zh_kassationsgericht · AA070141 · 2008-10-03 · de
Bindung der unteren Instanz und der Rechtsmittelinstanz an den Rückweisungsentscheid,Gegenstand des Beweisverfahrens,Novenrecht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070141/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Mathis Zimmermann sowie der juristische Se-
kretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 3. Oktober 2008
in Sachen
X. AG,
Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z. AG in Liquidation,
Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und einen Beschluss des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 29.06.2007 (HG060268/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdeführerin (bzw. ihre Rechtsvorgängerin; wenn nachfolgend
von der Beschwerdeführerin [diese ist nun die X. AG] die Rede ist, ist damit [auch]
deren Rechtsvorgängerin [die X.Y.] gemeint) war die gesetzliche Revisionsstelle
der Beschwerdegegnerin, einer Aktiengesellschaft. Für im Zeitraum Juni 2000 bis
Februar 2001 erbrachte Dienstleistungen stellte die Beschwerdeführerin der
Beschwerdegegnerin insgesamt sechs Rechnungen über den Totalbetrag von
Fr. 589'141.90 (KG act. 2 S. 12), welche die Beschwerdegegnerin im März 2001
beglich. Am 21. Mai 2001 wurde über die Beschwerdegegnerin der Konkurs
eröffnet. Mit Eingabe vom 20. Mai 2003 reichte die Beschwerdegegnerin beim
Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin Klage ein mit
dem Rechtsbegehren (neben anderen), die Beschwerdeführerin sei zu verpflich-
ten, ihr (die vorstehend erwähnten) Fr. 589'141.90 zu bezahlen (HG act. 1 S. 2).
Sie verlangte damit, dass die geleisteten Zahlungen im Sinne von Art. 288 SchKG
zwecks Einbezug in die Zwangsvollstreckung zurückerstattet werden. Die
Beschwerdeführerin beantragte die Abweisung der Klage (HG act. 11).
2. Ohne Durchführung eines Beweisverfahrens verpflichtete das Handels-
gericht die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 13. Juni 2005, der Beschwerde-
gegnerin Fr. 589'141.90 zu bezahlen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 13. Juli 2006
hiess das Kassationsgericht eine von der Beschwerdeführerin dagegen gerichtete
Nichtigkeitsbeschwerde gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache
im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurück (vgl.
zu allem HG act. 39/20). Das Kassationsgericht erwog, das Handelsgericht habe
angenommen, die Beschwerdegegnerin habe die inkriminierten Zahlungen mit
Schädigungsabsicht im Sinne von Art. 288 SchKG (Benachteiligung anderer
Gläubiger bzw. Begünstigung der Beschwerdeführerin zum Nachteil anderer
Gläubiger) geleistet, dafür zwar Indizien angeführt, aber der Beschwerdeführerin
nicht mittels eines Beweisauflagebeschlusses Gelegenheit geboten, für ihre Be-

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streitung dieser Schädigungsabsicht abschliessend Beweise zu nennen. Damit
habe das Handelsgericht den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und damit
einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt (HG act. 39/20 S. 5 - 8 Erw. 2).
Dies erwog das Kassationsgericht auch bezüglich der Behauptung der Beschwer-
deführerin, sie habe eine allfällige solche Schädigungsabsicht nicht erkennen
können bzw. es gebe gewichtige Anhaltspunkte, welche die Beschwerdeführerin
eine solche Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin verneinen oder als
unwahrscheinlich erscheinen lassen habe (HG act. 39/20 S. 8 - 11 Erw. 3). Das
Kassationsgericht hielt fest, das Handelsgericht werde den Parteien nach Rück-
weisung der Sache Gelegenheit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel
zu den umstrittenen tatsächlichen Grundlagen des Falles gewähren und hernach,
nach allfällig notwendiger Abnahme der genannten Beweismittel, einen neuen
Entscheid fällen müssen (HG act. 39/20 S. 11 Erw. 4).
3. Darauf reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht am
14. September 2006 eine Noveneingabe ein. In einem Beschluss vom
26. September 2006 erwog das Handelsgericht, die Begriffe der Schädigung, der
Schädigungsabsicht sowie der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht seien
normative Begriffe. Sie beschlügen die Rechtsanwendung und könnten daher als
solche nicht Gegenstand des Beweises sein. Zum Beweis könnten aber die
rechtserheblichen streitigen Tatsachen, welche einen Rückschluss auf das Vor-
liegen dieser Tatbestandsmerkmale zuliessen, verstellt werden. Auf der Grund-
lage der bisherigen Rechtsschriften der Parteien sowie der übrigen Akten liessen
sich aber keine rechtsgenügend substantiierten, erheblichen und streitigen Tat-
sachen finden, welche im Hinblick auf die erwähnten Tatbestandsmerkmale ein
Beweisverfahren erfordern würden. Mit diesen Erwägungen setzte das Handels-
gericht der Beschwerdeführerin Frist an, um "unter exakter Angabe der Fundstelle
diejenigen rechtsgenügend substantiierten und bestrittenen Tatsachenbehaup-
tungen aus ihren bisherigen Rechtsschriften zu bezeichnen, welche sie für die
Beurteilung der Tatbestandsmerkmale der Schädigung, der Schädigungsabsicht
sowie der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für erheblich" halte (HG act. 43).
Nach einer entsprechenden Eingabe der Beschwerdeführerin (HG act. 47) und
einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Noveneingabe der Beschwer-

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deführerin vom 14. September 2006 (HG act. 48) trat das Handelsgericht mit
Beschluss vom 29. Juni 2007 auf die Noveneingabe der Beschwerdeführerin vom
14. September 2006 nicht ein und verpflichtete mit gleichzeitigem Urteil die
Beschwerdeführerin wiederum (und wiederum ohne Durchführung eines Beweis-
verfahrens), der Beschwerdegegnerin Fr. 589'141.90 zu bezahlen (KG act. 2).
4. Gegen den Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts vom 29. Juni
2007 reichte die Beschwerdeführerin wiederum rechtzeitig (unter Berücksichti-
gung der Gerichtsferien) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein (HG act. 54B; KG
act. 1). Mit dieser beantragt sie im Wesentlichen die Aufhebung des Beschlusses
und des Urteils vom 29. Juni 2007 und die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2 unten) wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5 Ziff. 5). Die ihr nach
§ 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 25'000.-- (KG act. 5) leistete die
Beschwerdeführerin fristgerecht (KG at. 6/1, act. 9). Die Vorinstanz verzichtete
explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 13). Innert erstreckter
Frist (KG act. 15) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der
Beschwerde (KG act. 17). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerde-
führerin zugestellt (KG act. 18, 19/1). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegenden
Verfahren nicht.
II .
1. Die Beschwerdeführerin macht u.a. (wiederum) geltend, dass die Vor-
instanz ihr die Möglichkeit verwehrt habe, ihre Beweismittel dafür, dass die
angefochtenen Rechtshandlungen nicht in einer Schädigungsabsicht erfolgt
seien, abschliessend zu nennen. Damit habe die Vorinstanz einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz verletzt und sei die Sache zur Durchführung eines Beweis-
verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das habe das Kassationsgericht
bereits mit Beschluss vom 13. Juli 2006 befunden (Beschwerde KG act. 1 S. 33
Ziff. 93 und 94). Die untere Instanz sei gemäss § 104a Abs. 1 GVG bei Rück-
weisungen an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungs-

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entscheid zugrunde liege. Die Vorinstanz sei der Anordnung des Kassations-
gerichts zu Unrecht nicht nachgekommen (KG act. 1 S. 11 Ziff. 31 - 33).
a) Bei Rückweisungen ist die untere Instanz an die Rechtsauffassung
gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegt. Nicht nur das: Bei
erneuter Befassung mit dem Fall ist auch die rückweisende Instanz daran gebun-
den (§ 104a Abs. 1 GVG).
b) Der Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts vom 13. Juli 2006
beruht auf der Rechtsauffassung, dass das Handelsgericht mittels eines Beweis-
auflagebeschlusses der Beschwerdeführerin Gelegenheit bieten muss, für ihre
Bestreitung der Schädigungsabsicht abschliessend Beweise zu nennen (HG
act. 39/20 S. 8). Das Handelsgericht tat das wiederum nicht (entgegen der
Position der Beschwerdegegnerin [KG act. 17 S. 4 Ziff. 7] bedeutet der Beschluss
des Handelsgerichts vom 26. September 2006, mit welchem der Beschwerde-
führerin Frist zur Bezeichnung von Tatsachenbehauptungen aus den bisherigen
Rechtsschriften angesetzt worden war [HG act. 43], keine Umsetzung des kassa-
tionsgerichtlichen Rückweisungsbeschlusses; insbesondere ist dieser Beschluss
kein Beweisauflagebeschluss). Die Beschwerdeführerin beanstandet das zu
Recht als Verletzung von § 104a Abs. 1 GVG und damit als Verletzung eines
wesentlichen Verfahrensgrundsatzes. Das darauf beruhende angefochtene Urteil
ist schon aus diesem Grund aufzuheben.
c) Das Handelsgericht ist anderer Auffassung. Das Handelsgericht ist der
Auffassung, der Begriff der Schädigungsabsicht sei ein normativer Begriff und
könne deshalb gar nicht zum Beweis verstellt werden (KG act. 2 S. 9 f.). Wohl
könnten rechtserhebliche streitige Tatsachen, welche einen Rückschluss auf das
Vorliegen einer Schädigungsabsicht zuliessen, zum Beweis verstellt werden. Das
blosse Bestreiten eines Rechtsbegriffs ("Schädigungsabsicht") ohne zugehörige
rechtsgenügende Tatsachenbestreitungen könne nicht zu einem Beweisverfahren
führen (KG act. 2 S. 10). "An rechtsgenügenden Behauptungen zur konkreten
Motivation der für die Klägerin handelnden Personen" fehle es in den Rechts-
schriften der Beschwerdegegnerin. Dementsprechend könnten sie auch nicht zum
Beweis verstellt werden (KG act. 2 S. 32).

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Selbst wenn diese Auffassung zuträfe, und selbst wenn sie nunmehr auch
das Kassationsgericht überzeugte - was nicht der Fall ist -, änderte dies nichts an
der vorstehend in lit. b dargelegten Konsequenz. Denn sowohl das Handels-
gericht als auch das Kassationsgericht selber sind an die Rechtsauffassung
gebunden, welche dem Rückweisungsbeschluss vom 13. Juli 2006 zugrunde lag,
nämlich dass der Beschwerdeführerin mittels eines Beweisauflagebeschlusses
Gelegenheit zu geben ist, zur Frage der (fehlenden) Schädigungsabsicht
abschliessend Beweismittel zu nennen.
d) Zwar ist in gewissen Konstellationen ein Konflikt zwischen der Norm von
§ 104a Abs. 1 GVG und anderen prozessualen Normen denkbar und kann unter
bestimmten Voraussetzungen die Pflicht einer strikten Befolgung von § 104a
Abs. 1 GVG fraglich sein, weil sie mit anderen Vorschriften kollidieren könnte. So
wäre wohl die untere Instanz bei Rückweisungen nicht verpflichtet, prozessual
unmögliche oder unzulässige Anordnungen der rückweisenden Instanz aus-
zuführen. Fehlt es auch nach Ausübung der richterlichen Fragepflicht schlichtweg
an tatsächlichen Vorbringen, kann auch bei entsprechender Anordnung der rück-
weisenden Instanz kein Beweisauflagebeschluss erlassen werden. Denn dieser
hat die genaue Bezeichnung der einzelnen zu beweisenden Tatsachen zu ent-
halten. Sind keine solchen Tatsachen vorhanden, kann kein Beweisauflagebe-
schluss formuliert werden. Könnte ein solcher nur unter Berücksichtigung ver-
spätet
behaupteter Tatsachen erlassen werden, könnte die nach § 104a Abs. 1 GVG zu
befolgende Anordnung mit dem Novenverbot nach § 115 ZPO kollidieren und
allenfalls der anderen Partei Anlass zu einer diesbezüglichen Nichtigkeits-
beschwerde geben, deren Gutheissung zu einer unlösbaren Situation führen
könnte (indem nach § 104a Abs. 1 GVG [gemäss einer ersten Rückweisung]
etwas zu tun wäre, was nach § 104a Abs. 1 GVG [gemäss einer zweiten Rück-
weisung] nicht getan werden dürfte).
e) Vorliegend kann aber offen gelassen werden, wie ein solcher Konflikt zu
lösen wäre. Denn vorliegend liegt kein solcher Konflikt vor. Einerseits ist im
Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz die "Schädigungsabsicht" nicht (bloss)

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ein normativer Begriff, der als Rechtsnorm nicht zum Beweis verstellt werden
könnte. Vielmehr ist die Frage, was für eine Absicht die Beschwerdegegnerin
bzw. ihre Organe bei den strittigen Zahlungen hatte bzw. ob sie die Absicht hatte,
andere Gläubiger zu benachteiligen, durchaus eine tatsächliche, einem Beweis-
verfahren zugängliche Frage (vgl. etwa auch Staehelin/Bauer/Staehelin,
Kommentar zum SchKG, SchKG III, Basel/Genf/München 1998, N 16, 20 und 23
zu Art. 288; sinngemäss auch in BGE 120 II 259, 265 Erw. 2.c, BGE 98 II 231,
247 Erw. 9, BGE 80 IV 109, 112; Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 2004
4C.262/2002 Erw. 5.1 und vom 3. Februar 2004 6S.507/2002 Erw. 5.2.1. Gemäss
dem Urteil des Bundesgerichts vom 19. September 2000 5P.35/2000 Erw. 5.a sei
[im Bereich der subjektiven Voraussetzung der Schädigungsabsicht] Tatsachen-
frage, ob die verantwortlichen Organe einer Aktiengesellschaft die schädigende
Wirkung ihres Verhaltens tatsächlich vorausgesehen haben. Demgegenüber sei
es eine Rechtsfrage, ob die Organe aufgrund der tatsächlich festgestellten
Umstände die schädigende Wirkung hätten voraussehen können und müssen).
Andererseits nahm die Vorinstanz nicht etwa bloss eine normative Würdigung
unstreitiger Tatsachen vor. Vielmehr traf sie durchaus tatsächliche Feststellungen
bezüglich streitiger Tatsachen (und führte selbst nach Auffassung der Beschwer-
degegnerin ein Beweisverfahren durch [Beschwerdeantwort KG act. 17 S. 5 f.
Ziff. 12], allerdings in prozessual unzulässiger Weise [vgl. nachfolgend]). So
stellte sie fest, dass die Beschwerdegegnerin sich exakt im Zeitpunkt der Zahlun-
gen an die Beschwerdeführerin in ärgster finanzieller Bedrängnis befunden habe
und sich dieser Situation auch vollumfänglich bewusst gewesen sei. Das stellte
die Vorinstanz explizit "entgegen der beklagtischen Ansicht" fest (KG act. 2 S.
31). Die Beschwerdegegnerin hatte diese Tatsachen also bestritten. Demnach
konnte und musste ein (mit einem Beweisauflagebeschluss einzuleitendes) Be-
weisverfahren darüber durchgeführt werden. Mit den Feststellungen, dass diese
festgestellten Tatsachen offenkundig seien (KG act. 2 S. 31), dass die Beschwer-
deführerin nicht geltend mache, das Schreiben des Präsidenten des Verwaltungs-
rates der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2001 habe nicht dem tatsächlichen
Wissen und Willen des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin an diesem
6. März 2001 entsprochen (KG act. 2 S. 31) und dass die Beschwerdeführerin

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den Inhalt dieses Schreibens unbestritten lasse (KG act. 2 S. 32), nahm die Vo-
rinstanz durchaus eine Beweiswürdigung bezüglich erheblicher streitiger Tat-
sachen vor, nämlich dass die Beschwerdegegnerin sich exakt im Zeitpunkt der
Zahlungen an die Beschwerdeführerin in ärgster finanzieller Bedrängnis befunden
habe und sich dieser Situation auch vollumfänglich bewusst gewesen sei. Dabei
stellte die Vorinstanz nicht etwa aufgrund unumstrittener tatsächlicher Umstände
"nur" fest, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin eine schädigende
Wirkung (der Zahlungen an die Beschwerdeführerin) hätte voraussehen können
und müssen. Ihre Beweiswürdigung nahm die Vorinstanz aufgrund eines im
Hauptverfahren vorläufig eingereichten Beweismittels vor, nämlich des
Schreibens des Präsidenten des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin vom
6. März 2001. Dass die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht habe, dass
dieses Schreiben nicht dem tatsächlichen Wissen und Willen des Verwaltungs-
rates an diesem 6. März 2001 entsprochen habe (KG act. 2 S. 31) und dass sie
den Inhalt dieses Schreibens unbestritten gelassen habe (KG act. 2 S. 32), ändert
nichts daran, dass es sich bei der Würdigung dieses Schreibens und den daraus
gezogenen Schlussfolgerungen klarerweise um Beweiswürdigung handelt
(vgl. auch nachfolgend Erw. 3.b). Ein allein darauf gestützter Entscheid ohne
Durchführung eines mit einem Beweisauflagebeschluss zu eröffnenden Beweis-
verfahrens mit der Möglichkeit der Parteien, ihre Beweismittel abschliessend zu
nennen, ist nicht zulässig, und zwar auch nicht aufgrund einer antizipierten
Beweiswürdigung (so etwa, weil der Vorinstanz die festzustellenden Tatsachen
aufgrund des Schreibens vom 6. März 2001 und den fehlenden Bestreitungen
dessen Inhalts durch die Beschwerdeführerin so offenkundig erschienen, dass sie
kaum erwartet, dass andere Beweismittel daran etwas zu ändern vermöchten)
(ZR 95 [1996] Nr. 73).
f) Dabei ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die vorinstanz-
lichen Erwägungen, es fehle an rechtserheblichen streitigen Tatsachen betreffend
die finanzielle Situation der Beschwerdegegnerin und betreffend ihr Wissen um
diese finanzielle Situation und die Beweggründe ihrer Verantwortungsträger bei
der Auslösung der angefochtenen Zahlungen (KG act. 2 S. 32), der vorinstanz-
lichen Feststellung widersprechen, dass die Beschwerdegegnerin sich entgegen

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der Ansicht der Beklagten und Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Zahlungen
an die Beschwerdegegnerin in ärgster finanzieller Bedrängnis befunden habe und
sich dieser Situation auch vollumfänglich bewusst gewesen sei (KG act. 2 S. 31).
Bekundete die Beschwerdeführerin eine gegenteilige Ansicht, bestritt sie mithin
diese Tatsachen, sind diese also streitig und zum Beweis zu verstellen.
g) Die Vorinstanz verletzte § 104a Abs.1 GVG und damit einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Das angefochtene Urteil ist
deshalb aufzuheben, und die Sache ist wiederum an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen, damit diese das ausführt, was ihr bereits mit dem Beschluss des Kassations-
gerichts vom 13. Juli 2006 aufgegeben worden ist (KG act. 39/20 S. 11 Erw. 4).
Im Hinblick auf das weitere Vorgehen der Vorinstanz und eine allfällige
weitere Nichtigkeitsbeschwerde sind die folgenden weiteren Rügen zu prüfen:
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet auch im Zusammenhang mit den
vorinstanzlichen Erwägungen unter dem Titel "Schädigung der Gläubiger" (KG
act. 2 S. 13 ff.), dass ihr die Möglichkeit verwehrt worden sei, ihre Beweismittel
abschliessend zu nennen (Beschwerde KG act. 1 S. 12).
a) Im ersten Beschwerdeverfahren erwog das Kassationsgericht zu diesem
Thema, die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, wofür konkret ihr in diesem
Zusammenhang die Beweisführung verwehrt worden sei. In diesem Punkt sei die
Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde ungenügend (HG act. 20/39 S. 4 f.
Erw. II.1).
b) Auf die in einem früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht erhobe-
nen oder damals als unzulässig oder unbegründet verworfenen Rügen tritt die
Kassationsinstanz in der gleichen Sache nicht mehr ein. Vorbehalten bleibt ein
geänderter Sachverhalt (§ 104a Abs. 2 und 3 GVG).
c) Im früheren Beschwerdeverfahren verwarf das Kassationsgericht die
Rügen zu diesem Thema. Ein geänderter Sachverhalt liegt nicht vor. Auf Rügen
im Zusammenhang mit der Frage der Gläubigerschädigung ist schon aus diesem
Grund nicht einzutreten.

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d) Im Übrigen erwog die Vorinstanz im neuen, wiederum angefochtenen
Urteil, der Standpunkt der Beschwerdeführerin, es liege keine Gläubiger-
schädigung vor, sei im Ersturteil mit ausschliesslich rechtlichen Erwägungen auf
der Basis unbestrittener Behauptungen zu den Dienstleistungen der Beschwer-
deführerin widerlegt worden (KG act. 2 S. 22 zweiter Absatz). Rechtliche Erwä-
gungen (die dem Bundesgericht zur Beurteilung unterbreitet werden können; Art.
95 lit. a BGG) können aber im vorliegenden Verfahren nicht gerügt werden
(§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO). Auch aus diesem Grund kann auf Rügen in diesem
Zusammenhang nicht eingetreten werden.
3. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe nicht geltend
gemacht, dass das Schreiben des Präsidenten des Verwaltungsrates vom
6. März 2001 nicht dem tatsächlichen Wissen und Willen des Verwaltungsrates
der Beschwerdegegnerin am 6. März 2001 entsprochen hätte oder unvollständig,
fehlerhaft, irreführend oder ergänzungsbedürftig wäre. Sie habe es vielmehr
unwidersprochen stehen lassen. Ihr Hinweis darauf, dass es sich bei diesem
Schreiben um eine vorläufige Beurteilung der Situation gehandelt habe, ändere
an dessen Tauglichkeit zum Beweis für das damalige Wissen der Beschwerde-
gegnerin und für deren damalige Einschätzung der finanziellen Situation nichts
(KG act. 2 S. 31).
a) Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese Erwägung als in sich wider-
sprüchlich. Die Aussage, die Beschwerdeführerin habe nicht vorgetragen, dass
das Schreiben ergänzungsbedürftig wäre, widerspreche der Aussage, dass die
Beschwerdeführerin darauf hingewiesen habe, dass es sich beim Schreiben nur
um eine vorläufige Beurteilung der Situation handle (Beschwerde KG act. 1 S. 16
f.). Sodann habe sie dieses Schreiben durchaus in verschiedener Hinsicht be-
stritten (Beschwerde KG act. 1 S. 17 Ziff. 62). Insbesondere habe sie bestritten,
dass das Schreiben den tatsächlichen Willen des Verwaltungsrates zum Ausdruck
bringe (Beschwerde KG act. 1 S. 17 Ziff. 63).
b) Diese Rügen sind vor der Durchführung des Beweisverfahrens nicht zu
prüfen. Beim Schreiben des Präsidenten des Verwaltungsrates der Beschwerde-
gegnerin vom 6. März 2001 handelt es sich, wie die Vorinstanz explizit erwähnt,

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um ein Beweismittel zur Frage des damaligen Wissens der Beschwerdegegnerin
und für deren damalige Einschätzung der finanziellen Situation. Darüber ist ein
Beweisverfahren durchzuführen. Zum Schreiben vom 6. März 2001 wird sich die
Beschwerdeführerin im Rahmen der zu gewährenden Stellungnahme zum
Beweisergebnis nach Abschluss des Beweisverfahrens (§ 147 ZPO) äussern
können. Erst dann werden allfällige Feststellungen, was die Beschwerdeführerin
diesbezüglich geltend gemacht und vorgetragen habe oder eben nicht, in die
Würdigung des Beweisergebnisses einfliessen können.
4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne, dass sie
in ihren bisherigen Ausführungen dargetan habe, welches drei prioritäre Investo-
renkandidaten gewesen seien und weshalb am 6. März 2001 mit einer positiven
Stellungnahme hätte gerechnet werden dürfen (Beschwerde KG act. 1 S. 17
Ziff. 64). In der Folge zitiert die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus ihren
Rechtsschriften vor Vorinstanz zu diesen behaupteten drei Investorenkandidaten
C., E.-Gruppe und F.-Gruppe (Beschwerde KG act. 1 S. 18 - 23 Ziff. 65 - 67).
Offensichtlich bezieht sich die Beschwerdeführerin dabei auf die vorinstanzlichen
Erwägungen, dass sie "in diesem Zusammenhang" (gemeint: mit dem Schreiben
des Präsidenten des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin vom 6. März
2001) nicht erkläre, welches die beiden prioritären Investorenkandidaten gewesen
seien und weshalb am 6. März 2001 mit einer positiven Stellungnahme hätte
gerechnet werden dürfen (KG act. 2 S. 32 zweiter Absatz).
Die Zitate der Beschwerdeführerin sind richtig (von zwei fehlerhaften Seiten-
zahlen, deren Richtigkeit sich aber sofort aufgrund der dazu angegebenen Rand-
ziffern ergibt [KG act. 1 S. 21 unten, S. 22 Mitte], abgesehen). Aus diesen (und
zwar auch ohne Berücksichtigung der Noveneingabe; vgl. Beschwerdeantwort KG
act. 17 S. 7 Ziff. 16) ergeben sich die Behauptungen, dass insbesondere drei
Investorengruppen vorhanden gewesen seien, nämlich C., die E.-Gruppe und die
F.-Gruppe. Geht man nach diesen Behauptungen davon aus, dass C. das
Interesse mit Schreiben vom 1. März 2001 "suspendiert" hatte (Beschwerde KG
act. 1 S. 18 f.), waren am 6. März 2001 nach diesen Behauptungen noch die
beiden prioritären Investorengruppen E. und F. vorhanden. Ferner ergibt sich

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daraus die Behauptung, dass die Verhandlungen am 6. März 2001 als aussichts-
reich beurteilt werden durften. Die vorinstanzlichen Feststellungen, dass die
Beschwerdeführerin nicht erklärt habe, welches die beiden prioritären Investoren-
gruppen gewesen seien und weshalb (bzw. dass) am 6. März 2001 mit einer
positiven Stellungnahme hätte gerechnet werden dürfen, treffen nicht zu. Daran
ändert nichts, dass die Vorinstanz in anderem Zusammenhang die Behauptungen
der Beschwerdeführerin zu den angeblichen drei Investorenkandidaten erwähnte,
worauf die Beschwerdegegnerin hinweist (Beschwerdeantwort KG act. 17 S. 6
Ziff. 15). Die Vorinstanz wird sich mit diesen Behauptungen auseinandersetzen
und auch diese ggfs. zum Beweis verstellen müssen.
5. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe sich entgegen der
Auffassung der Vorinstanz substantiiert zum Sanierungsausschuss der Beschwer-
degegnerin geäussert und dadurch die Beweggründe dargelegt, weshalb die
Beschwerdegegnerin die Zahlungen an sie habe vornehmen dürfen (Beschwerde
KG act. 1 S. 24 Ziff. 68). In der Folge zitiert die Beschwerdeführerin wiederum aus
ihren Rechtsschriften vor Vorinstanz (Beschwerde KG act. 1 S. 24 - 26 Ziff. 69).
Auch diese Zitate sind richtig. Zwar trifft der Vorwurf nicht zu, die Vorinstanz
habe diese Ausführungen missachtet (vgl. auch Beschwerdeantwort KG act. 17
S. 7 Ziff. 17). Die Vorinstanz erwog im Gegenteil, die Beschwerdeführerin erläute-
re mit Ausnahme der Sanierungsaussicht und der Betriebsnotwendigkeit der
Dienstleistungen, auf welche zurückzukommen sein werde, keine anderweitigen
stichhaltigen Beweggründe (KG act. 2 S. 32). Die Vorinstanz ging aber bei ihren
folgenden Erwägungen, bei welchen sie auf die Sanierungsbestrebungen (KG
act. 2 S. 33 ff. Erw. 3.4.4) und auf die Betriebsnotwendigkeit der Dienstleistungen
(KG act. 2 S. 41 f. Erw. 3.4.7) zurückkam, nicht auf die Behauptung der
Beschwerdeführerin ein, die Beweggründe der Beschwerdegegnerin (bzw.
deren Organe) bei den inkriminierten Zahlungen an die Beschwerdeführerin
hätten nicht darin gelegen, letztere (gegenüber anderen Gläubigern) zu bevorzu-
gen, sondern ausschliesslich, nur noch für die Aufrechterhaltung des Geschäfts-
betriebes notwendige Zahlungen zu leisten. Im Gegenteil erwog die Vorinstanz,
es fehle an rechtserheblichen streitigen Behauptungen betreffend die Beweg-

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gründe der Verantwortungsträger der Beschwerdegegnerin bei der Auslösung der
angefochtenen Zahlungen. Das trifft gemäss den richtigen Zitaten der Beschwer-
deführerin nicht zu. Wenn die Vorinstanz unter den Titeln "Sanierungsbestrebun-
gen und -aussichten" und "Betriebsnotwendigkeit der Dienstleistungen" erwog, die
blosse Hoffnung des Schuldners, sich aus seiner misslichen Lage zu befreien,
genüge nicht, um die Schädigungsabsicht zu verneinen, wenn die Tatsachen
bewiesen, dass die Hoffnung trügerisch gewesen sei; grundsätzliche Interessen-
bekundungen Dritter und Grundsatzerklärungen von Gläubigern und erst der
blosse Glaube des Schuldners an eine Sanierung ohne zeitlich und inhaltlich
konkrete Lösungsansätze reichten nicht aus, um die Aussicht auf Sanierung zu
bejahen (KG act. 2 S. 36); indem die Beschwerdegegnerin bei der Einschätzung
der Sachlage seitens ihres Verwaltungsratspräsidenten am 6. März 2001 und bei
Fehlen einer positiven Stellungnahme der prioritären Investoren-Kandidaten
gleichwohl die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin im Zeitraum vom 6. März
2001 bis am 31. März 2001 ausgelöst habe, habe sie dies im Bewusstsein um
ihre absolut prekäre Finanzsituation und ohne hinreichend konkrete Aussicht auf
Sanierung getan (KG act. 2 S. 37); im relevanten Zeitraum hätten keine hin-
reichend konkreten Sanierungsaussichten bestanden, welche trotz der prekären
Finanzlage eine Zahlung gerechtfertigt hätten; im Übrigen sei die Betriebsnot-
wendigkeit kein Rechtfertigungsgrund und könne auch nicht als Indiz dafür her-
halten, dass die Beschwerdegegnerin nicht in Schädigungsabsicht gehandelt
habe (KG act. 2 S. 42), nahm sie zwar tatsächliche und rechtliche Würdigungen
der Behauptungen vor, aufgrund von Sanierungsbestrebungen und einer
Betriebsnotwendigkeit der Dienstleistungen habe die Beschwerdegegnerin die
inkriminierten Zahlungen leisten dürfen. Sie ging damit (und auch in den Erwä-
gungen 3.4.8 S. 42 ff., auf welche die Beschwerdegegnerin in diesem Zusam-
menhang verweist [Beschwerdeantwort KG act. 17 S. 7 Ziff. 17]) aber nicht auf
die Behauptung ein, tatsächlich habe die Beschwerdegegnerin bzw. hätten ihre
Organe für die Leistung der inkriminierten Zahlungen keinen anderen Beweg-
grund als die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes gehabt bzw. diese habe
nur solche Zahlungen getätigt - und ausschliesslich deshalb eben auch diejenigen

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an die Beschwerdeführerin -, welche für die Aufrechterhaltung des Geschäfts-
betriebes notwendig gewesen seien.
Wenn die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht davon ausgeht, dass die
Betriebsnotwendigkeit der Leistungen kein Rechtfertigungsgrund für eine Schädi-
gungsabsicht sei, unterstellt sie in tatsächlicher Hinsicht eine Schädigungsabsicht.
Wenn sie diese deshalb unterstellt, weil die Betriebsnotwendigkeit der Leistungen
kein Rechtfertigungsgrund dafür sei (und darum nicht als Indiz für eine fehlende
Schädigungsabsicht geltend könne), unterliegt sie einem unzulässigen Zirkel-
schluss. Jedenfalls aber trifft die Erwägung nicht zu, dass es an "rechtsgenügen-
den" Behauptungen zur konkreten Motivation der für die Beschwerdegegnerin
handelnden Personen in den Rechtsschriften der Beschwerdegegnerin fehle,
weshalb solche auch nicht zum Beweis verstellt werden können (KG act. 2 S. 32
unten). Verstand die Vorinstanz dabei unter "rechtsgenügend" in prozessrechtlich
genügender Weise (so verstand sie denselben Ausdruck auf S. 40 des ange-
fochtenen Urteils), ergibt sich aus den zutreffenden Zitaten in der Beschwerde,
dass die Beschwerdeführerin durchaus "prozessrechtsgenügende" entsprechen-
de
Behauptungen aufstellte. Verstand die Vorinstanz unter "rechtsgenügend"
materiellrechtlich für den Schluss auf eine fehlende Schädigungsabsicht
genügend, unterlag sie dem dargelegten Zirkelschluss.
6. Die Vorinstanz erwog, Zahlungen an andere Gläubiger im gleichen Zeit-
raum wie die inkriminierten Zahlungen an die Beschwerdeführerin hätten allenfalls
ein Indiz gegen die Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin bilden können.
Solche Zahlungen an andere Gläubiger seien aber nicht rechtsgenügend be-
hauptet worden (KG act. 2 S. 40). Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich -
wie
bereits in ihrer ersten Nichtigkeitsbeschwerde (HG act. 39/1 S. 18 f.), worauf im
ersten Beschluss des Kassationsgerichts vom 13. Juli 2006 wegen der Gut-
heissung der Beschwerde bereits aus andern Gründen nicht weiter eingegangen
wurde (HG act. 39/20 S. 11 Erw. 4) -, die Beschwerdegegnerin selber habe in der
Klagebegründung geltend gemacht, die Zahlungen an die Beschwerdeführerin

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seien neben diversen anderen Zahlungen erfolgt, welche ebenfalls Gegenstand
von Anfechtungsansprüchen gegen andere Begünstigte darstellten. Dazu habe
die Beschwerdegegnerin auf einen Auszug einer "Detail Trial Balance" vom
25. September 2002 verwiesen. Daraus sei ersichtlich, wann, zu welchem Betrag
und an welche anderen Gläubiger die betreffenden Zahlungen erfolgt seien. Die
Beschwerdeführerin habe diese Zahlungen an andere Gläubiger nicht bestritten.
Im Übrigen habe sie mit ihrer Noveneingabe detailliert aufgelistet, welche anderen
Zahlungen im Zeitraum zwischen dem 5. März 2001 und dem 13. März 2001 an
welche anderen Gläubiger und in welcher Höhe ausgeführt worden seien. Dazu
habe sie auf den betreffenden Auszug aus der "Detail Trial Balance" vom
25. September 2002 verwiesen (Beschwerde KG act. 1 S. 26).
Tatsächlich hatte die Beschwerdegegnerin in der Klagebegründung be-
hauptet, im März 2001 habe sie "neben diversen andern Zahlungen, welche
ebenfalls Gegenstand von Anfechtungsansprüchen gegen andere Begünstigte
darstellten", die inkriminierten Zahlungen an die Beschwerdeführerin geleistet.
Zum Beweis für diese Behauptung hatte sie u.a. auf einen Auszug aus einer
"Detail Trial Balance vom 25. September 2002" verwiesen, die sie als Beilage 10
der Klagebegründung einreichte (HG act. 1 S. 8). In dieser Beilage waren u.a. fol-
gende Zahlungen der Beschwerdegegnerin aufgeführt, welche die Beschwerde-
führerin in ihrer Noveneingabe an die Vorinstanz vom 14. September 2006 aufge-
listet hatte (HG act. 41 S. 12 f. Ziff. 35) (HG act. 2/10):
05.03.01 __________ 11'271.70
05.03.01 __________ 256'854.60
06.03.01 __________ 1'050'100.50
07.03.01 __________ 21'047.10
07.03.01 __________ 409'300.--
09.03.01 __________ 36'750.--
09.03.01 __________ 252'811.--
09.03.01 __________ 49'017.35
13.03.01 __________ 205'204.50
13.03.01 __________ 214'862.80
13.03.01 __________ 370'789.45
Die Vorinstanz erwog, beide Parteien hätten es unterlassen, diese Zahlun-
gen im Hauptverfahren rechtsgenügend zu bezeichnen oder die Beilage (HG
act. 2/10) soweit zulässig zum integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschrift zu

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erklären. Die Beschwerdeführerin habe die Behauptungen der Beschwerde-
gegnerin zu Zahlungen an andere Gläubiger als unpräzis gerügt und sie be-
stritten. Da die Beschwerdegegnerin nicht rechtsgenügend behauptet und die
Beschwerdeführerin sodann bestritten habe, dass auch andere Gläubiger im
März 2001 Zahlungen erhalten hätten, könnten Zahlungen an andere Gläubiger
im gleichen Zeitraum nicht als erstellt gelten und erübrige sich ein diesbezüg-
liches Beweisverfahren (KG act. 2 S. 40). Die Erläuterung der Detail Trial Balance
vom 25. September 2002 in der Noveneingabe der Beschwerdeführerin sei
unzulässig. Die Zulässigkeit von neuen, durch neue Urkunden sofort beweisbaren
Behauptungen nach Abschluss des Hauptverfahrens bzw. nach einer Rück-
weisung diene der Erforschung der materiellen Wahrheit. Die nachgeholte
Erläuterung einer bereits im Hauptverfahren von der Gegenpartei eingereichten
Beilage sei demgegenüber schon nach dem Gesetzestext nicht statthaft. (Auch)
diesbezüglich sei auf die Noveneingabe nicht einzutreten (KG act. 2 S. 58 zweiter
Absatz).
Zur letztzitierten Erwägung wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vor-
instanz verkenne damit Sinn und Zweck der Zulässigkeit von Noven im Sinne von
§ 115 Ziff. 2 ZPO: Danach sollen - so die Beschwerdeführerin - Noven berück-
sichtigt werden, wenn dadurch der Prozess nicht verzögert werde und erhebliche
Gegenbehauptungen der anderen Partei ohne weiteres Beweisverfahren wider-
legt werden könnten. Was für neu eingereichte Urkunden gelte, habe erst recht
für bereits eingereichte Urkunden zu gelten. Aus der "Detail Trial Balance" vom
25. September 2002 ergebe sich, dass während der relevanten Zeitperiode vom
6. bis 13. März 2001 diverse anderweitige Zahlungen über knapp Fr. 3 Mio. an
andere Gläubiger erfolgt seien (Beschwerde KG act. 1 S. 41 f.).
Auch diese Rüge ist begründet. Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass
die Parteien es unterlassen hätten, diese Zahlungen im Hauptverfahren rechts-
genügend zu behaupten (KG act. 2 S. 40), und wenn diese Erwägung zutrifft
(wenn nicht, ist ohnehin von genügenden entsprechenden Behauptungen bereits
im Hauptverfahren auszugehen), handelt es sich bei den entsprechenden
Behauptungen in der Noveneingabe der Beschwerdeführerin um neue tatsäch-

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liche Behauptungen. Solche sind gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO dann zulässig, wenn
sich ihre Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt. Reichte die Beschwerdegegne-
rin selber die Urkunde HG act. 2/10 ("Detail Trail Balance" vom 25. September
2002) ein und behauptete diese als richtig und bestritt die Beschwerdeführerin die
Richtigkeit dieser Urkunde nicht (mehr), ergibt sich die Richtigkeit der darauf
gestützten Behauptungen in der Noveneingabe sofort daraus und sind diese
Behauptungen deshalb in der Noveneingabe vom 14. September 2006 zulässig.
Die gegenteilige Erwägung der Vorinstanz verletzt § 115 Ziff. 2 ZPO und damit
einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Die vor-
instanzliche Erwägung, dass die Beschwerdeführerin Zahlungen an andere
Gläubiger im fraglichen Zeitraum nicht rechtsgenügend behauptet habe, ist nicht
haltbar.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Behaup-
tungen der Beschwerdeführerin in ihrer Noveneingabe zu Recht nicht zugelassen,
und verweist dazu auf Ziff. 27 - 30 der Beschwerdeantwort (Beschwerdeantwort
KG act. 17 S. 7 Ziff. 18). In diesen Ziff. 27 - 30 (KG act. 17 S. 9 f.) äussert sie sich
aber nicht zu den Behauptungen der Zahlungen an andere Gläubiger.
7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vorinstanzlichen Ausführun-
gen, wonach eine allfällige Betriebsnotwendigkeit der Dienstleistungen aus recht-
lichen Überlegungen irrelevant sei, unterstellten, dass es einen numerus clausus
von Indizien gegen das Vorliegen einer Begünstigungsabsicht gebe. Das sei aber
nicht der Fall. Im Übrigen sei die vorinstanzliche Auffassung geradezu lebens-
fremd. Durch die Nichtberücksichtigung der Betriebsnotwendigkeit habe die Vo-
rinstanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 1 S. 30).
Wie die Beschwerdeführerin selber darlegt, berücksichtigte die Vorinstanz
die Behauptung der Betriebsnotwendigkeit der inkriminierten Zahlungen durch-
aus. Von einer Verletzung des Gehörsanspruchs kann insofern keine Rede sein.
Ob eine Betriebsnotwendigkeit aus rechtlichen Gründen relevant oder irrelevant
ist, ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, auf welche nicht eingetreten
werden kann (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).

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8. Die Beschwerdeführerin hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, seitens
der Beschwerdegegnerin hätten nach Weisung eines externen Sanierungs-
ausschusses nur noch Zahlungen ausgeführt werden dürfen, die zur Aufrechter-
haltung des Geschäftsbetriebes notwendig gewesen und durch externe Stellen
(offenbar damit gemeint: durch den Sanierungsausschuss) genehmigt worden
seien (KG act. 2 S. 42 f. Erw. 3.4.8.a). Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwer-
degegnerin habe die externen Mitglieder des Sanierungsausschusses auf privat-
rechtlicher Basis eingestellt und hätte diese Mandate jederzeit kündigen können.
Ihr sei deshalb der Einfluss auf die Zahlungen in keiner Weise entzogen gewesen.
Der Genehmigung der Zahlungen durch den Sanierungsausschuss komme im
Hinblick auf die Anfechtbarkeit keinerlei rechtliche Bedeutung zu. Auch für den
Sanierungsausschuss habe das Gebot der Gleichbehandlung der Gläubiger
gegolten. Dieses lasse nach dem geltenden Recht keine Ausnahme für die
Erbringer von betriebsnotwendigen Dienstleistungen zu. Die Beschwerdegegnerin
könne sich also durch die Einsetzung des Sanierungsausschusses nicht entlasten
oder ihrer Verantwortung für die Zahlungen entziehen. Da die Beschwerdeführerin
sodann nicht dartue, dass der externe Sanierungsausschuss gehalten gewesen
wäre, bei der Genehmigung der Zahlungen darauf zu achten, dass sämtliche
Gläubiger gleich behandelt und paulianische Anfechtungstatbestände verhindert
würden, könne die Genehmigung nicht als Indiz gegen die Schädigungsabsicht
gelten. Die behauptete Genehmigung von Zahlungen aufgrund von Kriterien wie
Liquidität, Dringlichkeit, Betriebsnotwendigkeit der zu entgeltenden Leistung auf-
grund von Kreditorenlisten sei "nicht tauglich zum Beweis", dass eine Schädi-
gungsabsicht gefehlt habe (KG act. 2 S. 43 f.).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie vor Vorinstanz u.a. aus-
geführt habe, der Sanierungsausschuss habe eine allfällige Benachteiligung von
Gläubigern verhindern wollen und deshalb nur die absolut notwendigen Zahlun-
gen bewilligt (Beschwerde KG act. 1 S. 31 mit Verweisung auf HG act. 11 S. 22
N 64).
Das Zitat der Beschwerdeführerin aus ihrer Klageantwort ist richtig. Mit
dieser Behauptung hat die Beschwerdeführerin entgegen der vorinstanzlichen

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Erwägung durchaus "dargetan" (im Sinne einer in diesem Stadium - d.h. vor
Erlass eines Beweisauflagebeschusses - durchaus genügenden Behauptung) -,
dass der externe Sanierungsausschuss eine allfällige Benachteiligung von
Gläubigern, d.h. eben einen paulianischen Anfechtungstatbestand verhindern
wollte. Trifft dies zu, ist dies in tatsächlicher Hinsicht durchaus ein Indiz gegen
eine Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin. Auch diese Behauptung ist
deshalb, ist sie bestritten, ins Beweisverfahren einzubeziehen. Ob sie "tauglich
zum Beweis" (entweder für sich allein oder zusammen mit anderen allfälligen
Indizien) dafür ist, dass eine Schädigungsabsicht gefehlt hat (KG act. 2 S. 44
oben; Beschwerde KG act. 1 S. 32 Ziff. 90), kann erst beurteilt werden, wenn das
Beweisverfahren (ordnungsgemäss) durchgeführt ist.
9. Die Vorinstanz ging bereits im Urteil vom 13. Juni 2005 davon aus, dass
die - angenommene - Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin für die
Beschwerdeführerin erkennbar gewesen sei (HG act. 30 S. 38 - 42 Erw. 3.5). In
der ersten Nichtigkeitsbeschwerde hatte die Beschwerdeführerin auch diesbezüg-
lich gerügt, dass die Vorinstanz ihr die Möglichkeit verwehrt habe, ihre Beweis-
mittel dafür, dass die angefochtenen Rechtshandlungen nicht in einer ihr erkenn-
baren Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin erfolgt seien, abschliessend
zu nennen (HG act. 39/1 S. 16 Ziff. 2.3.5). Im Beschluss vom 13. Juli 2006 hat
das Kassationsgericht auch diese Rüge als begründet erachtet. Es hielt fest, der
Beschwerdeführerin sei mindestens Gelegenheit einzuräumen, für ihre Behaup-
tung, sie habe eine allfällige solche Schädigungsabsicht nicht erkennen können
bzw. es gäbe gewichtige Anhaltspunkte, welche sie eine solche Schädigungs-
absicht der Beschwerdegegnerin verneinen oder als unwahrscheinlich erscheinen
lassen habe, abschliessend Beweismittel zu nennen (HG act. 39/20 S. 10 zweiter
Absatz). Im neuen Urteil vom 29. Juni 2007 wiederholt die Vorinstanz wörtlich ihre
Erwägungen aus dem ersten Urteil bis hin zur Schlussfolgerung, dass die Erkenn-
barkeit der Schädigungsabsicht der Beschwerdegegnerin für die Beschwerde-
führerin zu bejahen sei (vgl. KG act. 2 S. 45 - 48 Erw. 3.5 mit HG act. 30 S. 38 -
42), ohne ein Beweisverfahren durchgeführt zu haben und ohne zu erklären,
weshalb der kassationsgerichtlichen Auffassung im Rückweisungsbeschluss
keine Folge geleistet wurde. Auch damit verletzte die Vorinstanz § 104a Abs. 1

- 20 -
GVG, wie die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang sinngemäss
rügt (Beschwerde KG act. 1 S. 36 lit. ee), und bereits deshalb ist das angefochte-
ne Urteil auch in dieser Hinsicht aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit sie das tue, was ihr bereits mit dem kassationsgericht-
lichen Beschluss vom 13. Juli 2006 zu tun aufgegeben worden ist. Die Aus-
führung der Beschwerdegegnerin zu dieser Thematik (Beschwerdeantwort KG
act. 17 S. 9 Ziff. 25) geht am Tatbestand von § 104a Abs. 1 GVG vorbei.
"Der Klarheit halber" fügte die Vorinstanz ihren aus dem Urteil vom 13. Juni
2005 übernommenen Erwägungen an, die blosse Bestreitung der von der
Beschwerdegegnerin anhand verschiedener rechtsgenügend substantiierter
Indizien behaupteten Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht genüge "selbst-
redend" nicht für die Durchführung eines Beweisverfahrens (KG act. 2 S. 48
letzter Absatz). Diese Auffassung begründet die Vorinstanz nicht, und sie ist
deshalb nicht nachvollziehbar. Eine Bestreitung von von der Gegenpartei, der die
Behauptungslast dafür obliegt, (rechtsgenügend substantiiert) behaupteter
Indizien genügt in der Regel für die Durchführung eines Beweisverfahrens bzw.
zumindest für den Erlass eines Beweisauflagebeschlusses (vgl. § 133 ZPO,
wonach über erhebliche streitige Tatsachen Beweis zu erheben ist). Weshalb dies
vorliegend nicht so sein soll, erklärt die Vorinstanz nicht und spricht auch nicht
etwa für sich selbst.
10. Am 14. September 2006 reichte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz
eine Noveneingabe ein (HG act. 41). Die Vorinstanz trat darauf nicht ein (KG
act. 2 S. 50 - 59), worüber sie im Zusammenhang mit dem angefochtenen Urteil
speziell Beschluss fasste (KG act. 2 S. 66). Die Beschwerdeführerin ficht auch
diesen Beschluss an und beantragt dessen Aufhebung (KG act. 1 S. 2).
10.1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist grundsätzlich nur gegen Vor-, Teil- und
Endentscheide, gegen Rekursentscheide und Rückweisungen im Berufungs-
verfahren zulässig (§ 281 ZPO). Beim Beschluss, auf die Noveneingabe nicht ein-
zutreten, handelt es sich um keinen solchen Entscheid, sondern um einen
prozessleitenden Entscheid. Prozessleitende Entscheide dürfen nur unter den in
§ 282 Abs. 1 ZPO genannten Voraussetzungen selbständig angefochten werden.

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Dass eine dieser Voraussetzungen vorliegt, macht die Beschwerdeführerin nicht
geltend und ist auch nicht ersichtlich. Der Beschluss, auf die Noveneingabe nicht
einzutreten, ist mithin als solcher nicht anfechtbar, und auf die dagegen gerichtete
Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht einzutreten.
10.2. Einzutreten ist indes in diesem Zusammenhang auf Rügen, das
angefochtene Urteil beruhe zum Nachteil der Beschwerdeführerin darauf, dass
die Vorinstanz (neue) Tatsachenbehauptungen in der Noveneingabe vom
14. September 2006 zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. In diesem Sinne ist
unter diesem Aspekt auf die einzelnen diesbezüglichen Rügen einzugehen.
10.3. Unter dem Titel "Bestehende Sanierungsaussichten" macht die
Beschwerdeführerin geltend, sie habe in ihrer Noveneingabe aufgezeigt, dass für
die Beschwerdegegnerin zwischen dem 6. und 13. März 2001 realistische
Sanierungsaussichten bestanden hätten und sie daher nicht in der Absicht
gehandelt habe, andere Gläubiger zu schädigen. Dabei habe sie Ausführungen
zu in finanzieller Hinsicht geplanten Sanierungsmassnahmen gemacht, so zu
einer Begebung von "Asset-Backed Securities" ("ABS") und zu laufenden Ver-
handlungen mit Investoren. So habe sie ein Schreiben des CFO sowie des Präsi-
denten des Sanierungsausschusses der Beschwerdegegnerin an die Mitglieder
des Bankenkonsortiums vom 23. Februar 2001 ins Recht gelegt, aus dem sich
ohne weiteres ergebe, dass die Beschwerdegegnerin daran geglaubt habe, "die
ABS-Transaktion" könne bis Ende März 2001 vollzogen werden. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz zeige das Antwortschreiben der Bank G. vom 2. März
2001, dass die Bank G. am vorgeschlagenen Finanzierungskonzept durchaus
interessiert gewesen sei. Aus einem Schreiben von H. vom 12. März 2001 gehe
hervor, dass die Beschwerdegegnerin die Unterstützung der I. genossen habe. In
der Noveneingabe habe die Beschwerdeführerin überdies detailliert angeführt,
dass die Beschwerdegegnerin aufgrund laufender Verhandlungen mit drei
grossen Investoren, nämlich C., E.-Gruppe sowie F.-Gruppe, an eine erfolgreiche
Sanierung geglaubt habe. Durch die Begebung von "ABS" im Zusammenhang mit
dem behaupteten Forderungsverzicht der Banken wie auch durch die behaupte-
ten laufenden Verhandlungen mit Investoren sei die sofortige Beweisbarkeit der

- 22 -
im März 2001 vorhandenen Sanierungsaussichten als zusätzliches Indiz für die
fehlende Schädigungsabsicht bzw. deren fehlende Erkennbarkeit seitens der
Beschwerdeführerin zu bejahen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfülle
die Noveneingabe damit die Anforderungen an das Gelingen des Beweises und
sei das Nichteintreten der Vorinstanz auf die Noveneingabe eine Verletzung eines
wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Beschwerde KG act. 1 S. 38 - 41).
a) Mit diesen Ausführungen scheint die Beschwerdeführerin zu verkennen,
dass es bei Noven im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO (worauf sie sich in ihrer Noven-
eingabe an die Vorinstanz berief [HG act. 41 S. 3 oben] und worauf sie sich auch
in der Nichtigkeitsbeschwerde beruft [KG act. 1 S. 37 Ziff. 110 und 111]) nur um
(neue) tatsächliche Behauptungen, Bestreitungen und Einreden geht, also (neben
Bestreitungen und Einreden, welche im vorliegenden Fall aber nicht behauptet
wurden) um die Zulässigkeit einzelner (nach Abschluss des Hauptverfahrens vor-
gebrachter) Tatsachenbehauptungen, nicht aber um eine Würdigung bereits im
Hauptverfahren vorgetragener Tatsachendarstellungen oder um Beweismittel für
solche. Dass für die Beschwerdegegnerin im fraglichen Zeitraum Sanierungs-
aussichten bestanden hätten, dass die Beschwerdegegnerin nicht mit
Schädigungsabsicht gehandelt und dass keine Erkennbarkeit einer allfälligen
Schädigungsabsicht für die Beschwerdeführerin vorgelegen habe, hat sie schon
im Hauptverfahren geltend gemacht. Dabei handelt es sich nicht um neue
Behauptungen (vgl. dazu auch die Beschwerdeführerin selber auf S. 40 der
Beschwerde, wo sie auf Ausführungen in der Klageantwort und Duplik verweist).
Beweismittel dazu wird sie ggfs. im Rahmen des von der Vorinstanz mittels eines
Beweisauflagebeschlusses zu eröffnenden Beweisverfahrens nennen können.
Die Ausführungen unter Ziff. 123 und 128 - 134 der Beschwerde gehen an der
Noventhematik vorbei. Auf Rügen in diesem Zusammenhang ist nur einzutreten,
soweit die Beschwerdeführerin substantiiert darlegt, dass sie in ihrer Noven-
eingabe einzelne neue tatsächliche Behauptungen vorgetragen habe, auf welche
die Vorinstanz zu Unrecht nicht eingetreten sei. An solchen Behauptungen sind in
der Beschwerde einzig ersichtlich die Begebung von "ABS" (KG act. 1 S. 38
Ziff. 117), dass die Beschwerdegegnerin daran geglaubt habe, die "ABS-
Transaktion" könne bis Ende März 2001 vollzogen werden (KG act. 1 S. 38

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Ziff. 118), dass die Bank G. am vorgeschlagenen Finanzierungskonzept
interessiert gewesen sei und dass die Beschwerdegegnerin im relevanten Zeit-
raum davon habe ausgehen können, dass die Finanzierung mit Hilfe der Bank G.
zustande käme (Beschwerde KG act. 1 S. 38 Ziff. 119), dass die Beschwerde-
gegnerin in der relevanten Periode mit der grundsätzlichen Bereitschaft der
Banken zu einem teilweisen Forderungsverzicht habe rechnen können
(Beschwerde KG act. 1 S. 38 Ziff. 120), dass die Beschwerdegegnerin die Unter-
stützung der I. genossen habe (Beschwerde KG act. 1 S. 39 Ziff. 122), dass C.
mitgeteilt habe, dass die Diskussion am 12. März 2001 weitergeführt werden solle
(Beschwerde KG act. 1 S. 39 Ziff. 126), dass die Beschwerdegegnerin im rele-
vanten Zeitraum Zahlungen an diverse andere Gläubiger geleistet habe (Be-
schwerde KG act. 1 S. 41 f. Ziff. 135 und 138). (Lediglich) Bezüglich dieser Be-
hauptungen ist zu prüfen, ob die Vorinstanz sie zu Unrecht nicht zugelassen hat:
b) Die Vorinstanz erwog, die vorgelegten Urkunden bewiesen "keine hin-
reichend konkrete Aussicht" auf die Begebung von Asset-Backed-Securities im
relevanten Zeitraum vom 6. März bis 13. März 2001 (KG act. 2 S. 51
Erw. 3.6.3.a). Die Bank G. habe mit Schreiben vom 2. März 2001 einzig deutlich
mehr Informationen verlangt und keinerlei konkrete Zusicherungen gemacht oder
auch nur in Aussicht gestellt (KG act. 2 S. 51 f.).
aa) Die Beschwerdeführerin macht geltend, demgegenüber zeige das
Antwortschreiben der Bank G. vom 2. März 2001, dass diese am vorgeschlage-
nen Finanzierungskonzept interessiert gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin
habe davon ausgehen dürfen, dass die Finanzierung zustande kommen würde,
wenn die von der Bank G. verlangten zusätzlichen Informationen bis am 9. März
2001 geliefert würden (KG act. 1 S. 38 Ziff. 119).
bb) Diese Rüge geht fehl. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, geht aus
dem Schreiben der Bank G. vom 2. März 2001 (HG act. 42/4) einzig hervor, dass
diese weitere Unterlagen verlangte. Die Würdigung, dass damit keine hinreichend
konkrete Aussicht auf die Begebung von "ABS" bewiesen werde, ist nicht zu
beanstanden.

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c) Weiter erwog die Vorinstanz, die Behauptung, die Beschwerdegegnerin
habe mit einer grundsätzlichen Bereitschaft der Banken zu einem Forderungs-
verzicht auch schon im relevanten Zeitraum rechnen können, finde in den vorge-
legten Dokumenten keine Stütze. Im Gegenteil (KG act. 2 S. 52 - 54).
Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, im Zeitpunkt zwischen
dem 6. und 13. März 2001 habe die Beschwerdegegnerin mit der grundsätzlichen
Bereitschaft der Banken zu einem teilweisen Forderungsverzicht rechnen können
(Beschwerde KG act. 1 S. 38 Ziff. 120). Diese Behauptung belegt die Beschwer-
deführerin indes in keiner Weise. Noch weniger zeigt sie auf, dass und weshalb
die gegenteilige Erwägung der Vorinstanz willkürlich wäre. Auch diese Rüge geht
fehl.
d) Die Vorinstanz erwog, aus dem Schreiben des I.-Präsidenten vom
12. März 2001 könne die Beschwerdeführerin von vornherein nichts ableiten, da
sie nicht behaupte, über dieses Schreiben informiert gewesen zu sein, und
diesem Schreiben im Übrigen auch nichts Substantielles zu entnehmen sei (KG
act. 2 S. 55 oben). Mit dieser Erwägung setzt sich die Beschwerdeführerin über-
haupt nicht auseinander und kann schon deshalb diesbezüglich keinen Nichtig-
keitsgrund nachweisen.
e) Zu den in der Noveneingabe geltend gemachten "Verhandlungen mit C."
erwog die Vorinstanz, die neuen Urkunden belegten nicht, dass für die Beschwer-
degegnerin im Zeitraum vom 6. März 2001 bis 13. März 2001 konkrete Aussichten
auf einen positiven Entscheid von C. über eine Investition in der für die Rettung
der Beschwerdegegnerin nötigen Grössenordnung bestanden hätten. Vielmehr
bleibe es bei den Erwägungen des Ersturteils, dass die Beschwerdegegnerin im
Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen keine positive Zusage ihrer prioritären
Investorenkandidaten gehabt habe (KG act. 2 S. 55).
Dazu macht die Beschwerdeführerin lediglich geltend, es sei selbstverständ-
lich, dass der Glaube an eine Sanierung nicht erst dann vorhanden sei, wenn eine
konkrete Offerte eines Investors vorliege, sondern bereits bestehen könne, wenn
die vorgängig erfolgenden Verhandlungen vielversprechend im Gange seien

- 25 -
(Beschwerde KG act. 1 S. 39 Ziff. 127). Auch damit geht die Beschwerdeführerin
aber an der Noventhematik vorbei und weist im Zusammenhang mit dieser keinen
Nichtigkeitsgrund nach. Insbesondere zeigt sie nicht auf, dass und weshalb die
Vorinstanz die tatsächliche Behauptung, C. habe mitgeteilt, dass die Diskussion
am 12. März 2001 weitergeführt werden solle, zu Unrecht nicht als Novum im
Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO zugelassen habe.
f) Im Zusammenhang mit den in der Noveneingabe vom 14. September
2006 behaupteten Zahlungen an andere Gläubiger in der relevanten Zeit
(Beschwerde KG act. 1 S. 41 f.) ist auf die vorstehende Erwägung 6 zu ver-
weisen. Die Rüge unter dem Titel "Nichtberücksichtigung von zulässigen Noven"
ist (einzig) diesbezüglich begründet.
11. Unter den Buchstaben "C. Aktenwidrigkeit", "D. Willkürliche tatsächliche
Annahme" und "E. Verletzung klaren materiellen Rechts" (Beschwerde KG act. 1
S. 42 - 52) wiederholt die Beschwerdeführerin identisch die Rügen aus der ersten
Nichtigkeitsbeschwerde unter den nämlichen Titeln (HG act. 39/1 S. 17 - 24).
Dazu hat das Kassationsgericht im Beschluss vom 13. Juli 2006 erwogen, die von
der Beschwerdeführerin weiter vorgebrachten Rügen der Aktenwidrigkeit und der
willkürlichen tatsächlichen Annahmen ständen in engem Zusammenhang mit den
Themen, bezüglich welcher die Vorinstanz den Parteien nach Rückweisung der
Sache Gelegenheit zur abschliessenden Nennung der Beweismittel gewähren
und hernach, nach allfällig notwendiger Abnahme der genannten Beweismittel,
einen neuen Entscheiden fällen müsse. Im vorliegenden Kassationsverfahren sei
darauf nicht weiter einzugehen. Sodann werde das Handelsgericht im neuen Ent-
scheid wiederum über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden haben.
Die Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts, welche die Kosten- und Ent-
schädigungsregelung des angefochtenen und aufzuhebenden Entscheides be-
treffe, müsse daher im vorliegenden Kassationsverfahren nicht geprüft werden
(HG act. 39/20 S. 11 Erw. 4 und 5). Das gilt in gleicher Weise für das nun wieder
vorliegende Verfahren und die eingangs dieser Erwägung genannten Rügen.
12. Zusammenfassend ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den vor-
instanzlichen Beschluss vom 29. Juni 2007 nicht einzutreten. Das vorinstanzliche

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Urteil vom 29. Juni 2007 ist in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuhe-
ben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das ausfüh-
re, was ihr bereits mit dem kassationsgerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom
13. Juli 2005 aufgegeben wurde.
II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin auch für das vorliegende
Kassationsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO,
§ 68 Abs. 1 ZPO; vgl. bereits HG act. 39/20 S. 11 Erw. III).
IV .
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 29. Juni 2007 wird nicht eingetreten.
2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 29. Juni 2007 aufgehoben und die Sache im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 22'500.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.
5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- (inkl.
MWST) zu entrichten.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 589'142.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: