zh_kassationsgericht · AA080150 · 2009-08-24 · de
Verfahren betreffend Ausstand,Familienrechtliche Unterhaltspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080150/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Vi-
zepräsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Reinhard
Oertli sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 24. August 2009
in Sachen
X.,
Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
Z.,
verbeiständet durch
Klägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch
betreffend
Unterhalt
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. August 2008 (NC080007/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Der Beschwerdeführer ist der Vater der am _______ 2006 geborenen
Beschwerdegegnerin. Diese (resp. ihr Vertreter) beantragte dem Einzelrichter des
Bezirkes Zürich, der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, ihr monatliche Unter-
haltsbeiträge von Fr. 1'200.-- bis 30. Juni 2018 und Fr. 1'600.-- vom 1. Juli 2018
bis zum Abschluss einer Ausbildung zu bezahlen (ER act. 11). An der Haupt-
verhandlung vom 12. September 2007 beantragte der Beschwerdeführer die
Abweisung der Klage. Ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand)
(ER Prot. S. 3). Mit Eingabe vom 10.12.2007 stellte der Beschwerdeführer ein
Ablehnungsbegehren gegen den erstinstanzlichen Einzelrichter Dr. A.
(ER act. 22). Mit Verfügung und Urteil vom 18. April 2008 gab der Einzelrichter
A. die gewissenhafte Erklärung im Sinne von § 100 Abs. 1 GVG ab, dass kein
Ablehnungsgrund im Sinne von § 96 Ziff. 4 GVG vorliege, überwies das
Ablehnungsbegehren der Verwaltungskommission des Obergerichts, gewährte
der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche Rechtspflege, wies das Gesuch des
Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und ver-
pflichtete diesen, der Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 1'200.-- bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung, mindestens
aber bis zur ihrer Mündigkeit zu bezahlen (ER act. 27).
2. Gegen das einzelrichterliche Urteil erklärte der Beschwerdeführer
Berufung (OG act. 34). Gegen die einzelrichterliche Verfügung betreffend un-
entgeltliche Rechtspflege reichte er einen Rekurs ein (OG act. 39/1). Mit
Beschluss vom 4. Juni 2008 trat die Verwaltungskommission des Obergerichts
des Kantons Zürich auf das Ablehnungsbegehren nicht ein, sondern überwies
dieses der II. Zivilkammer des Obergerichts (OG act. 36). Mit Beschluss vom
6. Juni 2008 vereinigte das Obergericht das Rekursverfahren mit dem Berufungs-
verfahren (OG act. 39/8). Mit Beschluss vom 22. August 2008 trat das Ober-

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gericht (II. Zivilkammer) auf das Ausstandsbegehren gegen den Einzelrichter
A. nicht ein, wies das vom Beschwerdeführer auch für das Rekurs- und
Berufungsverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege ab, wies den Rekurs ab und verpflichtete den Beschwerdeführer ebenfalls,
der Beschwerdegegnerin bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbil-
dung, mindestens jedoch bis zu ihrer Mündigkeit monatliche Unterhaltsbeiträge
von Fr. 1'200.-- zu bezahlen (KG act. 2).
3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 22. August 2008 reichte der
Beschwerdeführer innert der Beschwerdefrist (OG act. 47/1, KG act. 1) eine
Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt er im Wesentlichen die Auf-
hebung des angefochtenen Beschlusses und die Abweisung der Klage der
Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Sistierung des
kassationsgerichtlichen Verfahrens, bis über das Ausstandsbegehren durch die
Verwaltungskommission des Obergerichts entschieden worden sei. Ferner sei
ihm (auch) für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren, und der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG act. 1
S. 2). Mit Verfügung vom 29. September 2008 wurde der Antrag auf Sistierung
des Beschwerdeverfahrens abgewiesen, aber der Beschwerde aufschiebende
Wirkung verliehen (KG act. 3). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehm-
lassung zur Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 7), die Beschwerdegegnerin auf
eine Beschwerdeantwort (KG act. 8).
II.
1. Vorab beanstandet der Beschwerdeführer, dass die II. Zivilkammer des
Obergerichts und nicht die Verwaltungskommission als Aufsichtsbehörde im
Sinne von § 101 GVG über sein Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichter A.
befunden habe (KG act. 1 S. 3).
1.1. Entscheide der Verwaltungskommission des Obergerichts betreffend
Ausstandsbegehren gegen erstinstanzliche Justizbeamte stellen im erstinstanz-
lichen Verfahren ergangene prozessleitende Entscheide dar. Im Rahmen eines

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Rechtsmittelverfahrens gegen erstinstanzliche Endentscheide können solche
Entscheide der Verwaltungskommission des Obergerichts von der mit der Sache
befassten Kammer des Obergerichts auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden
(RB 1996 Nr. 68; Kass.-Nr. AA040113 vom 7.10.2004 Erw. 6.3).
1.2. Die Berufungsinstanz überprüft Verfahren und Entscheid der ersten
Instanz im Rahmen der Berufungsanträge (§ 269 Abs. 1 ZPO). Dabei ist die
Berufungsinstanz nicht auf die Beurteilung des erstinstanzlichen Prozessstoffs
beschränkt. Sie prüft insbesondere auch Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf
welche die Erstinstanz nicht eingetreten ist (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3 zu § 269).
Die Berufungsinstanz überprüft mithin auch im erstinstanzlichen Verfahren er-
gangene prozessleitende Entscheide und fällt einen neuen Endentscheid (§ 270
ZPO). Aus Gründen der raschen Prozesserledigung und der Kostenersparnis ist
im Allgemeinen von einer Rückweisung abzusehen, wenn der Prozess ohne
wesentliche Weiterungen von der Berufungsinstanz erledigt werden kann.
Erachtet die Berufungsinstanz eine Verfahrensrüge als begründet, so ist dieser
Mangel soweit zweckmässig von ihr selbst zu beheben (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 4 zu § 270).
1.3. Die Vorinstanz, die II. Zivilkammer des Obergerichts, war damit als
Berufungsinstanz durchaus befugt, den Nichteintretensentscheid der Ver-
waltungskommission auf das Ausstandsbegehren als erstinstanzlichen prozess-
leitenden Entscheid im Berufungsverfahren selber zu überprüfen und als
Berufungsinstanz (auch im Fall der Unrichtigkeit des Nichteintretensentscheides)
auf eine Rückweisung zu verzichten und selber über das Ausstandsbegehren zu
entscheiden. Die Rüge geht fehl.
2. Der Beschwerdeführer rügt, auch ein Ausstandsverfahren unterstehe
Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Es hätte deshalb öffentlich beurteilt und der Entscheid öffent-
lich verkündet werden müssen (KG act. 1 S. 3 f.). Das trifft nicht zu (vgl. RB 2006
Nr. 1 = Kass.-Nr. AA060103 vom 21.12.2006 Erw. 2.2). Auch diese Rüge geht
fehl.

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3. Die Vorinstanz erachtete das Ausstandsbegehren aus zwei verschiede-
nen (alternativen) Gründen als unbegründet. Einerseits sei deshalb nicht darauf
einzutreten, weil der Beschwerdeführer keine konkreten Ausstandsgründe nam-
haft gemacht habe oder solche aktenkundig wären (KG act. 2 S. 4 f.). Damit setzt
sich der Beschwerdeführer überhaupt nicht auseinander, weshalb es dabei zu
bleiben hat.
Auch bezüglich der zweiten Begründung wies der Beschwerdeführer keinen
Nichtigkeitsgrund nach. Die Vorinstanz erwog andererseits, ein allfälliger Ab-
lehnungsanspruch wäre verwirkt. Der behauptete Ausstandsgrund gegen Einzel-
richter A. sei dem Beschwerdeführer schon längst bekannt gewesen. Er hätte
deshalb Einzelrichter A. spätestens in der mündlichen Verhandlung am
12. September 2007 ablehnen müssen. Als der Beschwerdeführer dies zwei
Monate später getan habe, sei sein Einwand verwirkt gewesen (KG act. 2 S. 5).
Der Beschwerdeführer wendet ein, ein Ausstandsbegehren könne gemäss § 98
GVG während des ganzen Verfahrens bis zum Beginn einer öffentlichen Urteils-
beratung gestellt werden. Er habe sein Ausstandsbegehren innert dieser "Frist"
am 10. Dezember 2007 gestellt. Das erstinstanzliche Urteil datiere erst vom
18. April 2008. Sein Begehren sei deshalb rechtzeitig gestellt worden (KG act. 1
S. 4).
Ein Ablehnungsbegehren muss nach Treu und Glauben unverzüglich nach
Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes gestellt werden, ansonsten das Ab-
lehnungsrecht verwirkt ist bzw. Verzicht auf dasselbe angenommen wird (vgl.
neben den von der Vorinstanz zitierten Entscheiden Kass.-Nr. AA060192 vom
25.7.2007 Erw. III.2.5 mit verschiedenen Hinweisen). § 98 GVG steht dem nicht
entgegen, sondern regelt eine andere Frage, nämlich von wem und bis zu
welchem Verfahrensstadium spätestens grundsätzlich ein Ausstandsbegehren
gestellt werden kann. Zum Zeitpunkt der Stellung des Ablehnungsbegehrens vom
10. Dezember 2007 war ein Ablehnungsrecht mithin tatsächlich verwirkt; selbst
wenn der Beschwerdeführer noch von weiteren Ablehnungsgründen durch
Beschlüsse vom 24. September 2007 erfahren hätte, wie er geltend macht (KG
act. 1 S. 4 Ziff. 6). Die Rüge geht fehl.

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4. Die Vorinstanz erwog, der Einzelrichter habe dem Beschwerdeführer
vorgehalten, im Jahr 2006 seien ihm Fr. 552'000.-- zugeflossen, und habe ihm
Frist angesetzt, um einen lückenlosen Nachweis über die Herkunft und die Ver-
wendung dieser Fr. 552'000.-- zu erbringen. Der Beschwerdeführer habe dazu
(einzig) erklären lassen, es sei richtig, dass er im Frühsommer 2006 in den
Genuss einer Kapitalabfindung gekommen sei. Über das Geld verfüge er schon
längst nicht mehr. Er habe es schenkungshalber einer Institution im Ausland
überwiesen (KG act. 2 S. 6 f.). Der Beschwerdeführer habe (so die weiteren vor-
instanzlichen Erwägungen) über den Verbleib dieses Kapitals nur ausweichend
und unvollständig Auskunft gegeben. Es müsse davon ausgegangen werden,
dass er über die rund Fr. 550'000.-- nach wie vor verfügen könne. Der Pflichtige
müsse sein Vermögen angreifen, wenn er anders nicht zur Leistung des Kindes-
Unterhalts in der Lage sei. Der Beschwerdeführer mache selber nicht geltend, er
sei für seinen eigenen Unterhalt oder für seine Altersvorsorge auf das Geld an-
gewiesen. Damit könne und müsse er soweit nötig aus diesem Kapital die Unter-
haltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin bestreiten. Dieses Geld reiche dafür bei
weitem aus (KG act. 2 S. 10). Unter diesen Umständen komme es nicht darauf
an, ob der Einzelrichter dem Beschwerdeführer zu Recht ein hypothetisches Ein-
kommen angerechnet habe. Der Beschwerdeführer kritisiere den Einzelrichter
freilich auch in diesem Punkt zu Unrecht. Der Einzelrichter habe kein Beweis-
verfahren durchführen können und müssen, weil der Beschwerdeführer nicht be-
hauptet habe, er habe sich erfolglos um Arbeit als Arzt bemüht. Der Einzelrichter
sei deshalb zutreffend davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe keine
Bemühungen um eine Anstellung unternommen und müsse sich deshalb ein
hypothetisches Einkommen anrechnen lassen. Die Höhe eines solchen könne nur
grob geschätzt werden (KG act. 2 S. 11). Der Einzelrichter habe eine Statistik der
FMH von 2007 als Ausgangspunkt genommen und diese für den Kanton Zürich
nach unten korrigiert, was Werte für die Jahre 2003 und 2004 von rund
Fr. 148'000.-- resp. 136'500.-- ergebe. Dem Einzelrichter sei dabei zu folgen, dass
er diese Vergleichszahlen grob halbiert habe (auf Fr. 74'000.-- resp. Fr. 68'250.--),
um den Erschwernissen Rechnung zu tragen, welche sich dem Beschwerdeführer
bei einer Arbeitssuche unzweifelhaft stellen würden. Nach seiner eigenen

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Rechnung betrage der Bedarf des Beschwerdeführers Fr. 5'800.-- pro Monat.
Seinen anderen drei Kindern zahle er aber zur Zeit keinen Unterhalt. Solange das
so sei, könne er diese Beiträge nicht zu seinem Bedarf rechnen. Sei dieser dem-
nach nach den Angaben des Beschwerdeführers selbst mit Fr. 4'200.-- einzuset-
zen, müsse er ein jährliches Einkommen von Fr. 50'400.-- erzielen, um der
Beschwerdegegnerin Fr. 1'200.-- monatlich zahlen zu können. Das sei realistisch,
ohne Berücksichtigung seines Vermögens (KG act. 2 S. 11 - 13).
4.1. Der Beschwerdeführer wendet vorab ein, die Vorinstanz gehe einerseits
davon aus, dass er auf seinem Beruf arbeite. Es sei aber unbestritten, dass ihm
seine Bewilligung, freiberuflich als Arzt zu arbeiten, entzogen worden sei. Er habe
immer ausgeführt, er könne als freiberuflicher Arzt kein Einkommen erzielen.
Auch habe er stets betont, dass er auch keine Praxisvertretungen machen könne,
es für ihn extrem schwierig sei, anderweitig eine Anstellung zu finden, und er
noch keine gefunden habe. Er habe durch seine eigene Sachdarstellung aus-
drücklich bestritten, dass er als Arzt arbeite. Die vorinstanzlichen Erwägungen, er
habe nicht bestritten, dass er sich weiterhin als Arzt empfehle und Patienten be-
treue, seien tatsachen- und aktenwidrig, willkürlich und überspitzt formalistisch
(KG act. 1 S. 5).
a) Bezüglich der tatsächlichen Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers als
Arzt erwog die Vorinstanz, der Einzelrichter habe festgestellt, dass sich der
Beschwerdeführer trotz Entzuges der Praxisbewilligung nach wie vor als Arzt
empfehle, und er habe das durch seinen juristischen Sekretär verifizieren lassen.
Dieser habe die auf der Internet-Seite www.(X).ch angegebene Telefonnummer
angerufen. Es sei mit "Praxis Dr." X. … geantwortet worden. Die Dame habe dem
Anrufenden erklärt, Dr. X. sei gerade nicht zu sprechen, da er einen Patienten
betreue. Sie habe ferner nachgefragt, ob er bereits Patient oder "neu" sei. Der
Einzelrichter habe in seinem Urteil auf diese Tatsachen hingewiesen. Der
Beschwerdeführer habe in seiner Berufungsbegründung dazu knapp ausführen
lassen, seit dem Praxisentzug dürfe er keine PatientInnen mehr betreuen. Des-
halb könne er freiberuflich kein Einkommen mehr erzielen. Daran ändere auch die
von der Erstinstanz erwähnte Aktennotiz oder der Eintrag im Internet nichts

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(KG act. 2 S. 7). Die Vorinstanz erwog dazu, an diesen Ausführungen dürfte
richtig sein, dass der Beschwerdeführer kein legales freiberufliches Einkommen
mehr erzielen könne. Er bestreite aber nicht, dass er sich weiterhin als Arzt
empfehle, und auch nicht, dass er tatsächlich weiterhin Patienten betreue, wie
das dem erstinstanzlichen Gerichtssekretär mitgeteilt worden sei. Dass er das
unentgeltlich täte, behaupte er nicht und sei nicht zu vermuten. Ob er das frei-
beruflich tue oder als Angestellter der Mutter seiner Kinder, welche nach seiner
Darstellung die Aktiengesellschaft beherrsche, für welche er jedenfalls früher tätig
gewesen sei, sei nicht von Bedeutung. Es stehe fest, dass er weiterhin als Arzt
tätig sei (KG act. 2 S. 8).
b) Die Behauptungen des Beschwerdeführers, wegen des Entzugs der
Praxisbewilligung könne er nicht freiberuflich als Arzt arbeiten und keine Praxis-
vertretungen machen, es sei für ihn sehr schwierig, anderweitig eine Anstellung
zu finden, er habe noch keine gefunden, er habe auch nicht behauptet, er würde
als Angestellter in der "_________________" arbeiten (KG act. 1 S. 5), Internet-
einträge seien häufig nicht aktuell (KG act. 1 S. 6), bedeuten keine Bestreitung
dieser erst- und vorinstanzlichen Feststellungen, sondern gehen daran vorbei. Die
Rüge geht fehl.
c) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte keine Vermutungen
anstellen dürfen. Insbesondere sei die vorinstanzliche Erwägung willkürlich, es sei
nicht zu vermuten, dass er unentgeltlich arbeite (KG act. 1 S. 5 sechster Absatz).
Diese Rüge ist nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz erklärte explizit, nicht
zu vermuten (nach der Feststellung, der Beschwerdeführer habe nicht behauptet,
dass er unentgeltlich Patienten betreue). Die Rüge geht fehl. Nach der allgemei-
nen Lebenserfahrung ging die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer
die Patientenbetreuung nicht unentgeltlich ausübe. Schlüsse aus der allgemeinen
Lebenserfahrung prüft das Bundesgericht im Rahmen einer gegen den angefoch-
tenen Beschluss möglichen Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG wie
Rechtssätze mit freier Kognition (vgl. z.B. Kass.-Nr. AA070061 vom 12.2.2008
Erw. II.4.2 mit weiteren Hinweisen). Auf entsprechende Rügen könnte im vor-
liegenden Verfahren deshalb nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO).

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4.2. Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe festgestellt,
dass er über das AHV-Alter hinaus arbeiten werde (KG act. 1 S. 6 Ziff. 9 mit
Bezug auf KG act. 2 S. 9). Das trifft nicht zu. Die Vorinstanz erwog, für einen Arzt
sei der Eintritt ins AHV-Alter erfahrungsgemäss nur einer unter mehreren Fakto-
ren, welche die Reduktion oder die Aufgabe der Erwerbstätigkeit beeinflussten.
Es sei daher weder sinnvoll möglich noch zweckmässig, eine Veränderung der
wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers wegen Aufgabe der Erwerbs-
tätigkeit heute schon vorweg nehmen zu wollen. Eine Abänderung der Unterhalts-
beiträge unter diesem Titel werde durch den vorinstanzlichen Entscheid nicht
ausgeschlossen (KG act. 2 S. 9). Daran geht auch diese Rüge vorbei und damit
fehl.
4.3. Der Beschwerdeführer erklärt, die Rechtmässigkeit der Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens sei grundsätzlich eine Rechtsfrage und werde
mit einer Beschwerde an das Bundesgericht gerügt (KG act. 2 S. 6 Ziff. 10).
Der Beschwerdeführer ist sich bewusst, dass Fragen der Anwendung des
Bundesrechts im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden können (§ 285
ZPO, Art. 95 lit. a BGG). Auf seine gleichwohl (KG act. 1 S. 6 f. Ziff. 10, S. 7)
vorgetragenen diesbezüglichen Rügen kann nicht eingetreten werden.
Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang aber auch eine
Verletzung seines Gehörsanspruchs geltend, indem sich die Vorinstanz nicht mit
seinen Argumenten dazu auseinandergesetzt habe, weshalb es für ihn unrealis-
tisch sei, eine Anstellung zu finden (KG act. 1 S. 7). Diese Ausführungen gehen
an der vorinstanzlichen Feststellung vorbei, dass der Beschwerdeführer nicht
einmal behauptet hatte, er habe sich erfolglos um Arbeit als Arzt bemüht, und
dass der Einzelrichter deshalb auch kein Beweisverfahren dazu habe durchführen
können und müssen (KG act. 2 S. 11). Damit erachtete die Vorinstanz behauptete
Erschwernisse bei der Arbeitssuche für die grundsätzliche Frage der Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens (für die Frage der Höhe des hypothetischen
Einkommens berücksichtigte sie solche Erschwernisse durchaus [KG act. 2
S. 12; vgl. nachfolgend Erw. 4.4]) als irrelevant, weil der Beschwerdeführer nicht
einmal behauptet habe, Arbeit als Arzt gesucht zu haben. Mit nach ihrer Rechts-

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auffassung irrelevanten Argumenten musste sie sich nicht weiter auseinander-
setzen, und sie verletzte nicht den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers,
indem sie die das nicht tat.
4.4. Der Beschwerdeführer bezieht die vorstehend behandelte Rüge auch
auf die Höhe des vorinstanzlich angenommenen hypothetischen Einkommens
und bezeichnet es als willkürlich, einfach auf die Hälfte des Lohnes eines frei-
beruflichen Arztes abzustellen (KG act. 1 S. 7 f. Ziff. 11).
Die grobe Schätzung (KG act. 2 S. 11) der Vorinstanzen und die grobe
Halbierung der Vergleichszahlen, um den Erschwernissen Rechnung zu tragen,
welche sich dem Beschwerdeführer bei der Arbeitssuche stellten (KG act. 2
S. 12), beruhen auf der allgemeinen Lebenserfahrung. Auf diese Rüge kann im
vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 4.1.c). Das gilt
auch für die Rüge, die Vorinstanz habe bei der Annahme eines zumutbaren
hypothetischen Verdienstes nicht oder zu wenig berücksichtigt, dass der
Beschwerdeführer bereits vor dem Entzug der Praxisbewilligung nur wenig habe
verdienen können (KG act. 1 S. 8 Ziff. 12).
4.5. Der Beschwerdeführer postuliert, die Vorinstanz hätte ihm Gelegenheit
geben müssen, seine Behauptung, er könne keine Anstellung finden, zu beweisen
(KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 12).
Die Vorinstanz begründete, weshalb kein Beweisverfahren habe durch-
geführt werden können und müssen (KG act. 2 S. 11). Mit dieser Begründung
setzt sich der Beschwerdeführer in keiner Weise auseinander und kann deshalb
diesbezüglich auch keinen Nichtigkeitsgrund nachweisen. Im Übrigen ist die
Frage der Durchführung eines Beweisverfahrens eine bundesrechtliche (Art. 8
ZGB; vgl. z.B. Kass.-Nr. AA080079 vom 13.2.2009 Erw. II.2.2), worauf im vor-
liegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann.
4.6. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte ihm bei der
Berechnung seines Bedarfs (und dem daraus abgeleiteten hypothetischen
[Mindest-]Einkommen) auch die Leistung von Unterhaltsbeiträgen für seine

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anderen Kinder anrechnen müssen (KG act. 1 S. 9). Auch dabei (wie bei der vom
Beschwerdeführer in Ziff. 14 der Beschwerde [KG act. 1 S. 9 f.] vorgetragenen
Frage) handelt es sich um eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, worauf
im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann.
4.7. Bezüglich des Kapitalbetrages von rund Fr. 550'000.-- macht der
Beschwerdeführer geltend, er habe amtliche Beweise (Steuerauszüge,
Pfändungsverlustschein) dafür eingereicht, dass er dieses Geld nicht mehr habe.
Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz sei willkürlich (KG act. 1 S. 10).
Die Vorinstanz erwog, die Umstände, dass der Beschwerdeführer dieses
Geld in den Steuererklärungen nicht deklariere, dass er anlässlich einer Pfändung
erklärt habe, er besitze kein Vermögen, und dass das Sozialamt vom Verbleib des
Kapitals keine Kenntnis habe, seien keine Indizien für seinen Standpunkt. Es läge
einzig an ihm, Klarheit zu schaffen. Das habe er nicht gemacht (KG act. 2 S. 7).
Diese Erwägungen treffen zu und sind nicht willkürlich. Dem Beschwerdeführer
wurde Gelegenheit gegeben, den Verbleib der unbestrittenermassen erhaltenen
Fr. 552'000.-- darzutun (vgl. KG act. 2 S. 6; ER act. 14). Wenn er in der Folge
dazu lediglich die Behauptung vorträgt (ohne irgendeinen Beleg dafür einzurei-
chen), er habe dieses Geld schenkungshalber einer Institution im Ausland über-
wiesen (KG act. 2 S. 6; ER act. 16), missachtet er die Ernsthaftigkeit des Ge-
richtsverfahrens und des Themas der Unterhaltsbeiträge für seine 2006 geborene
Tochter und handelt wider Treu und Glauben, wenn er der Vorinstanz in despek-
tierlichem Tonfall (sie habe eine bösgläubige Richterphantasie und "unkt lediglich"
[KG act. 1 S. 10]) vorwirft, in diesem Zusammenhang einen Nichtigkeitsgrund
gesetzt zu haben, indem sie seine völlig unsubstantiierte Behauptung nicht über-
nommen habe. Daran ändern die Hinweise auf einen Pfändungsverlustschein, auf
Steuererklärungen der Jahre 2004 und 2005 (der Beschwerdeführer erklärte, die
Kapitalabfindung im Frühsommer 2006 erhalten zu haben [KG act. 2 S. 6 mit
Verweisung auf ER act. 16]) und auf Zahlungen des Fürsorgeamtes nichts,
welche Dokumente, wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, in erster Linie auf
den Erklärungen des Beschwerdeführers selber beruhen und aus welchen (ER
act. 4, act. 13/1 und 13/2, OG act. 39/3/5) nicht ersichtlich ist, dass der Beschwer-

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deführer den Vermögensempfang von rund Fr. 550'000.-- im Jahr 2006 den ent-
sprechenden Behörden bekanntgegeben hatte. Diese Position des Beschwerde-
führers erscheint als mutwillig. Die Rüge geht fehl, soweit überhaupt darauf ein-
zutreten ist.
5. Auch bei der Prüfung der vom Beschwerdeführer sowohl für das erst-
instanzliche wie auch für das zweitinstanzliche Verfahren anbegehrten unentgelt-
lichen Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbei-
stand) ging die Vorinstanz davon aus, dass er nach wie vor über die Fr. 552'000.--
verfügen kann (KG act. 2 S. 7), und wies das Begehren (auch) deshalb mangels
Bedürftigkeit ab (KG act. 2 S. 8). Der Beschwerdeführer erhebt die gleichen
Rügen wie bezüglich der Anrechnung der Fr. 552'000.-- bei der Bemessung der
Unterhaltsbeiträge (KG act. 1 S. 12). Dazu kann auf die vorstehende Erwägung
4.7. verwiesen werden. Die Rügen gehen fehl, soweit überhaupt darauf einzutre-
ten ist. Bezüglich der Annahme, nach wie vor über diese Fr. 552'000.-- verfügen
zu können, wies der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund nach, was zur
Begründung der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege genügt. Ob noch
weitere Gründe für eine solche Verweigerung vorliegen, wie die Vorinstanz an-
nahm, und ob diese vorinstanzlichen Annahmen mit einem Nichtigkeitsgrund be-
haftet sind, wie der Beschwerdeführer geltend macht (KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 18),
ist deshalb nicht mehr relevant. Darauf muss nicht weiter eingegangen werden.
6. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt
darauf einzutreten ist.
7. Der Beschwerdeführer beantragt auch für das Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege (KG act. 1 S. 2, S. 13). Er verletzte seine Mit-
wirkungspflicht (vgl. bereits zutreffend KG act. 2 S. 6 f.), indem er bezüglich der
Verwendung der mehrfach erwähnten rund Fr. 550'000.-- keine Auskunft gab
(ausser der unsubstantiierten, unbelegten und bloss schnippischen Behauptung,
er habe sie einer Institution im Ausland überwiesen). Sein Gesuch ist schon
wegen dieser Verletzung abzuweisen.

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III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der Beschwerdegegnerin ist mangels er-
heblichen Aufwandes im Beschwerdeverfahren keine Umtriebs- bzw. Prozess-
entschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechts-
beistand) für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 6'000.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer
auferlegt.
5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozess- bzw. Umtriebs-
entschädigungen zugesprochen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt 259'000.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Obergerichtes vom 22. August 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).

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Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich, 6. Abteilung (Proz.-
Nr. FP070104), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: