zh_kassationsgericht · AC050027 · 2005-11-21 · de
Einmaligkeit des Rechtsschutzes - Natur des Beschwerdeverfahrens, Beweiswürdigung, Rüge der Verletzung des Grundsatzes 'in dubio pro reo'


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr., AC050027/U/cap, d.v. AC050033
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard Gehrig,
Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-
sationsrichter Paul Baumgartner sowie der Sekretär Roland Götte
Sitzungsbeschluss vom 21. November 2005
in Sachen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Zweitappellantin, Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch den Leitenden Oberstaatsanwalt Dr. iur. Andreas Brunner, Oberstaatsanwaltschaft
des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
gegen
1. A.,
Angeklagter, Erstappellant, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
2. B.,
Geschädigte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y.
betreffend mehrfache Vergewaltigung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2004 (SB030299/U/gk)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I . Prozessgeschichte
1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 30. Januar 2002 wur-
de A. (künftig: Angeklagter) unter anderem wegen mehrfacher Vergewaltigung
seiner Schwester B. (künftig: Geschädigte) schuldig gesprochen und - als Zusatz-
strafe zu einem früheren Urteil des Obergerichtes des Kantons Bern - mit vier
Jahren und zwei Monaten Zuchthaus sowie einer Busse von Fr. 90.-- bestraft.
Zudem wurde eine Verwahrung i.S.v. Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ausgesprochen
(BG act. 74).
2. Sowohl die Verteidigung wie auch die Staatsanwaltschaft erklärten
gegen diesen Entscheid Berufung (BG act. 68 bzw. 76A). Mit Urteil der
II. Strafkammer des Obergerichtes vom 13. September 2002 wurde der bezirks-
gerichtliche Entscheid im Schuld- und Strafpunkt vollumfänglich bestätigt; anstelle
einer Verwahrung wurde nunmehr aber lediglich eine vollzugsbegleitende ambu-
lante Massnahme i.S.v. Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausgesprochen (OG Proz.-Nr.
SB020196 [künftig: OG I] act. 91).
3. In Gutheissung der von der Verteidigung ergriffenen kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde wurde dieser Berufungsentscheid mit Beschluss des
Kassationsgerichtes vom 21. Juni 2003 aufgehoben und die Sache zur Neubeur-
teilung an das Obergericht zurückgewiesen. Dabei zog das Kassationsgericht im
Wesentlichen in Erwägung, dass nicht ohne ernsthafte Zweifel ausgeschlossen
werden könne, dass die Geschädigte hinsichtlich der behaupteten Vergewaltigung
einer Realitätsverkennung (Traum, Halluzination, o.ä.) zum Opfer gefallen sei
(Kass.-Nr. 2002/393S act. 13). Die von der Staatsanwaltschaft gegen den Beru-
fungsentscheid ergriffene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. OG I
act. 101 und 102) wurde vom Bundesgericht in der Folge als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben (OG Proz.-Nr. SB030299 [künftig: OG II] act. 111).
4. Im Rahmen der Neubeurteilung des Falles holte die II. Strafkammer
des Obergerichtes ein Ergänzungsgutachten über die Geschädigte ein - insbe-

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sondere hinsichtlich der Frage, ob und allenfalls in welcher Art das potenziell hal-
luzinogene Cannabis mit den für sich alleine bloss sedierend wirkenden Drogen
und Medikamenten interagiert haben könnte (vgl. OG II act. 117 bzw. act. 123).
Schliesslich wurde die Möglichkeit einer Einbildung vom Obergericht erneut aus-
geschlossen. Abgesehen davon, dass auf einen der diversen Anklagepunkte
(Fahren ohne Führerausweis trotz Entzug) nicht mehr eingetreten wurde, wurde
der erste Berufungsentscheid mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes
vom 21. Dezember 2004 vollumfänglich bestätigt (OG II act. 140B).
5. Gegen dieses Urteil haben sowohl die Oberstaatsanwaltschaft wie
auch die Verteidigung rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet
(OG II act. 145A bzw. 145B) und begründet:
a) In ihrer Beschwerdeschrift vom 23. Februar 2005 verlangt die Ober-
staatsanwaltschaft die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rück-
weisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Gegenstand dieser Be-
schwerde bildet der Verzicht auf die Anordnung einer Verwahrung (Kass.-
Nr. AC050027 act. 1). Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet
hat, beantragt die Verteidigung die Abweisung der Beschwerde (Kass.-Nr.
AC050027 act. 9 bzw. 10). Die Geschädigte hat innert Frist keine Beschwerde-
antwort eingereicht.
b) Die Verteidigung verlangt in ihrer Beschwerdeschrift vom 4. März
2005 ebenfalls die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und die Rück-
weisung der Sache zur Neubeurteilung. Gegenstand dieser Beschwerde bildet
der Schuldspruch betreffend die Vergewaltigung (Kass.-Nr. AC050033 act. 1).
Sowohl die Oberstaatsanwaltschaft wie auch die Vorinstanz haben auf Beant-
wortung der Beschwerde bzw. Vernehmlassung verzichtet (Kass.-Nr. AC050033
act. 9 und 10). Die Geschädigte hat innert Frist keine Beschwerdeantwort einge-
reicht.
6. Seitens der Oberstaatsanwaltschaft wurde gegen den obergerichtli-
chen Berufungsentscheid zudem eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ergrif-
fen (vgl. OG II act. 154 und 155).

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II . Vereinigung der Verfahren
Weil sich die beiden Beschwerden gegen denselben Entscheid richten,
sind die beiden vorliegenden Nichtigkeitsverfahren zweckmässigerweise zu verei-
nigen und unter der Kass.-Nr. AC050027 zu erledigen. Die Akten des Verfahrens
AC050033 sind als act. 11 in die Akten des anderen Verfahrens einzureihen.
II I. Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft
(Kass.-Nr. AC050027)
1. Die Oberstaatsanwaltschaft bringt vor, das Obergericht habe im an-
gefochtenen Entscheid in zutreffender Weise festgehalten, dass die Gefahr der
Verübung weiterer Taten mit Gefährdung schwerwiegender Rechtsgüter als mas-
siv zu bezeichnen sei. Sodann habe es ausgeführt, dass die festgestellte Störung
nicht auf bestimmte Konfliktsituationen begrenzt sei, weshalb eine Therapie der
nicht im eigentlichen Sinne heilbaren Störung umso schwieriger sei. Weiter habe
es zutreffend festgehalten, dass eine erfolgreiche Therapie die Bereitschaft des
Angeklagten, sich aktiv mit seiner Persönlichkeit auseinanderzusetzen, voraus-
setze. Diese Therapiebereitschaft habe es - entgegen der Ansicht des Gutachters
- unter Verweis auf die überzeugenden Argumente im erstinstanzlichen Urteil und
gestützt auf die in der Vergangenheit gemachten Erfahrungen verneint. Wenn es
auf S. 34 dennoch zum Schluss gelange, dass die beim Angeklagten festgestellte
Störung mittels ambulanter Therapie behandelbar sei, sei dieser Schluss unter
den gegebenen Umständen nicht rational begründbar, mithin untragbar und will-
kürlich i.S.v. § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO (KG act. 1 S. 3-5 [Ziff. 1.1 und 1.2]). Soweit
das Obergericht auf S. 35 davon ausgehe, die heute zur Diskussion stehende
ambulante Massnahme unterscheide sich insofern von den Therapieversuchen
der Vergangenheit, als sie im festen Rahmen einer längeren Freiheitsstrafe statt-
finde, was sich positiv auf den Erfolg der Therapie auswirke, gehe es von akten-
widrigen Tatsachen i.S.v. § 430 Abs. 1 Ziff. 5 StPO aus: Der Angeklagte werde
die ausgefällte Strafe nämlich am 31. Mai 2005 verbüsst haben und aus dem
Strafvollzug zu entlassen sein. Der Entscheid, inwiefern die noch ausstehenden
Gefängnisstrafen aus dem Kanton Bern von insgesamt 15 Monaten direkt im An-
schluss vollzogen oder allenfalls mit der Anordnung einer bedingten Entlassung

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verbunden würden, sei Sache der zuständigen Vollzugsbehörden und im heutigen
Zeitpunkt ungewiss (KG act. 1 S. 5 [Ziff. 2]).
2. Die Oberstaatsanwaltschaft (damals: Staatsanwaltschaft) hat gegen
den ersten Berufungsentscheid, in welchem bereits von einer Verwahrung abge-
sehen worden war, zwar wie die Verteidigung kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
angemeldet (OG I act. 93), doch reichte sie damals innert Frist beim Kassations-
gericht keine begründete Beschwerde ein (vgl. OG I act. 103). Soweit sie heute
geltend macht, der Verzicht auf die Anordnung einer Verwahrung beruhe auf ak-
tenwidrigen und willkürlichen Annahmen, stellt sich somit die Frage, ob auf diese
Vorwürfe aufgrund von § 104a Abs. 2 GVG überhaupt einzutreten ist. Diese Frage
ist zu verneinen, denn die heute erhobenen Rügen hätten alle schon im Rahmen
des ersten Verfahrens angebracht werden können. Dies gilt zunächst für den
Vorwurf, wonach das Obergericht dem Beschwerdeführer zu Unrecht eine grund-
sätzliche Therapiebereitschaft attestiere und in willkürlicher Weise von der ambu-
lanten Behandelbarkeit des Beschwerdeführers ausgehe. Sodann hätte auch die
behauptete Ungewissheit über die Dauer der zu vollziehenden Freiheitsstrafe be-
reits im Rahmen des ersten Nichtigkeitsverfahrens gegen die Anordnung einer
ambulanten Massnahme ins Feld geführt werden können. Eine Veränderung der
Verhältnisse i.S.v. § 104a Abs. 3 GVG wird nicht dargetan und ist auch nicht er-
sichtlich; insbesondere wird auch nicht behauptet, die ambulante Massnahme sei
bis anhin entgegen der Ansicht des Obergerichtes (vgl. KG act. 2 S. 35) unbefrie-
digend verlaufen. Ob das Obergericht - wie dies von der Verteidigung in der Be-
schwerdeantwort geltend gemacht wird (KG act. 10 S. 4 [Ziff. 3]) - unter den ge-
gebenen Umständen gar nicht auf den Verzicht auf Verwahrung hätte zurück-
kommen dürfen, kann dabei offen bleiben (vgl. zu diesem Thema ZR 103 Nr. 49
Erw. 3.5/b und c).
IV . Beschwerde des Angeklagten
(Kass.-Nr. AC050033)
1.1 Die Verteidigung bringt vor, Dr. C. habe (in seinem Erstgutachten)
festgestellt, dass die von der Geschädigten konsumierten Substanzen nicht zu ei-
ner Veränderung des realitätsbezogenen Wahrnehmungsvermögens führen wür-

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den. Sodann habe er im Ergänzungsgutachten ausgeführt, auch ein allfälliger
Cannabiskonsum und ein vorgängiger oder gleichzeitiger Dormicumkonsum hät-
ten keine Halluzinationen hervorgerufen. Dies - so die Verteidigung - widerspre-
che jedoch insofern den Feststellungen von Dr. D., als dieser in seinem Gutach-
ten (BG act. 49/2) Cannabis als psychoaktive Substanz bezeichnet habe und das
Auftreten eines Verwirrtheitszustandes bis hin zum Delirium mit dem Auftreten
traumartiger Erlebnisse, welche zu groben Realitätsverkennungen führen können,
als mehr als wahrscheinlich erachtet habe. Zudem habe D. der Auffassung von
Dr. C., wonach die Substanzen in der erwähnten Kombination nicht zu einem
Realwerden fantasierter oder befürchteter Ideen führen würden, widersprochen.
Diese gegensätzliche Auffassung eines anerkannten Experten dürfe nicht einfach
mit dem Hinweis, es handle sich bloss um ein Privatgutachten, übergangen wer-
den. Vielmehr hätte die Vorinstanz ein Obergutachten durch das IRM oder ein
anderes geeignetes Institut einholen müssen (KG act. 11/1 S. 5-8 [Ziff. 4]).
Schliesslich sei die Einholung eines Obergutachtens schon aufgrund der Befan-
genheit von Dr. C. angezeigt gewesen (KG act. 11/1 S. 10 [Ziff. 6]). Indem die Vo-
rinstanz kein Obergutachten eingeholt habe, habe sie die §§ 109 Abs. 1 und 147
StPO, mithin gesetzliche Prozessvorschriften i.S.v. § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO,
verletzt (KG act. 11/1 S. 10/11 [Ziff. 7]).
1.2 Soweit die Verteidigung ihre Rüge mit der angeblichen Befangen-
heit von Dr. C. begründet, ist darauf gemäss § 104a Abs. 2 GVG nicht einzutre-
ten, denn dieser Vorwurf wurde bereits im ersten Nichtigkeitsbeschwerdeverfah-
ren als unbegründet abgewiesen (Kass.-Nr. 2002/393S act. 13 S. 8 [Ziff. 2.3]).
Im Weiteren hat die Vorinstanz auf den S. 12-15 (Ziff. 2.d und e) des
angefochtenen Entscheides dargelegt, weshalb trotz den Feststellungen von
Dr. D. kein weiteres Gutachten einzuholen sei: So hat es darauf hingewiesen,
dass es sich beim Gutachten von Dr. D. lediglich um ein Privatgutachten handle,
weshalb die Einholung des beantragten "Obergutachtens" i.S.v. § 127 StPO nur
dann angezeigt sei, wenn dieses Privatgutachten erhebliche Zweifel an der Rich-
tigkeit des amtlichen Gutachtens erwecke. Solche Zweifel verneinte es im We-
sentlichen mit der Begründung, dass Dr. D. lediglich theoretische Überlegungen
angestellt habe, ohne mit der Geschädigten ein Gespräch geführt zu haben. Es
möge sodann sein und werde von Dr. C. in dieser allgemeinen Form auch nicht

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bestritten, dass traumartige Sequenzen auftreten könnten, doch werde (von
Dr. D.) nicht dargelegt, wie sich jemand eine Vergewaltigung mit solchen Details,
wie sie die Geschädigte geschildert habe, einbilden sollte. Mit diesen Erwägungen
setzt sich die Verteidigung in der Beschwerdeschrift nicht auseinander. Soweit die
Rüge betreffend die Nichteinholung eines "Obergutachtens" mit widersprüchlichen
Feststellungen von Dr. D. begründet wird, ist darauf folglich nicht einzutreten (zum
Rügeprinzip gemäss § 430 Abs. 2 StPO vgl. auch Ziff. 2.2.b nachstehend).
2.1 Die Verteidigung rügt sodann eine Verletzung des Grundsatzes "in
dubio pro reo" und beruft sich auf den Nichtigkeitsgrund i.S.v. § 430 Abs. 1 Ziff. 4
StPO. Sie macht geltend, es sei nicht zweifelsfrei erstellt, dass die fraglichen Ver-
gewaltigungen tatsächlich stattgefunden hätten und vertritt vielmehr die Ansicht,
die Geschädigte habe sich den geschilderten Vorfall lediglich eingebildet (vgl. KG
act. 11/1 S. 2/3 [Ziff. 1 und 2] und 10/11 [Ziff. 7]). Im Einzelnen bringt sie Folgen-
des vor:
a) Das Obergericht und Dr. C. liessen ausser acht, dass die Geschä-
digte sowohl durch ihren langjährigen Drogen- bzw. Cannabiskonsum als auch
durch ihre Epilepsie in der Persönlichkeitsentwicklung beeinträchtigt worden sei.
Beide Umstände könnten zu Halluzinationen und Hirnschädigungen führen. Mög-
licherweise sei die Geschädigte geistig zurückgeblieben und vermische - wie ein
Kleinkind - Realität und Fantasie. Dies müsse Thema einer umfassenden psych-
iatrischen Abklärung sein. Ohne die Geschädigte auch nur einmal gesehen zu
haben, setze sich das Obergericht über die genannten Umstände jedoch kritiklos
hinweg (KG act. 11/1 S. 4/5 [Ziff. 3]).
b) Die Gutachten, auf welche das Obergericht abstelle, seien wider-
sprüchlich: So habe Dr. C. in seiner Stellungnahme zum Gutachten D. ausgeführt,
die halluzinogene Wirkung des Cannabis sei zum Tatzeitpunkt bereits abgeklun-
gen gewesen. In unlösbarem Widerspruch dazu habe er in seinem Ergänzungs-
gutachten festgehalten, dass eine allfällige Interaktion mit den übrigen Substan-
zen vor allem die Sedation verstärkt hätte. Mit der Einschränkung "vor allem"
werde eine mögliche andere Wirkung sodann gerade nicht ausgeschlossen. Eine
verstärkte Sedation bedeute eine Verstärkung des Dämmerzustandes und Über-
gang in den Schlaf. Das Erwachen im Drogenkater während der Nacht oder am

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anderen Morgen lasse tatsächlich Erlebtes und Geträumtes ununterscheidbar
werden (KG act. 11/1 S. 6/7).
c) Im Weiteren halte Dr. C. auf S. 2 seines Ergänzungsgutachtens fest,
die Geschädigte habe das Dormicum erst nach dem "Ereignis" zu sich genom-
men, was den Aussagen der Geschädigten vom 31. März 2001 (BG act. 6/2 S. 8)
jedoch widerspreche. In Widerspruch zur Aussage der Geschädigten (BG act. 6/4
S. 19 f.) halte Dr. C. auf S. 4 (gemeint ist wohl S. 3) des Ergänzungsgutachtens
sodann fest, die Geschädigte habe nie Halluzinogene konsumiert (KG act. 11/1
S. 6).
d) Die auf S. 15 f. des angefochtenen Entscheides getroffene Feststel-
lung, wonach sich nicht der geringste Hinweis darauf ergebe, dass die Geschä-
digte zur Fantasiererei neige, sei sodann kein plausibles Argument. Eine gene-
relle Neigung zur Fantasiererei sei keine Voraussetzung dafür, dass sich die Ge-
schädigte im Zustand eines Deliriums befunden haben könne. Sodann habe die
Geschädigte der Alkoholisierung des Angeklagten nicht nur "vergleichsweise we-
nig", sondern überhaupt keine Beachtung geschenkt. Dies sei nur dadurch erklär-
lich, dass sie die Tat eben fantasiert habe. Selbst wenn es im Hause der Familie
generell nach Alkohol gestunken haben sollte, wie dies die Vorinstanz auf S. 21
vermute, würde eine Abstumpfung einer alkoholabstinenten Frau nicht so weit
gehen, als sie den Mundgeruch eines mit Schnaps Betrunkenen, welcher auf ihr
liege und sie mehrmals küsse, nicht mehr wahrnehmen würde und sich nicht da-
vor ekeln würde. Schliesslich sei die Geschädigte mit den Orts- und Personen-
verhältnissen bestens vertraut gewesen, weise geschlechtliche Erfahrungen auf
und sei schon einmal vergewaltigt worden. Vor diesem Hintergrund sei eine Be-
schreibung über den angeblichen Ablauf der Tat in plausibler Form gut möglich
gewesen, so dass die von der Vorinstanz auf den S. 16 f. aufgeführten Realitäts-
kriterien und weiteren Umstände nicht darauf schliessen lassen würden, dass die
Geschädigte das relevante Erlebnis tatsächlich erlebt habe (KG act. 11/1 S. 9/10).
2.2 a) Der Grundsatz "in dubio pro reo" weist nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts und in Übereinstimmung mit dem Schrifttum zwei Aspekte
auf: Zum einen bezieht er sich auf die strafprozessuale Beweislast, zum anderen
wirkt er sich bei der Feststellung des Sachverhaltes und der Würdigung der Be-

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weise aus (BGE 120 Ia 31 ff., 127 I 38 E. 2a; vgl. Corboz, In dubio pro reo, ZBJV
1993, S. 403 ff. mit weiteren Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel erschöpft
sich der Grundsatz im Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung (vgl. auch
Schultz, ZBJV 1995, S. 852), während er als Beweislastregel besagt, dass es Sa-
che des Staates ist, die Schuld des Angeklagten nachzuweisen. Da der Grund-
satz unter beiden in Frage kommenden Aspekten verfassungsrechtlichen Rang
hat, kann seine Verletzung vor Bundesgericht allein mit staatsrechtlicher Be-
schwerde (und nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde) geltend ge-
macht werden (vgl. schon BGE 102 Ia 203, 101 Ia 67 ff.; zum Ganzen M. Forster,
ZStrR 1997, S. 61 ff.), womit in beiden Fällen auf kantonaler Ebene die Nichtig-
keitsbeschwerde zulässig ist. Hinsichtlich der Kognition des Kassationsgerichts ist
von Bedeutung, dass die Beachtung der Beweislastregel vom Bundesgericht im
Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei geprüft wird (BGE 120 Ia 38,
127 I 38 E. 2a), womit ihr insoweit eine über das Willkürverbot hinausgehende
Tragweite zukommt; dem Kassationsgericht kommt daher als vorgeschalteter In-
stanz sinnvollerweise ebenfalls freie Kognition zu, soweit die Verletzung der Be-
weislastregel gerügt wird. Bei der Frage, ob die Beweiswürdigungsregel von der
Vorinstanz verletzt worden ist, kommt dem Kassationsgericht hingegen nach wie
vor nur eine auf Willkür begrenzte Überprüfungsbefugnis zu (eingehend ZR 102
Nr. 12; vgl. auch BGE 127 I 38 E. 2c und 3a).
b) Sodann folgt aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine
Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, dass sich der Nichtig-
keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den
behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss
(§ 430 Abs. 2 StPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die an-
gefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejeni-
gen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu su-
chen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Ak-
tenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Be-

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standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben (ZR 91/92 Nr. 6;
vgl. auch BGE 127 I 42 E. 3b sowie ZR 81 Nr. 88 E. 6; Schmid, in Do-
natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich
1996, N 32 zu § 430; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und
Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2.3 a) Soweit die Verteidigung die Darstellung der Geschädigten mit
dem Hinweis auf deren Epilepsie in Frage stellt, ist vorab festzuhalten, dass sich
die Behauptung, wonach die Epilepsie möglicherweise zu (weitergehenden) Hirn-
schädigungen geführt habe, nicht auf das Gutachten D. stützen lässt. An der von
der Verteidigung zitierten Stelle wird vielmehr die Epilepsie als solche als organi-
sche Hirnschädigung bezeichnet, welche im Zusammenwirken mit dem Konsum
von Drogen zu den zuvor beschriebenen Zuständen führen könne (BG act. 49/2
S. 6). Weil die Epilepsie der Geschädigten seit langem stabilisiert ist (BG act. 51/1
S. 1), ist nicht ersichtlich, weshalb in dieser Hinsicht erhebliche Zweifel an der
Glaubhaftigkeit der Schilderung der Geschädigten bestehen sollten (vgl. KG
act. 11/2 S. 15). Im Weiteren wird in der Beschwerdeschrift lediglich behauptet
und in keiner Weise fundiert belegt, dass ein langjähriger Drogen- bzw.
Cannabiskonsum zu einer derartigen Beeinträchtigung der Persönlichkeitsent-
wicklung führen könne, dass Realitätsverkennungen wie bei einem Kleinkind auf-
treten könnten. Dem im ersten Nichtigkeitsverfahren eingereichten Sonntagszei-
tungs-Artikel (Kass.-Nr. 2002/393S act. 3/2), auf welchen die Verteidigung in die-
sem Zusammenhang verweist, lässt sich diese These jedenfalls nicht entnehmen.
Damit vermag die Verteidigung auch in dieser Hinsicht keinen Verstoss gegen
den Grundsatz "in dubio pro reo" darzutun.
b) Dr. C. ging in seiner Stellungnahme zum Gutachten D. davon aus,
dass die Geschädigte das Cannabis tagsüber konsumiert habe und hielt fest, eine
allfällige Wirkung desselben sei zur Tatzeit (nach 22.30 Uhr) bereits abgeklungen
gewesen (BG act. 51/1 S. 1). Mit diesen Worten hat Dr. C. nicht zum Ausdruck
gegeben, dass das Cannabis bei der Geschädigten zuvor eine halluzinogene Wir-
kung entfaltet habe. Entgegen der Meinung der Verteidigung stehen diese Aus-
führungen damit nicht in unlösbarem Widerspruch zum Ergänzungsgutachten, in
welchem eine halluzinogene Wirkung aufgrund der bisherigen Erfahrungen der

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Geschädigten als äusserst unwahrscheinlich erachtet wurde (OG II act. 123
S. 3/4). Mit ihrem Hinweis auf den vermeintlichen Widerspruch in den Gutachten
von Dr. C. vermag die Verteidigung deshalb keine erheblichen Zweifel an der
Glaubhaftigkeit der Schilderung der Geschädigten zu erwecken. Soweit geltend
gemacht wird, eine Verstärkung der Sedation führe zu einem verstärkten Däm-
merzustand und damit zu einer Ununterscheidbarkeit von Traum und Realität,
stellt dies eine reine Behauptung dar, welche in keiner Weise belegt wird. Auf die-
ses Argument ist somit nicht weiter einzugehen.
c) Die Verteidigung machte bereits vor Obergericht geltend, dass Dr. C.
in Widerspruch zu den Aussagen der Geschädigten angenommen habe, diese
habe noch nie Halluzinogene konsumiert. Die Vorinstanz führte dazu aus, dass es
sich dabei lediglich um ein Zitat der Geschädigten und nicht etwa um eine Fest-
stellung des Gutachters gehandelt habe. Zudem wurde in Erwägung gezogen,
dass die Geschädigte den früheren Konsum von Halluzinogenen gegenüber
Dr. C. möglicherweise zu erwähnen vergessen habe. Weil es sich um eine Stel-
lungnahme zum Gutachten D. gehandelt habe, sei Dr. C. über den früheren LSD-
Konsum der Geschädigen ohnehin im Bild gewesen, so dass aus dieser Unge-
nauigkeit nichts abgeleitet werden könne (KG act. 11/2 S. 14). Da sich die Vertei-
digung mit diesen Erwägungen nicht auseinandersetzt, ist auf ihr Vorbringen be-
treffend diese angebliche Aktenwidrigkeit nicht weiter einzugehen. Des Weiteren
erweist sich der Vorwurf, wonach Dr. C. in Widerspruch zur Aussage der Geschä-
digten angenommen habe, diese habe das Dormicum erst nach der Tat zu sich
genommen, als unbegründet, hat die Geschädigte an der von der Verteidigung zi-
tierten Stelle doch nichts anderes zu Protokoll gegeben (vgl. BG act. 6/2 S. 8).
d) Der Verteidigung ist zwar zuzustimmen, dass eine allgemeine Nei-
gung zur Fantasiererei keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer
konkreten Realitätsverkennung darstellt. Es ist aber nicht als willkürlich zu bean-
standen, wenn das Obergericht den fehlenden Hang zu Fantasierereien bei der
Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Geschädigten berücksichtigt hat (vgl. KG
act. 11/2 S. 15 [lit. f]). Es mag sodann sein, dass frühere Erfahrungen einen Men-
schen befähigen können, einen sexuellen Missbrauch plausibel zu schildern, auch
wenn ein solcher gar nicht stattgefunden hat. Die Vorinstanz hat allerdings darauf
hingewiesen, dass die Aussage der Geschädigten, wonach der Angeklagte vor

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der Tat die Trennung von seiner Frau erwähnt habe, nahe lege, dass die Ge-
schädigte nicht etwa eine frühere Vergewaltigung geschildert habe, sondern eine
solche aus der neueren Zeit (KG act. 11/2 S. 16 [lit. g]). Mit dieser Erwägung setzt
sich die Verteidigung nicht auseinander, weshalb auf ihr Argument, wonach sich
die plausible Schilderung der Tat mit einer früheren Vergewaltigung erklären las-
se, nicht weiter einzugehen ist. Soweit die Verteidigung auf die Orts- und Perso-
nenkenntnisse der Geschädigten verweist, gilt es zudem zu beachten, dass die
Geschädigte den Vorfall nicht bloss ein einziges Mal authentisch schilderte, son-
dern die Tat - inklusive verschiedener Details - wiederholt in gleicher Weise be-
schrieben hat (vgl. KG act. 11/2 S. 16 [lit. g]). Diesen Umstand bei der Beurteilung
der Glaubhaftigkeit der Aussage zu berücksichtigen erscheint keinesfalls willkür-
lich. Nicht einzutreten ist schliesslich auf das Vorbringen, wonach die Nichtbe-
achtung der "Alkoholfahne" des Angeklagten für das Vorliegen einer Realitätsver-
kennung spreche, da gar nicht dargelegt wird, woraus sich denn ergeben soll,
dass der Angeklagte zur fraglichen Zeit (stark) nach Alkohol gerochen habe. Ge-
naue Angaben über den Alkoholkonsum des Angeklagten lassen sich auch dem
angefochtenen Entscheid nicht entnehmen (vgl. KG act. 11/2 S. 20). Aber selbst
wenn der Angeklagte tatsächlich eine "Fahne" gehabt hätte und man auf das Vor-
bringen der Verteidigung eintreten wollte, vermöchte sich dies nicht zu Gunsten
des Angeklagten auszuwirken. Die Argumentation des Obergerichtes, wonach es
nachvollziehbar sei, dass die Geschädigte aufgrund des häufigen Alkoholkon-
sums im Haus und des verwahrlosten Zustandes, in welchem die Familie gelebt
habe, trotz eigener Abstinenz für die Alkoholisierung des Angeklagten wenig sen-
sibilisiert gewesen sei (vgl. KG act. 11/2 S. 20/21), könnte nämlich ohnehin nicht
als willkürlich bezeichnet werden.
V . Kostenfolgen
Nachdem auf die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft nicht einzu-
treten ist und die Beschwerde des Angeklagten abzuweisen ist, soweit darauf ein-
zutreten ist, ergibt sich in Anwendung von § 396a StPO folgende Regelung der
Kostenfolgen:

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Die Bearbeitung der Beschwerde des Angeklagten gestaltete sich we-
sentlich aufwändiger als die Behandlung der Beschwerde der Oberstaatsanwalt-
schaft. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die Kosten der vereinigten Verfah-
ren, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, zu einem Drittel auf die Ge-
richtskasse zu nehmen und zu zwei Dritteln dem Angeklagten aufzuerlegen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die beiden Kassationsverfahren AC050027 und AC050033 werden vereinigt
und gemeinsam unter der zuerst genannten Nummer erledigt.
2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Oberstaatsanwaltschaft wird nicht ein-
getreten.
3. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird abgewiesen, soweit dar-
auf eingetreten werden kann.
4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 307.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
5. Die Kosten der beiden vereinigten Verfahren, inklusive derjenigen der amtli-
chen Verteidigung, werden dem Angeklagten zu zwei Dritteln auferlegt und
im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Winterthur (ad DG010071), das Amt
für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugs-
dienste und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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