zh_kassationsgericht · AC100013 · 2010-05-28 · de
Wiederaufnahme in Strafsachen, Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC100013/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard
Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Georg Naegeli
sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 28. Mai 2010
in Sachen
X.,
Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,
Stauffacherstr. 55, 8004 Zürich,
Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Wiederaufnahme
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2010 (UG100010/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Das Bezirksgericht Zürich sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom
7. Oktober 2009 (OG act. 9) der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz und weiterer Delikte schuldig (Dispositiv Ziffer 1) und bestrafte ihn mit
30 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe (unter Einbezug einer Geldstrafe von
25 Tagessätzen zu Fr. 50.-- gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn) (Dispositiv Ziffer 3). Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im
Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Probezeit insoweit auf vier Jahre
festgesetzt. Im Übrigen wurde der Vollzug der Freiheitsstrafe angeordnet (Dispo-
sitiv Ziffer 4). Nach dem Rückzug einer durch die Staatsanwaltschaft erklärten
Berufung wurde dieses Urteil rechtskräftig (OG act. 10).
2. Mit Eingabe vom 4. März 2010 reichte der Beschwerdeführer beim Ober-
gericht des Kantons Zürich ein Revisionsgesuch ein. Im Wesentlichen beantragte
er, Dispositiv Ziffer 4 des bezirksgerichtlichen Urteils sei aufzuheben, und der
Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 24 Monaten aufzuschieben (OG
act. 2).
3. Mit Beschluss vom 17. März 2010 wies das Obergericht (III. Strafkammer)
das Revisionsgesuch ab (KG act. 2). Dagegen meldete der Beschwerdeführer
rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde an (OG act. 13/1, act. 14) und reichte beim
Kassationsgericht innert dazu angesetzter Frist (OG Prot. S. 4, act. 17) eine
Begründung ein mit dem Hauptantrag, der angefochtene obergerichtliche
Beschluss sei aufzuheben (KG act. 1 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 4. Mai
2010 wurde der sinngemässe Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen (KG act. 4). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme zur
Beschwerde (KG act. 9), die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Beschwer-
deantwort (KG act. 10).

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II.
1. Die Vorinstanz erwog, mit dem Wiederaufnahmegesuch bringe der
Beschwerdeführer vor, dass sich seine berufliche Lage seit Erlass des bezirks-
gerichtlichen Urteils in entscheidender Weise geändert habe. Der Aufbau seiner
neuen beruflichen Tätigkeit habe sich in ungeahnter Weise beschleunigt und
intensiviert. Heute seien nennenswerte Institutionen sowie mehrere Arbeitsplätze
im In- und Ausland direkt davon abhängig, ob er seine Berufstätigkeit fortsetzen
und weiter ausbauen könne oder durch den Strafvollzug für ein volles Jahr daran
gehindert werde. Aus diesem Grund ersuche er um Revision des Urteils und
mache geltend, mit der seitherigen Entwicklung seiner Geschäftstätigkeit liege
eine Tatsache vor, die dem erkennenden Gericht nicht bekannt gewesen bzw.
welche neu sei und insofern eine mildere Bestrafung rechtfertige, als ein Normal-
vollzug seiner Freiheitsstrafe jedenfalls zu vermeiden sei. Zur Begründung seines
Revisionsbegehrens rufe der Beschwerdeführer damit ausschliesslich Umstände
an, welche sich nach der Fällung des bezirksgerichtlichen Urteils ergeben hätten.
Solche nachträglichen Entwicklungen seien jedoch keine Revisionsgründe im
Sinne des Gesetzes. Als neue Tatsachen oder Beweismittel fielen einzig Aspekte
in Betracht, welche bereits vor der Urteilsfällung beständen hätten, jedoch erst
nachträglich entdeckt worden seien. Diese Voraussetzung erfüllten die vom
Beschwerdeführer angeführten Faktoren offensichtlich nicht. Das Wiederaufnah-
megesuch sei demnach unbegründet und abzuweisen (KG act. 2 S. 5).
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, aus § 449 Ziff. 3 StPO ergebe sich
nicht, dass die neue Tatsache oder das neue Beweismittel bereits im Zeitpunkt
der Urteilsfällung bestanden haben müsste und nachträgliche Entwicklungen nicht
berücksichtigt werden könnten. Nach dem Buchstaben des Gesetzes berechtigten
alternativ sowohl neue Tatsachen wie auch neue Beweismittel zur Revision (KG
act. 1 S. 4 lit. d). Mit der Verwendung der Begriffe "Umstände" und "Entwicklun-
gen" lasse die Vorinstanz vermuten, dass sie die Argumente des Beschwerde-
führers nicht sauber qualifiziert, sondern das Revisionsbegehren von vornherein
als ohnehin aussichtslos beurteilt und nur noch eine passende Begründung für
dessen Ablehnung gesucht habe. Tatsachen, welche bereits vor der Urteilsfällung

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bestanden hätten, mangels Beweisen aber nicht berücksichtigt worden seien,
berechtigten folglich zur Revision des Urteils, wenn neue Beweismittel bezüglich
solcher bekannter Tatsachen vorlägen. Durch die mit dem Revisionsbegehren
vorgelegten neuen Beweismittel erweise sich der dem bezirksgerichtlichen Urteil
bezüglich der Bewährungsprognose zugrunde gelegte Sachverhalt als unrichtig,
weshalb der Beschwerdeführer Revision verlangen könne, und zwar nicht auf-
grund neuer Tatsachen, sondern aufgrund neuer Beweismittel, die sich auf die
Bewährungsprognose bezögen, welche schon Gegenstand des früheren Urteils
gewesen sei (KG act. 1 S. 5). Es seien neue Beweismittel für eine vom Gericht
bloss im Umfang der damals relativ bescheidenen Beweismittel berücksichtigte
Tatsache gegeben, welche eine mildere Bestrafung im Sinne von § 449 Ziff. 3
StPO erwarten liessen. Dieser Sachverhalt gebe dem Beschwerdeführer An-
spruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens. Indem die Vorinstanz sein dies-
bezügliches Begehren abgewiesen habe, habe sie einen Nichtigkeitsgrund im
Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 6 StPO gesetzt (KG act. 1 S. 6).
3. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht zulässig, soweit gegen
eine Entscheidung die Beschwerde in Strafsachen wegen Verletzung materiellen
Gesetzesrechts des Bundes gegeben ist (§ 430b Abs. 1 StPO).
3.1. Gegen den angefochtenen obergerichtlichen Beschluss ist die
Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht zulässig (Art. 78 ff. BGG; vgl.
auch die zutreffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung in KG act. 2 S. 7). Mit
dieser kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG).
§ 430b StPO schliesst die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde auch dann aus,
wenn der Mangel durch Verletzung inhaltlich gleichlautender Vorschriften des
Bundesrechts und des kantonalen Rechts gesetzt worden sein soll. Das
Kassationsgericht hat in verschiedenen Entscheiden festgestellt, dass Art. 397
aStGB inhaltlich mit § 449 Ziff. 3 StPO übereinstimme, weshalb auf die Rüge der
Verletzung von § 449 Ziff. 3 StPO nicht einzutreten sei (ZR 83 [1984] Nr. 81
Erw. 2.b mit weiteren Hinweisen). Als im kantonalen Beschwerdeverfahren vor-
zubringender Nichtigkeitsgrund verbleibt in einem Revisionsverfahren lediglich
noch die Rüge, bei der Frage der Bewilligung der Revision habe die Vorinstanz in

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willkürlicher Würdigung der neuen Vorbringen den Beweiswert oder die Beweis-
kraft der neuen Tatsachen oder Beweismittel entweder unter dem Gesichtspunkt
der Glaubhaftmachung oder des Beweises verneint (ZR 91/92 [1992/93] Nr. 11).
3.2. Zwar ist seit den zitierten Entscheiden das Strafgesetzbuch revidiert
worden. Art. 397 aStGB gibt es nicht mehr. Dafür gibt es neu Art. 385 StGB.
Dieser stimmt wörtlich mit Art. 397 aStGB überein. Durch die Gesetzesrevision
vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit dem 1. Januar 2007, wurde am Inhalt dieser
Bestimmung nichts geändert. Ferner ist seit den zitierten Entscheiden die Nichtig-
keitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts gemäss Art. 268 des
Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege durch die Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht gemäss Art. 78 ff. BGG ersetzt worden. Auch
das brachte aber keine Änderung im Kognitionsbereich des Bundesgerichts
betreffend eine Verletzung von Art. 397 aStGB bzw. 385 StGB. Schliesslich erfuhr
im Zuge des Inkrafttretens des BGG auch § 430b Abs. 1 StPO eine Änderung.
Auch dadurch änderte sich aber an der Kognition des Bundesgerichts betreffend
eine Verletzung von Art. 385 StGB und an der daraus folgenden Unzulässigkeit
der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde im Bereich der freien Kognition des
Bundesgerichts nichts. Die in ZR 91/92 Nr. 11 dargelegte Rechtsprechung (vor-
stehend Erw. 3.1) gilt nach wie vor.
3.3. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend (richtigerweise, denn die
Vorinstanz äusserte sich dazu gar nicht, sondern liess dies offen), die Vorinstanz
habe den Beweiswert oder die Beweiskraft von geltend gemachten neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung oder
des Beweises verneint. Der Beschwerdeführer beanstandet vielmehr, dass die
Vorinstanz die geltend gemachten Revisionsgründe als von vornherein gar nicht
zu einer Revision berechtigend gewertet habe (weil gemäss Vorinstanz lediglich
Tatsachen behauptet worden seien, welche erst nach Erlass des bezirksgericht-
lichen Urteils entstanden seien, während sich gemäss Beschwerdeführer durch
die mit dem Revisionsbegehren vorgelegten neuen Beweismittel der dem bezirks-
gerichtlichen Urteil vom 7. Oktober 2009 bezüglich der Bewährungsprognose
zugrunde gelegte Sachverhalt als unrichtig erweise). Er verweist denn auch für

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seine Auffassung auf Rechtsprechung (BGE 92 IV 79) und Lehre (Niggli/
Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht) zum materiellen Bundesrecht
(KG act. 1 S. 5) und macht einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1
Ziff. 6 StPO, also eine Verletzung materieller Gesetzesvorschriften geltend (KG
act. 1 S. 6). Tatsächlich sind die Fragen, ob als Revisionsgründe (neue Tatsachen
oder Beweismittel) einzig Aspekte in Betracht fallen, welche bereits vor der
Urteilsfällung bestanden haben (so die Vorinstanz KG act. 2 S. 5), oder ob
eine Revision auch möglich bzw. geboten ist, wenn sich eine Bewährungs-
prognose in einem Urteil durch ein Verhalten des Verurteilten (oder andere nach
der Urteilsfällung eingetretene Tatsachen) nach dem Urteil nicht bestätigt oder gar
als falsch erweist (so der Beschwerdeführer KG act. 1 S. 5 lit. f), Fragen der
Anwendung des Bundesrechts. Diesbezüglich ist aber die kantonale Nichtigkeits-
beschwerde, wie dargelegt, nicht zulässig. Auf die Beschwerde kann deshalb
nicht eingetreten werden.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 396a StPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 800.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

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Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses der
III. Strafkammer des Obergerichts vom 17. März 2010 mit Beschwerde an
das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100
Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die III. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich, an die 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich
(DG090231) sowie zur Orientierung an das Amt für Justiz- und Strafvollzug
des Kantons Zürich (Bewährungs- und Vollzugsdienste), je gegen Emp-
fangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
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