zh_kassationsgericht · AA070131 · 2008-07-24 · de
Kosten- und Entschädigungsfolgen,Streitwertbemessung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070131/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident und Paul Baumgart-
ner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Se-
kretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2008
in Sachen
A. AG,
…,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B.
gegen
1. M. K., geboren…, whft….,
2. R. K., geboren …, whft. …,
3. U. M.-E., geboren …, whft….,
4. C. M., geboren …, whft….,
5. D. G., geboren …, whft. …,
6. D. G., geboren …, whft. ….,
7. E. S. S., geboren …, whft….,
8. G. S., geboren …, whft….,
9. C. C. Z., geboren …, whft. …,
10. E. Z., geboren …, whft. …,
11. S.-M. B., geboren …, whft. …,
12. H.-R. A., geboren …, whft. …,
13. R. Bu.-K., geboren…, whft. …
14. I. B.-K., geboren …, whft…..
15. M.K.-T., geboren …, whft. …,
16. R. K., geboren …, whft….
17. M. T.-M., geboren …, whft. …,
18. T. T., geboren …, whft….,
19. R. F., geboren …, whft. ….,
20. R. F.,
whft. ….,

- 2 -
21. K. M.-A., geboren …, whft. …,
22. P. M., geboren …, whft….,
23. C. A., geboren …, whft. …,
24. G. A., geboren …, whft. …,
25. S. W.-E., geboren …, whft. …,
26. R. W., geboren …, whft. …,
27. R. S.-S., geboren …, whft. …,
28. H. S., geboren …, whft. …,
29. T. R., …, whft. …,
Kläger und Beschwerdegegner
1-29 vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. et Prof.dipl.math.ETH C.
betreffend
Feststellung / Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
18. Juni 2007 (HG040366)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beklagte plante und realisierte in den Jahren 1997 bis 1999 als Ar-
chitektur- und Baumanagementfirma die Arealüberbauung "D." in E.. Die Über-
bauung besteht aus 19 Einfamilienhäusern, einer gemeinsamen Tiefgarage und
weiteren gemeinsamen Anlagen. Die Kläger vertreten (einzeln oder zu zweit) total
15 von 19 Miteigentumsanteilen und machen mit ihrer Klage insbesondere An-
sprüche aus Mängeln an der im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Tiefga-
rage geltend. Sie verlangen damit insbesondere die Feststellung von Baumän-
geln, deren Behebung und eventualiter die Schätzung der Sanierungskosten und
deren Vergütung durch die Beklagte, sowie die Verpflichtung der Beklagten zur
Bezahlung vorprozessual angefallener Kosten (HG act. 3). Die Klage wurde am 5.
Oktober 2004 beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig gemacht (HG

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act. 1, 3 und 7). Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 16. Februar 2005,
es sei auf die Klage der Kläger 27 und 28 nicht einzutreten, im übrigen sei die
Klage abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; zudem erhob sie die
Eventual-Widerklage, es sei die Mängelbehebung durch die Beklagte davon ab-
hängig zu machen, dass die allein oder gemeinsam einen Miteigentumsanteil an
den Gemeinschaftsanlagen besitzenden Kläger [...] der Beklagten Zug um Zug
gegen die Mängelbehebung je einen Quotenanteil von 18/19 der mutmasslichen,
nach durchgeführtem Beweisverfahren zu beziffernden Mängelbehebungskosten
bezahlen, eventuell hiefür eine Sicherheitsleistung in dieser Höhe leisten (HG act.
12, S. 4 f.). Der von den Parteien anlässlich der Referentenaudienz vom 13.
September 2005 getroffene Vergleich wurde von der Beklagten innert Widerrufs-
frist widerrufen (HG act. 24). Mit Beschluss vom 26. Oktober 2005 trat das Han-
delsgericht auf die Klage der "Eigentümergemeinschaft D." nicht ein und das Ru-
brum wurde dahingehend berichtigt, dass lediglich die Kläger 1-29 als Kläger auf-
geführt werden. Sodann wurde auf die Feststellungsbegehren der Kläger gemäss
Klageschrift vom 1. Oktober 2004 und der ergänzenden Klageschrift vom 27. Ok-
tober 2004 (je Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2) nicht eingetreten. Weiter wurde auf
die Klage der Kläger 27 und 28 und die sie betreffende Eventual-Widerklage nicht
eingetreten, und die vom Verfahren des Handelsgerichts HG040244 abgetrennte
Klage der Kläger 27 und 28 mit dem vorliegenden Verfahren vereinigt (HG Prot.
S. 22). Nach Abschluss des Schriftenwechsels (HG Prot. S. 26) schrieb das Han-
delsgericht mit Beschluss vom 18. Juni 2007 das Rechtsbegehren Ziff. 3 der Klä-
ger 1-26 und 29 und Rechtsbegehren Ziff. 2 Abs. 1 der Kläger 27 und 28 gemäss
Klageschrift als durch Klagerückzug erledigt ab. Sodann wurde die Eventual-
Widerklage als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Mit Urteil ebenfalls vom
18. Juni 2007 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab (Disp.-
Ziff. 1) und auferlegte die Kosten den Klägern 1-28 zu je 1/90 und dem Kläger 29
zu 1/45, je unter solidarischer Haftung für einen Drittel, und der Beklagten zu 2/3
(Disp.-Ziff. 3). Weiter wurde die Beklagte verpflichtet, jedem Kläger 1-28 je eine
Prozessentschädigung von Fr. 900.-- sowie dem Kläger 29 eine solche von
Fr. 1'800.-- zu bezahlen (Disp.-Ziff. 4; HG act. 54, S. 35 f.).

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2. Mit Eingabe vom 3. September 2007 erhob die Beklagte und Beschwer-
deführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, es seien die Disp.-Ziff. 2 bis 4 des angefochtenen Urteils aufzu-
heben und zur Neubeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vo-
rinstanz zurück zu weisen, eventualiter seien die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen des vorinstanzlichen Verfahrens auf der Grundlage eines Gesamtstreitwertes
von Fr. 740'000.-- festzulegen und vollständig den Beschwerdegegnern aufzuer-
legen (KG act. 1, S. 4). Die der Beschwerdeführerin auferlegte Prozesskaution in
der Höhe von Fr. 6'500.-- ging innert Frist ein (KG act. 10). Das Handelsgericht
hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 11). Die Kläger
und Beschwerdegegner (künftig: Beschwerdegegner) 1-29 liessen mit Beschwer-
deantwort vom 17. Dezember 2007 die vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde beantragen (KG act. 20).
II .
1. Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Bezifferung des Ge-
samtstreitwertes durch die Vorinstanz. Diese sei davon ausgegangen, der Ge-
samtstreitwert von Fr. 9'140'000.-- setze sich aus einem Betrag von Fr. 614'000.--
für die Hauptklage und Fr. 8'526'000.-- für die Eventual-Widerklage zusammen.
Während der Betrag für die Hauptklage akzeptiert werde, sei jener für die Eventu-
al-Widerklage zu beanstanden. Diese Streitwertbezifferung habe die Vorinstanz
nämlich von sich aus, ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdeführerin, fest-
gelegt. Diese habe die Eventual-Widerklage bis zum Zeitpunkt der Entscheidfäl-
lung nämlich nicht beziffert, sondern sich eine solche Bezifferung ausdrücklich für
den Zeitpunkt nach Durchführung eines Beweisverfahrens vorbehalten. Damit ha-
be die Vorinstanz die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO und somit den
Anspruch auf rechtliches Gehör, also einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz
verletzt (KG act. 1, S. 5 ff.). Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin auch
geltend, die Streitwertbezifferung sei in Verletzung von klarem materiellem Recht
(§ 281 Ziff. 3 ZPO) viel zu hoch ausgefallen. So habe die Vorinstanz zu Unrecht
für den Zeitpunkt der Bezifferung auf die Rechtshängigkeit abgestellt, obwohl sich

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die Beschwerdeführerin die Bezifferung ihres Rechtsbegehrens zulässigerweise
auf den Zeitpunkt nach Durchführung des Beweisverfahrens vorbehalten habe.
Weiter habe die Vorinstanz dem Rechtsbegehren auch einen völlig falschen Sinn
und Inhalt beigemessen, habe sie doch in ihrer Rechtsschrift verdeutlicht, dass es
ihr einzig um den Ersatz der Quotenanteile der nicht klagenden Miteigentümer
gegangen sei (KG act. 1, S. 7 ff.).
2. Vorauszuschicken ist, dass die Kosten– und Entschädigungsregeln der
Zivilprozessordnung (§§ 64 ff. ZPO) materielles Recht darstellen
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich
1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl. schon Guldener, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der
Beurteilung von Entscheidungen über die Kosten– und Entschädigungsfolgen
steht der Kassationsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine be-
schränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwer-
de in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986,
S. 28). Dies muss namentlich auch dann gelten, wenn die Bemessung der Pro-
zessentschädigung u.a. im Zusammenhang mit der Berechnung der streitigen
vermögensrechtlichen Ansprüche angefochten wird. Mithin kommt im Zusam-
menhang mit der Regelung der Nebenfolgen der Kassationsinstanz auch hinsicht-
lich der Berechnung des Streitwertes nur eine (auf die Verletzung klaren Rechts)
beschränkte Kognition zu (RB 1988 Nr. 40). Frei zu überprüfen ist im vorliegen-
den Zusammenhang allerdings die Rüge betreffend Verletzung des Anspruches
auf das rechtliche Gehör und der richterlichen Fragepflicht, weil damit die Verlet-
zung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO
geltend gemacht wird.
3. Die Kläger und Beschwerdegegner machten mit Klageeinreichung vom
1. Oktober 2004 (HG act. 1) und mit verbesserter Klageschrift vom 27. Oktober
2004 (HG act. 7) unter Ziff. 1 und 2 vorerst verschiedene Feststellungsbegehren
anhängig, auf welche die Vorinstanz bereits mit Beschluss vom 26. Oktober 2005
nicht eintrat (HG act. 26, Disp.-Ziff. 2, S. 13). Unter Ziff. 3 verlangten die Kläger
und Beschwerdegegner die Behebung der vom Gericht festzustellenden Mängel

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des Garagenflachdaches und des Flachdaches über dem Durchgang innert einer
Frist von drei Monaten. Unter Ziff. 4 wurde eventualiter verlangt, es sei durch ei-
nen Gerichtsgutachter eine Schätzung der Sanierungskosten vorzunehmen und
die Beklagte und Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, den Klägern und Be-
schwerdegegnern diese Sanierungskosten zu vergüten (HG act. 1, S. 14 und HG
act. 7, S. 4). Die Beklagte und Beschwerdegegnerin hatte anlässlich der Klage-
antwort vom 16. Februar 2005 eine Eventual-Widerklage erhoben und damit be-
antragt, die Mängelbehebung durch die Beschwerdeführerin sei davon abhängig
zu machen, dass die allein oder gemeinsam einen Miteigentumsanteil an der
Gemeinschaftsanlage besitzenden Kläger und Beschwerdegegner der Beklagten
und Beschwerdeführerin Zug um Zug gegen die Mängelbehebung je einen Quo-
tenanteil von 18/19 der mutmasslichen, nach durchgeführten Beweisverfahren zu
beziffernden Mängelbehebungskosten bezahlen, eventuell dafür eine Sicher-
heitsleistung in dieser Höhe erbringen (HG act. 12, S. 4 f.). Anlässlich der Erstat-
tung der Replik vom 1. März 2006 haben die Kläger und Beschwerdegegner auf
ihr Begehren um Nachbesserung der behaupteten Mängel durch die Beklagte und
Beschwerdeführerin offenbar verzichtet (HG act. 37) und stattdessen eine Minde-
rung in der Höhe von pauschal Fr. 230'000.-- für 46 Garagenplätze verlangt,
eventualiter eine solche von pauschal Fr. 185'000.-- für 37 Garagenplätze (HG
act. 37, S. 3). In der Duplik ging die Beklagte und Beschwerdeführerin demge-
mäss davon aus, die Kläger und Beschwerdegegner würden nunmehr auf die
Nachbesserung verzichten, womit automatisch ihre Eventual- Widerklage gegen-
standslos werde. Da die Gegenstandslosigkeit durch die in der Replik vorgenom-
mene Klageänderung der Kläger (und Beschwerdegegner) verursacht worden sei,
sei dies bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen (HG
act. 42, S. 5 f.). In ihrer Stellungnahme zu den Duplik-Noven führten die Kläger
und Beschwerdegegner aus, sie hätten entgegen der Darstellung der Beklagten
und Beschwerdeführerin nicht auf eine Nachbesserung verzichtet, sondern die
Beschwerdeführerin habe durch verschiedene erfolglose Versuche ihr Recht, eine
Nachbesserung zu machen, verwirkt, was zur Folge habe, dass deren Eventual-
Widerklage gegenstandslos werde. Da dies allein durch die Beschwerdeführerin
verursacht worden sei, sie dies bei der Bemessung der Kosten- und Entschädi-

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gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen (HG act. 46,
S. 6 f.). Die beiden danach noch bei der Vorinstanz eingegangenen Schreiben der
Parteivertreter (HG act. 49 und 51) vom 30. August und 20. September 2006 be-
fassen sich sodann einzig mit der Frage, ob der klägerische Parteivertreter in sei-
nen Eingaben unzulässigerweise auf den Inhalt der vor Vorinstanz geführten Ver-
gleichsgespräche Bezug genommen habe. Daraufhin verhängte der Präsident
des Handelsgerichts mit Verfügung vom 16. Oktober 2006 gegen den Parteiver-
treter der Kläger und Beschwerdegegner eine Ordnungsbusse (HG act. 52).
Schliesslich ging die Vorinstanz mit Beschluss vom 18. Juni 2007 vom Rückzug
des Klagebegehrens betreffend Nachbesserung (Rechtsbegehren Ziffer 3 der
Kläger 1-26 und 29 und Rechtsbegehren Ziffer 2 Abs. 1 der Kläger 27+28 gemäss
Klageschrift) aus und schrieb diese ab. Im Weiteren wurde die Eventual-
Widerklage der Beklagten und Beschwerdeführerin als gegenstandslos geworden
abgeschrieben. Mit Urteil ebenfalls vom 18. Juni 2007 wurden nach der Klageab-
weisung die Kosten- und Entschädigungsfolgen geregelt, indem die Kosten den
Klägern 1-28 zu je 1/90 und dem Kläger 29 zu 1/45, je unter solidarischer Haftung
für einen Drittel, und der Beklagten zu 2/3 auferlegt wurden. Zudem wurde die
Beklagte und Beschwerdeführerin verpflichtet, jedem der Kläger 1-28 eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 900.--, sowie dem Kläger 29 eine solche von
Fr. 1'800.-- zu bezahlen (HG act. 54 = KG act. 2).
4.1 Wie bereits ausgeführt wurde, sind die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen dem materiellen Recht zuzurechnen. Das Gericht hat darüber grundsätzlich
von Amtes wegen zu entscheiden und die von den Parteien gestellten Anträge
dazu sind in diesem Sinne als blosse Anregungen zu verstehen (vgl. dazu
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2.
Aufl., Zürich 1997, N 2 zu § 64 ZPO). Demgemäss entscheidet das Gericht in der
Regel grundsätzlich ohne weitere Anhörung der Parteien auf Grund der Akten
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen; ein Beweisverfahren zu den Ko-
stenfolgen wird nicht durchgeführt (ZR 83 Nr. 82; Viktor Lieber, Zur richterlichen
Fragepflicht, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von
Castelberg, Zürich 1997, S. 177). Hingegen erscheint es im Falle der Gegen-
standslosigkeit – wo die Regelung der Nebenfolgen durch verschiedene Kriterien

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bestimmt wird (unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 65
ZPO: wer die Gegenstandslosigkeit verursacht hat; welche Partei vermutlich ob-
siegt hätte; welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht
hat) – geboten, den Parteien zunächst Gelegenheit zur allfälligen Ergänzung ihrer
tatsächlichen Vorbringen einzuräumen (ZR 82 Nr. 93 Erw. 3c; Lieber, a.a.O.,
S. 177).
4.2 Aus den vorstehenden Erwägungen unter Ziff. II.3 geht hervor, dass so-
wohl die Beschwerdegegner wie auch die Beschwerdeführerin im Verfahren vor
dem Handelsgericht anlässlich der Duplik (HG act. 42) resp. der Stellungnahme
zu den Noven in der Duplik (HG act. 46) Gelegenheit hatten und diese grundsätz-
lich auch ergriffen, zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zufolge der allfälli-
gen Gegenstandslosigkeit der Eventual-Widerklage Stellung zu nehmen. Diesbe-
züglich wurde von der Vorinstanz kein wesentlicher Verfahrensgrundsatz verletzt,
indem sie vor ihrem Entscheid vom 18. Juni 2007 nicht (nochmals) eine Stellung-
nahme der Parteien zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Gegen-
standslosigkeit der Eventual-Widerklage einholte.
4.3 Zur Bezifferung des Streitwertes der Eventual-Widerklage hat sich hin-
gegen im Verlaufe des Verfahrens vor Handelsgericht keine der Parteien explizit
geäussert. Die Beschwerdeführerin führte anlässlich der Erhebung der Eventual-
Widerklage mit ihrer Klageantwort einzig aus, sie verlange für den Fall der Gut-
heissung der Hauptklage betreffend Mängelbehebung, dass diese davon abhän-
gig zu machen sei, dass jeder Beschwerdegegner (allein oder zusammen mit sei-
nem Partner, mit dem er den Miteigentumsanteil besitze) der Beschwerdeführerin
Zug um Zug gegen die Mängelbehebung einen Quotenanteil von 18/19 der mut-
masslichen, nach durchgeführtem Beweisverfahren zu beziffernden Mängelbehe-
bungskosten bezahle, eventuell dafür eine Sicherheitsleistung in dieser Höhe lei-
ste (HG act. 12, S. 30 f.), eventuell, dass die Kläger zu verpflichten seien, einen
entsprechenden Quotenanteil Zug um Zug gegen die Mängelbehebung zu be-
zahlen (HG act. 12, S. 31). Weder anlässlich der Referentenaudienz vom 13.
September 2005 (HG Prot. S. 9 - 20), bei welcher die Kläger und Beschwerde-
gegner zum Streitwert ihrer Klage befragt wurden (HG Prot. S. 13), noch in der

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Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts vom 26. Oktober 2005 (HG act.
26) war explizit die Höhe des Streitwertes der Eventual-Widerklage der Be-
schwerdeführerin ein Thema. Während in der letztgenannten Verfügung hinsicht-
lich dem Klagebegehren 4 der Beschwerdegegner (eventualiter sei durch den Ge-
richtsgutachter eine Schätzung der Sanierungskosten vorzunehmen und die Be-
schwerdeführerin zu verpflichten, den Beschwerdegegnern die vom Gerichtsex-
perten geschätzten Sanierungskosten zu vergüten; HG act. 26, S. 7) ausgeführt
wurde, bei dieser unbezifferten (Eventual-) Forderungsklage seien die Vorausset-
zungen von § 61 Abs. 2 ZPO nicht gegeben und die Kläger und Beschwerdegeg-
ner hätten mit ihrer Klage (in der Replik) eine konkrete Summe zu fordern (HG
act. 26, Disp.-Ziff. 6, S. 13), wurden bezüglich der Eventual-Widerklage keine ent-
sprechenden Erwägungen getroffen und diese wurde im Dispositiv nicht erwähnt.
Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, als die Vorinstanz grund-
sätzlich den Streitwert der Eventual-Widerklage nicht einfach von sich aus im Sin-
ne von § 22 ZPO schätzen durfte, ohne dazu den Parteien Gelegenheit zur Äu-
sserung zu geben (vgl. dazu Lieber, a.a.O., S. 170). Nicht beigepflichtet werden
kann der Beschwerdeführerin aber dahingehend, als sie meint, der Streitwert der
Hauptklage habe vorliegend mit jenem der Eventual-Widerklage nichts zu tun und
daher sei mit der Bezifferung der Hauptklage nicht auch automatisch der Streit-
wert der Eventual-Widerklage geklärt (vgl. die Rüge in KG act. 1, S. 6). Wie die
Vorinstanz in ihrem Urteil vom 18. Juni 2007 zu Recht ausführte, verlangte die
Beschwerdeführerin mit ihrer Eventual-Widerklage von den Beschwerdegegnern
bzw. pro Miteigentumsanteil die Bezahlung von je 18/19 der mutmasslichen Män-
gelbehebungskosten. Diese Mängelbehebungskosten hat die Vorinstanz ge-
schätzt, und zwar auf Grund der Angaben der Parteien zur Bezifferung der
Hauptklage (in welcher es [vorerst] um die Nachbesserung der behaupteten Män-
gel ging) in der Referentenaudienz (KG act. 2, Erw. 8.1.1, S. 31). Die Beschwer-
deführerin behauptet, sie sei durch dieses Vorgehen massiv benachteiligt worden,
da die Beschwerdegegner ihrer Klage einen viel zu hohen Streitwert beigelegt
hätten, was sich auch in der Anspruchsreduktion im Verlauf des Verfahrens ge-
zeigt habe (KG act. 1, S. 7). Dies ist nicht nachvollziehbar, nachdem die Be-
schwerdeführerin selbst in der Referentenaudienz vom 13. September 2005 –

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nachdem die Beschwerdegegner den Anspruch anstelle von zuvor Fr. 1'000'000.-
- auf höchstens Fr. 600'000.-- beziffert hatten (HG Prot. S. 13) – weiterhin von ei-
nem Streitwert (der Hauptklage) in der Höhe von Fr. 1'000'000.-- ausgehen wollte
und darauf verwies, dass im Zweifelsfall der höhere Streitwert gelte (HG Prot. S.
14). Zudem ist die Vorinstanz bei der Streitwertschätzung der Hauptklage (und
basierend darauf auch der Eventual-Widerklage) vom bereits reduzierten An-
spruch der Beschwerdegegner (Fr. 600'000.--) ausgegangen. Sodann liegt der
Zusammenhang zwischen der von den Beschwerdegegnern verlangten Nachbes-
serung und den von der Beschwerdeführerin angeführten "Mängelbehebungsko-
sten" auf der Hand. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass vorliegend der
Streitwert der Klage und der Eventual-Widerklage zusammen gezählt werden, da
sich die beiden Begehren eben nicht gegenseitig ausschliessen, sondern im Ge-
genteil die Eventual-Widerklage nur für den Fall der (teilweisen) Gutheissung der
Hauptklage auf Nachbesserung erhoben worden ist. Damit konnte die Vorinstanz
aber auch beim Streitwert der Eventual-Widerklage ohne weiteres von der Schät-
zung des Streitwertes der Hauptklage ausgehen. Der Vorinstanz kann somit auch
keine Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör vorgeworfen werden,
soweit sie den Parteien nicht gesondert Gelegenheit gab, um explizit zum Streit-
wert der Eventual-Widerklage Stellung zu nehmen. Im Übrigen hätte es den Par-
teien freigestanden, im Rahmen der Duplik und der Stellungnahme zu den Noven
der Duplik sich neben der Frage der Verteilung der Kosten- und Entschädigungs-
folgen zufolge der Gegenstandslosigkeit der Eventual-Widerklage auch zum
Quantitativ der Kosten bzw. der Entschädigung zu äussern.
5.1 Die Beschwerdeführerin hat weiter geltend gemacht, die Bemessung
des Streitwertes der Eventual-Widerklage verstosse auch gegen klares materiel-
les Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO. Einerseits macht die Beschwerdeführe-
rin geltend, die Vorinstanz habe die Bezifferung auf den Zeitpunkt der Eingabe
des Rechtsbegehrens bezogen und somit auf einen falschen Zeitpunkt abgestellt,
nachdem sich die Beschwerdeführerin die Bezifferung des Begehrens zulässi-
gerweise für den Zeitpunkt nach Abschluss des Beweisverfahrens vorbehalten
habe. Solange sei das Rechtsbegehren aber unbestimmt und unklar gewesen,
weshalb nicht allein auf dessen Wortlaut hätte abgestellt werden können, sondern

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der Sinn wäre nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln gewesen. Die
Vorinstanz habe dem Begehren jedoch einen völlig falschen Sinn und Inhalt bei-
gemessen. Selbstverständlich habe sich die Beschwerdeführerin nicht bereichern
wollen, sondern sie habe lediglich (aber immerhin) die Quotenanteile der nicht
klagenden Miteigentümer vergütet haben wollen. So habe sie in ihrer Widerklage-
begründung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegner nur im
Umfang ihrer Miteigentumsquote Anspruch auf eine unentgeltliche Nachbesse-
rung von Baumängeln hätten. Spätestens bei der Bezifferung der Eventual-
Widerklage nach Durchführung des Beweisverfahrens hätte sich der Sinn des
Begehrens auch betragsmässig geklärt. Die Beschwerdeführerin macht diesbe-
züglich weiter geltend, statt von einem Streitwert von Fr. 8,5 Mio. hätte somit die
Vorinstanz für die Eventual-Widerklage von höchstens Fr. 126'000.-- (bei einem
Quotenanteil von Fr. 31'500.-- pro Miteigentümer) ausgehen dürfen und der Ge-
samtstreitwert hätte somit insgesamt Fr. 740'000.-- betragen.
5.2 Die Vorinstanz ging in ihrem Erwägungen davon aus, die Beschwerde-
führerin habe mit ihrer Eventual-Widerklage von den Beschwerdegegnern resp.
pro Miteigentumsanteil die Bezahlung von je 18/19 der mutmasslichen Mängelbe-
hebungskosten verlangt, welche auf Fr. 600'000.-- zu schätzen seien. 18/19 von
Fr. 600'000.-- seien gerundet Fr. 568'420.--, multipliziert mit 15 Miteigentumsan-
teilen ergebe dies rund Fr. 8'526'000.--. Der Gesamtstreitwert betrage zusammen
mit der Hauptklage (Fr. 600'000.-- + Fr. 14'128.85) leicht abgerundet
Fr. 9'140'000.-- (KG act. 2, S. 31 f.).
5.3 Das Rechtsbegehren der Eventual-Widerklage lautete wie folgt:
" 1. Es sei die Mängelbehebung durch die Beklagte davon abhängig zu machen,
dass die allein oder gemeinsam einen Miteigentumsanteil an den Gemeinschaftsanlagen
besitzenden Kläger 1+2, 3+4, 5+6, 7+8, 9+10, 11+12, 13+14, 15+16, 17+18, 19+20,
21+22, 23+24, 25+26, 27+28 und 29 der Beklagten Zug um Zug gegen die Mängelbehe-
bung je einen Quotenanteil von 18/19 der mutmasslichen, nach durchgeführtem Beweis-
verfahren zu beziffernden Mängelbehebungskosten bezahlen, eventuell hiefür eine Si-
cherheitsleistung in dieser Höhe leisten.

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2. Eventualiter seien die allein oder gemeinsam einen Miteigentumsanteil an den
Gemeinschaftsanlagen besitzenden Kläger 1+2, 3+4, 5+6, 7+8, 9+10, 11+12, 13+14,
15+16, 17+18, 19+20, 21+22, 23+24, 25+26, 27+28 und 29 zu verpflichten, der Beklag-
ten Zug um Zug gegen die Mängelbehebung je einen Quotenanteil von 18/19 der mut-
masslichen, nach durchgeführtem Beweisverfahren zu beziffernden Mängelbehebungs-
kosten zu bezahlen, eventuell eine Sicherheitsleistung in dieser Höhe zu leisten.
3. [...]."
Dieses Rechtsbegehren erscheint – ausser dass es (noch) nicht beziffert
wurde – weder unbestimmt noch unklar. Auch die Ausführungen der Beschwer-
deführerin anlässlich der Begründung der Eventual-Widerklage in ihrer Klageant-
wort (HG act. 12) lassen das Rechtsbegehren nicht als auslegungsbedürftig er-
scheinen. So begründete die Beschwerdeführerin ihr Begehren zwar damit, dass
bei Sachgewährleistungsansprüchen wegen Mängeln an gemeinschaftlichen
Bauteilen der Grundsatz der Quotenbezogenheit Anwendung finde und nahm auf
BGE 114 II 247 Bezug, folgerte aber nachfolgend daraus, dass deshalb jeder der
Kläger (= Beschwerdegegner) höchstens im Umfang seiner Miteigentumsquote
Anspruch auf eine unentgeltliche Nachbesserung von Baumängeln an gemein-
schaftlichen Bauteilen besitze und darum jeder Kläger (allein oder zusammen mit
dem Partner, mit dem er den Miteigentumsanteil besitze) sich daher an den Sa-
nierungskosten in dem Umfang beteiligen müsse, der auf die übrigen Miteigentü-
mer entfalle, also im Umfang von 18/19 (HG act. 12, S. 30). Diese letzteren Aus-
führungen der Beschwerdeführerin in ihrer Klageantwort entsprechen zwar nicht
den Erwägungen in BGE 114 II 247 und somit auch nicht der Rechtslage (wonach
sich die klagenden Miteigentümer – quotenmässig – nur im Umfang der nicht kla-
genden Miteigentümer an den Nachbesserungskosten zu beteiligen haben), sind
jedoch für sich genommen klar und nachvollziehbar; die Beschwerdeführerin hätte
damit durchaus auch eine abweichende (allenfalls irrtümliche) Rechtsauffassung
vertreten können. Die Vorinstanz hatte weder Anlass, die Beschwerdeführerin ge-
sondert zu diesem Rechtsbegehren im Sinne von § 55 ZPO zu befragen, noch
dazu, dieses Rechtsbegehren entgegen seinem Wortlaut – so wie es die Be-
schwerdeführerin gemäss ihrer Beschwerdeschrift nun verstanden haben will (KG
act. 1, S. 9) – auszulegen. Hinzuzufügen ist, dass selbst wenn die Beschwerde-

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führerin bei einer späteren Gelegenheit (z.B. anlässlich der Duplik oder bei einer
förmlichen Aufforderung der Vorinstanz zur Bezifferung des Streitwertes der
Eventual-Widerklage) ihr Rechtsbegehren dahingehend korrigiert hätte, als die
Beschwerdegegner jeweils nur einen (quotenmässigen) Anteil an den auf die
nicht klagenden Miteigentümer entfallenden Nachbesserungskosten (4/19) zu be-
zahlen oder sicherzustellen hätten, wäre dies wohl wegen der Abweichung vom
ursprünglichen Rechtsbegehren als teilweiser Klagerückzug zu werten gewesen.
Damit ist aber auch bereits gesagt, dass die Rüge der Beschwerdeführerin
betreffend dem Zeitpunkt, auf welchen die Bezifferung des Rechtsbegehrens be-
zogen wurde, fehl geht. Einerseits richtet sich gemäss § 18 Abs. 1 ZPO der
Streitwert grundsätzlich nach dem Rechtsbegehren des Klägers (hier: der Even-
tual-Widerklägerin) zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit. Daran än-
dert auch die Bestimmung von § 61 Abs. 2 ZPO nichts, wonach eine Bezifferung
der Klage allenfalls erst nach Durchführung eines Beweisverfahrens möglich ist.
Andererseits hätte – wie gesagt – die spätere Bezifferung der Eventual-
Widerklage auf 4/19 der Mängelbehebungskosten im Vergleich zum ursprüngli-
chen Rechtsbegehren eine Klageänderung bzw. einen Teil-Rückzug dargestellt,
was nichts am ursprünglichen Streitwert (und der Tatsache, dass sich die Be-
schwerdeführerin – allenfalls aus Versehen – überklagt hatte) geändert hätte. Ei-
ne Verletzung von klarem materiellen Recht durch die Vorinstanz liegt jedenfalls
nicht vor.
6. Die Beschwerdeführerin konnte damit zusammenfassend keine Nichtig-
keitsgründe in Bezug auf die Festlegung des Streitwertes durch die Vorinstanz
nachweisen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
II I.
Ausgangsgemäss sind damit die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Sie ist zudem zu verpflichten, den Beschwerde-
gegnern eine Prozessentschädigung zu bezahlen (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Für
den Streitwert des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist nur von den der Be-

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schwerdeführerin auferlegten Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanz-
lichen Verfahrens auszugehen, nachdem die Beschwerdeführerin im Beschwer-
deverfahren nur diese Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten hat.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 5'900.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegnern für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 4'500.--
(inkl. MWST), d.h. für die Beschwerdegegner 1 - 28 je Fr. 150.-- und für den
Beschwerdegegner 29 Fr. 300.--, zu entrichten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 54'467.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 18. Juni 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Handelsgericht des
Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: