zh_kassationsgericht · AC100012 · 2010-09-27 · de
Anspruch auf mängelfreies Gutachten


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AC100012/U/ys
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb,
Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner so-
wie der Generalsekretär Viktor Lieber
Zirkulationsbeschluss vom 27. September 2010
in Sachen
X.,
…,
Zustelladresse: Anstalten in Hindelbank, Von Erlachweg 2, 3324 Hindelbank,
Verwahrte und Beschwerdeführerin
bisher amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt …
neu amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin …
….
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Oberstaatsanwalt lic.iur. Martin Bürgisser,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090 Zürich
betreffend
Verwahrungsüberprüfung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2010 (UG080040/U/gk)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I.
1. Mit Urteil vom 18. Dezember 2001 sprach die I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich die Beschwerdeführerin des mehrfachen Mordes im
Sinne von Art. 112 StGB, des versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 aStGB, des versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB
i.V.m. Art. 21 Abs. 1 aStGB und der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu
mehrfachem Mord im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 112 StGB so-
wie zahlreicher weiterer Delikte schuldig und bestrafte sie mit lebenslänglichem
Zuchthaus, abzüglich Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug. Die Be-
schwerdeführerin wurde im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrt und
der Strafvollzug zu diesem Zweck aufgeschoben.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des kanto-
nalen Amtes für Strafvollzug die Akten in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest
des revidierten AT StGB dem Obergericht zur Prüfung der Frage, ob die Voraus-
setzungen für eine therapeutische Massnahme nach Massgabe der Artikel 59 bis
61 oder 63 des neuen Rechts erfüllt seien. Der Sonderdienst wie auch die Ober-
staatsanwaltschaft empfahlen bzw. beantragten die Weiterführung der Verwah-
rung nach neuem Recht, die Beschwerdeführerin liess die Anordnung einer statio-
nären Massnahme beantragen.
2. Mit Beschluss vom 21. Februar 2008 ordnete das Obergericht (III. Straf-
kammer) keine therapeutische Massnahme, sondern die Weiterführung der Ver-
wahrung nach neuem Recht an. Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin an
das Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 10. Oktober 2008 (=
BGE 134 IV 315) guthiess, den Beschluss des Obergerichts vom 21. Februar
2008 aufhob und die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens und zu
neuer Entscheidung zurückwies.

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3. In der Folge holte die Vorinstanz ein psychiatrisches Gutachten über die
Behandlungsfähigkeit, die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen
Behandlung sowie die Möglichkeiten des Vollzugs einer solchen Massnahme ein
und bestellte Dr. med. Z. als Gutachter. Nach Eingang des Gutachtens am 26.
August 2009 (OG act. 22) wurde den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme
eingeräumt. Auf Antrag der Beschwerdeführerin fand am 28. Februar 2010 eine
mündliche Verhandlung statt.
Mit Beschluss vom 15. März 2010 (KG act. 2) ordnete das Obergericht wie-
derum keine therapeutischen Massnahmen im Sinne von Art. 59 bis 61 oder 63
StGB an.
4. Mit Eingabe vom 22. April 2010 ersuchte der bisherige amtliche Verteidi-
ger, Rechtsanwalt _____ im Hinblick auf § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG, es sei für das
Verfahren vor Kassationsgericht Rechtsanwältin ______ zur amtlichen Verteidige-
rin der Beschwerdeführerin zu bestellen (KG act. 1). Mit Verfügung vom 27. April
2010 wurde Rechtsanwalt ________ als amtlicher Verteidiger entlassen und
Rechtsanwältin ________ als amtliche Verteidigerin bestellt.
5. Mit (rechtzeitiger, vgl. KG act. 12) Eingabe vom 17. Mai 2010 reichte die
amtliche Verteidigerin die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ein. Damit bean-
tragt sie, es sei der Beschluss des Obergerichts vom 15. März 2010 vollumfäng-
lich aufzuheben (KG act. 6 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung
der Beschwerde (KG act. 14). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet
(KG act. 9).
Die Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin zugestellt; diese hat
auf Gegenbemerkungen verzichtet (KG act. 17).

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II.
1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen Erledigungs-
entscheid in einem sogenannten Nachverfahren (SCHMID, in: Donatsch/Schmid,
Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 f., N 5 zu §
428 StPO). Dieser Beschluss wurde von der III. Strafkammer des Obergerichts
als erster Instanz gefasst (Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung
des StGB vom 13. Dezember 2002 i.V.m. § 17 Abs. 1 StJVG [LS 331]). Daraus
folgt, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nach § 428 StPO zulässig ist (vgl. RB 2005
Nr. 114; ZR 105 Nr. 47 E. II a.E.).
2.1a) In seinem zur Rückweisung an die Vorinstanz führenden Urteil hat das
Bundesgericht erwogen (BGE 315 IV 315, Regeste):
"Gegenüber einem altrechtlich verwahrten, psychisch schwer gestörten ge-
fährlichen Straftäter hat der Richter an Stelle der Weiterführung der Verwahrung
nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen, wenn
die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine solche Massnahme
über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von mit der psychischen Störung in
Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von Art. 64 StGB deutlich verrin-
gert wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlich-
keit bereits nach fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung
aus der stationären Massnahme erfüllt sind (E. 3-5)."
b) Nach Eingang des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides be-
schloss das Obergericht am 28. November 2008 (OG act. 6), über die Behand-
lungsfähigkeit, die Erfolgaussichten einer stationären therapeutischen Behand-
lung sowie die Möglichkeiten des Vollzugs einer solchen Massnahme ein Gutach-
ten einzuholen und bestellte gleichzeitig Dr. Z. zum Gutachter. Mit Schreiben glei-
chen Datums erläuterte es den Gutachtensauftrag und formulierte die konkret zu
beantwortenden Fragen (OG act. 7 S. 3 f.). Das Gutachten von Dr. Z. datiert vom
26. August 2009 (OG act. 22). Der Verteidiger nahm mit Eingabe vom 18. Februar
2010 dazu Stellung und beantragte, es sei im Hinblick auf verschiedene Mängel
ein (weiteres) Ergänzungsgutachten einzuholen (OG act. 37 S. 2); anlässlich der
Verhandlung vom 26. Februar 2010 hielt der Verteidiger an seiner Kritik am Gut-
achten fest (OG act. 39 S. 5 ff.).

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c) Mit ihrer Beschwerde lässt die Beschwerdeführerin wiederum geltend ma-
chen, das Gutachten von Dr. Z. erfülle die gesetzlichen Anforderungen nicht. In-
dem die Vorinstanz die Einholung eines Ergänzungsgutachtens verweigerte und
stattdessen auf das vorliegende Gutachten abstellte, habe sie § 127 StPO verletzt
und einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO gesetzt (KG
act. 6 S. 10).
2.2 Zur Begründung der Beschwerde verweist die Beschwerdeführerin vorab
auf die dem Gutachter von der Vorinstanz unter Ziff. 7a gestellte Frage:
"Ist zu erwarten, dass sich durch die empfohlene Behandlung der Gefahr
weiterer mit der psychischen Störung von X. im Zusammenhang stehender Taten
begegnen lässt?"
Auf diese Frage gebe der Gutachter folgende Antwort (OG act. 22 S. 116):
"Es ist m.E. nicht zu erwarten, dass mit einer Behandlung der Expl. die sehr
schwere legalprognostische Belastung soweit gesenkt werden kann, dass ein de-
liktfreies Leben der Expl. in Freiheit möglich erscheint.
Es ist aber zu erwarten, dass mit einer angemessen intensiven (s.u.) Be-
handlung die Bewährung der Expl. in Haft und ihre Vollzugsfähigkeit weiter ver-
bessert werden kann (s.u.)."
Damit sei, so die Beschwerdeführerin, evident, dass der Gutachter die ihm
gestellte Frage nicht beantworte. Vielmehr gebe er Antworten auf zwei Fragen,
die ihm nicht gestellt worden seien und die – gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung – im vorliegenden Kontext nicht massgeblich seien, nämlich auf die
Fragen, ob (1) die Behandlung (über die deutliche Verringerung der Rückfallge-
fahr hinausgehend) ein deliktfreies Leben in Freiheit als möglich erscheinen lasse,
und (2) ob sich mit der Behandlung die "Vollzugsfähigkeit" verbessern lasse. Mit
seiner Art der Darstellung bringe der Gutachter zum Ausdruck, dass er ganz be-
wusst die Fragestellung auf die beiden – ihm offenbar massgeblich erscheinen-
den – Aspekte beschränkt habe. Mit anderen Worten unterlasse er es bewusst,
die ihm gestellte Frage zu beantworten, ob und in welchem Ausmass sich – los-
gelöst von der Perspektive einer Entlassung – durch eine therapeutische Behand-
lung der Rückfallgefahr während des Massnahmevollzugs begegnen lasse.

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Dabei könne – so die Beschwerdeführerin weiter – dahingestellt bleiben,
welche Überlegungen den Gutachter zur selektiven Beantwortung bewogen hät-
ten. Allerdings liege es nahe, dass er die Frage in der - rechtlich unzutreffenden –
Annahme beantwortete, relevante Erfolgsaussichten einer Behandlung im Sinne
von Art. 59 StGB seien nur dann zu bejahen, wenn dadurch ein deliktfreies Leben
in Freiheit ermöglicht werde. Das Fehlverständnis des Gutachters sei möglicher-
weise durch die nicht optimale Fragestellung der Vorinstanz begünstigt worden:
So habe die Verteidigung mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 darauf hingewie-
sen, dass der Gutachter möglicherweise eine stationäre Behandlung nach Art. 59
Abs. 3 StGB (sc. in einer Strafanstalt) empfehlen könnte, mit den Fragen 4/5 aber
lediglich eine stationäre Behandlung in einer spezialisierten Einrichtung themati-
siert werde. Trotz dieser Anregung sei eine auf den Art. 59 Abs. 3 Satz 2 StGB
fokussierte Fragestellung unterblieben.
2.3 Ist ein Gutachten unvollständig, ungenau oder undeutlich oder ergeben
sich erhebliche Zweifel in die Richtigkeit des Gutachtens, so kann die Untersu-
chungsbehörde bzw. das Gericht das Gutachten durch die gleichen Sachverstän-
digen verbessern lassen oder neue Sachverständige ernennen (§ 127 StPO). Un-
vollständig ist ein Gutachten u.a. dann, wenn der Gutachter eine ihm gestellte
Frage nicht beantwortet (DONATSCH, in: Donatsch/Schmid, a.a.O., N 9 zu § 127
StPO).
Leidet das Gutachten an formellen Mängeln – als solche gelten Unvollstän-
digkeit, Ungenauigkeit und Undeutlichkeit –, so wird ein Parteirecht tangiert, des-
sen wesentliche Beeinträchtigung eine Verletzung gesetzlicher Prozessformen im
Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO bedeutet. Ob eine solche Verletzung vorliegt,
wird vom Kassationsgericht in ständiger Praxis frei geprüft (vgl. DONATSCH, a.a.O.,
N 19 zu § 127 und N 22 zu § 430 StPO; zuletzt Kass.-Nr. AC090005, Beschluss
vom 27. Juli 2010 i.S. Sch., Erw. II/5.1c).
2.4 Die Rüge, der Gutachter lasse die ihm gestellte Frage 7a unbeantwortet,
ist begründet. Diese Frage zielt (wenn auch nicht wörtlich, so doch sinngemäss)
auf die oben (Erw. 2.1a) wiedergegebene, rechtlich massgebliche Thematik, ob
sich – losgelöst von der Frage einer späteren bedingten Entlassung aus der sta-

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tionären Massnahme – durch eine stationäre Massnahme mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit über die Dauer von fünf Jahren eine deutliche Verringerung
der Rückfallgefahr erwarten lasse. Es steht zunächst ausser Zweifel, dass mit
dem gutachterlichen Passus, wonach nicht zu erwarten sei, dass mit einer Be-
handlung die legalprognostische Belastung insoweit gesenkt werden könne, "dass
ein deliktfreies Leben der Expl. in Freiheit möglich erscheint", eine nicht gestellte
Frage beantwortet wird. Die Frage, ob als Folge einer Behandlung im Sinne eines
Fernziels ein späteres deliktfreies Leben der Beschwerdeführerin in Freiheit mög-
lich sein werde, wurde dem Gutachter nicht gestellt und war in diesem Zusam-
menhang rechtlich irrelevant, geht es doch hier bloss um die Frage einer deutli-
chen Verringerung der Rückfallgefahr (also nicht um ein deliktfreies Leben) und
auch (noch) nicht darum, ob dereinst die Voraussetzungen für eine bedingte Ent-
lassung erfüllt sein werden.
Mit dem weiteren hier zur Debatte stehenden Passus wird die dem Gutach-
ter gestellte (und aus rechtlicher Sicht massgebliche) Frage ebenfalls nicht beant-
wortet. Vielmehr wird hier festgehalten, dass durch eine angemessen intensive
Behandlung die Bewährung in Haft und die Vollzugsfähigkeit weiter verbessert
werden könne. Das ist keine Antwort auf die Frage, ob sich durch eine stationäre
Massnahme (Behandlung) der Rückfallgefahr begegnen lasse; wenn schon, dann
müsste in dieser Feststellung umgekehrt die Bejahung der Therapierbarkeit und
damit einer Verringerung der Rückfallgefahr gesehen werden (so auch Beschwer-
de Ziff. 6.3, S. 5), was aber wiederum in Widerspruch dazu steht, dass der Gut-
achter dies wiederum an anderer Stelle auszuschliessen scheint (nachfolgend lit.
c).
2.5a) Das Obergericht bezieht sich in diesem Zusammenhang allerdings auf
einen weiteren Passus des Gutachtens (Beschluss S. 21 f.). So halte der Experte
an anderer Stelle explizit fest, er vermöge die Möglichkeit nicht zu erkennen, in
einem übersehbaren Zeitraum von fünf oder zehn Jahren eine legalprognostisch
Erfolg versprechende stationäre Behandlung bei der Beschwerdeführerin durch-
zuführen (Gutachten S. 115). Gestützt darauf erachtet das Obergericht das Gut-
achten auch in diesem Punkt als nachvollziehbar und schlüssig begründet, indem

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die Frage, ob sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jah-
ren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung der Beschwerdeführerin in
Zusammenhang stehender Taten deutlich verringern lasse, "klar" verneint werde
(Beschluss S. 22).
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen (Beschwerde S. 5 ff., Ziff. 7),
von einer "klaren" Beurteilung könne von vornherein keine Rede sein, nachdem
der Gutachter die ihm explizit gestellte Frage 7a an der massgeblichen Stelle
überhaupt nicht bzw. nicht in dem für das Gericht relevanten Sinn beantworte;
überdies mache der Gutachter durch seine graphische Darstellung sehr deutlich,
welche Aspekte der Frage er beantworte (nämlich: Verneinung der Erfolgsaus-
sichten mit der Perspektive der Entlassung in Freiheit; Bejahung der Erfolgsaus-
sichten mit Blick auf eine Verbesserung der Vollzugsfähigkeit), womit es nicht an-
gehe, dass das Gericht anstelle des Gutachters die Beantwortung der Frage 7a
durch Heranziehung einer einzigen Bemerkung, die in einem anderen Kontext
gemacht werde, selbst beantworte. Eine solche richterliche Lückenfüllung sei nur
dann zulässig, wenn im Gutachten an der fraglichen Stelle zwar ein Lücke beste-
he, sich der Gutachter aber vorher zur entsprechenden Frage absolut klar und
einlässlich geäussert habe. Von einer solchen Konstellation könne hier keine Re-
de sein.
b) Tatsächlich kann nicht gesagt werden, dem Gutachten lasse sich entneh-
men, dass die gestellte Frage nach einer Verringerung der Rückfallgefahr klar
verneint werde. Die dafür von der Vorinstanz angerufene Stelle steht in einem an-
deren Kontext (nämlich Frage 5, ob es Einrichtungen gebe, in denen die Behand-
lung durchgeführt werden könne, und wenn ja, welche), und der Antwort auf die
hier interessierende Frage 7a lässt sich, wie bereits dargetan, eine solche klare
Äusserung eben gerade nicht entnehmen.
Für fehlende Klarheit (bzw. für Unvollständigkeit hinsichtlich der massgebli-
chen Frage) spricht überdies, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt (Be-
schwerde Ziff. 7.3, S. 6 f.), dass der Gutachter in anderem Zusammenhang (näm-
lich auf die Frage, ob die psychische Störung der Beschwerdeführerin therapeu-
tisch behandelt werden könne) ausführt (OG act. 22 S. 109):

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"An dieser Stelle soll die Frage hinsichtlich einer legalprognostisch Erfolg
versprechenden Behandelbarkeit mit dem Ziel einer Bewährung in Freiheit disku-
tiert werden. Zur Frage der Erfolgsaussichten (und Notwendigkeit) einer Therapie
mit Blick u.a. auf eine bessere Vollzugsfähigkeit der Expl. soll weiter unten Stel-
lung genommen werden."
Aus diesem Passus folgt wiederum, dass der Gutachter einen legalprognos-
tischen Erfolg offenbar nur dann als gegeben erachtet, wenn die Behandlung eine
Bewährung in Freiheit als möglich erscheinen lässt, womit er sowohl im Lichte
des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides wie auch der hier massgebli-
chen Frage 7a von einem unzutreffenden Verständnis dieses Begriffs ausgeht.
Auch insofern kann jedenfalls die isolierte Feststellung auf Seite 115 des Gutach-
tens nicht als hinreichende Beantwortung von Frage 7a verstanden werden.
3. Mit einer weiteren Rüge macht die Beschwerdeführerin geltend, das Gut-
achten Z. erweise sich überdies wegen fehlender Nachvollziehbarkeit als mangel-
haft im Sinne von § 127 StPO (Beschwerde Ziff. 8, S. 7 ff.). Einerseits bejahe der
Gutachter eine Erfolg versprechende Behandlung in dem Sinne, als damit das Ri-
siko von Vollzugszwischenfällen gemindert werden könne, wobei unter Vollzugs-
zwischenfällen Straftaten zu verstehen seien. Dies bedeute, dass nach Auffas-
sung des Gutachters mit der (Wieder-)Aufnahme einer therapeutischen Behand-
lung dem Risiko von Straftaten (intramural) mit Erfolg begegnet werden könne;
umgekehrt sei bei Ausbleiben der therapeutischen Behandlung eine Erhöhung
des Risikos von Vollzugszwischenfällen zu erwarten (Beschwerde Ziff. 8.2 am
Ende, S. 9). Diese Lesart des Gutachtens lasse sich – so die Beschwerdeführerin
– allerdings nicht explizit dem Gutachten entnehmen. Da der Gutachter offensicht-
lich das Risiko intramuraler Straftaten als legalprognostisch irrelevant einstufe,
blieben die Ausführungen zur Frage, ob sich mit einer therapeutischen Behand-
lung der Rückfallgefahr intramural begegnen lasse, unklar; auf jeden Fall erschei-
ne die Verneinung der legalprognostischen Relevanz nicht nachvollziehbar in An-
betracht der Feststellungen, wonach die frühere Therapie zu einer Abnahme von
Aggressionshandlungen geführt habe und eine Wiederaufnahme der Therapie
das Risiko von Vollzugszwischenfällen mindern würde.

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Ob in diesem Zusammenhang Nachvollziehbarkeit vorliegt oder nicht, kann
offen bleiben. Nach dem oben Gesagten steht jedenfalls fest, dass das vorliegen-
de Gutachten die Frage, ob (mit hinreichender Wahrscheinlichkeit) zu erwarten
sei, dass durch die empfohlene Behandlung der relevanten Rückfallgefahr (im
Sinne des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides) begegnet werden
könne, nicht beantwortet, was zur Gutheissung der Beschwerde genügt. Die Vor-
instanz wird insoweit eine Ergänzung des Gutachtens anzuordnen haben.
4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Der ange-
fochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Diese wird im Sinne von § 127 StPO vorzugehen und hernach neu zu ent-
scheiden haben.
5. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Über die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin
wird nach Eingang der Honorarnote mit separater Präsidialverfügung entschieden
werden.
Das Gericht beschliesst:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2010 aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3. Die übrigen Kosten, einschliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung,
werden auf die Gerichtskasse genommen.
4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.
BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42

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BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Generalsekretär: