zh_kassationsgericht · AA100131 · 2012-03-23 · de
Subsi­dia­ri­tät der kant. Nichtigkeitsbeschwerde;
Anfechtung der Beweiswürdigung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100131-P/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard
Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin Margrit
Scheuber
Sitzungsbeschluss vom 23. März 2012
in Sachen
A. C. ,
geboren …, von …,
whft. …,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. D.,
gegen
B. C.,
geboren …, Staatsangehörige von …,
whft. …,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. E.
betreffend
Abänderung des Scheidungsurteils
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 21. Oktober 2010 (LC090072/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Parteien wurden mit Urteil vom 19. Mai 2005 vom Einzelrichter des
Bezirkes F. geschieden. Gemäss der mit Hilfe des Richters geschlossenen und
genehmigten Vereinbarung war der (heutige) Kläger verpflichtet, für die Tochter
der Parteien (G., geb. xx. 2000) nach Alter abgestufte Unterhaltsbeiträge (zwi-
schen Fr. 1'500.-- bis 1'750.-- monatlich) und für die (heutige) Beklagte abgestufte
Unterhaltsbeiträge (zwischen Fr. 4'900.-- bis 1'050.-- monatlich bis April 2016) zu
bezahlen. Auch die finanziellen Grundlagen dieser Parteivereinbarung (Einkom-
men und Vermögen beider Parteien) waren festgehalten worden (ER act. 3/2, S. 3
und ER act. 4/47). Zum Zeitpunkt der Scheidung lebte der Kläger mit seiner neu-
en Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Kind (geb. xy. 2003) zusammen.
Mit Eingabe vom 28. November 2008 beantragte der Kläger die Abänderung
der Scheidungsfolgen bzw. die angemessene Herabsetzung der von ihm zu leis-
tenden Unterhaltsbeiträge an die Tochter G. und an die Beklagte (ER act. 2). Die-
ses Begehren präzisierte er anlässlich der Hauptverhandlung vom 6. Mai 2009
dahingehend, dass er zu verpflichten sei, an den Unterhalt und die Erziehung sei-
ner Tochter Fr. 500.-- monatlich bis zum ordentlichen Abschluss einer Erstausbil-
dung und an die Beklagte Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 300.-- monatlich
bis April 2016 zu bezahlen (ER act. 21). Er begründete sein Begehren im Wesent-
lichen mit seiner veränderten Lebenssituation (Heirat, im August 2006 Geburt ei-
nes zweiten Kindes mit seiner neuen Ehefrau) und der erheblichen Verminderung
seines Vermögens und damit verbunden seiner monatlichen Einkünfte. Die Be-
klagte machte geltend, der Vermögenszerfall sei nicht substantiiert und auf Ver-
mögensverschiebungen oder einen übermässigen Verbrauch zurückzuführen,
weshalb keine Reduktion der Unterhaltsbeiträge erfolgen dürfe. Der erstinstanzli-
che Richter ging im Wesentlichen davon aus, dass beim Kläger zwar wesentliche
Veränderungen in den familiären Verhältnissen und damit auch bezüglich seinem

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Bedarf vorliegen würden, er jedoch die Veränderung der finanziellen Verhältnisse
nicht substantiiert dargelegt habe und auch bei einer summarischen Prüfung der
ins Recht gelegten Unterlagen nicht nachvollzogen werden könne. Trotz seines
erhöhten Bedarfes sei er mit seinem derzeitigen Einkommen und den (hypotheti-
schen) Vermögenserträgen und allenfalls in geringem Umfang unter Rückgriff auf
seine Vermögenssubstanz in der Lage, die aktuell geschuldeten Unterhaltsbeiträ-
ge zu bezahlen. Die Abänderungsklage wurde abgewiesen (ER act. 46 = OG act.
53, S. 26 ff.).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung an die I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung und die Rück-
weisung der Sache zur neuen Entscheidung an den erstinstanzlichen Richter,
eventualiter die Gutheissung der Klage (OG act. 58). Die Beklagte beantragte die
Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Einzelrichters (OG
act. 63). Mit Urteil vom 21. Oktober 2010 wies die I. Zivilkammer des Obergerichts
die Klage ab und bestätigte die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfol-
gen (OG act. 68 = KG act. 2).
3. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger und Beschwerdeführer (fortan: Be-
schwerdeführer) sodann kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsge-
richt des Kantons Zürich. Er beantragte wiederum die Aufhebung des Urteils und
die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz, eventuali-
ter die Gutheissung der Klage (KG act. 1, S. 2). Die ihm mit Präsidialverfügung
vom 25. November 2010 auferlegte Prozesskaution in der Höhe von Fr. 16'000.--
leistete er innert angesetzter Frist (KG act. 9). Zudem wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 7). Die Vorinstanz hat auf eine Ver-
nehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 10). Die Beklagte und Be-
schwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) liess mit Eingabe vom
17. Januar 2011 die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des ange-
fochtenen Urteils beantragen (KG act. 11).
4. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten
bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah-

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rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den
31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO
ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-
hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rü-
gen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu
prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der
in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-
chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-
gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht,
d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006
(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG]
vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren
[AnwGebV] vom 8. September 2010).
II.
1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet vorerst, vorliegend greife die Unter-
suchungsmaxime gemäss Art. 280 Abs. 2 ZGB. Daher sei die Vorinstanz zu Un-
recht von einer ungenügenden Substantiierung hinsichtlich der von ihm geltend
gemachten Vermögensverminderung ausgegangen und habe auch die Bestim-
mungen über die Behauptungslast verletzt. Er habe im erst- und vorinstanzlichen
Verfahren verschiedentlich seine Vermögensentwicklung beziffert (per Ende Mai
2009, per Ende Juni 2009 und per Ende 2009) und auch seine Schulden mit den
Schuldenverzeichnissen per Ende 2007 und Ende 2008 (Beilagen der Steuerer-
klärungen) offen dargelegt. Er habe den Wertzerfall seines Vermögens konkret
und aktualisiert beziffert behauptet und begründet, sowie Beweise offeriert. Die
Vorinstanzen hätten nicht dargelegt, weshalb eine Beweisabnahme zu diesen
Behauptungen unterblieben sei. Damit seien wesentliche Verfahrensgrundsätze
(§§ 54 Abs.1 und 113 ZPO ZH) verletzt worden. Zudem seien sein Anspruch auf

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das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und § 56 Abs. 1 ZPO ZH), die richterliche
Fragepflicht (§ 55 ZPO ZH) und sein Recht auf Beweisabnahme (§ 133 ZPO ZH)
verletzt worden. Im selben Zusammenhang macht der Beschwerdeführer weiter
geltend, er könne nicht nachvollziehen, wie die Vorinstanz zur Auffassung gelan-
ge, er habe in Bezug auf die Kontobewegungen allein auf das Konto xyz verwie-
sen; er habe seine Überlegungen zu den willkürlichen Feststellungen des erstin-
stanzlichen Richters (zu den "Vermögensbezügen") ganz anders abgestützt. Wei-
ter habe die Vorinstanz neu die Frage nach der Erwirtschaftung zusätzlicher Ver-
mögenserträge unabhängig von den eigenen Vermögensaktiven gestellt, was un-
sachgemäss sei, da Verlustgeschäfte einfach ausgeklammert würden. Auch gebe
es keine "nicht dem Beschwerdeführer gehörende" Aktiven, mit welchen er Ge-
schäfte mache, was durch die eingereichten Steuererklärungen belegt sei. Solle
dem Beschwerdeführer damit unterstellt werden, es bestehe Schwarzgeld, seien
damit der Untersuchungsgrundsatz, die richterliche Fragepflicht, und die Substan-
tiierungspflicht verletzt worden. Auch der Hinweis der Vorinstanz, er habe sich die
Frage gefallen zu lassen, welche zusätzliche Rendite er mit aufgenommenen
kurzfristigen Krediten erzielt habe, gehe fehl: er habe keine ausgewiesenen
"Renditen" erzielt, sondern die Vermögenserträge seien deklariert worden und
Kapitalgewinne habe es im Gesamten nicht gegeben, da sich das Vermögen ja
vermindert habe. Die Vorinstanz sei zu Unrecht mit diesen Begründungen von der
mangelnden Substantiierung der Vermögensverminderung ausgegangen, da er
die Vermögensverluste beziffert und belegt habe und es auf die Gründe der Ver-
mögensverluste nicht ankomme (KG act. 1, S. 9 - 14 oben). Ebenfalls im selben
Zusammenhang mit der Darlegung des Vermögens macht der Beschwerdeführer
geltend, die Vorinstanz habe ihre Fragepflicht gemäss § 55 ZPO verletzt, indem
sie ihn nicht mit konkreten Hinweisen auf die ungenügende Substantiierung hin-
gewiesen habe. Sie habe zwar auf die Vorhalte der Beschwerdegegnerin verwie-
sen, aus diesen sei jedoch nicht konkret und sachgerecht hervorgegangen, wel-
che Parteibehauptung des Beschwerdeführers auf welche Elemente zusätzlich
und in welcher Form zu konkretisieren gewesen wären, sie habe nie konkret Be-
zug auf die von ihm dargestellte Vermögensentwicklung genommen, worauf er in
seiner Berufungsbegründung und Berufungsreplik auch hingewiesen habe. Es sei

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offensichtlich haltlos und verletze die Untersuchungsmaxime und die richterliche
Fragepflicht, vom Beschwerdeführer zu verlangen, er hätte die unsubstantiierte
Behauptung der Beschwerdegegnerin, er habe eine Vermögensverschiebung
vorgenommen, konkret zu behandeln und er habe darzulegen, inwiefern sich der
Wert seiner Anlagen vermindert und inwiefern er Bezüge von seinem Vermögen
getätigt habe. Die Fragestellung sei nicht konkret und es fehle die Angabe eines
Stichtages, zumal der Buch- (und vor allem der Handels-)Wert der Wertpapiere
dauernden Veränderungen und Schwankungen unterworfen sei (KG act. 1, Ziff.
3.1.3, S. 14 - 16). Der Beschwerdeführer führt weiter aus, dieselben Überlegun-
gen würden auch für die Frage der "Bezüge" gelten, welche nicht konkret be-
zeichnet würden; es würden auch diesbezüglich keine konkreten Substantiie-
rungshinweise bestehen. Zudem sei er vor dem Hintergrund von Art. 129 Abs. 1
und Art. 286 Abs. 2 ZGB sowie § 54 ZPO ZH der Auffassung, dass es nicht dar-
auf ankommen könne, jede einzelne Kontobewegung zu behaupten, da es beim
Vermögensverlust nicht auf den Grund der Vermögensminderung ankomme. Da-
mit wäre grundsätzlich über den Vermögensverlust Beweis abzunehmen gewe-
sen; bei anderer Auffassung hätte die Vorinstanz ihre Fragepflicht auszuüben ge-
habt (KG act. 1, S. 16 f.).
1.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid ausgeführt, der Beschwerdeführer
rüge eine Verletzung der Untersuchungsmaxime, indem ihm der erstinstanzliche
Richter nicht aufgezeigt habe, inwieweit er seine Behauptungen zum Vermögens-
zerfall zu detaillieren gehabt hätte. Auf Grund des umfassenden Novenrechts hät-
te der Beschwerdeführer jedoch im Berufungsverfahren die unterlassene Sub-
stantiierung nachzuholen gehabt und ein allfälliges Nichtanhalten zur Substantiie-
rung und eine allfällige Verletzung der Untersuchungsmaxime durch die erste In-
stanz könne damit im Berufungsverfahren geheilt werden. Auf die Verletzung die-
ser Prozessmaxime sei daher nicht weiter einzugehen. Immerhin sei darauf hin-
zuweisen, dass die Beschwerdegegnerin bereits in der Duplik klar darauf hinge-
wiesen habe, dass auf Grund der vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen
der geltend gemachte konjunkturelle Wertzerfall seiner Vermögensanlagen nicht
nachvollziehbar sei und vielmehr ein Geldbezug anzunehmen sei. Der Beschwer-
deführer sei in seiner Stellungnahme zur Duplik nicht darauf eingegangen, son-

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dern habe lediglich weitere Portfolio-Auszüge zu seinen Wertschriftendepots ein-
gereicht, ohne die Veränderungen und deren Grund näher zu erläutern. Unter
diesen Umständen habe der erstinstanzliche Richter den rechtskundig vertrete-
nen Beschwerdeführer nicht mehr auf seine Substantiierungspflichten hinweisen
müssen (KG act. 2, S. 11 f.).
1.3 Das vorliegend angefochtene Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich unterliegt neben der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ge-
mäss Art. 72 ff. BGG auch der zivilrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht,
zumal die Streitwertgrenze von Art. 74 BGG bei weitem übertroffen wird. Das
Bundesgericht behandelt auf zivilrechtliche Beschwerde hin Rügen der Verletzung
des materiellen Bundesrechts, wozu unter anderem auch bundesrechtliche Ver-
fahrensvorschriften gehören. Beim Bundesgericht kann somit auch die Verletzung
der Offizialmaxime gemäss Art. 145 und Art. 280 ZGB gerügt werden. Die kanto-
nalrechtliche Fragepflicht (§ 55 ZPO ZH) geht sodann in der bundesrechtlichen
Untersuchungsmaxime gemäss Art. 158 Ziff. 1 aZGB bzw. Art. 139 Abs. 2
revZGB sowie Art. 280 Abs. 2 ZGB auf (RB 1999 Nr. 64). Weiter bestimmt das
materielle Bundesrecht, wieweit ein Sachverhalt zu substantiieren ist, damit er un-
ter die Bestimmungen des Bundesrechtes subsumiert werden kann (BGE 127 III
368 E. 2b, 123 III 188, 116 I 219 E. 4a; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen
Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 87, S. 121). Dies gilt auch in Bezug
auf die Frage, ob der Anspruch im Hinblick auf die beweismässige Abklärung ge-
nügend substantiiert wurde (ZR 102 Nr. 8). Gemäss § 285 ZPO sind Rügen, wel-
che auch vor Bundesgericht vorgebracht und von diesem mit freier Kognition be-
urteilt werden können, im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Dies
gilt auch für die Rüge, die Ausführungen der Vorinstanz zur ungenügenden Sub-
stantiierung verletzten auch den Anspruch auf das rechtliche Gehör und die rich-
terliche Fragepflicht gemäss Art. 29 BV und § 55 ZPO ZH, da dieser Rüge im Zu-
sammenhang mit der mangelnden Substantiierung und der geltend gemachten
Verletzung der Untersuchungsmaxime keine selbständige Bedeutung zukommt.
Auf diese Rügen des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten.

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1.4 Ebenfalls im Zusammenhang mit der dem Beschwerdeführer vorgewor-
fenen mangelnden Substantiierung seines Vermögenszerfalls macht dieser gel-
tend, die Vorinstanz habe den wesentlichen Verfahrensgrundsatz seines Rechts
auf Abnahme von Beweisen und den Anspruch auf Gewährung des rechtlichen
Gehörs verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV und § 56 ZPO ZH sowie § 133 ZPO ZH), da sie
zu Unrecht angenommen habe, er habe ungenügend substantiiert (KG act. 1, Ziff.
3.1.4, S. 18). Auch auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden, soweit sie sich
gegen die unterlassene Beweisabnahme auf Grund der ungenügenden Substanti-
ierung wendet, da diese Beanstandung ebenfalls vor Bundesgericht vorgebracht
werden kann.
1.5 Soweit der Beschwerdeführer allerdings im Weiteren geltend macht, die
Vorinstanz habe ohne die Durchführung eines Beweisverfahrens unzutreffende
unzulässige Annahmen aus dem Hauptverfahren getroffen, was die §§ 136 und
137 ZPO ZH verletze, und damit verhindert, dass er eine umfassende Beweisan-
tretung unter Nennung der ihm offen stehenden Beweise habe führen können (KG
act. 1, Ziff. 3.1.4, S. 18 unten), macht der Beschwerdeführer damit die Verletzung
von kantonalrechtlichen Vorschriften über die Durchführung des Beweisverfah-
rens geltend. Diese Vorschriften gehen nicht (wie beispielsweise die Verletzung
der richterlichen Fragepflicht im Rahmen eines nach bundesrechtlich geregelter
Offizialmaxime durchzuführenden Verfahrens) in bundesrechtlichen Verfahrens-
vorschriften auf, weshalb darauf im kantonalen Beschwerdeverfahren grundsätz-
lich eingetreten werden kann.
Allerdings führt der Beschwerdeführer an dieser Stelle in seiner Beschwer-
deschrift nicht konkret aus, welche wesentlichen tatsächlichen Annahmen die Vor-
instanz auf Grund bestrittener Behauptungen ohne die Durchführung eines Be-
weisverfahrens getroffen haben soll, sondern er verweist einfach auf die zuvor
von ihm gemachten Ausführungen in Ziff. 3.1.1 - 3.1.3 (welche immerhin 11 Sei-
ten umfassen) und auf die nachfolgenden Ausführungen in Ziff. 3.2, 3.3. und 3.4.
Insoweit erweist sich die Rüge im Beschwerdeverfahren als zu wenig begründet
und darauf kann ebenfalls nicht eingetreten werden. Vorbehalten bleiben die wei-

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teren Erwägungen, soweit der Beschwerdeführer in den nachfolgenden Ausfüh-
rungen weitere Rügen dazu erhebt und diese konkret begründet.
2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet willkürliche und aktenwidrige An-
nahmen im Zusammenhang mit der Vermögensquantifizierung durch die Vorin-
stanz. Er macht geltend, die Vorinstanz habe sein Vermögen per Ende 2008 mit
Fr. 1'822'637.-- und per Ende 2009 mit Fr. 1'800'000.-- beziffert; sie sei für das
Jahr 2008 von aufzurechnenden "Vermögensbezügen" von Fr. 1'251'775.-- und
für das Jahr 2009 von Fr. 1'250'000.-- ausgegangen, denn es sei "anzunehmen,
dass auch im Jahre 2009 noch die vorgenannten, anderweitigen Vermögenswer-
te" "vorhanden waren". Die Vorinstanz habe ohne jeden Beleg angenommen, der
Beschwerdeführer besitze neben den in der Steuererklärung 2009 ausgewiese-
nen Vermögenswerten noch weiteres Vermögen. Weiter sei die Vorinstanz – ob-
wohl sie die Steuererklärung als relevant erachte – aktenwidrig davon ausgegan-
gen, der Beschwerdeführer verfüge "vorbehältlich der anderweitigen Vermögens-
werte" über ein Vermögen von Fr. 507'779.--, obwohl die Steuererklärung 2009
(OG act. 66/1) ein massgebliches Netto-Vermögen per 31.12.2009 von
Fr. 535'118.-- ausweise. Zwar verkenne er nicht, dass er durch diese aktenwidrige
Annahme nicht beschwert sei, doch zeige sich darin, dass er sich um Transpa-
renz bemüht und dass er seine Vermögenslage als vollständig belegt betrachtet
habe, sowie dass die Vorinstanzen ihm durch die Verletzung von Verfahrens-
grundsätzen ein falsches Vermögen angerechnet hätten (KG act. 1, Ziff. 3.2,
S. 19 f.).
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach mit den dargelegten Überweisungen
und Tilgungen des festen Vorschusses eine Vermögensumschichtung nicht sub-
stantiiert und belegt sei, sei zudem aktenwidrig und willkürlich: die Kontoübertra-
gungen wie auch die Saldomeldung betreffend fester Vorschuss seien dokumen-
tiert worden (OG act. 60/1-9). Er habe mit seiner Berufung gerügt, dass der Ein-
zelrichter zu Unrecht verschiedene willkürlich ausgewählte Portfoliobewegungen
als Vermögensbezüge betrachtet habe und im Umfang von Fr. 1'106'200.-- nach-
gewiesen, dass es sich um Überträge gehandelt habe (OG act. 58, 60/1-5). Die
Vorinstanz habe denselben Fehler gemacht und die Kontoüberträge zu Unrecht

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als Vermögensbezüge betrachtet und aufgerechnet, obwohl diese vermögens-
neutral seien. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe er nicht die Vermö-
gensentwicklung bis Ende 2008 dargelegt, sondern nur für den Zeitraum vom
3. März 2008 bis 3. November 2008 und er habe nicht behauptet, Ende des Jah-
res 2008 gegenüber der Bank von den Kreditschulden befreit gewesen zu sein. Er
habe mit seiner Darlegung im Berufungsverfahren nur zeigen wollen, wie willkür-
lich der erstinstanzliche Richter in Bezug auf die Überträge argumentiert habe.
Weiter beanstandet der Beschwerdeführer auch eine Erwägung betreffend Über-
trägen bezüglich der Konto-Nummern, welche er anders angegeben und auch be-
legt habe. Damit sei die Feststellung der Vorinstanz, wonach seine Vorbringen
nicht stimmig seien und die Amortisation und den Vermögensrückgang nicht zu
substantiieren und zu belegen vermöchten, willkürlich und aktenwidrig (KG act. 1,
Ziff. 3.2, S. 22). Schliesslich treffe auch nicht zu, dass die Vorschussabzahlungen
nicht ausgewiesen seien. Die Kontoüberträge seien jeweils anfangs Monat zeit-
nah zu den Vorschusssaldobestätigungen per Ende des Vormonats erfolgt. Die
Daten (OG act. 58 S. 32 Tabelle) seien konkret behauptet und belegt (OG
act. 60/6-9) worden. Die Vorinstanz habe ihm somit zu Unrecht ein um
Fr. 1'251'775.-- zu grosses Vermögen "angedichtet" und daraus eine zu hohe
Rendite berechnet (KG act. 1, Ziff. 3.2, S. 23).
2.2 Die Vorinstanz führte zum Einwand des Beschwerdeführers, die in den
Portfolio-Auszügen vermerkten Einlagen und Rückzüge resultierten u.a. aus sei-
nen Lohnzahlungen und den Unterhaltszahlungen an die Beschwerdegegnerin im
Betrag von Fr. 66'708.-- im Jahr 2008 und aus der Bestreitung seines eigenen
Lebensunterhalts von mindestens Fr. 89'712.-- im Jahr 2008, aus, entgegen den
Hinweisen der Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdeführer auch in der Be-
rufungsreplik den Zahlungsverkehr auf seinen Bankkonti weder aufgezeigt noch
durch entsprechende Bankauszüge belegt (KG act. 2, Erw. 4.3.3., S. 22 f.).
Die weiteren Erwägungen stellte die Vorinstanz zur Verdeutlichung an, dass
und weshalb sie auch im Berufungsverfahren noch von der fehlenden Substantiie-
rung des behaupteten Vermögensrückganges durch Wertschriftenverluste aus-
ging. Soweit sie dabei tatsächliche Annahmen getroffen hat, können diese mit

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kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht beanstandet werden.
Nicht darauf eingetreten werden kann jedoch im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren, soweit geltend gemacht würde, die Vorinstanz sei auf Grund der getroffenen
tatsächlichen Annahmen zu Unrecht von der fehlenden Substantiierung ausge-
gangen (vgl. vorstehende Erw. 1.4).
Die Vorinstanz listete für das Jahr 2008 die Einkünfte des Beschwerdefüh-
rers auf und erwog, dass die Lohnzahlungen der H. gemäss Lohnabrechnungen
auf das Konto, welches mit der Stammnummer des Wertschriftendepots xy.01
verbunden sei, bis November 2008 mit den dort gutgeschriebenen Einzahlungen
weitgehend übereinstimmen würden. Jedoch sei im Dezember 2008 offenbar eine
Einzahlung von Fr. 81'223.-- erfolgt, welche sich nicht mit Lohnzahlungen erklären
lasse. Zusammenfassend geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer
habe tatsächlich seine Lohnzahlungen und die Bedürfnisse seines Bedarfes so-
wie die Unterhaltszahlungen über diese Konti getätigt, wobei einem Einkommen
aus Lohn und Lohnersatzeinkünften von Fr. 108'253.-- netto Unterhaltszahlungen
von Fr. 66'708.-- an die Beschwerdegegnerin und vermutungsweiser Unterhalt für
seine zweite Familie von Fr. 96'000.-- gegenüberstünden, womit (für das Jahr
2008) ein Minus auf den Konti von Fr. 54'455.-- (ohne Berücksichtigung von zu-
sätzlichen Zinserträgen, Dividenden und Kapitalgewinnen) erklärbar sei. Hinzu
komme der Erwerb einer Liegenschaft in I., wofür er aus seinem Vermögen ein
Eigenkapital von Fr. 98'200.-- eingebracht habe, jedoch dafür auch einen zusätz-
lichen Vermögenssachwert erhalten habe. Zähle man von den gemäss erster In-
stanz unerklärbaren Vermögensbezügen die beiden Beträge von Fr. 54'455.-- und
Fr. 98'200.-- ab, verblieben immer noch nicht nachvollziehbare, von der Negativ-
performance der Wertschriften gemäss Portfolioauszügen klar zu unterscheiden-
de Vermögensbezüge von Fr. 1'251'775.-- im Jahr 2008, deren Verbleib auch im
Berufungsverfahren ungeklärt geblieben sei. Da offenbar die Ehefrau des Be-
schwerdeführers über ein nicht in der Steuererklärung deklariertes Konto in I. ver-
füge und der Beschwerdeführer trotz Kenntnis der erstinstanzlichen Berech-
nungsweise und trotz Hinweisen der Beschwerdegegnerin auch im Berufungsver-
fahren keine Auszüge über den Zahlungsverkehr auf seinen diversen Bankkonti
eingereicht habe, aus denen die Zahlungs- und Vermögensflüsse zur Untermaue-

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rung eines effektiv eingetretenen Vermögensverlustes bzw. zum Ausschluss einer
blossen Mittelverschiebung auf andere Konti ersichtlich wäre, könne nicht von ei-
nem ausreichend substantiierten und konjunkturell bedingten Vermögensschwund
im Umfang von Fr. 1'251'775.-- ausgegangen werden (KG act. 2, S. 23 ff.).
2.3 Wie der Beschwerdeführer selber ausführt, ist er durch allfällige von ihm
monierten willkürlichen tatsächlichen Annahmen in Bezug auf sein angegebenes
Vermögen per Ende 2008 (und per Ende 2009) gar nicht beschwert, da die Vorin-
stanz diesbezüglich – vorbehältlich der "anderweitigen Vermögenswerte" – von
einem tieferen Betrag (Fr. 507'779.--) ausgegangen sei, als er selbst in der Steu-
ererklärung (Fr. 535'118.--) deklariert habe. Insofern kann er damit keinen Nich-
tigkeitsgrund nachweisen. Soweit er schliesslich geltend macht, dieser Vorgang
sei deswegen relevant, weil er belege, dass er sich bemüht habe, transparent und
offen zu argumentieren, und dass das ihm entgegengebrachte Misstrauen nicht
gerechtfertigt sei, wird nicht ersichtlich, welchen Nichtigkeitsgrund die Vorinstanz
damit gesetzt haben sollte.
2.4 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe akten-
widrig und willkürlich erwogen, mit den in der Berufungsbegründung dargelegten
Überweisungen und Tilgungen des festen Vorschusses sei eine Vermögensum-
schichtung nicht substantiiert und belegt. Er habe in der Berufungsbegründung im
Gegenteil nachgewiesen, dass es sich bei den vom erstinstanzlichen Richter als
nicht nachvollziehbar bezeichneten Vermögensbezügen in der Höhe von
Fr. 1'106'200.-- um blosse Überträge gehandelt habe (OG act. 58, S. 29/30 und
OG act. 60/1-5). Solche Kontoüberträge seien keine Vermögensbezüge und ver-
hielten sich vermögensneutral (KG act. 1, S. 21 f.).
Soweit der Beschwerdeführer ausführt, er habe im Gegensatz zur Begrün-
dung der Vorinstanz nirgends behauptet, ab dem Konto xy.01 seien auf das Konto
xz.01 Fr. 67'000.-- übertragen worden, sondern er habe immer ausgeführt, dass
dies auf das Konto xz.03 geschehen sei, ist dem Beschwerdeführer beizupflichten
(vgl. dazu OG act. 58, S. 31). Dementsprechend geht der Hinweis der Vorinstanz,
es sei auf dem Depotauszug Nr. xz.01 für September 2008 kein Niederschlag der
Überweisung von Fr. 67'000.-- als Vermögenszugang ersichtlich, unter Hinweis

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auf BG act. 39/10i [recte: 38/10i] fehl, da BG act. 38/10i nur das Portfolio xz.01
zeigt. Im Folgenden wirkt sich diese willkürliche Annahme der Vorinstanz jedoch
nicht auf deren Schlussfolgerung (dass die Aufstellung des Beschwerdeführers
weder betrags- noch datummässig übereinstimme) aus. Die weiteren Einwände
des Beschwerdeführers gehen nämlich fehl: so bleibt mit der Vorinstanz unerklär-
lich, wie der Beschwerdeführer am 3. September 2008 insgesamt Fr. 338'000.--
an den Vorschuss hätte abzahlen können, wenn er am 3. September 2008 eine
Überweisung von nur Fr. 190'000.-- getätigt haben wolle (KG act. 2, S. 26 Mitte).
Die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach eben am 3. März 2008 Fr.
190'000.-- übertragen wurden, wovon mit Fr. 183'000.-- der Vorschuss amortisiert
worden sei, und im September 2008 weitere Fr. 164'000.-- übertragen worden
seien, wovon mit Fr. 155'000.-- der Vorschuss amortisiert worden sei (KG act. 1,
S. 22 unten), sind nicht schlüssig. Die Überweisung von Fr. 164'000.-- im Sep-
tember geschah nämlich erst am 15. September 2008 und nicht bereits am 3.
September 2008 (OG act. 60/2a und 60/2b). Sodann hat die Vorinstanz entgegen
der Rüge des Beschwerdeführers nicht angenommen, er habe im Berufungsver-
fahren behauptet, Ende 2008 von Kreditschulden befreit gewesen zu sein (so der
Beschwerdeführer in KG act. 1, S. 22, zweiter Abschnitt oben). Vielmehr führte
die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe behauptet, am 3. November 2008
den Vorschuss vollständig zurückbezahlt und am 15. November 2008 keine
Schulden aus Vorschüssen mehr gehabt zu haben, während der 1. Depotauszug
für die Steuerbehörden auf Seite 16 auf einen am 3. November 2008 gewährten
und am 3. Dezember 2008 zurückbezahlten Vorschuss von Fr. 642'000.-- hinwei-
se, dafür aber einen anschliessend am 3. Dezember 2008 erneut gewährten fes-
ten Vorschuss von Fr. 690'000.-- verzeichne. Die Berufungsvorbringen des Be-
schwerdeführers zur ratenweisen Abzahlung eines (einmaligen) festen Vorschus-
ses im Jahre 2008 seien daher nicht stimmig und vermöchten den behaupteten
Vermögensrückgang nicht zu substanziieren (KG act. 2, S. 26 unten). Dass der
Beschwerdeführer – wie er im Beschwerdeverfahren ausführt (KG act. 1, S. 22) –
im Berufungsverfahren bezüglich Kontoüberträge "nur den Zeitraum 3. März 2008
bis 3. November 2008" dargestellt habe, ändert nichts an der Feststellung der
Vorinstanz, wonach die geltend gemachten Überträge weder datummässig noch

- 14 -
in den Beträgen mit den geltend gemachten Amortisationsbeträgen des Kredites
übereinstimmten und zudem Ende 2008 wiederum eine Kreditschuld (von Fr.
690'000.--) bestand, wobei nicht klar wurde, wozu diese Summe verwendet wor-
den war (vgl. dazu die nachfolgende Erwägung der Vorinstanz: KG act. 2, S. 27).
Dem Beschwerdeführer ist zwar insofern zuzustimmen, als reine Kontoüberträge
allein die Aktivseite nicht verändern, und dass die Amortisation von Krediten
durch Kontoüberträge den Vermögensbestand nicht verändern würden (vgl. dazu
KG act. 1, S. 23), jedoch hat die Vorinstanz diesbezüglich auch ausgeführt, dass
parallel zur Amortisation des Kredites auf dem Konto xy.01 ab November 2008 of-
fenbar gemäss Beilagen zur Steuererklärung 2008 wiederum ein fester Vorschuss
(Ende 2008 in der Höhe von Fr. 690'000.--) gewährt wurde (BG act. 22/5, Beila-
gen zum Wertschriftenverzeichnis; Portfolio Nr. xz.01, S. 16). Der Beschwerde-
führer äussert sich dazu nicht. Auch zur weiteren Erwägung der Vorinstanz, wo-
nach sich im vorliegenden Prozess neu die Frage nach der Erwirtschaftung zu-
sätzlicher Vermögenserträge und Kapitalgewinne aus der Differenz zwischen An-
lagegewinn und Kreditkosten, unabhängig von den eigenen Vermögensaktiven,
stelle (KG act. 2, S. 27 unten), äussert er sich bloss dahingehend, dass diese
"Behauptung" der Vorinstanz banken- und anlagetechnisch als unsachgemäss zu
qualifizieren sei, weil die Verlustgeschäfte einfach ausgeklammert würden, und
dass es beim Beschwerdeführer keine nicht ihm gehörenden Aktiven gäbe. Solle
ihm unterstellt werden, dass Schwarzgelder bestünden, wäre er zwingend dazu
zu befragen und darüber Beweis zu erheben gewesen (KG act. 1, S. 12 f.). Damit
macht der Beschwerdeführer jedoch wiederum im Zusammenhang mit der ihm
vorgeworfenen mangelnden Substantiierung seines Vermögensverlustes geltend,
die Vorinstanz habe ihre richterlicher Fragepflicht verletzt und hätte ein Beweis-
verfahren durchführen sollen. Wie bereits erwähnt, sind diese Beanstandungen im
Verfahren vor Bundesgericht vorzubringen (vgl. Erw. 1.3 f.).
2.5 Schliesslich ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass die Vor-
instanz keine tatsächliche Annahme des Inhaltes getroffen hat, im Umfang von
Fr. 1'251'775.-- sei ein Vermögensschwund nicht gegeben (KG act. 1, S. 23 Mit-
te). Die Vorinstanz hat an den vom Beschwerdeführer angegebenen Stellen viel-
mehr ausgeführt, der Beschwerdeführer habe – unter anderem da er keine Aus-

- 15 -
züge über den Zahlungsverkehr auf seinen diversen Bankkonti eingereicht habe –
einen konjunkturell bedingten Vermögensschwund nicht ausreichend substantiiert
dargetan (KG act. 2, S. 25, KG act. 2, Ziff. 4.3.5 a.E., S. 28 Mitte). Eine eigentli-
che tatsächliche Annahme wurde somit nicht getroffen, sondern nur die fehlende
Substantiierung der tatsächlichen Behauptung festgehalten. Wie ebenfalls bereits
ausgeführt wurde (vgl. Erw. 1.3), ist die Frage, ob ein (nach Bundesrecht zu beur-
teilender) Sachverhalt genügend substantiiert dargetan wurde, bundesrechtlicher
Art und damit sind entsprechende Rügen beim Bundesgericht zu erheben. Das-
selbe gilt für die Beanstandung, die Vorinstanz habe die Durchführung eines Be-
weisverfahrens unterlassen (KG act. 1. S. 24), soweit dies von der Vorinstanz mit
der mangelnden Substantiierung begründet wurde.
2.6 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz (KG act. 2,
S. 28 unten) habe eine willkürliche tatsächliche Annahme getroffen, indem ihm
"zusätzlich zum Erwerbs- bzw. Erwerbsersatzeinkommen im Jahre 2008 von
Fr. 108'253.-- netto (Urk. 22/5)" [...] "für das Jahr 2008 monatliche Einkünfte von
netto Fr. 13'000.-- anzurechnen" seien. Dies würde bei einer (unzulässigen) Ren-
dite-Annahme von 2,5% einem Vermögen von Fr. 6'240'000.-- entsprechen, was
in Widerspruch zu den ebenfalls falschen, zuvor gemachten Vermögensberech-
nungen der Vorinstanz stehe (KG act. 1, S. 23 f.).
Die Vorinstanz fasste in Erwägung 4.3.6 zusammen, dass gemäss den vor-
herigen Erwägungen per Ende 2008 von einem Vermögen des Beschwerdefüh-
rers von total netto Fr. 1'822'637.-- auszugehen sei. Da das Wertschriftenvermö-
gen aktiv und unter Einsetzung zusätzlicher Kredite offensiv verwaltet werde, sei
auch unter den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen von einer erzielten bzw.
hypothetisch erzielbaren Eigenkapitalrendite von allermindestens 2,5% auszuge-
hen und somit von einem Vermögensertrag für das Jahr 2008 von rund
Fr. 48'000.--. Zusätzlich zum Erwerbs- bzw. Erwerbsersatzeinkommen im Jahre
2008 von Fr. 108'253.-- netto (BG act. 22/5) seien dem Beschwerdeführer für das
Jahr 2008 monatliche Einkünfte von netto Fr. 13'000.-- anzurechnen (KG act. 2,
S. 28 unten).

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Aus dieser Erwägung geht an sich klar hervor, dass der letzte Satz insofern
missverständlich formuliert ist, als die Vorinstanz nicht zusätzlich zum Erwerbs-
bzw. Erwerbsersatzeinkommen von jährlich Fr. 108'253.-- netto noch ein Ein-
kommen aus Vermögensertrag von monatlich Fr. 13'000.-- anrechnen wollte,
sondern dass sie zum Erwerbs- bzw. Erwerbsersatzeinkommen von Fr. 108'253.--
netto jährlich (bzw. Fr. 9'021.-- monatlich) einen Vermögensertrag von Fr. 48'000.-
- jährlich (bzw. Fr. 4'000.-- monatlich) hinzurechnete, was ein Einkommen von
insgesamt Fr. 156'253.-- d.h. eben rund Fr. 13'000.-- monatlich ergibt. Dies bestä-
tigt sich auch in der zusammenfassenden Tabellen-Aufstellung der Vorinstanz auf
S. 30 oben ("Einkünfte Kläger" im Jahr "2008: Fr. 13'000.-- "; KG act. 2, S. 30).
Die Vorinstanz hat somit diesbezüglich keine widersprüchlichen willkürlichen tat-
sächlichen Annahmen getroffen.
2.7 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch, die Vorinstanz
gehe völlig willkürlich und ohne jede Berechnung davon aus, er verfüge über "an-
derweitige Vermögenswerte" im Betrag von Fr. 1'250'000.--, obwohl die Steuerer-
klärung 2009 – welche von der Beschwerdegegnerin als korrekt bezeichnet wor-
den sei – keinen solchen Vermögensbestand ausweise. Im Rahmen des Untersu-
chungsgrundsatzes hätte die Vorinstanz auch darüber ein Beweisverfahren
durchführen müssen. Selbst wenn die Vorinstanz ohne Verletzung von wesentli-
chen Verfahrensgrundsätzen von diesem Vermögen in der Höhe von
Fr. 1'800'000.-- ausgegangen wäre, stünde dieser Betrachtung die klare gegentei-
lige Aussage des Beschwerdeführers über den Vermögensstand und -entwicklung
gegenüber, weshalb über diese umstrittene Tatsache ein Beweisverfahren durch-
zuführen gewesen wäre; die Vorinstanz verletze damit den Untersuchungsgrund-
satz (Art. 280 Abs. 2 ZGB, § 56 Abs. 3 ZPO) sowie das Recht auf Beweisabnah-
me (§ 133 ZPO i.V.m. Art. 29 Abs. 2 BV, § 56 Abs. 2 ZPO, § 142 ZPO) (KG act. 1,
S. 24 f.).
Die Vorinstanz führte in ihrer Erwägung 4.4 aus, der Beschwerdeführer habe
eine gemäss § 115 ZPO ZH zu beachtende Steuererklärung für das Jahr 2009
eingereicht, in welcher er ein Vermögen von Fr. 507'779.-- ausweise (Eigenkapital
Liegenschaft I. Fr. 45'275.--, Kunst Fr. 200'000.--, Portfolio 0591.2514 netto Fr.

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264'233.--, Portfolio 0302.1239 netto ./. Fr. 1'729.--). Es könne von einem Ver-
mögen von mindestens Fr. 550'000.-- ausgegangen werden, da es sich dabei um
Steuerwerte handle und der effektive Verkehrswert zumindest der Kunstgegens-
tände und insbesondere der Liegenschaft höher liegen dürfte. Weiter sei anzu-
nehmen, dass auch im Jahr 2009 noch die vorgenannten, anderweitigen Vermö-
genswerte im Betrag von Fr. 1'250'000.-- vorhanden seien, womit das Vermögen
im Jahr 2009 analog zur vorstehenden Erwägung 4.3.6 auf Fr. 1'800'000.-- zu be-
ziffern sei (KG act. 2, Erw. 4.4, S. 29).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz damit
betreffend der "anderweitigen Vermögenswerte" nicht "keinerlei Berechnungen"
aufgestellt, sondern sie hat auf die vorstehenden Erwägungen zum Vermögen im
Jahr 2008 verwiesen, in welchem dem Beschwerdeführer mangels Substantiie-
rung des behaupteten Vermögensabflusses die nicht erklärbaren Vermögensbe-
züge aufgerechnet wurden. Dass die Vorinstanz kein Beweisverfahren durchge-
führt hat, erklärt sich aus den zuvor aufgestellten Erwägungen, in denen die Vor-
instanz davon ausging, der Beschwerdeführer habe den Vermögensschwund un-
genügend substantiiert. Auf diese Rüge (wie auch auf jene der Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes) kann – wie bereits ausgeführt wurde – vorliegend
nicht eingetreten werden.
3.1 Als weiteren Punkt beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz
habe ausgeführt, in der Scheidungskonvention sei man von einem Mindestver-
mögensertrag von Fr. 5'000.-- im Monat ausgegangen, nicht von einer Rendite
von 1,71% auf dem Gesamtvermögen. Sie sei sodann ohne Begründung von ei-
nem erzielbaren Vermögensertrag von 2,5% ausgegangen. Bezüglich Vermö-
gensertrag im Jahr 2009 habe sie aktenwidrig ausgeführt, ein Ertrag gemäss
Steuererklärung von Fr. 4'339.-- entspreche einem Wertschriftenvermögensertrag
von ca. 1,65% bei einem Wertschriftenvermögen per Ende 2009 von
Fr. 264'504.–. Dahingegen sei in der Steuererklärung ein Wertschriftenbestand
per Ende 2009 von Fr. 1'077'259.-- (Wertschriften und Guthaben) ausgewiesen
worden, was einer Vermögensrendite von 0,4% entspreche. Der Vermögenser-
trag sei auf dem Gesamtvermögen, nicht nur auf einem Teilvermögen zu berech-

- 18 -
nen. Die Annahme der Vorinstanz sei daher aktenwidrig und willkürlich. Es sei
unverständlich, wie die Vorinstanz mit der mit nichts begründeten Behauptung ei-
nes verfolgten "Hebeleffektes" zu einer Eigenkapitalrendite von "allermindestens
2,5%" kommen solle; diese Behauptung sei anlagetechnisch und vermögensver-
waltungstechnisch haltlos ("BO: Gerichtsnotorietät, Expertise"). Die in den Steu-
ererklärungen ausgewiesenen Bankwerte würden das Gegenteil belegen. Die An-
nahme von erzielten Vermögenserträgen von Fr. 48'000.-- im Jahr 2008 und von
Fr. 45'000.-- im Jahr 2009 sei damit aktenwidrig und willkürlich und die Vorinstanz
verletzte mit ihrem Vorgehen den Untersuchungsgrundsatz, die Substantiierungs-
und Behauptungslast und das Recht des Beschwerdeführers auf Beweisführung
(KG act. 1, Ziff. 3.3, S. 25 ff.).
3.2 Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde zu sei-
ner Aussage, die Annahme der Vorinstanz einer Eigenkapitalrendite von allermin-
destens 2,5% unter Zugrundelegung eines "Hebeleffektes" sei anlage- wie auch
vermögensverwaltungstechnisch haltlos, implizit den Beizug einer Expertise bean-
tragt (KG act. 1, S. 27), ist darauf im Beschwerdeverfahren nicht weiter einzutre-
ten. Das Beschwerdeverfahren ist keine Fortsetzung des vorinstanzlichen Verfah-
rens, sondern es ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid nach der bei der
Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet. Dementspre-
chend sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel unzu-
lässig (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen
nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 17).
3.3 Die Vorinstanz erwog zum erzielten bzw. erzielbaren Vermögensertrag,
es sei für das Jahr 2008 (nach Aufrechnung der Vermögensbezüge) von einem
Vermögen von total netto Fr. 1'822'637.-- auszugehen, welches offenkundig aktiv
verwaltet werde, in Verfolgung einer offensiven Strategie unter Einsetzung von
zusätzlichen Krediten zur Erzielung eines "Hebeleffektes". Deshalb sei auch unter
den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen von einer erzielten bzw. hypothetisch
erzielbaren Eigenkapitalrendite von allermindestens 2,5% auszugehen, was einen
Vermögensertrag für das Jahr 2008 von Fr. 48'000.-- ergebe (KG act. 2, S. 28 un-
ten). Für das Jahr 2009 bezifferte die Vorinstanz unter Hinzurechnung derselben

- 19 -
"anderweitigen Vermögenswerte" von Fr. 1'250'000.-- das Vermögen auf
Fr. 1'800'000.--. Setze man den steuerlich deklarierten Vermögensertrag von
Fr. 4'339.-- zum Ende Jahr ausgewiesenen Wertschriftenvermögen von
Fr. 262'504.-- in Beziehung, ergebe sich ein Ertrag von ca. 1,65%. Hinzu kämen
noch die nicht steuerbaren Kapitalgewinne, weshalb auch für das Jahr 2009 von
einem erzielbaren Vermögensertrag von insgesamt 2,5% auszugehen sei. Hoch-
gerechnet auf das Vermögen von Fr. 1'800'000.-- ergebe dies einen Ertrag von
Fr. 45'000.-- bzw. Fr. 3'750.-- im Monat (KG act. 2, S. 29).
3.4 Zuerst fragt sich wiederum, ob die Rüge des Beschwerdeführers eine
Tat- oder eine Rechtsfrage betrifft. Letztere wäre mit Beschwerde in Zivilsachen
beim Bundesgericht zu erheben, währenddem allfällige Beanstandungen tatsäch-
licher Feststellungen mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht
werden können. Nachdem die Vorinstanz in ihren Erwägungen hinsichtlich Ver-
mögensertrag im Jahr 2008 von einer "erzielten bzw. hypothetisch erzielbaren Ei-
genkapitalrendite von allermindestens 2,5%" (KG act. 2, S. 28) und für das Jahr
2009 von einem "erzielbaren Vermögensertrag von insgesamt 2,5%" (KG act. 2,
S. 29) ausging, hat sie erkennbar auf ein hypothetisches Einkommen aus Vermö-
gensertrag abgestellt. Im Zusammenhang mit der Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens eines Unterhaltsschuldners hat das Bundesgericht festgehal-
ten, ein solches könne angerechnet werden, wenn die Erzielung möglich und zu-
mutbar sei. Soweit es um die "Zumutbarkeit" gehe, liege eine Rechtsfrage vor,
welche vom Bundesgericht überprüft werden könne. Was die "Möglichkeit" betref-
fe, sei zu unterscheiden, ob die vorinstanzlichen Annahmen auf konkreten An-
haltspunkten oder auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhten. Während Schluss-
folgerungen aus allgemeiner Lebenserfahrung im bundesgerichtlichen Verfahren
geprüft werden können, bilden solche aus Indizien Ergebnis der Beweiswürdi-
gung, gegen welche vorliegend die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegeben ist
(vgl. dazu BGE 5C.304/2005 vom 28. März 2006, in: SZZP 2006, S. 397).
3.5 Es fragt sich somit, ob und inwieweit die Begründung der Vorinstanz auf
Indizien bzw. auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht. Die Vorinstanz hat bezüg-
lich der Möglichkeit zur Erzielung eines Einkommens aus Vermögensertrag einer-

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seits auf das Indiz abgestellt, dass per Ende 2008 von einem Vermögen des Be-
schwerdeführers von netto Fr. 1'822'637.-- auszugehen sei (KG act. 2, S. 28; vgl.
dazu vorstehende Erwägung 2). Andererseits ging sie davon aus, der Beschwer-
deführer habe das Wertschriftenvermögen "offenkundig" [Hervorhebung durch
das Kassationsgericht] aktiv verwaltet, in Verfolgung einer offensiven Strategie
unter Einsetzung von zusätzlichen Krediten zur Erzielung eines "Hebeleffektes".
Daher sei auch unter heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen von einer erzielten
bzw. hypothetisch erzielbaren Eigenkapitalrendite von allermindestens 2,5% aus-
zugehen (KG act. 2, S. 28). Die Annahme einer Eigenkapitalrendite von "allermin-
destens 2,5%" beruht damit offenbar auf allgemeiner Lebenserfahrung und ba-
siert auf weiteren solchen Annahmen ("aktive Verwaltung"; "offensive Strategie";
"Erzielung eines Hebeleffektes"; "heutige wirtschaftliche Verhältnisse"), welche
deshalb nicht weiter erläutert werden. Diese Annahme kann somit auch nicht im
kantonalen Beschwerdeverfahren überprüft werden, sondern sie wäre mit Be-
schwerde beim Bundesgericht anzufechten.
Im Übrigen führt der Beschwerdeführer zwar aus, die Annahme einer Eigen-
kapitalrendite von allermindestens 2,5% sei anlagetechnisch und vermögensver-
waltungstechnisch haltlos, führt diese Behauptung jedoch nicht weiter aus, son-
dern verweist (im Beschwerdeverfahren unzulässigerweise; vgl. dazu oben Erw.
3.2) auf eine Expertise bzw. auf Gerichtsnotorietät, was aber nicht weiter begrün-
det wird. Der weitere Hinweis des Beschwerdeführers auf die in den Steuererklä-
rungen ausgewiesenen Bankwerte, welche das Gegenteil beweisen würden, greift
ebenfalls zu kurz. Die Vorinstanz hat klarerweise nicht (allein) auf diese Werte
abgestellt, sondern dem Beschwerdeführer einen Teil (im Jahr 2008
Fr. 1'251'775.--) des von ihm behaupteten Vermögensschwundes als Vermö-
gensbezüge aufgerechnet, weil der Verbleib dieser Vermögenswerte im Beru-
fungsverfahren – mangels Behauptungen und Belegen des Beschwerdeführers –
ungeklärt geblieben sei. Damit wäre die Rüge der willkürlichen tatsächlichen An-
nahme im Zusammenhang mit der angenommenen Eigenkapitalrendite aber auch
ungenügend begründet und darauf könnte auch aus diesem Grund nicht eingetre-
ten werden.

- 21 -
Soweit der Beschwerdeführer im selben Zusammenhang eine aktenwidrige
tatsächliche Annahme durch die Vorinstanz rügt, indem sie für das Jahr 2009 von
einem Wertschriftenvermögen von Fr. 264'504.-- ausgegangen sei, obwohl die
Steuererklärung einen Wertschriftenbestand per Ende 2009 von Fr. 1'077'259.--
ausweise (KG act. 1, S. 26), ist die Rüge unbegründet. Einerseits ging die Vorin-
stanz nicht von einem Wertschriftenvermögen von Fr. 264'504.--, sondern von ei-
nem Netto-Wertschriftenvermögen von Fr. 262'504.-- aus. Andererseits geht aus
der Begründung der Vorinstanz hervor, dass sie die Nettobeträge der beiden Port-
folio (xy: Fr. 264'233.-- und xz: ./. Fr. 1'729.--) errechnet (KG act. 2, S. 29) und
damit die auch in der Steuererklärung aufgeführten Schulden aus den kurzfristi-
gen Krediten (OG act. 66/1) mitberücksichtigt hat, worauf sie beim Portfolio xz
auch hingewiesen hat ("resultierend aus Fr. 813'026.-- Wertschriftenbestand,
abzgl. Fr. 811'297.-- Sollsaldo"; KG act. 2, Erw. 4.4, S. 29). Eine Aktenwidrigkeit
liegt diesbezüglich nicht vor. Dass die Vorinstanz mit ihrer Argumentation betref-
fend Vermögensrendite vom Netto-Wertschriftenvermögen ausgegangen ist, er-
scheint sodann auch nicht willkürlich, wurde doch auch bei der Bewertung des
restlichen Vermögens jeweils von den Netto-Werten ausgegangen (vgl. dazu die
Aufstellungen der Vorinstanz bezüglich der Liegenschaften, bei denen jeweils nur
das investierte Eigenkapital berücksichtigt wurde: KG act. 2, S. 28 f.). Einen Nich-
tigkeitsgrund kann der Beschwerdeführer auch hier nicht nachweisen, soweit auf
seine Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann.
4.1 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe bei
der Berechnung seines Bedarfes willkürlich und auf Grund einer willkürlichen Ar-
gumentation seine Autounkosten für den Arbeitsweg nicht berücksichtigt. Zwar sei
von ihr nicht verkannt worden, dass er bis zu 60% seiner Arbeitszeit im Ausland
verbringe, jedoch sei sie willkürlich davon ausgegangen, dass zu den Fahrzeiten
noch 17 Minuten pro Fahrt für Parkieren und wegen der Verkehrsdichte dazuzu-
zählen seien und er auf seinem Arbeitsweg "um die Stadt Zürich" fahren müsse;
dies sei aber auf Grund der neuen Westumfahrung kein Problem mehr. Bei dieser
Berechnungsart dürfe die Vorinstanz sodann beim öffentlichen Verkehr nicht
bloss von den Fahrplanzeiten ausgehen, sondern müsse dort auch Zuschläge für
Verkehrsstörungen, die laufend vorkämen, berechnen. Die tatsächliche Annahme,

- 22 -
der Beschwerdeführer spare (mit dem Auto) nicht mehr als eine Stunde, sei damit
willkürlich. Zudem widerspreche es einer angemessenen Lebenshaltung für den
Beschwerdeführer und seine Familie, wenn ihm bei einem Arbeitsweg von über
100 km täglich kein Auto zugestanden werde (KG act. 1, Ziff. 3.3 S. 28 f.).
4.2 Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, die erste Instanz habe dem
Beschwerdeführer für den [neuen] Arbeitsweg J. nach K. zusätzlich zu den im
Scheidungsurteil vorgesehenen Fr. 50.-- im Monat einen Betrag von Fr. 148.--
angerechnet für die Kosten des öffentlichen Verkehrs. Der Beschwerdeführer ma-
che im Berufungsverfahren Kosten von Fr. 550.-- zusätzlich (insgesamt Fr. 600.--
/Monat) für die Benutzung des Autos geltend, da er mit diesem über eine Stunde
weniger pro Tag für den Arbeitsweg brauche. Mit dem öffentlichen Verkehr benö-
tige er nach seinen eigenen Angaben 1 Stunde und 13 Minuten pro Weg, dazu
komme noch je 5 Minuten Gehzeit ab Haus bis zur Busstation und ab Bahnhof K.
zum Arbeitsplatz. Gemäss Routenplaner betrage die Distanz J. nach K. 50,5 km
und könne in 38,5 Minuten bewältigt werden. Rechne man einen Zeitzuschlag für
das Aus- und Einparkieren und den Weg vom Parkplatz bis zum Arbeitsplatz, er-
gäben sich 45 Minuten pro Weg bzw. gegen 90 Minuten pro Tag. Dies beziehe
sich aber auf optimale Verhältnisse und könne in Stosszeiten und insbesondere
für Strecken ausserhalb der Autobahn und rund um die Stadt Zürich nie eingehal-
ten werden. Wenn man mit einer Verlängerung von mindestens 10 Minuten pro
Fahrt rechne, betrage die Zeitersparnis bei einer Fahrt mit dem Auto gegenüber
der Benützung des öffentlichen Verkehrs nicht mehr als eine Stunde und die Zu-
billigung der höheren Kosten rechtfertige sich daher nicht (KG act. 2, S. 17 f.).
4.3 Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn
der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als un-
haltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkür-
lich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls
anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in
Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986,
S. 28). Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Beschwerde gesagt wird,
welcher tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als willkürlich erscheint

- 23 -
(ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288).
Unter diesem Aspekt der Überprüfung auf Willkür hin, kann nicht von einem
Nichtigkeitsgrund gesprochen werden. Zwar erscheint die Berechnungsweise der
Vorinstanz nicht in allen Teilen völlig nachvollziehbar. Insbesondere erscheint die
Anrechnung einer zusätzlichen Zeitspanne von 10 Minuten pro Autofahrt für Un-
wägbarkeiten der Verkehrssituation nicht restlos nachvollziehbar, und es bleibt
fraglich, ob die Zeitersparnis des Beschwerdeführers mit dem Auto gegenüber
dem öffentlichen Verkehr nun wenig über oder wenig unter einer Stunde beträgt.
Nachdem der Vorinstanz jedoch beim Entscheid über die Anrechnung der Kosten
eines Autos für den Arbeitsweg ebenfalls ein gewisser Ermessensspielraum zu-
kommt und zudem zum Scheidungszeitpunkt offenbar ebenfalls kein Auto im Be-
darf des Beschwerdeführers angerechnet worden war, kann dennoch nicht von
einem geradezu willkürlichen Entscheid gesprochen werden, selbst wenn das
Kassationsgericht hier allenfalls anders entschieden hätte. Daran ändert auch
nichts, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, ein Auto gehöre zu seiner
angemessenen Lebenshaltung, zumal offenbar auch bei der Ehescheidung nur
die Kosten des öffentlichen Verkehrs angerechnet wurden. Bezüglich Autounkos-
ten-Anrechung kann somit kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen werden.
5. Zusammenfassend konnte der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde
keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen und diese ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
III.

- 24 -
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO ZH).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende
Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter
der Beschwerdegegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschä-
digung von Fr. 4'320.-- (inkl. 8% MWST) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 21. Oktober 2010 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

- 25 -
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des
Bezirkes F. (FP080046), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
juristische Sekretärin