zh_kassationsgericht · AA070022 · 2007-11-15 · de
Subsidiarität der NichtigkeitsbeschwerdeBegründungspflichtBeweisverfahrenAktenwidrigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070022/U/la
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassations-
richterin Sylvia Frei, der Ersatzrichter Karl Schroeder, die Ersatz-
richterin Doris Farner und der Ersatzrichter Mathis Zimmermann
sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2007
in Sachen
SAirGroup in Nachlassliquidation,
Hirschengraben 84, 8001 Zürich,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Zürcher Kantonalbank,
Bahnhofstr. 9, 8001 Zürich,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
paulianische Anfechtung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 10. Januar 2007 (HG050361/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Die Beschwerdegegnerin hatte der Beschwerdeführerin im Jahre 1999
einen Blankokredit mit einer Limite von Fr. 100 Mio. gewährt. Der Kredit wurde
voll ausgeschöpft. Im August und September 2001 erfolgten Rückzahlungen von
insgesamt Fr. 80 Mio., nämlich zweimal Fr. 30 Mio. (21.8.2001 und 5.9.2001) und
einmal Fr. 20 Mio. (27.9.2001) (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 2). Mit Ver-
fügung vom 20. Juni 2003 bestätigte der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich
(Nachlassrichter des Bezirkes Zürich) einen von der Beschwerdeführerin ihren
Gläubigern vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit vollständiger Vermögens-
abtretung (HG act. 3/7). In der Folge forderte der Liquidator der Beschwerde-
führerin von der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 288 SchKG diese
Fr. 80 Mio. zurück (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 2).
2. Am 16. November 2005 (nach vorgängiger Durchführung des Sühnverfah-
rens; HG act. 2) reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons
Zürich eine Klage gegen die Beschwerdegegnerin ein mit dem Rechtsbegehren,
diese sei zu verpflichten, ihr Fr. 80'516'263.90 zuzüglich Zins zu bezahlen (HG
act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage (HG
act. 11 S. 2). Mit Urteil vom 10. Januar 2007 wies das Handelsgericht die Klage
ab (KG act. 2 S. 27). Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin recht-
zeitig (HG act. 27A, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassations-
gericht. Mit dieser beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz insbesondere zur Durchführung eines
Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG
act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 4
S. 2 Ziff. 4). Die der Beschwerdeführerin nach § 75 auferlegte Prozesskaution von
Fr. 440'000.-- leistete sie innert Frist (KG act. 4 S. 2 Ziff. 3, act. 5/1, act. 10). Die
Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit
ihrer ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 11, 12/2, 13) Beschwerdeantwort beantragt
die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf ein-

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zutreten sei (KG act. 13 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwer-
deführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 14, act. 15/1). Weitere Einga-
ben der Parteien in diesem Beschwerdeverfahren erfolgten nicht.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2007 forderte das Bundesgericht das
Kassationsgericht auf, seinen Entscheid dem Bundesgericht zu übermitteln,
nachdem die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht auch eine Beschwerde
nach Art. 72 ff. BGG gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 10. Januar 2007
eingereicht hatte (KG act. 6).
II .
1. Die Vorinstanz erwog, eine Voraussetzung einer Anfechtbarkeit einer
Rechtshandlung (i.c. der Kreditrückzahlungen der Beschwerdeführerin von ins-
gesamt Fr. 80 Mio. im August und September 2001) nach Art. 288 SchKG sei die
dem andern Teile (i.c. der Beschwerdegegnerin) erkennbare Absicht des Schuld-
ners (als Schädigungsabsicht bezeichnet), seine Gläubiger zu benachteiligen
oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (angefochtenes
Urteil KG act. 2 S. 6). Fahrlässigkeit beim begünstigten Dritten genüge (ange-
fochtenes Urteil KG act. 2 S. 8). Dem Grounding der Beschwerdeführerin (am
2. Oktober 2001; vgl. HG act. 1 S. 82 Rz 205) bzw. der schon zuvor feststehen-
den Stellung des Gesuches betreffend Nachlassstundung sei ein monatelanges,
von der Öffentlichkeit verfolgtes und diskutiertes Bemühen zur Sanierung voraus-
gegangen. Es sei zwischen einem Sanierungsstadium und einem Liquidations-
stadium zu unterscheiden (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14). Die Legitimation
für Sanierungsbemühungen in Bezug auf eine nicht überschuldete Gesellschaft
stehe ausser Frage. Sanierungsbemühungen würden in aller Regel - so auch vor-
liegend - im wohlverstandenen Interesse der Gläubiger und auch der Aktionäre
unternommen. Sie setzten grundsätzlich die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes
mit Fortführungswillen mehr oder weniger im Sinne eines Courant normal voraus.
Dazu gehöre auch die Erfüllung von Verpflichtungen, insbesondere die Bezahlung
von Schulden (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16). Es könne nicht Zweck der
Anfechtungspauliana (Art. 288 SchKG) sein, echte Sanierungsbemühungen mit

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der Gefahr einer späteren Rückgängigmachung von Rechtshandlungen zu
belasten. Die Geschäftspartner der zu sanierenden Gesellschaft dürften in der
Regel davon ausgehen, diese sei mindestens auf absehbare Zeit in der Lage,
ihren fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen. Deshalb könne man von ihr auch
ohne Risiko Erfüllungshandlungen entgegennehmen. Die Rechtsprechung dürfe
für die Anwendung von Art. 288 SchKG nicht einfach das Wissen um die
"schlechte Lage" genügen lassen. Vielmehr müsse es zur Bejahung der Pauliana
um die Erkenntnis, beim Gläubiger auch um das Erkennensollen gehen, dass die
Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich sei, dass nur noch die
Liquidation bleibe. Für die Frage der Pflichtverletzung im Sinne von Art. 288
SchKG sei alleine massgebend, ob aus Sicht der Beteiligten die Konsequenzen
(dass sich die Risiken verwirklichten und die Chancen sich nicht verwirklichten) in
einem bestimmten Zeitpunkt vor dem Fallieren aufgrund der damaligen Verhält-
nisse erkannt worden seien, hätten erkannt werden müssen oder hätten erkannt
werden sollen. Diesbezüglich dürfe sich eine Gläubigerin, deren Forderungen
während der Sanierungsphase beglichen worden seien, grundsätzlich einmal auf
den Standpunkt stellen, sie sei davon ausgegangen, die Leistung der Schuldnerin
sei Bestandteil des Sanierungskonzeptes bzw. werde durch dieses getragen und
die Entgegennahme sei von daher unbedenklich (angefochtenes Urteil KG act. 2
S. 17). Nur wenn nachgewiesen sei, dass sie diese Auffassung nicht gehabt habe
oder nach Treu und Glauben nicht (mehr) habe haben dürfen, könne eine An-
fechtung Platz greifen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 17 f.).
Die Beschwerdegegnerin habe zunächst mit der Öffentlichkeit anlässlich der
Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 25. April 2001 erfahren, dass
deren Liquidität durch eine neue Kreditlinie von Fr. 1 Mrd. bei der Citibank, der
CSFB und der Deutschen Bank gesichert sei. Das Verhalten der Beschwerde-
gegnerin (in der Phase zwischen April und 20. August 2001) habe nicht mehr und
nicht weniger als ein vorsichtiges Geschäftsgebaren dargestellt (angefochtenes
Urteil KG act. 2 S. 18 f.). Aus Äusserungen von Moody's im Juni 2001 habe ein
unbefangener Dritter nicht auf eine unmittelbare Gefährdung der Existenz der
Beschwerdeführerin schliessen müssen. Am 11. Juli 2001 habe Mario Corti Ver-
treter von über 40 Banken eingeladen und einen "Restructuring Plan" präsentiert.

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Darin stehe, dass sich die Schulden der Beschwerdeführerin zwischen 31. März
und 30. Juni 2001 um Fr. 500 Mio. verringert hätten und man eine Reduzierung
der Verschuldung um Fr. 2 Mrd. bis Ende 2002 anstrebe. Gleichentags habe
M. Corti die Unterzeichnung der Kreditvereinbarung mit CSFB, Deutscher Bank
und Citibank bekannt gegeben (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 19). Damals
habe kein Anlass bestanden, ein baldiges Fallieren anzunehmen. Als Indiz dafür,
dass die Beschwerdegegnerin keine unmittelbare Gefahr für die Beschwerde-
führerin angenommen habe, könne eine Kaufempfehlung ihrerseits (mit Hinweis
auf ein überdurchschnittliches Risiko) vom 18. Juli 2001 für Aktien der Beschwer-
deführerin gelten. Die notorisch bekannte Erholung der Aktie im Juli 2001 zeige,
dass der Markt ebenfalls Chancen gesehen habe (angefochtenes Urteil KG act. 2
S. 20). Am 20. August 2001 habe die Beschwerdegegnerin aufgrund einer
Mitteilung vom 17. August 2001, wonach die UBS eine "Rollover Fazilität" von
Fr. 30 Mio. nicht mehr verlängert habe, die Rückzahlung von Fr. 30 Mio. per
22. August 2001 verlangt. In jenem Zeitpunkt habe sie nicht davon ausgehen
müssen, die Beschwerdeführerin stehe kurz vor dem Fallieren. Anerkenne man
das Recht eines grossen, börsenkotierten Unternehmens, im Rahmen von
Sanierungsbemühungen den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, könne die
Entgegennahme von Erfüllungshandlungen (dazu gehöre auch die Rückzahlung
fälliger Schulden) jedenfalls aus Sicht der Geschäftspartner ohne spezielle
Umstände, wie Insiderwissen über ein bevorstehendes Fallieren, nicht als
Ausdruck einer erkannten Benachteiligungsabsicht gesehen werden. Es sei nicht
dargetan, dass die Beschwerdeführerin am 20. August 2001 über solches spezifi-
sches Wissen verfügt habe. Vielmehr erscheine ihr Ansinnen als Reflex auf die
Zahlung an die UBS. Mangels Erkennen bzw. Erkennbarkeit einer Benachtei-
ligungsabsicht - deren Vorliegen offen bleiben könne - sei die Klage bezüglich der
ersten Rückzahlungstranche abzuweisen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21).
Die Beschwerdeführerin habe (bezüglich dem Zeitraum zwischen der ersten
und der zweiten Tranche der Rückzahlungen an die Beschwerdegegnerin) für die
"Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht" auf weitere Umstände hingewiesen
(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21). Tatsächlich habe der konsolidierte Halb-
jahresabschluss ein düsteres Bild gezeichnet. Andererseits seien unterdessen

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drei Monate verstrichen und habe die Kommentierung von Abschluss und seit-
herigen Ergebnissen durch Jacqualyn Fouse am 30. August 2001 gegenüber den
Kreditgebern keinen Zweifel an der Überzeugung der Unternehmensführung
bezüglich Erreichen des turnarounds gelassen. Dieses Statement sei sehr
bestimmt formuliert gewesen, sodass die Beschwerdegegnerin als eine der
Adressaten nicht habe schliessen müssen, die Beschwerdeführerin sei illiquid
oder überschuldet (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 22 f.). Die offiziellen und
aktuellen Verlautbarungen der Beschwerdeführerin wie auch die Kommentare der
seriösen Presse hätten keinen Anlass gegeben, ein unmittelbar bevorstehendes
Fallieren der Beschwerdeführerin ernsthaft in Betracht zu ziehen (angefochtenes
Urteil KG act. 2 S. 23 f.). Für Aussenstehende habe sich diese immer noch in der
Sanierungsphase befunden. Die Beschwerdegegnerin habe keine Insiderkennt-
nisse besessen, welche sie zu einem anderen Schluss hätten führen müssen. Zu
beachten sei, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin schon vor
dem 20. August 2001 mündlich zugesichert habe, das Engagement werde bis
Ende 2001 zurückbezahlt. Der eigentliche Auslöser für die Aufforderung, eine
zweite Tranche zurückzuzahlen, seien die Fälligkeit des Restkredites von
Fr. 70 Mio. zur Rückzahlung per 6. September 2001 sowie - ähnlich wie bei der
ersten Tranche - eine Mitteilung der Beschwerdeführerin gewesen, dass sie am
29. August 2001 einen Kredit von Fr. 80 Mio. an eine andere Bank habe zurück-
zahlen müssen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 24). Auch bezüglich der
zweiten Rückzahlungstranche sei das Erkennen oder Erkennensollen einer
Schädigungsabsicht zu verneinen. Das führe auch diesbezüglich zur Abweisung
der Klage (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 25).
Das Nachlassstundungsgesuch sei am 4. Oktober 2001 gestellt worden.
Insofern bestehe eine geringe zeitliche Differenz zwischen der Rückzahlung (der
dritten Tranche der streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungen) und dem
Fallieren. Der Ablauf der Auslösung der Rückzahlung sei gleich gewesen wie bei
den ersten beiden Tranchen. Erst auf die Mitteilung der Beschwerdeführerin hin
sei die Rückzahlung verlangt worden, und zwar bezüglich bloss der Hälfte der
noch offenen Schuld. Auch mit einer weiteren Verschlechterung der Situation im
Fluggeschäft nach den Ereignissen vom 11. September 2001 in New York und

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einer dadurch veranlassten (weiteren) Rückstufung der langfristigen Verbindlich-
keiten der Beschwerdeführerin durch Moody's sei noch kein kurzfristiges Fallieren
angesprochen worden. Die Beschwerdeführerin habe immerhin am 14. Septem-
ber 2001 eine Anleihe von Fr. 100 Mio. zurückzahlen können (angefochtenes
Urteil KG act. 2 S. 25). Neben kritischen habe es in jenem Zeitraum auch mehr
oder weniger positive Artikel über die Entwicklung der Beschwerdeführerin
gegeben. Ein Pressebulletin der Beschwerdeführerin vom 25. September 2001
habe Massnahmen skizziert, die als Folge von "9/11" zu einer Restrukturierung
und auch einer Rekapitalisierung hätten führen sollen. Im Begleitschreiben sei
ausgeführt worden, die Beschwerdeführerin werde fällige Verbindlichkeiten
begleichen, man erwarte den Verkauf der Swissport im Oktober und habe
Weisungen gegeben, den Verkauf von Nuance bis Ende 2001 durchzuführen.
Von daher sei - so die Vorinstanz weiter - für die Beschwerdegegnerin auch bei
Anfordern der dritten Tranche und bei deren Empfang nicht erkennbar gewesen,
dass die Beschwerdeführerin kurz vor dem Ende gestanden sei. Offensichtlich
habe der gleiche Mechanismus wie bei den ersten beiden Zahlungen gespielt.
Dieser Mechanismus sei Ausdruck des geordneten Rückzugs der Beschwerde-
gegnerin aus dem Kreditengagement bei einem Sanierungsfall gewesen, der
auch dann noch von aussen nicht hoffnungslos erschienen sei. Die Klage sei
somit auch in Bezug auf die dritte Rückzahlung abzuweisen (angefochtenes Urteil
KG act. 2 S. 26).
Die Klage sei wegen Verneinung des Erkennens bzw. Erkennensollens einer
Schädigungsabsicht abzuweisen. Deshalb könne offen bleiben, ob und ab wann
auf Seiten der Beschwerdeführerin eine Schädigungsabsicht bestanden habe
(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe dabei
verschiedene von ihr aufgestellte Behauptungen und von ihr eingereichte Belege
nicht berücksichtigt und/oder sei im Urteil nicht darauf eingegangen. Dadurch
habe die Vorinstanz ihren Gehörsanspruch verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 15 -
19). Ferner habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf ein Beweisverfahren verletzt,
insbesondere ihren Anspruch auf abschliessende Nennung von Beweismitteln

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nach Erlass eines Beweisauflagebeschlusses (Beschwerde KG act. 1 S. 19 - 25).
Überdies habe sie unzulässige antizipierte Beweiswürdigungen vorgenommen
(Beschwerde KG act. 1 S. 22 oben, S. 23 oben, S. 24 Rz 51). Sodann behauptet
die Beschwerdeführerin Aktenwidrigkeiten (Beschwerde KG act. 1 S. 26 - 31) und
willkürliche tatsächliche Annahmen (Beschwerde KG act. 1 S. 31 - 34). Schliess-
lich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung klaren materiellen Rechts
(Beschwerde KG act. 1 S. 34 - 37).
3. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,
ist die Nichtigkeitsbeschwerde (von vorliegend nicht relevanten Ausnahmen
abgesehen) nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein solcher Weiterzug an das
Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob
der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO).
Das angefochtene Urteil unterliegt auch der Beschwerde in Zivilsachen ans
Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die entsprechende vor-
instanzliche Rechtsmittelbelehrung KG act. 2 S. 28. Die Beschwerdeführerin
reichte beim Bundesgericht eine solche bereits ein; vgl. KG act. 6). Mit dieser
kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine
solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge frei
(vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95). Auf
solche Rügen kann deshalb im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht ein-
getreten werden (vgl. auch Kass.-Nr. AA070023 vom 2.3.2007 Erw. 3.c, Kass.-Nr.
AA070025 vom 4.6.2007 Erw. II.2, Kass.-Nr. AA070045 vom 5.6.2007 Erw. II.2.b).
Es ist nicht ersichtlich, dass sich bezüglich der bundesgerichtlichen
Kognition in Fragen des Bundesrechts durch das BGG bei der Beschwerde in
Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG eine Änderung im Vergleich zur Kognition bei der
früheren Berufung nach Art. 43 ff. OG (vgl. insbesondere Art. 63 Abs. 3 OG)
ergeben hätte. Die im Rahmen der Berufung nach Art. 43 ff. OG entwickelte
Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kognition in Fragen des Bundesrechts
kann auch unter dem Geltungsbereich des BGG angewandt werden.

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4. Mit der Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts rügt die Beschwer-
deführerin eine Verletzung von Art. 288 SchKG (Beschwerde KG act. 1 S. 34 -
37). Dabei handelt es sich um Bundesrecht. § 285 ZPO geht § 281 ZPO vor. Auf
diese Rüge kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden (vgl. Kass.-Nr.
AA070023 vom 2.3.2007 Erw. 3.c, Kass.-Nr. AA070025 vom 4.6.2007 Erw. II.2.,
Kass.-Nr. AA070045 vom 5.6.2007 Erw. II.2.b).
5. Das gilt aber auch für die übrigen Rügen:
5.1. Die Vorinstanz wies die Klage "wegen Verneinung des Erkennens bzw.
Erkennensollens einer Schädigungsabsicht" ab und liess deshalb offen, ob auf
Seiten der Schuldnerin eine Schädigungsabsicht bestanden habe. Dabei hielt die
Vorinstanz explizit fest, dass diese Abweisung auf den dem Gericht als im Ver-
hältnis der Parteien relevant erscheinenden, konkret vorgetragenen Umständen
beruhe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27 Erw. VII.5).
5.2. Sowohl aus der Formulierung "des Erkennens bzw. Erkennensollens"
zusammen mit dem Offenlassen einer Schädigungsabsicht der Schuldnerin als
auch aus den dieser Formulierung vorangehenden Erwägungen zeigt sich, dass
die Vorinstanz nicht in tatsächlicher Hinsicht feststellte, dass die Beschwerde-
gegnerin tatsächlich keine Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin erkannte
(bzw. dass die Beschwerdegegnerin bei der Entgegennahme der Fr. 80 Mio.
tatsächlich der Meinung war, dass die Beschwerdeführerin keine Schädigungs-
absicht hatte). Vielmehr ging die Vorinstanz davon aus, dass aus den von den
Parteien vorgetragenen Umständen eine allfällige Schädigungsabsicht der
Beschwerdeführerin (selbst wenn diese eine solche gehabt hätte) für die
Beschwerdegegnerin nicht erkennbar war, oder m.a.W. dass die Beschwerde-
gegnerin aus den von den Parteien vorgetragenen Umständen eine allfällige
Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin (selbst wenn sie eine solche gehabt
hätte) nicht hätte erkennen müssen. Nur aus dieser fehlenden Erkennbarkeit (und
nicht etwa als tatsächliche Feststellung der Kenntnis von Organen/Vertretern der
Beschwerdegegnerin) verneinte die Vorinstanz auch das Erkennen seitens der
Beschwerdegegnerin einer allfälligen Schädigungsabsicht der Beschwerde-
führerin. So erklärte diese denn auch, sich in der Beschwerde auf Rügen zu

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beschränken, welche im Bereich des Tatbestandsmerkmals der Erkennbarkeit
gemäss Art. 288 SchKG relevant seien (Beschwerde KG act. 1 S. 6 Rz 8).
5.3. Die Frage der Erkennbarkeit resp. die Frage, ob aus bestimmten
Umständen auf eine Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG geschlossen
werden muss, ist eine Frage des Bundesrechts (Kass.-Nr. 2002/291 vom
10.7.2003 Erw. II.4.2.a; vgl. auch Erw. II.4.2.c, II.4.2.d und II.4.2.e). Dabei handelt
es sich nicht um aus Beweisverfahren resultierende tatsächliche Feststellungen,
sondern um die Anwendung allgemeiner Lebenserfahrung. Diese wird vom
Bundesgericht wie Rechtssätze ebenfalls frei überprüft (Messmer/Imboden, Die
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz 95 f., mit
Verweisungen). Ebenfalls eine Frage der Anwendung des Bundesrechts ist,
welche von der Beschwerdeführerin (bzw. den Parteien) vor Vorinstanz vor-
gebrachten Umstände für die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht von
Relevanz sind.
Das angefochtene Urteil basiert ausschliesslich auf der Schlussfolgerung
der Verneinung der Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG einer
Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin aus den von den Parteien vor-
getragenen, von der Vorinstanz als relevant erachteten Umständen. Es basiert
mithin ausschliesslich auf der Anwendung von Bundesrecht. Rügen dagegen sind
dementsprechend beim Bundesgericht zu erheben. Im vorliegenden Verfahren
kann darauf nicht eingetreten werden.
5.4. Berücksichtigte die Vorinstanz Sachverhaltsbehauptungen nicht
(vgl. Beschwerde KG act. 1 S. 2 f. und S. 7 - 10 sowie S. 10 - 14), so deshalb,
weil sie sie als für die Frage der Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG nicht
relevant erachtete (vgl. explizit KG act. 2 S. 27 Erw. VII.5.). Die Frage der
Relevanz ist eine solche der Anwendung des Bundesrechts.
5.5. Die Beschwerdeführerin rügt als Verletzungen von § 56 Abs. 1 ZPO und
(bzw. in Verbindung mit) § 157 Ziff. 9 GVG, dass die Vorinstanz ihr Urteil nicht
hinreichend begründet habe (Beschwerde KG act. 1 S. 15 - 18). Insbesondere
habe die Vorinstanz Verhandlungen über die teilweise Verlängerung des

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Darlehens (von insgesamt Fr. 100 Mio.) nicht in Vergleich zu Verhandlungen über
frühere Verlängerungen des Darlehens gestellt (Beschwerde KG act. 1 S. 16 f.),
sich nicht mit von der Beschwerdeführerin eingereichten Presseartikeln aus-
einandergesetzt (Beschwerde KG act. 1 S. 17 f.) und in der Urteilsbegründung
keinen Bezug auf ein Ersuchen der Beschwerdeführerin von Mitte September
2001 an den Bund um Gewährung eines Überbrückungskredites genommen
(Beschwerde KG act. 1 S. 18).
a) Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht gemäss § 157 Ziff. 9
GVG war mit Bezug auf die Anwendung von Bundesrecht im kantonalen
Beschwerdeverfahren während der Geltung des OG im berufungsfähigen Fall im
Hinblick auf die analoge Bestimmung von Art. 51 OG nicht zulässig (ZR 93 [1994]
Nr. 29, ZR 81 [1982] Nr. 88, BGE 110 II 132, 135 Erw. 3.d, Kass.-Nr. AA040043
vom 25.6.2004 Erw. II.3.2.c/aa). Auch daran hat sich mit dem Inkrafttreten des
BGG nichts geändert. In nicht wesentlich anderer Weise als Art. 51 Abs. 1 lit. c
OG enthält Art. 112 Abs. 1 BGG eine analoge Bestimmung wie § 157 Ziff. 9 GVG.
Die Beschwerdeführerin bezieht (auch) die Rüge der Verletzung der
Begründungspflicht auf die Frage der Erkennbarkeit einer Schädigungsabsicht
aus behaupteten Umständen. Diese Frage betrifft die Anwendung von Bundes-
recht. Darauf kann nicht eingetreten werden.
b) Insbesondere ist auch die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin
angeführten Umstände für die Frage der Erkennbarkeit relevant sind und die Vo-
rinstanz sie deshalb hätte (anders) würdigen müssen, eine solche der Anwendung
des Bundesrechts, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten
werden kann.
c) Eine im vorliegenden Verfahren zulässige und zu prüfende Frage wäre
demgegenüber die Rüge, die Vorinstanz habe Vorbringen der Beschwerde-
führerin überhaupt nicht beachtet, wenn damit eine Verletzung des Gehörs-
anspruchs gerügt würde (vgl. auch dazu Kass.-Nr. AA040043 vom 25.6.2004
Erw. II.3.2.c/aa).

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aa) Aus Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör)
folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen
(BGE 126 I 16 E. 2a/aa, 123 I 34 E. 2c, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll
daraus ersehen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft
geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung
müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbe-
ständlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt,
sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als
begründet und welche – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet
worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller
in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller,
Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese
Grundsätze geht auch das kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88
Erw. 2).
bb) Die Vorinstanz zitierte wörtlich die Zusammenfassung der Darstellung
der Beschwerdeführerin selber (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 8 - 11, Zitat aus
HG act. 1 S. 5 - 9). Schon damit ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz die
Ausführungen der Beschwerdeführerin, welche diese selber als wesentlich er-
achtete, durchaus zur Kenntnis nahm und prüfte. Insbesondere ist darunter die
Darstellung der Beschwerdeführerin enthalten, dass die Beschwerdegegnerin En-
de Mai 2001 den Kredit von Fr. 100 Mio. nur noch um einen Monat verlängert ha-
be, während er vorher regelmässig für drei Monate fest gewährt worden sei
(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 9 vierter Absatz; Beschwerde KG act. 1 S. 16).
Die Vorinstanz erwähnte den von der Beschwerdeführerin angeführten Bericht in
der NZZ vom 27. September 2001 (Beschwerde KG act. 1 S. 9 f. Rz 18 f., S. 17
Rz 35; angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 25 f. [im Gegensatz zur Behauptung der
Beschwerdeführerin mit Begründung, weshalb er nicht relevant sei]) wie auch
denjenigen in der SonntagsZeitung vom 23. September 2001 (HG act. 17/169;
Beschwerde KG act. 1 S. 9 Rz 17, S. 17 Rz 35; angefochtenes Urteil KG act. 2
S. 26), beachtete diese also durchaus. Zwar erwähnte die Vorinstanz in ihrer
Urteilsbegründung die Behauptung nicht, dass der Bundesrat auf eine Vorsprache

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der Beschwerdeführerin vom 17. September 2001 ihr Ersuchen um Gewährung
einer "überlebensnotwendigen Finanzspritze" von Fr. 1 Mrd. umgehend abgelehnt
habe (HG act. 1 S. 75 Rz 186, HG act. 16 S. 53 Rz 147, Beschwerde KG act. 1
S. 8, S. 18). Die Vorinstanz erwähnte indes, dass die Klageabweisung auf den
von ihr als im Verhältnis der Parteien relevant erscheinenden Umständen beruhe
(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27 Erw. VII.5). Sie erwähnte den Bericht in der
SonntagsZeitung vom 23. September 2001 und würdigte diesen als mehr oder
weniger positiven Artikel über die Entwicklung der Beschwerdeführerin (ange-
fochtenes Urteil KG act. 2 S. 26). In diesem Bericht, den die Vorinstanz mithin of-
fensichtlich zur Kenntnis genommen hatte, ist u.a. erwähnt, dass der Milliarden-
beistandskredit der Banken nicht verfügbar sei, dass ursprünglich der Bund die
Milliarde bezahlen sollte, dass dieser Plan am Widerstand der eidgenössischen
Finanzverwaltung gescheitert sei und dass diese gefordert habe, dass zuerst ein
Schuldenverzicht der Banken erfolgen müsse (HG act. 17/169). Die Vorinstanz
nahm mithin auch dies zur Kenntnis, erachtete es aber offensichtlich nicht als
relevant für die zu beurteilenden Fragen. Eine Gehörsverletzung durch Nicht-
beachtung der Darstellung der Beschwerdeführerin liegt somit nicht vor, zumal die
Beschwerdeführerin selber diesen Umstand nicht als so relevant erachtete, dass
sie ihn in ihrer Zusammenfassung (HG act. 1 S. 5 - 9) erwähnte. Ob dieser
Umstand für die zu beurteilenden Fragen relevant ist oder nicht, ist wiederum eine
Frage der Anwendung des Bundesrechts, auf welche im vorliegenden Verfahren
nicht eingegangen werden kann.
5.6. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz kein Beweis-
verfahren durchgeführt habe (Beschwerde KG act. 1 S. 19 - 25).
a) Beweis ist nur über erhebliche streitige Tatsachen zu erheben (§ 136
ZPO). Ist eine behauptete Tatsache nicht entscheidrelevant, ist demnach darüber
auch kein Beweis abzunehmen, selbst wenn sie bestritten ist.
b) Die Vorinstanz erwog, die Klage sei wegen Verneinung des Erkennen-
sollens einer Schädigungsabsicht abzuweisen. Diese Abweisung beruhe auf den
dem Gericht als im Verhältnis der Parteien relevant erscheinenden, konkret vor-

- 14 -
getragenen Umständen (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27 Erw. VII.5.). Die
Vorinstanz ging somit davon aus, dass die von den Parteien - also selbst auch die
von der Beschwerdeführerin - konkret vorgetragenen Umstände die Schlussfolge-
rung auf eine Erkennbarkeit (für die Beschwerdegegnerin) einer Schädigungs-
absicht der Beschwerdeführerin nicht zuliessen. Die Klage sei schon deshalb
abzuweisen. Damit ging die Vorinstanz davon aus, dass die von der Beschwer-
deführerin konkret behaupteten Tatsachen nicht entscheidrelevant sind, weil
durch sie (auch wenn die tatsächlichen Behauptungen zutreffen) der Tatbestand
von Art. 288 SchKG nicht erfüllt werde. Ob dies richtig ist oder nicht, ist eine Fra-
ge der Anwendung des Bundesrechts. Die Vorinstanz führte mithin aus bundes-
rechtlichen Gründen kein Beweisverfahren durch. Deshalb kann auch auf die Rü-
ge der Verletzung des Anspruchs auf ein Beweisverfahren im vorliegenden Ver-
fahren nicht eingetreten werden. Kommt das Bundesgericht auf entsprechende
Rügen zum rechtlichen Schluss, dass entgegen dem vorinstanzlichen Urteil die
Sachdarstellung der Beschwerdeführerin zur Gutheissung der auf Art. 288 SchKG
gestützten Klage führt, wird es die Sache zur Durchführung eines Beweisverfah-
rens an die Vorinstanz zurückweisen können, soweit diese Sachdarstellung be-
stritten ist.
c) Im Wesentlichen macht die Beschwerdeführerin denn auch unter diesem
Titel der Verletzung des Anspruchs auf Durchführung eines Beweisverfahrens
geltend, dass ihre - einzeln bezeichneten - Sachverhaltsbehauptungen (im
Gegensatz zur vorinstanzlichen Würdigung) entscheidrelevant seien (Beschwerde
KG act. 1 S. 20 - 25). Ob sie das sind oder eben nicht, ist eine Frage der Anwen-
dung des Bundesrechts, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten
werden kann.
d) Die Beschwerdeführerin verweist auf eine kassationsgerichtliche Recht-
sprechung, wonach es (bevor den Parteien durch einen Beweisauflagebeschluss
die Möglichkeit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel gegeben worden
sei) nicht zulässig sei, aufgrund einer Würdigung bereits im Hauptverfahren ein-
gereichter Beweismittel behauptete streitige Tatsachen abschliessend als
erwiesen oder als unbeweisbar zu erachten und aus diesem Grund auf die

- 15 -
Durchführung eines Beweisverfahrens zu verzichten. Auch eine antizipierte Be-
weiswürdigung dürfe frühestens dann vorgenommen werden, wenn die Parteien
ihre Beweismittel abschliessend genannt hätten (Beschwerde KG act. 1 S. 19 Rz
38 mit Verweisung auf ZR 95 [1996] Nr. 73 sowie auf einen Beschluss des
Kassationsgerichts vom 13. Juli 2006).
Im vorliegenden Fall nahm indes die Vorinstanz gar keine Beweiswürdigung
vor. Sie verzichtete nicht wegen einer Würdigung bereits im Hauptverfahren ein-
gereichter Beweismittel oder wegen einer antizipierten Beweiswürdigung auf die
Durchführung eines Beweisverfahrens. Vielmehr wies sie die Klage ohne tatsäch-
liche Feststellungen über streitige Tatsachen bereits aufgrund einer rechtlichen
Würdigung der von den Parteien vorgetragenen Umstände ab. Die Zitate der
Beschwerdeführerin gehen am angefochtenen Urteil vorbei.
e) Im Einzelnen:
aa) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe mit Bezug auf ein am
19. Juli 2001 zahlreichen Banken zugestelltes Informationspaket (KG act. 2 S. 19
f.), betitelt mit "Interim [recte, vgl. HG act. 3/101:] Information Disclosure for
Lenders" (im Folgenden abgekürzt mit: "Interim Information"), behauptet, dass
daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden könne, dass der obersten
Holdinggesellschaft genügend Liquidität zur Deckung ihres Finanzbedarfes,
insbesondere zur Rückführung der Bankdarlehen, zur Verfügung stehe, dass
diese "Interim Information" bezüglich Liquiditätssituation keine Notfallplanung
enthalte und dass die Eintretenswahrscheinlichkeit des in dieser "Interim
Information" abgebildeten Szenarios gleich null gewesen sei (Beschwerde KG
act. 1 S. 20 f., S. 10 - 12).
Die Vorinstanz traf indes gar keine diesen Bestreitungen der Beschwerde-
führerin widersprechenden Feststellungen. Im Gegensatz zur Behauptung der
Beschwerdeführerin, wenn diese so verstanden sein will (Beschwerde KG act. 1
S. 20 Rz 39), leitete die Vorinstanz nicht aus dieser "Interim Information" ab, dass
Mitte Juli 2001 kein Anlass bestanden habe, ein baldiges Fallieren anzunehmen.

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Vielmehr begründete die Vorinstanz diese Würdigung damit, dass grosse Finan-
zinstitute bereit gewesen seien, Gelder zur Verfügung zu stellen, dass die
Researchabteilung der Beschwerdegegnerin am 18. Juli 2001 die Aktien der
Beschwerdeführerin zum Kauf empfohlen habe, dass sich die Aktie der
Beschwerdeführerin im Juli 2001 erholt habe (vgl. angefochtenes Urteil KG act. 2
S. 20). Insbesondere finden sich im angefochtenen Urteil keine vorinstanzlichen
Feststellungen, dass aus der "Interim Information" (im Gegensatz zu den
Bestreitungen der Beschwerdeführerin) zu schliessen sei, dass der obersten
Holdinggesellschaft genügend Liquidität zur Deckung ihres Finanzbedarfs zur
Verfügung gestanden sei, dass die "Interim Information" eine Notfallplanung
bezüglich Liquidität enthalte oder dass das Eintreten eines in der "Interim
Information" enthaltenen Szenarios wahrscheinlich gewesen wäre. Traf die Vor-
instanz keine solchen Feststellungen, bestand kein Anlass, darüber aufgrund der
diesbezüglichen Bestreitungen der Beschwerdeführerin (was aus der "Interim
Information" nicht geschlossen werden könne bzw. was sie nicht enthalte) ein
Beweisverfahren durchzuführen.
bb) Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die vorinstanzliche
Urteilsbegründung ziehe sich die Argumentation wie ein roter Faden, die
Beschwerdeführerin habe sich im Zeitpunkt der angefochtenen Darlehensrück-
zahlungen in einer Sanierungsphase befunden und es habe in der Form der
"Interim Information" sowie einem "Restructuring Plan" ein Sanierungskonzept
bestanden, welches der Beschwerdegegnerin bekannt gewesen sei. Die
Beschwerdeführerin habe mehrfach bestritten, dass es sich bei diesen zwei
Dokumenten um Sanierungspläne bzw. -konzepte gehandelt habe, welche die
von Fachleuten verlangte Qualität eines Sanierungsplanes aufgewiesen hätten.
Die Vorinstanz hätte ihr deshalb mittels eines Beweisauflagebeschlusses
Gelegenheit geben müssen, abschliessend ihre Beweismittel dafür zu nennen
(Beschwerde KG act. 1 S. 22).
Zwar ging die Vorinstanz durchaus davon aus, dass sich die Beschwerde-
führerin im Zeitpunkt der angefochtenen Darlehensrückzahlungen in einer
Sanierungsphase befunden hatte (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 14 ff.). Die

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Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass, inwiefern und wo dieser Umstand in den
vor Vorinstanz vorgetragenen Parteibehauptungen umstritten gewesen wäre. Ihre
Rüge bezieht sich denn auch nicht eigentlich darauf, sondern auf die andere, da-
von unabhängige Frage eines "tragfähigen Sanierungskonzeptes". Diesbezüglich
zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ergibt es sich auch nicht aus dem
angefochtenen Urteil, dass die Vorinstanz davon ausgegangen wäre, dass es sich
bei den beiden Dokumenten "Interim Information" und "Restructuring Plan" um
Sanierungspläne bzw. -konzepte gehandelt hätte, welche die von Fachleuten
verlangte Qualität eines Sanierungsplanes aufgewiesen hätten. Ebensowenig
zeigt die Beschwerdeführerin auf, dass die Vorinstanz überhaupt davon ausge-
gangen wäre, dass im Zeitraum der angefochtenen Darlehensrückzahlungen ein
tragfähiges Sanierungskonzept bestanden habe. Auch diesbezüglich bestand
deshalb kein Anlass, über die Bestreitungen der Beschwerdeführerin (welche
Qualität die zitierten Dokumente nicht aufgewiesen hätten) ein Beweisverfahren
durchzuführen. Auch diesbezüglich gehen die Ausführungen der Beschwerde-
führerin am angefochtenen Urteil vorbei.
cc) Die Vorinstanz erwog, anerkenne man das Recht eines grossen,
börsenkotierten Unternehmens, im Rahmen von Sanierungsbemühungen den
Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, könne jedenfalls aus Sicht der Ge-
schäftspartner ohne spezielle Umstände, wie Insiderwissen über ein bevorste-
hendes
Fallieren, die Entgegennahme von Erfüllungshandlungen nicht als Ausdruck einer
erkannten Benachteiligungsabsicht gesehen werden. Es sei nicht dargetan, dass
die Beschwerdegegnerin am 20. August 2001 über besagtes spezifisches Wissen
verfügt habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 21). Daraus macht die Beschwer-
deführerin geltend, die Vorinstanz sei davon ausgegangen, dass kein relevanter
Informationsvorsprung der Beschwerdegegnerin gegenüber der breiten Öffent-
lichkeit bestanden habe (Beschwerde KG act. 1 S. 23 Rz 48). Das trifft indes nicht
zu, und auch damit argumentiert die Beschwerdeführerin am angefochtenen Ent-
scheid vorbei. Die Vorinstanz ging durchaus davon aus, dass die Beschwerde-
gegnerin über ein grösseres Wissen als die Öffentlichkeit verfügte, so insbeson-
dere die Informationen der Beschwerdeführerin an die kreditgebenden Banken

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("Restructuring Plan", "Interim Information" [KG act. 2 S. 19 unten], Mitteilung von
J. Fouse vom 8. August 2001 [KG act. 2 S. 20 unten]) und die Mitteilung der
Beschwerdeführerin vom 17. August 2001 HG act. 3/109 (KG act. 2 S. 21 oben).
Die Vorinstanz ging nicht davon aus, dass die Beschwerdegegnerin nicht über ein
grösseres Wissen als die breite Öffentlichkeit verfügte, sondern lediglich davon,
dass sie kein Insiderwissen über ein bevorstehendes Fallieren hatte. Dass sie ein
solches Wissen vor Vorinstanz konkret behauptet hatte, zeigt die Beschwerde-
führerin nicht auf. Aus den von ihr in der Beschwerde erwähnten Behauptungen
und Belegen (Beschwerde KG act. 1 S. 12 f. Rz 24, S. 23 Rz 49) ergab sich keine
Behauptung, dass die Beschwerdegegnerin ein Insiderwissen über ein bevor-
stehendes Fallieren der Beschwerdeführerin gehabt habe. Deshalb hatte die Vor-
instanz darüber auch kein Beweisverfahren durchzuführen. Darüber, ob die
Beschwerdegegnerin über wesentlich detailliertere Kenntnisse über den
Geschäftsgang und die Finanzzahlen der Beschwerdeführerin verfügte als die
breite Öffentlichkeit (Beschwerde KG act. 1 S. 24 Rz 51), hatte die Vorinstanz
deshalb kein Beweisverfahren durchzuführen, weil sie durchaus davon ausging
(soweit diese Behauptung mit Hinweisen auf einzelne Informationen konkretisiert
war). Abgehen davon ist es eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, auf
welche im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann, ob die von der
Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage für die Beurteilung des Tatbestands-
merkmales der Erkennbarkeit gemäss Art. 288 SchKG relevant ist oder nicht.
dd) Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, dass ihre Behauptung nicht
zum Beweis verstellt worden sei, B___________ habe am 4. September 2001 mit
A__________ von der Beschwerdegegnerin telefoniert und um eine Verlängerung
der ganzen Fr. 70 Mio. gebeten (Beschwerde KG act. 1 S. 24 Rz 52 mit Verwei-
sung auf S. 14 Rz 27).
Die Vorinstanz zitierte diese Behauptung der Beschwerdeführerin wörtlich
(angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 24 unten). Sie unterstellte sie in ihrem Urteil
als richtig (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 24 f.). Der Beschwerdeführerin
erwuchs damit kein Nachteil daraus, dass die Vorinstanz diese gemäss Dar-
stellung der Beschwerdeführerin bestrittene Behauptung nicht zum Beweis ver-

- 19 -
stellte. Ob die Vorinstanz daraus den für die Beurteilung des Tatbestands-
merkmals der Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG (Beschwerde KG act. 1
S. 25 oben) richtigen Schluss zog oder nicht, ist wieder eine Frage der Anwen-
dung des Bundesrechts, auf welche vorliegend nicht eingetreten werden kann.
5.7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das angefochtene Urteil sei mit
"Aktenwidrigkeiten wegen versehentlicher Nichtberücksichtigung unbestrittener
Behauptungen zu rechtsrelevanten Sachverhaltselementen" behaftet (Beschwer-
de KG act. 1 S. 26 - 31).
Nach Art. 55 lit. d OG konnte im eidgenössischen Berufungsverfahren im
Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung von Bundesrecht auch vor-
gebracht werden, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden
Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offensichtlichen Ver-
sehen (vgl. Messmer/Imboden, a.a.O., Rz 100; Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.],
Prozessieren vor Bundesgericht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz 4.59 und 4.65 f.;
s.a. Art. 63 Abs. 2 OG). Inhaltlich entspricht die Versehensrüge nach Art. 55
Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG der Rüge der Aktenwidrigkeit im Sinne von
§ 281 Ziff. 2 ZPO. Eine solche liegt (wie die Beschwerdeführerin zutreffend aus-
führt; Beschwerde KG act. 1 S. 26 Rz 56) dann vor, wenn ein Bestandteil der
Akten gar nicht oder nicht in seiner wahren Gestalt in die Beweiswürdigung ein-
bezogen worden ist und sich die angefochtene Feststellung deshalb als "blanker
Irrtum" erweist (ZR 55 Nr. 115; 81 Nr. 88 Erw. 6; von Rechenberg, die Nichtig-
keitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,
Zürich 1986 S. 27; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich
und im Bund, Zürich 1999, S. 67/68; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 44 zu § 281).
Demzufolge konnte das Kassationsgericht in berufungsfähigen Fällen grundsätz-
lich nicht auf den Aktenwidrigkeitseinwand eintreten; ein diesbezüglicher Mangel
war vor Bundesgericht zu rügen (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; 55 Nr. 115; von Rechen-
berg, a.a.O., S. 42; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 285, N 44 a.E. zu
§ 281; Spühler/Vock, a.a.O., S. 68).

- 20 -
a) Es ist fraglich, ob diese Rechtsprechung ohne weiteres - wie die
Beschwerdegegnerin geltend zu machen scheint (Beschwerdeantwort KG act. 13
S. 21 Rz 15) - auch unter der Herrschaft des BGG Gültigkeit beanspruchen kann.
Während Art. 55 Abs. 1 lit. d OG und Art. 63 Abs. 2 OG dem Bundesgericht
explizit erlaubten, auf Versehen beruhende vorinstanzliche tatsächliche Fest-
stellungen von Amtes wegen zu berichtigen, verwenden die analogen
Bestimmungen Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG den Begriff "Versehen"
nicht, sondern ermöglichen dem Bundesgericht, die vorinstanzliche Sachver-
haltsfeststellung von Amtes wegen zu berichtigen oder zu ergänzen, wenn sie
"offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel
95" BGG beruht. Die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Revision der Bundes-
rechtspflege, BBl 2001, S. 4207 ff., S. 4338, erklärt, eine "offensichtlich unrichtige"
Sachverhaltsfeststellung in diesem Sinne liege vor, wenn eine tatsächliche Fest-
stellung unhaltbar und damit willkürlich nach Art. 9 BV sei. Gestützt darauf setzt
das Bundesgericht den Begriff "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" im Sinne
von Art. 9 BV gleich (Entscheide des Bundesgerichts 5A_21/2007 vom 13.2.2007,
5A_41/2007 vom 26.2.2007, 6B_7/2007 vom 26.2.2007 Erw. 2, 6B_14/2007 vom
17.4.2007 Erw. 6.2, 6B_47/2007 vom 20.3.2007 Erw. 3, 6B_98/2007 vom
18.4.2007 Erw. 2, 6B_61/2007 vom 25.4.2007 Erw. 2, 6B_100/2007 vom 2.5.2007
Erw. 2; unklarer 5A_52/2007 vom 22.5.2007 Erw. 7.1). Prüfte das Bundesgericht
eine Versehensrüge demnach neuerdings nur als Verletzung von Art. 9 BV, wäre
im kantonalen Beschwerdeverfahren auf eine entsprechende Rüge einzutreten
(§ 285 Abs. 2 zweiter Satz ZPO). (Vgl. aber Peter Reetz, Das neue Bundes-
gerichtsgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Beschwerde in Zivilsachen,
in SJZ 2007 S. 29 ff., S. 38, wonach Aktenwidrigkeiten wie Bundes[gesetzes]-
rechtsverletzungen zu behandeln und entsprechende Rügen gegen den ober-
bzw. handelsgerichtlichen Entscheid direkt mittels Beschwerde in Zivilsachen
beim Bundesgericht [und nicht etwa gestützt auf § 281 Ziff. 2 ZPO mittels Nichtig-
keitsbeschwerde beim Kassationsgericht] zu erheben seien. Art. 105 Abs. 2 BGG
entspreche seinem Gehalt nach dem bisherigen Art. 63 Abs. 2 Satz 2 OG. Mit
Bezug auf Aktenwidrigkeiten bleibe es damit bei der bisherigen Praxis des
Kassationsgerichts).

- 21 -
b) Die Frage kann im vorliegenden Fall aber offen gelassen werden. Trotz
der Bezeichnung als Aktenwidrigkeit macht die Beschwerdeführerin nämlich gar
keine solche (irrtümliche tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz) geltend.
Vielmehr rügt sie auch hierunter, dass die Vorinstanz bestimmte Behauptungen
ihrerseits im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt habe (Beschwerde KG
act. 1 S. 27 - 31). Zwar erklärt die Beschwerdeführerin, es könne offensichtlich
nicht sein, dass die Vorinstanz diese Behauptungen als rechtlich unerheblich
erachtet habe. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass sie offen-
sichtlich vergessen gegangen seien (Beschwerde KG act. 1 S. 27 f. Rz 60, S. 28
f. Rz 63, S. 30 f. Rz 70). Die Beschwerdeführerin zeigt indes nicht auf, dass die
Vorinstanz aufgrund solcher "Vergessen" unrichtige Sachverhaltsfeststellungen
getroffen hätte. Die Aktenwidrigkeitsrüge bezieht sich auf aus Beweiswürdigung
resultierende tatsächliche Feststellungen. Die Vorinstanz nahm aber gar keine
Beweiswürdigung vor und traf keine (das Bundesgericht bindenden) tatsächlichen
Feststellungen. Vielmehr erwog sie (ohne ein Beweisverfahren durchgeführt zu
haben), die Klageabweisung beruhe auf den dem Gericht als im Verhältnis der
Parteien relevant erscheinenden, konkret vorgetragenen Umständen (angefoch-
tenes Urteil KG act. 2 S. 27 Erw. VII.5). Damit ging sie davon aus, dass die Klage
auch abzuweisen sei, wenn die von der Beschwerdeführerin konkret vorgetrage-
nen tatsächlichen Behauptungen zutreffen. Tatsächlich bezeichnete sie damit - im
Gegensatz zu den Behauptungen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde -
sämtliche von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Umstände, so auch die in
der Beschwerde mit dieser Rüge aufgelisteten, als rechtlich in dem Sinne irrele-
vant, als sie nicht zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 288 SchKG führten.
Macht die Beschwerdeführerin geltend, das sei falsch, demgegenüber müsse aus
den von ihr genannten Umständen, insbesondere auch unter Berücksichtigung
der in der Beschwerde unter diesem Titel aufgelisteten, ein anderer rechtlicher
Schluss gezogen werden, kann sie das mit der Beschwerde in Zivilsachen vor
Bundesgericht vorbringen, ohne dass das Bundesgericht an vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellungen gebunden wäre. Auf diese Rügen ist aus diesem
Grund nicht einzutreten.

- 22 -
5.8. Schliesslich behauptet die Beschwerdeführerin "willkürliche tatsächliche
Annahmen bei unbewiesenen beweisbedürftigen und rechtsrelevanten Sachver-
haltselementen" (Beschwerde KG act. 1 S. 31 ff.). In den Randziffern 71 - 73 zeigt
sie nicht auf, welche tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz willkürlich sein
sollen. Darauf kann nicht eingetreten werden. In den Randziffern 74 f. wiederholt
die Beschwerdeführerin, was gemäss ihren Behauptungen in der "Interim
Information" nicht enthalten bzw. daraus nicht ersichtlich gewesen sei, ohne
darzutun, welche Tatsachen die Vorinstanz zu ihrem Nachteil festgestellt habe.
Dazu kann auf vorstehende Erwägung 5.6.e/aa verwiesen werden. Im angefoch-
tenen Urteil findet sich weder eine Feststellung, dass die Beschwerdeführerin eine
neue Strategie gehabt habe, welche im Sinne eines Businessplanes betriebs-
wirtschaftlich untermauert gewesen sei (Beschwerde KG act. 1 S. 33 Rz 75 f.),
noch eine Würdigung, die Behauptung sei nicht beweisbar, B___________ habe
am 4. September 2001 die Beschwerdegegnerin um eine Verlängerung des
gesamten Betrags von Fr. 70 Mio. ersucht, noch eine Annahme, das Begehren
von B____________ habe nichts mit der Liquidität der Beschwerdeführerin zu tun
(Beschwerde KG act. 1 S. 34 Rz 77). Diese Ausführungen gehen am angefochte-
nen Urteil vorbei.
7. Die Beschwerdeführerin wies keinen in diesem Verfahren zulässigen
Nichtigkeitsgrund nach. Das angefochtene Urteil basiert ausschliesslich auf der
Anwendung von Bundesrecht. Rügen dagegen können mit Beschwerde in Zivil-
sachen gemäss Art. 72 ff. BGG vor Bundesgericht vorgebracht werden. Dieses
prüft sie frei. Im vorliegenden Verfahren kann darauf und damit auf die Beschwer-
de insgesamt nicht eingetreten werden.
II I.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend ist sie
auch zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin für die anwaltlichen Aufwendungen

- 23 -
im Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen
(§ 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Damit entfällt die ihr verliehene
aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 120'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 569.-- Schreibgebühren,
Fr. 209.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 153'000.-- zu
bezahlen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 80'516'263.90.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichts vom 10. Januar 2007 mit Beschwerde an das Bundes-
gericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und
6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons
Zürich und mit den Akten an das Bundesgericht (ad 5A_29/2007), je gegen
Empfangsschein.

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______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: