zh_kassationsgericht · AA080028 · 2009-02-19 · de
Anfechtung der Beweiswürdigung, hier betreffend Abschluss einer Vereinbarung,Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde,Richterliche Fragepflicht,Unentgeltliche Prozessführung, Mitwirkungspflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080028/U/mum
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretä-
rin Margrit Scheuber
Zirkulationsbeschluss vom 19. Februar 2009
in Sachen
1. A.,
geboren …, von …,
whft. …,
Klägerin und Beschwerdeführerin
2. B.,
geboren …, von …,
whft. …,
Kläger und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Fürsprecher C.
gegen
D. AG,
In …,
Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Fürsprecherin E.
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und einen Beschluss des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 2007 (HG040075/U/dz)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1.1 Die Beklagte ist eine Treuhandgesellschaft, welche sich insbesondere
mit Buchführung, Steuerberatungen, betriebswirtschaftlichen Expertisen usw. be-
fasst und 1987 von D., F. und der früheren (verstorbenen) Ehefrau von D., G.,
gegründet wurde (HG act. 4/2). D. und F. waren beide operativ tätig und auch
Mitglieder des Verwaltungsrates. Nachdem F. 1997 ausgeschieden war, beteilig-
ten sich nacheinander H. und I. neben D. an der Beklagten, jedoch ohne Mitglie-
der des Verwaltungsrates zu werden.
1.2 Die Klägerin 1 und D. sind seit 1996 verheiratet; ab März 1997 bis Ende
März 1999 arbeitete die Klägerin 1 mit einem monatlichen Pensum von 40% im
Sekretariat der Beklagten zu einem monatlichen Lohn von Fr. 750.--. Im Juni 1997
wurde die Klägerin 1 in den Verwaltungsrat der Beklagten, sowie in den Stiftungs-
rat der Personalstiftung D. und in den Verwaltungsrat der K. Treuhand- und Revi-
sionsgesellschaft gewählt. Mit Schreiben vom 6. Juni 2002 erklärte die Klägerin 1
den Rücktritt von ihren Verwaltungsratsmandaten bei der Beklagten und der K.
Treuhand- und Revisionsgesellschaft (HG act. 4/7) und stellte am selben Tag
beim Einzelrichter in L. ein Eheschutzbegehren zum Getrenntleben. Seither kam
es zwischen der Klägerin 1 und D. bzw. der Beklagten zu mehreren Verfahren, in
welchen es insbesondere um das von der Klägerin 1 im Jahr 1997 erworbene
Haus in M. und güterrechtliche Ansprüche sowie um Forderungen der Klägerin 1
auf Lohn- und Mietzinszahlungen gegenüber der Beklagten und D. ging.
1.3 Der Kläger 2, ein eidg. dipl. Finanzanalytiker und Finanzexperte sowie
Vermögensverwalter, ist der Sohn der Klägerin 1 und wurde ebenfalls im Juni
1997 in den Verwaltungsrat der Beklagten, sowie der K. Treuhand- und Revisi-
onsgesellschaft und in den Stiftungsrat der Personalstiftung D. gewählt. Er er-
klärte ebenfalls im Juni 2002 den Rücktritt von diesen Mandaten.

- 3 -
1.4 Im vorliegenden Verfahren machen die Kläger Ansprüche auf Entschä-
digung für die Dauer des Verwaltungsratsmandates geltend. Sie behaupten hierzu
eine Honorarvereinbarung mit der Beklagten; im Übrigen ergebe sich der Ent-
schädigungsanspruch aus Übung. Der Kläger 2 macht zudem Ansprüche auf
Spesenentschädigung geltend. Die Beklagte bestreitet, dass mit den Klägern eine
Honorarvereinbarung getroffen worden sei und eine Übung bestehe ebenfalls
nicht. Zudem seien die Kläger ihren Verwaltungsratspflichten nicht nachgekom-
men. Eventualiter macht die Beklagte eine Verrechnungsforderung geltend und
erhebt die Verjährungseinrede (vgl. zum Ganzen HG act. 58 = KG act. 2, S. 3 f.).
2. Die Kläger machten am 27. Februar 2004 beim Handelsgericht des Kan-
tons Zürich eine Forderungsklage anhängig, mit welcher sie die Verpflichtung der
Beklagten zur Bezahlung einer vom Gericht festzusetzenden Entschädigung für
die Geschäftsjahre 1997/98 bis 2001/2 nebst 5% Zins seit 7. November 2003 je
an die Klägerin 1 und an den Kläger 2, sowie zur Bezahlung von Fr. 10'000.-- für
Spesen in den Geschäftsjahren 1997/98 bis 2001/2 nebst 5% Zins seit 7. Novem-
ber 2003 an den Kläger 2 beantragte (HG act. 1 und 3). Nach Aufforderung des
Handelsgerichts bezifferten die Kläger ihre Forderungsklage mit Eingabe vom
17. Mai 2004 und verlangten die Bezahlung von Fr. 23'500.-- nebst 5% Zins seit
7. November 2003 an die Klägerin 1 und die Bezahlung von Fr. 28'500.-- nebst
5% Zins seit 7. November 2003 an den Kläger 2 (HG act. 11). Einen an der Refe-
rentenaudienz vom 25. August 2004 abgeschlossenen Vergleich widerrief die Be-
klagte innert Frist (HG act. 13). Das Handelsgericht ordnete nach Abschluss des
Hauptverfahrens die Durchführung eines Beweisverfahrens an (HG act. 23). Mit
Eingabe vom 11. Mai 2006 stellte sodann die Klägerin 1 das Gesuch um rückwir-
kende Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsvertreters, eventualiter rückwirkend auf den 1. Januar 2006
(HG act. 33). Mit Verfügung vom 23. Juni 2006 wurde die Klägerin 1 aufgefordert,
weitere, genau bezeichnete Unterlagen zu ihren finanziellen Verhältnissen einzu-
reichen (HG act. 40). Nach Durchführung des Beweisverfahrens hat das Han-
delsgericht mit Beschluss vom 13. Dezember 2007 das Gesuch der Klägerin 1 um
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unent-
geltlichen Rechtsvertreters abgewiesen (HG act. 58 = KG act. 2, S. 29). Mit Urteil

- 4 -
ebenfalls vom 13. Dezember 2007 wurde die Klage abgewiesen und die Kosten
der Klägerin 1 zu 2/5, dem Kläger 2 zu 3/5 auferlegt. Zudem wurden die Kläger 1
und 2 zur Bezahlung je einer Prozessentschädigung an die Beklagte verpflichtet
(HG act. 58 = KG act. 2).
3. Mit Eingabe vom 7. Februar 2008 erhoben die Kläger kantonale Nichtig-
keitsbeschwerde mit dem Begehren, es seien der Beschluss und das Urteil des
Handelsgerichts vom 13. Dezember 2007 aufzuheben. Gleichzeitig stellte die
Klägerin 1 (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
beistandes für das Kassationsverfahren (KG act. 1, S. 2). Mit Verfügung des Prä-
sidenten des Kassationsgerichts vom 11. Februar 2008 wurde der Beschwerde
hinsichtlich Disp.-Ziff. 3 - 5 des vorinstanzlichen Urteils (Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen) die aufschiebende Wirkung erteilt und gleichzeitig dem Kläger und
Beschwerdeführer 2 im Sinne von § 75 ZPO eine Prozesskaution in der Höhe von
Fr. 7'000.-- auferlegt (KG act. 5); diese wurde innert Frist geleistet (KG act. 9). Die
Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 10).
Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) liess mit
ihrer Beschwerdeantwort beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventualiter sei diese vollumfänglich abzuweisen; zudem sei das Gesuch um un-
entgeltliche Prozessführung abzuweisen (KG act. 14).
II .
1.1 Die Beklagte und Beschwerdegegnerin macht mit ihrer Beschwerdeant-
wort geltend, auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde sei nicht einzutreten, weil
die Kläger und Beschwerdeführer nur die Aufhebung des Beschlusses und des
Urteils des Handelsgerichts vom 13. Dezember 2007 verlangten, jedoch weder
die Rückweisung noch einen Entscheid zur Sache beantragt hätten. Diese Anträ-
ge genügten nach Ansicht der Beschwerdegegnerin den Anforderungen von §

- 5 -
288 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO nicht, weshalb darauf nicht einzutreten sei (KG act. 14,
S. 2).
1.2 Entgegen dieser Ansicht der Beschwerdegegnerin steht das Fehlen ei-
nes Antrages betreffend das weitere Vorgehen nach Gutheissung (Rückweisung
oder neuer Sachentscheid) dem Eintreten nicht entgegen, da das Kassationsge-
richt diesbezüglich nicht an Parteianträge gebunden ist (Kass.-Nr. 92/043 vom
5. Juni 1992 i.S. B. c. S., Erw. I. 5). Auf die Beschwerde ist demnach unter die-
sem Aspekt einzutreten.
2.1 Einleitend werfen die Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, das Urteil in
willkürlicher Weise verfasst und einseitig auf eine von der Beschwerdegegnerin
"aufgetischte Geschichte" abgestellt zu haben, wonach die Beschwerdeführerin 1
mit den Geldern von D. in M. eine Luxusvilla als Alleineigentümerin erstanden ha-
be und im Grundbuch habe eintragen lassen. Die Beschwerdegegnerin habe den
Hauskauf zum Thema gemacht, obschon dies mit der vorliegenden Forderung
nichts zu tun habe und ausschliesslich der Stimmungsmache diene. Die Vorin-
stanz baue auf dieser Geschichte auf, wolle die Beschwerdeführerin 1 als geldgie-
rige Frau darstellen und ziehe damit implizit die Glaubwürdigkeit beider Be-
schwerdeführer in Zweifel (KG act. 1, S. 4).
2.2 Woraus die Beschwerdeführer die von ihnen gemachten Vorwürfe lesen
wollen, wird nicht klar. Soweit sie auf die Erwägungen I.2 der Vorinstanz (KG
act. 2, S. 4) verweisen wollen, wurde dort – unter Hinweis auf Ausführungen so-
wohl der Beschwerdegegnerin wie auch der Beschwerdeführer selber – lediglich
festgehalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Tochter in einem Haus in M.
wohne, welches sie als Alleineigentümerin erworben habe und in welchem sie
(zuvor) zusammen mit D. gelebt habe. Zudem wurde auf die verschiedenen, zwi-
schen der Beschwerdeführerin 1 und D. sowie der Beschwerdegegnerin hängigen
Klagen verwiesen. Die dabei zitierten Belegstellen im Protokoll stammen (mit
Ausnahme vom Hinweis auf die Klageantwort HG act. 8 und der Stelle in HG Prot.
S. 80, in welcher die beschwerdegegnerische Rechtsvertreterin anlässlich ihrer
Stellungnahme zum Beweisergebnis zitiert wird) entweder aus der persönlichen
Befragung der Beschwerdeführerin 1 persönlich (HG Prot. S. 64, S. 66) oder aus

- 6 -
der Stellungnahme des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters zum Beweiser-
gebnis (HG Prot. S. 76, S. 77) bzw. nehmen auf das vom beschwerdeführeri-
schen Rechtsvertreter mit Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspfle-
ge eingereichte Urteil des Bezirksgerichts L. vom 9. Dezember 2005 (HG act.
43/12) Bezug. Aus den Erwägungen geht weder hervor, dass die Beschwerdefüh-
rerin als geldgierige und vermögende Frau dargestellt werden sollte, noch inwie-
fern dadurch die Glaubwürdigkeit der Beschwerdeführer in Zweifel gezogen wer-
den sollte. Die diesbezüglichen Vorwürfe der Beschwerdeführer scheinen gänz-
lich aus der Luft gegriffen und darauf ist nicht weiter einzugehen, zumal aus der
Rüge der Beschwerdeführer auch nicht hervorgeht, wo und inwiefern sich dies zu
ihren Ungunsten auf den Entscheid der Vorinstanz ausgewirkt hätte.
3.1 Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz sei zu Un-
recht davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin 1 habe durch ihre Tätigkeit im
Verwaltungsrat einen Beitrag an die eheliche Gemeinschaft geleistet; sie habe die
von den Beschwerdeführern einzeln aufgeführten Leistungen der Verwaltungsräte
(42 Aktivitäten) überhaupt nicht beachtet. Es sei eine willkürliche tatsächliche An-
nahme, dass die Beschwerdeführerin 1 das Verwaltungsratsmandat im Rahmen
ihrer ehelichen Beistandspflicht unentgeltlich wahrgenommen habe, nachdem sie
zudem für ihre 40 %-ige Arbeitstätigkeit für die Beschwerdegegnerin mit Fr. 750.--
im Monat nachweislich schlecht entlöhnt worden sei. Eine ebenso willkürliche tat-
sächliche Annahme sei die Erwägung der Vorinstanz, wonach die Beschwerde-
führerin 1 die Möglichkeit gehabt habe, auf die geschäftliche Entwicklung Einfluss
zu nehmen, nachdem sie in HG act. 13, Ziff. 17 habe erklären lassen, dass die
Zusammenarbeit im Verwaltungsrat immer schwieriger geworden sei, was u.a. auf
die äusserst unterschiedlichen Auffassungen betreffend Information und Arbeits-
weise zurückzuführen gewesen sei. Damit sei erstellt, dass die Zuhilfenahme wei-
cher Tatsachen (Möglichkeit der geschäftlichen Einflussnahme) mit den von den
Beschwerdeführern gelieferten harten Fakten kollidiere (KG act. 1, S. 5 f.).
3.2 Die Vorinstanz führte vorerst aus, den Beschwerdeführern 1 und 2 sei
mit Beschluss vom 14. Oktober 2005 der Beweis dafür auferlegt worden, dass ih-
nen D. im März 1997 nach ihrer Wahl in den Stiftungsrat der Personalstiftung D.

- 7 -
anlässlich der Übergabe der amtlichen Unterschriftenbeglaubigung in M. mündlich
ein Honorar von jährlich je Fr. 8'000.-- für die Übernahme eines Verwaltungsrats-
mandates bei der Beschwerdegegnerin zugesichert und sie dieses Angebot an-
genommen hätten (HG act. 23). Als Hauptbeweismittel seien gemäss den Be-
weisantretungsschriften die persönliche Befragung, evt. Beweisaussage der Be-
schwerdeführer und als Gegenbeweismittel die Zeugenaussagen von D., N. und
F. sowie die Statuten der Beschwerdegegnerin (HG act. 26) abgenommen wor-
den. Zudem sei auf HG act. 4/6 abzustellen, welches von den Beschwerdeführern
zwar nicht in der Beweisantretungsschrift, jedoch in der Klageschrift und in der
Stellungnahme zum Beweisergebnis als Beweismittel zur von ihnen behaupteten
Honorarvereinbarung genannt worden sei (KG act. 2, S. 10 f.). Hingegen wies die
Vorinstanz das mit Eingabe vom 15. März 2007 eingereichte Aktenstück (Schrei-
ben von D. an die O. Bank vom 10. Dezember 2003 = HG act. 55) als Beweis-
mittel zurück, da sich die Beschwerdeführer erst verspätet, und ohne dass die
Voraussetzungen gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO erfüllt gewesen wären, darauf beru-
fen hätten (KG act. 2, S. 11 f.).
In allgemeiner Weise führte die Vorinstanz sodann aus, im Rahmen der Ur-
teilsfindung erfolge eine Gesamtwürdigung aller Ergebnisse des Beweisverfah-
rens. Wo direkte Beweismittel fehlten, könnten auch Indizien als indirekter Beweis
in die Beweiswürdigung einbezogen werden. Der Beweis gelte als erbracht, wenn
der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt sei; dabei müsse
die Verwirklichung der Tatsache nicht mit Sicherheit feststehen, sondern es ge-
nüge, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erschienen. Jedoch genüge es nicht,
wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit einer Be-
hauptung bestehe (KG act. 2, Erw. 2.6, S. 12).
Nach einer Darstellung der einzelnen Beweismittel (KG act. 2, Erw. 2.7,
S. 12 - 15) prüfte die Vorinstanz, ob die Beschwerdeführer allenfalls zur Beweis-
aussage im Sinne von § 150 ZPO zuzulassen seien (KG act. 2, Erw. 2.8,
S. 15 ff.). In diesem Kontext prüfte die Vorinstanz, ob auf eine Beweisaussage
allenfalls deshalb verzichtet werden könne, da die zum Beweis verstellten Be-
hauptungen bereits durch die übrigen Beweismittel erstellt seien. Hierzu erwog

- 8 -
sie, dass als direktes Beweismittel für die Behauptung der Beschwerdeführer ein-
zig die Zeugenaussage von D. vorliege. Da dieser jedoch den Abschluss einer
Vereinbarung nicht einräume, sondern vielmehr vehement abstreite, mit den Be-
schwerdeführern je eine Vereinbarung über ein Verwaltungsratshonorar ge-
schlossen zu haben, sei durch diese Aussage der Beweis nicht erbracht. Auch
durch Indizien sei der Beweis nicht erbracht. Bezüglich der Beschwerdeführerin 1
seien solche gar nicht ersichtlich. Insbesondere spreche der Umstand allein, dass
sich die Beschwerdeführerin 1 bereit erklärt habe, in den Verwaltungsrat der Be-
schwerdegegnerin einzutreten, noch nicht dafür, dass auch ein Honorar verein-
bart worden sei. Zum einen habe die Beschwerdeführerin 1 mit ihrer Tätigkeit
letztlich einen Beitrag an die eheliche Gemeinschaft geleistet, zum anderen habe
sie durch die Übernahme des Mandates die Möglichkeit zur Einflussnahme auf
die geschäftliche Entwicklung erhalten (KG act. 2, S. 16).
3.3 Die von den Beschwerdeführern erhobene Rüge richtet sich gegen diese
letztere Erwägung der Vorinstanz. Allerdings wird nicht ersichtlich, inwiefern die
Erwägung der Vorinstanz, wonach in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 –
nachdem kein direkter Beweis erbracht worden sei – keine Indizien für den Ab-
schluss einer Honorarvereinbarung mit der Beschwerdegegnerin sprächen, auf
einer willkürlichen Beweiswürdigung basieren sollte. Einerseits führen die Be-
schwerdeführer nicht aus, dass sie in ihrer Beweisantretungsschrift zum Beweis
der Honorarvereinbarung auf die von ihnen aufgelisteten Aktivitäten als Beweis-
mittel verwiesen hätten. Andererseits ist nicht ersichtlich, inwiefern das Argument,
die Beschwerdeführerin 1 habe durch ihr Verwaltungsratsmandat eine Einfluss-
möglichkeit auf die geschäftliche Entwicklung der Beschwerdegegnerin gehabt,
mit dem Hinweis auf die blosse Behauptung der Beschwerdeführer, dass die Zu-
sammenarbeit im Verwaltungsrat immer schwieriger geworden sei, geradezu will-
kürlich erscheinen würde. Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt
nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Den-
kenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch
nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters
allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-
schwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich

- 9 -
1986, S. 28). Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Beschwerde gesagt
wird, welcher tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als willkürlich er-
scheint (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288). Zudem macht
die Vorinstanz diese Erwägung nur im Zusammenhang mit der Frage, ob allen-
falls durch Indizien eine Honorarvereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin
und der Beschwerdeführerin 1 als bewiesen angesehen werden könne. Auch die
Beschwerdeführer führen sodann nicht aus, dass der Indizienbeweis für eine Ho-
norarvereinbarung gerade und allein dadurch erbracht sei, weil nicht davon aus-
gegangen werden könne, dass die Beschwerdeführerin 1 die von ihr erbrachten
Leistungen für den Verwaltungsrat im Rahmen ihrer ehelichen Beistandspflicht
erbracht habe. Ebenso wenig führen die Beschwerdeführer aus, dass die allen-
falls fehlende tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsent-
wicklung der Beschwerdegegnerin den Nachweis des Abschlusses einer Ho-
norarvereinbarung erbringen könnte bzw. inwiefern die fehlende Einflussmöglich-
keit für die Entgeltlichkeit und insbesondere für den Abschluss einer Vereinbarung
sprechen würde. Eine willkürliche tatsächliche Annahme der Vorinstanz liegt so-
mit nicht vor.
4.1 Weiter beanstanden die Beschwerdeführer, die Vorinstanz sei zu Un-
recht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer 2 habe den Nachweis des Ab-
schlusses einer Honorarvereinbarung nicht erbringen und auch nicht mit den ge-
lieferten Indizien beweisen können. Die Vorinstanz verkenne den Umstand, dass
der Beschwerdeführer 2 mit dem Schreiben vom 11. April 2000 zumindest un-
missverständlich und unzweideutig zum Ausdruck gebracht habe, dass er nie
willens gewesen sei, das Mandat unentgeltlich zu führen, sondern habe entschä-
digt sein wollen. Die Entgeltlichkeit des Verwaltungsratsmandates werde auch
von der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin bestätigt (unter Hinweis auf
die Klageantwort HG act. 8 Ziff. 16, S. 14: "... kein zusätzliches Verwaltungsrats-
honorar..."), was sich auch mit den Aussagen von D. in seinem Schreiben vom
19. Juni 2002 (HG act. 4/9, S. 2) decke ("Nun, du verlangst dafür, ...ein VR-
Honorar. Du sollst es haben. Nur, müssen wir das zuerst gegenseitig vereinba-
ren...."). Aus diesen Akten ergebe sich unwiderlegbar und nicht auslegungsbe-

- 10 -
dürftig, dass ein Verwaltungsratshonorar sowohl für die Beschwerdeführerin 1 wie
auch für den Beschwerdeführer 2 geschuldet sei und der Beschwerdeführer 2 be-
reits im Jahr 2000, mithin zwei Jahre vor dem Ausscheiden aus dem Verwaltungs-
rat dies zum Ausdruck gebracht habe. Die Vorinstanz habe damit in willkürlicher
Weise die Schlüsse gezogen, wonach die Mandate unentgeltlich übernommen
worden seien. Zwar sei damit die Höhe des Verwaltungsratshonorars noch nicht
bewiesen, was aber eine zweite, getrennt davon zu beantwortende Frage sei. Je-
doch sei erstellt, dass die Beschwerdeführer das Verwaltungsratsmandat nicht
unentgeltlich wahrgenommen hätten (KG act. 1, Ziff. 4 - 7, S. 6 - 8).
4.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid erwogen, beim Beschwerdeführer
2 liege kein persönliches Interesse an einem Eintritt in den Verwaltungsrat der
Beschwerdegegnerin vor und seine Darstellung werde durch das Schreiben vom
11. April 2000 gestützt (HG act. 4/6). Dieses zeige, dass er bereits während der
Dauer des Verwaltungsratsmandates die Auffassung vertreten habe, es sei ein
Verwaltungsratshonorar vereinbart worden; auch stimme der im Schreiben ge-
nannte Betrag von Fr. 25'000.-- im Jahr mit den in der Replik behaupteten Zahlen
überein. Weiter führt die Vorinstanz aus, diese Indizien vermöchten indes den
Beweis für den Abschluss der behaupteten Honorarvereinbarung nicht zu erbrin-
gen. Immerhin sei der Beschwerdeführer 2 durch die Ehe seiner Mutter mit D. in
gewissem Mass mit diesem persönlich verbunden gewesen. Und selbst wenn an-
genommen würde, dass der Beschwerdeführer 2 nicht aus Gefälligkeit in den
Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin eingetreten sei, so sei damit noch kei-
neswegs bewiesen, dass zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin tatsächlich
eine Einigung über ein Honorar zustande gekommen sei, geschweige denn über
einen Betrag von Fr. 8'000.--. Auch seien im Schreiben vom 11. April 2000 die
genauen Umstände des behaupteten Vertragsschlusses nicht dargelegt und der
Inhalt des Schreibens stelle letztlich eine reine Behauptung des Beschwerdefüh-
rers 2 dar (KG act. 2, S. 16 f.).
4.3 Gemäss diesen Ausführungen hat die Vorinstanz nicht verkannt, dass
mit dem Schreiben des Beschwerdeführers 2 dieser zumindest unzweideutig zum
Ausdruck gebracht habe, er sei nie willens gewesen, das Mandat unentgeltlich zu

- 11 -
führen. Vielmehr verkennen die Beschwerdeführer, dass es bei den vorinstanzli-
chen Erwägungen gar nicht um diese Frage ging. Es ging nämlich vielmehr um
die Frage, ob die Beschwerdeführer allenfalls durch Indizien einen Vertrags-
schluss zwischen den Beschwerdeführern und der Beschwerdegegnerin betref-
fend Verwaltungsratshonorar nachweisen könnten. Zum Nachweis eines Ver-
tragsabschlusses (übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Partei-
en; Art. 1 Abs. 1 OR) genügt es jedoch nicht, die Absicht bzw. allenfalls die Wil-
lensäusserung einer der Parteien nachzuweisen. Zudem geht aus den von den
Beschwerdeführern zitierten Textstellen zum Teil hervor, dass die Gegenpartei
(handelnd durch D.) keineswegs der Ansicht war, man habe sich über ein Ver-
waltungsratshonorar bereits geeinigt, sondern vielmehr davon ausging, eine sol-
che Vereinbarung habe (bisher) nicht stattgefunden (HG act. 4/9, S. 2: "....müssen
wir das [gemeint: VR-Honorar; Anmerkung des Kassationsgerichts] zuerst gegen-
seitig vereinbaren. [...] Über die Höhe des jährlichen VR-Honorar wurde bisher nur
einmal unverbindlich gesprochen..." [Hervorhebung durch das Kassationsge-
richt].). Selbst wenn durch die erwähnten Urkunden (Schreiben von D. vom 19.
Juni 2002 = HG act. 4/9 und Klageantwort HG act. 8) allenfalls – wie dies die Be-
schwerdeführer in ihrer Beschwerdeschrift darstellen – indiziert sein sollte, dass
die Beschwerdegegnerin – zumindest am 19. Juni 2002 – auch der Meinung ge-
wesen sei, dass ein Verwaltungsratshonorar geschuldet sei, können die Be-
schwerdeführer damit nicht nachweisen, dass gemäss ihrer Behauptung "ihnen D.
im März 1997 nach ihrer Wahl in den Stiftungsrat der Personalstiftung D. anläss-
lich der Übergabe der amtlichen Unterschriftenbeglaubigung in M. mündlich ein
Honorar von jährlich je Fr. 8'000.-- für die Übernahme eines Verwaltungsratsman-
dats bei der Beklagten zusicherte und sie dieses Angebot annahmen" (HG act.
23, S. 2: Beweisauflagebeschluss vom 14. Oktober 2005). Es ist darauf hinzuwei-
sen, dass die Vorinstanz entgegen der Beanstandung der Beschwerdeführer kei-
neswegs den Schluss zog, dass die Mandate unentgeltlich übernommen worden
seien, sondern nur, dass kein Beweis für die Honorarvereinbarung erbracht wor-
den ist. Soweit die Rügen der Beschwerdeführer nicht sowieso an den Erwägun-
gen der Vorinstanz vorbeigehen, können sie damit keine willkürliche tatsächliche
Annahmen nachweisen.

- 12 -
5.1 Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe in
krasser Weise § 113 ZPO und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz
verletzt, indem sie von der mangelhaften Substanziierung das Anspruches auf ein
Verwaltungsratshonorar gestützt auf die Üblichkeit eines solchen Honorars aus-
gegangen sei. Damit sei auch ihr Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt wor-
den. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hätten die Beschwerdeführer die Üb-
lichkeit der Entschädigung in ihrer Klageschrift unter Bezugnahme auf eine Studie
der P. dargelegt (unter Hinweis auf HG act. 1, Ziff. 27 ff.). Die Vorinstanz verfalle
in einen überspitzten Formalismus, wenn sie von einer mangelnden Substanziie-
rung ausgehe. Zudem sei die Beschwerdegegnerin in der Lage gewesen, zu den
dargelegten Tatbestandselementen samt Schlussfolgerungen – zwar wider-
sprüchlich – Stellung zu beziehen (KG act. 1, Ziff. 8 - 14, S. 8 - 11).
5.2 Vorerst stellt sich die Frage, ob die von den Beschwerdeführern erhobe-
nen Rügen im Hinblick auf § 285 ZPO zulässig sind. Gemäss dieser Bestimmung
ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben, soweit der angefochtene
Entscheid dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses mit freier
Kognition überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt. Gemäss
konstanter Rechtsprechung bestimmt das materielle Bundesrecht, wieweit ein
Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundes-
rechts subsumiert werden kann (BGE 127 III 368 E. 2b, 123 III 188, 116 II 219 E.
4a; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich
1992, Rz 87, S. 121). Dies gilt auch in Bezug auf die Frage, ob der Anspruch im
Hinblick auf die beweismässige Abklärung genügend substanziiert wurde (ZR 102
Nr. 8). Somit kann mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht geltend
gemacht werden, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer mangelhaften Substan-
ziierung des geltend gemachten Anspruches ausgegangen, sofern sich dieser
Anspruch auf Bundeszivilrecht stützt, was vorliegend hinsichtlich einer Verwal-
tungsratsentschädigung auf Grund der Üblichkeit zutrifft (vgl. dazu die Ausführun-
gen der Vorinstanz: KG act. 2, S. 7 f., insbesondere S. 8). Nachdem es sich beim
angefochtenen Urteil um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG handelt
und auch der Streitwert gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG erreicht ist, könnte der
geltend gemachte Mangel mit Beschwerde beim Bundesgericht erhoben werden

- 13 -
und darauf kann im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.
Dies gilt auch für die von den Beschwerdeführern im selben Zusammenhang gel-
tend gemachte Beanstandung, die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich Sub-
stanziierung verletzten ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör. Diese Rüge hat
insofern keine selbständige Bedeutung, da sie sich auf den Vorwurf der mangeln-
den Substanziierung bezieht, welcher vom Bundesgericht mit freier Kognition
überprüft werden kann. Soweit die Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der
Erwägung der Vorinstanz betreffend mangelnde Substanziierung der Üblichkeit
eines Verwaltungsratshonorars in Fällen, die mit dem vorliegenden vergleichbar
seien, auch willkürliche tatsächliche und aktenwidrige Annahmen durch die Vorin-
stanz geltend macht, kann darauf ebenfalls nicht eingetreten werden, hat die Vo-
rinstanz diesbezüglich doch gar keine tatsächliche Annahmen getroffen. Der Vor-
wurf, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer mangelnden Substanziierung aus-
gegangen, da die Beschwerdegegnerin durchaus habe Stellung nehmen können,
erschöpft sich ebenfalls in der rechtlichen Beanstandung der vorinstanzlichen Er-
wägungen. Auch darauf ist nicht weiter einzutreten.
6.1 Sodann beanstanden die Beschwerdeführer auch die Erwägung der Vo-
rinstanz, wonach der Beschwerdeführer 2 seiner Pflicht zur Substanziierung der
Spesen nicht genügend nachgekommen sei. Entgegen diesen Ausführungen ha-
be er in der Klageschrift (HG act. 1, Ziff. 7f.) sowie in der Replik (HG act. 16, Ziff.
19, S. 21) unmissverständlich dargelegt, welche Spesenentschädigungen zu-
sammen mit der Vereinbarung der Entschädigung mit den Verwaltungsratshono-
raren getroffen worden seien. Weiter sei der Beschwerdeführer 2 in der Beweis-
verhandlung vom 12. Juni 2006 wegen der Spesen befragt worden (unter Zitie-
rung des Wortlautes in HG Prot. S. 22). Wolle das Gericht hier von einer fehlen-
den Substanziierung ausgehen, obwohl der Beschwerdeführer 2 vollständig, ko-
härent und schlüssig darüber Auskunft gegeben habe, hätte es ferner seine rich-
terliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO verletzt, was eine Verweigerung des An-
spruches auf das rechtliche Gehör bedeute (KG act. 1, Ziff. 15 - 19, S. 11 - 13).
6.2 Die Vorinstanz führte an beanstandeter Stelle aus, der Beschwerdefüh-
rer 2 sei mit Bezug auf die von ihm geltend gemachte Spesenentschädigungsver-

- 14 -
einbarung behauptungs- und beweispflichtig. Da die Vorbringen in der Klage-
schrift nicht genügend gewesen seien, sei er anlässlich der Referentenaudienz
vom 25. August 2004 aufgefordert worden, seine Vorbringen in der Replik zu sub-
stanziieren. Dieser Aufforderung sei er nicht in genügender Form nachgekommen
(unter Hinweis auf HG act. 16 S. 21). Ausführungen dazu, wann wo in welcher
Form die behauptete Spesenentschädigung vereinbart worden sei, fehlten gänz-
lich, weshalb mangels Substanziierung davon auszugehen sei, dass zwischen der
Beschwerdegegnerin und dem Beschwerdeführer 2 keine Vereinbarung betref-
fend Spesenentschädigung getroffen worden sei (KG act. 2, S. 10).
6.3 Soweit die Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Ausführungen vor
Vorinstanz beanstandet, die Vorinstanz sei zu Unrecht von der mangelnden Sub-
stanziierung seines Anspruches auf eine Spesenentschädigung ausgegangen,
kann auf die vorstehende Erwägung 5.2 verwiesen werden, wonach auf diese
Rüge gemäss § 285 ZPO nicht eingetreten werden kann, da diese mit Beschwer-
de in Zivilsachen vor Bundesgericht vorgebracht und von diesem mit voller Kogni-
tion überprüft werden kann.
6.4 Soweit der Beschwerdeführer im selben Zusammenhang die Verletzung
der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO geltend macht, handelt es sich
um einen kantonalrechtlichen Verfahrensgrundsatz, welcher im Beschwerdever-
fahren zu überprüfen ist. Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz vor, sie
hätte – wenn sie davon ausgegangen sei, der Anspruch auf eine Spesenentschä-
digung sei ungenügend substanziiert worden – den Beschwerdeführer 2 anläss-
lich der Befragung vom 12. Juni 2006, als es auch um die Spesen gegangen sei,
weiter befragen sollen. Die Vorinstanz habe sich jedoch mit den Aussagen des
Beschwerdeführers 2 begnügt. Damit sei die richterliche Fragepflicht verletzt wor-
den (KG act. 1, Ziff. 18 f., S. 12 f.).
Diese Beanstandung der Beschwerdeführer geht allerdings fehl.
Gemäss § 55 ZPO ist derjenigen Partei, deren Vorbringen unklar, unvoll-
ständig oder unbestimmt bleibt, Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu ge-
ben, insbesondere durch richterliche Befragung. Die richterliche Fragepflicht gilt

- 15 -
insbesondere im Falle ungenügender Substanziierung des geltend gemachten
Anspruchs, wie sie vom Handelsgericht angenommen worden ist. Festzuhalten ist
immerhin, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer die richterliche
Hinweis- bzw. Fragepflicht nicht so weit geht, gezielte Fragen zur Abklärung des
Sachverhaltes zu stellen; unter Beachtung der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1
ZPO) kann es lediglich darum gehen, dass der Richter zwar konkret aufzeigt, wel-
che Parteivorbringen der Ergänzung bedürfen, nicht aber darum, gewissermassen
inquisitorisch eine eigene Abklärung des Sachverhaltes vorzunehmen (ZR 104 Nr.
9 Erw. 2.2c; zum Ganzen VIKTOR LIEBER, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss §
55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Festschrift Guido von Castelberg,
Zürich 1997, S. 172 ff., 183). Vorliegend lässt sich aber dem Protokoll der Re-
ferentenaudienz vom 25. August 2004 entnehmen, dass den Beschwerdeführern
– neben den allgemein gehaltenen Hinweisen (HG Prot. S. 4) – durchaus auch
konkrete Substanziierungshinweise erteilt wurden. Insbesondere wurden die Be-
schwerdeführer darauf hingewiesen, dass sie ihre Behauptung, wonach mit dem
Beschwerdeführer 2 vereinbart worden sei, dass er für seine Verwaltungsrats-
bzw. Stiftungstätigkeiten für die D.-Gesellschaften eine Entschädigung von insge-
samt Fr. 25'000.-- inklusive Spesen erhalte, zu substanziieren und zu belegen
hätten (HG Prot. S. 5). Weiter hätten sie zu substanziieren, wer wie wo D. mehr-
fach auf die ausstehenden Verwaltungsratshonorare angesprochen habe. Weiter
hätten sie die Übung zu substanziieren, nach der in Einmann-
Aktiengesellschaften der Ehefrau (unter bestimmten weiteren Voraussetzungen)
ein Verwaltungsratshonorar bezahlt werde. Sodann hätten sie die Aktivitäten für
die Beschwerdegegnerin zu substanziieren und ebenso die Spesen des Be-
schwerdeführers 2 (HG Prot. S. 6). Diese Substanziierungshinweise an die an-
waltlich vertretenen Beschwerdeführer erfolgten wie erwähnt anlässlich der Refe-
rentenaudienz vom 25. August 2004, somit nach Einreichung der Klageschrift (HG
act. 1 vom 27. Februar 2004), jedoch vor Erstattung der Replik vom 29. Novem-
ber 2004 (HG act. 16). Die Beschwerdeführer hatten damit durchaus Gelegenheit,
anlässlich der Erstattung der Replik ihre Vorbringen in der geforderten Weise zu
vervollständigen und die Vorinstanz traf keine Pflicht, die Beschwerdeführer nach
deren Erstattung erneut auf ihre Substanziierungspflicht hinzuweisen, selbst wenn

- 16 -
sie immer noch von einer mangelhaften Substanziierung ausgegangen war. Erfol-
gen nämlich die Substanziierungshinweise wie vorliegend anlässlich einer Refe-
rentenaudienz und vor Abschluss des schriftlichen Hauptverfahrens an eine
rechtskundig vertretene Partei, genügen solche Hinweise und eine weitergehende
mündliche Befragung der Parteien kann auch unterbleiben
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 1997, N 10 zu § 55 ZPO).
Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, die Vorinstanz habe ihre
richterlicher Fragepflicht verletzt, indem sie den Beschwerdeführer 2 anlässlich
der Beweisverhandlung vom 12. Juni 2006 wegen der Spesen befragt und sich
mit dessen Aussagen begnügt habe, anstatt ihn weiter zu befragen, jedoch nun
trotzdem von der mangelnden Substanziierung ausgehe (KG act. 1, S. 12 f.), geht
die Beanstandung ebenfalls fehl. Nachdem es an der Partei ist, ihrer Behaup-
tungslast im Hauptverfahren nachzukommen und diese von der Vorinstanz in ge-
nügend konkreter Form auf ihre Substanziierungspflicht hingewiesen wurde,
konnte es nicht Aufgabe des Richters sein, anlässlich der persönlichen Befragung
des Beschwerdeführers 2 im Rahmen des Beweisverfahrens diesem Gelegenheit
zur (weiteren) Substanziierung seiner geltend gemachten Ansprüche zu geben
und ihm gezielte Fragen zum Sachverhalt zu stellen. Eine Verletzung der richterli-
chen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO liegt demnach nicht vor.
7.1 Die Beschwerdeführer beanstanden sodann den Entscheid der Vorin-
stanz, wonach der Beschwerdeführerin 1 die unentgeltliche Prozessführung und
die unentgeltliche Rechtsvertretung verweigert wurde. Sie machen geltend, der
Vorwurf der Verletzung der Mitwirkungspflicht sei willkürlich, da die finanzielle Si-
tuation umfassend dargelegt worden sei. Mit Eingabe vom 11. Mai 2006 seien
dem Gericht die greifbaren Unterlagen zugestellt und zudem auf zwei frühere
Entscheide der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Fe-
bruar 2005 sowie des Bezirksgerichts L. vom 9. Dezember 2005 hingewiesen
worden, welche beide die Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
vertreters gutgeheissen hätten. Sodann sei die Vorinstanz durchaus in der Lage

- 17 -
gewesen, aus den eingereichten Unterlagen die Einkommens- und Vermögens-
verhältnisse der Beschwerdeführerin 1 zu erstellen, wobei sie allerdings unter
willkürlicher Annahme des Grundbedarfes zu einem falschen Schluss gekommen
sei. Weiter sei nicht einzusehen, was die Einreichung einer weiteren Steuererklä-
rung insbesondere des Jahres 2003 für die Darstellung der aktuellen Einkom-
mens- und Vermögenssituation beitragen sollte. Die Beschwerdeführerin macht
sodann geltend, es wäre der Vorinstanz unbenommen gewesen, sie anlässlich
der Beweisverhandlung vom 16. März 2007 zu befragen, falls diese über ihre fi-
nanzielle Situation dermassen im Unklaren gewesen wäre. Weiter sei die Diskre-
panz zwischen dem deklarierten steuerbaren Einkommen von Fr. 26'770.-- in der
Steuererklärung und des Einkommens von Fr. 62'400 in der Steuerrechnung
schnell erklärt: sie beruhe darauf, dass die Steuererklärung der Beschwerdeführe-
rin 1 den sogenannten Eigenmietwert der Liegenschaft nicht enthalten habe, son-
dern nur ihr tatsächlich generiertes Einkommen. Offenbar habe es die Vorinstanz
aber nicht für nötig befunden, anlässlich der Beweisverhandlung vom 16. März
2007 dazu Fragen zu stellen, zumal die Situation aus der eingereichten Steuerer-
klärung und dem angehängten Schuldenverzeichnis ersichtlich gewesen sei. Voll-
ends willkürlich sei sodann die Annahme der Vorinstanz, der Sohn der Beschwer-
deführerin 1 schenke dieser die von ihm übernommenen Zahlungen (Hypothekar-
kosten und grössere Arztrechnungen); ein Blick in das Schuldenverzeichnis (HG
act. 34/3) zeige, dass die Beschwerdeführerin 1 gegenüber ihrem Sohn Schulden
von Fr. 765'000.-- habe, womit genügend belegt sei, dass der Sohn gemäss den
Aussagen der Beschwerdeführerin 1 (HG Prot. S. 65) die Hypotheken zwar be-
zahle, jedoch nicht schenkungshalber. Schliesslich sei es willkürlich anzunehmen,
dass die Beschwerdeführerin 1 umsonst wohnen könne und ihr deshalb keine
Miete im Zwangsbedarf angerechnet werde und andererseits der Beschwerdefüh-
rerin 1 auf der Einkommensseite einen Betrag von Fr. 1'000.-- angerechnet wer-
de, welchen die Tochter für das Wohnen in der Liegenschaft bezahle. Die Auf-
stellung der Vorinstanz sei daher inkonsequent, zumal sie der Beschwerdeführe-
rin 1 die zu den Wohnkosten zählenden Ausgaben wie Wasser/Abwasser, Hei-
zung und TV-Anschlussgebühren im Zwangsbedarf anrechne. Zuletzt beanstan-
den die Beschwerdeführer auch die weitere Begründung der Vorinstanz, wonach

- 18 -
es der Beschwerdeführerin 1 unbenommen sei, die Liegenschaft zu verkaufen,
womit sie aller Wahrscheinlichkeit nach einen Überschuss erzielen werde. Einer-
seits könne das Gericht gemäss § 92 ZPO die Nachzahlung der Kosten der un-
entgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn die Partei wieder in günstige Verhält-
nisse komme und andererseits könne die Beschwerdeführerin 1 nicht gezwungen
werden, die Liegenschaft zur Finanzierung der Anwalts- und Prozesskosten zu
verkaufen. Die Aufnahme eines Kredites wäre auf Grund der Überbelastung vor-
liegend jedoch offensichtlich unmöglich und auch der Verkauf würde deshalb
nichts bringen. Der Wert der Liegenschaft könne nicht einfach mit dem (damali-
gen) Kaufpreis gleichgestellt werden, da diese – unter der Verantwortung des
Ehemannes der Beschwerdeführerin 1 – hoffnungslos überbezahlt worden sei,
und die Vorinstanz sei der Frage der Bewertung der Liegenschaft überhaupt nicht
nachgegangen. Selbst wenn man mit der Vorinstanz von einem heutigen Wert der
Liegenschaft von Fr. 2'480'000.-- und einer Hypothekarbelastung von
Fr. 2'021'000.-- ausgehen würde, laste zur Sicherung von behaupteten Güter-
rechtsforderungen von D. in der Höhe von Fr. 800'000.-- eine Verfügungssperre
auf dem Grundstück, worauf D. kaum verzichten würde, weshalb auch hier ein
Minussaldo zu Ungunsten der Beschwerdeführerin 1 resultieren würde (KG act. 1,
Ziff. 20 - 34, S. 13 - 18).
7.2 Vorauszuschicken ist in diesem Zusammenhang, dass im vorinstanzli-
chen Verfahren nur die Beschwerdeführerin 1 ein Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-
vertreters stellte. Demnach wurde im Beschluss des Handelsgerichts vom 13. De-
zember 2007 das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 abgewiesen (KG act. 2,
S. 29). In der von den Beschwerdeführern 1 und 2 eingereichten Nichtigkeitsbe-
schwerde wird nun nicht unterschieden, ob beide oder nur die durch den Be-
schluss vom 13. Dezember 2007 beschwerte Beschwerdeführerin 1 Nichtigkeits-
beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erheben,
sondern beide Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung des Beschlusses
und des Urteils des Handelsgerichts vom 13. Dezember 2007 (vgl. KG act. 1, An-
trag 1, S. 2). Insoweit der Beschluss betreffend Verweigerung der unentgeltlichen
Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung somit auch vom Be-

- 19 -
schwerdeführer 2 angefochten wird, ist darauf jedoch mangels Beschwer nicht
einzutreten.
7.3 Die Vorinstanz ging vorerst davon aus, die Beschwerdeführerin 1 habe
ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie entgegen den mit Verfügung vom
23. Juni 2006 gemachten Auflagen zur Einreichung der Steuererklärungen mit
Hilfsblättern sowie Steuerrechnungen 2003 - 2006, Belegen über alle Arten von
Einkünften 2003 - 2006 und aktuellen Auszügen über sämtliche Grundstücke,
Wertschriften, Bank- und Postkonto, Sparhefte und weitere Vermögenswerte, nur
ungenügend nachgekommen sei. Neben der Steuererklärung 2004 seien keine
weiteren Steuererklärungen eingereicht worden; eine Steuerrechnung sei nur für
die Steuerperiode 2004 vorgelegt worden. Zudem fehlten Belege oder Aufstellun-
gen über das Einkommen der Beschwerdeführerin aus der Erteilung von Italie-
nisch-Nachhilfestunden. Auch seien keine Belege über den Steuerwert und die
Hypothekarbelastung der Liegenschaft, sowie keine Kontoauszüge für das Jahr
2005 und per Mitte 2006 eingereicht worden. Die mit Gesuch vom 11. Mai 2006
eingereichten Kontoauszüge über ein Konto bei der Sparkasse P. und über ein
Postfinance-Konto datierten jeweils vom 31. Dezember 2003 (KG act. 2, S. 26).
Die Vorinstanz führte dazu weiter aus, vor diesem Hintergrund sei eine Beurtei-
lung der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin 1 auf den 28. August 2006
(Zeitpunkt zur Nachreichung der Unterlagen) nicht möglich, was umso mehr gelte,
als sich aus den für das Jahr 2004 eingereichten Unterlagen Zweifel an den An-
gaben der Beschwerdeführerin 1 ergäben. So habe die Steuererklärung 2004 bei
den Bundessteuern ein steuerbares Einkommen von Fr. 26'770.-- angegeben
(HG act. 34/2), während sie jedoch mit einem Einkommen von Fr. 62'400 einge-
schätzt worden sei (HG act. 43/2). Wegen der Verletzung der Mitwirkungspflicht
(gemäss § 84 Abs. 2 ZPO) sei somit die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin 1
zu verneinen.
7.4 Auf Grund der verfahrensrechtlichen Natur des Anspruches auf die un-
entgeltliche Prozessführung gilt bei der Prüfung der entsprechenden Vorausset-
zungen gemäss § 84 ZPO eine beschränkte Offizialmaxime (ZR 90 Nr. 57). Diese
wird einerseits durch das in § 84 Abs. 1 ZPO und § 87 ZPO vorgesehene An-

- 20 -
tragsprinzip und andererseits durch die in § 84 Abs. 2 ZPO statuierte Mitwir-
kungspflicht der Parteien beschränkt. Nichts anderes folgt im übrigen aus den di-
rekt aus Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 3 BV (und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) herge-
leiteten Grundsätzen. Grundsätzlich obliegt es dem Gesuchsteller, seine gesam-
ten aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und mithin seine Einkommens- und
Vermögenssituation umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen
(BGE 120 Ia 179). Verweigert ein Gesuchsteller die zur Beurteilung seiner aktu-
ellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Bedürf-
tigkeit ohne Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV (vormals Art. 4 BV) verneint werden
(BGE 120 Ia 182). Bei der Mittellosigkeit ist allerdings zu beachten, dass es sich
um eine negative Tatsache handelt, für die kein strikter Beweis verlangt werden
darf, sondern es genügt, wenn der Gesuchsteller seine Mittellosigkeit glaubhaft
macht (ZR 95 Nr. 92).
Allerdings braucht der Gesuchsteller diese Angaben (von gewissen Aus-
nahmen abgesehen; vgl. RB 1994 Nr. 65) nicht von sich aus einzubringen. Viel-
mehr dürfen dieselben erst im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten gemäss § 84
Abs. 2 ZPO, d.h. auf gerichtliche Aufforderung hin verlangt werden. Dabei reicht
eine einmalige richterliche Fristansetzung grundsätzlich aus. Insbesondere be-
steht keine generelle Pflicht des Gerichts, bei Nichtbefolgung einer solchen Auf-
forderung oder bei Unvollständigkeit, fehlender Schlüssigkeit oder Unklarheit des
auf entsprechende Nachfrage hin Vorgebrachten noch einmal zur Mitwirkung auf-
zufordern (ZR 104 Nr. 14; Kass.-Nr. 97/315 vom 17.12.1997 i.S. K., Erw. II.4.b
m.w.Hinw.; Kass.-Nr. 97/019 vom 23.04.1999 i.S. H., Erw. IV.2; Kass.Nr.
AA060156 vom 25.09.2006 i.S. M., Erw. II.3). Soweit die Beschwerdeführerin 1
auch hätte rügen wollen, die Vorinstanz habe es zu Unrecht unterlassen, ihr an-
lässlich der Beweisverhandlung vom 16. März 2007 Fragen zur finanziellen Situa-
tion zu stellen (so sinngemäss KG act. 1, S. 15 f.), geht die Rüge fehl, nachdem
die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 1 mit Verfügung vom 23. Juni 2006 auf-
gefordert hatte, diverse genau bezeichnete Unterlagen einzureichen (HG act. 40).
Zudem geht aus dem Protokoll der entsprechenden persönlichen Befragung der
Beschwerdeführerin 1 vom 16. März 2007 hervor, dass ihr durchaus auch Fragen
zu ihrer finanziellen Situation gestellt und von ihr beantwortet wurden (HG Prot.

- 21 -
S. 64 ff.: Verdienst aus Nachhilfestunden; Wohnkosten; Miete der Tochter; Be-
zahlung der Hypotheken und von Arztrechnungen; Eigentumsverhältnisse und
allfälliger Verkauf der Liegenschaft; Bankkonten), was allerdings nichts daran än-
dert, dass dazu keine Unterlagen eingereicht wurden.
Weiter vermag die Beschwerdeführerin mit ihrer Beanstandung, die Vorin-
stanz habe zu Unrecht eine Verletzung der Mitwirkungspflicht angenommen, weil
sie in der Folge durchaus in der Lage gewesen sei, auf Grund der eingereichten
Unterlagen die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführe-
rin 1 zu erstellen, keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Die Vorinstanz hat die
von ihr getroffenen Erwägungen zur (fehlenden) Mittellosigkeit der Beschwerde-
führerin 1 nämlich lediglich als Alternativbegründung und unter der Prämisse,
dass auf die Angaben der Beschwerdeführerin 1 abgestellt werde (KG act. 2,
S. 27) getroffen und geschlossen, dass selbst dann nicht von der Mittellosigkeit
der Beschwerdeführerin 1 auszugehen sei (vgl. KG act. 2, Erw. VI.3.4, S. 27 f.).
Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass die Mitwirkungspflicht nicht verletzt
worden sei. Insbesondere hat die Vorinstanz unter dem Titel der Verletzung der
Mitwirkungspflicht darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin es unterlas-
sen hat, neuere Steuererklärungen als jene aus dem Jahr 2004 einzureichen,
dass sie ihre Aussagen bezüglich Verdienst aus Nachhilfestunden nicht belegt
oder wenigstens aufgestellt habe, dass keine Belege über den Steuerwert und die
Hypothekarbelastung der Liegenschaft eingereicht worden seien und keinerlei
Kontoauszüge für die Jahre 2005 und 2006, sondern lediglich Auszüge über zwei
Konten per 31. Dezember 2003 (KG act. 2, S. 26). Diese Feststellungen vermag
die Beschwerdeführer 1 denn auch nicht dadurch zu entkräften, dass nicht einzu-
sehen sei, was die Einreichung einer weiteren Steuererklärung insbesondere des
Jahres 2003 für die Beurteilung der finanziellen Lage der Beschwerdeführer 1
beitragen solle, zumal die Situation im Zeitpunkt der Gesuchstellung zu berück-
sichtigen sei (vgl. KG act. 1, Ziff. 23, S. 15 unten). Einerseits ist es Sache der Vo-
rinstanz zu entscheiden, welche Unterlagen vom Gesuchsteller im Rahmen von §
84 Abs. 2 ZPO eingefordert werden, und diese hernach auf ihre Tauglichkeit zum
Nachweis einer allfälligen Mittellosigkeit zu prüfen; es ist dem Gesuchsteller nicht
freigestellt, nach seinem Gutdünken die ihm relevant erscheinenden Unterlagen

- 22 -
einzureichen und allenfalls von ihm als nicht aussagekräftig taxierte Dokumente
wegzulassen. Andererseits hat die Vorinstanz im Hinblick auf die Verletzung der
Mitwirkungspflicht nicht nur auf die nicht eingereichte Steuererklärung des Jahres
2003, sondern auch auf weitere fehlende Dokumente, welche insbesondere die
aktuelle finanzielle Lage darstellen sollten, hingewiesen. So hat die Beschwerde-
führerin 1 beispielsweise – ohne weitere Erklärung (HG act. 42) – keine aktuellen
Auszüge ihrer Konten bei der Sparkasse P. und bei der Q. eingereicht (sondern
lediglich solche per 31. Dezember 2003 = HG act. 43/6 und 43/7), obwohl sie da-
zu ausdrücklich aufgefordert worden war und diese durchaus geeignet erscheinen
würden, zur Erhellung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse beizutragen.
Auch befindet sich bei den Akten keine (neuere) Aufstellung der von ihr erteilten
Italienischstunden bzw. dem daraus erzielten Einkommen. Die Vorinstanz konnte
somit ohne Setzung eines Nichtigkeitsgrundes von der Verletzung der Mitwir-
kungspflicht durch die Beschwerdeführerin 1 ausgehen.
7.5 Wenn die Vorinstanz die Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin 1
ohne Setzung eines Nichtigkeitsgrundes als verletzt angesehen hat, konnte ihr
die Vorinstanz auch ohne Setzung eines Nichtigkeitsgrundes die unentgeltliche
Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das vorinstanzliche Verfahren
verweigern. Auf die von der Beschwerdeführerin weiter geltend gemachten Nich-
tigkeitsgründe im Zusammenhang mit der Alternativbegründung, wonach die Be-
schwerdeführerin 1 auch nicht mittellos sei, wenn man auf ihre (unvollständigen)
Angaben abstelle, ist daher nicht weiter einzugehen.
II I.
1. Die Beschwerdeführerin 1 hat mit ihrer Beschwerde auch das Gesuch ge-
stellt, es sei ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren vor dem Kassationsge-

- 23 -
richt die unentgeltliche Prozessführung sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung
im Sinne von §§ 84 und 87 ZPO zu bewilligen (KG act. 1, Antrag B, S. 2 und Ziff.
35 - 38, S. 18 f.). Zur Begründung ihrer Mittellosigkeit verweist die Beschwerde-
führerin 1 auf die bereits vor Handelsgericht eingereichten Unterlagen samt Beila-
gen und erklärt, dass sich die finanzielle Situation kaum verändert, wenn schon
verschlechtert habe (unter Hinweis auf HG act. 33, 34/1-20 und HG act. 42, 43/1-
12). Damit sei die Mittellosigkeit erwiesen. Wenn das Kassationsgericht der An-
sicht sei, die bereits vor Handelsgericht eingereichten Akten seien zur Abklärung
der Mittellosigkeit ungenügend, so sei ihr eine Nachfrist zur Verbesserung der
Begründung zu gewähren. Weiter gehe aus der Beschwerdebegründung hervor,
dass die Beschwerde auf Grund der gravierenden Mängel des Handelsgerichts
[gemeint wohl: des handelsgerichtlichen Entscheides; Anmerkung des Kassati-
onsgerichts] nicht aussichtslos sei. Zudem sei die Beschwerdeführerin 1 ob der
anspruchsvollen Materie auf die anwaltliche Vertretung angewiesen (KG act. 1,
S. 18 f.).
2. Wie oben in Erwägung II.7 ausgeführt wurde, ging die Vorinstanz – zu
Recht – davon aus, die Beschwerdeführerin 1 habe hinsichtlich ihres Gesuches
um unentgeltliche Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie die von der Vorinstanz
ausdrücklich und detailliert geforderten Unterlagen zu ihrer aktuellen finanziellen
Situation zum Teil nicht eingereicht habe (vgl. dazu Erw. II.7.4). Insbesondere
wurde der Beschwerdeführerin angelastet, dass sie (ohne Erklärung, weshalb
dies nicht möglich gewesen wäre) keine aktuellen Auszüge ihrer Konten bei der
Sparkasse P. und bei der Q., keine Aufstellung bzw. Belege bezüglich ihrer Ein-
nahmen aus dem Erteilen von Italienisch-Nachhilfestunden und keine Belege über
den Steuerwert und die Hypothekarbelastung der Liegenschaft in M. eingereicht
habe (KG act. 2, S. 26). Die Beschwerdeführerin 1 legt auch ihrem Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren
keinerlei weiteren (aktuelle) Unterlagen bei und begründet auch nicht, dass und
weshalb ihr dies nicht möglich wäre. Sie beantragt einzig, es sei ihr eine Nachfrist
anzusetzen, wenn mit dem Handelsgericht davon ausgegangen werde, die bereits
dort eingereichten Unterlagen reichten zur Abklärung der Mittellosigkeit nicht aus.

- 24 -
3. Wie bereits zuvor ausgeführt wurde, setzt eine Verweigerung des prozes-
sualen Armenrechts wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht in der Regel voraus,
dass der (insbesondere prozessunerfahrene) Gesuchsteller, wenn er die notwen-
digen Angaben nicht von sich aus macht, zuvor vom Richter zur Darlegung seiner
finanziellen Verhältnisse aufgefordert wird, wobei eine einmalige richterliche
Fristansetzung grundsätzlich ausreicht (Erw. II.7.4, 2. Abs.). Anders verhält es
sich indessen, wenn der gesuchstellenden Partei bereits aus früheren Verfahren
bekannt ist, dass sie zur Begründung eines Armenrechtsgesuches insbesondere
ihre finanziellen Verhältnisse umfassend offen legen und belegen muss und sie
demzufolge weiss, welche Anforderungen an einen solchen Nachweis gestellt
werden. In diesem Fall ist es zulässig, diese Anforderungen als bekannt voraus-
zusetzen und bei mangelhaft begründetem oder dokumentiertem Gesuch von ei-
ner Fristansetzung zur Ergänzung der betreffenden Vorbringen abzusehen (RB
1994 Nr. 65; Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 der zürcherischen
Zivilprozessordnung, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castel-
berg, Zürich 1997, S. 171 m.w.H.). Das gilt insbesondere auch im Rechtsmittel-
verfahren, wenn die um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nachsu-
chende Partei schon von der unteren Instanz auf ihre mangelhaft erfüllte Mitwir-
kungspflicht hingewiesen wurde, und sie dem angefochtenen Entscheid entneh-
men kann, dass es ihrem (auch) vor der unteren Instanz gestellten Begehren an
der notwendigen Substanziierung und Dokumentierung fehlte. In diesem Fall ist
die Rechtsmittelbehörde nicht gehalten, die säumige Partei an ihre Mitwirkungs-
pflicht zu erinnern und ihr nochmals eine Nachfrist anzusetzen (vgl. dazu ZR 104
Nr. 14 m.w.H.).
Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin 1 ist dieser somit keine
Nachfrist zur Einreichung bereits vom Handelsgericht eingeforderter und von ihr
auch im Beschwerdeverfahren nicht eingereichter Unterlagen anzusetzen. Da –
wie ausgeführt wurde (oben Erw. II.7.4) – die Vorinstanz zu Recht davon ausging,
dass die Beschwerdeführerin 1 ihre Mitwirkungspflicht verletzt hat und auf Grund
ihrer unvollständigen Angaben und Belege ihre aktuelle finanzielle Situation nicht
beurteilt werden kann, ist auch für das Beschwerdeverfahren von der Verletzung
der Mitwirkungspflicht gemäss § 84 Abs. 2 ZPO auszugehen, und das Gesuch um

- 25 -
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unent-
geltlichen Rechtsvertreters für das Beschwerdeverfahren ist abzuweisen.
IV.
Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Die Kosten sind
ihnen im Verhältnis ihrer vor Vorinstanz gemachten Begehren (Beschwerdeführe-
rin 1: Fr. 23'750.-- nebst Zins; Beschwerdeführer 2: Fr. 28'500.-- nebst Zins und
Fr. 10'000.-- nebst Zins) aufzuerlegen und sie sind auch in diesem Verhältnis zu
verpflichten, der Beschwerdegegnerin je eine Prozessentschädigung zu bezahlen.
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende Wir-
kung.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 6'500.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin 1 zu
2/5 und dem Beschwerdeführer 2 zu 3/5 auferlegt.
5. Die Beschwerdeführerin 1 wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- zu ent-
richten.

- 26 -
6. Der Beschwerdeführer 2 wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- zu ent-
richten
7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 62'250.--.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des
Handelsgerichtes vom 13. Dezember 2007 mit Beschwerde an das Bundes-
gericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und
6 BGG).
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: