zh_kassationsgericht · AA050072 · 2005-06-09 · de
Nichteintreten auf Nichtigkeitsbeschwerde, Einheitlichkeit des Rechtsmittelzugs


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050072/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Alfred
Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Griesser
sowie der Sekretär Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 09. Juni 2005
in Sachen
X.,
Rekurrent und Beschwerdeführer
gegen
Y.,
Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend Besuchsregelung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2004 und einen Ent-
scheid des Generalsekretärs des Obergerichts des Kantons Zürich vom
09. Mai 2005 (NX040059/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Die Parteien wurden mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Mai
2002 geschieden, wobei die damals 11-jährige Tochter P. unter die elterliche Sor-
ge der Beschwerdegegnerin (Rekursgegnerin) gestellt, dem Beschwerdeführer
(Rekurrent) ein (bis zur Vollendung des 13. Altersjahres der Tochter begleitetes)
Besuchsrecht eingeräumt und zur konkreten Regelung der Ausgestaltung und
Durchführung desselben eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308
Abs. 2 ZGB angeordnet bzw. die bereits mit Verfügung vom 1. April 1997 für die
Dauer des Scheidungsverfahrens errichtete Beistandschaft weitergeführt wurde
(KG act. 3/1).
b) Mit Eingabe vom 2. Januar 2004 (und anlässlich seiner Anhörung vom
17. März 2004) beantragte der Beschwerdeführer bei der Vormundschaftsbehör-
de A. sinngemäss die Aufhebung der Beistandschaft für seine Tochter und des
Begleitungserfordernisses bei den Besuchen sowie die Einräumung eines erwei-
terten Besuchs- und Ferienbesuchsrechts. Gegen den seine Begehren weitge-
hend ablehnenden Beschluss der Vormundschaftsbehörde A. vom 29. Juni 2004
erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bezirksrat B., welche mit Be-
schluss vom 7. Oktober 2004 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war
(OG act. 4). Hiegegen rekurrierte der Beschwerdeführer beim Obergericht des
Kantons Zürich (OG act. 2 = KG act. 3/5). Am 23. November 2004 beschloss des-
sen II. Zivilkammer, wegen verspäteter Erhebung auf den Rekurs nicht einzutre-
ten, wobei sie die Kosten des Rekursverfahrens – anders als zuvor der Bezirksrat,
der die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse genommen hatte
– dem Beschwerdeführer auferlegte (OG act. 8 = KG act. 2/1).
c) In der Folge stellte der Beschwerdeführer, nachdem er bereits unter dem
25. Februar 2005 erfolglos um Kostenübernahme auf die Staatskasse ersucht
hatte (vgl. KG act. 3/3), mit Schreiben vom 28. April 2005 beim Obergericht ein
Gesuch um Erlass der Kosten des Rekursverfahrens. Mit Schreiben vom 2. Mai
2005 lehnte die Obergerichtskasse, Zentrales Inkasso, dieses Kostenerlassge-
such ab, wobei sie dem Beschwerdeführer bewilligte, die Rechnung in monatli-

- 3 -
chen Raten von mindestens Fr. 30.-- abzuzahlen (vgl. OG act. 11 = KG act. 2/2 =
KG act. 3/2). Gleich entschied auch der Generalsekretär des Obergerichts, dem
das vom Beschwerdeführer (auch) an die II. Zivilkammer des Obergerichts ge-
richtete Kostenerlassgesuch (OG act. 10) zuständigkeitshalber überwiesen wor-
den war (KG act. 2/2).
d) Mit an das Kassationsgericht gerichteter Eingabe vom 24. Mai 2005 er-
hebt der Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwerde sowohl gegen den oberge-
richtlichen Erledigungsbeschluss vom 23. November 2004 als auch gegen den
sein Kostenerlassgesuch abweisenden Entscheid des Generalsekretärs des
Obergerichts (KG act. 1). Damit verlangt er die Aufhebung ("Nichtigerklärung")
dieser beiden Entscheide und die Beurteilung seiner Anträge durch das Kassati-
onsgericht.
e) Wie die nachstehenden Erwägungen (insbes. Erw. 3 und 4) zeigen, er-
weist sich die Beschwerde sofort als unzulässig. Deshalb kann – nach bereits er-
folgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 4 und 6) – von Weiterun-
gen im Sinne von § 289 ZPO abgesehen werden. (Mit Blick auf den Einwand des
Beschwerdeführers, wonach sich das Begehren um Änderung der Besuchsrechts-
regelung nicht gegen seine geschiedene Ehefrau, sondern gegen die mit der
Ausgestaltung der Modalitäten der Besuchsrechtsausübung betrauten vormund-
schaftlichen Organe [Vormundschaftsbehörde und Beistand] gerichtet habe [vgl.
KG act. 1 S. 1], bleibt immerhin anzumerken, dass – nachdem im Rekursverfah-
ren einzig der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin als Parteien auf-
geführt waren und der Vormundschaftsbehörde mit Recht keine Parteistellung
eingeräumt worden war [vgl. Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 2000, N 34 zu § 280e
ZPO] – auch das vorliegende, gegen den Rekursentscheid angehobene Kassati-
onsverfahren [nur] zwischen diesen beiden Parteien zu führen ist bzw. geführt
wird.)
2. Aus denselben, sogleich im Einzelnen darzulegenden Gründen muss die
Beschwerde als von Anfang an aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO und

- 4 -
Art. 29 Abs. 3 BV (bzw. der aus Art. 4 aBV abgeleiteten Grundsätze) betrachtet
werden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 21a zu § 84 ZPO; BGE 129 I 135 f.; 128 I 236;
125 II 275 m.w.Hinw.; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 29; s.a. RB 1997 Nr. 76; ZR
98 Nr. 12; Urteil des Bundesgerichts 1P.345/2004 vom 1.10.2004, Erw. 4.3). Da-
mit fehlt es an einer der beiden (kumulativen) Grundvoraussetzungen für die Ge-
währung des prozessualen Armenrechts (Mittellosigkeit der Gesuch stellenden
Partei und genügende Erfolgsaussichten des ergriffenen Rechtsmittels). Dem Ge-
such des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung
und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Kassationsver-
fahren (KG act. 1 S. 2) kann deshalb – unabhängig von der offensichtlich ange-
spannten finanziellen Situation des Beschwerdeführers – nicht entsprochen wer-
den.
3. Soweit mit der Beschwerde der Beschluss der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts vom 23. November 2004 (KG act. 2/1) angefochten wird, gilt Folgendes:
a) Nach § 287 ZPO ist die schriftlich einzureichende (§ 288 ZPO) Nichtig-
keitsbeschwerde (unter Vorbehalt einer hier nicht vorliegenden und vom Be-
schwerdeführer auch nicht geltend gemachten Ausnahme; vgl. § 287 Satz 2 ZPO)
innert dreissig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des damit anzufechtenden
Entscheids bei der Kassationsinstanz zu erheben, wobei der Tag der Mitteilung
bei der Fristberechnung nicht mitgezählt wird (§ 191 GVG). Hinsichtlich der
Fristwahrung bestimmt § 193 Satz 1 GVG sodann, dass eine Handlung rechtzeitig
erfolgt, wenn sie vor Ablauf der Frist vorgenommen wird. Konkret müssen schrift-
liche Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist an die Bestimmungsstelle ge-
langt oder für sie der schweizerischen Post übergeben sein (§ 193 Satz 2 GVG).
Handelt es sich beim letzten Tag der Frist um einen Samstag oder öffentlichen
Ruhetag, endigt dieselbe (erst) am nächsten Werktag (§ 192 GVG).
Gemäss Empfangsbestätigung hat der Beschwerdeführer den Beschluss der
II. Zivilkammer des Obergerichts vom 23. November 2004 (KG act. 2/1) am 26.
November 2004 in Empfang genommen (OG act. 9/1). Nach den eben dargeleg-

- 5 -
ten Grundsätzen lief die dreissigtägige Beschwerdefrist demnach am Montag, den
27. Dezember 2004, oder – geht man in Anbetracht von § 140 Abs. 3 GVG zu-
gunsten des Beschwerdeführers vom Stillstand der Frist während der Gerichtsfe-
rien aus (vgl. § 140 Abs. 1 und 2 GVG) – am Montag, den 17. Januar 2005, ab.
Damit erweist sich die erst am 25. Mai 2005 zur Post gegebene Beschwerde, so-
weit sie sich gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 23. November 2004
richtet, als offensichtlich verspätet. Insoweit kann schon mangels Wahrung der
Beschwerdefrist, bei der es sich um eine von Amtes wegen zu prüfende Rechts-
mittelvoraussetzung handelt, nicht auf die Beschwerde eingetreten werden
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO).
b) Die Beschwerde wäre im Übrigen auch dann von der Hand zu weisen,
wenn sie rechtzeitig eingereicht worden wäre. Gemäss § 284 Ziff. 5 ZPO ist die
Nichtigkeitsbeschwerde (unter anderem) nämlich nicht zulässig gegen Rekursent-
scheide des Obergerichts über Entscheide des Bezirksrates in Familienrechtssa-
chen (§§ 280a-j ZPO), sofern der Bezirksrat – wie hier – als Beschwerdeinstanz
(und das Obergericht demnach funktionell als obere kantonale Aufsichtsbehörde)
entschieden hat (vgl. hiezu Frank, a.a.O., N 1 ff. zu § 284 ZPO [und N 10a vor
§§ 280a ff. ZPO]). Zutreffenderweise enthält der angefochtene Rekursentscheid
(KG act. 2/1) denn auch keine dahingehende Rechtsmittelbelehrung (welche bei
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde obligatorisch wäre; vgl. § 157 Ziff. 12
i.V.m. § 188 GVG). Mithin kann auch mangels Beschwerdefähigkeit des ange-
fochtenen Beschlusses (vom 23. November 2004) nicht auf die Beschwerde ein-
getreten werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO).
4. Auch insoweit, als sich die Beschwerde gegen den Entscheid des Gene-
ralsekretärs des Obergerichts vom 9. Mai 2005 (KG act. 2/2) richtet, ist sie der
kassationsgerichtlichen Beurteilung entzogen:
a) Abgesehen davon, dass die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassations-
gericht gemäss der gesetzlichen Kompetenzordnung (§ 69a Abs. 1 GVG) in Zivil-
sachen von vornherein nur gegen Entscheide des Obergerichts, des Handelsge-
richts (je als Kollegialbehörde) sowie des obergerichtlichen und handelsgerichtli-

- 6 -
chen Einzelrichters offen steht, handelt es sich beim Entscheid über den Erlass
der einer Partei rechtskräftig auferlegten Verfahrenskosten der Sache nach um
einen Nachtragsentscheid (betreffend Kostenbezug) zum das Verfahren erledi-
genden Endentscheid. Es versteht sich von selbst, dass im Falle der Unzulässig-
keit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Erledigungsentscheid einer bestimm-
ten Instanz (hier: des Obergerichts als Rekursinstanz über einen Beschwerdeent-
scheid des Bezirksrates in Familienrechtssachen) auch ein im Kontext mit dem
betreffenden (hier: Rekurs-)Verfahren (nach §§ 280a ff. ZPO) ergangener pro-
zessleitender, Nebenfolgen- oder Nachtragsentscheid nicht beschwerdefähig ist
(vgl. Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zü-
rich 1999, S. 64). Oder genereller formuliert: Ist die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde in einem bestimmten Verfahren "in der Sache selbst" ausgeschlossen
(d.h. kann der Endentscheid in der Sache selbst nicht an die Kassationsinstanz
weitergezogen werden), ist sie es nach feststehender Praxis auch hinsichtlich
allfälliger Neben- oder Inzidentverfahren (z.B. bezüglich Entscheiden betreffend
Ablehnung, unentgeltliche Rechtspflege, Fristwiederherstellung, Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen usw., die innerhalb eines solchen Verfahrens ergehen); denn
im Inzidentverfahren können den Parteien nicht mehr Rechtsmittel zur Verfügung
stehen als im betreffenden Hauptverfahren selbst (vgl. insbes. RB 1989 Nr. 22;
1997 Nr. 88; Kass.-Nr. AA040037 vom 24.3.2004 i.S. Z.c.B., Erw. 2/c, und Kass.-
Nr. 2001/139 vom 10.6.2001 i.S. B.c.K., Erw. 4/b [je m.w.Hinw.]; s.a. BGE 119 Ib
412 ff. ["Einheit des Prozesses"] mit Anmerkung Schwander in AJP 1994, S.
390 ff.). Demzufolge ist die gegen den Entscheid des obergerichtlichen General-
sekretärs vom 9. Mai 2005 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde schon unter dem
Aspekt von § 284 Ziff. 5 ZPO unzulässig.
b) Überdies stellt der im Rahmen des Kostenbezugs ergehende und im vor-
liegenden Fall in die Zuständigkeit des Generalsekretärs des Obergerichts fallen-
de (vgl. § 5 der Verordnung des Obergerichts über das Rechnungswesen der Be-
zirksgerichte, des Obergerichts und der angegliederten Gerichte sowie über das
zentrale Inkasso vom 9.4.2003 [LS 211.14] i.V.m. § 32 der obergerichtlichen Ver-
ordnung über die Organisation des Obergerichts vom 8.12.1999 [LS 212.51]) Ent-

- 7 -
scheid betreffend Kostenerlass (oder Bewilligung von Ratenzahlungen) keinen
Akt der Rechtsprechung bzw. der Zivilrechtspflege, sondern einen solchen der
Justizverwaltung dar (vgl. Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Ge-
richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 15 zu § 42 GVG). Gegen Akte der Ju-
stizverwaltung ist die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch – wie aus § 284 Ziff. 2 ZPO
abgeleitet wird – generell unzulässig (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 284
ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 58; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde
in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 7;
Hauser/Schweri, a.a.O., N 2 a.E. zu § 105 GVG), weshalb allfällige Mängel derar-
tiger Entscheide nicht im Kassationsverfahren gerügt werden können. Damit er-
gibt sich die Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des
obergerichtlichen Generalsekretärs auch aus § 284 Ziff. 2 ZPO.
5. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass mit der vorliegenden Nichtig-
keitsbeschwerde – soweit sie nicht ohnehin verspätet erhoben wurde – zwei nicht
beschwerdefähige Entscheide angefochten werden. Folglich kann auf die Be-
schwerde gesamthaft nicht eingetreten werden.
6. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens in An-
wendung der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel (§ 64
Abs. 2 ZPO) dem mit seinen (Rechtsmittel-)Anträgen (auf Aufhebung der ange-
fochtenen Entscheide) unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 406, Anm. 6/a). Da der
Beschwerdegegnerin vor Kassationsgericht keine entschädigungspflichtigen Ko-
sten und Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, fällt die Zu-
sprechung einer Prozessentschädigung ausser Betracht.

- 8 -
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.
2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 100.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 184.-- Schreibgebühren,
Fr. 95.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer und den General-
sekretär des Obergerichts des Kantons Zürich sowie den Bezirksrat B., je
gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: