zh_kassationsgericht · AA090086 · 2009-07-07 · de
Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde,Fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090086/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser und die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 7. Juli 2009
in Sachen
X.,
...,
Rekurrentin und Beschwerdeführerin
gegen
Y.,
...,
Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend
Einsprache
im Nachlass von Z., ...
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Mai 2009 (NL080209/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Mit Verfügung vom 17. September 2008 eröffnete die Einzelrichterin im
summarischen Verfahren (Erbschaftssachen) des Bezirkes Zürich (Erstinstanz)
das Testament im Nachlass des am 26. Juli 2008 verstorbenen Z., und sie stellte
der Beschwerdeführerin (Rekurrentin) als Alleinerbin (und Ehefrau des Erblas-
sers) die Ausstellung einer auf sie lautenden Erbbescheinigung in Aussicht (ER
act. 2). Dagegen erhob der Beschwerdegegner (Rekursgegner), bei dem es sich
um den Adoptivsohn des Erblassers handelt, am 10. November 2008 fristgerecht
Einsprache (ER act. 1). Mit Verfügung vom 2. Dezember 2008 nahm die Erstin-
stanz von der Einsprache Vormerk; zugleich ordnete sie gestützt auf Art. 556 Abs.
3 ZGB die Erbschaftsverwaltung über den Nachlass an (OG act. 2 = OG act. 7).
Gegen diese Verfügung rekurrierte die Beschwerdeführerin am 15. Dezember
2008 innert Frist mit dem sinngemässen Antrag um Aufhebung des angefochte-
nen Entscheids bzw. um Verzicht auf Anordnung der Erbschaftsverwaltung (OG
act. 1, 4 und 6).
b) Am 26. Januar 2009 teilte die Erstinstanz der Rekursinstanz mit, dass der
Rekursgegner seine Einsprache gegen die Verfügung vom 17. September 2008
(betreffend Testamentseröffnung) zurückgezogen habe (OG act. 11 und 12 = ER
act. 4). Dementsprechend schrieb die Erstinstanz das Verfahren mit Verfügung
vom 19. Februar 2009 als durch Rückzug erledigt ab; zudem wurde der Be-
schwerdeführerin die auf sie lautende Erbbescheinigung in Aussicht gestellt, die
Erbschaftsverwaltung über den Nachlass aufgehoben und der Erbschaftsverwal-
ter ermächtigt, der Alleinerbin das Nachlassvermögen herauszugeben.
c) Nach Eintritt der Rechtskraft dieser (Abschreibungs-)Verfügung (vgl. OG
act. 15) beschloss die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vor-
instanz) am 15. Mai 2009, das Rekursverfahren (gegen die Verfügung vom 2. De-
zember 2008) als gegenstandslos geworden abzuschreiben, wobei sie die Kosten
(Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.--) der Beschwerdeführerin auferlegte (OG act. 16
= KG act. 2).

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d) Gegen diesen obergerichtlichen Rekursentscheid richtet sich die vorlie-
gende, vom 13. Juni 2009 datierte, jedoch bereits am 12. Juni 2009 zur Post ge-
gebene und damit rechtzeitig eingereichte (vgl. § 287 ZPO) Nichtigkeitsbe-
schwerde (KG act. 1), von deren Eingang den Parteien und den Vorinstanzen mit
Schreiben vom 15. Juni 2009 Kenntnis gegeben wurde (KG act. 5). Damit ver-
langt die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Be-
schlusses, soweit ihr damit Kosten für das Rekursverfahren auferlegt wurden. In-
haltlich richtet sich die Beschwerde mithin einzig gegen die von der Vorinstanz
beschlossene Kostenauflage (KG act. 2, Disp.-Ziff. 4).
e) Besondere prozessuale Anordnungen sind bislang nicht getroffen worden.
Da sich die Beschwerde nach erfolgtem Beizug der vorinstanzlichen Akten (vgl.
KG act. 4 und 7) sofort als unzulässig erweist (vgl. nachstehende Erw. 2) und die
Sache somit spruchreif ist, erweisen sich solche auch nicht als notwendig. Insbe-
sondere kann davon abgesehen werden, die Beschwerde dem Beschwerdegeg-
ner zur freigestellten Beantwortung und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zu-
zustellen (§ 289 ZPO e contrario; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO). Zudem wird
die Beschwerdeführerin im Kassationsverfahren nicht kosten- und entschädi-
gungspflichtig (vgl. hinten, Erw. 3). Es rechtfertigt sich deshalb auch, auf die (un-
ter diesen Umständen zwecklose) Kautionierung der Beschwerdeführerin (nach
§ 75 Abs. 1 ZPO) zu verzichten.
2. Vorab stellt sich die Frage nach der Beschwerdefähigkeit des angefoch-
tenen Entscheids. Sie betrifft eine Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzung und
ist daher im Zusammenhang mit der Eintretensfrage von Amtes wegen zu prüfen
(vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 108 ZPO, N 4 vor §§ 259 ff. ZPO;
ZR 84 Nr. 138, Erw. 1).
a) Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bilden die Kostenfolgen des
obergerichtlichen Beschlusses vom 15. Mai 2009. Mit diesem wurde über einen
Rekurs gegen die erstinstanzliche Anordnung der Erbschaftsverwaltung über den
Nachlass des Erblassers entschieden. Da Sicherungsmassregeln im Sinne von
Art. 551 ff. ZGB und damit insbesondere auch die Anordnung der Erbschaftsver-

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waltung über den Nachlass gemäss Art. 556 Abs. 3 ZGB vorsorgliche Massnah-
men im weiteren bzw. materiellen Sinne darstellen (vgl. Kass.-Nr. AA090026 vom
6.3.2009 i.S. S., Erw. 5; AA090049 vom 14.4.2009 i.S. S., Erw. 3; s.a. ZR 105 Nr.
18), handelt es sich beim angefochtenen Beschluss somit um einen Rekursent-
scheid betreffend vorsorgliche Massnahmen.
b) Zwar unterliegen (auch im summarischen Verfahren ergangene) Rekurs-
entscheide grundsätzlich der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ZPO; Frank/
Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivil-
sachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62; s.a. von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. A., Zürich 1986, S. 5). Gemäss der Ausschlussvorschrift von § 284 Ziff. 7 ZPO
ist gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen die Nichtig-
keitsbeschwerde jedoch nicht zulässig. Die Streitsache als solche ist demnach
nicht beschwerdefähig.
Ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde aber "in der Sache selbst" ausge-
schlossen (d.h. kann der Entscheid in der Sache selbst nicht an die Kassationsin-
stanz weitergezogen werden), kann nach gefestigter Praxis auch die mit vorlie-
gender Beschwerde angefochtene Regelung der Kostenfolgen des Rechtsstreits
nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an die Kassationsinstanz bilden.
Vielmehr gilt der Ausschluss der Nichtigkeitsbeschwerde in der Hauptsache auch
für die Nebenfolgenregelung (ZR 108 Nr. 4, Erw. 2/b; Kass.-Nr. AA090007 vom
21.4.2009 i.S. K.c.S., Erw. 2/b [je m.w.Hinw.]). Denn nach dem Grundsatz der
Einheit des Prozesses können den Parteien bezüglich der Anfechtung der Neben-
folgen nicht mehr Rechtsmittel zur Verfügung stehen als für die Anfechtung des
Entscheids in der (Haupt-)Sache selbst.
c) Die Beschwerde richtet sich somit gegen einen nicht beschwerdefähigen
Entscheid bzw. gegen eine nicht beschwerdefähige Anordnung. Sie ist folglich
unzulässig (§ 284 Ziff. 7 ZPO), weshalb nicht auf sie eingetreten werden kann
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S.
79; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491, 494
und 504; ZR 84 Nr. 138, Erw. 1).

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Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in der Rechtsmittelbelehrung
des angefochtenen Entscheids (fälschlicherweise) die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde als zulässiges Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Rekursent-
scheid genannt wird (vgl. KG act. 2 S. 4, Disp.-Ziff. 7 Abs. 1), kann die Zulässig-
keit eines Rechtsmittels doch keinesfalls von der (unrichtigen) Rechtsmittelbeleh-
rung der unteren Instanz abhängen. Vielmehr hat die Rechtsmittelinstanz (hier:
das Kassationsgericht) im Hinblick auf die ihr vom Gesetz verliehene funktionale
Zuständigkeit die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen für das vor ihr an-
hängig gemachte (Rechtsmittel-)Verfahren von Amtes wegen zu prüfen (vgl. ins-
bes. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 290 ZPO) und das Rechtsmittel bei
Fehlen einer solchen von der Hand zu weisen. Eine fehlerhafte Rechtsmittelbe-
lehrung vermag eine nicht gegebene Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz nicht
zu begründen resp. die fehlende Beschwerdefähigkeit des vorliegend angefoch-
tenen Beschlusses nicht zu beseitigen (ZR 107 Nr. 28, Erw. 4.4/e a.E.; 105 Nr.
18, Erw. II/4 m.w.Hinw. auf die bundesgerichtliche und die kassationsgerichtliche
Praxis; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsge-
setz, Zürich 2002, N 18 zu § 188 GVG; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilpro-
zessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 13 Rz 64). Insbesondere kann auch der
Grundsatz von Treu und Glauben bzw. des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV, § 50
Abs. 1 ZPO) keine Rechtsmittelmöglichkeit schaffen, die es gemäss der einschlä-
gigen gesetzlichen Verfahrensordnung gar nicht gibt. Er kann mit anderen Worten
nicht dazu führen, dass auf ein als solches unzulässiges Rechtsmittel eingetreten
wird (vgl. BGE 117 Ia 299, Erw. 2; 129 III 89, Erw. 2.1 a.E.; 129 IV 200 f., Erw. 1.5
a.E.; BGer 1P.83/2006 vom 27.3.2006, Erw. 1.5.3; 4A_94/2008 vom 8.5.2008,
Erw. 1.4; 1B_10/2009 vom 14.5.2009, Erw. 2).
3.a) Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Re-
gel von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten grundsätzlich der unterlie-
genden Partei auferlegt. Als unterliegende Partei ist auch der (Rechtsmittel-)Klä-
ger zu behandeln, auf dessen Klage (resp. Rechtsmittel) nicht eingetreten wird
(Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/a; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64
ZPO). Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde in diesem
Sinne unterliegt, wären die Kosten des Kassationsverfahrens an sich ihr aufzuer-

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legen. Aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV; s.a. § 50 Abs. 1
ZPO) folgt jedoch, dass einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung,
auf die sie sich nach Treu und Glauben verlassen durfte, kein Rechtsnachteil er-
wachsen darf (Spühler/Vock, a.a.O., S. 6; Hauser/Schweri, a.a.O., N 20 zu § 188
GVG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12a zu § 50 ZPO und Anhang II, N 20 zu
§ 157 GVG; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 13 Rz 64).
In casu ist nicht auszuschliessen, dass sich die Beschwerdeführerin haupt-
sächlich aufgrund der unzutreffenden vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung
veranlasst sah, gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde zu führen. Da die Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Rechtsmit-
telbelehrung für die (nicht anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin überdies
nicht ohne weiteres erkennbar war – der angefochtene Entscheid erwähnt nir-
gends, dass es der Sache nach um vorsorgliche Massnahmen (im materiellen
Sinne) geht – , erscheint es aus Gründen des Vertrauensschutzes angezeigt, die
Kosten des Kassationsverfahrens (abweichend vom allgemeinen Grundsatz) in
Anwendung von § 64 Abs. 3 ZPO und in Analogie zu § 66 Abs. 2 ZPO auf die Ge-
richtskasse zu nehmen (vgl. RB 1980 Nr. 14; Kass.-Nr. AA040037 vom 24.3.2004
i.S. Z.c.B., Erw. 3; AA050195 vom 22.2.2006 i.S. Z.c.D., Erw. III/1; AA090007
vom 21.4.2009 i.S. K.c.S., Erw. 3 m.w.Hinw.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5
zu § 66 ZPO m.w.Hinw. auf die Praxis; Hauser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188
GVG; s.a. BGer 5A_33/2008 vom 26.2.2008, Erw. 2.2; 5A_814/2008 vom 12.3.
2009, Erw. 1.2; 1B_10/2009 vom 14.5.2009, Erw. 2).
b) Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner
fällt zunächst schon deshalb ausser Betracht, weil diesem im Kassationsverfahren
keine entschädigungspflichtigen Kosten und Umtriebe (im Sinne von § 68 ZPO)
erwachsen sind. Überdies würden die vorstehenden Erwägungen zum Vertrau-
ensschutz auch bezüglich einer allfälligen Entschädigungspflicht Geltung bean-
spruchen.
4. Beim vorliegenden Beschluss, der das Verfahren betreffend Anordnung
der Erbschaftsverwaltung abschliesst, dürfte es sich um einen Endentscheid im
Sinne von Art. 90 BGG über eine vermögensrechtliche Zivilsache (Art. 72 Abs. 1

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BGG) handeln. Deren (Rechtsmittel-)Streitwert richtet sich nach den vor Kassati-
onsgericht (allein) strittig gebliebenen bzw. mit der Beschwerde bemängelten
Kostenfolgen für das Rekursverfahren (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG) und beträgt dem-
nach Fr. 2'000.--. Folglich ist gegen den kassationsgerichtlichen Erledigungsent-
scheid die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen (gemäss Art. 72 ff. BGG) nur
unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BGG), was mit Bezug auf die
richtige Anwendung kantonalen Rechts allerdings nicht möglich ist (vgl. BGer
4A_12/2008 vom 14.3.2008, Erw. 2; 4A_150/2008 vom 20.5.2008, Erw. 2.2
m.Hinw. auf BGer 4A_512/2007 vom 13.5.2008 = BGE 134 I 184 ff., Erw. 1.3.3).
Andernfalls steht gegen ihn lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde im
Sinne von Art. 113 ff. BGG offen (was wegen Art. 98 BGG, der für Beschwerden
gegen Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen eine Kognitionsbeschrän-
kung statuiert, jedoch keinen wesentlichen Unterschied bezüglich der zulässigen
Rügegründe macht).
Hingegen findet die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG (betreffend den Be-
ginn der Anfechtungsfrist für den obergerichtlichen Beschluss vom 15. Dezember
2009) mangels Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in casu keine
Anwendung (BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2 und 1.4; BGer 5A_651/2007 vom 27.11.
2007). Ob die (auch insofern) unzutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbeleh-
rung (vgl. KG act. 2 S. 4, Disp.-Ziff. 7 Abs. 3) hieran etwas zu ändern vermag, hät-
te gegebenenfalls das Bundesgericht zu entscheiden.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.

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3. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde
gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2
lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-
liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig.
Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift
einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 2'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an den Beschwerdegegner auf dem
Rechtshilfeweg unter Beilage einer Kopie von KG act. 1), die II. Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich und die Einzelrichterin im summari-
schen Verfahren (Erbschaftssachen) des Bezirkes Zürich (Proz.-Nr.
EN080959), je gegen Empfangsschein.
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