zh_kassationsgericht · AA050038 · 2005-10-05 · de
Nachweis von Überstunden, Beweismass, BeweiswürdigungAnspruch auf rechtliches Gehör


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA050038/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,
Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona
Griesser sowie der Sekretär Roland Götte
Zirkulationsbeschluss vom 5. Oktober 2005
in Sachen
A.,
Klägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
B.,
als Rechtsnachfolgerin der C.,
Beklagte, Appellantin und Beschwerdegegnerin
Vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 15. Februar 2005 (LA030020/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. A. (künftig: Beschwerdeführerin) arbeitete seit dem 15. November
1991 für die C. (mittlerweile durch Fusion in die B. übergegangen; künftig: Be-
schwerdegegnerin), wobei sie bis März 1998 als kaufmännische Angestellte und
Kassiererin und danach bis zum 31. Januar 2001 als geschäftsleitende Sekretärin
der Sektion U. tätig war. Ab März 2001 arbeitete sie sodann für die Sektion V. der
Beschwerdegegnerin, wo ihr allerdings per Ende September desselben Jahres
gekündigt wurde. In der Folge verlangte die Beschwerdeführerin von der Be-
schwerdegegnerin mit Schreiben vom 5. Oktober 2001 eine Entschädigungszah-
lung für die zwischen dem 1. Januar 1998 und dem 31. Januar 2001 geleisteten
Überstunden, was von Letzterer jedoch abgelehnt wurde (vgl. dazu S. 3/4 des
angefochtenen obergerichtlichen Entscheides [OG act. 67 = KG act. 2; künftig:
KG act. 2]).
2. Mit Klageschrift vom 25. Oktober 2001 gelangte die Beschwerdefüh-
rerin ans Arbeitsgericht Zürich und verlangte von der Beschwerdegegnerin für
geleistete Überstunden die Bezahlung von Fr. 134'019.30 abzüglich Soziallei-
stungen (AG act. 1). Diese Forderung erhöhte sie anlässlich der Sühnverhand-
lung vom 3. Dezember 2001 auf den Betrag von Fr. 142'988.25 (AG Prot. S. 3).
Nach durchgeführtem Beweisverfahren wurde die Klage vom Arbeitsgericht mit
Urteil vom 27. März 2003 im Umfang von Fr. 87'874.40 brutto bzw. Fr. 81'831.20
netto gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Die Eventualwiderklage der Be-
schwerdegegnerin, wonach die Beschwerdeführerin zu einer Schadenersatzzah-
lung im Umfang der allenfalls zugesprochenen Überstundenvergütung zu ver-
pflichten sei, wurde vollumfänglich abgewiesen (AG act. 47).
3. Gegen dieses Urteil erklärte die Beschwerdegegnerin Berufung und
verlangte dabei erneut die Abweisung der Klage (OG act. 51 S. 2). Mit Beschluss
vom 15. Februar 2005 stellte das Obergericht fest, dass die teilweise Abweisung
der Klage und die Abweisung der Eventualwiderklage in Rechtskraft erwachsen

- 3 -
seien. Mit Urteil vom selben Datum wurde die Klage der Beschwerdeführerin
nunmehr vollumfänglich abgewiesen (KG act. 2).
4. Gegen das Berufungsurteil hat die Beschwerdeführerin sowohl eid-
genössische Berufung (vgl. KG act. 1 S. 2) als auch rechtzeitig kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde erhoben. In ihrer Beschwerdeschrift vom 29. März 2005 verlangt
sie die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung (KG act. 1 S. 2). Die der Beschwerdeführerin mit Präsidial-
verfügung vom 30. März 2005 (KG act. 4) auferlegte Kaution von Fr. 9'000.-- wur-
de fristgerecht geleistet (vgl. KG act. 9-12). Während die Vorinstanz auf Ver-
nehmlassung verzichtet hat (KG act. 8), beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde (KG act. 16 S. 2).
II .
1. Das Arbeitsgericht hielt in seinem Entscheid zunächst fest, dass der
Beschwerdeführerin keine Überstundenentschädigung gemäss Art. 321c OR zu-
stehe, weil eine solche vertraglich wegbedungen worden sei (AG act. 47 S. 8-11
[Ziff. 1]). In der Folge prüfte es, ob allenfalls ein Anspruch auf Überzeitentschädi-
gung gemäss Art. 13 ArG bestehe. Dabei zog es in Erwägung, dass die Be-
schwerdeführerin keine leitende Angestellte i.S.v. Art. 3 lit. d ArG gewesen sei,
womit die Bestimmungen des ArG grundsätzlich anwendbar seien (AG act. 47
S. 11-14 [Ziff. 2.1-2.2]). Damit - so das Arbeitsgericht weiter - stehe der Be-
schwerdeführerin nach der zwingenden Regelung von Art. 13 Abs. 1 ArG für die-
jenige Überzeitarbeit, welche 60 Stunden pro Kalenderjahr überstiegen habe, eine
Entschädigung von 125% des Normallohnes zu (AG act. 47 S. 14/15 [Ziff. 2.3]).
Das Arbeitsgericht führte sodann aus, dass die Beschwerdeführerin für
den Umfang der geleisteten Überzeit beweispflichtig sei. Die eingereichten Stun-
denaufstellungen - so das Arbeitsgericht weiter - stellten in diesem Zusammen-
hang allerdings keinen Beweis, sondern eine reine Parteibehauptung dar (AG
act. 47 S. 15/16 [Ziff. 3.1-3.2]). Der Beweis für die darin aufgeführten Arbeitszei-
ten bzw. die behauptete Überzeit sei nicht einmal annähernd gelungen (AG

- 4 -
act. 47 S. 16-23 [Ziff. 3.3] bzw. S. 37 [Ziff. 5.3 lit. a]). Es hielt allerdings fest, dass
der genaue Umfang der geltend gemachten Überstunden vom Richter analog
Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden könne. Solche Schätzungen würden in der
Praxis aber restriktiv gehandhabt und kämen nur dann in Frage, wenn offensicht-
lich erwiesen sei, dass Überzeit geleistet worden sei und nur das Ausmass nicht
mehr exakt berechnet werden könne. Sodann sei eine Schätzung ausgeschlos-
sen, wenn der Arbeitnehmer die zumutbaren Vorkehrungen zur Sicherung der nö-
tigen Beweise unterlassen habe. In dieser Hinsicht sei deshalb zu prüfen, ob die
Beschwerdeführerin ihre Arbeitszeiten laufend aufgezeichnet und die Beschwer-
degegnerin darüber regelmässig informiert habe (AG act. 47 S. 23/24 [Ziff. 3.4]).
Das Arbeitsgericht wies im Weiteren darauf hin, dass Überzeit nur zu entschädi-
gen sei, wenn sie angeordnet oder betrieblich notwendig sei. Soweit der Arbeit-
nehmer betrieblich notwendige Überzeit leiste und dies vom Arbeitgeber zur
Kenntnis genommen werde, ohne dagegen einzuschreiten, komme dies einer An-
ordnung gleich (AG act. 47 S. 25/26 [Ziff. 4.2]).
Das Arbeitsgericht erachtete es schliesslich als klar erwiesen, dass die
Beschwerdeführerin Überzeit geleistet habe, weil kein einziger Zeuge ausgesagt
habe, dass die Beschwerdeführerin die vertraglich vereinbarte Normalarbeitszeit
gearbeitet habe (AG act. 47 S. 37 [Ziff. 5.3 lit. a]). Sodann gelangte das Arbeitsge-
richt zum Schluss, dass die Vorgesetzten der Beschwerdeführerin über deren Ar-
beitsbelastung "grosso modo" im Bild gewesen seien. Die Beschwerdeführerin
habe zwar nie Arbeitsrapporte vorgelegt, doch sei über ihre Arbeitsbelastung sehr
wohl gesprochen worden. Auch wenn die Vorgesetzten keine genauen Zahlen
gekannt hätten, hätten sie die Beschwerdeführerin doch zweifellos anhalten kön-
nen, die Arbeitszeiten zu rapportieren (AG act. 47 S. 26-34 [Ziff. 4.3] bzw.
S. 36/37 [Ziff. 5.2 lit. b-d]).
Aufgrund dieses Beweisergebnisses nahm das Arbeitsgericht eine
Schätzung der geleisteten Überzeit vor. Grundlage dieser Schätzung bildeten die
in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Aufzeichnungen aufgeführten
Arbeitszeiten. Das Arbeitsgericht rechtfertigte dieses Vorgehen damit, dass die
Stundenlisten nicht im Widerspruch zum übrigen Beweisergebnis stünden und

- 5 -
zudem von D., welcher zwischen Juli 1997 und April 2001 Präsident der Sektion
U. gewesen sei, als richtig erachtet worden seien. So gelangte das Arbeitsgericht
schliesslich zur teilweisen Gutheissung der Klage (AG act. 47 S. 38-40 [Ziff. 5.3
lit. a-c]).
2. Das Obergericht führte zunächst aus, es sei unbestritten und auch
zutreffend, dass der Beschwerdeführerin keine Überstundenentschädigung i.S.v.
Art. 321c OR zustehe (KG act. 2 S. 6 [Ziff. 1]). Ebenso unbestritten und zutreffend
sei sodann die Annahme, dass die insgesamt 60 Stunden pro Kalenderjahr über-
steigende Überzeit gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG mit einem um 25% höheren Ba-
sislohn zu entschädigen sei (KG act. 2 S. 6 [Ziff. 2 lit. a]). Das Obergericht liess
die Frage, ob diese Bestimmung im vorliegenden Fall anwendbar sei bzw. ob die
Beschwerdeführerin keine höhere leitende Angestellte i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. d
ArG sei, allerdings offen (KG act. 2 S. 6/7 [Ziff. 2 lit. b]). Es begründete dies damit,
dass die Zusprechung einer Entschädigung nach ArG voraussetze, dass über-
haupt Überzeit geleistet worden sei und dass der Arbeitgeber davon zumindest
Kenntnis gehabt habe, ohne einzuschreiten (KG act. 2 S. 7 [Ziff. 3]). Die Frage
nach der Kenntnisnahme des Arbeitgebers wurde - wie auch die Frage eines al-
lenfalls rechtsmissbräuchlichen Verhaltens - schliesslich ebenfalls offengelassen,
nachdem bereits der Nachweis betreffend die Leistung von Überzeit verneint wor-
den war (KG act. 2 S. 19 [Ziff. 3 lit. cd, d und e]):
Das Obergericht hielt in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht fest,
dass die Beschwerdeführerin für die behauptete Überzeit beweispflichtig sei (KG
act. 2 S. 8 [Ziff. 3 lit. a]). Im Normalfall gelte ein Beweis nur dann als erbracht,
wenn der Richter aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Verwirklichung ei-
ner Tatsache überzeugt sei und allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen wür-
den; eine lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit genüge nicht. Von diesem
Regelbeweismass könne aber in gewissen Fällen abgewichen werden, so etwa in
Bezug auf den Beweis geleisteter Überstunden. Soweit in diesem Zusammen-
hang der strikte Beweis nicht mehr möglich sei, könne der genaue Umfang aus-
nahmsweise analog Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden. Eine richterliche Schät-
zung der Überstunden komme jedoch nur dann in Frage, wenn der Entschädi-

- 6 -
gungskläger zumindest diejenigen Umstände und Tatsachen glaubhaft mache,
aufgrund derer eine Schätzung erst möglich sei (KG act. 2 S. 8-10 [Ziff. 3 lit. b und
c]). Dazu gehöre zunächst einmal der Nachweis, dass die Leistung von Überstun-
den grundsätzlich feststehe. Dieser Nachweis sei im vorliegenden Fall insofern
nicht erbracht, als die vom Arbeitsgericht zitierten Zeugen zwar unregelmässige
Einsätze, Arbeit in den Abend hinein sowie die Präsenz der Beschwerdeführerin
an Samstagen oder gar Sonn- und Feiertagen bestätigt hätten, jedoch keiner die-
ser Zeugen aus eigener Feststellung habe bestätigen können, dass die Be-
schwerdeführerin damit nicht bloss unregelmässig gearbeitet, sondern tatsächlich
Überstunden bzw. Überzeit geleistet habe (KG act. 2 S. 10-15 [Ziff. 3 lit. cb]).
Zudem - so das Obergericht weiter - komme eine Schätzung der Über-
zeit auch deshalb nicht in Frage, weil es der Arbeitnehmerin zumutbar gewesen
wäre, die Beweise für die angeblich geleisteten Überstunden rechtzeitig zu si-
chern. Es könne in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Be-
schwerdeführerin ihre Arbeitszeiten tatsächlich jeweils 14-täglich auf ihrem Com-
puter zu Hause erfasst habe, denn es wäre ihr jedenfalls möglich gewesen, die
geltend gemachten längeren Arbeitszeiten besser zu dokumentieren. So könnten
den eingereichten Aufstellungen, in welchen ohnehin stereotype und unglaubhafte
Arbeitszeiten eingetragen seien, keine Erklärungen entnommen werden, weshalb
an den einzelnen Tagen überhaupt bzw. länger gearbeitet worden sei. Die von
der Beschwerdeführerin eingereichten Agenden würden ebenfalls keine Klarheit
schaffen, weil darin zwar Sitzungen eingetragen seien, jedoch keinerlei Angaben
über deren Dauer enthalten seien. Im Weiteren sei die Beschwerdegegnerin erst
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitszeitenliste konfrontiert
worden. Wie bereits die Erstinstanz ausgeführt habe, sei denn auch an Vor-
standssitzungen nie über die Arbeitszeiten der Beschwerdeführerin gesprochen
worden. Auch wenn es der Beschwerdeführerin grundsätzlich unbenommen sei,
ihre Ansprüche erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu ma-
chen, so sei ihr doch als Nachlässigkeit vorzuwerfen, dass sie die erwähnten Li-
sten nie vorgelegt habe (KG act. 2 S. 15-19 [Ziff. 3 lit. cc]).

- 7 -
Das Obergericht gelangte zum Schluss, dass weder der Umfang der
behaupteten Überzeit noch Umstände, welche eine Schätzung derselben recht-
fertigen würden, nachgewiesen seien, und wies die Klage vollumfänglich ab (KG
act. 2 S. 19 [Ziff. 4]).
3.1 In der Beschwerdeschrift wird in erster Linie geltend gemacht, die
primäre Voraussetzung für eine Schätzung analog Art. 42 Abs. 2 OR sei insofern
erfüllt, als die Beschwerdeführerin - entsprechend des herabgesetzten Beweis-
masses - glaubhaft dargetan habe, dass sie Überzeit geleistet habe (KG act. 1
S. 4/5 [Ziff. 2.1]). Sofern die Vorinstanz mit dem Hinweis auf ZR 86 Nr. 46 S. 104
die Ansicht vertrete, es bedürfe hinsichtlich der Frage, ob Überstunden geleistet
wurden, eines strikten Nachweises, halte dies vor dem Bundesrecht nicht stand
(KG act. 1 S. 5 [Ziff. 2.2]).
Soweit das Obergericht zum Schluss gelange, die Zeugen hätten im
Einzelnen nicht bestätigen können, dass die Beschwerdeführerin nicht bloss un-
regelmässig gearbeitet, sondern auch tatsächlich Überzeit geleistet habe, sei die-
se Beweiswürdigung willkürlich. Das Obergericht "zerpflücke" mit diesem Vorge-
hen jedes Indiz einzeln, statt - wie es das Arbeitsgericht getan habe - die Aussa-
gen einer Gesamtwürdigung zu unterziehen (KG act. 1 S. 6 [Ziff. 3]). Mit dem
Hinweis auf Aussagen der Zeugen E. und F. sowie G. und H. wird in der Be-
schwerdeschrift geltend gemacht, es sei erwiesen, dass die Beschwerdeführerin
samstags regelmässig im Büro gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin während dieser Zeit tatsächlich gearbeitet habe, zumal der
Zeuge E. ausdrücklich zu den Arbeitszeiten befragt worden sei. Zudem spreche
eine natürliche Vermutung dagegen, dass sich ein Arbeitnehmer regelmässig in
einem solchen Ausmass zu privaten Zwecken im Büro aufhalte. Soweit das Ober-
gericht die Auffassung vertrete, es sei nicht Überzeit geleistet, sondern bloss au-
sserhalb der üblichen Bürozeiten gearbeitet worden, sei dies unhaltbar: Die Be-
schwerdeführerin habe - wie alle anderen Mitarbeiter auch - die ordentlichen Bü-
rozeiten einhalten müssen, wofür es Wochenarbeitspläne (AG act. 3/1 und 3/2;
recte: act. 31/1 und 31/2) gegeben habe. Im Weiteren habe die Zeugin F. bestä-
tigt, dass die Beschwerdeführerin zu den Zeiten, in welchen sie - F. - gearbeitet

- 8 -
habe, was von Dienstag bis Freitag gewesen sei, auch da gewesen sei. Zudem
habe die Beschwerdegegnerin nie substanziiert behauptet oder bewiesen, dass
die Beschwerdeführerin ihre ordentlichen Arbeitszeiten auf Abende und Samstage
verlegt haben soll (KG act. 1 S. 7-9 [Ziff. 3.1-3.3]). In der Beschwerdeschrift wird
sodann auf die Aussagen der Zeugin J. verwiesen: Auch wenn J. lediglich zu 40%
angestellt gewesen sei, habe sie den Einsatz der Beschwerdeführerin dennoch
zumindest teilweise beobachten und dabei feststellen können, dass diese offen-
sichtlich viel mehr gearbeitet habe, als sie aufgrund ihres Pensums hätte arbeiten
müssen. Ihre Aussagen, wonach die Beschwerdeführerin stets länger geblieben
sei etc. liessen keinen Zweifel daran, dass Überzeit geleistet worden sei (KG
act. 1 S. 9-11 [Ziff. 3.4]). Dieses Bild werde auch durch die Aussagen der Zeugen
K. und D. bestätigt. So habe der Zeuge D. zwar keine detaillierten Kenntnisse von
der Arbeitsbelastung der Beschwerdeführerin gehabt, doch hätten ihn seine
Kenntnisse immerhin zur Überzeugung gelangen lassen, die Aufstellungen der
Beschwerdeführerin müssten richtig sein. Die unterschriftliche Bestätigung der Li-
sten durch D. stelle damit entgegen der Ansicht der Vorinstanz mehr als eine rei-
ne Parteibehauptung dar (KG act. 1 S. 11 [Ziff. 3.6]). Schliesslich enthielten die
Aufzeichnungen der Beschwerdeführerin (AG act. 3/7.2, 3/8.2 und 3/8.9 [recte:
3/9.2]) weder stereotype noch unglaubhafte Eintragungen. Ein Blick darauf genü-
ge, um festzustellen, dass die eingetragenen Arbeitszeiten stark variiert hätten.
Soweit die Vorinstanz die Glaubhaftigkeit der Aufzeichnungen in Frage stelle, weil
über drei Jahre hinweg praktisch jeden Samstag Arbeitszeiten eingetragen seien,
sei von mehreren Zeugen bestätigt worden, dass Samstagsarbeit die Regel ge-
wesen sei, so dass zumindest überwiegend wahrscheinlich sei, dass die Eintra-
gungen auch stimmen würden (KG act. 1 S. 12/13 [Ziff. 4.1 und 4.2]).
3.2.1 Selbst wenn das Obergericht in dem auf S. 11 oben des ange-
fochtenen Entscheides zitierten ZR-Entscheid die Ansicht vertreten hätte, in Be-
zug auf die Frage, ob überhaupt Überzeit geleistet worden sei, sei das Regelbe-
weismass anzuwenden, vermöchte dies nichts daran zu ändern, dass es im vor-
liegenden Fall explizit festgehalten hat, die Voraussetzungen für die Anwendung
von Art. 42 Abs. 2 OR bzw. die Umstände, aufgrund welcher eine Schätzung erst
möglich sei, seien (lediglich) glaubhaft zu machen (KG act. 2 S. 10 Mitte sowie 11

- 9 -
oben; nicht zu folgen ist damit der Beschwerdegegnerin, welche in ihrer Be-
schwerdeantwort davon ausgeht, dass die Vorinstanz diesbezüglich einen strikten
Nachweis verlangt hat [vgl. KG act. 16 S. 4]). Soweit in der Beschwerdeschrift
vorgebracht wird, die Vorinstanz gehe zu Unrecht vom Regelbeweismass aus,
geht dieser Vorwurf folglich am angefochtenen Entscheid vorbei. Weil die Frage
nach dem anwendbaren Beweismass eine solche des Bundesrechts ist, wäre auf
diese Rüge aufgrund der Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde
(§ 285 ZPO) ohnehin nicht einzutreten (vgl. RB 2002 Nr. 11).
3.2.2 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz innerhalb des herabge-
setzten Beweismasses in Willkür verfallen ist und damit den Nichtigkeitsgrund von
§ 281 Ziff. 2 ZPO gesetzt hat. Dabei ist zu beachten, dass Willkür in der Beweis-
würdigung nur vorliegt, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen
unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdi-
gung ist noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des
Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nich-
tigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufla-
ge, Zürich 1986, S. 28). Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Beschwer-
de gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als
willkürlich erscheint (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288).
Wie bereits unter Ziff. 2 vorstehend erwähnt, hat das Obergericht ein-
geräumt, dass verschiedene Zeugen die Anwesenheit der Beschwerdeführerin
ausserhalb der ordentlichen Bürozeiten bestätigt hätten. Dennoch gelangte es
zum Schluss, die behauptete Leistung von Überzeit sei nicht glaubhaft dargetan.
Mit der Formulierung, wonach es sich auch bloss um Arbeit ausserhalb der or-
dentlichen Zeiten gehandelt haben könne, brachte das Obergericht zum Aus-
druck, dass es den Nachweis, dass gleichzeitig die ordentlichen Bürozeiten ein-
gehalten worden seien, als nicht erbracht betrachtete (vgl. KG act. 2 S. 12 Mitte).
Soweit dem die Beschwerdeführerin entgegenhält, es hätten Wochenarbeitspläne
existiert, welche sie habe einhalten müssen, vermag sie damit keine Willkür dar-
zutun, denn die Existenz von Arbeitsplänen besagt für sich alleine nicht, dass die-

- 10 -
se auch eingehalten werden. Sodann lassen auch die von der Beschwerdeführe-
rin zitierten Aussagen der Zeugin F. nicht auf Willkür schliessen: Es trifft zwar zu,
dass F. ausgeführt hat, die Beschwerdeführerin sei stets anwesend gewesen,
wenn sie - F. - anwesend gewesen sei, was von Dienstag bis Freitag der Fall ge-
wesen sei. Es gilt jedoch zu beachten, dass diese Aussage insofern relativiert
wurde, als die Zeugin später ausgeführt hat, am Mittwoch bzw. am Donnerstag
nicht gearbeitet zu haben (AG Prot. S. 46). Zudem führte die in M. tätige Zeugin
F. (vgl. AG Prot. S. 45) aus, die Beschwerdeführerin sei jeweils am Montag bzw.
Dienstag oder Freitag in N. gewesen (AG Prot. S. 49). Damit war die Zeugin ge-
mäss ihren eigenen Aussagen gar nicht in der Lage, die unter der Woche gelei-
stete Arbeitszeit der Beschwerdeführerin umfassend zu beurteilen. Soweit die Be-
schwerdeführerin auf die Aussagen der Zeugen J. und K. verweist, übt sie im We-
sentlichen appellatorische Kritik, ohne sich mit der oben erwähnten obergerichtli-
chen Überlegung auseinanderzusetzen. Dem Argument, wonach die Einhaltung
der ordentlichen Arbeitszeiten nicht genügend nachgewiesen sei, hält sie damit
jedenfalls nichts Konkretes entgegen. Ähnliches gilt, soweit die Beschwerdeführe-
rin auf die unterschriftliche Bestätigung der Arbeitszeitlisten durch D. verweist: In
diesem Zusammenhang legt die Beschwerdeführerin nicht dar, inwiefern es D.
entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. dazu KG act. 2 S. 14) möglich gewesen
sein soll, die aufgelisteten Arbeitszeiten - im Nachhinein - zu bestätigen.
Ob das Kassationsgericht als ein mit voller Kognition ausgestattetes
Sachgericht ebenfalls zum Schluss gekommen wäre, die grundsätzliche Leistung
von Überstunden sei nicht glaubhaft dargetan, kann dahingestellt bleiben. Es ist
aber festzuhalten, dass die Annahme der Vorinstanz, wonach die Leistung von
Überzeit nicht glaubhaft dargetan sei, nach dem Gesagten nicht geradezu unver-
tretbar bzw. unhaltbar ist. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammen-
hang geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe nie substanziiert behauptet
bzw. bewiesen, dass die ordentlichen Bürozeiten nicht eingehalten worden seien,
rügt sie sinngemäss eine falsche Beweislastverteilung. Die Frage nach der Be-
weislastverteilung bestimmt sich jedoch nach Bundesrecht (Art. 8 ZGB) und kann
vom Bundesgericht mit freier Kognition geprüft werden. Auf dieses Vorbringen ist

- 11 -
im vorliegenden Beschwerdeverfahren aufgrund von § 285 ZPO folglich nicht ein-
zutreten.
4.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich sodann gegen den Vorwurf,
die zumutbaren Vorkehrungen zur Beweissicherung unterlassen zu haben. Sie
bestreitet dabei nicht, dass es ihr möglich gewesen wäre, in den Arbeitszeitlisten
Ergänzungen und Erklärungen anzubringen, welche eine nachträgliche Überprü-
fung der aufgeführten Arbeitszeiten zugelassen hätten. Sie macht aber geltend,
eine solche Rubrik sei auch in anderen Zeiterfassungssystemen (z.B. Stempel-
karten) nicht vorgesehen. Die Vorinstanz verfalle folglich in Willkür, wenn sie im
vorliegenden Fall höhere Anforderungen stelle als bei jedem anderen manuell zu
betätigenden Zeiterfassungssystem (KG act. 1 S. 12 unten - 13 Mitte).
4.2 Wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, stellt es eine vom Bun-
desgericht überprüfbare Frage des Bundesrechts dar, ob eine richterliche Schät-
zung der Überzeit analog Art. 42 Abs. 2 OR ausgeschlossen ist, wenn es dem Ar-
beitnehmer zumutbar gewesen wäre, die Beweise zu sichern (vgl. KG act. 1 S. 4
oben; BGE 128 III 271 E. 2.b [S. 276/277]). Nach Bundesrecht bestimmt sich da-
mit auch die Frage, welche Vorkehrungen des Arbeitnehmers als zumutbar zu
bezeichnen wären. Auf die Rüge, wonach die Vorinstanz zu hohe Anforderungen
an die Beweissicherung gestellt habe, ist aufgrund der Subsidiarität der kantona-
len Nichtigkeitsbeschwerde (§ 285 ZPO) folglich nicht einzutreten.
5.1 In der Beschwerdeschrift wird weiter vorgebracht, das Obergericht
gehe auf S. 18 des angefochtenen Entscheides davon aus, dass die Beschwer-
degegnerin von der Arbeitsbelastung der Beschwerdeführerin im erwähnten un-
gefähren Umfang keine Kenntnis gehabt habe bzw. lasse diese Frage auf S. 19
offen. Mit dem Hinweis auf verschiedene Aussagen der Zeugen E., D., K. und L.
wird geltend gemacht, diese Beweiswürdigung sei nicht vertretbar (KG act. 2
S. 13-15 [Ziff. 4.3]).
5.2 Die Vorinstanz äusserte sich auf S. 18 nicht zur Frage, ob die Be-
schwerdegegnerin von einer erhöhten Arbeitsbelastung der Beschwerdeführerin
Kenntnis gehabt habe. Vielmehr machte sie Ausführungen dazu, ob die Be-

- 12 -
schwerdeführerin die ihr zumutbaren Vorkehrungen zur Beweissicherung getrof-
fen habe. In diesem Zusammenhang wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen,
die eingereichten Arbeitszeitlisten nie vorgelegt zu haben. Die Frage nach einer
allfälligen Kenntnisnahme der behaupteten Überzeit durch die Vorgesetzten der
Beschwerdeführerin wurde - wie bereits unter Ziff. 2. vorstehend erwähnt - aus-
drücklich offengelassen (KG act. 2 S. 19 [Ziff. 3.d]). Weil die angefochtene Be-
weiswürdigung gar nicht vorgenommen wurde, ist auf die vorgebrachte Rüge
nicht weiter einzugehen.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, dass ihre durch die
Aufzeichnungen untermauerten Behauptungen eine hinreichende Grundlage für
eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR dargestellt hätten. Die Vorinstanz - so die
Beschwerdeführerin sinngemäss - hätte trotz Verneinung der Voraussetzungen
für eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR im Sinne einer Eventualbe-
gründung darlegen müssen, weshalb die auf den besagten Aufzeichnungen ba-
sierende Schätzung der Vorinstanz falsch gewesen sei. Indem sie dies unterlas-
sen habe, habe sie das rechtliche Gehör und damit einen wesentlichen Verfah-
rensgrundsatz i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt (KG act. 1 S. 5 oben).
6.2 Das Obergericht hat in seinem Entscheid zwar zum Ausdruck ge-
bracht, dass es das Vorgehen des Arbeitsgerichtes bei der Schätzung des Um-
fangs der Überzeit insofern als unzulässig erachtete, als das Arbeitsgericht fak-
tisch gar keine Schätzung vorgenommen habe, sondern vielmehr vorbehaltlos auf
die in den eingereichten Arbeitszeitaufstellungen aufgeführten Zahlen abgestellt
habe (KG act. 2 S. 10 [Ziff. 3 lit. ca]. Es hat die Voraussetzungen für eine Schät-
zung analog Art. 42 Abs. 2 OR aber schliesslich ohnehin verneint, womit gar nicht
im Einzelnen dargelegt werden musste, wie eine Schätzung denn richtigerweise
hätte vorgenommen werden müssen. Weil die Parteien - auch nicht unter dem
Aspekt des rechtlichen Gehörs - keinen Anspruch darauf haben, dass ein Ent-
scheid mit Eventualbegründungen versehen wird, erweist sich diese Rüge als un-
begründet.

- 13 -
II I.
Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als unbegründet, so-
weit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss sind die Kosten des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64
Abs. 2 ZPO). Sodann ist diese zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine an-
gemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 364.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.-- (inkl.
MwSt) zu entrichten.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, das Arbeitsgericht Zürich, 2. Abteilung und das Schwei-
zerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: