zh_kassationsgericht · AA060073 · 2007-02-15 · de
Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde, Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte - Anspruch auf Beurteilung in einem gerichtlichen Verfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060073/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner so-
wie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 15. Februar 2007
in Sachen
X.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Flughafen Zürich AG,
Postfach, 8058 Zürich-Flughafen,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend Eintreten auf Klage
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. April 2006 (LN060002/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer eines Einfamilienhauses in A.
Die Liegenschaft liegt in der Südanflugschneise, in welcher der Flughafen Zürich
seit Ende Oktober 2003 zu Randzeiten angeflogen wird (angefochtener Beschluss
KG act. 2 S. 2).
Am 29. Oktober 2004 reichte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht
Uster eine Klage ("Eigentumsfreiheitsklage") ein mit dem Rechtsbegehren, die
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dafür zu sorgen, dass keine Luftfahrzeu-
ge im Anflug auf die Piste 34 des Flughafens Zürich-Kloten die Liegenschaft in A.,
deren Miteigentümer er ist, in weniger als 500 Meter Höhe oder in einer eventuell
vom Gericht festzulegenden Mindesthöhe überfliegen (Klage BG act. 2 S. 2,
act. 4/3). Mit Beschluss vom 22. Dezember 2005 trat das Bezirksgericht auf die
Klage nicht ein, weil es sich (als Zivilgericht) als sachlich nicht zuständig erachtete
(OG act. 3). Dagegen erhob der Beschwerdeführer Rekurs an das Obergericht
des Kantons Zürich (OG act. 2). Dessen I. Zivilkammer wies den Rekurs mit
Beschluss vom 25. April 2006 ab (KG act. 2).
Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 25. April 2006 erhob der
Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 14/2, KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde. Mit dieser beantragt er, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben
und das Obergericht sei anzuweisen, auf die Eigentumsfreiheitsklage einzutreten
(Beschwerde KG act. 1 S. 2). Die ihm nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution
von Fr. 12'000.-- (KG act. 5) leistete der Beschwerdeführer fristgerecht (KG
act. 6/1, act. 11). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur
Beschwerde (KG act. 10). Ebenfalls rechtzeitig (KG act. 5, 6/2, 12) reichte die
Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort ein. Mit dieser beantragt sie die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne (KG act. 12
S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG
act. 13), dessen Stellungnahme dazu (KG act. 17) der Beschwerdegegnerin (KG

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act. 18), deren Stellungnahme dazu (KG act. 22) dem Beschwerdeführer (KG
act. 23), dessen Stellungnahme dazu (KG act. 27) der Beschwerdegegnerin (KG
act. 28), deren Stellungnahme dazu (KG act. 30) dem Beschwerdeführer (KG
act. 31). Mit Eingabe vom 24. November 2006 verzichtete dieser auf eine weitere
Stellungnahme (KG act. 33).
Das Bundesgericht wies mit Verfügung vom 1. Juni 2006 darauf hin, dass
der Beschwerdeführer auch eine eidgenössische Berufung und eine staatsrecht-
liche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht hat, und forderte das Kassati-
onsgericht auf, dem Bundesgericht ein Exemplar seines Entscheids samt den
Akten einzureichen (KG act. 9).
II .
1. Mit seiner Klage will der Beschwerdeführer nach seiner Deklaration "sein
gesetzliches und verfassungsmässiges Recht auf körperliche Integrität und
ungestörten Genuss seines Eigentums" geltend machen (Klage BG act. 2 S. 2 Rz
4). Er sucht "unter Berufung auf seine Eigentümer- und Grundrechte die Ver-
letzung der Luftsäule seines Grundstückes zu unterbinden" (Klage BG act. 2 S. 3
Rz 5). Das geltend gemachte (Abwehr-)Recht stützt der Beschwerdeführer auf
Art. 641 Abs. 2 ZGB (Klage BG act. 2 S. 6, S. 18 Rz 47, S. 40 f., S. 43, S. 51
Rz 180).
2. Die Vorinstanz verwies auf die öffentlichrechtliche bundesgerichtliche
Rechtsprechung. Demnach ständen die Abwehrrechte des Privatrechts gegen
den Überflug stricto sensu als auch gegen die übermässigen Immissionen nicht
mehr zur Verfügung, wenn diese Einwirkungen vom bestimmungsgemässen Ge-
brauch eines öffentlichen Flugplatzes herrührten, da das Bundesrecht für die Er-
stellung und Inbetriebnahme einer solchen Anlage die Verleihung des Ent-
eignungsrechts an den Konzessionär vorsehe. Der Anspruch auf eine Ent-
eignungsentschädigung trete an die Stelle der privatrechtlichen Klagen, und es
sei nicht mehr Sache des Zivilrichters, sondern des Enteignungsrichters, über das
Bestehen des Rechtes sowie über die Art und den Betrag der Entschädigung zu

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entscheiden (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7: Zitat aus BGE 129 II 72 =
Pra 92 [2003] Nr. 137). In der Folge hielt die Vorinstanz fest, die unerwünschten
Einwirkungen (durch an- und abfliegende Flugzeuge) seien unvermeidbar mit
dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens Zürich verbunden. Nach der
zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ständen deshalb die Abwehrrechte
des Privatrechts sowohl gegen den Überflug stricto sensu als auch gegen die
übermässigen Immissionen nicht mehr zur Verfügung (angefochtener Beschluss
KG act. 2 S. 13). Der Zivilrichter sei zur Beurteilung sämtlicher auf die Überflüge
zurückzuführenden störenden Einwirkungen nicht zuständig (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 18 unten). Der erstinstanzliche Nichteintretensbeschluss
sei deshalb zu bestätigen und der Rekurs abzuweisen (angefochtener Beschluss
KG act. 2 S. 19).
3.a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe verneint,
dass er einen privatrechtlichen Anspruch geltend machen könne (Beschwerde KG
act. 1 S. 2 unten). Mit ihrem Nichteintreten auf die Klage verstosse sie gegen
Art. 26 BV (Beschwerde KG act. 1 S. 6 unten). Gleichzeitig verstosse sie auch
gegen die Rechtsweggarantie von Art. 30 BV und Art. 6 EMRK. Denn sie habe ihn
in ein Verfahren verwiesen, welches keinen Rechtsschutz gewähre, jedenfalls
soweit die Bestandesgarantie von Art. 26 BV geltend gemacht werden solle
(Beschwerde KG act. 1 S. 7). Indem sie dieses Verfahren nicht überprüft habe,
habe sie in Kauf genommen, dass ihm die Rechtsweggarantie von Art. 30 BV und
Art. 6 EMRK sowohl für das öffentlichrechtliche als auch für das zivilrechtliche
Verfahren entzogen werde. Damit habe sie Verfahrensgarantien verletzt
(Beschwerde KG act. 1 S. 12 unten). Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sei
gemäss § 285 Abs. 2 ZPO zulässig, sofern, wie vorliegend, die Verletzung von
Art. 30 BV und Art. 6 EMRK gerügt werde (Beschwerde KG act. 1 S. 2 unten/S. 3
oben).

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b) Die Beschwerdegegnerin wendet vorab ein, der Beschwerdeführer zeige
nicht auf, welche Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 ZPO von der Vorinstanz
gesetzt worden sein sollen. Zudem werde das Bundesgericht die Frage der sach-
lichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 30 BV sowie Art. 6 EMRK in freier Kogniti-
on prüfen, zumal sich die sachliche Zuständigkeit aus dem Bundesrecht bzw.
dessen Auslegung ergebe, es mithin nicht um die Geltendmachung der Ver-
letzung einer kantonalen Zuständigkeitsvorschrift gehe. Die Nichtigkeitsbe-
schwerde sei deshalb ausgeschlossen (Beschwerdeantwort KG act. 12 S. 2 f.).
c) In seiner Stellungnahme zur Beschwerdeantwort betont der Beschwerde-
führer, die Vorinstanz habe die Rechtsweggarantie von Art. 6 EMRK und Art. 30
BV und damit im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO einen wesentlichen Verfahrens-
grundsatz verletzt. Auch in berufungsfähigen Zivilsachen sei auf diese Rüge ein-
zutreten (KG act. 17 S. 3 mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16a zu § 285
mit Hinweis auf ZR 95 Nr. 69 und ZR 87 Nr. 94).
d) In den weiteren Rechtsschriften halten die Parteien an diesen Auffassun-
gen fest (KG act. 22 S. 2 f.; KG act. 27 S. 2 f.; KG act. 30 S. 2).
4. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,
ist die Nichtigkeitsbeschwerde (von einer vorliegend nicht relevanten Ausnahme
abgesehen) nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Dieser Weiterzug an das Bundes-
gericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der
geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO).
a) Gegen den angefochtenen vorinstanzlichen Beschluss ist die eidgenössi-
sche Berufung ans Bundesgericht im Sinne der Art. 43 ff. OG zulässig (vgl. die
zutreffende Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Beschluss KG act. 2 S. 20
Ziff. 6.b). Der Beschwerdeführer reichte denn auch eine eidgenössische Berufung
beim Bundesgericht ein (KG act. 9 S. 2; vgl. auch Beschwerde KG act. 1 S. 3
oben). Im Rahmen der eidgenössischen Berufung prüft das Bundesgericht Verlet-
zungen des Bundesrechts einschliesslich der durch den Bund abgeschlosse-nen

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nen völkerrechtlichen Verträge mit freier Kognition (Art. 43 Abs. 1 und 2 OG i.V.
mit Art. 63 Abs. 3 OG). Vorbehalten ist allerdings die staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 43 Abs. 1 OG).
b) Rügen der Verletzung von Bundesrecht (mit Ausnahme verfassungs-
mässiger Rechte) sind mithin in Fällen (wie dem vorliegenden), in denen eine
eidgenössische Berufung beim Bundesgericht eingereicht werden kann, im
kantonalen Beschwerdeverfahren unzulässig.
c) Verletzungen verfassungsmässiger Rechte können nicht mit eidgenössi-
scher Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden. Die
Möglichkeit der eidgenössischen Berufung im Sinne von Art. 43 ff. OG steht des-
halb der Zulässigkeit solcher Rügen grundsätzlich nicht entgegen.
d) Das Bundesgericht prüft im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde
geltend gemachte Verletzungen verfassungsmässiger Rechte der Bürger teilwei-
se ebenfalls mit freier, teilweise aber nur mit beschränkter Kognition (Messmer/
Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 144
mit Verweisungen). Rügen, welche das Bundesgericht auch im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde mit freier Kognition prüft, sind im kantonalen
Beschwerdeverfahren gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ebenfalls nicht zulässig
(ZR 95 [1996] Nr. 69 Erw. 2.a mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
[neu:] N 17b zu § 285 mit Hinweisen). Rügen aber, welche dem Bundesgericht
nicht mit eidgenössischer Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwer-
de vorgetragen werden können (Verletzung verfassungsmässiger Rechte der
Bürger) und welche das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde nur mit eingeschränkter Kognition prüft, steht die Vorschrift von
§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO nicht entgegen. Solche Rügen können im kantonalen
Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden.
e) Im Anwendungsbereich von Art. 8, 9, 29 und 30 BV und von Art. 6 EMRK
ist es mitunter nicht einfach, festzustellen, ob das Bundesgericht die in Frage
stehende Verletzung auf staatsrechtliche Beschwerde hin frei oder nur mit
beschränkter Kognition prüfen werde. Wegen der damit verbundenen Unsicher-

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heit sollte die Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem
Zusammenhang nicht davon abhängig gemacht werden, ob dem Bundesgericht
bei der Beurteilung einer staatsrechtlichen Beschwerde eine umfassende
Prüfungsbefugnis zusteht oder nicht. Aus diesem Grund ist gemäss § 285 Abs. 2
zweiter Satz ZPO die Nichtigkeitsbeschwerde stets zulässig, wenn eine Ver-
letzung einer dieser Bestimmungen geltend gemacht wird (ZR 95 Nr. 69 Erw. 2.b;
ZR 105 [2006] Nr. 10 Erw. III.2.b).
f) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanzen nicht auf seine
zivilrechtliche, auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gestützte Eigentumsfreiheitsklage ein-
getreten sind. Die Vorinstanz habe verneint, dass er einen privatrechtlichen
Anspruch geltend machen könne.
Der Beschwerdeführer kann diese Frage indes im Rahmen der eidgenössi-
schen Berufung dem Bundesgericht unterbreiten, das sie mit freier Kognition
prüfen wird. Gemäss BGE 128 III 252 gilt als Zivilrechtsstreitigkeit, in welcher die
eidgenössische Berufung zulässig ist, auch die Frage, ob bundesprivatrechtliche
Ansprüche streitig sind. Im Verfahren, welches zu diesem Bundesgerichts-
entscheid führte, waren die Vorinstanzen auf die Klage nicht eingetreten mit der
Begründung, dass der Kläger keine privatrechtlichen Ansprüche geltend mache,
da zwischen den Parteien ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen
worden sei. Der Kläger hatte das vorinstanzliche Urteil mit eidgenössischer
Berufung angefochten (BGE 128 III 251). Das Bundesgericht trat auf die Berufung
ein und prüfte, ob die Vorinstanz die privatrechtliche Natur der eingeklagten
Ansprüche bundesrechtskonform verneint hatte (BGE 128 III 252 Erw. 1.c).
In gleicher Weise wird das Bundesgericht in der vorliegenden Sache auf
entsprechende eidgenössische Berufung mit freier Kognition prüfen, ob die Vor-
instanz bundesrechtskonform nicht auf die auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gestützte
Klage eingetreten ist mit der Begründung, dem Beschwerdeführer ständen die
Abwehrrechte des Privatrechts nicht mehr zur Verfügung; nicht der Zivilrichter,
sondern der Enteignungsrichter sei sachlich zuständig. Auf diese Frage kann
deshalb im vorliegenden kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht ein-
getreten werden. Das gilt auch für die Rügen der Verletzung von Art. 30 BV und

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Art. 6 EMRK. Diese Rügen werden ebenfalls ausschliesslich mit dem Vorwurf
begründet, dass die Vorinstanzen zu Unrecht nicht auf die auf Art. 641 Abs. 2
ZGB gestützte Eigentumsfreiheitsklage eingetreten sind. Diese Frage wird das
Bundesgericht, wie dargelegt, im Rahmen einer eidgenössischen Berufung mit
freier Kognition prüfen. Das folgt zudem auch daraus, dass gemäss Art. 43 Abs. 2
OG Bundesrecht (dessen Anwendung bzw. Nichtanwendung vom Bundesgericht
mit freier Kognition überprüft wird) nicht nur dann verletzt ist, wenn ein Rechtssatz
eidgenössischen Rechts nicht richtig angewendet worden ist, sondern auch, wenn
ein solcher Rechtssatz (zu Unrecht) gar nicht angewendet worden ist. Genau das
macht der Beschwerdeführer mit den Rügen der Nichtanwendung von Art. 641
Abs. 2 ZGB und der daraus folgenden Verletzung von Art. 30 BV und Art. 6
EMRK geltend. Auf die Rügen kann deshalb nicht eingetreten werden.
g) Der Beschwerdeführer beruft sich allerdings darauf, dass § 285 Abs. 2
zweiter Satz ZPO die Nichtigkeitsbeschwerde für stets zulässig erklärt, wenn eine
Verletzung von Art. 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wird.
Dies ist aber tatsächlich und entgegen dem Wortlaut der Gesetzesbestim-
mung nicht immer der Fall:
aa) Nach ständiger Praxis des Kassationsgerichts ist die Nichtigkeitsbe-
schwerde ungeachtet des (die ratio der Bestimmung nur unzureichend wieder-
gebenden) Wortlauts von § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch dann ausgeschlossen,
wenn in der Beschwerde eine willkürliche (und damit qualifiziert unrichtige)
Anwendung von Bundesrecht und insoweit eine Verletzung von Art. 9 BV geltend
gemacht wird. Denn diese Vorschrift, welche in ihrer früheren, vor der BV-
Revision in Kraft stehenden Fassung Nichtigkeitsbeschwerden wegen Verletzung
von Art. 4 (und 58) aBV für stets zulässig erklärt hatte und nach erfolgter Revision
der Bundesverfassung insoweit angepasst wurde, als sie nunmehr auf jene
(neuen) Verfassungsbestimmungen verweist, welche die von der Praxis ent-
wickelten Teilgehalte von Art. 4 aBV explizit umschreiben, hat nicht die Abgren-
zung zwischen kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und eidgenössischer Berufung,
sondern einzig diejenige zwischen kantonaler Nichtigkeits- und staatsrechtlicher
Beschwerde zum Gegenstand. Sie beruht auf der Überlegung, dass die höchst-

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richterliche Praxis zu diesen Verfassungsvorschriften (sowie zum nunmehr eben-
falls genannten Art. 6 EMRK) hinsichtlich der Kognition des Bundesgerichts (im
Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde) namentlich für eine Partei schwer
zu überblicken ist und deshalb die Gefahr eines Rechts(mittel)verlustes in sich
birgt. Um dieser Gefahr vorzubeugen, erklärt § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde in diesen Fällen, d.h. hinsichtlich Rügen
betreffend Verletzung der in § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO genannten Verfassungs-
und Konventionsbestimmungen, für stets zulässig. Demgegenüber geht die Rüge,
es sei (gewöhnliches) Bundesrecht (ohne Verfassungsrang) willkürlich angewandt
worden, im Einwand der (blossen) Falschanwendung von Bundesrecht auf bzw.
erschöpft jene sich in Letzterem, stellt doch auch eine willkürliche Anwendung von
Bundesrecht eine Verletzung desselben (im Sinne von Art. 43 Abs. 1 und 2 OG)
dar. Da dieser Mangel jedoch mittels Berufung vor Bundesgericht gerügt werden
kann und kein Zweifel daran besteht, dass dem Bundesgericht hinsichtlich des-
selben freie Prüfungsbefugnis zusteht, entfällt diesfalls der Grund für die erleich-
terte Zulassung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 285 Abs. 2
Satz 2 ZPO. Dieses Ergebnis (Unzulässigkeit der Rüge willkürlicher Anwendung
von Bundesrecht ohne Verfassungsrang im Kassationsverfahren) entspricht im
Übrigen auch dem Sinn der gesetzlichen (Subsidiaritäts-)Regelung (§ 285 ZPO),
soll damit doch vermieden werden, dass sich Kassationsgericht und Bundes-
gericht mit den gleichen Rechtsfragen (des materiellen Bundesrechts) befassen,
was sie bei diesbezüglicher Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde jedoch täten.
Somit ist in berufungsfähigen Fällen im kantonalen Beschwerdeverfahren (auch)
die Rüge willkürlicher Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften unzulässig (ZR
105 Nr. 10 Erw. III.2.b mit Verweisungen).
bb) Diese an der Rüge der willkürlichen Anwendung von Bundesrecht (und
daraus abgeleiteter Verletzung von Art. 9 BV und Art. 6 EMRK) entwickelte Praxis
trifft aus genau gleichen Gründen auf die Rügen des vorliegenden Falles zu. Die
Rügen der Verletzung von Art. 30 BV und Art. 6 EMRK durch Nichteintreten auf
die Eigentumsfreiheitsklage gehen im (mit eidgenössischer Berufung vorzubrin-
genden) Vorwurf, Art. 641 Abs. 2 ZGB nicht angewandt zu haben, auf, stellt doch
auch eine Verneinung, dass der Kläger einen privatrechtlichen Anspruch geltend

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machen könne (Beschwerde KG act. 1 S. 2 unten), eine Nichtanwendung von
Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG dar. Da dieser Mangel mittels Beru-
fung vor Bundesgericht gerügt werden kann und kein Zweifel daran besteht, dass
dem Bundesgericht hinsichtlich desselben freie Prüfungsbefugnis zusteht, entfällt
auch diesfalls der Grund für die erleichterte Zulassung der Nichtigkeitsbeschwer-
de gemäss § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Auch dieses Ergebnis entspricht dem Sinn
der Regelung von § 285 ZPO, mit der vermieden werden soll, dass sich Kassati-
onsgericht und Bundesgericht mit den gleichen Rechtsfragen befassen, was aber
der Fall wäre, würde das Kassationsgericht im Rahmen der Rüge der Verletzung
von Art. 30 BV und Art. 6 EMRK prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Ei-
gentumsfreiheitsklage nicht eintrat, und prüfte das Bundesgericht die gleiche Fra-
ge (mit gleicher, nämlich freier Kognition) in Anwendung von Art. 43 Abs. 2 OG
(zumal das Bundesgericht diese Frage auch im Rahmen einer eidgenössischen
Berufung im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 641 Abs. 2
ZGB, d.h. auch unter Einbezug von Art. 30 BV und Art. 6 EMRK, soweit relevant,
prüfen wird; vgl. BGE 132 III 641, 647 f. Erw. 5.2). Allgemeiner kann gesagt
werden, dass die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde trotz des Wortlauts von § 285
Abs. 2 Satz 2 ZPO immer dann unzulässig ist, wenn die als Verletzung der BV
oder der EMRK geltend gemachte Rüge (auch) im Rahmen einer eidgenössi-
schen Berufung vom Bundesgericht mit freier Kognition überprüft werden kann.
cc) Daran vermag nichts zu ändern, dass die Geltendmachung der Ver-
letzung von Art. 6 EMRK mittels staatsrechtlicher Beschwerde und damit unter
Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu erfolgen hat, worauf der
Beschwerdeführer unter Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16a zu
§ 285, und auf ZR 87 Nr. 94 hinweist (KG act. 27 S. 3 oben). Zwar hatte das
Kassationsgericht aus diesem Umstand tatsächlich in ZR 87 (1988) Nr. 94
geschlossen, dass auf die Rüge der Verletzung der EMRK im kantonalen
Beschwerdeverfahren auch in berufungsfähigen Zivilsachen einzutreten sei.
Bereits im in ZR 95 Nr. 69 zitierten Entscheid hatte das Kassationsgericht indes
erkannt, dass bei dieser Betrachtungsweise ausser Acht gelassen wurde, dass
dem Bundesgericht bei der Beurteilung von staatsrechtlichen Beschwerden
wegen Verletzung der EMRK weitgehend freie Prüfungsbefugnis zukommt

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(Erw. 2.a mit Verweisung auf Messmer/Imboden, a.a.O., Ziff. 156). Soweit aber
das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vor-
liegt, ist nach § 285 Abs. 2 Satz 1 ZPO die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
grundsätzlich ausgeschlossen; dies gilt nicht nur im Verhältnis zum Berufungs-
verfahren vor Bundesgericht, sondern auch im Verhältnis zum Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde (ZR 95 Nr. 69 Erw. 2.a). Kann im kantonalen
Beschwerdeverfahren deshalb auf die Rüge nicht eingetreten werden, ist der
angefochtene obergerichtliche Entscheid diesbezüglich letztinstanzlich im Sinne
von Art. 86 Abs. 1 OG. Aus diesem Aspekt kann deshalb - entgegen ZR 87 Nr. 94
und Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 16a zu § 285 - nicht hergeleitet werden,
dass auf (alle) Rügen von Verletzungen der EMRK im kantonalen Beschwerde-
verfahren entgegen der Vorschrift von § 285 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO ein-
zutreten wäre (zu Rügen von Verletzungen von Art. [5 und] 6 EMRK [und dies-
bezüglich auch zu ZR 95 Nr. 69] vgl. ZR 105 Nr. 10 und vorstehend lit. aa). Auch
damit vermag der Beschwerdeführer nicht zu begründen, dass auf seine Rügen
der Verletzung von Art. 30 BV und Art. 6 EMRK einzutreten wäre.
h) Schliesslich vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, dass jede
unrichtige Entscheidung über eine Zuständigkeitsfrage einen Nichtigkeitsgrund im
Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO darstelle und dass die Nichtigkeitsbeschwerde auch
aus diesem Grund zulässig sei (KG act. 27 S. 3 unten). Dabei scheint der
Beschwerdeführer zu übersehen, dass § 285 ZPO gerade die Zulässigkeit der
Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 ZPO einschränkt und § 281 ZPO vorgeht. Ist
ein Fall von § 285 Abs. 1 ZPO gegeben, ist insoweit die Nichtigkeitsbeschwerde
nach § 281 eben nicht zulässig. Mit dem Hinweis auf einen Nichtigkeitsgrund von
§ 281 ZPO kann der Beschwerdeführer beim Vorliegen eines in § 285 ZPO
geregelten Falles nicht begründen, dass trotzdem auf die Beschwerde einzutreten
wäre.
4. Wäre auf die Rügen einzutreten, wären sie abzuweisen. Mit der Berufung
auf Art. 30 BV und Art. 6 EMRK möchte der Beschwerdeführer seinen Anspruch
auf Beurteilung in einem gerichtlichen Verfahren geltend machen (Beschwerde
KG act. 1 S. 4 Ziff. 2). Mit der Rüge der Verletzung von Art. 30 BV und Art. 6

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EMRK macht der Beschwerdeführer demnach geltend, sein Anspruch auf
Beurteilung in einem gerichtlichen Verfahren sei verletzt worden. Er macht jedoch
zu Recht nicht geltend, die vorinstanzlichen Verfahren seien keine gerichtlichen
im Sinne von Art. 30 BV und Art. 6 EMRK gewesen. In diesen Verfahren wurde
seine Eigentumsfreiheitsklage geprüft und sein damit geltend gemachter
Anspruch - wenn auch nicht mit Sach-, sondern in einem Prozessurteil - verneint,
weil die Einwirkungen auf sein Grundstück, welche er mit seiner Eigentums-
freiheitsklage abwehren wollte, vom bestimmungsgemässen Gebrauch eines
öffentlichen Flughafens stammten und unvermeidbar seien und ihm deshalb die
Abwehrrechte des Privatrechts nicht mehr zur Verfügung ständen (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 7 - 13). Mit dieser Prüfung durch die Vorinstanzen ist der
Anspruch des Beschwerdeführers auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständi-
ges, unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV
und Art. 6 Abs. 1 EMRK erfüllt. Ob das Ergebnis der vorinstanzlichen Prüfung,
nämlich die Verneinung des geltend gemachten Anspruchs des Beschwerde-
führers aus Art. 641 Abs. 2 ZGB, richtig ist oder nicht (und ob die Vorinstanz
dabei das Enteignungsverfahren genügend prüfte; Beschwerde KG act. 1 S. 12
unten, S. 7 unten), ist eine andere, durch das Bundesgericht auf entsprechende
Rüge im Rahmen der eidgenössischen Berufung zu prüfende Frage.
5. Weitere Nichtigkeitsgründe macht der Beschwerdeführer in diesem Ver-
fahren nicht geltend. Zwar erwähnt er, dass der angefochtene Beschluss (auch)
gegen die Eigentumsgarantie von Art. 26 BV verstosse (Beschwerde KG act. 1
S. 6 unten), hat diese behauptete Verletzung aber nach seiner Deklaration direkt
beim Bundesgericht gerügt (Beschwerde KG act. 1 S. 3 oben) und verlangt zu
Recht nicht auch vom Kassationsgericht eine entsprechende Prüfung (obwohl
sich die Beschwerde hauptsächlich mit diesem Thema befasst; KG act. 1 S. 3,
S. 5 - 12). Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann deshalb insgesamt nicht
eingetreten werden.

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II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist der Beschwerde-
führer zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Prozess-
entschädigung für die anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu
bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dabei ist bereits die neue Verordnung über die
Anwaltsgebühren (AnwGebV) vom 21. Juni 2006 zu berücksichtigen
(§ 19 AnwGebV).
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 511.-- Schreibgebühren,
Fr. 456.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- zu
bezahlen.

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5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 230'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons
Zürich (I. Zivilkammer), an das Bezirksgericht Uster und an das Schweizeri-
sche Bundesgericht (ad 5P.232/2006, zusammen mit den Akten), je gegen
Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: