zh_kassationsgericht · AA040112 · 2005-01-10 · de
Umschreibung des Beweisthemas - Richterliche Fragepflicht


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA040112/U/mb
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred
Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der Sekretär Be-
nedikt Hoffmann
Sitzungsbeschluss vom 10. Januar 2005
in Sachen
A.,
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
gegen
Stiftung B.,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
betreffend
arbeitsrechtliche Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 25. Mai 2004 (LB030050/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1.1. Mit Einreichung der Weisung vom 12. Februar 2001 sowie der Klageschrift
vom 27. Februar 2001 machte A. (Kläger, Appellant und Beschwerdeführer) eine
Klage gegen die "Stiftung B." (Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin) auf
Grund arbeitsrechtlicher Ansprüche anhängig (BG act. 1 S. 2 und BG act. 2). Da-
bei stellte er das folgende Rechtsbegehren: "
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 39'402.95 brutto
zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit 29. November 2000.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein wahrheits- und
usanzgemässes Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen.
3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich der Kläger die Gel-
tendmachung von Schadenersatzforderungen vorbehält.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (auch für die Wei-
sungskosten von Fr. 327.-) zulasten der Beklagten."
1.2. Der Klage liegt auf Grund der vorinstanzlichen Akten im Wesentlichen der
folgende Sachverhalt zu Grunde:
Der ursprünglich bei der Beschwerdegegnerin angestellte Beschwerdeführer habe
sich sexuelle Übergriffe zum Nachteil von C., der Ehefrau eines in IV-Abklärungen
stehenden Dachdeckers, zu Schulden kommen lassen, weshalb auch ein Straf-
verfahren eröffnet worden sei. Auf Grund dieser Umstände sei der Beschwerde-
führer von der Beschwerdegegnerin zunächst freigestellt worden. Mit Schreiben
vom 17. November 2000 sei auf Grund einer vollständigen Zerstörung des Ver-
trauens in den Beschwerdeführer eine ordentliche Kündigung per 28. Februar
2001 ausgesprochen worden, wobei die Freistellung des Beschwerdeführers bis
zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter bestanden habe. Mit Schreiben
vom 28. November 2000 habe die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer
mitgeteilt, dass sie das Arbeitsverhältnis fristlos auflöse. Der Grund dafür habe
darin bestanden, dass der Beschwerdeführer auch D., eine Bezügerin einer IV-

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Rente, sexuell belästigt habe, und zwar in derselben Weise wie C. (vgl. BG act. 1
und 5, KG act. 1 S. 2-4). Der Beschwerdeführer akzeptierte seine mit einer Frei-
stellung verbundene ordentliche Kündigung, wandte sich jedoch gegen die gegen
ihn ausgesprochene fristlose Entlassung (BG act. 1).
2.1. Mit Beschluss vom 7. März 2002 auferlegte das Bezirksgericht X. der Be-
schwerdegegnerin den Hauptbeweis dafür, dass der Beschwerdeführer D. vor
seiner fristlosen Entlassung sexuell belästigt habe (BG act. 30 S. 2 Beweissatz 1).
Dagegen erhob der Beschwerdeführer Nichtigkeitsbeschwerde ans Obergericht,
worauf dessen III. Zivilkammer nicht eintrat (BG act. 34). Erfolglos bliebt auch ein
Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers, das er an das erkennende Ge-
richt gestellt hatte (BG act. 37 und 39).
2.2. Mit Urteil der Erstinstanz vom 27. Februar 2003 wurde die Klage des Be-
schwerdeführers abgewiesen (BG act. 58 = OG act. 62).
3. Gegen das erstinstanzliche Erkenntnis erhob der Beschwerdeführer am 27. Mai
2003 Berufung ans Obergericht (BG act. 59). Am 25. Mai 2004 wies dessen II. Zi-
vilkammer die Klage ab (OG act. 81 = KG act. 2).
4. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. Juli 2004 rechtzei-
tig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1) und leistete ebenso fristwahrend
die ihm auferlegte Prozesskaution von Fr. 5'000.- (KG act. 9). Am 2. August 2004
sowie am 13. September 2004 verzichteten die Vorinstanz und die Beschwerde-
gegnerin auf Vernehmlassung zur Beschwerde bzw. auf Beschwerdeantwort (KG
act. 8 und 10).
II .
1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, das vorinstanzliche Urteil stütze sich
darauf, dass das Beweisverfahren und namentlich der Beizug der Strafakten das
behauptete Verhalten (Umarmungs- und Küssversuche, Streicheln) durch die

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Aktenvorlage bzw. die darin enthaltenen untersuchungsrichterlichen Befragungen
von D. und des Beschwerdeführers bestätigt hätten. Die Aktenvorlage sei indes
nur unter Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes zustande ge-
kommen. Gemäss § 133 ZPO werde Beweis bloss über erhebliche streitige Tat-
sachen erhoben. Die Vorinstanz habe jedoch nicht eine Tatsache zum Beweis
verstellt, sondern einen Begriff, der erst auf Grund von konkretisierten zu bewei-
senden Tatsachen geprüft werden könne. Gemäss Vorinstanz handle es sich so-
gar um einen Begriff für eine Vielzahl von Verhaltensweisen und Äusserungen
(KG act. 1 S. 9f.). In diesem Kontext argumentiere die Vorinstanz am Problem
vorbei, wenn sie dafür halte, die Beschwerdegegnerin habe ihren Standpunkt hin-
sichtlich der Belästigung von D. durch den Beschwerdeführer dadurch genügend
substantiiert, als sie auf den aktenkundigen Haftantrag (BG act. 3/3) betreffend
angeblichen Handlungen zum Nachteil von C. verwiesen habe. Selbst wenn näm-
lich in diesem Verweis eine genügende Substantiierung des behaupteten Verhal-
tens des Beschwerdeführers gesehen werden könne, so ändere dies nichts dar-
an, dass der fragliche Beweisauflagebeschluss keine konkreten Handlungen wie
"Umarmungs- und Küssversuche, Streicheln" zum Beweis verstellt habe (KG
act. 1 S. 10f.).
1.2. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht habe § 54 Abs. 1
sowie § 113 ZPO verletzt. Es sei nach diesen Bestimmungen Sache der Parteien,
dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreites darzulegen. Dieses lege seinem
Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde. Der Beschwerdeführer fährt fort,
die Erstinstanz zitiere zahlreiche konkrete ihm vorgeworfene Verhaltensweisen
gegenüber D., die sich aus den Untersuchungsakten ergeben würden. Die Vorin-
stanz habe erwogen, die Strafakten hätten "noch weitere Einzelheiten" zu Tage
gefördert, die zuvor von Seiten der Beschwerdegegnerin nicht behauptet worden
und daher nicht massgebend seien. Es sei nicht auf einen erst durch das Beweis-
verfahren aktenkundig gewordenen Sachverhalt abzustellen. Sie habe jedoch
weiter erwogen, dass die Geschädigte vor Erstinstanz geltend gemacht habe, der
Beschwerdeführer habe gegenüber D. ein gleichartiges Verhalten wie gegenüber
C. gezeigt. Zur Konkretisierung der beanstandeten Handlungen habe die Be-
schwerdegegnerin auf den Haftantrag der Untersuchungsbehörde verwiesen.

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Diesem lasse sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer C. u.a. den rechten
Arm um die Schulter gelegt, sie mit der linken Hand auf dem linken Oberschenkel
gestreichelt, sie in einen anderen Raum geführt und dort versucht habe, sie zu
umarmen und zu küssen. Des Weiteren soll er mit seinen Händen an ihrem Rük-
ken unter ihren Pullover gefasst, dort Haut berührt und zudem ihre Brüste gestrei-
chelt haben. Ferner soll er zugegeben haben, die Hand der Geschädigten ge-
nommen und auf sein erregtes Glied über der Hose gelegt bzw. den Reisver-
schluss seiner Hose geöffnet und ihre Hand zu diesem geführt zu haben. Da die
Beschwerdegegnerin ausdrücklich ein gleichartiges Verhalten des Beschwerde-
führers am selben Ort zum Nachteil von D. behauptet habe, habe sie die von ihr
beanstandete Verhaltensweise des Beschwerdeführers ausreichend konkret dar-
gestellt. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, damit gehe die Vorinstanz
davon aus, dass die Beschwerdegegnerin ihm exakt das bereits beschriebene
Verhalten auch gegenüber D. vorwerfe. Er legt sodann dar, weshalb er der An-
sicht ist, dass die Beschwerdegegnerin genau dieses Verhalten nicht behauptet
habe (KG act. 1 S. 11-15).
2.1. Dem obergerichtlichen Entscheid kann weder ausdrücklich noch sinngemäss
entnommen werden, ein Beweissatz, wonach eine nicht näher konkretisierte se-
xuelle Belästigung nachzuweisen sei, genüge den gesetzlichen Bestimmungen.
Insofern erübrigen sich hierzu weitere Erwägungen. Vielmehr geht das Oberge-
richt stillschweigend offenbar davon aus, auf Grund der Vorbringen der Be-
schwerdegegnerin im erstinstanzlichen Hauptverfahren (vgl. insb. BG act. 5 S. 2
und 4 und BG act. 19 S. 8) stehe zweifelsfrei fest, was mit dem Begriff der sexu-
ellen Belästigung von D. gemeint sei. Das ergibt sich daraus, dass sie diesbezüg-
lich dazu Stellung nimmt, ob die Vorwürfe der Beschwerdegegnerin an den Be-
schwerdeführer hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber D. genügend substan-
tiiert seien, und gleichzeitig erwägt, im normalen Sprachgebrauch könne der Be-
griff der sexuellen Belästigung durchaus einen Sachverhalt, und nicht bloss eine
rechtliche Schlussfolgerung meinen (KG act. 2 Erw. II.3.a S. 6-8).
2.2. Sofern davon auszugehen ist, der Vorwurf der sexuellen Belästigung zum
Nachteil von D. sei durch den Verweis auf den Haftantrag gegen den Beschwer-

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deführer genügend substantiiert (worauf noch einzugehen sein wird), so ist im in
Frage gestellten Beweissatz keine Verletzung eines wesentlichen Verfahrens-
grundsatzes zu erblicken. Dem Beschwerdeführer ist zwar zuzustimmen, dass die
gewählte Formulierung zumindest ungeschickt und zu weit erscheint. Eine präzi-
sere Fassung wäre sicher zu wünschen gewesen. Es konnte jedoch in Anbetracht
der eher kurzen und nicht sonderlich komplex verfassten Parteivorträge der Be-
schwerdegegnerin für den - zumal rechtskundig vertretenen - Beschwerdeführer
nicht der geringste Zweifel daran bestehen, worauf sich der fragliche Beweissatz
bezog, und dass damit weder eine juristische Schlussfolgerung gemeint war, noch
ein Versuch unternommen werden sollte, nach irgendwelchen sexuellen Hand-
lungen in der Bandbreite vom "Toilettengraffiti bis zur Vergewaltigung" (vgl. KG
act. 2 Erw. II.3.a S. 7) zu forschen. Insofern ist auch nicht ersichtlich, dass der
Beschwerdeführer nicht über die nötigen Informationen verfügt hätte, um seine
Rechte wahrzunehmen und z.B. zu versuchen, einen Gegenbeweis anzutreten. In
diesem Lichte betrachtet ist nicht erheblich, dass das Dokument, auf welches die
Beschwerdegegnerin verweist, vom Beschwerdeführer selber ins Recht gelegt
wurde. Insofern ist die Beschwerde unbegründet.
2.3.1. Mithin gewinnt die Frage an Bedeutung, ob der aktenkundige Haftantrag die
dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen genügend umschreibt. Damit
stellt sich auch die Frage, welchen Abstraktionsgrad eine Behauptung aufweisen
darf und muss, um als rechtsgenügend gelten zu können. Es steht dabei ausser
Zweifel, dass gewisse Ungenauigkeiten und / oder Abstraktionen erlaubt sein
müssen. In diesem Kontext ist darauf hinzuweisen, dass nach herrschender Lehre
selbst Rechtsverhältnisse als Zusammenfassung der damit normalerweise ver-
bundenen Tatsachen behauptet werden können (Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 6 zu
§ 113), was umso mehr dann gelten muss, wenn diese Tatsachen unter Hinweis
auf die Aktenlage näher konkretisiert werden.
2.3.2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nimmt die Vorinstanz nicht
an, die Beschwerdegegnerin behaupte, er sei im Falle von D. genau so vorge-
gangen wie bei C.. Sie geht lediglich von der Behauptung gleichartigen Verhal-

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tens aus (KG act. 2 Erw. II.3.a S. 7), wie sich das auch aus der Klageantwort er-
gibt (vgl. BG act. 5 S. 4 "gleiche Art der Übergriffe, stattgefunden in den Räum-
lichkeiten der Beklagten, also in der Werkstatt"). Daraus leitet die Vorinstanz ab,
die Beschwerdegegnerin habe genügend bestimmt Verhaltensweisen wie Strei-
cheln, Umarmungs- und Küssversuche behauptet (KG act. 2 Erw. II.3.a S. 7), wo-
bei zu ergänzen ist, dass der Beschwerdeführer dieses Verhalten an seinem Ar-
beitsplatz an den Tag gelegt haben soll (vgl. BG act. 5 S. 4).
2.3.3. Im von der Beschwerdegegnerin angerufenen Haftantrag wird u.a. be-
hauptet, dass der Beschwerdeführer den rechten Arm um die Schulter von C. ge-
legt, sie mit der linken Hand auf dem linken Oberschenkel gestreichelt, sie in ei-
nen anderen Raum geführt und dort versucht habe, sie zu umarmen und zu küs-
sen. Des Weiteren soll er mit seinen Händen an ihrem Rücken unter ihren Pull-
over gefasst, dort Haut berührt und zudem ihre Brüste gestreichelt haben. Wenn
ihm nun die Beschwerdegegnerin ein gleichartiges Verhalten zum Nachteil von D.
vorwirft, so kann darunter vernünftigerweise nichts Anderes verstanden werden
als das, was die Vorinstanz darunter versteht, nämlich Streicheln, Umarmungs-
und Küssversuche, und zwar - wie erwähnt - in den Räumen der Beschwerde-
gegnerin. Dies muss damit auch dem Beschwerdeführer bereits im erstinstanzli-
chen Verfahren bewusst gewesen sein. Es wäre ihm in Folge dessen auch mög-
lich gewesen, zu den genannten Vorwürfen Stellung zu nehmen und Gegenbe-
weise zu offerieren. Insofern erscheinen die Behauptungen der Beschwerdegeg-
nerin noch genug konkret, um den gesetzlichen Anforderungen zu genügen, wes-
halb die Beschwerde unbegründet ist. Folglich ist auch der Einwand unberechtigt,
die Beschwerdegegnerin habe nirgends ein Streicheln sowie Umarmungs- und
Küssversuche des Beschwerdeführers behauptet (KG act. 1 S. 16). Ebenso wer-
den damit die übrigen in diesem Kontext vorgebrachten Rügen (KG act. 1 S. 15f.
vor Ziff. 6.3.) hinfällig.
3.1. Unbegründet ist folglich auch die Rüge, über die vom Obergericht angenom-
mene Behauptung („Umarmungs- und Küssversuche, Streicheln“) sei kein Be-
weisverfahren durchgeführt worden, weshalb die obergerichtlichen Annahmen
willkürlich seien. Mit (Beweisabnahme-) Beschluss der ersten Instanz vom 30. Mai

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2002 wurde der Beizug der Untersuchungsakten angeordnet (BG act. 37 S. 2),
mit welchen die in Frage stehenden, zwar nur implizit, aber dennoch unmissver-
ständlich behaupteten Vorwürfe an den Beschwerdeführer nachgewiesen werden
sollten.
3.2.1. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, die Vorinstanz bezeichne
diejenigen Tatsachen, welche die Erstinstanz den Strafakten entnommen haben
wolle, als nicht massgebend, wobei sie nicht erkläre, woraus sie die ihm vorge-
worfenen Handlungen sonst ableite (KG act. 1 S. 17). Der Beschwerdeführer be-
gründet diese Ansicht damit, dass die Vorinstanz erwogen habe, der Beizug der
Strafakten hätte auch unbeachtliche Tatsachen zu Tage gefördert. Dabei habe sie
auf die Seiten 20-21 des erstinstanzlichen Entscheides verwiesen. Bei diesen Er-
wägungen handle es sich um Bezichtigungen betreffend Verhaltensweisen zu La-
sten von D.. Darauf stelle die Vorinstanz somit explizit nicht ab (KG act. 1 S. 12).
3.2.2. An der vom Beschwerdeführer bezeichneten Stelle im vorinstanzlichen Ur-
teil (KG act. 2 Erw. II.3.a S. 8) bezieht sich der Verweis auf die Seiten 20-21 des
erstinstanzlichen Entscheides nicht bloss auf die Erwähnung der unbeachtlichen,
im Beweisverfahren entdeckten Tatsachen, sondern auch auf die zuvor gemach-
ten Erwägungen, wonach der Beizug der Strafakten die Behauptungen der Be-
schwerdegegnerin bestätigt hätten, wobei die erste Instanz genau bezeichnet, auf
welche Akten in welcher Untersuchung sie sich stützt (BG act. 62 S. 21). Somit
kann der Vorinstanz weder vorgeworfen werden, sie habe nicht klar bezeichnet,
auf welchen Aktenstücken ihre Erwägungen beruhen, noch kann behauptet wer-
den, die Vorinstanz sei der Meinung, auf den Seiten 20-21 des erstinstanzlichen
Erkenntnisses seien bloss unbeachtliche Tatsachen erwähnt. Auch unter diesem
Aspekt ist die Beschwerde unbegründet.
4.1. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, wenn die Vorinstanz der Meinung
gewesen sei, er habe gegenüber D. "Umarmungs- und Küssversuche, Streicheln"
getätigt, so hätte sie ihn im Sinne von § 55 ZPO zu einer Stellungnahme dazu an-
halten sollen (KG act. 1 S. 17f.).

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4.2. Die richterliche Fragepflicht setzt voraus, dass ein Sachverhalt (hier also die
Frage, was die Beschwerdegegnerin behauptet habe) in gewissen Richtungen in
erkennbarer Weise der Vervollständigung bedarf (vgl. z.B. ErgBd. Frank zu
Frank/Sträuli/Messmer [Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Aufl.], Zürich 2000, N 2 zu § 55). Ist ein Sachverhalt dagegen klar, besteht dazu
auch keine Fragepflicht. Im vorliegenden Fall musste dem rechtskundig vertrete-
nen Beschwerdeführer bereits im erstinstanzlichen Verfahren klar sein, worauf die
Vorbringen der Beschwerdegegnerin abzielten (vgl. Ziff. II.2.3.3. vorstehend). In-
sofern traf die Vorinstanz keine Fragepflicht. Die Beschwerde ist unbegründet.
Damit fällt auch die Rüge der Verletzung von § 56 ZPO (rechtliches Gehör) dahin.
4.3. Im Übrigen wäre die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör ohnehin abzuweisen, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, das Ober-
gericht habe erwogen, er habe in seiner Berufungsbegründung zum vorliegend
relevanten Fragekomplex durchaus Stellung nehmen können (KG act. 1 S. 18).
Eine solche Gehörsverweigerung, wie sie der Beschwerdeführer geltend macht,
könnte nämlich geheilt werden, wenn der Betroffene (wie dies hier der Fall war)
die Gelegenheit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Ein Anspruch auf
unbedingte Wahrung des Instanzenzuges besteht in diesem Sinne nicht
(Kass.Nr. 95/424 v. 10.9.1996 Erw. II.1c; Kass.Nr. 2001/379 v. 25.7.2002 Erw.
II.1.2.; BGE 124 V 183 Erw. 4a mit zahlreichen Hinweisen).
5. In der Folge bringt der Beschwerdeführer keine neuen Rügen vor, sondern
wiederholt und fasst zusammen, was er bereits vorgängig ins Feld geführt hat
(KG act. 1 S. 19f.).
II I.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Damit wird
der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren kostenpflichtig. Der Be-

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schwerdegegnerin ist mangels Umtrieben keine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen.
Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:
Fr. 1'700.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 241.-- Schreibgebühren,
Fr. 133.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Schriftliche Mitteilung.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: