zh_kassationsgericht · AA040092 · 2004-12-02 · de
Verletzung klaren Rechts - fristlose Kündigung - Kostenfreiheit - Anspruch auf Prozessentschädigung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040092/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred
Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Da-
niela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 2. Dezember 2004
in Sachen
X.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
1. Y.,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
2. Arbeitslosenkasse Gewerkschaft Bau & Industrie GBI,
Bahnhofstrasse 196, Postfach, 8622 Wetzikon,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
betreffend
Forderung aus Arbeitsverhältnis
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Mai 2004 (NE040004/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Y. (Klägerin 1, Widerbeklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin 1;
nachfolgend Beschwerdegegnerin) arbeitete von anfangs 1992 bis April 1998 und
wieder ab Frühjahr/Mitte 2000 mit einem Beschäftigungsgrad von 20 % (zeitweise
40 %) als Sekretärin in der Anwaltskanzlei Z. (ER act. 2/4/7; ER act. 25 S. 2; ER
Prot. S. 21). Im Juli 2001 kündigte X. (Beklagter, Widerkläger, Appellant und Be-
schwerdeführer; nachfolgend Beschwerdeführer) der Beschwerdegegnerin wie
auch zwei weiteren Teilzeitmitarbeiterinnen vorsorglich per Ende September 2001
(ER act. 26/1), da eine Umstrukturierung im Bereich des Sekretariates in Planung
war. Daraufhin kündigte die Beschwerdegegnerin ihrerseits das Arbeitsverhältnis
definitiv per Ende September 2001 (ER act. 26/2) und reichte dem Beschwerde-
führer gleichzeitig ein Arztzeugnis ein, welches ihr eine vierwöchige krankheitsbe-
dingte Arbeitsunfähigkeit bescheinigte (ER act. 2/4/5 bzw. ER act. 26/3). Der Be-
schwerdeführer informierte die Beschwerdegegnerin gleichentags, dass er das
Arztzeugnis nicht akzeptiere (ER act. 2/4/3 bzw. ER act. 26/4). Nach diverser Kor-
respondenz zwischen den Parteien kündigte der Beschwerdeführer der Be-
schwerdegegnerin mit Brief vom 26. Juli 2001 fristlos wegen trotz wiederholter
Abmahnung erneutem unentschuldigten Nichterscheinen zur Arbeit (ER act. 2/4/8
bzw. ER act. 26/13).
2. Nach Einleitung einer Forderungsklage durch die Beschwerdegegnerin
vor Bezirksgericht A. (ER act. 2/1) und nach dem Prozesseintritt der Arbeitslosen-
kasse GBI (Klägerin 2, Appellatin und Beschwerdegegnerin 2; nachfolgend Ar-
beitslosenkasse) mit eigener Klage (ER act. 2/6) wurde der Prozess an das Be-
zirksgericht B. überwiesen (ER act. 1; vgl. auch Beschluss der Verwaltungskom-
mission des Obergerichts vom 9. Januar 2002 [ER act. 2/10]). Mit Urteil vom
1. Dezember 2003 verpflichtete der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des
Bezirkes B. (Erstinstanz) den Beschwerdeführer zur Bezahlung von Fr. 4'284.65
nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2001 an die Beschwerdegegnerin, im Mehrbe-

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trag wurde die Klage der Beschwerdegegnerin abgewiesen. Des Weiteren ver-
pflichtete der Einzelrichter den Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 3'171.55
nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2001 an die Arbeitslosenkasse. Die Widerklage
des Beschwerdeführers wurde abgewiesen (ER act. 95 bzw. KG act. 3).
3. Gegen diesen erstinstanzlichen Entscheid erhob der Beschwerdeführer
Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und es sei
die Sache zur Neubeurteilung von Klage und Widerklage an die Erstinstanz zu-
rückzuweisen (OG act. 107; OG act. 111 S. 2). Mit Beschluss vom 12. Mai 2004
bestätigte die II. Zivilkammer (Vorinstanz) den einzelrichterlichen Entscheid (OG
act. 112 bzw. KG act. 2).
4. Gegen den Beschluss des Obergerichts richtet sich die vorliegende,
rechtzeitige eingereichte (vgl. OG act. 113/1; § 287 ZPO und § 192 GVG) Nichtig-
keitsbeschwerde (KG act. 1). Der Beschwerdeführer beantragt, es sei der Be-
schluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Der Beschwerdeführer ist nicht kautionspflichtig (§ 78 Ziff. 2 ZPO i.V.m. § 53
Abs. 2 Ziff. 3 ZPO und Art. 343 Abs. 2 und 3 OR). Mit Präsidialverfügung vom
16. Juni 2004 wurde der Beschwerde - wie beantragt (KG act. 1 S. 2) - die auf-
schiebende Wirkung verliehen (KG act. 9). Die Vorinstanz verzichtete auf Ver-
nehmlassung (KG act. 10). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit ihrer Be-
schwerdeantwort, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen (KG act. 10). Die
Arbeitslosenkasse reichte keine Beschwerdeantwort ein.
II .
1. Die Vorinstanz erwog - soweit für das vorliegende kassationsgerichtliche
Verfahren von Belang -, der Beschwerdeführer betrachte nunmehr nicht mehr
(nur) die seiner Ansicht nach unentschuldigte Abwesenheit als hauptsächlichen
Grund für die fristlose Entlassung, sondern angeblich treuwidriges Verhalten der
Beschwerdegegnerin vor deren Erkrankung. Damit übergehe er einerseits die ei-
gene Grundangabe in der fristlosen Kündigung, anderseits stelle sich die Frage

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nach der Zulässigkeit der Geltendmachung eines anderen Grundes für die ausge-
sprochene fristlose Entlassung. Nach der Darstellung der (uneinheitlichen) Lite-
ratur hielt die Vorinstanz weiter fest, aufgrund der Aussagen der vom Einzelrichter
einvernommenen Mitarbeiter des Beschwerdeführers sei davon auszugehen,
dass im Gefolge der vom Beschwerdeführer am 12. Juli 2001 gegenüber allen
Mitarbeiterinnen ausgesprochenen Kündigung - welches Schreiben die Be-
schwerdegegnerin zu verfassen hatte - die Beschwerdegegnerin gegenüber ihren
Kolleginnen äusserte, sie sollten doch alle die Arbeit niederlegen. Die fragliche
Äusserung sei demnach vor der fristlosen Entlassung gemacht worden, so dass
die nachträgliche Berufung hierauf als zulässig zu betrachten sei. Aus den Anga-
ben der Zeugin D. ergebe sich aber deutlich, dass die Beschwerdegegnerin diese
Möglichkeit der gemeinsamen Arbeitsniederlegung einzig in den Raum gestellt
und sie um ihre Meinung gefragt habe. Dass die Beschwerdegegnerin ihren Kol-
leginnen gegenüber auf dieser Vorgehensweise beharrt oder diese hartnäckig da-
von zu überzeugen versucht hätte, lasse sich den Einvernahmen der Zeuginnen
E. und D. nicht entnehmen. Von einem Aufwiegeln oder Aufhetzen könne bei ei-
nem solchen Vorgehen nicht gesprochen werden. Die beanstandete Äusserung
habe die Beschwerdegegnerin vor dem Hintergrund der vom Beschwerdeführer
allen Mitarbeiterinnen gegenüber ausgesprochenen Kündigung gemacht, welche
die Mitarbeiterinnen aus dem Kündigungsschreiben zu schliessen wegen ihrer
unflexiblen Haltung selber zu verantworten gehabt hätten. Die Äusserung der Be-
schwerdegegnerin sei offensichtlich eine Reaktion auf das zumindest diskutable
Kündigungsschreiben gewesen und nicht zusammenhangslos erfolgt. Von einem
treuwidrigen Verhalten der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdefüh-
rer, das diesem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der zu-
nächst von ihm ausgelösten ordentlichen Kündigungsfrist verunmöglicht hätte,
könne keine Rede sein (KG act. 2 S. 9 f.).
2. Der Beschwerdeführer erachtet die vorinstanzliche Auffassung als unhalt-
bar. Er bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe "zu mehreren Malen" zwei ver-
schiedene Mitarbeiterinnen aufgefordert, die Arbeit in der Kanzlei des Beschwer-
deführers zu verweigern. Die Mitarbeiterin E. habe sie zunächst mündlich zur ge-
meinsamen Arbeitsniederlegung aufgefordert und diese Aufforderung eine Woche

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später telefonisch wiederholt. Auch die Mitarbeiterin D. sei von der Beschwerde-
gegnerin erwiesenermassen telefonisch aufgefordert worden, sie, resp. alle An-
gestellten, sollten "alles hinschmeissen". Damit habe die Beschwerdegegnerin
wiederholt Mitarbeiterinnen zu einer Pflichtverletzung zu verleiten versucht, insbe-
sondere zu einem rechtswidrigen Streik, mit dem Ziel, die Kanzlei des Beschwer-
deführers lahm zu legen. Wären die Mitarbeiterinnen E. und D. dem Aufruf ge-
folgt, so wäre der Beschwerdeführer gänzlich ohne Mitarbeiterinnen gewesen.
Das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei unbestreitbar als schwere Verletzung
der Treuepflicht zu werten. Diese Verletzung sei um so schwerwiegender, als sie
von einer erfahrenen Anwaltssekretärin begangen worden sei, die seit über 10
Jahren in der Praxis des Beschwerdeführers tätig gewesen und sie sich der Kon-
sequenzen ihres Verhaltens genau bewusst gewesen sei. Damit sei erstellt, dass
das Vertrauen des Arbeitgebers in die fragliche Arbeitnehmerin - zu Recht - er-
schüttert gewesen sei, sodass eine Weiterbeschäftigung derselben ausser Frage
gestanden habe (KG act. 1 S. 3 f. Ziff. 2.2).
Angesichts der Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin, so der Be-
schwerdeführer weiter, seien die von der Vorinstanz bezeichneten Kriterien des
Beharrens oder des hartnäckigen Überzeugungsversuchs, die von einem Aufwie-
geln oder Aufhetzen sprechen liessen, überrissen. Eine gewisse Hartnäckigkeit
lasse sich zumindest im Falle E. nicht verneinen, habe die Beschwerdegegnerin
doch eine Woche nach ihrem ersten Vorschlag die Zeugin noch zu Hause ange-
rufen und versucht, sie erneut für ihr Vorhaben zu gewinnen. Art. 337 OR nenne
sodann nicht ein eigentliches Aufwiegeln oder hartnäckiges Überzeugen zur Ar-
beitsniederlegung als Voraussetzung für eine fristlose Entlassung. Voraussetzung
sei vielmehr das schwerwiegend erschütterte Vertrauen des Kündigenden in die
andere Vertragspartei. Mehrfaches Drängen der Mitarbeiterinnen zur kollektiven
Arbeitsniederlegung erfülle diese Voraussetzungen zweifelsohne.
Keine Rolle spiele, ob das verwerfliche und ungesetzliche Verhalten der Be-
schwerdegegnerin eine Reaktion auf ein Kündigungsschreiben gewesen oder
"zusammenhangslos" erfolgt sei. Ein derart schwerwiegender Verstoss gegen die

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Treuepflicht könne niemals als Reaktion auf ein Kündigungsschreiben gerechtfer-
tigt werden.
Mit ihrer Auslegung von Art. 337 OR resp. ihrer Definition des wichtigen
Grundes habe die Vorinstanz offenkundig und in unvertretbar schwerer, mithin
willkürlicher Weise, materielles Rechts verletzt, wodurch der Nichtigkeitsgrund
von § 281 Ziff. 3 ZPO erfüllt sei (KG act. 1 S. 4 f. Ziff. 2.3).
3. Mit seiner Beschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 337 OR.
a) Gemäss § 285 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht zuläs-
sig, soweit der angefochtene Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht
unterliegt und dieses den geltend gemachten Mangel mit freier Kognition über-
prüfen kann. Auf eidgenössische Berufung hin überprüft das Bundesgericht ins-
besondere eine behauptete Verletzung von Bundesrecht frei (vgl. Art. 43 OG).
Dreht sich der Rechtsstreit um ein dem Bundesprivatrecht unterstehendes
Rechtsverhältnis, ist die Rüge der Verletzung von Bundesrecht in berufungsfähi-
gen Fällen nicht im kantonalen Beschwerdeverfahren, sondern mittels Berufung
vor Bundesgericht zu erheben.
Infolge des geringen Streitwerts ist die Berufung ans Bundesgericht gegen
den angefochtenen Entscheid vorliegend nicht möglich (vgl. KG act. 2 S. 11). Auf
die im kantonalen Beschwerdeverfahren erhobene Rüge der Verletzung klaren
materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ist deshalb einzutreten.
b) Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts ist nur
dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist
und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des materiellen Rechts
vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann nur erfolgen,
wenn über die Auslegung einer Rechtsregel insoweit kein begründeter Zweifel
bestehen kann. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde vermag also lediglich ge-
gen grobe Verstösse und Irrtümer bei der Anwendung materiellen Rechts Abhilfe
zu schaffen (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Straf-

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sachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 28; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 51 zu
§ 281 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 68 f.).
Die Beschränkung der kassationsgerichtlichen Kognition auf klare Rechts-
verstösse zeigt sich in besonderer Weise in denjenigen Fällen, in welchen der
Sachrichter - wie hier - nach Ermessen zu entscheiden hat (vgl. Art. 337 Abs. 3
OR). Hier kann es nicht Aufgabe der Kassationsinstanz sein, ihr Ermessen an die
Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Eine Verletzung klaren Rechts liegt
vielmehr nur dann vor, wenn der Vorderrichter das ihm zustehende Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 und
52a zu § 281 ZPO; ZR 99 Nr. 25, Erw. 2.4; Kass.-Nr. 2000/430 Z, Entscheid vom
9. März 2001 i.S. E., Erw. II.1.b; Kass.-Nr. 2001/010 Z, Entscheid vom 29. April
2001 i.S. S., Erw. II.3. Kass.-Nr. 2001/068 Z, Entscheid vom 18. Juli 2001 i.S. E.,
Erw. II.4.).
4. a) Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann aus wichtigen Gründen der Arbeitge-
ber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen. Als
wichtiger Grund gilt nach Abs. 2 jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf. Die in Art. 337 Abs. 2 OR vorgeschriebene
Beurteilung der Unzumutbarkeit setzt "nach Treu und Glauben" eine Interessen-
abwägung beider Parteien voraus, so dass kein Kündigungsgrund in dem Sinne
absolut ist, dass er bereits als solcher zur ausserordentlichen Kündigung berech-
tigt (extreme Vertragswidrigkeiten ausgenommen) (BK-Rehbinder, Bern 1992, N 2
zu Art. 337 OR). Vielmehr ist der "wichtige" Grund immer in einer zweistufigen
Prüfung zu ermitteln: Der Grund muss an sich geeignet sein, eine ausserordentli-
che Kündigung zu rechtfertigen, d.h. er muss einen typischen Kündigungssach-
verhalt betreffen. Sodann sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen
und zusammen mit den Interessen der Vertragsparteien vollständig und wider-
spruchsfrei zu würdigen und abzuwägen (BK-Rehbinder, a.a.O.). Notwendig ist,
dass das Vertrauen tatsächlich zerstört ist (Vischer, Der Arbeitsvertrag, Basel

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1994, S. 178, mit Verweis auf BGE 97 II 142, 145). Nur objektive oder nur subjek-
tive Schwere des Falles reicht für sich allein nicht aus: objektiv schwerwiegende
Vorfälle, die vom Betroffenen subjektiv nicht als gravierend empfunden werden,
berechtigen nicht zur fristlosen Kündigung (ZK-Staehelin, Zürich 1996, N 3 zu Art.
337 OR). Im Prozess steht die objektive Betrachtungsweise im Vordergrund, da
sich das subjektive Empfinden oft nur schwer beweisen lässt.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich - soweit im vorliegenden Kassations-
verfahren noch von Interesse - auf eine Verletzung der Treuepflicht durch die Be-
schwerdegegnerin als wichtigen Grund für die fristlose Entlassung.
Die in Art. 321a Abs. 1 OR festgehaltene allgemeine Treuepflicht des Ar-
beitnehmers ist in erster Linie eine Unterlassungspflicht, mithin muss der Arbeit-
nehmer alles unterlassen, was den Arbeitserfolg vereiteln oder sich sonst nachtei-
lig auf den Arbeitgeber und seinen Betrieb auswirken könnte, und zwar nicht nur
während der Arbeitszeit, sondern auch während der Freizeit (ZK-Staehelin,
a.a.O., N 14 zu Art. 321a OR; BS-Rehbinder/Portmann, Basel u.a. 2003, N 2 zu
Art. 321a OR). Entsprechend liegt grundsätzlich eine Verletzung der Treuepflicht
vor, wenn ein Arbeitnehmer seine Mitarbeiter zu einem Vertragsbruch verleitet
(ZK-Staehelin, a.a.O., N 23 zu Art. 321a OR; BS-Rehbinder/Portmann, a.a.O., N 3
zu Art. 321a OR, je mit Hinweis auf BGE 104 II 31). Ausgehend von diesen
Grundsätzen und der Feststellung der Vorinstanz, aufgrund der Aussagen der
vom Einzelrichter einvernommenen Mitarbeiter des Beschwerdeführers sei davon
auszugehen, dass im Gefolge der vom Beschwerdeführer am 12. Juli 2001 ge-
genüber allen Mitarbeiterinnen ausgesprochenen Kündigung die Beschwerde-
gegnerin gegenüber ihren Kolleginnen geäussert habe, sie sollten doch alle die
Arbeit niederlegen (KG act. 2 S. 9), könnte dieses Verhalten der Beschwerdegeg-
nerin wohl als Verletzung der Treuepflicht betrachtet werden, was im vorliegenden
Verfahren jedoch nicht abschliessend beurteilt werden muss. Denn selbst wenn
von einer Verletzung der Treuepflicht auszugehen wäre, bedeutet dies noch nicht,
dass damit auch ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung im Sinne von
Art. 337 OR gegeben ist. Nach Rechtsprechung und Literatur rechtfertigen näm-
lich nur besonders schwere Verfehlungen eine fristlose Entlassung, mithin darf ih-

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re Zulässigkeit nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (ZK-
Staehelin, a.a.O., N 4 zu Art. 337 OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl.,
Zürich 1992, N 3 zu Art. 337 mit weiteren Hinweisen; Pra 2004 Nr. 115 Erw. 4.1;
Urteil des Bundesgerichts (4C.222/2003) vom 2. September 2003 Erw. 1.2; BGE
129 III 382). Entsprechend ist, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (KG
act. 1 S. 4), nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine gewisse Intensität
des Verhaltens der Beschwerdegegnerin - des Verleitenwollens zur Arbeitsnie-
derlegung - fordert. Ebenso wenig ist zu bemängeln, dass das Obergericht im
vorliegenden Fall diese vorausgesetzte Intensität verneinte. Die Zeugin D. bestä-
tigte, dass die Beschwerdegegnerin sie zu Hause angerufen habe. Es sei eine
Zeit her, aber die Beschwerdegegnerin sei der Meinung gewesen, dass sie (die
Mitarbeiterinnen des Beschwerdeführers) alles hinschmeissen sollten und die Be-
schwerdegegnerin habe die Zeugin gefragt, was ihre Meinung dazu sei. Sie habe
ihr geantwortet, dass dies für sie nicht in Frage komme (ER act. 82 S. 1 und 2).
Angesichts dieser Aussagen kann zweifellos nicht von einem ernsthaften und in-
tensiven Beeinflussungsversuch gegenüber der Zeugin D. gesprochen werden.
Die Zeugin E. gab zu Protokoll, die Beschwerdegegnerin habe ihr, nachdem sie
(die Beschwerdegegnerin) die Kündigung(en) geschrieben habe, diese gezeigt
und gemeint, sie alle drei, die anderen Sekretärinnen und die Zeugin, sollten doch
sofort die Arbeit niederlegen. Es treffe zu, dass die Beschwerdegegnerin sie am
16. Juli 2001 angerufen habe. Es sei wieder um die Aufforderung gegangen, dass
alle drei Mitarbeiterinnen die Arbeit niederlegen sollten. Weiter führte die Zeugin
aus: "Sodann ist es so, dass ich auch das Personalwesen betreute und die Un-
terlagen zu Hause hatte. Bereits im Vorfeld hatte es Diskussionen gegeben und
Fragen betr. Zulagen beim Stundenlohn. Konkret ging es im Gespräch [gemeint
im Telefongespräch] um die Arbeitslosenversicherung ..." (ER act. 78 S. 1 bis 3).
Aus diesen Aussagen geht zwar hervor, dass die Beschwerdegegnerin gegen-
über der Zeugin E. zweimal eine Arbeitsniederlegung erwähnte. Dabei erfolgte die
Erwähnung das erste Mal direkt im Anschluss an das Verfassen der Kündigung
durch die Beschwerdegegnerin. Bei der zweiten Kontaktnahme - vier Tage, und
nicht wie vom Beschwerdeführer behauptet eine Woche später - bildete dieses
Thema offensichtlich nicht den alleinigen Grund für das Telefongespräch zwi-

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schen der Zeugin und der Beschwerdegegnerin. Eine besondere Intensität im
Sinne eines ernsthaften Aufforderns, Beharrens, Aufwiegelns oder Aufhetzens ist
auch den Aussagen der Zeugin E. nicht zu entnehmen.
Nicht zu folgen ist der Argumentation des Beschwerdeführers sodann, wenn
er meint, es könne keine Rolle spielen, ob das Verhalten der Beschwerdegegne-
rin eine Reaktion auf das Kündigungsschreiben gewesen sei (KG act. 1 S. 5). Es
wurde bereits vorstehend dargelegt, dass alle Umstände des konkreten Einzel-
falles zu berücksichtigen sind. Dazu kann auch gehören, dass sich der Arbeit-
nehmer wegen der Aussergewöhnlichkeit der Situation in verständlicher Erregung
befindet (ZK-Staehelin, a.a.O., N 7 zu Art. 337 OR). Wenn die Vorinstanz ent-
sprechend erwog, die Beschwerdegegnerin habe die beanstandeten Äusserun-
gen vor dem Hintergrund der vom Beschwerdeführer allen Mitarbeiterinnen ge-
genüber ausgesprochenen Kündigung, welche die Mitarbeiterinnen aus dem
Kündigungsschreiben zu schliessen wegen ihrer unflexiblen Haltung selber zu
verantworten hätten, gemacht, und die Äusserungen seien demnach offensichtlich
eine Reaktion auf das zumindest diskutable Kündigungsschreiben gewesen, sie
mithin nicht zusammenhangslos erfolgt seien, so erweist sich die Kritik des Be-
schwerdeführers auch diesbezüglich als unberechtigt.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder ein Ermessensmiss-
brauch noch eine Ermessensüberschreitung durch die Vorinstanz dargetan ist.
Daran vermögen auch die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers, die
Beschwerdegegnerin sei bereits mehrere Jahre für ihn tätig gewesen und er habe
ihr andere Arbeit offeriert (KG act. 1 S. 4 und 5), nichts zu ändern. Im Lichte der
beschränkten Kognition des Kassationsgerichtes kann nicht von einer Verletzung
klaren materiellen Rechts ausgegangen werden, wenn die Vorinstanz die fristlose
Kündigung vorliegend als ungerechtfertigt erachtete. Die Nichtigkeitsbeschwerde
ist demzufolge abzuweisen. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene auf-
schiebende Wirkung.

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II I.
1. Gemäss Art. 343 Abs. 3 Satz 1 OR herrscht in arbeitsrechtlichen Streitig-
keiten der vorliegenden Art der Grundsatz der Kostenfreiheit. Da sich die Vor-
schrift auf alle Verfahrensstufen und Instanzen bezieht (BGE 104 II 223, Erw. 2;
Kass.-Nr. 91/268 vom 12.12.1991 i.S. M.c.F., Erw. III; BK-Rehbinder, a.a.O., N 18
zu Art. 343 OR; ZK-Staehelin, a.a.O., N 27 zu Art. 343 OR), findet sie namentlich
auch für das Kassationsverfahren Anwendung (statt vieler Kass.-Nr. 2002/155 Z
vom 10.7.2002 i.S. W.c.B., Erw. 6). Die in Art. 343 Abs. 3 Satz 2 OR erwähnte
Ausnahme fällt in casu ausser Betracht, kann von einer mutwilligen Prozessfüh-
rung durch den Beschwerdeführer (dazu BK-Rehbinder, a.a.O., N 20 zu Art. 343
OR; ZK-Staehelin, a.a.O., N 28 zu Art. 343 OR) doch nicht die Rede sein. Dem-
zufolge sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Gerichtskasse zu neh-
men.
2. a) Der Beschwerdegegnerin wurde vor Erstinstanz die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt (ER act. 35). Diese erstinstanzliche Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege gilt im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich weiter, soweit
die Rechtsmittelinstanz nicht einen selbstständigen Entscheid fällt (§ 90 Abs. 2
ZPO). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, diesbezüglich einen solchen Ent-
scheid zu fällen.
b) Die bundesrechtlich statuierte Kostenbefreiung bezieht sich nur auf die
Gerichtskosten; demgegenüber schliesst sie die Auferlegung einer Parteientschä-
digung nicht aus (BGE 100 Ia 130 Erw. 7). Ob eine solche geschuldet ist, beurteilt
sich nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts (BGE 115 II 42, Erw. 5.c; 113
Ia 118, Erw. 5; ZR 71 Nr. 75, Erw. 3; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 und 14
zu § 68 ZPO; s.a. BK-Rehbinder, a.a.O., N 19 zu Art. 343 OR; Koller, Art. 343 OR
unter besonderer Berücksichtigung der Praxis des Arbeitsgerichts Zürich, Diss.
Zürich 1995, S. 67 und 143 f.). Da die anwaltschaftlich vertretene Beschwerde-
gegnerin die Beschwerde beantworten liess (KG act. 10) und ihr im Kassations-
verfahren damit entschädigungspflichtige Kosten und Umtriebe erwachsen sind,
ist der mit seinen Anträgen unterliegende Beschwerdeführer ausgangsgemäss zu

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verpflichten, derselben eine Prozessentschädigung auszurichten (vgl. § 68 Abs. 1
ZPO i.V.m. § 64 Abs. 2 ZPO [analog]; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu §
68 ZPO), deren Höhe im Rahmen von §§ 2 ff. AnwGebV nach Ermessen festzu-
setzen ist (§ 69 ZPO; zum Ganzen auch Koller, a.a.O., S. 143 ff.). Zufolge der un-
entgeltlichen Rechtsvertretung ist die Prozessentschädigung direkt an den unent-
geltlichen Rechtsbeistand der Beschwerdegegnerin zu bezahlen (§ 89 Abs. 1
ZPO).
c) Die Arbeitslosenkasse GBI hat sich am Kassationsverfahren nicht betei-
ligt. Es ist ihr demzufolge keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die
weiteren Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter der Beschwer-
degegnerin 1 für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von
Fr. 800.-- (inkl. MWSt.) zu entrichten.
Der Beschwerdegegnerin 2 wird keine Prozessentschädigung zugespro-
chen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivikammer des Obergerichts
des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des
Bezirkes B. (Proz.-Nr. FO020014), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: