zh_kassationsgericht · AA050025 · 2005-06-30 · de
Kautionspflicht bei notwendiger Streitgenossenschaft


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050025/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der
Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Margrit
Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 30. Juni 2005
in Sachen
1. .....
2. A.B.,
geboren ..., von ..., whft. in D.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. E.F. in G.
gegen
C.,
Zweigniederlassung: C. in G.,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. H.I. in G.
betreffend Prozesskaution
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 04. Februar 2005 (LN050005/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Klägerin 1 ist Eigentümerin der drei Liegenschaften K.-weg 8, 10 und
10a in D. bei L. (Wohnhaus inkl. gemischte Objekte mit Gewerbeanteil bis 20%),
GBBl XXXX, YYYY und ZZZZ im Grundbuch L. Im Jahr 2000 unterzeichneten sie
und ihr Ehemann (Kläger 2) einen Rahmenvertrag für Grundpfandkredit sowie ei-
ne Vereinbarung (Sicherungsabrede) mit der Beklagten über einen Kreditbetrag
von Fr. 1'300'000.-- gegen Übergabe eines Namensschuldbriefes im 1. Rang über
den Betrag von Fr. 600'000.-- und eines Inhaberschuldbriefes im 2. Rang über
den Betrag von Fr. 2'350'000.-- (BG act. 2/2/6 und 2/2/9). Nach der Kündigung ei-
nes Teils des Hypothekardarlehens leitete die Beklagte die Betreibung gegen die
Kläger ein.
2. Am 27. November 2003 machten die Aberkennungskläger beim Bezirks-
gericht G. eine Aberkennungsklage anhängig und beantragten, der Aberken-
nungsbeklagten sei die mit Betreibungs-Nr. XXXXX des Betreibungsamtes L. in
Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 590'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juli
2003 nebst Kosten und Entschädigungsfolgen abzuerkennen (BG act. 2/1), nach-
dem der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes N. mit Verfügun-
gen vom 27. Oktober 2003 der Aberkennungsbeklagten in der oben erwähnten
Betreibung provisorische Rechtsöffnung erteilt hatte (BG act. 2/2/2 und 2/2/3). Der
Beschluss des Bezirksgerichts G. vom 2. Dezember 2003, mit welchem dieses
mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Aberkennungsklage nicht eintrat (BG act.
2/5), wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. März
2004 wieder aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Bezirks-
gericht G. zurückgewiesen (BG act. 1). Die Aberkennungsbeklagte liess sich dar-
aufhin auf das Verfahren vor Bezirksgericht G. vorbehaltlos ein (BG act. 6). Mit
Beschluss vom 3. August 2004 wies das Bezirksgericht G. das Gesuch der Aber-
kennungskläger um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um un-
entgeltliche Rechtsvertretung ab (BG act. 11); die I. Zivilkammer des Obergerichts

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des Kantons Zürich bestätigte diesen Beschluss mit Beschluss vom 21. Septem-
ber 2004 (BG act. 14). Mit Beschluss vom 16. Dezember 2004 setzte das Be-
zirksgericht Winterthur sodann dem Kläger 2 eine Frist von 20 Tagen an, um ge-
mäss § 73 Ziff. 4 ZPO eine Prozesskaution in der Höhe von Fr. 40'000.-- zu lei-
sten, unter der Androhung, dass ansonsten auf die Klage nicht eingetreten werde
(BG act. 21).
3. Gegen diesen Beschluss vom 16. Dezember 2004 erhoben beide Kläger
beim Obergericht des Kantons Zürich Rekurs (OG act. 2). Mit Beschluss vom
4. Februar 2005 trat die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf
den Rekurs der Klägerin 1 nicht ein (Disp.-Ziff. 1), wies den Rekurs des Klägers 2
ab, bestätigte den Beschluss des Bezirksgerichts G. vom 16. Dezember 2004
(Disp.-Ziff. 2) und setzte dem Kläger 2 eine letzte Frist von 20 Tagen an, um die
Prozesskaution in der Höhe von Fr. 40'000.-- an das Bezirksgericht G. zu leisten,
unter der Androhung, dass sonst auf seine Klage nicht eingetreten werde (Disp.-
Ziff. 3; OG act. 6 = KG act. 2).
4. Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 4. Februar 2005 erhob der
Kläger 2 und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss vom
4. Februar 2005 sei mit Ausnahme von Disp.-Ziff. 1 aufzuheben und die Sache
zur Durchführung des Rekursverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die
vom Beschwerdeführer ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung wurde der
Beschwerde mit Verfügung des Vizepräsidenten vom 24. Februar 2005 erteilt (KG
act. 6). Die dem Beschwerdeführer auferlegte Prozesskaution im Sinne von § 75
ZPO in der Höhe von Fr. 2'500.-- ging innert Frist ein (KG act. 12). Sowohl die Vo-
rinstanz wie auch die Beklagte und Beschwerdegegnerin haben auf eine Ver-
nehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 10 und 11).
II.
1. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde geltend, die Vorin-
stanz habe § 77 ZPO verletzt, indem sie ihn kautionspflichtig erkläre, obwohl zwi-

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schen der Klägerin 1 (seiner Ehefrau) als Eigentümerin der Liegenschaften und
ihm als ausführendes Organ der GmbH eine einfache Gesellschaft zum Zweck
der Bewirtschaftung der Liegenschaften bestehe. Der Beitrag des Beschwerde-
führers als einfacher Gesellschafter bestehe in der Mitübernahme der Haftung (im
Kreditvertrag mit der Beschwerdegegnerin) für alle drei Liegenschaften, nicht nur
für jene mit der ehelichen Wohnung, womit er sich über die miet- bzw. eherechtli-
chen Bestimmungen zum Schutz der Familienwohnung hinaus schuldrechtlich
verpflichtet habe. Die einfache Gesellschaft als Gesamthandschaft bilde jedoch
eine notwendige Streitgenossenschaft, weshalb die Kautionspflicht gemäss § 77
ZPO vorliegend nicht gegeben sei, da der Kautionsgrund der Kostenschulden aus
erledigten und nicht weiterziehbaren Verfahren nur auf den Kläger 2 bzw. den Be-
schwerdeführer zutreffe. Zudem würde es einem "venire contra factum proprium"
im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB gleichkommen, wenn einerseits das Armen-
rechtsgesuch der beiden Parteien (gemeint: Klägerin 1 und Kläger 2 [= Be-
schwerdeführer]) mit der Begründung der ehelichen Beistandspflicht (nachdem
vor allem das Einkommen der Klägerin 1 zu einem massgeblichen Überschuss
führe) abgewiesen werde und andererseits betreffend Kautionspflicht zwei unab-
hängige Parteien als einfache Streitgenossenschaft behauptet würden (KG act. 1,
S. 4 f.).
2. Die Vorinstanz führte aus, der Streit der Parteien sei durch die vorzeitige
Kündigung des Hypothekarkredites durch die Beklagte ausgelöst worden. Aus
dem Rahmenvertrag ergebe sich, dass die Klägerin 1 Vertragspartnerin der Be-
klagten sei; der Kläger 2 [= Beschwerdeführer] habe den Kreditvertrag als Ehe-
gatte der Klägerin 1 mitunterzeichnet, da es sich – zumindest bei einer der drei
Liegenschaften – um die eheliche Wohnung handle. Er habe daher als mitbetrie-
bener Ehegatte Parteistellung. In analoger Anwendung zum Mietrecht nütze ihm
das Klagerecht nur etwas, wenn er dieses alleine und unabhängig vom Eigentü-
merehegatten ausüben könne, weshalb zwischen ihm und der Klägerin 1 keine
notwendige, sondern eine einfache Streitgenossenschaft bestehe (KG act. 2,
S. 3). Weiter führte die Vorinstanz aus, entgegen der Auffassung des Klägers 2
trete dieser im vorliegenden Verfahren nicht als blosser Nebenkläger, sondern als
selbständiger, vollwertiger Kläger auf (KG act. 2, S. 3 unten).

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3.1 Wie erwähnt führte die Vorinstanz in ihrem Entscheid unter Hinweis auf
den Rahmenvertrag für den Grundpfandkredit (BG act. 2/2/6) aus, die Klägerin 1
sei Vertragspartnerin der Beschwerdegegnerin; der Beschwerdeführer habe in-
dessen den Kreditvertrag als Ehegatte der Klägerin 1 mitunterzeichnet, da es sich
zumindest bei einer der drei Liegenschaften um die eheliche Wohnung handle
(KG act. 2, S. 3). Im entsprechenden Schriftstück (BG act. 2/2/6) wurde denn
auch auf Seite 4 bei der Unterschrift des Beschwerdeführers explizit vermerkt:
"Unterschrift des zustimmenden Ehegatten gemäss Art. 169 ZGB". Für die Be-
hauptung des Beschwerdeführers, er habe – als sein Beitrag als einfacher Ge-
sellschafter – nicht nur die Kredithaftung für die eheliche Wohnung, sondern für
alle drei Liegenschaften mitübernommen und sich über die miet- bzw. eherechtli-
chen Bestimmungen zum Schutz der Familienwohnung hinaus schuldrechtlich
verpflichtet (KG act. 1, S. 4), verweist der Beschwerdeführer pauschal auf die
Vorakten. Woraus diese Verpflichtung genau hervorgehen soll, wird nicht klar. Ein
pauschaler Verweis auf "die Vorakten" im kantonalen Beschwerdeverfahren kann
nicht genügen, sondern es sind die Aktenstellen genau anzugeben, aus welchen
sich allfällige Nichtigkeitsgründe ergeben sollen. Mit der bloss anderslautenden
Behauptung kann der Beschwerdeführer jedoch keinen Nichtigkeitsgrund bezüg-
lich dem angefochtenen Entscheid nachweisen, sondern auf die Beanstandung ist
mangels genügender Begründung nicht weiter einzugehen.
3.2. Die Begründung des Beschwerdeführers, wonach es sich bei den Klä-
gern 1 und 2 um eine einfache Gesellschaft und damit um eine notwendige Streit-
genossenschaft handle, deren Mitglieder gemäss § 77 ZPO nicht einzeln kautio-
niert werden können, wenn der Kautionsgrund nicht für alle vorliege, erscheint
sodann nicht nachvollziehbar. Selbst wenn es der gemeinsame Zweck der Kläge-
rin 1 (= Ehefrau des Klägers 2) als Eigentümerin und der B. Haustechnik GmbH
als Mieterin (vgl. BG act. 10/6: Mietvertrag ab 1. August 1998) sein sollte, die Lie-
genschaften am K.-weg 8, 10 und 10a zu bewirtschaften, ist nicht einzusehen,
weshalb der Beschwerdeführer persönlich – angeblich als ausführendes Organ
der GmbH – notwendiger Streitgenosse der Klägerin 1 sein sollte. In der vom Be-
schwerdeführer dargestellten Konstellation bestünde höchstens zwischen der Ge-
sellschaft mit beschränkter Haftung als selbständigem Rechtssubjekt (vgl. dazu

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Baudenbacher, Basler Kommentar zum OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N 5 zu Art.
772 OR) und der Klägerin 1 als Eigentümerin der Liegenschaften eine einfache
Gesellschaft. Allerdings erscheint schon diese Annahme als sehr unwahrschein-
lich, würde doch mit der Begründung, zwischen der Vermieterin und der Mieterin
bestehe ein gemeinschaftlicher Zweck – nämlich jener der Bewirtschaftung der
Grundstücke – jedes Mietverhältnis zu einer einfachen Gesellschaft werden. Die-
se Konstruktion erscheint zu gesucht, um sie ernsthaft in Betracht zu ziehen. Aus
diesen Gründen kann nicht vom Bestehen einer einfachen Gesellschaft zwischen
dem Beschwerdeführer und dessen Ehefrau (Klägerin 1) ausgegangen werden.
3.3 Mit der Verneinung des Vorliegens einer einfachen Gesellschaft zwi-
schen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau, der Klägerin 1, kann sodann
offen bleiben, ob es sich vorliegend überhaupt um einen Aktivprozess der Kläger
als – behauptete – einfache Gesellschafter gehandelt hätte, in welchem sie nur
gemeinsam (als notwendige Streitgenossen) hätten klagen können, oder ob bei
der vorliegenden Aberkennungsklage nicht vielmehr im Grundsatz ein Passivpro-
zess der Kläger 1 und 2 mit vertauschten Parteirollen vorliegen würde. In Passiv-
prozessen über obligatorische Forderungen bilden die Gesellschafter der einfa-
chen Gesellschaft nämlich keine notwendige Streitgenossenschaft, sondern es
gilt das Prinzip der Solidarität (vgl. Pestalozzi/Wettenschwiler, Basler Kommentar,
a.a.O., N 4 zu Art. 544 OR).
3.4 Schliesslich führt der Beschwerdeführer aus, es komme einem "venire
contra factum proprium" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB gleich, wenn einerseits
beim Armenrechtsgesuch beide Parteien – wenngleich aus ehelicher Bei-
standspflicht – "in einen Topf geworfen" und zusammen veranschlagt würden
und andererseits betreffend Kautionspflicht zwei unabhängige Parteien, vereint in
einfacher Streitgenossenschaft behauptet würden (KG act. 1, S. 5).
Auch diese Beanstandung geht jedoch fehl. Einerseits ist der Entscheid der
Vorinstanzen betreffend Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und
der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Beschluss des Bezirksgerichts G. vom 3.
August 2004: BG act. 11; Rekursentscheid der I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 21. September 2004: BG act. 14) nicht Gegenstand des

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vorangehenden Rekurs- und dieses Beschwerdeverfahrens; diese Entscheide
wurden beim Kassationsgericht nicht rechtsgenügend angefochten (vgl. BG act.
18 und 19) und können auch im vorliegenden Verfahren nicht zum Gegenstand
der Beanstandungen gemacht werden. Insofern ist nicht weiter auf die Schluss-
bemerkung des Beschwerdeführers einzugehen, wonach es offensichtlich sei,
dass es der Klägerin 1 nicht möglich sei, dem Beschwerdeführer die auferlegte
Kaution von Fr. 40'000.-- aus ehelicher Beistandspflicht vorzuschiessen, nachdem
den Parteien gemeinsam zugemutet worden sei, die mutmasslichen Anwalts- und
Gerichtskosten aus dem Einkommens-Überschuss von monatlich Fr. 3'600.-- und
nicht aus Vermögen zu speisen (KG act. 1, S. 5). In diesem Zusammenhang ist
weiter darauf hinzuweisen, dass im Rekursverfahren die Höhe der Kaution unan-
gefochten geblieben ist (OG act. 2), weshalb auf diesbezügliche Rügen ebenfalls
nicht eingetreten werden könnte. Andererseits erscheint es durchaus nicht zwin-
gend, dass immer eine notwendige Streitgenossenschaft anzunehmen wäre,
wenn Ehegatten miteinander prozessieren, nur weil in Bezug auf die allfällige
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf Grund der nach Art. 159 und
Art. 163 ZGB bestehenden ehelichen Beistandspflicht jeweils bei der Leistungsfä-
higkeit des einen Ehegatten auch jene des andern Gatten zu berücksichtigen ist.
Eine notwendige Streitgenossenschaft besteht nämlich insbesondere dann, wenn
mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt sind, über welches nach
materiellem Recht gegenüber allen Beteiligten nur im gleichen Sinne entschieden
werden kann (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 2 und 3 zu § 39 ZPO); deshalb müssen in
diesen Fällen auch allfällige Kautionsgründe bei allen Streitgenossen gegeben
sein (§ 77 ZPO), damit nicht allenfalls unterschiedliche Entscheide in der Sache
selbst ergehen. Davon unabhängig kann jedoch über die prozessuale Frage der
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung für
die Mitglieder auch einer notwendigen Streitgenossenschaft je einzeln entschie-
den werden.
4.1 Zusammenfassend konnte der Beschwerdeführer in Bezug auf die Kau-
tionsauflage keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen. Die Beschwerde ist daher ab-
zuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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4.2 Mit dem abweisenden Entscheid entfällt die der Beschwerde verliehene
aufschiebende Wirkung. Gemäss der ständigen Praxis des Kassationsgerichts
und im Sinne einer klaren Prozessleitung ist dem Beschwerdeführer die von der
Vorinstanz angesetzte Frist zur Leistung der Prozesskaution in der Höhe von
Fr. 40'000.-- neu anzusetzen.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren ko-
stenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Nachdem die Beschwerdegegnerin im Be-
schwerdeverfahren auf eine Stellungnahme verzichtet hat (KG act. 11), ist ihr kei-
ne Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Dem Beschwerdeführer und Kläger 2 wird eine letzte Frist von 20 Tagen
ab Zustellung dieses Beschlusses angesetzt, um die ihm mit Beschluss des
Bezirksgerichts G. vom 16. Dezember 2004 (Disp.-Ziff. 1 und 2) auferlegte
Prozesskaution von Fr. 40'000.-- bei der Bezirksgerichtskasse G. zu leisten,
unter den im vorerwähnten Beschluss angeführten Bedingungen und unter
der Androhung, dass ansonsten auf seine Klage nicht eingetreten wird.

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3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 219.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
5. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie das Bezirksgericht G. (ad CG040011), je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: