zh_kassationsgericht · AC050036 · 2006-02-10 · de
Aufhebung von Endentscheiden wegen Fristwiederherstellung Effiziente Verteidigung, Neuansetzung einer Tagfahrt in Fällen notwendiger Verteidigung, hier im Berufungsverfahren (Nichterscheinen des Verteidigers)


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC050036/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Paul
Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie die Sekretärin Daniela
Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 10. Februar 2006
in Sachen
X.,
Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
ehemals amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. oec. et lic. iur. ____
neu amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. ____
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Oberstaatsanwalt lic. iur. Martin Bürgisser, Oberstaatsanwaltschaft des Kan-
tons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
betreffend mehrfachen Diebstahl etc.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Januar 2005 (SB040502/U/mbü)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Mit Urteil vom 2. September 2004 sprach das Bezirksgericht Zürich
(7. Abteilung) den durch Rechtsanwalt lic. oec. und lic. iur. A. amtlich verteidigten
Beschwerdeführer X. verschiedener Delikte (mehrfacher Diebstahl und Versuch
dazu, geringfügiger Diebstahl sowie mehrfache Übertretung des Betäubungsmit-
telgesetzes) schuldig und bestrafte ihn - ohne Aufschub des Vollzuges der Frei-
heitsstrafe - mit 12 Monaten Gefängnis, wobei 225 Tage als bereits erstanden
angerechnet wurden. Ein Schadenersatzbegehren wurde auf den Weg des or-
dentlichen Zivilprozesses verwiesen. Mit Beschluss vom gleichen Tag entschied
das Bezirksgericht (Erstinstanz) zudem über verschiedene beschlagnahmte Ge-
genstände (BG act. 50 bzw. OG act. 58).
2. Dagegen liess der Beschwerdeführer kantonale Berufung erklären (BG
act. 56). Mit Vorladung vom 21. Oktober 2004 wurde dem Beschwerdeführer so-
wie seinem Verteidiger der Termin für die Berufungsverhandlung (11. Januar
2005) mitgeteilt (OG act. 64). Der Verteidiger bestätigte den Erhalt der Vorladung
am 27. Oktober 2004, die an den Beschwerdeführer gerichtete Vorladung kam bei
beiden Zustellversuchen jeweils mit dem Vermerk "nicht abgeholt, taxpflichtig" an
das Obergericht zurück (OG act. 64). Gemäss Aktennotiz vom 15. November
2004 nahm das Obergericht daraufhin mit dem Verteidiger telefonischen Kontakt
auf, wobei dieser erklärte, er habe den Fall mit dem Beschwerdeführer bespro-
chen und ihm den Termin der Berufungsverhandlung mitgeteilt. Zudem wurde
vereinbart, dass dem Beschwerdeführer eine Vorladung noch per A-Post zuge-
sandt werde (OG act. 61).
Zur Berufungsverhandlung erschien weder der amtliche Verteidiger noch der
Beschwerdeführer (OG Prot. S. 2). In der Folge wurde das Verfahren von der
II. Strafkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 11. Januar 2005 andro-
hungsgemäss (vgl. OG act. 64) als durch Rückzug der Berufung erledigt abge-

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schrieben und gleichzeitig festgestellt, dass das erstinstanzliche Urteil rechtskräf-
tig sei (OG act. 66 bzw. KG act. 2).
3. Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer rechtzeitig kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet (OG act. 68 bzw. KG act. 5) und begründet
(KG act. 1).
4. Mit Zwischenbeschluss vom 23. September 2005 (KG act. 14) wurde der
bisherige amtliche Verteidiger, lic. iur. und lic. oec. A. entlassen. Gleichzeitig wur-
de dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt lic. iur. B. als (neuer) amtlicher Verteidi-
ger bestellt. Zudem wurde dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Einreichung
einer Beschwerdebegründung und eines allfälligen Gesuches um Wiederherstel-
lung bzw. Neuansetzung der Berufungsverhandlung angesetzt.
Mit der am 27. Oktober 2005 fristgerecht eingegangenen Beschwerdebe-
gründung wird die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses vom 11. Januar
2005 und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung beantragt. Zudem lässt der
Beschwerdeführer ein Gesuch um Neuansetzung der Berufungsverhandlung
stellen (KG act. 16 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin hat (auch) auf Beantwortung dieser neuen Be-
schwerdebegründung verzichtet (KG act. 11 und 19), ebenso die Vorinstanz auf
Vernehmlassung (KG act. 10 und 20).
II .
1. a) Der Beschwerdeführer lässt - zusammengefasst - vorbringen, er habe
gegen das erstinstanzliche Urteil rechtzeitig Berufung erklärt, jedoch an der auf
den 11. Januar 2005 angesetzten Berufungsverhandlung nicht erscheinen kön-
nen, da er am 3. Januar 2005 verhaftet worden sei und sich hernach in Polizei-
verhaft bzw. ab 5. Januar 2005 in Ausschaffungshaft befunden habe. Er habe den
Behörden den Namen seines (damaligen) amtlichen Verteidigers bekannt gege-
ben und auch auf den Termin der Berufungsverhandlung hingewiesen. Damit ha-
be er in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass seinen Interessen Rechnung

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getragen, insbesondere sein Verteidiger über die Inhaftierung informiert worden
sei. Dass dies weder durch den das neue Untersuchungsverfahren leitenden
Staatsanwalt, das Migrationsamt noch den die Ausschaffungshaft prüfenden
Richter geschehen sei, sei unerklärlich, könne aber keinesfalls dem Beschwer-
deführer angelastet werden. Da in der Folge weder der Beschwerdeführer, noch -
aus unerklärlichen Gründen - der (damalige) amtliche Verteidiger zur Berufungs-
verhandlung erschienen sei, wäre die Vorinstanz angesichts des Vorliegens eines
Falles notwendiger Verteidigung verpflichtet gewesen, die Berufungsverhandlung
zu vertagen. Die Durchführung einer Hauptverhandlung in Abwesenheit des Ver-
teidigers stelle in jedem Fall eine Verletzung von Art. 32 BV sowie von Art. 6
Ziff. 1 und 3 lit. c EMRK dar.
Der Fürsorgepflicht des Gerichts bezüglich Sicherstellung einer hinreichen-
den anwaltlichen Verteidigung sei auch nicht dadurch Genüge getan, dass die Vo-
rinstanz noch am Tag der Berufungsverhandlung versucht habe, den früheren
amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers telefonisch zu erreichen. Der Vorin-
stanz hätten im entscheidenden Zeitpunkt keine Hinweise dafür vorgelegen, dass
die Berufung nach dem Willen des Beschwerdeführers hätte zurückgezogen wer-
den sollen. Es sei deshalb für die Vorinstanz erkennbar gewesen, dass die not-
wendige Verteidigung mit einiger Gewissheit ungenügend ausgeübt worden sei.
Indem sie trotzdem nicht für Abhilfe gesorgt habe, habe sie mit dem angefochte-
nen Entscheid einen Nichtigkeitsgrund gesetzt, da wesentliche gesetzliche Pro-
zessformen zum Nachteil des Beschwerdeführers verletzt worden seien (KG
act. 16 S. 4 f.).
b) In Bezug auf das Gesuch um Neuansetzung der Berufungsverhandlung
legt der Beschwerdeführer dar, unter den vorerwähnten Umständen könne ihm
ein Verschulden am Nichterscheinen zur Berufungsverhandlung vom 11. Januar
2005 nicht vorgeworfen werden. Der frühere amtliche Verteidiger seinerseits sei,
nachdem er den Kontakt zum Beschwerdeführer nicht habe herstellen können,
davon ausgegangen, der Beschwerdeführer sei - freiwillig - aus der Schweiz aus-
gereist. Unabhängig davon, ob das Nichterscheinen des Verteidigers als leichtes
oder grobes Verschulden zu qualifizieren wäre, sei das Restitutionsgesuch zu

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bewilligen, da das Verschulden jedenfalls nicht dem Beschwerdeführer angelastet
werden dürfe. Nur mit dieser Betrachtungsweise könne der Zweck der notwendi-
gen Verteidigung erfüllt werden (KG act. 16 S. 6).
2. Nach § 200 Abs. 1 GVG können, wenn die Voraussetzungen der
Fristwiederherstellung vorliegen, auch Endentscheide aufgehoben werden, die
bereits mitgeteilt worden sind. Die Bestimmung regelt insbesondere Fälle wie den
vorliegenden, in denen die Aufhebung eines Erledigungs-Beschlusses angestrebt
wird, der auf der Annahme beruht, dass eine Partei während des Verfahrens eine
Frist bzw. eine Tagfahrt versäumt hat (vgl. ZR 102 Nr. 29 E. 2d). Bezüglich der
funktionalen Zuständigkeit in derartigen Konstellationen bestimmt § 200 Abs. 2
GVG, dass über die Wiederherstellung und Aufhebung eines Entscheids die obe-
re Instanz entscheidet, sofern das Verfahren bei ihr rechtshängig ist (vgl. ZR 102
Nr. 29 E. 2d/aa m.w.H.).
Nach kassationsgerichtlicher Praxis ist § 200 Abs. 2 GVG nicht anwendbar,
wenn sich die Begründung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in der Stellung
eines blossen Fristwiederherstellungs-Begehrens bezüglich einer versäumten
Frist oder Tagfahrt erschöpft, ohne dass daneben geltend gemacht wird, der an-
gefochtene Erledigungsentscheid leide an einem oder mehreren Nichtigkeitsgrün-
den. Denn diesen Fall hat der Gesetzgeber mit der Zuständigkeitsregel von § 200
Abs. 2 GVG nicht ins Auge gefasst. Diese Bestimmung kommt nach der gesetz-
geberischen Konzeption aber dann zur Anwendung, wenn im Rahmen eines be-
reits bei der oberen Instanz hängigen Kassationsverfahrens - wie im vorliegenden
Fall - zusätzlich ein Wiederherstellungsgesuch bezüglich des gleichen angefoch-
tenen oder eines anderen Entscheids des gleichen Verfahrens gestellt wird (Titus
Graf, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Dargestellt anhand zür-
cherischer Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde, Diss. Zürich 2000, S. 203; vgl.
ZR 102 Nr. 29 E. 2d/bb m.w.H.). Angesichts der vorstehend wiedergegebenen
Ausführungen der Beschwerdeschrift ist die Zuständigkeit des Kassationsgerichts
vorliegend zur Beurteilung des Restitutionsgesuches gegeben.
3.1 a) Gemäss § 199 Abs. 1 GVG kann das Gericht auf Antrag der säumi-
gen Partei eine Verhandlung neu ansetzen, bei grobem Verschulden der Partei

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oder ihres Vertreters aber nur mit Einwilligung der Gegenpartei. Nach Abs. 3 der-
selben Vorschrift ist das entsprechende Gesuch spätestens zehn Tage nach dem
Wegfall des Hindernisses zu stellen.
Wie dargelegt macht § 199 GVG die Wiederherstellung einer Frist bzw. die
Neuansetzung einer Verhandlung davon abhängig, ob die Partei ein an der
Säumnis leichtes oder grobes Verschulden treffe und ob im letzten Fall die Ge-
genpartei zustimme oder nicht. Massgebend ist dabei nicht der gute Wille der
säumigen Partei zur rechtzeitigen Vornahme der ihr obliegenden prozessualen
Handlung, sondern allein, ob ihr das Ausbleiben derselben nach den gegebenen
Umständen im Licht des objektiven Sorgfaltsmassstabs zum Vorwurf gereicht.
Weiter sind auch die persönlichen Verhältnisse der gesuchstellenden Partei zu
berücksichtigen, wobei dem Rechtskundigen ein grösseres Mass an Sorgfalt zu-
gemutet werden darf als einem Laien (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcheri-
schen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 30 zu § 199 GVG; RB 1998
Nr. 57). Hat ein Gesuchsteller lediglich nicht beachtet, was ein sehr sorgfältiger
Mensch unter den gleichen Umständen beachten würde, dann ist leichte Nach-
lässigkeit anzunehmen. Wenn eine Sorgfaltspflicht verletzt wurde, deren Beach-
tung unter den gegebenen Umständen auch dem durchschnittlich Sorgfältigen
zuzumuten ist, muss die Restitution wegen grober Nachlässigkeit verweigert wer-
den. Ein grobes Verschulden ist um so eher anzunehmen, je höher die Sorgfalts-
pflicht des Gesuchstellers zu veranschlagen ist, und diese ihrerseits ist abhängig
von der Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung, und sie verschärft sich mit
dem Schwinden der hierfür noch zur Verfügung stehenden Zeitspanne. Dass eine
grobe Nachlässigkeit nicht vorliegt, hat der Gesuchsteller darzutun (Hau-
ser/Schweri, a.a.O.; N 34 und N 48 zu § 199 GVG; ZR 89 Nr. 100; 99 Nr. 21; vgl.
Kass.-Nr. 2002/063 S, Entscheid vom 3. Juli 2002 in Sachen M., Erw. II.1.3.a mit
Hinweisen; Kass-Nr. 2002/305 S, Entscheid vom 18. Dezember 2002 i.S. H.,
Erw.II.2).
b) In Fällen notwendiger Verteidigung führt ein schuldhaftes Verhalten des
Verteidigers, welches die Säumnis einer Frist oder einer Tagfahrt bewirkt, zur
Wiederherstellung der versäumten Frist bzw. zur Neuansetzung der Verhandlung,

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wenn den Angeklagten bzw. Verurteilten kein eigenes Verschulden trifft und für
ihn der drohende endgültige Rechtsverlust stossend ist (ZR 96 Nr. 6; Graf, a.a.O.
S. 205 ff. mit Hinweisen).
3.2 a) Hinsichtlich der Frage, ob der Verteidiger zur Erhebung oder Begrün-
dung eines Rechtsmittels verpflichtet bzw. berechtigt ist, ist generell der klare
oder mutmassliche Wille des Beschuldigten massgebend. Ist ein solcher Wille
gegeben, muss der Anwalt den Weiterzug erklären bzw. das Rechtsmittel be-
gründen - mithin zu einer angesetzten Verhandlung erscheinen -, soweit zumin-
dest gewisse Erfolgschancen bestehen; wenn er trotz Erfolgsaussichten diese
Prozesshandlungen nicht vornimmt, liegt grundsätzlich eine schwerwiegende an-
waltliche Pflichtverletzung vor. Eine solche ist auch dann gegeben, wenn der Wille
des Beschuldigten trotz hinreichender anwaltlicher Bemühungen, dessen Absicht
zu ergründen, unklar ist, und der Verteidiger in Kenntnis dieser Sachlage untätig
bleibt. Das Gleiche gilt bei nicht möglicher Kontaktnahme mit dem Beschuldigten
(Graf, a.a.O., S. 173 f.; vgl. auch Giovanni Andrea Testa, Die zivil- und standes-
rechtlichen Pflichten des Rechtanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich
2001, S. 86).
Der frühere amtliche Verteidiger hat weder (in der ersten Beschwerdebe-
gründung) geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe ihm gegenüber zum
Ausdruck gebracht, die Berufung zurückziehen zu wollen, noch sind solche Hin-
weise aus den Akten ersichtlich. Vielmehr hatte Rechtsanwalt A. nach eigenen
Angaben den Fall mit dem Beschwerdeführer besprochen und ihm den Verhand-
lungstermin mitgeteilt (OG act. 61). Bei dieser Sachlage war der Verteidiger ver-
pflichtet, zur Berufungsverhandlung zu erscheinen und die Berufung zu begrün-
den, selbst wenn er seinen Klienten unmittelbar vor dem Verhandlungstermin
nicht mehr erreichen konnte und er davon ausging, der Beschwerdeführer sei
möglicherweise aus der Schweiz abgereist. Das Nichterscheinen des Verteidigers
zur Berufungsverhandlung stellt angesichts dieser Umstände ein grobes Ver-
schulden dar, welches dem Beschwerdeführer aber aufgrund des Vorliegens ei-
nes Falles notwendiger Verteidigung nicht angerechnet werden darf, weil sonst
keine effiziente Verteidigung mehr gegeben wäre. Eine fehlende Einwilligung der

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Gegenpartei zur Restitution kann der Restitution unter diesen Umständen nicht
entgegen stehen. Die Gerichte sind aus rechtsstaatlichen Gründen verpflichtet,
einer schwerwiegenden anwaltlichen Pflichtverletzung durch die Ergreifung ge-
eigneter Massnahmen zu begegnen. Diese Aufgabe darf nicht davon abhängen,
ob die Gegenseite zur Sicherstellung der effizienten Verteidigung einwilligt, mithin
kann es nicht im Belieben der Gegenpartei stehen, ob die ungenügende Verteidi-
gung nachträglich korrigiert wird (Graf, a.a.O., S. 206 f.; Hauser/Schweri, Kom-
mentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 61 f. zu
§ 199 GVG).
b) Zu prüfen bleibt, ob das Verhalten des Beschwerdeführers selber der Re-
stitution entgegen steht. Dies wäre dann der Fall, wenn dem Beschwerdeführer
ein erhebliches eigenes Verschulden an der Säumnis vorzuwerfen ist. Aus den
eingereichten Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 3. Januar
2005 verhaftet wurde und er sich anschliessend in Polizeiverhaft bzw. Ausschaf-
fungshaft befand (KG act. 13/1-7). Gegenüber dem Staatsanwalt gab er am
5. Januar 2005 zu Protokoll, dass ein Verfahren vor Obergericht hängig sei und
am 14. Januar 2005 eine Verhandlung anstehe (KG act. 13/1 S. 4). Bei der Befra-
gung im Wegweisungsverfahren am 6. Januar 2005 bejahte er, im fremdenpoli-
zeilichen Verfahren in der Person von Rechtsanwalt A. einen Rechtsvertreter zu
haben, mit welchem er sich in Verbindung setzen wolle (KG act. 13/4 S. 1 f.). Im
Weiteren befindet sich ein an Rechtsanwalt A. gerichtetes Schreiben des Be-
schwerdeführers vom 17. Januar 2005 bei den Akten, in welchem sich der Be-
schwerdeführer nach der stattgefundenen Berufungsverhandlung vom 11. Januar
2005 erkundigt (KG act. 3/2). Angesichts der persönlichen Verhältnisse des nicht
rechtskundigen Beschwerdeführers (vgl. KG act. 13/1 S. 3 f.) kann nicht von ei-
nem erheblichen Verschulden seinerseits gesprochen werden, wenn er davon
ausging, sein Verteidiger werde von den Behörden über die Inhaftierung informiert
und dieser werde die notwendigen Schritte - auch solche betreffend einer allen-
falls zwingend erforderlichen Teilnahme des Beschwerdeführers an der Beru-
fungsverhandlung - veranlassen.

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3.3 Der Vollständigkeit halber bleibt schliesslich daran zu erinnern, dass die
Frist zur Stellung des Restitutionsgesuches (§ 199 Abs. 3 GVG) mit Zwischenbe-
schluss vom 23. September 2005 wiederhergestellt wurde (KG act. 14). Weite-
rungen diesbezüglich erübrigen sich somit.
4. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass das Gesuch des Beschwerde-
führers um Neuansetzung der Appellationsverhandlung gutzuheissen ist. Dies
führt ohne weiteres zur Aufhebung des vorinstanzlichen Erledigungsbeschlusses
(§ 200 Abs. 1 GVG). Damit fällt das Anfechtungsobjekt der Nichtigkeitsbeschwer-
de dahin, womit die Beschwerde gegenstandslos wird und dementsprechend ab-
zuschreiben ist. Die Sache geht an die Vorinstanz zurück, welche die Verfahrens-
beteiligten zur Durchführung einer neuen Berufungsverhandlung vorzuladen ha-
ben wird.
II I.
Ausgangsgemäss werden die Kosten des Kassationsverfahrens, ein-
schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung des Wiederherstellungsgesuchs wird in der Prozesssache
OG-Nr. SB040502 die Berufungsverhandlung neu angesetzt und der Ab-
schreibungsbeschluss der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 11. Januar 2005 aufgehoben.
Die Sache geht zur Vorladung der Beteiligten zu einer neuen Berufungsver-
handlung an die Vorinstanz zurück.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrie-
ben.

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3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz.
4. Die weiteren Kosten des Kassationsverfahrens, einschliesslich diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung, Proz.-
Nr. DG040444), die Allianz Suisse (Schadencenter Mittelland, Rain 41, 5001
Aarau), das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (Bewährungs- und
Vollzugsdienste) sowie die Bundesanwaltschaft (3003 Bern), je gegen
Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: