zh_kassationsgericht · AC040134 · 2005-03-30 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren, Rechtsnatur von Weisungen des UVEK btr. Geschwindigkeitsmessung, Grundsatz der freien Beweiswürdigung, notwendige Verteidigung, Kostenauflage


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040134/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul
Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie
der Sekretär Lukas Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 30. März 2005
in Sachen
X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
Staatsanwaltschaft See / Oberland,
8090 Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Markus Hohl
betreffend
grobe Verletzung der Verkehrsregeln
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 28. September 2004 (SB040404/U/gk)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Die Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft Uster vom 27. Oktober 2003
wirft dem Angeklagten vor, am 14. Juni 2002 um 22.45 Uhr auf der Zürichstrasse
in Brüttisellen mit seinem Motorrad Yamaha FZR 1000 die zulässige Höchstge-
schwindigkeit von 50 km/h um 41 km/h (nach Abzug der Toleranz) überschritten
zu haben.
2. Mit Urteil vom 23. März 2004 sprach der Einzelrichter des Bezirks Uster
den Angeklagten der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV
schuldig. Der Einzelrichter bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'500.– und ge-
währte ihm die vorzeitige Löschung des Busseneintrages im Strafregister, falls er
sich während einer Probezeit von 1 Jahr bewähren würde (vgl. OG act. 50).
3. Auf Berufung des Angeklagten hin bestätigte die II. Strafkammer des
Obergerichts mit Urteil vom 28. September 2004 das erstinstanzliche Urteil im
Schuldpunkt und reduzierte die Busse im Strafpunkt auf Fr. 1'200.– (ebenfalls
unter Gewährung der vorzeitigen Löschung des Busseneintrages im Strafregister
bei einer Probezeit von einem 1 Jahr) (vgl. OG act. 60 = KG act. 2).
4. Gegen das Urteil des Obergerichts erhob der Angeklagte (nachfolgend
Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche er rechtzeitig an-
gemeldet und begründet hat (vgl. KG act. 1 und 6).
5. Der Beschwerdeführer legte gegen das zweitinstanzliche Urteil keine eid-
genössische Nichtigkeitsbeschwerde ein (vgl. KG act. 5).
6. Nach Einsichtnahme in die beigezogenen vorinstanzlichen Akten hat das
Kassationsgericht in Anwendung von § 433 Abs. 1 StPO auf die Einholung einer
Vernehmlassung bei der Vorinstanz und die Anhörung der Gegenpartei verzichtet.
7. Das Vorliegen eines allenfalls vorhandenen Nichtigkeitsgrundes muss in
der Beschwerdeschrift selbst nachgewiesen werden (vgl. § 430 Abs. 2 StPO).
Dies bedingt, dass sich die Beschwerde führende Partei konkret mit dem ange-

- 3 -
fochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen auseinandersetzt
und aufzeigt, weshalb der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund besteht. Es genügt
nicht, in der Beschwerdeschrift einfach eine eigene (naturgemäss) gegenteilige
Sicht der Dinge aufzuzeigen und derjenigen des Sachrichters gegenüberzustel-
len, wie dies in einem appellatorischen Verfahren mit freier Rechts- und Tatsa-
chenüberprüfung möglich wäre. Ebenso wenig genügt der allgemeine Hinweis auf
frühere Vorbringen. In der Beschwerdebegründung sind statt dessen die ange-
fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids zu bezeichnen und diejenigen
Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-
zugeben. Auch bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien gilt, dass wenigstens an-
satzweise eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen im an-
gefochtenen Entscheid erfolgen muss. Sodann muss der Beschwerdebegründung
eindeutig entnommen werden können, welche Nichtigkeitsgründe geltend ge-
macht werden. Der Kassationsinstanz ist es verwehrt, nach den Grundlagen des
geltend gemachten (oder gar eines anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Die
unangefochten gebliebenen Entscheidgründe des vorinstanzlichen Richters ha-
ben im Kassationsverfahren Bestand, und die Kassationsinstanz darf die Tatsa-
chenbehauptungen in der Beschwerde nicht von sich aus ergänzen (ZR 91/92
Nr. 6; vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; vgl. weiter SCHMID,
in Donatsch/Schmid, Kommentar StPO ZH, Zürich 1996, N 32 zu § 430; VON
RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürche-
rischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16ff.). Die Nicht-Erfüllung der Begrün-
dungsanforderungen hat zur Folge, dass auf die entsprechenden Beschwerde-
punkte nicht eingetreten werden kann.
8. a) Aufgrund der Beanstandungen in der Beschwerde - es geht vor allem
darum, ob die beiden Polizeibeamten die Geschwindigkeitskontrolle gemäss den
technischen Weisungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation (kurz: UVEK) über Geschwindigkeitskontrollen im
Strassenverkehr vom 10. August 1998 durchgeführt hatten - drängen sich vorab
die folgenden Erwägungen auf:

- 4 -
Die Weisungen des UVEK (vgl. OG act. 5, nicht akturiert a.E. des Dossiers
mit den Untersuchungsakten) stützen sich auf Art. 133 der Verordnung vom
27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Stra-
ssenverkehr (kurz: VZV). Sie richten sich an die für den Strassenverkehr zustän-
digen Direktionen der Kantone mit dem Ersuchen, die Polizeiorgane anzuweisen,
inskünftig bei Geschwindigkeitskontrollen entsprechend vorzugehen (vgl. ZR 93
Nr. 20; zuletzt: Kass.-Nr. 2001/293 S, Beschluss vom 15. Januar 2002, in Sa-
chen K., E. II/6/2). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts fallen diese
Weisungen des UVEK nicht unter den Begriff des eidgenössischen Rechts im
Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
kann folglich nicht geltend gemacht werden, die Geschwindigkeitsmessung sei
nicht entsprechend den Weisungen vorgenommen worden (vgl. ZR 93 Nr. 20 und
dortige Belegstellen).
Die Weisungen des UVEK werden wie eine Verwaltungsverordnung (auch
generelle Dienstanweisungen genannt) behandelt, die - im Gegensatz zu Rechts-
verordnungen - keine Pflichten oder Rechte der Bürger statuieren. Die Verletzung
einer Verwaltungsverordnung kann der Bürger grundsätzlich nicht mit Rechtsmit-
teln geltend machen (vgl. ZR 93 Nr. 20 und dortige Belegstellen, zu den Ausnah-
men: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich u.a.
2002, N 129). Auch im Rahmen der Beweiswürdigung kann nicht geprüft werden,
ob die Geschwindigkeitsmessungen gemäss den Weisungen des UVEK durch-
geführt wurden. Eine solche Prüfung würde den Weisungen Gesetzeskraft im
materiellen Sinne verleihen, welche ihnen als Verwaltungsverordnung aber gera-
de nicht zukommt. Der Richter würde mithin im Rahmen der Beweiswürdigung
"Rechtsanwendung" einer internen Weisung einer Verwaltungsbehörde betreiben.
Dienstanweisungen an eine Verwaltungsbehörde binden den Richter jedoch nicht.
Abgesehen davon hat der Richter nach Art. 249 BStP die Beweise frei zu würdi-
gen (vgl. ZR 93 Nr. 20).
Der Richter kann somit auch bei einer Geschwindigkeitsmessung, die nicht
nach den Weisungen des UVEK vorgenommen wurde, in willkürfreier Beweiswür-
digung zum Ergebnis gelangen, der Fahrzeuglenker sei tatsächlich so schnell

- 5 -
gefahren, wie die (nicht den Weisungen entsprechende) Messung ergeben hat.
Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Entscheid sogar erwogen, es
könne nicht von einer willkürlichen Beweiswürdigung gesprochen werden, wenn
drei erfahrene Polizeibeamte als Zeugen ohne technische Hilfsmittel überein-
stimmend eine massive Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit
feststellten. Das Abstellen auf deren Geschwindigkeitsschätzungen im Rahmen
der freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 249 BStP) war in jenem Fall im
Hinblick auf das Willkürverbot (Art. 4 aBV) und den Grundsatz in dubio pro reo
(Art. 6 Ziff. 2 EMRK) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dabei war unbe-
achtlich, dass in den (damals gültigen) Weisungen des EJPD vom 28. Juni 1984
Geschwindigkeitseinschätzungen durch Polizeibeamte nicht als Beweismittel auf-
geführt waren (ZR 93 Nr. 20 unter Hinweis auf Urteile des Bundesgerichts vom
17. April 1991 in Sachen V. und 3. Mai 1990 in Sachen B.H.).
Soweit daher im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde einzig
geltend gemacht wird, die Geschwindigkeitsmessung sei willkürlich und verletze
den Grundsatz in dubio pro reo, weil sie den Weisungen des UVEK nicht entspro-
chen habe, kann nach der eben dargelegten Rechtsprechung nicht auf einen
Nichtigkeitsgrund geschlossen werden (vgl. ZR 93 Nr. 20).
Nach dem Gesagten waren die Vorderrichter nicht an die Weisungen ge-
bunden. Das bedeutet aber nicht - wie es der Vollständigkeit halber anzufügen
gilt -, dass im Rahmen der (freien) Beweiswürdigung nicht hätte mitberücksichtigt
werden dürfen, ob bzw. inwieweit den Weisungen im konkreten Fall nachgelebt
wurde. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer ein nicht weisungsgemässes
Verhalten der Polizeibeamten monierte, und die Vorderrichter in Nachachtung des
Gehörsanspruches auf die Argumentation einzugehen hatten.
b) Konkret bemängelt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift,
dass das Messprotokoll von PS Sara Glaus der Kantonspolizei Zürich ausgefüllt
worden sei. Seiner (zumindest sinngemäss verstandenen) Auffassung nach hätte
der zum Messfunktionär ausgebildete Gfr Marcel Studacher das Protokoll führen
bzw. ausfüllen müssen. Er - der Beschwerdeführer - sehe ein, dass dieser Um-
stand mit der eigentlichen Geschwindigkeitsmessung nichts zu tun habe. Immer-

- 6 -
hin liege aber ein nicht weisungsgemässes Handeln der an der Geschwindig-
keitskontrolle beteiligten Beamten vor, was auch das Obergericht hätte bemerken
müssen (KG act. 1 S. 1, Abschnitte 1 und 2; S. 3 oben). Weiter hätten nach dem
Dafürhalten des Beschwerdeführers die nach der Messung von ihm geäusserten
Zweifel am Messresultat zu einer erneuten Überprüfung des Messgerätes im Sin-
ne von Ziffer 4.6 der Weisung führen müssen (KG act. 1 S. 1, Abschnitte 2 und 3;
S. 2 oben). Auch seien weisungswidrig die Korrekturen auf dem Messprotokoll
nicht mit Visum und Datum versehen worden (vgl. KG act. 1 S. 3). Sodann weist
der Beschwerdeführer darauf hin, dass keine (Video-)Aufnahme vom entschei-
denden Moment der fraglichen Geschwindigkeitsüberschreitung existiere, und hält
dafür, dass der Beweis ohne Videoaufzeichnung nicht erbracht werden könne
bzw. er in Nachachtung des Grundsatzes in dubio pro reo unter diesen Umstän-
den hätte freigesprochen werden müssen (vgl. KG act. 1 S. 1/2 und S. 3 a.E.).
c) Die Beschwerdevorbringen (KG act. 1 S. 1-3) laufen - wie einleitend be-
reits erwähnt - zumindest der Sache nach auf die Hauptrüge hinaus, der Anklage-
sachverhalt hätte nicht als erstellt betrachtet werden dürfen, weil bei der Ge-
schwindigkeitskontrolle die Weisungen des UVEK in verschiedener Hinsicht nicht
eingehalten worden seien. Wird (wie gesagt) als einziger Nichtigkeitsgrund gel-
tend gemacht, die Weisungen seien nicht eingehalten worden, kann von vornher-
ein nicht auf einen Nichtigkeitsgrund geschlossen werden. Dies führt zur Abwei-
sung der Beschwerde in den entsprechenden Punkten. Da letztlich aber nicht mit
ausreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass sich die Ein-
wände in der eben umschriebenen Hauptrüge erschöpfen, drängen sich die fol-
genden Ergänzungen auf.
aa) Der Beschwerdeführer legt nicht näher dar, dass eine Weisung existiert,
wonach nur der Messfunktionär (Gfr Marcel Studacher) selber das Messprotokoll
hätte führen dürfen. Aus Ziffer 2.1 der Weisungen des UVEK lässt sich solches
jedenfalls nicht ableiten. Dort wird lediglich gesagt, dass die Aufstellung und Ein-
richtung der Mess- und Zusatzgeräte durch einen (speziell ausgebildeten) polizei-
lichen Funktionär zu erfolgen hat. Dass der Messfunktionär und der Protokollfüh-
rer die gleiche Person sein muss, ergibt sich auch nicht aus Ziffer 8.1.4 der Wei-

- 7 -
sung (vgl. auch Ziffer 4.4 der Weisung). Aufgrund des Umstandes, dass PS Sara
Glaus das Messprotokoll führte, kann somit nicht auf ein weisungswidriges Han-
deln der an der Geschwindigkeitskontrolle beteiligten Polizeibeamten geschlossen
werden.
bb) Sodann legt der Beschwerdeführer auch nicht näher dar, aus welchen
Gründen die beteiligten Beamten ernsthafte Zweifel an der Messgenauigkeit hät-
ten haben müssen. Der blosse Hinweis auf frühere Vorbringen vermag wie gesagt
den formellen Anforderungen an eine Beschwerdebegründung nicht zu genügen.
Dass der Beschwerdeführer nach der Messung das Resultat nicht wahrhaben
wollte und er dies auch so kundgetan hat, bedeutet jedenfalls noch nicht, dass die
Polizeibeamten ernsthafte Zweifel an der Messgenauigkeit hätten hegen und
nach Ziff. 4.6 der Weisung eine erneute Überprüfung des Gerätes (im Sinne von
Ziffer. 4.2.1 der Weisung) vornehmen müssen.
cc) Es trifft zu - und das hat auch die Vorinstanz so gesehen (vgl. KG act. 2
S. 4-5) -, dass auf dem Messprotokoll (OG act. 5/14/7) ein "Fehleintrag" zu erken-
nen ist. In der Spalte "SB" (Sachbearbeiter) des Protokolls wurde zunächst ein
grosses "S" eingetragen, das mit einem "G" überschrieben und mit den drei
Buchstaben "sar" ergänzt worden ist. Dabei handelt es sich aber nicht um eine
Korrektur im Sinne von Ziffer 4.4 der Weisung, welche durch den Protokollführer
(PS Sara Glaus) mit Visum um Datum hätte versehen werden müssen. Eine ei-
gentliche Korrektur-Eintragung hätte z.B. dann vorgelegen, wenn das Kürzel ei-
nes Berufskollegen (ganz) durchgestrichen und/oder überschrieben worden wäre.
Hier ist der Protokollführerin aber offensichtlich lediglich ein kleiner Verschrieb
unterlaufen, welcher nicht visiert und datiert zu werden brauchte. Mithin ist die
Auffassung des Obergerichts, dieses überschriebene "S" stelle keinen zur Unver-
wertbarkeit des Protokolls führenden Formfehler dar, zumindest im Ergebnis zu-
treffend.
Damit kann die Frage, ob ein nicht weisungsgemässes Vorgehen der Poli-
zeibeamten bei der Führung des Messprotokolls überhaupt zur Unverwertbarkeit
des Protokolls führen kann - die Weisung des UVEK stellt kein Gesetz im materi-
ellen Sinne dar - offen bleiben.

- 8 -
dd) Mithin ergibt sich, dass auch unter den eben dargelegten Gesichts-
punkten nicht auf einen Nichtigkeitsgrund geschlossen werden kann, soweit die
Einwände nicht ohnehin auf die einleitend behandelte Hauptrüge hinauslaufen.
9. a) Der Beschwerdeführer erklärt weiter, er empfinde die Äusserungen des
Obergerichts über sein "Motiv" und seine "Einsicht" als unzumutbar, so lange die
ihm zur Last gelegte Tat nicht bewiesen sei (vgl. KG act. 1 S. 2).
b) Die fraglichen Überlegungen stellte das Obergericht im Rahmen der
Strafzumessung an (vgl. KG act. 2 S. 9f.), nachdem es gestützt auf das Bewei-
sergebnis die angeklagte Geschwindigkeitsüberschreitung als erwiesen ansah
(vgl. KG act. 2 S. 8). Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
10. Soweit der Beschwerdeführer die Gewichtung der Strafzumessungsfak-
toren durch die Vorinstanz bemängeln möchte (vgl. KG act. 1 S. 2), kann auf die
Beschwerde nicht eingetreten werden. Es geht dabei um Fragen, welche aus-
schliesslich vom Bundesrecht geregelt werden (vgl. Art. 63ff. StGB). Dahingehen-
de Rügen können mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassati-
onshof des Bundesgerichts erhoben werden (vgl. Art. 268, 269 und 275 Abs. 1
BStP), weshalb sie im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu
prüfen sind (vgl. § 430b Abs. 1 StGB). Die tatsächlichen Annahmen, welche den
vorinstanzlichen Erwägungen zur Strafzumessung zugrunde liegen, ficht der Be-
schwerdeführer nicht - jedenfalls nicht ausreichend substantiiert - an.
11. a) Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, er sei nicht bereit, die Kosten
der zeitweiligen amtlichen Verteidigung zu übernehmen. "Ich", so der Beschwer-
deführer wörtlich, "habe die unentgeltliche Verteidigung beantragt und als sie mir
zur Verfügung gestellt wurde, auch als solche, nämlich unentgeltlich, aufgefasst
und entgegen genommen, bis ich erfahren habe, dass dem nicht so war und ich
den Verteidiger wieder entliess." (vgl. KG act. 1 S. 2 unten).
b) Auf Antrag des die Untersuchung führenden Bezirksanwalts hin bestellte
der Präsident des Bezirksgerichts Uster mit Verfügung vom 9. Januar 2003 RA
lic.iur. Guido Vogel als amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers (vgl. OG

- 9 -
act. 5/27/1). Mit Verfügung vom 28. April 2003 (vgl. OG act. 5/36/5) entliess der
Präsident des Bezirksgerichts Uster den amtlichen Verteidiger, da er die Voraus-
setzungen der notwendigen Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 StPO nicht
mehr als erfüllt ansah. Liegt - allenfalls nur während einer gewissen Phase des
Verfahrens - ein Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 StPO
vor, hat der Angeschuldigte - selbst wenn er die Notwendigkeit einer rechtskundi-
gen Verteidigung verneinen sollte - zwingend anwaltlich verteidigt zu sein. Der
Präsident des Bezirksgerichts Uster war daher gehalten, dem Beschwerdeführer
in Nachachtung der staatlichen Fürsorgepflicht von Amtes wegen einen amtlichen
Verteidiger zu bestellen. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung bildet so-
dann Bestandteil der Gerichtskosten (vgl. § 201 Ziff. 2 GVG; vgl. HAUSER/SCHWE-
RI, Kommentar GVG ZH, Zürich 2002, N 53 zu § 201; vgl. SCHMID, in Do-
natsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 188). Als solche darf und muss sie in Anwendung
der allgemeinen Regel zur Kostenauflage (vgl. §§ 396a, 188 Abs. 1 StPO) dem
unterliegenden Angeklagten auferlegt werden. Die Überbindung der Kosten der
(zeitweiligen) amtlichen Verteidigung an den Beschwerdeführer ist daher nicht zu
beanstanden.
12. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer (eventualiter) die Löschung
des Busseneintrages im Strafregister (vgl. KG act. 1 S 2 unten). Das Kassations-
gericht ist im vorliegenden Fall nicht befugt, die Löschung im Strafregister anzu-
ordnen (vgl. § 25 Abs. 2 in Verbindung mit § 22 Abs. 1 StVG). Mangels Zustän-
digkeit kann auf den Antrag daher nicht eingetreten werden.
13. Weitere Vorbringen, welche hinreichend konkret die Geltendmachung
eines Nichtigkeitsgrundes erkennen lassen, können der Eingabe nicht entnom-
men werden.
14. Abschliessend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen
Nichtigkeitsgrund darzutun vermochte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werden kann.
15. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem unterliegenden Be-
schwerdeführer auferlegt (vgl. § 396a StPO). Aufgrund seiner finanziellen Situa-

- 10 -
tion sind sie jedoch (mit der Vorinstanz) einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen (vgl. KG act. 2. S. 10f.).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 210.-- Schreibgebühren,
Fr. 95.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt, jedoch zufolge Uneinbringlichkeit einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes
Uster und das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Bereich Admini-
strativmassnahmen, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: