zh_kassationsgericht · AA090129 · 2010-11-05 · de
BeschwerdeverfahrenSubsidiarität der NichtigkeitsbeschwerdeRichterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090129/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die
Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Reinhard
Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär Christof
Tschurr
Zirkulationsbeschluss vom 5. November 2010
in Sachen
X. AG,
Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt
gegen
1. Y. AG,
2. Z.,
Beklagte und Beschwerdegegner
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt
betreffend
UWG / Marke / Firma
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 24. Juni 2009 (HG060041/U/dz)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke (XXXX)
und vertreibt Leuchtmittel für die Beleuchtung von Lebensmitteln. Die Beschwer-
degegnerin 1 vertreibt ebenfalls Produkte für die Lebensmittelbeleuchtung,
z.T. unter der Bezeichnung "(YYYY)" und "(YYYY) Generation" (vgl. aber die - für
die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht relevante - Darstellung der
Beschwerdegegnerin 1 in der Beschwerdeantwort, dass sie seit dem Urteil des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3.7.2007 die Bezeichnung "(YYYY)
Generation" nicht mehr verwende [KG act. 20 S. 3 Ziff. 9]). Der Beschwerde-
gegner 2 ist Verwaltungsratsdelegierter der Beschwerdegegnerin 1 und war früher
für eine Firma tätig (die Einzelfirma A. ____________, im Folgenden abgekürzt
bezeichnet als A.), über welche die Beschwerdeführerin ihre Produkte in der
Schweiz, in Spanien und in Portugal vertrieben hatte (angefochtenes Urteil = KG
act. 2 S. 9 f.).
2. Am 31. Januar 2006 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht
des Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdegegner ein. Damit be-
antragte sie u.a. (die weiteren Rechtsbegehren bilden nicht Gegenstand des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens), den Beschwerdegegnern sei zu verbieten, die
Bezeichnung "(XXXX)" zu verwenden und Waren und Dienstleistungen im Namen
der Beschwerdeführerin anzubieten oder den Eindruck zu erwecken, sie würde
mit der Beschwerdeführerin oder mit der A. in geschäftlicher Verbindung stehen,
die Beschwerdegegnerin 1 sei zu verpflichten, bestimmte Angaben auf ihrer Web-
site zu entfernen, den Beschwerdegegnern sei zu verbieten, bestimmte Aussagen
im geschäftlichen Verkehr zu machen und Beleuchtungsmittel unter den Bezeich-
nungen "(YYYY), "(YYYY) Generation" oder ähnlichen Bezeichnungen anzubie-
ten, und die Beschwerdegegnerin 1 sei zu verpflichten, Auskunft über Lieferungen
von Beleuchtungsmitteln an bestimmte Personen und Unternehmungen zu er-
teilen, Rechnung darüber abzulegen und der Beschwerdeführerin den Netto-

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gewinn herauszugeben (HG act. 1 S. 2 - 6; KG act. 2 S. 2 - 5; vgl. auch Kass.-Nr.
AA070124, Beschluss vom 24.12.2007 [HG act. 60], S. 2 f.).
3. Mit Urteil vom 24. Juni 2009 wies das Handelsgericht die Klage ab
(KG act. 2).
4. Gegen das handelsgerichtliche Urteil reichte die Beschwerdeführerin
rechtzeitig (HG act. 66A, KG act. 1, unter Berücksichtigung der Gerichtsferien)
eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht ein. Damit be-
antragt sie, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Durch-
führung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 3, S. 6) wurde der
Beschwerde bezüglich der Kosten- und Entschädigungsregelung des angefochte-
nen Urteils aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die ihr nach § 75 ZPO
auferlegte Prozesskaution von Fr. 44'000.-- (KG act. 5) leistete die Beschwerde-
führerin innert erstreckter Frist (KG act. 14, 15, 17). Die Vorinstanz verzichtete
explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10). Mit ihrer ebenfalls
fristgerechten (KG act. 18, 19/2, 20) Beschwerdeantwort beantragen die
Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werde (KG act. 20 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführe-
rin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 22). Weitere Eingaben der Parteien
erfolgten im vorliegenden Verfahren nicht.
II.
1. Die Beschwerdeführerin schildert vor geltend gemachten Rügen in einem
"Vorspann" den relevanten Sachverhalt aus ihrer Sicht (KG act. 1 S. 7 - 12). Die
Beschwerdegegner wenden ein, mit ihrem "Vorspann" versuche die Beschwerde-
führerin unzulässig, neue tatsächliche Behauptungen ins Verfahren einzuführen.
Da die Beschwerdeführerin unterlasse darzutun, auf welche Eingaben im vor-
instanzlichen Verfahren bzw. auf welche Feststellungen im angefochtenen Urteil
sie ihre Behauptungen stütze, sei der "Vorspann" gesamthaft aus dem Recht zu
weisen (KG act. 20 S. 3 Ziff. 7).

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a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des
bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne
von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,
Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes
bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im
Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die
geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3
ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-
bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-
sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,
2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 mit Hinweisen; Spühler/
Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,
S. 56 f., 72 f.). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochte-
nen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen
Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-
zugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten
nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen.
Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der
Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochte-
nen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird
Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die
Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-
würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, an-
gerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu
welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 [1982] Nr. 88 Erw. 6;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288; Spühler/Vock, a.a.O., S. 72 f.; von
Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.).
b) In ihrem "Vorspann" macht die Beschwerdeführerin keine Nichtigkeits-
gründe geltend. Es ist nur darauf einzugehen, sofern und soweit die Beschwerde-

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führerin eine später konkret geltend gemachte Rüge damit verbindet und sofern
die Behauptungen im vorstehenden Sinn genügend substantiiert sind. Hingegen
besteht entgegen dem Antrag der Beschwerdegegner kein Grund, die fristgerech-
te Eingabe der Beschwerdeführerin oder Teile davon aus dem Recht zu weisen.
2. Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe vor Vorinstanz geltend
gemacht, die Beschwerdegegner hätten unlauter Fabrikations- und Geschäfts-
geheimnisse der Beschwerdeführerin planmässig ausgekundschaftet und ver-
wertet, v.a. indem sich der Beschwerdegegner 2 über die A. Kenntnisse über die
Kunden und Preislisten der Beschwerdeführerin verschafft und dann deren
Kunden für die Beschwerdegegnerin 1 abgeworben habe (KG act. 1 S. 14 Ziff. 5).
Die vorinstanzlichen Erwägungen dazu auf S. 33 f. des angefochtenen Urteils
seien willkürlich (KG act. 1 S. 14 - 16).
2.1. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang, unstreitig sei, dass
der Beschwerdegegner 2 im Rahmen seiner Tätigkeit für die A. Kenntnis von
den Lieferanten, Kunden, Vertriebspartnern und Bezugsquellen der Beschwerde-
führerin in der Schweiz und im Ausland erhalten habe. Soweit er diese Daten
verwertet habe und weiterhin verwerte, geschehe dies im Rahmen seiner neuen
Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin 1 und nicht etwa durch einen Verkauf dieser
Daten an Dritte. Somit habe er weder auf unrechtmässige Art und Weise Kenntnis
von Lieferanten, Kunden und Vertriebspartnern der Beschwerdeführerin erlangt
noch sei die Verwertung dieser Kenntnis durch die Beschwerdegegnerin 1 un-
rechtmässig (KG act. 2 S. 34).
2.2. Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzlichen Feststellun-
gen nicht, dass unstreitig sei, dass der Beschwerdegegner 2 im Rahmen seiner
Tätigkeit für die A. Kenntnis von den Lieferanten, Kunden, Vertriebspartnern und
Bezugsquellen der Beschwerdeführerin erhalten habe. Ebensowenig beanstandet
sie die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschwerdegegner 2 diese Daten
im Rahmen seiner neuen Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin 1 und nicht etwa
durch einen Verkauf dieser Daten an Dritte verwerte. Aus diesen Feststellungen
zog die Vorinstanz die rechtliche Schlussfolgerung, dass der Beschwerdegegner
2 seine Kenntnis von Lieferanten, Kunden und Vertriebspartnern der Beschwerde-

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führerin nicht unrechtmässig erlangt habe und dass auch die vorgeworfene Ver-
wertung dieser Kenntnisse nicht unrechtmässig sei. Im Wesentlichen (vgl. im
Einzelnen nachfolgend) beanstandet die Beschwerdeführerin diese rechtlichen
Schlüsse der Vorinstanz (KG act. 1 S. 16).
2.3. In Fällen, die der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht
unterliegen, ist die Rüge der Verletzung von Bundesrecht vor Bundesgericht zu
erheben und im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht zulässig (§ 285 ZPO; ZR
107 [2008] Nr. 79). Das angefochtene handelsgerichtliche Urteil mit einem Streit-
wert von Fr. 750'000.-- (KG act. 2 S. 40) unterliegt auch der Beschwerde in Zivil-
sachen an das Bundesgericht (Art. 72 ff. BGG; vgl. auch die zutreffende vor-
instanzliche Rechtsmittelbelehrung in KG act. 2 S. 40 Ziff. 6.b). Folglich ist die
Rüge der Verletzung von Bundesrecht im vorliegenden kantonalen Beschwerde-
verfahren nicht zulässig. Auf solche Rügen ist nicht einzutreten.
2.4. Soweit die Beschwerdeführerin die rechtlichen Schlüsse der Vorinstanz
beanstandet (nicht unrechtmässig erlangte Kenntnis; nicht unrechtmässige Ver-
wertung dieser Kenntnisse), kann darauf nicht eingetreten werden.
2.5. Ein Beweisverfahren gemäss §§ 133 ff. ZPO ist (nur) bezüglich erheb-
licher streitiger Tatsachen durchzuführen (§ 133 ZPO). Ob geltend gemachte Tat-
sachen für die Beurteilung der materiellrechtlichen Rechtsfragen erheblich sind
oder nicht, ist selber eine materiellrechtliche Rechtsfrage (vgl. etwa Kass.-Nr.
AA090133 vom 23.12.2009 Erw. II.3.1; Kass.-Nr. AA080109 vom 24.7.2009
Erw. II.8.6; Kass.-Nr. AA080071 vom 29.5.2009 Erw. II.5.4.c; Kass.-Nr. AA070022
vom 15.11.2007 Erw. II.5.6.b; Kass.-Nr. 0500186 vom 20.1.2006 Erw. II.13). Führ-
te die Vorinstanz bezüglich einer streitigen Tatsache kein Beweisverfahren durch,
weil sie diese Tatsache nicht als erheblich erachtete, ist auch dies eine Rechts-
frage, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann.
2.6. Die Vorinstanz stellte für die beanstandeten Schlussfolgerungen aus-
schliesslich auf von ihr als unstreitig bezeichnete Tatsachen ab. Prüfte sie weitere
behauptete Tatsachen in diesem Zusammenhang nicht (und führte sie diesbezüg-
lich kein Beweisverfahren durch), so deshalb, weil sie diese nicht als relevant er-

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achtete. Auch darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden.
Zulässig in diesem Zusammenhang wäre im vorliegenden Verfahren einzig die
Rüge, die Vorinstanz habe Tatsachen, auf welche sie abstellte, unzutreffend als
unstreitig bezeichnet. Eine solche Rüge erhebt die Beschwerdeführerin indes
nicht. Auf ihre Rügen in diesem Zusammenhang (KG act. 1 S. 14 - 16 Ziff. 5) kann
deshalb insgesamt nicht eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, sie habe im vorinstanzlichen
Verfahren geltend gemacht, der Beschwerdegegner 2 habe zugunsten der
Beschwerdegegnerin 1 Kunden, Vertriebspartner und Hersteller der Beschwerde-
führerin getäuscht und damit nicht nur unlauter im Sinne von Art. 6 UWG ge-
handelt, sondern auch, vor allem bezogen auf den türkischen Vertriebspartner
B., das Markenschutzgesetz verletzt. Die Vorinstanz habe diesbezüglich erwogen,
die Beschwerdeführerin habe trotz entsprechenden Substantiierungshinweisen im
Protokoll eine Substantiierung ihrer diesbezüglichen Behauptungen unterlassen,
weshalb mangels Substantiierung kein Beweisverfahren durchgeführt werden
könne. Diese vorinstanzlichen Erwägungen seien in vielerlei Hinsicht willkürlich
(KG act. 1 S. 17).
3.1. Die Frage der genügenden Substantiierung von Sachvorbringen im
Anwendungsbereich des Bundeszivilrechts ist ebenfalls eine solche der An-
wendung des Bundesrechts. In Fällen, die der Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht unterliegen, ist deshalb auch die Rüge nicht zulässig, bestimmte
Tatsachenbehauptungen seien zu Unrecht wegen ungenügender Substantiierung
nicht zum Beweis verstellt worden (ZR 107 Nr. 79). Auf entsprechende Rügen der
Beschwerdeführerin kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden.
3.2. Einzutreten ist hingegen - soweit sie den Substantiierungsanforderun-
gen im Beschwerdeverfahren (vorstehend Erw. 1.a) gerecht werden - auf Rügen,
die Vorinstanz habe durch unterlassene oder ungenaue Substantiierungshinweise
die richterliche Fragepflicht verletzt (KG act. 1 S. 17 unten). Diese und weitere
Rügen im Zusammenhang mit der eingangs dieser Ziffer 3 zitierten Behauptung
substantiiert die Beschwerdeführerin wie folgt:

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3.3. Sie habe vor Vorinstanz behauptet, dass sich der Beschwerdegegner 2
bei der C. GmbH & Co. in Deutschland eingeschlichen und dort die Herstellung
von Lampen ertrickst habe, indem man der C. vorgegeben habe, indirekt für die
Beschwerdeführerin zu arbeiten. Die Vorinstanz habe diese Behauptung über-
gangen (KG act. 1 S. 18 lit. a mit Verweisung auf HG act. 1 S. 31).
a) An der angegebenen Stelle hatte die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz
bezüglich das Verhalten des Beschwerdegegners 2 behauptet, die Beschwerde-
gegnerin 1 habe gewisse Produkte bei C. nur einkaufen bzw. mit ihrem Eigenlogo
(DDDD) herstellen lassen können, nachdem sie den Kontakt zu C. über den
Beschwerdegegner 2 als damaligen Agenten der A. hergestellt gehabt habe. Auf-
grund von dessen Tätigkeit für die A. habe die C. dem Beschwerdegegner 2 ohne
weiteres vertraut und sei bereit gewesen, für ihn bzw. für die Beschwerdegegnerin
1 die genannten Lampen herzustellen (HG act. 1 S. 31 Ziff. 56).
b) Die Beschwerdeführerin hat in diesem Zusammenhang nicht behauptet,
dass sich der Beschwerdegegner 2 bei der Firma C. eingeschlichen und die
Herstellung von Lampen durch die Vorgabe, indirekt für die Beschwerdeführerin
zu arbeiten, "ertrickst" habe. Im Gegenteil. Die zitierte Behauptung in der Klage-
schrift enthält die Behauptung, die Firma C. sei bereit gewesen, die Lampen für
den Beschwerdegegner 2 bzw. die Beschwerdegegnerin 1 herzustellen; also nicht
direkt oder indirekt für die Beschwerdeführerin. Diese Rüge geht schon deshalb
fehl.
3.4. Die Beschwerdeführerin habe im vorinstanzlichen Verfahren behauptet,
dass der Beschwerdegegner 2 bei Herrn E. (F. E.; vgl. HG act. 11/17) vorgespro-
chen und nicht zu erkennen gegeben habe, dass er nicht mehr für die A. tätig sei,
sondern nunmehr für die Beschwerdegegnerin 1, weshalb er die Metzgerei E.
habe abwerben können. Die Vorinstanz habe diese Behauptung zu Unrecht
wegen ungenügender Substantiierung nicht zum Beweis zugelassen (KG act. 1
S. 18 lit. b mit Verweisung auf HG act. 1 S. 33).

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a) Die Vorinstanz erwog, die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der
Klageschrift zum Auftreten des Beschwerdegegners 2 bei Kunden seien all-
gemein gehalten. Die Beschwerdeführerin weise lediglich darauf hin, der
Beschwerdegegner 2 sei im Namen der Beschwerdeführerin aufgetreten bzw. die
Kunden seien davon ausgegangen, der Beschwerdegegner 2 sei weiterhin für die
A. tätig und vertreibe Produkte der Beschwerdeführerin. Sie nenne keine Daten
von Kundenbesuchen und spezifiziere nicht, inwiefern der Beschwerdegegner 2 in
ihrem Namen aufgetreten sei. Die Beschwerdegegner hätten in der Klageantwort
darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin ihre Vorwürfe zu substantiieren
habe. Anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom
6. September 2006 sei sie darauf hingewiesen worden, dass sie die Substantiie-
rungshinweise der Beschwerdegegner in der Klageantwort zu beachten habe.
Auch in der Replik habe sie sich jedoch mit der pauschalen Behauptung begnügt,
der Beschwerdegegner 2 habe nach Beendigung seiner Tätigkeit für die A. bei
Kundenbesuchen nicht darauf hingewiesen, dass er und die Beschwerdegegnerin
1 nun plötzlich als Konkurrenten der A. und der Beschwerdeführerin unterwegs
seien, sowie dass er sich gegenüber Kunden wahrheitswidrig als Geschäftsführer
der Beschwerdeführerin ausweise. Die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerde-
führerin zu Rechtsbegehren 2 seien unsubstantiiert, und zwar auch nach Auf-
forderung zur Substantiierung durch die Gegenpartei und das Gericht. Es lägen
keine genügend konkreten Behauptungen zu Verletzungshandlungen und Indizien
betreffend Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr vor, um Beweis darüber
abnehmen zu können (KG act. 2 S. 13 f.)
b) Ob die zitierte Behauptung in der Klageschrift genügend substantiiert war
oder ob die Vorinstanz überhöhte Anforderungen an die Substantiierung stellte,
ist, wie erwähnt (vorstehende Erw. 3.1), eine Frage der Anwendung des Bundes-
rechts, worauf im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden kann.
c) Indes ergibt sich unter dem Aspekt der Fragepflicht was folgt:

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aa) Die Beschwerdeführerin hatte in der Klageschrift vor Vorinstanz in Ziffer
58 behauptet, sie habe in Erfahrung gebracht, dass der Beschwerdegegner 2 in
den letzten Monaten unter anderem die weiter vorne in der Klageschrift aufgeführ-
ten Unternehmungen besucht und diesen Leuchtstoffröhren der Beschwerde-
gegner samt Reflektoren verkauft habe. Dabei habe er bei der Kundschaft jeweils
den Eindruck erweckt, dass er im Namen der Beschwerdeführerin auftrete (HG
act. 1 S. 32 Ziff. 58).
An der in der Beschwerde zitierten Stelle in der Klagebegründung hatte die
Beschwerdeführerin behauptet, der Inhaber der Metzgerei E. in Zürich habe
vom Beschwerdegegner 2 Leuchtstoffröhren mit Reflektoren gekauft. Der
Beschwerdegegner 2 habe sich dabei nicht als Vertreter der Beschwerdegegnerin
1 zu erkennen gegeben. F. E. sei daher aufgrund der früheren Tätigkeit des
Beschwerdegegners 2 als Agent der A. zwangsläufig davon ausgegangen, dass
der Beschwerdegegner 2 nach wie vor für die A. bzw. für die Beschwerdeführerin
handle und deren Produkte verkaufe (HG act. 1 S. 33 oben).
bb) Bezüglich Substantiierung hatten die Beschwerdegegner in der Klage-
antwort zu Ziff. 58 der Klageschrift (vgl. eingangs der vorstehenden lit. aa) aus-
geführt, die Behauptungen der Beschwerdeführerin entbehrten jeder Grundlage.
Es falle auf, dass die Beschwerdeführerin nirgends dartue (auch nicht in ihrer Auf-
listung in Ziff. 59), was die Beschwerdegegner konkret getan haben sollen. Die
Beschwerdeführerin begnüge sich mit sehr vagen und pauschalen Behauptungen.
Sofern die Beschwerdeführerin ihren Vorwurf aufrecht erhalten wolle, werde sie
gebeten, ihn gehörig zu substantiieren (HG act. 10 S. 15 Ziff. 51). Zu Ziff. 59 der
Klageschrift hatten die Beschwerdegegner ausgeführt, am 5.8.2004 habe
F. E. Reflektoren gekauft, die am 31.1.2006 noch installiert gewesen seien. Die
Reflektoren seien unter dem Namen der Beschwerdegegnerin 1 verkauft
worden. Das habe F. E., der bar bezahlt habe, spätestens bei Aushändigung der
Rechnung mit der grossen Überschrift (DDDD-_______) erkennen müssen. Die
Beschwerdegegner legten den Durchschlag der Rechnung vom 5.8.2004 ins
Recht; zudem ein Rechnungsformular, wie es damals F. E. übergeben
worden sei (HG act. 10 S. 15 Ziff. 52.1).

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cc) An der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung vom 6. September
2006 stellte die Vorinstanz dem damaligen Vertreter der Beschwerdeführerin
RA G. Fragen zu einer Klage in Deutschland und zum Streitwert (HG Prot. S. 5)
und ersuchte RA G. um Stellungnahme zum Antrag auf Sicherheitsleistung (HG
Prot. S. 6). Im Anschluss an die Ausführungen der Parteien zu diesem Antrag
(HG Prot. S. 6 - 10) erteilte die Vorinstanz folgenden "Substantiierungshinweis an
die Klägerin" (diese ist die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren) (HG
Prot. S. 10):
"Sie haben Ihre Schadenspositionen genau zu substantiieren. Darauf hat auch die
Beklagte in ihrer Klageantwort hingewiesen (act. 10 S. 31 Rz. 103). Dieser und
weitere Substantiierungshinweise der Gegenseite sind zu beachten".
dd) Bleibt das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder un-
bestimmt, so ist ihr Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu geben, insbeson-
dere durch richterliche Befragung (§ 55 ZPO). Dieser richterlichen Fragepflicht
lässt sich in der Regel nicht durch Erteilung allgemeiner, von den konkreten Vor-
bringen der Parteien losgelöster Substanziierungshinweise Genüge tun. Richter-
liche Substanziierungshinweise haben grundsätzlich vielmehr an konkrete, unklar,
unvollständig oder unbestimmt gebliebene Parteivorbringen anzuknüpfen und in
hinreichend bestimmter Weise auf solche Bezug zu nehmen (ZR 104 [2005]
Nr. 9). Mit einem bloss allgemeinen und abstrakten Hinweis auf ungenügende
Substantiierung genügt der Richter der Fragepflicht gemäss § 55 ZPO regel-
mässig nicht. Ein solcher vermöchte eine eigentliche Befragung der Partei seitens
des Gerichts nur dann zu erübrigen, wenn dieser (oder ihrem Vertreter) dadurch
aufgezeigt wird, welche konkreten Vorbringen inwiefern zu vervollständigen sind
(ZR 104 Nr. 9 Erw. II.2.2.c.bb mit weiteren Hinweisen; Viktor Lieber, Zur richter-
lichen Fragepflicht gemäss § 55 der zürcherischen Zivilprozessordnung, in:
Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich
1997, S. 161 ff., S. 173, S. 183 Ziff. 3, mit weiteren Hinweisen).
ee) Der vorstehend (lit. cc a.E.) zitierte allgemeine Substantiierungshinweis
anlässlich der Referentenaudienz vom 6. September 2006 vermochte diesen

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Anforderungen klarweise nicht zu genügen. Im Gegenteil. Die Vorinstanz bezog
diesen Substantiierungshinweis explizit und unter Hinweis auf eine entsprechende
Stelle in der Klageantwort (auf HG act. 10 S. 31 Rz 103, wo sich die Beschwerde-
gegner zu Ziff. 152 bis 154 der Klagebegründung, d.h. zu Rechtsbegehren 8
äusserten) auf die Schadenspositionen. Daraus konnte die Beschwerdeführerin
nicht entnehmen, dass ihre tatsächliche Darstellung zu Rechtsbegehren 2 als
ungenügend substantiiert erachtet wurde (KG act. 2 S. 14), zumal die Vorinstanz
im Substantiierungshinweis an der Referentenaudienz vom 6. September 2006
nicht einmal erklärte, dass gewisse Behauptungen zu andern Themen als den
Schadenspositionen ungenügend substantiiert seien, geschweige denn welche.
ff) Es fragt sich höchstens, ob der vorinstanzliche Hinweis auf die Sub-
stantiierungshinweise der Beschwerdegegner genügte. Auch diese Frage ist aber
klarerweise zu verneinen. Einerseits lässt gemäss der Praxis des Kassations-
gerichts die Behauptung der Gegenpartei, die Vorbringen der andern Partei seien
nicht bzw. nicht genügend substantiiert, die richterliche Fragepflicht nicht ent-
fallen, denn aus der entsprechenden Behauptung der Gegenpartei lässt sich nicht
zwingend schliessen, dass der Richter bezüglich des Umfangs der Substantiie-
rungspflicht die gleiche Ansicht vertritt (RB 2008 Nr. 57 = Kass.-Nr. AA080036
vom 29.12.2008 Erw. II.5.b.bb mit Hinweis auf RB 1991 Nr. 38; vgl. auch Lieber,
a.a.O., S. 182 Ziff. 1). Andererseits vermochte der pauschale vorinstanzliche Hin-
weis auf die Substantiierungshinweise der Beschwerdegegner (HG Prot. S. 10)
speziell bezüglich der Behauptung der Beschwerdeführerin zum Auftreten des
Beschwerdegegners 2 beim Metzger F. E. eine richterliche Fragepflicht nicht zu
erübrigen, wenn diese Behauptung als ungenügend substantiiert beurteilt
wurde (KG act. 2 S. 14). Zwar hielten die Beschwerdegegner der Ziff. 58 der
Klageschrift entgegen, die darin enthaltenen Behauptungen seien ungenügend
substantiiert (KG act. 10 S. 15 Ziff. 51). In Ziff. 59 der Klageschrift behauptete die
Beschwerdeführerin indes ausführlicher, F. E. habe vom Beschwerdegegner 2
Leuchtstoffröhren mit Reflektoren gekauft. Der Beschwerdegegner 2 habe sich
dabei nicht als Vertreter der Beschwerdegegnerin 1 zu erkennen gegeben.
F. E. sei aufgrund der früheren Tätigkeit des Beschwerdegegners 2 als Agent der
A. davon ausgegangen, dieser handle nach wie vor für die A. bzw. für die

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Beschwerdeführerin und verkaufe deren Produkte (vorstehend lit. aa). Dieser
Behauptung hielten die Beschwerdegegner nicht entgegen, sie sei ungenügend
substantiiert. Vielmehr erklärten sie dazu, am 5.8.2004 habe F. E. Reflektoren
gekauft, die am 31.1.2006 noch installiert gewesen seien. Diese Reflektoren seien
unter dem Namen der Beschwerdegegnerin 1 verkauft worden. Das habe
F. E., der bar bezahlt habe, spätestens bei Aushändigung der Rechnung mit der
grossen Überschrift (DDDD-_____) erkennen müssen. Dazu reichten die
Beschwerdegegner den Durchschlag der Rechnung vom 5.8.2004 ein sowie ein
Rechnungsformular, wie es damals F. E. übergeben worden sei (vorstehend
lit. bb). Daraus musste die Beschwerdeführerin nicht entnehmen, dass (auch) ihre
Behauptung betreffend das Auftreten des Beschwerdegegners 2 bei Metzger
F. E. als ungenügend substantiiert betrachtet wurde. Vielmehr waren die
Beschwerdegegner durchaus in der Lage, die Behauptung substantiiert zu
bestreiten. Erachtete die Vorinstanz diese Behauptung auch nach dieser
Bestreitung als ungenügend substantiiert, hätte sie dies der Beschwerdeführerin
erklären und sie befragen bzw. zur konkreteren Substantiierung unter Angabe,
inwiefern diese genauer zu sein habe, auffordern müssen. Indem sie demgegen-
über ohne solche Erklärung und Befragung bzw. Aufforderung auch die tatsäch-
lichen Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend das Verhalten des
Beschwerdegegners 2 gegenüber Metzger F. E. als ungenügend substantiiert
bezeichnete und nicht weiter darauf einging (KG act. 2 S. 14), verletzte sie die
richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO und damit einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO.
gg) Die Beschwerdegegner halten dieser Rüge entgegen, es sei Aufgabe
der jeweiligen Partei, dem Gericht den massgebenden Sachverhalt vorzutragen.
Eine Partei könne sich ihrer Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht durch
Verweisung auf die richterliche Fragepflicht entschlagen. Die Beschwerdeführerin
sei sowohl durch das Gericht als auch durch die Beschwerdegegner auf mangel-
hafte Substantiierung hingewiesen worden. Dass dieser Hinweis durch die Vor-
instanz in allgemeiner Form erfolgt sei, sei nicht zu beanstanden, zumal die
Beschwerdeführerin immer anwaltlich vertreten gewesen sei (KG act. 20 S. 5 f.
Ziff. 18 und 20).

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Zwar trifft es durchaus zu, dass es insbesondere im (im vorliegenden
Prozess anwendbaren) Bereich der Verhandlungsmaxime Aufgabe der Parteien
ist, dem Gericht den massgebenden Sachverhalt vorzutragen (§ 54 Abs. 1 ZPO;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 54). Doch stehen die Verhandlungs-
maxime und die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO nicht in einem un-
verträglichen Gegensatz zueinander bzw. schliesst die Anwendbarkeit der Ver-
handlungsmaxime die Anwendbarkeit der richterlichen Fragepflicht nicht aus.
Vielmehr erfährt die Verhandlungsmaxime durch die richterliche Fragepflicht eine
Einschränkung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 54; Kass.-Nr. 89/244
vom 2.7.1990 Erw. 4). Die Strenge der Verhandlungsmaxime wird durch die
richterliche Fragepflicht gemildert (vgl. auch Walder-Richli/Grob-Andermacher,
Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, S. 208 Rz 13 zu § 17). Dabei stellt sich
vorliegend nicht die Frage der Ergänzung eines unvollständig vorgetragenen
Sachverhalts durch das Vorbringen neuer, bisher überhaupt nicht (nicht einmal
undeutlich) vorgebrachter Behauptungen im Rahmen der Ausübung der richter-
lichen Fragepflicht oder eines sich Entschlagens der Behauptungslast im Ver-
trauen auf die richterliche Fragepflicht, sondern der Substantiierung eines zwar
vorgetragenen, aber nach Auffassung des Gerichts ungenügend konkretisierten
bzw. spezifizierten Sachverhalts. Hier setzt die Fragepflicht ein, und zwar auch
bei einer anwaltlich vertretenen Partei (vgl. bereits RB 1991 Nr. 38; Lieber, a.a.O.,
S. 168 lit. c, S. 182 Ziff. 2). Zur Frage der (zu allgemeinen) Form des vorinstanz-
lichen Substantiierungshinweises anlässlich der Referentenaudienz vgl. vor-
stehend lit. dd und ee. Der Einwand der Beschwerdegegner geht bezüglich dieser
Rüge zur Behauptung des Verhaltens des Beschwerdegegners 2 gegenüber dem
Metzger F. E. fehl.
hh) Bei der Fragepflicht handelt es sich um einen Teilgehalt des formellen
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die vorstehend festgestellte Verletzung der
Fragepflicht führt deshalb ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. Lieber, a.a.O.,
S. 185).

- 15 -
3.5. Die vorstehenden Erwägungen treffen auch für die Behauptungen der
Beschwerdeführerin zu, der Beschwerdegegner 2 sei bei der Metzgerei
H. am __________ in Zürich (KG act. 1 S. 19 lit. c mit Verweisung auf HG act. 1
S. 33) und (sinngemäss) bei Herrn I. vom K. in Zürich (KG act. 1 S. 19 f. lit. d mit
Verweisung auf HG act. 1 S. 34) im Namen der Beschwerdeführerin aufgetreten.
Ob eine Angabe konkreter Daten von Kundenbesuchen und eine Spezifikation der
Art des behaupteten Auftretens des Beschwerdegegners 2 für eine genügende
Substantiierung erforderlich gewesen wäre bzw. ist (KG act. 2 S. 13 f.) oder nicht
(KG act. 1 S. 19 f.), ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, auf welche
im vorliegenden Verfahren nicht eingegangen werden kann. Die Vorinstanz ging
davon aus, dass dies erforderlich sei. Sie hätte die Beschwerdeführerin deshalb
darauf hinweisen und dazu befragen müssen und verletzte einen wesentlichen
Verfahrensgrundsatz, indem sie das nicht tat, sondern ohne (genügende) Aus-
übung der Fragepflicht auf diese Vorbringen mangels genügender Substantiie-
rung nicht weiter einging. Der Hinweis auf die Rüge der Beschwerdegegner, die
Ausführungen der Beschwerdeführerin seien ungenügend substantiiert, ändert an
diesem Ergebnis nichts, weil auch die Beschwerdegegner nicht näher darlegten,
aus welchem Grund die Behauptungen der Beschwerdeführerin ungenügend
substantiiert seien (vgl. HG act. 10 S. 15 Ziff. 51).
4. Mit Ziff. 3 ihres Rechtsbegehrens verlangte die Beschwerdeführerin, dass
die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet werde, gewisse beanstandete Passagen
von ihrer Website zu entfernen, weil sie das UWG verletzten (HG act. 1 S. 3 f.).
Die Vorinstanz befasste sich mit den beanstandeten Passagen und hielt fest,
dass keine davon das UWG verletze (KG act. 2 S. 15 - 23). Die Beschwerde-
führerin rügt, die Vorinstanz habe dabei willkürliche tatsächliche Feststellungen
getroffen (KG act. 1 S. 22 ff.). Im Einzelnen:
4.1. Die Beschwerdeführerin beanstandete vor Vorinstanz den Passus
"(DDDD-____ - das perfekte Licht für Lebensmittel" (HG act. 1 S. 3 Ziff. 3.a).
a) Die Vorinstanz erwog, der Begriff "perfekt" werde verwendet, um etwas
als besonders gut zu bezeichnen, so zum Beispiel "Der perfekte Tag", "Die
perfekte Frau" etc. Er drücke ein erkennbar stark subjektiv gefärbtes Werturteil

- 16 -
aus und nicht eine messbare Qualitätsangabe. Der Begriff vermöge deshalb bei
einem Durchschnittskonsumenten auch nicht die Erwartung an eine messbare,
besonders gute Qualität zu wecken. Aus diesem Grunde verletze die Beschwer-
degegnerin 1 mit ihrer beanstandeten Aussage Art. 3 lit. b UWG nicht (KG act. 2
S. 16).
b) Die Beschwerdeführerin rügt, selbst wenn im Begriff "perfekt" gewisse
marktschreierische Elemente enthalten seien, enthalte dieser Begriff im Zu-
sammenhang mit dem technischen Produkt eine "technische, ja mathematische
Dimension". Das Wort "perfekt" sei nicht nur sprachwissenschaftlich zu verstehen,
sondern beinhalte eine naturwissenschaftliche Seite. So spreche man zum
Beispiel davon, dass sich ein Lebewesen perfekt an seine Umweltbedingungen
angepasst habe. Das müsse dahingehend verstanden werden, dass das Lebe-
wesen alle Anforderungen seiner Umwelt erfülle. Im technischen Sinne könne
man das Wort "perfekt" nur als 100 % verstehen. Im Zusammenhang mit Lebens-
mittellicht sei unter perfekt die 100 %ige Ausnutzung des Lichts für Lebensmittel
zu verstehen. Das sei bei einer einfachen Dreibandenleuchtstofflampe, die seit 20
Jahren auf dem Markt angeboten werde, nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin
hätte deshalb zum Beweis dafür zugelassen werden müssen, dass die von der
Beschwerdegegnerin 1 angepriesene Lampe nicht im technischen Sinn perfekt
sei, also nicht 100 %iges Licht liefern könne (KG act. 1 S. 24).
c) Die vorinstanzliche Erwägung, die Beschwerdegegnerin 1 verletze mit der
von der Beschwerdeführerin beanstandeten Aussage ("DDDD-_____ - das
perfekte Licht für Lebensmittel") das UWG nicht, ist eine Frage der Rechts-
anwendung (vgl. auch nachfolgend Erw. 4.5.c). Darauf - und insbesondere auf die
Frage, ob die Vorinstanz nicht vielmehr von einem technischen Sinn des Begriffs
"perfekt" hätte ausgehen und diesen Begriff im vorliegenden Zusammenhang als
100 %ige Ausnutzung des Lichts hätte verstehen müssen - kann vorliegend nicht
eingetreten werden (vorstehend Erw. 2.3). Eine willkürliche tatsächliche Annahme
im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO zeigte die Beschwerdeführerin nicht auf.
4.2. Die Beschwerdeführerin beanstandete im vorinstanzlichen Verfahren
folgende Angabe der Beschwerdegegnerin 1: "Allein bei den Leuchtstoffröhren

- 17 -
stehen bei DDDD-____ mit dem Namen (YYYY), (LLLL) und (MMMM) drei ver-
schiedene hochwertige Qualitätsprodukte in allen Grössen zur Verfügung, welche
für frische und natürliche Warenpräsentation garantieren" (HG act. 1 S. 3
Ziff. 3.b).
a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Anpreisung als Qualitätsprodukte dürfte
zwar von Kunden nicht als reine Marktschreierei verstanden werden, sondern
Erwartungen hinsichtlich der Qualität des Produkts begründen. Dass die Leucht-
stoffröhre "(YYYY) Generation" diese Erwartungen zu erfüllen vermöge, anerken-
ne die Beschwerdeführerin in der Replik. Sie räume auch ein, dass es sich bei
den Leuchtstoffröhren "(LLLL)" und "(MMMM)" um Produkte handle, welche ihrem
Preis entsprechend eine genügende Qualität aufwiesen. Die "(NNNN)" werde von
der Beschwerdeführerin als Standardprodukt bezeichnet. Eine derart zusammen-
gesetzte Palette von Standardprodukten und Lampen genügender und hoch-
wertiger Qualität vermöchte in ihrer Gesamtheit die Erwartungen, welche beim
Durchschnittskunden mit der Anpreisung der Beschwerdegegner geweckt
würden, zu erfüllen. Denn der Durchschnittskunde werde dieser Anpreisung zwar
einen Teil Wahrheitsgehalt beimessen, sich jedoch bewusst sein, dass darin
sicherlich auch ein marktschreierisches und damit übertreibendes Element ent-
halten sei. Demnach könne dahingestellt bleiben, wie es sich mit der umstrittenen
Qualität der einzelnen Lampen verhalte, denn auch die von der Beschwerdeführe-
rin behaupteten Qualitäten würden in ihrer Gesamtheit noch der Anpreisung der
Beschwerdegegnerin 1 gerecht. Das Rechtsbegehren 3.b sei abzuweisen (KG
act. 2 S. 17 f.).
b) Die Beschwerdeführerin rügt auch diese vorinstanzliche Schlussfolgerung
als willkürlich. Wenn der Durchschnitt nicht hochwertig sei, sei die diesbezügliche
Anpreisung in der Werbung unlauter. Die Vorinstanz äussere sich über die Quali-
tät der drei Lampen, obwohl diese Qualität umstritten sei, ohne diesbezüglich ein
Beweisverfahren durchgeführt zu haben. Die Vorinstanz sei ohne Beweisverfah-
ren einfach davon ausgegangen, dass der Durchschnitt der drei angepriesenen
Lampen die Bezeichnung "Hochwertigkeit" verdiene (KG act. 1 S. 25 f.).

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c) Die Vorinstanz bezeichnete nicht den Durchschnitt der drei angepriese-
nen Lampen als hochwertig, sondern die Leuchtstoffröhre "(YYYY) Generation".
Die Leuchtstoffröhren "(LLLL)" und "(MMMM)" wiesen ihrem Preis entsprechend
eine genügende Qualität auf. Bei diesen Feststellungen ging die Vorinstanz von
den Zugaben der Beschwerdeführerin und damit von insoweit unstreitigen Tat-
sachen aus. Darüber hatte sie deshalb kein Beweisverfahren durchzuführen
(gemäss § 133 ZPO wird Beweis nur über streitige Tatsachen erhoben). Ob auf
der Grundlage dieser Feststellungen (k)eine UWG-Verletzung vorliegt, ist eine
Frage der Rechtsanwendung, auf welche im vorliegenden Verfahren nicht ein-
gegangen werden kann. Die Rüge geht fehl, soweit darauf einzutreten ist.
4.3. Die Beschwerdeführerin beanstandete im vorinstanzlichen Verfahren
auch folgenden Passus der Beschwerdegegnerin 1 auf ihrer Website: "Möchten
Sie Ihre Backwaren, Ihren Käse oder Ihre gekochten Lebensmittel in einem
appetitlichen Licht präsentieren und soll die Haltbarkeit unterstützt werden?"
(HG act. 1 S. 3 Ziff. 3.c).
a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin verlange, dass die
Beschwerdegegnerin 1 auf ihrer Website nicht mehr darauf hinweise, dass die
Leuchtstoffröhre "(MMMM)" die Haltbarkeit unterstütze. Bei dieser Lampe würden
- so die Beschwerdeführerin - keine Massnahmen zur UV-Reduzierung vorliegen;
die Herstellerin (der Leuchtstoffröhre) C. selbst spreche in ihrem Katalog zu-
treffend nur von frischer und appetitlicher Präsentation, nicht hingegen von Unter-
stützung der Haltbarkeit (KG act. 2 S. 18 Erw. 3). Die beanstandete Suggestiv-
frage auf der Website der Beschwerdegegnerin 1 werde - so die Vorinstanz - wohl
vom Durchschnittskunden nicht als blosse Marktschreierei verstanden, sondern
wecke die Erwartung an eine spezifische Eigenschaft der Lampe "(MMMM)".
"Unterstützen" bedeute u.a. helfen, befördern, begünstigen. Es werde damit nicht
eine monokausale Wirkungskette suggeriert, sondern lediglich eine Hilfe beim
Erreichen eines Ziels. Über das quantitative Ausmass dieser Hilfe sage das Wort
"unterstützen" nichts aus. Die Beschwerdegegnerin 1 bestreite nicht, dass ihre
Lampe "(MMMM)" keine spezielle UV-Reduzierung aufweise. Die Beschwerde-
führerin lege jedoch nicht dar, wie hoch die UV-Strahlung der "(MMMM)" sei und

- 19 -
wie sich dieser Wert im Vergleich zu andern Beleuchtungsmitteln oder im Ver-
gleich zu Tageslicht verhalte. Damit der Werbeslogan der Beschwerdegegnerin 1
als wahr angesehen werden könnte, genüge es, wenn die "(MMMM)" weniger
UV-Strahlung - welche gemäss übereinstimmender Ausführungen der Parteien für
die Haltbarkeit von Lebensmitteln relevant sein könne - aufweise als andere für
die Beleuchtung von Backwaren in Frage kommende Leuchtmittel mit ähnlicher
Helligkeit. Aufgrund der pauschalen Behauptungen der Beschwerdeführerin sei es
jedoch nicht möglich, ein Beweisverfahren zu dieser Frage durchzuführen. Es
lägen weder Behauptungen zum UV-Anteil der Lampen der Beschwerdegegner
noch von anderen Lampen vor, welche miteinander verglichen werden könnten,
damit beurteilt werden könnte, ob von einer Unterstützung der Haltbarkeit gespro-
chen werden könne. Rechtsbegehren 3.c sei deshalb abzuweisen (KG act. 2
S. 18 - 20).
b) Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerde aus, sie habe jegliche
Art von Unterstützung durch die Lampe "(MMMM)" ausdrücklich bestritten und
darauf hingewiesen, dass der Fabrikant C. selbst nicht die Haltbarkeit der
Produkte durch die konkrete Beleuchtung anspreche, sondern lediglich deren
Präsentation. Zwischen Haltbarkeit und Präsentation bestehe ein grosser Unter-
schied, der mit einem Gutachten ausgelotet werden könne. Die Vorinstanz habe
ohne Durchführung eines Beweisverfahrens das Beweisergebnis vorweggenom-
men und etwas festgestellt, was nur ein Gutachter feststellen könnte. Damit sei
sie in Willkür verfallen (KG act. 1 S. 27).
c) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, wo sie im vorinstanzlichen Ver-
fahren jegliche Art von Unterstützung (gemeint: der Haltbarkeit von Lebens-
mitteln) durch die Leuchtstoffröhre bestritten habe. Die diesbezügliche Rüge kann
nicht beachtet werden (vorstehend Erw. 1.a). Ebensowenig erklärt die Beschwer-
deführerin, welche streitige Tatsache die Vorinstanz ohne Durchführung eines
Beweisverfahrens festgestellt habe und welche Tatsache eigentlich nur ein Gut-
achter feststellen könnte. Auch auf diese unsubstantiierte Behauptung kann nicht
weiter eingegangen werden. Die Vorinstanz verkannte nicht, dass zwischen Halt-
barkeit und Präsentation ein Unterschied besteht. Insoweit geht die Ausführung

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der Beschwerdeführerin, ein einfaches Gutachten hätte einen solchen Unter-
schied erhellt, am angefochtenen Entscheid vorbei. Die Vorinstanz ging durchaus
davon aus, dass die Haltbarkeit (und nicht nur die Präsentation) relevant ist. Sie
erwog indes, ob von einer Unterstützung der Haltbarkeit gesprochen werden
könne, könne aufgrund der fehlenden Behauptungen der Beschwerdeführerin
zum UV-Anteil der Lampen der Beschwerdegegnerin und anderen Lampen nicht
beurteilt werden. Deshalb erachtete sie die Behauptungen der Beschwerdeführe-
rin als zu pauschal, um ein Beweisverfahren dazu durchzuführen. Damit setzt sich
die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Insbesondere legt sie nicht dar, dass
und wo sie im Gegensatz zur vorinstanzlichen Erwägung Behauptungen zum
UV-Anteil vorgebracht hätte. Die Rüge geht fehl, soweit darauf eingetreten
werden kann.
4.4. Unter Ziff. 3.d ihres Rechtsbegehrens beantragte die Beschwerdeführe-
rin, die Beschwerdegegnerin 1 sei zu verpflichten, folgende Angabe auf ihrer
Website zu entfernen: "Das Präsentationslicht für Fleisch und Geflügel! Das per-
fekte und ausgewogene Farbspektrum gibt den Produkten die absolut richtige
Lichtmenge ab. Dank der UV-Reduzierung bleiben Fleisch und Fisch länger halt-
bar und die Frische ist garantiert" (HG act. 1 S. 3 f.).
a) Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerin ihr Rechts-
begehren 3.d mit der Replik zurückgezogen habe (KG act. 2 S. 20 Erw. 4 mit
Verweisung auf HG act. 21 S. 48 Rz 145). Die Beschwerdeführerin bezeichnet
dies als aktenwidrig. Ein Rückzug dieses Rechtsbegehrens sei unter Bezug auf
das ergänzte Rechtsbegehren "ER 1.1" erfolgt. Da dieses Rechtsbegehren "ER
1.1" nicht zugelassen worden sei, stelle sich die Frage, ob der Rückzug des
Rechtsbegehrens 3.d prozessrechtsrelevant sei. Es sei ein bedingter Rückzug
gewesen. Aufgrund des Wegfalls der Bedingung sei es wieder aufgelebt und zu
behandeln (KG act. 1 S. 28 Ziff. 6).
b) In Ziff. 145 auf S. 46 ihrer Replik vor Vorinstanz HG act. 21 (die Korrektur
der Seitenzahl in der Beschwerde [S. 46 statt S. 48 von HG act. 21] ist berechtigt;
ein Nichtigkeitsgrund liegt indes in der offensichtlich irrtümlichen Seitenangabe
der Vorinstanz nicht und wird auch nicht geltend gemacht) erklärte die Beschwer-

- 21 -
deführerin: "Zu Rz 82: Rechtsbegehren Ziff. 3/d wird zurückgezogen und durch
das ergänzende Rechtsbegehren ER 1.1 ersetzt".
c) Der damit erklärte Rückzug des Rechtsbegehrens 3.d erfolgte nicht unter
der Bedingung der Zulässigkeit des ergänzenden Rechtsbegehrens "ER 1.1".
Insbesondere wurde das Rechtsbegehren 3.d nicht eventualiter, für den Fall der
Gutheissung des ergänzenden Rechtsbegehrens "ER 1.1" zurückgezogen, und
die Beschwerdeführerin erklärte auch nicht, eventualiter, für den Fall der Ab-
weisung des ergänzenden Rechtsbegehrens "ER 1.1", am Rechtsbegehren 3.d
festzuhalten, sondern sie erklärte in diesem Sinne bedingungslos den Rückzug
des Rechtsbegehrens 3.d.
d) Mit dem Rechtsbegehren "ER 1.1" wollte die Beschwerdeführerin den
Beschwerdegegnern verbieten lassen, eine Leuchtstoffröhre mit gewissen um-
schriebenen Eigenschaften produzieren zu lassen, anzubieten oder zu verkaufen
(HG act. 21 S. 2). Ein sachlicher Zusammenhang mit dem Rechtsbegehren 3.d
(Entfernung einer Textpassage auf der Website der Beschwerdegegnerin 1) in
dem Sinne, dass das Rechtsbegehren 3.d deshalb zurückgezogen werde, weil es
vom ergänzenden Rechtsbegehren "ER 1.1" umfasst werde, aber eigenständig
weiter bestehen sollte, wenn das ergänzende Rechtsbegehren "ER 1.1" entfalle
(oder abgewiesen werde), ist auch daraus nicht ersichtlich. Ebensowenig ergibt
sich ein solcher Zusammenhang aus der Begründung für die Ergänzung des
Rechtsbegehrens ER 1 (HG act. 21 S. 4; der Rückzug des Rechtsbegehrens 3.d
wurde überhaupt nicht begründet). Die vorinstanzliche Erwägung, dass die
Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren 3.d mit der Replik zurückgezogen hat,
und der darauf gestützte Verzicht auf eine weitere Behandlung dieses Rechts-
begehrens sind nicht zu beanstanden. Die Rüge geht fehl.
4.5. Die Beschwerdeführerin beanstandete im vorinstanzlichen Verfahren
auch folgenden Passus auf der Website der Beschwerdegegnerin 1: "Neben
offenen Industry-Leuchten mit entsprechenden Lichtfarben produzieren wir auch
Feuchtraumleuchten (geschlossene Systeme)" (HG act. 1 S. 4 Ziff. 3.f).

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a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin mache geltend, dass
die Beschwerdegegnerin 1 mit der beanstandeten Passage suggeriere, sie stelle
selbst Beleuchtungsmittel her, was nicht zutreffe. Die Beschwerdegegnerin 1
bestätige, dass sie ihre Eigenlogo-Leuchten nicht selbst produziere, sondern
durch spezialisierte Unternehmen herstellen lasse. Unbestritten sei, dass sowohl
die Beschwerdegegnerin 1 als auch die Beschwerdeführerin ihre Lampen nicht
selbst produzierten, sondern - zumindest teilweise - entsprechend ihren Vorgaben
von spezialisierten Unternehmen herstellen liessen. Dies sei in der heutigen
arbeitsteiligen Welt auch normal. Ein Durchschnittskunde werde mit dem Hinweis
"wir produzieren" nicht mehr die Erwartung verbinden, dass die Produkte der
Beschwerdegegner von Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin 1 hergestellt
würden. Ob die Produkte der Beschwerdegegner von ihr selbst produziert würden
oder von Tochter- oder Schwestergesellschaften oder - wie vorliegend - von
beauftragten Unternehmungen, welche für die Beschwerdegegnerin 1 produzier-
ten, spiele für den Durchschnittskunden keine Rolle, bzw. er werde sich dazu gar
keine genaueren Gedanken machen, da die Arbeitsteilung und damit auch die
Auslagerung der Produktion heutzutage nicht mehr die Ausnahme, sondern die
Regel sei. Der Hinweis "Wir produzieren" sei in diesem Zusammenhang nicht
unlauter. Rechtsbegehren 3.f sei abzuweisen (KG act. 2 S. 22 f.).
b) Die Beschwerdeführerin rügt auch dies als willkürlich. Wenn eine Firma
von sich behaupte, dass sie produziere, so müsse sie dies auch tun. Wenn man
behaupte, "wir produzieren", behaupte man, dass das Unternehmen produziere.
Wenn das Unternehmen entgegen dieser Behauptung eben nicht produziere, sei
die Behauptung unlauter und die gegenteilige Feststellung willkürlich (KG act. 1
S. 29).
c) Die Vorinstanz ging von einem Verständnis des Durchschnittskunden aus.
Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage (BGE 131 IV 23, 206; 125 IV 213; 124
IV 162, 167; 117 IV 193, 198; 102 II 286, 289; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht,
Kommentar zum UWG, Basel Genf München 2001, N 269 und N 271 zu Art. 3
lit. b). Auch die Frage, ob es unlauter ist, zu sagen, "wir produzieren", wenn man
nicht selber produziert, sondern produzieren lässt, ist eine Frage der Anwendung

- 23 -
des Bundesrechts. Auf diese Rüge kann im vorliegenden Verfahren nicht ein-
getreten werden (vorstehend Erw. 2.3).
4.6. Mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 5 wollte die Beschwerdeführerin den
Beschwerdegegnern verbieten lassen, Beleuchtungsmittel unter den Bezeichnun-
gen "(YYYY)", "(YYYY) Generation" oder ähnlichen Bezeichnungen anzubieten
oder zu verkaufen (HG act. 1 S. 4 Ziff. 5).
a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin mache geltend, die
Bezeichnung "(YYYY)" bzw. "(YYYY) Generation" für eine Leuchtstoffröhre
schaffe eine erhebliche Verwechslungsgefahr mit ihren unter der Marke "(XXXX)"
vertriebenen Produkten (KG act. 2 S. 24 f.). Die Beschwerdeführerin habe ein
Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Juli 2007 eingereicht. In einem
zwischen denselben Parteien hängigen Rechtsstreit betreffend Marken- und
Lauterkeitsrecht in Deutschland habe das Oberlandesgericht Düsseldorf ent-
schieden, dass in Bezug auf die Begriffe "(XXXX)" und "(YYYY)" Verwechslungs-
gefahr bestehe und habe der Beschwerdegegnerin 1 verboten, in Deutschland im
geschäftlichen Verkehr Leuchtmittel mit der Bezeichnung "(YYYY) Generation" zu
vertreiben (KG act. 2 S. 26). Nach allgemeinen rechtlichen Ausführungen zum
Markenschutz (KG act. 2 S. 27 - 29) verglich die Vorinstanz die Begriffe "(XXXX)"
und "(YYYY)" und hielt unter anderem fest was folgt und von der Beschwerde-
führerin in der Beschwerde beanstandet wird:
"Sowohl der erste als auch der letzte Buchstabe der beiden Begriffe ist
identisch. Beide Begriffe haben vier Buchstaben und unterscheiden sich lediglich
durch die mittleren beiden Buchstaben. Es handelt sich um sehr kurze Begriffe,
was zu einer besseren Merkbarkeit führt und Unterschiede besser erkennen lässt.
Beide Begriffe werden in Grossschreibung verwendet, die klägerische Marke ist
auch in Grossbuchstaben registriert. Als zweite Buchstaben stehen sich A und O
gegenüber. Diese unterscheiden sich bei Grossschreibung im Schriftbild deutlich
voneinander, das nach oben spitzige, dreiecksförmige A weist keinerlei Ähnlich-
keiten mit dem runden O auf" (KG act. 2 S. 29 f.).

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b) Die Beschwerdeführerin bezeichnet diesen Passus "in dieser Einseitig-
keit" als willkürlich und verweist dazu auf die Erwägungen des Oberlandesgerichts
Düsseldorf und verschiedene Bundesgerichtsentscheide (KG act. 1 S. 30).
c) Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die zitierten vorinstanzlichen Er-
wägungen willkürlich sein sollen. Als tatsächliche Feststellungen sind sie nicht zu
beanstanden. Tatsächlich sind der erste und der letzte Buchstabe der Begriffe
"(XXXX)" und "(YYYY)" identisch, tatsächlich haben beide Begriffe vier Buch-
staben und unterscheiden sich lediglich durch die mittleren beiden Buchstaben
etc. Insoweit geht die Willkürrüge fehl, wenn sie überhaupt als solche zu ver-
stehen ist. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr und der entsprechenden
Schlussfolgerung beschränkte sich die Vorinstanz keineswegs auf diese Fest-
stellungen, sondern stellte wesentlich weitere Erwägungen an (KG act. 2 S. 30 f.),
welche die Beschwerdeführerin übergeht, worauf die Beschwerdegegner zu
Recht hinweisen (KG act. 20 S. 7 Ziff. 28). Die Rüge der Einseitigkeit ist schon
deshalb verfehlt. Mit der Verweisung auf die zitierten Gerichtsentscheide begibt
sich die Beschwerdeführerin auf das Gebiet der Rechtsanwendung. Darauf kann
im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden (vorstehend Erw. 2.3).
5. Schliesslich erklärt die Beschwerdeführerin, die Urteile des Handels-
gerichts vom 24. Juni 2009 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Juli
2007 schlössen sich gegenseitig aus. Das könne aber nicht sein (KG act. 1
S. 31). Die Beschwerdeführerin erklärt indes nicht, dass das angefochtene
handelsgerichtliche Urteil deswegen mit einem Nichtigkeitsgrund und mit welchem
Nichtigkeitsgrund behaftet sei. Auf diese Rüge ist nicht weiter einzutreten.
6. Zusammenfassend erweist sich die Rüge der Verletzung der richterlichen
Fragepflicht im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Erwägung, die
Beschwerdeführerin habe ihre Vorbringen zu Rechtsbegehren 2 ungenügend
substantiiert, als begründet (vorstehend Erw. 3). Das angefochtene Urteil ist aus
diesem Grund aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit der Beschwerdeführerin im Sinne der vorstehenden diesbezüglichen Er-
wägungen genau erklärt wird, welche (von der Vorinstanz als relevant erachteten)
Vorbringen ungenügend substantiiert seien, und ihr durch entsprechende Be-

- 25 -
fragung oder durch konkrete schriftliche Substantiierungshinweise Gelegenheit
zur Verbesserung gegeben wird. Eine Anweisung wie von der Beschwerde-
führerin beantragt (KG act. 1 S. 21 Ziff. 8) ist der Vorinstanz nicht zu erteilen. Ins-
besondere ergibt sich erst nach allfälliger Ergänzung der Vorbringen der
Beschwerdeführerin, ob überhaupt und worüber ein Beweisverfahren durch-
zuführen sein wird.
Die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin erwiesen sich als unbegründet,
soweit überhaupt darauf eingetreten werden konnte.
III.
Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung des angefochtenen
Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung (KG
act. 1 S. 2), die Beschwerdegegner beantragten die Abweisung der Beschwerde
(KG act. 20 S. 2). Das angefochtene Urteil wird in Gutheissung der Beschwerde
aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die
Beschwerdeführerin obsiegt im Beschwerdeverfahren, die Beschwerdegegner
unterliegen. Demnach sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwer-
degegnern aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dem entsprechend sind diese zu
verpflichten, die Beschwerdeführerin für ihre anwaltlichen Aufwendungen im
Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO).
IV.
Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid
im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen
gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG
genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das
Bundesgericht.

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Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 24. Juni 2009 aufgehoben und die Sache im Sinne der
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 25'750.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdegegnern je
zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag.
4. Die Beschwerdegegner werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 12'000.-
zu bezahlen, und zwar je zur Hälfte, d.h. die Beschwerdegegnerin 1
Fr. 6'000.-- und der Beschwerdegegner 2 Fr. 6'000.--, unter solidarischer
Haftbarkeit für den gesamten Betrag.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 750'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp-
fangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: