zh_kassationsgericht · AA080047 · 2008-12-24 · de
Folgen eines mangelhaften Verfahrens vor Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080047/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard
Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Christof
Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2008
in Sachen
X.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
Z.,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch
vertreten durch Rechtsanwälte
betreffend
Kündigungsschutz / Anfechtung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Januar 2008 (NG070031/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Formular vom 27. Dezember 2005 kündigte die Beschwerdegegnerin
das Mietverhältnis mit dem Beschwerdeführer über eine 3-Zimmer-Wohnung in
Zürich auf den 31. März 2006. Der Beschwerdeführer focht diese Kündigung an.
Am 24. März 2006 stellte die Schlichtungsbehörde Zürich die Gültigkeit der
Kündigung fest und erstreckte das Mietverhältnis einmalig bis zum 30. September
2007. Mit Urteil vom 23. August 2007 erklärte auch das vom Beschwerdeführer
angerufene Mietgericht des Bezirkes Zürich die Kündigung für gültig und er-
streckte das Mietverhältnis einmalig und definitiv um zwei Jahre bis zum 31. März
2008 (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 3 - 5). Eine Berufung des Beschwer-
deführers gegen dieses Urteil wies das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivil-
kammer) mit Beschluss vom 25. Januar 2008 ab (KG act. 2).
2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 25. Januar 2008 reichte der
Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 75/1, KG act. 1) beim Kassationsgericht
eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt er in erster Linie die Aufhe-
bung des angefochtenen Beschlusses (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss
(KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen
(KG act. 5). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur
Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9). Mit ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5,
6/2, 10) Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 10 S. 2). Diese
Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 11, 12/1).
Weitere Eingaben der Parteien erfolgten in diesem Verfahren nicht.
II .
1. Der Beschwerdeführer beantragt im Beschwerdeverfahren, es sei ihm die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (Beschwerde KG act. 1 S. 2 Ziff. 1.3).

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Mit Beschluss vom 18. Januar 2007 hatte ihm bereits das Mietgericht die
unentgeltliche Prozessführung bewilligt (MG act. 34). Diese gilt auch für die
(kantonalen) Rechtsmittelverfahren, wenn die Rechtsmittelinstanz keinen
abweichenden Entscheid trifft (§ 90 Abs. 2 ZPO e contrario; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
1997, N 3 zu § 90). Für einen abweichenden Entscheid besteht im vorliegenden
Verfahren kein Anlass. Die erstinstanzlich bewilligte unentgeltliche Prozess-
führung gilt auch für das Beschwerdeverfahren. Der entsprechende Antrag des
Beschwerdeführers ist obsolet.
2. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, aufgrund einer vorinstanz-
lichen Verweisung auf die Darstellung im erstinstanzlichen Entscheid seien die in
seiner Berufungsschrift geltend gemachten Einwendungen gegen die mietgericht-
lichen Sachverhaltsfeststellungen zu beachten (Beschwerde KG act. 1 S. 4
lit. B.1).
a) Der Beschwerdeführer ist auf die Anforderungen an die Substantiierung
einer Nichtigkeitsbeschwerde hinzuweisen:
Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-
teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288
Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-
stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen
anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu
suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt,

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angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und
zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivil-
sachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.). Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen
genügt nicht (von Rechenberg, a.a.O., S. 18; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4
zu § 288 mit Hinweisen).
b) Das Ansinnen des Beschwerdeführers, die Ausführungen in seiner
Berufungsschrift seien zu beachten, genügt diesen Substantiierungsanforderun-
gen nicht. Darauf kann nicht eingegangen werden. Lediglich dort, wo der
Beschwerdeführer in den folgenden Ausführungen seiner Beschwerde konkrete
vorinstanzliche tatsächliche Feststellungen beanstandet und unter Bezeichnung
entsprechender Aktenstellen dartut, inwiefern diese aktenwidrig oder willkürlich
seien, kann darauf eingetreten werden.
3. Mit seiner Berufungsbegründung beantragte der Beschwerdeführer vor
Vorinstanz u.a., es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin infolge selbst-
verschuldeten Irrtums nach Beendigung des Mietverhältnisses gemäss Art. 26 OR
zu Schadenersatz verpflichtet sei (OG act. 64 S. 2 unten). Die Vorinstanz trat auf
diesen Antrag nicht ein, weil er erstmals im Berufungsverfahren gestellt worden
und daher unzulässig sei (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 Erw. 2).
a) Der Beschwerdeführer bezeichnet dies als akten- und tatsachenwidrig,
als Verletzung von klarem kantonalem Prozessrecht, nämlich eine Nichtanwen-
dung von beantragten vorsorglichen Massnahmen im Sinne von § 110 ZPO, und
als Verletzung seines Gehörsanspruchs. Die Vorinstanz habe seinen Antrag als
Klageänderung gedeutet, ohne dass dies daraus hervorgehe oder von ihm so
bezeichnet worden sei (Beschwerde KG act. 1 S. 4 f. lit. C.1).
b) Die Vorinstanz trat deshalb auf diesen Feststellungsantrag des Beschwer-
deführers nicht ein, weil er erstmals im Berufungsverfahren gestellt worden und
daher unzulässig sei. Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander.

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Seine Rüge geht schon deshalb fehl. Die Klageänderung erwähnte die Vorinstanz
nur im Zusammenhang mit der Begründung des Beschwerdeführers, dass der
geltend gemachte Schadenersatzanspruch in einem engen Zusammenhang mit
den bisher geltend gemachten Ansprüchen stehe. Die Vorinstanz erwog, dies
wäre die Voraussetzung einer Klageänderung. Eine solche (sinngemäss: selbst
wenn der Beschwerdeführer nicht einfach einen neuen Antrag gestellt, sondern
eine Klageänderung geltend gemacht hätte) sei in zweiter Instanz ausgeschlos-
sen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 Erw. 2). Hatte der Beschwerde-
führer, wie er in der Beschwerde geltend macht, gar keine Klageänderung gewollt,
entfällt diese zusätzliche vorinstanzliche Begründung für das Nichteintreten, und
es bleibt bei der vorinstanzlichen Begründung, dass es sich um einen im zweit-
instanzlichen Verfahren neuen und deshalb unzulässigen Antrag handle. Diese
Begründung trifft zu (§ 267 ZPO e contrario und i.V. mit §§ 114 f. ZPO). Von einer
Verletzung kantonalen Rechts kann keine Rede sein. Die Vorinstanz nahm diesen
Antrag des Beschwerdeführers zur Kenntnis und begründete, weshalb darauf
nicht eingetreten werden könne. Auch von einer Verletzung des Gehörsanspruchs
kann keine Rede sein. Ebensowenig ist diesbezüglich eine aktenwidrige Fest-
stellung ersichtlich. Weshalb dem Beschwerdeführer durch das vorinstanzliche
Nichteintreten auf seinen Feststellungsantrag ca. 95 % des Marktsegments von
Mietwohnungen versperrt blieben, ist ebenso unverständlich wie die Bezeichnung
dieses Antrages als solcher um Erlass vorsorglicher Massnahmen zur Ab-
wendung einer unmittelbar drohenden Gefahr. Dass die Vorinstanz den un-
zulässigen neuen Feststellungsantrag nicht unter den zitierten Berufungsanträgen
auf S. 3 des angefochtenen Beschlusses aufführte (Beschwerde KG act. 1 S. 5
oben), ändert nichts daran, dass sie diesen Antrag durchaus zur Kenntnis
genommen, sich damit auseinandergesetzt und begründet hat, weshalb darauf
nicht einzutreten sei. Auch insoweit liegt keine Verletzung des Gehörsanspruchs
vor. Die Rüge geht fehl.
4. Auf die Beanstandungen in lit. aa auf S. 5 der Beschwerde kann nur ein-
getreten werden, soweit sie in der späteren Beschwerdebegründung substantiiert
werden.

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5. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe eine Reihe von ver-
fahrensrechtlichen Mängeln und Mängel der Beweiswürdigung gerügt. Dass er
nicht im voraus darüber orientiert worden sei, dass anlässlich der (erstinstanz-
lichen) Beweis- und Schlussverhandlung vom 5. März 2007 auf die persönliche
Befragung der Beschwerdegegnerin angesichts ihres Gesundheitszustandes ver-
zichtet werde, sei nicht zu beanstanden. Es erscheine nicht als plausibel, dass
der Beschwerdeführer durch diese fehlende Information zu falschen Vorbereitun-
gen veranlasst worden sei, wie er geltend gemacht habe. Wenn das Mietgericht
der Beschwerdegegnerin angesichts ihres Alters und des schlechten Augenlichts
das persönliche Erscheinen erlassen habe, sei dies im Rahmen seines Ermes-
sens gewesen. Sodann könne offenbleiben, ob die Befragung des Zeugen
A. durch den Mietgerichtspräsidenten suggestiv gewesen sei, wie der Beschwer-
deführer rüge, und ob dessen Aussagen vom Mietgericht zutreffend gewürdigt
worden seien, denn im vorliegenden Berufungsverfahren werde nicht auf diese
Zeugenaussagen abgestellt (KG act. 2 S. 12 f. Erw. 8).
a) Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, die Vorinstanz habe seinen
Gehörsanspruch verletzt, indem sie sich nicht ernsthaft mit seinen Vorbringen
auseinandergesetzt habe und ihre "Ablehnung" ungenügend begründet habe
(Beschwerde KG act. 1 S. 5 lit. bb).
b) Mit den Vorbringen des Beschwerdeführers, welche die Vorinstanz unter
dieser Erwägung 8 nannte, setzte sie sich durchaus auseinander und begründete
ihre Schlussfolgerungen. Diesbezüglich geht die Rüge fehl. Eine Substantiierung,
auf welche (anderen) Vorbringen die Vorinstanz nicht eingegangen sei, unterlässt
der Beschwerdeführer. Insoweit kann auf die Rüge nicht eingetreten werden. Die
Anrufung verschiedenster Verfassungs- und Gesetzesvorschriften, welche die
Vorinstanz verletzt haben soll (Beschwerde KG act. 1 S. 5 f. lit. bb zweiter
Absatz), ersetzt eine genügende Substantiierung nicht.
6. Auf die Rügen in lit. cc auf S. 6 der Beschwerde kann nur eingetreten
werden, soweit diese in der nachfolgenden Beschwerdebegründung genügend
substantiiert werden.

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7. Der Beschwerdeführer erwähnt, dass die Beschwerdegegnerin nicht zur
Schlichtungsverhandlung erschienen sei und sich auch nicht durch ein Arztzeug-
nis dispensieren lassen habe. Im Schlichtungsverfahren seien die Parteien aber
zum persönlichen Erscheinen verpflichtet. Dieses sei eine Prozessvoraussetzung.
Diese habe gefehlt. Indem die Vorinstanz den Prozess nicht deswegen zurück-
gewiesen habe, habe sie einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt und
Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO gesetzt (Beschwerde KG
act. 1 S. 6 - 10 Ziff. 2.1).
a) Diese Rüge des Beschwerdeführers ist schon deshalb nicht nachvoll-
ziehbar, weil ja er als Kläger aufgetreten ist. Fehlt eine Prozessvoraussetzung, ist
auf die Klage nicht einzutreten. Fehlte es im vorliegenden Verfahren an einer
Prozessvoraussetzung, wäre auf die Klage des Beschwerdeführers nicht ein-
zutreten gewesen. Dies hätte nicht etwa die Unwirksamkeit der Kündigung
bedeutet, sondern im Gegenteil seiner Anfechtung der Kündigung bzw. seines
Erstreckungsbegehrens.
b) Prozessvoraussetzungen sind bundesrechtliche und kantonalrechtliche
Bedingungen, ohne deren Vorhandensein dem angerufenen Gericht nicht
gestattet ist, ein Sachurteil zu fällen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 108;
vgl. auch Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979,
S. 220 f.). Bei der Frage einer allfälligen Pflicht der beklagten Partei zum persön-
lichen Erscheinen handelt es sich nicht um eine solche Prozessvoraussetzung.
Die auf dieser verfehlten Annahme basierende Rüge geht auch schon deshalb
fehl.
8. Weiter macht der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem
Umstand, dass die Beschwerdegegnerin nicht persönlich an der Schlichtungs-
verhandlung teilgenommen hat, geltend, er habe dies als Mangel mit dem Antrag
auf Rückweisung des Verfahrens an die Schlichtungsbehörde bereits vor den Vo-
rinstanzen vorgebracht. Die Vorinstanz habe zutreffend festgehalten, dass
§ 109 ZPO, worauf das Mietgericht die unterlassene Rückweisung des Verfahrens
gestützt habe, auf das Verfahren vor Schlichtungsbehörde nicht anwendbar sei.
Trotzdem habe die Vorinstanz mit der Erwägung, dass eine Rückweisung ohne

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Aussichten auf eine gütliche Einigung überhaupt keinen praktischen Zweck ver-
folge, die Schlussfolgerung des Mietgerichts übernommen. Dabei verkenne die
Vorinstanz (u.a.) Art. 274e Abs. 2 und Art. 274f Abs. 1 OR, wenn sie in der Rück-
weisung an die Schlichtungsbehörde überhaupt keinen praktischen Zweck sehe,
wenn keine Aussichten auf eine gütliche Einigung gegeben seien. Die Vorinstanz
habe die Entscheidungskompetenz der Schlichtungsbehörde, insbesondere die
Möglichkeit eines Säumnisentscheides, und die Folgen auf die Parteirollenvertei-
lung gemäss Art. 274f OR übersehen (Beschwerde KG act. 1 S. 7 - 9) und des-
halb - so sinngemäss - die Sache zu Unrecht entgegen seinem Antrag nicht an
die Schlichtungsbehörde zurückgewiesen.
Diese Rüge ist begründet:
a) Die Beschwerdegegnerin hält der Rüge entgegen, der Beschwerdeführer
behaupte unentschuldigtes Fernbleiben der Beschwerdegegnerin, obwohl sie sich
vor der Schlichtungsbehörde durch A. vertreten lassen und der Mietgerichts-
präsident sie von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen dispensiert habe
(Beschwerdeantwort KG act. 10 S. 7 Ziff. 3 Zu 2.1). Diese Einwände gehen indes
an der Rüge und am angefochtenen Beschluss vorbei. Die Rüge und die gerügten
vorinstanzlichen Erwägungen beziehen sich auf das Verfahren vor Schlichtungs-
behörde, nicht vor Mietgericht. Ob der Mietgerichtspräsident die Beschwerde-
gegnerin von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen (vor Mietgericht; MG Prot.
S. 3) entbunden hat, betrifft das hierunter fragliche Verfahren vor der Schlich-
tungsbehörde nicht. Der Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin an der
Schlichtungsverhandlung durch A. vertreten liess, ändert nichts an der zu prüfen-
den Problematik, dass sie nicht persönlich erschienen und in den Akten weder ein
Dispensationsgesuch noch eine Entschuldigung für dieses Nichterscheinen vor-
handen ist, sondern akzentuiert diese Problematik, indem die Schlichtungsbehör-
de zum Nachteil des Beschwerdeführers auf Ausführungen des Vertreters ab-
stellte (vgl. MG act. 3/7 S. 6 f.). Dieser Umstand widerlegt diese Rüge nicht, im
Gegenteil (vgl. auch nachfolgend lit. c).
b) Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit dem Antrag des Beschwer-
deführers auf Rückweisung des Verfahrens an die Schlichtungsbehörde wegen

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mangelnder persönlicher Anwesenheit bzw. unzulässiger Vertretung der
Beschwerdegegnerin, es treffe zwar zu, dass (im Gegensatz zur mietgerichtlichen
Erwägung) § 109 ZPO nicht direkt auf das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde
anwendbar sei. Eine Rückweisung ohne Aussichten auf eine gütliche Einigung
verfolge indessen überhaupt keinen praktischen Zweck, denn der Entscheid der
Schlichtungsbehörde falle mit der Anrufung des Mietgerichts vollständig dahin.
Die Rückweisung würde somit lediglich eine Verzögerung des Verfahrens bewir-
ken. Aussichten auf eine gütliche Einigung seien nicht ersichtlich (angefochtener
Beschluss KG act. 2 S. 6). Mit dieser Begründung verwarf die Vorinstanz wie
bereits das Mietgericht den Antrag des Beschwerdeführers und unterliess eine
Rückweisung an die Schlichtungsbehörde.
c) Tatsächlich scheint die Vorinstanz dabei übersehen zu haben, dass
der Schlichtungsbehörde in einem Fall wie dem vorliegenden - Anfechtung der
Kündigung, Erstreckungsbegehren - nicht blosse Sühnefunktion zukommt,
sondern sie Entscheidkompetenz hat (Art. 274e Abs. 2 i.V. mit Art. 273 Abs. 4
OR). Ihr entsprechender Entscheid wird rechtskräftig, wenn nicht die unterlegene
Partei innert Frist den Richter anruft (Art. 274f Abs. 1 OR). Einerseits kann ein
Entscheid der Schlichtungsbehörde somit verbindlich werden. Andererseits
bestimmt der Entscheid widrigenfalls zumindest die Parteirollenverteilung im
mietgerichtlichen Verfahren. Ein anderer Entscheid der Schlichtungsbehörde
könnte durchaus im Interesse des Beschwerdeführers liegen. War die Beschwer-
degegnerin unentschuldigt nicht zur Schlichtungsverhandlung erschienen (welche
Frage vorliegend nicht zu prüfen, sondern wovon - da von der Vorinstanz nicht
verneint - bei der Prüfung der Rüge auszugehen ist) und entschied die Schlich-
tungsbehörde (was sie getan hat; MG act. 3/7), müsste sie dies aufgrund der
Akten tun (§ 12 Abs. 2 der Verordnung über die Paritätischen Schlichtungsbehör-
den in Miet- und Pachtsachen; vgl. auch die Säumnisandrohung in der Vorladung
der Schlichtungsbehörde, MG act. 3/4) und dürfte deshalb dabei die Darstellun-
gen und Ausführungen des Vertreters der Beschwerdegegnerin nicht berücksich-
tigen. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Entscheid der Schlichtungsbehörde
unter dieser Vorgabe anders - mehr zugunsten des Beschwerdeführers - ausfällt
und zumindest - wenn auch ein mehr zugunsten des Beschwerdeführers lauten-

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der Entscheid der Schlichtungsbehörde nicht sogar von der Beschwerdegegnerin
akzeptiert würde bzw. diese auf die Anrufung des Mietgerichtes verzichtete - die
Parteirollen im mietgerichtlichen Verfahren vertauscht wären und der Beschwer-
deführer in der prozessual günstigeren Beklagtenstellung wäre.
Der vorinstanzliche Grund für das Absehen von einer Rückweisung des
Verfahrens an die Schlichtungsbehörde (nämlich, dass dieses überhaupt keinen
praktischen Zweck [für den Beschwerdeführer] verfolgt hätte) ist deshalb nicht
richtig.
d) Die Kantone regeln das Verfahren der Schlichtungsbehörde (Art. 274
OR). Von einigen bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften abgesehen (vgl.
insbes. Art. 274d OR), untersteht das Verfahren mithin kantonalem Recht. Nach
diesem bestimmt sich deshalb die Frage der prozessualen Konsequenz von
Mängeln des Verfahrens vor Schlichtungsbehörde. So entscheidet sich auch die
vorliegende Frage nach kantonalem Verfahrensrecht, ob aufgrund des
Umstandes, dass in den Akten keine Entschuldigung der Beschwerdegegnerin für
ihr persönliches Ausbleiben an der Schlichtungsverhandlung vorhanden ist, das
Verfahren an die Schlichtungsbehörde zurückzuweisen ist oder nicht. Der vor-
instanzliche Grund für die Verneinung dieser Frage ist, wie vorstehend geprüft,
nicht richtig und entfällt. Die Vorinstanz wies den Antrag des Beschwerdeführers
auf Rückweisung des Verfahrens an die Schlichtungsbehörde ohne genügenden
bzw. gestützt auf einen unzutreffenden Grund ab. Damit verletzte sie einen
wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Der darauf
beruhende angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben, und die Sache ist an
die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Ob das Verfahren aus
einem andern Grund nicht an die Schlichtungsbehörde zurückzuweisen ist (bei-
spielsweise weil sich die Beschwerdegegnerin [evtl. aufgrund einer nachträglichen
genügenden Entschuldigung] zulässigerweise durch ihren Sohn vertreten lassen
habe; weil es als rechtsmissbräuchlich beurteilt würde, dass sich der Beschwer-
deführer [erst] im mietgerichtlichen Verfahren auf diesen Mangel berufen habe,
nachdem er zu Beginn der Schlichtungsverhandlung und während deren ganzen
Durchführung nichts gegen die Vertretung der Beschwerdegegnerin und gegen

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den Umstand eingewandt hatte, dass ihr Vertreter für sie Klageantwort und Duplik
erstattete [MG act. 3 Prot. S. 2 - 7]; oder weil die Verfahrensordnung eine Rück-
weisung an die Schlichtungsbehörde in einem Fall, der bereits vollumfänglich
beim Mietgericht pendent ist, gar nicht vorsehe), wird die Vorinstanz neu zu
prüfen haben und ist nicht durch das Kassationsgericht in diesem Verfahren zu
entscheiden. Eine Bejahung dieser Frage bedeutete eine grundsätzlich nicht zu-
lässige Substitution der vorinstanzlichen Begründung durch das Kassationsge-
richt.
9. Mit der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses aus dem vorstehend
dargelegten Grund ist es möglich, dass das ganze Verfahren an die Schlich-
tungsbehörde zurückgewiesen wird. Damit würden die weiteren, auf den bisheri-
gen Verfahren beruhenden Rügen obsolet. Sie sind deshalb nicht mehr zu prüfen.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdegegnerin
ist überdies zu verpflichten, dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren eine Umtriebsentschädigung
zu bezahlen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nach
seinen Angaben (Beschwerde KG act. 1 S. 3, OG act. 64 S. 3) nicht erwerbstätig
ist, ihm deshalb durch den Zeitaufwand für das Verfassen der Beschwerde kein
Erwerbsausfall entstand. Im Wesentlichen zu entschädigen sind damit Druck-,
Kopier- und Portoauslagen.
IV .
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Januar 2008 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 3'000.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 500.-- zu
bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an das Mietgericht des Bezirkes Zürich
(MB060014), je gegen Empfangsschein.
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