zh_kassationsgericht · AA080067 · 2009-03-02 · de
Erklärung der Nebenintervention


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080067/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie der Generalsekretär
Viktor Lieber
Sitzungsbeschluss vom 2. März 2009
in Sachen
1. X.,
…,
Beschwerdeführer 1
2. Y. Stiftung,
…,
Beschwerdeführerin 2
3. Z. AG,
…,
Beklagte
1, 2 vertreten durch …
gegen
A.,,
…,
Kläger und Beschwerdegegner
betreffend
Anfechtung von GV-Beschlüssen
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und Beschluss des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 19. März 2008 (HG070268/U/ho)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdegegner klagte am 10. November 2007 vor Handelsgericht
gegen die Z. AG auf Feststellung der Nichtigkeit, eventuell Aufhebung der Be-
schlüsse der Generalversammlung vom 13. August 2007; mit diesen Beschlüssen
waren u.a. drei bisherige Mitglieder des Verwaltungsrates – darunter der Be-
schwerdegegner – abgewählt und stattdessen X. (Beschwerdeführer 1) als einzi-
ges Verwaltungsratsmitglied gewählt worden.
Im Vorfeld zu diesem Verfahren war es in der gleichen Sache vor Einzel-
richter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich zu einem (vorprozessua-
len) vorsorglichen Massnahmeverfahren gekommen, wobei auf Seiten der Be-
klagten neben der Z. AG auch X. persönlich ins Recht gefasst wurde. Mit Verfü-
gung vom 11. September 2007 hatte der Einzelrichter X. superprovisorisch und
mit sofortiger Wirkung verboten, Handlungen als Verwaltungsrat der Z. AG vorzu-
nehmen. Nach Einleitung des ordentlichen Verfahrens vor Handelsgericht über-
wies der Einzelrichter das Massnahmebegehren an das Handelsgericht (HG act.
11); ein dagegen von X. erhobener Rekurs wurde mit Beschluss des Oberge-
richts vom 23. Januar 2008 teilweise gutgeheissen. Mit Verfügung vom 4. März
2008 bestätigte darauf der Einzelrichter das bereits zuvor gegen X. superproviso-
risch ausgesprochene Verbot in Form einer vorsorglichen Massnahme (KG act.
4/6).
2. Mit Urteil vom 19. März 2008 (KG act. 2) stellte das Handelsgericht fest,
die Beschlüsse der Generalversammlung der Z. AG vom 13. August 2007 seien
nichtig. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wurde angewiesen, X. als
Mitglied des Verwaltungsrates der Z. AG im Handelsregister zu löschen und die
bisherigen Mitglieder (darunter den Beschwerdegegner) wieder als Mitglieder des
Verwaltungsrates einzutragen. Gleichzeitig beschloss das Handelsgericht, eine
Eingabe samt Beilagen der Y. Stiftung (Beschwerdegegnerin 2) und des X. vom
15. Februar 2008 aus dem Recht zu weisen.

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3. Gegen dieses Urteil samt Beschluss richtet sich die vorliegende Nichtig-
keitsbeschwerde von X., der Y. Stiftung sowie der Z. AG. Diese beantragen, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell seien die Nichtigkeitskläger
im handelsgerichtlichen Verfahren als Haupt- bzw. Nebenintervenienten im Sinne
von §§ 43 und 44 ZPO zuzulassen (KG act. 1 S. 2).
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde ver-
zichtet (KG act. 12); der Beschwerdegegner beantragt deren Abweisung (KG act.
14). Nachdem die Beschwerdeantwort den Beschwerdeführern zugestellt worden
war, reichten diese mit Eingabe vom 26. Mai 2008 eine weitere Stellungnahme
ein (KG act. 18). In der Folge nahm der Beschwerdegegner zur ergänzenden Ein-
gabe der Beschwerdeführer seinerseits Stellung (KG act. 22). Weitere Stellung-
nahmen sind nicht eingegangen.
4. X. und die Z. AG haben gegen das Urteil und den Beschluss des Han-
delsgerichts auch Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesge-
richt hat sein Verfahren bis zum Entscheid des Kassationsgerichts sistiert (KG
act. 13).
5. Mit Verfügung vom 22. April 2008 wurde der Beschwerde antragsgemäss
aufschiebende Wirkung verliehen. Mit seiner Beschwerdeantwort beantragte der
Beschwerdegegner, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ent-
ziehen. Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2008 wurde das Gesuch um Entzug
der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (KG act. 16).
II .
1. In der Beschwerdeantwort wird geltend gemacht (KG act. 14 S. 3 ff.), der
im vorliegenden Beschwerdeverfahren als Rechtsvertreter aller drei Beschwer-
deführer auftretende RA B. sei nicht berechtigt, für die Z. AG aufzutreten. Nach-
dem X. vorsorglich verboten worden sei, Handlungen als Verwaltungsrat der Z.
AG vorzunehmen, schliesse dieses Verbot auch die Bevollmächtigung eines An-

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waltes im Namen der Z. AG aus. Im Übrigen sei die vorliegende Vollmacht (KG
act. 3) ohnehin nur im Namen von X. und der Y. Stiftung erteilt worden.
Mit einzelrichterlicher Verfügung vom 16. November 2007 war gestützt auf
Art.706a Abs. 2 OR als Rechtsvertreter der Z. AG für das vorliegende Verfahren
RA C. bestellt worden (nachfolgend Ziff. 2.1a). Daraus folgt, dass RA B. ohne Be-
vollmächtigung durch RA C. im Namen der Z. AG keine Nichtigkeitsbeschwerde
erheben konnte. Eine solche Bevollmächtigung liegt nicht vor. Es ist daher auf die
vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, soweit sie im Namen der Z.
AG erhoben wird. Soweit es um die Interessenwahrung von X. geht (vgl. Be-
schwerde S. 7, Ziff. 15), genügt es, dass dieser im Beschwerdeverfahren im Sin-
ne von § 283 ZPO unter eigenem Namen auftreten kann.
2. Die beiden verbleibenden Beschwerdeführer beanstanden zunächst (Be-
schwerde Ziff. 12, S. 5), dass X. als einziger im Handelsregister eingetragener
Verwaltungsrat der Z. AG, der als solcher die Gesellschaft von Gesetzes wegen
nach aussen vertrete, vom Verfahren vor Handelsgericht und insbesondere von
der Bestellung eines Beistandes erst durch den ihm zufällig zugekommenen,
nunmehr angefochtenen Entscheid erfahren habe. Als einzigem Verwaltungsrat
hätte ihm zumindest der Antrag des Beschwerdegegners auf Verbeiständung der
Z. AG zur Kenntnis gebracht werden müssen. Dann hätte sich nämlich – so die
Beschwerdeführer – sofort ergeben, dass die Voraussetzungen für eine solche
Verbeiständung nach Art. 706a Abs. 2 OR nicht gegeben waren, weil der Be-
schwerdegegner im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht Verwaltungsrat der Z. AG
gewesen sei und die Gesellschaft grundsätzlich vom Verwaltungsrat vertreten
werde, wenn ein Aktionär klage. Im Übrigen wäre – wenn überhaupt – nicht der
Einzelrichter, sondern die Vormundschaftsbehörde zur Bestellung eines Beistan-
des zuständig gewesen.
Weiter beanstanden die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang (Be-
schwerde Ziff. 13), dass ihnen der in Frage stehende Beschluss nicht zur gleichen
Zeit wie dem Beschwerdegegner zugestellt worden sei. Dabei falle ins Gewicht,
dass die Gefahr bestanden habe, dass das angefochtene Urteil in Kraft getreten
und die angeordnete Löschung im Handelsregister eingetragen worden wäre. In

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diesem Zusammenhang wird (nachträglich, vgl. KG act. 18 S. 2) überdies geltend
gemacht, die verspätete Zustellung erwecke den Anschein der Befangenheit im
Sinne von § 96 Ziff. 4 GVG.
2.1a) Mit seiner Klageschrift vom 9. November 2007 hatte der Beschwerde-
gegner u.a. beantragt, RA C. sei als Rechtsvertreter der Z. AG für das Verfahren
vor Handelsgericht zu bestellen. Mit Verfügung vom 14. November 2007 überwies
der Präsident des Handelsgerichts eine Ausfertigung der Klageschrift an den Ein-
zelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich zwecks Behand-
lung dieses Rechtsbegehrens im Sinne von Art. 706a Abs. 2 OR. Er wies darauf
hin, dass RA C. zwar bereits mit einzelrichterlicher Verfügung vom 14. September
2007 zum Rechtsvertreter der Z. AG bestellt worden sei, jedoch einzig mit Blick
auf das audienzrichterliche Massnahmeverfahren (Prot. HG S. 3).
Mit Verfügung vom 16. November 2007 (HG act. 7) bestellte der Einzelrich-
ter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich RA C. als Rechtsver-
treter der Z. AG auch für das Verfahren vor Handelsgericht.
b) Die Bestellung von RA C. zum Vertreter der Z. AG ist weder in formeller
noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. In formeller Hinsicht ergibt sich die
Zuständigkeit des Einzelrichters aus § 219 Ziff. 18 ZPO. In materieller Hinsicht ist
dem Einzelrichter darin zu folgen, dass angesichts des mit einzelrichterlicher
Verfügung vom 11. September 2007 mit sofortiger Wirkung erlassenen Verbots
an die Adresse von X., Handlungen als Verwaltungsrat der Z. AG vorzunehmen,
die Voraussetzungen für die Bestellung eines anwaltlichen Vertreters erfüllt wa-
ren. Damit durfte die Vorinstanz RA C. als rechtsgültig bestellten Rechtsvertreter
der Z. AG betrachten.
2.2 Aus dem Gesagten folgt weiter, dass für die Vorinstanz kein Anlass be-
stand, X. in irgendeiner Form in das Verfahren einzubeziehen; er war bis zum
Abschluss des Verfahrens weder als Partei noch als Parteivertreter involviert.
Nachdem ferner seinem Antrag auf Sistierung des Verfahrens im Hinblick auf eine
spätere Haupt- bzw. Nebenintervention keine Folge gegeben worden war, be-
stand insofern für die Vorinstanz auch unter diesem Titel kein Anlass auf Einbe-
ziehung in das Verfahren bzw. auf Eröffnung des angefochtenen Urteils.

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2.3 Es trifft sodann zu, dass der Beschluss betreffend das Sistierungsbegeh-
ren X. und der Y. Stiftung erst mit ca. einmonatiger Verspätung eröffnet wurde
(HG act. 25, 26; KG act. 12, 19). Wie bereits erwähnt, vertreten die beiden Be-
schwerdeführer in diesem Zusammenhang die Auffassung, die nachträgliche Zu-
stellung des Beschlusses erwecke den Eindruck, die Vorinstanz habe ihnen damit
die Möglichkeit nehmen wollen, den Entscheid (im Hinblick auf die Löschung im
Handelsregister) rechtzeitig anzufechten. Dies wiederum erwecke den Anschein
von Befangenheit (KG act. 18 S. 2/3).
Ob diese erstmals in der ergänzenden Eingabe vom 26. Mai 2008 erhobene
Rüge rechtzeitig ist, scheint fraglich, kann aber offen bleiben. Aus dem ange-
fochtenen Entscheid ergibt sich, dass vom Gericht ausdrücklich angeordnet wor-
den war, dass der Beschluss (Begründung gemäss Ziff. 3.2 des Entscheides samt
Dispositiv) sowohl X. wie auch der Y. Stiftung zuzustellen sei (KG act. 2 S. 8,
Disp.-Ziff. 2). Wenn diese Zustellung verspätet erfolgte, dürfte es sich um ein
Kanzleiversehen handeln, welches sich dadurch erklären lässt, dass hinsichtlich
der Zustellungsadressaten des Beschlusses einerseits und des Urteils anderer-
seits keine Deckungsgleichheit bestand. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor,
dass die Vorinstanz die beiden Beschwerdeführer bewusst benachteiligen wollte.
2.4 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als un-
begründet.
3. Die zweite Rüge bezieht sich auf das Vorgehen der Vorinstanz im Zusam-
menhang mit der Eingabe der Beschwerdeführer 1 und 2 vom 15. Februar 2008
(Beschwerde Ziff. 14).
3.1 Nach den Vorbringen in der Beschwerde (Ziff. 14, S. 6/7) habe Berger
im eigenen Namen und namens der Y. Stiftung mit dieser Eingabe klar zum Aus-
druck gebracht, dass er als Haupt- und Nebenintervenient am Verfahren teilneh-
men wolle, indem er ausdrücklich erklärt habe, die genannte Stiftung behaupte,
am Streitgegenstand ein besseres, beide Parteien ganz oder teilweise ausschlie-
ssendes Recht zu beanspruchen. Ebenso habe er behauptet, er wie auch die
Stiftung hätten ein Interesse daran, dass die Z. AG obsiege, d.h. die Klage
vollumfänglich abgewiesen werde. Er habe sodann ausdrücklich um die Einset-

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zung einer Frist zur Begründung von Haupt- bzw. Nebenintervention ersucht, was
bedeute, dass beides auch bereits erklärt worden sei. Indem die Vorinstanz – in
überspitztem Formalismus und somit willkürlich – dies nicht berücksichtigt und
stattdessen die Eingabe aus dem Recht gewiesen habe, habe sie nicht nur ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör, sondern auch das Recht auf Haupt- und Ne-
benintervention gemäss §§ 43 und 44 ZPO (und insofern wesentliche Verfah-
rensgrundsätze) verletzt.
3.2 Der Beschwerdegegner ist der Auffassung (KG act. 14 S. 7), da X. und
die Y. Stiftung keine Nebenintervention erklärt hätten, könnten sie sich nicht auf
den Status eines "ausgeschlossenen Nebenintervenienten" im Sinne von §§ 273,
283 ZPO berufen, womit ihnen die Beschwerdelegitimation fehle. Dem kann
schon deshalb nicht gefolgt werden, weil diese beiden Beschwerdeführer gerade
geltend machen, es sei ihnen der Status als Haupt- oder Nebenintervenient zu
Unrecht verweigert worden. Insofern sind sie (im Sinne von § 283 ZPO) zur Nich-
tigkeitsbeschwerde legitimiert.
3.3a) Mit Eingabe vom 15. Februar 2008 an das Handelsgericht hatte X. in
eigenem Namen und im Namen der Y. Stiftung u.a. ausgeführt (HG act. 18 [= KG
act. 4/5] S. 2):
"Die Y. Stiftung Zürich als Mehrheitsaktionärin (51%) der Beklagten und X. bereiten
eine Haupt- bzw. Nebenintervention im Sinne der §§ 43, 44 ZPO vor. Zu diesem
Zweck sind sie auf Akteneinsicht angewiesen."
Weiter heisst es auf Seite 4 der genannten Eingabe:
"Aus allen diesen Gründen ersuche ich sie höflich das Verfahren bis zum Gewähren
der Aktenansicht zu sistieren und dem Unterzeichneten dannzumal eine ange-
messene Frist zur Begründung der Haupt- bzw. Nebenintervention anzusetzen."
b) Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang davon ausgeht, es könne
lediglich von der Ankündigung, nicht aber von der Erklärung einer Haupt- oder
Nebenintervention gesprochen werden, ist sie in überspitzten Formalismus ver-
fallen. Zunächst ergibt eine Auslegung der fraglichen Eingabe nach ihrem Sinn-
gehalt und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass sich die Beschwer-
deführer 1 und 2 zweifellos am vorinstanzlichen Verfahren, und zwar als Haupt-
und/ oder Nebenintervenienten beteiligen wollten. Fraglich ist, ob die Kenntnisga-

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be dieses Willens den entsprechenden Anforderungen genügt. Dies ist jedenfalls
mit Bezug auf die Nebenintervention zu bejahen:
In der Eingabe vom 15. Februar 2008 wird ausdrücklich ein Interesse am
Obsiegen der Beklagten bekundet und ausdrücklich ausgeführt, damit seien die
Voraussetzungen für eine Nebenintervention im Sinne von § 44 ZPO gegeben
(HG act. 18 S. 3). Für eine Nebenintervention genügt zunächst eine solche einfa-
che Erklärung (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 44 N 9), wobei – entgegen den Vorbrin-
gen in der Beschwerdeantwort (KG act. 14 S. 8) – auch klar ist, welche der beiden
Hauptparteien durch die Nebenintervention unterstützt werden sollte (nämlich die
die Beklagte). Indem die Vorinstanz diese Erklärung nicht als solche entgegen-
nahm, sondern die Eingabe ohne weiteres (insbesondere ohne Prüfung, ob ein
rechtliches Interesse an der Nebenintervention glaubhaft gemacht sei) aus dem
Recht wies, hat sie den Beschwerdeführern 1 und 2 das rechtliche Gehör verwei-
gert, was gestützt auf § 281 Ziff. 1 ZPO zur Gutheissung der Beschwerde führt.
c) Richtig ist, dass die in Frage stehende Eingabe Widersprüche bzw. Un-
klarheiten enthält. Insbesondere erscheint unklar, inwiefern parallel zu einer Ne-
benintervention ein Hauptintervention Platz haben soll, richtet sich doch diese ge-
gen beide Hauptparteien (§ 43 ZPO). Diese Unklarheit bezüglich der Hauptinter-
vention durfte aber nicht dazu führen, dass die insoweit klare Erklärung einer Ne-
benintervention zugunsten der Beschwerdeführerin 3 gänzlich unbeachtet blieb.
Letztlich erscheint die Eingabe vom 15. Februar 2008 als – redaktionell teilweise
missglücktes – Begehren um vorsorgliche Rechtswahrung, wofür auch der Um-
stand spricht, dass die Beschwerdeführer vorbringen liessen, sie seien (erst) glei-
chentags auf den Gegenstand des Prozesses aufmerksam gemacht worden (HG
act. 18 S. 1).
4. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem
Punkt als begründet. Das angefochtene Urteil samt Beschluss ist aufzuheben und
die Sache ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese
wird vorab über die Frage der Zulassung der Nebenintervention (unter dem Ge-

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sichtspunkt der Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses) zu entscheiden
haben. Gegebenenfalls wird sie alsdann den vorhandenen Unklarheiten hinsicht-
lich der gleichzeitigen Erklärung der Hauptintervention durch Ausübung der Fra-
gepflicht (§ 55 ZPO) bzw. durch Fristansetzung nach § 106 Abs. 4 ZPO zu be-
gegnen haben.
5. Bei der Kostenregelung fällt in Betracht, dass mit Bezug auf das Nichtein-
treten hinsichtlich der Z. AG vollmachtlose Prozessführung vorliegt (oben Ziff. 1),
weshalb gestützt auf § 66 Abs. 3 ZPO der auf diese entfallende Anteil von einem
Drittel dem insoweit ohne Vollmacht handelnden RA B. persönlich aufzuerlegen
ist (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 66 N 7). Die übrigen zwei Drittel sind aus-
gangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
Sodann hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführer 1 und 2 für das
Kassationsverfahren zu entschädigen.

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Das Gericht beschliesst:
1. Auf die namens der Z. AG erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. In Gutheissung der von den Beschwerdeführer 1 und 2 erhobenen Nichtigkeitsbe-
schwerde werden Urteil und Beschluss des Handelsgerichts vom 19. März 2008
aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 5'550.--.
4. Ein Drittel der Gerichtsgebühr wird RA B., die übrigen zwei Drittel werden dem Be-
schwerdegegner auferlegt.
5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführer 1 und 2 für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-- zu be-
zahlen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG in-
nert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entspre-
chende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 50'000.-.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Entscheides des Handels-
gerichts vom 19. März 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Emp-
fang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz, das Schweizerische Bun-
desgericht sowie das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangs-
schein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: