zh_kassationsgericht · AA060070 · 2007-02-14 · de
Anfechtung von Alternativbegründungen, Zeugenbefragung, Neues Beweismittel


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060070/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Die-
ter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassations-
richter Paul Baumgartner sowie der juristische Sekretär Lukas
Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2007
in Sachen
A.,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch die Rechtsanwälte […]
gegen
B.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt […]
betreffend Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 13. April 2006 (LB040056/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdeführerin reichte am 8. August 2002 gegen den Beschwer-
degegner Klage ein mit dem Antrag, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten,
der Beschwerdeführerin Fr. 48'392.45 zuzüglich Zins und Kosten zu bezahlen. Mit
Beschluss und Urteil des Bezirksgerichts Uster, II. Abteilung vom 11. Mai 2004
merkte das Bezirksgericht Uster die Anerkennung der Klage im Umfang von
Fr. 100.00 vor, verpflichtete den Beschwerdegegner, der Beschwerdeführerin
Fr. 47'992.95 zuzüglich Zins zu bezahlen, und wies die Klage im Mehrbetrag ab.
Auf Berufung des Beschwerdegegners merkte das Obergericht mit Beschluss
vom 13. April 2006 vor, dass die Klageabweisung im Fr. 47'992.95 übersteigen-
den Betrag am 19. November 2004 rechtskräftig geworden sei, und erkannte mit
Urteil vom gleichen Tag, dass die Klage im Betrage von Fr. 230.45 nebst Zins
gutgeheissen, im Mehrbetrag jedoch abgewiesen werde.
Gegen dieses Urteil reichte die Beschwerdeführerin am 23. Mai 2006 fristge-
recht Nichtigkeitsbeschwerde ein. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichtes
vom 13. April 2006 sei aufzuheben (KG act. 1). Die Vorinstanz hat auf Vernehm-
lassung verzichtet (KG act. 9). Der Beschwerdegegner beantragte mit Beschwer-
deantwort vom 22. Juni 2006 (KG act. 11) Abweisung der Beschwerde. Die Be-
schwerdeantwort wurde am 26. Juni 2006 der Beschwerdeführerin zur Stellung-
nahme zugestellt, die am 10. Juli 2006 eine Stellungnahme einreichte
(KG act. 14). Der Beschwerdegegner reichte seinerseits dazu am 17. Juli 2006
eine Stellungnahme ein (KG act. 17).
Die ihr auferlegte Prozesskaution von Fr. 5'000 hat die Beschwerdeführerin
fristgerecht geleistet.
2. Die Beschwerde bezieht sich ausdrücklich (nur) auf das Urteil vom
13. April 2006.

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3. Das angefochtene Urteil vom 13. April 2006 hat die Klage im Betrag von
Fr. 230.45 gutgeheissen. Aus dem vorinstanzlichen Urteil ergibt sich, dass es da-
bei um die Ablieferung eines Verkaufspreisrests ging aus einem Bilderverkauf,
den der Beschwerdegegner für die Beschwerdeführerin getätigt hatte. Im übrigen
geht es bei der Klage um einen andern Vorgang, nämlich die Rückerstattung des
Kaufpreises für 4 T.-Bilder, welche die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegeg-
ner gekauft hatte, wobei die Beschwerdeführerin den Kaufvertrag für nichtig oder
wegen Willensmangel wirksam angefochten hält. Die Frage der Ablieferung des
Erlöses aus dem verkauften Bild wird in der Beschwerde mit keinem Wort er-
wähnt; angesichts der Interessenlage (die Beschwerdeführerin hatte in diesem
Punkt obsiegt), ist auch nicht anzunehmen, dass dies beabsichtigt war. Die Zu-
sprechung der Fr. 230.45 nebst Zins gemäss Dispositiv Ziff. 1 Abs. 1 des ange-
fochtenen Urteils hat deshalb als unangefochten zu gelten, und es braucht nicht
weiter darauf eingegangen zu werden.
Aus der Begründung der Beschwerde geht anderseits hervor, dass die Be-
schwerdeführerin nicht bloss die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, sondern
ein weiteres Verfahren und, wenn möglich, die substanzielle Gutheissung der
Klage im Betrag von über Fr. 47'000.00 anstrebt. Sinngemäss muss deshalb der
Antrag der Beschwerde so verstanden werden, wie wenn er nicht allein auf Auf-
hebung des vorinstanzlichen Urteils, sondern auch auf Rückweisung des Falls an
die Vorinstanz zu weiterem Verfahren lauten würde.
II.
1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin
in den Jahren 1997 und 1999 vier Radierungen oder Lithographien des spani-
schen Künstler T. (von der Erstinstanz Bild A) bis Bild D) genannt), verkaufte und
zwar Bild A) für Fr. 8'300.00, Bild B) für Fr. 14'500.00, Bild C) für Fr. 16'250.00
und Bild D) für Fr. 5'500.00. Der Gesamtpreis für diese Bilder (und fünf Bilderrah-
men) belief sich insgesamt auf Fr. 48'062.00. Im September 2001 teilte die Be-
schwerdeführerin dem Beschwerdegegner mit, der Beschwerdegegner habe ihr

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die Bilder zu einem stark übersetzten Preis verkauft, und sie wolle dem Be-
schwerdegegner die Bilder gegen Erstattung des bezahlten Preises zurückgeben.
In der darauf angehobenen Klage machte die Beschwerdeführerin insbesondere
geltend, zwei Galeristen hätten die von ihr gekauften Bilder begutachtet und seien
zum Ergebnis gelangt, dass die Bilder bestenfalls zwischen Fr. 2'000.00 und
Fr. 3'000.00 per Stück wert seien. Dementsprechend legte das Bezirksgericht im
Beweissatz I 2 des Beweisauflagebeschlusses vom 25. September 2003
(BG act. 33) der Beschwerdeführerin den Hauptbeweis dafür auf, dass die fragli-
chen Bilder nur je Fr. 2'000.00 bis Fr. 3'000.00 wert seien. Die Beschwerdeführe-
rin bezeichnete in der Beweisantretungsschrift vom 10. Oktober 2003 (BG act. 38)
dafür als Zeugen die Galeristen W. und H. Eine Expertise rief die Beschwerdefüh-
rerin zu diesem Beweissatz nicht an, obwohl sie in der Replik sich eine solche
noch vorbehalten hatte.
Das Bezirksgericht vernahm am 20. Januar 2004 die beiden Zeugen ein
(BG Prot. S. 13 bis S. 26). In seinem Urteil vom 11. Mai 2004 nahm das Bezirks-
gericht an, durch diese Zeugeneinvernahmen sei erstellt, dass der durchschnittli-
che Marktwert der betreffenden Bilder im Erwerbszeitpunkt Fr. 3'000.00 betrage
und dass deshalb die Preise für die Bilder A) bis D) zwischen 83% und 452% be-
tragen hätten und damit übersetzt gewesen seien.
2. Das Obergericht kam zum gegenteiligen Schluss: Zunächst hielt es dafür,
dass die beiden Galeristen nicht als Zeugen, sondern als Gutachter hätten ein-
vernommen werden sollen. Zu Gutachtern hätten sie aber wegen Vorbefassung
nicht ernannt werden können: Sie waren beide schon vorprozessual für die Be-
schwerdeführerin als fachkundige Auskunftspersonen tätig gewesen (vorinstanzli-
ches Urteil KG act. 2, Erw. II 4 a - m, S. 12 bis S. 21). Sodann hielt das Oberge-
richt aber auch fest, dass die Aussagen der beiden Zeugen teilweise unklar, un-
vollständig und widersprüchlich seien. Es kam zum Schluss, die Vorinstanz habe
die von ihr abgenommenen Beweise auch unzutreffend gewürdigt. Allein aufgrund
der Aussage von W. und H. könne der im Beweissatz Ziff. 2 umschriebene Sach-
verhalt nicht als erstellt gelten (vorinstanzliches Urteil KG act. 2 Erw. II 4 o bis q
und r a.E., S. 21 bis S. 26).

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3. Das Obergericht hat somit für den Schluss "auf die beiden Zeugenaussa-
gen könne nicht abgestellt werden bzw. sie erbrächten den Beweis für einen
Marktwert der fraglichen Bilder von durchschnittlich FR. 3'000 pro Bild im Er-
werbszeitpunkt nicht" auf zwei selbstständig tragende Alternativbegründungen
abgestellt, die den entsprechenden Schluss je allein tragen und der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde unterliegen. Unter diesen Umständen könnte die Be-
schwerde nur dann Erfolg haben, wenn jede dieser Begründungen an einem
Nichtigkeitsgrund leidet. Damit auf die Beschwerde eingetreten werden könnte,
müssten beide Begründungen angefochten sein. Im vorliegenden Fall hat die Be-
schwerdeführerin jedoch die zweite Argumentation der Vorinstanz, dass nämlich
die Zeugenaussagen W. und H. den Beweis für einen Marktwert der fraglichen
Bilder inhaltlich nicht erbrächten, gar nicht angefochten. In der Beschwerdeschrift
werden entsprechende Rügen zur Beweiswürdigung nicht erhoben. Unter diesen
Umständen ist aber auch auf die Rügen, die die Beschwerdeführerin gegenüber
der ersten Begründung erhebt (Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde Abschnitt
I. - KG act. 1 S. 3 - 6) nicht einzutreten. Es ist mit andern Worten nicht zu prüfen,
ob die Argumentation des Obergerichtes zur Einvernahme als Zeuge oder Sach-
verständiger und die Frage, was eine Vorbefassung zur Folge hätte, zutrifft oder
nicht.
4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter Verweigerung des rechtlichen Gehörs
durch nicht vollständige Zeugenbefragung; das Obergericht habe auf S. 23 des
Urteils "ganz überraschend" festgestellt, die Zeugeneinvernahmen (richtig: die
Zeugenaussagen [KG act. 2 S. 23, 3. Abschnitt a.A.]) seien unvollständig und un-
klar; dies sei für die Beschwerdeführerin vorher gar nicht ersichtlich gewesen. Das
Obergericht hätte der Beschwerdeführerin Gelegenheit geben müssen, die Zeu-
gen erneut auf Ergänzungen hin zu befragen oder das Obergericht hätte dies
selbst vornehmen oder damit die Vorinstanz betrauen müssen (KG act. 1 S. 6).
Die Rüge ist unbegründet. Vom Moment an, wo im erstinstanzlichen Verfah-
ren die in der Beweisantretungsschrift von einer Partei benannten Beweismittel
abgenommen sind, geht es nur noch um die Beweiswürdigung, welche das Ge-
richt trifft und die mit dem Schluss endet, dass der Beweis erbracht ist oder eben

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nicht. So wenig wie später grundsätzlich neue Beweismittel angerufen werden,
besteht ein Anspruch darauf, bereits abgenommene Beweismittel, insbesondere
Zeugen weiter befragen zu lassen, wenn dies in der Beweisverhandlung unterlas-
sen wurde.
Sodann trifft es zu, wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort
geltend macht, dass die Beweiswürdigung des Bezirksgerichts in der Berufungs-
schrift und in der Berufungsantwortschrift ausführlich diskutiert wurde. Mit der
Nichtigkeitsbeschwerde macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie hätte
schon vor Obergericht eine Ergänzung des Beweisverfahrens verlangt, etwa
durch Ergänzung der Zeugeneinvernahmen.
Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor.
5. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Obergericht hätte, nachdem es
zum Schluss gekommen war, die Befragung der Zeugen H. und W. sei unzulässig
gewesen bzw. hätte als Expertenbefragung durchgeführt werden müssen, der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Vervollständigung ihres Vorbringens und zu
Beweisergänzungsanträgen geben müssen. Allfällig hätte das Gericht von Amtes
wegen eine Expertise anordnen müssen (KG act. 1 S. 8/9). Auch diese Rüge geht
fehl. Das Recht auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit Beweismitteln er-
schöpft sich darin, im vorgesehenen Moment, nämlich mit der Beweisantretungs-
schrift, die Beweismittel zu nennen und zwar, entsprechend der Eventualmaxime
(§ 138 ZPO). Nachträgliche Nennung von Beweismitteln ist nur unter den Voraus-
setzungen von § 115 ZPO möglich (vgl. § 138 ZPO). Dazu genügt es nicht, dass
das Gericht ein Beweismittel als unzulässig oder auch nur als nicht beweisbildend
ansieht. Ein Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. Einen Anspruch einer Partei darauf,
dass das Gericht von Amtes wegen einen Experten bestellt, gibt es ebenfalls
nicht. Das Gericht hat die Möglichkeit, aber nicht die Pflicht, von sich aus einen
Experten zu bestellen (so der klare Wortlaut von § 142 Abs. 2 ZPO). Unterlässt es
dies, ergibt sich daraus kein Nichtigkeitsgrund.
6. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von § 115 Ziff. 2
ZPO dadurch, dass das Obergericht auf S. 25 seines Urteils massgeblich auf eine

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Preisliste der Galerie X. in Zürich abgestellt habe, die als Beilage zur Berufungs-
schrift vom Beschwerdegegner eingereicht worden war (OG act.66/2).
Die Zulässigkeit von OG act. 66/2 war schon vor der Vorinstanz umstritten
und wird auch im angefochtenen Urteil auf S. 25 differenziert diskutiert. Das
Obergericht nahm an, es treffe zu, dass das fragliche Dokument den Marktwert
der fraglichen Bilder im Zeitpunkt des Kaufs nicht beweisen könne. Dagegen kön-
ne die Preisliste belegen, dass Graphiken des Künstlers T., jedenfalls in einem
konkreten Fall, erstens zu ganz unterschiedlichen und zweitens zu weit höheren
als dem von der Vorinstanz angenommenen relevanten Preis von rund FR. 3'000
angepriesen würden. Es kam zum Schluss, die undatierte Preisliste verstärke im
Ergebnis doch die Zweifel an der Schlüssigkeit und Vollständigkeit der Aussagen
von W. und H. Damit ist das Obergericht in der Würdigung der Preisliste nicht
über das hinausgegangen, was das Dokument selbst sagt. Dass die Vorinstanz
das Dokument in diesem Rahmen als zusätzliches Indiz verwendet hat, verstösst
nicht gegen § 115 Ziff. 2 ZPO. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob
die Heranziehung eines zusätzlichen Indizes dafür, dass ein Beweis gescheitert
sei, die beweisbelastete Partei wirklich beschwert, wenn das Gericht (wie hier)
den Beweis auch ohne dieses Indiz als nicht geleistet ansieht (vgl. KG act. 2 S.
26, E. II/4/r a.E.), und somit das fragliche Indiz für den fraglichen Beweis keine
entscheidende oder mitentscheidende Rolle spielt.
Ein Kassationsgrund liegt nicht vor.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass, soweit überhaupt auf die Be-
schwerde einzutreten ist, ein Nichtigkeitsgrund nicht nachgewiesen wird. Die Be-
schwerde ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. §§ 64 Abs. 2 und
68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'900.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 260.-- Schreibgebühren,
Fr. 247.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'800.– (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 47'992.45.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-
rich (I. Zivilkammer) und das Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangs-
schein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: