zh_kassationsgericht · AC080009 · 2008-12-01 · de
Aktenproduktion im Verfahren vor Geschworenengericht, Unmittelbarkeitsprinzip


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC080009/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli
und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Sitzungsbeschluss vom 1. Dezember 2008
in Sachen
X.,
Angeklagter und Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
gegen
1. Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich,
Anklägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Scherrer,
Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich
2. A.,
vertreten durch Rechtsanwalt
3. B.,
vertreten durch Rechtsanwalt
4. C.
2 - 4 Geschädigte und Beschwerdegegner
betreffend
mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und einen Beschluss des Geschworenen-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. Juli 2007 (WG070002)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Am 23. Januar 2007 erhob die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
Anklage gegen den Beschwerdeführer wegen mehrfacher versuchter vorsätz-
licher Tötung (GG act. 31). Der Anklage liegt eine Auseinandersetzung vom
23. Mai 2005 vor dem Nachtclub "_____" im Zürcher Niederdorf zwischen dem
Beschwerdeführer auf der einen Seite und A. sowie B. auf der anderen Seite zu-
grunde, in deren Verlauf der Beschwerdeführer fünf Schüsse aus einem kleinkali-
brigen Revolver abgab, wobei die beiden genannten Personen Verletzungen er-
litten. Mit Beschluss der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 28. Februar 2007 wurde die Anklage zugelassen und der Beschwerdeführer
gemäss § 198a Abs. 1 Ziff. 1 StPO dem Geschworenengericht des Kantons
Zürich zur Aburteilung überwiesen (GG act. 38).
Ein zuvor gegen die beiden erwähnten Mitbeteiligten eröffnetes Verfahren
wegen Körperverletzung war mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. Mai
2006 eingestellt worden (GG act. HD 17a/1). Einen dagegen erhobenen Rekurs
des Beschwerdeführers wies die Einzelrichterin des Bezirkes Zürich am
18. Oktober 2006 ab (GG act. HD 17a/2).
2. Das Geschworenengericht tagte vom 25. Juni bis 5. Juli 2007. Mit Urteil
vom 5. Juli 2007 sprach es den Beschwerdeführer schuldig der versuchten
vorsätzlichen Tötung zum Nachteil des Geschädigten A., der mehrfachen
einfachen Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten A. und B., ferner der
mehrfachen einfachen Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten C. und
D., der Drohung sowie der Widerhandlung gegen das Waffengesetz. Es sprach
den Beschwerdeführer nicht schuldig der versuchten vorsätzlichen Tötung zum
Nachteil des Geschädigten B., d.h. es sprach den Beschwerdeführer von diesem
Anklagevorwurf frei. Der Beschwerdeführer wurde mit sieben Jahren Freiheits-
strafe bestraft (GG act. 122).

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3. Mit Eingabe vom 5. Juli 2007 meldete der Beschwerdeführer kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde an (GG act. 124).
4. Am 24. Juli 2007 reichte der Beschwerdeführer beim Kassationsgericht
des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragte er, ein
Zwischenentscheid des Gerichtshofs des Geschworenengerichts vom 2. (recte:)
Juli 2007 (betreffend Ablehnung; GG Prot. S. 726, S. 733) sei aufzuheben.
Sodann sei das Urteil des Geschworenengerichts vom 5. Juli 2007 aufzuheben
(Kass.-Nr. AC070016 act. 1 S. 2 f.). Mit Beschluss vom 4. Februar 2008 trat das
Kassationsgericht auf diese Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein (Kass.-Nr.
AC070016 act. 70). Dies deshalb, weil bezüglich des angefochtenen Zwi-
schenentscheides vom 2. Juli 2007 die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist,
sondern solche Entscheide nur in Verbindung mit dem Endentscheid angefochten
werden können, sowie weil bezüglich des angefochtenen Urteils noch keine
schriftliche Urteilsbegründung vorlag (Kass.-Nr. AC070016 act. 70 S. 7 - 9).
5. Mit Eingabe vom 12. März 2008 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch
um Wechsel seines amtlichen Verteidigers (KG act. 1). Mit Verfügung vom
31. März 2008 wies das Kassationsgericht dieses Gesuch ab (KG act. 9). Am
26. Mai 2008 wurde dem Beschwerdeführer die schriftliche Begründung des
geschworenengerichtlichen Urteils vom 5. Juli 2007 zugestellt und eine Frist von
30 Tagen zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde angesetzt (GG act. 188/9,
act. 186 = KG act. 13, GG act. 187). Mit Eingabe vom 23. Juni 2008 und damit
rechtzeitig begründete der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsbeschwerde und
beantragte die Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 5. Juli 2007 (KG act. 12
S. 2). Gleichzeitig reichte er beim Schweizerischen Bundesgericht eine Beschwer-
de in Strafsachen im Sinne von Art. 78 BGG ein, mit welcher er ebenfalls die Auf-
hebung des geschworenengerichtlichen Urteils vom 5. Juli 2007 beantragte (KG
act. 14). Mit Eingabe vom 4. Juli 2008 beantragte er (der sich seit August 2007 im
vorzeitigen Strafvollzug befindet; Kass.-Nr. AC070016 act. 13, act. 55), er sei um-
gehend aus der Sicherheitshaft zu entlassen (KG act. 22). Dieses Gesuch wurde
nach diversen Abklärungen und Stellungnahmen (KG act. 28, 30, 33, 34/1, 34/2,
35, 39, 45, 49, 50) mit Verfügung vom 29. August 2008 abgewiesen (KG act. 51).

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Die Staatsanwaltschaft (KG act. 21) und der Beschwerdegegner 2 (A.) (KG
act. 38) verzichteten explizit auf eine Beschwerdeantwort. Am 3. Juli 2008 liess
sich die Vorinstanz zur Nichtigkeitsbeschwerde vernehmen (KG act. 26). Diese
Vernehmlassung wurde den Parteien zur freigestellten Stellungnahme zugestellt
(KG act. 31, act. 32/1 - 5). Der Beschwerdegegner 2 verzichtete explizit auch auf
eine Stellungnahme zur vorinstanzlichen Vernehmlassung (KG act. 38). Mit Ein-
gabe vom 19. Juli 2008 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur vorinstanzlichen
Vernehmlassung vom 3. Juli 2008 (KG act. 40). Diese Stellungnahme wurde den
Parteien und der Vorinstanz zugestellt (KG act. 41, 42/2 - 6). Die Beschwerde-
gegner 3 und 4 äusserten sich innert angesetzten Fristen (KG act. 16, 17/4, 17/5,
31, 32/4, 32/5, 41, 42/4, 42/5) weder zur Nichtigkeitsbeschwerde noch zur vor-
instanzlichen Vernehmlassung vom 3. Juli 2008 noch zur Stellungnahme des
Beschwerdeführers zu dieser vorinstanzlichen Vernehmlassung.
II .
1. Im Anschluss an die vorinstanzlichen Zeugeneinvernahmen und die
Befragung des Beschwerdeführers, die vom 25. - 28. Juni 2007 durchgeführt
wurden (GG Prot. S. 7 - 713), beantragte die Staatsanwaltschaft im Rahmen der
Aktenproduktion, die Einstellungsverfügung (der Staatsanwaltschaft IV des
Kantons Zürich vom 19. Mai 2006 in Sachen A. und B. betreffend Körper-
verletzung bezüglich des gleichen Vorfalls wie der vorinstanzlich zu beurteilende
vom 23.5.2006; GG act. HD 17a/1) und die Verfügung der Einzelrichterin des
Bezirkes Zürich vom 18. Oktober 2006 betreffend Rekurs von X. gegen die vor-
genannte Einstellungsverfügung (GG act. HD 17a/2, Abweisung des Rekurses)
seien zusätzlich zu den Akten zu produzieren (GG Prot. S. 714). Der Beschwer-
deführer wandte sich gegen die Produktion dieser Aktenstücke (GG Prot. S. 714).
Die Vorinstanz beschloss am 28. Juni 2007 (GG Prot. S. 649), dass diese beiden
Aktenstücke zu den Akten produziert würden (GG Prot. S. 716). Am 2. Juli 2007
stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, die Geschworenen
seien wegen des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Den
Grund dafür sah er in der Aktenproduktion der beiden vorgenannten Dokumente
(GG Prot. S. 726). Mit Beschluss vom gleichen Tag wies die Vorinstanz das

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Ablehnungsbegehren ab und beschloss, den Prozess weiterzuführen (GG Prot.
S. 733). Am 5. Juli 2007 fällte das Geschworenengericht nach geheimer Urteils-
beratung vom 2. - 5. Juli 2005 (GG Prot. S. 820 f.) das angefochtene Urteil (GG
Prot. S. 822 ff.).
1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aktenproduktion der Ein-
stellungsverfügung der Staatsanwaltschaft und des Rekursentscheides der
Einzelrichterin verletze den im geschworenengerichtlichen Verfahren geltenden
Unmittelbarkeitsgrundsatz (Beschwerde KG act. 12 S. 7 Ziff. 5). Das Geschwore-
nengericht habe den identischen Ereignisablauf zu beurteilen gehabt wie die
Einzelrichterin (Beschwerde KG act. 12 S. 8 Ziff. 7). Mit der Aktenproduktion
hätten die Geschworenen entgegen dem Prinzip der Unmittelbarkeit eine
Beweiswürdigung einer Richterin (der Einzelrichterin) vor sich gehabt, welche auf
einer Zusammenfassung des relevanten Aktenmaterials resp. Befragungen
sämtlicher Beteiligter beruhe (Beschwerde KG act. 12 S. 9 Ziff. 9). Durch die
Kenntnisnahme dieser Zusammenfassung und der einzelrichterlichen aus-
führlichen Beweiswürdigung sei zumindest der Anschein der Befangenheit
entstanden (Beschwerde KG act. 1 S. 10 Ziff. 12 f.). Die Aktenproduktion ins-
besondere der einzelrichterlichen Verfügung habe einen Nichtigkeitsgrund gesetzt
(Beschwerde KG act. 12 S. 11 Ziff. 15), der allein schon zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils führen müsse (Beschwerde KG act. 12 S. 13 Ziff. 20).
1.2. Die Vorinstanz erwog, die Haltung des Staatsanwalts sei bekannt. Was
in der Einstellungsverfügung und in der gerichtlichen Beurteilung erwähnt sei, sei
das gleiche "Untersuchungsgut" wie im vorinstanzlichen Verfahren. Die ent-
sprechenden Dokumente seien nicht dabei. Es sei nicht so, dass auf dem Umweg
über die Einstellungsverfügung plötzlich die anderen Einvernahmen doch ein-
gefügt würden. Die Beteiligten seien von der Vorinstanz direkt angehört worden.
Insofern sei keine Gefahr einer Beeinflussung ersichtlich. Entscheidend sei, dass
die Vorinstanz nicht über A. und B. zu entscheiden habe, sondern über Schuld
oder Unschuld des Beschwerdeführers. Im Übrigen sei es langjährige Ge-
richtspraxis, dass ein vom Staatsanwalt verfasster Schlussbericht zu den Akten
produziert worden wäre, wenn der Staatsanwalt dies beantragt hätte. In einem

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solchen wäre mehr enthalten (offensichtlich gemeint: als in der Einstellungsverfü-
gung) (GG Prot. S. 716 f.).
Im Geschworenenverfahren sei es nach Eröffnung der Verhandlung im
Sinne von § 225 StPO in jedem Stadium möglich, dass das Gericht auf Antrag
einer Partei zusätzliche Beweise erhebe. Angerufene Beizugsakten würden
praxisgemäss auf die Endentscheide beschränkt. Mit der Einstellungsverfügung
der Staatsanwaltschaft vom 19. Mai 2006 und der diese bestätigenden Rekurs-
verfügung der Einzelrichterin vom 18. Oktober 2006 lägen solche Endentscheide
vor. Das Besondere an diesen sei, dass ihnen der gleiche Grundsachverhalt wie
derjenige des vorliegenden Hauptdossiers eigen sei und in deren Erwägungen
Zusammenfassungen und Würdigungen von Aussagen der im vorliegenden Fall
ebenfalls befragten Personen vorgenommen würden. Das Gericht sei sich dieser
Besonderheit durchaus bewusst gewesen. Das Gericht habe sich bereits anläss-
lich der Hauptverhandlung unmittelbar über die befragten Personen und deren
Aussagen ins Bild setzen können. Die Geschworenen und die Beisitzer hätten
ihren Entscheid nicht aufgrund der beiden strittigen Aktenstücke gefällt, sondern
aufgrund der im Unmittelbarkeitsverfahren gewonnenen Erkenntnisse und auf-
grund ihrer persönlichen Notizen, die über das hinausgegangen seien, was
bezüglich Aussagen in den strittigen Aktenstücken vorhanden sei. Inwiefern hier
eine Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips vorliegen sollte, sei nicht ersichtlich.
Betreffend den in den Entscheiden aufgeführten Würdigungen handle es sich im
Ergebnis nur um zwei Einzelmeinungen betreffend die Rolle der Zeugen A. und B.
Das Gericht sei sich auch dieses besonderen Umstandes bewusst gewesen und
habe sich dementsprechend weder im Rahmen der Aktenproduktion noch im
Laufe der Urteilsberatung in irgend einer Weise an diese Meinungen gebunden
gefühlt. Schliesslich sei mit den beiden Entscheiden vorab das Verhalten von A.
und B. und nicht jenes des Beschwerdeführers rechtlich qualifiziert worden.
Zudem entspreche es langjähriger und akzeptierter Praxis des Geschworenen-
gerichts, dass dem Gericht im Rahmen der Aktenproduktion sämtliche Entschei-
de, die Wesentliches über die Person des Angeklagten und seiner Verhaltens-
weisen enthielten, zur Kenntnis gebracht werden müssten. Ein wesentlicher Punkt
dieser Praxis sei, möglichst sämtliche Erkenntnisse über die Person des An-

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geklagten im Hinblick auf die Strafzumessung zu kennen. Die beiden Aktenstücke
würden aber auch keine darüber hinaus gehenden prozessrelevanten Informatio-
nen verschaffen. Sie hätten (so zumindest wird dieser Passus der vorinstanz-
lichen Erwägung [KG act. 13 S. 27 letzter Absatz] vom Kassationsgericht verstan-
den) für die Würdigung der Zeugenaussagen von A. und B. keine praktische
Relevanz. Praxisgemäss würden zur Aktenproduktion zugelassene Beizugsakten
zudem weder akustisch noch optisch an der Hauptverhandlung vorgetragen. Vor-
liegend seien diese Entscheide in der Verhandlung wohl thematisch erwähnt, aber
nicht detailliert als Ganzes vorgetragen worden. Das Gericht habe betreffend
diese beiden Aktenstücke die entsprechenden urteilsrelevanten Umstände durch
die Einvernahme der einzelnen Personen im Rahmen der Hauptverhandlung
bereits selbst und unmittelbar wahrgenommen ("Prinzip der formellen Unmittel-
barkeit") und sehe aufgrund der bisherigen und (im Zeitpunkt der Aktenprodukti-
on) noch anstehenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft den Prozessstoff
durch Zulassung dieser Aktenstücke zur Aktenproduktion auch nicht als Bewei-
sersatz eingeführt ("Prinzip der materiellen Unmittelbarkeit"). Das Gericht erachte
daher durch die Zulassung dieser beiden Aktenstücke zur Aktenproduktion den
dem geschworenengerichtlichen Verfahren innewohnenden Grundsatz der Un-
mittelbarkeit als nicht verletzt und verneine jede Beeinflussung seiner Mitglieder
(angefochtenes Urteil KG act. 13 S. 24 - 28).
Die beiden fraglichen Aktenstücke enthielten eine Zusammenfassung der
Aussagen des Beschwerdeführers, der beiden Geschädigten (und vormaligen
Angeschuldigten) A. und B,, der Zeugen C. und F. sowie eine Würdigung dieser
Aussagen durch den Staatsanwalt bzw. die Einzelrichterin. Das ganze Gericht
und die Parteivertreter hätten sich anhand der im Unmittelbarkeitsverfahren
gewonnenen Erkenntnisse ein eigenes Bild über diese Personen (mit Ausnahme
von F.) und deren Aussagen machen können. Die Geschworenen und die Bei-
sitzer hätten sich aufgrund ihres anlässlich der Hauptverhandlung gewonnenen
persönlichen Eindrucks ein weit besseres Bild über die befragten Personen
machen als dies beispielsweise die Einzelrichterin habe tun können (Kass.-Nr.
AC070016 act. 11 S. 13; vgl. die Verweisung darauf in KG act. 26 S. 4 Ziff. 2.3).

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Die beiden Aktenstücke hätten bei der Entscheidfindung überhaupt keine
Rolle gespielt. Sie seien (mit Ausnahme der Abhandlung der prozessualen Frage
der Zulässigkeit der Aktenproduktion) denn auch nie zitiert worden. Das
Geschworenengericht habe mit seinem Urteil gezeigt, dass es sich völlig
unabhängig und unbeeinflusst von anderen Instanzen eine eigene Meinung
gebildet habe. Sonst wäre es nicht bezüglich eines Tötungsversuchs zu einem
Freispruch gelangt (KG act. 26 S. 5). Zutreffend sei, dass die Einzelrichterin den
identischen Ereignisablauf zu beurteilen gehabt habe wie das Geschworenen-
gericht. Sie habe aber nicht über Schuld oder Unschuld des Beschwerdeführers
zu befinden gehabt, sondern darüber, ob die gegen die damaligen Angeschuldig-
ten A. und B. geführte Strafuntersuchung von der Staatsanwaltschaft zu Recht
eingestellt worden sei oder nicht. Wenn sie zum Ergebnis gekommen sei, das
Verfahren sei zu Recht eingestellt worden, heisse dies nicht zwingend, dass der
Beschwerdeführer schuldig sei (KG act. 26 S. 5 f.). Würde man der Ansicht der
Verteidigung folgen, hiesse dies letztlich, dass ein vor den Schranken des
Geschworenengerichts stehender Angeklagter nie mit seinem in früheren (ab-
geschlossenen) Verfahren an den Tag gelegten widersprüchlichen Aussage-
verhalten konfrontiert werden dürfte. Es hiesse auch, dass frühere (rechtskräftige)
Entscheide, welche den Angeklagten beträfen (schuldig- oder freisprechende
Urteile; Einstellungsverfügungen), nie zu den Akten produziert werden dürften. Es
hiesse klarerweise, dass alles, was nicht ganz direkt mit der zu beurteilenden Tat
zu tun habe, sondern beispielsweise "nur" Hinweise auf die Glaubwürdigkeit einer
aussagenden Person geben könnte, in keiner Weise in den Prozess eingebracht
werden könnte. Das widerspräche der langjährigen Gerichtspraxis (KG act. 26
S. 6).
1.3. Die Rüge der unzulässigen Aktenproduktion ist begründet:
a) Gegenstände, welche zu den Akten gebracht worden sind und die auf die
eingeklagte strafbare Handlung hinweisen, sind während der Verhandlung vor-
zulegen. Beweisurkunden sind zu verlesen oder allenfalls zu erläutern (§ 244
StPO). Die in der Verhandlung vorgelegten Gegenstände und die dort verlesenen
Schriftstücke stehen den Mitgliedern des Geschworenengerichts während der

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Beratung zur Verfügung. Im Übrigen dürfen die Mitglieder des Gerichts in der
Beratung nur ihre eigenen Aufzeichnungen benützen (§ 264 StPO).
aa) In der Beweismittelliste der Staatsanwaltschaft vom 16. März 2007
waren die Dokumente vom 19.5.2006 GG act. HD 17a/1 und vom 18.10.2006 GG
act. HD 17a/2 nicht aufgeführt (GG act. 46). Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt
sich nicht, dass und in welcher Form diese Dokumente vor dem Antrag der
Staatsanwaltschaft vom 28. Juni 2007 (GG Prot. S. 714) ins Verfahren eingeführt
worden wären. Mit und vor dem Antrag der Staatsanwaltschaft wurden diese
Dokumente soweit ersichtlich weder verlesen noch erläutert. Insbesondere
bedeutet die unsubstantiierte Äusserung des Staatsanwalts, er sei der Meinung,
dass diese Aktenstücke für den Entscheid und die Kenntnis des Gerichtshofs und
der Geschworenen wichtig seien (GG Prot. S. 714), offenkundig keine Erläuterung
im Sinne von § 244 StPO. Die sogenannte Aktenproduktion (vgl. Donatsch/
Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Ausführungen
zu § 244) bedeutet, dass die zu den Akten produzierten Dokumente den
Geschworenen für die Beratung zur Verfügung stehen. Die Dokumente GG
act. HD 17a/1 und GG act. HD 17a/2 erfüllten aber die Anforderungen an
Dokumente, welche den Mitgliedern des Gerichts während der Beratung gemäss
§ 264 StPO zur Verfügung stehen dürfen, nicht. Es ist nicht nachvollziehbar und
wurde von der Vorinstanz nicht erklärt, weshalb sie trotzdem zu den Akten pro-
duziert wurden. Die Begründung für die Gutheissung des entsprechenden Antrags
der Staatsanwaltschaft liegt einzig darin, dass keine Gefahr einer Beeinflussung
ersichtlich sei (GG Prot. S. 716). Einerseits ist dies lediglich eine negative Fest-
stellung, aber keine positive Begründung, wozu der Beizug dienen sollte (vgl.
dazu auch nachfolgend lit. cc) und weshalb er entgegen der formellen Vorschrift
von § 264 StPO zulässig sei. Andererseits bezweckte die Staatsanwaltschaft mit
ihrem entsprechenden Antrag selbstverständlich eine Beeinflussung der Mit-
glieder des Gerichts (in irgendeiner Hinsicht), sonst wäre unerfindlich, weshalb sie
überhaupt einen solchen Antrag hätte stellen sollen (vgl. auch nachfolgend
lit. b.bb).

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Im Lichte von § 264 StPO war die Aktenproduktion der Dokumente GG
act. HD 17a/1 und 17a/2 unzulässig und verletzte eine gesetzliche Prozessform
im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Das angefochtene Urteil ist schon aus
diesem Grund aufzuheben.
bb) Die Vorinstanz hatte der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom
14. März 2007 Frist zur Einreichung der Beweismittelliste im Sinne von § 205
Abs. 1 und § 206 StPO angesetzt (GG act. 43). Eine solche Beweismittelliste hat
alle Beweismittel, nicht nur Zeugen zu nennen (Kass.-Nr. 2002/062 vom
28.12.2002 Erw. II.3.3b; Donatsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 205). Am 16. März
2007 reichte die Staatsanwaltschaft die Beweismittelliste ein (GG act. 46).
Obwohl die Dokumente GG act. HD 17a/1 vom 19.5.2006 und GG act. HD 17a/2
vom 18.10.2006 zum damaligen Zeitpunkt längst erstellt waren, nahm sie sie nicht
in ihre Beweismittelliste auf. Während der Verhandlung wurden sie soweit ersicht-
lich weder vorgelegt noch verlesen oder erläutert. Ein erst nach all dem gestellter
Antrag auf Aktenproduktion hätte die Erklärungen erfordert, weshalb die
Dokumente nicht bereits in die Beweismittelliste vom 16. März 2007 aufgenom-
men worden waren, weshalb sie in der Zwischenzeit was für eine Bedeutung
erlangten, welche sie nicht bereits zum Zeitpunkt der Fristansetzung zur Ein-
reichung der Beweismittelliste gehabt hatten, und weshalb sie nun nachträglich
zulässig sein sollten. All dies unterliess die Staatsanwaltschaft. Gemäss
Donatsch/Schmid, a.a.O., N 7 zu § 205 verliert eine Partei, welche es unterlässt,
ein Beweismittel im Rahmen der Beweismittelliste anzurufen, grundsätzlich das
Recht, sich auf den entsprechenden Beweis zu berufen. Nach der Eröffnung der
Hauptverhandlung seien neue Beweise nur in den Grenzen von § 236 StPO
zuzulassen. Bei absichtlichem Zuwarten, d.h. bei der unterlassenen Geltend-
machung von schon bekannten Beweismitteln, sind die entsprechenden Beweis-
rechte verwirkt (Donatsch/Schmid, a.a.O., N 3 zu § 236). Auch deshalb war die
Aktenproduktion der beiden Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2 unzulässig.
cc) Zwar steht es dem Geschworenengericht frei, von Amtes wegen die
Abnahme weiterer Beweise (als die von den Parteien offerierten) anzuordnen
(§ 206b i.V. mit § 227 StPO). Einerseits ist dies aber vorliegend nicht erfolgt,

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sondern die beiden Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2 wurden nur auf
Antrag der Staatsanwaltschaft zu den Akten produziert (GG Prot. S. 714 - 716).
Andererseits müssen auch für Beweise, deren Abnahme das Gericht nachträglich
selber anordnet, die Voraussetzungen von § 236 StPO erfüllt sein (Donatsch/
Schmid, a.a.O., N 7 zu § 236). Insbesondere sind gemäss dem Wortlaut von
§ 236 StPO nachträgliche Beweise nur abzunehmen, wenn wahrscheinlich ist,
dass sie für die Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sein werden. Diese
Voraussetzung erfüllen die beiden betr. Aktenproduktion umstrittenen Dokumente
nach den vorinstanzlichen Erwägungen gerade nicht. Nach diesen Erwägungen
enthalten die Dokumente nichts Weiteres als dem Gericht ohnehin bereits aus
den eigenen Wahrnehmungen bei den Zeugenbefragungen bekannt war (GG
Prot. S. 716, KG act. 13 S. 26 - 28, Kass.-Nr. AC070016 act. 11 S. 13) und haben
diese Dokumente bei der Entscheidfindung überhaupt keine Rolle gespielt (KG
act. 26 S. 5). Es ist unerfindlich, weshalb sie denn überhaupt zu den Akten pro-
duziert wurden. Wohl mag es langjähriger und akzeptierter Praxis des
Geschworenengerichts entsprechen, dass dem Gericht im Rahmen der Akten-
produktion sämtliche Entscheide, die Wesentliches über die Person des
Angeklagten und seiner Verhaltensweisen enthalten, zur Kenntnis gebracht
werden müssen, damit das Gericht im Hinblick auf die Strafzumessung über
sämtliche Erkenntnisse über die Person des Angeklagten verfüge (KG act. 13
S. 27). Nur handelte es sich bei den fraglichen beiden Dokumenten nach den vor-
instanzlichen Feststellungen nicht um solche Erkenntnisse über die Person des
Angeklagten, sondern über das Verhalten und die Rollen der Zeugen A. und B.
Der Hinweis auf diese Praxis des Geschworenengerichts und seine Erkenntnisse
über die Person des Angeklagten geht an der Frage der Produktion der beiden
streitgegenständlichen Dokumente zu den Akten vorbei.
b) Die Aktenproduktion der beiden streitgegenständlichen Dokumente war
aber nicht nur aus formellen Gründen, sondern auch inhaltlich unzulässig. Das
Wesen des unmittelbaren Verfahrens vor Geschworenengericht liegt darin, dass
alle Beweise vor dem urteilenden Gericht selbst produziert und abgenommen
werden und es unzulässig ist, die in früheren Verfahrensstadien, v.a. im
Ermittlungsverfahren und in der Untersuchung erhobenen Beweise mittelbar, d.h.

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durch Verlesen oder Selbstlesen durch das Gericht ins Verfahren einzuführen
(Donatsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 240). Protokolle, Rapporte, Berichte der
Untersuchungsbehörden, Untersuchungsberichte des kriminaltechnischen oder
wissenschaftlichen Dienstes, Leumundsberichte etc. dürfen zur Wahrung des
Unmittelbarkeitsprinzips nicht als Urkunden produziert werden (Donatsch/Schmid,
N 3 zu § 244). Nach dem das geschworenengerichtliche Verfahren bestimmenden
(ja es eigentlich ausmachenden) Prinzip der Unmittelbarkeit darf das Gericht bei
der Urteilsfindung nur berücksichtigen, was ihm mündlich durch die Beteiligten
oder durch Vorlesen aus den Akten zur Kenntnis gebracht wurde (Hauser/
Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel Genf
München 2005, § 51 Rz 7). Das entscheidende Gewicht liegt auf dem persön-
lichen, frischen Eindruck (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 51 Rz 9). Die
Geschworenen sollen losgelöst von Untersuchungsakten entscheiden (Hauser/
Schweri/Hartmann, a.a.O., § 51 Rz 14). Das Gericht hat die Zeugen und Sach-
verständigen selbst zu vernehmen, Beweisurkunden, Tatgegenstände und
Augenscheinobjekte mit eigenen Augen einzusehen. Sodann sollten immer
möglichst Originalbeweismittel, d.h. Zeugen, die den fraglichen Vorfall durch
eigene sinnliche Wahrnehmung verfolgt haben, oder Urkunden, die ihn selbst
belegen, verwendet werden. Nach dem Grundsatz sollte eine mittelbare Beweis-
führung die Ausnahme bilden (Max Fehr, Das zürcherische Geschworenen-
gericht, Diss. Zürich 1975, S. 120 f. mit Hinweisen). Die Geschworenen geloben,
ihren Entscheid einzig auf die Verhandlungen und das Gesetz zu gründen (§ 220
Abs. 3 StPO). Die Mitglieder des Gerichts dürfen bei der Urteilsberatung neben
den in der Verhandlung vorgelegten Gegenständen und den in der Verhandlung
verlesenen Schriftstücken nur ihre eigenen Aufzeichnungen benützen (§ 264
StPO; vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 178 f.).
Damit ist ihnen jeglicher Rückgriff auf die Akten verwehrt. Ihren Entscheid haben
sie auf den mündlich erörterten Prozessstoff zu gründen (Fehr, a.a.O., S. 123).
Der Grundsatz der Unmittelbarkeit besagt, dass das Gericht sein Urteil aus-
schliesslich gestützt auf das eigene, unmittelbare Wahrnehmen der Urteilsgrund-
lagen fällt (ZR 101 Nr. 13 Erw. III.3.c S. 56 r.Sp., mit Verweisung auf Schmid,
a.a.O., N 177). Mit diesen Bestimmungen und gemäss diesem Prinzip sollen die

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Mitglieder des Geschworenengerichts möglichst ohne Einfluss von Umständen,
welche sie nicht selber in der Verhandlung gehört und gesehen haben, ent-
scheiden. Dabei ist klar, dass sie auch möglichst ohne Einfluss von Dritt-
meinungen und -beurteilungen selber entscheiden sollen (mit "Drittmeinungen"
sind selbstverständlich nicht diejenigen der Verfahrensbeteiligten gemeint).
Diesen Grundsätzen widerspricht die Aktenproduktion der Dokumente GG
act. HD 17a/1 und 17a/2 diametral. Diese Dokumente enthalten ausschliesslich
Zusammenfassungen von Aussagen verschiedener Personen im Untersuchungs-
verfahren und Würdigungen und Schlussfolgerungen daraus, insbesondere auch
von einer Drittperson, der Einzelrichterin des Bezirkes Zürich. Solche Dokumente
sollen die Mitglieder des Geschworenengerichts nach dem Gesagten gerade nicht
beachten. Eine Aktenproduktion hat den Zweck, die produzierten Akten zu den zu
beurteilenden Akten zu nehmen, welche den Mitgliedern des Gerichts während
der Beratung zur Verfügung stehen (vgl. auch das angefochtene Urteil KG act. 13
S. 35). Die Richter haben sämtliche ihnen zur Verfügung stehenden Akten bei der
Urteilsfindung zu beachten. Dokumente, welche sie nicht beachten dürfen, dürfen
nicht zu den Akten produziert werden. Das trifft auf die Dokumente GG act. HD
17a/1 und 17a/2 zu.
Die vorinstanzlichen Ausführungen vermögen nicht das Gegenteil, d.h. die
Zulässigkeit der Aktenproduktion dieser Dokumente, zu begründen:
aa) Die Aktenproduktion der Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2
bewirkt tatsächlich und entgegen der dies negierenden vorinstanzlichen
Erwägung, dass auf diesem Weg ein Teil der Aussagen von Zeugen und Ver-
fahrensbeteiligten im Untersuchungsverfahren den Mitgliedern des Gerichts zur
Verfügung gestellt wird, nämlich soweit diese Aussagen in den genannten
Dokumenten in Zusammenfassungen wiedergegeben werden. Dies wäre
zulässig, soweit diese Aussagen während der Hauptverhandlung gestützt auf
§ 241 StPO befugterweise verlesen worden wären. Im Übrigen wäre dies
unzulässig (§ 240 und 264 StPO). Da vorliegend nicht dargelegt wurde, dass die
in den streitgegenständlichen Dokumenten enthaltenen Zusammenfassungen

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während der Hauptverhandlung verlesen wurden, ist deren Aktenproduktion
unzulässig.
bb) Ob eine Gefahr der Beeinflussung der Mitglieder des Gerichts durch die
in den streitgegenständlichen Dokumenten enthaltenen Zusammenfassungen von
Aussagen im Untersuchungsverfahren tatsächlich vorhanden ist oder nicht, ist
irrelevant. Auch während der Untersuchung erhobene Protokolle über Zeugen-
einvernahmen dürfen nicht zu den Akten produziert werden, selbst wenn eine
Gefahr einer Beeinflussung durch solche als ausgeschlossen erscheint. Mit der
gesetzlichen Regelung (von § 240 und § 264 StPO) genügt die vom Gesetz
unterstellte theoretische Gefahr. Auf der Hand liegt, dass die streitgegenständ-
lichen Dokumente die Mitglieder des Gerichts in irgendeiner Weise beeinflussen
sollten, sonst wäre deren Aktenproduktion gar nicht beantragt worden; bzw. der
einzige ersichtliche Zweck des entsprechenden Antrags der Staatsanwaltschaft
war, dass die Mitglieder des Gerichts diese Dokumente zur Kenntnis nähmen (der
Staatsanwalt bezeichnete sie denn auch als für den Entscheid und die Kenntnis
des Gerichtshofs und der Geschworenen wichtig; GG Prot. S. 714), wodurch sie
irgendeinen Einfluss auf die Meinungsbildung ausüben sollten. Davon ging im
Übrigen auch der vorinstanzliche Gerichtshof aus (GG Prot. S. 733; allerdings
ohne Unterscheidung zulässiger oder eben unzulässiger Beeinflussungsversu-
che).
cc) Ob ein vom Staatsanwalt verfasster Schlussbericht zu den Akten
produziert werden darf, wie es gemäss Vorinstanz langjähriger Gerichtspraxis
entspreche, ist vorliegend nicht zu prüfen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass
dies gemäss den vorstehend zitierten Lehrmeinungen (vgl. insbes. Donatsch/
Schmid, a.a.O., N 3 zu § 244) zumindest zweifelhaft ist und jedenfalls die Akten-
produktion der streitgegenständlichen Dokumente nicht zu stützen vermag.
dd) Ob die Mitglieder des Gerichts das Urteil tatsächlich aufgrund der beiden
strittigen Aktenstücke (oder ausschliesslich aufgrund ihrer eigenen unmittelbaren
Wahrnehmungen bei den Einvernahmen der einzelnen Personen im Rahmen der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung) gefällt haben oder nicht, ist irrelevant. Es
genügt zur Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips, dass diese Dokumente auf

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die Meinungsbildung, die zum Urteil führte, theoretisch einen Einfluss ausüben
konnten.
ee) Bereits erwähnt wurde, dass die streitgegenständlichen Dokumente
keine Angaben über die Person des Beschwerdeführers enthalten und die vor-
instanzliche Verweisung auf eine Praxis zum Beizug entsprechender Informatio-
nen zur Person des Angeklagten im Hinblick auf die Strafzumessung am vorlie-
genden Sachverhalt vorbei geht.
ff) Die Prinzipien der formellen und materiellen Unmittelbarkeit wurden
bereits durch die Aktenproduktion der streitgegenständlichen Dokumente und
bzw. dadurch, dass diese Dokumente durch die Aktenproduktion den Mitgliedern
des Gerichts bei der Urteilsberatung zur Verfügung standen, verletzt. Ob die
Mitglieder des Gerichts diese Dokumente während der Urteilsberatung tatsächlich
zur Kenntnis nahmen und sich davon tatsächlich in irgendeiner Weise beeinflus-
sen liessen oder ob diese beiden Aktenstücke bei der Entscheidfindung tatsäch-
lich überhaupt keine Rolle spielten, ändert daran nichts.
gg) Nicht schlüssig sind die vorinstanzlichen Erwägungen, eine Unzulässig-
keit der Aktenproduktion der streitgegenständlichen Dokumente bedeute, dass ein
vor den Schranken des Geschworenengerichts stehender Angeklagter nie mit
seinem in früheren (abgeschlossenen) Verfahren an den Tag gelegten wider-
sprüchlichen Aussageverhalten konfrontiert werden dürfte und dass frühere
rechtskräftige Entscheide, welche den Angeklagten beträfen, nie zu den Akten
produziert werden dürften etc. Es ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern die
Erkenntnis der Unzulässigkeit der Aktenproduktion der streitgegenständlichen
Dokumente einer Konfrontation des Angeklagten (bei seinen Befragungen im
geschworenengerichtlichen Hauptverfahren) mit seinem Aussageverhalten in
früheren Verfahren und/oder dem Beizug früherer rechtskräftiger den Angeklagten
betreffenden Entscheide entgegenstände. Abgesehen davon geht diese
Erwägung an der von der Vorinstanz andernorts erkannten Spezialität der streit-
gegenständlichen Dokumente vorbei, nämlich dass diese den gleichen Prozess-
stoff enthalten, welchen das Geschworenengericht mit den Eigenheiten des
geschworenengerichtlichen Verfahrens, insbesondere dem Unmittelbarkeits-

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prinzip, erst selber zu beurteilen hatte. Daran ändert auch nichts, dass die Einzel-
richterin nicht über Schuld oder Unschuld des Beschwerdeführers, sondern über
die Einstellung der Untersuchung gegen A. und B. zu entscheiden hatte.
1.4. Zusammenfassend war die Aktenproduktion der Dokumente GG
act. HD 17a/1 und 17a/2 unzulässig. Sie verletzte eine gesetzliche Prozessform
im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO. Die Vorinstanz sprach den Beschwerde-
führer schuldig. In diesem Sinne wirkte sich die Verletzung zum Nachteil des
Beschwerdeführers aus. Ein konkreter Nachteil muss nicht darüber hinaus nach-
gewiesen sein. Die unzulässige Aktenproduktion beeinträchtigte die rechtskon-
forme Meinungsbildung des urteilenden Gerichts und ist damit ein sogen.
absoluter Nichtigkeitsgrund (vgl. dazu Donatsch/Schmid, a.a.O., N 2 f. zu § 430),
ähnlich einer Berücksichtigung verbotener Beweise (Donatsch/Schmid, a.a.O.,
N 18 zu § 430). Das mit diesem Mangel behaftete angefochtene Urteil ist aufzu-
heben.
1.5. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang auch geltend,
dass die vorinstanzlichen Geschworenen aufgrund der Aktenproduktion der
Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2 nicht mehr unbefangen hätten entschei-
den können. Zumindest sei der Anschein der Befangenheit im Sinne von § 96
Ziff. 4 GVG entstanden. Er habe die Geschworenen vor Vorinstanz deshalb
abgelehnt. Gleichwohl hätten diese am angefochtenen Urteil mitgewirkt. Damit
habe die Vorinstanz auch den Nichtigkeitsgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 3 StPO
gesetzt (Beschwerde KG act. 12 S. 5, S. 10 f., S. 14).
a) Der vorinstanzliche Gerichtshof fasste am 2. Juli 2007 einen separaten
Beschluss über das vom Beschwerdeführer bereits vor Vorinstanz gegen die
Geschworenen eingereichte Ablehnungsbegehren (GG Prot. S. 726 ff.) und wies
es ab (GG Prot. S. 733). Er erwog, die Problematik sei eigentlich nicht eine solche
der Befangenheit, sondern primär der zulässigen oder unzulässigen Aktenpro-
duktion. Wenn diese zulässig sei - wovon das Gericht ausging (GG Prot. S. 716) -
, könne sie per se keine Befangenheit der Geschworenen auslösen (GG Prot.
S. 733).

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b) Dieser Beschluss basiert mithin darauf, dass die Aktenproduktion der
Dokumente GG act. HD 17a/1 und 17a/2 zulässig sei (vgl. auch das angefochtene
Urteil KG act. 13 S. 35). Vorstehend wurde festgestellt, dass diese Aktenprodukti-
on unzulässig war. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben,
und die Sache ist an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Der
Gerichtshof wird damit auch neu - und unter der Vorgabe der Unzulässigkeit der
Aktenproduktion - über das Ausstandsbegehren entscheiden müssen. Deshalb
braucht vorliegend nicht weiter darauf eingegangen zu werden.
c) Immerhin ist im Hinblick auf den neuen Entscheid der Vorinstanz zu
dieser Ausstandsfrage folgende Bemerkung angebracht:
Gemäss der bundesgerichtlichen und der kassationsgerichtlichen Recht-
sprechung gilt im Falle der Aufhebung eines vorinstanzlichen Entscheides durch
die Rechtsmittelinstanz und Rückweisung der Sache an die untere Instanz der
vorinstanzliche Richter nicht schon wegen seiner Mitwirkung am aufgehobenen
Urteil als befangen bzw. vorbefasst (ZR 100 [101] Nr. 43 mit Verweisungen; BGE
131 I 113, 120 E. 3.6). Vom Richter darf diesfalls erwartet werden, dass er die
Streitsache nach Aufhebung seines Entscheides objektiv und unparteiisch weiter-
behandelt, zumal er sich dabei an die Auffassung der Kassationsinstanz zu halten
hat (BGE 113 Ia 407, 410 E. 2.b). Nach dieser Rechtsprechung gibt es keinen
Automatismus in dem Sinne, dass bei einer Aufhebung und Rückweisung der
bisherige vorinstanzliche Richter allein deswegen den Anschein der Befangenheit
erweckte. Analog sieht das Kassationsgericht auch keinen Automatismus in dem
Sinne, dass die vorinstanzlichen Geschworenen allein wegen der hiermit als
unzulässig beurteilten Aktenproduktion, von welcher die Vorinstanz nach der
Rückweisung absehen und neu entscheiden muss, den Anschein der Befangen-
heit erweckten.
2. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz auf ein mangelhaf-
tes psychiatrisches Gutachten abgestellt und kein Obergutachten eingeholt
(Beschwerde KG act. 12 S. 16 ff.) und dass sie in verschiedenen Punkten den
Sachverhalt willkürlich gewürdigt habe (Beschwerde KG act. 12 S. 25 ff.). Das
angefochtene Urteil ist aufzuheben. Die Vorinstanz wird - allenfalls in neuer

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Besetzung und dann nach neuer Durchführung der ganzen Hauptverhandlung,
d.h. auf neuer Grundlage - neu zu urteilen haben. Es ist völlig offen, wie dieses
neue Verfahren ablaufen und wie die Neubeurteilung ausfallen wird. Aus diesen
Gründen ist auf die Willkürrügen zur bisherigen Grundlage und Würdigung nicht
weiter einzugehen.
3. Zusammenfassend ist das angefochtene Urteil des Geschworenen-
gerichts des Kantons Zürich vom 5. Juli 2007 in Gutheissung der Nichtigkeits-
beschwerde wegen der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes Im
Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO aufzuheben und ist die Sache an das
Geschworenengericht zurückzuweisen (§ 436 Abs. 1 StPO).
II I.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird antragsgemäss gutgeheissen. Der
Beschwerdeführer obsiegt im Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdegegner 2 - 4
äusserten sich im Beschwerdeverfahren nicht (mit Ausnahme der expliziten Mit-
teilung des Beschwerdegegners 2, auf eine Beschwerdeantwort zu verzichten)
und stellten keine Anträge. Sie sind deshalb nicht unterliegende Parteien im Sinne
von § 396a StPO. Unter diesen Umständen sind die Kosten des Beschwerde-
verfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen Verteidigung des Beschwerde-
führers, auf die Gerichtskasse zu nehmen. Über die Höhe der Entschädigung der
Verteidigung wird nach Eingang der Honorarnote mittels Präsidialverfügung zu
entscheiden sein.
IV .
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Strafsachen
gemäss Art. 78 BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-
nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-
desgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Geschworenengerichts
des Kantons Zürich vom 5. Juli 2007 aufgehoben und die Sache im Sinne
der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens, inklusive diejenigen der amtlichen
Verteidigung des Beschwerdeführers, werden auf die Gerichtskasse
genommen.
3. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Geschworenengericht des
Kantons Zürich, an das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Abteilung
Bewährung- und Vollzugsdienste), an das Migrationsamt des Kantons Zü-
rich, an das Bundesamt für Polizei in Bern und an das Schweizerische Bun-
desgericht, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: