zh_kassationsgericht · AA080164 · 2009-09-09 · de
Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080164/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vizepräsident, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Ge-
org Naegeli sowie die juristische Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 9. September 2009
in Sachen
A. ,
Geb. …, von …, whft. …,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. E.
gegen
B. ,
geboren …, von …,
whft. …,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. F..
sowie
1. C.,
geboren …, von …,
whft. …,
2. D.,
geboren …, von …,
whft. …,
Verfahrensbeteiligte
1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. G.
betreffend
Eheschutz (Prozesskostenvorschuss, unentgeltliche Rechtspflege,
Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. September 2008 (LP080055/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1.1 Die Parteien stehen seit August 2006 in einem Eheschutzverfahren. Mit
Verfügung vom 2. Oktober 2006 nahm die Einzelrichterin im summarischen Ver-
fahren des Bezirkes H. Vormerk vom Getrenntleben der Parteien und von einer
von den Parteien anlässlich der Hauptverhandlung geschlossenen Vereinbarung,
unter Genehmigung der Kinderbelange (ER act. 23). Nach Erhalt der begründeten
Verfügung rekurrierte der Beklagte und focht insbesondere die Obhutszuteilung
an die Klägerin, sowie die an diese zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge an (OG
LP080055 act. 4/2 = LP060112 act. 2). Den Kindern wurde am 6. Dezember 2006
von der Sozialbehörde I. ein Rechtsbeistand bestellt (ER act. 32). Zudem hatte
der Beklagte am 21. November 2006 bei der Einzelrichterin das Gesuch um Er-
lass vorsorglicher Massnahmen gestellt, u.a. mit dem Antrag, die Kinder seien un-
ter seine elterliche Obhut zu stellen; mit Verfügung vom 26. Februar 2007 stellte
die Einzelrichterin im summarischen Verfahren die Kinder für die Dauer des Ehe-
schutzverfahrens unter die Obhut der Klägerin und trat u.a. auf ein Gesuch der
Klägerin bezüglich Prozesskostenvorschuss nicht ein (OG act. 4/22). Die gegen
diese Verfügung vom Beklagten bei der III. Zivilkammer des Obergerichts erho-
bene Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Beschluss vom 29. Mai 2007 mit dem
Rekursverfahren vor der I. Zivilkammer des Obergerichts vereinigt (OG act. 4/30).
Mit Beschluss vom 21. August 2007 trat die I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich auf den Antrag der Klägerin betreffend Zusprechung eines Pro-
zesskostenvorschusses bzw. auf den Eventualantrag betreffend Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege nicht ein (Disp.-Ziff. 1), stellte die Kinder C. und D.
in Gutheissung des Rekurses des Beklagten unter dessen Obhut (Disp.-Ziff. 2.1),
regelte das Besuchsrecht der Klägerin (Disp.-Ziff. 2.2) und setzte die vom Beklag-
ten an die Klägerin zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge (für drei Zeitabschnitte)
neu fest (Disp.-Ziff. 2.3); zudem wurde die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten
die Pässe bzw. Identitätskarten der Kinder herauszugeben (Disp.-Ziff. 2.4). Im Üb-
rigen wurde die Vereinbarung der Parteien genehmigt und die angefochtene Ver-

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fügung bestätigt, die Kosten (mit Ausnahme der Kosten der Kinderprozessbei-
standschaft, die den Parteien je hälftig auferlegt wurden; Disp.-Ziff. 6) wurden der
Klägerin zu 7/10, dem Beklagten zu 3/10 auferlegt (Disp.-Ziff. 5) und die Klägerin
wurde zur Bezahlung einer reduzierten Prozessentschädigung verpflichtet (Disp.-
Ziff. 7; OG act. 4/49).
1.2 Die Klägerin hatte gegen diesen Beschluss der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts vom 21. August 2007 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und
dessen Aufhebung verlangt (KG AA070139 = OG act. 3). Mit Beschluss vom
2. Juli 2008 hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich in teilweiser Gutheis-
sung der Beschwerde die Dispositiv-Ziffern 1, 2./2.3 (Unterhaltsbeiträge für die
Klägerin persönlich), Dispositiv-Ziffer 2. letzter Satz ("Im Übrigen wird die Verein-
barung der Parteien genehmigt und die angefochtene Verfügung bestätigt") sowie
Dispositiv-Ziffern 4, 5 und 7 des angefochtenen Beschlusses vom 21. August
2007 auf und wies die Sache insoweit zur allfälligen Ergänzung des Verfahrens
und zur neuen Entscheidung an die I. Zivilkammer des Obergerichts zurück (OG
act. 2 = act. 3/35). Mit Beschluss vom 25. September 2008 (KG act. 2) trat die
I. Zivilkammer des Obergerichts auf den Antrag auf Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses bzw. auf den Eventualantrag betreffend Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege nicht ein (Disp.-Ziff. 1) und setzte in Gutheissung des
Rekurses die vom Beklagten an die Klägerin zu leistenden monatlichen Unter-
haltsbeiträge auf Fr. 3'600.-- ab 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008,
Fr. 2'300.-- ab 1. Januar 2009 bis 31. März 2009 und auf Fr. 1'650.-- ab 1. April
2009 fest; im Übrigen wurde die Vereinbarung der Parteien genehmigt und die
angefochtene Verfügung bestätigt (Disp.-Ziff. 2./2.3). Die Kosten des Rekursver-
fahrens wurden zu 7/10 der Klägerin und zu 3/10 dem Beklagten auferlegt und die
Klägerin zur Bezahlung einer auf 2/5 reduzierten Prozessentschädigung an den
Beklagten verpflichtet (Disp.-Ziff. 4 und 5). Zudem wurde in Disp.-Ziff. 6 die Ent-
schädigung an den Prozessbeistand der Kinder festgelegt.
2. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2008 erhob die Klägerin und Beschwerde-
führerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen den Beschluss der I. Zivil-
kammer des Obergerichts vom 25. September 2008 kantonale Nichtigkeitsbe-

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schwerde und beantragte die Aufhebung der Disp.-Ziff. 1, 4, 5 und 6 und die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese den Beschwerdegegner
verpflichte, die der Beschwerdeführerin auferlegten Gerichtskosten und Prozess-
entschädigungen aus dem ehelichen Vermögen zu bezahlen, einschliesslich der
Kosten des Kinderbeistandes; allenfalls sei er zur Bezahlung eines Prozesskos-
tenvorschusses zu verpflichten; eventualiter sei ihr für das vorinstanzliche Verfah-
ren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person ihres An-
waltes ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (KG act. 1, S. 2). Mit Ver-
fügung des Präsidenten des Kassationsgerichts vom 28. Oktober 2008 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die Vorinstanz hat
auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 9). Der Beklagte
und Beschwerdegegner (künftig: Beschwerdegegner) lässt die Abweisung der
Beschwerde beantragen (KG act. 10).
II.
1. Die Vorinstanz führte in ihrem Beschluss vom 25. September 2008 aus,
die Beschwerdeführerin habe in ihrer Rekursantwort die Zusprechung eines an-
gemessenen Prozesskostenvorschusses beantragt, eventualiter die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege. Da es sich bei der Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses um eine vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Prozes-
ses handle, bleibe zur Zusprechung eines solchen im Endentscheid kein Raum.
Indessen könne die angesprochene Partei gestützt auf die eheliche Beistands-
pflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB unter denselben Voraussetzungen wie für den
Prozesskostenvorschuss zum Ersatz der Aufwendungen für das Verfahren ver-
pflichtet werden, wenn dem Ansprecher die Mittel fehlten, um neben dem Le-
bensunterhalt die Gerichtskosten bzw. die Kosten für den Rechtsvertreter aufzu-
bringen und das Verfahren nicht aussichtslos sei. Allerdings habe die anwaltlich
vertretene Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Zusprechung eines Prozesskos-
tenvorschusses in der Rekursantwortschrift nicht einmal ansatzweise begründet
und insbesondere keine Ausführungen zu ihren finanziellen (Vermögens-) Ver-

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hältnissen oder zu jenen des Beschwerdegegners gemacht. Weil die Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses der Pflicht des Staates zur Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege vorgehe und die Offizial- bzw. Untersuchungs-
maxime nur in Bezug auf das Armenrecht gelte, seien keine Weiterungen zu täti-
gen und es könne auf den Antrag betreffend Zusprechung eines Prozesskosten-
vorschusses nicht eingetreten werden (KG act. 2, S. 14 f.). In Dispositiv-Ziffer 1
trat die Vorinstanz sodann auch auf den Eventualantrag betreffend Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege nicht ein (KG act. 2, S. 17).
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde,
dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 25. September 2008 wiederum auf
ihren Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. auf den
Eventualantrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht eingetreten
sei. Willkürlich setze sie sich über die Erwägungen des Kassationsgerichts im Be-
schluss vom 28. August 2008 hinweg, in welchem ihr die unentgeltliche Prozess-
führung bewilligt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden sei. Die
Verhältnisse hätten sich seit damals nicht verändert. Die Vorinstanz lasse die Er-
wägungen des Kassationsgerichts explizit unberücksichtigt und räume der Be-
schwerdeführerin keine Gelegenheit ein, sich zur aktuellen Arbeitsfähigkeit ver-
nehmen zu lassen. Auch sei vor Vorinstanz bekannt gewesen, dass sie längst
ohne Arbeit sei, was in Verweigerung des rechtlichen Gehörs ausgeklammert
werde. Nachdem sich die Vorinstanz mit den finanziellen Verhältnissen der Par-
teien auseinander gesetzt habe und der Beschwerdeführerin nicht einmal das
Existenzminimum zugesprochen worden sei, sei es überspitzter Formalismus und
eine Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör, wenn die Vorinstanz
unter Hinweis auf die Dispositionsmaxime davon ausgehe, die Beschwerdeführe-
rin habe den Antrag gestellt, aber diesen nicht begründet. Die Vorinstanz habe –
wenn wie vorliegend die finanziellen Verhältnisse auf dem Tisch liegen würden –
auf die beiden Anträge der Beschwerdeführerin betreffend Prozessfinanzierung
(eheliche Beistandspflicht) und jenen auf unentgeltliche Prozessführung einzuge-
hen. Durch die Unterlassung habe die Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrens-
grundsatz verletzt (KG act. 1, S. 2 - 4).

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3.1 Bereits in ZR 90 Nr. 82 wurde ausgeführt, dass es sich beim Anspruch
auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses einerseits und beim Anspruch
auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege andererseits nicht um identische
Ansprüche handle. Der Anspruch auf Einräumung eines Prozesskostenvorschus-
ses ergibt sich aus dem materiellen Zivilrecht und richtet sich gegen den Ehegat-
ten. Entsprechend unterliegt dieser Anspruch der Verhandlungs- und Dispositi-
onsmaxime gemäss § 54 ZPO und es ist Sache der Parteien, dem Gericht das
Tatsächliche des Rechtsstreites darzulegen. Der Anspruch auf Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung ist hingegen verfahrens-
rechtlicher Natur und richtet sich in erster Linie gegen den Staat (ZR 90 Nr. 82,
Erw. II.1.2.3 m.w.H.). Auch ist der Begriff der "Beistandsbedürftigkeit" im Sinne
des Familienrechts nicht identisch mit dem Begriff der "Mittellosigkeit" im Sinne
des prozessualen Armenrechts. Vor allem aber herrscht auf Grund der verfah-
rensrechtlichen Natur der Ansprüche auf unentgeltliche Rechtspflege eine (zu-
mindest beschränkte) Offizialmaxime und die Voraussetzungen sind grundsätzlich
von Amtes wegen zu prüfen. Eingeschränkt wird die Offizialmaxime vom Grund-
satz, dass gemäss § 84 Abs. 1 und § 87 ZPO das Antragsprinzip gilt und die Ge-
währung der prozessualen Armenrechts somit nur auf Antrag zu prüfen ist, und
durch die in § 84 Abs. 2 ZPO vorgesehene Mitwirkungspflicht, wonach die unent-
geltliche Rechtspflege verweigert werden kann, wenn der Gesuchsteller die ver-
langten Auskünfte nicht erteilt oder die verlangten Ausweise nicht beibringt. Diese
beschränkte Offizialmaxime gilt auch bezüglich der Vorfragen, ob und wieweit die
Prozesskosten im Rahmen des erweiterten Bedarfs (im Rahmen von Unterhalts-
ansprüchen) hätten geltend gemacht werden können, ob der Gesuchsteller den
verbleibenden Betrag aus seinem eigenen Vermögen aufbringen könnte und ob
er letztlich nicht gestützt auf die allgemeine eheliche Beistandspflicht vom Ehe-
partner einen angemessenen Prozesskostenvorschuss erhältlich machen könnte
(ZR 90 Nr. 82 Erw. II.1.2.2. a.E. m.w.H.).
Nachfolgend ist daher gesondert zu prüfen, ob die Vorinstanz einerseits zu
Recht auf das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses (bzw.
auf Verpflichtung des Beschwerdegegners auf Übernahme der Aufwendungen für
den Prozess gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB) nicht eintrat und ob sie andererseits zu

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Recht auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Rekursverfahren
nicht eintrat.
3.2 Zu prüfen ist vorerst, ob die Vorinstanz zu Recht auf das in der Rekurs-
antwortschrift gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses (bzw. gemäss Praxis der Vorinstanz umgedeutet in
ein Gesuch um Verpflichtung des Beschwerdegegners zum Ersatz der Aufwen-
dungen für das Verfahren im Sinne von Art. 159 Abs. 3 ZGB) nicht eingetreten ist.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, machte die Beschwerdeführerin im Re-
kursverfahren weder Angaben zu ihren eigenen finanziellen Verhältnissen noch
zu denjenigen des Beschwerdegegners. Neben der Offenlegung der Einkom-
mensverhältnisse wären im Hinblick auf die allfällige Gewährung eines Prozess-
kostenvorschusses auch Angaben zu den Vermögensverhältnissen zu machen
gewesen, was die Beschwerdeführerin jedoch ebenfalls unterliess. Sie hat weder
in ihren Rekurseingaben (OG act. 4/18, 4/37 und 4/43) bis zum ersten Rekursent-
scheid vom 21. August 2007 noch nach der Rückweisung der Sache durch das
Kassationsgericht an die Vorinstanz mit Beschluss vom 2. Juli 2008 (OG act. 2)
im Rekursverfahren irgendwelche Angaben zu den finanziellen Verhältnisse der
Parteien gemacht. Die Beschwerdeführerin hat auch in ihrer Beschwerdeschrift
nicht auf konkrete Angaben ihrerseits verwiesen, sondern nur pauschal ausge-
führt, die Vorinstanz habe sich mit den dargelegten finanziellen Verhältnisse der
Parteien [im Rahmen des Entscheides über die Unterhaltsbeiträge; Anmerk. Kas-
sationsgericht] auseinandergesetzt. Auf Grund der bezüglich Prozesskostenvor-
schuss herrschenden Verhandlungsmaxime (§ 54 ZPO) war die Vorinstanz nicht
gehalten, die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Begehrens um Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses anzuhalten. Ebenso wenig hatte das Ge-
richt hinsichtlich der Frage des Prozesskostenvorschusses von den Parteien al-
lenfalls in anderen Verfahren (z.B. im Kassationsverfahren AA070139) eingereich-
te Unterlagen zu berücksichtigen und tatsächliche Vorbringen in anderen Verfah-
ren zu beachten. Sodann ist auch zu berücksichtigen, dass es bei der Frage, ob
ein Prozesskostenvorschuss zu leisten sei, nicht nur – wie vordringlich bei der
Regelung eines Unterhaltsbeitrages – auf die Einkommensverhältnisse, sondern

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insbesondere auch auf die Vermögensverhältnisse der Parteien ankommt und
diese offen zu legen sind. Die Beschwerdeführerin machte schliesslich auch keine
Verletzung der Fragepflicht durch die Vorinstanz geltend. Eine solche erschiene
auch fraglich, da diese nur bei unklaren, unvollständigen oder unbestimmten Vor-
bringen zum Tragen kommt, jedoch vorliegend jegliche Begründung des Antrages
auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses unterlassen wurde. Insbeson-
dere bei einer rechtskundigen Vertretung der Partei erscheint die Annahme ge-
rechtfertigt, dass nicht vorgetragene rechtsbegründende Tatsachen deshalb nicht
vorgebracht wurden, weil sie sich auch nicht verwirklicht haben (ZR 81 Nr. 118).
Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss vom 25. September 2008 auf
das Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses nicht eingetre-
ten ist, kann von der Beschwerdeführerin kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen
werden.
3.3 Anders präsentiert sich die Rechtslage bezüglich des von der Be-
schwerdeführerin im Rekursverfahren (eventualiter) ebenfalls gestellten Gesu-
ches um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung ei-
nes unentgeltlichen Rechtsvertreters.
Zuerst ist zu bemerken, dass der Entscheid der Vorinstanz keine Begrün-
dung dafür enthält, dass auf dieses (eventualiter) gestellte Gesuch nicht eingetre-
ten wird. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird lediglich im Titel zu
Erwägung II.2.3 erwähnt. Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Beschwerde
sinngemäss auch, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör
verletzt, indem sie auf das Gesuch nicht eingetreten sei (KG act. 1, Ziff. 6 und 7,
S. 3 f.). Darunter kann auch die Rüge verstanden werden, dass das rechtliche
Gehör mangels Begründung des Nichteintretensentscheides verletzt worden sei.
Diese Rüge erscheint vorliegend berechtigt. Disp.-Ziff. 1 des vorinstanzlichen
Entscheides ist daher aufzuheben, soweit die Vorinstanz auf das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgelt-
lichen Rechtsvertreters nicht eintritt. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen, welche ihren Entscheid vorerst zu begründen haben wird.

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Bereits heute ist diesbezüglich auf Folgendes hinzuweisen: Bezüglich des
Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege herrscht eine (eingeschränkte) Offizi-
almaxime (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 30 zu § 54; ZR 90 Nr. 82). Selbst wenn
auf das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses zu Recht
nicht eingetreten worden ist (vgl. vorn Erw. 3.2), ist im Rahmen des Gesuches um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Frage nach der Möglichkeit ei-
nes Prozesskostenvorschusses bzw. der Übernahme der Kosten durch die Ge-
genpartei im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht bei der Frage des Vorliegens
der Voraussetzung der Mittellosigkeit vorfrageweise zu prüfen. Wie oben (Erw.
3.1) ausgeführt wurde, gilt die Offizialmaxime auch bezüglich dieser Vorfrage, ob
die ansprechende Partei allenfalls einen – der unentgeltlichen Rechtspflege vor-
gehenden – Prozesskostenvorschuss hätte erhältlich machen können. Würde
dies zutreffen, hätte die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung; ihr prozessuales Versäumnis würde keinen Anspruch auf unent-
geltliche Prozessführung entstehen lassen. Die Vorinstanz könnte sich somit in
casu nicht damit begnügen auf die fehlenden Angaben der Beschwerdeführerin
zu den finanziellen (Vermögens-)Verhältnissen zu verweisen und mangels Be-
gründung nicht auf das Gesuch einzutreten. Vielmehr wäre auf Grund der (be-
schränkten) Offizialmaxime einerseits auch auf Angaben und Unterlagen einzu-
gehen, welche von den Parteien im laufenden Verfahren zu den finanziellen Ver-
hältnisse gemacht und so zum Bestandteil der Akten wurden, selbst wenn diese
Angaben nicht im Rekursverfahren selbst gemacht wurden (sondern beispielswei-
se im letzten Beschwerdeverfahren vor Kassationsgericht und mit der Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz dieser bekannt geworden sind; diesbezüglich
ist auch darauf hinzuweisen, dass sich in den vorinstanzlichen Akten zudem der
Nachtragsbeschluss des Kassationsgerichts vom 28. August 2008 AA070139/U2
betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdever-
fahren AA070139 befindet: OG act. 8). Andererseits hätte die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin – falls sie die Vorbringen im Hinblick auf die Vorfrage eines
Prozesskostenvorschusses als ungenügend erachten würde – zur Mitwirkung im
Sinne von § 84 Abs. 2 ZPO aufzufordern. Jedenfalls würde von der Vorinstanz mit

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dem Nichteintreten auf das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege ohne Auseinandersetzung mit bisher bekannten Tatsachen bezüglich der
finanziellen Verhältnisse bzw. ohne vorherige weitere Abklärungen und ohne Auf-
forderung der Beschwerdeführerin zur Mitwirkung im Sinne von § 84 Abs. 2 ZPO
der Anspruch auf das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin bzw. ein wesentli-
cher Verfahrensgrundsatz verletzt.
4.1 Die Beschwerdeführerin ficht im Weiteren auch die Regelung der Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen durch die Vorinstanz an. Sie macht geltend, sie
erhalte gegenüber Ziff. 2.3 nicht nur bis am 31. März 2007 Fr. 3'600.-- für sich
persönlich, sondern bis am 31. Dezember 2008, also 24 Monate statt 3. Entgegen
der Begründung der Vorinstanz sei sie hier nicht vollständig unterlegen. Zudem
sei die Herausgabe der Pässe eine Nebensache; die Kosten seien dem Be-
schwerdegegner zu 7/10 aufzuerlegen (KG act. 1, S. 4).
4.2 Grundsätzlich wird die Vorinstanz nach ihrem neuen Entscheid zum be-
schwerdeführerischen Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um unent-
geltliche Rechtsvertretung für das Rekursverfahren allenfalls neu über die Kosten-
und Entschädigungsregelung zu entscheiden haben, weshalb auch die Disp.-Ziff.
4 und 5 aufzuheben sind. Dabei wird die Vorinstanz auch beachten können, dass
tatsächlich der Beschwerdegegner im Rekursverfahren den Antrag stellte, er sei
höchstens zu verpflichten, der Beschwerdeführerin persönlich bis 31. März 2007,
event. bis 1. Juli 2007 Fr. 3'600.--, ab 1. April 2007 Fr. 2'300.-- und ab 1. Juli 2007
Fr. 1'650.-- zu bezahlen (OG act. 4/9, S. 2), währenddem die Beschwerdeführerin
die Abweisung des Rekurses (und damit die Bestätigung der Regelung der ersten
Instanz gemäss der Vereinbarung der Parteien: Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'600.-
im Monat ab dem 1. Januar 2007; vgl. OG act. 4/3, S. 4) beantragte (OG
act. 4/18). Im Rekursentscheid vom 25. September 2008 wurde der Beschwerde-
gegner schliesslich verpflichtet, der Beschwerdeführerin monatliche Unterhaltsbei-
träge von Fr. 3'600.-- vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 [Hervorhebung
durch das Kassationsgericht], Fr. 2'300.-- ab 1. Januar 2009 bis 31. März 2009
und von Fr. 1'650.-- ab 1. April 2009 zu bezahlen, womit die Beschwerdeführerin

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im Rekursverfahren zumindest zu einem Teil mit ihrem Antrag betreffend Unter-
haltsbeitrag durchgedrungen ist.
4.3 Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass auf den Antrag der
Beschwerdeführerin, es sei Disp.-Ziff. 6 des vorinstanzlichen Entscheides betref-
fend Entschädigung des Kinderprozessbeistandes aufzuheben und der Be-
schwerdegegner zu verpflichten, (auch) diese Kosten aus dem ehelichen Vermö-
gen zu bezahlen (vgl. KG act. 1, Antrag 1, S. 2), nicht weiter einzugehen ist. So-
weit die Beschwerdeführerin damit die hälftige Kostenauflage an sie anfechten
wollte, könnte darauf nicht eingetreten werden, weil die Vorinstanz bereits mit Be-
schluss vom 21. August 2007, Disp.-Ziff. 6, darüber entschieden hatte und diese
Dispositiv-Ziffer mit Beschluss des Kassationsgerichts vom 2. Juli 2008 explizit
nicht aufgehoben wurde, da diese nicht beanstandet worden war (Kass.Nr.
AA070139, Beschluss vom 2. Juli 2008 = OG act. 2, Erw. II.7, S. 20). Dass die
Beschwerdeführerin allenfalls die Höhe der (neu im vorinstanzlichen Beschluss
25. September 2008 festgelegten) Entschädigung an den Kinderprozessbeistand
beanstanden wollte, geht aus der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde in keiner
Weise hervor. Überdies wäre die Festlegung der Höhe der Entschädigung als Akt
der Justizverwaltung nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht an-
fechtbar und auch diesbezüglich könnte darauf nicht eingetreten werden.
III.
1. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner, welcher die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt hat (KG act. 10), kosten- und entschädi-
gungspflichtig. Damit wird das Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei ihr für das
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren (KG act. 1,
Antrag 2, S. 2), gegenstandslos.
2.1 Nicht gegenstandslos wird der Antrag um Bestellung eines unentgeltli-
chen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren, weil diesem die zugespro-
chene Prozessentschädigung von der Gegenpartei direkt zuzusprechen wäre und

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– falls sie nicht erhältlich sein sollte – er allenfalls gemäss § 89 Abs. 2 ZPO (vor-
erst) aus der Gerichtskasse entschädigt würde.
2.2 Zur Frage der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin kann vorab auf die
Erwägungen des Kassationsgerichts im Nachtragsbeschluss AA070139/U2 vom
28. August 2008 verwiesen werden (OG act. 8, Erw. 4 bis 6, S. 3 ff.). Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, die Verhältnisse hätten sich seither nicht verän-
dert (KG act. 1, S. 2). Zudem hat die Vorinstanz im Beschluss vom 25. September
2008 die vom Beschwerdegegner an die Beschwerdeführerin persönlich zu be-
zahlenden Unterhaltsbeiträge unter Anrechnung eines Arbeitseinkommens von
monatlich Fr. 2'700.-- ab dem 1. Januar 2009 bis 31. März 2009 auf Fr. 2'300.--
und ab dem 1. April 2009 auf Fr. 1'650.-- herabgesetzt (KG act. 2, S. 13), was un-
angefochten geblieben ist. Selbst wenn die Beschwerdeführerin nunmehr wieder
arbeitstätig sein sollte, hätte sie das Einkommen somit für ihren Lebensunterhalt
zu verwenden. Es ist damit weiterhin von der Mittellosigkeit der Beschwerdeführe-
rin auszugehen. Angesichts der Gutheissung der Beschwerde kann das Be-
schwerdeverfahren nicht als aussichtslos angesehen werden. Sodann erscheint
klar, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von § 87 ZPO für die Ausarbeitung
der Nichtigkeitsbeschwerde auf den Beistand eines Rechtsvertreters angewiesen
war. Ihr ist somit für das vorliegende Beschwerdeverfahren in der Person von
Rechtsanwalt lic.iur. E. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
3. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur un-
ter den in Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt
sind, entscheidet das Bundesgericht.
Das Gericht beschliesst:
1. Der Beschwerdeführerin wird für das vorliegende Beschwerdeverfahren in
der Person von Rechtsanwalt lic.iur. E. ein unentgeltlicher Rechtsvertreter
bestellt.

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2. In Gutheissung der Beschwerde werden Disp.-Ziff. 1, soweit damit auf das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht eingetreten wurde, sowie
Disp.-Ziff. 4 und 5 des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 25. September 2008 aufgehoben und die Sache im
Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner auf-
erlegt.
5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertre-
ter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt lic.iur. E., für das Kassationsver-
fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) zu entrich-
ten.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, den Prozessbeistand der Kinder, so-
wie an die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und an die
Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes H. (EE060137), je
gegen Empfangsschein.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin:

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