zh_kassationsgericht · AA100050 · 2011-01-26 · de
Willkürliche tatsächliche Annahme,Richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100050-P/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrich-
ter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische
Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 26. Januar 2011
in Sachen
X.,
Beklagter, Erstrekurrent, Zweitrekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Klägerin, Erstrekursgegnerin, Zweitrekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Eheschutz
(Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 2010 (LP080006/U d.v.
LP080005)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Ver-
fahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vor-
liegende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976
(ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG)
weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobe-
nen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerde-
verfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung
mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war.
Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und
Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem
bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die
Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren
vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).
II.
1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der drei Kinder A., geb. 1996, B.,
geb. 1998, und C., geb. 2002 (vgl. den angefochtenen Beschluss KG act. 2 S. 3).
Mit Eingabe vom 17. September 2007 reichte die Beschwerdegegnerin beim
Bezirksgericht D. ein Eheschutzbegehren ein (ER act. 1). Mit Verfügung vom
7. Januar 2008 stellte die Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirks-
gericht D. fest, dass die Beschwerdegegnerin berechtigt ist, den gemeinsamen
Haushalt aufzulösen (Dispositiv Ziffer 1), stellte die drei Söhne für die Dauer des

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Getrenntlebens unter die Obhut der Beschwerdegegnerin (Dispositiv Ziffer 2),
regelte das Besuchsrecht des Beschwerdeführers (Dispositiv Ziffer 3), wies die
eheliche Wohnung der Beschwerdegegnerin zu alleinigen Benützung für sich und
die Kinder zu (Dispositiv Ziffer 4), verpflichtete den Beschwerdeführer, der
Beschwerdegegnerin Unterhaltsbeiträge für sich persönlich (Dispositiv Ziffer 5)
und für die drei Söhne (Dispositiv Ziffer 6) zu bezahlen und regelte die Kosten-
und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv Ziffern 7 -
9) (ER act. 25, KG act. 2 S. 2 f.). Gegen diese Verfügung erhoben beide Parteien
je Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich (KG act. 2 S. 4 f. mit Ver-
weisungen auf OG act. 2 und act. 243/2). Mit Beschluss vom 22. März 2010 hob
das Obergericht (dessen I. Zivilkammer) die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 5, 6, 8 und 9
der einzelrichterlichen Verfügung auf, stellte die beiden Söhne A. und C. für die
Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Beschwerdegegnerin und den
Sohn B. unter die Obhut des Beschwerdeführers (Dispositiv Ziffer 2.2), regelte die
Besuchsrechte der Parteien (Dispositiv Ziffer 2.3), verpflichtete den Beschwerde-
führer, der Beschwerdegegnerin für sie persönlich für die Zeit vom 1. Februar
2008 bis 30. November 2009 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 8'200.-- und
ab 1. Dezember 2009 für die weitere Dauer des Getrenntlebens von Fr. 9'200.--
zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 2.5), verpflichtete den Beschwerdeführer, der
Beschwerdegegnerin monatlich an den Unterhalt des Sohnes C. Fr. 800.--, an
den Unterhalt des Sohnes A. Fr. 1'000.-- und an den Unterhalt des Sohnes B. bis
30. November 2009 Fr. 1'000.-- (je zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, nahm
davon Vormerk, dass der Beschwerdeführer auf Unterhaltsbeiträge für den Sohn
B. verzichtet hat (Dispositiv Ziffer 2.6) und regelte neben einer Ermahnung be-
züglich Besuchsrecht, einer Weisung betreffend Therapien der Kinder und der
Errichtung einer Beistandschaft für die Kinder (Dispositiv Ziffern 3 - 5) die Kosten-
und Entschädigungsfolgen sowohl des erstinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv
Ziffern 2.8 und 2.9) als auch des Rekursverfahrens Dispositiv Ziffern 6 - 9).

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2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 22. März 2010 reichte der
Beschwerdeführer beim Kassationsgericht am 23. April 2010 und damit rechtzeitig
(OG act. 245/1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein (KG act. 1). Mit dieser beantragt
er die Aufhebung von Dispositiv Ziffer 2.5 des angefochtenen Beschlusses und
einen eigenen Sachentscheid des Kassationsgerichts, womit er verpflichtet
werde, der Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis 30. Novem-
ber 2009 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'450.-- und ab 1. Dezember
2009 von Fr. 3'450.-- zu bezahlen (KG act. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 26. April
2010 wurde dem Beschwerdeführer nach § 75 ZPO eine Prozesskaution von
Fr. 10'000.-- auferlegt und der Beschwerde insoweit aufschiebende Wirkung ver-
liehen, als der Beschwerdeführer verpflichtet wurde, der Beschwerdegegnerin für
sie persönlich Unterhaltsbeiträge von mehr als Fr. 4'450.-- monatlich zu bezahlen
(KG act. 5). Die Prozesskaution leistete der Beschwerdeführer innert Frist (KG
act. 10). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde
(KG act. 9). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen Beschwerdeantwort (KG act. 6/2,
act. 11) beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Nichtigkeits-
beschwerde (KG act. 11 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwer-
deführer zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 12). Abgesehen von einem
Ersuchen des Beschwerdeführers, die Akten dem Bezirksgericht D. zur Verfügung
zu stellen (KG act. 16 und 17), erfolgten im vorliegenden Verfahren keine weite-
ren Eingaben der Parteien.
3. Der Beschwerdeführer bezeichnet es als willkürlich, dass die Vorinstanz
den Bedarf für die Beschwerdegegnerin und die zwei unter ihrer Obhut stehenden
Kinder ab demjenigen Zeitpunkt um den Unterhaltsbeitrag für den Sohn B., das
heisse um Fr. 1'000.-- erhöht habe, ab welchem B. beim Beschwerdeführer gelebt
habe bzw. lebe (KG act. 1 S. 5 Ziff. 10).
3.1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte-
ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO ZH). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefoch-

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tenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen
Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88
Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in
Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechen-
berg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem
Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.).
3.2. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, an welcher Stelle im umfang-
reichen angefochtenen Beschluss die Vorinstanz den Bedarf für die Beschwerde-
gegnerin und die zwei unter ihrer Obhut stehenden Kinder ab demjenigen Zeit-
punkt erhöht habe, ab welchem B. beim Beschwerdeführer gelebt habe. Auf diese
ungenügend substantiierte Rüge kann schon deshalb nicht eingetreten werden.
3.3. Aus dem angefochtenen Beschluss ist denn auch nicht ersichtlich, dass
die Vorinstanz das getan hätte. Die Vorinstanz erwog - auf diese Erwägung dürfte
sich diese Rüge beziehen -, aufgrund des vorher berechneten Bedarfs von
Fr. 18'000.-- (damit gemeint den von der Erstinstanz berechneten Bedarf der
Beschwerdegegnerin mit den [drei; vgl. ER act. 25 S. 18 f.] Kindern von
Fr. 16'893.-- [KG act. 2 S. 39 Erw. VIII.1] zuzüglich der vorinstanzlich angerechne-
ten Erhöhung um Fr. 1'083.-- [KG act. 2 S. 40 lit. d]) und des anrechenbaren Ein-
kommens (der Beschwerdegegnerin) von Fr. 7'000.-- sowie der unangefochten
gebliebenen Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 2'800.-- von Februar

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2008 bis November 2009 und Fr. 1'800.-- ab Dezember 2009 (dem Zeitpunkt, ab
welchem B. beim Beschwerdeführer lebt [KG act. 2 S. 11, S. 28] und der
Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin für ihn keinen Unterhaltsbeitrag mehr
zu bezahlen hat [KG act. 2 S. 51 oben]) sei der Beschwerdegegnerin persönlich
für die Zeit von Februar 2009 bis Ende November 2009 ein Unterhaltsbeitrag von
Fr. 8'200.-- und ab Dezember 2009 ein solcher von Fr. 9'200.-- zuzusprechen (KG
act. 2 S. 47 Erw. 7). Damit erhöhte die Vorinstanz nicht den Bedarf der Beschwer-
degegnerin, sondern ihren Unterhaltsbeitrag. Daran geht diese Rüge vorbei.
4. In den Ziffern 10.1 - 14 der Beschwerde (KG act. 1 S. 6 f.) macht der
Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund geltend, sondern zitiert Berechnun-
gen der Vorinstanzen. Darauf ist nur einzugehen, soweit diese Ausführungen im
folgenden Teil der Beschwerde zur Begründung konkreter Rügen dienen.
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz begründe die
Erhöhung der persönlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 8'200.-- auf Fr. 9'200.-- für
die Beschwerdegegnerin nicht. Es gebe auch keine rationale Begründung dafür
(KG act. 1 S. 7 Ziff. 15).
5.1. Die Vorinstanz sprach der Beschwerdegegnerin ab Dezember 2009
einen um Fr. 1'000.-- höheren Unterhaltsbeitrag zu, weil die Kinderunterhalts-
beiträge ab diesem Zeitpunkt um Fr. 1'000.-- tiefer sind. Insoweit ist dies eine
Begründung und geht die Rüge fehl.
5.2. Allerdings beruht diese vorinstanzliche Begründung auf einer willkür-
lichen tatsächlichen Annahme, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt (KG
act. 1 S. 7 f. Ziff. 17) (nachfolgend lit. c).
a) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, der Beschwerdeführer führe nicht
aus, auf welchen Nichtigkeitsgrund er sich stütze. Im Übrigen dürfe er nicht davon
profitieren, dass er B. eigenmächtig unter seine Obhut genommen habe. Der
Beschwerdegegnerin blieben trotz des Wegzugs von B. zahlreiche Kosten
bezüglich Wohnen etc. (KG act. 11 S. 4).

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b) Diese Rüge begründete der Beschwerdeführer entgegen der Position der
Beschwerdegegnerin genügend. Er machte geltend, die Vorinstanz sei von einem
Gesamtbedarf der Beschwerdegegnerin mit den drei Kindern von Fr. 18'000.--
ausgegangen, habe davon die Kinderunterhaltsbeiträge und das anrechenbare
Einkommen der Beschwerdegegnerin abgezogen und sei damit in rechnerisch
nachvollziehbarer Weise zu den Unterhaltsbeiträgen für die Beschwerdegegnerin
persönlich gelangt (KG act. 2 S. 7 Ziff. 16). Mit dem Wegzug von B. entfalle aber
nicht nur dessen Kinderunterhaltsbeitrag, sondern ergebe sich auch eine Reduk-
tion des Bedarfs (nämlich der Kosten für B.). Das habe die Vorinstanz - so der
Beschwerdeführer sinngemäss - bei der Erhöhung des Unterhaltsbeitrages für die
Beschwerdegegnerin persönlich von Fr. 8'200.-- auf Fr. 9'200.-- willkürlich nicht
berücksichtigt (KG act. 2 S. 8 Ziff. 17 mit Verweisung auf S. 12 Ziff. 42, wo der
Beschwerdeführer die Erhöhung als willkürliche tatsächliche Annahme bzw. als
willkürliche Beweiswürdigung bezeichnete [und in der vorangehenden Ziffer
explizit § 281 Ziff. 2 ZPO ZH nannte]).
c) Tatsächlich beruht die vorinstanzliche Berechnung des Unterhalts-
beitrages für die Beschwerdegegnerin persönlich auf dem Bedarf der Beschwer-
degegnerin mit den drei Kindern von insgesamt Fr. 18'000.-- pro Monat (KG act. 2
S. 47 Erw. 7 i.V. mit S. 39 Erw. 1 [i.V. mit OG act. 3 S. 19 bzw. S. 18 f.] und S. 40
lit. d). Auch die Berechnung des Unterhaltsbeitrages für die Beschwerdegegnerin
persönlich ab Dezember 2009 beruht auf dem Bedarf der Beschwerdegegnerin
mit den drei Kindern von insgesamt Fr. 18'000.-- (KG act. 2 S. 47 Erw. 7). Tat-
sächlich scheint die Vorinstanz dabei übersehen zu haben, dass sich durch den
Wegzug von B. von der Beschwerdegegnerin zum Beschwerdeführer (weswegen
der Unterhaltsbeitrag des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin für B.
von Fr. 1'000.-- entfiel und die Vorinstanz den Unterhaltsbeitrag für die Beschwer-
degegnerin um diese Fr. 1'000.-- erhöhte) auch der Gesamtbedarf der Beschwer-
degegnerin von Fr. 18'000.-- entsprechend reduzierte. Zumindest entfielen die
darin enthaltenen Positionen Kinderzuschlag von Fr. 350.-- (ER act. 25 S. 19
lit. bb) und Krankenkasse für B. (ER act. 25 S. 18 i.V. mit S. 20 lit. bg i.V. mit ER
act. 11/7). Der vorinstanzlich berechnete Unterhaltsbeitrag für die Beschwerde-
gegnerin persönlich ab Dezember 2009 beruht auf der tatsächlichen Annahme

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des unveränderten Gesamtbedarfs von Fr. 18'000.-- der Beschwerdegegnerin mit
den drei Kindern. Diese Annahme ist willkürlich, da sich dieser Gesamtbedarf
durch den Wegzug von B. (und die Zuteilung der Obhut über ihn auf den
Beschwerdeführer) veränderte, was die Vorinstanz indes nicht berücksichtigte.
Diese willkürliche tatsächliche Annahme ist ein Nichtigkeitsgrund gemäss § 281
Ziff. 2 ZPO ZH. Diese Rüge ist begründet und führt zur Aufhebung der angefoch-
tenen Unterhaltsregelung.
d) Zwar wird es durchaus so sein, dass sich nach dem Wegzug von B. bei
der Beschwerdegegnerin verschiedene Bedarfspositionen nicht änderten, wie sie
geltend macht (KG act. 11 S. 4 Ziff. 5). Nichtsdestotrotz änderten sich aber
gewisse Positionen (vgl. vorstehend), was die Vorinstanz willkürlich nicht berück-
sichtigte und was zur Aufhebung des auf dem nicht veränderten Bedarf beruhen-
den Unterhaltsbeitrages führt. Ob sich dieser aus allfälligen, von der Vorinstanz
jedenfalls im angefochtenen Beschluss nicht angeführten Gründen trotzdem so
wie von der Vorinstanz angenommen berechnet, bleibt der neuen Beurteilung
durch die Vorinstanz vorbehalten. Dabei wird auch der Einwand der Beschwerde-
gegnerin berücksichtigt werden können, es könne nicht sein, dass der Beschwer-
deführer davon profitiere, dass er B. eigenmächtig unter seine Obhut genommen
habe. Jedenfalls ändert auch dieser Einwand nichts daran, dass die Vorinstanz
die Reduktion des Bedarfs von Fr. 18'000.-- durch den Wegzug von B. und die auf
den Beschwerdeführer übertragene Obhut über B. willkürlich nicht berücksichtigt
hat.
6. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin habe auf der Bedarfsseite
zwei Beträge geltend gemacht, welche die Erstinstanz zu Unrecht nicht in ihrer
Bedarfsrechnung berücksichtigt habe, nämlich Fr. 500.-- monatlich für Garderobe,
Coiffeur und Kosmetik sowie Fr. 583.-- monatlich für Freizeitaktivitäten wie unter
anderem Reiten. Der Beschwerdeführer habe dazu vor Erstinstanz ausgeführt,
auch den zusätzlichen Aufwand für Garderobe, Coiffeur und Kosmetik und die
Freizeitaktivitäten "müsste" die Beschwerdegegnerin selber finanzieren.
"In diesem Sinne" würden die besagten Einzelpositionen wie auch die Gesamt-
summe des angeblichen Existenzminimums der Beschwerdegegnerin bestritten

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(Anführungszeichen durch die Vorinstanz). Mit diesen Äusserungen habe er indes
das Anfallen dieser Positionen im geltend gemachten Umfang nicht bestritten,
sondern lediglich deutlich gemacht, dass er nicht gewillt sei, dafür aufzukommen.
Daher seien diese Positionen zusätzlich im Bedarf der Beschwerdegegnerin zu
berücksichtigen. Die Bestreitung durch den Beschwerdeführer im Rekursverfah-
ren sei verspätet erfolgt und daher unbeachtlich (KG act. 2 S. 39 f.).
6.1. Der Beschwerdeführer rügt, er habe diesen von der Beschwerdegegne-
rin geltend gemachten Aufwand sowohl im erst- wie auch im zweitinstanzlichen
Verfahren bestritten. Das erstinstanzliche Protokoll, auf das sich die Vorinstanz
stütze, gebe nicht den genauen Wortlaut seiner Äusserungen wieder, sondern
den wesentlichen Inhalt. Die Einzelrichterin habe in ihrem Entscheid klar fest-
gehalten, dass diese Positionen bestritten worden seien. Das sei von der Vor-
instanz willkürlich übergangen worden (KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 18 - 23).
6.2. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, der Beschwerdeführer erkläre
auch diesbezüglich nicht, auf welchen Nichtigkeitsgrund er sich berufe. Der
Umstand, dass er diese Position im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren
bestritten habe, bedeute nichts (KG act. 11 S. 4 Ziff. 6). Sie wendet indes nicht
ein, die Behauptung, der Beschwerdeführer habe diese Position im erst- und
zweitinstanzlichen Verfahren bestritten, stimme nicht.
6.3. An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hatte der Beschwerdeführer
zur "Berechnung des Existenzminimums" der Beschwerdegegnerin Stellung
genommen (ER Prot. S. 15). Im Rahmen dieser mündlichen Stellungnahme hatte
sein Rechtsvertreter gemäss Protokoll ausgeführt:
"Auch der "zusätzliche Aufwand" für Garderobe, Coiffeur und Kosmetik und
die Freizeitaktivitäten der Klägerin müsste diese selbst finanzieren. In diesem
Sinne werden die besagten Einzelpositionen wie auch die Gesamtsumme des
angeblichen Existenzminimums der Klägerin bestritten" (ER Prot. S. 16; An-
führungszeichen bei "zusätzliche Aufwand" im erstinstanzlichen Protokoll).

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Die Einzelrichterin und der erstinstanzliche juristische Sekretär als an dieser
mündlichen Hauptverhandlung Anwesende hatten diese Stellungnahme als
Bestreitung der Behauptungen der Beschwerdegegnerin verstanden (ER act. 25
S. 21 lit. bi). Unter diesen Umständen ist die gegenteilige vorinstanzliche Inter-
pretation der protokollierten mündlichen Stellungnahme des Beschwerdeführers
ohne allfällige Nachfrage im Sinne von § 55 ZPO ZH nicht haltbar. Der Konjunktiv
in der Erklärung, die Beschwerdegegnerin "müsste" den "zusätzlichen Aufwand"
selber finanzieren, beinhaltet keine Anerkennung, dass ein solcher zusätzlicher
Aufwand tatsächlich entstanden war, sondern deutet auf einen gedachten und in
der Äusserung gemeinten und implizit enthaltenen Nachsatz hin, sie "müsste,
wenn … (?)". Tatsächlich konnte der Beschwerdeführer damit gemeint haben, die
Beschwerdegegnerin müsste diesen Aufwand selber finanzieren, wenn es ihn
denn tatsächlich gäbe, wie er in der Beschwerde geltend macht (KG act. 1 S. 8
Ziff. 20), und kann der Konjunktiv damit die Bestreitung implizieren, dass es einen
solchen Aufwand tatsächlich gar nicht gab. Auch die vom Protokollführer verwen-
deten Anführungszeichen bei den Wörtern der "zusätzliche Aufwand" deuten auf
eine Bestreitung dieses Aufwandes hin. In der Rekursantwort bestritt der Be-
schwerdeführer die Auslagen denn auch ohne Wenn und Aber (OG act. 243/16
Rz 23 f.).
Wenn die Vorinstanz schon zur Auffassung gelangte, das Verständnis der
direkt anwesenden erstinstanzlichen Gerichtspersonen sei falsch und der zitierte
Passus enthalte keine Bestreitung des Anfallens dieser Positionen, wäre dieser
Passus unklar im Sinne von § 55 ZPO ZH gewesen. Insbesondere wäre nicht klar
(die Unklarheit verstärkt durch die Anführungszeichen), wie der Konjunktiv zu ver-
stehen bzw. was damit gemeint ist. Diese Unklarheit hätte die richterliche Frage-
pflicht im Sinne von § 55 ZPO ZH auslösen müssen (mit der Frage, ob der
Beschwerdeführer nun das Anfallen der von der Beschwerdegegnerin geltend
gemachten Positionen bestreitet oder nicht, was sich allerdings angesichts der
vorbehaltlosen Bestreitung in der Rekursantwort [OG act. 243/16 Rz 23 f.] eigent-
lich erübrigte), jedenfalls aber nicht ohne Nachfrage zur Feststellung führen
dürfen, der Beschwerdeführer habe das Anfallen dieser Positionen nicht be-
stritten, sondern bloss deutlich gemacht, dass er nicht gewillt sei, dafür auf-

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zukommen. Indem die Vorinstanz ohne Nachfrage allein gestützt auf die zitierte
protokollierte Äusserung und entgegen dem Verständnis der bei der mündlichen
Verhandlung anwesenden Gerichtspersonen feststellte, dass der Beschwerde-
führer das Anfallen dieser Positionen nicht bestritten habe, und indem die Vor-
instanz deshalb diese Positionen nicht prüfte, sondern ohne weiteres den Bedarf
der Beschwerdegegnerin um diese Positionen erhöhte, verletzte sie den Gehörs-
anspruch des Beschwerdeführers (vgl. z.B. Kass.-Nr. AA090027 vom 23.7.2009
Erw. IV.2.2.f, Kass.-Nr. AA060092 vom 30.4.2007 Erw. II.3.2.b, Kass.-Nr.
AA060026 vom 25.4.2007 Erw. II.3.b) und damit eine wesentliche Verfahrens-
vorschrift im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH.
6.4. Der Beschwerdeführer nannte diesen Nichtigkeitsgrund nicht, was die
Beschwerdegegnerin moniert. Die Nennung eines unzutreffenden Nichtigkeits-
grundes im Sinne von § 281 ZPO ZH schadet dem Beschwerdeführer aber nicht.
Die Nichtigkeitsgründe sind (bloss) ihrer tatsächlichen Grundlage nach an-
zugeben. Die Subsumption unter den zutreffenden Nichtigkeitsgrund von § 281
ZPO ZH ist Aufgabe des Gerichts (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288
mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer nannte die tatsächlichen Grund-
lagen seiner Rüge (die beanstandete vorinstanzliche Erwägung, die Stelle im erst-
instanzlichen Protokoll, das Verständnis der erstinstanzlichen Richterin in der
erstinstanzlichen Verfügung). Auch diese Rüge ist begründet, und die angefoch-
tene Ziffer des vorinstanzlichen Beschlusses ist auch aus diesem Grund auf-
zuheben.
7. Zum anrechenbaren Einkommen der Beschwerdegegnerin erwog die Vor-
instanz grundsätzlich, die Beschwerdegegnerin sei als selbstständige Ärztin tätig.
Bei starken Schwankungen des Einkommens selbständiger Ehegatten dürfe für
die Beurteilung der Leistungsfähigkeit auf das Durchschnittseinkommen mehrerer
Jahre abgestellt werden. Das anrechenbare Einkommen sei grundsätzlich anhand
von Steuererklärungen, Geschäftsabschlüssen, Bilanzen und Erfolgsrechnungen
zu ermitteln. Gestützt auf diese Erwägungen sei grundsätzlich auf das aktuelle
Einkommen der Beschwerdegegnerin abzustellen, und auf die Ausführungen der
Parteien zum möglichen Pensum der Beschwerdegegnerin bzw. zur Anzahl der

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zu behandelnden Patienten pro Tag bzw. pro Woche und zu ihren Möglichkeiten
zur Erhöhung ihres Einkommen sei an dieser Stelle nicht mehr näher einzugehen.
Mangels aktuellerer Zahlen sei auf die Zahlen für die Jahre 2006 und 2007 ab-
zustellen (KG act. 2 S. 41 f.).
Der Beschwerdeführer führt aus, er habe in der Rekursantwort daran fest-
gehalten, dass die Beschwerdegegnerin wie in früheren Jahren eine 70 %ige
Tätigkeit ausüben könne und ihr dies auch zugemutet werden könne. Ihre Tätig-
keit führe bei ihrem Honoraransatz zu einem Nettoeinkommen in Höhe von
mindestens Fr. 160'000.--. Auf diese Vorbringen sei die Vorinstanz nicht ein-
gegangen (KG act. 2 S. 11 Ziff. 35 f.).
Falls der Beschwerdeführer dies überhaupt als Rüge versteht, geht sie fehl.
Die Vorinstanz berücksichtigte grundsätzlich seine Behauptungen zum Pensum
der Beschwerdegegnerin und ihren entsprechenden Einkommensmöglichkeiten
(vgl. auch KG act. 2 S. 40 f. lit. a und b) und begründete, dass nicht darauf,
sondern auf das aktuelle Einkommen der Jahre 2006 und 2007 abzustellen sei
(vgl. insbes. auch KG act. 2 S. 41 lit. c). Ob die Begründung dafür zutrifft oder
nicht, ist nicht zu prüfen, da sich der Beschwerdeführer damit nicht auseinander-
setzt.
Das Gleiche gilt für die Bemerkung in der Beschwerde, es sei unhaltbar, der
Beschwerdegegnerin sogar ein tieferes Einkommen als die erste Instanz an-
zurechnen (KG act. 2 S. 11 f. Ziff. 37). Die Vorinstanz begründete, weshalb sie
das tat bzw. wie sie zu ihren Feststellungen zum Einkommen der Beschwerde-
gegnerin gelangte. Auf dagegen gerichtete Rügen kann nur eingegangen werden,
soweit sich der Beschwerdeführer damit auseinandersetzt. Im Umstand allein,
dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin ein geringeres Einkommen an-
rechnete als die Erstinstanz, liegt kein Nichtigkeitsgrund.
8. Die Beschwerdegegnerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren den
Jahresabschluss ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit für das Jahr 2007 ein-
gereicht. Daraus ergab sich ein Reingewinn von Fr. 42'568.50 (KG act. 2 S. 43
lit. f). Die Vorinstanz prüfte verschiedene Einwendungen des Beschwerdeführers

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zu einzelnen Positionen dieses Jahresabschlusses, rechnete einzelne Beträge
zum Reingewinn hinzu, rechnete andere Beträge, welche der Beschwerdeführer
ebenfalls hinzugerechnet haben wollte, nicht hinzu - insbesondere Anschaffungen
von Kunstgegenständen und eine Kreditrückzahlung - und gelangte zur Schluss-
folgerung, es sei von einem Jahreseinkommen der Beschwerdegegnerin 2007
von Fr. 49'500.-- auszugehen (KG act. 2 S. 43 - 46).
8.1. Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung klaren materiellen Rechts,
dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2007 zwei Positionen
nicht zusätzlich als Einkommen anrechnete, nämlich (nach seiner Behauptung) zu
Lasten des Praxisgewinns gekaufte Kunstgegenstände im Wert von Fr. 20'888.--
und (nach der Behauptung des Beschwerdeführers ebenfalls zulasten des Praxis-
gewinns, nämlich als Aufwand vorgenommene) Rückzahlung von Darlehen im
Betrag von Fr. 12'000.-- (KG act. 2 S. 10 f. Ziff. 32 - 34). Diese Positionen seien
vermögensbildend und dürften deshalb nicht vom Einkommen in Abzug gebracht
werden (KG act. 2 S. 11 Ziff. 34 und S. 13 Ziff. 44 und 46).
8.2. Im Jahresabschluss 2007 der Beschwerdegegnerin, welchen die Vor-
instanz ihrem Entscheid zugrunde legte (KG act. 2 S. 43 - 46) und auf welchen
sich der Beschwerdeführer bezieht, ist nicht ersichtlich, dass der ausgewiesene
Gewinn um die Kosten für die Anschaffung von Kunstgegenständen in der Höhe
von Fr. 20'888.-- und um eine Kreditrückzahlung von Fr. 12'000.-- geschmälert
worden wäre. Mit dieser Jahresrechnung wies die Beschwerdegegnerin einen
Ertrag (im Wesentlichen Honorare) von Fr. 130'373.05 aus. Davon wurden ein
Material- und Warenaufwand von Fr. 1'419.35 sowie ein betrieblicher Aufwand
von Fr. 86'385.19 in Abzug gebracht, woraus der ausgewiesene Gewinn von
Fr. 42'568.51 resultierte (OG act. 243/10/1 S. 2 f.). Im betrieblichen Aufwand sind
die beiden vorgenannten Positionen (und deren einzelne Positionen; vgl. OG
act. 243/16 S. 7) nicht enthalten (vgl. auch die Konto-Nummern in der Erfolgs-
rechnung OG act. 243/10/1 S. 3 mit den detaillierten Darstellungen der Konto-
bewegungen in OG act. 243/10/2). Diese Aufwendungen gingen mithin entgegen
der Behauptung des Beschwerdeführers nicht zulasten des Praxisgewinns 2007.

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Aus den Kontoblättern geht nichts anderes hervor. Aus diesen sind
ohnehin lediglich Auslagen für Kunst im Umfang von rund Fr. 13'400.-- ersichtlich,
nämlich Fr. 913.47 Val. 8.2.2007, Fr. 6'256.56 Val. 7.6.2007 sowie Fr. 6'218.40
Val. 10.8.2007. Alle drei Auslagen wurden dem Konto 1030 "Hyposwiss KK
1428905.250" belastet. Die Akquisition im Wert von Fr. 913.47 (wie auch das
Visitenkarten-Etui für Fr. 6'500.--) wurde im Gegenkonto 1160 "Praxiseinrichtung"
aktiviert; der Saldo dieses Kontos ist Bestandteil der Bilanzaktiven, was belegt,
dass die Akquisition nicht erfolgswirksam verbucht wurde. Dasselbe gilt weitest-
gehend für die Gemälde im Wert von Fr. 6'256.56. Sie wurden im Konto 1180
"Praxiseinrichtung Bilder" im Betrag von Fr. 6'000.-- aktiviert; auch dieser Posten
erscheint als Aktivum in der Bilanz. Lediglich im Betrag von Fr. 256.56 wurde der
Kaufpreis erfolgswirksam unter Konto 4760 "Rechts- und Beratungsaufwand" ver-
bucht. Diese Verbuchung ist zwar buchhalterisch fragwürdig, hat aber keinen Ein-
fluss auf die Berechnung des massgeblichen Einkommens der Beschwerde-
gegnerin. Die Auslagen für die drei Gemälde im Betrag von Fr. 6'218.40 schliess-
lich wurden ins Soll (also als Aktivum) des Kontos 1064 "KK calda ag" gebucht.
Der Aktivsaldo dieses Kontos betrug Ende 2007 Fr. 8'732.05. Dieser Aktivsaldo
wurde übertragen auf das Konto 2130 "Privatkonto" und das Konto 1064 damit
auf null gesetzt. Der Saldo des Privatkontos 2130 von Fr. 12'113.75 zugunsten
der Unternehmung wurde ebenfalls per Ende 2007 durch Übertragung ins Konto
2100 "Eigenkapital" ausgeglichen. Auch der Saldo des Privatkontos 2130, in dem
die Auslagen für die Gemälde aktiviert waren, wurde ins Soll des Kontos Eigen-
kapital gebucht, also als Aktivum der Unternehmung. Der Saldo des Kontos
Eigenkapital war mit Fr. 21'433.35 negativ, d.h. er repräsentierte eine "Schuld"
des Privatvermögens der Beschwerdegegnerin an ihre Praxis. Entsprechend ist
das Eigenkapital in der Bilanz verbucht worden.
Im Klartext bedeutet dies, dass die zuletzt erwähnten Gemälde ins Privat-
vermögen der Beschwerdegegnerin übergingen und sie buchhalterisch eine ent-
sprechende "Schuld" gegenüber ihrem Praxisbetrieb begründet hatte.
Damit erweist sich, dass sämtliche gemäss den Kontoblättern erworbenen
Kunstgegenstände und Gemälde in der Bilanz der Praxis der Beschwerdegegne-

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rin aktiviert und damit gerade nicht erfolgswirksam, also als gewinnschmälernder
Aufwand, verbucht wurden (gl. OG act. 243/10/1+2).
Diese Rüge geht schon deshalb fehl.
9. Zusammenfassend wies der Beschwerdeführer Nichtigkeitsgründe bei der
vorinstanzlichen Erhöhung des Unterhaltsbeitrages für die Beschwerdegegnerin
persönlich um Fr. 1'000.-- ab Dezember 2009 sowie bei der vorinstanzlichen
Anrechnung der Bedarfspositionen der Beschwerdegegnerin von Fr. 500.--
monatlich für Garderobe, Coiffeur und Kosmetik und von Fr. 583.-- monatlich für
Freizeitaktivitäten nach. Die Rügen zur vorinstanzlichen Annahme des Ein-
kommens der Beschwerdegegnerin gehen demgegenüber fehl. Die angefochtene
Dispositiv Ziffer 2.5 des angefochtenen Beschlusses beruht (auch) auf den fest-
gestellten Nichtigkeitsgründen und muss deshalb in Gutheissung der Nichtigkeits-
beschwerde aufgehoben werden.
10. Der Beschwerdeführer beantragt einen Entscheid des Kassations-
gerichts selber über die Unterhaltsbeiträge der Beschwerdegegnerin. Die Kassa-
tionsinstanz kann einen neuen Entscheid in der Sache selbst fällen, wenn diese
spruchreif ist (§ 291 ZPO ZH). Ein solcher neuer Entscheid durch das Kassati-
onsgericht ist im vorliegenden Verfahren nicht angebracht. Insbesondere obliegt
es der Vorinstanz als Sachgericht, über die Auswirkung des Wegzugs des
Sohnes B. von der Beschwerdegegnerin zum Beschwerdeführer im Dezember
2009 auf den Bedarf der Beschwerdegegnerin und ihren Unterhaltsbeitrag zu
befinden, was die Vorinstanz bisher nicht (erkenntlich) gemacht hat (vgl. vor-
stehend Erw. 5.2.d), und ggfs. (wenn die Vorinstanz weiterhin am diesbezüglichen
Verständnis der Erstinstanz als Bestreitung zweifelt) den Beschwerdeführer zu
befragen, was er mit der Äusserung vor Erstinstanz gemeint hat, den "zusätz-
lichen Aufwand" für Garderobe, Coiffeur und Kosmetik und die Freizeitaktivitäten
der Beschwerdegegnerin müsste diese selbst finanzieren; in diesem Sinne
würden die besagten Einzelpositionen wie auch die Gesamtsumme des an-
geblichen Existenzminimums der Beschwerdegegnerin bestritten. Die Sache ist
unter Aufhebung von Dispositiv Ziffer 2.5 des angefochtenen Beschlusses zu
neuer Entscheidung über die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin

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persönlich an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da das vorinstanzliche Verfahren
ggfs. aufwendiger wird und die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungs-
folgen auch vom Entscheid über die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegne-
rin persönlich abhängen (vgl. KG act. 2 S. 48 Erw. IX.2), sind auch die Dispositiv-
Ziffern 2.8, 2.9, 6, 7 und 9 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben. Der
Klarheit halber ist festzuhalten, dass der vorinstanzliche Beschluss vom 22. März
2010 in den übrigen Punkten nicht angefochten wurde und nicht aufgehoben wird.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Dem entsprechend ist
die Beschwerdegegnerin auch zu verpflichten, den Beschwerdeführer für die
anwaltlichen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68
Abs. 1 ZPO ZH).
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.
Da die bundesgerichtliche Praxis Eheschutzentscheide grundsätzlich Ent-
scheiden über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG gleichstellt
(BGE 133 III 396 f. Erw. 5; Pra 2008 Nr. 67 Erw. 1.3), kann der vorliegende
Beschluss überdies nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte an-
gefochten werden (abgesehen von allfälligen Ausnahmen, worüber ebenfalls das
Bundesgericht entscheiden würde [vgl. BGE 133 III 397 Erw. 5]).

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv Ziffern 2.5, 2.8, 2.9,
6, 7 und 9 des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 22. März 2010 aufgehoben und wird die Sache insoweit
im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen. Im Übrigen (Dispositiv-Ziffern 1, 2.2, 2.3, 2.6, 3, 4, 5 und 8) wurde
der Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom
22. März 2010 nicht angefochten und wird er nicht aufgehoben.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.-- zu bezah-
len.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons
Zürich (I. Zivilkammer) sowie an das Bezirksgericht D. (Einzelrichterin im
summarischen Verfahren; ad EE070068), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: