zh_kassationsgericht · AA080188 · 2010-04-19 · de
Einmaligkeit des Rechtsschutzes,Abklärung des Sachverhaltes, Beweiswürdigung,Verhandlungsmaxime


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080188/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekre-
tär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 19. April 2010
in Sachen
Y. AG (vormals X. AG),
Beklagte, Widerklägerin, Appellantin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Kläger, Widerbeklagter, Appellat, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2008 (LA080006/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. In der vorliegenden Sache fand bereits ein Beschwerdeverfahren statt. Im
Erledigungsbeschluss vom 18. Juli 2006 hielt das Kassationsgericht einleitend
fest (OG act. 143 [Kass.-Nr. AA050141, Beschluss vom 18. Juli 2006] S. 2 - 4
Erw. I.1 - 3):
1.1. Der Beschwerdegegner war seit 1981 in leitender Position Arbeitnehmer
der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen, seit 1986 als Mitglied
der Geschäftsleitung, seit 1988 als Direktor. Die X. AG wie auch ihre Rechts-
vorgängerinnen und weitere involvierte Gesellschaften auf Seiten der X.-Holding
AG werden im Folgenden einheitlich als Beschwerdeführerin bezeichnet, da die
Unterschiede für die vorliegende Beschwerde ohne Bedeutung sind.
Am 29. September 1989 wurde die A. AG gegründet. Vom Aktienkapital
dieser Gesellschaft von Fr. 100'000.-- zeichnete und liberierte der Beschwerde-
gegner 23 %. Dabei trat er nicht in seinem eigenen Namen auf, sondern eine
andere Person handelte für ihn. Weitere Aktionäre waren u.a. B., der ebenfalls ein
Angestellter der Beschwerdeführerin und der Stellvertreter des Beschwerde-
gegners war, und C., CEO und Verwaltungsratsdelegierter der belgischen Gesell-
schaft D.
Im März 1990 schloss die D. mit der A. AG einen Alleinvertriebsvertrag für
die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein ab. In den folgenden Jahren
wurden zwischen der Beschwerdeführerin und der A. AG verschiedene Geschäfte
getätigt. In zwei Fällen kaufte die Beschwerdeführerin von der A. AG Geräte
(EFT/POS-Terminals und CASH-Terminals), welche von der D. hergestellt
worden waren. 1997 verkaufte die Beschwerdeführerin der A. AG Geräte (von
denen, welche sie im Jahre 1994 gekauft hatte) und das damit geführte Terminal-
vermietungsgeschäft. Im Jahre 1992 schlossen die Beschwerdeführerin und die
A. AG einen Vertrag betreffend eine gemeinsame, von der Beschwerdeführerin

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betriebene Zentrale für Fragen von Vertragspartnern im Zusammenhang mit
EFT/POS-Geräten ("Helpdesk"). Die A. AG kündigte diesen Vertrag auf Ende
1993. Gleichwohl betrieb die Beschwerdeführerin das Helpdesk weiter, ohne der
A. AG vor dem Jahr 2000 Rechnung für die für die A. AG erbrachten Dienst-
leistungen zu stellen.
Im März 2000 löste die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit dem
Beschwerdegegner fristlos auf. Sie machte geltend, erst in den Monaten vor
dieser Entlassung von der (zwischenzeitlich veräusserten) Beteiligung des
Beschwerdegegners an der A. AG erfahren zu haben. Die A. AG sei durch den
Beschwerdegegner nur gegründet worden, um sich mittels eines Zwischen-
handels zwischen der D. und der Beschwerdeführerin auf deren Kosten zu
bereichern. Der Beschwerdegegner habe als ihr Arbeitnehmer statt in ihrem
Interesse in demjenigen der A. AG (und damit seinem eigenen) gehandelt und ihr
dadurch Schaden (in der Höhe von Fr. 17 Mio.) zugefügt, um sich selber zu
bereichern, insbesondere indem er namens der Beschwerdeführerin für diese
unvorteilhafte Geschäfte mit der A. AG abgeschlossen habe.
Der Beschwerdegegner bestritt die Behauptungen der Beschwerdeführerin.
Er habe die operative Umsetzung der Verwaltungsrats-Entscheide der Beschwer-
deführerin vollumfänglich in deren Interesse und nicht in seinem eigenen vor-
genommen. Zwar habe er seine latente (theoretische) Interessenkollision und die
Frage des Ausstandes nicht offen gelegt. Er fühle sich jedoch subjektiv nicht
befangen. Auch aus objektiver Sicht fehle es an Befangenheit. Die D. habe auf
ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin eine schweizerische Nieder-
lassung, nämlich die A. AG, gegründet.
1.2. Mit Eingabe vom 10. Mai 2000 reichte der Beschwerdegegner beim
Arbeitsgericht Zürich (AG) eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Diese
sei zu verpflichten, ihm einen unbestimmten, nach Durchführung des Beweis-
verfahrens noch zu beziffernden, mindestens aber Fr. 500'000.-- erreichenden
Betrag zu bezahlen. Die fristlose Entlassung sei ungerechtfertigt gewesen. Die
Forderung umfasste Lohn, 13. Monatslohn, Beitrag an eine Hypothek, Beitrag zur
Aufstockung der Pensionskasse, Boni, Entschädigung für ungerechtfertigte frist-

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lose Entlassung, Kostenbeitrag an einen PW BMW und Schadenersatz für Entzug
der Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung. An der Hauptverhandlung vom
19. Juni 2000 bestritt die Beschwerdeführerin die Klage vollumfänglich und erhob
Widerklage mit dem Antrag, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr eine
Entschädigung zu bezahlen, deren Höhe nach der Durchführung des Beweisver-
fahrens definitiv zu bestimmen sei, jedoch den Betrag von 10 Millionen Franken
übersteige. Dabei handle es sich um (Teil-)Schaden aus den vorstehend in
Ziff. 1.1 aufgeführten vier Geschäften der Beschwerdeführerin mit der A. AG.
1.3. Mit Urteil vom 2. Juli 2004 verpflichtete das Arbeitsgericht die
Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner Fr. 497'314.-- und der beruflichen
Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdegegners Fr. 24'000.--, je zuzüglich Zins, zu
bezahlen. Die Widerklage der Beschwerdeführerin wies das Arbeitsgericht ab.
Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin eine Berufung an das Ober-
gericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 16. Juni 2005 nahm dieses davon
Vormerk, dass die erstinstanzliche Abweisung der Entschädigungsforderung des
Beschwerdegegners mit Bezug auf die vorzeitige Pensionierung und den Unter-
halt des PW BMW in Rechtskraft erwachsen ist, hob im Übrigen das arbeits-
gerichtliche Urteil auf und wies das Verfahren an die Erstinstanz zurück zur
Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens und zur Neuentscheidung.
2. Die Beschwerdeführerin firmiert mittlerweile als Y. AG (KG act. 1 S. 2
Ziff. I.1., act. 3/1), die X.-Holding AG als X. Holding AG (Internetauskunft des
Handelsregisteramts des Kantons Zürich). An der Parteibezeichnung als
Beschwerdeführerin ändert sich dadurch nichts.
3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 16. Juni 2005 erhob die
Beschwerdeführerin Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Beschluss vom 18. Juli 2006
wies das Kassationsgericht diese Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten
werden konnte (OG act. 143). In der Folge führte das Arbeitsgericht ein zusätz-
liches Beweisverfahren durch (AG act. 146A ff., Prot. S. 214 ff.) und erliess am
5. Februar 2008 ein im Ergebnis in der Hauptsache gleiches Urteil wie bereits am
2. Juli 2004 (OG act. 183). Auch dagegen erklärte die Beschwerdeführerin eine
Berufung an das Obergericht mit den Anträgen, die Klage sei abzuweisen und der

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Beschwerdegegner sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 10 Mio. zu
bezahlen (OG act. 184). Der Beschwerdegegner seinerseits reichte beim Ober-
gericht einen Rekurs ein mit dem Antrag, die Beschwerdeführerin sei zu verpflich-
ten, ihm eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 338'545.10 (anstelle der
ihm arbeitsgerichtlich zugesprochenen Prozessentschädigung von Fr. 200'000.--
[OG act. 183 S. 36 Ziff. 7]) zu bezahlen (OG act. 189/2). Mit Urteil vom 7. Novem-
ber 2008 verpflichtete das Obergericht (I. Zivilkammer) die Beschwerdeführerin,
dem Beschwerdegegner Fr. 497'314.-- und auf sein Freizügigkeitskonto
Fr. 24'000.--, je zuzüglich Zins seit 22. März 2000 zu bezahlen, wies die Wider-
klage ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner für
das erste Berufungsverfahren und die beiden erstinstanzlichen Verfahren eine
Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 314'633.-- zuzüglich 7.6 % Mehrwert-
steuer und für das (zweite) Berufungs- und das Rekursverfahren eine Prozess-
entschädigung von Fr. 40'000.-- zuzüglich Fr. 3'040.-- (7.6 % Mehrwertsteuer) zu
bezahlen (KG act. 2 S. 126).
4. Auch gegen dieses Urteil reichte die Beschwerdeführerin innert Frist (OG
act. 199/2, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie in
erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die ihr im Sinne
von § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution leistete die Beschwerdeführerin frist-
gerecht (KG act. 5, 6/1, 9). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Ver-
nehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10), der Beschwerdegegner auf eine
Beschwerdeantwort (KG act. 11).
II.
1. Das Obergericht hatte das Verfahren mit Beschluss vom 16. Juni 2005 an
das Arbeitsgericht zurückgewiesen. Gegen diesen Rückweisungsbeschluss hatte
die Beschwerdeführerin eine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, welche das
Kassationsgericht mit Beschluss vom 18. Juli 2006 abgewiesen hat. Das Arbeits-
gericht fällte ein neues Urteil. Im Berufungsverfahren fällte das Obergericht das

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angefochtene Urteil. Gegen dieses führt die Beschwerdeführerin Nichtigkeits-
beschwerde. Sie weist darauf hin, dass das Kassationsgericht vorgetragene
Rügen gemäss § 104a Abs. 2 GVG nicht zweimal prüfen könne, wenn die Vor-
instanz, wie das vorliegend der Fall sei, infolge Rückweisungen mehrmals über
die gleiche Sache entscheide (KG act. 1 S. 30 Ziff. 51). Die Beschwerdeführerin
begründet speziell, dass und weshalb alle ihre Rügen doch zulässig seien (KG
act. 1 S. 30 - 32 Ziff. 52 - 55).
a) Gemäss § 104a Abs. 2 GVG tritt die Kassationsinstanz auf die in einem
früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht erhobenen oder damals als un-
zulässig oder unbegründet verworfenen Rügen in der gleichen Sache nicht mehr
ein (Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes; vgl. z.B. ZR 103 [2004]
Nr. 49 S. 202 li. Sp.). Auf Rügen, welche die Beschwerdeführerin bereits mit ihrer
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 16. Juni 2005
erhoben hat und welche damals vom Kassationsgericht als unzulässig oder un-
begründet verworfen worden sind oder welche die Beschwerdeführerin damals
hätte erheben können, aber nicht erhoben hat, ist demnach nicht einzutreten.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 104a Abs. 2 GVG könne aber
dann keine Ausschlusswirkung entfalten, wenn auf eine Rüge gegen einen ersten
Entscheid deswegen nicht eingetreten worden sei bzw. hätte eingetreten werden
können, weil die gerügte Erwägung für den damaligen Entscheid unerheblich
gewesen sei, nun aber beim erneuten Entscheid erheblich sei. Sonst würde die
Beschwerdeführerin der Möglichkeit beraubt, für die Entscheidfindung wesentliche
Mängel durch das Kassationsgericht korrigieren zu lassen. Es müssten daher alle
Rügen zulässig sein, die sich entweder auf entscheidrelevante neue Erwägungen
des Obergerichts im nunmehr angefochtenen Urteil bezögen, die im Rück-
weisungsbeschluss noch nicht vorhanden gewesen seien, oder die zwar schon
gegen den Rückweisungsbeschluss hätten erhoben werden können, auf die das
Kassationsgericht aber deswegen nicht eingetreten sei oder nicht hätte eintreten
können, weil sie für den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts nicht ent-
scheidrelevant gewesen seien (KG act. 1 S. 30 f. mit Verweisung auf ZR 105
[2006] Nr. 68).

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c) Bei einem geänderten Sachverhalt sind neue Rügen möglich und zulässig
(§ 104a Abs. 3 GVG). Entsprechend sind Rügen gegen geänderte, zusätzliche,
neue vorinstanzliche Erwägungen zulässig. Auch wenn das Kassationsgericht auf
Rügen nicht eintritt, indem es diese offen lässt, steht dies einer späteren Behand-
lung dieser Punkte nicht im Weg, denn § 104 Abs. 2 GVG spricht nur von nicht
erhobenen oder als unzulässig oder unbegründet verworfenen Rügen (ZR 103
[2004] Nr. 49 Erw. 3.6). Hingegen kann die Beschwerdeführerin aus ZR 105
Nr. 68 keine weitere Zulässigkeit von Rügen herleiten. Dieser Entscheid betrifft
einerseits die Frage der Bindung an die Rechtsauffassung, welche einem Rück-
weisungsentscheid zugrunde liegt, gemäss § 104a Abs. 1 GVG. Die Frage der
Zulässigkeit von Rügen gemäss dem zweiten Absatz von § 104a GVG betrifft eine
andere Thematik. Andererseits betrifft der Entscheid ZR 105 Nr. 68 die Frage der
Beurteilung der oberinstanzlichen Rechtsmittelvoraussetzungen. Daraus folgt
nicht, dass in einer zweiten Nichtigkeitsbeschwerde auf Rügen gegen vorinstanz-
liche Erwägungen eingetreten werden könnte, welche bereits in einem früheren
vorinstanzlichen Entscheid enthalten, aber für diesen früheren Entscheid allenfalls
nicht entscheidrelevant waren. Vorliegend hatte die Vorinstanz die Erwägungen,
welche die Beschwerdeführerin damit anvisiert (OG act. 141 [= Rückweisungs-
beschluss vom 16. Juni 2005] S. 25 ff.; vgl. KG act. 1 S. 31), gerade nicht als
nicht entscheidrelevant bezeichnet, sondern sie im Gegenteil als für den Fall
relevant bezeichnet, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelinge, das von ihr
behauptete pflicht- und treuwidrige Verhalten des Beschwerdegegners bei der
Gründung der A. AG und beim Abschluss des Alleinvertriebsvertrages zu
beweisen (OG act. 141 S. 25). Im neuen Entscheid ging die Vorinstanz davon
aus, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei, ein pflicht- und treuwid-
riges Verhalten des Beschwerdegegners bei der Gründung der A. AG und beim
Abschluss des Alleinvertriebsvertrages zu beweisen (KG act. 2 S. 53). Damit
waren die Erwägungen der Vorinstanz gemäss S. 25 ff. des Beschlusses vom
16. Juni 2005 relevant, und die Vorinstanz stellte im Urteil vom 7. November 2008
darauf ab bzw. wiederholte sie (vgl. OG act. 141 S. 26 ff. mit KG act. 2 S. 53 ff.).
Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde gegen den
Beschluss vom 16. Juni 2005 verschiedene Feststellungen aus den vorinstanz-

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lichen Erwägungen auf den Seiten 25 ff. des Beschlusses vom 16. Juni 2005
gerügt (Kass.-Nr. AA050141 act. 1 S. 16 ff.), und das Kassationsgericht war im
Entscheid vom 18. Juli 2006 auf diese Rügen eingetreten, hatte sie geprüft und
als unzutreffend verworfen (OG act. 143 S. 13 - 15). Unter diesen Umständen
kann im Sinne des Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsschutzes gemäss
§ 104a Abs. 2 GVG (vgl. ZR 103 Nr. 49) auf Rügen, welche im Beschluss des
Kassationsgerichts vom 18. Juli 2006 verworfen worden sind, und auf Rügen,
welche gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 16. Juni 2005 hätten erhoben
werden können, aber nicht erhoben worden sind, bzw. auf Rügen gegen bereits
im vorinstanzlichen Beschluss vom 16. Juni 2005 enthaltene Feststellungen nicht
eingetreten werden (unter dem Vorbehalt eines geänderten Sachverhalts bzw.
geänderter und neuer vorinstanzlicher Erwägungen).
d) Nachfolgend ist jeweils bei den einzelnen Rügen vorab zu prüfen, ob
diese im Lichte von § 104a Abs. 2 GVG und der vorstehenden Erwägungen
zulässig sind.
2. Die Beschwerdeführerin stellt in der Beschwerde den wesentlichen Sach-
verhalt aus ihrer Sicht und mit eigenen Schlussfolgerungen dar (KG act. 1 S. 4 f.
Ziff. 11 und 13).
a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des
bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes
bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die
geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3
ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-
bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-
sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

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rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 56 f., 72 f.).
b) Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in Ziff. 11 und 13 der
Beschwerde kann deshalb nur eingegangen werden, soweit sie in der weiteren
Begründung ihrer Beschwerde konkrete Rügen im Sinne von § 281 ZPO damit
verbindet.
3. Die Vorinstanz zitierte aus der Berufungsbegründung (OG act. 190) und
-replik (OG act. 196) die Behauptungen der Beschwerdeführerin, dass ihre
Reputation als herstellerneutrale Homologierungsstelle einen nachhaltigen
Schaden erlitten hätte, wenn die finanzielle Beteiligung des Beschwerdegegners
an der A. AG, einem Terminalanbieter, zum damaligen Zeitpunkt bekannt
geworden wäre, dass der Beschwerdegegner eine solche Schädigung seiner
Arbeitgeberin durch seine Beteiligung an der A. AG in Kauf genommen habe und
dass er damit seine finanziellen Eigeninteressen über die strategischen
Interessen seiner Arbeitgeberin und der Banken in der Schweiz gestellt habe. Die
Vorinstanz erwog, mit diesen Ausführungen mache die Beschwerdeführerin
geltend, es wäre ihr auf dem relevanten Markt ein erheblicher wirtschaftlicher
Schaden entstanden, wenn die verdeckte Beteiligung des Beschwerdegegners an
der A. AG bekannt geworden wäre, so dass sie einen wichtigen Grund für eine
fristlose Entlassung gehabt hätte, wenn ihr die damalige finanzielle Beteiligung
des Beschwerdegegners an der A. AG bekannt gewesen wäre (KG act. 2 S. 62).
a) Die Beschwerdeführerin rügt, damit verkürze die Vorinstanz ihre Aus-
führungen willkürlich. Sie habe nicht die von der Vorinstanz berücksichtigte
Argumentation vertreten (dass sie deshalb einen wichtigen Grund für die fristlose
Entlassung gehabt hätte, weil ihr ein erheblicher Schaden entstanden wäre oder
entstehen könnte). Vielmehr habe sie geltend gemacht, dass der Beschwerde-
gegner durch sein Verhalten (Inkaufnahme einer Gefährdung der strategischen
Position seiner Arbeitgeberin [sinngemäss: unabhängig davon, ob sich diese
Gefährdung tatsächlich verwirklichte, d.h. der Beschwerdeführerin tatsächlich ein
Schaden entstand oder noch entstehen könnte] zur persönlichen Bereicherung)

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eine mit der Integrität eines Topmanagers unvereinbare Einstellung dokumentiert
habe. Dies (die Einstellung des Beschwerdegegners, nicht primär der Schaden
als solcher) habe die fristlose Entlassung gerechtfertigt (KG act. 1 S. 5 f.
Ziff. 14 f.).
b) Diese Rüge ist unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG zulässig. Sie
richtet sich gegen vorinstanzliche Erwägungen, welche im Beschluss vom
16. Juni 2005 noch nicht enthalten waren.
c) Die Vorinstanz bezeichnete die Ausführungen der Beschwerdeführerin als
verspätet (KG act. 2 S. 62 Erw. 6 zweiter Absatz). Trifft dies zu, geht die Rüge
schon deshalb fehl, weil die Parteien mit verspäteten Vorbringen ausgeschlossen
sind (§ 114 ZPO), d.h. solche Vorbringen deshalb (wegen der Verspätung) nicht
beachtet werden können und es mithin nicht darauf ankommt, ob sie die Vor-
instanz vollständig oder nur reduziert, in ihrem wirklichen Sinn oder in einem
falschen Sinn erfasst hat.
d) Die von ihr als massgebend bezeichneten Behauptungen brachte die
Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren vor (vgl. vorstehend eingangs dieser
Erw. 3 sowie KG act. 1 S. 5 Ziff. 14 mit Verweisung auf die Berufungsbegründung
OG act. 190 und die Berufungsreplik OG act. 196). Im Berufungsverfahren ist
neues Vorbringen nur unter den Voraussetzungen von §§ 115 und 138 ZPO
zulässig (§ 267 ZPO). Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, bei den frag-
lichen Behauptungen handle es sich gar nicht um neue Tatsachenbehauptungen.
Vielmehr handle es sich um eine Würdigung von Tatsachen, welche entweder als
"Ausgangssachverhalt" der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil (KG
act. 2 S. 4 - 6) zu entnehmen seien oder die sich direkt aus dem ergänzten
Beweisverfahren vor Arbeitsgericht ergeben hätten. Überdies ergebe sich die
Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen sofort aus den Akten, weshalb die
Behauptungen auch gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO zulässig seien (KG act. 1 S. 7).

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e) Die gemäss Beschwerdeführerin wesentlichen Umstände, dass der
Beschwerdegegner bewusst die Beschwerdeführerin einer höchsten Gefährdung
ihrer Marktstellung und Reputation als herstellerneutrale Systembetreiberin und
Homologierungsstelle für alle Endgeräte ausgesetzt und damit eine massive
Schädigung seiner Arbeitgeberin in Kauf genommen habe (KG act. 1 S. 6 Ziff. 15;
vgl. KG act. 2 Erw. 6 erster Absatz), ergeben sich weder aus dem auf den Seiten
4 bis 6 des angefochtenen Urteils geschilderten Sachverhalt noch aus den von
der Beschwerdeführerin zitierten Akten. Aus dem auf den Seiten 4 bis 6 des
angefochtenen Urteils dargestellten Sachverhalt ergibt sich nicht, dass die
Beschwerdeführerin herstellerneutrale Systembetreiberin und Homologierungs-
stelle für Endgeräte gewesen wäre. Ebensowenig ergibt sich daraus, dass die
Beschwerdeführerin in dieser Position durch die Beteiligung des Beschwerde-
gegners an der A. AG gefährdet worden wäre, Schaden zu erleiden, und noch
weniger ergibt sich daraus, dass der Beschwerdegegner dies erkannt und in Kauf
genommen hätte. Aus den von ihr zitierten Akten (KG act. 1 S. 7) ergibt sich zwar
die Position der Beschwerdeführerin als herstellerneutrale Systembetreiberin und
Homologierungsstelle (KG act. 2 S. 36 f., S. 43). Von einer möglichen Schädigung
der Beschwerdeführerin, wenn die Beteiligung des Beschwerdegegners an der
A. AG bekannt geworden wäre, war dabei aber keine Rede, ebensowenig davon,
dass der Beschwerdegegner eine solche Schädigung erkannt und in Kauf
genommen hätte. Diese Behauptungen sind auch keine blosse Würdigung der auf
den Seiten 4 bis 6 des angefochtenen Urteils und in den vom Beschwerdeführer
zitierten Akten enthaltenen Tatsachen, sondern gehen wesentlich darüber hinaus
(Schädigung bzw. Gefährdung der Position der Beschwerdeführerin, Erkenntnis
einer solchen seitens des Beschwerdegegners), sind andere tatsächliche
Behauptungen und im Verhältnis zu den zitierten Stellen neu. Dies zeigt sich auch
daraus, dass die Beschwerdeführerin nicht aufzeigt, diese "Würdigung" schon
früher vorgenommen zu haben, obwohl ihr selber die dieser "Würdigung" nach
ihrer Darstellung zugrundeliegenden Tatsachen bekannt waren und sich diese
"Würdigung" doch zur Begründung der fristlosen Entlassung, deren Recht-
fertigung bestritten war, aufgedrängt hätte.

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f) Die Beschwerdeführerin wies nicht nach, dass die vorinstanzliche
Bezeichnung dieser Ausführungen als "verspätet vorgetragen" unzutreffend wäre.
Es ist davon auszugehen. Waren sie verspätet, ist die Beschwerdeführerin damit
ausgeschlossen und gehen schon deshalb ihre darauf beruhenden Rügen fehl.
4. Die Beschwerdeführerin kaufte im Jahre 1994 von der A. AG sogen.
EFT/POS-Terminals (Geräte für den bargeldlosen Zahlungsverkehr, bei welchen
Debit- und Kreditkarten [z.B. EC-Karte oder Postcard] eingeschoben und mittels
eines geheimen Pin-Codes Zahlungen vor Ort durchgeführt werden können; KG
act. 2 S. 68). Vor den Vorinstanzen machte sie geltend, sie habe in den Jahren
1994 bis 1997 bei der A. AG für rund Fr. 5.5 Mio. solche Geräte eingekauft. Diese
seien überzahlt worden. Die Kosten der A. AG hätten Fr. 4.3 Mio. betragen. Der
Schaden der Beschwerdeführerin belaufe sich auf rund Fr. 1.2 Mio. Das unter
Leitung des Beschwerdegegners durchgeführte Evaluationsverfahren sei eine
Farce gewesen, da von Anfang an festgestanden sei, dass der Zuschlag der
A. AG zukommen sollte. Der Beschwerdegegner habe intern die Schlussbeurtei-
lung vorgegeben. Die Geräte hätten ohne das raffinierte Dazwischenschalten der
A. AG direkt bei der Geräteherstellerin, der D., bezogen werden können, mit einer
Einsparung von mindestens Fr. 1.2 Mio. für die Beschwerdeführerin. Wenn sie um
die Beteiligungsverhältnisse an der A. AG gewusst hätte, hätte sie das
Dazwischenschalten der A. AG nicht akzeptiert, sondern die Geräte direkt bei der
D. ohne die bei der A. AG hängengebliebene Marge beschafft (KG act. 2 S. 68 f.).
a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, wenn der Beschwerdegegner dem
zuständigen Entscheidungsorgan der Beschwerdeführerin die Anschaffung des
Gerätes der A. AG vorgeschlagen habe, könne ihm in keiner Art und Weise ein
Fehlentscheid zur Last gelegt werden. Auf jeden Fall könnte eine allfällige
Falschentscheidung nie so gross und gravierend gewichtet werden, dass sie nach
Jahr und Tag noch zu einer fristlosen Entlassung rechtfertigen würde (KG act. 2
S. 77).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit lasse sich die Abweisung
der Widerklage in diesem Punkt noch nicht begründen. Sie habe vor Vorinstanz
behauptet, sie hätte dieselben Geräte zu einem um Fr. 1.2 Mio. tieferen Preis

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direkt bei der D. beziehen können (KG act. 1 S. 8 f.). Die Vorinstanz habe diese
Behauptung als unzulässiges Novum zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin
habe aber schon in ihrer Widerklagereplik vor Arbeitsgericht vorgetragen, es hätte
keinen Grund gegeben, die Geräte nicht direkt zu beziehen. Dies habe im
Zusammenhang bedeutet, man hätte die Geräte direkt bei D. bezogen. Die
vorinstanzliche Rückweisung als unzulässiges Novum sei deshalb willkürlich und
verletze das Novenrecht (KG act. 1 S. 10).
c) Auch diese Rüge ist unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG zulässig.
Auch die damit beanstandete vorinstanzliche Erwägung war im Beschluss vom
16. Juni 2005 noch nicht enthalten:
d) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe erst nach durch-
geführtem Beweisverfahren behauptet, sie hätte die Geräte direkt bei der D. zu
einem billigeren Preis eingekauft, wenn der Beschwerdegegner seine finanzielle
Beteiligung an der A. AG ihr gegenüber offengelegt hätte. Dieses Vorbringen sei
verspätet. Deshalb sei die Behauptung nicht zuzulassen (KG act. 2 S. 78).
e) Die Vorinstanz stellte mithin nicht fest, dass die Beschwerdeführerin
verspätet behauptet habe, sie hätte die Geräte direkt bei der D. beziehen können.
Die Vorinstanz stellte vielmehr fest, dass die Beschwerdeführerin verspätet
behauptet habe, sie hätte die Geräte direkt bei der D. bezogen, wenn sie von der
stillen Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG Kenntnis gehabt hätte.
Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 10) bedeuten
diese beiden Behauptungen nicht das Gleiche (vgl. nachfolgend lit. f und g). Zur
Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte die Geräte direkt bei der D. beziehen
können, äusserte sich die Vorinstanz gar nicht. Ob sich deswegen die Verneinung
der Pflichtwidrigkeit des Beschwerdegegners, jeglichen Schadens und die
Abweisung der Widerklage in diesem Punkt noch nicht begründen lassen (KG
act. 1 S. 8 Ziff. 19), ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, auf welche
vorliegend nicht eingetreten werden kann (§ 285 ZPO; vgl. dazu OG act. 143
[Beschluss des Kassationsgerichts vom 18. Juli 2006] S. 8 f. Erw. 2). Die vor-
instanzliche Erwägung, die Behauptung sei verspätet, die Beschwerdeführerin
hätte die Geräte direkt bei D. eingekauft, wenn sie von der stillen Beteiligung des

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Beschwerdegegners bei der A. AG Kenntnis gehabt hätte, weist die Beschwerde-
führerin nicht als unzutreffend nach (vgl. nachfolgend lit. f und g). Die Rüge geht
fehl, soweit darauf eingetreten werden kann.
f) In ihrer Klageantwort/Widerklagebegründung hatte die Beschwerdeführe-
rin unter dem Titel "das treuwidrige Verhalten des Klägers" geltend gemacht, der
Beschwerdegegner habe sich an einer Gesellschaft (mit dieser gemeint: die
A. AG) beteiligt, mit welcher die Beschwerdeführerin Geschäfte getätigt habe, und
an diesen Geschäften massiv verdient, während die Beschwerdeführerin durch
die schlechten Bedingungen, die er in den Verträgen durchgesetzt habe, massiv
zu Schaden gekommen sei (AG act. 8/1 S. 8; S. 14). Das Trio Beschwerde-
gegner, C. und B. habe auch die D. geschädigt, indem C. durchgesetzt habe,
dass seitens der D. "zu tiefe" Preise an die A. AG fakturiert worden seien (AG
act. 8/1 S. 14). Der Beschwerdegegner und B. hätten die Bedingungen des Kauf-
vertrags vom 1. November 1994 zwischen der Beschwerdeführerin und der A. AG
ausgehandelt und den Entscheid gefällt, die Geräte von der A. AG zu kaufen,
obwohl der für die technische Seite Verantwortliche empfohlen habe, die Offerte
einer anderen Firma, der F., anzunehmen. In den Jahren 1994 bis 1997 habe die
Beschwerdeführerin bei der A. AG Geräte für rund Fr. 5.5 Mio. eingekauft. Diese
Geräte seien überzahlt gewesen. Gemäss einer Schätzung der E. hätten die
Kosten der A. AG Fr. 4.3 Mio. betragen. Der Schaden, den der Beschwerde-
gegner und B. der Beschwerdeführerin verursacht hätten, belaufe sich daher
unter dieser Position auf rund Fr. 1.2 Mio. (AG act. 8/1 S. 15 f. [= act. 8/2 S. 15
f.]). Neben weiteren Bestreitungen (AG act. 14 S. 8 f.) bestritt der Beschwerde-
gegner, dass die Geräte überzahlt worden seien. Es würden Kosten der A. AG
von Fr. 4.3 Mio. behauptet (bei einer ebenfalls bestrittenen Kaufsumme von ins-
gesamt Fr. 5.5 Mio.). Dass die Marge des Verkäufers dem Schaden des Käufers
gleichgesetzt werde, sei eine naive Auffassung. Die Marge sei selbstverständlich
gerechtfertigt gewesen, weil die A. AG eigene Leistungen erbracht habe ("Garan-
tie, Service, Werbung, Helpdesk etc.") (AG act. 14 S. 9 f.). Dazu wiederum mach-
te die Beschwerdeführerin geltend, der Kern der Sache werde verkannt. Die
Gesellschaft (mit dieser war die A. AG gemeint) sei ein Konstrukt gewesen, eine
"Profitmaschine" für den Beschwerdegegner, C. und B., und habe nicht einer

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kommerziellen Tätigkeit gedient. Es gebe keinen Grund, weshalb die Beschwer-
deführerin die Geräte nicht direkt hätte beziehen können (AG Prot. S.12).
g) Im Wesentlichen behauptete die Beschwerdeführerin im arbeitsgericht-
lichen Hauptverfahren mithin, der Beschwerdegegner habe mit der A. AG einen
zu hohen Kaufpreis vereinbart. Als Begründung für diese Behauptung erwähnte
sie die ihrer Behauptung nach ungerechtfertigte Marge der A. AG in Bezug auf
ihren Einkaufspreis. Im Zusammenhang mit einem diesbezüglichen Einwand des
Beschwerdegegners erwähnte sie, es gebe keinen Grund, weshalb sie die Geräte
nicht direkt hätte beziehen können. In diesem Zusammenhang diente diese
Behauptung der Stützung der Behauptung, der Beschwerdegegner habe mit der
A. AG einen zu hohen Kaufpreis ausgehandelt. Dies beinhaltet die umgekehrte
Behauptung, er hätte mit der A. AG einen tieferen Kaufpreis aushandeln können
und müssen und die Beschwerdeführerin im entsprechenden Umfang geschädigt,
indem er das nicht getan habe, nicht aber die Behauptung, die Beschwerdeführe-
rin hätte die Geräte direkt bei der D. gekauft, wenn sie von der Beteiligung des
Beschwerdegegners an der A. AG Kenntnis gehabt hätte.
5. Die Vorinstanz erwog, selbst wenn die verspätet vorgebrachten Behaup-
tungen (dass die Beschwerdeführerin die Geräte direkt bei der D. eingekauft
hätte, wenn sie von der Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG
Kenntnis gehabt hätte) zuzulassen wären, könnte die Beschwerdeführerin daraus
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die D. habe am von der Beschwerdeführerin
durchgeführten Evaluationsverfahren gar nicht teilgenommen, sodass ihre Geräte
gar nicht auf die Tauglichkeit auf dem Schweizer Markt abgeklärt worden seien.
D.-Geräte seien während des Evaluationsverfahrens gar nie zur Diskussion
gestanden. Da die D. am Evaluationsverfahren gar nicht beteiligt gewesen sei,
hätte die Beschwerdeführerin gar keine Möglichkeit gehabt, D.-Geräte zu kaufen
(KG act. 2 S. 78 f.).
a) Die Beschwerdeführerin rügt, bei diesen Erwägungen verkenne die Vor-
instanz, dass es sich bei den von der A. AG gekauften Geräten ja um solche der
D. gehandelt habe. Der Beschwerdegegner habe nie behauptet, dass die
Beschwerdeführerin die D. unter diesen Umständen hätte einladen sollen, direkt

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eine Offerte in Konkurrenz zur A. AG zu unterbreiten. Der Beschwerdegegner
habe auch nie geltend gemacht, die A. AG habe andere Geräte als jene von
D. offeriert. Indem die Vorinstanz ihren Entscheid darauf stütze, dass die
Beschwerdeführerin auch eine Offerte der D. hätte einholen sollen, habe sie die
Verhandlungsmaxime verletzt (KG act. 1 S. 11).
b) Auch diese Rüge ist unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG zulässig.
Auch die damit beanstandete vorinstanzliche Erwägung war im Beschluss vom
16. Juni 2005 noch nicht enthalten:
c) Die Vorinstanz hielt fest, die Beschwerdeführerin habe (erst) in der
Berufungsreplik ausgeführt, die von der A. AG gekauften Geräte seien solche der
D. gewesen. Diese Behauptung sei ein verspätet vorgebrachtes Novum, worauf
nicht weiter eingetreten werden könne (KG act. 2 S. 79 lit. g).
d) Dazu wendet die Beschwerdeführerin ein, sie habe mit der Darstellung,
die von der A. AG offerierten Geräte seien solche von D. gewesen, keine neue
Behauptung aufgestellt, sondern versucht, einen offensichtlichen Irrtum zu
korrigieren, der sich angesichts von neuen Behauptungen des Beschwerde-
gegners in seiner Berufungsantwort abgezeichnet habe (KG act. 1 S. 11 Ziff. 25
mit Verweisung auf Ziff. 23). In der Ziffer 23 der Beschwerde, auf welche sie zum
Beleg für diese Rüge verweist, erklärt die Beschwerdeführerin, aufgrund von (OG)
act. 124/2, aber auch aufgrund des eindeutigen Beweisergebnisses betreffend die
Motivationslage und Umstände der Gründung der A. AG sei es völlig eindeutig
und klar, dass es sich bei den von der A. AG gekauften Geräten um solche der D.
gehandelt habe (KG act. 1 S. 10).
e) Zwar vermag die Beschwerdeführerin mit den von ihr genannten Beleg-
stellen (OG act. 124/2 = Alleinvertriebsvertrag zwischen der D. und der A. AG;
pauschale Verweisung auf das Beweisergebnis betreffend die Motivationslage
und Umstände der Gründung der A. AG) nicht darzutun, dass die in der vor-
stehenden lit. c zitierte Erwägung nicht zutreffe. Das geht aber aus dem an-
gefochtenen Urteil selber hervor. Die Vorinstanz hielt fest, dass die D. mit der
A. AG im März 1990 einen Alleinvertriebsvertrag für die Schweiz und das Fürsten-

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tum Liechtenstein abgeschlossen hatte und dass in den folgenden Jahren
zwischen der Beschwerdeführerin und der A. AG verschiedene Geschäfte, die
sich in zwei Fällen auf Geräte der D. bezogen, getätigt wurden (KG act. 2 S. 6).
Aus den weiteren Erwägungen folgt, dass mit diesen zwei erwähnten Fällen
einerseits der Kauf der EFT/POS-Geräte von der A. AG gemeint war, andererseits
der Kauf von CASH-Terminals (die Vorinstanz sprach von insgesamt vier
Geschäften [z.B. KG act. 2 S. 61, S. 67], von denen sich zwei klarerweise nicht
auf "Geräte der D." bezogen, nämlich das Helpdesk und der Verkauf des Miet-
terminalgeschäfts, sodass sich lediglich die beiden anderen Fälle, eben der Kauf
der EFT/POS-Geräte und der CASH-Terminals, auf "Geräte der D." beziehen
können). Überdies hatte die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Haupt-
verfahren im Zusammenhang mit dem Kauf der EFT/POS-Geräte geltend
gemacht, es gebe keinen Grund, weshalb sie die Geräte nicht direkt hätte be-
ziehen können (AG Prot. S. 12). Die Vorinstanz verstand dies als Behauptung, es
habe keinen Grund gegeben, weshalb die Beschwerdeführerin die Geräte nicht
direkt bei der belgischen D. hätte beziehen können (KG act. 2 S. 27 unten). Diese
Behauptung beinhaltet die Behauptung, bei den von der A. AG gekauften Geräten
habe es sich um solche der D. gehandelt. Im Urteil vom 2. Juli 2004 war das
Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die A. AG eine Vertriebsgesellschaft der
D. gewesen ist (OG act. 117 S. 7 unten). Die A. AG erbringe auch Eigenleistun-
gen, z.B. Garantie und Gerätesupport. Das Argument der Beschwerdeführerin,
man hätte die Geräte bei D. zum "A.-Einkaufspreis" (damit offensichtlich gemeint:
zum Preis, den die A. AG der D. für die ihr von dieser gelieferten Geräte [welche
sie ihrerseits der Beschwerdeführerin verkaufte] zu bezahlen hatte) haben
können, übersehe, dass, wenn die D. direkt der Beschwerdeführerin verkauft
hätte, entweder sie selbst (die D.) oder die Beschwerdeführerin die Leistungen
hätte erbringen müssen, die die A. AG erbracht habe, was nicht ohne Einfluss auf
den Preis geblieben wäre. Abgesehen davon sei einem Einkauf bei D. der Allein-
vertriebsvertrag (der D.) mit der A. AG im Weg gestanden (OG act. 117 S. 8; KG
act. 2 S. 28). Auch das Kassationsgericht war im Beschluss vom 18. Juli 2006
davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin in zwei Fällen von der A. AG
Geräte (EFT/POS-Terminals und CASH-Terminals) gekauft hatte, welche von der

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D. hergestellt worden waren (OG act. 143 S. 2 mit Verweisung auf OG act. 141
S. 29 ff. und S. 60 ff.).
Damit steht unumstritten fest, dass die EFT/POS-Geräte von der D. stamm-
ten und von der A. AG in der Schweiz vertrieben worden sind. Dies als unzulässi-
ges Novum zu bezeichnen, auf welches nicht eingetreten werden könne, ist des-
halb nicht zulässig.
f) Ist davon auszugehen, dass mit dem fraglichen Kaufvertrag zwischen der
Beschwerdeführerin und der A. AG EFT/POS-Geräte gehandelt worden sind,
welche von der D. stammten, verlieren die vorinstanzlichen Erwägungen darüber,
dass sich die D. nicht am Evaluationsverfahren beteiligt habe, weshalb die
Beschwerdeführerin die Geräte gar nicht direkt bei der D. hätte beziehen können
(sondern als Alternative nur die Geräte der F. hätte kaufen können) (KG act. 2
S. 78 f.), ihre Bedeutung. Diese vermögen die vorinstanzliche Schlussfolgerung,
es stehe rechtsgenügend fest, dass der Beschwerdegegner trotz des bestehen-
den Interessenkonfliktes keine Entscheidung zum Nachteil der Beschwerdeführe-
rin getroffen habe und dieser durch den Kauf der A.-Geräte kein finanzieller
Schaden entstanden sei (KG act. 2 S. 79), nicht zu begründen.
g) Es fragt sich, welche Bedeutung diesen auf der unzulässigen Feststellung
beruhenden vorinstanzlichen Erwägungen zukommt, nachdem die Beschwerde-
führerin keinen Nichtigkeitsgrund bei der vorinstanzlichen Erwägung nachwies,
die Behauptung sei verspätet, sie hätte die Geräte direkt bei der D. eingekauft,
wenn sie von der stillen Beteiligung des Beschwerdegegners bei der A. AG
Kenntnis gehabt habe (vorstehend Erw. 4.e). Da das angefochtene Urteil bereits
aus einem andern Grund aufgehoben werden muss (vgl. die nachfolgenden
Erwägungen), braucht diese Frage nicht beantwortet zu werden (und muss auf
die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Frage des Nachteils und der
Beschwer in KG act. 1 S. 12 Ziff. 26 nicht eingegangen werden). Die Vorinstanz
wird jedenfalls die unzulässige Erwägung, die Behauptung sei ein unzulässiges
Novum, bei den mit Kaufvertrag vom November 1994 von der A. AG gekauften
EFT/POS-Geräten handle es sich um D.-Geräte, und die darauf beruhenden
Erwägungen, die Beschwerdeführerin hätte als Alternative zum Kauf von der A.

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AG lediglich Geräte der F. kaufen können, womit rechtsgenügend feststehe, dass
der Beschwerdegegner trotz des bestehenden Interessenkonfliktes keine Ent-
scheidung zum Nachteil der Beschwerdeführerin getroffen habe und dieser durch
den Kauf der A.-Geräte kein finanzieller Schaden entstanden sei, im neu zu
fällenden Urteil so (d.h. ohne andere Begründung) nicht wiederholen dürfen.
6. Die EFT/POS-Terminals hatte die Beschwerdeführerin von der A. AG
gekauft, um sie an ihre Kunden (Handelsgeschäfte und Betriebe, bei welchen
deren Kundschaft die Kaufpreise mittels Kredit- oder Bank-/Postkarten an den
EFT/POS-Terminals bezahlen konnte) zu vermieten. Diese Vermietung wurde von
der M. betrieben (KG act. 2 S. 80), einer Tochtergesellschaft der Beschwerde-
führerin, deren Direktor und Vorsitzender der Geschäftsleitung der Beschwerde-
gegner war (KG act. 2 S. 6 f.). Mit Vertrag vom November 1997 übertrug die
Beschwerdeführerin diese bei ihren Kunden installierten EFT/POS-Terminals mit-
samt den entsprechenden Mietverträgen wieder an die A. AG, und zwar zum
Preis von Fr. 1.25 Mio. (vgl. KG act. 2 S. 80 f.). Die Beschwerdeführerin machte
geltend, dieses Mietterminalgeschäft (Geräte und Mietverträge) habe einen Wert
zwischen Fr. 9.8 und 12.1 Mio. gehabt. Der Verkauf an die A. AG für Fr. 1.25 Mio.
sei vom Beschwerdegegner veranlasst und der Kaufpreis viel zu tief angesetzt
worden. Der Beschwerdegegner habe dieses Geschäft an die von ihm beherrsch-
te A. AG quasi verschenkt. Wenn die Beschwerdeführerin von der Beteiligung des
Beschwerdegegners an der A. AG Kenntnis gehabt hätte, hätte sie diesen
Geschäftsbereich nicht an diese verkauft, und schon gar nicht für Fr. 1.25 Mio.
(KG act. 2 S. 81).

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a) Die Vorinstanz erwog, aufgrund der aufgezeigten Zeugeneinvernahmen
(KG act. 2 S. 86 - 93) und der Akten stehe fest, dass der Entscheid, das ganze
Mietterminalgeschäft abzustossen und zu verkaufen, im Rahmen einer grösseren
Reorganisation der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin von einem
hierarchisch über dem Beschwerdegegner stehenden Entscheidungsorgan
definitiv entschieden worden sei. Der Beschwerdegegner habe lediglich als aus-
führende Person für die Abwicklung verantwortlich sein können. Die Verkaufs-
preisgestaltung sei innerhalb der Beschwerdeführerin vollkommen offen und
transparent diskutiert und auch aufgrund des Buchwertes beraten worden. Der
Geschäftsleitung sei nicht nur bekannt gewesen, dass das Mietterminalgeschäft
ein gewinnbringendes Geschäft gewesen sei, sondern auch, dass der Buchwert
aufgrund einer zweijährigen Abschreibungsdauer berechnet worden sei, obwohl
man von einer möglichen Lebens- und Abschreibungsdauer von sechs bis sieben
Jahren hätte ausgehen und der potentielle Käufer mit einer entsprechend länge-
ren Verwendungsdauer habe rechnen können. Der Geschäftsleitung sei bekannt
gewesen, dass es sich beim Verkaufspreis von Fr. 1.25 Mio. um einen sehr tiefen
Preis gehandelt habe, der unter dem effektiven Wert des Geschäftes gelegen
habe. Trotz diesen Kenntnissen habe sich die Geschäftsleitung einstimmig für
den fraglichen Verkauf an die A. AG entschieden. Vorliegend gehe es nicht darum
festzustellen, ob der Beschwerdeführerin durch den Verkauf des Geschäftes ein
Schaden entstanden sei. Sondern es gehe allein um die Frage, ob sich der
Beschwerdegegner bei der Verkaufsabwicklung gegenüber der Beschwerdeführe-
rin pflichtwidrig verhalten habe. Deshalb brauche der effektive Wert des Geschäf-
tes nicht eruiert zu werden. Aus ganz verschiedenen Gründen sei keine andere
konkrete Käuferin als die A. AG in Frage gekommen. Für den betreffenden
Entscheid sei die gesamte Geschäftsleitung verantwortlich gewesen. Dieser
Entscheid sei unter den gegebenen Umständen trotz des günstigen Preises auch
ohne weiteres wirtschaftlich verantwortbar und vertretbar gewesen, weil das Miet-
terminalgeschäft aufgrund eines Entscheides von oben habe verkauft werden
müssen (KG act. 2 S. 94 f.). Es gehe allein um die Frage, ob die Beschwerde-
führerin das Mietterminalgeschäft einer anderen Firma und/oder zu einem

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höheren Preis (als Fr. 1.25 Mio.) hätte verkaufen können. Der Beweis dafür sei
der Beschwerdeführerin nicht gelungen (KG act. 2 S. 96).
Im Berufungsverfahren habe die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt
geändert. Sie habe erklärt, nach dem gescheiterten Beweisergebnis hätte sie
diesen Geschäftsbereich eben behalten und damit einen Wertabfluss in der
genannten Höhe verhindert, wenn der Beschwerdegegner seine finanzielle
Beteiligung an der A. AG offengelegt hätte (KG act. 2 S. 96). Man hätte die
bestehenden Mietverträge - so die Behauptung der Beschwerdeführerin - einfach
weiterführen und lediglich auf einen weiteren Ausbau durch Abschluss neuer
Verträge verzichten können (KG act. 2 S. 97 oben). Die Vorinstanz bezeichnete
dies als unzulässiges verspätetes Vorbringen. Es gehe aber auch am Sachverhalt
vorbei. Die Beschwerdeführerin habe die Übertragung des Mietterminalgeschäfts
auf die N. (eine andere Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin) bereits
anfangs September 1997 beschlossen gehabt. Diese habe entschieden, nicht in
den Terminalmarkt als Verkäuferin, Vermittlerin oder Vermieterin von Terminals
einzusteigen. Die Abstossung des Terminalgeschäfts sei somit definitiv beschlos-
sene Sache gewesen und hätte nach dem hypothetischen Kausalverlauf nicht
anders gelautet, wenn die finanzielle Beteiligung des Beschwerdegegners an der
A. AG bekannt gewesen wäre. Als diese beiden strategischen Entscheide
(offenbar damit gemeint: Übertragung des Mietterminalgeschäfts auf die N. einer-
seits, Entscheid der N., nicht in den Terminalmarkt einzusteigen, andererseits)
gefällt worden seien, sei noch gar nicht festgestanden, an wen und zu welchem
Preis die Mietterminals verkauft würden. Zudem sei der Geschäftsleitung im Zeit-
punkt des Verkaufs der Verkaufspreis von Fr. 1.25 Mio. und der Verzicht auf
Übernahme von weiteren 450 - 500 Mietterminals im Wert von Fr. 900'000.-- bis
Fr. 1 Mio. bekannt gewesen. Die Geschäftsleitung sei auch von einem höheren
Sachwert und auch von einem guten Ertragswert des Mietterminalgeschäfts aus-
gegangen. Aufgrund der erwähnten beiden strategischen Entscheide habe sie
aber gar keine andere Möglichkeit gehabt, als die Mietterminals an die A. AG zu
verkaufen, zumal die Weiterführung des Mietterminalgeschäfts zusätzliche
Infrastrukturen bedingt und hohe Kosten in der Höhe von ca. Fr. 1 Mio. verursacht
hätte (KG act. 2 S. 97).

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Der Beschwerdegegner habe der Geschäftsleitung drei unterschiedliche
Varianten unterbreitet: 1. Mietgeschäft einstellen, bestehende Verträge bis zum
Auslaufen selber weiterführen; 2. Mietgeschäft an Lieferanten verkaufen;
3. Verkauf an Dritte. Die Geschäftsleitung habe sich für die zweite Variante ent-
schieden, und zwar im vollen Bewusstsein, dass der Verkaufspreis nicht einem
höheren Marktwert entsprochen und dass das Geschäft einen entsprechenden
Ertragswert generiert habe. Die Beschwerdeführerin habe nie substantiiert
behauptet, weshalb sie sich nicht für die erste Variante entschieden habe, obwohl
sie dies ohne Weiteres hätte tun können (KG act. 2 S. 97 f.).
Im Behauptungsverfahren vor Arbeitsgericht habe die Beschwerdeführerin
nie behauptet, das Geschäft wäre in Kenntnis des wahren Sachverhalts nie ver-
kauft, sondern behalten worden. Diese Behauptung sei ein verspätetes Novum.
Darauf sei nicht einzutreten (KG act. 2 S. 98).
Die Beschwerdeführerin rüge, dass das Arbeitsgericht die Ergänzungsfrage
an G. nicht zugelassen habe, wie er entschieden hätte, wenn er um die Beteili-
gungsverhältnisse gewusst hätte. Die Vorinstanz erwog dazu, diese Problematik
sei im erstinstanzlichen Hauptverfahren gar nie Prozessthema gewesen. Von ent-
scheidender Bedeutung sei, dass die Beschwerdeführerin in der Widerklagereplik
vor Arbeitsgericht ausdrücklich erklärt habe, G. sei am Geschäft nicht beteiligt
gewesen. Er habe nur in der Schlussphase unterschrieben. Materiell habe er sich
nicht damit beschäftigt (KG act. 2 S. 98 f.). Entsprechend habe das Arbeitsgericht
zutreffend die Beweisauflage auf die konkret vorgebrachten Behauptungen
beschränkt und zu Recht die Ergänzungsfrage an den Zeugen G., die zuvor nie
prozesskonform ins Verfahren eingebracht worden sei, nicht zugelassen (KG
act. 2 S. 99).
Zusammenfassend hielt die Vorinstanz noch einmal fest, dass der Verkaufs-
entscheid zugunsten der A. AG von der Geschäftsleitung einstimmig gefällt
worden sei, dass demzufolge auch die gesamte Geschäftsleitung dafür die Ver-
antwortung zu tragen habe und dass dem Beschwerdegegner in diesem Zusam-
menhang kein treuwidriges Verhalten zur Last gelegt werden könne (KG act. 2
S. 100).

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b) Zu diesen Erwägungen trägt die Beschwerdeführerin verschiedene Rügen
vor:
aa) Die vorinstanzlichen Erwägungen seien widersprüchlich und schon des-
wegen willkürlich (KG act. 1 S. 14 Ziff. 28).
Rügen der Verletzung von Bundesrecht sind im kantonalen Beschwerde-
verfahren nicht zulässig (§ 285 ZPO; vgl. vorstehend Erw. 4.e mit Verweisung).
Das gilt auch für die Rüge ungenügender Begründung im Bereich der Anwendung
des materiellen Bundesrechts (ZR 107 [2008] Nr. 59). Darunter fällt auch die
Rüge einer widersprüchlichen Begründung. Soweit die Beschwerdeführerin ihre
entsprechende Rüge auf Fragen des Bundesrechts bezieht (Relevanz von
Schaden, Schädigung, Pflichtwidrigkeit, Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse;
KG act. 2 S. 14 Ziff. 28), ist darauf nicht einzutreten. Soweit die Beschwerde-
führerin ihre entsprechende Rüge auf vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen
bezieht, ist nur darauf einzutreten, soweit sie die Beschwerdeführerin in der weite-
ren Beschwerdebegründung genügend substantiiert. Das (das Erfordernis der
nachfolgenden genügenden Substantiierung) gilt auch für die Rüge der Ver-
letzung der Verhandlungsmaxime.
bb) Eine Verletzung der Verhandlungsmaxime sieht die Beschwerdeführerin
offenbar in einer vorinstanzlichen Annahme eines Zwangs zum Verkauf des
Mietterminalgeschäfts an die A. AG zum Preis von Fr. 1.25 Mio. Das sei nie
behauptet worden (KG act. 1 S. 14 Ziff. 28). Die Beschwerdeführerin zeigt indes
nicht auf, wo die Vorinstanz eine solche Annahme getroffen habe. Auf diese Rüge
kann nicht eingetreten werden. Soweit die Beschwerdeführerin die gerügte Fest-
stellung als Schlussfolgerung aus den gerügten vorinstanzlichen Erwägungen
zieht, der Entscheid zum Verkauf des Mietterminalgeschäfts sei von einem über
dem Beschwerdegegner stehenden Entscheidungsorgan definitiv beschlossen
worden (KG act. 2 S. 94), es sei gar keine andere konkrete Käuferin als die A. AG
in Frage gekommen, der Entscheid (zum Verkauf an die A. AG zum Preis von
Fr. 1.25 Mio.) sei unter den gegebenen Umständen trotz des günstigen Preises
ohne Weiteres wirtschaftlich verantwortbar und ebenfalls vertretbar gewesen, weil
das Mietterminalgeschäft aufgrund eines Entscheides von oben habe verkauft

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werden müssen (KG act. 2 S. 95), aufgrund strategischer Entscheide habe die M.
gar keine andere Möglichkeit gehabt, als die Mietterminals an die A. AG zu ver-
kaufen (KG act. 2 S. 97), ist auf die nachfolgenden Erwägungen zu den dies-
bezüglichen Rügen zu verweisen. Auf diese kann, soweit solche überhaupt
erhoben wurden, in Anwendung von § 104a Abs. 2 GVG nicht eingetreten
werden.
cc) Eine weitere Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime begründet
die Beschwerdeführerin damit, dass die Vorinstanz davon ausging, bei der N.
wären ohne Verkauf des Mietterminalgeschäfts an die A. AG Infrastrukturinvestiti-
onen und Kosten von über Fr. 1 Mio. entstanden, obwohl bei der N. gar keine
Kosten angefallen wären, weil sie das Geschäft aufgrund ihres strategischen Ent-
scheides nicht weitergeführt (sondern der M. überlassen) hätte, und nie jemand
solche Kosten bei der M. behauptet habe. Im Raum sei lediglich die Behauptung
des Beschwerdegegners gestanden, eine Fortführung hätte Softwareinvestitionen
in der Höhe von Fr. 1 Mio. zur Folge gehabt. Diese Behauptung sei durch das
Arbeitsgericht als bestritten zum Beweis verstellt worden, aber unbewiesen
geblieben (KG act. 1 S. 15 Ziff. 28).
aaa) Diese Rüge ist unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG zulässig. Die
damit beanstandete Feststellung war im vorinstanzlichen Rückweisungsbeschluss
vom 16. Juni 2005 noch nicht vorhanden (vgl. OG act. 141 S. 52).
bbb) Die Vorinstanz erwähnte die Behauptung des Beschwerdegegners, der
mit der A. AG vereinbarte Preis habe dem Umstand Rechnung getragen, dass die
M. ca. Fr. 1 Mio. in Software-Lösungen hätte investieren müssen und dass eine
zusätzliche Investitionen von rund Fr. 1 Mio. für die Beschwerdeführerin nötig
gewesen wäre, wenn der Rückkaufvertrag (gemeint: der Vertrag über das Miet-
terminalgeschäft) nicht zustande gekommen wäre (KG act. 2 S. 82 mit Verwei-
sung auf AG act. 14 S. 13). Die Vorinstanz erwog, im Zeitpunkt des Verkaufs sei
der Geschäftsleitung der Verzicht auf Übernahme von weiteren 450 - 500 Miet-
terminals im Wert von Fr. 900'000.-- bis Fr. 1 Mio. bekannt gewesen. Die
Weiterführung des "Mietterminalgeschäftes der N." hätte zusätzliche Infrastruktur-
kosten bedingt und hohe Kosten in der Grössenordnung von ca. Fr. 1 Mio. verur-

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sacht (KG act. 2 S. 97). Dabei war für die Vorinstanz offensichtlich nicht
wesentlich, ob diese Kosten der N. oder der M. (beides Gesellschaften innerhalb
der X.-Gruppe) entstanden wären. Diese Feststellungen bedeuten nichts anderes,
als der Beschwerdegegner in AG act. 14 S. 13 behauptet hatte. Diese Rüge der
Verletzung der Verhandlungsmaxime geht fehl.
ccc) Ob diese Behauptungen des Beschwerdegegners bewiesen sind, wenn
sie bestritten worden sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung und nicht der Ver-
handlungsmaxime. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin dürfen dem
Urteil nicht nur bewiesene Tatsachen zugrunde gelegt werden (und gibt es keinen
solchen Verfahrensgrundsatz), sondern auch unbestrittene.
ddd) Die Vorinstanz begründete nicht, wie sie zur Feststellung gelangte, die
Weiterführung des Mietterminalgeschäftes hätte zusätzliche Infrastrukturen be-
dingt und Kosten in der Höhe von ca. Fr. 1 Mio. verursacht. Tatsächlich auferlegte
das Arbeitsgericht den Beweis für diese Tatsache dem Beschwerdegegner (AG
Prot. S. 29). Damit ist davon auszugehen, dass sie bestritten war. Die Vorinstanz
erklärte nicht, es sei deswegen darauf abzustellen, weil sie im Gegensatz zur
erstinstanzlichen Beweisauflage gar nicht bestritten worden sei. Aus welchen
Beweismitteln sich deren Richtigkeit ergebe, erläuterte die Vorinstanz ebensowe-
nig. Diese tatsächliche Feststellung ist deshalb unzulässig.
eee) Die Bedeutung dieser unzulässigen Feststellung für das angefochtene
Urteil ist unklar. Die Vorinstanz führte sie lediglich als ergänzende Erwägung an
("zumal …" [KG act. 2 S. 97 2. Absatz a.E.]). Da das angefochtene Urteil bereits
aus einem andern Grund aufgehoben werden muss (vgl. nachfolgend Erw. 7.d -
g), kann aber auf eine Klärung verzichtet werden. Die Vorinstanz wird im neuen
Urteil entweder erläutern müssen, woraus sich die Richtigkeit dieser Behauptung
ergebe, oder auf diese Feststellung verzichten müssen.
dd) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz gehe von der Annahme
aus, dass ein Verkauf des Mietterminalgeschäfts bereits durch den Verwaltungs-
rat der Holding ohne Dazutun des Beschwerdegegners beschlossen gewesen sei
und dieser nur noch den definitiv beschlossenen Verkauf umzusetzen gehabt

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habe. Diese Annahme stütze die Vorinstanz einerseits auf Zeugenaussagen. Aus
diesen Zeugenaussagen ergebe sich diese Schlussfolgerung aber gerade nicht.
Weiter stütze sich die Vorinstanz "ohne Beleg auf die Akten". Das verletze die
Begründungspflicht (KG act. 1 S. 15 Ziff. 29). Die Annahme, der Verkauf sei von
oben definitiv vorgegeben gewesen, sei willkürlich (KG act. 1 S. 16).
Die von der Beschwerdeführerin hierunter gerügte vorinstanzliche Fest-
stellung ist identisch mit der Feststellung, welche die Vorinstanz bereits im
Beschluss vom 16. Juni 2005 getroffen hatte (OG act. 141 S. 50 f.). In der seiner-
zeitigen Beschwerde gegen diesen Beschluss hatte die Beschwerdeführerin diese
vorinstanzliche Feststellung als aktenwidrig gerügt (Kass.-Nr. AA050141 act. 1
S. 16). Das Kassationsgericht behandelte und prüfte diese Rüge und hielt fest,
dass die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Schlussfolgerung nicht als
aktenwidrig oder willkürlich darzutun vermochte und diese Rüge fehl geht (OG
act. 143 S. 14). Die Rügen gegen diese vorinstanzliche Feststellung sind un-
zulässig (§ 104a Abs. 2 GVG). Darauf kann nicht eingetreten werden.
ee) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe
angenommen, der "Verkaufspreisbildungsprozess" sei offen und transparent
gewesen und die Geschäftsleitung der M. habe den Verkaufsentscheid an die
A. AG zu Fr. 1.25 Mio. einstimmig in Kenntnis aller relevanter Faktoren gefällt.
Dabei habe die Vorinstanz verkannt, dass der Beschwerdegegner seine Beteili-
gung an der A. AG verschwiegen habe. G. (Mitglied der Geschäftsleitung der M.
[KG act. 2 S. 88]) habe gemäss seiner von der Vorinstanz zitierten Zeugenaussa-
ge Zweifel an der Angemessenheit des Kaufpreises gehabt, sich aber auf die
Sachkenntnis des Beschwerdegegners und von B. verlassen. Das hätte er nicht
getan - so die Beschwerde sinngemäss -, wenn er Kenntnis von den Beteiligun-
gen des Beschwerdegegners und von B. und damit von deren eigenen wirtschaft-
lichen Interessen und daraus folgenden Interessenkonflikten gehabt hätte. Das
habe die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz ausdrücklich geltend gemacht. Die
Vorinstanz habe das aber übergangen. Ihre Annahme, die Geschäftsleitung habe
nach völlig transparenter Diskussion zu Gunsten der A. AG entschieden, sei

- 27 -
deshalb willkürlich und beruhe auf einer Verletzung des Gehörsanspruchs der
Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 30 und 31).
Die Vorinstanz hatte bereits im Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2005
erwogen, dass die Verkaufspreisgestaltung innerhalb der M. vollkommen offen
und transparent diskutiert und auch aufgrund des Buchwertes beraten worden sei,
dass der Geschäftsleitung nicht nur bekannt gewesen sei, dass das Mietterminal-
geschäft ein gewinnbringendes Geschäft gewesen sei, sondern auch, dass der
Buchwert (von Fr. 1.25 Mio.; vgl. OG act. 141 S. 38 und S. 49 unten) aufgrund
einer zweijährigen Abschreibungsdauer berechnet worden war, obwohl man
bezüglich der Terminals von einer möglichen Lebens- und Abschreibungsdauer
von sechs bis sieben Jahren hätte ausgehen können und der potentielle Käufer
mit einer entsprechenden längeren Verwendungsdauer habe rechnen können,
dass sich die Geschäftsleitung trotz diesen Kenntnissen einstimmig für den
fraglichen Verkauf an die A. AG entschieden habe, dass für den betreffenden Ent-
scheid somit die gesamte Geschäftsleitung der M. verantwortlich gewesen sei,
dass dieser Entscheid unter den gegebenen Umständen trotz des günstigen
Preises auch ohne weiteres wirtschaftlich verantwortbar und ebenfalls vertretbar
gewesen sei, weil das Mietterminalgeschäft aufgrund eines Entscheides von oben
habe verkauft werden müssen (OG act. 141 S. 50 f.). Die Rügen, welche die
Beschwerdeführerin nun gegen dieselben vorinstanzlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil vom 7. November 2008 vorbringt, hätte sie schon gegen
diese bereits im Beschluss vom 16. Juni 2005 getroffenen Feststellungen vorbrin-
gen können. Auch auf die dagegen gerichteten Rügen kann in Anwendung von
§ 104a Abs. 2 GVG nicht eingetreten werden.
Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz die Erwägungen im Beschluss vom
16. Juni 2005 durch zusätzliche Erwägungen im Urteil vom 7. November 2008
"angereichert" hat (KG act. 2 S. 31 f.). Diese zusätzlichen Erwägungen (KG act. 2
S. 94 f.) bedeuten keine Änderung der Erwägungen im Beschluss vom 16. Juni
2005, welche zur beanstandeten Feststellung führten, dass die Geschäftsleitung
im Wissen um alle relevanten Faktoren, insbesondere den tiefen Preis, nach völlig
transparenter Diskussion zugunsten der A. AG entschieden hat, sondern sind

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eigentliche zusätzliche Erwägungen, welche diejenigen im Beschluss vom
16. Juni 2005 ergänzen und die daraus gezogene Schlussfolgerung zusätzlich
und weiter begründen sollen, deren Wegfall aber an der bereits im Beschluss vom
16. Juni 2005 gezogenen Schlussfolgerung nichts änderten. Diese zusätzlichen
Erwägungen als solche beanstandet die Beschwerdeführerin nicht.
ff) Im Zusammenhang mit dem Verkauf des Mietterminalgeschäfts hielt die
Vorinstanz im Urteil vom 7. November 2008 weiter fest, die Beschwerdeführerin
habe in diesem Punkt im vorliegenden Berufungsverfahren ihr "Aussageverhal-
ten" (offenbar gemeint: ihre Behauptungen) geändert und erklärt, nach dem
(bezüglich Verkauf zu einem höheren Preis) gescheiterten Beweisergebnis hätte
sie diesen Geschäftsbereich eben behalten und damit einen Wertabfluss in der
genannten Höhe verhindert und verhindern müssen, wenn der Beschwerdegeg-
ner seine finanzielle Beteiligung an der A. AG offengelegt hätte. Man hätte die
bestehenden Mietverträge einfach weiterführen und lediglich auf einen weiteren
Ausbau durch Abschluss neuer Verträge verzichten können (KG act. 2 S. 96 f.).
Die Vorinstanz erwog dazu, dabei handle es sich um ein unzulässiges verspäte-
tes Vorbringen. Es gehe aber auch an der Sache vorbei. Wie bereits aufgezeigt,
sei die Abstossung des Terminalgeschäfts definitiv beschlossene Sache gewesen
und hätte nach dem hypothetischen Kausalverlauf nicht anders gelautet, wenn die
finanzielle Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG bekannt gewesen
wäre. Aufgrund der beiden strategischen Entscheide (einerseits der M., das Miet-
terminalgeschäft auf die N. zu übertragen, andererseits der N., nicht in den
Terminalmarkt als Verkäuferin, Vermittlerin oder Vermieterin von Terminals ein-
zusteigen) habe die Beschwerdeführerin gar keine andere Möglichkeit gehabt, als
die Mietterminals an die A. AG zu verkaufen (KG act. 2 S. 97).
aaa) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Behauptung, weil
angeblich verspätet, nicht zugelassen, die M. hätte bei Offenlegung der
Beteiligungsverhältnisse das Mietterminalgeschäft behalten und daher den Wert-
abfluss an den Beschwerdegegner verhindert. Diese Erwägung sei widersprüch-
lich und deshalb willkürlich. Ferner habe die Vorinstanz damit die §§ 114 und 55
ZPO verletzt (KG act. 1 S. 18 - 22 Ziff. 33 - 37).

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bbb) Die Bestimmung von § 104 Abs. 2 GVG steht diesen Rügen nicht ent-
gegen, richten sie sich doch gegen Erwägungen, welche im Beschluss vom
16. Juni 2005 noch nicht enthalten waren.
ccc) Inwiefern die vorinstanzliche Erwägung widersprüchlich sei, erklärt die
Beschwerdeführerin nicht und ist auch nicht ersichtlich. Darauf kann nicht ein-
getreten werden.
ddd) Zwar bezeichnete die Vorinstanz die Behauptung der Beschwerde-
führerin als unzulässiges verspätetes Vorbringen. Gleichwohl berücksichtigte und
behandelte sie sie. Die Vorinstanz erwog, diese Behauptung gehe fehl, weil die
Abstossung des Mietterminalgeschäfts definitiv beschlossene Sache gewesen
sei, nach dem hypothetischen Kausalverlauf nicht anders gelautet hätte, wenn die
finanzielle Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG bekannt gewesen
wäre, und weil die Beschwerdeführerin aufgrund strategischer Entscheide der M.
und der N. gar keine andere Möglichkeit gehabt habe, als die Mietterminals an die
A. AG zu verkaufen. Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin in
diesem Zusammenhang nicht auseinander (Rügen gegen die Feststellung, die
Abstossung des Mietterminalgeschäftes sei definitiv beschlossene Sache
gewesen, wären gemäss § 104 Abs. 2 GVG auch gar nicht zulässig; vgl. vor-
stehend lit. dd). Damit wirkte sich die Bezeichnung ihres Vorbringens (sie hätte
das Mietterminalgeschäft behalten und selber weitergeführt, wenn der Beschwer-
degegner seine Beteiligung an der A. AG offengelegt hätte) als verspätet und un-
zulässig gar nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus, und es kann aus
diesem Grund auf die dagegen gerichteten Rügen nicht eingetreten werden. Das
gilt somit auch für die in diesem Zusammenhang stehende vorinstanzliche
Erwägung zur Rüge, dass das Arbeitsgericht eine Ergänzungsfrage an G. nicht
zugelassen habe (KG act. 2 S. 98), bzw. für die diesbezügliche Rüge in der
Beschwerde (KG act. 1 S. 18 Rz 32).
gg) Im Anschluss an die vorstehend zitierten Erwägungen wies die Vor-
instanz weiter darauf hin, es sei aktenmässig belegt, dass der Beschwerdegegner
der Geschäftsleitung bezüglich des Antrages betr. Verkauf des Mietterminal-
geschäfts drei unterschiedliche Varianten unterbreitet habe, nämlich erstens das

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Mietgeschäft einzustellen und die bestehenden Verträge bis zum Auslaufen
selber weiterzuführen, zweitens das Mietgeschäft an den Lieferanten zu verkau-
fen, und drittens, das Mietgeschäft an Dritte zu verkaufen. Die Geschäftsleitung
habe somit unter diesen drei Varianten auswählen können. Dabei habe sie sich
für die zweite Variante entschieden, den Verkauf an die Lieferantin (die A. AG),
und zwar im vollen Bewusstsein, dass der Verkaufspreis nicht einem höheren
Marktwert entsprochen und dass das Geschäft einen entsprechenden Marktwert
garantiert habe. Die Beschwerdeführerin habe nie substantiiert behauptet, warum
sie sich nicht für die erste Variante entschieden habe, obwohl sie dies ohne
Weiteres hätte tun können (KG act. 2 S. 97 f.).
aaa) Die Beschwerdeführerin beanstandet die letzterwähnte Erwägung (sie
habe nie substantiiert behauptet, weshalb sich die Geschäftsleitung nicht für die
erste Variante und damit für die Weiterführung des Geschäftsbereichs entschie-
den habe). Diese Erwägung stehe in Widerspruch zur vorinstanzlichen Fest-
stellung, der Verkauf des Geschäftsbereichs sei "von oben" definitiv vorgegeben
gewesen. Sie sei aber auch sachlich unzutreffend und verletze den Gehörs-
anspruch der Beschwerdeführerin. Sie habe dies sehr wohl behauptet (KG act. 1
S. 22).
bbb) Einerseits leitete die Vorinstanz aus der gerügten Feststellung nichts
ab. Diese wirkte sich mithin nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus.
Andererseits ist die Frage der genügenden Substantiierung eine solche des
Bundesrechts (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13d zu § 285 mit Verweisungen).
Auf diese Rüge kann aus diesen Gründen nicht eingetreten werden.
hh) Zusammenfassend kann mit Ausnahme der Rüge gegen die vorinstanz-
liche Feststellung, die Weiterführung des Mietterminalgeschäftes hätte zusätzliche
Infrastrukturkosten von Fr. 1 Mio. verursacht, deren Bedeutung für das angefoch-
tene Urteil unklar, aber als bloss ergänzende Erwägung wohl nur marginal ist
(vorstehend lit. cc), auf die Rügen der Beschwerdeführerin zum Komplex Verkauf
des Mietterminalgeschäfts nicht eingetreten werden, hauptsächlich aufgrund der
Vorschrift von § 104a Abs. 2 GVG. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin in
den Ziffern 39 und 40 der Beschwerde (KG act. 1 S. 23 f.) beruhen auf der Gut-

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heissung der Rügen. Weil auf diese nicht eingetreten werden kann, fehlt diesen
Ausführungen die Grundlage, was auch ein Eintreten darauf ausschliesst.
7. Am 30.11./1.12.1992 schlossen die Beschwerdeführerin und die A. AG
einen Vertrag betreffend Zentrale EFT/POS-Anlaufstelle (im Folgenden: Help-
desk). Darin beauftragte die A. AG die Beschwerdeführerin, Meldungen von
Vertragspartnern im Zusammenhang mit Fragen über oder Störungen an
EFT/POS-Geräten der A. AG entgegenzunehmen, die Vertragspartner zu
beraten, Störungen zu analysieren und zu beheben sowie der A. AG Geräte-
defekte mitzuteilen. Die A. AG verpflichtete sich zur Bezahlung von Gebühren
dafür. Mit Schreiben vom 24. Juni 1993 kündigte die A. AG den Vertrag auf den
31. Dezember 1993. Am 4. Juli 2000 teilte die Beschwerdeführerin der A. AG mit,
dass sie die Dienstleistungen trotz Kündigung des Vertrages im gleichen Umfang
weiterhin erbracht habe, ohne diese in Rechnung zu stellen. Nachdem ihr diese
Tatsache im März 2000 zur Kenntnis gelangt sei, erlaube sie sich, diese Leistun-
gen der A. AG ab dem 1. März 2000 in Rechnung zu stellen. Der geschuldete
Betrag für die Monate März bis Mai 2000 betrage Fr. 93'104.15. Die A. AG
bezahlte diese Forderung (KG act. 2 S. 100 f.).
Gemäss vorinstanzlichen Erwägungen hatte die Beschwerdeführerin geltend
gemacht, ihr sei für die Jahre 1993 - 1999 dadurch ein Schaden in der Höhe von
zwischen Fr. 2.2 Mio. und Fr. 3.1 Mio. entstanden, dass die Dienstleistungen für
die A. AG nach deren Vertragskündigung auf Weisung des Beschwerdegegners
weiterhin, nunmehr aber unentgeltlich erbracht worden seien. Hätte der
Beschwerdegegner - so die Behauptung der Beschwerdeführerin nach den vor-
instanzlichen Erwägungen weiter - seine Beteiligung an der A. AG offengelegt,
wäre es undenkbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin die Leistungen für
A.-Kunden ohne Entgelt weiter erbracht hätte, nachdem der Vertrag gekündigt
worden sei. Der Beschwerdegegner müsse sich gefallen lassen, dass sie davon
ausgehe, die Leistungen wären diesfalls tatsächlich nach den Konditionen des
Helpdesk-Vertrages weiter erbracht worden (KG act. 2 S. 101 f.).
a) Die Vorinstanz erwog nach der Darstellung verschiedener Zeugenaussa-
gen (KG act. 2 S. 105 - 108), aufgrund der vorliegenden Akten und der aufgeführ-

- 32 -
ten Zeugenaussagen ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin anfänglich für
alle ihre Kunden eine Hotline betrieben habe, ohne eine Entschädigung dafür
verlangt zu haben. 1992 habe sie dann allein mit der A. AG mit Wirkung ab
1. Januar 1993 einen entsprechenden Entschädigungsvertrag abgeschlossen.
Dieser sei bereits nach einem halben Jahr auf Ende 1993 von der A. AG wieder
aufgekündigt worden. Die Beschwerdeführerin habe nie geltend gemacht, der
Beschwerdegegner habe in irgend einer Art und Weise bei dieser Kündigung mit-
gewirkt oder diese veranlasst. Die Beschwerdeführerin habe auch nie geltend
gemacht, sie habe gegen die Kündigung remonstriert oder eine Entschädigungs-
regelung angestrengt. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass diese
Kündigung von der Beschwerdeführerin ohne weiteres entgegengenommen und
akzeptiert worden sei. Die Behauptung, der Beschwerdegegner habe die Weisung
erteilt, die Helpdesk-Dienstleistungen auch nach der Kündigung durch die A. AG
ohne weitere Entschädigung seitens der A. AG weiterzuführen, habe im Beweis-
verfahren nicht verifiziert werden können. Vielmehr habe sich ergeben, dass diese
Problematik betriebsintern besprochen und beraten worden sei und dass B. die
entsprechenden Weisungen erteilt habe. Dafür könne die Beschwerdeführerin
nicht den Beschwerdegegner verantwortlich machen. Dieser sei an der Beratung
der Weiterführung nicht beteiligt gewesen. H. habe die Begründung für den
Weiterführungsentscheid dargelegt: Sie hätten nach der Kündigung des Vertrages
den Support herunterfahren wollen. Man habe die Problematik lösen müssen,
dass alle Kunden die Telefonnummer vom Helpdesk überall notiert gehabt hätten.
Überall habe es Kleber gehabt. Man habe gesagt, die Dienstleistung sei immer
noch im Aufbau. Es seien also - so die Vorinstanz - sachliche Gründe gewesen,
welche die Weiterführung des Helpdesks aufgedrängt hätten. Diese hätten un-
abhängig vom Aktienbesitz des Beschwerdegegners bestanden und hätten auch
nicht durch eine Offenlegung seines Aktienbesitzes beseitigt werden können. Die
Beschwerdeführerin habe erst nach abgeschlossenem Behauptungsverfahren
behauptet, wenn der Beschwerdegegner seine Beteiligung an der A. AG offen-
gelegt hätte, wäre es undenkbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin die
Leistungen für A.-Kunden ohne Entgelt weiter erbracht hätte; der Beschwerde-
gegner müsse sich gefallen lassen, dass sie davon ausgehe, die Leistungen

- 33 -
wären diesfalls tatsächlich nach den Konditionen des Help-Desk-Vertrages weiter
erbracht worden. Dabei handle es sich um unzulässige Noven. Darauf könne
nicht weiter eingetreten werden. Dem Beschwerdegegner könne im Zusammen-
hang mit der Helpdeskangelegenheit kein treu- oder pflichtwidriges Verhalten der
Beschwerdeführerin gegenüber angelastet werden (KG act. 2 S. 109 - 111).
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe (wie bereits
das Arbeitsgericht) die Verhandlungsmaxime verletzt mit der Schlussfolgerung,
die (unentgeltliche) Weiterführung des Helpdesks auch für die A. AG sei im über-
gelagerten Interesse der Beschwerdeführerin gelegen. Der Beschwerdegegner
habe weder das behauptet noch, dass die Einstellung dieser Dienstleistung nach
der Vertragskündigung nicht möglich gewesen wäre. Er habe im Gegenteil
behauptet, die A. AG habe selbst ein Helpdesk aufgebaut, er habe bestritten,
dass die Beschwerdeführerin für die A. AG nach der Vertragskündigung gratis
Leistungen erbracht habe, seine Behauptungen hätten demnach beinhaltet, dass
es die A. AG gar nicht mehr nötig gehabt habe, von der Beschwerdeführerin
Helpdesk-Leistungen zu beziehen (KG act. 1 S. 27 Ziff. 45).
c) Zwar war nach der Darstellung der Beschwerdeführerin selber das
Arbeitsgericht bereits im Urteil vom 2. Juli 2004 davon ausgegangen, dass es im
Interesse der Beschwerdeführerin gelegen sei, das Helpdesk bzw. die ent-
sprechenden Dienstleistungen für die A. AG nach deren Vertragskündigung
weiterzuführen (KG act. 1 S. 26 Ziff. 44 mit Verweisung auf AG act. 114 S. 12 f.).
Im vorinstanzlichen Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2005 findet sich aber
keine solche Erwägung (vgl. OG act. 141 S. 59 f.). Die Vorinstanz selber stellte
erstmals im angefochtenen Urteil vom 7. November 2008 unter Hinweis auf
Zeugenaussagen von H. fest, dass sachliche Gründe die Weiterführung des Help-
desks (gemeint: nach der Kündigung seitens der A. AG) aufgedrängt hätten.
Diese Feststellung konnte die Beschwerdeführerin mit ihrer ersten Beschwerde
gegen den vorinstanzlichen Rückweisungsbeschluss nicht rügen. Unter dem
Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG ist deshalb die heutige Rüge zulässig.

- 34 -
d) Tatsächlich ergibt sich weder aus der vorinstanzlichen Darstellung der
Parteistandpunkte (KG act. 2 S. 101 - 105) noch aus den Vorbringen des
Beschwerdegegners (Klagebegründung AG act. 1, Replik/Widerklageantwort
AG act. 14, Widerklageduplik AG Prot. S. 15 - 19, Stellungnahmen zum Beweis-
ergebnis AG act. 110 und act. 178, Berufungsantwort vom 19.11.2004 OG
act. 127, Berufungsduplik vom 18. März 2005 OG act. 136, Berufungsantwort vom
30.5.2008 OG act. 193, Berufungsduplik vom 26.8.2008 OG act. 197, OG act. 182
= Prot. S. 12 - 16) eine Behauptung, die Helpdesk-Dienstleistungen seien durch
die Beschwerdeführerin für die A. AG (bzw. Kunden der A. AG) nach der Ver-
tragskündigung der A. AG deswegen weitergeführt worden (und zwar unentgelt-
lich), weil man die Problematik habe lösen müssen, dass alle Kunden die Tele-
fonnummer des Helpdesks (der Beschwerdeführerin) überall notiert gehabt
hätten, es überall Kleber gehabt habe, sie (offenbar gemeint: die Mitarbeiter der
Beschwerdeführerin) irgendwann noch Kleber mit ihrer Nummer verteilt hätten,
man (gemeint: bei der Beschwerdeführerin) gesagt habe, die Dienstleistung sei
immer noch im Aufbau, es also sachliche Gründe gewesen seien, welche die
(unentgeltliche) Weiterführung des Helpdesks (auch nach der Vertragskündigung
der A. AG) aufgedrängt hätten. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend
macht, hatte der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang vielmehr behaup-
tet, die A. AG habe anschliessend an die Kündigung auf eigene Rechnung ein
eigenes Helpdesk aufgebaut. Der Beschwerdegegner bestritt, dass die Beschwer-
deführerin weiterhin Leistungen für die A. AG gratis erbracht habe. Richtig sei,
dass auch die Beschwerdeführerin ein Helpdesk geführt habe, aber nicht für die
A. AG. Diese habe ja selber ein Helpdesk aufgebaut (AG act. 14 S. 18 f., AG Prot.
S. 18, OG act. 127 S. 21 f., OG act. 193 S. 20).
e) Das Gericht legt seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde
(Verhandlungsmaxime; § 54 Abs. 1 ZPO). Zwar darf unter Umständen ab-
weichend von der Verhandlungsmaxime auch auf nicht behauptete, aber durch
das Beweisverfahren erwiesene Tatsachen abgestellt werden (ZR 104 [2005]
Nr. 80 Erw. II.2.3.2.a mit zahlreichen Hinweisen). Verschiedentlich wird in der
Rechtsprechung und Literatur aber für eine solche Abweichung von der Verhand-

- 35 -
lungsmaxime vorausgesetzt, dass die nicht behaupteten, aber durch das Beweis-
verfahren erwiesenen Tatsachen, auf welche abgestellt werden soll, "Merkmale
des streitigen und zu beweisenden Sachverhalts darstellen" (ZR 103 [2004]
Nr. 77 Erw. III.2; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 54; Walder/Grob-
Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Zürich 2009, S. 207 § 17 Rz 11 lit. e)
bzw. den behaupteten Tatsachen "gleichwertig" zu sein haben (ZR 97 [1998]
Nr. 87 Erw. II.3.c, RB 1974 Nr. 17). Ein Autor scheint bei Fehlen anderer gesetz-
licher Bestimmungen eine nachträgliche Behauptung von Beweisergebnissen
durch die behauptungsbelastete Partei als erforderlich zu erachten (Christoph
Leuenberger, Nicht behauptete Tatsachen als Ergebnisse des Beweisverfahrens,
in: Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Franz Kellerhals zum
65. Geburtstag, Bern 2005, S. 313 ff., S. 322 f.).
f) Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdegegner genügend Gelegenheit
und Anlass gehabt, entsprechend der Zeugenaussage von H. vom 28.2.2002 (AG
Prot. S. 106 ff.) geltend zu machen und in seine Sachdarstellung zu übernehmen,
dass das Helpdesk nach der Kündigung des entsprechenden Vertrags durch die
A. AG auch für diese deshalb (unentgeltlich) weitergeführt worden sei, weil man
die Problematik habe lösen müssen, dass alle Kunden die Telefonnummer vom
Helpdesk notiert gehabt hätten, es überall Kleber mit der Nummer des Helpdesks
gehabt habe, man gesagt habe, die Dienstleistung sei immer noch im Aufbau,
sich die Weiterführung des Helpdesks deshalb aus sachlichen Gründen auf-
gedrängt habe. Die Vorinstanz verwies für diese Feststellungen auf die Zeugen-
aussage von H. vom 28. Februar 2002 (AG Prot. S. 106). Der Beschwerdegegner
hätte dies in seinen Stellungnahmen zum Beweisergebnis vom 2. Juni 2003 (AG
act. 110) und vom 2. November 2007 (AG act. 178) und insbesondere in seinen
Berufungsantwort- und Duplikschriften auf die Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin zum Helpdesk in deren Berufungsschriften behaupten können. Er tat dies
aber nicht, sondern blieb bei seinen Behauptungen, dass die Beschwerdeführerin
das Helpdesk gar nicht für die A. AG weitergeführt und für diese keine unentgelt-
lichen Dienstleistungen erbracht, sondern die A. AG selber ein Helpdesk auf-
gebaut habe. Damit trug der Beschwerdegegner die durch den Zeugen H. dar-
gelegten Tatsachen in qualifizierter Weise nicht vor. Die Vorinstanz verletzte unter

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diesen Umständen die Verhandlungsmaxime, indem sie trotzdem auf diese quali-
fiziert nicht behaupteten Tatsachen abstellte.
g) Die Vorinstanz stützte im angefochtenen Urteil vom 7. November 2008
ihre Schlussfolgerung, dass es am Resultat nach dem hypothetischen Kausal-
verlauf nichts geändert hätte, wenn die Teilnehmer an der Beratung (Sitzung
bezüglich des Weiterführungsentscheides; KG act. 2 S. 109 unten) davon Kennt-
nis gehabt hätten, dass der Beschwerdegegner als Aktionär an der A. AG beteiligt
war, auf die mit diesem Nichtigkeitsgrund behafteten Feststellungen (KG act. 2
S. 110). Das angefochtene Urteil beruht darauf. Es muss aus diesem Grund auf-
gehoben werden.
h) Als willkürlich beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche
Feststellung, der Beschwerdegegner habe keine Kenntnis von der Weiterführung
der Helpdesk-Dienstleistungen für die A. AG nach der Vertragskündigung gehabt
und hätte daher nicht intervenieren können (KG act. 1 S. 28).
aa) Im vorinstanzlichen Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2005 findet
sich keine Feststellung, dass der Beschwerdegegner keine Kenntnis von der
Weiterführung des Helpdesks bzw. vom Weiterführungsentscheid von B. gehabt
habe (vgl. OG act. 141 S. 59 f.), hingegen im nunmehr angefochtenen Urteil (KG
act. 2 S. 110). Unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG ist diese Rüge zulässig.
bb) Die Vorinstanz erwog, H. habe als Zeuge erklärt, er würde sagen, er
habe sicher den Beschwerdegegner informiert, dass (der Helpdesk-Vertrag)
gekündigt worden sei. Dass H. den Beschwerdegegner auch über "den Weiter-
führungsentscheid von B." (vgl. vorstehend Erw. 7.a) informiert hätte, könne
dieser Aussage nicht entnommen werden. Die Vorinstanz ging davon aus, dass
der Beschwerdegegner keine Kenntnis von der fraglichen Sitzung und dem
Weiterführungsentscheid von B. gehabt habe, weshalb von ihm auch nicht habe
verlangt werden können, dass er dagegen interveniert hätte (KG act. 2 S. 110).
cc) Die Beschwerdeführerin wendet ein, der Zeuge H. habe die Frage, ob er
mit seinem Vorgesetzten, dem Beschwerdegegner, über die A.-Dienstleistungen

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gesprochen habe, mit einem klaren "Klar" geantwortet. Die Idee der sukzessiven
Überführung des Helpdesk in eine von den Herstellern bezahlte Dienstleistung
habe strategische Dimension gehabt und die Geschäftspolitik betroffen. Dafür sei
der Beschwerdegegner verantwortlich gewesen. In diesem Zusammenhang sei
der Helpdesk-Vertrag mit der A. AG ein erster wichtiger Umsetzungsschritt
gewesen. Vor diesem Hintergrund sei es aufgrund der Zeugenaussage von H.
selbstverständlich und nicht ernsthaft zu bezweifeln, dass der Beschwerdegegner
von der Kündigung des Helpdesk-Vertrags und auch davon gewusst habe, dass
die Leistungen trotzdem weitergeführt würden, wenn nicht Massnahmen zu deren
Einstellung ergriffen würden. Die Kündigung sei ein grosser Rückschlag für die
formulierte Strategie gewesen, die Hersteller für das Helpdesk zur Kasse zu
bitten. Unter diesen Umständen anzunehmen, der Beschwerdegegner habe nicht
davon gewusst, dass die Helpdesk-Leistungen für die A. AG nach der Vertrags-
kündigung weiterhin erbracht worden seien, und er habe daher auch nicht inter-
venieren können, sei unhaltbar (KG act. 1 S. 28 f.).
dd) Die Beschwerdeführerin zieht ihre Schlussfolgerung aus der Behauptung
eines strategischen Entscheides der sukzessiven Überführung des Helpdesk in
eine von den Herstellern bezahlte Dienstleistung, für welche Strategie der
Beschwerdegegner zuständig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin zeigt indes
nicht auf, wo sie bereits vor den Vorinstanzen eine solche strategische Dimension
mit der Zuständigkeit des Beschwerdegegners dafür behauptet hätte. Davon kann
deshalb nicht ausgegangen werden (vgl. vorstehend Erw. 2.a). Die Rüge geht
fehl.
i) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem
Helpdesk eine Verletzung von § 114 ZPO durch folgende vorinstanzliche
Erwägung:
Die Beschwerdeführerin habe behauptet, hätte der Beschwerdegegner seine
Beteiligung an der A. AG offengelegt, wäre es undenkbar gewesen, dass die
Beschwerdeführerin die Leistungen für A.-Kunden ohne Entgelt weiter erbracht
hätte, nachdem der Vertrag gekündigt worden sei; der Beschwerdegegner müsse
sich gefallen lassen, dass die Beschwerdeführerin davon ausgehe, die Leistungen

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wären diesfalls tatsächlich nach den Konditionen des Help-Desks-Vertrags weiter
erbracht worden. Die Vorinstanz erwog dazu, diese Behauptung habe die
Beschwerdeführerin erst nach abgeschlossenem Behauptungsverfahren vor-
gebracht. Es handle sich dabei um ein unzulässiges Novum. Darauf könne nicht
weiter eingetreten werden (KG act. 2 S. 111 lit. f).
a) Unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG ist diese Rüge gegen diese
neue, im Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2005 noch nicht enthaltene vor-
instanzliche Erwägung ohne Weiteres zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz erwähnte
Behauptung sei keine solche tatsächlicher Natur, sondern eine rechtliche Würdi-
gung des Beweisergebnisses vor Arbeitsgericht. Es gehe um einen für den Be-
schwerdegegner ungünstigen Verlauf der hypothetischen Kausalität, den er sich
wegen seiner groben Treu- und Pflichtwidrigkeit entgegenhalten lassen müsse.
Handle es sich demgegenüber doch um eine Tatsachenbehauptung, sei diese
durch die Behauptungen vor Arbeitsgericht gedeckt. Dort sei behauptet worden,
dass die Beschwerdeführerin dadurch geschädigt worden sei, dass die Helpdesk-
Leistungen nach Kündigung des Vertrages auf Weisung des Beschwerdegegners
weiterhin erbracht worden seien. Das impliziere, dass die Leistungen nicht oder
nicht unentgeltlich erbracht worden wären, wenn sich der Beschwerdegegner
rechtmässig verhalten hätte, wozu die Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse
um die A. AG ebenso gehöre wie der Einsatz aller Möglichkeiten zur Durch-
setzung der Interessen der Arbeitgeberin an der Strategie der Ertragsgenerierung
aus den Helpdesk-Leistungen durch Abschluss und Durchsetzung von Verträgen
mit den Herstellern (KG act. 1 S. 29 f.).
c) Die Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte bei Kenntnis der Beteili-
gung des Beschwerdegegners an der A. AG die Leistungen für A.-Kunden nicht
ohne Entgelt weiter erbracht, nachdem der Vertrag gekündigt worden ist, ist eine
Tatsachenbehauptung im Sinne von § 114 ZPO und nicht eine rechtliche Würdi-
gung des Beweisergebnisses (vgl. zu hypothetischen Entwicklungen als Tatfragen
etwa BGE 133 V 477, 485 Erw. 6.1; 133 V 504, 507 Erw. 3.2; 132 V 393, 399
Erw. 3.3; 128 III 4, 7 Erw. 4.c.bb). Ob deswegen davon auszugehen ist, die

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Leistungen wären bei Offenlegung der Beteiligung des Beschwerdegegners an
der A. AG tatsächlich nach den Konditionen des Help-Desk-Vertrages weiter
erbracht worden, ist zwar als solche eine Rechtsfrage. Diese stellte sich indes
nur, wenn die tatsächliche Frage zu bejahen wäre. Ist diese tatsächliche Frage
gar nicht zu prüfen, weil sie verspätet vorgebracht wurde, ist die Rechtsfrage
obsolet.
d) Die tatsächliche Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte die
Leistungen für A.-Kunden nach der Vertragskündigung bei Offenlegung der
Beteiligung des Beschwerdegegners nicht ohne Entgelt weiter erbracht, ist nicht
in den von der Beschwerdeführerin zitierten Behauptungen im Hauptverfahren vor
Arbeitsgericht (KG act. 1 S. 25 f. Ziff. 42) enthalten. Die Darstellung in AG act. 8/2
S. 18 f. beinhaltet im Wesentlichen die Behauptung, der Schaden sei dadurch ent-
standen, dass die Beschwerdeführerin die Leistungen nach der Vertragskündi-
gung auf Weisungen des Beschwerdegegners weiterhin gratis erbracht habe.
Nicht mehr ergibt sich diesbezüglich aus AG act. 18/1 ("Gutachten Schwalbe"),
der Widerklagereplik (AG Prot. S. 8 ff.) und den Eingaben der Beschwerdeführerin
an das Arbeitsgericht vom 15. Februar 2001 (AG act. 16) und vom 31. Mai 2001
(AG act. 27). Von einem Verhalten der Beschwerdeführerin bei einer Offenlegung
der Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG war dabei nicht die Rede,
und das ist auch nicht in den zitierten Behauptungen implizit enthalten. Diese
Rüge geht fehl.
8. Der Beschwerdegegner hatte gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom
5. Februar 2008 beim Obergericht einen Rekurs eingereicht mit dem Antrag, die
ihm vom Arbeitsgericht zugesprochene Prozessentschädigung von Fr. 200'000.--
(OG act. 183 S. 36 Ziff. 7) auf Fr. 314'633.-- zuzüglich 7.6 % MwSt = auf total auf
Fr. 338'545.10 zu erhöhen (OG act. 189/2). Das Obergericht vereinigte dieses
Rekursverfahren mit dem Berufungsverfahren und schrieb das Rekursverfahren
als dadurch erledigt ab (OG act. 189/10). Im angefochtenen Urteil vom 7. Novem-
ber 2008 gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass das arbeitsgerichtliche Urteil
zu bestätigen sei. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werde die Beschwerde-
führerin bezüglich des ersten Berufungsverfahrens, der beiden vorinstanzlichen

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Verfahren, des zweiten Berufungs- und des Rekursverfahrens kostenpflichtig (KG
act. 2 S. 124). Da sich die Berechnung der Prozessentschädigung des Beschwer-
degegners (in seinem Rekurs) im Rahmen der Gebührenverordnung bewege und
die Beschwerdeführerin dagegen keine Einwendungen erhoben habe, sei diese
zu verpflichten, jenem für das erste Berufungsverfahren und die beiden erst-
instanzlichen Verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 314'633.--
zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zu bezahlen (KG act. 2 S. 125 lit. d). Sodann sei
sie zu verpflichten, dem Beschwerdegegner auch für das zweite Berufungsverfah-
ren eine Prozessentschädigung zu bezahlen (KG act. 2 S. 125 Erw. 3). Mit ihrem
Entscheid auferlegte die Vorinstanz die Kosten für das Berufungs- und Rekurs-
verfahren der Beschwerdeführerin und verpflichtete sie, dem Beschwerdegegner
"für das Berufungs- und Rekursverfahren" eine Prozessentschädigung von
Fr. 40'000.-- zuzüglich Fr. 3'040.-- MwSt zu bezahlen (KG act. 2 S. 126 Ziff. 7 und
8).
a) Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe auf eine Rekursantwort verzichtet.
Die Vorinstanz habe ihr deshalb zu Unrecht die Kosten des Rekursverfahrens
auferlegt und dem Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung für dieses zu-
gesprochen. Damit habe die Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz
verletzt (KG act. 1 S. 32 lit. E).
b) Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff.
ZPO) stellen (kantonales) materielles Recht dar (vgl. statt vieler Kass.-Nr.
AA070131 vom 24.7.2008 Erw. II.2. mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281, und auf Guldener, Die Nichtigkeits-
beschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 144) und
sind nicht Verfahrensgrundsätze i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO. Eine unzutreffende
Subsumtion des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes schadet jedoch der
Beschwerdeführerin nicht. Die Subsumtion unter den zutreffenden Nichtigkeits-
grund von § 281 ZPO ist Aufgabe des Gerichts (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 4 zu § 288). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unter dem Aspekt der Ver-
letzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO zu prüfen.

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c) Die Gerichtskosten sind in der Regel nach Obsiegen und Unterliegen zu
verteilen (§ 64 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64), und
zwar unter Berücksichtigung der Rechtsmittelanträge (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 23 zu § 64). Die Beschwerdeführerin hatte im Rekursverfahren explizit
auf die Stellung von Anträgen und auf eine Rekursantwort verzichtet (OG
act. 189/9). Sie war deshalb im Rekursverfahren nicht unterliegende Partei. Die
Vorinstanz begründete nicht, weshalb sie der Beschwerdeführerin trotzdem die
Kosten auch des Rekursverfahrens auferlegte. Insbesondere erklärte die Vor-
instanz nicht, dass ein Ausnahmefall im Sinne von § 64 Abs. 3 ZPO vorliege und
deshalb von der Regel abzuweichen sei. Die Auferlegung auch der Kosten des
Rekursverfahrens auf die Beschwerdeführerin verletzt unter diesen Umständen
klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO und darf von der Vor-
instanz im neu zu fällenden Entscheid ohne spezielle Begründung nicht mehr vor-
genommen werden.
d) Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für
die Prozesskosten zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1
ZPO). Werden einer Partei keine Kosten auferlegt, hat sie deshalb in der Regel
auch der Gegenpartei keine Prozessentschädigung zu bezahlen. Es ist indes
zweifelhaft, ob in der vorinstanzlich festgesetzten Prozessentschädigung von
Fr. 40'000.-- "für das Berufungs- und Rekursverfahren" gemäss Dispositiv Ziffer 8
des angefochtenen Urteils tatsächlich eine Prozessentschädigung für das
Rekursverfahren enthalten ist. In der Begründung erwog die Vorinstanz nur, dass
die Beschwerdeführerin zu verpflichten sei, dem Beschwerdegegner für das
zweite Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Von einer
Prozessentschädigung für das Rekursverfahren erwähnte die Vorinstanz dabei -
im Gegensatz zum Dispositiv - nichts. Die Prozessentschädigung von Fr. 40'000.-
stimmt beim Streitwert von über Fr. 10 Mio. (KG act. 2 S. 124 Erw. V.1) auch
dann ohne weiteres mit der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV)
überein (§ 3 Abs. 1, § 6 und § 12 Abs. 1 AnwGebV), wenn sie ausschliesslich für
das Berufungsverfahren bemessen ist. Beim neuen Urteil wird die Vorinstanz
speziell vermerken, wenn die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für

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das Rekursverfahren eine über eine allfällige Entschädigung für das Berufungs-
verfahren hinausgehende Prozessentschädigung zu bezahlen hätte.
9. Zusammenfassend beruht das angefochtene Urteil beim Sachverhalt
"Helpdesk-Leistungen" auf der unzulässigen Feststellung, die Weiterführung der
Helpdesk-Leistungen auch für A.-Kunden habe sich der Beschwerdeführerin nach
der Vertragskündigung durch die A, AG aus sachlichen Gründen in ihrem (der
Beschwerdeführerin) Interesse aufgedrängt. Das angefochtene Urteil muss aus
diesem Grund aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden. Bei diesem neuen Entscheid wird die Vorinstanz auch
nicht von den bisherigen auf S. 78 dritter Absatz bis S. 79 lit. g des Urteils ent-
haltenen Erwägungen ausgehen dürfen (vorstehend Erw. 5.g). Ferner wird die
Vorinstanz im neuen Urteil erläutern müssen, woraus sich ergebe, dass die
Weiterführung des Mietterminalgeschäfts durch die Beschwerdeführerin
zusätzliche Infrastrukturen bedingt und Kosten in der Höhe von ca. Fr. 1 Mio.
verursacht hätte, oder sie wird von einer solchen Feststellung absehen müssen
(vorstehend Erw. 6.b.cc). Sodann wird die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
keine Kosten für das Rekursverfahren (OG act. 189) auferlegen und sie nicht zu
einer Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner für dieses Rekursverfah-
ren verpflichten dürfen.
In den übrigen Bereichen geht die Nichtigkeitsbeschwerde fehl, soweit über-
haupt darauf eingetreten werden kann.
III.
Mit der Gutheissung ihrer Beschwerde obsiegt die Beschwerdeführerin. Sie
wird deshalb nicht kostenpflichtig. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine
Beschwerdeantwort, stellte im Beschwerdeverfahren keine Anträge und identifi-
zierte sich nicht ersichtlich mit der vorinstanzlichen Erwägung, welche zur Gut-
heissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Er ist
deshalb auch nicht unterliegende Partei, und auch er wird nicht kostenpflichtig.
Vielmehr sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu

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nehmen. Prozessentschädigungen sind unter diesen Umständen keine zuzuspre-
chen.
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2008 aufgehoben und
die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen
zugesprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 10'635'947.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter
Beilage des Doppels von KG act. 11, an das Obergericht des Kantons

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Zürich (Proz.-Nr. LA080006) sowie an das Arbeitsgericht Zürich (Proz.-Nr.
AN050600), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der jur. Sekretär: