zh_kassationsgericht · AC100018 · 2011-04-04 · de
Massnahme für junge Erwachsene;
Psychiatrisches Gutachten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC100018-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner so-
wie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Sitzungsbeschluss vom 4. April 2011
in Sachen
X.,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. A. Knauss,
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
betreffend
Mordversuch etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2010 (SE100003/U/eh)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung vom
5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Rechts-
mittel, die sich gegen einen Entscheid richten, der vor Inkrafttreten der StPO
gefällt wurde, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Behörden
beurteilt werden. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die
Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen
StPO vom 4. Mai 1919 (StPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die
Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen,
weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im
Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 430 StPO ZH bezeichneten Nichtigkeits-
gründe behaftet war.
II.
1. Mit Urteil vom 23. April 2009 sprach das Obergericht des Kantons Zürich
(dessen I. Strafkammer) den Beschwerdeführer erstinstanzlich schuldig des ver-
suchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
StGB, des mehrfachen Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB in Verbindung
mit Art. 140 Ziff. 4 StGB (bezüglich der ND 2, 4, 7 und 8), des mehrfachen
Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 3 StGB
(bezüglich der ND 3, 5 und 6) sowie weiterer Delikte, bestrafte ihn mit 11 ½
Jahren Freiheitsstrafe, wies ihn im Sinne von Art. 61 StGB in eine Einrichtung für
junge Erwachsene ein und entschied über verschiedene Schadenersatz- und
Genugtuungsforderungen von Geschädigten (KG act. 2 S. 5 - 7). Auf eine
Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft hob das Bundesgericht dieses Urteil am
28. Januar 2010 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Ober-
gericht zurück (OG act. 75). Mit Urteil vom 10. Juni 2010 (= angefochtenes Urteil

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KG act. 2) sprach das Obergericht den Beschwerdeführer schuldig des versuch-
ten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB,
des mehrfachen Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit
Art. 140 Ziff. 4 StGB (bezüglich der ND 2, 3, 4, 5, 6, 7 und 8) sowie weiterer Delik-
te (Dispositiv Ziffer 1), bestrafte ihn mit 13 Jahren Freiheitsstrafe (Dispositiv Ziffer
3), sah von der Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von
Art. 61 StGB ab (Dispositiv Ziffer 4), ordnete eine ambulante Behandlung des
Beschwerdeführers im Sinne von Art. 63 StGB ohne Aufschub des Strafvollzuges
(Dispositiv Ziffer 5) sowie den Vollzug einer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 10. April 2006 gegen den Beschwerdeführer ausgefällten
bedingten Strafe von 60 Tagen Gefängnis an (Dispositiv Ziffer 9) und entschied
wiederum über verschiedene Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen von
Geschädigten (Dispositiv Ziffern 11 - 17) (KG act. 2 S. 33 - 36).
2. Gegen das gleichentags mündlich eröffnete obergerichtliche Urteil vom
10. Juni 2010 (OG Prot. S. 4, S. 33) meldete der Beschwerdeführer rechtzeitig
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 107 = KG act. 6). Mit Verfügung
vom 12. Juli 2010 bewilligte der Präsident der I. Strafkammer des Obergerichts
dem Beschwerdeführer den vorzeitigen Strafantritt (OG act. 114). Mit Eingabe
vom 20. September 2010 und damit innert der ihm vorinstanzlich angesetzten
Frist von 30 Tagen (OG Prot. S. 38, act. 119) begründete der Beschwerdeführer
die Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Damit beantragt er, die Dispositiv Ziffern
4 und 5 des obergerichtlichen Urteils vom 10. Juni 2010 seien aufzuheben und
die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1
S. 2).
3. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 teilte das Kassationsgericht den
Geschädigten mit, dass der Beschwerdeführer eine kantonale Nichtigkeits-
beschwerde eingereicht hat, mit welcher er ausschliesslich die Aufhebung der
Ziffern 4 und 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils beantragt. Die Zivil-
ansprüche der Geschädigten seien davon nicht betroffen. Das Kassationsgericht
führe deshalb die Geschädigten nicht als Parteien des Beschwerdeverfahrens. Es

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stehe ihnen aber frei, beim Kassationsgericht Einsicht in die Akten zu nehmen
(KG act. 9).
4. Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Nichtig-
keitsbeschwerde (KG act. 11), die Staatsanwaltschaft auf eine Beschwerde-
antwort (KG act. 12).
5. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2010 ersuchte der amtliche Verteidiger
des Beschwerdeführers unter Hinweis auf die fragliche Massnahme für junge
Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB um möglichst beförderliche Behandlung
(KG act. 15).
III.
1. Das Bundesgericht hielt im Urteil vom 28. Januar 2010 fest, dass die Vor-
instanz (auch) die vom Beschwerdeführer begangenen Raubdelikte gemäss
Nebendossiers 3, 5 und 6 im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 4 StGB hätte
qualifizieren müssen. Es wies die Sache deshalb "zur bundesrechtskonformen
Verurteilung" sowie zur schuldangemessenen Festsetzung der neu auszufällen-
den Strafe an die Vorinstanz zurück und erwog, ebenso werde die Vorinstanz die
Anordnung der gegen den Beschwerdeführer verhängten Massnahme im Sinne
von Art. 61 StGB überprüfen müssen, "und zwar im Lichte des aus dem Verhält-
nismässigkeitsprinzip abgeleiteten Untermassverbots". Ein Aufschub des Straf-
vollzugs (i.c. zugunsten einer solchen Massnahme) komme in Fällen, bei denen
die maximale Dauer der Massnahme nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit
gleichkomme, nur in Betracht, wenn die Erfolgsaussichten besonders günstig
seien bzw. ein Resozialisierungserfolg erwartet werden dürfe, der sich durch den
Vollzug der Freiheitsstrafe mit ambulanter Behandlung von vornherein nicht er-
reichen lasse (OG act. 75 S. 5 f. Erw. 2).
2. Die Vorinstanz erwog, gemäss dem bundesgerichtlichen Urteil sei neu zu
überprüfen, ob die Freiheitsstrafe von 13 Jahren durch die Anordnung einer
Massnahme für junge Erwachsene (Art. 61 StGB) aufgeschoben werden könne
(KG act. 2 S. 18 f. Erw. 4.2.8.2). Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Ver-

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teidigung hätten die Anordnung einer solchen Massnahme beantragt (KG act. 2
S. 20 f.). Der Beschwerdeführer sei (im Rahmen eines vorzeitigen Massnahme-
antritts; vgl. OG act. 33) am 5. Januar 2009 in die geschlossene Abteilung des
Massnahmenzentrums Uitikon eingetreten. Der Verlauf der Massnahme bis zum
angefochtenen Urteil könne als durchaus erfreulich bezeichnet werden. Vom
Massnahmenzentrum Uitikon werde die Fortsetzung der Massnahme befürwortet
(KG act. 2 S. 23 Erw. 4.2.8.3). Der Bericht über den Massnahmeverlauf erscheine
durchaus positiv. Andererseits liessen verschiedene Umstände aufhorchen. So
werde im Bericht erwähnt, der Beschwerdeführer habe ein starkes Problem mit
seinem Bedürfnisaufschub gehabt. Wenn er etwas gewollt habe, dann habe er es
sofort gewollt. Bei der Deliktsverarbeitung habe sich eine klare Tendenz zur
Externalisierung gezeigt. Gemäss dem Massnahmebericht nehme er seine
Umwelt äusserst feindlich und sich selbst als Opfer wahr. Bagatellisierungs-
tendenzen und Neutralisierungsstrategien hätten nach der ersten Verhandlung
beim Obergericht vom 23. April 2009 nicht nachgelassen. Der Beschwerdeführer
habe während des rund eineinhalbjährigen Massnahmevollzugs 9 Disziplinar-
verfügungen erwirkt, denen jedoch weitgehend keine schwerwiegenden Ver-
fehlungen zugrunde lägen. Schliesslich habe sich das strukturelle Rückfallrisiko
nicht verändert. Dieses sei bezüglich Raub deutlich bis sehr hoch und bezüglich
Tötung moderat. Die Beeinflussbarkeit bezüglich beider Deliktsarten sei moderat.
Auch wenn gemäss dem Psychiater von einem erfreulichen Behandlungsverlauf
gesprochen werden könne, liessen sich die "Fortschritte" noch nicht im FOTRES
("Forensisches Operationalisiertes Risiko-Evaluations-System"; s. www.fotres.ch)
abbilden (KG act. 2 S. 24 f.). Schliesslich sei in diesem Zusammenhang noch
einmal auf das über den Beschwerdeführer eingeholte Gutachten vom 31. Okto-
ber 2008 zurückzukommen. Der Gutachter habe beim Beschwerdeführer schon
im Jahre 2008 eine niedrige Frustrationstoleranz, eine eingeschränkte Fähigkeit
zum Bedürfnisaufschub und eine verminderte Stressresilienz festgestellt. Auf
beruflicher Ebene sei der Beschwerdeführer imstande, seine Impulsivität zurück-
zunehmen und sich unterzuordnen. Hingegen sei er im Freizeitbereich deutlich
weniger bemüht, seinen emotionalen Schwankungen zu begegnen. Diese Ein-
schätzung werde - so die Vorinstanz - offensichtlich gestützt durch den bisherigen

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Massnahmeverlauf. Der Gutachter sei zum Schluss gekommen, dass sich die
akzentuierten dissozialen, selbstunsicheren und impulsiven Persönlichkeitszüge
bzw. die Störung des Sozialverhaltens und hieraus resultierende Defizite wie
Reizbarkeit, geringe Frustrationstoleranz, geringe Stressresilienz, mangelnde
Fähigkeit zum Bedürfnisaufschub, Verschlossenheit und ein Geltungsbedürfnis
als legalprognostisch ungünstig erwiesen. Weiterhin prognostisch belastend
gemäss Gutachter seien eine Waffenaffinität, eine ausgeprägte Risikoprogredienz
und eine bis dahin unzureichende Beeindruckbarkeit durch Sanktionen sowie
ausgeprägte Denkverzerrungen wie Bagatellisierungen und Externalisierungen.
Daran habe sich bis zum vorinstanzlichen Entscheid kaum etwas geändert. Die
Rückfallgefahr für einschlägige Tathandlungen wie bewaffneten Raubüberfall
habe der Gutachter damals als erheblich eingestuft. Die Rückfallgefahr für dem
beurteilten ähnliche Tötungsversuche hingegen als moderat. Auch am
strukturellen Rückfallrisiko habe sich nichts geändert. Gemäss Gutachter seien
die prognostisch belastenden Merkmale einer längerfristigen deliktpräventiven
Therapie zugänglich. Der Gutachter habe eine Massnahme für junge Erwachsene
nach Art. 61 StGB empfohlen. Diese Massnahmevariante bringe (so der Gutach-
ter gemäss Vorinstanz) neben den psychotherapeutisch deliktpräventiven An-
sichten auch den notwendigen sozialpädagogischen Einfluss mit. Eine solche
Massnahme erweise sich der möglichen Alternative eines Art. 63 StGB im Sinne
einer strafvollzugsbegleitenden Massnahme als überlegen. Letztlich komme der
Gutachter zum Schluss, die Alternative einer strafvollzugsbegleitenden Mass-
nahme nach Art. 63 StGB würde sich zwar auch als erfolgversprechend erweisen,
sei aber einer solchen nach Art. 61 StGB aufgrund des die Reifung günstig be-
einflussenden milieutherapeutischen und sozialpädagogischen Settings unter-
legen (KG act. 2 S. 25 f.). Gestützt auf diese Ausführungen des Gutachters sei
aus therapeutischer Sicht eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von
Art. 61 StGB der Anordnung einer strafvollzugsbegleitenden Massnahme im
Sinne von Art. 63 StGB vorzuziehen (KG act. 2 S. 26). Eine Anordnung der Mass-
nahme nach Art. 61 StGB wäre aber nur dann möglich, wenn keine Alternativen
zur Verfügung ständen, welche Aussichten auf Erfolg böten. M.a.W. müsse die
besondere Notwendigkeit der Anordnung einer Massnahme gestützt auf Art. 61

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StGB begründbar sein. Zwar wären die Erfolgsaussichten einer Massnahme für
junge Erwachsene günstig zu beurteilen, aber nicht ohne weiteres als "besonders
günstig". Gemäss Gutachten lasse sich der Resozialisierungserfolg auch durch
den Vollzug der Freiheitsstrafe verbunden mit einer ambulanten Behandlung
während des Vollzugs erreichen. Insoweit liege kein Fall vor, bei welchem von
vornherein nur eine Massnahme nach Art. 61 StGB aussichtsreich wäre. Überdies
sei auch die Deliktsreihe, für welche die lange Freiheitsstrafe ausgesprochen
werde, nicht ausser Acht zu lassen. Aus diesen Gründen bestehe im vorliegenden
Fall in Nachachtung des Untermassverbots keine Möglichkeit, den Strafvollzug
zugunsten einer Massnahme nach Art. 61 StGB aufzuschieben. Stattdessen sei
eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB ohne Aufschub des Straf-
vollzugs anzuordnen (KG act. 2 S. 27).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Prüfung der Anordnung
einer Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61 StGB seien vorab zwei
Beweismittel von ausschlaggebender Bedeutung gewesen, nämlich der Mass-
nahmebericht vom 5.1.2009 bis 22.4.2010 des Massnahmezentrums Uitikon über
den Massnahmeverlauf und das psychiatrische Gutachten von Dr.med. A. vom
31.10.2008 (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 14 und 15). Die Vorinstanz habe die negativen
Aussagen im Massnahmebericht ausführlich gewürdigt, während der positive
Verlauf nur zur Kenntnis genommen worden sei. Der äusserst positive Verlauf sei
gar nicht thematisiert, scheinbar sogar in Frage gestellt worden (KG act. 1 S. 9 f.
Ziff. 18 - 20, S. 11 Ziff. 23). Die von der Vorinstanz zitierten, zulasten des
Beschwerdeführers verwendeten Aussagen (aus dem Massnahmebericht) seien
im Rahmen des zeitlichen Massnahmeverlaufes nur schwer einzuordnen und
zeigten kein aktuelles Bild des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt des zweiten
obergerichtlichen Urteils (KG act. 1 S. 10 f. Ziff. 22). Keine Bedeutung habe, dass
die Fortschritte des Beschwerdeführers noch nicht im FOTRES abgebildet seien
(KG act. 1 S. 11 Ziff. 24). Alle involvierten Fachleute seien der festen Über-
zeugung des Bevorstehens einer produktiven Phase gewesen. Indem die Vor-
instanz bei der Würdigung des Berichts des Massnahmezentrums die Entwicklung
des Beschwerdeführers und die Bedeutung des Erreichten nicht gewürdigt habe,
stattdessen aber sämtliche negativen Bemerkungen, welche primär zu Beginn der

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Massnahme hätten zutreffen können, zum Anlass genommen habe, den Wert der
Massnahme für den Beschwerdeführer zu verneinen, habe sie den Bericht will-
kürlich gewürdigt und die eigene Laiensicht in psychologischen Belangen an die
Stelle der Auffassung aller involvierten Fachpersonen gestellt (KG act. 1 S. 12
Ziff. 25 f.). Überdies habe die Vorinstanz die richtige Kernfrage gar nicht be-
antwortet (KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 27). Zunächst hätte - so der Beschwerdeführer -
dazu eine Prognose über den weiteren zu erwartenden Verlauf der Massnahme
gemäss Art. 61 StGB abgegeben werden müssen, und zwar durch Fachleute
(offensichtlich gemeint: medizinischer Fachrichtung). Das sei nicht gemacht
worden. Allein schon dieses Vorgehen sei willkürlich (KG act. 1 S. 13 Ziff. 28).
Weiter hätte der prognostizierte Verlauf mit einer Prognose der vollzugsbegleiten-
den Massnahme verglichen werden müssen. Auch das habe die Vorinstanz nicht
getan (KG act. 1 S. 13 Ziff. 29). Es sei unerfindlich, wie die Vorinstanz ohne die
nötigen fachlich abgestützten Prognosen und ohne einen solchen Vergleich
willkürfrei zum Schluss gekommen sei, dass die Massnahme nach Art. 61 StGB
keinen Resozialisierungserfolg erwarten lasse, der bei einer vollzugsbegleitenden
Massnahme nicht auch erreichbar sei (KG act. 1 S. 13 Ziff. 30). Auch das Gut-
achten von Dr. A. aus dem Jahre 2008 habe die Vorinstanz willkürlich ausgelegt
und zu Unrecht nicht ergänzen lassen (KG act. 1 S. 14 Ziff. 31). Irreführend sei
die vorinstanzliche Auffassung, eine Anordnung der Massnahme nach Art. 61
StGB sei nur dann möglich, wenn keine Alternativen zur Verfügung ständen,
welche Aussicht auf Erfolg böten. Die Frage sei ja, welche Art von Erfolg eine
Alternative bieten müsse. Das Bundesgericht knüpfe das Argument genau anders
herum an. Der Erfolg der Alternative müsste dem Erfolg der Massnahme nach
Art. 61 StGB gleichwertig sein, sonst liege ein Erfolg der Massnahme nach Art. 61
StGB vor, der mit der Alternative nicht erreichbar sei (KG act. 1 S. 14 Ziff. 32). Der
Gutachter habe schon 2008 klar die Massnahme gemäss Art. 61 StGB bevorzugt.
Dass er ohne Begründung die Meinung vertreten habe, dass auch eine vollzugs-
begleitende Massnahme nach Art. 63 StGB erfolgversprechend sei, könne nicht
als Entscheidungsgrundlage gegen eine Massnahme nach Art. 61 StGB genügen
(KG act. 1 S. 14 Ziff. 33). Der Gutachter habe von einer Massnahme nach Art. 61
StGB Resozialisierungserfolge erwartet, welche mit einer Massnahme nach

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Art. 63 StGB nicht erreichbar seien. Offenbar habe er auch die Auffassung ver-
treten, dass eine vollzugsbegleitende Massnahme nach Art. 63 StGB immer noch
besser wäre als gar keine Massnahme. Mehr sage das Gutachten diesbezüglich
nicht aus. Es sei insofern aber zumindest unklar gewesen. Die Vorinstanz hätte
daher vom Gutachter eine Erläuterung einholen müssen, wenn sie schon von
seinen Empfehlungen habe abweichen wollen (KG act. 1 S. 15 Ziff. 34). Bei
Kenntnis des ausserordentlich guten Verlaufs der Massnahme wäre die
Beurteilung des Gutachters beim Vergleich zwischen einer Massnahme nach
Art. 61 StGB und einer vollzugsbegleitenden Massnahme nach Art. 63 StGB noch
wesentlich deutlicher zugunsten der ersteren ausgefallen (KG act. 1 S. 15 f.
Ziff. 35). Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sei insgesamt davon aus-
zugehen, dass die Erfolgsaussichten der Massnahme für junge Erwachsene im
Vergleich zu allen möglichen Alternativen besonders günstig seien. Die dies-
bezügliche Beurteilung der Vorinstanz stehe im Widerspruch zur Auffassung aller
anderen am Verfahren beteiligten Personen und Behörden (KG act. 1 S. 16
Ziff. 36). Die Entwicklung des Beschwerdeführers in der Zeit zwischen dem Gut-
achten und dem Urteil vom 10. Juni 2010 hätte Anlass sein müssen, ein Er-
gänzungsgutachten einzuholen. Es hätten sich neue Tatsachen ergeben, welche
vom ursprünglichen Gutachten nicht abgedeckt gewesen und daher nicht berück-
sichtigt worden seien. Insofern sei das Gutachten veraltet gewesen. Indem die
Vorinstanz trotzdem kein Ergänzungsgutachten beigezogen habe, habe sie § 127
StPO ZH verletzt (KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 38 und 39).
4. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Massnahme sind auf den
ersten Blick nicht einfach nachzuvollziehen. Einerseits schilderte die Vorinstanz
den Verlauf der bisherigen Massnahme und die Entwicklung des Beschwerde-
führers (KG act. 2 S. 23 f.). Sie bezeichnete den Verlauf der Massnahme als
durchaus erfreulich (KG act. 1 S. 23), wenn sie auch auf verschiedene problema-
tische Umstände hinwies (KG act. 1 S. 24). Sie stützte sich auf das psychiatrische
Gutachten vom 31. Oktober 2008 (KG act. 1 S. 25 f.) und stellte fest, dass dem-
nach aus therapeutischer Sicht eine Massnahme für junge Erwachsene im Sinne
von Art. 61 StGB der Anordnung einer strafvollzugsbegleitenden Massnahme im
Sinne von Art. 63 StGB vorzuziehen sei (KG act. 1 S. 26). Andererseits gelangte

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sie schliesslich zu folgendem Ergebnis: Eine Anordnung der Massnahme nach
Art. 61 StGB wäre nur dann möglich, wenn keine Alternativen zur Verfügung
ständen, welche Aussichten auf Erfolg böten. Gemäss Gutachten lasse sich der
Resozialisierungserfolg auch durch den Vollzug der Freiheitsstrafe, verbunden mit
einer ambulanten Behandlung während des Vollzugs, erreichen. Insoweit liege
kein Fall vor, bei welchem von vornherein nur eine Massnahme nach Art. 61 StGB
aussichtsreich wäre. Überdies sei auch die Deliktsreihe, für welche die lange
Freiheitsstrafe auszusprechen sei, nicht ausser Acht zu lassen. Aus diesen
Gründen bestehe in Nachachtung des Untermassverbots keine Möglichkeit, den
Strafvollzug zugunsten einer Massnahme nach Art. 61 StGB aufzuschieben
(KG act. 1 S. 27).
a) Entscheidend für die Vorinstanz war demnach schliesslich, dass sich der
Resozialisierungserfolg gemäss Gutachten auch durch den Vollzug der Freiheits-
strafe verbunden mit einer ambulanten Behandlung während des Vollzugs er-
reichen lasse. Obwohl die Vorinstanz den bisherigen Verlauf der Massnahme für
junge Erwachsene geschildert (und als positiv beurteilt) hatte, war dieser für ihren
Entscheid schliesslich gar nicht relevant, weil eine Alternative mit Aussichten auf
Erfolg vorhanden war. Die Ausführungen und Rügen des Beschwerdeführers zur
vorinstanzlichen Beachtung und Würdigung seiner Entwicklung im vorzeitigen
Massnahmevollzug gehen deshalb am angefochtenen Urteil vorbei und damit
fehl. Sie sind irrelevant.
Abgesehen davon treffen die Rügen unter Ziff. 16 - 26 der Beschwerde auch
nicht zu. Die Vorinstanz nahm im Gegensatz zu diesen Ausführungen den bis-
herigen positiven Verlauf der Massnahme durchaus als solchen zur Kenntnis,
stellte ihn in keiner Weise in Frage, blendete ihn nicht aus und verneinte keines-
wegs den Wert der Massnahme für den Beschwerdeführer. Sie mass diesem Ver-
lauf der Massnahme aber aus rechtlichen Gründen keine Bedeutung bei - eben
weil eine Alternative mit Aussichten auf Erfolg vorhanden sei; selbst wenn die
Massnahme für junge Erwachsene aus therapeutischer Sicht dieser Alternative
vorzuziehen wäre.

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Überdies stellte die Vorinstanz weder fest, dass die Massnahme nach
Art. 61 StGB bis zum Urteilszeitpunkt im Wesentlichen wirkungslos geblieben sei
(KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 27), nach dass diese Massnahme keinen Resozialisie-
rungserfolg erwarten lasse, der bei einer vollzugsbegleitenden Massnahme nach
Art. 63 StGB nicht auch erreichbar sei (KG act. 1 S. 13 Ziff. 27 und 30). Auch
diese Rügen gehen am angefochtenen Urteil vorbei.
b) Ob die Vorinstanz zu Recht dem bisherigen Verlauf des vorzeitigen Mass-
nahmevollzugs keine Bedeutung beimass oder ob sie diesen hätte beachten
müssen, ob sie nicht bereits wegen des Vorhandenseins einer Alternative eine
Massnahme nach Art. 61 StGB hätte verwerfen dürfen, sondern ob sie vorab
(unter Beizug eines psychiatrischen Experten) einen Vergleich zwischen den ver-
schiedenen Alternativen bzw. deren Erfolgsaussichten hätte vornehmen müssen
(und bei deutlich grösseren Erfolgsaussichten einer Massnahme für junge
Erwachsene im Vergleich zu einer Alternative erstere hätte anordnen müssen),
wie der Beschwerdeführer postuliert (KG act. 1 S. 12 - 14 Ziff. 27 - 30, Ziff. 32),
sind Fragen der Anwendung des materiellen Bundesrechts. Diesbezüglich ist die
Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht möglich (Art. 78 ff. BGG i.V. mit
Art. 95 lit. a BGG), was die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde insoweit aus-
schliesst (§ 430b StPO ZH; vgl. z.B. Kass.-Nr. AC090014 vom 6.12.2010
Erw. II.2). Das ist dem Beschwerdeführer grundsätzlich bewusst (KG act. 1 S. 7
Ziff. 12). Auf diese Rügen und Ausführungen des Beschwerdeführers kann nicht
eingetreten werden.
c) Im Zusammenhang mit der Anordnung einer Massnahme wäre bei der
vorinstanzlichen Begründung einzig eine Rüge zulässig, dass die Vorinstanz will-
kürlich oder unter Verletzung einer gesetzlichen Prozessform angenommen hätte,
es sei eine Alternative mit Aussichten auf Erfolg vorhanden.
5. Die Vorinstanz verwies für diese Feststellung auf das psychiatrische Gut-
achten, gemäss welchem sich der Resozialisierungserfolg auch durch den Voll-
zug der Freiheitsstrafe verbunden mit einer ambulanten Behandlung während des
Vollzugs erreichen lasse (KG act. 2 S. 27). Der Beschwerdeführer wendet dazu
(lediglich) ein, der Umstand, dass der Gutachter ohne Begründung die Meinung

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vertreten habe, auch eine vollzugsbegleitende Massnahme nach Art. 63 StGB
würde sich als erfolgversprechend erweisen, könne nicht als Entscheidungs-
grundlage gegen eine Massnahme nach Art. 61 StGB genügen (KG act. 1 S. 14
Ziff. 33). Der Gutachter habe offenbar die Auffassung vertreten, dass eine voll-
zugsbegleitende Massnahme nach Art. 63 StGB immer noch besser wäre als gar
keine Massnahme. Mehr sage das Gutachten diesbezüglich nicht aus. Es sei
insofern zumindest unklar (KG act. 1 S. 15 Ziff. 34).
a) Dem Gutachter wurden (neben anderen) die Fragen gestellt, ob die
Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 -
60 StGB, einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB oder mehrerer
Massnahmen im Sinne von Art. 56a StGB zweckmässig sei, ob nur eine stationä-
re Behandlung geeignet sei, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen oder ob
auch eine ambulante Behandlung genüge, und ob der Art der Behandlung auch
bei gleichzeitigem oder vorherigem Strafvollzug Rechnung getragen werden
könne (OG act. HD 13/14 S. 3 Ziff. 4.4 und 4.5). Der Gutachter gelangte nach ein-
gehender Darstellung seiner Untersuchungen, Befunde und Beurteilung (OG
act. HD 13/14 S. 5 - 59) zu den Schlüssen, dass aus forensisch-psychiatrischer
Sicht die Anordnung einer Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61 StGB
zu empfehlen sei. Dadurch bestehe "eine relevante Aussicht, die erhebliche
Rückfallgefahr" signifikant zu reduzieren. Beim Beschwerdeführer bestehe eine
Behandlungsbedürftigkeit bei gegebener Therapiefähigkeit und überwiegend
gegebenem Problembewusstsein (OG act. HD 13/14 S. 60). Andere oder zusätz-
liche Massnahmen seien aus forensisch-psychiatrischer Sicht nicht indiziert. Ins-
besondere erweise sich auch der dargelegte Interventionsansatz gegenüber der
möglichen Alternative eines Art. 63 StGB im Sinne einer strafvollzugsbegleitenden
Massnahme aufgrund der sozialpädagogischen Förderung in Kombination mit der
reifungsunterstützenden psychotherapeutischen Einbettung als überlegen (OG
act. HD 13/14 S. 61). Es sei zu erwarten, dass mit einer Massnahme nach Art. 61
StGB die Legalprognose günstig beeinflusst werden könne. Neben einer delikt-
präventiven psychotherapeutischen Behandlung sei auch die sozialpädagogische
Förderung nötig, um ein konstruktives Selbstbild aufzubauen und zu verfestigen,
die prognoserelevanten Problembereiche günstig zu beeinflussen und ein nach-

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haltiges Rückfallmanagement beim Beschwerdeführer erwirken zu können. Die
Alternative einer strafvollzugsbegleitenden Massnahme nach Art. 63 StGB würde
sich zwar auch als erfolgversprechend erweisen, sei aber einer solchen nach
Art. 61 StGB unterlegen aufgrund des die Reifung günstig beeinflussenden milieu-
therapeutischen und sozialpädagogischen Settings (OG act. HD 13/14 S. 63).
b) Tatsächlich fehlt dabei einerseits eine Begründung für die Aussage, dass
auch eine strafvollzugsbegleitende Massnahme nach Art. 63 StGB erfolgverspre-
chend wäre. Andererseits scheinen die gutachterlichen Aussagen diesbezüglich
als widersprüchlich, jedenfalls kaum nachvollziehbar (dies wurde zwar in der
Beschwerde nicht gerügt, war indes bei der Prüfung der Rüge der fehlenden
Begründung bzw. Unklarheit der gutachterlichen Aussage festzustellen): Der Gut-
achter erachtet neben einer deliktpräventiven psychotherapeutischen Behandlung
(welche der Gutachter wohl bei der Bezeichnung einer strafvollzugsbegleitenden
ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB als mögliche Alternative im
Auge hatte) auch die sozialpädagogische Förderung als nötig, um ein konstrukti-
ves Selbstbild aufzubauen und zu verfestigen, die prognoserelevanten Problem-
bereiche günstig zu beeinflussen und ein nachhaltiges Rückfallmanagement beim
Beschwerdeführer erwirken zu können (OG act. HD 13/14 S. 63; Kursivschrift zur
Verdeutlichung durch das Kassationsgericht). Weshalb auch eine vollzugsbeglei-
tende ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB erfolgversprechend
wäre, obwohl doch gemäss Gutachter eine sozialpädagogische Förderung
(welche der Gutachter offenbar als Bestandteil einer Massnahme im Sinne von
Art. 61 StGB, nicht aber einer solchen im Sinne von Art. 63 StGB sah) nötig wäre,
um "ein nachhaltiges Rückfallmanagement" erwirken zu können - d.h. wohl der
Gefahr weiterer mit der Störung der Persönlichkeitsentwicklung im Zusammen-
hang stehender Taten wirksam auf längere Sicht zu begegnen -, erklärt der Gut-
achter nicht und ist nicht nachvollziehbar.
Hinzu kommt, dass eine Voraussetzung einer Massnahme für junge
Erwachsene ist, dass der Täter in seiner Persönlichkeitsentwicklung "erheblich
gestört" war (Art. 61 Abs. 1 StGB), während Voraussetzung einer Massnahme
nach Art. 63 StGB ist, dass der Täter "psychisch schwer gestört" ist. Der Gut-

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achter erklärte, der Beschwerdeführer leide unter einer Störung des Sozialverhal-
tens im Rahmen einer Adeleszentenkrise und weise akzentuierte dissoziale,
impulsive, narzisstische und selbstunsichere Persönlichkeitszüge auf, welche sich
im Rahmen der Störung des Sozialverhaltens zeigten, aber noch unter der
Diagnoseschwelle einer Persönlichkeitsstörung lägen (OG act. HD 13/14 S. 62).
Das deutet auf die Erfüllung der genannten Voraussetzung von Art. 61 Abs. 1
StGB hin, aber eher nicht auf die vorstehend genannte von Art. 63 StGB. Jeden-
falls kann der psychiatrische Laie ohne weitere Erläuterung aus dem Gutachten
keine psychisch schwere Störung im Sinne von Art. 63 StGB entnehmen.
Das Gutachten erweist sich damit tatsächlich im Sinne von § 127 StPO ZH
als ungenügend als Basis einer Feststellung, dass auch die tatsächlichen Voraus-
setzungen einer ambulanten Massnahme im Sinne Art. 63 StGB (psychisch
schwere Störung; Erwartung, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit dem
Zustand des Beschwerdeführers in Zusammenhang stehender Taten wirksam
begegnen) erfüllt seien. Indem die Vorinstanz trotzdem nicht etwa das Gutachten
bezüglich spezifischer Fragen nach den tatsächlichen Voraussetzungen von
Art. 63 StGB im Sinne von § 127 StPO ZH ergänzen liess, sondern feststellte,
gemäss Gutachten lasse sich der Resozialisierungserfolg auch durch den Vollzug
einer Freiheitsstrafe verbunden mit einer ambulanten Behandlung erreichen,
setzte sie einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO ZH. Die
darauf beruhenden Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils sind auf-
zuheben, und die Sache ist insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 435
StPO ZH; vgl. zur teilweisen Aufhebung ZR 95 [1996] Nr. 23, Kass.-Nr. AC060031
vom 5.2.2008 Erw. II.20 und Kass.-Nr. AC050125 vom 2.4.2007 Erw. VIII).
Gemäss Art. 453 Abs. 2 StPO ist für die neue Beurteilung das neue Recht (StPO)
anwendbar und hat die neue Beurteilung durch die Behörde zu erfolgen, die nach
StPO für den aufgehobenen Entscheid zuständig gewesen wäre. Es obliegt dem
Obergericht zu prüfen, ob es selber für die neue Beurteilung der aufgehobenen
Dispositiv-Ziffern zuständig ist oder ob es die Sache dazu an ein Bezirksgericht zu
überweisen hat.

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IV.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, inklusive
diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
V.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Strafsachen
gemäss Art. 78 BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG genann-
ten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bundes-
gericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des
Urteils der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
10. Juni 2010 aufgehoben und die Sache insoweit an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
3. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie zur Orientie-

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rung an das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewäh-
rungs- und Vollzugsdienste.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär