zh_kassationsgericht · AA050046 · 2006-02-09 · de
Subsidiarität der kantonalen NichtigkeitsbeschwerdeErheblichkeit des NichtigkeitsgrundesBeweiswürdigung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050046/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb. Ro-
bert Karrer, Hans Michael Riemer und Reinhard Oertli sowie der
Sekretär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 9. Februar 2006
in Sachen
W. AG,
…,
Klägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch …
gegen
W. B.,
....,
Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 8. März 2005 (LB040011/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 22. April 1993 schlossen W.Br. (Beklagter), R.Bu., die S+T AG und H.W.
einen Gesellschaftsvertrag. Zweck der einfachen Gesellschaft „ST“ war die Über-
bauung von drei Grundstücken im ST in Affoltern am Albis mit Mehrfamilienhäu-
sern (Eigentumswohnungen). Für jeden der Gesellschafter wurde eine zu leisten-
de Einlage in unterschiedlicher Höhe definiert, und zwar als betragsmässig durch
ein Maximum festgelegte Sach- oder Arbeitsleistung. Gewinn und Verlust sollten
den Gesellschaftern im Verhältnis der vorgesehenen Einlagen zugewiesen wer-
den (BG act. 4/1). Die S+T AG schied später aus der Gesellschaft aus.
Der Zweck der Klägerin wird mit „Immobilien-Treuhandtätigkeit“ umschrieben. Ihr
Verwaltungsratspräsident ist der Gesellschafter H.W. von der einfachen Gesell-
schaft „ST“.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2002 machte die Klägerin unter Beilage der ent-
sprechenden Weisung des Friedensrichteramtes Y beim Bezirksgericht Affoltern
die vorliegende Klage über Fr. 414'257.10 plus Zins von 5 % auf Fr. 324'257.10
seit dem 1. Oktober 2001 und Zahlungsbefehlskosten anhängig (BG act. 1 und 2).
Sie nimmt den Beklagten als solidarhaftenden Gesellschafter für verschiedene für
die Gesellschaft erbrachte Leistungen in Anspruch (BG act. 2 S. 6 Ziffer 9):
Entschädigung für Projektleitung Fr. 133'125.—
Entschädigung für Bautreuhand Fr. 202'350.—
Zins von 5 % 30.6.1996 – 30.90.2001 Fr. 88'070.—
Bezahlung Drittrechnung Fr. 13'687.10
Zins von 5 % 16.10.1998 – 30.9.2001 Fr. 2'025.—
Zwischentotal Fr. 439'257.10
Abzüglich Reservationszahlung Winkler Fr. 25'000.—
Gesamtforderung per 30.09.2001 Fr. 414'257.10
(Das Obergericht hält fest, die Fr. 324’257.10, welche die Klägerin gemäss ihrem
Rechtsbegehren verzinst haben wolle, dürfte sich aus den einzelnen Klageposi-
tionen ohne den separat verlangten Zins herleiten; die Summe dieser Positionen

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mache 349'162.10, nach Abzug der Fr. 25'000.— Fr. 324'162.10 und nicht wie im
Rechtsbegehren genannt Fr. 324'257.10 aus. Die Differenz von Fr. 95.— dürfte
auf einem Rechenfehler beruhen; KG act. 2 S. 4 oben.)
Mit Urteil vom 22. Dezember 2003 wies das Bezirksgericht Affoltern die Klage
vollumfänglich ab (BG act. 75 = OG act. 80). Dagegen erhob die Klägerin Beru-
fung an das Obergericht (BG act. 77). Dessen II. Zivilkammer wies die Klage mit
Urteil vom 8. März 2005 (OG act. 119 = KG act. 2) ebenfalls ab. Dagegen führt
die Klägerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act. 1)
wie Berufung beim Bundesgericht (vgl. OG Prot. S. 8).
2. Die Klägerin beantragt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, es sei das genannte
obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und Ergän-
zung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Der Beklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 17). Das
Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 8).
Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh der Nichtigkeitsbeschwerde auf-
schiebende Wirkung bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beru-
fungsverfahrens (Verfügung vom 12. April 2005, KG act. 4). Die der Klägerin auf-
erlegte Prozesskaution wurde innert erstreckter Frist geleistet (KG act. 12).
II.
1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3
ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-

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instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
2. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Obergericht gehe im angefochtenen
Urteil neu davon aus, dass alle gemäss Ziffer 6 des Gesellschaftsvertrags den
einzelnen Gesellschaftern (und ihren Gesellschaften) zugewiesenen Arbeiten
nicht zu entschädigen gewesen seien, sondern erst bei der Gewinnverteilung zu
berücksichtigen seien. Schon aus diesem Grund sei die Klage abzuweisen (vgl.
Urteil S. 7 ff. ).
Strittig sei im vorliegenden Prozess in diesem Zusammenhang stets nur die Frage
gewesen, so die Beschwerdeführerin weiter, ob die von ihr geltend gemachten
Forderungen Arbeiten beträfen, die gemäss Ziffer 6 des Gesellschaftervertrags
dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, H.W., zugewiesen worden seien
und ob bezüglich solcher zugewiesener Arbeiten eine genügende separate Ver-
tragsgrundlage für eine Entschädigung der Beschwerdeführerin bestanden habe.
Unstrittig seien sowohl die beiden Prozessparteien, die befragten Gesellschafter
und das Bezirksgericht davon ausgegangen, dass die zugewiesenen Arbeiten bei
genügender Grundlage zu entschädigen seien. Unstrittig seien den Tatsachen
entsprechend alle davon ausgegangen, dass die unbestrittenermassen zugewie-
senen Arbeiten, nämlich die Baumeisterarbeiten zugunsten von W.Br. bzw. der
F+G AG und der G AG, die Architektur- und Bauleitungsarbeiten zugunsten des
Architekturbüros R.Bu., die Bauingenieurarbeiten zugunsten der S+T AG sowie

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die Verkaufsaktivitäten zugunsten von H.W. bzw. der Beschwerdeführerin zu ent-
schädigen gewesen seien und auch entschädigt worden seien. Dies ergebe sich
implizite aus den Parteibehauptungen, den Zeugenaussagen der Gesellschafter
und aus verschiedenen Akten, wie unter anderem aus Bauabrechnungen und der
Buchhaltung in Form einer Bilanz- und Erfolgsrechnung samt sämtlichen Konto-
auszügen.
Die Gesellschafter seien ungeachtet der Verweisung in Ziffer 4 auf Ziffer 6 des
Gesellschaftervertrags übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Honorare
für Arbeiten gemäss Ziffer 6 des Gesellschaftsvertrags nicht stehen gelassen
würden, sondern wie Arbeiten Dritter zu entschädigen gewesen und auch ent-
schädigt worden seien. Nachdem zu Beginn des Bauprojektes die Finanzierung
durch die ZKB gesichert worden sei, sei Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrags nur
noch toter Buchstabe und kein Gesellschafter habe daran gedacht, Entschädi-
gungen für zugewiesene Arbeiten stehen zu lassen.
Die tatsächliche Annahme des Obergerichts, die zugewiesenen Arbeiten gemäss
Ziffer 6 des Gesellschaftsvertrags seien nach dem Willen der Gesellschafter ef-
fektiv erst mit der Gewinnverteilung zu entschädigen, erweise sich damit als will-
kürlich (Beschwerdeschrift S. 3 f. Ziffern 1.1 - 1.4).
b) Für ihre Darstellung verweist die Beschwerdeführerin auf verschiedene Stellen
in den Rechtsschriften des bezirksgerichtlichen Hauptverfahrens, auf die Proto-
kollierung von Zeugenaussagen und persönlichen Befragungen, auf Bauabrech-
nungen und auf die Buchhaltung (Beschwerdeschrift S. 4 oben). Sie geht jedoch
nicht im einzelnen auf diese Stellen ein und zeigt nicht konkret auf, inwiefern sich
aus diesen Aktenstellen ergeben soll, dass das Obergericht eine willkürliche tat-
sächliche Annahme getroffen habe. Insbesondere ist die Zitierung der Zeugen-
aussagen (und bezüglich des Beschwerdegegners persönlichen Befragungen)
der Gesellschafter mit "Akten BGA, Protokoll, S. 7 ff., 32 ff., 43 ff. und 67 ff." un-
genau. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, mehrseitige Einvernahmeproto-
kolle, von denen die Beschwerdeführerin jeweils nur den Beginn der Protokollie-
rung bezeichnet, zu durchforschen, ob sich allenfalls aus einzelnen Aussagen der
befragten Personen etwas zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerin

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ableiten liesse. Soweit genügt die Beschwerdebegründung den vorne in Erwä-
gung II/1 angeführten Anforderungen an eine solche nicht.
Tatfrage im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vertrages ist, ob und wel-
che Worte gefallen sind und welche Vorstellungen der Erklärende und der Adres-
sat mit den gefallenen Worten verbunden haben, insbesondere ob sie den Worten
oder dem sonst in Betracht fallenden Verhalten übereinstimmend eine bestimmte
Bedeutung beigelegt haben. Lassen sich darüber keine zuverlässigen Feststel-
lungen treffen, sind die Rechtsgrundsätze über Auslegung von Willenserklärun-
gen zur Anwendung zu bringen. Welche rechtliche Bedeutung einer Erklärung
oder Willensäusserung nach diesen Grundsätzen zukommt, ist Rechtsfrage (Max
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 481).
Ob sich aus dem Gesellschaftsvertrag (BG act. 4/1) ergibt, wann die den einzel-
nen Gesellschaftern bzw. den hinter diesen stehenden Unternehmen im Sinne
von Ziffer 6 des Vertrags zugewiesenen Leistungen zu entschädigen seien, ob auf
Grund der Verzinsungsregelung von Ziffer 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags an-
zunehmen sei, diese Leistungen seien erst und nur dann zu bezahlen, wenn die
Rechnung der Gesellschaft unter Berücksichtigung dieser Positionen mindestens
ausgeglichen abschliesse (vgl. Urteil S. 8 untere Hälfte), ist eine Frage der Ausle-
gung des Vertrages und damit Rechtsfrage. Ebenfalls Rechtsfrage ist, ob Ziffer 4
des Gesellschaftsvertrags dadurch dahingefallen bzw. "toter Buchstabe" gewor-
den sei, dass die Honorare für Arbeiten einzelner Gesellschafter angeblich wie
Arbeiten Dritter entschädigt worden seien und dass die Finanzierung des Bau-
projekts durch die ZKB gesichert worden sei (Beschwerdeschrift S. 4 Mitte Ziffer
1.3). Diese Fragen betreffen ein dem schweizerischen Bundesprivatrecht unter-
stehendes Rechtsverhältnis, weshalb entsprechende Rügen mit Berufung beim
Bundesgericht angebracht werden können (Art. 43 OG). Diesbezüglich ist die
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO).
3. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Obergericht komme zum
Schluss, dass die Funktionen von H.W. als Konsorte einerseits und als für die Be-
schwerdeführerin tätiger Geschäftsführer andererseits nicht abgegrenzt werden
könnten, weshalb bezüglich den von H.W. geleisteten Projektleitungsaufgaben die

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Beschwerdeführerin nicht aktiv legitimiert sei (vgl. Urteil S. 9 ff.). Die geltend ge-
machten Projektleitungsaufgaben, so die Beschwerdeführerin, habe H.W. stets
als Vertreter der Beschwerdeführerin getätigt. In den meisten Protokollen (von
Baukommissions- [BK]-Sitzungen, BG act. 19/21, 25, 26, 32, 34 und 51) sei dies
auch richtig so festgehalten worden. Sämtliche ausgewiesenen Bemühungen in
Bezug auf die Projektleitung bezögen sich auf die Beschwerdeführerin (BG act.
19/30, 31, 35-40, 43-47, 52, 54-56, 58-63, 66, 68, 72, und 76-80), weshalb die
Projektleitungsaufgaben, die H.W. getätigt habe, der Beschwerdeführerin zuzu-
ordnen seien und diese bezüglich der entsprechenden Honorierung auch aktivle-
gitimiert sei. Das Obergericht habe diesbezüglich eine willkürliche tatsächliche
Annahme getroffen (Beschwerdeschrift S. 4 f. Ziffern 2.1 und 2.2).
Das Obergericht hält an der gerügten Stelle fest, die Beschwerdeführerin habe
nach ihren eigenen Akten immer und nur durch H.W. gehandelt. Daneben werde
H.W. aber auch in zahlreichen Protokollen und Gesprächsnotizen als Vertreter
der einfachen Gesellschaft aufgeführt; eine systematische Abgrenzung seiner
beiden Funktionen lasse sich nicht ausmachen. H.W. sei gleichzeitig Konsorte der
einfachen Gesellschaft mit einem nur grob umschriebenen Aufgabenbereich ge-
wesen. Aus der Tatsache allein, dass er häufig unter der Firma der von ihm be-
herrschten AG (der Beschwerdeführerin) aufgetreten sei, könne daher nicht ge-
schlossen werden, dass es die AG gewesen sei, welche die entsprechenden Lei-
stungen erbracht habe. Ebenso gut habe er als Konsorte der einfachen Gesell-
schaft auftreten und - sei es im Rahmen der Beitragsleistung nach Ziffer 6 des
Gesellschaftsvertrags, sei es im Rahmen von Ziffer 11 des Gesellschaftsvertrags
("persönliche Bemühungen ausserhalb der normalen Arbeitsaufträge") - tätig sein
können (Urteil S. 9 f. Erw. 5).
Im Kopf der von der Beschwerdeführerin aufgeführten Protokollen der Baukom-
mission BG act. 19/25, 26, 32, 34 und 51 werden bei der einleitenden Anführung
der Teilnehmer deren Namen durch die Bezeichnung der hinter ihnen stehenden
Unternehmen ergänzt. So findet sich hinter dem Namen von H.W. die Bezeich-
nung der Beschwerdeführerin. Im Kopf des Protokolls BG act. 19/21 findet sich
diese Angabe nicht. Die enge Beziehung zwischen H.W. und der Beschwerdefüh-

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rerin ist dem Obergericht nicht entgangen. Allein aus der Nennung der Beschwer-
deführerin neben dem Namen von H.W. in den Protokollköpfen ergibt sich nicht,
dass H.W. an den betreffenden Sitzungen ausschliesslich als Vertreter der Be-
schwerdeführerin und nicht auch in seiner Funktion als Konsorte der einfachen
Gesellschaft teilnahm. Inwiefern sich aus dem weiteren Inhalt, den genannten
Protokollen und aus den weiteren aufgeführten Aktenstücken ergeben soll, dass
H.W., was die Gegenstand der Klage bildenden Projektleitungsarbeiten angeht,
ausschliesslich als Vertreter der Beschwerdeführerin und nicht als Konsorte der
einfachen Gesellschaft handelte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Sie weist
damit nicht nach, dass die gerügte Erwägung auf einer willkürlichen tatsächlichen
Annahme beruhe.
Sachlegitimation ist die Berechtigung des Klägers, das eingeklagte Recht oder
Rechtsverhältnis geltend zu machen (Aktivlegitimation); Oscar Vogel / Karl Spüh-
ler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001 S. 206 RZ 89). Ob ein
Kläger legitimiert ist, d.h. ob ihm der eingeklagte Anspruch zusteht oder nicht, ist
allein eine Frage des materiellen Rechts (Hans Ulrich Walder, Zivilprozessrecht,
3. Aufl., Zürich 1984, S. 272 Fn. 4). Ob und wie weit Leistungen von H.W. der Be-
schwerdeführerin zuzuordnen seien und diese bezüglich der entsprechenden Ho-
norierung aktivlegitimiert sei, ist demnach eine vom Bundesgericht im Berufungs-
verfahren überprüfbare Frage der Anwendung von Bundesrecht. Diesbezüglich ist
die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (Art. 43 OG, § 282 ZPO).
4. Das Obergericht hält bezüglich der geltend gemachten Forderung betreffend
Projektleitung fest, die Beschwerdeführerin behaupte, dass ihre Forderung in die
Buchhaltung der einfachen Gesellschaft übernommen worden sei, und sie schlie-
sse daraus offenbar auf einen einstimmigen Beschluss der Gesellschafter (Beru-
fungsbegründung OG act. 93 S. 12 Ziffer 4.2.3). Indessen sei bekanntlich H.W.
mit der Buchhaltung betraut gewesen (Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrags). Wenn
er eine Forderung der von ihm beherrschten Gesellschaft verbucht habe, beweise
dies den Bestand dieser Forderung nicht. Dass der Beschwerdegegner nicht nur
von der Forderung, sondern von deren Buchung Kenntnis gehabt haben soll, be-
haupte die Beschwerdeführerin erst nach Abschluss des Hauptverfahrens und sei

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damit nicht weiter zu erörtern (§ 114 ZPO). Es wäre im Übrigen für den Stand-
punkt der Beschwerdeführerin nicht genügend, da eine Zustimmung aller Gesell-
schafter in Frage stehe (Urteil S. 11 f.).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bereits in der Replik (BG act. 13
[recte: act. 18] S. 7 Ziffer 8) behauptet, der Beschwerdegegner habe damals im
Juni 1999 den Buchhaltungsausdruck erhalten, wie auch später das Steueramt
Affoltern und die Vertreter des Beschwerdegegners im Steuerrekursverfahren.
Dies sei vom Beschwerdegegner nicht bestritten worden. Die Annahme des
Obergerichts, die entsprechende Behauptung sei erst nach Ablauf des Hauptver-
fahrens erfolgt, erweise sich als willkürlich (Beschwerdeschrift S. 5 Ziffer 3.2). Zu-
dem verletze das Obergericht mit dieser Annahme wesentliche Beweisvorschrif-
ten in bezug auf Nova (Beschwerdeschrift S. 5 f. Ziffer 4.1).
In der Tat stellte die Beschwerdeführerin die betreffende Behauptung bereits an
der genannten Stelle der Replik auf. Die Annahme des Obergerichts, diese Be-
hauptung sei erst nach Abschluss des Hauptverfahrens erfolgt, beruht demnach
auf einem Irrtum. Indem das Obergericht jedoch nachfolgend begründet, weshalb
die Richtigkeit des behaupteten Umstands, dass der Beschwerdegegner den
Buchhaltungsausdruck erhalten habe, für die Begründung des Standpunkts der
Beschwerdeführerin ungenügend wäre, geht es im Ergebnis auf die Behauptung
ein und zeigt es auf, dass es deren Richtigkeit für den Ausgang des Verfahrens
als nicht entscheidend erachtet. Der gerügte Irrtum des Obergerichts wirkt sich
somit nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin (vgl. § 281 ZPO) aus, weshalb
diesbezüglich auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist.
5. a) Das Obergericht hält fest, der Gesellschafter R.Bu. habe als Zeuge ausge-
sagt "Die Projektleitung übernahm ich nicht offiziell, ich war auch nicht bezahlt
dafür." (BG Prot. S. 68). Von einer formellen Übertragung der Projektleitung auf
die Beschwerdeführerin habe er nichts gewusst, und er habe auch die Höhe des
angeblich vereinbarten Honorars nicht bestätigt (S. 67 ff.). In einem gewissen
Kontrast dazu stehe eine Fotokopie, welche die Beschwerdeführerin mit der Re-
plik zu den erstinstanzlichen Akten gegeben habe, wonach der einfachen Gesell-
schaft auf Briefpapier "R.Bu., Architekt" für einen "Anteil Projektleitung" ohne nä-

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here Spezifizierung Fr. 100'000.-- in Rechnung gestellt worden seien (BG act.
19/29). Das Dokument sei allerdings nicht unterzeichnet, und keine der Parteien
habe dem Zeugen R.Bu. dazu erhellende Fragen gestellt. Es trage daher zum
Beweis der Beschwerdeführerin nichts bei (Urteil S. 12 oben).
Hierzu führt die Beschwerdeführerin aus, R.Bu. habe bestätigt, dass auch nach
seiner Beurteilung das Entgelt von Herrn V von der Firma S für die Projektleitung
ihm und der Beschwerdeführerin zustehe (BG Prot. S. 71 oben). Nach Vorgabe
der in Rechnung gestellten Honorarsumme für Projektleitung habe der Zeuge
(nach fünf Jahren) richtig "vermutet", dass es sich um den Betrag gehandelt habe,
welcher der Firma S für diese Tätigkeit zugestanden wäre (BG Prot. S. 71 Mitte).
Bereits vor der Vorlage seiner eigenen Rechnung (BG act. 19/29) habe sich der
Zeuge an diese Rechnung erinnert (BG Prot. S. 73). Alle diese Aussagen bedeu-
teten nichts anderes, als dass auch R.Bu. mit der Forderung der Beschwerdefüh-
rerin für Projektleitung in der geltend gemachten Höhe einverstanden gewesen
sei und der Anspruch damit begründet sei. Die gegenteilige Annahme des Ober-
gerichts sei willkürlich (Beschwerdeschrift S. 6 Ziffern 5.2 und 5.3).
b) Das Obergericht gibt die Aussagen des Zeugen R.Bu., wonach er von einer
Übertragung der Projektleitung an ihn und an die Beschwerdeführerin nichts wis-
se, dass er die Projektleitung nicht offiziell übernommen habe und dafür auch
nicht bezahlt wurde (BG Prot. S. 68 Mitte), richtig wieder. Der Zeuge erklärte ent-
gegen der Wiedergabe in der Beschwerdeschrift nicht, dass das Entgelt von
Herrn V ihm und der Beschwerdeführerin zustehe, sondern dass es ihnen "zuste-
hen müsste". Diese Aussage ergänzte er jedoch mit der Feststellung, man hätte
aber den Teil, der Herr V betrifft, der Firma S wegnehmen müssen (BG Prot. S.
71 oben). In der Tat liegt eine nicht unterzeichnete, auf Briefpapier von R.Bu. er-
stellte, vom 16. Oktober 1998 datierte und an die einfache Gesellschaft gerichtete
Honorarrechnung über Fr. 100'000.-- für "Anteil Projektleitung per 30.6.96" vor
(BG act. 19/29), was dem Obergericht nicht entgangen ist. Auch erinnerte sich
R.Bu. anlässlich seiner Zeugeneinvernahme an diese Rechnung (BG Prot. S. 73).
Aus der Aussage des Zeugen, dass das Entgelt von Herrn V R.Bu. und der Be-
schwerdeführerin hätte zustehen müssen, und dem Umstand, dass von R.Bu. ei-

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ne Rechnung für Projektleitung vorliegt, lässt sich vermuten, dass R.Bu. und die
Beschwerdeführerin einen Teil der Projektleitungsarbeiten ausgeführt hatten. Ob
das aktenkundige Verhalten R.Bu.s als Zustimmung zu einem entsprechenden
Gesellschaftsbeschluss zu verstehen sei, welche insbesondere auch die Übertra-
gung von Projektleitungsarbeiten auf die Beschwerdeführerin mitumfasst, ist eine
Frage der Anwendung von Bundesrecht und nicht im kantonalen Kassationsver-
fahren zu prüfen. Aus der Höhe der Honorarrechnung von R.Bu., Fr. 100'000.--,
für dessen eigene Projektleitungsarbeit ergibt sich jedenfalls nichts über die an-
geblich vereinbarte Höhe des Honorars der Beschwerdeführerin. Die Feststellung
des Obergerichts, R.Bu. habe in seiner Zeugeneinvernahme diese Höhe nicht be-
stätigt (Urteil S. 12 oben), wird denn von der Beschwerdeführerin nicht gerügt.
Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang keine willkürliche tat-
sächliche Annahme des Obergerichts nach.
6. a) Das Obergericht führt aus, die Beschwerdeführerin stütze sich wie schon in
erster Instanz auf einen Steuerrekurs. Sie mache geltend, der Beschwerdegegner
habe "seinen Vertreter" instruiert, die Forderung der Beschwerdeführerin für Pro-
jektleitung als wertvermindernden Aufwand geltend zu machen und sie damit an-
erkannt (OG act. 72 S. 3f. und 7f.). Dies sei insofern ungenau, als es um einen
Rekurs aller drei Konsorten (also nicht des Beschwerdegegners allein) gegangen
sei, der vom Zürcher Treuhandbüro B verfasst und eingereicht worden sei. Der
Entwurf nenne als streitige Positionen für die Einschätzung unter anderem "Hono-
rar der Projektleitung (Fr. 233'125.--)" (BG act. 25/4 S. 87). In der endgültigen
Fassung sei die Position verdeutlicht worden: dem heutigen Prozessstandpunkt
der Beschwerdeführerin ähnlich werde geltend gemacht, die Projektleitung sei ur-
sprünglich gegen ein Honorar von 1,5 % der Bau- und Planungskosten der Karl S
AG vergeben worden. Es sei "unbestritten", dass diese die Arbeit nicht ausgeführt
habe, und dass an Stelle derselben die Beschwerdeführerin tätig geworden sei.
Es bestehe daher "kein Zweifel", dass wertvermehrende Aufwendungen im Um-
fang von Fr. 233'125.-- erbracht worden seien, und zu deren Nachweis "genügt
der Generalunternehmervertrag", denn "hätte die Generalunternehmerin diesen
Vertrag vollständig erfüllt, so wären sie in der Schlussabrechnung zu berücksich-

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tigen" (BG act. 4/4 S. 9f.). Entgegen ihrer Auffassung, so das Obergericht weiter,
sei der Beschwerdeführerin der Beweis nicht gelungen, dass der Beschwerde-
gegner die Vertreter entsprechend instruiert und damit diesen Text veranlasst ha-
be. Dr. Be, welcher an den Vorarbeiten für den Rekurs mitgewirkt und ihn mitun-
terzeichnet habe, habe als Zeuge erklärt, die Instruktion durch den Beschwerde-
gegner sei nicht ergiebig gewesen, er habe von ihm für die Rekursbegründung
"nichts Gescheites" erhalten. Aus diesem Grund hätten er und sein Mitarbeiter
F.R. mit H.W. Rücksprache genommen. Der Beschwerdegegner habe gemäss
Aussagen des Zeugen Dr. Be. erst nach Einreichung des Rekurses eine Kopie
davon erhalten (BG Prot. S. 52 ff.). Der Zeuge Frank R, welcher die Rekursschrift
redigiert habe, erinnere sich bestimmt an Gespräche und Instruktionen von H.W.,
nicht aber an solche vom Beschwerdegegner (BG Prot. S. 56 ff.). Dass der Be-
schwerdegegner die Instruktionen für den Rekurs, namentlich für die wiedergege-
benen Passagen zum heutigen Anspruch der Beschwerdeführerin für die Pro-
jektleitung gegeben habe, sei damit jedenfalls nicht bewiesen (Urteil S. 12 f.).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, aus den Akten, insbesondere aus den Zeu-
genaussagen von H.W. und Dr. Be (BG Prot. S. 36 oben, 38 Mitte und 52 ff. so-
wie BG act. 4/4 S. 1), gehe hervor, dass das Büro Be den Rekurs nicht für H.W.,
sondern nur für den Beschwerdegegner und R.Bu. verfasst habe. Diese falsche
Annahne habe entscheidenden Einfluss auf die Beurteilung der Wirkung der im
Rekurs enthaltenden Bestätigungen der von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machten Forderungen (Beschwerdeschrift S. 7 Ziffer 6.2).
Die Beschwerdeführerin brauche nicht nachzuweisen, wer den Text in der Re-
kursschrift veranlasst habe. Es müsse lediglich feststehen, dass nicht sie oder
H.W. den Text veranlasst hätten, sondern eine der Seite des Beschwerdegegners
zuzuordnende Person. Aus dem genauen Ablauf der Entstehung der Rekurs-
schrift ergebe sich unzweifelhaft, dass nur der Beschwerdegegner oder jemand
aus seinem Umfeld den Text veranlasst haben könne und sich der Beschwerde-
gegner demgemäss die im Text enthaltenen Forderungsanerkennungen anrech-
nen lassen müsse: Zunächst habe der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners
und von R.Bu. deren Interessen im Grundsteuerverfahren gewahrt, indem er sich

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der Einsprache von H.W. angeschlossen habe. Nach Eingang des Einsprache-
entscheids sei auf Empfehlung dieses Rechtsvertreters das Büro Be mit der
Wahrung der Interessen des Beschwerdegegners und von R.Bu. im Steuerre-
kursverfahren betraut worden. Das Büro Be habe die bisherigen Akten inklusive
den Einspracheentscheid, in welchem die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Forderungen für Bautreuhand- und Projektleitung von der Steuerbe-
hörde nicht anerkannt worden seien, studiert und ein Arbeitspapier für eine Be-
sprechung mit dem Beschwerdegegner und H.W. vorbereitet, welche am 21. De-
zember 1999 hätte stattfinden sollen. H.W., der nicht an einer Vertretung durch
das Büro Be interessiert gewesen sei, sei nicht zu jener Besprechung erschie-
nen, sondern habe lediglich gemeldet, dass er ab 10. Januar 2000 wieder verfüg-
bar sein würde (BG act. 25/1). Dr. Be habe die Besprechung mit dem Beschwer-
degegner allein durchgeführt (vgl. BG act. 25/2) und habe bis zur Rückkehr von
H.W. einen ersten Rekursentwurf verfassen lassen. Diesen Entwurf habe das Bü-
ro Be am 10. Januar 2000 per Fax der Beschwerdeführerin zukommen lassen,
bevor mit H.W. habe Kontakt aufgenommen werden können (vgl. BG act. 15/3-5).
Aufgrund dieses Ablaufs könne ausgeschlossen werden, dass die bereits in die-
sem ersten Entwurf enthaltenden Forderungsanerkennungen von der Beschwer-
deführerin oder von H.W. veranlasst worden seien. Ob der Beschwerdegegner,
der mit ihm zusammen vertretene R.Bu., deren Rechtsvertreter oder ihr Vertreter
im Steuerrekursverfahren diesen Text veranlasst und verfasst hätten, könne keine
Rolle spielen. Der Beschwerdegegner sei jedenfalls dafür verantwortlich, was sei-
ne Vertreter in seinem Namen im Rekursverfahren behauptet und geltend ge-
macht hätten. Damit liege als Grundlage der Beweisfolgerungen des Obergerichts
eine willkürliche tatsächliche Annahme vor (Beschwerdeschrift S. 7 f. Ziffern 6.4 -
6.7). Mit der Folgerung des Obergerichts, der Beschwerdeführerin sei der Beweis
nicht gelungen, dass der Beschwerdegegner die Vertreter entsprechend instruiert
und damit den Text im Steuerrekurs veranlasst habe, habe das Obergericht zu-
dem wesentliche Verfahrensvorschriften im Rahmen der Beweiswürdigung ver-
letzt (Beschwerdeschrift S. 9 Ziffer 7.1).
b) Tatsächlich ergibt sich aus der von der Treuhandgesellschaft Be eingereichten
Rekursschrift vom 20. Januar 2000, dass lediglich die Rekurrenten 1 und 2, d.h.

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W.Br. und R.Bu., nicht aber der ebenfalls aufgeführte Rekurrent 3 H.W. durch das
genannte Treuhandbüro vertreten wurden (BG act. 4/4 S. 1). Dasselbe ergibt sich
auch aus der Aussage von Dr. Be, er habe für die Herren Bu und Br gehandelt;
Herr Weiss habe sich selbst vertreten wollen (BG Prot. S. 52 unten). Diesbezüg-
lich liegt ein Irrtum des Obergerichts vor. Allein daraus und auch aus dem von der
Beschwerdeführerin aufgezeichneten Verlauf der Erarbeitung dieser Rekursschrift
ergibt sich jedoch noch nicht, dass die Darstellung der von der Beschwerdeführe-
rin geltend gemachten Forderung in der besagten Rekursschrift vom Beschwer-
degegner veranlasst worden sei. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin
erhob H.W., also ihr Verwaltungsratspräsident, zunächst Einsprache im Grund-
steuerverfahren und schlossen sich der Beschwerdegegner und R.Bu. bzw. deren
Rechtsvertreter diesem an. Das fragliche Steuerrekursverfahren bezieht sich auf
den entsprechenden Einspracheentscheid. Das Büro Be habe die bisherigen
Akten und den Einspracheentscheid studiert (Beschwerdeschrift S. 7 f. Ziffer 6.5).
Welche Angaben zum Steuerstreitfall das Büro Be aus den Akten und dem Ent-
scheid des Einspracheverfahrens entnehmen konnte, ist nicht klar. Im Entwurf
vom 10. Januar 2000 zur Rekursschrift, auf welchen das Obergericht in der ge-
rügten Erwägung Bezug nimmt, wird die betreffende Forderung pauschal und oh-
ne weitere Begründung mit "das Honorar der Projektleitung (Fr. 233'125.-)" um-
schrieben (BG act. 25/4 S. 8 Ziffer 4.1). Am 13. Januar 2000 (BG act. 25/5) über-
mittelte H.W. der B den Entwurf für seine eigene Rekursschrift. In dieser begrün-
dete H.W. kurz die eingesetzten Fr. 233'125.-- für "Honorare Projektleitung" (BG
act. 25/7 S. 5 Ziffer 2.1). Unter Ziffer 4.4 lit. a der (definitiven) Rekursschrift vom
20. Januar 2000 der B findet sich ebenfalls eine Begründung des Projektleitungs-
honorars von Fr. 233'125.-- (BG act. 4/4 S. 9 f.). Im Entwurf vom 10. Januar 2000
fand sich unter Ziffer 4.4. anstelle von Ausführungen der interne Hinweis "[es
fehlen noch alle spezifischen Unterlagen]" (BG act. 4/4 S. 9 f.). Die entsprechen-
de Begründung wurde also erst durch die B eingefügt, nachdem der Entwurf H.W.
zugestellt worden war und dieser seinerseits der B seinen eigenen Rekursentwurf
zukommen lassen hatte. Dr. Be war allerdings anlässlich der Zeugeneinvernahme
nicht mehr sicher, ob er die Rekursbegründung des H.W. (BG act. 25/7) von der
Beschwerdeführerin erhalten habe (BG Prot. S. 53). Gemäss Aussage von Dr. Be

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wurde er für den Rekurs von H.W. instruiert; der Beschwerdegegner habe ihn für
Details an H.W. verwiesen (BG Prot. S. 53). Das Büro Be habe vom Beschwerde-
gegner "nichts Gescheites für die Rekursbegründung" erhalten (S. 54). Der Zeuge
Frank R, welcher seitens der B die Rekursschrift verfasste, erklärte, er sei hierzu
ausschliesslich durch Dr. Be und H.W. instruiert worden (BG Prot. S. 57 oben und
58 Mitte). Auf die Frage, ob der Inhalt des Rekurses von den Herren Bu und Br
(Beschwerdegegner) abgesegnet worden sei, erklärte Dr. Be, der Beschwerde-
gegner habe "eine cc Kopie" erhalten, da die Fristen eingehalten werden mussten
und der Beschwerdegegner gesagt habe, er sei bis am 21. Januar 2000 im Aus-
land (BG Prot. S. 53 unten).
Gestützt auf die genannten Protokoll- und Aktenstellen, auf welche das Oberge-
richt in der gerügten Erwägung Bezug nimmt, ist die Feststellung des Oberge-
richts, es sei nicht bewiesen, dass der Beschwerdegegner die Instruktionen für
den Rekurs, insbesondere für die Passagen zum streitigen Anspruch der Be-
schwerdeführerin für die Projektleitung, gegeben habe, jedenfalls vertretbar und
damit nicht willkürlich. Inwiefern das Obergericht wesentliche Verfahrensvor-
schriften im Rahmen der Beweiswürdigung verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich.
De Frage, ob der Beschwerdegegner - ungeachtet der Frage der Instruktion - den
Inhalt des (auch) in seinem Namen eingereichten Steuerrekurses zurechnen las-
sen muss, ist dagegen eine Frage des Bundesrechts, die hier nicht zu beurteilen
ist.
7. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet
und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
III.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das vorliegende Kassations-
verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1
ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 9'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 475.-- Schreibgebühren,
Fr. 266.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 9'000.-- (inkl.
MWSt.) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Affoltern und das Schweizerische
Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: