, nicht konkret ein. So stellte die Vorinstanz vorab allge-
mein unter Hinweis auf die einschlägige Lehre fest, aus der (in Kinderbelangen
geltenden) Untersuchungsmaxime lasse sich kein allgemeiner Anspruch auf Ein-
holung eines Gutachtens ableiten. In aller Regel habe und vermöge das Gericht

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die ihm übertragene Aufgabe ohne Beizug eines Sachverständigen zu erfüllen.
Ein Gutachten sei nur dann einzuholen, wenn das Gericht an die Grenzen seiner
Beurteilungsfähigkeit stosse, wobei ihm diesbezüglich ein gewisses Ermessen
zukomme (vgl. KG act. 2 S. 6).
Weiter erwog die Vorinstanz, durch die Anordnung eines begleiteten Be-
suchsrechts, das an einem neutralen Ort und unter Aufsicht eines Beistandes
stattfände, könne den Bedenken der Beschwerdeführerin genügend begegnet
werden. Zumindest solle diese Chance sowohl für den Beschwerdegegner als
auch für das Kind nicht von Anfang an verbaut werden. Wie bereits erwähnt,
könnten im vorliegenden summarischen Verfahren die Besuchrechtsregelungen
einfacher an Veränderungen angepasst werden. Als "ultima ratio" solle die gänzli-
che Verweigerung des Besuchsrechts erst dann zur Diskussion stehen, wenn sich
herausstelle, dass die begleiteten Besuche im Hinblick auf das Kindeswohl
scheitern würden. Diese begleiteten Besuche stellten für den Beschwerdegegner
eine Motivation dar und auferlegten ihm gleichzeitig mit Blick auf ein anzustre-
bendes freies Besuchsrecht auch die Pflicht, seinen in Vergangenheit unvorteil-
haften Lebenswandel zu ändern und insbesondere von den Drogen loszukom-
men. Gelinge ihm dies, so sei davon auszugehen, dass diese Kontakte in der
Persönlichkeitsentwicklung von E. wertvoller seien, als wenn er von den Proble-
men seines Vaters abgeschottet werde und den Kontakt gänzlich verliere. Sei der
Kontakt nämlich einmal abgebrochen, gerade unter diesen Umständen wie den
vorliegenden, dann sei ein Wiederaufbau der Beziehung erfahrungsgemäss sehr
schwierig und nicht weniger belastend (vgl. KG act. 2 S. 12, 1. Abschnitt).
Konkret erwog die Vorinstanz unter Bezugnahme auf den entsprechenden
Antrag der Beschwerdeführerin sodann, die Anordnung einer fachmännischen
Begutachtung des Beschwerdegegners erscheine im vorliegenden summarischen
Verfahren nicht angezeigt. Da die Besuche begleitet stattfänden, stellten sie keine
Gefährdung für E. dar, schon gar keine konkrete (vgl. KG act. 2 S. 12, 2. Ab-
schnitt).
c) Führt man sich diese Erwägungen vor Augen, ist nicht ersichtlich, inwie-
fern die Abweisung des Antrages auf Einholung eines Gutachtens an einem Nich-

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tigkeitsgrund leiden könnte. Auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin bein-
halten keine argumentative Auseinandersetzung mit den obergerichtlichen Ent-
scheidgründen, welche deren Richtigkeit in Frage zu stellen vermöchten. Der Vo-
rinstanz ist nicht entgangen, dass der Beschwerdegegner nicht von den Drogen
loskommt und einen unvorteilhaften Lebenswandel aufweist. Daraus lässt sich
aber nicht schliessen, dass jeder Kontakt mit E. sogleich negative Auswirkungen
auf das Kindswohl haben muss. Offensichtlich verhält es sich so, dass die Kon-
takte zu E. eine Motivation für den Beschwerdegegner darstellen und er gewillt ist,
auf das Kind einzugehen und sich auf die Besuche einzustellen. Durch die Anord-
nung eines begleiteten Besuchsrechts, das an einem neutralen Ort und unter Auf-
sicht eines Beistandes stattfindet, wurde der hierfür nötige Rahmen geschaffen.
Die Beantwortung der Frage, ob der drogenabhängige Beschwerdegegner im
Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts eine (konkrete) Gefährdung für E. im
Blick auf das Kindswohl darstellt, setzt schliesslich keine besondere Fachkenntnis
voraus, welche den Vorderrichtern nicht zugebilligt werden könnte, zumal sie sich
aufgrund ihrer Tätigkeit als Zivilrichter schon mit ähnlichen Sachverhalten und
Fragestellungen auseinandergesetzt haben dürften. Die Rüge erweist sich nach
dem Gesagten als unbegründet, soweit auf die Beschwerde in diesem Punkt ein-
getreten werden konnte.
6. Abschliessend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keinen Nichtig-
keitsgrund nachzuweisen vermochte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werden konnte.
III.
1. Der Einzelrichter des Bezirks Horgen gewährte beiden Parteien die un-
entgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung. Aus Sicht der Vorinstanz be-
stand im Rekursverfahren kein Anlass für einen Entzug der Bewilligungen (vgl.
KG act. 2 S. 18). Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren liegen keine An-
haltspunkte vor, welche gestützt auf § 90 Abs. 2 ZPO einen abweichenden Ent-

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scheid rechtfertigten. Die Beschwerde mag zwar von Anfang an wenig Aussichten
auf Erfolg gehabt haben. Bei der Annahme der Aussichtslosigkeit drängt sich in-
dessen in Fällen der vorliegenden Art, in welchen sich der Streit um die Regelung
des Besuchsrechts dreht, eine gewisse Zurückhaltung auf. So können rein ver-
standesmässige Argumente leicht durch emotionale Überlegungen in den Hinter-
grund gedrängt werden.
2. Die unterliegende Beschwerdeführerin wird im vorliegenden Beschwerde-
verfahren ausgangsgemäss kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. § 64 Abs. 1
und § 68 Abs. 2 ZPO). Zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung sind die Kosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das
Nachforderungsrecht des Staates bleibt vorbehalten (§ 92 ZPO). Die Beschwer-
deführerin ist zu verpflichten, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwer-
degegners eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 89 Abs. 1
ZPO). Da die Prozessentschädigung von der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer
finanziellen Situation innert nützlicher Frist kaum erhältlich sein dürfte, ist sie dem
Rechtsvertreter des Beschwerdegegners direkt aus der Gerichtskasse zu ent-
richten (§ 89 Abs. 2 ZPO). Der Anspruch auf die unerhältliche Prozessentschädi-
gung geht auf die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 283.-- Schreibgebühren,
Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt, jedoch zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht nach
§ 92 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsver-
treter des Beschwerdegegners für das Kassationsverfahren eine Prozes-
sentschädigung von Fr. 1'400.– zu entrichten. Die Prozessentschädigung
wird dem unentgeltlichen Rechtsvertreter zufolge Unerhältlichkeit direkt aus
der Gerichtskasse ausbezahlt; der Anspruch auf die unerhältliche Prozes-
sentschädigung geht auf die Gerichtskasse über.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-
rich (I. Zivilkammer) und an das Bezirksgericht Horgen (Eheschutzrichterin),
je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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