zh_kassationsgericht · AA080087 · 2008-09-09 · de
Rückzug der Nichtigkeitsbeschwerde: Unentgeltliche Prozessführung im Rechtsmittelverfahren, Weiterzug ans Bundesgericht. Erfordernis der Letztinstanzlichkeit, Neubeginn des Fristenlaufs im Falle von Eheschutzmassnahmen?


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080087/U
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, sowie der juristi-
sche Sekretär Markus Nietlispach
Erledigungs-Verfügung vom 9. September 2008
in Sachen
X.,
...,
Beklagter, Rekursgegner, Anschlussrekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecherin _____
gegen
Y.,
...,
Klägerin, Rekurrentin, Anschlussrekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. _____
betreffend
Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2008 (LP070010/U)

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Der Präsident hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Eingabe vom 19. Oktober 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin
(Klägerin, Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin) den Einzelrichter der 5. Ab-
teilung des Bezirksgerichts Zürich (Eheschutzrichter) um Erlass von Eheschutz-
massnahmen (ER act. 1). Im Anschluss an die am 24. November 2006 durchge-
führte Hauptverhandlung schlossen die Parteien eine Trennungsvereinbarung
(vgl. ER Prot. S. 3 ff. und ER act. 6). In der Folge fällte der Einzelrichter (Erstin-
stanz) am 17. Januar 2007 seinen (Erledigungs-)Entscheid. Darin nahm er davon
Vormerk, dass die Parteien seit 15. Januar 2007 für zwei Jahre getrennt leben,
und er teilte die Obhut über die im Jahre 1998 geborene gemeinsame Tochter A.
für die Dauer des Getrenntlebens der Beschwerdegegnerin zu. Ferner geneh-
migte er die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung hinsichtlich der
Kinderbelange teilweise, und er nahm von ihr Vormerk, soweit sie nicht der Offi-
zialmaxime unterliegende Punkte betraf. Im Weiteren verpflichtete er den Be-
schwerdeführer (Beklagter, Rekursgegner und Anschlussrekurrent), der Be-
schwerdegegnerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Kinderunter-
haltsbeiträge von Fr. 320.-- (zuzüglich allfälliger Kinderzulagen) zu bezahlen.
Schliesslich wurde beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung bewilligt
und der Beschwerdegegnerin in der Person ihrer Rechtsvertreterin eine unent-
geltliche Rechtsbeiständin bestellt (ER act. 18 = OG act. 3).
b) Hiegegen reichte die Beschwerdegegnerin unter dem 1. Februar 2007
rechtzeitig Rekurs ein mit den Anträgen auf Vormerknahme der Trennung auf un-
bestimmte Zeit, Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an sie persönlich, Erhö-
hung der erstinstanzlich festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge sowie auf Anord-
nung der Gütertrennung per 15. Januar 2007 (OG act. 2, insbes. S. 2), den sie mit
Eingabe vom 22. Februar 2007 ergänzte (OG act. 9). Im Rahmen seiner Re-
kursantwort vom 22. März 2007 liess der Beschwerdeführer Anschlussrekurs mit
dem Antrag auf Befreiung von der Pflicht zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträ-
gen erheben (OG act. 15, insbes. S. 2). Nach Abschluss des weiteren Schriften-
wechsels (vgl. OG act. 20, 23, 25 und 31) beschloss die I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) am 15. April 2008, auf die klägerischen

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Anträge betreffend Anordnung des Getrennlebens auf unbestimmte Zeit, Anord-
nung der Gütertrennung sowie Zusprechung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen
nicht einzutreten. Ferner erhöhte sie die vom Beschwerdeführer zu bezahlenden
Kinderunterhaltsbeiträge in teilweiser Gutheissung des Rekurses auf Fr. 900.--
pro Monat (zuzüglich allfälliger Kinderzulagen). Im Übrigen wurde der Anschluss-
rekurs abgewiesen und die erstinstanzliche Verfügung bestätigt. Zudem bestellte
die Vorinstanz (auch) dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine un-
entgeltliche Rechtsvertreterin (OG act. 35 = KG act. 2).
c) Gegen diesen ihm am 21. April 2008 zugestellten (OG act. 36/2) oberge-
richtlichen Beschluss erhob der Beschwerdeführer mit fristwahrender Eingabe
vom 21. Mai 2008 (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) kantonale Nichtigkeits-
beschwerde (KG act. 1). Damit verlangt(e) er die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer
4 des vorinstanzlichen Entscheids, die Abweisung des Rekurses in diesem Punkt
und die Befreiung von der dort statuierten Pflicht zur Bezahlung von Kinderunter-
haltsbeiträgen; eventualiter sei die Sache zur diesbezüglichen Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2008 wurden die vorinstanzlichen Akten
beigezogen (KG act. 4; s.a. KG act. 3 und 6). Eine Kaution wurde dem Beschwer-
deführer angesichts der ihm von den Vorinstanzen bewilligten unentgeltlichen
Prozessführung nicht auferlegt (vgl. § 75 Abs. 1 und § 85 Abs. 1 ZPO). Während-
dem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet
hat (KG act. 8), ging seitens der Beschwerdegegnerin innert der ihr angesetzten
(KG act. 4), bis am 26. September 2008 erstreckten (vgl. KG act. 11) und am
4. September 2008 wieder abgenommenen (KG act. 14) Frist keine Beschwerde-
antwort ein.
2. Mit Eingabe vom 3. September 2008 zog der Beschwerdeführer die Nich-
tigkeitsbeschwerde unter Hinweis auf das zwischenzeitlich anhängig gemachte
Scheidungsverfahren, anlässlich dessen die Frage des Kinderunterhalts im Ein-
verständnis beider Parteien einer neuen Prüfung unterzogen werde, zurück (KG
act. 13). Die betreffende Erklärung ist zulässig und klar, weshalb das Kassations-
verfahren als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abzuschreiben ist (vgl.

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§ 188 Abs. 3 ZPO; s.a. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 17; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,
N 11 vor §§ 259 ff. ZPO; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zü-
rich 1979, S. 499/500; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 39
Rz 19).
Anzumerken bleibt, dass der Abschreibungsentscheid in die sachliche Kom-
petenz des Gerichtspräsidenten fällt (§ 122 Abs. 3 GVG; von Rechenberg, a.a.O.,
S. 50), weshalb er mittels (einsprachefähiger; vgl. § 122 Abs. 4 GVG) Präsidial-
verfügung erfolgen kann (s.a. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 8 zu § 122 GVG).
3.a) Wie bereits erwähnt, wurde dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz
die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von §§ 84/87 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3
BV gewährt (s. KG act. 2 S. 23, Erw. III/2, und S. 24). Grundsätzlich gilt eine ein-
mal erteilte Bewilligung des prozessualen Armenrechts nicht nur für die angerufe-
ne Instanz, sondern auch für allfällige Rechtsmittelverfahren. Immerhin kann die
Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren einen selbstständigen Entscheid treffen
(§ 90 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 90 ZPO; ZR 97 Nr. 28,
Erw. 10/b; s.a. § 91 ZPO). Dazu besteht jedoch kein Anlass:
Einerseits enthalten die Akten keine Hinweise, dass sich an der von den Vo-
rinstanzen festgestellten Mittellosigkeit des Beschwerdeführers inzwischen etwas
geändert hätte. Andererseits darf die Beschwerde aufgrund der bei der Be-
urteilung der Armenrechtsfrage vorzunehmenden summarischen Prüfung auch
nicht als von vornherein aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29
Abs. 3 BV gelten (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO;
BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr.
29). Daran vermag auch der Rückzug der Beschwerde nichts zu ändern, sind de-
ren Erfolgsaussichten doch nicht ex post (aufgrund des Verfahrensausgangs),
sondern vielmehr (ex ante) nach den Verhältnissen zu beurteilen, wie sie sich im
Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs oder – bei bereits von der unteren Instanz
erteilter Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege – des Rechtsmittels präsen-

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tierten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21b zu § 84 ZPO; RB 1997, Nr. 76; ZR
98 Nr. 12, Erw. 3/b; BGE 129 I 136; 128 I 236; 125 II 275; 124 I 307). Ausserdem
liefe im vorliegenden Fall ein Entzug des prozessualen Armenrechts im Kassati-
onsverfahren (wegen der mit dem Rückzug einhergehenden Verwirkung der Er-
folgsaussichten der Beschwerde) darauf hinaus, den Beschwerdeführer gleich-
sam für seine Bereitschaft zu bestrafen, auf die (materielle) Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde zu verzichten und einer Neubeurteilung der (Kinder-)Un-
terhaltspflicht (lediglich) im Rahmen des zwischenzeitlich eingeleiteten Schei-
dungsverfahrens (auf gemeinsames Begehren) zuzustimmen (vgl. KG act. 13),
was als äusserst stossend erschiene. Schliesslich ist auch die sachliche Notwen-
digkeit rechtlicher Verbeiständung des über keine juristischen Kenntnisse verfü-
genden Beschwerdeführers im Kassationsverfahren zu bejahen, zumal Letzteres
wegen der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbe-
schwerde und des im Beschwerdeverfahren geltenden Rügeprinzips (§ 288 Ziff. 3
und § 290 ZPO) mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, denen eine nicht
rechtskundige Person nicht ohne weiteres gewachsen ist. Die dem Beschwerde-
führer von der Vorinstanz gewährte unentgeltliche Rechtspflege gilt somit auch für
das Kassationsverfahren. Eines speziellen Antrags (vgl. KG act. 1 S. 2, Antrag 5)
oder Entscheids bedarf es dazu nicht.
b) Gleiches gilt mit Bezug auf die Beschwerdegegnerin, welche in ihrer Ein-
gabe vom 19. Juni 2008 (ebenfalls) ausdrücklich am Gesuch um Gewährung des
prozessualen Armenrechts festhält (vgl. KG act. 9 S. 2). Auch für sie gilt die von
der Erstinstanz erteilte und bis anhin nicht entzogene (vgl. KG act. 2 S. 23, Erw.
III/2) Bewilligung der (umfassenden) unentgeltlichen Rechtspflege im Kassations-
verfahren weiter.
4.a) Die Kosten des Kassationsverfahrens sind in Anwendung der auch im
Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) dem als
(im Kassationsverfahren) unterliegende Partei zu betrachtenden Beschwerdefüh-
rer aufzuerlegen (ZR 87 Nr. 37; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64
ZPO). Zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung sind sie aber
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Zugleich ist der Beschwerdeführer

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auf § 92 ZPO hinzuweisen, wonach das Gericht eine Partei zur Nachzahlung der
ihr nach §§ 84/87 ZPO erlassenen Gerichtskosten und Auslagen für ihre Vertre-
tung verpflichten kann, sollte sie später in günstige wirtschaftliche Verhältnisse
kommen.
Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr, die gemäss § 2 Abs. 3 GGebV
sämtliche Kosten abdeckt und deren Höhe sich grundsätzlich nach § 5 Abs. 3 in
Verbindung mit § 4 Abs. 3 GGebV richtet (vgl. § 13 Abs. 1 GGebV), ist zu berück-
sichtigen, dass der Rückzug in einem Zeitpunkt erklärt wurde, in dem seitens des
Gerichts noch keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Beschwerde bzw.
materielle Prüfung der darin erhobenen Rügen erfolgt ist, was zu einer erhebli-
chen Reduktion der Gerichtsgebühr führt (§ 10 Abs. 1 GGebV analog).
b) Da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht von der Pflicht
zur Leistung einer Prozessentschädigung an die Gegenpartei befreit (vgl. § 85
ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO, N 1 zu § 85 ZPO und
N 14b zu § 68 ZPO), ist der (für kostenpflichtig erklärte) Beschwerdeführer au-
sserdem zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beschwerde-
gegnerin (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO) für die (auch ohne Beantwortung der Beschwer-
de) durch das Kassationsverfahren verursachten Kosten und Umtriebe eine Pro-
zessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), welche im Rahmen der
§§ 3 ff. AnwGebV (insbes. § 4 Abs. 3 in Verbindung mit § 3 Abs. 4 und 5, § 12
Abs. 1 AnwGebV) sowie unter Berücksichtigung der von der klägerischen Rechts-
anwältin eingereichten Honorarnote (KG act. 16) nach Ermessen festzusetzen ist
(§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO [und N 13 zu § 68
ZPO]). Im Falle der Uneinbringlichkeit wäre diese Entschädigung aus der Ge-
richtskasse zu leisten (§ 89 Abs. 2 ZPO), und der Anspruch ginge auf die Ge-
richtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO).
c) Schliesslich ist der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdefüh-
rers für ihre Bemühungen und Auslagen im vorliegenden Kassationsverfahren ei-
ne nach denselben Vorschriften (der AnwGebV) zu bemessende Entschädigung
aus der Gerichtskasse auszurichten (§ 89 Abs. 2 ZPO sowie § 16 AnwGebV;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 89 ZPO).

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5. Zwar handelt es sich bei der vorliegenden (Abschreibungs-)Verfügung,
die das (Eheschutz-)Verfahren als Ganzes abschliesst, um einen Endentscheid
im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 133 III 395 f., Erw. 4). Sie stellt jedoch keinen
(kantonal) letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 75 bzw. Art. 113 BGG
dar, wäre gegen sie doch zunächst Einsprache nach § 122 Abs. 4 GVG zu erhe-
ben (ZR 95 Nr. 9; Hauser/Schweri, a.a.O., N 9 zu § 122 GVG; Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., Anh. II, N 2 zu § 122 GVG). Folglich steht gegen die vorliegende
Verfügung weder die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff.
BGG (insbes. Art. 72 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 lit. b sowie Art. 51
Abs. 1 lit. a und Abs. 4 BGG; vgl. BGE 133 III 395, Erw. 2) noch die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.
Indessen beginnt gemäss Art. 100 Abs. 6 BGG mit der Zustellung des Ent-
scheids des Kassationsgerichts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz)
grundsätzlich die dreissigtägige Frist zur Anfechtung des obergerichtlichen Re-
kursentscheids beim Bundesgericht (neu) zu laufen (s.a. KG act. 2 S. 25, Disp.-
Ziff. 9 Abs. 2 a.E.). Dabei ist jedoch zu beachten, dass nach höchstrichterlicher
Praxis eine direkter Weiterzug von Entscheiden des zürcherischen Obergerichts
betreffend Eheschutzmassnahmen an das Bundesgericht nicht oder jedenfalls nur
in Ausnahmefällen möglich ist, da es derartigen Entscheiden angesichts der bloss
beschränkten bundesgerichtlichen Kognition (Art. 98 BGG), welche kaum weiter-
gehe als diejenige des Kassationsgerichts nach § 281 Ziff. 1-3 ZPO, regelmässig
am Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 bzw. Art. 113 BGG) fehle
(vgl. BGE 133 III 585 ff.; BGer 5A_117/2007 vom 11.10.2007, Erw. 3.2). Zudem
könnten im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 100 Abs. 6
BGG allenfalls Zweifel aufkommen, ob diese Vorschrift auch dann Anwendung
findet, wenn das ausserordentliche Rechtsmittel zurückgezogen wird (vgl. dazu
BGer 4A_216/2008 vom 20.8.2008, Erw. 1.2; ferner auch BGE 134 III 92 ff., Erw.
1.2 und 1.4; Rüetschi, Wann gilt Art. 100 Abs. 6 BGG?, AnwRev 2008, S. 158 ff.;
Jent-Sørensen/Reiser, Kantonal-zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde und Be-
schwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht, SJZ 2008, S. 367/368). Darüber
hätte gegebenenfalls das Bundesgericht zu entscheiden.

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Der Präsident verfügt:
1. Das Kassationsverfahren wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt
abgeschrieben.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 600.--.
3. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge der ihm
gewährten unentgeltlichen Prozessführung aber einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertrete-
rin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin lic. iur. _____, für das Kassati-
onsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 490.55 (Fr.
455.90 zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Im Falle der Uneinbringlichkeit würde Rechtsanwältin lic. iur. _____ die Ent-
schädigung aus der Gerichtskasse entrichtet.
5. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Fürsprecherin
_____, wird für ihre Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfahren mit
insgesamt Fr. 1'183.60 (Fr. 1'100.-- zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse entschädigt.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich, 5. Ab-
teilung (Proz.-Nr. EE060626), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: