zh_kassationsgericht · AC040086 · 2004-12-16 · de
Anhörung des Angeschuldigten im Zusammenhang mit der Erstellung eines Gutachtens


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC040086/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Lukas
Künzli
Zirkulationsbeschluss vom 16. Dezember 2004
in Sachen
X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Albrecht Metzger, Metzger + Wüst, Seefeldstrasse 62, 8008
Zürich
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
8001 Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Rolf Jäger,
betreffend
fahrlässige Tötung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 6. Mai 2004 (SB030305/U/hp)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die I. Abteilung des Bezirksgerichts Dielsdorf sprach den geständigen
Beschwerdeführer mit Urteil vom 18. Juni 2003 anklagegemäss der fahrlässigen
Tötung im Sinne von Art. 117 StGB, der groben Verletzung von Verkehrsregeln im
Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 SVG, Art. 7 Abs. 1
VRV, Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4
Abs. 1 VRV, des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1
SVG sowie des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs im Sinne von
Art. 93 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 29 SVG, Art. 57 Abs. 1 VRV, Art. 34
Abs. 2 lit. b und lit. c VTS, Art. 53 Abs. 1 VTS, Art. 56 Abs. 1 und 3 VTS, Art. 67
Abs. 1 und 2 VTS, Art. 219 Abs. 2 lit. a und lit. f VTS schuldig und bestrafte ihn
mit 16 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 3'000.–. Das Bezirksgericht
schob den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht auf. Mit Beschluss gleichen Datums
zog es zudem den sichergestellten Personenwagen "VW Golf" definitiv ein und
überliess ihn zur gutscheinenden Verwendung der Kantonspolizei Zürich (vgl. OG
act. 33).
2. a) Gegen das Urteil des Bezirksgerichts liess der Beschwerdeführer die
Berufung erklären. Im Anschluss an die Berufungsverhandlung vom 2. September
2003 beschloss die II. Strafkammer des Obergerichts die Einholung eines ärztli-
chen Gutachtens über den körperlichen und geistigen Zustand des Beschwerde-
führers, dessen Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Tat sowie über die Zweckmä-
ssigkeit einer Massnahme nach Art. 44 StGB. Gleichzeitig bestellte sie Dr. med.
Munira Haag-Dawoud, Abteilungsleiterin der Verkehrsmedizin und klinischen Fo-
rensik am Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, als Gutachterin. Den
entsprechenden Beschluss vom 2. September 2003 teilte das Obergericht den
Parteien schriftlich mit (vgl. OG Prot. S. 20 bzw. OG act. 43-44).
b) Mit Brief vom 9. September 2003 erfolgte die Beauftragung der Gutachte-
rin. Der Referent der II. Strafkammer des Obergerichts ersuchte Dr. Haag-

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Dawoud, den von ihm beigelegten Fragenkatalog gestützt auf das Gutachten zu
erstellen (vgl. OG act. 45 und 46). Vom Gutachtensauftrag sowie dem dazugehö-
renden Fragenkatalog machte das Obergericht den Parteien keine Mitteilung.
c) Dr. Haag-Dawoud stellte das Gutachten am 18. November 2003 fertig
(vgl. OG act. 47). Da sich den Ausführungen der Gutachterin die Empfehlung in
Bezug auf einen allfälligen Strafaufschub nicht mit hinreichender Deutlichkeit ent-
nehmen liess, ersuchte die II. Strafkammer des Obergerichts mit Schreiben vom
11. Dezember 2003 Dr. Haag-Dawoud, das Gutachten in diesem Punkt entspre-
chend zu ergänzen (vgl. OG act. 50). Dieser Aufforderung kam die Gutachterin
mit ihrer Eingabe vom 23. Dezember 2003 nach (vgl. OG act. 51).
d) Das Gutachten vom 18. November 2003 (OG act. 47) sowie das ergän-
zende Gutachten vom 23. Dezember 2003 (OG act. 51) liess die II. Strafkammer
des Obergerichts den Parteien mit Verfügung vom 12. Januar 2004 zur Stellung-
nahme zukommen (vgl. OG act. 52). Der Verteidiger des Beschwerdeführers
nahm mit Eingabe vom 2. Februar 2004 Stellung (vgl. OG act. 57), die Staatsan-
waltschaft mit Eingabe vom 31. Januar 2004 (vgl. OG act. 56). Das Obergericht
erachtete die Sache nach Eingang der beiden Stellungnahmen als spruchreif.
e) Mit Urteil vom 6. Mai 2004 bestätigte die II. Strafkammer des Oberge-
richts den erstinstanzlichen Entscheid im Schuldpunkt. Sie bestrafte den Be-
schwerdeführer neu mit 15 Monaten und 10 Tagen Gefängnis als Zusatzstrafe
zum Strafbescheid des Untersuchungsamtes Altstätten vom 25. September 2003.
Weiter ordnete die Vorinstanz eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44
Ziff. 1 Abs. 1 StGB (während des Strafvollzugs) an. Ferner bestätigte sie mit Be-
schluss gleichen Datums den vorinstanzlichen Entscheid betreffend die Sicher-
stellung des Personenwagens (vgl. OG act. 58 bzw. 60).
3. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beschwerdeführer durch seinen
(erbetenen) Verteidiger rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet
und begründet. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hin-
sichtlich Dispositiv-Ziffer 3 Satz 2 (Nichtaufschiebung des Strafvollzugs zwecks
Durchführung der ambulanten Massnahme) (vgl. KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz

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hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 11), die Staatsanwaltschaft (Be-
schwerdegegnerin) auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 12).
4. Der Beschwerdeführer legte gegen das Urteil des Obergerichts auch die
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein (vgl. KG act. 8).
II .
1. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
nach Art. 29 Abs. 2 BV bzw. seines Mitwirkungsrechts nach § 14 StPO, weil ihm
das Obergericht die an die Gutachterin gestellten Fragen nicht vorweg zur Stel-
lung von Ergänzungsfragen vorgelegt habe (vgl. KG act. 1 S. 3, Ziffer 2; S. 4, Zif-
fer 6).
b)aa) Die geltend zürcherische Strafprozessordnung enthält zur Frage, in-
wieweit der Angeschuldigte bereits bei der Erstellung der Fragen an den Gutach-
ter mitwirken darf, keine ausdrückliche Regelung (vgl. § 109ff. StPO; vgl.
HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess,
Dissertation Zürich 1978, S. 150f. m.H.). § 14 Abs. 1 StPO statuiert, dass ihm -
dem Angeschuldigten - und seinem Verteidiger Gelegenheit geboten werden
muss, allfälligen Einvernahmen des Sachverständigen beizuwohnen und an ihn
Fragen zu richten, welche zur Aufklärung der Sache dienen können. Wird keine
Einvernahme mit dem Sachverständigen durchgeführt, mithin die zu beantwor-
tenden Fragen schriftlich gestellt, muss der Angeschuldigte jedenfalls Gelegenheit
haben, Ergänzungsfragen an den Sachverständigen betreffend das (in Schriftform
erstattete) Gutachten zu stellen (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, Kommentar
StPO ZH, Zürich 1997, N 3 zu § 127, vgl. auch N 24 zu § 115). Ein Parteirecht
des Angeschuldigten darauf, bereits bei der Erstellung der schriftlichen Gutach-
terfragen angehört zu werden, lässt sich aus § 14 Abs. 1 StPO somit nicht ablei-
ten (vgl. auch HELFENSTEIN, a.a.O., S. 151).
bb) Der durch den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) gewährte Minimalstandard besagt, dass die Verfahrensbetei-
ligten das Recht auf Stellungnahme zu den Gutachterfragen haben. Es ist jedoch

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auch nach Art. 29 Abs. 2 BV nicht erforderlich, dass die Gelegenheit zur Mitwir-
kung bereits bei der Auftragserteilung bzw. der Formulierung der Fragen einge-
räumt wird. Grundsätzlich wird dem Gehörsanspruch ausreichend Rechnung ge-
tragen, wenn die Verfahrensbeteiligten vor Ergehen des Endentscheids zum er-
statteten Gutachten Stellung nehmen können und dabei Gelegenheit haben, Er-
gänzungsfragen zu stellen (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 23 zu
§ 115 m.H., vgl. auch N 3 zu § 127; vgl. Kass.-Nr. 89/362, Beschluss vom 31. Juli
1990, in Sachen StA, E. II/1; vgl. auch Kass.-Nr. 99/324S, Beschluss vom 21. Au-
gust 2000, in Sachen F., E. II/2/1; vgl. im Ergebnis ebenso: Bundesgericht,
1P.408/2003/err, Urteil vom 30. Oktober 2003, E. 4 [StPO BL]; vgl. auch: BGE 99
Ia 46f. [im Bereich des Verwaltungsverfahrens]; Bundesgericht, I 88/01, Urteil vom
28. August 2003, in Sachen T., E. 3/2 [im Bereich der Sozialversicherung]).
cc) Immerhin postulieren verschiedene Autoren im Interesse der Wahrheits-
suche und aus Gründen der Verfahrensökonomie, die Verfahrensbeteiligten von
Anfang an zu den dem Gutachter gestellten Fragen anzuhören, jedenfalls sofern
dies die Untersuchung nicht erheblich erschwert oder dem Untersuchungszweck
nicht zuwiderläuft (vgl. DONATSCH, a.a.O., N 23 zu § 115; vgl. HELFENSTEIN,
a.a.O., S. 151 m.H.; vgl. auch SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 2004, N 667
m.H.).
c)aa) Aus dem einleitend geschilderten Ablauf ergibt sich (vgl. vorstehend
E. I/2/b-d), dass der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger noch vor Fällung des
Endentscheids Gelegenheit hatten, sich umfassend zum Gutachten bzw. zum er-
gänzenden Gutachten zu äussern. Die II. Strafkammer des Obergerichts liess den
Parteien mit Verfügung vom 12. Januar 2004 das Gutachten vom 18. November
2003 (OG act. 47) sowie das ergänzende Gutachten vom 23. Dezember 2003
(OG act. 51) zur Stellungnahme zukommen (vgl. OG act. 52). Es war der Vertei-
digung unbenommen, in jener Phase des Verfahrens Ergänzungsfragen an die
Gutachterin zu stellen und/oder Kritik am Fragenkatalog zu üben. Damit war der
Gehörsanspruch des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall ausreichend ge-
wahrt.

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bb) Der Beschwerdeführer wendet insoweit ein, die Gutachterin habe eine
ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 StGB als zweckmässig und einen
gleichzeitigen Strafvollzug aus therapeutischer Sicht als wenig sinnvoll bezeich-
net. Er habe daher gestützt auf das Gutachten davon ausgehen dürfen, dass sich
die Vorinstanz für die ambulante Massnahme (unter Aufschub des Strafvollzugs)
aussprechen würde. Mithin habe er keinen Anlass gehabt, die Ergänzungsfragen
bereits im Rahmen seiner Stellungnahme vom 2. Februar 2004 (OG act. 57) zu
stellen (vgl. KG act. 1 S. 4-5, Ziffern 7-8).
Der Einwand ist unbehelflich. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdefüh-
rer bzw. sein Verteidiger in jener Phase keine sachliche Notwendigkeit für die
Stellung von Ergänzungsfragen sah und seine Mitwirkungsrechte nicht nutzte,
kann der Vorinstanz keinen Vorwurf gemacht werden (vgl. den mit dem vorliegen-
den Fall vergleichbaren Bundesgerichtsentscheid 1P.408/2003/err, Urteil vom
30. Oktober 2003, E. 4/2). Es bleibt also dabei, dass die Vorinstanz den Ge-
hörsanspruch des Beschwerdeführers ausreichend gewahrt hat, indem sie ihm
bzw. der Verteidigung noch vor Fällung des Endentscheids Gelegenheit ein-
räumte, sich umfassend zum Gutachten bzw. zum ergänzenden Gutachten zu
äussern.
cc) Schliesslich drängte sich auch im Interesse der Wahrheitssuche und/
oder aus Gründen der Verfahrensökonomie keine vorgängige Anhörung des Be-
schwerdeführers bzw. der Verteidigung zum Fragenkatalog auf. Es darf davon
ausgegangen werden, dass der vorinstanzliche Referent aufgrund seiner Tätigkeit
als Strafrichter selber wusste, worauf es bei der gutachterlichen Instruktion ankam
und bei der Formulierung der Fragen nicht auf die Mitwirkung des Angeschuldig-
ten angewiesen war. Inwiefern die Mitwirkung des Angeschuldigten bereits bei der
Erstellung der Fragen wesentlich gewesen wäre und/oder einen entscheidenden
Informationsgewinn in Bezug auf den zu begutachtenden Sachverhalt bedeutet
hätte, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde auch nicht näher erläutert.
Abgesehen davon geht es in Fällen der vorliegenden Art um Gutachterfragen,
welche immer wieder in gleicher oder ähnlicher Form gestellt werden und so eine
in der Praxis bewährte Standardisierung erfahren haben (vgl. DONATSCH, a.a.O.,

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N 21 zu § 115). Das Vorgehen des obergerichtlichen Referenten im Rahmen der
Instruktion der Gutachterin gibt daher auch unter den Gesichtspunkten Wahr-
heitssuche und/oder Verfahrensökonomie nicht zu Kritik Anlass.
2. a) Der Beschwerdeführer hält weiter dafür, dass ihm das Obergericht
auch das Gutachten vom 18. November 2003 sowie das Schreiben vom 11. De-
zember 2003 (Aufforderung zur Ergänzung des Gutachtens) vorweg unterbreiten
und ihm Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen hätte geben müssen
(vgl. KG act. 1 S. 3, Ziffer 2; S. 4, Ziffer 6).
b) Das vorstehend unter E. II/1 Gesagte gilt mutatis mutandis auch in Bezug
auf diese Rügen, und es bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer keinen
Nichtigkeitsgrund in Form einer Gehörsverweigerung oder einer Verletzung sei-
nes Mitwirkungsrechts darzutun vermag.
3. Abschliessend ergibt sich, dass die Verteidigung keinen Nichtigkeitsgrund
nachzuweisen vermochte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
II I.
Ausgangsgemäss werden dem Beschwerdeführer die Kosten des Kassa-
tionsverfahrens auferlegt (vgl. § 396a StPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 197.-- Schreibgebühren,
Fr. 171.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Dielsdorf, I. Abteilung, das Amt für
Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdien-
ste und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Sekretär: