zh_kassationsgericht · AA050122 · 2006-05-11 · de
Unentgeltliche Prozessführung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050122/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-
sationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Christof
Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 11. Mai 2006
in Sachen
A.X.,
Kläger, Appellant, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
substituiert durch Rechtsanwalt
gegen
B.X.,
Beklagte, Appellatin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
Abänderung des Scheidungsurteils
(unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juli 2005 (LC040076/Z04)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Die Parteien wurden vom Bezirksgericht Horgen mit Urteil vom 20. Juni
2002 geschieden. Mit der dabei genehmigten Teilkonvention verpflichtete sich der
Beschwerdeführer u.a., der Beschwerdegegnerin bis zu seinem ordentlichen
AHV-Alter Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'000.-- zu bezahlen (BG
act. 3/53). Mit Eingabe vom 12. August 2003 an das Bezirksgericht Horgen be-
antragte er eine "Alimentenkürzung rückwirkend auf den 1. Januar 2002". Ferner
ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (unentgeltliche
Prozessführung, unentgeltlichen Rechtsbeistand) (BG act. 1).
Mit Verfügung vom 28. Januar 2004 wies die Einzelrichterin in Familien-
sachen des Bezirkes Horgen das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege ab (BG act. 10). An der erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung vom 25. August 2004 stellte der Beschwerdeführer ein weiteres
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (BG act. 34 S. 2). Die
Einzelrichterin wies mit Beschluss vom 30. September 2004 auch dieses Gesuch
ab. Mit gleichzeitigem Urteil nahm sie von einem Rückzug betreffend Rück-
wirkung der Abänderungsklage Vormerk und wies die Klage im Übrigen ab (OG
act. 45 S. 16 f.). Ferner erklärte sie, dass die Verfügung betreffend unentgeltlicher
Rechtspflege als mitangefochten gelte, wenn gegen das Urteil Berufung erklärt
werde (OG act. 45 S. 17 oben).
Gegen das einzelrichterliche Urteil erklärte der Beschwerdeführer Berufung
(OG act. 46). Mit Eingabe vom 4. Februar 2005 stellte er die Berufungsanträge
und begründete diese. Gleichzeitig "wiederholte" er das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (OG act. 55 S. 2). Mit Verfügung vom 10. Fe-
bruar 2005 erläuterte die Vorinstanz, dass die erstinstanzliche Rechtsmittelbeleh-
rung, wonach die Verfügung (betreffend unentgeltlicher Rechtspflege) als mit-
angefochten gelte, wenn gegen das Urteil Berufung erhoben werde, unzutreffend
gewesen sei. Sie gab dem Beschwerdeführer jedoch Gelegenheit zu präzisieren,

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wie sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu verstehen
sei, insbesondere ob er damit lediglich um Bewilligung des prozessualen Armen-
rechts für das Berufungsverfahren nachsuche oder ob er auch einen Rekurs
gegen die erstinstanzliche Abweisung seines dort gestellten Antrags erheben
wolle (OG act. 58). Mit Eingabe vom 17. Februar 2005 erklärte der Beschwerde-
führer sinngemäss, er habe auch einen Rekurs gegen die erstinstanzliche Ab-
weisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege erheben wollen, und be-
antragte, es sei festzustellen, dass die Rekursbegründung fristgerecht erfolgt sei.
Eventualiter sei die Frist für die Begründung des Rekurses wiederherzustellen
(OG act. 59 S. 2).
Mit Beschluss vom 21. Juli 2005 stellte das Obergericht (I. Zivilkammer) dem
Beschwerdeführer die Frist zur Erhebung eines Rekurses gegen die erstinstanz-
liche Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
wieder her (Dispositiv-Ziffer 1). Sodann wies das Obergericht dieses Gesuch
sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren ab (Dispositiv-
Ziffer 2; KG act. 2 S. 9). Gegen diesen Beschluss reichte der Beschwerdeführer
rechtzeitig (OG act. 64, ES angeheftet, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde
ein. Mit dieser beantragt er die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochte-
nen Beschlusses. Ferner beantragt er, es sei ihm sowohl für das erst- als auch für
das zweitinstanzliche Verfahren wie auch für dieses Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerde-
gegnerin verzichtete auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 8), die Vorinstanz auf
eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10).

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II .
1. Die Vorinstanz wies das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege sowohl für das erst- wie auch für das vorin-
stanzliche Verfahren deshalb ab, weil seine Abänderungsklage als aussichtslos
erscheine (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6 - 9). Als aussichtslos erach-
tete die Vorinstanz die Abänderungsklage aus zwei verschiedenen, alternativen
Gründen. Der eine Grund war: Es erscheine fraglich, ob von einer erheblichen
Einkommensminderung des Beschwerdeführers ausgegangen werden könne (an-
gefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8). Der andere Grund war: Der Beschwerde-
führer habe trotz reduzierter Arbeitsfähigkeit im Jahre 2002 noch ein Einkommen
erzielen können, das der Grundlage gemäss Scheidungsurteil entsprochen habe.
Angesichts seiner selbständigen Tätigkeit sei kaum anzunehmen, dass bereits
eine Reduktion des Einkommens im Jahre 2003 für eine Herabsetzung oder gar
eine Aufhebung der Unterhaltsrente an die Beschwerdegegnerin herangezogen
werden könne. Da er es gänzlich unterlassen habe, über die Erfolgsrechnung für
das Jahr 2004 Angaben zu machen, müsse seine Klage auch unter dem
Gesichtspunkt der erforderlichen Dauerhaftigkeit der Veränderung als aussichts-
los erachtet werden (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 8 f.).
2. Die Ausführungen in der Beschwerde richten sich zur Hauptsache gegen
den ersten der beiden von der Vorinstanz angeführten Gründe (Beschwerde KG
act. 1 S. 3 - 6, S. 8). Bezüglich des zweiten Grundes wendet der Beschwerde-
führer im Wesentlichen nur ein, der Vorwurf, er habe es gänzlich unterlassen,
seine Erfolgsrechnung für das Jahr 2004 einzureichen, sei nicht haltbar. Er habe
diese Unterlagen gar nicht einreichen können, weil diese bei Klageerhebung am
12.8.2003 und auch bei Erstellen der Berufungsschrift am 4.2.2005 noch gar nicht
definitiv vorhanden gewesen seien. Indes zeugten die weiteren, von ihm damals
eingereichten Unterlagen davon, dass es ihm nach der Scheidung wirtschaftlich
wesentlich schlechter gehe als zum Zeitpunkt der Scheidung. Dies deute bereits
darauf hin, dass die Bilanz 2004 einen wesentlich tieferen Gewinn als 2002 bzw.
2001 ausweise. Selbstverständlich werde er die Bilanz und Erfolgsrechnung 2004

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im laufenden Verfahren einbringen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 f. mit Verweisung
auf "Beilagen 9-10").
a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des
bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes
bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die
geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3
ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-
bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-
sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 56 f., 72 f.).
Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens folgt, dass sich der Nichtigkeits-
kläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den
behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss
(§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die an-
gefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejeni-
gen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

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würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,
angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f.; von
Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.).
b) Die eingangs dieser Ziffer zitierten Ausführungen des Beschwerdeführers
gehen am angefochtenen Beschluss vorbei und damit fehl. Die Vorinstanz warf
dem Beschwerdeführer nicht vor, dass er seine Erfolgsrechnung für das Jahr
2004 nicht eingereicht habe. Vielmehr hielt sie ihm vor, er habe es gänzlich un-
terlassen, über die Erfolgsrechnung für das Jahr 2004 Angaben zu machen. Dies
hielt sie ihm deshalb vor, weil er trotz reduzierter Arbeitsfähigkeit im Jahre 2002
noch ein Einkommen habe erzielen können, das der Grundlage gemäss Schei-
dungsurteil entsprochen habe, und angesichts seiner selbständigen Tätigkeit
kaum anzunehmen sei, dass bereits eine Reduktion des Einkommens im Jahre
2003 für eine Herabsetzung oder gar eine Aufhebung der Unterhaltsrente heran-
gezogen werden könne. Damit ging die Vorinstanz davon aus, unter dem
Gesichtspunkt der erforderlichen Dauerhaftigkeit der Veränderung der wirtschaft-
lichen Verhältnisse könnte erst eine (ggfs. andauernde oder weitere) Einkom-
mensreduktion im Jahr 2004 (und evtl. in den folgenden Jahren) für eine Abän-
derung der Unterhaltsbeiträge genügend (dauerhaft) sein. Damit setzt sich der
Beschwerdeführer nicht auseinander. Insbesondere wendet er nichts ein gegen
die rechtliche vorinstanzliche Erwägung, dass eine Reduktion des Einkommens
im Jahre 2003 (unter dem Aspekt der Dauerhaftigkeit) für eine Herabsetzung oder
Aufhebung der Unterhaltsrente (noch) nicht relevant sei. Damit kam es für diesen
vorinstanzlichen Grund auf die Höhe des vom Beschwerdeführer im Jahre 2003
erzielten Einkommens gar nicht an, sondern hätte frühestens ein im Jahre 2004
(ebenfalls) reduziertes Einkommen zu einer Herabsetzung oder Aufhebung
herangezogen werden können. Da der Beschwerdeführer aber unbestrittener-
weise dazu gar keine Angaben machte, ist kein Nichtigkeitsgrund bei der vor-
instanzlichen Schlussfolgerung der Aussichtslosigkeit unter dem Gesichtspunkt
der erforderlichen Dauerhaftigkeit ersichtlich. Dabei spielte nach der vorinstanz-
lichen Erwägung der Grund für die Unterlassung von Angaben zur Erfolgsrech-

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nung für das Jahr 2004 keine Rolle, sondern allein der Umstand, dass keine sol-
chen Angaben gemacht worden waren und damit nichts für eine Reduktion oder
Aufhebung der Unterhaltsrente vorlag. Konnte der Beschwerdeführer dazu keine
Angaben machen, weil die Unterlagen noch nicht vorhanden waren, war seine
Abänderungsklage nach der vorinstanzlichen Erwägung verfrüht und deshalb zur
Zeit der vorinstanzlichen Beurteilung aussichtslos. Das gilt auch bezüglich des
Hinweises des Beschwerdeführers, dass er die Bilanz und Erfolgsrechnung 2004
im laufenden Verfahren einbringen werde (Beschwerde KG act. 1 S. 8).
c) Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers (Beschwerde KG
act. 1 S. 7) beachtete die Vorinstanz seine Ausführungen zu seiner gesundheit-
lichen Verschlechterung durchaus, erwog dazu aber, die Erstinstanz habe zu
Recht festgehalten, dass eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit noch keinen
Grund für eine Herabsetzung oder Aufhebung der Unterhaltsbeiträge bilde. Ent-
scheidend sei, ob dem Beschwerdeführer ein wesentlich geringeres Einkommen
zur Verfügung stehe als im Zeitpunkt der Scheidung und dass die Einkommens-
reduktion als dauerhaft anzusehen sei (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7).
Damit ging die Vorinstanz davon aus, dass die geltend gemachte gesundheitliche
Verschlechterung des Beschwerdeführers bezüglich Unterhaltsbeiträge nur rele-
vant wäre, wenn sie sich in einer Reduktion des Einkommens auswirkte, und ging
deshalb - bzw. mangels Angaben des Beschwerdeführers über sein Einkommen
im Jahre 2004 (vorstehend lit. b) - nicht weiter auf seine gesundheitliche Ver-
schlechterung ein. Auch darin liegt kein Nichtigkeitsgrund.
d) Gemäss Beschwerde soll sich aus den "Beilagen 9 - 10" ergeben, dass es
dem Beschwerdeführer nach der Scheidung wirtschaftlich wesentlich schlechter
gehe als zum Zeitpunkt der Scheidung. Abgesehen davon, dass diese Ausfüh-
rung den vorstehend (lit. a) dargelegten Substantiierungsanforderungen an die
Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht genügt, sind als "Beilagen 9 - 10"
lediglich OG act. 56/9 und 56/10 = BG act. 35/9 und 35/10 ersichtlich. Dabei
handelt es sich um eine Belastungsanzeige der Sparkasse Y. vom 19. August
2004 (über 5 einzelne Ausgaben) sowie um einen Kontoauszug des Jugendse-
kretariats Z. per 29. Februar 2004. Weshalb die Vorinstanz aus diesen Unterlagen

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eine wesentliche Verschlechterung seiner Einkommenssituation im Jahre 2004
hätte annehmen müssen, erläutert der Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht
ersichtlich.
e) Mit dem Hinweis, dass die Vorinstanz mit der Begründung, der Prozess
sei aussichtslos, den Endentscheid vorwegnehme, verbindet der Beschwerde-
führer keine Rüge bzw. keinen Nichtigkeitsgrund (Beschwerde KG act. 1 S. 9). Zu
Recht. Die Vorinstanz hatte zum Zeitpunkt des Entscheides über den Antrag auf
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, deren Voraussetzungen und in die-
sem Zusammenhang auch die Frage der (Nicht-)Aussichtslosigkeit zu beurteilen.
f) Zusammenfassend wies der Beschwerdeführer bezüglich des zweiten
alternativen Grundes des vorinstanzlichen Beschlusses keinen Nichtigkeitsgrund
nach. Da dieser Grund den angefochtenen Entscheid für sich allein zu tragen
vermag (Fehlen der Voraussetzung der Dauerhaftigkeit), ist die Beschwerde
schon deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, ohne dass
die Ausführungen in der Beschwerde zum ersten Grund noch geprüft werden
müssten.
II I.
Der angefochtene vorinstanzliche Beschluss basiert auf zwei verschiedenen
alternativen Gründen, welche je den Entscheid selbständig tragen. Bezüglich des
zweiten Grundes gehen die Ausführungen des Beschwerdeführers am angefoch-
tenen Beschluss vorbei. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist schon deshalb abzu-
weisen und war deshalb auch von vornherein aussichtslos. Auch das für dieses
Beschwerdeverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist deshalb mangels Erfüllung der Voraussetzung der Nicht-Aus-
sichtslosigkeit (§ 84 Abs. 1 a.E. ZPO) abzuweisen.

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IV .
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdegegnerin
verzichtete auf eine Beschwerdeantwort. Damit sind für das Beschwerdeverfahren
keine Prozessentschädigungen zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Der Antrag des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbei-
stand) für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 219.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und die Einzelrichterin in Familiensachen am Bezirksge-
richt Horgen, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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