zh_kassationsgericht · AA080073 · 2008-07-21 · de
Gebot des Handelns nach Treu und Glauben


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080073/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 21. Juli 2008
in Sachen
S GmbH,
...,
Gesuchstellerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
betreffend
Nachlassstundung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2008 (NO070002/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2007 stellte die Beschwerdeführerin beim Einzel-
richter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur ein Gesuch um
Nachlassstundung (ER act. 1). Der Einzelrichter setzte der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 2. November 2007 eine Frist von zehn Tagen an, um die Be-
gründung ihres Stundungsgesuchs zu ergänzen, verschiedene Unterlagen einzu-
reichen und einen Vorschuss von Fr. 20'000.-- für die Kosten des Nachlassverfah-
rens (inkl. Kostenvorschuss für den Sachwalter) zu leisten (ER act. 5). Diese
Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 7. November 2007 zugestellt (ER
act. 6). Mit Eingabe vom 19. November 2007 (Montag) ersuchte die Beschwer-
deführerin den Einzelrichter um eine Fristerstreckung für die Einreichung der Un-
terlagen und die Zahlung des Vorschusses sowie um Reduktion des Vorschusses
auf Fr. 5'000.-- (ER act. 7). Der Einzelrichter erstreckte mit Verfügung vom 23.
November 2007 die genannte Frist einmalig und letztmalig bis 3. Dezember 2007
und wies den Antrag auf Reduktion des Kostenvorschusses ab (ER act. 9). Die
Beschwerdeführerin ersuchte mit Eingabe vom 3. Dezember 2007 um eine Not-
frist von 5 Tagen (ER act. 11). Der Einzelrichter gewährte am 4. Dezember 2007
eine Notfrist bis Freitag, 7. "September" (recte: Dezember) 2007 (ER act. 12). Mit
Schreiben vom 7. Dezember 2007 fragte die Beschwerdeführerin an "Wie soll das
gehen? Bevor wir daran arbeiten können, ist der Termin ja schon vorbei!" und äu-
sserte ihr Bedauern "dass uns nicht die Möglichkeit gegeben wird, diese Firma zu
retten, an der unsere Existenz hängt" (ER act. 13). Der Einzelrichter trat mit Ver-
fügung vom 10. Dezember 2007 auf das Gesuch um Nachlassstundung nicht ein
(ER act. 14 = OG act. 2).
Das Obergericht (II. Zivilkammer) wies mit Beschluss vom 31. März 2008 den da-
gegen erhobenen Rekurs der Beschwerdeführerin ab und bestätigte die einzel-
richterliche Verfügung (OG act. 10 = KG act. 2).
2. Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 2. Mai 2008 fristgerecht Nich-
tigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 31. März 2008.
Sie führt aus, es sei klar, dass die Fristansetzung durch den Einzelrichter falsch
gewesen sei. Das Obergericht sei nun der Meinung, dass die Beschwerdeführerin

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den Fehler hätte bemerken sollen und sich mit dem Einzelrichter in Verbindung
setzen sollen. Dies sei ungerecht und unhaltbar, denn dies bedeute, dass die Be-
schwerdeführerin für den Fehler des Einzelrichters zahlen solle, obwohl sie mit
Brief auf die Unmöglichkeit der Frist hingewiesen habe. Zumindest hätte der Ein-
zelrichter in diesem Moment eine richtige Notfrist ansetzen müssen (KG act. 1).
Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde
(KG act. 9). Eine Gegenpartei besteht im vorliegenden Verfahren nicht, so dass
eine Beschwerdeantwort nicht einzuholen war. Die Beschwerdeführerin leistete
die ihr für das Kassationsverfahren auferlegte Prozesskaution fristgerecht (KG
act. 10).
3. Das Obergericht hält in der betreffenden Erwägung fest, der juristische Sekre-
tär habe der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. Dezember 2007 irrtümlich
schriftlich mitgeteilt, die Frist sei ihr bis und mit Freitag, 7. September 2007, er-
streckt worden (ER act. 12). Dabei handle es sich um ein offenkundiges Verse-
hen, welches vom Verfasser im Einverständnis des Einzelrichters und unter Mit-
teilung an die Parteien hätte berichtigt werden können (§ 166 GVG). Dies wäre
ohne weiteres auch für die Beschwerdeführerin erkennbar gewesen, handle es
sich beim 7. Dezember 2007 doch ebenfalls um einen Freitag. Zumindest wäre
die Rekurrentin nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, sich nach Erhalt
des betreffenden Schreibens umgehend an den Einzelrichter zu wenden und sich
danach zu erkundigen, bis wann ihr die Frist erstreckt worden sei. Stattdessen
habe die Beschwerdeführerin erst am 7. Dezember 2007, mithin am letzten Tag
der ihr angesetzten Frist, ein Schreiben an das Gericht gesandt, worin sie bloss
sinngemäss auf den Fehler hingewiesen habe (ER act. 13). Ein erneutes Frister-
streckungsgesuch habe sie nicht gestellt. Es habe daher kein Anlass bestanden,
der Beschwerdeführerin eine weitere Frist anzusetzen (KG act. 2 S. 5 Erw. 2.4).
Es trifft zu, dass dem juristischen Sekretär des Einzelrichters ein Versehen unter-
laufen ist, indem er der Beschwerdeführerin mitteilte, die Notfrist sei bis zum
Freitag, 7. September 2007 gewährt worden. Nachdem diese Mitteilung jedoch
mit Schreiben vom 4. Dezember erfolgte, war offensichtlich, dass nicht eine bis
zum 7. September 2007 laufende und damit zeitlich in die Vergangenheit zielende

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Frist angesetzt wurde. Es war für die Beschwerdeführerin erkennbar, dass der
Freitag, 7. Dezember 2007 als Fristende gemeint war. Sollte die Beschwerdefüh-
rerin dennoch unsicher über den tatsächlichen Ablauf der Notfrist gewesen sein,
so wäre es ihr frei gestanden, sich umgehend beim Einzelrichter bzw. dem die
Notfrist mitteilenden juristischen Sekretär zu erkundigen. Die Eingabe vom 7. De-
zember 2008 ("Wie soll das gehen? Bevor wir daran arbeiten können, ist der
Termin ja schon vorbei! Wir bedauern sehr, dass uns nicht die Möglichkeit gege-
ben wird, diese Firma zu retten, an der unsere Existenz hängt."; ER act. 13), ent-
hält keine klare Bezugnahme auf das Versehen des juristischen Sekretärs, son-
dern erscheint mehr als Protest gegen die nur verkürzt gegebene Notfrist (vier
Tage bis Freitag, statt der beantragten fünf Tage, was wegen des bevorstehen-
den Wochenendes faktisch sieben Tage bis Montag bedeutet hätte). Weiter wäre
es der Beschwerdeführerin frei gestanden, nachdem die ursprüngliche Frist be-
reits einmal ordentlich und einmal durch Gewährung einer Notfrist erstreckt wur-
de, der Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen und zur Leistung der Pro-
zesskaution nachzukommen. Immerhin ist es die Beschwerdeführerin, welche die
Nachlassstundung beantragte und deshalb ein Interesse daran hätte haben sol-
len, die Bedingungen, welche es dem Einzelrichter erlaubt hätten, auf das Gesuch
einzutreten und dieses auch gutzuheissen, rasch möglichst zu erfüllen.
Unter diesen Umständen ist der Nichteintretensentscheid des Einzelrichters we-
gen nicht erfolgter Einreichung von Unterlagern und Leistung der Prozesskaution,
also wegen Säumnis, nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt für die betreffende Er-
wägung 2.4 des angefochtenen Beschlusses des Obergerichts. Die Nichtigkeits-
beschwerde ist unbegründet und deshalb anzuweisen.
4. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsver-
fahrens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Spruchgebühr ist in Anwendung von Art.
54 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum SchKG festzu-
setzen.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid und um ei-
nen Entscheid des Nachlassrichters im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird auf Fr. 750.-- festge-
setzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 31. März 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren
(Nachlassrichter) am Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: