zh_kassationsgericht · AA100143 · 2011-07-22 · de
Kautionspflicht bei ausstehenden Kosten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA100143-P/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 22. Juli 2011
in Sachen
M,
…,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …
gegen
G,
…,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Prozesskaution
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2010 (LN100048/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Am Bezirksgericht R ist seit dem 17. Juli 2009 ein Zivilprozess zwischen den
Parteien betreffend Forderung bzw. Übertragung von Eigentum an einer Liegen-
schaft hängig. Die Bezirksgerichtskasse vermerkte auf der eingereichten Weisung
mittels Stempel, dass die Klägerin (Beschwerdeführerin) keine Gerichtskosten
schulde (BG act. 1). Mit Eingabe vom 31. August 2010 wies der Beklagte 1 (Be-
schwerdeführer) darauf hin, dass der Klägerin in einem anderen Verfahren eine
Prozesskaution gestützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO ZH auferlegt worden sei und ersuch-
te das Bezirksgericht, die Kautionspflicht der Klägerin zu prüfen (BG act. 31).
Gemäss Bericht der Bezirksgerichtskasse R vom 31. August / 1. September 2010
schuldete die Klägerin der Bezirksgerichtskasse am 17. Juli 2009 aus zwei Ver-
fahren Kosten in Höhe von Fr. 1'600.-- und Fr. 140.--, total also Fr. 1'740.--, je-
doch im Zeitpunkt der Berichterstattung keine Kosten mehr (BG act. 32).
Das Bezirksgericht stellte in seinem Beschluss vom 8. September 2010 auf den
Stand bei Klageeinleitung ab, bejahte die Kautionspflicht der Klägerin, da diese
aus einem erledigten und nicht mehr weiterziehbaren Verfahren Kosten schuldete
(§ 73 Ziff. 4 ZPO ZH) und auferlegte ihr eine Prozesskaution von Fr. 33'000.-- (BG
act. 35 = OG act. 3). Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 12. Oktober
2010 „Einsprache“ beim Obergericht (OG act. 2). Das Obergericht (I. Zivilkammer)
nahm diese Eingabe als Rekurs entgegen, hiess diesen mit Beschluss vom 9.
Dezember 2010 gut und hob den Beschluss des Bezirksgerichts vom 8. Septem-
ber 2010 und damit die Kautionsauflage auf (OG act. 10 = KG act. 2).
2. Fristgerecht erhob der Beklagte 1 gegen den obergerichtlichen Beschluss vom
9. Dezember 2010 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, dieser sei aufzu-
heben und es sei der Klägerin eine nicht erstreckbare Frist von 20 Tagen anzu-
setzen, um für das Verfahren vor Bezirksgericht eine Prozesskaution von Fr.
33'000.-- zu leisten (KG act. 1). Die Klägerin beantragt, es seien die Nichtigkeits-
beschwerde abzuweisen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts zu

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bestätigen (KG act. 12 S. 3). Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung
(KG act. 10). Der Beklagte 1 leistete die ihm mit Präsidialverfügung vom 22. De-
zember 2010 für das Kassationsverfahren auferlegte Prozesskaution fristgerecht
(KG act. 11).
3. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.
Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits
rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht
bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem-
ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie
auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur
Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das
bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen
ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in §
281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend
richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung)
des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach
den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007
(GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl.
§ 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September
2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom
8. September 2010).
II.
1. Das Obergericht hält fest, dass die Beschwerdegegnerin bei Anhängigmachung
der Klage im Sinne von § 73 Ziff. 4 ZPO Gerichtskosten geschuldet habe, diese
aber am 4. Mai 2010 vollständig abbezahlt habe und dass seither keine neuen
Gerichtskostenschulden mehr entstanden seien, womit am 8. September 2010,
als das Bezirksgericht über die Kautionierung entschieden habe, keine Ausstände
mehr bestanden hätten (KG act. 2 S. 10 unten Erw. III/2.7).

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Weiter führt das Obergericht unter Hinweis auf die betreffende Feststellung des
Bezirksgerichts aus, es bestehe eine uneinheitliche Praxis zur Frage, auf welchen
Zeitpunkt es beim Kautionsgrund von § 73 Ziff. 4 ZPO ZH ankomme. Nach der
Praxis des Kassationsgerichts beseitige die Tilgung von Gerichtskostenschulden
den im Zeitpunkt der Klageeinleitung bestehenden Kautionsgrund nicht, selbst
dann nicht, wenn die Tilgung noch vor dem Kautionsentscheid erfolgt sei (Kass.-
Nr. AA070117 vom 16. Juli 2008 mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid
Kass.-Nr 99/181 vom 1. November 1999). Im Ergebnis die gleiche Ansicht sei
auch schon vom Handelsgericht in ZR 98 [1999] Nr. 41 vertreten worden (anders
noch ZR 91 [1992] Nr. 36). Demgegenüber bestehe an der I. Zivilkammer des
Obergerichts seit langer Zeit die feste Praxis, bei dieser Frage einzig und allein
auf die Rechtslage abzustellen, welche im Zeitpunkt des Kautionsentscheids be-
standen habe ( ZR 28 [1929] Nr. 169, ZR 40 [1941] Nr. 128, ZR 49 [1950] Nr. 14,
ZR 81 [1982] Nr. 41 sowie diverse unveröffentlichte neuere Entscheide wie etwa
Nr. LN070029 vom 20. November 2007). Diese Praxis stütze sich auf den im Kan-
ton Zürich herrschenden Grundsatz, wonach das Gericht seinem Entscheid den
Sachverhalt zugrunde lege, wie er im Entscheidzeitpunkt bestehe. Dieser Grund-
satz gelte nicht nur für den Endentscheid, sondern auch für alle Zwischenent-
scheide. Wenn nun aber im Entscheidzeitpunkt der Kautionsgrund nicht mehr be-
stehe, weil keine Gerichtskosten mehr geschuldet seien, fehle es an einer
Rechtsgrundlage für eine Kautionsauflage (KG act. 2 S. 11 Erw. III/3.1).
Das Obergericht fährt fort, der vorliegende Fall sei insofern speziell, als das Be-
zirksgericht einräume, dass einzig deshalb nicht schon bei Prozessbeginn eine
Kaution auferlegt worden sei, weil der Gerichtskasse ein Versehen unterlaufen
sei, indem übersehen worden sei, dass effektiv Gerichtskosten geschuldet gewe-
sen seien. Gewiss sei es bedauerlich, so das Obergericht, wenn der Gerichtskas-
se ein Versehen unterlaufe und die Beklagten nun Gefahr liefen, am Ende eines
gewonnenen Prozesses die Prozessentschädigung nur mit Mühe eintreiben zu
können. Dies rechtfertige aber nicht, die ständige, jahrzehntelang angewandte
Praxis umzustossen. Mit Blick auf die Begründung für die obergerichtliche Praxis
würde ein Abweichen davon bedeuten, dass das Gericht eine Kaution auferlege,
obschon es dafür an einer Rechtsgrundlage fehle. Hinzu komme, dass der be-

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zirksgerichtliche Entscheid wohl auch deshalb in Frage zu stellen wäre, weil das
Bezirksgericht die Beschwerdegegnerin zur Frage der Kautionsleistung (und zur
Eingabe des Beschwerdeführers vom 31. August 2010, BG act. 31) nicht ange-
hört habe (KG act. 2 S. 12 f. Erw., III/3.2).
2. Der Beschwerdeführer hält die im angefochtenen Entscheid aufgezeigte Praxis
des Obergerichts für gegen das Gesetz verstossend und verweist auf die ein-
schlägige Praxis des Kassationsgerichts. Er hält weiter dafür, dass die Kautions-
pflicht und nicht die Kautionsauflage Prozessvoraussetzung sei (unter Hinweis auf
ZR 85 [1986] Nr. 64). Ein allfälliges Urteil des Bezirksgerichts würde unter einem
Nichtigkeitsgrund leiden, da bei Nichterfüllung der Kautionspflicht eine Prozess-
voraussetzung nicht gegeben wäre. Allerdings sei die Missachtung der Kautions-
pflicht ein heilbarer Mangel. Zur Vermeidung eines weiteren Nichtigkeitsgrundes
sei dabei auf die Verhältnisse und Tatsachen abzustellen, wie sie bei Einleitung
der Klage bestanden hätten (unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommen-
tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 18 zu § 108
ZPO ZH). Die im Zeitpunkt der Klageeinleitung festgestellte Schuld von Fr. 1'740.-
sei nicht unbedeutend und die Auflage einer Prozesskaution sei verhältnismässig.
Das ratenweise „Abstottern“ der Gerichtskostenschuld durch die Beschwerdegeg-
nerin (vgl. BG act. 32) bestätige vielmehr die Zweifel an deren Zahlungsfähigkeit.
Aus diesen Gründen verletze der angefochtene Beschluss einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz (KG act. 1 S. 3 - 5 Ziff. II/1 - 5).
3. Gemäss ständiger Praxis des Kassationsgerichts kommt es für das Bestehen
der Kautionspflicht gemäss § 73 Ziff. 4 ZPO ZH auf die Verhältnisse im Zeitpunkt
des Eingangs der Klage (oder im Rechtsmittelverfahren des Rechtsmittels) an.
Eine spätere Tilgung der Gerichtsschulden beseitigt den Kautionsgrund selbst
dann nicht, wenn sie noch vor Erlass der Kautionsauflage erfolgt (Rechenschafts-
bericht Kassationsgericht 1986 Nr. 48; bestätigt mit Entscheiden vom 8. Septem-
ber 1995 [Kass.-Nr. 95/129, Erw. II/2c], 26. August 1996 [Kass.-Nr. 96/264, Erw.
III/2], 1. November 1999 [Kass.-Nr. 99/181, Erw. II/2] und 16. Juli 2008 [Kass.-Nr.
AA070117. Erw. II/5.4].

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Gleich entschied das Handelsgericht mit Bezug auf die nachträgliche Erhöhung
einer Prozesskaution. Es erachtete diese als zulässig, selbst wenn die kautions-
pflichtige Partei in der Zeit zwischen der ursprünglichen Kautionierung und dem
Entscheid über die Erhöhung die geschuldeten Gerichtskosten beglichen habe.
Das Handelsgericht hielt fest, der Zweck der Norm spreche dafür, dass es genü-
ge, wenn der Kläger bei Eintritt der Rechtshängigkeit Kosten schulde. Sei der
Kläger bei Rechtshängigkeit der Klage nicht gewillt bzw. nicht fähig, die Kosten
eines anderen Verfahrens rechtzeitig zu bezahlen, dränge sich eine Sicherstel-
lung auf. Am Umstand der schlechten Zahlungsmoral habe sich nichts geändert.
Schulde der Kläger bei Klageerhebung Kosten, sei ausgewiesen, dass der Säu-
mige nicht genügend Gewähr für die anstandslose und fristgerechte Tilgung wei-
terer Prozess- und Parteikosten biete. Die Kaution habe nicht nur sicherzustellen,
dass überhaupt gezahlt werde, sondern ebenso, dass rechtzeitig und ohne Mah-
nungen und Betreibungen die Forderung beglichen werde. Dem Gericht und der
Gegenpartei sei es nach dem Zweck der Norm nicht zuzumuten, ohne entspre-
chende Sicherheitsleistung den Prozess an die Hand zu nehmen (ZR 98 [1999]
Nr. 41 S. 183).
Es besteht kein Grund, von der bisherigen Praxis des Kassationsgerichts abzu-
weichen. Mit der Klageeinleitung ist die Kautionspflicht der Beschwerdeführerin
entstanden. Die Kautionsauflage ist eine Folge der Kautionspflicht. Aus dem Um-
stand, dass das Bezirksgericht auf Grund eines Irrtums oder aus welchen Grün-
den auch immer mit der entsprechenden Kautionsauflage zuwartete und die Be-
schwerdegegnerin in der Zwischenzeit die die Kautionspflicht ursprünglich be-
gründende Schuld tilgte, kann die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten
mit Bezug auf den Bestand der Kautionspflicht ableiten.
Es trifft zu, dass es das Bezirksgericht versäumte, die Beschwerdegegnerin zum
Schreiben des Beschwerdeführers vom 30. August 2010, womit dieser um Prü-
fung der Kautionspflicht der Beschwerdegegnerin ersuchte (BG act. 31), Stellung
nehmen zu lassen. Dieser Mangel wurde jedoch durch die Rekursschrift der Be-
schwerdegegnerin (OG act. 2) geheilt, so dass das Obergericht ohne Verletzung
des rechtlichen Gehörs der Beschwerdegegnerin die Kautionsauflage des Be-

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zirksgerichts hätte bestätigen können. Indem das Obergericht mit dem angefoch-
tenen Entscheid die Kautionsauflage aufhebt, obwohl ein Kautionsgrund vorliegt,
verletzt es einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1
ZPO ZH. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Aufhe-
bung des angefochtenen Beschlusses.
4. Das Rekursverfahren ist spruchreif, weshalb von einer Rückweisung der Sache
an das Obergericht abzusehen und durch das Kassationsgericht direkt ein Ent-
scheid in der Sache zu treffen ist (§ 291 Satz 2 ZPO ZH).
Der Rekurs ist abzuweisen. Es ist der Beschwerdegegnerin erneut Frist zur Leis-
tung der Prozesskaution für das bezirksgerichtliche Verfahren anzusetzen. Dabei
ist zu beachten, dass das Bezirksgericht die Prozesskaution lediglich zur Deckung
der die Beschwerdegegnerin allenfalls treffenden Prozessentschädigungen, nicht
aber der Gerichtskosten ansetzte (OG act. 3 Dispositiv Ziffer 1 mit entsprechen-
der Begründung S. 4 Erw. 9). Gemäss der massgeblichen Erwägung des bezirks-
gerichtlichen Beschlusses verteilt sich die Prozesskaution von Fr. 33'000.-- wie
folgt: Fr. 30'000.-- zugunsten des anwaltlich vertretenen Beklagten 1 (Beschwer-
deführers) und Fr. 3'000.-- zugunsten des anwaltlich nicht vertretenen Beklagten
2 (OG act. 3 S. 4 Erw. 10). Lediglich der Beklagte 1 erhob gegen den angefochte-
nen Beschluss Nichtigkeitsbeschwerde, so dass der Beschluss mit Bezug auf den
Beklagten 2 unangefochten blieb. Es ist deshalb der Beschwerdegegnerin ledig-
lich Frist zur Leistung einer Prozesskaution in Höhe von Fr. 30'000.-- zur Deckung
einer allenfalls dem Beschwerdeführer geschuldeten Prozessentschädigung an-
zusetzen. Entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers hat diese Fristansetzung
nicht unerstreckbar zu erfolgen. Es kann dem Ermessen des Bezirksgerichts
überlassen werden, ob es auf ein allfälliges begründetes Gesuch der Beschwer-
degegnerin eine ein- oder auch mehrmalige Erstreckung der Frist bewilligen will.
Dem Ausgang des Rekursverfahrens entsprechend sind dessen Kosten der Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Der Beschwerdeführer
beantwortete den Rekurs mit einer kurzen Eingabe (OG act. 8). Die Beschwerde-
gegnerin hat ihm für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung zu bezah-
len (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH).

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III.
Da die Beschwerdegegnerin im Kassationsverfahren unterliegt, wird sie für dieses
kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH, § 68 Abs. 1 ZPO ZH).
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im
Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1,
3 und 4 des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 9. Dezember 2010 aufgehoben und durch folgende Fassung er-
setzt:
1. Der Rekurs der Klägerin wird abgewiesen.
Der Klägerin wird eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung dieses Be-
schlusses angesetzt, um bei der Bezirksgerichtskasse R für die sie al-
lenfalls treffende Prozessentschädigung an den Beklagten 1 eine Pro-
zesskaution von Fr. 30'000.-- zu leisten, unter der Androhung, dass bei
Säumnis auf die Klage gegen den Beklagten 1 nicht eingetreten würde.
Für die Modalitäten der Kautionsleistung gelten die Bestimmungen von
Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts R vom 8. Sep-
tember 2010.
2. …
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 für das Rekursverfah-
ren eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
1'900.--.

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3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- zuzüglich
7,6 % Mehrwertsteuer (Fr. 76.--) zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt Fr. 30'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht R, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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