zh_kassationsgericht · AC110001 · 2011-04-30 · de
Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde
Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC110001-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, der Kassati-
onsrichter Matthias Brunner und der Ersatzrichter Kurt Meier so-
wie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 30. April 2011
in Sachen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser,
Oberstaatsanwaltschaft des Kanton Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
gegen
X.,
(früherer Name: Y.)
Zustelladresse:
Verurteilter, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner
betreffend
Änderung der Sanktion (Rückweisung)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Revisionskammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. November 2010 (UW100006/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach den Beschwerde-
gegner mit Urteil vom 6./12. Mai 1993 und 4. Juli 1995 schuldig des Mordes sowie
weiterer Delikte und bestrafte ihn mit 20 Jahren Zuchthaus.
Das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich widerrief mit
Verfügung vom 26. August 1996 die mit Verfügung der Justizdirektion des
Kantons Zürich vom 28. September 1988 angeordnete bedingte Entlassung aus
dem Strafvollzug. Der Beschwerdegegner hatte damit weitere 378 Tage Zucht-
haus (Reststrafen aus drei früheren Urteilen) zu verbüssen.
Das Strafende erreichte der Beschwerdegegner laut Vollzugsdaten des
Amtes für Justizvollzug am 8. Oktober 2010.
Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 24. November 2009 bei der
III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch, der
Beschwerdegegner sei gestützt auf Art. 65 Abs. 2 StGB nachträglich zu ver-
wahren. Sie erklärte dabei den Antrag des Amtes für Justizvollzug des Kantons
Zürich vom 22. Oktober 2009 auf "Änderung der Sanktion nach Art. 65 StGB:
Anordnung einer nachträglichen Verwahrung nach Art. 65 Abs. 2 StGB" zum
integrierenden Bestandteil ihrer Gesuchsbegründung. Das Geschworenengericht
verzichtete auf eine Vernehmlassung. Der amtliche Verteidiger des Beschwerde-
gegners stellte den Hauptantrag auf Abweisung des Gesuchs um Anordnung
einer nachträglichen Verwahrung.
Die Revisionskammer des Obergerichts erachtete ursprünglich die Voraus-
setzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von Art. 65 Abs. 2
StGB als gegeben und wies mit Beschluss vom 29. März 2010 das Geschwore-
nengericht an, in Sachen des Beschwerdegegners über das Vorliegen der Vor-
aussetzungen einer Sicherungsverwahrung zu entscheiden und gegebenenfalls

- 3 -
die Dispositiv-Ziffern 2.a und 3 der Geschworenengerichtsurteile vom 6./12. Mai
1993 und vom 4. Juli 1995 zu ergänzen (vgl. zu allem Erw. I.1 und I.2 des
Beschlusses des Kassationsgerichts vom 10. September 2010 im Verfahren
Kass.-Nr. AC100011 = OG act. 5/16).
2. In Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdegegners
hob das Kassationsgericht mit Beschluss vom 10. September 2010 den
Beschluss der Revisionskammer des Obergerichts vom 29. März 2010 auf und
wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (OG
act. 5/16).
3. Mit Beschluss vom 22. November 2010 wies die Vorinstanz den Antrag
der Beschwerdeführerin vom 24. November 2009 ab (KG act. 2 S. 18 Dispositiv
Ziff. 1). Gegen diesen Beschluss meldete die Beschwerdeführerin ihrerseits recht-
zeitig (OG act. 24/2, act. 25) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 25)
und begründete diese (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) innert der ihr
von der Vorinstanz angesetzten (OG Prot. S. 7; act. 27) dreissigtägigen Frist (KG
act. 1). Sie beantragt damit die Aufhebung der Dispositiv Ziffer 1 des angefochte-
nen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung an die
Vorinstanz (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung
zur Beschwerde (KG act. 11). Der Beschwerdegegner beantragt mit seiner eben-
falls rechtzeitigen (KG act. 5/2, act. 12) Beschwerdeantwort, auf die Beschwerde
sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen (KG act. 12 S. 9).
4. Die Vorinstanz hatte mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 für den
Beschwerdegegner bis zum endgültigen Abschluss des Revisionsverfahrens die
Sicherheitshaft angeordnet (OG act. 15). Mit dem Beschluss vom 22. November
2010 hielt die Vorinstanz die Sicherheitshaft aufrecht (KG act. 2 S. 18 Dispositiv
Ziff. 2). Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragte die Beschwerdeführerin, der
Beschwerdegegner sei in Sicherheitshaft zu belassen (KG act. 1 S. 2 Ziff. 2). Mit
Verfügung vom 26. Januar 2011 trat der Vizepräsident des Kassationsgerichts
wegen fehlender Zuständigkeit nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Straf-
prozessordnung auf diesen Antrag nicht ein (KG act. 9).

- 4 -
II.
1. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung
vom 5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Der angefochtene Entscheid wurde am
22. November 2010 gefällt. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Rechtsmittel, die
sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der StPO gefällt wurde,
nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden beurteilt
werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Be-
stimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen StPO
vom 4. Mai 1919 (StPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom
13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung.
2. Die Revisionskammer des Obergerichts entschied erstinstanzlich über
den Antrag der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner sei gestützt auf
Art. 65 Abs. 2 StGB nachträglich zu verwahren (bzw. über eine Anweisung ans
Geschworenengericht, darüber zu befinden). Unter dem Aspekt von § 428 StPO
ZH ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig (vgl. bereits OG act. 5/16 S. 3 Erw. II).
III.
1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, Art. 65 Abs. 2 StGB verlange,
dass dem Gericht das Vorliegen der Voraussetzungen der Verwahrung nicht habe
bekannt sein können. Es gehe um die unterbliebene Feststellung der Gefähr-
lichkeit bzw. der sie begründenden Tatsachen im Rahmen der Erstverurteilung.
Die Anordnung der nachträglichen Verwahrung entfalle, wenn dem Erstgericht
vorzuhalten sei, es hätte bereits im Zeitpunkt seines Urteils bemerken können und
müssen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Verwahrung vor-
gelegen hätten (KG act. 2 S. 10). Sämtliche Fälle schieden aus, in denen "ver-
wahrungs-, genauer: gefährlichkeitsbegründende" Tatsachen bekannt gewesen,
vom Gericht aber nicht entsprechend gewürdigt worden seien, etwa bei Ab-
lehnung einer beantragten Verwahrung. Nur wo verwahrungsbegründende Tat-
sachen kein Thema des ersten Verfahrens gebildet hätten, bleibe die Anwendung
von Art. 65 Abs. 2 StGB denkbar (KG act. 2 S. 11). Bereits deshalb falle vor-

- 5 -
liegend die Anordnung einer nachträglichen Verwahrung gestützt auf Art. 65
Abs. 2 StGB ausser Betracht, sei dem Geschworenengericht doch hinlänglich
bekannt gewesen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer grund-
sätzlich unbefristeten Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB vor-
gelegen hätten. Das habe denn auch Eingang in die Entscheiderwägungen
gefunden (KG act. 2 S. 12 mit Verweisung auf OG act. 6/4/17 S. 176 und 6/4/18 =
6/6 S. 79). Gleichwohl habe es sich bewusst gegen eine Verwahrung entschieden
(KG act. 1 S. 12).
1.1. Die Beschwerdeführerin rügt vorab, dem angefochtenen Entscheid sei
nicht zu entnehmen, welche Voraussetzungen bzw. verwahrungsbegründenden
Tatsachen genau gemeint seien, deren Vorliegen dem Geschworenengericht hin-
länglich bekannt gewesen sein solle (KG act. 1 S. 3 Ziff. 4.a). Den im vorliegen-
den komplexen Fall hohen Anforderungen an die Begründung werde die vor-
instanzliche Feststellung nicht gerecht (KG act. 1 S. 4). Die Vorinstanz habe den
aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Anspruch auf genügende
Begründung verletzt und damit einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1
Ziff. 4 StPO ZH gesetzt (KG act. 1 S. 5).
1.2. Der Beschwerdegegner wendet dagegen ein, diese Rüge richte sich in
erster Linie gegen die (aus Sicht der Beschwerdeführerin mangelhafte) Be-
gründungsdichte des Urteils des Geschworenengerichts. Insofern richte sich die
Beschwerde gegen ein falsches Anfechtungsobjekt. Auf die Rüge sei deshalb
nicht einzutreten. Überdies sei sie unzutreffend. Die Vorinstanz habe ihre Auf-
fassung, wonach dem Geschworenengericht hinlänglich bekannt gewesen sei,
dass die altrechtlichen Verwahrungsvoraussetzungen gegeben gewesen seien,
mit der Verweisung auf das geschworenengerichtliche Urteil hinreichend be-
gründet (KG act. 12 S. 4 f. Ziff. 7 - 9).
1.3. Der Einwand, die Rüge richte sich in erster Linie gegen das geschwore-
nengerichtliche Urteil, trifft nicht zu. Die Beschwerdeführerin rügt, dass der an-
gefochtene Beschluss die Begründungspflicht verletze, indem aus diesem nicht
hervorgehe, welche verwahrungsbegründenden Tatsachen die Vorinstanz meine.

- 6 -
Hingegen kann auf diese Rüge aus einem anderen Grund nicht eingetreten
werden:
1.4. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur zulässig, soweit gegen eine Ent-
scheidung nicht die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht wegen Ver-
letzung materiellen Gesetzes- oder Verordnungsrecht des Bundes gegeben ist
(§ 430b Abs. 1 StPO ZH). Gegen den angefochtenen Beschluss ist die Beschwer-
de in Strafsachen wegen Verletzung materiellen Bundesrechts möglich (Art. 78
i.V. mit Art. 95 lit. a BGG; vgl. auch die zutreffende vorinstanzliche Rechtsmittel-
belehrung in KG act. 2 S. 19). Die Verletzung der Begründungspflicht bezüglich
materieller Rechtsfragen kann deshalb im kantonalen Kassationsverfahren nicht
geprüft werden (Kass.-Nr. AC080026 vom 6.3.2009 Erw. III.4.2 mit Verweisung
auf ZR 93 [1994] Nr. 29 und Kass.-Nr. AC040038 vom 29.10.2004 Erw. II.2 mit
weiteren Hinweisen).
Die Vorinstanz erwog, die Anordnung einer nachträglichen Verwahrung
gestützt auf Art. 65 Abs. 2 StGB falle ausser Betracht, sei doch dem Geschwore-
nengericht hinlänglich bekannt gewesen, dass die Voraussetzungen für die
Anordnung einer grundsätzlich unbefristeten Verwahrung im Sinne von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB vorgelegen hätten (KG act. 2 S. 12). Das ist Anwendung des
materiellen Bundesrechts, nämlich von Art. 65 Abs. 2 StGB. Ist die Beschwerde-
führerin der Auffassung, aus den vorinstanzlichen Erwägungen gehe nicht (zu-
mindest nicht genügend klar) hervor, auf welchen Voraussetzungen im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB der angefochtene Beschluss beruhe, sodass nicht
geprüft werden könne, ob er mit der Rechts- und Sachlage in Einklang stehe
(KG act. 1 S. 5), kann sie das im Zusammenhang mit einer Beschwerde in Straf-
sachen an das Bundesgericht rügen. Im vorliegenden Verfahren kann deshalb
nicht darauf eingetreten werden. Dies gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin
damit eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs geltend macht (vgl. auch dazu
Kass.-Nr. AC080026 vom 6.3.2009 Erw. III.4.2).
1.5. Abgesehen davon ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss klar,
von welchen Voraussetzungen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB die Vor-
instanz ausging, nämlich (ausschliesslich) von einer Gefährlichkeit des Beschwer-

- 7 -
degegners, welche an sich die Anordnung einer Verwahrung begründet hätte
(vgl. KG act. 2 S. 10, wonach es um die Feststellung der Gefährlichkeit bzw. der
sie begründenden Tatsachen im Rahmen der Erstverurteilung gehe, sowie KG
act. 2 S. 11: "verwahrungs-, genauer gefährlichkeitsbegründende" Tatsachen;
sowie KG act. 2 S. 12, Verweisung auf das Urteil des Geschworenengerichts vom
6./12. Mai 1993 S. 176 [OG act. 6/4/17] bzw. 4. Juli 1995 S. 79 [OG act. 6/6]:
"Dass der Angeklagte" (Y.) [= der Beschwerdegegner] " die öffentliche Sicherheit
in schwerwiegender Weise gefährdet, wurde mit den vorliegend zu
beurteilenden Taten klar bestätigt"). Ob dies (die geschworenengerichtliche
Kenntnis der verwahrungsbegründenden Gefährlichkeit des Beschwerdeführers)
genügt, um Art. 65 Abs. 2 StGB auszuschliessen, ist wiederum eine Frage der
Anwendung des materiellen Bundesrechts und vorliegend nicht zu prüfen. Soweit
überhaupt darauf einzutreten ist, geht die Rüge fehl.
2. Weiter zitiert die Beschwerdeführerin folgende Erwägung des Geschwo-
renengerichts:
"Angesichts der Tatsache, dass die Dauer einer solchen Verwahrung in der
Praxis zwei bis drei, kaum aber mehr als fünf Jahre beträgt, und eine Strafe von
20 Jahren Zuchthaus für den Angeklagten" (Y.) "als angemessen betrachtet
wurde, erscheint der Zweck des Schutzes der Gesellschaft durch die langjährige
Freiheitsstrafe besser gewährleistet als durch eine (vergleichsweise kurze) Ver-
wahrung. In Würdigung aller rechtlichen und praktischen Überlegungen ist daher
von der Anordnung der Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ab-
zusehen" (KG act. 1 S. 5 lit. b).
2.1. Die Beschwerdeführerin bezeichnet es als nicht nachvollziehbar und
damit willkürlich, dass die Vorinstanz anbetrachts dieser geschworenengericht-
lichen Erwägung davon ausgehe, dem Geschworenengericht sei das Vorliegen
der Voraussetzungen für die Anordnung der Verwahrung im Sinne von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB hinlänglich bekannt gewesen. Dies gelte umso mehr, als das
Geschworenengericht kein vollständiges Bild über die damalige Verwahrungs-
vollzugspraxis gehabt habe (KG act. 1 S. 5).
2.2. Bei dieser Rüge scheint die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen
für die Anordnung einer Verwahrung mit dem Vollzug der Verwahrung bzw. deren
Dauer gemäss seinerzeitiger Praxis zu verwechseln. Jedenfalls widerspricht die

- 8 -
von der Beschwerdeführerin zitierte Passage aus den geschworenengerichtlichen
Urteilen keineswegs der vorinstanzlichen Feststellung, dass dem Geschworenen-
gericht bekannt gewesen sei, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer
Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB vorgelegen seien. Im
Gegenteil. Aus dem zitierten Passus zeigt sich vielmehr die Richtigkeit der vor-
instanzlichen Feststellung: Das Geschworenengericht sah nicht deshalb von der
Anordnung einer Verwahrung ab, weil es deren Voraussetzungen nicht als erfüllt
betrachtete. Vielmehr ging es demnach davon aus, dass diese Voraussetzungen
erfüllt waren, sah aber deshalb von der Anordnung einer Verwahrung ab, weil es
den Zweck des Schutzes der Gesellschaft als durch eine langjährige Freiheits-
strafe besser gewährleistet erachtete. Die Rüge geht fehl.
2.3. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, eine Voraussetzung der
Anordnung der Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB sei auch
darin zu sehen, dass die vom Täter ausgehende Gefahr nicht sonstwie, z.B. durch
eine lange Freiheitsstrafe gebannt werden könne. Diese Voraussetzung sei von
der pauschalen Verweisung der Vorinstanz auf "die Voraussetzungen für die
Anordnung einer grundsätzlich unbefristeten Verwahrung im Sinne von Art. 43
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB" mitumfasst gewesen, und deshalb sei die vorinstanzliche
Feststellung nicht nachvollziehbar, dem Geschworenengericht sei das Vorliegen
der Voraussetzungen einer Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB
hinlänglich bekannt gewesen (KG act. 1 S. 5).
Aus dem angefochtenen Beschluss ergibt sich indes in keiner Weise, dass
die Vorinstanz davon ausgegangen wäre, eine Voraussetzung der Anordnung
einer Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB sei gewesen, dass
die vom Täter ausgehende Gefahr nicht sonstwie gebannt werden könne, und
dass dem Geschworenengericht das Vorliegen dieser Voraussetzung bekannt
gewesen sei. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin gehen
am angefochtenen Beschluss vorbei und damit fehl.
2.4. Ob es für die Frage der Anwendung von Art. 65 Abs. 2 StGB relevant
ist, ob das Geschworenengericht die Anzahl der Fälle kannte, in denen die Voll-
zugsdauer einer Verwahrung fünf Jahre überstieg, und ob es relevant ist, ob dem

- 9 -
Geschworenengericht bewusst war, dass der Verwahrungsvollzug beim
Beschwerdegegner anders und höchstwahrscheinlich länger gewesen wäre als im
beispielhaft erläuterten Fall eines zum Verwahrungsvollzug in eine psychiatrische
Klinik eingewiesenen schizophrenen Straftäters (KG act. 1 S. 5 f.) (d.h. ob es ent-
gegen dem angefochtenen Beschluss nicht nur relevant ist, ob dem Geschwore-
nengericht die verwahrungsbegründende Gefährlichkeit des Beschwerdegegners
bekannt war), sind wiederum Fragen der Anwendung des materiellen Bundes-
rechts. Darauf und auf die daraus abgeleitete Rüge des willkürlichen vorinstanz-
lichen Entscheides (KG act. 2 S. 6) kann im vorliegenden Verfahren nicht ein-
getreten werden.
3. Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe sich
nicht mit ihrer gesamten massgeblichen Kritik für den Grad der Fehlerhaftigkeit
und deren Eignung, die Beweisgrundlagen des seinerzeitigen Urteils zu erschüt-
tern, auseinandergesetzt. Spezifiziert wird diese Rüge damit, dass sich die Vor-
instanz nicht damit auseinandergesetzt habe, dass Dr.med. A. (der seinerzeitige
Gutachter vor Geschworenengericht) auf einen Referenzfall Bezug genommen
habe, der sich im Hinblick auf die Diagnose und die Legalprognose ganz wesent-
lich vom zu beurteilenden Fall unterschieden habe (KG act. 1 S. 6 Ziff. 5.a).
3.1. Die Vorinstanz verwies "bezüglich der im vorliegenden Verfahren
gemachten Parteivorbringen auf die Ausführungen im Revisionskammerbeschluss
vom 29. März 2010" (KG act. 2 S. 4 Erw. II.1 mit Verweisung auf OG act. 3 = 5/2
= 6/27 S. 4 - 23 Erw. II). In diesem Beschluss hatte sie den Passus im Antrag des
Amtes für Justizvollzug vom 22. Oktober 2009, den die Beschwerdeführerin in der
Beschwerde als nicht zitiert anführt, zitiert (OG act. 5/2 S. 10 unten). Die Rüge
des Übergehens und Nichtbeachtens dieses Passus' geht mithin fehl.
3.2. Die Vorinstanz erachtete diese Darstellung offenkundig als nicht
relevant. Für die Vorinstanz war vorab im Wesentlichen relevant, dass dem
Geschworenengericht hinlänglich bekannt war, dass die Voraussetzungen für die
Anordnung einer grundsätzlich unbefristeten Verwahrung erfüllt gewesen seien
(nämlich, wie bereits mehrfach erwähnt, die Gefährlichkeit des Beschwerde-
gegners). Schon deshalb fiel für die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin

- 10 -
beantragte Anordnung einer nachträglichen Verwahrung gestützt auf Art. 65
Abs. 2 StGB ausser Betracht (KG act. 2 S. 12). Die Behauptung, Dr. A.
habe vor Geschworenengericht auf einen Referenzfall Bezug genommen, der sich
im Hinblick auf die Diagnose und die Legalprognose wesentlich vom Fall des
Beschwerdegegners unterschieden habe, änderte an dieser Erwägung offensicht-
lich nichts und geht daran vorbei.
3.3. Lediglich ergänzend ging die Vorinstanz sodann auf weitere Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin ein, dass das Geschworenengericht durch eine Aus-
sage von Dr. A. betreffend Dauer einer Verwahrung in der Praxis zur
Anordnung der Freiheitsstrafe und zum Verzicht auf die Anordnung einer Ver-
wahrung veranlasst worden sei (vgl. KG act. 2 S. 12 zweiter Absatz). In diesem
Zusammenhang war für die Vorinstanz relevant, dass es sich bei der damaligen
Angabe von Dr. A. (in deren Zusammenhang dieser den von der
Beschwerdeführerin als solchen bezeichneten "Referenzfall" als Beispiel er-
wähnte; vgl. das Zitat aus GG Prot. S. 585 im kassationsgerichtlichen Beschluss
vom 10. September 2010 = OG act. 5/16 S. 8 lit. b) gemäss den (von der Vor-
instanz als bindend bezeichneten; KG act. 2 S. 4 Erw. II.1 mit Verweisung auf
§ 104a GVG) kassationsgerichtlichen Erwägungen nicht um eine klare oder
grobe Falschinformation gehandelt habe, die zudem derart erheblich wäre, dass
sie die Grundlage des seinerzeitigen Urteils erschüttern würde (KG act. 2 S. 13),
dass es für das Geschworenengericht aufgrund der Ausführungen von
Dr. A. durchaus erkennbar war, dass die gutachterlichen Aussagen keine Voll-
ständigkeit beanspruchten und dass schon damals eine teilweise von den gut-
achterlichen Angaben abweichende Praxis des Verwahrungsvollzuges geherrscht
habe (KG act. 2 S. 14) und dass sich das Geschworenengericht der Gefährlichkeit
des Beschwerdegegners sehr wohl bewusst gewesen sei, aber offenbar gerade
deshalb die Verhängung einer langjährigen Freiheitsstrafe als zweckmässiger (als
eine Verwahrung) erachtet habe (KG act. 2 S. 15). Auch an diesen Erwägungen
vermochte die Behauptung, Dr. A. habe vor Geschworenengericht auf
einen Referenzfall Bezug genommen, der sich im Hinblick auf die Diagnose und
die Legalprognose ganz wesentlich vom Fall des Beschwerdegegners unter-
schieden habe, offenkundig nichts zu ändern, sondern sie geht daran vorbei und

- 11 -
war für die Vorinstanz offenkundig irrelevant. Weiter brauchte sie sich deshalb
nicht damit auseinanderzusetzen.
3.4. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das Vorbringen,
Dr. A. habe bei seinen Ausführungen anlässlich der geschworenengerichtlichen
Verhandlung auf einen Referenzfall Bezug genommen, der sich im Hinblick auf
die Diagnose und die Legalprognose ganz wesentlich vom Fall des Beschwer-
degegners unterschieden habe, sei für den angefochtenen Entscheid keinesfalls
nebensächlich gewesen. Bei tatsächlicher Auseinandersetzung mit dem zitierten
Vorbringen hätte die Vorinstanz auf einen groben Fehler der Auskünfte von
Dr. A. schliessen müssen. Es handle sich um einen von mehreren Mängeln an
den gutachterlichen Ausführungen, die in ihrer Gesamtheit den vollständigen Ein-
druck über das Ausmass der Fehlerhaftigkeit der gutachterlichen Ausführungen
vermittelten. Diese Ausführungen seien nicht nur unpräzis und unvollständig ge-
wesen, sondern im höchsten Mass irreführend. Das sei ein grober Fehler
gewesen. Indem der Gutachter bei seiner Antwort auf die Frage des Gerichts-
präsidenten (des Geschworenengerichts) nach Erfahrungszahlen zur Dauer der
Verwahrungen an geistig abnormen Tätern beispielhaft das Vorgehen im Fall
eines zum Verwahrungsvollzug in eine psychiatrische Klinik eingewiesenen
schizophrenen Straftäters erläutert und damit auf einen Referenzfall Bezug
genommen habe, der sich wesentlich vom konkret zu beurteilenden Fall unter-
schieden habe, habe er das Geschworenengericht glauben lassen, das erläuterte
Vorgehen (inkl. der regelmässig nach maximal fünf Jahren erfolgenden definitiven
Entlassung) sei auf den Fall des Beschwerdegegners übertragbar, weshalb auch
bei diesem mit einer Entlassung nach maximal fünf Jahren habe gerechnet
werden müssen. Das Geschworenengericht habe erwarten dürfen, dass die Aus-
künfte von Dr. A. einen Bezug zum konkreten Fall aufwiesen. Eine Aus-
einandersetzung (der Vorinstanz) mit dem ausser Acht gelassenen Kritikpunkt
hätte zur Folge gehabt, dass die Vorinstanz den Sinn hinter dem Vorbringen der
Beschwerdeführerin - nämlich Dr. A. habe dem Geschworenengericht den Verlauf
eines allfälligen Verwahrungsvollzuges ohne Bezugnahme auf den zu
beurteilenden Einzelfall geschildert - richtig erfasst und das Vorbringen nicht als
belanglos abgetan hätte. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass die

- 12 -
Erkenntnis, dass das beispielhaft erläuterte Vorgehen im Fall eines zum Ver-
wahrungsvollzug in eine Klinik eingewiesenen Straftäters nicht auf den Fall des
Beschwerdegegners übertragbar sei, bei diesem mithin nicht ohne weiteres mit
einer Entlassung aus der Verwahrung nach maximal fünf Jahren zu rechnen
wäre, die Beweisgrundlage des früheren Urteils erschüttert hätte. Angesichts der
aufgezeigten Massgeblichkeit für den angefochtenen Entscheid habe die Vor-
instanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie sich mit
dem zitierten Vorbringen betreffend falschen Referenzfall nicht auseinandersetzt
habe (KG act. 1 S. 7 f.).
a) Diese Ausführungen beinhalten zwei widersprüchliche Rügen, nämlich
einerseits diejenige, die Vorinstanz habe sich überhaupt nicht mit dem zitierten
Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, andererseits diejenige,
die Vorinstanz habe dieses Vorbringen zu Unrecht als belanglos abgetan; es sei
nicht belanglos, sondern für das geschworenengerichtliche Urteil und nun für die
Frage der nachträglichen Anordnung einer Verwahrung im Sinne von Art. 65
Abs. 2 StGB wichtig. Hat die Vorinstanz das zitierte Vorbringen als belanglos
"abgetan", hat sie es beachtet und gewürdigt und mithin nicht den Gehörs-
anspruch verletzt. Hat sie es in Verletzung des Gehörsanspruchs gar nicht be-
achtet, konnte sie es nicht zu Unrecht als belanglos abgetan haben.
b) Wie vorstehend dargelegt, hat die Vorinstanz das zitierte Vorbringen
beachtet, es aber offenkundig als irrelevant gewürdigt. Die Rüge der Verletzung
des Gehörsanspruchs geht fehl.
c) Dass die Vorinstanz das zitierte Vorbringen zu Unrecht als irrelevant
würdigte, begründet die Beschwerdeführerin damit, dass sich daraus ein grober,
für das geschworenengerichtliche Absehen von der Anordnung einer Verwahrung
entscheidender Fehler der Ausführungen von Dr. A. zeige. Das Geschworenen-
gericht sei (auch) damit zur unrichtigen Annahme verleitet worden, im Falle des
Beschwerdeführers wäre bei der Anordnung einer Verwahrung mit einer Ent-
lassung aus dieser Massnahme nach maximal fünf Jahren zu rechnen.

- 13 -
aa) Die Vorinstanz erwog, die Anordnung einer nachträglichen Verwahrung
falle schon deshalb ausser Betracht, weil dem Geschworenengericht hinlänglich
bekannt gewesen sei, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer grund-
sätzlich unbefristeten Verwahrung vorgelegen hätten. Mit diesen dem Geschwo-
renengericht bekannten Voraussetzungen war die Gefährlichkeit des Beschwer-
degegners gemeint (vgl. vorstehend Erw. 1.5 und 3.2). Dafür war die Dauer der
Verwahrungspraxis tatsächlich irrelevant, und die Rüge geht schon deshalb fehl.
bb) Abgesehen davon hatte das Kassationsgericht im Beschluss vom
10. September 2010 unter Beachtung der von der Beschwerdeführerin in der
jetzigen Beschwerde betonten Ausführungen von Dr. A. vor Geschworenengericht
(OG act. 5/16 S. 8 lit. b) auf entsprechende Rüge des Beschwerdegegners fest-
gestellt, die Antworten von Dr. A. (auf die Fragen des geschworenengerichtlichen
Präsidenten) hätten insbesondere die Möglichkeit offen gelassen, dass in Einzel-
fällen (wenn eben z.B. eine Behandlung nicht angeschlagen habe oder ein Täter
ganz besonders gefährlich erschienen sei) die Praxis von dem abgewichen sei,
was er selbst gekannt habe; wenn Dr. A. von "vielen Fällen" gesprochen habe,
seien dies eben gerade nicht alle; weiter sei unwiderlegt, dass im Jahre 1992 in
vielen Fällen die Verwahrung (geistig Abnormer im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
aStGB) eine Dauer von fünf Jahren nicht überschritten habe; Dr. A. habe erkenn-
bar nur von in Kliniken Verwahrten gesprochen bzw. er habe das Wissen des
Chefarztes der Psychiatrischen Klinik Winterthur weitergegeben, der seinerseits
erkennbar nicht einen Gesamtüberblick habe haben können, namentlich nicht für
in Strafanstalten vollzogene Verwahrungen; vor diesem Hintergrund sei es
verfehlt - so das Kassationsgericht im Entscheid vom 10. September 2010 -, die
seinerzeitigen Angaben von Dr. A. als "nicht korrekt und unvollständig" zu
bezeichnen (OG act. 5/16 S. 8 f.). Die Vorinstanz erachtete sich an diese kassati-
onsgerichtliche Rechtsauffassung gebunden (KG act. 2 S. 4 Erw. II.1, S. 13,
S. 14). Der Beschwerdegegner macht in seiner Beschwerdeantwort geltend, die
Rüge der Beschwerdeführerin stehe im Gegensatz zu den bindenden Feststellun-
gen des Kassationsgerichts (KG act. 12 S. 8 Ziff. 17), weshalb darauf nicht ein-
zutreten sei (KG act. 12 S. 3 Ziff. 4).

- 14 -
cc) Die Beschwerdeführerin beanstandet die Erwägung der Vorinstanz nicht,
sie sei an die kassationsgerichtlichen Erwägungen, die zum Beschluss vom
10. September 2010 führten, gebunden. Hatte die Vorinstanz demnach davon
auszugehen, dass aufgrund der Ausführungen von Dr. A. vor Geschworenen-
gericht für dieses erkennbar war, dass die gutachterlichen Aussagen keine Voll-
ständigkeit beanspruchten und nur einen Teil der Praxis des Verwahrungs-
vollzuges hätten wiedergeben können, und dass es verfehlt ist, die seinerzeitigen
Angaben von Dr. A. als "nicht korrekt und unvollständig" zu bezeichnen (OG
act. 5/16 S. 8 f.), waren die nun von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Aus-
führungen, aus welchen folgen soll, dass die gutachterlichen Ausführungen vor
Geschworenengericht (eben doch) grob fehlerhaft gewesen seien und das
Geschworenengericht irregeführt hätten, für die Vorinstanz schon deshalb un-
beachtlich; sie setzte keinen Nichtigkeitsgrund, indem sie nicht weiter darauf
einging.
dd) Schliesslich kann überdies festgestellt werden, dass Dr. A. das
Beispiel, welches das Amt für Justizvollzug und die Beschwerdeführerin als
"Referenzfall" bezeichnen und auf welches die Beschwerdeführerin die Rüge
stützt, explizit und klar als Beispiel bezeichnete und es für das Geschworenen-
gericht völlig klar war, dass sich dieses Beispiel (jemand, "der Stimmen hört und
nun seit drei Jahren in der Klinik ist und seitdem keine Symptome mehr hat und
sich unter Neuroleptika wohl fühlt …"; vgl. OG act. 5/16 S. 8) "im Hinblick auf die
Diagnose und die Legalprognose" (so das Amt für Justizvollzug [KG act. 3/2 S. 6
f.] und mit ihm die Beschwerdeführerin [KG act. 1 S. 6]) ganz wesentlich vom Fall
des Beschwerdegegners unterschied. Auch unter diesem Aspekt ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz diesen Kritikpunkt des Amtes für Justizvollzug
als für ihren Entscheid bezüglich der Frage des Vorliegens einer neuen Tatsache
irrelevant erachtete.
4. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz sowohl das Vorliegen
eines klaren Fehlers der gutachterlichen Ausführungen von Dr. A. anlässlich der
geschworenengerichtlichen Verhandlung als auch die Eignung dieses Fehlers, die
seinerzeitigen tatsächlichen Urteilsgrundlagen zu erschüttern, verneint habe,

- 15 -
basiere auf einer offensichtlich unhaltbaren und damit willkürlichen Beweis-
würdigung (KG act. 1 S. 8 - 10). Dazu kann auf die vorstehenden Erwägungen
verwiesen werden. Die Vorinstanz erachtete sich an die kassationsgerichtlichen
Erwägungen im Beschluss vom 10. September 2010 gebunden. Das beanstandet
die Beschwerdeführerin nicht. Das Kassationsgericht hatte in diesem Beschluss
erwogen, es sei verfehlt, die seinerzeitigen Angaben von Dr. A. als "nicht korrekt
und unvollständig" zu bezeichnen, und es sei für das Geschworenengericht
erkennbar gewesen, dass die seinerzeitigen Angaben des Gutachters anlässlich
der geschworenengerichtlichen Verhandlung keine Vollständigkeit beanspruchten
und nur einen Teil der Realität wiedergaben (OG act. 5/16 S. 8 f.). Ging die Vor-
instanz in Nachachtung dieser Erwägungen davon aus, kann ihr diesbezüglich
keine willkürliche Beweiswürdigung vorgeworfen werden. Die Rüge geht schon
deshalb fehl. Überdies war für die Vorinstanz einzig wesentlich, dass dem
Geschworenengericht die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners als Voraus-
setzung einer Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB bekannt war.
Ob das Geschworenengericht (aufgrund der gutachterlichen Ausführungen) von
einer zutreffenden oder unzutreffenden Praxis betreffend Dauer von Verwahrun-
gen ausgegangen war, war für den vorinstanzlichen Entscheid gar nicht relevant.
Die Rüge der willkürlichen diesbezüglichen Beweiswürdigung geht auch deshalb
fehl. Schliesslich liegt auch keine willkürliche tatsächliche Annahme vor. Das
Kassationsgericht stellte im Entscheid vom 10. September 2010 fest, dass die
Angaben von Dr. A. nicht als nicht korrekt und unvollständig bezeichnet werden
können und dass nicht gesagt werden kann, dem Geschworenengericht habe
nicht bekannt sein können, dass schon damals eine teilweise von den gutachterli-
chen Angaben abweichende Vollzugspraxis geherrscht habe (OG act. 5/16 S. 9
f.). Darauf stellte die Vorinstanz ab und damit setzt sich die Beschwerdeführerin
nicht auseinander. Ihre gegenteiligen Ausführungen in KG act. 1 S. 8 - 10 weisen
keine Willkür dabei nach. Insbesondere hatte das Kassationsgericht bei seiner
Prüfung den von der Beschwerdeführerin als solchen bezeichneten "Referenzfall",
den Dr. A. erwähnte, berücksichtigt (OG act. 5/16 S. 8 lit. b) und ändert dieses
von Dr. A. als solches bezeichnetes und ohne weiteres als solches erkennbares
Beispiel eines Straftäters, der Stimmen hört, seit drei Jahren in der Klinik ist und

- 16 -
seitdem keine Symptome mehr hat und sich unter Neuroleptika wohl fühlt, nichts
an der Feststellung, dass die Angaben von Dr. A. nicht als nicht korrekt und
unvollständig bezeichnet werden können und (so die Vorinstanz sinngemäss)
dass das Geschworenengericht durch diese Auskünfte nicht in einer für die An-
wendung von Art. 65 Abs. 2 StGB wesentlichen Weise irregeführt worden war
(KG act. 2 S. 13 - 15). Auch die Willkürrüge geht fehl.
5. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin keinen Nichtigkeitsgrund
nach, soweit ihre Rügen überhaupt im vorliegenden Verfahren zulässig sind und
geprüft werden können. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit dar-
auf eingetreten werden kann.
IV.
Diesem Ausgang entsprechend sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens,
inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Über die Entschädigung für die amtliche Verteidigung wird wiederum mit
separater Präsidialverfügung entschieden werden.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
3. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 22. November 2010 mit Beschwerde an das Bundes-

- 17 -
gericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und
6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Revisionskammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich sowie an das Amt für Justizvollzug des Kantons
Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Sonderdienst, je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär