zh_kassationsgericht · AA060165 · 2007-06-19 · de
Umfang der Vertretungsbeistandschaft


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060165/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch,
Paul Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie die juristische Sekretärin Daniela
Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 19. Juni 2007
in Sachen
1. X.X.,
2. Y.X.,
3. Z.X.,
Kläger, Erst- und Zweitappellaten und Beschwerdeführer
1 - 3 vertreten durch W.X.,
diese vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. ____
gegen
A.A.,
Beklagter, Erstappellant, Zweitappellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
sowie
B.,
Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend Unterlassung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2006 (LB050063/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Eingabe vom 21. Juli 2000 liessen X., Y. und Z.A. (heute X.; nachfol-
gend Beschwerdeführer) sowie deren Mutter W.A. (heute X.; nachfolgend Kläge-
rin 4) beim Bezirksgericht ____ Klage gegen A.A. (nachfolgend Beschwerdegeg-
ner) einreichen, mit dem (sinngemässen) Rechtsbegehren, dem Beklagten sei
jegliche Kontaktnahme mit den Klägern zu verbieten (BG act. 2). Mit Zirkulations-
beschluss vom 28. September 2001 wurde die Vormundschaftsbehörde ____
eingeladen, den Beschwerdeführern einen Kollisionsbeistand zu bestellen, unter
Hinweis, dass Rechtsanwältin B. geeignet und bereit wäre, die Beistandschaft zu
übernehmen (BG Prot. S. 18). Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde ____
vom 13. November 2001 erfolgte die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft
im Sinne von Art. 306 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 392 Ziff. 2 ZGB für die Be-
schwerdeführer sowie die Ernennung von Rechtsanwältin B. als Vertretungsbei-
ständin (BG act. 47). Am 18. Mai 2005 erging das Urteil des Bezirksgerichts ____,
mit welchem das angestrebte Kontaktverbot unter Hinweis auf Art. 292 StGB aus-
gesprochen wurde. Im Weiteren wurde die Vormundschaftsbehörde ____ einge-
laden, den Beschwerdeführern einen Beistand im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB
zu bestellen, welcher einmal jährlich allfällige Wünsche der Beschwerdeführer in
Bezug auf einen Kontakt mit dem Beschwerdegegner sondieren und entspre-
chende Vorkehrungen treffen solle (BG act. 203).
2. Gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben sowohl der Beschwerdegegner
(OG act. 218) als auch die Mutter der Beschwerdeführer (OG act. 219) Berufung.
Mit Beschluss vom 25. August 2006 trat die II. Zivilkammer des Obergerichts (Vo-
rinstanz) auf die Klage der Beschwerdeführer nicht ein (Disp.-Ziff. 1). Auf die
Zweitberufung der Klägerin 4 wurde insoweit nicht eingetreten, als damit verlangt
wurde, die Einladung an die Vormundschaftsbehörde ____ zur Bestellung eines

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Beistandes im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB sei aufzuheben (Disp.-Ziff. 2; OG
act. 266 bzw. KG act. 2 S. 26). Mit Urteil vom gleichen Datum bestätigte die Vo-
rinstanz das erstinstanzlich ausgesprochene Kontaktverbot (Disp.-Ziff. 1). In Gut-
heissung der Zweitberufung der Klägerin 4 wurde der erstinstanzliche Entscheid
insoweit aufgehoben, als damit die Kosten der Beistandschaft zur Hälfte der Mut-
ter der Beschwerdeführer auferlegt wurden (Disp.-Ziff. 2). Die erstinstanzlichen
Kosten wurden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung und dem Be-
schwerdegegner je zur Hälfte auferlegt (Disp.-Ziff. 4). Ebenso wurden 5/12 der
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens den Beschwerdeführern unter solidari-
scher Haftung auferlegt (Disp.-Ziff. 7). Zudem wurden sie verpflichtet, dem Ver-
treter des Beschwerdegegners für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine
Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 15'000.-- zuzüglich Fr. 1'140.-- Mehr-
wertsteuer zu bezahlen (Disp.-Ziff. 8).
3. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2006 liess die Klägerin 4 als gesetzliche Ver-
treterin ihrer Kinder kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erheben (KG act. 1). In der
Sache beantragen die Beschwerdeführer, Ziffer 1 des vorinstanzlichen Beschlus-
ses sowie die Ziffern 4, 7 und 8 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben
(KG act. 1 S. 2). In prozessualer Hinsicht halten die Beschwerdeführer fest, ihrer
Beiständin, Rechtsanwältin B., werde der Streit verkündet und sie beantragen, es
sei ihnen weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2).
Mit Verfügung des Vizepräsidenten vom 10. Oktober 2006 wurde Rechtsanwältin
B. Frist zur Erklärung eingeräumt, ob sie dem Prozess als Nebenintervenientin
beitrete. Überdies wurde der Beschwerde hinsichtlich Disp.-Ziff. 1 des angefoch-
tenen Beschlusses sowie Disp.-Ziff. 4, 7 und 8 des vorinstanzlichen Urteils die
aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 9). Innert (erstreckter) Frist beantragte
Rechtsanwältin B., auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten und es sei
ihr - sollte ihrem Antrag nicht gefolgt werden - erneut Frist zur Stellungnahme zur
Streitverkündung anzusetzen (KG act. 14 S. 3 f.). Mit Präsidialverfügung vom
6. November 2006 wurde Rechtsanwältin B. als Nebenintervenientin auf der Seite
des Beschwerdegegners in das Verfahren aufgenommen. Zudem wurden die Fri-
sten zur freigestellten Vernehmlassung (Vorinstanz) bzw. Beschwerdeantwort
(Beschwerdegegner und Nebenintervenientin) angesetzt (KG act. 16). Die Vorin-

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stanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 18). Die Nebenintervenientin
sowie der Beschwerdegegner beantragen, auf die Nichtigkeitsbeschwerde sei
nicht einzutreten (KG act. 25 und act. 27). Die Beschwerdeantworten wurden den
Beschwerdeführern zugestellt (KG act. 28).
Gemäss Beschluss des Bezirksrates ____ vom 13. Dezember 2006 (KG
act. 30) wurde die Sozialbehörde ____ als Vormundschaftsbehörde angewiesen,
die Nebenintervenientin unverzüglich aus ihrem Amt als Prozessbeiständin für die
Beschwerdeführer zu entlassen. Der Beschwerdegegner wurde über den Eingang
des Beschlusses informiert (KG act. 31). Die Nebenintervenientin hat gegen den
Beschluss des Bezirksrates Rekurs erhoben (KG act. 32), wovon den Parteien
Kenntnis gegeben wurde (KG act. 34).
II .
1. Die Nebenintervenientin sowie der Beschwerdegegner begründen den
Nichteintretensantrag damit, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht rechtsgültig
eingereicht worden sei, da es der Klägerin 4 (auch) im vorliegenden Verfahren an
der Vertretungsbefugnis der Beschwerdeführer fehle (KG act. 14, act. 25 S. 5 f.,
act. 27 S. 3 f.). In der Beschwerdeschrift wird hingegen die Auffassung vertreten,
die Mutter der Beschwerdeführer sei aufgrund ihrer gesetzlichen Vertretungs-
macht legitimiert, die vorliegende Beschwerde namens der Beschwerdeführer
einzureichen. Rechtsanwältin B. habe bis anhin zwar die nichtvermögenswerten
Interessen der Beschwerdeführer vertreten, im vorliegenden Verfahren (Kosten-
und Entschädigungsfolgen) gehe es jedoch um vermögenswerte Interessen (KG
act. 1 S. 2).
2. a) Dem oder den Inhabern der elterlichen Gewalt steht von Gesetzes we-
gen die Vertretung des Kindes gegenüber Dritten zu (vgl. Art. 304 Abs. 1 ZGB).
Haben die Eltern in einer Angelegenheit Interessen, die denjenigen des Kindes
widersprechen, so finden die Bestimmungen über die Vertretungsbeistandschaft
gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB Anwendung (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Die
I. Zivilkammer des Obergerichts hielt in ihrem Beschluss vom 18. Juni 2001 fest,

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angesichts des im Streit stehenden Kontaktverbotes dürften die Voraussetzungen
für die Errichtung einer Beistandschaft im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB erfüllt
sein, da zwischen den Beschwerdeführern und ihrem Vater nennenswerte Kin-
desinteressen im Streit stünden, welche den Interessen der Mutter und gesetzli-
chen Vertreterin als Ex-Frau des Beschwerdegegners entgegenstehen könnten.
Das Bezirksgericht ____ sei deshalb anzuhalten, die zuständige Vormund-
schaftsbehörde vom anhängigen Unterlassungsprozess in Kenntnis zu setzen
und einzuladen, das Verbeiständungsbedürfnis der Beschwerdeführer zu prüfen
und diesen gegebenenfalls einen Kollisionsbeistand zu bestellen (OG act. 34A
S. 4 f.). Gemäss Beschluss der Vormundschaftsbehörde ____ vom 13. November
2001 wurde sodann die als Vertretungsbeiständin ernannte Nebenintervenientin
u.a. beauftragt, die Kinder im Unterlassungsprozess gegen A.A. zu vertreten (KG
act. 15/2 S. 3). Eine Einschränkung in dem Sinne, dass die Vertretungsbeiständin
lediglich die nichtvermögensrechtlichen Interessen der Beschwerdeführer im Pro-
zess zu wahren hätte, wurde weder erwähnt noch erschiene dies sinnvoll. Viel-
mehr ist von einer umfassenden Interessenwahrung durch die Prozessbeiständin
auszugehen, wozu auch das Erheben von Rechtsmitteln (in der Sache selber
oder bezüglich der Kosten- und Entschädigungsregelung) gehört. Zu Recht weist
die Nebenintervenientin darauf hin, dass die Kostentragung sowie die Verpflich-
tung zur Entschädigungsleistung ein Reflex des Verfahrensausganges in der Sa-
che - in welcher gerade die Möglichkeit einer Interessenskollision besteht - dar-
stellt (vgl. KG act. 14 S. 2). Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb der Mutter der
Beschwerdeführer in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen die Ver-
tretungsmacht verblieben sein sollte. Sie kann vielmehr die Beschwerdeführer
auch im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht vertreten. Dieser Mangel in der
Vertretungsmacht kann vorliegend auch nicht dadurch geheilt werden, dass die
Vormundschaftsbehörde bzw. ein durch diese (neu) bestellter Beistand die Be-
schwerdeerhebung nachträglich genehmigen würde (vgl. schon Kass.-Nr.
97/118Z, Entscheid vom 7. Juli 1997 i.S. G., Erw. II.2., mit Hinweis auf BGE 107 II
113 f.). Damit erübrigt sich ein Vorgehen nach § 108 ZPO.
Daran ändert nichts, dass sich - wovon in der Beschwerde ausgegangen
wird - (auch) die Vertretungsbeiständin in einem Interessenskonflikt befinden

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könnte und der Bezirksrat ____ - wenn auch offenbar noch nicht rechtskräftig -
beschlossen hat, sie sei von der zuständigen Vormundschaftsbehörde aus dem
Amt zu entlassen. Sollte den Beschwerdeführern durch Handlungen oder Unter-
lassungen der Beiständin Schaden entstanden sein, so stellte sich möglicherwei-
se die Frage nach deren Verantwortlichkeit, welche jedoch in dem dafür vorgese-
henen Verfahren zu klären wäre (Art. 426 ff. ZGB; Hans Michael Riemer, Grund-
riss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 6 N 62).
b) Unabhängig vom vorstehend Gesagten ist aber auch Folgendes zu be-
achten: Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Art. 392 Ziff. 2 ZGB
schon dann anwendbar, wenn die blosse Möglichkeit einer Interessengefährdung
bzw. -kollision besteht; es bedarf keiner konkreten Gefährdung (vgl. BGE 107 II
109 m.H., 118 II 105 f.; BK-Schnyder/Murer, 3. Aufl., Bern 1984, N 84 zu Art. 392
ZGB). Bei Interessenkollision fällt die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertre-
ters dahin, und zwar schon bei Eintritt des Interessenkonflikts und nicht etwa erst
mit der Bestellung des Beistandes (BGE 107 II 105 Erw. 5). Ein solcher Interes-
senkonflikt muss vorliegend - unabhängig vom Entscheid in der Sache - auch im
Hinblick auf die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bejaht werden.
Die Klägerin 4 ist am Verfahren in der Sache selbst beteiligt, weshalb auch sie
von der Regelung der Nebenfolgen des Verfahrens betroffen ist. Auch wenn sich
die Interessen der Klägerin 4 und der Beschwerdeführer nicht diametral gegen-
überstehen, kann doch nicht von einer Parallelität der Interessen gesprochen
werden (vgl. BK-Schnyder/Murer, a.a.O., N 85 zu Art. 392 ZGB). Auch aus die-
sem Grund müsste der Klägerin 4 vorliegend die Vertretungsmacht für die Be-
schwerdeführer zufolge der Möglichkeit eines Interessenskonfliktes abgesprochen
werden.
3. Zusammengefasst ergibt sich, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten
werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wir-
kung.

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II I.
Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind gestützt auf § 66
Abs. 3 ZPO der Klägerin 4 aufzuerlegen, war sie doch offensichtlich nicht berech-
tigt, im Namen der Beschwerdeführer Beschwerde zu erheben. Der Fall stellt sich
im wesentlichen gleich dar, wie derjenige eines vollmachtlosen Stellvertreters
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 1997, N 7 zu § 66 ZPO). Aus den gleichen Gründen ist die Kläge-
rin 4 zu verpflichten, dem Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung zu be-
zahlen (§ 68 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
Ob die Klägerin 4 für den Fall, dass sie kosten- und entschädigungspflichtig
werde, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hätte stellen wollen bzw. im-
plizit stellen liess, kann offen bleiben. Nach dem Gesagten müsste ein solches
Gesuch nämlich zufolge Aussichtslosigkeit des Verfahrens abgewiesen werden.
Dem Beschwerdegegner wurde erstinstanzlich die unentgeltliche Rechts-
pflege gewährt (vgl. BG act. 34A S. 16) und er beantragt, die unentgeltliche
Rechtspflege sei ihm auch für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen (KG
act. 27 S. 3). Grundsätzlich gilt die erst- bzw. vorinstanzliche Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege weiter, soweit die Rechtsmittelinstanz nicht einen
selbstständigen Entscheid fällt (§ 90 Abs. 2 ZPO). Vorliegend sind keine Gründe
ersichtlich, in Bezug auf den Beschwerdegegner einen solchen Entscheid zu fäl-
len. Die Prozessentschädigung ist demzufolge dem unentgeltlichen Rechtsver-
treter des Beschwerdegegners zuzusprechen (§ 89 Abs. 1 ZPO).
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Gunsten oder zu Lasten der Ne-
benintervenientin gibt es in der Regel nicht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1a
zu § 45 ZPO). Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht kein Anlass.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 331.-- Schreibgebühren,
Fr. 532.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Klägerin 4 in den vor-
instanzlichen Verfahren (W.X.) auferlegt.
4. Die Klägerin 4 in den vorinstanzlichen Verfahren (W.X.) wird verpflichtet,
dem Beschwerdegegner für das Kassationsverfahren eine Prozessentschä-
digung von Fr. 1'600.-- (inkl. MWSt.) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt (gerundet) Fr. 34'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Nebenintervenientin, die
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sowie das Bezirksge-
richt ____, je gegen Empfangsschein.
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