zh_kassationsgericht · AA040067 · 2004-09-10 · de
Klageidentität im Scheidungsverfahren - Entzug der unentgeltlichen Prozessführung im Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040067/U/cap
Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,
Reinhard Oertli, Daniel Wyss und die Kassationsrichterin Doris
Farner sowie der Sekretär Roland Götte
Zirkulationsbeschluss vom 10. September 2004
in Sachen
A.,
Klägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin X.
gegen
B.,
Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner
betreffend Ehescheidung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2004 (LC040012/Z)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Klageschrift vom 1. Oktober 2003 gelangte A. (Beschwerdeführe-
rin) ans Bezirksgericht Uster (Einzelrichter im ordentlichen Verfahren) und ver-
langte gestützt auf Art. 115 ZGB die Scheidung der zwischen ihr und B. (Be-
schwerdegegner) geschlossenen Ehe (ER act. 2). Diese Klage wurde mit Urteil
vom 5. Dezember 2003 (versandt am 9. Februar 2004) abgewiesen (ER act. 33).
Vor der Zustellung des Urteils hatte die Beschwerdeführerin unter Beilage eines
Schreibens des Beschwerdegegners mit Eingabe vom 18. Dezember 2003 neu
die Scheidung auf gemeinsames Begehren verlangt bzw. für den Fall, dass das
Urteil bereits ergangen sei, um Wiedererwägung ersucht (ER act. 30). Mit einzel-
richterlicher Verfügung vom 22. Januar 2004 wurde dieses Wiedererwägungsge-
such abgewiesen; gleichzeitig wurde das Schreiben der Beschwerdeführerin vom
10. Dezember 2003, worin diese um Sistierung des Verfahrens ersucht hatte, in-
klusive der in diesem Zusammenhang eingereichten Beilagen aus dem Recht
gewiesen (ER act. 34).
2. Gegen das einzelrichterliche Urteil vom 5. Dezember 2003 erklärte
die Beschwerdeführerin Berufung (OG act. 44). Nach erfolgter Aufforderung zur
Stellung der Berufungsanträge (OG act. 46) beantragte die Beschwerdeführerin
mit Eingabe vom 23. März 2004 jedoch die Sistierung des Berufungsverfahrens
(OG act. 48), nachdem sie tags zuvor beim Bezirksgericht Uster ein Begehren um
Durchführung einer Scheidung nach Art. 112 ZGB gestellt hatte (OG act. 49).
Dieses Sistierungsgesuch wurde mit Beschluss des Obergerichtes
(I. Zivilkammer) vom 29. März 2004 abgewiesen (OG act. 50 = KG act. 2; künftig:
KG act. 2).
3. Gegen diesen Beschluss hat die Beschwerdeführerin fristgerecht
Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen (KG act. 1). In ihrer Beschwerdeschrift beantragt
sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Gutheissung ihres Si-
stierungsgesuches bzw. die Rückweisung des Falles zur Neubeurteilung an die

- 3 -
Vorinstanz. Im Weiteren ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung und um Beigabe einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin (KG act. 1 S. 2).
Nachdem der Beschwerdeführerin die Frist zur Einreichung der Beru-
fungsbegründung mit Verfügung vom 26. April 2004 (einstweilen) abgenommen
worden war (OG act. 56), wurde der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde mit
Verfügung vom 3. Mai 2004 die aufschiebende Wirkung erteilt (KG act. 7).
Der Beschwerdegegner reichte innert der angesetzten Frist keine Be-
schwerdeantwort ein und die Vorinstanz verzichtete ausdrücklich auf Vernehm-
lassung (KG act. 9).
II.
1. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass
zwischen dem beim Bezirksgericht Uster mit Eingabe vom 22. März 2004 neu
eingereichten Scheidungsbegehren nach Art. 112 ZGB und der bei ihr hängigen
Klage nach Art. 115 ZGB Klageidentität bestehe, weil unabhängig vom angerufe-
nen Scheidungsgrund in beiden Fällen die Scheidung der Ehe verlangt werde.
Zudem habe die Beschwerdeführerin selbst argumentiert, die Scheidungsklage
werde gegenstandslos, wenn die Scheidung auf gemeinsames Begehren zustan-
dekomme, womit sie implizit von der Identität der Begehren ausgehe. Damit sei -
so die Vorinstanz weiter - nach ihrer Ansicht auf das Scheidungsbegehren i.S.v.
Art. 112 ZGB nicht einzutreten, wobei das Bezirksgericht Uster diesbezüglich ei-
nen unabhängigen Entscheid zu treffen habe. Weil der Prozess am Bezirksgericht
also keinen Einfluss auf das Berufungsverfahren haben könne, seien keine zurei-
chenden Gründe für eine Sistierung i.S.v. § 53a ZPO gegeben (KG act. 2 S. 3/4).
Die Vorinstanz wies sodann darauf hin, dass die Beschwerdeführerin
gegebenenfalls die Möglichkeit habe, ein gemeinsames Scheidungsbegehren
i.S.v. Art. 112 ZGB auch im Rahmen des Berufungsverfahrens zu stellen, da die
Identität der Klage gewahrt bliebe und keine Klageänderung erfolgen würde und

- 4 -
eine Zustimmung des Beschwerdegegners zur Scheidung als zulässiges Novum
qualifiziert werden könnte (KG act. 2 S. 4 lit. c).
2. Der Vorinstanz wird in der Beschwerdeschrift sinngemäss eine Ver-
letzung von § 53a Abs. 1 ZPO vorgeworfen. Im Einzelnen wird Folgendes vorge-
bracht:
Die Frage der Identität der Scheidungsklage sei komplex und bereits
unter dem früheren Recht nicht alleine von der Identität der Parteien und dem
Rechtsbegehren abhängig gemacht worden. Massgebend sei, ob auch dieselben
Tatsachen und Umstände, mit denen der Anspruch begründet werde, schon im
Vorprozess zum Klagegrund gehören würden (KG act. 1 S. 5/6 Ziff. 1, mit Litera-
tur- und Rechtsprechungszitaten). Bei der am Obergericht hängigen Scheidungs-
klage nach Art. 115 ZGB gehe es - gestützt auf die Vorgänge in der Vergangen-
heit und den heutigen Zustand der Beschwerdeführerin - um die Beurteilung der
Unzumutbarkeit der Fortführung der Ehe. Demgegenüber sei der beim Verfahren
nach Art. 112 ZGB zu beurteilende Lebenssachverhalt der gemeinsame Ent-
schluss der Parteien, ihre Ehe aufzulösen. Während das Rechtsbegehren im er-
sten Fall also ein strittiges Verfahren zur Folge habe, beschränke sich die Aufga-
be des Gerichtes im zweiten Fall auf die Überprüfung der Willensbildung der
Parteien. Damit seien die zugrundeliegenden Lebensvorgänge verschieden, wes-
halb die Annahme der Klageidentität und die daraus geschlossene Rechtsfolge
aktenwidrig und willkürlich sei und einen Nichtigkeitsgrund i.S.v. § 281 Abs. 1
Ziff. 2 ZPO darstelle (KG act. 1 S. 6).
Die Vorinstanz nehme an, das Bezirksgericht werde auf das Begehren
gemäss Art. 112 aufgrund der Identität der Klagen nicht einzutreten haben, doch
würde ein solches Nichteintreten - so die Beschwerdeführerin - eine Rechtsver-
weigerung und eine Verletzung klaren materiellen Rechts i.S.v. § 281 Ziff. 3 ZPO
darstellen, da ein materiellrechtlicher Anspruch auf Prüfung des Scheidungswil-
lens bestehe, selbst wenn keine Gewissheit darüber bestehe, ob die Scheidung
auf gemeinsames Begehren zustandekomme (KG act. 1 S. 9 Ziff. 3.1). Dieser An-
spruch ergebe sich auch aus Art. 112 Abs. 2 ZGB, weshalb die Abweisung der
Sistierung mit dem Hinweis auf die Klageidentität zu einer Verletzung einer Ver-

- 5 -
fahrensvorschrift des Bundeszivilrechts führe, was einen Nichtigkeitsgrund i.S.v.
§ 281 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO darstelle (KG act. 1 S. 10 Ziff. 3.3).
Soweit das Obergericht in Erwägung ziehe, sie - die Beschwerdeführe-
rin - habe im Rahmen der Berufung die Möglichkeit, die Klage wegen Unzumut-
barkeit in eine Scheidung auf gemeinsames Begehren umzuwandeln, so regle
das Bundesrecht nicht, wer bei einer Zustimmung zur Scheidung während des
Rechtsmittelverfahrens für die Anwendung der Bestimmungen über die Schei-
dung auf gemeinsames Begehren sachlich zuständig sei. Die Berufungsinstanz
mit dem Scheidungsverfahren zu betrauen bedeute den Verlust einer Rechtsmit-
telinstanz; nur wenn das Verfahren durch das Bezirksgericht durchgeführt werde,
würden die Rechte der Parteien umfassend gewahrt (KG act. 1 S. 7 Ziff. 2.2). So-
dann sei ein Verzicht auf den Weiterzug der abgewiesenen Scheidungsklage
nicht akzeptabel, weil ein solcher insofern mit einem Rechtsverlust verbunden sei,
als die Ehe bestehen bleibe, wenn der Scheidungswille nicht bestätigt werde, und
die Gründe der Unzumutbarkeit, wie sie heute vorliegen würden, nicht mehr ge-
prüft werden könnten (KG act. 1 S. 9 Ziff. 3.2).
3.1 Vor der materiellen Behandlung der Beschwerde stellt sich vorab
die Frage, ob gegen die Abweisung des beschwerdeführerischen Sistierungsbe-
gehrens die Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zulässig ist:
Nach der Rechtsprechung des Kassationsgerichtes kann die Nichtig-
keitsbeschwerde nicht nur gegen einen positiven Sistierungsentscheid, sondern
auch gegen die Ablehnung eines Sistierungsgesuches ergriffen werden, wenn die
Voraussetzungen von § 282 ZPO gegeben sind (ZR 66 Nr. 37; ZR 82 Nr. 5;
Kass.-Nr. 2002/405 i.S. G., Entscheid vom 2.4.2003, Erw. III.3.2;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A.,
Zürich 1997, N 5d zu § 282 ZPO).
Sollte es - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - vorliegend tat-
sächlich möglich und angezeigt sein, während des laufenden Scheidungsverfah-
rens nach Art. 115 ZGB zusätzlich ein solches nach Art. 112 ZGB anhängig zu
machen (dazu nachstehend Ziff. 3.2), so könnte mit einer Sistierung des Beru-

- 6 -
fungsverfahrens unter Umständen tatsächlich ein bedeutender Aufwand an Zeit
und Kosten eingespart werden. Im Hinblick auf die Bemühungen um eine einver-
nehmliche Scheidung würden bei einer Ablehnung des Sistierungsgesuches so-
dann schwer wiedergutzumachende Nachteile drohen (vgl. dazu die Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin, KG act. 1 S. 6 ff. Ziff. 2.1-2.3). Hinsichtlich der Natur
des angefochtenen Beschlusses steht einem Eintreten auf die Beschwerde somit
nichts entgegen.
3.2 a) Verlangt ein Ehegatte die Scheidung wegen Unzumutbarkeit
(oder Getrenntleben) und stimmt der andere Ehegatte (der Scheidung) ausdrück-
lich zu, so sind die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begeh-
ren anwendbar (Art. 116 ZGB). Dies hat zur Folge, dass der Richter nun nicht
mehr die eingeklagten Unzumutbarkeitsgründe zu beurteilen hat, sondern nur
noch prüfen muss, ob der übereinstimmende Scheidungswille der Eheleute "auf
freiem Willen und reiflicher Überlegung" beruht (Art. 111 Abs. 1 bzw. 112 Abs. 2
ZGB). Ein solcher Verfahrenswechsel kommt keiner Klageänderung im techni-
schen Sinne gleich und ist auch noch nach Abschluss des Hauptverfahrens, mit-
hin auch noch im Berufungsverfahren möglich (Steck, in: Stiftung für juristische
Weiterbildung Zürich [Hrsg.], Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 42/43;
Fankhauser, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxis Kommentar Scheidungsrecht, Basel
2000, N 12 zu Art. 116 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum Scheidungs-
recht, Zürich 1999, N 27 zu Art. 116 ZGB). Wird die Zustimmung zur Scheidung
vom beklagten Gatten in der Folge nicht bestätigt, so ist der Scheidungskläger in
Anwendung von Art. 113 ZGB aufzufordern, dem Gericht mitzuteilen, ob er an der
Klage festhalten wolle (Steck, a.a.O., S. 42; Fankhauser, a.a.O., N 5 zu Art. 113
ZGB und N 12 und 31 zu Art. 116 ZGB). Während der formelle Rückzug einer
Scheidungsklage nach Art. 115 ZGB insofern einen Rechtsverlust nach sich zieht,
als die geltend gemachten Unzumutbarkeitsgründe in einem neuerlichen Schei-
dungsverfahren nicht mehr angeführt werden können (Sutter/Freiburghaus,
a.a.O., N 11 zu Art. 136 ZGB; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,
7. A., Bern 2001, Kap. 8 N 79 e contrario), bringt ein Verfahrenswechsel nach
Art. 116 ZGB (Wechsel vom Klageverfahren in ein solches auf gemeinsames Be-
gehren) also auch dann keinen Rechtsverlust für den Scheidungskläger mit sich,

- 7 -
wenn die nachträgliche Zustimmung des beklagten Gatten entgegen aller Erwar-
tungen/Hoffnungen nicht bestätigt werden sollte.
b) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Frage nach der
Identität von Scheidungsklagen sei komplex und weniger nach dem blossen
Wortlaut der Begehren, sondern vielmehr aufgrund der zugrundeliegenden Tatsa-
chen und Umstände zu beurteilen, trifft es zwar zu, dass der Begriff der "Klagei-
dentität" im Zusammenhang mit der materiellen Rechtskraft von (abweisenden)
Scheidungsurteilen differenziert beurteilt wird (vgl. etwa Vogel/Spühler, a.a.O.,
Kap. 8 N 77 ff.; Hinderling Steck, Das schweizerische Scheidungsrecht, Zürich
1995, S. 585 f.). Geht es jedoch um die Frage der Ausschlusswirkung einer
rechtshängigen Scheidungsklage, so ist unabhängig vom geltend gemachten
Scheidungsgrund von der "Klageidentität" i.S.v. § 107 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO bzw.
Art. 35 GestG auszugehen, womit die gleichzeitige Führung mehrerer Schei-
dungsprozesse zwischen denselben Parteien ausgeschlossen ist (vgl. Leuenber-
ger, in: Schwenzer (Hrsg.), Praxis Kommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 1
zu Art. 136 ZGB). Dies leuchtet ein, denn aufgrund des Umstandes, dass das
Klageverfahren ohne Gefahr eines Rechtsverlustes in ein solches auf gemeinsa-
mes Begehren umgewandelt werden kann, besteht kein genügendes rechtliches
Interesse an der Führung eines separaten Verfahrens. Soweit die Beschwerde-
führerin in diesem Zusammenhang vorbringt, die Umwandlung ihrer Klage in ein
Scheidungsverfahren nach Art. 112 ZGB führe zu einem Verlust einer Rechtsmit-
telinstanz, wenn dies im Rahmen der Berufung geschehe, ist dem Folgendes ent-
gegenzuhalten: Kommt im Berufungsverfahren ein gemeinsamer Scheidungsan-
trag i.S.v. Art.112 ZGB zustande, und wird der Scheidungswille von den Eheleu-
ten nach Ablauf der Bedenkfrist bestätigt, so besteht bezüglich des Scheidungs-
punktes kein Bedarf nach einer Überprüfung in einem Berufungsverfahren. Hin-
gegen stellt sich die Frage, ob das Verfahren in diesem Fall zur Regelung der
Scheidungsfolgen (Unterhaltsbeiträge, Güterrecht, etc.) an das Bezirksgericht zu-
rückzuweisen wäre, was wohl aufgrund der konkreten Umstände, insbesondere
aufgrund der gestellten Anträge zu beurteilen wäre. Diese Frage kann und muss
im vorliegenden Nichtigkeitsverfahren allerdings nicht abschliessend beantwortet
werden.

- 8 -
Der Auffassung der Vorinstanz, wonach das Bezirksgericht Uster auf
das neu eingereichte Begehren nach Art. 112 ZGB nicht einzutreten habe, so
dass in dieser Hinsicht kein zureichender Grund bestehe, den Ausgang dieses
Verfahrens abzuwarten, ist zuzustimmen. Von einer Verletzung von § 53a Abs. 1
ZPO kann folglich keine Rede sein.
III.
1. a) Der Beschwerdeführerin wurde bereits im bezirksgerichtlichen
(Klage-)Verfahren die unentgeltliche Prozessführung gewährt und in der Person
von RAin X. eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt (ER act. 21). Wie ein-
gangs erwähnt, ersucht die Beschwerdeführerin auch für das vorliegende Kassa-
tionsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung bzw. um Be-
stellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin (KG act. 1 S. 2).
b) Grundsätzlich gilt die einmal bewilligte unentgeltliche Prozessfüh-
rung und Vertretung für das Rechtsmittelverfahren weiter, doch kann die Rechts-
mittelinstanz für ihr Verfahren einen selbständigen Entscheid treffen (§ 90 Abs. 2
ZPO). Gemäss § 91 ZPO kann die erteilte Bewilligung entzogen werden, wenn
die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung oder
Vertretung im Lauf des Prozesses dahinfallen. Erweist sich die Beschwerde als
aussichtslos, so ist es im Kassationsverfahren - anders als im Verfahren vor dem
Sachrichter - zulässig, das Armenrecht rückwirkend, d.h. auch für die mit der
Verfassung der Beschwerdeschrift verbundenen Aufwendungen zu entziehen
(Kass.-Nr. 2001/279Z i.S. M., Entscheid vom 28.1.2002, Erw. III.2, mit Verweis
auf ZR 97 [1998] Nr. 28).
c) Gemäss § 84 Abs. 1 und § 87 ZPO (sowie Art. 29 Abs. 3 BV) hat ei-
ne Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre
Familie die Gerichtskosten aufzubringen, in einem für sie nicht aussichtslosen Zi-
vilprozess Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und auf Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsvertreters; letzteres allerdings nur, sofern sie zur gehörigen

- 9 -
Führung des Prozesses eines solchen bedarf. Als aussichtslos sind nach gefe-
stigter Lehre und Praxis solche Rechtsbegehren (resp. Rechtsmittel) zu betrach-
ten, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustge-
fahren, und die deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können. Da-
gegen gilt ein Begehren (resp. Rechtsmittel) dann nicht als aussichtslos, wenn
sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder
Erstere nur wenig geringer sind als Letztere. Dabei wird massgeblich auf die hy-
pothetische Frage abgestellt, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mit-
tel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zum betreffenden Prozess (resp.
Rechtsmittel) entschliessen oder davon absehen würde; es soll verhindert wer-
den, dass eine Partei einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr
nicht führen würde, deshalb anstrengen kann, weil er sie nichts kostet (BGE 124 I
306; 122 I 271; 119 Ia 253; 109 Ia 9; 105 Ia 133 ff.; ZR 69 [1970] Nr. 29; Vo-
gel/Spühler, a.a.O., S. 302 f., 11 N 68 f.; Kley-Struller, Der Anspruch auf unent-
geltliche Rechtspflege, AJP 1995, 181 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu
§ 84 ZPO).
d) Die Argumentation der Beschwerdeführerin basiert auf der Überle-
gung, dass es zulässig sei, parallel zu einem laufenden Scheidungsverfahren
i.S.v. Art. 115 ZGB einen zweiten Scheidungsprozess auf gemeinsames Begeh-
ren i.S.v. Art. 112 ZGB anhängig zu machen. Da diese Ansicht - wie oben darge-
legt - mit Blick auf Art. 116 ZGB klar abzulehnen ist und auch in Lehre oder
Rechtsprechung keinerlei Abstützung findet (die Beschwerdeführerin zitiert denn
auch keine entsprechende Meinung), ist die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde
als aussichtslos im obgenannten Sinne zu bezeichnen, zumal die Beschwerdefüh-
rerin von der Vorinstanz ausdrücklich auf die - auch im Rahmen einer Berufung
bestehende - Möglichkeit des Verfahrenswechsels i.S.v. Art. 116 ZGB hingewie-
sen wurde. Aufgrund dieser Überlegungen ist der Beschwerdeführerin für das
vorliegende Verfahren somit die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen.
2. Dem Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens entsprechend wird die Be-
schwerdeführerin kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegner
stellte im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Anträge, womit er nicht als

- 10 -
obsiegende Partei i.S.v. § 68 Abs. 1 ZPO gilt und ihm keine Prozessentschädi-
gung zuzusprechen ist.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
Damit entfällt die der Beschwerde gewährte aufschiebende Wirkung.
2. Der Beschwerdeführerin wird die vom Bezirksgericht Uster (Einzelrichter im
ordentlichen Verfahren) gewährte unentgeltliche Prozessführung und Ver-
tretung für das vorliegende Verfahren entzogen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 241.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
5. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Be-
zirksgerichts Uster, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: