zh_kassationsgericht · AA080091 · 2009-05-19 · de
Unentgeltliche Prozessführung, Mittellosigkeit


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA080091/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli und der juristische Sekretär
Christof Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 19. Mai 2009
in Sachen
X.,
Gesuchstellerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
Z.,
Gesuchsteller, Rekursgegner und Beschwerdegegner
betreffend
unentgeltliche Prozessführung / unentgeltliche Rechtsvertretung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. April 2008 (LQ080006/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Parteien stehen in einem Scheidungsprozess vor dem Einzelrichter im
ordentlichen Verfahren des Bezirkes _________. Sie stellten die Gesuche, es sei
ihnen für diesen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozess-
führung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) zu gewähren (OG act. 3 S. 2). Mit Ver-
fügung vom 5. Dezember 2007 wies der Einzelrichter diese Gesuche ab (OG
act. 3). Dagegen rekurrierte die Beschwerdeführerin ans Obergericht des Kantons
Zürich. Dessen I. Zivilkammer wies den Rekurs mit Beschluss vom 23. April 2008
ab (KG act. 2).
2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 23. April 2008 reichte die
Beschwerdeführerin innert Frist (OG act. 20/2, KG act. 1) eine Nichtigkeits-
beschwerde ein. Mit dieser beantragt sie im Wesentlichen, der angefochtene
Beschluss sei aufzuheben, und es sei ihr für die vorinstanzlichen Verfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Ferner beantragt sie auch für das
Beschwerdeverfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG
act. 1 S. 2). Auf Ersuchen der Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 2, act. 10) und im
Einverständnis mit dem Beschwerdegegner (KG act. 11) wurde mit der Einholung
der Beschwerdeantwort bis zum 30. Juni 2008 zugewartet (KG act. 5, act. 12). Mit
seiner Beschwerdeantwort vom 30. Juli 2008 beantragt der Beschwerdegegner
die Abweisung der Beschwerde (KG act. 17). Diese Beschwerdeantwort wurde
der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 19, act. 20/1).
Weitere Eingaben der Parteien erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht. Die
Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG
act. 9).
II.
1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen prozessleiten-
den Entscheid. Ein solcher ist nur unter den Voraussetzungen von § 282 Abs. 1

- 3 -
ZPO selbständig (d.h. unabhängig vom Endentscheid) anfechtbar. Diese Voraus-
setzungen sind bei einer Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung regel-
mässig erfüllt (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 5b zu § 282; Kass.-Nr. AA080058 vom
16.2.2009 mit weiteren Hinweisen). Unter diesem Aspekt ist auf die Nichtigkeits-
beschwerde einzutreten.
2. Die Vorinstanz erwog, unumstrittenerweise verfügten die Parteien über
Vermögen in Form der ehelichen Liegenschaft (Einfamilienhaus; KG act. 2 S. 3
Erw. 2.a). Nach konstanter vorinstanzlicher Praxis seien Parteien, welche ihr
Vermögen in Sachwerten, namentlich Immobilien, angelegt hätten, in Bezug auf
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht besser zu stellen als
solche, welche ihr Vermögen auf ein Sparbuch gelegt oder in Wertschriften
angelegt hätten und von denen ohne weiteres erwartet werde, dass sie zwecks
Finanzierung des Prozesses sofort das Geld abhöben oder die Wertschriften ver-
äusserten. Wenn das Vermögen in Form von Grundstücken vorhanden sei,
müsse daher verlangt werden, dass diese belehnt oder nötigenfalls verkauft
würden. Dies gelte auch, wenn die Liegenschaft von einer Partei selbst bewohnt
werde. Allerdings setze die Berücksichtigung jeglichen Vermögens voraus, dass
dieses bei Anhängigmachung des Prozesses verfügbar sei (KG act. 2 S. 4
Erw. 3.a). Wer einen Prozess führen wolle - wie vorliegend die Parteien ihren
Ehescheidungsprozess auf gemeinsames Begehren -, habe zuerst selber dafür
Sorge zu tragen, dass er die für die Führung des Prozesses nötigen Geldmittel
aufbringen könne. Dazu gehöre auch die Verwertung vorhandener Vermögens-
werte, vorliegend die Liquidierung der in der Liegenschaft enthaltenen Eigen-
mittel. Es gehe nicht an, diese Verwertung vor Prozessbeginn zu unterlassen, weil
die Beschwerdeführerin das Haus behalten möchte, um sich dann vom Staat den
Prozess finanzieren zu lassen (KG act. 2 S. 4 Erw. 2.b). Es sei von einem
Verkehrswert der Liegenschaft von mindestens Fr. 780'000.-- auszugehen. An
Passiven seien hypothekarische Darlehen von Fr. 500'000.-- und grundsätzlich
eine weitere Darlehenschuld von Fr. 150'000.-- gegenüber der Mutter (recte wohl:
Schwiegermutter; OG act. 5/3, act. 5/5 S. 6, S. 16 f., act. 5/6) der Beschwerde-
führerin sowie eine Rückzahlungsverpflichtung für vorbezogene Pensionskassen-

- 4 -
gelder von rund Fr. 50'000.-- belegt. Die Beschwerdeführerin wolle noch eine
offene Handwerkerrechnung über Fr. 27'600.-- abgezogen haben. Aufgrund des
Zeitablaufs sei davon auszugehen, dass diese Schuld verjährt sei. Daher sei sie
für die Frage der Mittellosigkeit nicht zu berücksichtigen. In der ehelichen Liegen-
schaft sei somit ein (Netto-)Vermögen von mindestens Fr. 80'000.-- enthalten. Bei
einer hälftigen Teilung resultiere für jede Partei ein Betrag von mindestens
Fr. 40'000.--. Dieser Betrag sei für die Führung eines vernünftig geführten
Scheidungsprozesses bei weitem ausreichend. Daher sei (auch im Rekursverfah-
ren) die Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin zu verneinen und ihr Armenrechts-
gesuch abzuweisen (KG act. 2 S. 5 f.). Dieses Gesuch wäre - so die weiteren
Erwägungen der Vorinstanz - auch aus einem weiteren Grund abzuweisen. Die
Beschwerdeführerin habe vor Erstinstanz vortragen lassen, sie wolle die eheliche
Liegenschaft zu Alleineigentum übernehmen. Sie habe die Zusage von Freunden
und der Familie, das für die Ausgleichszahlung an den Beschwerdegegner und
die Rückzahlung des Darlehens ihrer (recte: Schwieger-)Mutter nötige Geld auf-
bringen zu können. Nach ihrer eigenen Vorstellung betrage die Ausgleichs-
zahlung an den Beschwerdegegner rund Fr. 20'000.--. Das Darlehen der
Schwiegermutter betrage Fr. 150'000.--. Die Beschwerdeführerin sei demnach
offenbar in der Lage, innert nützlicher Frist Kredite von rund Fr. 170'000.--
erhältlich zu machen. Auch aus diesem Grund könnte sie somit nicht als mittellos
angesehen werden (KG act. 2 S. 6 f.).
3. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, mit Eheschutzverfügung
vom 20. Februar 2006 sei ihr die eheliche Liegenschaft für die Dauer des
Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung für sich und die Kinder zugewiesen
worden. Im Eheschutzverfahren sei sie nicht darauf hingewiesen worden, dass
die Liegenschaft verkauft werden müsse. Vielmehr sei ihr in jenem Verfahren die
unentgeltliche Prozessführung gewährt worden (KG act. 1 S. 4). Nach Ablauf der
zweijährigen Trennungsdauer habe der Beschwerdegegner die Scheidungsklage
eingereicht (KG act. 1 S. 5). Weil gemäss Art. 114 ZGB ein Ehegatte nach einer
mindestens zweijährigen Trennungsdauer die Scheidung verlangen könne, habe
die Beschwerdeführerin ihr Einverständnis mit der Ehescheidung unterzeichnet
und damit ein gemeinsames Scheidungsbegehren ermöglicht (KG act. 1 S. 5 f.).

- 5 -
Tatsächlich handle es sich aber mit Ausnahme der Frage der Scheidung als
solcher um einen strittigen Scheidungsprozess, in welchem sie Beklagte sei. Die
vorinstanzliche Feststellung, sie führe einen Scheidungsprozess auf gemein-
sames Begehren, und die daraus gezogene Folgerung (sie hätte vor Einleitung
des Prozesses allenfalls durch Verkauf der Liegenschaft dafür Sorge tragen
müssen, die für die Führung des Prozesses nötigen Geldmittel aufbringen zu
können), seien willkürlich bzw. § 84 ZPO verletzend (KG act. 1 S. 6). Ein all-
fälliges Vermögen sei nicht innert angemessener Frist verfügbar oder realisierbar
(KG act. 1 S. 7). Es lasse sich nicht mit § 84 ZPO vereinbaren, von einer Partei zu
verlangen, zuerst zu sparen, bevor sie einen Prozess führe; schon gar nicht,
wenn sie sich wie vorliegend gegen die Führung eines Prozesses gar nicht
wehren könne und Beklagte sei. Die Vorinstanz spreche der Beschwerdeführerin
im Ergebnis das Recht ab, im Scheidungsprozess die Zuteilung der ehelichen
Liegenschaft zu verlangen. Damit nehme die Vorinstanz in unzulässiger Weise
die Entscheidung im Scheidungsprozess vorweg (KG act. 1 S. 8). Überdies sei es
willkürlich, dass die Vorinstanz davon ausgehe, die offene Rechnung der A. AG
über Fr. 27'000.-- sei verjährt (KG act. 1 S. 9). Aktenwidrig und willkürlich seien
auch die vorinstanzlichen Erwägungen dazu, dass die Beschwerdeführerin
Kredite für die Prozessführung erhältlich machen könne. Die Vorinstanz habe
dabei die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Finanzierung der ehelichen
Liegenschaft bei einer Übertragung in ihr Alleineigentum nur unvollständig bzw.
teilweise gar nicht berücksichtigt. Sie habe vor Erstinstanz ausführen lassen, dass
sie sich eine Entlastung durch einen weiteren Vorbezug ihrer Pensionskasse nach
Erhalt des Anteils vom Beschwerdegegner verspreche. Es sei von einem solchen
Anspruch ihrerseits von über Fr. 50'000.-- auszugehen (KG act. 1 S. 10). Die
vorinstanzliche Annahme, die Beschwerdeführerin könne sich einfach Kredite in
beliebiger Höhe unabhängig von der Verwendung des Geldes beschaffen, sei
willkürlich. Die Kredite seien ihr, wie sie in ihrem Plädoyer vor Erstinstanz dar-
gelegt habe, einzig für die Übernahme der Liegenschaft in Aussicht gestellt
worden, nicht für die Bezahlung von Gerichts- und Anwaltskosten (KG act. 1
S. 11). Die Beurteilung, eine Partei, welche für die Übernahme eines Ver-
mögenswertes (i.c. den Miteigentumsanteil des Beschwerdegegners an der

- 6 -
ehelichen Liegenschaft) bereit sei, weitere Schulden zu machen, müsse auch
bereit und in der Lage sein, sich zur Führung und Finanzierung eines ordentlichen
Zivilprozesses zu verschulden, widerspreche § 84 ZPO. Diese Bestimmung
garantiere mittellosen Parteien die unentgeltliche Prozessführung, und es könne
von einer Partei nicht verlangt werden, zur Führung eines Prozesses vorweg
Schulden zu machen. Zwar könne von einer Partei verlangt werden, den Kredit,
den sie aufgrund ihrer Vermögenslage besitze, auszuschöpfen. Einen solchen
Kredit besitze die Beschwerdeführerin entgegen der willkürlichen Annahme der
Vorinstanz aber nicht, und es dürfe von ihr im Lichte von § 84 ZPO nicht verlangt
werden, dass sie sich neben dem für die Übernahme der Liegenschaft notwendi-
gen Geld zusätzlich für die Führung des Prozesses vorweg verschulde (KG act. 1
S. 11). Die vorinstanzliche Erwägung bedeute, dass jede Partei, welche un-
entgeltliche Prozessführung verlange, zuerst beweisen und belegen müsste, dass
sie nicht irgendwo, sei es bei Freunden, Verwandten oder einem Kreditinstitut, ein
Darlehen aufnehmen könne (KG act. 1 S. 11 f.).
4. Tatsächlich erscheinen die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
deshalb abzuweisen sei, weil in Form der ehelichen Liegenschaft verwertbares
Vermögen vorhanden sei und die Beschwerdeführerin diese Liegenschaft zur
Prozessfinanzierung vor Einleitung des Scheidungsprozesses hätte verkaufen
müssen, wenn sie die für den Prozess benötigten Mittel nicht anderweitig erhält-
lich machen konnte, ohne Ansetzung einer angemessenen Frist zum Verkauf der
Liegenschaft und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bis zum Ablauf
dieser Frist (vgl. dazu etwa ZR 96 [1997] Nr. 51 und Urteil des Bundesgerichts
5A_294/2008 vom 18.8.2008 [in SZZP 1/2009 S. 41 ff.]), als zweifelhaft. Die
Hinweise der Beschwerdeführerin darauf, dass sie vor Prozessbeginn nicht damit
rechnen musste, die Liegenschaft zur Prozessfinanzierung verkaufen zu müssen,
weil ihr diese Liegenschaft ja gemäss eheschutzrichterlicher Verfügung verein-
barungsgemäss für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung für
sich und die Kinder überlassen wurde, der Eheschutzrichter ihr die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt hatte, ohne dass von einem nötigen Verkauf der Liegen-
schaft zur Prozessfinanzierung die Rede gewesen wäre (vgl. KG act. 3/2), und

- 7 -
dass ja nicht etwa sie, sondern der Beschwerdegegner den Scheidungsprozess
eingeleitet hatte (KG act. 3/4), sie bezüglich der streitigen Fragen wohl in der
Beklagtenrolle ist (KG act. 3/4 und 3/5) und sie damit kaum die Möglichkeit hatte,
mit der Prozesseinleitung bis zum Verkauf der Liegenschaft zuzuwarten, scheinen
begründet und berechtigt (vgl. Stefan Meichssner, Das Grundrecht auf unentgelt-
liche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 88). Der Einwand des
Beschwerdegegners, bereits im Eheschutzverfahren sei die Notwendigkeit eines
Verkaufs des Einfamilienhauses festgehalten worden (KG act. 17 S. 2 Ziff. 3), ist
nicht begründet. Der von ihm dazu angerufene Protokollauszug aus einer Ehe-
schutzverhandlung vom 23. November 2005 (KG act. 18/2) beinhaltet lediglich
eine Befragung von ihm mit der Äusserung seiner eigenen Meinung, dass sich die
Parteien das Haus nicht leisten könnten und es gut wäre, es gemeinsam ab April
2006 zum Verkauf auszuschreiben. Daraus musste die Beschwerdeführerin nicht
entnehmen, dass sie die schliesslich mit Vereinbarung vom 24. Januar 2006 ihr
zur Benutzung mit den Kindern überlassene Liegenschaft (KG act. 3/2 S. 2 f.) zur
Finanzierung der Prozesskosten eines allfälligen künftigen Scheidungsprozesses
hätte veräussern müssen. Fehl geht demgegenüber auch die Beschwerdeführerin
mit der Auffassung, das Nettovermögen der ehelichen Liegenschaft dürfe ihr
grundsätzlich nicht bei der Prüfung ihrer für das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege geltend gemachten Mittellosigkeit angerechnet
werden und ihr Wille zur alleinigen Übernahme der ehelichen Liegenschaft gehe
der Obliegenheit der Ausnützung der eigenen Leistungsfähigkeit vor Inanspruch-
nahme staatlicher Unterstützung vor. Die Beschwerdeführerin scheint der Auf-
fassung zu sein, der Staat habe ihr den Erwerb des Miteigentumsanteils des
Beschwerdegegners an der ehelichen Liegenschaft durch Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege zu ermöglichen. Das liegt indes nicht im Sinn und
Zweck dieses Instituts.
Diese Fragen brauchen aber im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend
geklärt zu werden, da sich aus einem andern Grund erweist, dass die Beschwer-
de abzuweisen ist:

- 8 -
5. Den Vorinstanzen hatte die Beschwerdeführerin ein Schreiben der B. AG
vom 10.1.2008 eingereicht. Demnach hatte die Beschwerdeführerin diese Bank
zwecks Abgeltung von güterrechtlichen Forderungen und/oder Rückzahlung des
Darlehens ihrer Schwiegermutter (C.) angefragt, ob nebst einem Übertrag der
Grundpfanddarlehen (auf die Beschwerdeführerin als alleinige Schuldnerin) auch
eine gleichzeitige Erhöhung derselben möglich wäre. Dies bezeichnete die B. AG
als gänzlich ausgeschlossen (OG act. 5/3). Vor Erstinstanz hatte die Beschwerde-
führerin im Zusammenhang mit ihrem Antrag auf Zuweisung der ehelichen
Liegenschaft zu Alleineigentum unter Übernahme der darauf bestehenden
Schulden und Lasten und gänzlicher Freihaltung des Beschwerdegegners
offeriert, die Ausgleichszahlung (an den Beschwerdegegner von nach ihrer
Rechnung der Hälfte von Fr. 53'000.--) nach Rechtskraft der Scheidung und Über-
tragung der Liegenschaft in ihr Alleineigentum sofort vorzunehmen, ebenso wie
die sofortige Rückzahlung des Darlehens der Mutter des Beschwerdegegners. Sie
(die Beschwerdeführerin) habe die Zusage von Freunden und der Familie, dass
sie dieses Geld aufbringen könne, ebenso habe sie die mündliche Zusage der
Bank, dass sie weiterhin auch alleine Schuldnerin bleiben könne, wenn angemes-
sene Unterhaltsbeiträge festgesetzt würden. Zudem verspreche sie sich eine
gewisse Entlastung durch einen weiteren Vorbezug ihrer Pensionskasse nach
Erhalt des Anteils vom Gesuchsteller (OG act. 5/5 [= ER act. 26] S. 17).
a) Zu Recht nahm die Vorinstanz gestützt auf diese Ausführungen an, die
Beschwerdeführerin sei demnach offenbar in der Lage, innert nützlicher Frist
Kredite von rund Fr. 170'000.-- erhältlich zu machen. Genau das ist nämlich der
Inhalt der zitierten Ausführungen der Beschwerdeführerin selber. Im Gegensatz
zur Behauptung in der Beschwerde hatte sie mit ihren Ausführungen auf S. 17 der
Plädoyernotizen ER act. 26 nicht geltend gemacht, der ihr zustehende Anteil an
der Austrittsleistung des Beschwerdegegners (seiner Pensionskasse) sei von den
Fr. 170'000.-- vorweg in Abzug zu bringen. Vielmehr hatte sie behauptet, für
"dieses Geld", nämlich die "Ausgleichszahlung" an den Beschwerdegegner von
nach ihrer Berechnung rund Fr. 20'000.-- sowie das Darlehen ihrer Schwieger-
mutter von Fr. 150'000.--, insgesamt Fr. 170'000.--, habe sie die Zusage von
Freunden und der Familie. "Zudem" - das ist zu verstehen als daneben, überdies,

- 9 -
neben dem bisher Ausgeführten, d.h. neben den Zusagen für diese Fr. 170'000.--
- verspreche sie sich "eine gewisse Entlastung" durch einen weiteren Vorbezug
ihrer Pensionskasse nach Erhalt des Anteils vom Beschwerdegegner (ER act. 26
S. 17).
b) Zwar hatte die Beschwerdeführerin nicht erklärt, sie könne "dieses Geld"
auch für die Finanzierung des Scheidungsprozesses erhältlich machen. Eben-
sowenig hatte sie aber erklärt, sie könne diese Gelder nicht für die Finanzierung
des Scheidungsprozesses erhältlich machen bzw. die Zusagen für diese Gelder
seien zweckgebunden für die Übernahme der Liegenschaft und die Zusagen nur
auf diesen Zweck beschränkt. Erklärte die Beschwerdeführerin (im Zusammen-
hang mit ihrer Offerte für die Übernahme der Liegenschaft in ihr Alleineigentum),
von Freunden und der Familie - also von verschiedenen Personen - sofort
Fr. 170'000.-- erhältlich machen zu können, durfte die Vorinstanz daraus zulässi-
gerweise annehmen, dass die Beschwerdeführerin auch - ganz wesentlich tiefere
- Kredite für die Finanzierung des Scheidungsprozesses (evtl. statt für die Über-
nahme der Liegenschaft) erhältlich machen kann, soweit das für sie nötig ist.
c) Die Beschwerdeführerin hat vor Inanspruchnahme staatlicher Hilfe für die
Prozessführung den Kredit auszuschöpfen, den sie aufgrund ihrer Vermögens-
lage erwarten darf (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 zu § 84; vgl. nachfolgend
lit. f). Ihre Vermögenslage (Anteil am Nettowert der ehelichen Liegenschaft)
ermöglicht grundsätzlich einen Kredit in der Grössenordnung bis mindestens
Fr. 40'000.-- (welchen Betrag die Vorinstanz - insoweit von der Beschwerdeführe-
rin unbeanstandet - als für die Führung eines vernünftig geführten Scheidungs-
prozesses bei weitem ausreichend bezeichnete; KG act. 2 S. 6 lit. c) (vgl. auch
dazu nachfolgend lit. f). Zwar machte die Beschwerdeführerin glaubhaft, dass die
Bank, bei welcher die Parteien die bestehenden Hypotheken haben, zu keinem
weiteren Kredit bereit ist. Handkehrum erklärte sie aber, von privater Seite Kredite
von Fr. 170'000.-- erhältlich machen zu können. Damit machte sie nicht glaubhaft,
dass es ihr auf keine Weise möglich sei, einen ihrer Vermögenslage entsprechen-
den Kredit erhältlich machen zu können (vgl. auch dazu nachfolgend lit. e). In
zulässiger Weise ging die Vorinstanz deshalb davon aus, die Beschwerdeführerin

- 10 -
könne "innert nützlicher Frist" einen Kredit erhältlich machen, mit welchem sie ihre
Prozessführung finanzieren kann.
d) Zwar erscheint es als fraglich, ob eine im Übrigen bedürftige Partei zur
Prozessfinanzierung Schulden begründen muss, welche ihr Nettovermögen über-
steigen (falls sie überhaupt eine solche Möglichkeit hat). Grundsätzlich setzt
Mittellosigkeit als eine Bedingung der unentgeltlichen Prozessführung voraus,
dass die antragstellende Partei vorher ergebnislos alle ihre Hilfsmittel zur Finan-
zierung ihres Prozesses ausgeschöpft hat, auch ihre Arbeitskraft und selbst ihren
Kredit, den sie geniesst bzw. erhältlich machen kann, ohne dadurch in eine finan-
zielle Notlage zu geraten (vgl. ZR 68 [1969] Nr. 102; Beat Ries, Die unentgeltliche
Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember
1984, Diss. Aarau 1990, S. 89 - 91; Barbara Merz, Die Praxis zur thurgauischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Bern 2007, N 11.b zu § 80). Andererseits wird in
der Lehre der Effektivitätsgrundsatz erwähnt, nach dem nur die eigenen und
gegenwärtigen Mittel, die dem Gesuchsteller tatsächlich zur Verfügung stehen,
berücksichtigt werden dürfen und Vermögenswerte effektiv vorhanden sein
müssen, damit sie zur Bestreitung der Prozesskosten in die Beurteilung ein-
bezogen werden dürfen; eine Verpflichtung, Schulden einzugehen, widerspreche
dem Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege (Meichssner, a.a.O., S. 79, S. 87,
mit Hinweisen; vgl. auch Andreas Kley-Struller, Der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, in AJP 1995 S. 181). In der Gerichtspraxis wird erwähnt, dass zur
Bestimmung der Bedürftigkeit zwar auch das Vermögen und v.a. allfällige Immobi-
lien zu berücksichtigen sind, dass sich die den Rechtsbeistand verweigernde
kantonale Behörde aber der Willkür schuldig mache, wenn das Grundeigentum
nicht mehr belastet werden könne (BGE 119 Ia 11 = Pra 84 [1995] Nr. 21). In der
Regel wird einem Gesuchsteller bei der Berücksichtigung des Vermögens gar ein
gewisser Notgroschen gelassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 362/05 vom
9.8.2005 Erw. 5.3), was impliziert, dass er zumindest nicht mehr als sein Netto-
vermögen einsetzen muss.
Auch diese Frage - ob ein Gesuchsteller vor Inanspruchnahme der staat-
lichen unentgeltlichen Rechtspflege eine Schuld eingehen bzw. einen Kredit auf-

- 11 -
nehmen muss, auch wenn er kein Nettovermögen hat und dadurch eine "Netto-
schuld" begründete, wenn ihm dies (ausnahmsweise) möglich wäre - kann vor-
liegend aber offen gelassen werden. Die Beschwerdeführerin verfügt über Netto-
vermögen in Form der ehelichen Liegenschaft. Zwar gewährt die Bank darauf
keinen weiteren Kredit; gemäss eigener Aussage kann aber die Beschwerde-
führerin von privater Seite einen Kredit erhältlich machen, was ihr grundsätzlich
bis zur Höhe des in der Liegenschaft gebundenen Nettovermögens auch zumut-
bar ist (dass sie dadurch wegen eventueller Kreditzinsen - welche sie ebenfalls
nicht geltend machte - in eine Notlage geriete, behauptete sie nicht). Die vor-
instanzliche Erwägung, dass Parteien, welche ihr Vermögen in Sachwerten an-
gelegt haben, nicht besser zu stellen seien als solche, welche ihr Vermögen auf
ein Sparbuch gelegt oder in Wertschriften angelegt haben (KG act. 2 S. 4
Erw. 3.a), ist angebracht und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht be-
anstandet. Was gewiss nicht angeht, ist das Ansinnen der Beschwerdeführerin,
ihr durch Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu ermöglichen, weiteres
Vermögen (nämlich den Miteigentumsteil des Beschwerdegegners an der eheli-
chen Liegenschaft) zu erwerben.
e) Die Beschwerdeführerin hatte im erstinstanzlichen Verfahren ausführen
lassen, dass der Verkehrswert des Einfamilienhauses der Parteien gemäss einer
von ihr eingereichten Verkehrswertschätzung (ER act. 23/35) Fr. 780'000.--
betrage. Bei der Berechnung einer Ausgleichszahlung (an den Beschwerde-
gegner bei der beantragten Übernahme des Hauses in ihr Alleineigentum) seien
die Bankschulden von Fr. 500'000.--, die Darlehensschulden bei der Mutter des
Beschwerdegegners von Fr. 150'000.--, ein Vorbezug aus ihrer Pensionskasse
von rund Fr. 50'000.-- sowie eine offene Handwerkerrechnung von Fr. 27'000.-- in
Abzug zu bringen. Daraus resultiere ein Betrag von Fr. 53'000.-- (damit gemeint:
das Nettovermögen in Form des Einfamilienhauses, von welchem sie bei einer
Übernahme in ihr Alleineigentum die Hälfte dem Beschwerdegegner auszuzahlen
einverstanden war) (ER act. 26 S. 17).
aa) Die Vorinstanz durfte im Rahmen der Prüfung der beantragten unent-
geltlichen Rechtspflege davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin zumindest

- 12 -
kein tieferes Nettovermögen hat, als sie selber angegeben hatte. Einerseits hatte
die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin ein Interesse daran, ihr Vermögen,
insbesondere in Form des Einfamilienhauses, das sie ganz in ihr Alleineigentum
zu übernehmen beabsichtigt, zumindest nicht zu hoch zu schildern. Andererseits
sind keine Anhaltspunkte für eine zu hohe Schilderung bzw. Bewertung ersicht-
lich.
bb) Die Vorinstanz durfte deshalb von einem Verkehrswert des Einfamilien-
hauses von (mindestens) Fr. 780'000.-- ausgehen sowie davon, dass die
Beschwerdeführerin alle davon in Abzug zu bringenden Passiva geltend gemacht
hatte.
cc) Die Vorinstanz brachte bei der Prüfung der Höhe des Vermögens vorab
belegte Darlehensschulden von Fr. 500'000.-- und Fr. 150'000.-- in Abzug (KG
act. 2 S. 5 Erw. 4.b).
dd) Sodann brachte die Vorinstanz bei der Prüfung der Höhe des Netto-
vermögens eine "rekursweise geltend gemachte Rückzahlungsverpflichtung für
die vorbezogenen Pensionskassengelder von rund Fr. 50'000.--" in Abzug (KG
act. 2 S. 5 Erw. 4.b). Dabei handelt es sich um eine Auszahlung der D. Freizügig-
keitsstiftung 2. Säule zulasten des Freizügigkeitskontos der Beschwerdeführerin
auf das Baukonto mit Anmerkung im Grundbuch gemäss Schreiben der Stiftung
vom 7. Mai 2001 (ER act. 23/34/2). Im Grundbuch ist eine diesbezügliche
Veräusserungs- und Belastungsbeschränkung "gemäss Art. 30 BVG" vermerkt
(ER act. 20/6). Es erscheint als durchaus richtig, bei der Prüfung der Mittel, über
welche die Parteien bei einer Veräusserung des Einfamilienhauses verfügen
könnten, diese rund Fr. 50'000.-- auszuklammern (bzw. vom Nettowert in Abzug
zu bringen), wie das die Vorinstanz getan hat, da diese rund Fr. 50'000.-- bei
einer Veräusserung gebunden sind und die Parteien darüber nicht verfügen
können, sondern sie in die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlen müssen (Art. 30d
Abs. 1 BVG). Hingegen ist es fraglich, ob diese Fr. 50'000.-- auch bei einer
Prüfung des Nettovermögens der Parteien bzw. der Beschwerdeführerin bzw. bei
der Frage, ob die Parteien oder die Beschwerdeführerin überhaupt ein Netto-
vermögen haben und in welcher Höhe, in Abzug gebracht werden müssen.

- 13 -
Immerhin handelt es sich um einen Vermögensbestandteil, auch wenn dieser
gebunden ist. Auch diese Frage kann indes vorliegend offen gelassen werden, da
die Beschwerdeführerin auch ohne Berücksichtigung dieser Fr. 50'000.-- bzw.
auch dann, wenn auch diese Fr. 50'000.-- vom Nettovermögen der Parteien in
Abzug gebracht werden, ein Nettovermögen hat, das bei der Möglichkeit des
Krediterhalts die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausschliesst.
ee) Die Beschwerdeführerin machte geltend, aus dem Umbau des Ein-
familienhauses sei noch eine Handwerkerrechnung in der Grössenordnung von
Fr. 27'000.-- offen (ER act. 26 S. 16 f.) bzw. vom Verkehrswert sei auch "die
offene Handwerkerrechnung von Fr. 27'000.-- in Abzug zu bringen" (ER act. 26
S. 17). Damit meinte sie die vom Beschwerdegegner eingereichte Schluss-
rechnung der A. AG vom 23.11.2001 (ER act. 20/9; OG act. 2 S. 4). Handwerker-
rechnungen verjähren mit Ablauf von 5 Jahren (Art. 128 Ziff. 3 OR). Dass die
Verjährungsfrist gegenüber der A. AG irgendwann unterbrochen worden wäre,
behauptete die Beschwerdeführerin nicht, substantiierte sie nicht und belegte sie
nicht. Dass die Vorinstanz bei der Prüfung des Vermögens der Beschwerde-
führerin im Zusammenhang mit ihrem Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Entscheid vom 23. April 2008 - also mehr als 6 Jahre nach Aus-
stellung der Schlussrechnung - diese Fr. 27'000.- mit dem Hinweis auf die Ver-
jährung nicht als glaubhaft gemachte vermögensreduzierende Schuld in Anrech-
nung brachte, ist deshalb nicht zu beanstanden. Damit wird im Gegensatz zur
Behauptung der Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 9 Ziff. 9.2) auch in keiner
Weise ein allfälliger Gerichtsentscheid zwischen den Parteien und der A. AG
vorweggenommen, zumal die Beschwerdeführerin nicht einmal behauptete, dass
die A. AG irgendwelche rechtlichen Schritte zur Einforderung dieser Fr. 27'000.--
eingeleitet hatte, geschweige denn dass diesbezüglich ein Gerichtsverfahren
hängig ist.
ff) Selbst wenn die fraglichen Fr. 50'000.-- Vorbezug aus der Pensionskasse
der Beschwerdeführerin nicht als Vermögen angerechnet bzw. vom Nettovermö-
gen in Abzug gebracht werden, ist die vorinstanzliche Feststellung, dass in der
ehelichen Liegenschaft ein den Parteien (bei der Prüfung der unentgeltlichen

- 14 -
Rechtspflege) anzurechnendes Nettovermögen von mindestens Fr. 80'000.-- ent-
halten ist (KG act. 2 S. 6 lit. c), mit keinem Nichtigkeitsgrund behaftet.
gg) Ist damit von einem Nettovermögen der Parteien von mindestens
Fr. 80'000.-- auszugehen, ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin - bei der zulässigen Feststellung einer grundsätzlichen
Möglichkeit, Kredit in dieser Grössenordnung erhältlich zu machen - eine Kredit-
möglichkeit im Umfang einer allfälligen Vorschusspflicht für den Scheidungs-
prozess und der Anwaltkosten dafür anrechnete, sie deshalb nicht als mittellos im
Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO ansah (KG act. 2 S. 7 oben) und deshalb das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abwies.
f) Bei den Umständen des vorliegenden Falles geht auch der Einwand der
Beschwerdeführerin fehl, diese Rechtsanwendung bedeute, dass jede Partei,
welche unentgeltliche Prozessführung verlange, zuerst beweisen und belegen
müsste, dass sie nicht irgendwo, sei es bei Freunden, Verwandten oder einem
Kreditinstitut, ein Darlehen aufnehmen könne (KG act. 1 S. 11 f.). Liegen keine
konkreten Anhaltspunkte für eine solche Möglichkeit vor, hat eine Partei keinen
solchen Negativbeweis zu erbringen. Im vorliegenden Fall verfügen aber die
Parteien über ein Nettovermögen von mindestens Fr. 80'000.-- und erwähnte die
Beschwerdeführerin selber, Zusagen für Kredite im Umfang von Fr. 170'000.-- zu
haben. Aufgrund dieser eigenen Sachdarstellung der Beschwerdeführerin ist
davon auszugehen, dass sie auf ihrem Nettovermögen im Umfang des für die
Prozessführung Benötigten Kredit erhalten kann. Unter diesen speziellen
Umständen wäre es an der Beschwerdeführerin gelegen, zur Glaubhaftmachung
ihrer Behauptung, dass sie trotzdem im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO mittellos sei,
darzutun, dass diese Kreditmöglichkeiten nur zweckgebunden für den Erwerb des
Anteils des Beschwerdegegners am Einfamilienhaus zugesagt wurden und sie für
die Prozessführung keinen Kredit (dieser grundsätzlichen Kreditmöglichkeit)
erhältlich machen kann. Diese Annahme aufgrund der speziellen konkreten
Umstände beinhaltet keineswegs die von der Beschwerdeführerin gerügte Kon-
sequenz (dass jede Partei, welche unentgeltliche Prozessführung verlangt, zuerst

- 15 -
beweisen und belegen müsste, dass sie nicht irgendwo, sei es bei Freunden,
Verwandten oder einem Kreditinstitut, ein Darlehen aufnehmen kann).
6. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe schliesslich (im
Rekursverfahren) geltend gemacht, die Erstinstanz habe sich überhaupt nicht mit
den Einkommens- und Bedarfsverhältnissen auseinandergesetzt. Es bleibe aber
unklar, was die Beschwerdeführerin daraus ableiten wolle. Denn die Erstinstanz
habe die Mittellosigkeit ja nicht deswegen verneint, weil die Beschwerdeführerin
mit ihren laufenden Einkünften zur Prozessfinanzierung in der Lage sei, sondern
wegen des Vorhandenseins von Vermögen. Auf dieses Vorbringen sei daher nicht
weiter einzugehen (KG act. 2 S. 7 Erw. 6.a). Gleichwohl ging die Vorinstanz im
Folgenden mit der Einleitung "Im Übrigen" auch darauf ein (KG act. 2 S. 7 ff.
Erw. 6.b).
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe auch bei der Gegen-
überstellung von Einkünften und Bedarf ihre Armenrechtsgesuche abgewiesen.
Dabei habe sie sich nicht konkret mit den Einkünften und dem Bedarf der
Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Die vorinstanzliche Begründung dafür
sei mangelhaft und verletze einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne
von § 281 Ziff. 1 ZPO (KG act. 1 S. 12). Sodann sei die Annahme einer Haushalt-
gemeinschaft der Beschwerdeführerin mit ihrem Freund E. aktenwidrig und
willkürlich (KG act. 1 S. 13 - 15).
b) Die Vorinstanz wies das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege schon deshalb ab, weil sie für die Prozess-
führung Kredite erhältlich machen könne. Diesbezüglich wies die Beschwerde-
führerin keinen Nichtigkeitsgrund nach. Deshalb kommt es auf die zusätzlichen
Erwägungen der Vorinstanz zu Einkommen und Bedarf nicht mehr an. Selbst
wenn diese mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet wären, könnte dies nicht zur
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen, da die Abweisung des
Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen des erst-
genannten Grundes bestehen bliebe. In diesem Sinne ist die Beschwerdeführerin
durch die zusätzliche Begründung nicht belastet, erfolgte diese nicht im Sinne von

- 16 -
§ 281 ZPO zu ihrem Nachteil und ist auf die dagegen gerichteten Rügen nicht
weiter einzugehen.
7. Zusammenfassend wies die Beschwerdeführerin bei der vorinstanzlichen
Alternativbegründung für die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege,
nämlich dass sie Kredite für die Finanzierung ihrer Prozessführung erhältlich
machen könne und ihr dies bei ihrem Vermögen zumutbar sei, keinen Nichtig-
keitsgrund nach. Die gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb abzuweisen. Aus dem gleichen
Grund ist auch das von der Beschwerdeführerin speziell auch für das Beschwer-
deverfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
mangels Mittellosigkeit abzuweisen. Aufgrund der Abweisung der Beschwerde ist
das vom Beschwerdegegner nur für den gegenteiligen Fall ebenfalls gestellte
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG act. 17 S. 3) obso-
let.
III.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der im Beschwerde-
verfahren nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegner legte nicht substantiiert
dar, dass ihm durch das Beschwerdeverfahren ein Schaden entstand. Für im
Sinne von § 69 ZPO zu schätzende Druck-, Kopier- und Portospesen ist er von
der Beschwerdeführerin mit Fr. 100.-- zu entschädigen.
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.

- 17 -
Das Gericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechts-
beistand) für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--.
4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
5. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.-- zu
bezahlen.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Es handelt sich um ein Scheidungsverfahren und damit um eine nicht ver-
mögensrechtliche Angelegenheit.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im ordentlichen Verfah-
ren am Bezirksgericht _________ (FE070072), je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: