zh_kassationsgericht · AA090159 · 2009-12-02 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA090159/U/mum
Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,
die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter
Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie der juristische Sekre-
tär Jürg-Christian Hürlimann
Zirkulationsbeschluss vom 2. Dezember 2009
in Sachen
I.K.,
…,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
gegen
R.K.,
….,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt …
betreffend
Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge, Zuweisung eheliche
Wohnung, Zuteilung Fahrzeug, Auszugsfrist aus ehelicher Wohnung)
Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Oktober 2009 (LP080101/U)

- 2 -
Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
1. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2008 bewilligte der Eheschutzrichter des Be-
zirksgerichts T den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit und regelte
die Nebenfolgen desselben (OG act. 3). Das Obergericht hiess mit Beschluss
vom 8. Oktober 2009 den Rekurs des Beschwerdegegners gegen diese Verfü-
gung teilweise gut und nahm eine Neuregelung der Nebenfolgen des Getrenntle-
bens vor. Insbesondere stellte es die Kinder der Parteien in Abweichung von der
erstinstanzlichen Regelung unter die Obhut des Beschwerdegegners und wies die
eheliche Wohnung dem Beschwerdegegner zur Benutzung zu (OG act. 73 = KG
act. 2). Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin mit vom 2. No-
vember 2009 datierter, am 13. November 2009 (Poststempel) aufgegebener Ein-
gabe Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht (KG act. 1). Das Kassati-
onsgericht holte keine Beschwerdeantwort und keine vorinstanzliche Vernehm-
lassung ein.
2. Gemäss Empfangsschein wurde der angefochtene Beschluss der Beschwerde-
führerin am 8. Oktober 2009 zugestellt (OG act. 74/1 = Anhang zu KG act. 7).
Dies trifft jedoch offensichtlich nicht zu. Laut Track & Trace-Protokoll der Post
wurde die Sendung mit dem angefochtenen Beschluss vom Obergericht am 8.
Oktober 2009 der Post übergeben und am 9. Oktober 2009 avisiert. Die Zustel-
lung erfolgte am 13. Oktober 2009. Gleichentags wurde die Rücksendung des
Empfangsscheins an das Obergericht aufgegeben (KG act. 7). Ausgehend von
einer Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 13. Oktober 2009 und der
Postaufgabe der Nichtigkeitsbeschwerde am 13. November 2009 wurde die Be-
schwerde am 31. Tag nach Empfang des angefochtenen Beschlusses und damit
einen Tag nach Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist (§ 287 ZPO) erhoben. Die
Beschwerdeführerin befand sich zur Zeit des Empfangs des angefochtenen Be-
schlusses und der postalischen Aufgabe der Nichtigkeitsbeschwerde in Haft. Zwar
weist die Unterschrift auf dem Empfangsschein eine gewisse Ähnlichkeit mit der-
jenigen der Beschwerdeführerin in der Nichtigkeitsbeschwerde auf, doch steht
nicht mit absoluter Sicherheit fest, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich die
Zustellung des angefochtenen Beschlusses selbst bestätigte und diesen spätes-

- 3 -
tens am 13. Oktober 2009 in Empfang nahm. Ebenfalls aussergewöhnlich ist die
Diskrepanz von elf Tagen zwischen der Datierung der Nichtigkeitsbeschwerde (2.
November 2009) und der Postaufgabe (13. November 2009).
Es kann unter den gegebenen Umständen nicht vollends ausgeschlossen wer-
den, dass die Nichtigkeitsbeschwerde entgegen dem sich aus den Akten erge-
benden Anschein rechtzeitig erhoben wurde. Da jedoch aus anderem Grund auf
die Beschwerde nicht einzutreten ist, erübrigt es sich, der Beschwerdeführerin
Frist anzusetzen, um die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung nachzuweisen.
3. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-
rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret
mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-
tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3
ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-
len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,
aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es
ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den
Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vo-
rinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau
darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf
Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-
sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die
nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-
den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien
nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er
sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;
Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich
1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-
chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).
Die Beschwerdeführerin wendet sich in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde dagegen,
dass das Obergericht die Kinder der Parteien in Abweichung von der erstinstanz-

- 4 -
lichen Regelung unter die Obhut des Beschwerdegegners stellt und diesem die
eheliche Wohnung zur Benutzung zuweist. Sie ersucht darum, gleich wie der
Eheschutzrichter zu entscheiden (KG act. 1), ohne sich jedoch mit den diesbezüg-
lichen Erwägungen des angefochtenen obergerichtlichen Beschlusses auseinan-
derzusetzen. Somit weist sie keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO
nach und es genügt die Beschwerdebegründung den oben angeführten Anforde-
rungen offensichtlich nicht.
4. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsver-
fahrens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dem Beschwerdegegner ist mangels erheb-
licher Umtriebe keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Das Gericht beschliesst:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.
500.--.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt.
4. Dem Beschwerdegegner wird für das Kassationsverfahren keine Prozess-
entschädigung zugesprochen.
5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des
Obergerichtes vom 8. Oktober 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht
neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6
BGG).

- 5 -
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts
des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen verfahren am
Bezirksgericht T, je gegen Empfangsschein.
______________________________________
KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: