zh_kassationsgericht · AA080026 · 2008-12-23 · de
Unentgeltliche Prozessführung, Abklärung der Mittellosigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080026/U/mum
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassations-
richterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul Baumgartner, die
Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter
Matthias Brunner sowie der Generalsekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 23. Dezember 2008
in Sachen
X.,
…,
…,
Gesuchstellerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin …
gegen
Y.,
…,
Gesuchsteller, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Januar 2008 (LQ070099/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Parteien stehen seit Juli 2006 im Scheidungsverfahren vor dem Ein-
zelrichter im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur. Beide Parteien
beantragten, es sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und je
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Mit Verfügung vom 30. Novem-
ber 2006 wies der Einzelrichter beide Gesuche um Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege ab. Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin an das Ober-
gericht. Dieses wies mit Beschluss vom 20. Februar 2007 das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Re-
kursverfahren wie auch den Rekurs selbst ab und bestätigte insofern die einzel-
richterliche Verfügung vom 30. November 2006. Soweit mittlerweile der Einzel-
richter der Beschwerdeführerin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das vor-
sorgliche Massnahmeverfahren bestellt hatte, schrieb das Obergericht das Ver-
fahren zufolge Gegenstandslosigkeit erledigt ab.
Gegen diesen Entscheid gelangte die Beschwerdeführerin mit Nichtigkeits-
beschwerde an das Kassationsgericht, worin sie beantragte, es sei ihr sowohl für
das erstinstanzliche wie auch für das Rekursverfahren die unentgeltliche Pro-
zessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen. Mit Beschluss vom 14. Novem-
ber 2007 hiess das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob den
Beschluss des Obergerichts vom 20. Februar 2007 auf und wies die Sache im
Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (act. 11
in Kass.-Nr. AA070047 [= KG act. 8/2]).
2. Mit Beschluss vom 8. Januar 2008 (KG act. 2) entschied das Obergericht
gleich wie zuvor am 20. Februar 2007, indem es den Rekurs der Beschwerdefüh-
rerin und auch deren Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Rekursverfahren erneut abwies.

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3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin dessen Aufhebung
sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für sämtliche Instanzen
beantragt (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG
act. 9); eine Beschwerdeantwort ist nicht eingegangen.
II .
1. In seinem Rückweisungsentscheid vom 14. November 2007 hatte das
Kassationsgericht festgehalten, die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin dürfe
nicht mit der Begründung verneint werden, sie habe keinen Prozesskostenvor-
schuss vom Beschwerdegegner beantragt, weshalb Ungewissheit darüber herr-
sche, ob sie einen solchen erhältlich machen könnte. Mit dieser Begründung ver-
letze die Vorinstanz die für das Gericht im Rahmen des prozessualen Armen-
rechts geltende Offizialmaxime (Beschluss S. 5 f.).
Mit seinem neuen, nunmehr angefochtenen Beschluss begründet das Ober-
gericht die Verweigerung des Armenrechts damit, dass gemäss wiederholten und
seitens der Beschwerdeführerin unbestritten gebliebenen Ausführungen des Be-
schwerdegegners die gemeinsame Wohnung in Portugal verkauft bzw. belehnt
werden könne. Damit müsse der Anteil der Beschwerdeführerin als im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorhandenes und verfügbares Vermögen
berücksichtigt werden, welches zur Deckung der Verfahrenkosten belastet oder
auch veräussert werden könne. Somit ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin
als nicht mittellos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO zu betrachten sei (Beschluss S.
7 ff., 9).
2. Unter dem Titel "Verletzung der Offizialmaxime" macht die Beschwerde-
führerin geltend, dieses Vorgehen erfülle den Nichtigkeitsgrund der Verletzung ei-
nes wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (§ 281 Ziff. 1 ZPO). Weiter beruft sie
sich auf aktenwidrige bzw. willkürliche tatsächliche Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO).
2.1 Im Einzelnen führt die Beschwerdeführerin aus (Beschwerde S. 9 ff.), die
Vorinstanz hätte feststellen müssen, dass nicht nur die Beschwerdeführerin die

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Aussagen des Beschwerdegegners bestritten habe, sondern dass auch dieser
selbst zur ehelichen Vermögenssituation diametrale Angaben gemacht habe, was
im Einzelnen durch Aktenhinweise belegt wird (Beschwerde Ziff. 6, S. 10 ff.). Im
Rahmen der Offizialmaxime hätte daher die Vorinstanz – so die Beschwerdefüh-
rerin (Beschwerde Ziff. 7, S. 11) – weitere Abklärungen vornehmen müssen, um
die "absolut widersprüchlichen Aussagen des Beschwerdeführers" zur Belehnbar-
keit der Wohnung in Portugal zu überprüfen bzw. zu verifizieren. Indem die Vorin-
stanz stattdessen lediglich auf eine einzige Aussage des Beschwerdegegners ab-
gestellt habe, habe sie die Offizialmaxime verletzt und zudem den Nichtigkeits-
grund von § 281 Ziff. 2 ZPO erfüllt.
Ergänzend hält die Beschwerdeführerin fest, die Vorinstanz verkenne, dass
eine angemessene Berücksichtigung allfälligen Vermögens voraussetze, dass
dieses im Zeitpunkt der Anhängigmachung des Prozesses oder zumindest im
Zeitpunkt der Gesuchstellung bereits vorhanden bzw. verfügbar sei und nicht erst
nach Abschluss des Verfahrens realisiert werden könne, was bei einer sich im
Ausland befindlichen, bereits hypothekarisch belasteten Wohnung nicht der Fall
sei. Ausserdem gelte die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO, sollte die Be-
schwerdeführerin nach Ausgang des Prozesses durch den Verkauf der Liegen-
schaft wider Erwarten in günstige wirtschaftliche Verhältnisse gelangen.
2.2a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz hinsichtlich der Frage der
Verkäuflichkeit bzw. Belehnbarkeit von unbestritten gebliebenen Vorbringen des
Beschwerdegegners ausgehen durfte. An der Verhandlung vom 23. November
2006 vor Einzelrichter war seitens der Beschwerdeführerin vorgebracht worden,
es sei "nicht so klar", wie weit die Wohnung in Portugal überhaupt einen Vermö-
genswert darstelle (Prot. ER S. 22). In seiner Rekursantwort vom 22. Januar 2007
liess der Beschwerdegegner ausführen, es erscheine als wahrscheinlich, dass die
Wohnung mit Gewinn verkauft oder belehnt werden könne, zumal sich die Be-
schwerdeführerin einem solchen Vorgehen auch nicht widersetzt habe (OG act. 8
S. 1/2). Zuvor – im Wiedererwägungsgesuch vom 11. Dezember 2006 – hatte der
Beschwerdegegner demgegenüber noch selber eingeräumt, dass für eine Hypo-
thekarbelastung den Parteien die Kreditwürdigkeit fehle (ER act. 30 S. 2).

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Aus diesen Aktenstellen ergibt sich, dass zwar einerseits die Beschwerde-
führerin die Belehnbarkeit der Wohnung in Frage gestellt hatte, dies jedoch in va-
ger und nicht näher substantiierter Form. Weshalb die Wohnung in Portugal
(überhaupt) keinen Vermögenswert darstellen soll, wurde nicht gesagt und ist
nicht ohne weiteres ersichtlich. Auf der anderen Seite trifft zu, dass auch die Vor-
bringen des Beschwerdegegners in dieser Hinsicht nicht von Klarheit und Konsi-
stenz geprägt sind und Zweifel offen lassen. Die Feststellung, wonach die Vor-
bringen des Beschwerdegegners von der Beschwerdeführerin nicht (hinreichend
substantiiert) bestritten wurden, wird aber jedenfalls nicht als aktenwidrig oder ge-
radezu willkürlich widerlegt.
b) Damit stellt sich die weitere Frage, ob die Vorinstanz gestützt auf die vor-
liegenden Akten und im Lichte von § 84 Abs. 2 ZPO davon ausgehen durfte, es
bestehe für die Beschwerdeführerin effektiv die Möglichkeit der Veräusserung
bzw. Belehnung ihres Anteils an der Eigentumswohnung in Portugal.
Bei der Prüfung der Voraussetzungen des Anspruchs auf unentgeltliche Pro-
zessführung gilt gemäss § 84 Abs. 2 ZPO eine beschränkte Offizialmaxime. Da-
nach sind die Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts grundsätz-
lich von Amtes wegen zu prüfen, sofern ein entsprechender Antrag gestellt wird
und unter Vorbehalt gewisser Mitwirkungspflichten der gesuchstellenden Partei
(zum Vorstehenden ZR 90 Nr. 57 m.w.H.; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, Zürich 2000, § 84 N 3
ff.; STEFAN MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29
Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 77). Bei der Mittellosigkeit ist zu berücksichtigen, dass
es sich um eine negative Tatsache handelt, für die kein strikter Beweis verlangt
werden darf, sondern deren Glaubhaftmachung genügt (ZR 90 Nr. 57 Erw. 6.1.5
a.E.; MEICHSSNER, a.a.O., je m.w.H.). In rechtlicher Hinsicht ist dem Obergericht
zwar darin zu folgen, dass von einem Grundeigentümer verlangt werden kann, ei-
nen Kredit auf sein Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet wer-
den kann (BGE 119 Ia 11). Letzteres – die Möglichkeit einer weiteren Belehnung
– ist vorliegend aber nicht näher geklärt, wobei hinsichtlich der Frage der Mög-
lichkeit (bzw. Unmöglichkeit) der weiteren Belastung eines Grundstücks im Aus-

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land keine allzu hohen Anforderungen an den Gesuchsteller gestellt werden dür-
fen (ZR 95 Nr. 92). Mit anderen Worten bedarf es insoweit für die Verneinung der
Mittellosigkeit gesicherte Anhaltspunkte dafür, dass eine Veräusserung bzw. wei-
tere Belehnung innert nützlicher Frist effektiv möglich ist. Allein aus dem Um-
stand, dass entsprechende Vorbringen der Gegenseite nicht (klar) bestritten wur-
den, kann unter der Offizialmaxime nicht der Schluss gezogen werden, die weite-
re Belastung einer solchen Wohnung in Portugal sei zur Zeit ohne weiteres mög-
lich, zumal die eigenen Vorbringen des Beschwerdegegners diesbezüglich – wie
gezeigt – ebenfalls nicht über alle Zweifel erhaben und nicht weiter belegt sind.
Bleibt die Sachlage bezüglich der Frage, ob sich aus einem ausländischen Grund-
stück flüssige Mittel in benötigtem Umfang wirklich beschaffen lassen, nach Ab-
nahme der Beweismittel zweifelhaft, ist die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilli-
gen (ALFRED BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Chr. Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten,
Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung [SWR Heft 3], Bern
2001, S. 150); umso weniger kann sie verweigert werden, bevor in dieser Hinsicht
konkrete Abklärungen getroffen wurden.
2.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz mit dem angefochte-
nen Entscheid gegen ihre Abklärungspflicht gemäss § 84 Abs. 2 ZPO verstossen
und insofern den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO erfüllt hat. Damit ist der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
II I.
1. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr für das Kassationsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2).
Die Beschwerdeführerin obsiegt im Kassationsverfahren, weshalb ihr keine
Kosten aufzuerlegen sind. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung ist demzufolge gegenstandslos geworden. Hingegen wird der Antrag
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung als Folge des Obsiegens
nicht gegenstandslos. Der Beschwerdegegner hat sich am Kassationsverfahren

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nicht beteiligt, weshalb er nicht als unterliegende Partei gilt und somit weder ko-
sten- noch entschädigungspflichtig wird (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO). Im
Falle der Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wäre die Rechtsver-
treterin der Beschwerdeführerin demzufolge aus der Gerichtskasse zu entschädi-
gen.
Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien und nachdem die Be-
schwerde nicht aussichtslos ist, erscheint es als angezeigt, der Beschwerdeführe-
rin für das Kassationsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu be-
willigen und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Katja Ammann eine unent-
geltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Ihre Entschädigung bemisst sich nach der
von ihr eingereichten Honorarnote (KG act. 3).
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu neh-
men.
3. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenent-
scheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivil-
sachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, hätte das Bundesge-
richt zu entscheiden.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung für das Kassationsverfahren wird als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben.
2. Der Beschwerdeführerin wird für das Kassationsverfahren die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung bewilligt und in der Person von Rechtsanwältin ..........
eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

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3. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Januar 2008 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genom-
men.
5. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsan-
wältin ..............., wird für ihre Bemühungen und Aufwendungen im Kassati-
onsverfahren mit Fr. 2'072.50.-- (inkl. Barauslagen) aus der Gerichtskasse
entschädigt.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Entscheides des
Obergerichtes vom 8. Januar 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich sowie an den Einzelrichter im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht Winterthur (Proz.-Nr. FE060300), je gegen ES.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär:

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