zh_kassationsgericht · AA040150 · 2005-04-29 · de
Unentgeltliche Prozessführung, Beurteilung der Erfolgsaussichten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040150/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Alfred Keller, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der Sekretär Roland
Götte
Zirkulationsbeschluss vom 29. April 2005
in Sachen
A.,
Aberkennungsklägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. V.
gegen
B.-AG,
Aberkennungsbeklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. W.
betreffend
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung, Prozesskaution
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2003 (LN040029/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Nachdem A. (Beschwerdeführerin) im Rahmen einer von der B.-AG
(Beschwerdegegnerin) gegen ihren Ehegatten eingeleiteten Betreibung auf Ver-
wertung eines Grundpfandes (betreffend die Familienwohnung) Rechtsvorschlag
erhoben hatte, leitete die Beschwerdegegnerin das Rechtsöffnungsverfahren ein.
In der Folge wurde mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren
des Bezirkes Horgen vom 8. Januar 2003 provisorische Rechtsöffnung erteilt (BG
act. 4/24).
2. Mit Eingabe vom 25. Februar 2003 erhob die Beschwerdeführerin
die Aberkennungsklage beim Bezirksgericht Horgen und stellte dabei unter ande-
rem den Antrag, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren bzw.
ein unentgeltlicher Prozessbeistand zu bestellen (BG act. 1 S. 2). Mit Beschluss
des Bezirksgerichts Horgen vom 19. März 2004 wurde dieser Antrag abgewiesen,
und es wurde der Beschwerdeführerin unter Androhung des Nichteintretens im
Säumnisfall eine einmalige Frist von 20 Tagen zur Leistung einer Prozesskaution
von Fr. 51'000.-- angesetzt (BG act. 13).
3. Gegen die Abweisung des Armenrechtsgesuches bzw. gegen die
Fristansetzung zur Leistung einer Kaution erhob die Beschwerdeführerin Rekurs.
In ihrer Rekursschrift vom 19. April 2004 stellte sie sodann den Antrag, es sei ihr
auch für das Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen
bzw. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (OG act. 2 S. 2). In seinem
Beschluss vom 27. August 2004 wies das Obergericht den Rekurs der Beschwer-
deführerin ab und setzte ihr erneut eine Frist von 20 Tagen zur Leistung der er-
stinstanzlich auferlegten Kaution. Sodann wies es auch das für das Rekursverfah-
ren gestellte Armenrechtsgesuch ab (OG act. 13 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).
4. In ihrer persönlich überbrachten Eingabe ans Kassationsgericht vom
27. November 2004 verlangte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Re-

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kursentscheides (KG act. 1a S. 2; siehe auch das inhaltlich identische, am
28. November 2004 per Post eingegangene Exemplar [KG act. 1b]), wobei sich
die Beschwerdeführerin vorerst auf eine "summarische und einstweilige" Begrün-
dung, mit welcher lediglich die Grundlage für das Gesuch um Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung geschaffen werden sollte, beschränkte (vgl. KG act. 1a
S. 3). Nachdem der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 27. September 2004
antragsgemäss aufschiebende Wirkung gewährt worden war (KG act. 13), liess
die Beschwerdeführerin dem hiesigen Gericht mit Eingabe vom 6. Oktober 2004
schliesslich die umfassende Begründung der Beschwerde zukommen (KG
act. 13).
Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (KG act. 17),
beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (KG act. 20
S. 2).
II.
Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, es sei ihr für das vorliegende
Nichtigkeitsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sowie ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt V. zu bestellen
(KG act. 1a S. 2).
Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts
kann in Anwendung von § 161 GVG auf die zutreffenden Ausführungen des
Obergerichtes verwiesen werden (KG act. 2 S. 3/4 Ziff. II.2). Da sich die Be-
schwerde - wie zu zeigen ist - als aussichtslos erweist, ist das Gesuch der Be-
schwerdeführerin abzuweisen.

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III.
1.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, das Obergericht habe
ihr im angefochtenen Entscheid auf S. 6 vorgeworfen, weder in der Klagebegrün-
dung noch in der Rekursbegründung konkrete Behauptungen aufgestellt zu ha-
ben, welche durch die Befragung des Zeugen C. bewiesen werden könnten, und
dass es nicht genüge, zur Begründung des Armenrechtsgesuchs auf detailliertere
Darlegungen und weitere Beweisanträge im zweiten Parteivortrag zu verweisen
(KG act. 1 S. 3/4 Ziff. 2/b). Mit diesem Vorgehen habe das Obergericht verschie-
dene wesentliche Verfahrensgrundsätze i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt:
a) So gehe das Obergericht davon aus, die Gegenpartei werde alles
und jedes rechtsgenüglich bestreiten, was sie - die Beschwerdeführerin - vortra-
ge. Es übernehme die Position der Gegenpartei, und trage selber alle möglichen
Einwendungen zusammen, welche ihren Prozessstandpunkt möglichst erschwe-
ren sollen, womit es gegen die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime gemäss
§ 54 ZPO verstosse (KG act. 13 S. 4 Ziff. 2/c/aa).
b) Zudem dürfe hinsichtlich des Armenrechtsgesuches nur eine sum-
marische Begründung verlangt werden. Dieser Verpflichtung sei sie - die Be-
schwerdeführerin - in ihrer Aberkennungsklageschrift vom 23. Feburar 2003
nachgekommen, zumal sie darauf habe vertrauen dürfen, die Klagebasis im
Rahmen der Replik ergänzen und präzisieren zu können. Indem das Verfahren
ohne Ergänzung der Behauptungen und ohne Durchführung des Beweisverfah-
rens "abgewürgt" worden sei bzw. indem das Obergericht einzig auf die Klagebe-
gründung und einen von ihrem Ehemann geführten Prozess abgestellt habe, sei
das rechtliche Gehör gemäss § 56 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 2 BV verletzt worden
(KG act. 13 S. 3 Ziff. 2/a und b sowie S. 9 Ziff. 4/c).
c) Weil das Obergericht - so die Beschwerdeführerin sinngemäss - vor
der Feststellung der Aussichtslosigkeit der Klage zumindest Frist zur Einreichung
einer Ergänzungseingabe hätte ansetzen müssen, habe es die richterliche Frage-

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pflicht gemäss § 55 ZPO und die in Bezug auf das Armenrechtsgesuch in § 84
Abs. 2 ZPO konkretisierte Abklärungspflicht verletzt (KG act. 1 S. 4 Ziff. 2/c/bb).
1.2 a) Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Verhand-
lungs- bzw. Dispositionsmaxime rügt, geht der Vorwurf insofern am angefochte-
nen Entscheid vorbei, als das Obergericht an der zitierten Stelle keineswegs "alle
möglichen Einwendungen zusammengetragen" hat. Insbesondere wurden auch
keine Behauptungen stellvertretend für die Gegenpartei bestritten, sondern es
wurde vielmehr festgehalten, dass die Beschwerdeführerin gar keine Behauptun-
gen aufgestellt habe, welche durch die beantragte Befragung von C. als Zeuge
bestätigt werden könnten (vgl. KG act. 2 S. 6). Mit ihrem Vorbringen vermag die
Beschwerdeführerin jedenfalls keine Verletzung von § 54 ZPO darzutun.
b) Sodann ist festzuhalten, dass nicht geltend gemacht wird, dass das
Obergericht in Korrektur des bezirksgerichtlichen Entscheides bereits aufgrund
der Ausführungen in der Klageschrift vom 25. Februar 2003 auf ausreichende
Erfolgschancen i.S.v. § 84 Abs. 1 ZPO hätte schliessen müssen. Die Beschwer-
deführerin bringt lediglich vor, sie habe sich für die Begründung des Armen-
rechtsgesuchs in einem ersten Schritt auf eine summarische Begründung der
Klage beschränken dürfen, und insbesondere darauf vertrauen dürfen, die An-
spruchsgrundlage im Rahmen der Replik ergänzen zu können. Diese Ansicht ist
jedoch insofern nicht zu teilen, als der Entscheid über das Armenrechtsgesuch
grundsätzlich sofort, d.h. ohne Weiterführung des Prozesses, zu treffen ist
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 90 ZPO). Mit der sofortigen Behandlung des Gesuchs
kann nicht nur vermieden werden, dass die gesuchstellende Partei vor Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes weitere Prozesshandlungen vornehmen
muss, bei denen sie auf einen solchen angewiesen wäre (vgl. dazu ZR 83 Nr. 30
S. 91; Kass.-Nr. 93/389 i.S. F., Entscheid vom 07.03.1994, Erw. II.2; Kass.-Nr.
96/458 i.S. K., Entscheid vom 07.04.1997, Erw. II.3), sondern es kann auch ver-
hindert werden, dass die beklagte Partei im Falle einer aussichtslosen Klage, wel-
che von einer offenbar bedürftigen Partei eingeleitet wurde, Aufwand betreiben
muss (z.B. Verfassen einer Klageantwortschrift), ohne dass Aussicht bestünde,

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dafür jemals entschädigt zu werden. Indem das Obergericht das Vorgehen des
Bezirksgerichtes Horgen, das Armenrechtsgesuch ohne Fortsetzung bzw. voll-
ständige Durchführung des Schriftenwechsels und ohne Durchführung des Be-
weisverfahrens zu behandeln, (stillschweigend) geschützt hat, hat es folglich kei-
neswegs gegen wesentliche Verfahrensvorschriften verstossen.
c) Aus der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruchs auf Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung/Prozessverbeiständung folgt, dass das Ge-
richt dessen gesetzliche Voraussetzungen grundsätzlich von Amtes wegen zu
prüfen hat. Diese Abklärungspflicht wird einerseits durch das in § 84 Abs. 1 ZPO
statuierte Antragsprinzip und insbesondere die Mitwirkungspflicht gemäss § 84
Abs. 2 ZPO eingeschränkt (man spricht von einer sog. beschränkten Offizialma-
xime; vgl. zum Ganzen ZR 90 Nr. 57; ZR 85 Nr. 79; Kass.-Nr. AA040108 i.S. Z.,
Entscheid vom 07.10.2004, Erw. III.3; BGE 120 Ia 179 E. 3.a), andererseits gilt
sie nach dem Wortlaut von § 84 Abs. 2 ZPO nur hinsichtlich der finanziellen Ver-
hältnisse der gesuchstellenden Partei, und nicht etwa hinsichtlich der Frage der
Prozessaussichten. Es ginge denn auch nicht an, dass das Gericht in einem von
der Verhandlungsmaxime beherrschten Prozess aufgrund eines Armenrechtsge-
suches von Amtes wegen nach Anspruchsgrundlagen suchen müsste - dies muss
Sache der klagenden Partei bleiben. Soweit die Beschwerdeführerin dem Oberge-
richt vorwirft, keine Ergänzungseingabe verlangt zu haben, vermag sie aus § 84
Abs. 2 ZPO nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Sodann ist festzuhalten, dass die richterliche Fragepflicht gemäss § 55
ZPO nur dann zum Tragen kommt, wenn ein Sachverhalt wenigstens in rudimen-
tärer Form behauptet wird und lediglich in gewissen Richtungen der Vervollstän-
digung bedarf (RB 1980 Nr. 13; Kass.-Nr. 98/493 i.S. R., Entscheid vom
01.08.1999, Erw. II.2/b). Nachdem die Beschwerdeführerin in der Rekursschrift
überhaupt keine konkreten Behauptungen aufgestellt hat, welche C. als Zeuge
hätte bestätigen sollen (KG act. 2 S. 6), erweist sich die Rüge auch unter dem
Aspekt von § 55 ZPO als unbegründet. Hinzu kommt, dass die Fragepflicht nach
dem Prinzip von Treu und Glauben (§ 50 Abs. 1 ZPO) gemildert sein bzw. gänz-
lich entfallen kann, wenn sich eine Partei schon aufgrund des vorangehenden

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Prozessverlaufs über ihre prozessualen Obliegenheiten hinreichend im Klaren
gewesen sein muss (Kass.-Nr. 98/348Z i.S. S., Entscheid vom 26.01.2000,
Erw. II.2.2.a, mit Verweis auf Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55
ZPO der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: FS von Castelberg, Zürich 1997,
S. 168 und 171, m.w.H.). Die Beschwerdeführerin war im bezirksgerichtlichen
Entscheid vom 19. März 2004 darauf hingewiesen worden, dass sie - soweit sie
der Schuldbriefforderung der Beschwerdegegnerin Einwendungen aus den
Grundverhältnissen entgegenhalten wolle - hiefür die Beweislast trage und insbe-
sondere zu beweisen habe, dass der Darlehensbetrag nicht ausbezahlt worden
sei bzw. keine Novation stattgefunden habe, und dass sie bislang einzig unbe-
legte Bestreitungen erhoben habe (BG act. 13. S. 11). Nur schon vor diesem
Hintergrund musste es der Beschwerdeführerin klar sein, dass es im Rekursver-
fahren nicht genügen konnte, die novierende Wirkung des Schuldbriefes pauschal
zu bestreiten und lediglich Zeugen anzurufen, ohne entsprechende tatsächliche
Behauptungen aufzustellen (vgl. KG act. 2 S. 5/6). Auch unter diesem Gesichts-
punkt durfte die Vorinstanz somit auf das Ansetzen einer Frist zur Einreichung ei-
ner Ergänzungseingabe verzichten.
2.1 In der Beschwerdeschrift wird sodann vorgebracht, die Vorinstanz
habe auf S. 9 des angefochtenen Entscheides ausgeführt, es stehe bereits auf-
grund des vom Schuldner geführten Prozesses fest, dass sich die Rechtsvorgän-
gerin der Beschwerdegegnerin vereinbarungskonform verhalten habe, so dass für
Gegenforderungen/Schadenersatzforderungen kein Raum mehr bestehe (KG
act. 13 S. 6 Ziff. 3/a).
Dieses Vorgehen - so die Beschwerdeführerin - sei insofern willkürlich,
als sie die Gegenforderungen mit einer anderen Argumentation begründet habe
als ihr Ehemann (KG act. 13 S. 5 Ziff. 2/b/cc und S. 6 Ziff. 3/b). Zudem hätte das
vereinbarungswidrige Verhalten der Bank im zweiten Parteivortrag näher darge-
legt und mittels Kontoauszügen bzw. der Befragung des Zeugen C. nachgewie-
sen werden können. Weil ohne Durchführung eines Beweisverfahrens und Ab-
schluss des Behauptungsverfahrens nicht ohne Willkür Aussichtslosigkeit des
Prozesses angenommen werden könne, wenn es grundsätzlich denkbar sei, dass

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sich der Sachverhalt so abgespielt habe, wie er der Klage zugrundegelegt worden
sei, habe die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen Art. 29 Abs. 3 BV verletzt (KG act. 1
S. 6/7 Ziff. 3/b).
2.2 Es ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die von der Beschwerde-
führerin angefochtene Feststellung an der genannten Stelle gar nicht getroffen
hat; es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Feststellung aus den
dortigen Erwägungen ableiten liesse (vgl. KG act. 2 S. 9). Auf die in diesem Zu-
sammenhang gemachten Ausführungen der Beschwerdeführerin ist damit von
vornherein nicht einzutreten.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz neh-
me auf S. 8 des Rekursentscheides in willkürlicher und aktenwidriger Weise an,
der Schuldner (gemeint ist der Ehemann der Beschwerdeführerin) habe seinerzeit
anerkannt, dass ihm Fr. 1'115'000.-- zugeflossen seien (KG act. 1 S. 8 Ziff. 4/a).
Soweit dies die Vorinstanz aus einem von der Rechtsvorgängerin der
Beschwerdegegnerin erstellten Kontoauszug ableiten wolle und dem Schuldner
bzw. der Beschwerdeführerin für die Bestreitung dieser Feststellung die Durchfüh-
rung eines Beweisverfahrens verweigere, sei dieses Vorgehen haltlos. Ebenso sei
es verfehlt, dem Schuldner mit der Begründung, er habe gegen den als Replik-
beilage in seinem Prozess verurkundeten Kontoauszug erst im Rahmen der Re-
plik remonstriert, die Anerkennung einer entsprechenden "Bezugsmeldung" zu
unterstellen (KG act. 1 S. 8/9 Ziff. 4/b).
3.2 Es trifft nicht zu, dass das Obergericht an der zitierten Stelle aus-
geführt hat, der Ehemann der Beschwerdeführerin habe anerkannt, dass ihm
Fr. 1'115'000.-- zugeflossen seien; es hielt lediglich fest, dass dieser anerkannt
habe, dem jeweiligen Inhaber des der Rechtsvorgängerin der Beklagten überge-
benen Schuldbriefes die darin verbriefte Summe von Fr. 1'115'000.-- zu schulden.
Weil die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin angefochtene Feststellung
gar nicht getroffen hat, ist auch auf diese Rüge nicht einzutreten.

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4.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich ein willkürliches Vorgehen
im Zusammenhang mit der Anrechnung von Mietzinseinnahmen (KG act. 13 S. 10
Ziff. 4.d).
4.2 Aufgrund der besonderen Natur des Beschwerdeverfahrens, wel-
ches keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, ist nur zu
prüfen, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebe-
nen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet.
Sodann werden gemäss § 290 ZPO lediglich die geltend gemachten Nichtigkeits-
gründe überprüft, welche nach § 288 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde selbst nach-
zuweisen sind. Dabei hat der Nichtigkeitskläger insbesondere die angefochtenen
Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen
Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-
zugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen
Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen)
Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen, 2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, S. 56 f.,
72 f.).
Nachdem in der Beschwerdeschrift hinsichtlich dieser letzten Rüge
keinerlei Bezug zum angefochtenen Entscheid hergestellt wird, und ein solcher
auch nicht ersichtlich ist, ist auf diese nach dem Gesagten nicht einzutreten.
5. Zusammengefasst ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist, und es ist der Beschwerdeführerin erneut eine Frist von 20 Tagen
anzusetzen, um die vom Bezirksgericht Horgen auferlegte Prozesskaution von
Fr. 51'000.-- zu leisten.
IV.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Nichtigkeitsverfah-
rens vollumfänglich der Beschwerdeführerin auzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Zu-

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dem ist sie zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Prozes-
sentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin betreffend Gewährung der unentgeltli-
chen Prozessführung bzw. Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-
des für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
3. Der Beschwerdeführerin wird eine neue Frist von 20 Tagen ab Zustellung
dieses Beschlusses angesetzt, um die ihr vom Bezirksgericht Horgen mit
Beschluss vom 19. März 2004 auferlegte Prozesskaution in der Höhe von
Fr. 51'000.-- unter den dort genannten Bedingungen und Auflagen zu lei-
sten.
4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 305.-- Schreibgebühren,
Fr. 228.-- Zustellgebühren und Porti.
5. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
6. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl.
MwSt) zu entrichten.

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7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Horgen (II. Abteilung), je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: