zh_kassationsgericht · AA040118 · 2004-11-05 · de
Anfechtung des Entscheides betreffend Konkurseröffnung, Verfahrensfragen


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040118/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Alfred Keller, Karl
Spühler, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassati-
onsrichter Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 5. November 2004
in Sachen
A. GmbH,
...strasse XXX, B.,
Schuldnerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
C. Betriebliche Altersvorsorge D.,
...strasse YY, E.,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
betreffend
Konkurseröffnung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Juli 2004 (NN040022/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Auf Gesuch der Gläubigerin, welche eine Forderung von Fr. 6'960.-- in
Betreibung gesetzt hatte (Betreibung Nr. 37381 des Betreibungsamtes Zürich 12,
Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 2003; Konkursandrohung vom 21. November
2003: ER act. 2/1 und 2/3), wurde vom Konkursrichter des Bezirkes B. mit Verfü-
gung vom 11. Februar 2004, 10.00 Uhr, über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet
(ER act. 5 = OG act. 2).
2. Dem rechtzeitig bei der Vorinstanz eingereichten Rekurs wurde mit Präsi-
dialverfügung vom 25. Februar 2004 die aufschiebende Wirkung verliehen (OG
act. 7). Im Laufe des Rekursverfahrens reichte die Schuldnerin verschiedene
weitere Eingaben und Unterlagen ein (OG act. 9 - 12), zudem wurde ihr mit Ver-
fügung vom 23. Juni 2004 (OG act. 13) Frist angesetzt, um den aktuellen Stand
der Schulden gegenüber der AHV-Ausgleichskasse D. mitzuteilen und zu bele-
gen, dass die D. einem Abzahlungsplan zugestimmt habe und welche Teilzahlun-
gen bereits geleistet worden seien, worauf die Schuldnerin mit Eingabe vom 5.
Juli 2004 antwortete (OG act. 15). Mit Beschluss vom 13. Juli 2004 wies die II. Zi-
vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Rekurs der Schuldnerin ab
und eröffnete über diese mit Wirkung ab 13. Juli 2004, 12.00 Uhr, den Konkurs
(OG act. 16 = KG act. 2).
3. Gegen diesen Beschluss erhob die Schuldnerin und Beschwerdeführerin
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 13. Juli
2004 sowie des Konkursdekretes des Konkursrichters vom 11. Februar 2004 und
die Wiedereinsetzung der Beschwerdeführerin in die Verfügung über ihr Vermö-
gen; eventualiter sei der Prozess zur Verbesserung der Mängel und zur Neube-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1, S. 2). Die ebenfalls bean-
tragte aufschiebende Wirkung wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom
10. August 2004 insofern teilweise erteilt, als das Konkursverfahren einstweilen

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nicht weitergeführt werden könne, wobei Sicherungsmassnahmen und unauf-
schiebbare Massnahmen zur Werterhaltung des schuldnerischen Vermögens
vorbehalten blieben (KG act. 8). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung ver-
zichtet (KG act. 10). Innert Frist ging keine Beschwerdeantwort ein.
II .
1. Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, die Beschwerdeführe-
rin habe mittels Quittung belegt, dass beim Konkursamt ein Betrag von Fr. 7'500.–
zwecks Hinterlegung für die Gläubigerin einbezahlt worden sei und auch sonst die
geforderten Barvorschüsse geleistet worden seien (KG act. 2, S. 2).
Danach fasste die Vorinstanz die allgemeinen Voraussetzungen der Glaub-
haftmachung der Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG zusammen
und erwog, bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten liessen den Schuld-
ner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen; anders verhalte es sich, wenn keine
Verbesserung seiner finanziellen Lage ersichtlich sei und der Schuldner auf un-
absehbare Zeit hinaus als illiquid erscheine; absehbare Veränderungen, welche
die Tilgung der Schulden erlauben würden, seien glaubhaft zu machen; dass of-
fene Betreibungen mittlerweile beglichen worden seien, dürfe allenfalls als Indiz
dafür gelten, dass keine dauerhafte Illiquidität vorliege (KG act. 2, Erw. 3a, S. 3).
Auf das vorliegende Verfahren bezogen führte die Vorinstanz weiter aus, wesent-
lichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage des
Schuldners gebe insbesondere das Betreibungsregister. Wie sich aus der Aus-
kunft des Betreibungsamtes B. ZZ vom 18. Februar 2004 ergebe, seien seit 1999
46 Betreibungen gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet worden, wovon 33
durch Zahlung bzw. Terminablauf erledigt worden seien; dazu könne sodann auch
die der Konkursandrohung zugrunde liegende Forderung gezählt werden. Es ver-
blieben zwölf unerledigte Betreibungen für Forderungen in der Höhe von ca.
Fr. 120'000.--; acht davon seien von der AHV D. für Forderungen von fast
Fr. 70'000.-- eingeleitet worden. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin sei
die Abrechnung noch unvollständig und die Gläubigerin habe monatlichen Teil-
zahlungen zugestimmt; zudem seien zwei Zahlungen à Fr. 5'400.-- geleistet wor-

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den. Im Januar 2004 sei eine weitere Betreibung für Mehrwertsteuerforderungen
von Fr. 43'000.-- eingeleitet worden. Auf Grund der eingereichten Unterlagen ging
die Vorinstanz sodann davon aus, es treffe wohl zu, dass die Beschwerdeführerin
über einige liquide Mittel und Einnahmen verfüge und damit in der Lage sein soll-
te, gewissen Verbindlichkeiten nachzukommen. Jedoch bestünden weiterhin hohe
Schulden insbesondere gegenüber der AHV D. wie auch für Mehrwertsteuern.
Bezüglich der AHV D. habe die Beschwerdeführerin ein selber produziertes
Schriftstück eingereicht, wonach diese mit monatlichen Teilzahlungen von
Fr. 2'000.-- einverstanden sei und habe geltend gemacht, dass die Abrechnung
noch unvollständig sei. Sie habe auch belegen können, dass sie am 18. Mai 2004
zwei Teilzahlungen à Fr. 5'400.-- geleistet habe, wobei unklar sei, ob diese als
Teilzahlungen bezüglich der in Betreibung gesetzten Forderungen erfolgt seien,
oder ob damit neue Verbindlichkeiten abgegolten worden seien. Auf Fristanset-
zung durch die Vorinstanz hin habe die Beschwerdeführerin erklärt, dass derzeit
kein aktueller Stand der Schulden angezeigt werden könne, da der Jahresab-
schluss 2003 noch nicht habe erstellt werden können, welcher notwendig gewe-
sen wäre, damit die AHV-Beitragsleistungen korrekt festgesetzt werden könnten.
Allein mit den Hinweisen auf die eigene Erklärung der Beschwerdeführerin und
darauf, dass die Gläubigerin Teilzahlungen nie widersprochen habe, könne sie
nicht aufzeigen, dass mit der AHV-Ausgleichskasse eine Abzahlungsvereinbarung
geschlossen und die vereinbarten monatlichen Zahlungen geleistet worden seien.
Bezüglich der Mehrwertsteuerschuld von Fr. 43'000.-- liege eine Erklärung der
Eidg. Steuerverwaltung vor, wonach nach Vorlegung der Abrechnungen ein Zah-
lungsplan gewährt werde. Die Beschwerdeführerin erwarte auf Grund der Ab-
rechnungen eine Reduktion, da bisherige Einschätzungen zu hoch ausgefallen
seien; unstreitig seien bisher keine Teilzahlungen geleistet worden.
Schliesslich erwog die Vorinstanz, auf Grund der vorliegenden Akten lasse
sich allerdings keineswegs annehmen, dass die Beschwerdeführerin künftig über
genügende Mittel verfüge und in der Lage wäre, diese Schulden von über
Fr. 100'000.-- vor allem gegenüber öffentlich-rechtlichen Gläubigern in absehba-
rer Zeit abzutragen. Die Erfolgsrechnung für 2002 habe einen Betriebsverlust von
Fr. 10'851.25 vor Abschreibungen ergeben und es sei nicht ersichtlich und nicht

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glaubhaft dargetan, dass sich die Ertragslage inzwischen wesentlich verbessert
habe und ein Betriebsgewinn erzielt werde, welcher die Tilgung der Schulden in
absehbarer Zeit ermöglichen werde. Die Erklärung, es werde ein täglicher Rein-
gewinn von Fr. 1'000.-- erzielt, welcher zur Schuldentilgung verwendet werden
könne, sei nicht hinreichend belegt und nicht glaubhaft. Es sei vielmehr damit zu
rechnen, dass inskünftig weitere Schulden insbesondere für Steuern und AHV-
Beiträge anfallen würden, welche nicht bezahlt werden könnten und so neue Be-
treibungen auflaufen würden. Die Beschwerdeführerin vermöge nicht aufzuzei-
gen, dass besondere, ungünstige Umstände zu den Zahlungschwierigkeiten ge-
führt hätten, welche nunmehr überwunden werden könnten. Demnach fehle es an
einem Gesamtbild der gegenwärtigen finanziellen Situation, auf Grund dessen die
ausgeprägten Zahlungsschwierigkeiten als vorübergehend betrachtet werden
könnten. Es liege offensichtlich nicht nur ein Engpass der Liquidität vor, jedenfalls
überwiege die Wahrscheinlichkeit einer fortbestehenden dauerhaften Illiquidität
deutlich (KG act. 2, S. 3-7).
2.1 Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde die
Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze, insbesondere ihres Anspruches
auf das rechltiche Gehör sowie des Vertrauensprinzips, die Verletzung von klarem
materiellem Recht (Art. 174 Abs. 2 SchKG) geltend, sowie dass der vorinstanzli-
che Entscheid auf verschiedenen willkürlichen tatsächlichen Annahmen beruhe.
Nachfolgend ist auf die einzelnen Beschwerdegründe einzugehen.
2.2 Vorauszuschicken ist allerdings, dass das Beschwerdeverfahren keine
Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt. Zu prüfen ist, ob der
angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstan-
des an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue
tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Ver-
vollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende
Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss §
290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft.
Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse
Verweisung auf frühere Vorbringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nich-

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tigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67;
von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO
mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im
Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.). Demnach kann vorliegend auf die von der Be-
schwerdeführerin neu im Beschwerdeverfahren eingereichten Akten und Beweis-
mittel, welche lediglich eine Vervollständigung des vor Vorinstanz vorzubringen-
den Prozessstoffes bezwecken (Beilagen KG act. 3/5, 3/6 und 3/7) sowie auf die
dazugehörigen neuen Behauptungen (Ausführungen betreffend Reduktion der
(AHV-)Forderung der D. nach Erstellung der aktuellen Abrechnungen zufolge
Krankheitsausfällen von diversem Personal) nicht eingetreten werden.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung eines wesentlichen Verfah-
rensgrundsatzes, indem die Vorinstanz ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör
verletzt habe. Insbesondere macht sie geltend, die Vorinstanz habe sie mit Präsi-
dialverfügung vom 23. Juni 2004 aufgefordert, den aktuellen Stand ihrer Schulden
gegenüber der AHV-Ausgleichskasse D. mitzuteilen und anzugeben, welche ein-
zelnen Verpflichtungen bestünden und von wann diese datierten, sowie zu bele-
gen, dass die Gläubigerin einem Abzahlungsplan zugestimmt habe. Diese Nach-
frist sei nur in Bezug auf die Forderung der D. angesetzt worden, nicht jedoch zur
Nachreichung von Unterlagen bezüglich der Behauptung, dass pro Tag ein Rein-
gewinn von Fr. 1'000.-- erwirtschaftet werde, welche von der Vorinstanz als nicht
hinreichend belegt und nicht glaubhaft angesehen worden sei. Wenn in einem
Punkt Nachreichung von Unterlagen verlangt bzw. gewährt werde und der Rekurs
mit der Begründung, ein anderer Punkt sei nicht glaubhaft gemacht, abgewiesen
werde, verletze dies auch das Vertrauensprinzip. Zudem habe die Beschwerde-
führerin in ihrem Rekurs den Beweis für diese Behauptung anerboten und dieser
könne auch erbracht werden, wie sich aus den im Beschwerdeverfahren einge-
reichten Monatsumsätzen von Januar bis Juli 2004 (KG act. 3/7) ergebe (KG act.
1, Ziff. 17, S. 11 f.).

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3.2 Wie bereits die Beschwerdeführerin selbst ausführte, erscheint fraglich,
ob das Bundesrecht im Rahmen Art. 174 SchKG überhaupt Raum für eine (kan-
tonal-rechtliche) richterliche Fragepflicht und eine damit einhergehende Nachrei-
chung weiterer Belege lässt, oder ob – da aus dem Wortlaut von Art. 174 SchKG
abgeleitet wird, dass (sämtliche) Behauptungen und Beweismittel, die zur Glaub-
haftmachung der Zahlungsfähigkeit dienen, jedenfalls innerhalb der Rechtsmittel-
frist einzubringen sind – im Falle, in welchem das entscheidrelevante Vorbringen
der das erstinstanzliche Konkurserkenntnis weiterziehenden Partei nach Ablauf
der Rechtsmittelfrist unvollständig bleibt und daher zur Glaubhaftmachung der
Zahlungsfähigkeit (noch) nicht ausreicht, ein entsprechendes Vorgehen (Anset-
zung einer Nachfrist) von Bundesrechts wegen ausgeschlossen sei (vgl. ZR 101
Nr. 6, Erw. 4.1 m.w.H.). Die Frage kann jedoch auch vorliegend offen bleiben, da
die Rüge aus anderen Gründen unbegründet erscheint.
Nach dem Wortlaut von § 55 ZPO bezieht sich die richterliche Fragepflicht
nur auf unklare, unvollständige oder unbestimmt gebliebene Parteivorbringen.
Hingegen kann die Beweiswürdigung, d.h. die Beurteilung der Beweiskraft eines
zur Untermauerung einer bestimmten Parteibehauptung eingereichten Beweis-
mittels, nicht Gegenstand der Fragepflicht sein. Vielmehr schliessen sich richterli-
che Fragepflicht und Beweiswürdigung grundsätzlich aus. Die Fragepflicht dient
nur der Feststellung dessen, was Parteidarstellung ist; demgegenüber dient die
Beweiswürdigung der Feststellung dessen, was bewiesen ist. § 55 ZPO verlangt
nicht, dass der Richter im Falle misslungener Beweisführung die beweisbelastete
Partei zur Beweisergänzung auffordert; gleiches gilt, soweit es [wie vorliegend]
nicht um den strikten Nachweis, sondern um blosse Glaubhaftmachung (etwa im
summarischen Verfahren) geht (V. Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss §
55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70.
Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 176 mit Hinweis auf RB
1995 Nr. 68; Kass.Nr. 2001/326 i.S. H. c. P., Beschluss vom 23. Dezember 2001,
Erw. 4.1.c. m.w.H.).
Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe sie zu Un-
recht in ihrer Verfügung vom 23. Juni 2004 nicht darauf hingewiesen, dass der

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geltend gemachte Reingewinn von ca. Fr. 1'000.-- pro Tag nicht genügend glaub-
haft gemacht worden sei und keine Beweise verlangt (KG act. 1, S. 11), ist die
Rüge daher abzuweisen. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin Frist ansetzte, um den aktuellen Stand der Schulden gegenüber
der AHV-Ausgleichskasse D. bekannt zu geben und die einzelnen Verpflichtun-
gen sowie deren Datierung anzugeben und die Zustimmung zu einem Abzah-
lungsplan zu belegen. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz insbesondere unklare
und unvollständige Vorbringen der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die aus-
stehenden AHV-Beiträge klären wollen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit
zu weiteren tatsächlichen Ausführungen gegeben. Selbst wenn jedoch – zumin-
dest im Hinblick auf den Hinweis, dass ein allfälliger Abzahlungsplan mit der
Gläubigerin D. zu belegen sei – davon auszugehen wäre, die Vorinstanz habe
bezüglich der AHV-Beiträge die Beschwerdeführerin auf fehlende Belege hinge-
wiesen und ihr Gelegenheit zur Nachreichung gegeben, kann sich die Beschwer-
deführerin nicht darauf berufen, diese Gelegenheit sei ihr auch bezüglich der
(nach Ansicht der Vorinstanz fehlenden) Glaubhaftmachungsmittel zur beschwer-
deführerischen Behauptung des täglichen Reingewinns zu geben. Einerseits be-
steht kein Anspruch auf Gewährung einer solchen Nachfrist (vgl. dazu die oben-
stehende Erwägung zur Frage, ob eine Nachfrist überhaupt mit Bundesrecht ver-
einbar sei), andererseits wurde von der Vorinstanz mit Verfügung vom 23. Juni
2004 insbesondere die Ergänzung der tatsächlichen Darlegung der Beschwerde-
führerin im Hinblick auf die ausstehenden AHV-Beiträge verlangt und in diesem
Zusammenhang auch die Nachreichung von Belegen gefordert. Damit hat die Vo-
rinstanz jedoch auch nicht gegen das Vertrauensprinzip verstossen.
3.3 Aus denselben Gründen wie oben dargelegt geht auch die weitere Rüge
der Beschwerdeführerin bezüglich Verletzung der richterlichen Fragepflicht und
des Anspruches auf das rechtliche Gehör fehl. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die Vorinstanz verletzte diese Ansprüche, indem sie keine Nachfrist zur
Nachreichung des fehlenden Buchhaltungsabschlusses per Ende 2003 angesetzt
habe, obwohl die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen habe, dass dieser Ab-
schluss nur deshalb nicht habe erstellt werden können, weil ein dazu benötigter
Ordner mit Quittungen von im Januar und Februar 2004 bezahlten Rechnungen

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dem Gericht eingereicht worden sei (KG act. 1, Ziff. 12, S. 8 f.). Zudem verweist
die Beschwerdeführerin auf einen unveröffentlichten Entscheid des Kassationsge-
richts Kass.Nr. 2002/012Z i.S. B. v. R. vom 22. März 2002, Erw. II.4.d, in welchem
das Kassationsgericht ebenfalls eine Nachfristansetzung in Bezug auf zentrale
Beweismittel im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit
erlassen habe. Letztere Behauptung und der Hinweis auf diesen Entscheid gehen
vorliegend jedoch fehl, ging es dort doch um eine gänzlich andere Konstellation.
Im Beschluss 2002/012Z vom 22. März 2002 wurde eine Verletzung des Anspru-
ches auf das rechtliche Gehör des damaligen Beschwerdeführers bejaht, weil die
Vorinstanz eine vom damaligen Beschwerdegegner (ohne Aufforderung) im Re-
kursverfahren eingereichte Eingabe mit wesentlichen neuen tatsächlichen Be-
hauptungen dem Beschwerdeführer nicht zur Stellungnahme zugestellt hatte und
nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid
über die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit auf diese Eingabe abgestellt
hatte, sondern Hinweise darauf bestanden, dass sie diese offenbar zur Ent-
scheidfindung beigezogen hatte. Im Übrigen kann auf die obigen Erwägungen
verwiesen werden, wonach die Ausübung der Fragepflicht nur bei unklaren, un-
vollständigen oder unbestimmt gebliebenen Parteivorbringen in Frage kommt,
nicht jedoch, um die Partei auf unbewiesen gebliebene (bzw. nicht glaubhaft ge-
machte) Vorbringen hinzuweisen und Nachfrist zur Einreichung von (weiteren)
Belegen und Beweismitteln anzusetzen.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde ver-
schiedene willkürliche tatsächliche Annahmen der Vorinstanz im Zusammenhang
mit der Frage ihrer Zahlungsfähigkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit geltend. Damit
rügt sie jedoch nicht eigentlich willkürliche tatsächliche Annahmen, sondern die
willkürliche Würdigung im Hinblick auf die Rechtsfrage, ob die Beschwerdeführe-
rin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht
habe. Mit den Rügen wird sinngemäss die Verletzung klaren materiellen Rechts
geltend gemacht und die beanstandeten Stellen des angefochtenen Entscheides
sind diesbezüglich zu prüfen; die falsche Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes
schadet der Beschwerdeführerin nicht.

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4.2 a) Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Be-
schwerdeführerin durch die Vorinstanz macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Vorinstanz gehe willkürlich davon aus, sie sei nicht in der Lage, ihre Schulden von
über Fr. 100'000.-- innert nützlicher Frist abzutragen, dies obwohl sie in den letz-
ten Jahren regelmässig in Betreibung gesetzte Forderungen von zwischen
Fr. 27'793.40 (2001) und Fr. 129'363.65 (2002) bezahlt habe; im Jahr 2003 seien
Fr. 68'259.30 in Betreibung gesetzte Forderungen bezahlt worden. Insgesamt
seien von 1999 bis 2003 in Betreibung gesetzte Forderungen von Fr. 330'170.10
bezahlt worden (KG act. 1, Ziff. 8, S. 5).
b) Diese Beanstandung erscheint allerdings unbehelflich. Auch die Vorin-
stanz hat unter Beachtung der eingereichten Unterlagen gewürdigt, dass die Be-
schwerdeführerin in den Monaten Januar und Februar viele Zahlungen geleistet
habe, mit denen sie ihren laufenden Zahlungsverpflichtungen nachgekommen sei.
Weiter hat sie erwogen, es treffe wohl zu, dass die Beschwerdeführerin über eini-
ge liquide Mittel und Einnahmen verfüge und damit in der Lage sein sollte, gewis-
sen Verbindlichkeiten nachzukommen. Es bestünden jedoch nach wie vor hohe
Schulden, insbesondere gegenüber AHV D. wie auch für Mehrwertsteuern (KG
act. 2, S. 5). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die
Tatsache, wonach in den letzten Jahren Schulden abbezahlt worden sind, nichts
daran ändert, dass in den gleichen Zeitspannen jeweils auch wieder neue Schul-
den begründet wurden. So hat die Beschwerdeführerin zwar nach eigenen Anga-
ben beispielsweise im Jahr 2003 in Betreibung gesetzte Forderungen von insge-
samt Fr. 68'259.30 bezahlt. Gleichzeitig geht aus dem Betreibungsregisterauszug
jedoch hervor, dass im selben Jahr (2003) gegen die Beschwerdeführerin neue
Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 107'914.15 in Betreibung gesetzt worden
sind (OG act. 4/21). Insbesondere ändert die Tatsache, dass in den letzten Jah-
ren betriebene Forderungen in beträchtlicher Höhe bezahlt worden sind, nichts
daran, dass zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides gemäss Betrei-
bungsregisterauszug gleichwohl noch Schulden in der Höhe von ca. Fr. 100'000.--
bestanden und wie die Vorinstanz ausführte, aus den Akten nicht klar wird, wie
diese neben den laufenden Verpflichtungen innert nützlicher Frist getilgt werden
sollten.

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4.3 a) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe
die von ihr eingereichte Erklärung der Eidg. Steuerverwaltung, wonach diese be-
reit sei, mit der Beschwerdeführerin einen Abzahlungsplan zu vereinbaren, nicht
in ihre Erwägungen bezüglich Abtragung der Schulden innert nützlicher Frist ein-
bezogen (KG act. 1, Ziff. 9, S. 6).
b) Auch diese Ausführungen lassen die Schlussfolgerung der Vorinstanz,
wonach auf Grund der Akten nicht angenommen werden könne, dass die Be-
schwerdeführerin ihre Schulden von über Fr. 100'000.-- innert nützlicher Frist ab-
tragen könne, nicht als willkürlich erscheinen. Einerseits hat die Vorinstanz entge-
gen der Ausführung der Beschwerdeführerin daraus, dass bisher gegenüber der
Eidg. Steuerverwaltung keine Teilzahlung geleistet worden ist, nicht geschlossen,
die Beschwerdeführerin sei nicht zahlungsfähig, sondern sie hat diese Tatsache
lediglich festgehalten. Andererseits kann ein solcher behaupteter Abzahlungsplan
zwar die Möglichkeit bedeuten, die Schulden innert nützlicher Frist abzubauen,
jedoch geht auch daraus nicht klar hervor, woher die Beschwerdeführerin die
Mittel nehmen will, um diese Schulden in Raten zu tilgen, ohne neue Schulden zu
begründen. Es bleibt daher bei der vorinstanzlichen Erwägung, dass die Be-
schwerdeführerin nicht aufzuzeigen vermöge, dass besondere, ungünstige Um-
stände zu den Zahlungsschwierigkeiten geführt hätten, welche nunmehr unter
besseren Voraussetzungen überwunden werden könnten (vgl. KG act. 2, S. 7).
4.4 a) Sodann führt die Beschwerdeführerin aus, auch die Vorinstanz habe
anerkannt, dass sie ihren Verpflichtungen gegenüber privaten Gläubigern stets
nachkomme und diesbezüglich sei die Zahlungsfähigkeit mit Sicherheit gegeben.
Die Forderung der D. könnte die Beschwerdeführerin sodann mit Bestimmtheit
noch wesentlich reduzieren, da nach Erstellung des Buchhaltungsabschlusses
2003 der D. die aktuellen Löhne mitgeteilt werden könnten, wobei zu beachten
sei, dass in den letzten beiden Jahren fünf Personen länger krank resp. verunfallt
gewesen seien und die von der D. noch immer zu 100% angerechneten Löhne für
die AHV-Beiträge wegen Taggeldleistungen bedeutend tiefer gewesen seien. Die
Vorinstanz sei daher willkürlich von der Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdefüh-
rerin ausgegangen (KG act. 1, Ziff. 10, S. 6 ff.).

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b) Die von der Beschwerdeführerin bezüglich der tieferen AHV-Beiträge
geltend gemachten Behauptungen über kranke und verunfallte Personen sowie
die dazu im Beschwerdeverfahren eingereichten Belege können nicht weiter be-
achtet werden, da im Beschwerdeverfahren – unabhängig von der Regelung des
Novenrechts in Art. 174 Abs. 2 SchKG – keine neuen Vorbringen und Beweismit-
tel zulässig sind (vgl. dazu oben Erw. 2.2). Auf diese Rüge kann nicht weiter ein-
getreten werden.
4.5 a) Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe will-
kürlich die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin angenommen, obwohl
diese der Vorinstanz am 5. Juli 2004 ausdrücklich mitgeteilt habe, dass sie die
Revision der D. nicht habe erwirken können, weil sich ein Teil der Buchhaltungs-
unterlagen zur Erstellung des Abschlusses 2003 (diverse Quittungen von im Ja-
nuar und Februar 2004 bezahlten Rechnungen) bei der Vorinstanz befände. Sie
habe nicht damit rechnen können, dass das Rekursverfahren ein halbes Jahr be-
anspruchen werde. Allenfalls hätte die Vorinstanz Nachfrist ansetzen müssen, um
den Abschluss 2003 und die Neuberechnung der AHV-Abgaben an die D. einrei-
chen zu können (KG act. 1, Ziff. 11, S. 8).
b) Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid, die Beschwerdeführerin verfüge
zwar über einige liquide Mittel und Einnahmen, um damit gewissen Verbindlich-
keiten nachzukommen, jedoch bestünden immer noch hohe Schulden inbesonde-
re gegenüber der AHV D. im Umfang von ca. Fr. 70'000.--. In der Rekursschrift sei
eingeräumt worden, dass diese Forderungen der AHV-Ausgleichskasse zum
grössten Teil zu Recht bestünden, auch wenn die Abrechnung noch unvollständig
sei, sowie darauf hingewiesen, dass die Gläubigerin mit Teilzahlungen von
Fr. 2'000.-- monatlich einverstanden sei. Danach würde sich die Abzahlung der
Schulden über drei Jahre hinziehen, wobei neue AHV-Schulden auflaufen wür-
den. Am 18. Mai 2004 seien zwei Zahlungen à Fr. 5'400.-- an die Gläubigerin be-
legt, wobei nicht klar sei, ob es sich um Teilzahlungen bezüglich der in Betreibung
gesetzten Forderungen oder um die Begleichung neuer Verbindlichkeiten gehan-
delt habe. Mit Verfügung vom 23. Juni 2004 sei der Beschwerdeführerin daher
Frist angesetzt worden, um den aktuellen Stand ihrer Schulden gegenüber der

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AHV-Ausgleichskasse mitzuteilen und anzugeben, welche einzelnen Verpflich-
tungen bestehen (mit Datierung) und die Zustimmung der Gläubigerin zum Ab-
zahlungsplan sowie bereits geleistete Teilzahlungen zu belegen. Mit Schreiben
vom 5. Juli 2004 habe die Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass kein aktueller
Stand der AHV-Schulden angezeigt werden könne, da der Jahresabschluss 2003
noch nicht habe erstellt werden können, welcher notwendig wäre, um die AHV-
Beitragsleistungen korrekt festzusetzen, und habe erneut auf das Schreiben be-
treffend Teilzahlungen verwiesen und darauf, dass die Gläubigerin solchen Teil-
zahlungen nie widersprochen habe. Die Vorinstanz erwog weiter, allein damit ha-
be die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen vermocht, dass sie mit der AHV-
Ausgleichskasse eine Abzahlungsvereinbarung abgeschlossen und die verein-
barten monatlichen Zahlungen auch geleistet hätte. Insbesondere gebe es keinen
Beleg dafür, dass sie monatliche Zahlungen von Fr. 2'000.-- geleistet hätte und es
sei daher davon auszugehen, dass die Zahlung von Fr. 10'800.-- vom Mai 2004
andere Verbindlichkeiten betroffen habe (KG act. 2, S. 5 f.).
c) Aus dieser Begründung geht klar hervor, dass die Vorinstanz nicht auf
Grund der nicht abgelieferten Abrechnung für das Jahr 2003 oder weil die Be-
schwerdeführerin keinen aktuellen Stand der AHV-Schulden nachbringen konnte,
deren Rekurs abwies. Deshalb wird auch nicht klar, was die Beschwerdeführerin
mit der Bemerkung erreichen will, richtigerweise hätte die Vorinstanz den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin Glauben schenken sollen, dass der Buchhal-
tungsabschluss 2003 deshalb nicht habe fertig gestellt werden können, weil sich
verschiedene Quittungen bei der Vorinstanz befunden hätten. Dies wurde von der
Vorinstanz nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr ging die Vorinstanz davon aus, die
Beschwerdeführerin habe eine Abzahlungsvereinbarung mit der AHV D. nicht
belegt und insbesondere keine Belege über die Bezahlung von monatlichen Teil-
zahlungen von Fr. 2'000.-- vorgelegt. Die Beschwerdeführerin führte jedoch nicht
aus, dass und weshalb diese Teilzahlungen wegen der fehlenden Abrechnung
nicht trotzdem hätten erbracht werden können. Die Rüge der Beschwerdeführerin
geht daher an der Begründung der Vorinstanz vorbei und ist unbegründet.

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4.6 a) Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz ha-
be ihre Liquidität und damit ihre Zahlungsfähigkeit willkürlich verneint, indem sie
zwar im Entscheid die Aktiven der Beschwerdeführerin erwähnt, jedoch bei der
Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nicht berücksichtigt habe. So verfüge sie ge-
mäss den Akten über einen Warenbestand von Fr. 58'984.--, über Bank- und
Postkontoguthaben von Fr. 16'653.--, sowie über ein Fahrzeug im Wert von
Fr. 14'000.--; diese Vermögenswerte von total Fr. 89'637.-- könnten sofort in liqui-
de Mittel umgewandelt werden (KG act. 1, Ziff. 13, S. 9).
b) Die Vorinstanz erwähnte in ihren Erwägungen ausdrücklich, die Be-
schwerdeführerin habe im Februar 2004 im Restaurant über einen Warenbestand
im Wert von Fr. 58'984.-- verfügt (OG act. 4/12), zudem über ein Bankguthaben
von Fr. 14'653.-- sowie über ein Postkontoguthaben von Fr. 2'000.-- (OG
act. 4/18-19) und schliesslich sei ein Ordner mit Quittungen zu den Akten gege-
ben worden, woraus ersichtlich sei, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten
Januar und Februar 2004 viele Zahlungen geleistet habe, mit welchen sie ihren
laufenden Verpflichtungen nachgekommen sei (KG act. 2, lit. c, S. 4 f.). Weiter
führte die Vorinstanz aus, es treffe wohl zu, dass die Beschwerdeführerin über ei-
nige liquide Mittel und Einnahmen verfüge und damit in der Lage sei, gewissen
Verbindlichkeiten nachzukommen; jedoch bestünden weiterhin hohe Schulden
gegenüber der AHV D. und auch für Mehrwertsteuern. Diesbezüglich führte die
Vorinstanz weiter aus, auf Grund der vorliegenden Akten lasse sich keineswegs
annehmen, dass die Rekurrentin inskünftig über genügende Mittel verfüge und in
der Lage wäre, diese Schulden von über Fr. 100'000.-- in absehbarer Zeit abzu-
tragen. Die Erfolgsrechnung für das Jahr 2002 weise einen nicht sehr hohen Be-
triebsverlust von Fr. 10'851.25 vor Abschreibungen aus; es sei nicht ersichtlich
und auch nicht glaubhaft dargetan, dass sich die Ertragslage inzwischen wesent-
lich verbessert hätte und die Beschwerdeführerin heute einen bedeutenden Be-
triebsgewinn erwirtschaften könnte, welcher eine Tilgung der Schulden in abseh-
barer Zeit ermöglichen würde. Ein täglicher Reingewinn von Fr. 1'000.--, der ge-
mäss Behauptung der Beschwerdeführerin für die Abzahlung der Schulden zur
Verfügung stünde, sei nicht hinreichend belegt und keineswegs glaubhaft. Ge-
samthaft fehle es an einem Gesamtbild der gegenwärtigen finanziellen Situation,

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auf Grund dessen die ausgeprägten Zahlungsschwierigkeiten der Beschwerde-
führerin als vorübergehend zu betrachten wären. Es liege offensichtlich nicht nur
ein vorübergehender Engpass in der Liquidität vor, und die Wahrscheinlichkeit ei-
ner fortbestehenden, dauerhaften Illiquidität überwiege jedenfalls deutlich (KG
act. 2, S. 6 f.).
c) Aus den vorstehenden Erwägungen der Vorinstanz geht klar hervor, dass
diese die von der Beschwerdeführerin behaupteten liquiden Mittel in ihre Überle-
gungen mit einbezog. Sie ging davon aus, mit diesen Mitteln sollte die Beschwer-
deführerin zwar in der Lage sein, gewissen Verbindlichkeiten nachzukommen,
aber es lasse sich auf Grund der Akten nicht annehmen, dass sie auch in der La-
ge sei, die gegenüber der AHV D. bestehenden Schulden und jene für Mehrwert-
steuern innert absehbarer Zeit abzutragen [ohne in dieser Zeit neue Schulden zu
begründen; Anmerk. des Kassationsgerichts]. Dieser Begründung ist hinzuzufü-
gen, dass es sich bei dem Wert aus Warenbestand (Fr. 58'984.--) offensichtlich
um die für den Betrieb des Restaurants nötigen Bestände an Lebensmitteln und
Getränken handelt, welche nicht ohne weiteres (zur Schuldendeckung) versilbert
werden können, ohne dass dem Betrieb hernach die Mittel für die Weiterführung
des Restaurantbetriebes fehlen würden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass
gemäss ständiger Praxis zwar keine zu strengen Anforderungen an die Glaub-
haftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, jedoch entgegen der
offenbar von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht Liquidität und damit
Zahlungsfähigkeit nicht bloss im Hinblick auf die laufenden Verpflichtungen
glaubhaft dargetan werden muss, sondern dass der Schuldner auch darzutun hat,
dass er seine (angehäuften) Schulden in absehbarer Zeit abzutragen vermag. Es
genügt, wenn der Schuldner sich ernsthaft um die Sanierung seiner ungünstigen
finanziellen Situation bemüht und mit Gläubigern Abzahlungen vereinbart, die er
glaubhaft in der Lage ist, vereinbarungsgemäss zu leisten (vgl. Giroud, in: Basler
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel
1998, N 26 zu Art. 174 SchKG). Vorliegend hat die Vorinstanz allerdings ohne in
Willkür zu verfallen auf Grund der Akten und unter Einbezug der von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachten sofort liquiden Mittel angenommen, die
Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei (unter Berücksichtigung der Schul-

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den von über Fr. 100'000.--) nicht glaubhaft dargetan. Es wurde demnach auch
kein klares materielles Recht (Art. 174 Abs. 2 SchKG) verletzt (vgl. die entspre-
chende Rüge der Beschwerdeführerin in KG act. 1, Ziff. 15, S. 10).
4.7 a) Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin mit ihrer Nichtig-
keitsbeschwerde auch, die Vorinstanz verletzte Art. 43 Ziff. 1 SchKG und damit
klares materielles Recht, indem vorliegend zwar der Konkurs nicht wegen einer
öffentlich-rechtlichen Forderung eröffnet worden sei, die Vorinstanz jedoch davon
ausgehe, die Beschwerdeführerin komme ihren Verpflichtungen gegenüber pri-
vaten Gläubigern, nicht jedoch ihren öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nach
bzw. könne die Schulden gegenüber den öffentlich-rechtlichen Gläubigern nicht
abbezahlen, weshalb der Konkurs über die Beschwerdeführerin zu eröffnen sei.
Der Gesetzgeber habe gerade nicht gewollt, dass öffentlich-rechtliche Forderun-
gen zum Konkurs des Schuldners führen (KG act. 1, Ziff. 16, S. 10 f.).
b) Diese Rüge ist ebenfalls unbegründet. Angesichts der Tatsache, dass Art.
43 Ziff. 1 SchKG nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen ist (BGE 118 III
14 mit Hinweisen), kann der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung,
die offensichtlich eine unzulässige Ausdehnung des gesetzlichen Rahmens dar-
stellt, nicht gefolgt werden (vgl. dazu auch Kass.Nr. AA040117 i.S. B. c. S., Be-
schluss vom 20. September 2004, Erw. 4.d).
5. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz bei der
Auslegung von Art. 174 Abs. 2 SchKG und auch hinsichtlich der Rügen der Ver-
letzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör keinen Nichtigkeitsgrund ge-
setzt hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer-
den kann. Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende
Wirkung.

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II I.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah-
ren kostenpflichtig.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-
kung.
2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 750.–
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Konkursrichter des Bezirkes B. (EK040021), das
Konkursamt O.-B., sowie das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und
das Betreibungsamt B. ZZ, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: