zh_kassationsgericht · AA090007 · 2009-04-21 · de
Beschwerde gegen WillensvollstreckerFehlerhafte Rechtsmittelbelehrung, Vertrauensschutz


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090007/U/Np
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär
Markus Nietlispach
Zirkulationsbeschluss vom 21. April 2009
in Sachen
X.,
…,
Beschwerdeführerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. ____ und lic. iur. ____
gegen
Y.,
…,
Beschwerdegegner, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____
betreffend
Beschwerde gegen den Willensvollstrecker
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
im Nachlass von Z.
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2008 (NL080162/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1.a) Am 19. Mai 2003 verstarb der am 25. Dezember 1924 geborene Erb-
lasser Z. in A. Mit eigenhändiger letztwilliger Verfügung vom 12. Mai 1999 und öf-
fentlicher letztwilliger Verfügung vom 21. Mai 1999 verfügte der Erblasser über
seinen Nachlass (vgl. KG act. 2 S. 2, Erw. 1.1).
b) Mit Eingabe vom 12. Februar 2007 (ER act. 1) erhob die Beschwerdefüh-
rerin (Rekurrentin), bei der es sich um die Ehefrau des Erblassers handelt, beim
Einzelrichter im summarischen Verfahren (Erbschaftssachen) des Bezirkes Q.
(Erstinstanz) Beschwerde gegen den Beschwerdegegner (als Willensvollstrecker
im Nachlass des Erblassers), wobei sie – als ultima ratio – die Absetzung des Be-
schwerdegegners als Willensvollstrecker verlangte. Zur Begründung machte sie
geltend, der Beschwerdegegner, der in einem Interessenkonflikt stehe, vernach-
lässige seine Pflicht zur Feststellung des gesamten Nachlasses. Insbesondere
zeige er nur ungenügende Bemühungen, nach den Steuerbehörden nicht dekla-
rierten Vermögenswerten des Erblassers zu forschen und diese in die bevorste-
hende Erbteilung einzubeziehen. Mit (Erledigungs-)Verfügung vom 11. Juli 2008
wies die Erstinstanz die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu-
lasten der Beschwerdeführerin ab, soweit sie darauf eintrat (ER act. 58). Dabei
setzte sie – ausgehend von einem Streitwert von Fr. 89'830'000.-- – die Gerichts-
gebühr auf Fr. 584'888.-- und die Prozessentschädigung für den Beschwerde-
gegner auf Fr. 379'163.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) fest (vgl. KG act. 2 S. 3,
Erw. 1.3-1.4 m.Hinw. auf ER act. 58 S. 122 und 124).
c) Gegen die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfol-
gen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. Oktober 2008 Kostenbe-
schwerde und Rekurs mit den Anträgen, die Gerichtsgebühr auf Fr. 23'062.50 und
die Prozessentschädigung auf Fr. 24'000.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzuset-
zen (OG act. 1, insbes. S. 2). Nach abgeschlossenem Schriftenwechsel (vgl. OG
act. 11, 13 und 15) entschied die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich (Vorinstanz) mit Beschluss vom 8. Dezember 2008 unter Hinweis auf § 206
Satz 2 GVG über beide Rechtsmittelanträge im Rahmen des Rekursverfahrens.

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Dabei hob sie die Dispositiv-Ziffern 2 und 4 der erstinstanzlichen Verfügung in
teilweiser Gutheissung des Rekurses auf und setzte die Gerichtsgebühr auf
Fr. 450'000.-- und die Prozessentschädigung auf Fr. 320'000.-- (zuzüglich Mehr-
wertsteuer) fest; im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen. Die Kosten des zweit-
instanzlichen Verfahrens auferlegte die Vorinstanz zu 80% der Beschwerdeführe-
rin und zu 5% dem Beschwerdegegner; im übrigen Umfang (15%) wurden sie auf
die Gerichtskasse genommen. Zugleich wurde dem Beschwerdegegner für das
Rekursverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 7'000.-- zuge-
sprochen (KG act. 2).
d) Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 10. Dezember 2008 zugestell-
ten Rekursentscheid richtet sich die vorliegende, vom 9. Januar 2009 datierte,
gleichentags zur Post gegebene und somit rechtzeitig eingereichte (vgl. § 287
ZPO sowie § 140 Abs. 2 und §§ 191-193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde (KG act.
1). Darin stellt die Beschwerdeführerin in der Sache selbst das Begehren um Auf-
hebung der Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4 und 5 des vorinstanzlichen Beschlusses
(betreffend die Entschädigungsfolgen für die Verfahren vor Erst- und Zweitinstanz
sowie die Kostenverteilung im Rekursverfahren) und die Rückweisung der Sache
zur diesbezüglichen Neubeurteilung an die Vorinstanz; überdies ersuchte sie um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung (KG act. 1 S. 2). Daneben hat die Be-
schwerdeführerin die Festsetzung der Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche
Verfahren am 9. Januar 2009 (direkt) mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bun-
desgericht angefochten (vgl. KG act. 1 S. 3, Rz 2-4, und KG act. 7). Inhaltlich rich-
tet sich die vorliegende Beschwerde mithin einzig gegen die vorinstanzliche Fest-
setzung der Entschädigungsfolgen.
e) Mit Präsidialverfügung vom 12. Januar 2009 wurde das prozessuale Ge-
such der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abge-
wiesen (KG act. 5). Weitere prozessuale Anordnungen erfolgten bislang nicht. Da
sich die Beschwerde aus den nachstehend darzulegenden Gründen (vgl. Erw. 2)
sofort als unzulässig erweist und die Sache somit spruchreif ist, kann von sol-
chen, insbesondere auch von Weiterungen im Sinne von § 289 ZPO, abgesehen,
d.h. darauf verzichtet werden, die Beschwerde der Beschwerdegegnerin zur frei-

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gestellten Beantwortung und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzustellen
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 289 ZPO).
2. Vorab stellt sich die Frage nach der Beschwerdefähigkeit des angefoch-
tenen vorinstanzlichen Rekursentscheids. Sie betrifft eine Prozess- bzw. Rechts-
mittelvoraussetzung und ist daher im Zusammenhang mit der Eintretensfrage von
Amtes wegen zu prüfen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 f. zu § 108
ZPO, N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; ZR 84 Nr. 138, Erw. 1).
a) Zwar können gemäss § 281 ZPO Rekursentscheide des Obergerichts
grundsätzlich mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten
werden. Nach der Ausschlussvorschrift von § 284 Ziff. 2 ZPO ist die Nichtigkeits-
beschwerde jedoch unzulässig gegen Entscheide einer Aufsichtsbehörde.
b) Der mit der Beschwerde angefochtene obergerichtliche Beschluss vom
8. Dezember 2008 (KG act. 2) hat (in zweiter Instanz) eine Beschwerde gegen
den Willensvollstrecker im Sinne von § 218 Abs. 2 ZPO bzw. die Nebenfolgen ei-
nes solchen Beschwerdeverfahrens (und nicht die Beurteilung materiellrechtlicher
Fragen) zum Gegenstand. Diese Vorschrift stützt sich auf Art. 518 Abs. 1 ZGB,
wonach der Willensvollstrecker in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erb-
schaftsverwalters steht. Dieser wiederum unterliegt nach Art. 595 Abs. 3 ZGB, auf
welche Vorschrift Art. 518 Abs. 1 ZGB verweist (Juchler, Anfang und Ende der
Willensvollstreckung, Diss. Zürich 1999, S. 126/127; Derrer, Die Aufsicht der zu-
ständigen Behörde über den Willensvollstrecker und den Erbschaftsliquidator,
Diss. Zürich 1985, S. 3 ff.), der Aufsicht der Behörde, und die Erben sind befugt,
bei dieser gegen dessen Tätigkeit (Aufsichts-)Beschwerde zu führen. (Im Kanton
Zürich bezeichnet § 218 Abs. 2 ZPO den bezirksgerichtlichen Einzelrichter im
summarischen Verfahren als zuständige Aufsichtsbehörde, gegen dessen Ent-
scheid unter den Voraussetzungen von § 272 Abs. 1 ZPO rekurriert werden
kann.) Demnach stellt der vorinstanzliche Beschluss der Sache nach einen Ent-
scheid einer (zweitinstanzlichen) Aufsichtsbehörde über den Willensvollstrecker
dar (vgl. auch das Marginale von § 218 ZPO sowie Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 2 zu § 218 ZPO). Folgerichtig geht die gefestigte Praxis davon aus, dass die

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Vorschrift von § 284 Ziff. 2 ZPO insbesondere auch auf Verfahren der vorliegen-
den Art, d.h. auf Beschwerdeverfahren gegen den Willensvollstrecker, Anwen-
dung findet (Kass.-Nr. 2000/061 vom 13.3.2000 i.S. F.c.F. et al., Erw. 2; Kass.-Nr.
95/337 vom 5.5.1996 i.S. A.c.H. und F., Erw. II/2.2; 93/372 vom 17.12.1993 i.S.
S.c.K. und K., Erw. 2; 275/85 vom 2.10.1985 i.S. S.c.Z., Erw. 2; neustens auch
ZR 108 Nr. 4; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 7; s.a. BGer 5A_485/2007
vom 19.12.2007, Erw. 1). Die Streitsache als solche ist mithin nicht beschwerde-
fähig.
Ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde aber "in der Sache selbst" ausge-
schlossen (d.h. kann der Entscheid in der Sache selbst nicht an die Kassationsin-
stanz weitergezogen werden), kann nach gefestigter Praxis auch die mit vorlie-
gender Beschwerde angefochtene Regelung der Entschädigungsfolgen des
Rechtsstreits nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an die Kassations-
instanz bilden. Vielmehr gilt der Ausschluss der Nichtigkeitsbeschwerde in
der Hauptsache auch für die Nebenfolgenregelung (ZR 108 Nr. 4, Erw. 2/b; Kass.-
Nr. AA050196 vom 16.01.2006 i.S. E.c.S., Erw. 2/b; AA040186 vom 30.12.2004
i.S. T.c.T., Erw. 2/c; Kass.-Nr. 2001/332 vom 15.1.2002 i.S. Z.c.V., Erw. 6; 98/099
vom 30.3.1998 i.S. N.c.F., Erw. 3 m.w.Hinw.; 93/372 vom 17.12.1993 i.S. S.c.K.
und K., Erw. 2 a.E.). Denn nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses kön-
nen den Parteien bezüglich der Anfechtung der Nebenfolgen nicht mehr Rechts-
mittel zur Verfügung stehen als für die Anfechtung des Entscheids in der (Haupt-)
Sache selbst.
c) Die Beschwerde richtet sich somit gegen einen nicht beschwerdefähigen
Entscheid bzw. gegen nicht beschwerdefähige Anordnungen (einer Aufsichtsbe-
hörde). Sie ist folglich unzulässig (§ 284 Ziff. 2 ZPO), weshalb nicht auf sie einge-
treten werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 259 ff. ZPO; Spüh-
ler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999,
S. 79; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 491,
494 und 504; ZR 84 Nr. 138, Erw. 1).

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Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in der Rechtsmittelbelehrung
des angefochtenen Entscheids (fälschlicherweise) die kantonale Nichtigkeitsbe-
schwerde als zulässiges Rechtsmittel gegen den vorinstanzlichen Rekursent-
scheid genannt wird (vgl. KG act. 2 S. 20, Disp.-Ziff. 7 Abs. 1), kann die Zulässig-
keit eines Rechtsmittels doch keinesfalls von der (unrichtigen) Rechtsmittelbeleh-
rung der unteren Instanz abhängen. Vielmehr hat die Rechtsmittelinstanz (hier:
das Kassationsgericht) im Hinblick auf die ihr vom Gesetz verliehene funktionale
Zuständigkeit die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen für das vor ihr an-
hängig gemachte (Rechtsmittel-)Verfahren von Amtes wegen zu prüfen (vgl. ins-
bes. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 290 ZPO) und das Rechtsmittel bei
Fehlen einer solchen von der Hand zu weisen. Eine fehlerhafte Rechtsmittelbe-
lehrung vermag eine nicht gegebene Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz mithin
nicht zu begründen bzw. die fehlende Beschwerdefähigkeit des vorliegend ange-
fochtenen Beschlusses nicht zu beseitigen (ZR 107 Nr. 28, Erw. 4.4/e a.E.; 105
Nr. 18, Erw. II/4 m.w.Hinw. auf die bundesgerichtliche und die kassationsgerichtli-
che Praxis; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfas-
sungsgesetz, Zürich 2002, N 18 zu § 188 GVG; Vogel/Spühler, Grundriss des Zi-
vilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, Kap. 13 Rz 64). Insbesondere kann auch der
Grundsatz von Treu und Glauben bzw. des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV, § 50
Abs. 1 ZPO) keine Rechtsmittelmöglichkeit schaffen, die es gemäss der einschlä-
gigen gesetzlichen Verfahrensordnung gar nicht gibt, d.h. nicht dazu führen, dass
auf ein als solches unzulässiges Rechtsmittel eingetreten wird (ebenso BGer
1P.83/2006 vom 27.3.2006, Erw. 1.5.3; 4A_94/2008 vom 8.5.2008, Erw. 1.4).
3. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) wären die Kosten des vorliegenden
Kassationsverfahrens gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren anwendbaren
allgemeinen Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) an sich der mit ihrem (Rechtsmittel-)Antrag
(auf teilweise Aufhebung des angefochtenen Beschlusses) unterliegenden Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Guldener, a.a.O., S. 406, Anm. 6/a). Aus
dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV; s.a. § 50 Abs. 1 ZPO) folgt
jedoch, dass einer Partei aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, auf die sie
sich nach Treu und Glauben verlassen durfte, kein Rechtsnachteil erwachsen darf
(Spühler/Vock, a.a.O., S. 6; Hauser/Schweri, a.a.O., N 20 zu § 188 GVG; Frank/

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Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12a zu § 50 ZPO und Anhang II, N 20 zu § 157 GVG;
Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 13 Rz 64).
In casu ist nicht auszuschliessen, dass sich die beschwerdeführende Partei
hauptsächlich aufgrund der unzutreffenden vorinstanzlichen Rechtsmittelbeleh-
rung veranlasst sah, gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde zu führen. Da die Unrichtigkeit der vorinstanzlichen
Rechtsmittelbelehrung (trotz des als solchem klaren Wortlauts von § 284 Ziff. 2
ZPO) im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung mangels (damals) publizierter Ent-
scheide zur kassationsgerichtlichen Praxis (betreffend die Anwendbarkeit dieser
Ausschlussvorschrift auch auf Entscheide über Beschwerden gegen den Willens-
vollstrecker) für die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvertreter überdies auch
nicht geradezu offenkundig war bzw. die Unkenntnis hinsichtlich der Unzulässig-
keit der Beschwerde den anwaltlichen Vertretern der Beschwerdeführerin zumin-
dest nicht als grober Fehler anzulasten ist, erscheint es aus Gründen des Ver-
trauensschutzes gerechtfertigt, die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwen-
dung von § 64 Abs. 3 ZPO und in Analogie zu § 66 Abs. 2 ZPO auf die Gerichts-
kasse zu nehmen (vgl. RB 1980 Nr. 14; Kass.-Nr. 2003/124 vom 30.6.2003 i.S.
H., Erw. 4; 2001/227 vom 22.10.2001 i.S. H.c.S., Erw. III; Kass.-Nr. AA040037
vom 24.3.2004 i.S. Z.c.B., Erw. 3; AA050195 vom 22.2.2006 i.S. Z.c.D., Erw. III/1;
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO m.w.Hinw. auf die Praxis; Hau-
ser/Schweri, a.a.O., N 18 zu § 188 GVG; Weber, Die Prozessentschädigung mit
besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im Zürcherischen Zivilprozess, Diss.
Zürich 1990, S. 61).
Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner
fällt schon deshalb ausser Betracht, weil diesem im Kassationsverfahren keine
entschädigungspflichtigen Kosten und Umtriebe (im Sinne von § 68 ZPO) er-
wachsen sind. Und für eine allfällige Entschädigung der (durch die unzutreffende
Rechtsmittelbelehrung zur Beschwerdeerhebung veranlassten) Beschwerdeführe-
rin aus der Gerichtskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (Frank/Sträuli/
Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO und N 14a zu § 68 ZPO; Weber, a.a.O., S.
61 f.).

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4. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid
(Art. 90 BGG) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit im Sinne von Art. 72
Abs. 2 lit. b Ziff. 5 BGG (vgl. BGer 5A_485/2007 vom 19.12.2007, Erw. 1). Deren
(Rechtsmittel-)Streitwert richtet sich nach den vor Kassationsgericht (allein) strittig
gebliebenen bzw. mit der Beschwerde bemängelten Entschädigungsfolgen für die
beiden vorinstanzlichen Verfahren (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG; s.a. BGer 4A_5/2007
vom 23.3.2007, Erw. 1) und liegt somit über Fr. 30'000.--. Folglich ist gegen den
vorliegenden Entscheid aus den in Art. 95 ff. BGG genannten Beschwerdegrün-
den die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG zulässig
(vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
Hingegen findet die Vorschrift von Art. 100 Abs. 6 BGG (betreffend den Be-
ginn der Anfechtungsfrist für den obergerichtlichen Beschluss vom 8. Dezember
2008) mangels Zulässigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in casu keine
Anwendung (BGE 134 III 92 ff., Erw. 1.2 und 1.4). Ob die (auch insofern) unzu-
treffende vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung (vgl. KG act. 2 S. 21, Disp.-Ziff. 7
Abs. 3) hieran etwas zu ändern vermag, hätte gegebenenfalls das Bundesgericht
zu entscheiden.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
3. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-
sprochen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

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an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Erb-
schaftssachen) des Bezirkes Q. (Proz.-Nr. EA070001) und das Schweizeri-
sche Bundesgericht (Proz.-Nr. 5A_23/2009), je gegen Empfangsschein.
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