zh_kassationsgericht · AA070155 · 2008-09-08 · de
Beweiswürdigung, Schadenersatzbemessung, Kriterium des Marktwertes


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA070155/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei und Yvona Griesser und
der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der Generalsekretär
Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 8. September 2008
in Sachen
X.,
…
…,
Kläger, Appellat und Beschwerdeführer
vertreten durch …
gegen
Y.,
…
…,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2007 (LB060127/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Beschwerdeführer ist Fotograf; die Beschwerdegegnerin ist die deut-
sche Sektion der internationalen Vereinigung "...". Zwischen 1994 und 1996 wur-
den 23 grossformatige Portraits sowie sieben Textbilder des Beschwerdeführers
zum Thema "Feindbilder/Flüchtlinge in Europa" zu einer Wanderausstellung zu-
sammengefasst, die zunächst in der Schweiz und im benachbarten Ausland (zu-
letzt im Mai 1996 in Berlin, Palais Podewil) gezeigt wurde; gleichzeitig erschien
dazu ein Fotoband. Auf Wunsch der Beschwerdegegnerin überliess ihr der Be-
schwerdeführer anschliessend an diese Ausstellung die Exponate kostenlos für
eine weitere Ausstellung, die zwischen September 1996 und April 1998 in sech-
zehn deutschen Städten gezeigt wurde. Nach der letzten Station wurden die Ex-
ponate vereinbarungsgemäss nach Schlieren überführt und dort im Depot des
Beschwerdeführers eingelagert. Nach Darstellung des Beschwerdeführers seien
die Exponate (Bilder und Rahmen) dabei schwer beschädigt angekommen.
Mit Klageschrift vom 22. Oktober 2001 machte der Beschwerdeführer die
Beschwerdegegnerin haftbar für Beschädigungen an Bildern und Rahmen; er
verlangte Schadenersatz für Minderwert von Fr. 185'500.--, dazu Fr. 5'130.-- La-
gerkosten sowie Fr. 1'769.45 vorprozessuale Anwaltskosten, alles zuzüglich Zins.
Nachdem ein erstes, die Klage vollumfänglich gutheissendes Urteil des Bezirks-
gerichtes Zürich vom 13. Juli 2005 auf Berufung der Beschwerdegegnerin hin
vom Obergericht mit Beschluss vom 5. April 2006 aufgehoben und die Sache zur
formellen Entscheidung über die Unzuständigkeitseinrede an die erste Instanz zu-
rückgewiesen worden war, wies das Bezirksgericht Zürich diese Einrede mit Be-
schluss vom 21. Juni 2006 ab und verpflichtete mit Urteil vom 31. Oktober 2006 in
Gutheissung der Klage die Beschwerdegegnerin erneut, dem Beschwerdeführer
insgesamt Fr. 192'399.45 nebst Zins zu bezahlen. Dagegen appellierte die Be-
schwerdegegnerin wiederum an das Obergericht. Dieses verpflichtete die Be-
schwerdegegnerin mit Urteil vom 4. September 2007, dem Beschwerdeführer

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Fr. 33'021.45 nebst Zins zu bezahlen; im Mehrbetrag wies es die Klage ab. Die
Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wurden zu 5/6 dem Be-
schwerdeführer und zu 1/6 der Beschwerdegegnerin auferlegt, und der Be-
schwerdeführer wurde verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Verfahren in
beiden Instanzen eine Prozessentschädigung von Fr. 25'000.-- zu bezahlen (KG
act. 2).
2. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde,
mit welcher der Beschwerdeführer beantragt, es seien Disp.-Ziff. 1, 4 und 5 des
angefochtenen Urteils aufzuheben und es sei im Sinne der ersten Instanz, d.h.
durch vollumfängliche Gutheissung der Klage, zu entscheiden; eventuell sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde (KG act.
11); die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9).
3. Der Nichtigkeitsbeschwerde wurde hinsichtlich der Regelung der Neben-
folgen aufschiebende Wirkung verliehen.
II .
1. Soweit die Beschwerdegegnerin einleitend (KG act. 11 S. 3, Ziff. 1) gel-
tend macht, die Beschwerde sei unzulässig, trifft dies nicht zu. Eine andere Frage
ist es, ob im Lichte der den Beschwerdeführer treffenden Substanziierungslast (§
288 Ziff. 3 ZPO) auf die einzelnen Rügen materiell eingetreten werden kann, was
die Beschwerdegegnerin bestreitet. Darauf ist, soweit erforderlich, im Rahmen der
Behandlung der einzelnen Rügen einzugehen.
2. Nachdem das Obergericht – in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht
– zur Auffassung gelangte, das in Frage stehende Rechtsverhältnis beurteile sich
nach schweizerischem Recht, und zwar nach den Bestimmungen über die Leihe
gemäss Art. 305 ff. OR (Urteil S. 5 ff.), womit die Beschwerdegegnerin grundsätz-
lich für als Folge einer Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht eingetretene Schäden bei
den Exponaten hafte, prüfte es anhand des von der ersten Instanz durchgeführten

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Beweisverfahrens Fragen des Zustandes der Bilder, der Verursachung und des
Verschuldens sowie der Schadenshöhe (Urteil S. 11 ff.). In diesem Zusammen-
hang erhebt der Beschwerdeführer verschiedene Rügen.
3. Die erste Rüge bezieht sich auf Feststellungen der Vorinstanz zum Ent-
stehungszeitraum der Schäden und die pauschale Zuordnung der Hälfte des
Schadens an den Beschwerdeführer wegen angeblich vorbestandener Schäden
(Beschwerde Ziff. 1., S. 9 ff.).
3.1 Das Obergericht hat im hier interessierenden Zusammenhang zunächst
festgestellt (Urteil S. 17):
"Alles in Allem ergibt sich ein differenzierendes, teilweise unscharfes Bild. Im
Vordergrund steht das Problem, dass offenkundig verschiedene Betrachter
verschiedene Optiken anwenden. Am Deutlichsten zeigt sich das bei der Ver-
schmutzung durch Staub und den Blasen in den Bildern, was der gerichtliche
Experte als erhebliche Probleme bewertet: die Staubschicht auf den Bildern hat
sich mit Sicherheit nicht während der Lagerung in den Transportkisten seit dem
April 1998 abgelagert, sondern während der Ausstellungen, und zwar vor und
nach 'Berlin'. Gleichwohl hat damals niemand ein Wort verloren. (...) Auch die
Blasen (...) sind dem Referenten des Gerichts entgangen. Von daher sind die
unterschiedlichen Bewertungen, zwischen simplen 'ok' und 'Totalschaden'
nicht mehr völlig unerklärlich."
In der Folge gelangt das Obergericht zu folgender Beurteilung (Urteil S. 18):
"Tatsächlich lässt sich nach dem Beweisverfahren nicht einzeln zuordnen,
welche Kratzer oder welche Fingerabdrücke konkret noch vor der Übergabe an
die Beklagte entstanden, und welche in der Zeit danach. Anderseits steht nach
der Überzeugung des Gerichtes fest, dass während der langen Tournee der
Beklagten, während der die Bilder sechzehn Mal von Nicht-Fachleuten einge-
packt, transportiert und wieder aufgestellt wurden, Schäden entstanden. Unter
diesen Umständen wäre es offenbar unbillig, das Prinzip der Beweislast so
streng zu handhaben, dass überhaupt keine Schäden der Zeit zugeordnet wür-
den, in welcher die Beklagte für die Bilder verantwortlich war. Immerhin bleibt
es dabei, dass der Kläger die Beweislast trägt, und dass er es selber zu verant-
worten hat, dass vor der Übergabe an die Beklagte kein detailliertes Zustands-
protokoll aufgenommen wurde. Auch wenn die schriftlichen Stellungnahmen
und die Aussagen des Zeugen Sch. für einen weitgehend guten Zustand spre-
chen, muss sich die verbleibende Unsicherheit zum grössten Teil zu Lasten
des Klägers auswirken. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung erscheint es
angemessen, von den heute bestehenden Mängeln pauschal die Hälfte der
Zeit zuzuordnen, während der die Exponate auf der Tournee der Beklagten
unterwegs waren".

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3.2 Diese Feststellungen sind nach Ansicht des Beschwerdeführers falsch
und führen in ihren Schlussfolgerungen zu einem unhaltbaren Ergebnis.
a) Hinsichtlich des Zeitpunktes der Schädigungen (bzw. deren Entstehung)
verweist der Beschwerdeführer zunächst (Beschwerde Ziff. 1.2.2, S. 10 f.) auf die
Feststellung im angefochtenen Urteil (S. 14), wonach davon auszugehen sei,
dass sich die Bilder beim Augenschein durch das Bezirksgericht in dem Zustand
befanden, in welchem sie durch die Beschwerdegegnerin nach Zürich (Schlieren)
zurück spediert worden waren. Damit stehe fest, dass eine Schädigung durch den
Beschwerdeführer oder Dritte erst nach Rücksendung der Exponate durch die
Beschwerdegegnerin nicht in Betracht falle.
"Nach vorne" (auf der Zeitachse), so der Beschwerdeführer weiter (Be-
schwerde Ziff. 1.2.3), halte ein Protokoll den Zustand der Bilder fest, nämlich das
vom Obergericht (Urteil S. 14) erwähnte "Inventar der Ausstellung Feindbilder
nach Podewil", aufgesetzt und unterschrieben am 15. Mai 1996 vom Beschwer-
deführer und Sch. als Leiter der Berliner Kulturveranstaltungs-GmbH bzw. des
Kulturzentrums Podewil (BG act. 3/7). Insofern existiere entgegen der Darstellung
des Obergerichts durchaus ein detailliertes Zustandprotokoll, welches – genau
wie die Aussagen des Zeugen Sch. – zweifelsfrei belege, dass sich die Exponate
vor Übergabe an die Beschwerdegegnerin abgesehen von geringfügigen Spuren
an drei Bildern und Rahmen in einem einwandfreien Zustand befanden. Dass es
sich nicht um eine Übergabeprotokoll zwischen den Parteien handle, könne keine
Rolle spielen. Es habe denn auch gerade wegen des Vorliegens des genannten
Inventars aus Sicht des Beschwerdeführers keine Notwendigkeit mehr bestanden,
nochmals ein Protokoll aufzusetzen; vielmehr wäre es in dieser Situation nach der
allgemeinen Lebenserfahrung an der Beschwerdegegnerin gelegen, zur Absiche-
rung ein solches zu verlangen, was im übrigen auch den Gepflogenheiten im
Ausstellungswesen entspreche. Weiter sei festzuhalten, dass das vorliegende
Zustandsprotokoll vom Beschwerdeführer und einem Kunstsachverständigen un-
terzeichnet wurde. Dabei habe der Beschwerdeführer keinerlei Interesse an einer
Schönung gehabt, sondern hätte ganz im Gegenteil den Aussteller in die Pflicht
genommen, wenn ein Bild beschädigt gewesen wäre (wie dies nach der Ausstel-

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lung im Stadthaus Zürich zuvor bereits einmal der Fall gewesen sei). Den Ein-
schätzungen des Kunstsachverständigen Sch. messe auch das Obergericht
"durchaus Gewicht" bei (Urteil S. 17 unten), und es anerkenne auch, dass das
Protokoll den Zustand der Bilder vor deren Übergabe an die Beschwerdegegnerin
korrekt wiedergebe (Urteil S. 18).
Aus dem Gesagten folge, so der Beschwerdeführer, dass rechtsgenügend
bewiesen sei, dass sich die Bilder vor Übergabe an die Beschwerdegegnerin in
einem tadellosen Zustand befanden, d.h. unbeschädigt waren. Damit sei gleich-
zeitig erstellt, dass die vom Bezirksgericht anlässlich des Augenscheins festge-
stellten, massivsten Beschädigungen der Bilder zu der Zeit entstanden sein
müssten, als die Beschwerdegegnerin sie in ihrer Obhut hatte. Bestätigt werde
dies durch die Korrespondenz der Parteien, in der die Beschädigung der Expo-
nate während der Wanderausstellung von der Beschwerdegegnerin selbst mehr-
fach erwähnt bzw. anerkannt werde, worauf auch das Obergericht Bezug nehme
(Urteil S. 15/16).
b) Der Beschwerdeführer nimmt weiter Bezug auf die Ausführungen der Vo-
rinstanz betreffend gutachterlich festgestellte Verschmutzung der Bilder durch
Staub und Blasen (Beschwerde Ziff. 1.3, S. 13 ff.). Das Obergericht gehe dabei zu
Unrecht davon aus, dass der Experte Urs Stahel in diesem Zusammenhang von
"erheblichen Problemen" und davon gesprochen habe, dass es sich um vorbeste-
hende Schäden handle. In Wirklichkeit habe zum Thema Staub einzig das vom
Experten beigezogene Atelier für Foto-Restaurierung festgehalten, dass eine
komplette Oberflächenreinigung den Fotografien auch gut tun würde, denn Staub
könne Verschmutzungen binden und insofern über kurz oder lang weitere Schä-
den hervorrufen. Der Experte selber äussere sich zum Thema Staub überhaupt
nicht. Insgesamt deckten sich die Feststellungen des Obergerichts zu diesem
Punkt weder mit dem vermeintlich zitierten Gutachten noch mit irgendeiner ande-
ren Prozessakte.
Auch hinsichtlich der festgestellten Blasen gehe – so der Beschwerdeführer
(Beschwerde Ziff. 1.3.3, S. 14 ff.) – die Vorinstanz von unzutreffenden Annahmen
aus. So spreche der Gutachter nur von vereinzelten bzw. wenigen (konkret drei)

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Blasen, welche zudem für den vorliegenden Schadenfall unerheblich seien. Inso-
fern bestehe keinerlei Unsicherheit, die das im übrigen eindeutige Beweisergebnis
erschüttern und eine Zuordnung eines Teils des Schadens auf den Beschwerde-
führer rechtfertigen könnte, zumal nicht in diesem Ausmass. Nachdem der Be-
schwerdeführer lediglich den Gegenwert von 23 (von insgesamt 30) Bildern ein-
geklagt und überdies nach der Feststellung, dass insgesamt 29 Bilder beschädigt
seien, auf eine Klageerhöhung verzichtet habe, tangiere auch eine Zuordnung
von drei durch Blasen beschädigten Bilder an den Beschwerdeführer die einge-
klagte Forderung nicht. Zudem dürften auch die Blasen auf Eingriffe der Be-
schwerdegegnerin zurückzuführen sein, nachdem das erwähnte Atelier für Foto-
Restaurierung davon ausgehe, dass die gefundenen Blasen und Rümpfe durch
"späteres Niederlegen" durch die Beschwerdegegnerin entstanden seien, was in
Übereinstimmung mit der Korrespondenz der Parteien stehe.
c) Zusammenfassend ergebe sich (Beschwerde Ziff. 1.4), dass der Be-
schwerdeführer den rechtsgenügenden Beweis dafür erbracht habe, dass die
beim Augenschein und durch den Experten festgestellten Schäden in dem Zeit-
raum entstanden sein müssten, in dem die Beschwerdegegnerin die Exponate in
ihrer Obhut hatte. Diesbezüglich bestehe aufgrund der Akten keine Unsicherheit,
und es könne auch keine Rede davon sein, dass das Beweisverfahren aufgrund
verschiedener Optiken ein "unscharfes Bild" ergebe. Vielmehr seien gestützt auf
die vorliegenden Urkunden und Zeugenaussagen die festgestellten Schäden
vollumfänglich der Beschwerdegegnerin zuzuordnen; die hälftige Zuordnung des
Schadens gründe damit auf einer falschen Sachverhaltsannahme bzw. unrichti-
gen Würdigung der vorliegenden Beweise (Beschwerde S. 18 vor Ziff. 1.5). Kon-
kret sei damit der Nichtigkeitsgrund der willkürlichen wie auch derjenige der ak-
tenwidrigen tatsächlichen Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO erfüllt. Über-
dies verletze die Vorinstanz den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdi-
gung nach § 148 ZPO, indem sie das bei den Akten liegende Zustandsprotokoll
nicht in die Beweiswürdigung einbeziehe und auf einem von der Beschwerdegeg-
nerin unterzeichneten Protokoll beharre; insoweit liege auch der Nichtigkeitsgrund
von § 281 Ziff. 1 ZPO vor (Beschwerde Ziff. 1.5, S. 18 ff.).

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3.3a) Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes der
freien richterlichen Beweiswürdigung rügt, wie er in § 148 ZPO statuiert wird, ist
die Rüge unbegründet. Dieser Grundsatz, der bundesrechtlich nur in besonderen,
hier nicht interessierenden Verfahren niedergelegt ist (FRANK/STRÄULI/MESSMER,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997,
§ 148 N 3), besagt, dass das Gericht nach Abnahme der erforderlichen Beweise
aufgrund seiner frei gebildeten Überzeugung darüber befindet, ob der Beweis
geleistet oder gescheitert ist (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. Auflage, Zürich 1979, S. 321). Verletzt ist der Grundsatz etwa dann, wenn der
Richter stattdessen nach starren, nicht auf den konkreten Fall bezogenen Beweis-
regeln entscheidet, es sei denn, das Gesetz selbst stelle solche Beweisregeln auf
(GULDENER, a.a.O., S. 323 f.).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht zwar den Umstand, dass vor der
Übergabe der Exponate an die Beschwerdegegnerin kein detailliertes Zustand-
sprotokoll mit dieser aufgenommen wurde, zulasten des Beschwerdeführers ge-
würdigt. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, das Obergericht
habe damit zum Ausdruck bringen wollen, dass generell nur ein solches, zwi-
schen den Parteien aufgenommenes Protokoll Beweis bildend sein könne, woge-
gen dem vorliegenden Inventar vom 15. Mai 1996 von vornherein kein Beweis-
wert zukomme. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Obergericht an dieser
wie auch an anderer Stelle (Urteil S. 14) ausdrücklich auch auf dieses Inventar
Bezug nimmt und es in die Beweiswürdigung einbezieht. Eine Verletzung des
Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung liegt damit nicht vor. Somit
kann sich allein fragen, ob das Obergericht bei der Beweiswürdigung in Willkür
verfallen ist.
b) Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt vor, wenn der
vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhalt-
bar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich,
auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders
entschieden hätte (vgl. VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil–
und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28).

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Konkret geht es vorliegend darum, ob dem Beschwerdeführer der Nachweis
dafür gelungen ist, dass die Exponate im Zeitpunkt der Übernahme durch die Be-
schwerdegegnerin – also nach Beendigung der ersten Tournee – mängelfrei wa-
ren, was bedeuten würde, dass die Entstehung der festgestellten Mängel in den-
jenigen Zeitraum fiele, in welchem sich die Exponate im Verantwortungsbereich
der Beschwerdegegnerin befanden. Die Vorinstanz gelangte aufgrund der ihr vor-
liegenden Beweise zum Schluss (Urteil S. 18) , dass, nachdem während der lan-
gen Tournee die Exponate sechzehn Mal von Nicht-Fachleuten ein- und wieder
ausgepackt wurden, Schäden entstanden seien; gleichzeitig müsse aber davon
ausgegangen werden, dass die Exponate auch schon anlässlich der vorangehen-
den Wanderausstellung Schaden genommen hätten. Wenn die Vorinstanz im
Rahmen ihrer Beweiswürdigung daher pauschal (lediglich) die Hälfte der schliess-
lich festgestellten Schäden dem Zeitraum zuordnete, in welchem sich die Expo-
nate auf der Tournee der Beschwerdegegnerin befanden, ist sie nicht in Willkür
verfallen. Zu beachten ist dabei, dass das Gericht auf die (mündlichen und schrift-
lichen) Äusserungen des Zeugen Sch. Bezug nimmt, welche zwar für einen "weit-
gehend guten Zustand" (im Zeitpunkt der Übernahme) sprächen, gleichwohl aber
von einer "verbleibenden Unsicherheit" ausgingen. Diese Unsicherheit fusst dar-
auf, dass im Zeitpunkt der Übergabe der Exponate an die Beschwerdegegnerin
kein detailliertes Zustandsprotokoll aufgenommen wurde, was zutrifft. Namentlich
ist es vertretbar, wenn die Vorinstanz dem Inventar vom 15. Mai 1996 nicht die
gleiche Bedeutung beimisst wie der Beschwerdeführer; auch wenn dort 24 der 30
Objekte als "ok" bezeichnet worden seien, brauche dies nicht zu bedeuten, dass
alle Objekte frei von irgendwelchen Gebrauchsspuren gewesen seien. So habe
der Beschwerdeführer auch anlässlich des Augenscheins im Lager in Schlieren
zahlreiche Exponate als "in Ordnung" bezeichnet, welche sich dann effektiv als
mehr oder weniger beschädigt erwiesen. Zudem sei die Ausstellung nach eigener
Darstellung des Beschwerdeführers vor Beginn der zweiten Tournee an verschie-
denen Orten im deutschsprachigen Raum gezeigt worden, und dass immerhin
24 von 30 Bildern dies ohne jeden auch nur kleinsten Schaden überstanden hät-
ten, sei schwer zu glauben. Für den Standpunkt der Beschwerdegegnerin sprä-
chen zudem die vom Beschwerdeführer unterzeichneten Angaben im "Inventar",

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wonach sechs Objekte immerhin "leichte" Fingerabdrücke, Schmutzspuren und
Beschädigungen aufwiesen (Urteil S. 14).
Insgesamt erweist es sich als jedenfalls vertretbar, wenn die Vorinstanz da-
von ausging, die Exponate hätten bereits im Zeitpunkt der Übergabe an die Be-
schwerdegegnerin gewisse Schäden aufgewiesen, wobei sie den Anteil an den
Schäden der Exponate nach Rückgabe durch die Beschwerdegegnerin zwischen
den Parteien hälftig verteilte. Die Rüge ist unbegründet
4.1 Im Zusammenhang mit der Bemessung des Schadenersatzes hat die
Vorinstanz erwogen, der festgestellte Schaden an den Exponaten sei unter dem
Titel vorbestandene Schäden (wie vorstehend ausgeführt) zunächst auf die Hälfte
zu reduzieren; darüber hinaus habe der Beschwerdeführer die Beschädigungen
der Rahmen, welche von den Transportkisten herrührten, selber zu vertreten, und
die Bestimmung der Bilder für eine Tournee über 16 Stationen bei gleichzeitiger
besonderer Empfindlichkeit müsse ebenfalls bei der Höhe des Ersatzes bedacht
werden. Alles in allem sei es angemessen, dem Beschwerdeführer vom Schaden
(der sich gemäss vorinstanzlicher Berechnung insgesamt auf Fr. 73'000.-- beläuft)
40%, d.h. Fr. 29'200.--, zuzusprechen (Urteil S. 28, Ziff. 6.5).
4.2a) Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend (Be-
schwerde Ziff. 2, S. 20 ff., insbes. S. 24), es widerspreche der allgemeinen Le-
benserfahrung, die festgestellten Schäden als letztlich bei einer Wanderausstel-
lung in Kauf zu nehmende Abnützungserscheinungen bzw. als Folge der beson-
deren Empfindlichkeit der Exponate zu würdigen. Die Feststellungen der Vorin-
stanz verletzten überdies erneut das in § 148 ZPO festgehaltene Gebot der freien
Beweiswürdigung und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz. Überdies
handle es sich um eine unvertretbare und damit willkürliche bzw. aktenwidrige
Würdigung der Akten.
b) Es wurde bereits ausgeführt, dass die Vorinstanz den Grundsatz der frei-
en richterlichen Beweiswürdigung nicht verletzt hat, zumal sie sich auch im vorlie-
genden Zusammenhang nicht auf formelle Beweisregeln abgestützt hat. Ferner ist
auf die Rüge, die angefochtenen Feststellungen verstiessen gegen die allgemeine

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Lebenserfahrung, im Hinblick auf § 285 ZPO nicht einzutreten, überprüft doch das
Bundesgericht (auch) im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72
ff. BGG solche Erfahrungssätze, die gewissermassen die Funktion von Normen
haben, frei (BGE 126 III 10; vgl. jetzt BSK BGG-SCHOTT Art. 95 N 30 und Kass.-
Nr. AA070061 v. 12. Februar 2008 i.S. L. AG, Erw. II.4.2 m.H.).
Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang (Beschwerde
S. 25) verschiedene Umstände (z.B. die Tatsache, dass er in der ganzen Angele-
genheit uneigennützig gehandelt habe) nennt, welche die Vorinstanz zu Unrecht
bei der Schadensaufteilung unberücksichtigt gelassen habe, so handelt es sich
dabei der Sache nach nicht um eine Kritik an der Sachverhaltsermittlung, sondern
an der rechtlichen Würdigung. Darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht ein-
getreten werden (§ 285 ZPO). Erst recht gilt dies, soweit der Beschwerdeführer
ausdrücklich eine Verletzung klaren materiellen Rechts (etwa Art. 43 Abs. 1 i.V.m.
Art. 99 Abs. 3, Art. 306 Abs. 1 und 3 OR) rügt (Beschwerde S. 26 f.).
5.1 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter die Bewertung der Exponate
durch die Vorinstanz (Ziff. 3 der Beschwerde, S. 27 ff.). Diesbezüglich – der Be-
schwerdeführer hatte den Marktwert der Exponate mit Fr. 8'000.-- pro Bild bezif-
fert – erwog das Obergericht (Urteil Ziff. II.6, S. 21 ff.), die Bilder des Beschwer-
deführers hätten keinen festen Preis; streng genommen liessen sich weder der
Marktwert, die Kosten einer Restaurierung noch die Kosten der Herstellung von
Ersatzstücken ziffernmässig genau beweisen; vielmehr müsse der Schaden ge-
mäss Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden, wofür freilich die Beweiserhebungen
wesentliche Anhaltspunkte liefern könnten und müssten.
Im Folgenden würdigt das Obergericht die Aussagen der als Zeugin befrag-
ten Pariser Galeristin W., nach deren Aussagen die Bilder einen Marktwert von Fr.
8'000.-- gehabt hätten. Das Obergericht hielt – entgegen der ersten Instanz – die-
se Schätzung jedoch für kaum realistisch; die "offenbare Begeisterung der Galeri-
stin für die Werke des Klägers und der Umstand, dass eines der Bilder für Fr.
8'000.-- verkauft wurde", reiche nicht aus zum Beweis dafür, dass auch andere,
geschweige denn alle Bilder zu diesem Preis hätten verkauft werden können.
Dass die Galeristin ohne weiteres die Portraits und die Textbilder gleichsetze,

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müsse stutzig machen; es sei mindestens möglich, dass bei ihrer Preisangabe
mehr oder weniger auch der Wunsch (nach einem schönen Verkaufserfolg) der
Vater des Gedankens (Marktwert von Fr. 8'000.--) gewesen sei. Bei laienhafter
Betrachtung sei der eigenständige Wert eines Textbildes für einen Interessenten
schwer zu sehen. Gewiss seien auch die Textbilder handwerklich einwandfrei
hergestellte Fotografien, geschickt angeordnet und aufwändig gerahmt; offenkun-
dig scheine aber, dass diese Texte weniger für sich allein als im Zusammenhang
mit den eindrücklichen Portraits diverser Flüchtlinge auf den Betrachter wirkten.
Es komme hinzu, dass auch die Portrait-Bilder als Ensemble wohl wesentlich
stärker seien als je einzeln. Weder trete aber der Beschwerdeführer den Beweis
an, noch ergäben sich Hinweise aus den Akten und aus dem Beweisverfahren,
dass die Serie als Ganzes hätte verkauft werden können (Urteil
S. 22).
Im weiteren Verlauf seiner Ausführungen gelangt das Obergericht zum
Schluss, ein eigentlicher Marktwert der Bilder lasse sich nicht feststellen und es
komme angesichts der Tatsache, dass es sich gemäss eigenen Angaben des Be-
schwerdeführers selbst nicht um unersetzliche Unikate handle, auf einen solchen
auch gar nicht an (Urteil S. 23; Hervorhebung durch Kassationsgericht). Mass-
geblicher Ausgangspunkt für die Berechnung des Schadenersatzes seien unter
diesen Umständen vielmehr die Kosten für den Ersatz der Sache, allenfalls die
Reparaturkosten (Urteil S. 24 ff.).
5.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers habe das Beweisverfahren
demgegenüber den geltend gemachten Marktwert von Fr. 8'000.-- pro Fotografie
einwandfrei bestätigt (Beschwerde S. 29). Die zu einem davon abweichenden Er-
gebnis führende Würdigung der Beweise sei von der Vorinstanz willkürlich vorge-
nommen worden; zudem liege Aktenwidrigkeit vor.
Nachdem, wie oben gezeigt, das Obergericht davon ausgeht, unter den ge-
geben Umständen komme es von vornherein gar nicht auf den Marktwert der Bil-
der an, kann auf die Rüge, dieser sei willkürlich und unter Verletzung von Verfah-
rensgrundsätzen festgestellt worden, nicht einzutreten. Denn wenn der Marktwert
nach Auffassung der Vorinstanz in der hier gegebenen Konstellation nicht mass-

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geblich ist und stattdessen auf andere Kriterien abgestellt wird, ist der Beschwer-
deführer insofern durch einen allfälligen Mangel nicht beschwert. Ob aber die
Auffassung, dass es nicht auf den Marktwert ankommt, zutrifft, ist eine Rechtsfra-
ge, auf welche im Hinblick auf § 285 ZPO nicht eingetreten werden kann (dazu
auch nachfolgend Ziff. 6b).
5.3 Im Übrigen wäre die Rüge, der Marktwert sei von der Vorinstanz unter
Setzung von Nichtigkeitsgründen eruiert worden, auch materiell unbegründet:
a) Zur Begründung der Rüge weist der Beschwerdeführer zunächst darauf
hin, dass es sich bei ihm um einen international bekannten und anerkannten Wer-
befotografen handle, der dabei sei, sich auch im Kunstbereich einen Namen zu
schaffen. Weiter versuche die Vorinstanz, die Aussagen der Zeugin W. herabzu-
würdigen und entwürdige damit deren Kompetenz in unerträglicher Art und Weise.
Diese führe nicht nur eine renommierte Galerie für Fotografie in Paris, sie werde
auch vom französischen Kulturministerium als Autorität im Bereich Fotografie und
ihrer Restaurierung geschätzt und zugezogen. Die Würdigung deren Aussagen
durch die Vorinstanz sei unqualifiziert und nicht geeignet, einen Zweifel zu be-
gründen.
Ebenso unqualifiziert seien – so der Beschwerdeführer weiter – die Fest-
stellungen der Vorinstanz mit Bezug auf den angeblich minderen Wert der Text-
bilder sowie der Eindruck, wonach die Exponate nur im Ensemble zum fraglichen
Preis zu verkaufen seien. Das Obergericht sei nicht fachkompetent, darüber zu
entscheiden; diese Fragen könnten nur aufgrund von Fachwissen beurteilt wer-
den. Es bestehe deshalb keine Veranlassung, von den Aussagen der Galeristin
als Expertin abzuweichen, zumal auch der vom Gericht beigezogene Experte kei-
nen Unterschied zwischen den Bildern mache.
b) Bei der Bestimmung des Marktwertes einer beschädigten und zu erset-
zenden Sache (bei der es sich um eine Tatfrage handelt, vgl. BGE 102 II 10), die
keinen festen Preis kennt, kommt dem Richter ein weites Ermessen zu. Im vorlie-
genden Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Galeristin W. formell
nicht als Sachverständige, sondern als Zeugin befragt worden war (BG act.

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139/1), wobei sich materiell ihre Stellung wohl derjenigen einer sachverständigen
Zeugin (§ 165 Ziff. 3 ZPO) näherte. So oder anders war die Vorinstanz indessen
nicht gehalten, deren Aussagen zum Marktwert der Exponate unbesehen als rich-
tig hinzunehmen; auch gegenüber dem Sachverständigengutachten hat der
Richter die Pflicht zur (kritischen) Würdigung, und er darf von den Folgerungen
des Gutachters abweichen, sofern er triftige Gründe dafür hat
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 181 N 5 ff.; vgl. ZR 88 Nr. 5, 91/92 Nr. 58
Erw. 4a/aa m.H.).
Die Vorinstanz hat mit nachvollziehbarer Begründung dargelegt, weshalb sie
den Aussagen der Zeugin W. nicht folgte; es kann zumindest nicht gesagt wer-
den, dass sie damit in Willkür verfiel. Erst recht durfte sie auch deshalb von einem
tieferen Marktwert ausgehen, weil – worauf die Vorinstanz ausdrücklich Bezug
nimmt – der Beschwerdeführer selbst den Wert der ganzen Serie noch im Mai
1996 mit Fr. 150'000.--, also mit Fr. 5'000.-- je Stück beziffert hatte.
c) Unbegründet ist in diesem Zusammenhang auch die weitere Rüge
(Ziff. 3.3.2.3, Beschwerde S. 30 f.), das Obergericht stütze sich für die Feststel-
lung, wonach die Bilder keinen festen Preis hätten, zu Unrecht auf die Aussagen
des Experten Urs Stahel. Abgesehen davon, dass der Experte an der hier ange-
sprochenen Stelle (Urteil S. 23 oben) von der Vorinstanz nicht so zitiert wird, hält
das Obergericht gestützt auf dessen Feststellungen jedenfalls fest, die "ganz all-
gemeine Grössenordnung von Fr. 5'000.-- bis Fr. 10'000.-- für Bilder der heute
streitigen Art" sage über den konkreten Marktwert von Werken des Beschwerde-
führers wenig bis nichts aus, da der Experte keine konkreten Preise für diese
Werke kenne. Diese Feststellung steht durchaus im Einklang mit der Feststellung
in der Expertise Stahel, wonach es (mangels Einspielung eines Marktes) noch
nicht möglich sei, eine genaue Angabe zum Marktwert dieser Werke zu geben
(BG act. 160, S. 2 Ziff. 4).
5.4 Von vornherein nicht einzutreten ist in diesem Zusammenhang auf die
ebenfalls erhobenen Rügen der Verletzung von Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 OR
(§ 285 ZPO).

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6. Zu den unter Ziff. 4 (Beschwerde S. 33 ff.) erhobenen Rügen, die sich
thematisch teilweise mit den vorstehend behandelten Rügen überschneiden, ist
folgendes festzuhalten:
a) Zunächst ist es irreführend, wenn der Beschwerdeführer davon ausgeht
(Beschwerde Ziff. 4.2.2), es werde vom Obergericht "anerkannt", dass die Expo-
nate nach Beendigung der Wanderausstellung in der Galerie W. in Paris hätten
verkauft werden sollen, was durch den Schadenfall verunmöglicht worden sei,
und ebenso werde "anerkannt", dass von jedem Bild drei Abzüge zu einem ge-
staffelten Verkaufspreis von Fr. 8'000.--, 9'000.-- bzw. 10'000.-- pro Objekt zum
Verkauf gestanden wären. Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang ledig-
lich die Sachdarstellung der Zeugin W. wiedergegeben, ohne sich dazu zu äu-
ssern, ob es diese in allen Teilen als zutreffend erachte oder nicht. Von einer
"Anerkennung" kann nicht gesprochen werden.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers (Beschwerde Ziff. 4.4.1) ist die
Frage, welcher Schaden entstanden ist, Tatfrage und unterliegt damit der Über-
prüfung des Kassationsgerichts. Diese Betrachtungsweise gibt die Rechtslage
etwas verkürzt wieder. Richtig ist, dass Bestand und Höhe des Schadens Tatfra-
gen beschlagen, über die der kantonale Sachrichter grundsätzlich abschliessend
befindet. Das Bundesgericht prüft hingegen (frei), ob der kantonale Richter den
Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Scha-
densberechnung verstossen hat (BGE 122 III 219 E. 3b, 128 III 271 E. 2b; vgl.
auch ZR 105 Nr. 34 Erw. II.10a).
c) Soweit der Beschwerdeführer auf den Marktwert der Exponate Bezug
nimmt (Beschwerde S. 35 oben) und überdies geltend macht (Beschwerde
Ziff. 4.4.2), es verletze den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung,
wenn das Obergericht bei der Schadensberechnung statt auf den (nicht feststell-
baren) Marktwert auf die Herstellungskosten abstellt, ist auf die Rüge nicht einzu-
treten. Dabei geht es um die Frage der richtigen Schadensberechnung, d.h. dar-
um, welche Kriterien hierfür relevant sind. Wie bereits oben ausgeführt (Ziff. 5.2),
betrifft dies die rechtliche Qualifikation und nicht die Beweiswürdigung (wovon im
Übrigen der Beschwerdeführer selbst ausgeht, Beschwerde Ziff. 4.4.2).

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d) Rechtsfrage und als solche im Lichte von § 285 ZPO im vorliegenden
Verfahren nicht zu überprüfen ist ferner, wie der Richter bei der Berechnung des
entgangenen Gewinns vorzugehen hat (zu Ziff. 4.3 der Beschwerde, S. 35 ff.). In
diesem Zusammenhang stellt das Obergericht nirgends in Abrede, dass die Bilder
– wären sie nicht beschädigt worden – aller Wahrscheinlichkeit nach in der Gale-
rie W. verkauft worden wären (was als solches eine Tatfrage darstellt). Offen
bleibt jedoch, welcher Preis dabei voraussichtlich erzielt worden wäre; wenn der
Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2
(in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3) OR geltend macht, ist auch dies eine vorliegend
nicht zu beurteilende Rechtsfrage.
Im gleichen Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer als "nachweislich
falsch", wenn die Vorinstanz davon ausgeht, er habe "29 Bilder eingeklagt" (Be-
schwerde S. 36 oben). Der Beschwerdeführer hatte in seiner Klagereplik (auf wel-
che sich die Vorinstanz stützt, Urteil S. 28) die Schäden an insgesamt 29 Bildern
aufgelistet (BG act. 48 S.12 bis 24; 30 Bilder, wovon einzig Nr. 21 [Mahmood]
nicht beschädigt sei), womit die angefochtene Feststellung insofern nicht zu be-
anstanden ist.
e) Insgesamt erweisen sich die hier erhobenen Rügen als unbegründet, so-
weit darauf eingetreten werden kann.
7. Die abschliessende Rüge bezieht sich auf die Zuweisung eines Teils der
Lagerkosten an den Beschwerdeführer (Beschwerde Ziff. 5, S. 38 ff.).
a) Das Obergericht hat erwogen (Urteil S. 29), die vom Beschwerdeführer
geltend gemachten (und betragsmässig ausgewiesenen) Lagerkosten von
Fr. 5'130.-- seien grundsätzlich Folge der entstandene Mängel (weil andernfalls
die Bilder unmittelbar nach der Wanderausstellung für die Verkaufaufstellung
nach Paris verbracht worden wären und nicht anzunehmen sei, dass dort Lager-
gebühren verrechnet worden wären). Der Beschwerdeführer habe – so die Vorin-
stanz weiter – die beschädigten Exemplare für die Begutachtung im Prozess zur
Verfügung halten müssen, und insofern seien die Lagerkosten auch adäquate
Folge der Mängel. Hingegen rechtfertige es sich nicht, sie im vollen Umfang der

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Beschwerdegegnerin aufzubürden; richtig scheine, sie dem Beschwerdeführer zur
selben Quote von 40% zuzusprechen wie den festgestellten Schaden, mithin
Fr. 2'052.--.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist diese Aufteilung der Lagerko-
sten weder begründet noch nachvollziehbar und verletzt insbesondere wesentli-
che Verfahrensgrundsätze. Sodann sei zu berücksichtigen, dass die Lagerung der
Bilder zur Feststellung des Schadens und der Verantwortlichkeit der Beschwerde-
gegnerin – die schliesslich selbst vom Obergericht zu 40% bejaht werde – in vol-
lem Umfang geboten gewesen sei. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin
gemäss angefochtenem Urteil sinngemäss für 40% des Schadens an allen Expo-
naten (und nicht nur an einem Teil davon) aufzukommen habe, begründe die La-
gerkosten und rechtfertige damit deren (vollumfängliche) Auferlegung an die Be-
schwerdegegnerin.
b) Im vorliegenden Kontext geht es um die Schadensberechnung bzw. um
die Schadenersatzbemessung. Nicht umstritten sind insofern die Höhe des ein-
getretenen Schadens (Lagerkosten) und der natürliche Kausalzusammenhang mit
den Mängeln; streitig ist allein die Frage, welcher Anteil davon der Beschwerde-
gegnerin aufzubürden ist. Insofern liegt keine verbindliche tatsächliche Feststel-
lung vor, an welche das Bundesgericht gebunden ist. Fragen kann sich damit nur,
ob die Vorinstanz in diesem Zusammenhang Art. 42 oder 43 OR (in Verbindung
mit Art. 99 Abs. 3 OR) richtig angewendet hat oder nicht. Auch auf diese Rüge ist
nicht einzutreten.
8. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbe-
gründet, soweit darauf eingetreten werden kann. Sie ist insoweit abzuweisen.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig.

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 5'500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 8'000.-- zu ent-
richten.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42
BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der
Streitwert beträgt insofern Fr. 160'000.-- (gerundet).
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des Oberge-
richts vom 4. September 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu
ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, ferner an die II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich und an die 2. Abteilung des Bezirksge-
richts Zürich (Proz. CG060073), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: