zh_kassationsgericht · AC050047 · 2006-11-06 · de
Recht des Angeschuldigten auf Teilnahme und Stellung von Ergänzungsfragen an Zeugen - Nichtigkeitsgrund der willkürlichen tatsächlichen Annahme


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050047/U/br
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Andreas
Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassations-
richter Reinhard Oertli sowie der Sekretär Titus Graf
Sitzungsbeschluss vom 6. November 2006
in Sachen
X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt lic.iur. Christian Weber, Staatsanwaltschaft III des
Kantons Zürich, Weststr. 70, Postfach 9717, 8036 Zürich
betreffend Bestechung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2004 (SB030494/U/jv)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Anklage vom 29. November 2001 der damaligen Bezirksanwaltschaft
III für den Kanton Zürich wurde dem Beschwerdeführer Bestechung im Sinne von
Art. 322ter StGB, eventualiter Vorteilsgewährung im Sinne von Art. 322quinquies
StGB vorgeworfen. Er habe, so die Anklage, im Zeitraum vom 15./16. August
2000 bis 17. Oktober 2000 einen Angestellten des Arbeitsamtes Zürich namens
Y. in verschiedenen Bars, Clubs und Cabarets getroffen und dabei dessen Kon-
sumationen in der Höhe von insgesamt mehreren Hundert Franken bezahlt. Au-
sserdem wurde dem Beschwerdeführer von der Anklage vorgeworfen, dem ge-
nannten Y. am Abend des 17. Oktober 2000 im Night Club A. einen Umschlag mit
Fr. 3'000.-- ausgehändigt zu haben. Am Tag danach habe er auf Rat von Y. beim
Arbeitsamt der Stadt Zürich bzw. bei Y. ein Gesuch um Erhöhung des Kontin-
gents von sechs auf acht Bewilligungen zur Beschäftigung von ausländischen
Cabarettänzerinnen im Nachtclub B. gestellt.
1.1 Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach den
Beschwerdeführer mit Urteil vom 19. März 2002 vom Vorwurf, Fr. 3'000.-- an Y.
übergeben zu haben, frei. Hingegen war der Einzelrichter der Auffassung, der
Sachverhalt bezüglich der Konsumationen Y. und eingeladener Tänzerinnen in
Nachtclubs sei erstellt und der Beschwerdeführer wurde der Bestechung im Sinne
von Art. 322ter StGB schuldig gesprochen und mit sieben Tagen Gefängnis be-
dingt bestraft (OG act. 28).
1.2 Auf Berufung des Beschwerdeführers hin bestätigte die I. Strafkammer
des Obergerichtes des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Urteil vom 28. Okto-
ber 2002 (OG act. 36).
1.3 Dagegen erhob der Beschwerdeführer kantonale und eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Ent-
scheid des Kassationsgerichtes vom 3. Oktober 2003 gutgeheissen und die Sa-
che zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die
I. Strafkammer zurückgewiesen (OG act. 48).

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1.4 Diese wies die Akten mit Beschluss vom 6. November 2003 an die da-
malige Staatsanwaltschaft zurück mit dem Ersuchen, in diversen Nachtclubs Ab-
klärungen darüber zu treffen, ob der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 15./16.
August 2000 bis 17. Oktober 2000 Konsumationen von Y. bezahlt habe, und was
allenfalls konsumiert worden sei (OG act. 49). Die Staatsanwaltschaft wurde au-
sserdem ersucht, bei Ausstellern von zwei im Kassationsverfahren eingereichten
Bestätigungen Abklärungen betreffend deren Entstehung zu treffen. Die Staats-
anwaltschaft ihrerseits beauftragte am 27. November 2003 die Bezirksanwalt-
schaft III für den Kanton Zürich mit den verlangten Abklärungen. Diese wiederum
erliess am 4. Dezember 2003 einen Ermittlungsauftrag an die Stadtpolizei Zürich
(OG act. 53/1 und 51/3). Die Stadtpolizei führte Einvernahmen durch und erstellte
einen Nachtragsrapport. Die Bezirksanwaltschaft III traf Abklärungen bei Kredit-
kartenfirmen und befragte zwei Beamte der Stadtpolizei Zürich als Zeugen. Die
Ergebnisse der Abklärungen wurden von der Bezirksanwaltschaft am 25. Mai
2004 der Staatsanwaltschaft und von dieser am 3. Juni 2004 der I. Strafkammer
übermittelt. Nach schriftlicher Fortsetzung des Berufungsverfahrens entschied die
erste Strafkammer am 21. Dezember 2004 erneut und bestätigte wiederum das
Urteil der ersten Instanz (KG act. 2).
1.5 Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe-
schwerde vom 14. März 2005, die fristgerecht eingereicht worden ist. Es wurde
vom Beschwerdeführer sodann auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwer-
de erhoben. Sowohl die Vorinstanz (KG act. 10) als auch die Staatsanwaltschaft
III (KG act. 11) haben auf eine Stellungnahme zur Begründung der Nichtigkeits-
beschwerde verzichtet.
1.6 Es scheint sinnvoll, zunächst den Aufbau des vorinstanzlichen Entschei-
des zum Sachverhalt darzustellen, damit die Behandlung der Rügen besser ver-
ständlich wird:
Auf den Seiten 9 bis 17 legt die Vorinstanz allgemeine Grundsätze des Be-
weisrechts dar. Danach äussert sie sich zur Verwertbarkeit der Beweismittel im
vorliegenden Fall und legt u.a. dar, dass die Verwertung von Aussagen, die vor
der Polizei gemacht wurden, zu Lasten des Beschwerdeführers nicht möglich sei

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(S. 17ff.). Danach folgen Ausführungen zur allgemeinen Glaubwürdigkeit der Per-
sonen, die im Verfahren ausgesagt haben (S. 19ff.). Die Vorinstanz hält sodann
fest, dass in den Abklärungen bei Kreditkartenfirmen nichts die in der Anklage be-
haupteten Zahlungen untermauere, was den Beschwerdeführer jedoch auch nicht
entlaste (S. 24 f.). Auf den S. 25 bis 82 legt die Vorinstanz die Beweismittel - ohne
Würdigung - dar, nämlich eingereichte Bestätigungen, Aussagen des Beschwer-
deführers, des gemäss Anklage bestochenen Y., sowie der Personen, die in
Nachtclubs arbeiteten, als die inkriminierten Handlungen geschehen sein sollen.
Es folgt eine Würdigung der Beweislage zum Punkt, in dem der Beschwerdefüh-
rer von der ersten Instanz freigesprochen wurde und in dem die Staatsanwalt-
schaft keine Berufung erhob (S. 82ff.), danach die Darstellung der bestrittenen
und unbestrittenen Sachverhalte betreffend des anderen Anklagevorwurfs (Be-
zahlung von Konsumationen, S. 84ff.) und die Würdigung der Beweismittel, und
zwar zunächst jener der ergänzenden Beweiserhebungen, mit der Schlussfolge-
rung, durch sie ändere sich nichts an der Beweiswürdigung im ersten obergericht-
lichen Entscheid (S. 95) und sodann die wörtliche Wiedergabe der Beweiswürdi-
gung aus dem Entscheid vom 28. Oktober 2002 als Zitat.
Dabei ging die Vorinstanz (erneut) von den Aussagen Y. aus, wonach der
Beschwerdeführer anlässlich der Treffen mehrere hundert Franken spendiert ha-
be, es um grössere Beträge gegangen sei, da auch noch Frauen an den Tisch
gekommen seien und dass Champagner geflossen sei (KG act. 2 S. 96 lit. b). Den
Bestreitungen des Beschwerdeführers glaubte die Vorinstanz unter Berufung dar-
auf nicht, dass sein Aussageverhalten nicht immer gleichbleibend sei, dass er
zum Teil vage und ausweichende Antworten gegeben habe, dass aus einem SMS
erhelle, dass man sich an einem Ort mit schönen Frauen treffen wollte und dass
„wirklich nicht in guten Treuen angenommen werden könne, dass man diese
Frauen einfach nur von weitem sehen wollte“, dass es „jedenfalls gerichtsnoto-
risch“ sei und dass keine „vernünftigen und zu beachtenden Zweifel“ bestünden,
dass „in solchen Lokalen schnell für grössere Beträge konsumiert“ werde (KG act.
2 S. 96 lit. c).
2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst die Verletzung seines Anspruchs auf
rechtliches Gehör durch die Vorinstanz dadurch, dass er nicht die Gelegenheit er-

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halten habe, den befragten Personen Ergänzungsfragen zu stellen. Er macht da-
zu geltend, die Vorinstanz habe festgehalten, die ergänzenden Untersuchungs-
handlungen hätten am Beweisergebnis nichts geändert. Implizit ergebe sich aus
dem vorinstanzlichen Urteil, dass die Vorinstanz deswegen zu dieser Auffassung
komme, weil ihrer Meinung nach die Zeugen wenig glaubhaft seien. Gemäss dem
Entscheid des Kassationsgerichtes sei die ergänzende Untersuchung jedoch so
zentral gewesen, dass dem Beschwerdeführer das Recht auf Ergänzungsfragen
hätte eingeräumt werden müssen, „um die Glaubhaftigkeit der für ihn so zentralen
Entlastungszeugen zu untermauern.“ (KG act. 1 S. 3f. Ziff. 3 - 7).
2.1 Aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt sich, dass nach der Rückwei-
sung durch das Kassationsgericht eine Serie von Personen durch die Polizei in
Abwesenheit des Beschwerdeführers und seines Verteidigers befragt wurde und
dass zwei weitere Personen (Beamte der Stadtpolizei) von der Bezirksanwalt-
schaft III als Zeugen in Anwesenheit des Beschwerdeführers und seines Verteidi-
gers einvernommen wurden (KG act. 2 S. 8). Die Vorinstanz stellt allgemeine Er-
wägungen zur Frage der Verwertbarkeit von Zeugenaussagen an und hält fest,
dass der Angeschuldigte gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK im Strafverfahren An-
spruch darauf habe, Fragen an einen Belastungszeugen zu stellen und die La-
dung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter den selben Bedingungen
wie die der Belastungszeugen zu erwirken (KG act. 2 S. 15). Die Vorinstanz er-
wägt sodann in allgemeiner Form die Voraussetzungen der antizipierten Beweis-
würdigung (KG act. 2 S. 16f.). In der Folge prüft die Vorinstanz die Verwertbarkeit
der „Aussagen weiterer Personen“ (KG act. 2 S. 17), womit sie die diversen Zeu-
gen meint (KG act. 2 S. 17ff). Zu den im Auftrag der Vorinstanz von der Polizei
einvernommenen Personen stellt sie fest, dass keine dieser Personen in Anwe-
senheit des Beschwerdeführers und seines Verteidigers befragt worden sei, wes-
halb ihre Aussagen nicht verwertet werden könnten, soweit sie den Beschwerde-
führer belasteten. Diese Einvernahmen stützten jedoch im Wesentlichen die Dar-
stellung des Beschwerdeführers; insofern seien sie im Sinne einer Entlastung des
Beschwerdeführers durchaus prozessual verwertbar. Im Sinne einer antizipierten
Beweiswürdigung könne davon ausgegangen werden, dass sie auch als Zeugen
nicht anders aussagen würden, als sie dies bei der Polizei getan hätten. Insofern

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habe die Bezirksanwaltschaft III zu recht darauf verzichtet, diese Personen als
Zeugen zu befragen.
Gemäss § 14 Abs. 1 StPO wird dem Angeschuldigten und seinem Verteidi-
ger Gelegenheit gegeben, den Einvernahmen von Zeugen vor dem Untersu-
chungsbeamten beizuwohnen und an sie Fragen zu richten, welche zur Aufklä-
rung der Sachen dienen können. § 15 StPO schreibt vor, dass Einvernahmen, bei
welchen diese Vorschriften nicht beachtet werden, nichtig sind, falls die Einver-
nahmen den Angeschuldigten belasten. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis
zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK dürfen Aussagen in der Regel nur nach erfolgter Kon-
frontation zum Nachteil eines Angeschuldigten verwertet werden. Damit die Ver-
teidigungsrechte gewahrt sind, ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befra-
gung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam
ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die
Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer
Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können (BGE 129 I 151).
In BGE 125 I 127 S. 134f. äussert sich das Bundesgericht zum Verhältnis
von Teilnahmerechten bei Belastungs- und Entlastungszeugen. Die Bestimmung
von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nenne die Befragung sowohl von Belastungs- als
auch von Entlastungszeugen in einem Zuge und hebe die Verbindung durch den
Hinweis auf «dieselben Bedingungen» speziell hervor. Dennoch seien Ladung
und Befragung von Belastungszeugen und von Entlastungszeugen voneinander
zu trennen. Das Teilnahmerecht an Einvernahmen von Belastungszeugen sei
grundsätzlich absoluter Natur. Demgegenüber sei das Recht, Entlastungszeugen
zu laden und zu befragen, nur von relativer Natur. Der Richter habe nur solche
Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulas-
sen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Der Ge-
richtshof verlange gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht die Befragung jedes
Entlastungszeugen; die Bestimmung bezwecke, wie der Hinweis auf «dieselben
Bedingungen» zeige, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Berei-
che der Entlastungszeugen.

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2.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Einvernahmen den Beschwer-
deführer nicht belasten, da sie weitgehend seine Darstellung bestätigten. Da die
Befragung der fraglichen Personen auf Anordnung der Vorinstanz hin stattgefun-
den hat (KG act. 2 S. 7), steht die Frage, ob die Einvernahmen rechts- und ent-
scheiderheblich seien, vorliegend nicht zur Diskussion, sodass für die Form der
Einvernahmen „dieselben Bedingungen“ gelten, wie wenn es sich um Belastungs-
zeugen handelte. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich mit
anderen Worten gegenüber der Befragung von Belastungszeugen vorliegend kei-
ne Einschränkungen.
Auch wenn vom Text der zürcherischen Strafprozessordnung ausgegangen
wird, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Zwar sind nur belastende Aussagen un-
verwertbar, wenn die Teilnahmerechte des Angeschuldigten nicht gewahrt sind.
Das heisst aber nicht, dass für entlastende Aussagen oder solche, die jedenfalls
den Angeschuldigten nicht belasten, die Teilnahmerechte nicht dennoch bestehen
würden. Vorliegend geht es denn auch nicht um die Frage der Verwertbarkeit die-
ser Aussagen, sondern um die Gewährung des rechtlichen Gehörs.
Der Beschwerdeführer erleidet dadurch, dass die Vorinstanz entlastende
Aussagen als für das Beweisergebnis unerheblich erachtet (KG act. 2 S. 95: „...
dass die ... Untersuchungshandlungen am früheren Beweisergebnis, ..., nichts zu
ändern vermögen.“) einen Nachteil, der jenem entspricht, der durch das Abstellen
auf belastende Aussagen entsteht. Es verhielte sich eben so, wenn der Zeuge,
welcher dem Beschwerdeführer ein Alibi verschafft, vom Gericht als unglaubhaft
bezeichnet würde. Auch dann könnte auf die parteiöffentliche Einvernahme des
Zeugen nicht mit dem Argument verzichtet werden, seine Aussage belaste den
Beschwerdeführer nicht.
Die Teilnahmerechte des Angeschuldigten bei Zeugeneinvernahmen haben
nicht bloss abstrakte Bedeutung, sondern sie sollen, wie sich aus der zitierten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt, zur besseren Qualität der Depositio-
nen des Zeugen beitragen. Die blosse Anwesenheit des Angeschuldigten soll den
Zeugen zu gewissenhafterer Aussage veranlassen; die Möglichkeit des Ange-
schuldigten, Ergänzungsfragen zu stellen, kann helfen, die Aussage zu vertiefen,

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indem zum Beispiel Hintergründe des Sachverhalts zum Vorschein gebracht wer-
den, welche die Aussage in einem anderen Licht erscheinen lassen, als wenn sie
nicht bekannt sind. Es kommt hinzu, dass der Zeuge nur beim (damaligen) Be-
zirksanwalt, beim Staatsanwalt oder beim Gericht unter der Wahrheitspflicht der
Zeugenaussage mit entsprechender Strafdrohung stand, nicht aber bei der Poli-
zei, welche hier die Einvernahmen durchführte, was auch von der Vorinstanz in
konstanter Rechtsprechung als (ein) Kriterium bei Überlegungen zur Glaubwür-
digkeit von Zeugen und deren Aussagen angesehen wird.
Die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz, wonach nicht daran zu
zweifeln sei, dass die diversen, von der Polizei ohne Parteiöffentlichkeit einver-
nommenen Personen als Zeugen dasselbe aussagen würden wie zuvor, und also
auch nicht mehr bzw. nicht in einer Form, die der Vorinstanz weniger Anlass zu
Zweifeln an der Glaubwürdigkeit der Zeugen und Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen
geben würde, ist unter diesen Umständen unzulässig. Nach der Praxis des Kas-
sationsgerichtes ist die vorweggenommene Beweiswürdigung zulässig, wenn mit
Sicherheit gesagt werden kann, dass die Abnahme des Beweismittels auch dann
an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern könnte, wenn ihr Ergebnis
die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung stützen würde (ZR 87 Nr.
125, Erw. 4a; RB 1999 Nr. 87, 1985 Nr. 54; so auch das Zitat der Vorinstanz auf
S. 17 ihres Entscheides). Hier geht die Vorinstanz gerade davon aus, dass auch
die parteiöffentliche Abnahme der Entlastungsbeweise das nicht beweisen könn-
te, was der Beschwerdeführer vorbringt: dass er dem Beamten, den bestochen zu
haben ihm vorgeworfen wird, keine erheblichen Konsumationen bezahlt habe. Die
Wahrunterstellung als Probe für die Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdi-
gung findet demnach gerade nicht statt.
Vielmehr geht die Vorinstanz von einem anderen Verständnis der antizi-
pierten Beweiswürdigung aus: Aus ihrem Entscheid ergibt sich, dass sie für genü-
gend hält, zu unterstellen, dass die Aussage des Zeugen sich mit der Behauptung
des Angeschuldigten deckt, ohne dass zusätzlich unterstellt werden müsste, dass
diese Aussage auch wahr sei. Auch wenn man von dieser Interpretation der kas-
sationsgerichtlichen Praxis ausgeht, erweist sich der Entscheid, die Zeugen nicht
parteiöffentlich zu befragen, als unzulässig. Die antizipierte Beweiswürdigung des

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Sachrichters wird vom Kassationsgericht nicht frei, sondern – im Rahmen von
§ 281 Ziff. 2 ZPO bzw. 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO – allein auf ihre Vertretbarkeit hin
überprüft, mit anderen Worten darauf, ob die sachrichterliche Annahme der Ge-
wissheit willkürlich ist oder nicht (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in
Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 42).
Die Annahme der Vorinstanz, es werde sich in einer parteiöffentlichen Einver-
nahme der Zeugen nichts anderes oder neues ergeben (so die Vorinstanz auf S.
19 ihres Entscheides), lässt sich jedoch nicht ohne Willkür treffen. Es kann vor
Durchführung einer solchen Konfrontation nicht sicher ausgeschlossen werden,
dass durch die Anwesenheit des Beschwerdeführers und die Stellung von Ergän-
zungsfragen neue Aspekte (konkretere Angaben, spezielle Zeichen für und wider
die Glaubhaftigkeit) den Beweiswert der Aussagen in einem anderen Lichte er-
scheinen lassen, als dies bisher der Fall war. Erst nach der Gewährung der auch
hier obligatorischen Teilnahme- und Fragerechte hätte die Vorinstanz über die
von der Strafprozessordnung als nötig vorausgesetzten Grundlagen verfügt, um
zu entscheiden, ob die befragten Personen glaubwürdig seien oder nicht bzw. ob
ihre Aussagen glaubhaft seien oder nicht.
Die Vorinstanz hätte, zusammenfassend gesagt, zur Wahrung des Ge-
hörsanspruchs des Beschwerdeführers grundsätzlich die von der Polizei befrag-
ten Personen unter Wahrung der Formen der Zeugeneinvernahme und Gewäh-
rung der Teilnahmerechte befragen lassen müssen.
2.3 Dies wäre allerdings dann nicht der Fall, wenn von einem Verzicht des
Beschwerdeführers auf seine Teilnahmerechte ausgegangen werden könnte,
welcher Verzicht nach der Praxis zulässig ist (vgl. BGE 125 I S. 134 lit. bb). Der
Beschwerdeführer gibt in der Nichtigkeitsbeschwerde keinerlei Hinweis darauf,
dass und allenfalls wo er vor der Vorinstanz geltend machte, den einvernomme-
nen Personen Ergänzungsfragen stellen zu wollen bzw. an seinem Recht, an den
Einvernahmen anwesend zu sein, festhalten zu wollen und es ist auch in den Ak-
ten nicht ersichtlich, dass er entsprechende Anträge gestellt habe. Andererseits
ist auch kein ausdrücklicher Verzicht ersichtlich. Es stellt sich daher die Frage, ob
der Beschwerdeführer auf das Recht, an Zeugeneinvernahmen anwesend zu sein

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und Ergänzungsfragen stellen zu können, dadurch (also konkludent) verzichtet
habe, dass er sein Recht nicht ausdrücklich geltend machte.
Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2004 (OG act. 54) wurde den Parteien
Frist angesetzt um „nach erfolgter Rückweisung des Verfahrens durch das Kas-
sationsgericht und ergänzter Untersuchung schriftlich abschliessend ihre Anträge
zu stellen und zu begründen“. Die Staatsanwaltschaft nahm am 7. Juli 2004, der
Verteidiger des Beschwerdeführers am 30. August 2004 (innert erstreckter Frist)
Stellung. Die Staatsanwaltschaft machte geltend, es habe sich am Beweisergeb-
nis nichts geändert, weil die neu erhobenen Beweise, soweit sie den Beschwer-
deführer entlasten, unglaubhaft und ohne Beweiswert seien (OG act. 57 S. 10).
Der Beschwerdeführer liess ausführen, die von der Vorinstanz im ersten Ent-
scheid angeführte Gerichtsnotorietät respektive die allgemein bekannten Gepflo-
genheiten in Nachtlokalen hätten bezüglich der Person des Beschwerdeführers
klar widerlegt werden können und der Beschwerdeführer sei als seriöser, nicht
auffälliger Nachtclubbesitzer beschrieben worden, der nur Mineralwasser oder ein
Bier konsumiert habe. Es wäre den Befragten aufgefallen, wenn der Beschwer-
deführer einmal in grösseren Mengen Champagner getrunken respektive offeriert
hätte (OG act. 58 S. 5 Ziff. 12). Zwei der Befragten hätten ihre vorgängigen
schriftlichen Bestätigungen mündlich wiederholt; bezüglich C. gebe es keine
Gründe, an seinen Aussagen zu zweifeln, weshalb der zuständige Untersu-
chungsrichter auf eine bezirksanwaltschaftliche Befragung verzichtet habe
(a.a.O., Ziff. 13). Die Untersuchungsbehörde habe bezüglich D. die Frage der Be-
günstigung in den Raum gestellt, wobei der Beschwerdeführer auf den Polizei-
rapport OG act. 53/8, S. 17 verweist. Es folgen Ausführungen, welche dies ent-
kräften sollen (a.a.O., Ziff. 14).
Vom Ablauf des Verfahrens her ist davon auszugehen, dass der Beschwer-
deführer die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zum Ergebnis der ergänzen-
den Untersuchung nicht kannte (gleichzeitige Fristansetzung, keinerlei Bezug-
nahme des Beschwerdeführers auf die Eingabe der Staatsanwaltschaft). Es han-
delte sich nicht um einen kontradiktorischen Schriftenwechsel. Aus der Eingabe
des Beschwerdeführers ergibt sich unzweifelhaft - und ergab sich ebenso un-
zweifelhaft für die Vorinstanz - dass er angenommen hat, dass die Vorinstanz

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vom Ergebnis dieser Einvernahmen werde ausgehen müssen. Nach seiner Auf-
fassung mussten die Einvernahmen ihn entlasten und war damit die Grundlage
für einen Freispruch gelegt. Damit hatte aber der Beschwerdeführer - erkennbar -
keinen Anlass, die Wiederholung der Einvernahmen in seiner Anwesenheit und in
den Formen der Zeugeneinvernahme zu verlangen. Wenn er einen entsprechen-
den Antrag daher nicht stellte, kann daraus nicht der Schluss hergeleitet werden,
der Beschwerdeführer habe auch für den Fall, dass die Vorinstanz diese Aussa-
gen nicht effektiv zu seinen Gunsten würdigen würde, auf eine Einvernahme in
der prozessual vorgeschriebenen Form der Zeugeneinvernahme verzichten wol-
len. Die erwähnten Ausführungen zum Zeugen C. sagen sogar explizit, dieser
Verzicht des Untersuchungsrichters sei (nur) angesichts der Verlässlichkeit der
entlastenden Aussage von C. erfolgt.
Es gibt unter diesen Umständen keinen Raum für die Annahme eines kon-
kludenten Verzichts des Beschwerdeführers. Damit erweist sich die Rüge der
Verweigerung des rechtlichen Gehörs als berechtigt.
3. Im Hinblick auf die bereits zweimalige Rückweisung an die Vorinstanz er-
weist es sich als gerechtfertigt, einen Teil der übrigen Rügen ebenfalls zu behan-
deln, soweit sie sich nicht unmittelbar auf die beanstandeten Einvernahmen bzw.
deren Würdigung beziehen (was insbesondere bei den Rügen in Ziff. 10 - 17 der
Fall ist). Dabei ist § 104a GVG zu beachten, der seit dem 1. November 2001 in
Kraft ist, also zur Zeit der ersten Nichtigkeitsbeschwerde schon in Kraft war. Da-
mit ist zu jeder Rüge zu prüfen, ob sie, falls dies möglich war, schon mit der er-
sten Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht wurde und im ersten Entscheid des KG
nicht als unberechtigt verworfen wurde. Ist eines von beiden nicht der Fall, darf
auf die Rüge heute nicht mehr eingetreten werden. Es kann vorweggenommen
werden, dass die neue, hier behandelte Nichtigkeitsbeschwerde abgesehen von
den Rügen, welche die Würdigung der polizeilichen Einvernahmen betreffen, die
nach dem ersten KG-Entscheid stattfanden, die selben, zum erheblichen Teil
identisch formulierten Rügen enthält wie schon die erste Nichtigkeitsbeschwerde.
Diese Rügen hat der erste kassationsgerichtliche Entscheid nicht geprüft, weil er
den Entscheid wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben hat. Dies
bedeutet, dass auf die weiteren Rügen eingetreten werden kann.

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4. Der Beschwerdeführer rügt eine unzulässige antizipierte Beweiswürdi-
gung, die darin bestehe, dass die Vorinstanz den Beweiswert der Aussagen (of-
fenbar der nachträglich befragten Personen) von vornherein als fragwürdig be-
zeichne, weil Aussagen nach 3.5 Jahren generell mit Vorsicht zu geniessen seien
und weil es lebensfremd sei, anzunehmen, die einvernommenen Personen hätten
sich nicht über Details der Befragung unterhalten. Für die Vorinstanz habe daher
bereits vor der Befragung festgestanden, dass die Befragungen nichts am Bewei-
sergebnis ändern könnten, was eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung
darstelle (KG act. 1 S. 4 Ziff. 8).
Bei antizipierter Beweiswürdigung wird nach hypothetischer Prüfung des
möglichen Beweisergebnisses auf die Abnahme des Beweismittels verzichtet,
was ein Problem des Gehörsanspruchs ist. Hier macht der Beschwerdeführer
geltend, die Vorinstanz habe die abgenommenen Beweise nicht ihrer Bedeutung
nach gewürdigt. Damit rügt er, allerdings in dieser Form ganz ungenügend sub-
stanziert, die Beweiswürdigung, was der Beschwerdeführer auch erkannt zu ha-
ben scheint, indem er selbst vorbringt, die Beweiswürdigung wäre willkürlich,
wenn keine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung angenommen werden
sollte (KG act. 1 S. 5, Ziff. 10). Auf die Rüge ist mangels genügender Substanzie-
rung nicht einzutreten. Daran ändert auch die später vorgebrachte Rüge, die An-
nahme der Vorinstanz sei unrichtig, nach 3.5 Jahren hätten die Aussagen der Be-
fragten keinen Beweiswert mehr, weil das Kassationsgericht sonst nicht zurück-
gewiesen hätte (KG act. 1 S. 7 Ziff. 16). Damit macht der Beschwerdeführer im
Grunde geltend, die Vorinstanz verletze ihre Bindung an die Rechtsauffassung
des rückweisenden Gerichtes. Dies ist in dieser Form nicht richtig. Ob sich aus
den (späten) Einvernahmen von Zeugen noch ein Beweis erbringen lasse, kann
nicht abstrakt, sondern nur bezogen auf eine konkrete Aussage entschieden wer-
den. Die Rückweisung konnte mit anderen Worten die Vorinstanz zum vor-
neherein nicht verpflichten, das noch nicht abgenommene Beweismittel in einer
bestimmten Weise zu würdigen. Eine andere Frage ist es, inwieweit der Be-
schwerdeführer die Folgen des Scheitern eines Entlastungsbeweises, den er
schon früh abzunehmen beantragt hatte, zu tragen hat, wenn dieser Beweis dar-
an scheitern sollte, dass er erst viel später als ursprünglich verlangt, abgenom-

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men wurde (vgl. ER act. 7/3, Brief des Verteidigers des Beschwerdeführers, in
welchem dieser die Einvernahme von Zeugen aus sämtlichen Lokalen, in denen
er Konsumationen bezahlt haben soll, beantragte, sowie der Verweis auf diesen
Antrag in der Berufungsbegründung, OG I act. 32 S. 5; Hinweise darauf in KG I
act. 1 S. 5).
5. Zu Beginn des Abschnittes „willkürliche Beweiswürdigung“ macht der Be-
schwerdeführer - möglicherweise nur einleitend - geltend, die Willkür der Beweis-
würdigung der Vorinstanz ergebe sich schon aus deren Entscheid vom 28. Okto-
ber 2002, da die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil ihre ursprüngliche Beweiswür-
digung ins neue Urteil kopiert habe. Sollte der Beschwerdeführer damit geltend
machen wollen, die Vorinstanz übernehme aus dem aufgehobenen ersten Ent-
scheid die Beweiswürdigung, die vom Kassationsgericht in seinem ersten Ent-
scheid als willkürlich erklärt worden sei, so erläge er einem Irrtum: im Entscheid
vom 3. Oktober 2003 hat das Kassationsgericht eine Verletzung des Anspruchs
auf das rechtliche Gehör festgestellt und Willkürrügen nicht geprüft. Ein Nichtig-
keitsgrund wird an dieser Stelle nicht dargetan (KG act. 1 S. 5 Ziff. 9).
6. Die Vorinstanz nahm im ersten Berufungsentscheid wie folgt Stellung zum
Argument des Beschwerdeführers, der Belastungszeuge Y. (der gemäss Anklage
Bestochene) habe widersprüchlich ausgesagt (wobei diese Erwägungen sich als
Zitat auch im angefochtenen Entscheid unter KG act. 2 S. 97, Ziff. 3, wieder fin-
den): Es sei zwar zutreffend, dass Y. anfänglich von sechs bis sieben Besuchen
in Nachtclubs gesprochen habe, wobei jeweils Ausgaben in der Höhe von durch-
schnittlich Fr. 2'000.-- mithin insgesamt Fr. 12'000.-- bis Fr. 14'000.-- angefallen
seien, und dass Y. dies später auf mehrere hundert Franken reduziert habe. Dazu
sei festzuhalten, so die Vorinstanz weiter, dass unter „mehreren hundert Franken“
mehr oder weniger als Fr. 500.--, aber auch Fr. 2'000.-- oder Fr. 3'000.-- verstan-
den werden könnten, was offen bleiben könne.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst als willkürlich, dass die Vorinstanz un-
ter mehreren hundert Franken auch Fr. 2'000.-- - Fr. 3'000.-- verstehen wolle (KG
act. 1 S. 8, Ziff. 18). Die Frage kann offen bleiben, da ohnehin nicht nachzuvoll-
ziehen ist, was die Vorinstanz mit dieser Argumentation sagen will, nachdem es ja

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nicht um den Unterschied zwischen Fr. 500.-- und Fr. 2'000.-- bis Fr. 3'000.--,
sondern um jenen zwischen mehreren hundert Franken und Fr. 12'000.-- bis
Fr. 14'000.-- geht. So erweist sich die weitere Rüge des Beschwerdeführers im
selben Zusammenhang ohne weiteres als berechtigt, dass es willkürlich erscheint,
wenn bei dieser Differenz in den Aussagen, wie die Vorinstanz sie selbst darstellt,
von „klaren Depositionen von Y. im Kernbereich“ gesprochen wird (KG act. 1 S.
10 Ziff. 23; KG act. 2 S. 97 unten). Die Frage der Zahl und des Preises von Kon-
sumationen, die Y. vom Beschwerdeführer bezahlt worden sind, stellen diesen
Kernbereich dar oder bilden jedenfalls Teil dieses Kernbereichs. Solche Wider-
sprüche oder Unsicherheiten eines Belastungszeugen bedürfen einer sorgfältige-
ren Würdigung als sie hier von der Vorinstanz vorgenommen wurde.
Berechtigt ist auch die Kritik des Beschwerdeführers an der Feststellung der
Vorinstanz, er selbst habe „nicht immer gleichbleibend“ ausgesagt. Die Vorinstanz
gibt im Anschluss an diese Feststellung Aussagen des Beschwerdeführers wie-
der, von denen nicht ohne Willkür gesagt werden kann, sie seien im Kernbereich
nicht immer gleichbleibend (KG act. 1 S. 11 Ziff. 24; KG act. 2 S. 96 lit. c Abs. 1).
Auch die Ausführungen der Vorinstanz zur Frage, ob der Beschwerdeführer
ausweichend ausgesagt habe, vermögen nicht zu überzeugen. Die Vorinstanz
verweist zu dieser Frage auf den Entscheid des Einzelrichters, OG act. 28, S. 10.
Dort wird ausweichendes Antworten zweifach begründet: 1. Der Einzelrichter ha-
be den Beschwerdeführer gefragt, ob man nicht schnell auf ein paar hundert
Franken komme, wenn in einem Nachlokal Frauen an den Tisch eingeladen wür-
den, die Champagner trinken. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdefüh-
rer immer bestritten hatte, Champagner bzw. Frauen und Champagner bezahlt zu
haben, ist diese Frage nicht unproblematisch. Denn eine (nicht ausweichende)
bejahende Antwort könnte naheliegenderweise falsch (als Zugabe) verstanden
werden. Die Antwort des Beschwerdeführers erscheint daher nicht als auswei-
chend, sondern als korrekte Ausübung seiner Verteidigungsrechte. 2. Als auswei-
chend beurteilte sowohl der Einzelrichter als auch die Vorinstanz sodann die Ant-
wort des Beschwerdeführers auf die Frage des Einzelrichters, ob es im Tabaris
Frauen um den Beschwerdeführer und Y. herum gegeben habe. Der Beschwer-
deführer antwortete, es sei normal, dass man beim Betreten in einem Cabaret von

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Frauen angefragt werde, es gebe jedoch keine Pflicht, diese zu bezahlen. Auch
diese Frage ist nicht unproblematisch, da sie auf eine als Selbstverständlichkeit
vorausgesetzte Situation zielt und der Beschwerdeführer sich durch eine blosse
Bejahung erneut dem Verdacht einer Zugabe aussetzt. Auch diese Antwort er-
scheint nicht als Lügensignal. Die Rüge des Beschwerdeführers ist berechtigt (KG
act. 1 S. 11 Ziff. 25; KG act. 2 S. 96 lit. c Abs. 2).
7. Die Vorinstanz erwägt im wörtlich den ersten Berufungsentscheid zitie-
renden Teil ihres Urteils, dass man sich offensichtlich an einem Ort habe treffen
wollen, wo es schöne Frauen habe, was sich aus einem SMS ergebe (ER act.
5/29). Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, von wem das SMS abgeschickt
wurde; aus ER act. 5/29 ergibt sich Y. als Absender dieser Botschaft. Die Vorin-
stanz fährt fort, es könne nicht in guten Treuen angenommen werden, dass man
diese Frauen einfach nur von weitem habe sehen wollen. Es sei gerichtsnotorisch
und es bestünden keine vernünftigen und zu beachtenden Zweifel, dass in sol-
chen Lokalen schnell für grössere Beträge konsumiert werde. Die Vorinstanz ver-
weist auf den Verteidiger, der in der ersten Berufungsverhandlung ausgeführt ha-
be, eine Flasche Champagner koste Fr. 500.--, „weshalb mit der Vorinstanz davon
auszugehen“ sei, „dass der Angeklagte Konsumationen Y. und solche von Tänze-
rinnen in Nachtclubs anlässlich der Treffen mit Y. bezahlt hat, die insgesamt eini-
ge hundert Franken betrugen.“ (KG act. 2 S. 96 letzter Absatz). Später führt die
Vorinstanz aus, dass sich angesichts der klaren Depositionen von Y. im Kernbe-
reich und vor allem auch aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers selbst
sowie „unter Berücksichtigung der allgemein bekannten Gepflogenheiten in
Nachtlokalen betreffend die Konsumationen der dort angestellten Frauen“ und
des erwähnten SMS weitere Ermittlungen in den fraglichen Etablissements erüb-
rigten (KG act. 2 S. 97 unten).
Der Beschwerdeführer rügt, es könne von solchen Gepflogenheiten nicht
ausgegangen werden, weil diese im vorliegenden Zusammenhang nicht existier-
ten und die vorliegenden konkreten Umstände eine solche Annahme nicht zulie-
ssen. Die Vorinstanz gehe von Mutmassungen aus, ohne sich ernsthaft mit den
Gepflogenheiten in der Branche auseinandergesetzt zu haben. Sie gehe ausser-
dem vom Vorurteil aus, dass ohnehin jeder Ehemann als Ehebrecher zu betrach-

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ten sei (KG act. 1 S. 8f. Ziff. 19). Die meisten Gäste, und der Beschwerdeführer
als Betreiber eines solchen Lokals wüssten das, kämen in ein solches Lokal, um
die Darbietungen (Striptease) zu geniessen, und würden möglichst wenig konsu-
mieren. Der kleinere Teil könne es sich leisten, sich mit den anwesenden Frauen
zu vergnügen und diesen Champagner zu offerieren. Die Vorinstanz habe es
auch im Rahmen der Nachuntersuchung versäumt, die Gepflogenheiten, mit de-
nen sie nicht vertraut sein dürfte, abzuklären. Auch der Beschwerdeführer sei er-
staunlicherweise nie zu diesen Gepflogenheiten gefragt worden, ebenso wenig
wie die Besitzer der beiden Nachtlokale in der Nachuntersuchung dazu befragt
worden seien (KG act. 1 S. 9 Ziff. 20). Gerichtsnotorisch seien nur Umstände oder
Erfahrungssätze, die zuverlässig allgemein bekannt seien; bei ihrer Annahme sei
Zurückhaltung erforderlich und im Zweifel sei Beweis abzunehmen. Die Annah-
men der Vorinstanz seien willkürlich und hätten beweismässig abgeklärt werden
müssen.
Es kann kaum Zweifel daran bestehen, dass die von der Vorinstanz geschil-
derten Gepflogenheiten existieren, und dies wird auch vom Beschwerdeführer im
Grunde nicht bestritten. Hingegen ist ebenso naheliegend, dass keineswegs von
jedem Besucher eines Nachtlokals angenommen werden kann, dass er selbst
diesen Gepflogenheiten auch folge, aus welchen Gründen auch immer (sittliches
Empfinden, Geldmangel oder anderes). Die Rüge der Willkür ist in dem Sinne ge-
rechtfertigt, dass auch aus einer verbreiteten Verhaltensweise kein Rückschluss
auf das konkrete Verhalten einer bestimmten Person in einer bestimmten Situati-
on gezogen werden darf. Wenn z.B. das Nichteinhalten des vorschriftsgemässen
Abstandes auf Autobahnen gelegentlich fast als Regel erscheint, kann gestützt
auf diese Beobachtung niemand gebüsst werden. Unter diesen Umständen hätte
allerdings auch die Beweisabnahme zu dieser Frage nicht weitergeholfen.
8. Der Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben und im Sinne der Erwägun-
gen an sie zurückzuweisen. Die Kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen
und dem Beschwerdeführer ist eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl.
Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil der I. Strafkam-
mer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2004 aufge-
hoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz; die
weiteren Kosten betragen:
Fr. 395.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
4. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozessent-
schädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse
zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichtes
des Kantons Zürich, den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich
(GG010827), das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie das Schweizeri-
sche Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: