zh_kassationsgericht · AA060118 · 2006-10-03 · de
Anfechtung der Nebenfolgen im Zivilprozess


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060118/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-
mer, Dieter Zobl, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Se-
kretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 3. Oktober 2006
in Sachen
A. B.,
geboren …, von …, Beruf: …, whft.: …,
Kläger, Rekursgegner und Beschwerdeführer
gegen
C. B.,
geboren …, von …, whft. in …,
Beklagte, Rekurrentin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Eheschutz, Kostenfolgen
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2006 (LP060032/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Am 12. April 2005 ging beim Bezirksgericht D. das Eheschutzbegehren
des Klägers ein, mit welchem er im Wesentlichen die Regelung des Getrenntle-
bens verlangte (ER act. 1). Am 25. August 2005 fand der erste Teil der Hauptver-
handlung statt (ER Prot. S. 2 ff.), anlässlich welcher die Parteien ihre Anträge
stellten (Obhutszuteilung, Besuchsrechtsregelung, Wohnhungszuteilung, Heraus-
gabe verschiedener Gegenstände sowie Verpflichtung zur Leistung von Unter-
haltsbeiträgen); am 31. August 2005 wurde eine Kinderanhörung mit der Tochter
der Parteien durchgeführt (ER act. 15 und 16). Nach der Vorladung der Parteien
zur Fortsetzung der Hauptverhandlung (Replik/Duplik) auf den 24. November
2005 (ER act. 20), reichte die Beklagte des Eheschutzverfahrens mit Schreiben
vom 31. Oktober 2005 beim Bezirksgericht D. die Scheidungsklage ein (ER
act. 21). Daraufhin trat der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes
D. mit Verfügung vom 8. November 2005 auf die Anträge betreffend Obhutszu-
teilung über die Tochter E., Regelung des Besuchsrechts, Wohnungszuteilung
und Herausgabe von Gegenständen nicht ein und überwies das Begehren in die-
sem Umfang an die Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren; für die Replik und
Duplik des Eheschutzverfahrens (bezüglich Unterhaltsbeiträge bis 31. Oktober
2005) wurde sodann das schriftliche Verfahren angeordnet (ER act. 22). Mit Ver-
fügung vom 9. Februar 2006 nahm sodann der Einzelrichter im summarischen
Verfahren des Bezirkes D. davon Vormerk, dass die Parteien getrennt leben
(Disp.-Ziff. 1). Weiter wies er den Antrag des Klägers, die Beklagte zu verpflich-
ten, ihm Fr. 10'183.60 an den Unterhalt für die Zeit vom 1. April 2005 bis 31. Ok-
tober 2005 zu bezahlen, vollumfänglich ab (Disp.-Ziff. 2) und merkte vor, dass im
Übrigen das Eheschutzverfahren durch die rechtskräftige Verfügung vom
8. November 2005 erledigt worden sei (Disp.-Ziff. 3). Die Kosten wurden den
Parteien je zur Hälfte auferlegt, wobei der Anteil des Klägers zufolge der Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommen wurde; es wurden keine Prozessentschädigungen zugesprochen (Disp.-
Ziff. 5 und 6; ER act. 28 = OG act. 3).

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2. Gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen der Verfügung vom 9. Fe-
bruar 2006 erhob die Beklagte und Rekurrentin Rekurs an die I. Zivilkammer des
Obergerichts und beantragte sinngemäss, die Kosten des Eheschutzverfahrens
seien allein dem Kläger aufzuerlegen (OG act. 2). Der Kläger beantragte sinnge-
mäss die Abweisung des Rekurses (OG act. 8). Mit Beschluss vom 30. Juni 2006
hob die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich in Gutheissung des
Rekurses die Disp.-Ziff. 5 und 6 der erstinstanzlichen Verfügung auf, auferlegte
die Kosten des Eheschutzverfahrens dem Kläger, nahm diese jedoch einstweilen
auf die Gerichtskasse, und verpflichtete den Kläger, der Beklagten eine Prozes-
sentschädigung von Fr. 2'500.-- zuzüglich Fr. 190.-- Mehrwertsteuer zu bezahlen.
Sodann wurden dem Kläger auch die Kosten des Rekursverfahrens auferlegt und
er wurde verpflichtete, der Beklagten eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.--
zu bezahlen (OG act. 11 = KG act. 2).
3. Mit Eingabe vom 3. August 2006 erhob der Kläger und Beschwerdeführer
(nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und bean-
tragte sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, sowie die
Beibehaltung der Kostenteilung des Eheschutzverfahrens und den Verzicht auf
gegenseitige Prozessentschädigungen [gemeint wohl: gemäss dem Entscheid
des Einzelrichters im summarischen Verfahren vom 9. Februar 2006] (KG act. 1).
Mit Schreiben des Kassationsgerichts vom 10. August 2006 wurde den Parteien
und der Vorinstanz der Eingang der Nichtigkeitsbeschwerde angezeigt. Weitere
prozessuale Anordnungen (Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. einer Ver-
nehmlassung der Vorinstanz) wurden nicht getroffen, da sich die Beschwerde
sofort als unbegründet erweist (§ 289 ZPO).
4. Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, im vorliegenden Eheschutz-
verfahren sei (vor erster Instanz) materiell nur über den Unterhaltsanspruch des
Beschwerdeführers entschieden worden, wobei die Beschwerdegegnerin in die-
sem Punkt obsiegt habe; auf die übrigen Begehren des Beschwerdeführers sei
der erstinstanzliche Richter nicht eingetreten. Dieser habe die hälftige Kostenauf-
lage damit begründet, dass die Beschwerdegegnerin, welche zwar für den Ent-
scheid bezüglich der Unterhaltsbeiträge wegen ihres Obsiegens nicht kosten-

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pflichtig werde, durch Einreichung der Scheidungsklage den Nichteintretensent-
scheid veranlasst habe und ihr daher für diesen grundsätzlich ein höherer Anteil
der Kosten aufzuerlegen wäre. Da über die Kinderbelange – in welchen die Ko-
sten in der Regel hälftig geteilt würden – im Scheidungsverfahren noch zu ent-
scheiden sein werde, rechtfertige es sich gesamthaft betrachtet, die Kosten den
Parteien je zu Hälfte aufzuerlegen. Die Vorinstanz folgte diesen Erwägungen des
erstinstanzlichen Richters nicht, sondern erwog, die Kostenfolgen eines Nichtein-
tretensentscheides seien grundsätzlich vom Kläger zu tragen. Ein Abweichen von
diesem Grundsatz gemäss § 64 Abs. 3 ZPO erscheine vorliegend nicht gerecht-
fertigt, da keine nachteiligen Folgen an die – nicht rechtsmissbräuchliche – Aus-
übung eines Rechtes geknüpft werden dürften und der Beschwerdegegnerin das
Recht zugestanden habe, auch während laufendem Eheschutzverfahren das
Scheidungsverfahren einzuleiten. Zudem hätten die Kinderbelange nur einen Teil
der Parteianträge dargestellt, weshalb es sich auch unter diesem Titel nicht
rechtfertige, vom Grundsatz der Kostenauflage gemäss Obsiegen und Unterlie-
gen abzuweichen (KG act. 2, S. 3 f.).
5. Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff.
ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür-
cherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281; vgl.
schon Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem
Recht, Zürich 1942, S. 144). Bei der Beurteilung von Entscheidungen über die
Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassationsinstanz daher nach § 281
Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zu (von Rechenberg,
Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Zudem stellt das Beschwerdeverfahren keine
Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der ange-
fochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes
an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tat-
sächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervoll-
ständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter
zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290
ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese

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sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verwei-
sung auf frühere Vorbringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, a.a.O., S. 67; von
Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 f. zu § 288 ZPO
mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.).
6.1 Der Beschwerdeführer begründet seine Nichtigkeitsbeschwerde insbe-
sondere damit, dass gar nie untersucht worden sei, ob die Beschwerdegegnerin
im Oktober 2004 [recte: Oktober 2005] berechtigt gewesen sei, das Scheidungs-
verfahren einzuleiten. Bei der Fortsetzung des Scheidungsverfahrens am 19. Juli
2006 vor Bezirksgericht D. sei diese Frage völlig übergangen worden. Die Be-
schwerdegegnerin behaupte, die Parteien hätten seit Juli 2003 getrennt gelebt,
was jedoch nicht stimme. Die Trennung habe erst im Oktober 2004 stattgefunden;
zuvor habe man im Frühjahr 2004 noch zusammen neue Matratzen für das Ehe-
bett gekauft, im Winter 2003/2004 verschiedene Objekte zum Kauf einer Eigen-
tumswohnung angesehen sowie im August 2004 zusammen einen Swingerclub
aufgesucht. Erst im Oktober 2004 habe er im Nachttisch der Beschwerdegegnerin
Liebesbriefe von deren Freund gefunden, weshalb die Streitereien begonnen
hätten. Deshalb hätte das Scheidungsverfahren erst im Oktober 2006 angehoben
werden dürfen (KG act. 1, S. 2 f.).
6.2 Sinngemäss will der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen wohl
geltend machen, die Einleitung des Scheidungsverfahrens durch die Beschwer-
degegnerin im Oktober 2005 sei entgegen den Erwägungen der Vorinstanz
rechtsmissbräuchlich gewesen. Wie bereits ausgeführt wurde, sind im Beschwer-
deverfahren neue tatsächliche Vorbringen, welche eine Vervollständigung des vor
Vorinstanz vorzubringenden Prozessstoffes bezwecken, nicht zulässig. Der Be-
schwerdeführer führt nicht aus – und solches ist auch nicht ersichtlich –, dass und
wo er vor Vorinstanzen bereits vorgebracht hätte, die Beschwerdegegnerin sei zur
Einleitung des Scheidungsverfahrens im Oktober 2005 nicht berechtigt gewesen.
Die neuen Vorbringen hinsichtlich des Trennungstermins und die diesbezüglichen
neu eingereichten Unterlagen (KG act. 3/1-2) können im Beschwerdeverfahren
nicht mehr berücksichtigt werden. Zudem führt der Beschwerdeführer nicht aus,

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dass er im Scheidungsverfahren entsprechende Vorbringen gemacht und den von
der Beschwerdegegnerin angegebenen Trennungstermin sowie deren Berechti-
gung zur Einleitung des Scheidungsverfahrens gemäss Art. 114 ZGB bestritten
hätte. Im Gegenteil führt er aus, er habe am 19. Juli [2006] vor Bezirksgericht D.
"Grünes Licht" zur gütlichen Regelung der Scheidung gegeben (KG act. 1, S. 2).
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass allenfalls auch ohne Ablauf der zweijäh-
rigen Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB eine Scheidung auf einseitiges Begeh-
ren gemäss Art. 115 ZGB möglich wäre, wenn die Fortsetzung der Ehe aus
schwerwiegenden Gründen nicht zugemutet werden könnte. Schliesslich sind
gemäss Art. 116 ZGB die Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames
Begehren sinngemäss anwendbar, wenn der andere Ehegatte einer Scheidung
nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit zustimmt oder Widerklage er-
hebt. Deshalb kann allein daraus, dass allenfalls die zweijährige Trennungsfrist
gemäss Art. 114 ZGB noch nicht abgelaufen war, ohnehin nicht auf eine rechts-
missbräuchliche Einleitung des Scheidungsverfahrens geschlossen werden.
6.3 Der Beschwerdeführer bringt sodann weiter vor, er habe bei der Schei-
dungsverhandlung durchaus nicht nur als "Unterliegender" den Gerichtssaal ver-
lassen, sondern die Frage des Besuchsrechts der Tochter und der Herausgabe
von Möbelstücken sei für ihn positiv geregelt worden. Er macht weiter geltend,
diese Fragen hätten schon vom Eheschutzrichter [so] geregelt werden sollen und
die Beschwerdegegnerin wäre dann nicht als 100% Obsiegende dagestanden
(KG act. 1, S. 2).
Der Eheschutzrichter hatte bei der Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen von den damals vorliegenden Tatsachen und damit auch von der
Erledigung verschiedener Anträge durch Nichteintreten mit der Verfügung vom
8. November 2005 (ER act. 22) auszugehen. Insbesondere kann bei einem (teil-
weisen) Nichteintretensentscheid nicht berücksichtigt werden, wie über die Anträ-
ge, auf welche nicht eingetreten wurde, bei einer allfälligen Behandlung zu ent-
scheiden gewesen wäre.
6.4 Jedenfalls kann aus den vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Gründen – soweit auf die Vorbringen im Beschwerdeverfahren eingetreten wer-

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den kann – gesamthaft gesehen keine Verletzung von klarem materiellem Recht
durch die Vorinstanz abgeleitet werden, indem diese die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens gemäss der allgemeinen Regelung
von § 64 Abs. 2 ZPO festlegte. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
7. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ihm wurde von den Vorinstanzen
die unentgeltliche Prozessführung gewährt, zu deren Entzug im Beschwerdever-
fahren kein Anlass besteht (§ 91 ZPO). Damit sind die Kosten des Beschwerde-
verfahren einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschwerdeführer
ist jedoch auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO hinzuweisen, falls er
wieder in günstigere wirtschaftliche Verhältnisse kommen sollte. Mangels erhebli-
cher Umtriebe im Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdegegnerin keine Um-
triebs- bzw. Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 176.-- Schreibgebühren,
Fr. 76.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge-
mäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.
4. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigun-
gen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren
des Bezirkes D. (EE050067), je gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: