zh_kassationsgericht · AA080048 · 2009-03-23 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren,Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080048/U/mum, damit vereinigt Kass.-Nr. AA080049
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias
Brunner und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin Judith
Lusser Treyer
Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2009
in Sachen
A SA,
Klägerin, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. …
gegen
B AG,
Beklagte, Beschwerdegegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerden gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 4. Februar 2008 (HG030377/U/dz)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
Inhalt und Prozessgeschichte
1. Die Klägerin, deren Zweck der Kauf, Verkauf und die Erstellung von
Immobilien ist, und die Beklagte, welche ein Architektur- und Planungsbüro be-
treibt, schlossen am 25. Januar 1999 einen Generalplanervertrag, worin die Klä-
gerin als Bauherrin der Beklagten als Generalplanerin die Erstellung der "Villa X",
eines mehrgeschossigen Gebäudes mit 34 Eigentumswohnungen inklusive Park-
plätze und Gartenanlagen etc. zu einem Pauschalhonorar von Fr. 2'325'000.–
übertrug. Als sich der Baufortschritt verzögerte, löste die Klägerin den Vertrag
vorzeitig auf und verlangte von der Beklagten mit Klage am Handelsgericht des
Kantons Zürich vom 15. Oktober 2003 (unter Einreichung der Weisung)
Fr. 2'500'000.– nebst Zins unter den Titeln Konventionalstrafe für Termin- und
Kostenüberschreitung, zu viel bezahltem Honorar sowie Schadenersatz (Kass.-
Nr. AA080048; KG act. 2 S. 6 f., KG act. 1 S. 3). Das Handelsgericht hiess mit
Urteil vom 4. Februar 2008 die Klage im Umfang von Fr. 826'046.60 nebst 5%
Zins seit 27. September 2002 gut und wies sie im Mehrbetrag ab (Kass.-Nr.
AA080048; KG act. 2 S. 167 Ziff. 1).
2. Dagegen liessen beide Parteien am 14. März 2008 rechtzeitig Nichtig-
keitsbeschwerde erheben (die Klägerin ist Beschwerdeführerin im Verfahren
Kass.-Nr. AA080048; KG act. 1 und die Beklagte Beschwerdeführerin im Verfah-
ren Kass.-Nr. AA080049; KG act. 1 = KG act. 18/1 im Verfahren Kass.-Nr.
AA080048, vgl. dazu unten II.1).
a) Die Klägerin stellt den Antrag, die Klageabweisung gemäss Ziffer 1 Abs. 2
des angefochtenen Urteils im Umfang von Fr. 1'673'953.40 aufzuheben, die Klage
in diesem Umfang zuzüglich Zins zu 5% seit dem 27. September 2002 im Sinne
von § 291 ZPO direkt gutzuheissen, ev. zur Neuentscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Kass.-Nr. AA080048; KG act. 1 S. 2). Die ihr mit Präsidialverfü-
gung vom 19. März 2008 auferlegte Prozesskaution von Fr. 60'000.– (Kass.-Nr.

- 3 -
AA080048; KG act. 4) ging innert Frist ein (Kass.-Nr. AA080048; KG act. 12).
Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat (Kass.-Nr.
AA080048; KG act. 10), hat die Beklagte ihre Beschwerdeantwort mit Datum vom
25. April 2008 eingereicht (Kass.-Nr. AA080048; KG act. 14). Diese wurde der
Klägerin mit Verfügung vom 28. April 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt (Kass.-
Nr. AA080048; KG act. 16). Weitere Eingaben der Parteien in diesem Verfahren
sind nicht erfolgt.
b) Die Beklagte beantragt, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die
Klage abzuweisen, wobei sie allerdings in RZ 10 auf S. 5 ihrer Beschwerdeschrift
angibt, die Beschwerde richte sich gegen die zugesprochene Konventionalstrafe
in der Höhe von Fr. 800'000.– und der weiter zugesprochene Betrag von
Fr. 26'046.60 werde akzeptiert, jedoch mit ihrer Honorarforderung verrechnet
(Kass.-Nr. AA080049; KG act. 1 S. 2 und 5). Die ihr mit Präsidialverfügung vom
19. März 2008 auferlegte Prozesskaution von Fr. 45'000.– (Kass.-Nr. AA080049;
KG act. 8) ging innert Frist ein (Kass.-Nr. AA080049; KG act. 13). Mit Präsidial-
verfügung vom 19. März 2008 wurde der Beschwerde der Beklagten antragsge-
mäss die aufschiebende Wirkung verliehen (Kass.-Nr. AA080049; KG act. 8).
Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet hat (Kass.-Nr.
AA080049; KG act. 12), hat die Klägerin ihre Beschwerdeantwort mit Datum vom
28. April 2008 eingereicht (Kass.-Nr. AA080049; KG act. 14). Diese wurde der
Beklagten mit Verfügung vom 29. April 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Kass.-Nr. AA080049; KG act. 16 = KG act. 18/16). Weitere Eingaben der Partei-
en in diesem Verfahren sind nicht erfolgt.
II .
Prozessuales: Vereinigung, Natur des Beschwerdeverfahrens,
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde
1. Die beiden Beschwerden AA080048 und AA080049 richten sich gegen
denselben Entscheid HG030377/U des Handelsgerichts vom 4. Februar 2008. Die
beiden Verfahren sind daher zu vereinigen und unter Kass.-Nr. AA080048 weiter-
zuführen. Das Verfahren Kass.-Nr. AA080049 ist als durch Vereinigung erledigt
abzuschreiben und die bisherigen Akten am Kassationsgericht in das Verfahren

- 4 -
Kass.-Nr. AA080048 als KG act. 18 aufzunehmen. Die Klägerin und Beschwer-
deführerin im Verfahren Kass.-Nr. AA080048 wird künftig als Klägerin bezeichnet,
die Beklagte und Beschwerdeführerin im Verfahren Kass.-Nr. AA080049 als Be-
klagte, die Klägerin und Beklagte gemeinsam als Parteien.
2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des
Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger
konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen, den Ent-
scheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen hat,
inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die
blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung ge-
nügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend
dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede ge-
stellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt)
wird. Zur Begründung der Rüge der Aktenwidrigkeit gehört, dass in der Be-
schwerde gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss mit welcher Aktenstelle in
Widerspruch steht resp. bei der Willkürrüge, aufgrund welcher Aktenstelle die
Feststellung schlichtweg unhaltbar sei. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz,
in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nich-
tigkeitsgrundes zu suchen (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil–
und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16; Spüh-
ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,
S. 56 f., 72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Guldener, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivilsachen nach Züricherischem Recht, Zürich 1942, S. 80).
Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid
nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund
leide, ist eine Ergänzung des Prozessstoffes mit neuen Behauptungen oder Be-
weismitteln vor der Kassationsinstanz grundsätzlich nicht zulässig und besteht
insbesondere auch kein Novenrecht gemäss § 115 ZPO (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 7b zu § 115 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 17 f.; ZR 76 Nr. 26,
102 Nr. 3 Erw. 5.2 b.bb, RB 1996 Nr. 121).

- 5 -
3. a) Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unter-
liegen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein sol-
cher Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht
frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2
ZPO).
Das angefochtene Urteil unterliegt auch der Beschwerde in Zivilsachen ans
Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die entsprechende vor-
instanzliche Rechtsmittelbelehrung KG act. 2 S. 167). Mit dieser kann die Verlet-
zung von Bundesrecht inkl. Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a
BGG). Ob eine solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entspre-
chende Rüge frei (vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu
Art. 95 BGG).
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach ständiger Praxis ungeachtet des (die
ratio der Bestimmung nur unzureichend wiedergebenden) Wortlauts von § 285
Abs. 2 Satz 2 ZPO auch dann ausgeschlossen, wenn in der Beschwerde eine
willkürliche Anwendung von Bundesrecht und insoweit eine Verletzung von Art. 9
BV geltend gemacht wird. Denn diese (ZPO-)Vorschrift, welche in ihrer früheren,
vor der BV-Revision in Kraft stehenden Fassung Nichtigkeitsbeschwerden wegen
Verletzung von Art. 4 (und 58) aBV für stets zulässig erklärt hatte und nach er-
folgter Revision der Bundesverfassung insoweit angepasst wurde, als sie nun-
mehr auf jene (neuen) Verfassungsbestimmungen verweist, welche die von der
Praxis entwickelten Teilgehalte von Art. 4 aBV explizit umschreiben, hatte nicht
die Abgrenzung zwischen kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und eidgenössi-
scher Berufung, sondern einzig diejenige zwischen kantonaler Nichtigkeits- und
staatsrechtlicher Beschwerde zum Gegenstand (BGE 104 Ia 402; von Rechen-
berg, a.a.O., S. 44). Sie beruhte auf der Überlegung, dass die höchstrichterliche
Praxis zu diesen Verfassungsvorschriften (sowie zum nunmehr ebenfalls ge-
nannten Art. 6 EMRK) hinsichtlich der Kognition des Bundesgerichts (im Verfah-
ren der staatsrechtlichen Beschwerde) namentlich für eine Partei schwer zu über-
blicken war und deshalb die Gefahr eines Rechts(mittel)verlustes in sich barg (vgl.
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 und 18 zu § 285 ZPO; von Rechenberg,

- 6 -
a.a.O., S. 29 und 44; Spühler/Vock, a.a.O., S. 60; s.a. BGE 104 Ia 402 f.; ZR 105
Nr. 10 Erw. III.2; ZR 106 Nr. 50 Erw. II.4 f-g = SJZ 103 [2007] S. 333 ff.; Kass.-Nr.
AA070082 vom 21.05.2008 i.S. B., Erw. II.3a).
Da die Rüge, es sei Bundesrecht willkürlich angewandt worden, im Einwand
der blossen Falschanwendung von Bundesrecht aufgeht, resp. sich jene in Letzte-
rem erschöpft (vgl. ZR 105 Nr. 10 Erw. III.2b mit Verweis auf BGE 129 III 303),
entfällt - zumindest in Fällen, in denen (wie vorliegend) die Streitwertgrenze ge-
mäss Art. 74 BGG erreicht ist - der Grund für die erleichterte Zulassung der kan-
tonalen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Die Unzuläs-
sigkeit der Rüge willkürlicher Anwendung von Bundesrecht im Kassationsverfah-
ren entspricht im Übrigen auch dem Sinn der gesetzlichen (Subsidiaritäts-) Re-
gelung (§ 285 ZPO), soll damit doch vermieden werden, dass sich Kassationsge-
richt und Bundesgericht mit den gleichen Rechtsfragen (des materiellen Bundes-
rechts) befassen (von Rechenberg, a.a.O., S. 39), was sie bei diesbezüglicher
Zulassung der Nichtigkeitsbeschwerde jedoch täten. Somit ist in beschwerdefähi-
gen Fällen im kantonalen Beschwerdeverfahren (auch) die Rüge willkürlicher An-
wendung bundesrechtlicher Vorschriften unzulässig (von Rechenberg, a.a.O., S.
44; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 285 ZPO; BGE 104 Ia 402 f.).
c) Wird mit der Beschwerde geltend gemacht, die Vorinstanz habe die aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 56 ZPO resp. Art. 4 aBV bzw. Art. 29
Abs. 2 BV) fliessende Begründungspflicht mit Bezug auf die Anwendung von
Bundesrecht verletzt, so ist die bundesrechtliche Begründungspflicht angespro-
chen (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG) und tritt das Kassationsgericht auf eine
entsprechende Rüge nicht ein, wenn diesbezüglich ein bundesrechtliches
Rechtsmittel zur Verfügung steht (ZR 107 Nr. 59). Wird dagegen geltend ge-
macht, die Begründungspflicht sei insofern verletzt, als sich dem angefochtenen
Entscheid nicht entnehmen lasse, wie die Vorinstanz zu bestimmten tatsächlichen
Annahmen gelangt ist, so betrifft dies die kantonalrechtliche Begründungspflicht,
deren gerügte Verletzung das Kassationsgericht prüfen kann (Hauser/Schweri,
Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 48 zu
§ 157 GVG; Kass.-Nr. AA070169 vom 24.07.2008 Erw. 4.4.b).

- 7 -
Wo gestützt auf § 285 ZPO auf die Rüge(n) einer Partei nicht eingetreten
werden kann, wird dies an entsprechender Stelle bei der nachfolgenden Prüfung
ausgeführt.
II I.
Beschwerde der Klägerin
1. Die Klägerin führt unter dem Titel "A. Verletzung von § 281 Ziff. 1 und 2
ZPO dadurch, dass das Handelsgericht zu Unrecht die Konventionalstrafe aus
Terminverzögerungen herabgesetzt hat" aus, der angefochtene Entscheid verlet-
ze § 281 Ziff. 2 ZPO, weil die Herabsetzung der Konventionalstrafe um 55% (von
Fr. 1'800'000.– auf Fr. 800'000.–) sowohl der klaren Aktenlage als auch der Be-
gründung im angefochtenen Entscheid widerspreche (KG act. 1 RZ 10 ff.).
1.1.1 a) Wenn das Handelsgericht Gründe für die Rechtfertigung der Herab-
setzung der Konventionalstrafe heranziehe, welche es bei der Prüfung des Ver-
schuldens der Beklagten hinsichtlich der Terminüberschreitung abgewiesen habe
(weil es hier selber festhalte, die Beklagte sei für die Verzögerungen, die durch
Käuferwünsche eingetreten seien, verantwortlich), sei das - so die Klägerin - un-
zutreffend, willkürlich und der Entscheid damit aufgrund von § 281 Ziff. 2 ZPO
aufzuheben (KG act. 1 RZ 12-16).
b) Ausserdem unterlasse es die Vorinstanz bei der Erwägung, die Termin-
verzögerung wegen der Käuferwünsche sei auch äusseren Einflüssen zuzu-
schreiben, zu begründen, welche "äusseren Einflüsse" konkret für eine Verzöge-
rung verantwortlich gewesen sein sollten, sodass der Entscheid auch wegen
Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes gestützt auf § 157 Ziff. 9
GVG i.V.m. § 281 Ziff. 1 ZPO aufzuheben sei (KG act. 1 RZ 17).
c) Ebenfalls willkürlich und weder durch rechtsgenügliche Parteibehaupt-
ungen der Beschwerdegegnerin noch durch die Aktenlage gedeckt sei die Fest-
stellung der Vorinstanz, dass diese Verzögerungen auch der Klägerin zugute ge-
kommen seien, da durch die Berücksichtigung der Wünsche die Kundenzufrie-
denheit habe gesteigert werden können. Es diene offensichtlich nicht der Kun-

- 8 -
denzufriedenheit, wenn sich die Errichtungszeit auf 41 anstatt der vereinbarten 23
Monate belaufe (KG act. 1 RZ 15).
1.1.2 a)aa) Soweit die Klägerin mit ihren Vorbringen, die Herabsetzung der
Konventionalstrafe widerspreche der klaren Aktenlage, Aktenwidrigkeit rügen will,
genügt ihre Beschwerde den Anforderungen des Nachweises eines Nichtigkeits-
grundes gemäss § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht, unterlässt sie es doch, genau an-
zugeben, welche Feststellung der Vorinstanz aufgrund welcher Aktenstelle sich
als blanker Irrtum erweisen solle, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. oben
II.2).
bb) Auch auf die Willkürrüge kann nicht eingetreten werden, da die Klägerin
vorliegend - wie sich bereits aus der Überschrift A. der Beschwerde (und auch
aus RZ 11: "Die Gründe für diese Herabsetzung vermögen nicht zu überzeugen")
ergibt - eine ihrer Ansicht nach zu Unrecht vorgenommene Herabsetzung der
Konventionalstrafe geltend macht, mithin die nicht richtige Anwendung von
Art. 163 Abs. 3 OR, also eine Bundesrechtsverletzung, welche das Bundesgericht
auf entsprechende Rüge hin frei überprüft. Ebenfalls Bundesrecht beschlägt die
Frage, ob Kriterien, welche bei der Frage der Exkulpation des Schuldners ver-
worfen wurden, bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe als "Herabset-
zungsgründe" im Rahmen des richterlichen Ermessens beachtet werden dürfen,
was die Klägerin im Ergebnis mit ihrer Rüge der Willkür beanstandet. Auf die Rü-
gen in diesem Zusammenhang kann daher nach dem Gesagten gestützt auf §
285 ZPO nicht eingetreten werden. Daran ändert auch die Berufung der Klägerin
auf Willkür vor dem Hintergrund von § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO nichts, da ihre Rü-
ge Willkür im Anwendungsbereich einer bundesrechtlichen Bestimmung betrifft
(vgl. oben II.3b).
b) Auf die Rüge der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes
durch ungenügende Begründung im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO i.V.m. § 157
Ziff. 9 GVG (KG act. 1 RZ 14 sowie RZ 17) kann nach dem vorstehend II.3c Ge-
sagten gestützt auf § 285 ZPO ebenfalls nicht eingetreten werden, da die Be-
gründungspflicht im Bereich von Art. 163 Abs. 3 OR als verletzt gerügt wird. Nach
der kassationsgerichtlichen Rechtsprechung ist es nämlich generell nicht möglich,

- 9 -
in Fällen, in welchen ein bestimmter Mangel beim Bundesgericht gerügt werden
kann, gleichzeitig noch an das Kassationsgericht zu gelangen mit der Begrün-
dung, es sei dadurch indirekt auch eine kantonale Vorschrift verletzt worden (vgl.
RB 1980 Nr. 29, Kass.-Nr. AA080031 vom 08.09.2008 i.S. L., Erw. 2.1b).
c) In Bezug auf die Rüge der Beschwerdeführerin in RZ 15 ihrer Beschwer-
de, die Feststellung der Vorinstanz, dass die Verzögerungen auch der Klägerin
zugute gekommen seien, da durch die Berücksichtigung der Wünsche die Kun-
denzufriedenheit habe gesteigert werden können, sei weder durch rechtsgenügli-
che Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerin noch durch die Aktenlage ge-
deckt und willkürlich, kann vorliegend mangels Erfüllung der Anforderungen an
die Aktenwidrigkeits- resp. Willkürrüge (vgl. vorstehend II.2) darauf nicht einge-
treten werden. Unbegründet ist die sinngemässe Rüge der Verletzung eines we-
sentlichen Verfahrensgrundsatzes durch Verletzung der Verhandlungsmaxime,
die besagt, dass das Gericht seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zu-
grunde legen darf (§ 54 Abs. 1 ZPO). Allgemein bekannte Tatsachen und Erfah-
rungssätze können nämlich vom Gericht berücksichtigt werden, auch wenn sie
nicht speziell behauptet worden sind (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 54
ZPO). Und um einen solchen Erfahrungssatz handelt es sich, wenn die Vorin-
stanz ausführt, dass es der Verkäuferin von Wohnungen zugute kommt, wenn die
Wünsche der Käufer auch dann noch berücksichtigt werden, wenn sie verspätet
angebracht werden, und damit ihre Kundenzufriedenheit gesteigert wird.
1.2.1 Hinsichtlich der Projektüberarbeitungen durch die Beklagte erachtet es
die Klägerin ebenfalls als willkürlich, wenn die Vorinstanz zwar in Bezug auf die
Terminverzögerung ausführe, diese seien nicht so erheblich gewesen, dass die
Einhaltung der vertraglichen Termine für die Beklagte unmöglich oder unzumutbar
geworden sei, dann aber die Herabsetzung der Konventionalstrafe unzutreffen-
derweise damit rechtfertige, dass die Projektänderungen "erheblich" gewesen
seien (KG act. 1 RZ 18-19, S. 6 f.).
1.2.2 Was diese Beanstandungen der Klägerin anbelangt, so ist einmal dar-
auf hinzuweisen, dass die Feststellung der Vorinstanz in Erw. IV.B.7.3 auf S. 108
lautet, dass "die von der Klägerin gewünschten Projektüberarbeitungen vielleicht

- 10 -
nicht derart umfassend gewesen sein [mögen], wie dies die Beklagte behauptet,
... indessen dürften diese mit Sicherheit erhebliche zusätzliche Aufwendungen
verursacht haben" (und nicht dass die Projektänderungen als solche erheblich
gewesen wären, vgl. KG act. 2, S. 108). Im Übrigen kann diesbezüglich auf die
vorstehenden Ausführungen unter III.1.1.2a/bb sowie II.3 verwiesen werden, be-
treffen doch diese Vorbringen hinsichtlich Projektüberarbeitungen seitens der Be-
klagten dieselben Rügen, wie diejenigen hinsichtlich Käuferwünsche. Darauf ist in
Anwendung von § 285 ZPO nicht einzutreten.
1.3.1 Dasselbe gilt gemäss Klägerin in Bezug auf die Argumentation der Vo-
rinstanz zu Witterung / Schwieriger Baugrund, sei doch die Vorinstanz zum
Schluss gekommen, dass die Beklagte nicht substanziiert dargelegt habe, inwie-
fern die Witterungsverhältnisse ausserordentlich und somit unvorhersehbar ge-
wesen sein sollten, während ihr dann aber für die Herabsetzung der Konventio-
nalstrafe ein allgemeiner, nicht weiter begründeter Verweis darauf, dass die Witte-
rungsverhältnisse ausserordentlich gewesen sein sollen, ausreiche. Die Feststel-
lung, die Witterungsverhältnisse hätten "einen gewissen Einfluss auf den Bauab-
lauf ausgeübt", sei daher weder begründet noch zutreffend und widerspreche den
Ausführungen der Vorinstanz zur Verantwortlichkeit der Terminverzögerung. Dar-
aus ergebe sich, dass die Herabsetzung der Konventionalstrafe auch unter Beru-
fung auf die Witterungsverhältnisse unverhältnismässig sei (KG act. 1 RZ 20-22).
1.3.2 a) Was die Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich Widersprüchlich-
keit zwischen der Begründung der Vorinstanz zur Nichtberücksichtigung der Wit-
terungsverhältnisse als Exkulpationsgrund der Schuldnerin und der Begründung
zur Herabsetzung der Konventionalstrafe anbelangt, so ist vorauszuschicken,
dass die Vorinstanz in Erw. IV.B.7.3 auf S. 108 des Urteils vom 4. Februar 2008
entgegen der Darstellung der Klägerin keine Feststellung trifft, dass die Witte-
rungsverhältnisse ausserordentlich gewesen wären (KG act. 2, S. 108). Sodann
kann auf die vorstehenden Ausführungen unter III.1.1.2a/bb und II.3 verwiesen
werden, betreffen doch diese Rügen hinsichtlich Witterung dieselben Argumente,
wie diejenigen hinsichtlich Käuferwünsche. Darauf ist in Anwendung von § 285
ZPO nicht einzutreten.

- 11 -
b) Dass die Vorinstanz die Mutmassung, "Auch weitere Tatsachen, wie die
Witterung (...), dürften einen gewissen Einfluss auf den Bauablauf ausgeübt ha-
ben" deswegen als plausibel erachtet hat, weil die Klägerin selber den Woh-
nungskäufern gegenüber die Verzögerung mit diversen Drittursachen begründet
habe, ergibt sich aus dem Folgesatz zu dem als unbegründet gerügten (KG act. 2
Erw. IV.B.7.3 S. 108). Daher geht die Rüge hinsichtlich Begründung fehl.
c) Soweit die Beschwerdeführerin eine "Unverhältnismässigkeit der Herab-
setzung der Konventionalstrafe" (KG act. 1 RZ 22) geltend macht, kann darauf als
Rüge der Verletzung von Bundesrecht (Art. 163 Abs. 3 OR) in Anwendung von
§ 285 ZPO nicht eingetreten werden (vgl. vorne II.3).
1.4.1 a) Weiter erblickt die Klägerin Willkür darin, dass die Vorinstanz in Be-
zug auf die Terminverzögerung festhalte, dass die Beklagte aus dem Schreiben
der Klägerin an die Käuferschaft vom 25. Juni 2002 (HG act. 9/83) nichts zu ihren
Gunsten ableiten könne, demgegenüber in Bezug auf die Herabsetzung der Kon-
ventionalstrafe ausführe, dass in diesem Schreiben die Beklagte "nur in einem
Umfang von 10 Monaten als für die Verspätung verantwortlich bezeichnet" wor-
den sei. Da es sich aber um eine vorprozessuale Äusserung der Klägerin handle,
dürfe diese gemäss den eigenen Ausführungen der Vorinstanz im vorliegenden
Verfahren nicht berücksichtigt werden (KG act. 1 RZ 23-28).
b) Ebenfalls als Verstoss gegen § 281 Ziff. 2 ZPO ist gemäss der Klägerin
einzustufen, dass die Vorinstanz das Schreiben nicht mit dem richtigen Wortlaut
in die Beweiswürdigung einbezogen und die Konventionalstrafe statt auf 10 Mo-
nate um 10 Monate reduziert habe (KG act. 1 RZ 26 und 28).
c) Sofern es sich dabei nicht um ein offensichtliches Versehen handeln soll-
te, so sei die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die "zusätzliche" Herabsetzung der
Konventionalstrafe im Umfang von zwei Monatsraten zu begründen. Insofern ent-
halte der Entscheid nicht alle massgebenden Entscheidungsgründe, womit er ei-
nen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletze. Es sei ihr nicht möglich, die Her-
absetzung in der Höhe von Fr. 1'000'000.– nachzuvollziehen (KG act. 1 RZ 26
und 28, sowie RZ 34).

- 12 -
1.4.2 a) Was den Vorwurf der Willkür durch nach Ansicht der Klägerin wider-
sprüchliche vorinstanzliche Argumentationen bei der Verantwortlichkeit der Be-
klagten für die Terminverzögerung gegenüber den Erwägungen bei der Herabset-
zung der Konventionalstrafe anbelangt, so kann diesbezüglich auf die vorstehen-
den Ausführungen unter III.1.1.2a/bb und II.3 verwiesen werden. Diese Rüge hin-
sichtlich Schreiben an die Käuferschaft läuft gleich wie hinsichtlich der Käufer-
wünsche auf die bundesrechtliche Frage hinaus, ob es zulässig sei, bei der Prü-
fung einer allfälligen Exkulpation des Schuldners verworfene Argumente bei der
Herabsetzung der Konventionalstrafe zu berücksichtigen. Auf die Rüge ist daher
in Anwendung von § 285 ZPO nicht einzutreten.
b) Wie sich aus Erw. IV.B.8. auf S. 109 des angefochtenen Entscheides er-
gibt, hat die Vorinstanz bloss ergänzend auf das Schreiben an die Wohnungs-
käufer verwiesen, die Herabsetzung jedoch in erster Linie mit andern Umständen
begründet (wie, dass die Klägerin keinen ihr entstandenen Schaden begründet
habe, das Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung nicht als schwer
zu bezeichnen sei, KG act. 2, S. 105-109). Die Vorinstanz hat daher nicht, wie die
Klägerin meint, gestützt auf das Schreiben an die Käufer die Konventionalstrafe
einmal um 10 Monatsbetreffnisse und gestützt auf weitere Kriterien zusätzlich um
Fr. 200'000.– reduziert. Die Rüge, die Vorinstanz habe das Schreiben willkürlich
gewürdigt, indem sie die Konventionalstrafe statt auf 10 um 10 Monatsbetreffnisse
herabgesetzt habe, geht daher fehl.
c) Soweit die Klägerin geltend macht, mangels genügender Begründung sei
es ihr nicht möglich, die Herabsetzung in der Höhe von Fr. 1'000'000.– nachzu-
vollziehen (KG act. 1 RZ 34), so beschlägt diese Rüge die bundesrechtliche Be-
gründungspflicht der Vorinstanz bei der Ausübung ihres Ermessens gestützt auf
Art. 163 Abs. 3 OR. Diese Rüge wäre dem Bundesgericht vorzutragen und kann
vom Kassationsgericht nicht überprüft werden (§ 285 ZPO, vgl. vorstehend II.3c).
1.5.1 Sodann erachtet die Klägerin auch die Argumentation des Handelsge-
richts bezüglich Terminverzögerung aufgrund des "aufgezwungenen" Ingenieur-
büros Y AG (wo das Handelsgericht festhalte, dass die Beklagte als Vertragspart-
nerin desselben die Verantwortung für dessen Tätigkeit nicht auf die Klägerin ab-

- 13 -
wälzen könne) als widersprüchlich zu derjenigen bezüglich Herabsetzung der
Konventionalstrafe, wo es ausführe, dass sich der Vorschlag der Klägerin, das In-
genieurbüro Y AG zu engagieren, als unglückliche Lösung für die Beklagte erwie-
sen habe, da dieser mangels zufriedenstellender Leistungen habe entlassen wer-
den müssen. Die Klägerin habe jedoch nichts mit dem Vertragsverhältnis zwi-
schen der Beklagten und der Ingenieurbüro Y AG zu tun gehabt, sodass es nicht
ersichtlich sei, weswegen ihr nun durch Herabsetzung der Konventionalstrafe ein
Nachteil erwachsen solle, was von der Vorinstanz auch nicht begründet werde
(KG act. 1 RZ 29-32).
1.5.2 Erneut kann auf die vorstehenden Ausführungen unter III.1.1.2a/bb
und II.3 verwiesen werden, läuft doch diese Rüge hinsichtlich Beizug des Inge-
nieurbüro Y AG gleich wie hinsichtlich der Käuferwünsche auf die bundesrechtli-
che Frage hinaus, ob es zulässig sei, bei der Exkulpation des Schuldners ver-
worfene Kriterien bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe zu berücksichti-
gen. Auf die Rüge ist daher in Anwendung von § 285 ZPO nicht einzutreten. Auch
hinsichtlich der Rüge der ungenügenden Begründung gilt, dass darauf nicht ein-
zutreten ist, da hier ungenügende Begründung im Anwendungsbereich von Art.
163 Abs. 3 OR geltend gemacht wird (vgl. vorstehend II.3c).
1.6.1 Die Klägerin macht überdies geltend, die Vorinstanz sei trotz ständiger
Rechtsprechung und obwohl sie dies auch selber so festhalte, dass in die Über-
prüfung einer allfälligen Herabsetzung der Konventionalstrafe die Kriterien der
Schwere der Vertragsverletzung und des Verschuldens, Art und Dauer des Ver-
trages sowie die Geschäftserfahrung der Parteien mit einzubeziehen seien, dar-
auf nicht eingegangen und verstosse insofern ebenfalls gegen § 281 Ziff. 2 ZPO.
Hätte die Vorinstanz sich damit befasst, hätte sie unweigerlich zum Schluss
kommen müssen, dass die Konventionalstrafe nicht herabzusetzen sei, da die
Konventionalstrafe angesichts der Bausumme von Fr. 16 Mio. angemessen sei,
die wirtschaftliche Lage der Beteiligten kein Kriterium für eine Herabsetzung liefe-
re, die Beklagte am ..... 1979 ins Handelsregister eingetragen worden sei, gemäss
ihrem statutarischen Zweck eine Spezialistin für Generalplanungen sei. Hinzu
komme, dass der Vertrag von der Beklagten selbst ausgearbeitet worden sei und

- 14 -
bei einer Dauer von 23 Monaten zu erwarten sei, dass ein Spezialist die Termine
einhalten könne (KG act. 1 RZ 35-38).
1.6.2 Auf diese Ausführungen ist nicht einzutreten:
Einerseits handelt es sich dabei um unzulässige Noven (jedenfalls tut die
Klägerin nicht dar, inwiefern sie diese Vorbringen bereits dem Handelsgericht
vorgetragen hätte, vgl. dazu oben II.2).
Ausserdem ist die Frage, ob die Vorinstanz alle für oder gegen eine allfällige
Herabsetzung der Konventionalstrafe sprechenden Kriterien beachtet hat, als
Frage des Bundesrechts (Art. 163 Abs. 3 OR) der kassationsgerichtlichen Über-
prüfung entzogen (§ 285 ZPO, vgl. dazu oben II.3). Immerhin sei darauf hinge-
wiesen, dass sich die Vorinstanz entgegen der Darstellung der Beschwerdeführe-
rin zum Verschulden der Beklagten geäussert hat (vgl. KG act. 2, S. 108).
1.7.1 Die Klägerin wirft der Vorinstanz ferner vor, den Nichtigkeitsgrund von
§ 281 Ziff. 3 ZPO (Verletzung klaren materiellen Rechts, nämlich Art. 161 Abs. 1
OR) gesetzt zu haben, indem sie ihr vorwerfe, einen entstandenen Schaden nicht
ansatzweise begründet zu haben, dies obwohl gemäss Art. 161 Abs. 1 OR die
Konventionalstrafe auch dann geschuldet sei, wenn dem Gläubiger kein Schaden
erwachsen sei (KG act. 1 RZ 39-40).
1.7.2 Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden. Die Verletzung von
Bundesrecht und damit auch von Art. 161 Abs. 1 OR prüft das Bundesgericht frei
(vgl. oben II.3). § 285 ZPO geht der Bestimmung von § 281 Ziff. 3 ZPO vor.
2. Unter dem Titel "Verletzung von § 281 Ziff. 1 und 2 ZPO dadurch, dass
das Handelsgericht zu Unrecht die mangelnde Substanziierung des klägerischen
Anspruchs auf Beteiligung der Beklagten an den entstandenen Mehrkosten ange-
nommen hat" macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz habe aktenwidrige An-
nahmen getroffen, sei in Willkür verfallen und habe auch ihr rechtliches Gehör
verletzt (KG act. 1 RZ 43 ff.).
2.1.1 Eine Verletzung von § 281 Ziff. 2 ZPO erblickt die Klägerin darin, dass
die Vorinstanz eine Kostenbeteiligung der Beklagten mangels genügender Sub-

- 15 -
stanziierung abgelehnt habe, obwohl sich diese unzweifelhaft aus den relevanten
Akten (insbesondere dem Generalplanervertrag [HG act. 4/4] und Buchhaltungs-
unterlagen [HG act. 16/6/1-4 und 7/1-7/6]), welche allesamt von der Klägerin frist-
und formgerecht angerufen worden seien, ergebe (KG act. 1 RZ 47). In Ergän-
zung zur Replik macht die Klägerin sodann Ausführungen zu diesen Buchhal-
tungsunterlagen, worin die Kosten für die Bauvorbereitung in der Höhe von
Fr. 1'183'239.20, für die Erstellung von Fr. 24'512'666.– sowie die von den Käu-
fern bezahlten Baukosten im Umfang von Fr. 383'500.– ausgewiesen seien. Dar-
aus ergebe sich, dass sich die der Beklagten gemäss Bonus-/Malus-Regelung
des Generalplanervertrages zurechenbaren Baukosten auf Fr. 26'079'405.20 be-
liefen. Da im Generalplanervertrag von Fr. 18'370'000.– ausgegangen worden sei,
sei offensichtlich, dass durch die Beklagte Mehrkosten im Betrag von
7'709'405.20 entstanden seien. Nach Abzug von Fr. 600'000.– gelange die Re-
gelung auf einem Betrag von Fr. 7'109'405.– zur Anwendung. 15% und somit Fr.
1'0660410.– seien von der Beklagten zu übernehmen. In der Klage, wo einstwei-
len von Fr. 4'435'314.– basierend auf der von der Beklagten selbst errechneten
Kostenkontrolle vom 18. Dezember 2001 ausgegangen worden sei (sodass die
Vorinstanz zumindest vom von der Beklagten anerkannten Betrag von
Fr. 5'717'933.– hätte ausgehen müssen, ansonsten ihr Entscheid aktenwidrig sei),
habe sie - die Klägerin - einen ausdrücklichen Nachklagevorbehalt angebracht
(KG act. 1 RZ 45-48).
2.1.2 Da das Verfahren vor Kassationsgericht keine Fortsetzung des vor-
instanzlichen Verfahrens ist (vgl. schon oben II.2), ist auf die neuen Vorbringen
der Klägerin in RZ 46 ihrer Beschwerde (welche sie gemäss ihren eigenen Anga-
ben in Ergänzung zu den Ausführungen in der Replik) macht, nicht einzutreten.
Die Klägerin zeigt zudem nicht auf, wo sie entsprechende Behauptungen zu
den Mehrkosten vor Vorinstanz aufgestellt hätte, weshalb ihre Aktenwidrigkeitsrü-
ge überdies den Anforderungen von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht zu genügen
vermag, sodass auch gestützt auf diese Bestimmung nicht darauf einzutreten wä-
re.

- 16 -
Im Übrigen wird die Frage, ob ein bundesrechtlicher Anspruch genügend
substanziiert worden sei, vom Bundesrecht beantwortet (wie die Klägerin selber
erkennt, KG act. 1 RZ 43), sodass auf diese Vorbringen auch gestützt auf § 285
ZPO nicht einzutreten ist (vgl. ZR 102 Nr. 8 und oben II.3).
Schliesslich setzt sich die Klägerin auch nicht mit den Ausführungen der Vo-
rinstanz in Erw. IV.C.5. auf S. 124 ff. des Urteils auseinander. Danach sei bezüg-
lich der von der Z Treuhand AG erstellten Bauabrechnung per 31. Dezember
2004 zu beachten, dass die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten per 19. Janu-
ar 2002 aufgelöst habe, es aber nicht Sinn und Zweck der vereinbarten Bonus-
/Malus-Regel sein könne, die Beklagte auch für nach der Vertragsbeendigung
entstandene Kostenüberschreitungen verantwortlich zu machen. Die Klägerin
treffe daher die Behauptungslast dafür, welche Kosten gemäss ursprünglicher
Projektierung für das Stadium, in dem sich der Bau am 19. Januar 2002 befand,
vorgesehen waren und andererseits hätte sie darzulegen, welche Kosten bis da-
hin effektiv angefallen gewesen seien. Die Mehrkosten seien mit den Behauptun-
gen der Klägerin, die ausgewiesenen Kosten per 31. Dezember 2004 würden
ausschliesslich Positionen umfassen, welche zu jenem Teil der Gesamtanlageko-
sten gehören würden, der von der Beklagten zu vertreten sei, nämlich Vorberei-
tungskosten, Erstellungskosten, Umgebungsarbeiten und Spezialinstallationen,
nicht substanziiert worden (KG act. 2 S. 124 ff.). Auch aus diesem Grunde ist
nicht auf diese Rügen einzutreten (vgl. oben II.2).
Selbst wenn aber die Rügen behandelt werden könnten, wären sie unbe-
gründet. Die Klägerin scheint zu verkennen, dass ein frist- und formgerechtes An-
rufen von Beweismitteln (und um solche handelt es sich bei den angerufenen
Aktenstücken des Generalplanervertrags gemäss HG act. 4/4 und der Buchhal-
tungsunterlagen gemäss HG act. 16/6/1-4 und 7/1-7/6 resp. die Kostenkontrolle
vom 18. Dezember 2001 gemäss HG act. 4/19) nicht eine substanziierte Tatsa-
chenbehauptung zu ersetzen vermag und mit einem "Verweis auf Buchhaltungs-
unterlagen" kein Schaden resp. Mehrkosten behauptet wird.
2.2.1 Darüber hinaus - so die Klägerin - habe sie umfangreiche Zeugenof-
ferten und die Erstellung eines Gutachtens beantragt. Da die Forderung behaup-

- 17 -
tet und substanziiert dargelegt gewesen sei, wäre die Durchführung eines Be-
weisverfahrens angezeigt gewesen. Die Vorinstanz habe durch eine antizipierte
Beweiswürdigung ihr rechtliches Gehör und damit einen wesentlichen Verfah-
rensgrundsatz gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt. Es folgen rechtliche Ausführun-
gen der Klägerin zur antizipierten Beweiswürdigung und dazu, dass es nach der
Praxis des Kassationsgerichts einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletze,
wenn das Gericht nach Abschluss des Hauptverfahrens allein gestützt auf die
vorläufig eingereichten Beweismittel entscheide (KG act. 1 RZ 49-56).
2.2.2 Die Vorinstanz hat keine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen,
sondern hatte aufgrund ihres Erachtens nicht genügend substanziiert vorge-
brachter Behauptungen hinsichtlich der Beklagten anzulastender Mehrkosten gar
keine Veranlassung, dazu ein Beweisverfahren durchzuführen oder Beweise zu
würdigen. Sämtliche Ausführungen über antizipierte Beweiswürdigung und Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs durch Nichtabnahme von angebotenen Beweisen,
Entscheid aufgrund vorläufig eingereichter Beweismittel ohne Beweisauflagebe-
schluss (KG act. 1 RZ 50-54) gehen daher am angefochtenen Entscheid vorbei.
3. Schliesslich rügt die Klägerin eine "Verletzung von § 281 Ziff. 1 und 2
ZPO dadurch, dass das Handelsgericht zu Unrecht die mangelnde Substanziie-
rung und Behauptung des klägerischen Anspruchs auf Rückforderung des zuviel
bezahlten Honorars angenommen hat" (KG act. 1 RZ 57 ff.).
3.1.1 Die Klägerin führt aus, sie habe nach der durch die Beklagte zu ver-
antwortenden Kündigung des Generalplaner-Vertrages Aufgaben daraus an Dritte
vergeben müssen, wodurch ihr Mehrkosten im Umfang von Fr. 629'935.– ent-
standen seien, die sich aus folgenden Kosten zusammensetzen würden: örtliche
Bauleitung durch die C Architettura e tecnica, welche ihr insgesamt Fr. 205'528.–
in Rechnung gestellt habe (HG act. 4/26/1 und 4/26/3), Projektkoordination für
Fr. 198'447.– (HG act. 4/26/5) und Generalplanerleistungen für Fr. 86'080.– (HG
act. 4/26/6 und 4/26/8) durch die Dr. D Management & Consulting AG, Ingenieur-
leistungen durch E über Fr. 139'880.– (HG act. 4/26/10). Diese Arbeiten hätten
deshalb von Dritten vorgenommen werden müssen, weil die Beklagte ihren Ver-
pflichtungen aus dem Generalplaner-Vertrag nicht nachgekommen sei. Die Be-

- 18 -
klagte habe bis zur Beendigung des Vertrages lediglich 74.8% der vertraglich ver-
einbarten Gesamtleistung erbracht gehabt, wie sich aus dem Verhältnis der Auf-
wendungen für Generalplanerleistungen nach Beendigung des Vertrages zum
Gesamthonorar der Beklagten in der Höhe von Fr. 2'499'375.– ergebe, während
sie der Beklagten in diesem Zeitpunkt aber bereits 94,8% des Gesamthonorars
bezahlt gehabt habe. In der Bauabrechnung der Klägerin vom 17. Juni 2003 wer-
de ausgewiesen, dass sie der Beklagten den Gesamtbetrag von Fr. 2'558'104.–
bezahlt habe, wobei Fr. 187'634.– nicht für Leistungen gemäss Generalplaner-
Vertrag bestimmt gewesen seien. Somit habe die Klägerin Fr. 2'370'470.– oder
eben 94,8% des Gesamthonorars bezahlt, sodass die Beklagte einen Honorar-
vorschuss von 20% oder Fr. 499'875.– empfangen habe, für den sie keine Lei-
stungen erbracht habe und damit im Sinne von Art. 62 OR bereichert sei (KG
act. 1 RZ 57-64).
3.1.2 Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern sie ihre Ausführungen bereits vor
dem Handelsgericht gemacht hätte, weshalb auf die Rüge betreffend Aktenwid-
rigkeit bereits aufgrund von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht einzutreten ist (vgl.
oben II.2). Da das Verfahren am Kassationsgericht keine Fortsetzung des vorin-
stanzlichen Verfahrens darstellt (vgl. oben II.2), ist auf ihre Ausführungen, mit de-
nen sie die Substanziierung ihres geltend gemachten Anspruchs auf Rückforde-
rung eines Teils des Honorars nachholen zu wollen scheint, und womit jedenfalls
kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen wird, nicht einzugehen.
Im Übrigen wird die Frage, ob ein bundesrechtlicher Anspruch (vorliegend
nennt die Klägerin als Anspruchsgrundlage Art. 62 OR, KG act. 1 RZ 64) genü-
gend substanziiert worden sei, auch vom Bundesrecht beantwortet (wie die Klä-
gerin selber erkennt, KG act. 1 RZ 43), sodass auf diese Vorbringen auch gestützt
auf § 285 ZPO nicht einzutreten ist (vgl. oben II.3 sowie III.2.1.2).
3.2.1 Ferner ist die Klägerin der Ansicht, die Vorinstanz habe ihr rechtliches
Gehör verletzt bezüglich rechtzeitig gestellter Beweisofferten zum Thema der
Rückforderung zu viel bezahlten Honorars, insbesondere Expertise, sowie auf-
grund unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung (KG act. 1 RZ 65).

- 19 -
3.2.2 Diesbezüglich kann auf die vorstehend unter III.2.2.2 gemachten Aus-
führungen verwiesen werden. Die Vorinstanz hat keine antizipierte Beweiswürdi-
gung vorgenommen, wenn sie die Klage hinsichtlich der Rückforderung zu viel
bezahlten Honorars mangels genügend substanziierter Behauptungen dazu ab-
gewiesen hat und konnte damit auch nicht das rechtliche Gehör der Klägerin ver-
letzen. Die Rügen gehen daher am angefochtenen Entscheid vorbei.
4. Zusammengefasst gelingt es der Klägerin nicht, einen vom Kassati-
onsgericht zu prüfenden Nichtigkeitsgrund aufzuzeigen, weshalb ihre Beschwerde
abzuweisen ist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Ausführungen
zum Antrag auf einen reformatorischen Entscheid (vgl. KG act. 1 RZ 41 ff.) erüb-
rigen sich damit.

- 20 -
IV .
Beschwerde der Beklagten
1. Als aktenwidrig bzw. willkürlich erachtet die Beklagte die Erwägungen
der Vorinstanz auf S. 17-19 des angefochtenen Entscheides, worin diese festhält,
dass keine Anhaltspunkte für die beklagtische Ansicht bestünden, dass eine Defi-
nition der Termine für Baubeginn und Bezugstermin nach Vertragsabschluss zu
erfolgen gehabt hätte, da diese bereits in Form des Terminprogramms von Teil 1
Ziff. 3 des Generalplanervertrages erfolgt sei (KG act. 18/1 RZ IV.1 ff.).
1.1.1 Zur Begründung führt die Beklagte an, die Vorinstanz erachte die
Klammerbemerkung "Baubeginn und Bezugstermin müssen vorgängig definiert
sein" für nicht massgeblich bzw. lediglich erklärend, weil dieser Passus in Klam-
mer gesetzt sei. Gerade Klammerbemerkungen würden aber in der Regel voran-
gegangene Abmachungen klarstellen, indem sie Beispiele anführten oder Präzi-
sierungen enthielten. Eine Vereinbarung deswegen als unmassgeblich zu be-
trachten, weil sie in eine Klammer gesetzt sei, sei somit offensichtlich falsch. Ge-
rade die Klammerbemerkung erkläre vorliegend, unter welchem Vorbehalt die
Konventionalstrafe gestanden sei (KG act. 18/1 RZ 2).
In Form dieser Klammerbemerkung sei auch nicht nur ein Anhaltspunkt vor-
handen, sondern sogar eine ausdrückliche Vereinbarung. Entgegen der Feststel-
lung der Vorinstanz würden sehr wohl zahlreiche Anhaltspunkte für diese Abma-
chung bestehen, denn bei Teil 2/Ziff. 5 des Generalplanervertrages handle es sich
um eine individuelle Abrede (nicht um einen vorformulierten Vertragsinhalt). Der
Passus finde sich einerseits unmittelbar oberhalb der Unterschriften der Parteien
und unmittelbar in Zusammenhang zur Konventionalstrafenregelung. Andererseits
fände sich ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass Baubeginn und Bezugstermin
erst nach Vertragsschluss noch zu definieren sein würden, im Wortlaut des Ver-
trages, sei doch das Terminprogramm in Teil 1/Ziff. 3 des Vertrages ausdrücklich
unter den Vorbehalt des Vorliegens einer ausreichenden Gesamtfinanzierung ge-
stellt und in Teil 3/Ziff. 23.1 die Baufreigabe als Voraussetzung für den Baubeginn
definiert worden, wobei weder das eine noch das andere bei Vertragsschluss ge-

- 21 -
geben gewesen sei. Daher habe eben auch die Klammerbemerkung Sinn ge-
macht. Dass die Vorinstanz die Abmachungen der Parteien und namentlich die
Klammerbemerkung gerade umgekehrt interpretiert habe, sei in höchstem Masse
willkürlich (KG act. 18/1 RZ 3).
1.1.2 All diese Vorbringen betreffen die Vertragsauslegung, wie sich bereits
aus dem beklagtischen Vorwurf ergibt, die Vorinstanz habe die Klammerbemer-
kung "umgekehrt" interpretiert. Ob die Vorinstanz aufgrund der Auslegungsele-
mente (u.a. Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik im Vertrag) zu Recht zum
Ergebnis gelangt ist, dass die in der Klammerbemerkung enthaltene, vorgängig zu
erfolgende Definition der Termine Baubeginn und Bezugstermin bereits beim
Vertragsabschluss in Form des Terminprogramms, das ebenfalls als Teil 1 Ziff. 3
im Generalplanervertrag enthalten ist (HG act. 4/4 S. 2), erfolgt sei (KG act. 2
S. 18) resp. nach Treu und Glauben davon habe ausgegangen werden dürfen,
das vereinbarte Terminprogramm sei verbindlich (KG act. 2 S. 19), prüft das Bun-
desgericht auf entsprechende Rüge hin frei. Die Auslegung eines Vertrages nach
dem Vertrauensprinzip ist eine Frage des Bundesrechts (Wiegand, in: BSK, N 15
zu Art. 18 OR; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsa-
chen, Zürich 1992, Nr. 96; BGE 116 II 696 Erw. 2, 124 III 368 Erw. 5.a, 125 III 308
Erw. 2.b, 126 III 29 Erw. 3.c). Die Vorgehensweise bei der Vertragsauslegung und
die Frage, welche Tatsachen für die Auslegung erheblich seien, bestimmt sich
ebenfalls nach Bundesrecht (Kass.-Nr. AA040090 vom 23.08.2004 i.S. G.
Erw. III.1.b).
Auf sämtliche vorstehenden Vorbringen der Beklagten kann daher in An-
wendung von § 285 ZPO nicht eingetreten werden, auch nicht, soweit die Be-
klagte mit ihren Willkürrügen im Ergebnis eine qualifiziert unrichtige Vertragsaus-
legung geltend macht (vgl. oben II.3). Eine Aktenwidrigkeit ist, abgesehen davon,
dass sie nicht genügend dargetan wäre (vgl. oben II.2), nicht ersichtlich.
1.2.1 Ebenfalls aktenwidrig und willkürlich sei - so die Beklagte -, dass die
Vorinstanz daraus, dass sich die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
bewusst gewesen seien, dass die Gesamtfinanzierung und die Baubewilligung
noch nicht vorliege, folgere, dass die Parteien bei der konkreten vertraglichen

- 22 -
Terminvereinbarung einen entsprechenden Vorbehalt formuliert hätten, wenn sie
davon ausgegangen wären, diese würden die Terminplanung beeinflussen, und
alsdann festhalte, das Terminprogramm sei ohne Vorbehalte vereinbart worden
und deshalb verbindlich. Denn die Vorbehalte ergäben sich ja wortwörtlich und
ausdrücklich aus Teil 1/Ziff. 3 des Generalplanervertrages (Gesamtfinanzierung),
Teil 3/Ziff. 23.1 (rechtskräftige Baufreigabe) und Teil 2/Ziff. 5.2 am Ende (vorgän-
gige Definition der für die Konventionalstrafenregelung massgebenden Termine)
(KG act. 18/1 RZ 4-5).
1.2.2 Entgegen der Darstellung der Beklagten stellt die Vorinstanz auf S. 18
des angefochtenen Entscheides nicht fest, das Terminprogramm sei ohne Vorbe-
halte formuliert worden - im Gegenteil hält sie fest, "dass dies in Bezug auf die
Gesamtfinanzierung geschehen ist indem ein entsprechender Vorbehalt bei den
festgehaltenen Terminen ausdrücklich vermerkt ist" (KG act. 2 S. 18 unten). Der
Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist daher unbgegründet. Ob die Vorinstanz alsdann
aufgrund der Vertragsauslegung zu Recht folgert, dass die Termine verbindlich
gewesen seien, ist eine Frage der richtigen Anwendung des Bundesrechts und
damit im vorliegenden Verfahren ungeachtet der sinngemässen Anrufung von Art.
9 BV (Willkür) nicht zu prüfen (§ 285 ZPO und oben II.3 sowie vorstehend
IV.1.1.2).
1.3.1 Die Beklagte erblickt auch einen Verstoss gegen das Vertrauensprin-
zip, das, aus Art. 2 ZGB abgeleitet, auch materielles Recht gemäss § 281 Ziff. 3
ZPO darstelle. Sie führt aus, dass die Klägerin unter Würdigung aller ihr erkenn-
barer Umstände (Höhe der Konventionalstrafe von Fr. 100'000.– pro Monat, Bau-
bewilligung sowie ausreichende Gesamtfinanzierung nicht vorhanden, Vereinba-
rung, dass Baubeginn und Bezugstermin zuerst noch definiert werden müssten)
die Abmachungen betreffend Terminprogramm und den Vorbehalten dazu in gu-
ten Treuen nicht so habe verstehen dürfen, die Beklagte habe ihr den Termin No-
vember 2000 zugesichert. Die Vorinstanz habe daher das Vertrauensprinzip nicht
nur falsch, sondern geradezu willkürlich angewendet, indem alle zu berücksichti-
genden Gesichtspunkte zur gegenteiligen Auffassung hätten führen müssen (KG
act. 17/1 RZ 6.-7).

- 23 -
1.3.2 Da die Beklagte mit ihren Ausführungen an dieser Stelle ebenfalls die
Auslegung des Vertrages sowie einen Verstoss gegen das Vertrauensprinzip rügt
(KG act. 18/1 RZ 6), ist darauf in Anwendung von § 285 ZPO nicht einzutreten
(oben II.3 sowie vorstehend IV.1.1.2 und 1.2.2). Das gilt ungeachtet der Anrufung
des Nichtigkeitsgrundes von § 281 Ziff. 3 ZPO, geht doch § 285 ZPO § 281 ZPO
vor, und ungeachtet der geltend gemachten willkürlichen Anwendung des Ver-
trauensprinzips (vorstehend II.3 sowie IV.1.1.2).
2. Die Erwägungen der Vorinstanz in Bezug auf den Vorbehalt einer aus-
reichenden Gesamtfinanzierung beanstandet die Beklagte ebenfalls als aktenwid-
rig und willkürlich (KG act. 18/1 RZ 8 ff.).
2.1.1 Nach Ansicht der Beklagten sei dieser Gesamtfinanzierungs-Vorbehalt
der Massgeblichkeit des Terminprogramms im Wege gestanden, eventualiter sei
eine dadurch begründete Bauverzögerung von 3 Monaten geltend gemacht wor-
den. Die Vorinstanz habe hiezu auf S. 20 f. des angefochtenen Entscheides er-
wogen, mit dem Baubeginn trotz fehlender Gesamtfinanzierung sei dieser Vorbe-
halt hinfällig geworden und es sei nicht dargetan worden, wie sich die fehlende
Gesamtfinanzierung auf den Baufortschritt ausgewirkt habe. Die Beklagte meint,
dass es sich beim Vorbehalt um eine Bedingung im Sinne von Art. 151 OR handle
und dass die Parteien, indem sie das Terminprogramm unter diese Bedingung
gestellt hätten, selber ausdrücklich geregelt hätten, dass das Terminprogramm
erst ab dann gelte, wenn die Gesamtfinanzierung gewährleistet sei. Da sei es
willkürlich, wenn die Vorinstanz von ihr verlange, sie hätte dartun müssen, inwie-
fern sich die fehlende Gesamtfinanzierung auf den Baufortschritt ausgeübt habe.
Die Vorinstanz habe somit Art. 151 OR missachtet, indem sie ihr einen Beweis
auferlegt habe, der nicht ihr, sondern der Klägerin (bezüglich Bedingungseintritt)
aufzuerlegen gewesen wäre, da diese aus der Verbindlichkeit des Terminpro-
gramms die Konventionalstrafe ableite (Art. 8 ZGB) (KG act. 18/1 RZ 8-11).
2.1.2 Wie sich bereits aus der Erwähnung von Art. 151 OR sowie Art. 8 ZGB
durch die Beklagte ergibt, läuft ihre Willkürrüge auf die unrichtige Anwendung von
Bundesrecht und letztlich auf den Vorwurf hinaus, die Vorinstanz habe die Be-
stimmungen des Generalplanervertrages nicht korrekt ausgelegt. Daher kann auf

- 24 -
diese Ausführungen nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO und oben II.3 sowie
IV.1.1.2).
2.2.1 Die Beklagte moniert, das Argument der Vorinstanz, die Beklagte habe
mit dem Bau begonnen, sei aktenwidrig. In Anbetracht dessen, dass es die Kläge-
rin gewesen sei, welche vorzeitig mit den Bauarbeiten begonnen habe, liege zum
Vorneherein kein konkludentes Verhalten seitens der Beklagten vor, welches man
als Verzicht auf den Vorbehalt der ausreichenden Gesamtfinanzierung interpretie-
ren könne (KG act. 18/1 RZ 12).
2.2.2 Aktenwidrig ist eine Feststellung, wenn sie den Inhalt der Akten oder
die Parteivorbringen unrichtig wiedergibt, also z.B. eine bestrittene Tatsache als
unbestritten bezeichnet oder wenn ein Bestandteil der Akten nicht in seiner wah-
ren Gestalt, z.B. nicht mit dem richtigen Wortlaut einbezogen worden ist und sich
deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist
(von Rechenberg, a.a.O., S. 27 mit Verweis auf ZR 55 Nr. 115). Die ungünstige
Auslegung prozessualer Erklärungen stellt ebenso wenig wie die Würdigung des
Beweisergebnisses oder die unrichtige Subsumtion eine aktenwidrige tatsächliche
Annahme dar, vielmehr liegt eine solche erst vor, wenn der Richter bei der Ak-
tenwürdigung von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht (Guldener,
a.a.O., S. 131; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 44 zu § 281 ZPO).
Die Vorinstanz erwog auf S. 20 Erw. 3.2.2, die Beklagte könne nichts mehr
aus dem formulierten Vorbehalt ableiten, nachdem sie in Kenntnis sämtlicher Um-
stände mit dem Bau der Villa X begonnen und die Arbeiten stets fortgeführt habe,
ohne je die fehlende Gesamtfinanzierung gerügt oder abgemahnt zu haben (KG
act. 2 S. 20). Dies ist keine in Würdigung gegenteiliger Parteibehauptungen er-
gangene tatsächliche Feststellung, sondern Rechtsanwendung. Die Vorinstanz
macht keine Tatsachenfeststellung, dass es die Beklagte und nicht die Klägerin
gewesen sei, welche als erste mit den Bauarbeiten begonnen habe. Die Akten-
widrigkeitsrüge ist daher unbegründet.
Wie sich bereits aus dem Hinweis der Beklagten auf ein ihrer Ansicht nach
zu unrecht angenommenes konkludentes Verhalten ergibt, läuft ihre Rüge viel-

- 25 -
mehr auf die unrichtige Anwendung von Bundesrecht und letztlich auf den Vor-
wurf hinaus, die Vorinstanz habe die Bestimmungen des Generalplanervertrages
inklusive dem Verhalten der Parteien nicht korrekt ausgelegt. Dies ist aber der
Prüfung durch das Kassationsgericht entzogen (oben II.3).
2.3.1 Das Argument der Vorinstanz, wonach die Beklagte die Arbeiten fort-
geführt habe, ohne je die fehlende Gesamtfinanzierung gerügt oder abgemahnt
zu haben, sei - so die Beklagte - ebenfalls aktenwidrig und willkürlich. Bereits auf
S. 20 f. der Klageantwort sei ausgeführt worden, dass die Gemeinde Brissago ei-
ne Garantiezahlung für den zu erstellenden öffentlichen Weg verlangt habe und
die Baueingabe bis zur Leistung dieser Garantie nicht weiter behandle. Auf S. 21
der Duplik habe die Beklagte detailliert ausgeführt, wie sich die fehlende Ge-
samtfinanzierung terminlich konkret ausgewirkt habe und darauf hingewiesen,
dass die Weiterbearbeitung des Baubewilligungsgesuches erst nach erfolgter
Zahlung der Garantieleistung erfolge und deswegen an den Kellergeschossen
nicht gearbeitet werden könne und dass die diesbezügliche Verzögerung 3 Mo-
nate betrage und als Beweis das Bausitzungs-Protokoll Nr. 44 vom 11. November
1999 eingereicht und Zeugeneinvernahmen beantragt. Indem die Vorinstanz ein-
fach über diese substanziierten Ausführungen hinweggegangen sei, sei sie in
Willkür verfallen, was umso krasser erscheine, wenn man sich vor Augen halte,
dass die in den Protokollen aufgeführten Punkte innert 10 Tagen zu beanstanden
gewesen wären, ansonsten sie als genehmigt gälten, wobei die Klägerin nie ge-
gen das Protokoll remonstriert habe (KG act. 18/1 RZ 13-14).
2.3.2 Die Ausführungen in ihren Rechtsschriften, welche nach Ansicht der
Beklagten belegen sollen, dass die Feststellung der Vorinstanz, sie habe die Ar-
beiten fortgeführt, ohne je die fehlende Gesamtfinanzierung gerügt oder abge-
mahnt zu haben, in Widerspruch dazu ständen, taugen nicht, um dieselbe als ak-
tenwidrig einzustufen, enthalten doch diese effektiv keine Behauptung, welche als
Abmahnung der Klägerin über die angeblich fehlende Gesamtfinanzierung be-
trachtet werden könnte. Die Aktenwidrigkeitsrüge geht daher fehl. Auf die Willkür-
rüge ist nicht einzutreten, da die Ausführungen der Beklagten den Anforderungen

- 26 -
an den Nachweis dieses Nichtigkeitsgrundes (vgl. dazu oben II.2) nicht zu genü-
gen vermögen.
3. In Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Erwägungen, die Beklagte
könne sich nicht auf den Vorbehalt des Vorliegens der Baufreigabe (resp. die sich
daraus ergebende Verschiebung des Baubeginns) berufen, weil sie trotz Fehlens
der Baubewilligung mit den Bauarbeiten begonnen bzw. diese nach den durch die
Klägerin veranlassten Vorbereitungsarbeiten fortgeführt habe, erblickt die Be-
klagte ebenfalls mehrere Nichtigkeitsgründe (KG act. 18/1 RZ 15 ff.).
3.1.1 So sieht die Beklagte ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (in Form
einer nachvollziehbaren Begründung) verletzt, indem die Vorinstanz nicht begrün-
de, weswegen der eigenmächtig vorgezogene Baubeginn durch die Klägerin und
die blosse Fortführung der Arbeiten durch die Beklagte als Verzicht auf das Erfor-
dernis des Vorliegens einer gültigen Baubewilligung anzusehen sei. Dies erfolge
in geradezu willkürlicher Weise, denn es gehe nicht an, jemandem ein Verhalten
als Verzicht auszulegen, das gar nicht dessen Verhalten, sondern dasjenige eines
andern gewesen sei (KG act. 18/1 RZ 16). Ferner sei der Gehörsanspruch will-
kürlich verletzt dadurch, dass die Vorinstanz auf S. 24 des angefochtenen Urteils
argumentiere, es erschiene nicht angemessen, wenn sich die Beklagte zwar all-
fällige Vorteile eines verfrühten Baubeginns sichern könnte, sich aber gleichzeitig
für nachteilige Folgen nicht darauf behaften lassen würde, ohne auszuführen,
worin solche Vorteile liegen sollten (KG act. 18/1 RZ 18).
3.1.2 Wie die Beklagte selber erkennt (KG act. 18/1 RZ 16), bezieht sich die
Rüge der Verletzung der Begründungspflicht resp. des rechtlichen Gehörs vorlie-
gend auf einen bundesrechtlichen Anspruch und ist daher beim Bundesgericht
vorzubringen (vgl. oben II.3c). Das Kassationsgericht kann nicht darauf eintreten.
Daran ändert auch die wiederholte Berufung der Beklagten auf § 285 Abs. 2
Satz 2 ZPO nichts, denn die beschwerdeführende Partei hat es nicht in der Hand,
unter Berufung auf § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO - welcher entgegen der Ansicht der
Beklagten keinen Nichtigkeitsgrund enthält; diese sind in § 281 ZPO abschlie-
ssend aufgezählt - dadurch eine zusätzliche Prüfungszuständigkeit des Kassati-
onsgerichts herbeiführen, indem sie geltend macht, der Nichtigkeitsgrund sei in

- 27 -
willkürlicher Weise gesetzt worden. Es gibt denn auch keine "willkürliche" Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör; entweder ist dieser wesentliche Ver-
fahrensgrundsatz verletzt oder das rechtliche Gehör wurde gewährt. Auf die Rüge
der Gehörsverweigerung ist nach dem Gesagten nicht einzutreten (vgl. auch
schon oben II.3).
3.2.1 Weiter macht die Beklagte Ausführungen dazu, wie die blosse Fortfüh-
rung der Arbeiten durch sie nach dem Vertrauensprinzip von der Klägerin habe
verstanden werden dürfen, was die Vorinstanz zu prüfen unterlassen habe und
alleine schon eine willkürliche Verletzung von Art. 2 ZGB darstelle. Sie führt dann
die Aspekte auf, welche die Vorinstanz ihres Erachtens hätte berücksichtigen
müssen, und fährt fort, dass es absurd sei, anzunehmen, dass derjenige, welcher
eigenmächtig mit den Bauarbeiten begonnen habe, davon ausgehen dürfe, der
andere, der unter ausdrücklichem Protest und ausdrücklicher Ablehnung der
Terminverantwortung die Arbeiten fortführe, damit zum Ausdruck geben wolle, er
verzichte auf die Vorbehalte betreffend Gesamtfinanzierung und rechtskräftiger
Baubewilligung und wolle sich einer Konventionalstrafe von Fr. 100'000.– pro Mo-
nat unterziehen. Schliesslich wirft sie die Frage auf, wie man die Ablehnung der
Terminverantwortung als Übernahme derselben auslegen könne (KG act. 18/1
RZ 17).
3.2.2 Wiederum ist gestützt auf § 285 ZPO auf diese Ausführungen nicht
einzutreten, sind doch Rügen in Zusammenhang mit dem Vertrauensprinzip und
der Auslegung eines Vertrages als bundesrechtliche Fragen dem Bundesgericht
vorzutragen - auch soweit eine willkürliche Verletzung dieser Grundsätze geltend
gemacht wird (oben II.3 sowie IV.1.1.2).
3.3.1 Die Beklagte rügt, sofern die Vorinstanz bezüglich dem Argument, es
"erschiene denn auch nicht angemessen, sich zwar allfällige Vorteile eines "ver-
frühten" Baubeginns zu sichern, (...) sich aber gleichzeitig für nachteilige Folgen
nicht darauf behaften lassen zu wollen" (KG act. 2 S. 24), das durch einen ver-
frühten Baubeginn verlängerte Bauprogramm meinen sollte, sei ihr Argument
sachlich nicht begründbar und damit willkürlich. Wenn die Beklagte nämlich bei
einem vorgezogenen Baubeginn und bei einem auf der Basis eines vertragskon-

- 28 -
formen Baubeginns berechneten Endtermins mehr Zeit erhalte, um das Gebäude
zu erstellen, sei dies zwar ein Vorteil, aber kein ungerechtfertigter, da ihr dieser
von der Klägerin aufgedrängt worden sei. Für die Klägerin auf der andern Seite
stelle diese Zusatzzeit für die Beklagte keinen Nachteil dar, da sie ja in Sachen
Endtermin nicht schlechter fahre, als wenn erst (vertragskonform) nach Vorliegen
der Baubewilligung mit den Bauarbeiten begonnen worden wäre. Es lasse sich
unter keinem Titel begründen, dass sie einen Vorteil nicht solle beanspruchen
dürfen, resp. dass dies zur Folge haben solle, dass sie sich einer Konventional-
strafe mit einem Termin unterziehen müsse, den sie gemäss Vertrag nicht hätte
akzeptieren müssen. Der Vorbehalt der Baufreigabe sei somit gültig geblieben
und die Bauvollendung bereits unter diesem Titel frühestens per Ende Februar
2002 geschuldet. Dass die Vorinstanz Ermessen ausübe, wo kein Spielraum be-
stehe, könne nach § 281 Ziff. 3 ZPO als Ermessensmissbrauch gerügt werden
(KG act. 18/1 RZ 18).
3.3.2 Vor dem von der Beklagten als mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet
gerügten Argument finden sich folgende Erwägungen (KG act. 2 S. 24): "Die zi-
tierten Bestimmungen, auf die sich die Beklagte beruft, haben somit nur insofern
einen Bezug zu den im ersten Teil vereinbarten Terminen, als sie der Beklagten
allenfalls das Recht verliehen hätten, den Baubeginn zu verweigern, da nicht alle
Voraussetzungen gegeben waren. Da sie dies jedoch unterlassen und mit dem
Bau begonnen hat, kann sie sich nachträglich nicht mehr auf die fehlenden Vor-
aussetzungen berufen, sondern muss sich ihr tatsächliches Handeln anrechnen
lassen. Die Beklagte kann somit nicht geltend machen, sie dürfe nun nicht
schlechter gestellt werden, als wenn sie gemäss Vertrag vorgegangen wäre
(act. 19 S. 28 Rz. 30), denn das Verhalten einer Partei während der Vertragsab-
wicklung ist eben von massgeblicher Bedeutung.". Daraus erhellt, dass die Vorin-
stanz nicht Ermessen ausgeübt hat, sondern vielmehr die Auffassung der Be-
klagten im Hinblick auf einen bundesrechtlichen Anspruch und in Auslegung des
Generalplanervertrages verworfen und auf einen konkludent (d.h. durch ihr Ver-
halten) geäusserten Verzicht auf den Vorbehalt des Vorliegens der rechtskräftigen
Baubewilligung geschlossen hat, sodass in Anwendung von § 285 ZPO auf die
Rüge des Ermessensmissbrauchs als Verletzung klaren materiellen Rechts nicht

- 29 -
eingetreten werden kann (vgl. oben II.3), handelt es sich doch um eine vom Bun-
desgericht frei überprüfbare Frage, ob die Vorinstanz das Verhalten der Beklagten
zu Recht als Verzicht auf den Vorbehalt der Baufreigabe gewürdigt habe.
3.4.1 Die Beklagte fährt fort, das weitere Argument der Vorinstanz, ihr Hin-
weis auf das Risiko eines Baustopps genüge nicht, um auszudrücken, sie fühle
sich nicht mehr an die vertraglich vereinbarten Termine gebunden, sei aktenwidrig
und willkürlich. Zunächst habe sie keineswegs nur auf das Risiko eines Bau-
stopps hingewiesen, sondern (in der Duplik auf S. 21) auf eine konkrete Verzöge-
rung von 3 Monaten, und dass wegen Fehlens der Baufinanzierung und damit der
Baubewilligung der Endtermin Frühjahr 2001 nicht mehr garantiert werden könne.
Bei gesamthafter und v.a. nach dem Vertrauensprinzip erfolgender Würdigung
des Verhaltens der Beklagten hätte zwingend davon ausgegangen werden müs-
sen, dass dieses nicht als Unterwerfung unter die Konventionalstrafe zu verste-
hen sei, denn wer darauf hinweise, dass der Endtermin Frühjahr 2001 nicht mehr
garantiert werden könne, tue mit nicht zu überbietender Deutlichkeit kund, dass er
sich nicht an die vertraglich vereinbarten Termine gebunden sehe (KG act. 18/1
RZ 19).
3.4.2 Auf die Willkürrüge ist nicht einzutreten, da diese den Anforderungen
an den Nachweis des Nichtigkeitsgrundes nicht genügt (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO,
oben II.2). Dasselbe gilt, soweit die Beklagte die (willkürliche) Verletzung des
Vertrauensprinzips rügt (§ 285 ZPO, vgl. oben II.3 und IV.1.1.2). Da sich die Ak-
tenwidrigkeitsrüge im selben Vorwurf erschöpft, indem die Beklagte die Ausle-
gung des Erklärungsverhaltens der Beklagten durch die Vorinstanz, also deren
rechtliche Würdigung (und nicht eine tatsächliche Annahme), moniert, ist darauf
ebenfalls nicht einzutreten. Ob die Vorinstanz bei dieser Auslegung zusätzliche
Elemente hätte berücksichtigen müssen sowie ob die Rechtsauffassung der Vo-
rinstanz, dass die Beklagte die Bauarbeiten höchstens unter ausdrücklicher Ab-
mahnung, dass sie die Termine zufolge der fehlenden Baubewilligung nicht mehr
für verbindlich erachte, fortführen hätte dürfen, zutreffend sei und bejahendenfalls,
welche Äusserungen oder Verhaltensweisen als Abmahnung zu qualifizieren sei-

- 30 -
en, hätte das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin zu beurteilen (§ 285
ZPO, oben II.3).
3.5.1 Ferner sei - so die Beklagte - auch das Argument der Vorinstanz, die
Beklagte habe bei Vertragsabschluss gewusst, dass noch keine gültige Baubewil-
ligung für das Projekt vorliege, weswegen sie der Klägerin konkret und unter aus-
drücklicher Abmahnung hätte mitteilen müssen, dass sie die Termine zufolge der
fehlenden Baubewilligung nicht mehr für verbindlich erachte, aktenwidrig, werde
doch bereits im Generalplanervertrag in Teil 3/Ziff. 23.1 das Vorliegen derselben
für den Baubeginn zur Voraussetzung gemacht. Es lasse sich nicht begründen
und sei willkürlich, weshalb jemand den Vorbehalt der Baubewilligung noch ein-
mal mitteilen müsse, wenn dieser Vorbehalt ja längst vereinbart worden sei. Die
Vorinstanz habe auch Art. 8 ZGB verletzt, weil sie ihr die Beweislast für die Ab-
mahnung zugeschoben habe, obwohl eine solche gar nicht nötig gewesen sei
(KG act. 18/1 RZ 20).
3.5.2 An der beanstandeten Stelle macht die Vorinstanz keine tatsächliche
Feststellung; vielmehr liegt Rechtsanwendung in Auslegung des Vertrages unter
Würdigung des unbestrittenen Verhaltens der Parteien vor, was aber vom Bun-
desgericht auf entsprechende Rüge hin frei auf die Vereinbarkeit mit einem bun-
desrechtlichen Anspruch geprüft werden kann, sodass auf diese Ausführungen
nicht einzutreten ist; auch nicht auf die geltend gemachte willkürliche Anwendung
von Bundesrecht (vorstehend II.3 sowie IV.1.1.2).
3.6.1 Für den Eventualfall weist die Beklagte sodann darauf hin, dass selbst
dann, wenn man ihr Verhalten als Verzicht auf das Erfordernis der Baubewilligung
interpretieren wollte, man diesen Verzicht frühestens per 16. August 1999 (als sie
die Bauarbeiten fortgeführt habe), ansetzen dürfte, da erst ab dann ein Verhalten
von ihr vorlag, das derart interpretiert werden könnte, mithin die Vorinstanz die
Zeit von März bis August 1999 (6 Monate) als nicht von ihr zu verantwortende
Verzögerung hätte berücksichtigen müssen (KG act. 18/1 RZ 21).
3.6.2 Diese Ausführungen betreffen Beanstandungen an der Rechtsanwen-
dung im Bereich eines bundesrechtlichen Anspruchs (Vertragsauslegung inkl.

- 31 -
Würdigung des Verhaltens der Parteien), sodass gestützt auf § 285 ZPO nicht
darauf eingetreten werden kann (oben II.3 und IV.1.1.2).
3.7.1 a) Die Beklagte beanstandet auch die Erwägungen der Vorinstanz auf
S. 25 des angefochtenen Entscheides, wo sie zum Schreiben von O namens der
Klägerin an die Beklagte vom 24. Februar 1999 festhalte, dass darin nicht davon
die Rede sei, dass die Beklagte von der Einhaltung der vereinbarten Termine be-
freit sei. Diese Erwägungen stünden im Widerspruch zu den Ausführungen auf
S. 46 des angefochtenen Urteils, wonach die Entlastung klarerweise so zu ver-
stehen sei, dass die Entlastungswirkung auch terminlich gemeint sei.
b) Abgesehen davon sei die Interpretation der Vorinstanz auch willkürlich
und verstosse gegen das Vertrauensprinzip. Wenn sie von der Klägerin mit Bezug
auf die vorgezogenen Bauarbeiten zugesichert erhalte, sie sei "von jeglicher Ver-
antwortlichkeit entlastet", könne diese nach Treu und Glaube gar nicht anders
verstanden werden, als dass auch terminlich keine Verantwortung mehr bestan-
den habe. Schliesslich übernehme niemand die terminliche Verantwortung für Ar-
beiten, die ausserhalb seines Verantwortungsbereichs stattfänden (KG act. 18/1
RZ 22).
3.7.2 a) Während auf S. 25 des Urteils ausgeführt wird, dass im Schreiben
von O vom 24. Februar 1999 (HG act. 9/9) nicht die Rede davon sei, dass die Be-
klagte von der Einhaltung der vereinbarten Termine befreit sei, lautet die Erwä-
gung 3.6.5.2 der Vorinstanz auf Seite 46 des angefochtenen Entscheids wie folgt:
"..., dass die Klägerin die Beklagte für gewisse Vorbereitungsarbeiten von der
Verantwortlichkeit entlastet hat, was klarerweise so zu verstehen ist, dass die Be-
klagte auch für Verzögerungen nicht einzustehen hat, sofern diese im entspre-
chenden Arbeitsbereich eingetreten sind." (Hervorhebung durch das Kassations-
gericht). In Erwägung 3.6.5.3 weist das Handelsgericht darauf hin, dass es der
Beklagten obliege, im Einzelnen darzulegen, welche Verzögerungen von welcher
Dauer durch wen bzw. welche Umstände verursacht wurden und weshalb sie da-
für nicht einzustehen habe (KG act. 2 S. 46). Daraus erhellt, dass die Vorinstanz
das Schreiben so liest, dass die Beklagte zwar nicht einzustehen hätte, sofern
und soweit sie nachweisen könnte, dass eine terminliche Verzögerung in einem

- 32 -
im Schreiben erwähnten Arbeitsbereich eingetreten wäre (S. 46), die Beklagte
aber mit dem erwähnten Schreiben nicht von Vorneherein von der Verantwortung
für die Einhaltung des vertraglich vereinbarten Terminprogramms befreit worden
sei (S. 25). Es handelt sich damit nicht um einen Widerspruch und die Rüge geht
fehl.
b) Auf die Rüge der "willkürlichen" Verletzung des Vertrauensprinzips resp.
willkürlichen Interpretation des Schreibens von O ist, da Bundesrecht betreffend,
nicht einzutreten (§ 285 ZPO, vorne II.3 und IV.1.1.2).
4. Als willkürlich und gegen Art. 8 ZGB verstossend taxiert die Beklagte
alsdann die seitens der Vorinstanz erfolgte Ablehnung der beklagtischen Auffas-
sung, das Terminprogramm im Generalplanervertrag sei auch wegen der ver-
schiedenen Projektüberarbeitungen dahingefallen (KG act. 18/1 RZ 23 ff.).
4.1.1 Die Vorinstanz verneine dies mit der Begründung, die Beklagte habe
keine Vertragsänderung behauptet und nachgewiesen und es seien auch sonst
weder objektive Gründe noch die rechtliche Grundlage namhaft gemacht worden,
weshalb die vereinbarten Termine dahingefallen seien und keine Gültigkeit mehr
gehabt haben sollten. Demgegenüber habe sich die Beklagte in der Duplik auf
S. 120/123 ausdrücklich und detailliert auf die im Generalplanervertrag verein-
barte SIA-Norm 118 berufen, sodass der Vorwurf der Vorinstanz, die rechtliche
Grundlage für das Dahinfallen der vereinbarten Termine sei nicht namhaft ge-
macht worden, aktenwidrig und willkürlich sei. Gemäss Art. 98 Abs. 2 SIA 118 sei
die Konventionalstrafe nicht geschuldet, wenn der Unternehmer Anspruch auf Fri-
sterstreckung habe. Gemäss Art. 90 SIA 118 habe der Unternehmer Anspruch auf
angemessene neue, durch Vereinbarung festzusetzende Fristen, wenn eine Be-
stellungsänderung die Anpassung vertraglicher Fristen erfordere (KG act. 18/1
RZ 23-25).
Nach den SIA-Bestimmungen verhalte es sich gerade umgekehrt (nämlich
Dahinfallen der Konventionalstrafe bei Anspruch des Unternehmers auf Frister-
streckung) als von der Vorinstanz angenommen (Gültigkeit der Konventionalstra-
fe, bis die Beklagte dargelegt und bewiesen habe, dass man sich auf einen an-

- 33 -
dern Termin geeinigt habe). Das bedeute, dass die Vorinstanz klare und eindeuti-
ge Vertragsbestimmungen übersehen oder ignoriert habe mit der Folge, dass sie
der Beklagten die Beweislast zugeschoben habe für eine Vereinbarung, welche
richtigerweise die Beschwerdegegnerin zu beweisen gehabt hätte (KG act. 18/1
RZ 26 sowie RZ 67).
4.1.2 Wie die Beklagte richtig erkennt (KG act. 18/1 RZ 26 a.E.), ist die Ver-
letzung von Art. 8 ZGB beim Bundesgericht zu rügen, weshalb das Kassationsge-
richt auf die Ausführungen betreffend Verletzung der Beweislastregeln nicht ein-
treten kann (§ 285 ZPO, oben II.3). Die Beklagte ist der Ansicht, vom Kassations-
gericht prüfbare Nichtigkeitsgründe seien die aktenwidrige Feststellung, sie habe
die Grundlage ihrer Argumentation nicht benannt, und die willkürliche Ausser-
achtlassung des Wortlautes des Generalplanervertrages und der Art. 90/98
SIA 118 (KG act. 18/1 RZ 26 a.E.).
Was letzteres anbelangt, so ist auf diese Rüge in Anwendung von § 285
ZPO ebenfalls nicht einzutreten. Das Bundesgericht überprüft nebst der Ausle-
gung des Generalplanervertrages nämlich auch die richtige Anwendung von SIA-
Normen (und damit auch eine Beanstandung der zu unrecht nicht erfolgten An-
wendung derselben) mit freier Kognition (vgl. Messmer/Imboden, Die eidgenössi-
schen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N 96 mit Anmerkung 20 und dor-
tiger Verweis auf BGE 111 II 74 Erw. 3d).
Vom Kassationsgericht zu prüfen bleibt demnach lediglich die Aktenwidrig-
keitsrüge, welche jedoch unbegründet ist: In Erw. 3.4.2 auf S. 27 f. des ange-
fochtenen Entscheides (welche Stelle die Beklagte zu bezeichnen unterlässt, so-
dass sie bereits den Anforderungen an den Nachweis des Nichtigkeitsgrundes
nicht nachkommt, vgl. vorne II.2) hat die Vorinstanz ausgeführt: "Soweit sich die
Beklagte nicht auf ihren Anspruch auf Fristerstreckung beruft ... (dazu unten 3.7.)
macht sie somit sinngemäss geltend, die Klägerin habe aufgrund der veränderten
vertraglichen Grundlagen ... nach Treu und Glauben nicht mehr von der Verbind-
lichkeit der ursprünglich vereinbarten Terminvereinbarung ausgehen dürfen. Denn
weitere objektiven Gründe bzw. eine rechtliche Grundlage ... macht sie nicht gel-
tend" und am Ende von Erw. 3.4.2: "Vorbehalten bleiben vertragliche oder ge-

- 34 -
setzliche Ansprüche auf Anpassung von einzelnen Klauseln, wie zum Beispiel der
Anspruch auf Verschiebung von Terminen (dazu unten 3.6.)". Wie sich daraus er-
gibt, hat die Vorinstanz die rechtliche Grundlage, welche die Beklagte hinsichtlich
Terminprogramm aus SIA Norm 118 ableitet, durchaus zur Kenntnis genommen
und an der von ihr genannten Stelle auch abgehandelt. Die Feststellung lautet
denn, dass die Beklagte keine weiteren Gründe bzw. rechtliche Grundlage gel-
tend gemacht habe. Damit geht die Rüge fehl, soweit überhaupt auf sie eingetre-
ten werden kann.
4.2.1 Die Erwägung der Vorinstanz, es sei im Wesentlichen das ursprüngli-
che Projekt zur Ausführung gelangt, "im Vergleich zur ursprünglich im Vertrag
vorgesehenen Version einfach in etwas veränderter Form" sei - so die Beklagte
weiter - willkürlich in Anbetracht der von der Beklagten detailliert dargelegten
Projektüberarbeitungen. Jede der vier Projektüberarbeitungen habe für sich die
Einholung einer Baubewilligung erforderlich gemacht, was unbestritten sei. Wenn
gemäss Generalplanervertrag die rechtskräftige Baufreigabe als Voraussetzung
für den Baubeginn gelte und dieser vorsehe, dass eine wegen einer fehlenden
Baubewilligung erfolgende Verschiebung des Baubeginns eine Verschiebung der
vertraglich festgelegten Termine nach sich ziehe, dann gelte dies auch für alle
Projektüberarbeitungen und sei bewiesen, dass die Projektüberarbeitungen je-
weils Anspruch auf Fristerstreckung gegeben habe, welcher die Ansprüche auf
Konventionalstrafe entfallen lassen habe. Die vier Projektüberarbeitungen stellten
nämlich Bestellungsänderungen gemäss Teil 3/Ziff.21.1 des Generalplanervertra-
ges und gemäss Art. 84 SIA 118 dar. Indem sie die Berufung der Beschwerdefüh-
rerin auf Art. 98 und 90 SIA 118 ignoriert habe, sei die Vorinstanz in Willkür ver-
fallen (KG act. 18/1 RZ 27).
4.2.2 Auf diese Rüge ist in Anwendung von § 285 ZPO nicht einzutreten, da
das Bundesgericht die Anwendung resp. fälschlicherweise nicht erfolgte Anwen-
dung der SIA-Normen auf entsprechende Rüge hin frei überprüft (vgl. oben II.3
und IV.4.1.2).
4.3.1 In zweierlei Hinsicht aktenwidrig und willkürlich ist gemäss der Be-
klagten, dass die Vorinstanz auf S. 28/29 des Urteils davon ausgehe, im Zeitpunkt

- 35 -
des Vertragsabschlusses sei bereits bekannt gewesen, dass das dem General-
planervertrag zugrundeliegende Projekt "N I" noch zu überarbeiten sein würde.
Die Klägerin habe unter diesen Umständen in guten Treuen von der Verbindlich-
keit der Terminzusagen ausgehen dürfen. Zur Begründung führt die Beklagte aus,
zum einen habe der Umstand, dass das Projekt "N I" noch zu überarbeiten sein
würde, nichts daran geändert, dass im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die
Bewilligung nicht vorgelegen habe und die Baufreigabe gemäss Vertrag Voraus-
setzung für den Baubeginn gewesen sei. Gerade weil diese Projektüberarbeitung
noch nicht bewilligt gewesen sei, habe die Klägerin davon ausgehen müssen,
dass das vertragliche Terminprogramm unter diesem ausdrücklichen Vorbehalt
gestanden sei. Es sei willkürlich anzunehmen, man mache einen ausdrücklichen
Vorbehalt betreffend der rechtskräftigen Baufreigabe, wisse beidseits um den
Umstand, dass die Baubewilligung bei Vertragsschluss nicht vorliege, und dass
das dann bedeuten solle, dass das soeben unter diesen Vorbehalt gestellte Ter-
minprogramm doch verbindlich sei.
Zum Andern müsste die Argumentation der Vorinstanz (e contrario) darauf
hinauslaufen, dass die Klägerin dann wenigstens in Anbetracht der nachfolgen-
den, bei Vertragsabschluss noch nicht bekannten Projektüberarbeitungen nicht
mehr in guten Treuen von der Verbindlichkeit der Terminzusagen hätte ausgehen
dürfen. Indem die Vorinstanz dann bei der Beurteilung der späteren Projektüber-
arbeitungen diesen Umkehrschluss nicht ziehe, verhalte sie sich widersprüchlich
und damit willkürlich (KG act. 18/1 RZ 28).
4.3.2 Auf die Aktenwidrigkeitsrüge ist mangels Erfüllung der Anforderungen
an die Begründung derselben nicht einzutreten (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, vgl.
oben II.2). Mit ihren Ausführungen betreffend Willkür beanstandet die Beklagte
sodann die Vertragsauslegung, weshalb darauf ebenfalls nicht eingetreten wer-
den kann (§ 285 ZPO, vgl. oben II.3 und IV.1.1.2).
4.4.1 Ebenfalls als mit den Nichtigkeitsgründen gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO
behaftet erachtet die Beklagte die vorinstanzliche Erwägung auf S. 30 des Urteils,
die Klägerin habe nicht von einem Wegfall der vereinbarten Termine wegen der
Projektüberarbeitungen ausgehen müssen, weil es der Beklagten oblegen hätte,

- 36 -
die Klägerin im Rahmen der von dieser gewünschten Projektanpassungen über
die Verzögerungen, welche sich daraus ergeben würden, zu orientieren, was nicht
geschehen sei (KG act. 18/1 RZ 29). Zur Begründung führt die Beklagte das
nachfolgende aus:
a) Darüber, dass das "Projekt N II" bei Vertragsabschluss noch nicht bewil-
ligt gewesen sei und der Baubeginn von der Erteilung der Baubewilligung abhän-
ge, sei die Klägerin schon in diesem Zeitpunkt orientiert gewesen.
b) Im Protokoll Nr. 44 vom 11. November 1999 (HG act. 9/20) sei die Kläge-
rin darüber orientiert worden, wie sich die ausbleibende Zahlung auf die Weiter-
bearbeitung des Baubewilligungsgesuches auswirke: Dass eine Bewilligung im
günstigsten Fall im Januar 2000 zu erwarten sei, deswegen mit den Arbeiten am
Keller- und Garagentrakt nur mit einer Verzögerung von drei Monaten begonnen
werden könne, und dass der Endtermin Frühjahr 2001 nicht mehr garantiert wer-
den könne (Klageantwort S. 20/21 sowie Duplik S. 21).
c) Über die zusätzlichen Auflagen der Commissione Bellezza Naturale sei
die Beschwerdegegnerin nachweislich orientiert gewesen, habe sie doch die
überarbeiteten Projektpläne unterzeichnet (Klageantwort S. 24).
d) In Form des Protokolls Nr. 68 vom 10. Februar 2000 sei die Klägerin ori-
entiert worden, dass bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung noch
ca. 7 Wochen vergehen dürften (Klageantwort S. 25).
e) Effektiv erteilt worden sei die Baubewilligung dann am 4. April 2000, wor-
über die Klägerin als Empfängerin derselben orientiert gewesen sei (Klageantwort
S. 26).
f) Die Projektüberarbeitung "N IV" sei am 19. April 2001 von der Klägerin in
Auftrag gegeben worden. Über die Einflüsse dieser Projektänderung hinsichtlich
Terminen sei die Klägerin nicht nur von der Beklagten, sondern auch von ihrem
Vertreter O hingewiesen worden (Klageantwort S. 42, 44 und 45).
Über all diese Ausführungen und Beweisanträge sei die Vorinstanz ohne ein
Wort hinweggegangen. Dies sei willkürlich und verletze gleichzeitig Art. 8 ZGB.

- 37 -
4.4.2 Wie die Beklagte richtig erkennt (KG act. 18/1 RZ 29 a.E.), ist die Ver-
letzung von Art. 8 ZGB beim Bundesgericht zu rügen, weshalb das Kassationsge-
richt auf die Ausführungen betreffend Verletzung des Rechts auf Beweis nicht
eintreten kann (§ 285 ZPO, oben II.3). Zu prüfen bleibt somit lediglich die Akten-
widrigkeits- resp. Willkürrüge, wobei die Vorinstanz auf S. 30 oben im angefoch-
tenen Entscheid lediglich implizite davon ausgeht, dass eine Orientierung der
Klägerin über die sich aus den Projektüberarbeitungen ergebende Verzögerung
seitens der Beklagten nicht erfolgt sei, indem sie in Auslegung des Generalpla-
nervertrages zum Schluss kommt, dass es der Beklagten gemäss Ziff. 21.2 des-
selben oblegen hätte, die Klägerin im Rahmen der von dieser gewünschten Pro-
jektanpassungen über allfällige Auswirkungen auf den Baufortschritt zu orientie-
ren (vgl. KG act. 2 S. 30 oben):
Allerdings enthält keine der vorstehend unter IV.4.4.1a-f wiedergegebenen
Ausführungen der Beklagten sowie der Ausführungen an den von ihr bezeichne-
ten Stellen ihrer Rechtsschriften eine Behauptung betreffend eine von der Be-
klagten ausgehende Orientierung über die Auswirkungen auf den Baufortschritt
(HG act. 8 S. 20 f., 42, 44 und 45, HG act. 19 S. 21). Eine Aktenwidrigkeit der be-
anstandeten (impliziten) Feststellung der Vorinstanz scheidet daher aus.
5. Die Beklagte bringt unter dem Titel "Anspruch auf Fristerstreckung
bzw. Terminverschiebung" weitere Rügen vor (KG act. 18/1 RZ 30 ff.).
5.1.1 Als willkürlich zu beanstanden sei, dass die Vorinstanz auf S. 35/36
des Urteils festhalte, dass, um den Verzug des Unternehmers zu begründen, eine
Mahnung ausgesprochen werden müsse, das Schreiben von O vom 4. Juli 2001
(act. 9/77) als Mahnung erachte, dann aber dennoch von 18 Verzugsmonaten
ausgehe. Wenn nämlich erst eine Mahnung einen strafauslösenden Verzug be-
wirken könne, dann dürfte man frühestens ab 21. September 2001 (dem von O
damals gesetzten Erfüllungstermin) von Verzug ausgehen, sodass nach Abzug
des Karenzmonats lediglich von 8 Verzugsmonaten ausgegangen werden dürfe.
(KG act. 18/1 RZ 30 f.).

- 38 -
5.1.2 Mit diesen Ausführungen beanstandet die Beklagte eine (willkürlich)
falsche Anwendung von Bundesrecht (der Bestimmungen gemäss Art. 160 ff.
resp. Art. 102 ff. OR), weshalb darauf nicht einzutreten ist (§ 285 ZPO, oben II.3).
5.2.1 Die Beklagte rügt weiter die Interpretation der Vorinstanz auf S. 35 des
angefochtenen Entscheids, dass gemäss Art. 90 SIA 118 nach dem Dahinfallen
einer Konventionalstrafe die Parteien eine Vereinbarung über den neuen Termin
zu treffen hätten (was korrekt sei), dann aber unter Bezugnahme auf Gauch/Egli
dafürhalte, dass im Streitfall der Richter über die Frage der Fristanpassung zu
entscheiden habe. Damit verstosse die Vorinstanz in willkürlicher Weise gegen
den klaren Wortlaut der massgeblichen Vertrags- bzw. Normbestimmungen und
überdies gegen Art. 8 ZGB. Die Beklagte lässt alsdann Ausführungen folgen,
weshalb es die Klägerin gewesen wäre, die eine neue Vereinbarung nachzuwei-
sen gehabt hätte, sodass die Vorinstanz die Beweislastregel umgekehrt habe so-
wie dass die von der Vorinstanz zitierte Literaturstelle im vorliegenden Fall nicht
einschlägig sei, weshalb die Vorinstanz den klaren Wortlaut von Art. 90 SIA 118
fälschlicherweise nicht zur Anwendung gebracht habe (KG act. 18/1 RZ 32).
5.2.2 Wie die Beklagte richtig erkennt (KG act. 18/1 RZ 32 a.E.), ist die Ver-
letzung von Art. 8 ZGB beim Bundesgericht zu rügen, weshalb das Kassationsge-
richt auf die Ausführungen betreffend Verletzung der Beweislastregeln ungeachtet
der geltend gemachten Willkür, welche die Vertragsauslegung, resp. -anwendung
(resp. Nichtanwendung von Vertragsbestimmungen und SIA-Normen) und damit
Bundesrecht betrifft, nicht eintreten kann (§ 285 ZPO, vgl. oben II.3 sowie
IV.4.1.2).
6. Unter den Titeln "F. Ausserprozessuale Zugeständnisse" sowie "G.
Rechtsmissbrauch" rügt die Beklagte die Verletzung von Art. 8 ZGB, ferner eine
jeweils "willkürliche" Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ZGB und ihres rechtlichen Ge-
hörs sowie eine ebenfalls "willkürliche" falsche Anwendung von Art. 161/163 OR
(womit der Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO vorliege) durch die Vorin-
stanz (KG act. 18/1 RZ 33-38).

- 39 -
6.1 Zur Begründung führt die Beklagte aus, die Vorinstanz stelle übertriebe-
ne Anforderungen an die Substanziierungs- und Beweislast, und habe sich nicht
mit den Vorbringen der Beklagten resp. der Frage befasst, ob und inwieweit eine
zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten vorliege. Sie lässt weitere Aus-
führungen zur Begründung dieser Vorwürfe folgen und die Gesichtspunkte, wel-
che die Vorinstanz nach Ansicht der Beklagten als Rechtsmissbrauch der Kläge-
rin resp. der missbräuchlichen Verwendung der prozessualen Rechtsinstitute
(wonach das Gericht seinen Entscheid nach §§ 113 f. ZPO nur auf Behauptungen
und Bestreitungen, die im Prozess vorgebracht werden, stützen darf) hätte be-
achten müssen (KG act. 18/1 RZ 33-38).
6.2 Die Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ZGB und Art. 161/163 OR ist beim
Bundesgericht zu rügen - wie die Beklagte richtig erkennt (KG act. 18/1 RZ 34
a.E.) -, weshalb das Kassationsgericht auf die betreffenden Ausführungen unge-
achtet der geltend gemachten Willkür, welche die qualifiziert unrichtige Anwen-
dung von Bundesrecht (eben Art. 2 Abs. 2 ZGB und Art. 161 ff. OR) betrifft (und
ungeachtet der Berufung auf den Nichtigkeitsgrund der Verletzung klaren materi-
ellen Rechts, geht doch § 285 ZPO § 281 ZPO vor), nicht eintreten kann (§ 285
ZPO, vgl. oben II.3). Dasselbe gilt auch hinsichtlich der geltend gemachten Ver-
letzung von Art. 8 ZGB (§ 285 ZPO, oben II.3), da - wie die Beklagte ebenfalls
richtig erkennt (KG act. 18/1 RZ 33) - das materielle Bundesrecht bestimmt, wie
weit die anspruchsbegründenden Tatsachen zu substanziieren sind (vgl. BGE 127
III 365 Erw. 2.b; ZR 102 Nr. 8). Dass nicht auf die Vorbringen der Beklagten ein-
zutreten ist, gilt gestützt auf § 285 ZPO auch bezüglich der geltend gemachten
Verletzung des Gehörsanspruchs, da das Bundesgericht die Rüge, dass sich die
Vorinstanz nicht mit den Vorbringen der Beklagten zu Art. 2 Abs. 2 ZGB ausein-
andergesetzt habe (was im Ergebnis auf den Vorwurf hinausläuft, der angefoch-
tene Entscheid enthalte nicht alle unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten
massgeblichen Entscheidgründe), wie auch die Rüge der in diesem Bereich un-
genügenden Begründung als Verletzung von Bundesrecht auf entsprechende Rü-
ge hin mit freier Kognition prüft (vgl. oben II.3). Soweit die Beklagte durch Gel-
tendmachung der Zulassung einer rechtsmissbräuchlichen Verwendung von
§§ 113 f. ZPO sinngemäss eine Verletzung von § 50 ZPO und eines wesentlichen

- 40 -
Verfahrensgrundsatzes durch die Vorinstanz rügt (KG act. 18/1 RZ 35 lit. a und
RZ 37), kann darauf ebenfalls nicht eingetreten werden. Nach der kassationsge-
richtlichen Rechtsprechung ist es nämlich generell nicht möglich, in Fällen, in wel-
chen ein bestimmter Mangel (vorliegend die Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ZGB)
beim Bundesgericht gerügt werden kann, gleichzeitig noch an das Kassationsge-
richt zu gelangen mit der Begründung, es sei dadurch indirekt auch eine kanto-
nale Vorschrift verletzt worden (vgl. III.1.1.2b).
7. Unter dem Titel "H. Projektüberarbeitungen" rügt die Beklagte Akten-
widrigkeit und Willkür (KG act. 18/1 RZ 39-47).
7.1.1 Die Ausführungen der Vorinstanz auf S. 41 des angefochtenen Ent-
scheides, wonach sich aus der Überarbeitung des ursprünglichen Projekts "N I"
zur sogenannten Fassung "N II" kein Anspruch auf eine Terminverschiebung er-
gebe, da der Beklagten diese Überarbeitung bereits bei Vertragsschluss bekannt
gewesen sei, sind nach Ansicht der Beklagten aktenwidrig und willkürlich, weil
darüber hinweggegangen werde, dass trotz oder gerade deswegen der Vorbehalt
der rechtskräftigen Baufreigabe gemacht worden sei.
Nachdem unbestritten sei, dass die Baubewilligung erst am 4. April 2000
erteilt worden sei, sei es willkürlich, der Beklagten den Beweis für eine Terminver-
schiebung aufzuerlegen. Dementsprechend hätte der fristgemässe Baubeginn
frühestens auf April 2000 festgelegt werden dürfen, sodass sich nur schon auf-
grund des Vorbehalts der Baufreigabe ein Vollendungstermin per Februar 2002
ergäbe (KG act. 18/1 RZ 39).
7.1.2 Die Rechtsauffassung der Vorinstanz (gestützt auf Vertragsauslegung)
stellt keine Tatsachenfeststellung dar und kann damit weder aktenwidrige noch
willkürliche tatsächliche Annahme sein. Sie ist - da bundesrechtlicher Natur - der
Überprüfung durch das Kassationsgericht entzogen (§ 285 ZPO, oben II.3).
Da die Beklagte nicht aufzeigt, wo die Vorinstanz ihr den Beweis für eine
Terminverschiebung auferlegt hätte, ist auf die entsprechende Rüge bereits ge-
stützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht einzutreten (oben II.2). Da diese Rüge

- 41 -
ohnehin Bundesrecht (Art. 8 ZGB) beschlägt, wäre auch gestützt auf § 285 ZPO
nicht darauf einzutreten (oben II.3).
7.2.1 Hinsichtlich der auf S. 44 des angefochtenen Urteils enthaltenen Ein-
schätzung der Vorinstanz, die Beklagte habe nicht genügend substanziiert, worin
die Projektüberarbeitungen bestanden und inwieweit diese Anspruch auf Frister-
streckung gegeben und damit zum Dahinfallen der Konventionalstrafe geführt
hätten, bringt die Beklagte vor, der Vorinstanz sei Aktenwidrigkeit und Willkür an-
zulasten, zudem habe die Vorinstanz überspitzt formalistische Anforderungen an
die Substanziierung gestellt und damit Art. 29 BV verletzt (KG act. 18/1 RZ 40-
47).
In RZ 42 und 46 der Beschwerde listet die Beklagte Stellen ihrer Rechts-
schriften und Beilagen am Handelsgericht auf, wo sie zum Inhalt, Umfang und
den Auswirkungen der Projektüberabeitungen substanziiert habe und welche die
Vorinstanz in aktenwidriger und willkürlicher Weise ignoriert habe (KG act. 18/1
RZ 42). Ausserdem habe die Vorinstanz nicht begründet, inwieweit die angeblich
mangelnde Substanziierung der Klägerin eine substanziierte Bestreitung verun-
möglicht habe, womit sie in Willkür verfallen sei und den Gehörsanspruch verletzt
habe (KG act. 18/1 RZ 44).
Nachdem die Klägerin nicht behauptet habe, die Ausführungen der Beklag-
ten zu den Projektüberarbeitungen seien nicht genügend substanziiert, hätte die
Vorinstanz im Behauptungsverfahren nicht Anforderungen an die Substanziie-
rungspflicht stellen (und damit ihr Recht auf Beweis [Art. 8 ZGB] verletzen) dürfen,
welche für die Abnahme der offerierten Beweise gar nicht nötig seien. Hätte die
Vorinstanz nicht übertriebene Anforderungen an die Substanziierungspflicht ge-
stellt, hätte sie die angebotenen Beweise abnehmen müssen und wäre dann ohne
weiteres zur Auffassung gelangt, dass die Beklagte die nötigen Beweise geführt
habe, nämlich dass die Bestellungsänderungen Anspruch auf Fristerstreckung
gegeben und damit die Konventionalstrafe dahinfallen lassen hätten und sogar,
falls die Beklagte nicht nur den Anspruch auf Fristerstreckung als solchen, son-
dern auch dessen Umfang zu beweisen hätte, dieser in Form der Zugeständnisse

- 42 -
der Klägerin sowie deren mangelnden Reaktion auf die Bausitzungsprotokolle be-
reits erwiesen wäre (KG act. 18/1 RZ 44 und 47).
Die Vorinstanz begründe auch nicht, welche Details über die Projekte nicht
substanziiert worden seien, und weshalb die von ihr offerierten Zeugen nicht hät-
ten zum Prozessthema befragt werden können, weswegen ein Experte nicht in
der Lage gewesen sein sollte, zu beurteilen, ob die von der Beschwerdeführerin
detailliert geltend gemachten Projektänderungen tatsächlich vorlagen, weiter
weshalb sie die von ihr beantragten Amtsauskünfte nicht eingeholt und die Zuge-
ständnisse der Klägerin an die Wohnungskäufer nicht zugelassen habe (KG
act. 18/1 RZ 43 und 46).
7.2.2 Wie die Beklagte auch hier erkennt (KG act. 18/1 RZ 45), ist die Sub-
stanziierungspflicht bundesrechtlicher Natur, sodass auf all diese Rügen der Be-
klagten gemäss § 285 ZPO nicht eingetreten werden kann (oben II.3, ZR 102
Nr. 8). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Kassationsgericht auch dann
nicht (gemäss § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO) zuständig zur Prüfung der Frage, ob die
Vorinstanz an die Substanziierung zu hohe Anforderungen gestellt habe, wenn
die Beklagte geltend macht, die Vorinstanz habe dies überspitzt formalistisch ge-
tan und damit Art. 29 BV verletzt. Diese Rüge geht im Vorwurf auf, das Mass der
Substanziierung überspannt zu haben, was das Bundesgericht auf entsprechende
Rüge hin bezüglich den Anforderungen an die Substanziierung ebenfalls frei
überprüfen würde (oben II.3). Das gilt auch hinsichtlich der Frage, ob bei der Ver-
neinung genügender Substanziierung die Begründungspflicht verletzt worden sei.
Abgesehen davon, dass auch auf die Rüge der Verletzung des Rechts auf
Beweis unter Hinweis auf Art. 8 ZGB gestützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten ist
(oben II.3), gingen die Ausführungen auch an der Sache vorbei: Kam die Vorin-
stanz zum Schluss, die beklagtischen Vorbringen betreffend Projektüberarbeitun-
gen seien nicht genügend substanziiert, bestand für sie kein Anlass, darüber Be-
weis zu erheben und zu begründen, weshalb sie keine Zeugen vorlud, keinen Ex-
perten bestellte, keine Amtsauskünfte einholte und keine Urkunden als Beweise
abnahm (vgl. auch oben III.2.2.2). Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Vo-
rinstanz entgegen der Darstellung der Beklagten begründet hat, weshalb sie keine

- 43 -
Expertise zur Ermittlung des Einflusses der Projektänderungen auf die Termine
angeordnet hat, weil nämlich die Durchführung eines Beweisverfahrens konkrete
Behauptungen voraussetze und nicht dazu da sei, eine ungenügende Sachdar-
stellung zu vervollständigen (KG act. 2 S. 43 f. Erw. 3.6.4.5), womit sich die Be-
klagte nicht auseinandersetzt.
Da es die Beklagte unterlässt, die genauen Stellen in ihren Rechtsschriften
zu bezeichnen, zu denen die vorinstanzliche Erwägung, es fehlten Angaben dazu,
inwiefern sich die Änderungen im Einzelnen auf die Termine ausgewirkt bzw. wel-
che Projektänderungen zu welchen Verzögerungen geführt hätten, aktenwidrig
sein sollen, oder aus denen sich eine willkürliche tatsächliche Annahme ergeben
soll, sondern sich vielmehr darauf beschränkt, Seitenzahlen zu nennen, wo sie
substanziiert haben will (RZ 42 der Beschwerde), und da es nicht Sache der Kas-
sationsinstanz ist, aus rund 40 Seiten die Stellen mit entsprechenden Behauptun-
gen (die ebenfalls nicht angeführt werden) herauszusuchen, kann auf die Akten-
widrigkeits- und Willkürrüge auch gestützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht ein-
getreten werden (oben II.2).
8. Unter dem Titel "I. Vorbereitungsarbeiten" beanstandet die Beklagte
die "Auffassung" der Vorinstanz auf S. 48 des angefochtenen Entscheides, die
Aushub-Pläne hätten ebenfalls zu Verzögerungen geführt, resp. die Verwerfung
ihres Arguments, die Klägerin habe ja gar nie behauptet, die Erstellung dieser
Aushubpläne habe zu Verzögerungen geführt, mit der Begründung, die Klägerin
habe dies in HG act. 1 S. 21 geltend gemacht, als willkürlich (KG act. 18/1 RZ 48-
49).
8.1.1 Denn an besagter Stelle sei - so die Beklagte - nichts von einem auch
nur einigermassen substanziierten Vorwurf zu lesen, die Beklagte habe die Pflicht
zur Erstellung der Aushub-Pläne verletzt. Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, in
Willkür zu verfallen, wenn sie an dieser Stelle eine pauschale Behauptung genü-
gen lasse, während sie der Beklagten andernorts überspitzte Substanziierungs-
anforderungen zumute. Es liege somit eine willkürliche tatsächliche Annahme
bzw. eine willkürliche Beweiswürdigung vor.

- 44 -
8.1.2 Eine willkürliche tatsächliche Annahme betrifft den Fall, dass das Ge-
richt eine beweisbedürftige Tatsache als bewiesen annimmt, obwohl die Akten
darüber keinen Aufschluss geben (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 45 zu § 281
ZPO). In diesem Fall wird im Gegensatz zur aktenwidrigen tatsächlichen Annah-
me zwar der Akteninhalt richtig wiedergegeben, seine Würdigung ist jedoch un-
vertretbar (von Rechenberg, a.a.O., S. 27 f.; ZR 81 Nr. 88). Willkür in der Be-
weiswürdigung liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für ei-
nen unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswür-
digung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der
Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (von Rechenberg,
a.a.O., S. 28).
Daraus erhellt, dass es der Beklagten mit ihren vorstehenden Ausführungen
nicht gelingt, einen der von ihr angerufenen Nichtigkeitsgründe nachzuweisen.
Vielmehr beschlägt ihr eigentlicher Vorwurf, dass die Vorinstanz auf eine nicht
genügend substanziierte Behauptung der Klägerin abgestellt habe, Bundesrecht,
sodass nicht auf die Vorbringen einzutreten ist (§ 285 ZPO, oben II.3, ferner be-
züglich Substanziierung IV.6.2, IV.7.2.2).
8.2.1 Die Beklagte fährt fort, indem sie der Vorinstanz Aktenwidrigkeit und
Willkür vorwirft, wenn sich diese auf den Standpunkt stelle, in Bezug auf den
zweiten Teil der Aushubarbeiten sei nicht von einem Direktauftrag der Klägerin an
die W auszugehen, während sie auf S. 46/47 der Duplik geltend gemacht habe,
es seien alle Vorbereitungsarbeiten und damit auch der zweite Teil der Aushubar-
beiten an die W übertragen worden. Indem die Vorinstanz darüber und die dies-
bezüglichen Beweisanträge hinweggegangen sei, habe sie in willkürlicher Weise
eine bestrittene und unbewiesene Tatsache als gegeben erachtet und das aus
Art. 8 ZGB fliessende Recht auf Beweis verletzt (KG act. 18/1 RZ 50).
8.2.2 Wie die Beklagte wiederum richtig erkennt (KG act. 18/1 RZ 50 a.E.),
hat sie die Rügen in Zusammenhang mit Art. 8 ZGB dem Bundesgericht vorzutra-
gen und kann im vorliegenden Verfahren nicht darauf eingetreten werden (§ 285
ZPO, oben II.3).

- 45 -
Abgesehen davon, dass die Beklagte die Stelle im angefochtenen Ent-
scheid, die ihrer Ansicht nach eine aktenwidrige und willkürliche tatsächliche An-
nahme enthält, nicht bezeichnet, sodass bereits gestützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3
ZPO nicht auf ihre Rüge einzutreten ist (oben II.2), ginge die Beklagte auch von
einer falschen Prämisse aus, da die Vorinstanz entgegen der Darstellung der Be-
klagten die von ihr gerügte Annahme nicht getroffen hat. Vielmehr hat die Vorin-
stanz der vermeintlichen Feststellung ein "Wenn aber ..." vorangestellt und an-
schliessend ausdrücklich offengelassen, ob die Beklagte für einen Teil des Aus-
hubs verantwortlich gewesen sei resp. die Klägerin lediglich einen ersten Teil der
Aushubarbeiten direkt an die W BAU AG vergeben habe (vgl. KG act. 2 S. 51).
9. Zum Thema "J. Hangsicherung" moniert die Beklagte ebenfalls das
Vorliegen von Nichtigkeitsgründen (KG act. 18/1 RZ 51-54).
9.1.1 Zur Begründung führt die Beklagte einmal aus, sie mache geltend,
dass ihre Entlastung im Zusammenhang mit dem Aushub auch die Hangsiche-
rung umfasse, da diese davon nicht zu trennen sei. Die Vorinstanz unterscheide
jedoch zwischen der temporären Baugrubensicherung und einer Hangsicherung
im Sinne von permanenten Massnahmen und folgere daraus, die Hangsicherung
sei nicht unter den von der Entlastung betroffenen Bereich Aushub zu subsumie-
ren und die Hangsicherung sei auch nicht an die W übertragen worden, weil in
diesem Zusammenhang verschiedentlich Ingenieur Y erwähnt worden sei. Diese
Unterscheidung sei willkürlich, da sich nirgends ein Anhaltspunkt dafür finde, dass
die Parteien in solcher Weise unterschieden hätten. Dementsprechend habe sie
nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Entlastung bezüglich
des Aushubs auch die Hangsicherung betroffen habe (KG act. 18/1 RZ 51-53).
9.1.2 Die Auslegung des Schreibens von O vom 24. Februar 1999 (und so-
mit auch die Frage, welche Bereiche von der Entlastung erfasst werden) richtet
sich nach Bundesrecht, wie auch das von der Beklagten angesprochene Vertrau-
ensprinzip, sodass auf diese Ausführungen - ungeachtet der geltend gemachten
Willkür, welche sich auf einen vom Bundesgericht überprüfbaren Anspruch be-
zieht, - nicht eingetreten werden kann (§ 285 und oben II.3 sowie IV.1.1.2).

- 46 -
9.2.1 Weiter führt die Beklagte aus, dass verschiedentlich Ing. Y genannt
worden sei, sei offensichtlich nicht beweiskräftig, denn dieser sei sowohl Ver-
tragspartner der Beklagten als auch Inhaber und Verwaltungsrat der W Bau AG
gewesen, sodass dessen Nennung nicht bedeute, dass die Planungsverantwor-
tung im Bereich Hangsicherung bei der Beklagten gelegen habe. Ausgehend von
der Tatsache, dass die Rühlwand inkl. Ankerarbeiten an die W übertragen worden
sei, und dass Y Inhaber dieser Firma gewesen sei, sei gerade umgekehrt davon
auszugehen, dass er in diesem Bereich nicht als Subplaner von ihr, sondern als
Direktbeauftragter der Klägerin gehandelt habe und erwähnt worden sei. Dies
müsse umso mehr gelten, als sie - die Beklagte - mit dem nachmaligen Wechsel
von der Rühlwand zur Schwergewichtsmauer überhaupt nichts zu tun gehabt ha-
be, sondern dieser Entscheid und die Planung derselben direkt im Verhältnis zwi-
schen der Klägerin und Y in dessen Eigenschaft als Inhaber und Organ der W
erfolgt sei. In diesem Zusammenhang wirft die Beklagte der Vorinstanz Willkür
sowie das Abstellen auf eine bestrittene, unbewiesene Behauptung und damit
Verletzung des Rechts auf Beweis vor. Die Vorinstanz habe die beantragte Editi-
on sämtlicher Verträge zwischen der Klägerin und der W ohne Begründung ver-
weigert, obwohl sich daraus ergeben hätte, dass die Hangsicherung einschliess-
lich Planung von der Klägerin direkt vergeben worden sei (KG act. 18/1 RZ 54).
9.2.2 Wie die Beklagte ein weiteres mal selber ausführt (KG act. 18/1 RZ 54
a.E.), sind ihre Beanstandungen in Zusammenhang mit Art. 8 ZGB dem Bundes-
gericht vorzutragen und kann das Kassationsgericht darauf nicht eintreten (§ 285
ZPO, oben II.3). Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Rüge, die Vorinstanz habe
auf eine bestrittene, unbewiesene Behauptung abgestellt, da die Beklagte den
Anforderungen an die Begründung dieser Rüge (Bezeichnung der Behauptung
sowie Angabe der entsprechenden Aktenstellen) nicht nachkommt (§ 288 Abs. 1
Ziff. 3 ZPO, oben II.2). Was die Willkürrüge anbelangt, so ist zunächst darauf hin-
zuweisen, dass die Beklagte die Stelle im umfangreichen angefochtenen Ent-
scheid, welche sie mit ihren Ausführungen in RZ 54 ihrer Beschwerde als willkür-
lich beanstandet, nicht bezeichnet, sodass auf diese Rüge gestützt auf § 288
Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ebenfalls nicht eingetreten werden kann (oben II.2). Im Übrigen
würden ihre Vorbringen ohnehin Bundesrecht betreffen (da diese letztlich die

- 47 -
Auslegung des Schreibens der Klägerin an die Beklagte vom 24. Februar 1999
und den sich daraus ergebenden Umfang der Entlastung der Beklagten durch die
Vorinstanz betreffen), sodass darauf auch in Anwendung von § 285 ZPO nicht
einzutreten wäre (oben II.3 sowie IV.1.1.2).
9.3.1 Willkürlich ist gemäss der Beklagten auch die Annahme der Vorin-
stanz, die Vergabe der "Rühlwand inkl. Ankerarbeiten (ohne Betonausfachung)"
an die W bedeute nicht, dass damit die Hangsicherung an die W übertragen wor-
den sei. Die Hangsicherung habe nämlich in gar nichts anderem bestanden als
dieser Rühlwand inkl. Ankerarbeiten und es handle sich dabei gerade um solche
permanenten Massnahmen, von denen die Vorinstanz spreche. Dementspre-
chend habe mit der Übertragung der genannten Arbeiten nichts anderes gemeint
sein können als die Übertragung der Hangsicherung insgesamt. Weder die Vorin-
stanz noch die Klägerin führten denn aus, welche Hangsicherungsarbeiten neben
der Rühlwand und den Ankerarbeiten überhaupt noch auszuführen gewesen wä-
ren. Die Vorinstanz habe mithin kurzerhand auf eine bestrittene und unbewiesene
Behauptung der Klägerin abgestellt (KG act. 18/1 RZ 53).
9.3.2 Wiederum gestützt auf § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht einzutreten ist
auf die Rüge, die Vorinstanz habe auf eine bestrittene und unbewiesene Be-
hauptung der Klägerin abgestellt, unterlässt es doch die Beklagte, anzugeben, um
welche Behauptung es sich handle und wo sie diese bestritten habe (oben II.2).
Dies wäre aber umso mehr Voraussetzung, als die Beklagte im unmittelbar der
Rüge vorangehenden Satz ausführt, die Klägerin habe nicht behauptet, welche
Hangsicherungsarbeiten neben der Rühlwand und den Ankerarbeiten überhaupt
noch auszuführen gewesen wären (KG act. 18/1 RZ 53 auf S. 52 unten und S. 53
oben).
10. Unter dem Titel "K. Pfählung/Fundation" beanstandet die Beklagte,
dass die Vorinstanz auf S. 55/56 entgegen ihrer Ansicht erwogen habe, aus dem
Schreiben von O vom 24. Februar 1999 könne man keine Entlastung der Beklag-
ten bezüglich der Fundations- und Pfählungsarbeiten ableiten.

- 48 -
10.1 Willkürlich und eine Verletzung des Rechts auf Beweis (Art. 8 ZGB) sei
es, dass die Vorinstanz den Beweis für die Behauptung, dass die Klägerin gegen-
über den Wohnungskäufern ausdrücklich geäussert habe, die sich nachträglich
als nötig erweisende Pfählung des Fundaments habe eine Verzögerung von zwei
Monaten verursacht, nicht abgenommen habe (KG act. 18/1 RZ 55). Hinsichtlich
der Erwägung, wonach die Beklagte das Problem der Pfählung für gelöst erklärt
habe, als sie Ing. Y von seinem Mandat habe entbinden können (auf S. 57 des
Urteils), verweist die Beklagte im wesentlichen auf ihre Ausführungen und Rügen
in RZ 54 ihrer Beschwerde, welche vorstehend IV.9.2.1 wiedergegeben sind (KG
act. 18/1 RZ 56).
10.2 Wie bereits vorstehend IV.9.1.2 ausgeführt, richtet sich die Auslegung
des Schreibens von O vom 24. Februar 1999 (und somit auch die Frage, welche
Bereiche von der Entlastung erfasst werden) nach Bundesrecht. Ebenfalls nach
Bundesrecht richtet sich die Frage, ob die Behauptung, über welche die Vorin-
stanz angeblich keinen Beweis abnahm, für die Beurteilung der Klage überhaupt
wesentlich war, sodass auf diese Ausführungen - ungeachtet der geltend ge-
machten Willkür, welche sich auf einen vom Bundesgericht überprüfbaren An-
spruch bezieht, - nicht eingetreten werden kann (§ 285 ZPO und oben II.3 sowie
IV.1.1.2). Dasselbe gilt hinsichtlich der Rügen betreffend Verletzung von Art. 8
ZGB.
11. Bezüglich "L. Baugrundprobleme" moniert die Beklagte, dass die Vo-
rinstanz ihren Anspruch auf den Beweis verletzt und übertrieben formalistische
Anforderungen an die Substanziierungspflicht gestellt habe und rügt Aktenwidrig-
keit und Willkür (KG act. 18/1 RZ 57).
11.1 Wenn die Vorinstanz ihr in diesem Zusammenhang vorwerfe, sie habe
es unterlassen, die auf den schwierigen Baugrund zurückzuführenden Verzöge-
rungen zu substanziieren, sei dies aktenwidrig und willkürlich, da sie auf S. 19/20
der Klageantwort substanziiert habe und die Klägerin in Form des ihr zugestellten
bekl. act. 18 im Detail über die aufgetretenen Baugrundprobleme orientiert gewe-
sen sei. Dementsprechend sei die Abnahme der offerierten Beweise zu Unrecht

- 49 -
unterblieben und habe die Vorinstanz übertrieben formalistische Anforderungen
an die Substanziierungspflicht gestellt (KG act. 18/1 RZ 57).
11.2 Wie bereits oben IV.6.2, IV.7.2.2 sowie IV.8.1.2 ausgeführt, ist die Sub-
stanziierungspflicht bundesrechtlicher Natur, sodass auf diese Ausführungen der
Beklagten gemäss § 285 ZPO ungeachtet der Anrufung von Art. 29 BV nicht ein-
getreten werden kann (oben II.3 und ZR 102 Nr. 8), geht doch die Rüge des über-
spitzten Formalismus im Vorwurf auf, das Mass der Substanziierung überspannt
zu haben, was das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin bezüglich den
Anforderungen an die Substanziierung ebenfalls frei überprüfen würde (oben II.3).
Auch auf die Rüge der Verletzung des Rechts auf Beweis unter Hinweis auf
Art. 8 ZGB ist gestützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten (oben II.3).
12. Hinsichtlich "N. Verzögerung der Firma M" beanstandet die Beklagte
sodann, dass die Vorinstanz zur Auffassung komme, es sei unklar geblieben, ob
der nicht der Beklagten anlastbare, zweimonatige Verzug der Firma M sich auf die
Erstellung der Wohnungen ausgewirkt habe, weshalb diese Verzögerung den
massgeblichen Erstellungstermin nicht verschiebe (KG act. 18/1 RZ 58-59).
12.1 Sie begründet dies damit, die Vorinstanz stelle überspitzt formalistische
Ansprüche an die Substanziierungspflicht. Denn wenn nicht einmal die Klägerin
selber geltend mache, die Beklagte müsse für das Verhalten der Firma M einste-
hen, dann sei die Annahme der Vorinstanz willkürlich, weil etwas, das zugestan-
den sei, nicht mehr zum Beweis verstellt werden müsse. Es komme hinzu, dass
die Klägerin in ihrem Schreiben an die Wohnungskäufer den Verzug, den die Fir-
ma M verursacht habe, mit zwei Monaten beziffere, und diesen also nicht der Be-
klagten angelastet habe. Nachdem somit festgestanden sei, dass die Klägerin
selber den Verzug der Firma M als für den Erstellungstermin für die Wohnungen
relevant betrachtet habe, sei es willkürlich und übertrieben formalistisch, von der
Beklagten dennoch zu verlangen, sie müsse noch weitergehend substanziieren
(KG act. 18/1 RZ 58-59).
12.2 Wie bereits oben IV.6.2, IV.7.2.2, IV.8.1.2 sowie vorstehend IV.11.2
ausgeführt, ist die Substanziierungspflicht bundesrechtlicher Natur, sodass auf

- 50 -
diese Ausführungen der Beklagten gemäss § 285 ZPO ungeachtet der Berufung
auf Willkür und Anrufung von Art. 29 BV nicht eingetreten werden kann (oben
II.3), geht doch die Rüge des überspitzten Formalismus im Vorwurf auf, das Mass
der Substanziierung überspannt zu haben, was das Bundesgericht auf entspre-
chende Rüge hin bezüglich den Anforderungen an die Substanziierung ebenfalls
frei überprüfen würde (oben II.3).
Die sinngemässe Rüge der Verletzung der Dispositionsmaxime geht fehl, da
die von der Beklagten geschilderte "Anerkennung" seitens der Klägerin nicht das-
selbe betrifft wie die von ihr beanstandete Äusserung der Vorinstanz.
13. Unter dem Titel "O. Witterungsverhältnisse (Unwetter, Kälteperiode)"
beanstandet die Beklagte weiter, dass die Vorinstanz ihre Ausführungen zu den
Verzögerungen wegen angeblicher Unwetter als zu unbestimmt geblieben ein-
stufe (KG act. 18/1 RZ 60).
13.1 Dem sei aber nicht so, denn auf S. 54 - 56 der Klageantwort habe die
Beklagte die Klägerin bei ihren Ausführungen gegenüber den Wohnungskäufern
behaftet. Nachdem die Klägerin gegenüber den Käufern den Baustillstand wegen
Überschwemmung der Baustellenzufahrt auf zwei Monate beziffert und gleichzei-
tig die Beklagte als hiefür nicht verantwortlich bezeichnet habe, habe die Beklagte
ihre Substanziierungspflicht erfüllt. Entgegen der willkürlichen Erwägung der Vo-
rinstanz mache der Begriff der Überschwemmung sehr wohl klar, dass eine Be-
rufung auf ausserordentliche Witterungsverhältnisse vorliege (KG act. 18/1
RZ 60).
13.2 Wie bereits oben IV.6.2, IV.7.2.2, IV.8.1.2 sowie vorstehend IV.11.2
und IV.12.2 ausgeführt, ist die Substanziierungspflicht bundesrechtlicher Natur,
sodass auf diese Ausführungen der Beklagten gemäss § 285 ZPO ungeachtet der
Berufung auf überspitzten Formalismus nicht einzutreten ist (oben II.3).
14. Ferner beanstandet die Beklagte unter dem Titel "P. Arbeitsstillstand",
dass die Vorinstanz davon ausgegangen sei, sie hätte darlegen müssen, weshalb
ihr der Arbeitsstillstand im August einen Anspruch auf Fristerstreckung verschaf-
fen sollte.

- 51 -
14.1 Denn sie habe unbestrittenermassen den von ihr geltend gemachten
Verschiebungssachverhalt konkret benannt und die dadurch eingetretene, nicht
von ihr zu vertretende Verzögerung mit zwei Monaten beziffert. Nachdem die Klä-
gerin bei ihren Ausführungen gegenüber den Wohnungskäufern selber davon
ausgegangen sei, dass eine solche Verzögerung aus diesem Grund vorliege,
hätte die Vorinstanz diesen Beweis abnehmen und würdigen müssen. Obwohl
gestützt auf die vorhandene Substanziierung die Abnahme vorhandener Beweise
ohne weiteres möglich sei, stelle es überspitzten Formalismus dar, weitere Sub-
stanziierung zu verlangen, da die Substanziierungspflicht nicht Selbstzweck dar-
stelle, sondern lediglich das Beweisverfahren zu ermöglichen habe (KG act. 18/1
RZ 61-62).
14.2 Wie bereits oben IV.6.2, IV.7.2.2, IV.8.1.2 sowie vorstehend IV.11.2,
IV.12.2 und IV.13.2 ausgeführt, ist die Substanziierungspflicht bundesrechtlicher
Natur, sodass auf diese Ausführungen der Beklagten gemäss § 285 ZPO unge-
achtet der Berufung auf überspitzten Formalismus nicht einzutreten ist (oben II.3).
15. Ebenfalls beanstandet die Beklagte unter dem Titel "Q. Käuferwün-
sche", dass die Vorinstanz ihr vorwerfe, sie habe die Käuferwünsche, auf welche
sie eine nicht von ihr zu vertretende Verzögerung von zwei Monaten zurückführe,
nicht genügend substanziiert, sowie die Erwägung, dass die Klägerin nach Treu
und Glauben habe annehmen dürfen, der Baufortschritt lasse die Änderungswün-
sche zu, wenn die Beklagte diese vorbehaltlos entgegennehme, welche die Vo-
rinstanz zum Schluss geführt habe, die Beklagte könne sich nicht auf die durch
die Käuferwünsche eingetretene Verzögerung berufen, weil sie diese vorbehaltlos
entgegengenommen bzw. nicht genügend auf die damit verbundenen zeitlichen
Verzögerungen hingewiesen habe (KG act. 18/1 RZ 63-64).
15.1.1 Zur Begründung führt die Beklagte aus, die Vorinstanz halte selber
fest, dass Käuferwünsche Bestellungsänderungen der Klägerin darstellten. Ge-
mäss Teil 3/Ziff. 23.5 des Generalplanervertrages würden sich die vertraglich
festgelegten Termine verschieben, wenn das Bauprogramm im Zusammenhang
mit vom Bauherrn gewünschten Änderungen angepasst werden müsse. Dasselbe
sehe auch der anwendbare Art. 90 SIA 118 vor. Diese deutlichen vertraglichen

- 52 -
Abmachungen habe die Vorinstanz einfach ignoriert und insbesondere überse-
hen, dass dieser Anspruch auf Fristerstreckung die Konventionalstrafe habe ent-
fallen lassen. Es sei also aktenwidrig und willkürlich, wenn die Vorinstanz trotz
dieser klaren Vertragslage davon ausgegangen sei, sie habe die Käuferwünsche
vorbehaltlos entgegengenommen, denn nach Treu und Glauben habe die Kläge-
rin die Entgegennahme der Käuferwünsche nicht als Einverständnis zu einer Ver-
tragsabänderung auffassen dürfen und der Vorbehalt, d.h. eine Terminverschie-
bung, sei ja schon im Vertrag selber vorgesehen gewesen (KG act. 18/1 RZ 64a).
15.1.2 Die Vorbringen der Beklagten betreffen die Vertragsauslegung der
Vorinstanz nach dem Vertrauensprinzip (diese hat keine aktenwidrigen Feststel-
lungen getroffen, sondern ist aufgrund der Vertragsauslegung zu ihren angefoch-
tenen Schlüssen gelangt), sodass darauf gemäss § 285 ZPO nicht eingetreten
werden kann (oben II.3 sowie IV.1.1.2).
15.2.1 Die Beklagte bringt weiter vor, sie habe die Klägerin sehr wohl über
die zeitlichen Auswirkungen der Käuferwünsche informiert: Auf S. 21 ff. der Kla-
geantwort sei in allen Details ausgeführt worden, welche Käuferwünsche geäu-
ssert worden seien, welche baulichen Auswirkungen dies gehabt und zu welchen
zeitlichen Verzögerungen dies geführt habe. Insbesondere seien darin sämtliche
Protokolle zum Beweis verstellt worden, in denen alles festgehalten worden sei
(bekl. act. 21-58) und die mit den Käuferwünschen befassten Personen als Zeu-
gen offeriert worden. Darüber sei die Vorinstanz hinweggegangen, obwohl nicht
ersichtlich sei, inwieweit es nicht möglich gewesen sein solle, über die detaillierten
Behauptungen der Beklagten Beweis abzunehmen (KG act. 18/1 RZ 64b).
15.2.2 Die Vorinstanz hat nicht festgestellt, die Beklagte habe das von ihr als
Beleg für die Aktenwidrigkeit Angeführte nicht ausgeführt - im Gegenteil hat sie
die Behauptungen der Beklagten in ihrer Klageantwort sogar an der beanstande-
ten Stelle im angefochtenen Entscheid wiedergegeben (vgl. KG act. 2 S. 69 ff. mit
Verweisen auf HG act. 8). Eine Aktenwidrigkeit liegt deshalb nicht vor und die
entsprechende Rüge der Beklagten geht fehl.

- 53 -
15.3.1 Besonders stossend sei - so die Beklagte weiter -, dass in Form von
bekl. act. 83 aussergerichtliche Zugeständnisse der Klägerin gegenüber den
Käufern und ein liquider Beweis vorliege insofern, als die Klägerin selber die
durch die Sonderwünsche der Käufer verursachten Verzögerungen mit minde-
stens zwei Monaten beziffert und nicht die Beklagte dafür verantwortlich gemacht
habe. Unter diesen Umständen noch mehr Substanziierung zu verlangen, sei
übertrieben formalistisch und willkürlich, denn die Vorinstanz bleibe die Begrün-
dung dafür schuldig, weshalb es nicht möglich gewesen sein sollte, den Beweis
dafür abzunehmen, ob gestützt auf die aussergerichtlichen Zugeständnisse der
Klägerin davon auszugehen sei, dass eine nicht von der Beklagten zu vertretende
Verzögerung von zwei Monaten in Folge der Käuferwünsche vorliege oder nicht
(KG act. 18/1 RZ 64c).
15.3.2 Wie bereits oben V.6.2, IV.7.2.2, IV.8.1.2 sowie vorstehend IV.11.2,
IV.12.2, IV.13.2 und IV.14.2 ausgeführt, ist die Substanziierungspflicht bundes-
rechtlicher Natur, sodass auf diese Rügen der Beklagten gemäss § 285 ZPO un-
geachtet der Berufung auf überspitzten Formalismus und Willkür nicht einzutreten
ist (oben II.3).
16. In Zusammenhang mit dem Thema "R. Genehmigung Terminverschie-
bungen" wirft die Beklagte der Vorinstanz ebenfalls vor, verschiedene Nichtig-
keitsgründe gesetzt zu haben (Aktenwidrigkeit, Willkür, Verletzung des rechtlichen
Gehörs sowie des Vertrauensprinzips und von Art. 8 ZGB auf "willkürliche Weise",
sodass klares materielles Recht gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO verletzt sei) (KG
act. 18/1 RZ 65-72).
16.1.1 Die Beklagte rügt einmal die Auffassung der Vorinstanz auf S. 83,
wonach sich die Beklagte nicht auf die unterbliebene Bestreitung der rund 160
Bausitzungsprotokolle berufen könne, als aktenwidrig und willkürlich, weil gemäss
Teil 3 / Ziff. 8.5 des Generalplanervertrages Bausitzungsprotokolle als anerkannt
gälten, sofern sie nicht innert 10 Tagen beanstandet würden und sich die Be-
klagte ausdrücklich darauf berufen habe, dass das Schweigen der Klägerin als
Akzept zu werten sei (KG act. 18/1 RZ 65-66 sowie RZ 71a).

- 54 -
16.1.2 Abgesehen davon, dass Seite 83 des angefochtenen Entscheides die
beanstandete Auffassung gar nicht enthält, betrifft diese Rechtsauffassung der
Vorinstanz keine Frage des prozessualen Sachverhalts und ist daher einer Über-
prüfung durch das Kassationsgericht nicht zugänglich (§ 285 ZPO, oben II.3).
16.2.1 Die Beklagte wiederholt sodann in RZ 67 im wesentlichen die bereits
unter IV.4.1.1 wiedergegebenen Beanstandungen bezüglich der Erwägung der
Vorinstanz auf S. 84 des angefochtenen Urteils, wonach ihr die Vorinstanz fälsch-
licherweise die Beweislast für die Terminverschiebung zuschiebe (KG act. 18/1
RZ 67 und RZ 72a).
16.2.2 Auf diese Rügen ist, da mit Art. 8 ZGB Bundesrecht betreffend, nicht
einzutreten (§ 285 ZPO, welcher § 281 ZPO vorgeht, vgl. oben II.3 sowie IV.1.1.2
und IV.1.3.2 sowie IV.4.1.2).
16.3.1 a) Hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägung auf S. 85 des Urteils,
die Beklagte habe keine Willensäusserungen behauptet, welche von der Klägerin
dahingehend hätten verstanden werden dürfen und müssen, es lägen die Kon-
ventionalstrafe beeinflussende Verzögerungen vor und es erachte die Beklagte
den ursprünglichen Termin für nicht mehr massgeblich, wirft die Beklagte der Vo-
rinstanz Aktenwidrigkeit, Willkür sowie die Verletzung des Vertrauensprinzips vor.
Sie listet alsdann Stellen in ihren Rechtsschriften sowie von ihr eingereichte Be-
weismittel auf, an welchen sie entsprechende Willensäusserungen sehr wohl be-
hauptet habe (KG act. 18/1 RZ 68).
Willkürlich sei, dass die Vorinstanz auf S. 87 zur Auffassung gelange, ein
fehlender Widerspruch gegen ein Protokoll sei sogar dann irrelevant, wenn der
Inhaber der Klägerin persönlich an der betreffenden Sitzung anwesend gewesen
sei. Die Beklagte wirft die Frage auf, wann denn Anlass bestehe, sich gegen ein
angeblich unrichtiges Protokoll zur Wehr zu setzen. Aber auch die Auffassung auf
S. 88 des angefochtenen Urteils, wonach die Klägerin mangels Anwesenheit ei-
nes ihrer Vertreter an der Sitzung vom 27. November 2000 (wo die Verschiebung
des Bezugstermins auf Ende Juli 2001 kommuniziert und verschoben worden sei)
keinen Anlass gehabt habe, das zugestellte Protokoll zu bemängeln, sei willkür-

- 55 -
lich, denn gerade in diesem Fall habe jemand jeden erdenklichen Anlass, das
über die Sitzung verfasste Protokoll zu beanstanden, wenn er damit nicht einver-
standen sei (KG act. 18/1 RZ 69-70).
b) Die Vorinstanz lehne bezüglich dem Vorbringen der Beklagten, dass das
von ihr überarbeitete Terminprogramm, wonach einzelne Wohnungen frühestens
per Ende Juli 2001 und die restlichen Wohnungen per Ende September 2001 be-
zugsfertig sein sollten, anlässlich der Bauherrensitzung vom 13. September 2000
genehmigt worden sei, eine Genehmigungswirkung dieses Protokolls ab, weil die
Angaben zur Bezugsbereitschaft der Wohnungen zu vage seien, zumal sich die
Parteien nicht einig seien, mit welcher Wohnungsabgabe der Bauvollendungster-
min gewahrt sei (S. 89 des Urteils). Dieser Vorwurf verfange nicht, da aus dem
Passus "Bezug der restlichen Wohnung per Ende September 2001" klar hervor-
gehe, dass damit per Ende September 2001 die letzte Wohnung übergeben sein
sollte. Die Vorinstanz begründe mit keiner Silbe, inwiefern eine solche Formulie-
rung unklar sei, es liege willkürliche Auslegung und zufolge fehlender Begründung
eine Verletzung des Gehörsanspruchs vor (KG act. 18/1 RZ 71).
c) Die Erwägung der Vorinstanz auf S. 89, dass die Genehmigung von
Übergabeterminen ab September 2001 anlässlich der Sitzung vom 12. März 2001
ohne Einfluss auf den für die Konventionalstrafe massgebenden Termin bleibe,
sei willkürlich, da auf jeden Fall nicht die Beklagte eine Vertragsänderung hätte
behaupten und beweisen müssen (dazu kann auf die Ausführungen unter
IV.16.2.2 verwiesen werden). Mit der von der Vorinstanz vorgenommenen Unter-
scheidung, ob der Fertigstellungstermin im Sinne der Konventionalstrafenrege-
lung gemeint gewesen sei oder ob es nur um die praktische Abwicklung der Woh-
nungsübergaben gegangen sei, nehme diese eine begriffliche Unterscheidung
vor, die nach ihren eigenen Feststellungen nicht vorgenommen hätte werden
dürfen, da sie auf S. 101 des angefochtenen Urteils selber festhalte, dass die
Parteien darin übereinstimmen würden, dass die im Generalplanervertrag ver-
wendeten Begriffe "Fertigstellungstermin", "Bauvollendungstermin" und "Bezug-
stermin" gleichzusetzen seien (KG act. 18/1 RZ 72).

- 56 -
16.3.2 Zunächst ist ein weiteres Mal darauf hinzuweisen, dass auf die Rüge
der Verletzung des Vertrauensprinzips gestützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten
ist (oben II.3 sowie u.a. IV.1.1.2).
Zudem setzt sich die Beklagte nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz
auseinander resp. ihre Ausführungen gehen daran vorbei und beschränken sich
auf rein appellatorische Kritik, sodass darauf schon in Anwendung von § 288
Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht eingetreten werden kann (oben II.2).
a) Die Vorinstanz hat nämlich erwogen, dass eine Änderung der Regelung
der im Generalplanervertrag vereinbarten Konventionalstrafe für die Nichteinhal-
tung des Fertigstellungstermins einer Vereinbarung zwischen den Parteien be-
dürfte und es deshalb nicht angehen könne, aus einseitig verfassten Sitzungs-
protokollen eine solche Vertragsänderung zu konstruieren. Protokolle von Bausit-
zungen würden denn lediglich wiedergeben, was an der entsprechenden Sitzung
besprochen worden sei, sodass aus einem fehlenden Protest einer Partei selbst
mit Genehmigungsklausel keine Zustimmung zu einer Vertragsänderung abge-
leitet werden könne. Ein solches Protokoll könnte höchstens ein Beweismittel
bzw. ein Indiz darstellen dafür, dass an der entsprechenden Sitzung eine Ver-
tragsänderung zwischen den anwesenden Parteien vereinbart worden sei, vor-
ausgesetzt, eine solche Abrede sei konkret behauptet worden. Indem die Be-
klagte sich lediglich darauf berufe, dass die Klägerin nicht gegen eine im Protokoll
vermerkte Terminverschiebung remonstriert und diese akzeptiert habe, mache sie
selber nicht geltend, die Parteien hätten sich anlässlich der protokollierten Sitzung
auf eine Vertragsänderung in dem Sinne geeinigt, dass nun nicht mehr der No-
vember 2000 als Vollendungstermin für die Konventionalstrafe, sondern ein ande-
rer Termin gelten solle. Es sei fraglich, ob die faktische Verschiebung des Über-
gabetermins auch Folgen für die Konventionalstrafe hätte und es genüge nicht, an
einer Sitzung festzuhalten, dass die bisherigen Termine verschoben werden
müssten. Erforderlich seien vielmehr die übereinstimmenden Willensäusserungen
zweier Personen, um von der Vereinbarung eines neuen Termins auszugehen,
welche aber von der Beklagten trotz entsprechendem Hinweis nicht genügend

- 57 -
substanziiert unter Nennung der handelnden Personen und geäusserten Willens-
erklärungen behauptet worden seien (KG act. 2 S. 84-88).
b) Die Vorinstanz hat weiter erwogen, dass auch die Behauptung, das über-
arbeitete Terminprogramm sei anlässlich der Bauherrensitzung vom 13. Dezem-
ber 2000 (von einer Bauherrensitzung vom 13. September 2000, wie von der Be-
klagten geltend gemacht, ist an dieser Stelle des angefochtenen Entscheids nicht
die Rede) genehmigt worden, ungenügend substanziiert sei, habe die Beklagte
doch nicht einmal dargelegt, wie dieses Terminprogramm ausgesehen habe und
auf welche Termine sich die Parteien geeinigt haben sollten. Die vagen Angaben
zur Bezugsbereitschaft der Wohnungen würden nicht genügen, zumal sich die
Parteien nicht einig seien, mit welcher Wohnungsabgabe der Bauvollendungster-
min gewahrt sei (vgl. dazu unten 5.2). Unter Erw. 5.2 auf S. 99 werden die unter-
schiedlichen Standpunkte der Parteien wiedergegeben, wonach die Klägerin die-
sen Termin in der Übergabe der letzten Wohnung erblicke, während die Beklagte
der Ansicht sei, die gestaffelte Übergabe der Wohnungen ab September 2001 sei
als Bauvollendung anzusehen (KG act. 2 S. 88-89 und S. 99).
c) Die Vorinstanz hat erwogen, es sei fraglich, ob der "Übergabetermin" von
dem die Beklagte spreche, gleichzeitig Fertigstellungstermin im Sinne der Kon-
ventionalstrafenregelung meine oder ob es damit nicht vielmehr nur um die prakti-
sche Abwicklung der Wohnungsübergaben gegangen sei (KG act. 2 S. 89-90).
Damit scheidet Willkür bereits aus, da die Vorinstanz nirgends festgestellt hat,
"Übergabetermin" sei mit "Fertigstellungstermin", "Bauvollendungstermin" und
"Bezugstermin" gleichzusetzen und damit entgegen der Darstellung der Beklagten
keine Unterscheidung trifft, von der sie selber an anderer Stelle gesagt hätte, die-
se sei nicht zu treffen.
Abgesehen davon, dass auf die Vorbringen der Beklagten gestützt auf § 288
Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht eingetreten werden kann (wie soeben dargelegt), wäre
die Frage, ob sich aus der im Generalplanervertrag enthaltenen Genehmigungs-
fiktion der Bausitzungsprotokolle und der Nichtbeanstandung derselben durch die
Klägerin eine Genehmigung der Terminverschiebungen durch diese oder aber ei-
ne Vertragsänderung ergeben könne, eine bundesrechtliche, sodass auch ge-

- 58 -
stützt auf § 285 ZPO nicht auf die Vorbringen der Beklagten einzutreten ist (oben
II.3).
Überdies enthält die Auflistung der Beklagten in RZ 68 ihrer Beschwerde le-
diglich die in ihre Rechtsschriften übernommenen Feststellungen der Bausit-
zungsprotokolle und nirgends eine Behauptung, wonach an einer solchen Sitzung
eine Willensäusserung der Parteien auf Vereinbarung eines neuen Terminpro-
gramms erfolgt wäre. Die Aktenwidrigkeitsrüge ginge demnach fehl, selbst wenn
auf sie eingetreten werden könnte.
17. Die Beklagte lastet der Vorinstanz auch unter der Überschrift "Blosse
Vertragsanwendung" hinsichtlich deren Erwägungen auf S. 90/91, dass die in
Anwendung des Vertrages erfolgte jeweilige Terminverschiebung von der Frage,
ob die Parteien eine Verschiebung des Bauvollendungstermins vereinbart hätten,
klar zu trennen sei, Nichtigkeitsgründe an (KG act. 18/1 RZ 73-74).
17.1 Sie wirft der Vorinstanz einerseits Willkür und andererseits eine falsche
Beweislastverteilung vor, indem sie einräume, dass es nicht um den Fall einer
Vertragsänderung gehe, sondern um die Vertragsanwendung, dann aber der Be-
klagten (auf S. 27, 84, 86 des Urteils) die Behauptungs- und Beweislast dafür
auferlege, inwiefern eine Vertragsänderung vorliege.
17.2 Wie die Beklagte auch hier erkennt (KG act. 18/1 RZ 74 a.E.), betrifft
die Frage der korrekten Beweislastverteilung Bundesrecht, sodass auf diese Rü-
gen in Anwendung von § 285 ZPO nicht einzutreten ist (oben II.3). Auf die Willkür-
rüge ist nur schon mangels genügender Begründung und Nachweises nicht ein-
zutreten (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, oben II.2).
18. Unter den Titeln "T. Missbrauch" und "U. Verwirkung / Untergang der
Konventionalstrafe" rügt die Beklagte weiter das Vorliegen von Nichtigkeitsgrün-
den bezüglich der vorinstanzlichen Erwägung auf S. 91 des Urteils, wonach die
Klägerin vor der vollständigen Annahme der Erfüllungshandlungen keinen Anlass
und keine Pflicht gehabt habe, die Strafe einzufordern oder einen Vorbehalt zu
erklären sowie der Erwägung der Vorinstanz auf S. 94/95, die Klägerin habe den
Strafvorbehalt im Sinne von Art. 160 Abs. 2 OR bis zur Übergabe der letzten

- 59 -
Wohnung als Ende des Erfüllungsvorgangs anbringen können und die Konventio-
nalstrafe sei nicht verwirkt gewesen, weil die Klägerin sich mit Schreiben vom
15. Januar 2002 die Geltendmachung der Konventionalstrafe vorbehalten habe
(KG act. 18/1 RZ 75-79).
18.1 Zur Begründung ihrer Willkürrüge macht die Beklagte geltend, diese
Erwägungen ignorierten die gegebene Situation und Vertragslage (Teil 3 / Ziff. 8.5
sowie Ziff. 23.5) und erfolgten in Verletzung des Vertrauensprinzips. Sie lässt
Ausführungen folgen, worauf an diesbezüglich von ihr Vorgebrachtem die Vorin-
stanz nicht eingegangen sei, was auch noch den Gehörsanspruch verletze (KG
act. 18/1 RZ 76 sowie RZ 78-79).
18.2 Ein weiteres Mal ist darauf hinzuweisen, dass auf die Rügen der Ver-
letzung des Vertrauensprinzips ungeachtet der geltend gemachten Willkür ge-
stützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten ist (oben II.3 sowie u.a. IV.1.1.2). Was die
Verletzung des Gehörsanspruch angeht, so ist auf diese Rüge ebenfalls nicht ein-
zutreten, da der Vorwurf, dass sich die Vorinstanz nicht mit den Vorbringen der
Beklagten zum Verhalten der Klägerin und dem Vertrauensgrundsatz auseinan-
dergesetzt habe, darauf hinausläuft, der angefochtene Entscheid enthalte nicht
alle unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten massgeblichen Entscheidgründe,
was das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin mit freier Kognition prüft (vgl.
oben II.3).
19. Die Beklagte ist unter "V. Umfang der Konventionalstrafe" der Auffas-
sung, die Vorinstanz habe mit ihrer Erwägung auf S. 103, der Fertigstellungster-
min im Sinn des Generalplanervertrages sei so zu verstehen, dass erst die Be-
zugsbereitschaft der letzten Wohnung als Bauvollendung anzusehen sei, den Ge-
neralplanervertrag willkürlich ausgelegt und das Vertrauensprinzip verletzt (KG
act. 18/1 RZ 80).
19.1 Der Begriff der "Bauvollendung" sei nämlich unter Berücksichtigung al-
ler relevanten Umstände und vor allem dem Verhalten der Parteien offensichtlich
anders auszulegen gewesen. Auf S. 43 ff. der Klageantwort sei im Detail darge-
legt worden, wie sich die Parteien ab 30. April 2001 auf ein Übergabeprogramm

- 60 -
bezüglich der einzelnen Wohnungen geeinigt hätten. Die Beklagte gibt darauf hin
die einzelnen Daten wieder, sowie was ihrer Ansicht nach wesentlich für die Aus-
legung sei (KG act. 18/1 RZ 81).
19.2 Erneut ist darauf hinzuweisen, dass auf die Rügen der Verletzung des
Vertrauensprinzips sowie der nicht richtigen Vertragsauslegung ungeachtet der
geltend gemachten Willkür gestützt auf § 285 ZPO nicht einzutreten ist (oben II.3
sowie u.a. IV.1.1.2).
20. Schliesslich führt die Beklagte unter dem Titel "W. Herabsetzung" die
Erwägungen der Vorinstanz hinsichtlich der Herabsetzung der Konventionalstrafe
auf, und moniert, dass diese mit keinem Wort begründet habe, weshalb eine Kon-
ventionalstrafe von Fr. 800'000.– nicht mehr in einem krassen Missverhältnis zu
den nicht bestehenden bzw. nicht schützenswerten Interessen der Klägerin (die,
wie sie gezeigt habe, keinen Schaden erlitten habe) stehe. Auch ohne die Be-
gründung der Vorinstanz zu kennen, müsse die Höhe von Fr. 800'000.– nach wie
vor als krass übersetzt bezeichnet werden (KG act. 18/1 RZ 82-88).
20.1 Die Vorinstanz habe damit den Anspruch der Beklagten auf eine Be-
gründung und damit auf rechtliches Gehör verletzt, andererseits liege Ermes-
sensmissbrauch vor. Weil die Vorinstanz die Aspekte, die im vorliegenden Fall
zwingend für eine Reduktion auf Null gesprochen hätten, nicht berücksichtigt ha-
be, liege eine Verletzung von Art. 162 Abs. 3 OR vor (KG act. 18/1 RZ 86-88).
20.2 Mit ihren Ausführungen wirft die Beklagte der Vorinstanz vor, Art. 161
Abs. 1 und Art. 162 Abs. 3 OR verletzt zu haben, was - wie die Beklagte wieder-
um grundsätzlich richtig erkennt (KG act. 18/1 RZ 88 a.E.) - als Verletzung von
Bundesrecht vom Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin mit freier Kognition
geprüft würde, sodass das Kassationsgericht auf diese Rüge nicht eintreten kann
(§ 285 ZPO, oben II.3). Der von der Beklagten gerügte Ermessensmissbrauch ist
jedoch entgegen ihrer Ansicht ebenfalls nicht vom Kassationsgericht zu prüfen, da
das Bundesgericht auf entsprechende Rüge hin frei überprüfen würde, ob die Vo-
rinstanz die Herabsetzung nach richterlichem Ermessen gemäss Art. 163 Abs. 3
OR bundesrechtskonform vorgenommen habe. Das gilt auch hinsichtlich der Fra-

- 61 -
ge der genügenden Begründung des Ergebnisses der Herabsetzung im Bereich
eines bundesrechtlichen Anspruches (vorliegend Art. 163 Abs. 3 OR), weshalb
auch auf die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs nicht einzutreten ist
(§ 285 ZPO, oben II.3c).
21. Zusammengefasst gelingt es der Beklagten nicht, einen vom Kassati-
onsgericht zu prüfenden Nichtigkeitsgrund aufzuzeigen, weshalb ihre Beschwerde
abzuweisen ist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Ausführungen
zum Antrag auf einen reformatorischen Entscheid (vgl. KG act. 18/1 S. 2, I. Anträ-
ge und RZ 89) erübrigen sich damit.
V .
Kosten- und Entschädigungsfolge
Beide Parteien unterliegen je mit den in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde ge-
stellten Anträgen. Ausgangsgemäss werden sie daher kosten- und grundsätzlich
auch je der andern Partei entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO und § 68
Abs. 1 ZPO). Der für die Bemessung der Gerichtsgebühren für das Kassationsge-
richtsverfahren gemäss § 4 i.V.m. § 13 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts
über die Gerichtsgebühren massgebende Streitwert der Nichtigkeitsbeschwerde
der Klägerin beträgt dabei Fr. 1'673'953.40 (KG act. 1 S. 2, entsprechend einer
Gerichtsgebühr von Fr. 37'490.–) und derjenige der Nichtigkeitsbeschwerde der
Beklagten Fr. 826'046.60 (KG act. 18/1 S. 2 i.V.m. KG act. 2 S. 167, entspre-
chend einer Gerichtsgebühr von Fr. 27'270.–).
Da im vorliegenden Fall die Klägerin einen viel grösseren Aufwand hatte,
sich zur sehr umfangreichen Beschwerde der Beklagten zu äussern, und die Be-
arbeitung der Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten auch für das Kassationsge-
richt einen erheblich höheren Aufwand verursacht hat, als diejenige der Klägerin,
erscheint ungeachtet der Tatsache, dass die Klägerin mit einem höheren Streit-
wert unterliegt als die Beklagte, eine Wettschlagung der Parteientschädigungen
sowie eine hälftige Teilung der Gerichtskosten angemessen.

- 62 -
Das Gericht beschliesst:
1. Die Verfahren Kass.-Nr. AA080048 und AA080049 werden vereinigt. Das
Verfahren Kass.-Nr. AA080049 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
2. Beide Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
Damit entfällt die der Beschwerde der Beklagten verliehene aufschiebende
Wirkung.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 64'700.–.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
5. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 2.5 Mio.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 4. Februar 2008 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-
rich (Verfahren HG030377), je gegen Empfangsschein.

- 63 -
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die jur. Sekretärin: