zh_kassationsgericht · AA060015 · 2007-03-19 · de
Kantonales Beschwerdeverfahren


Kassationsgericht des Kantons Zürich
Kass.-Nr. AA060015/U/la
Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,
Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kassa-
tionsrichter Rudolf Ottomann sowie die juristische Sekretärin Da-
niela Brüschweiler
Zirkulationsbeschluss vom 19. März 2007
in Sachen
X.,
Zustelladresse: c/o Rechtsanwalt Dr. ____
Kläger, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Dr. iur. ____
gegen
Y.,
Dr. iur.,
Beklagter, Appellat und Beschwerdegegner
betreffend
Forderung
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2005 (LB040070/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
I .
1. Der Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) hatte
in Novigrad (Kroatien) ein Boot stationiert, das am 10./11. August 1999 durch un-
bekannte Täterschaft beschädigt wurde. Er beauftragte im Juni 2001 den Be-
klagten und Beschwerdegegner (nachfolgend Beschwerdegegner) mit der Wah-
rung seiner Interessen aus einer Vollkaskoversicherung gegenüber der Versiche-
rungsgesellschaft U. Versicherungen (nachfolgend "U.") (BG act. 2/5/5). Der Be-
schwerdegegner machte namens des Beschwerdeführers einen Schadensbetrag
von ATS 352'456.— gegenüber der U. geltend (BG act. 2/5/6). Die U. berief sich
mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 auf Verjährung des Versicherungsan-
spruchs (BG act. 2/5/8), zeigte sich aber anschliessend gleichwohl bereit, eine
Entschädigung in Höhe von ATS 60'000.— zu zahlen (vgl. BG act. 9 S. 7;
act. 11/7). Eine Annahme dieses Angebots erfolgte nicht (vgl. BG act. 17 S. 8).
Der Beschwerdeführer warf dem Beschwerdegegner in der Folge vor, den an ihn
erteilten Auftrag unsorgfältig erfüllt zu haben, indem der Beschwerdegegner die
Verjährungsfrist in Art. 46 VVG nicht beachtet habe, worauf sich die U. auf die
Verjährung berufen und ihm lediglich noch ein ungenügendes Angebot zur Erledi-
gung der Streitsache unterbreitet habe. Der Beschwerdegegner bestreitet, eine
Sorgfaltspflichtverletzung begangen zu haben. Am 9. Oktober 2002 erhob der Be-
schwerdeführer gegen den Beschwerdegegner beim Bezirksgericht A. Klage auf
Zahlung von Schadenersatz in Höhe von CHF 33'440.60 nebst Zins (BG act. 2/3).
Auf Unzuständigkeitseinrede des Beschwerdegegners hin wurde der Prozess an
das Bezirksgericht B. (Erstinstanz) überwiesen (BG act. 2/12). Am 25. Februar
2004 erliess die Erstinstanz einen Beweisauflagebeschluss. Darin wurden die
Parteien aufgefordert, innert Frist ihre Beweismittel zu nennen, und zwar auch
soweit sie im Hauptverfahren bereits bezeichnet worden seien und unter genauer
Verweisung auf die einzelnen Beweissätze (BG act. 38). Einen Tag nach Ablauf
der ihm erstreckten Frist reichte der Beschwerdeführer durch seinen Vertreter am
1. April 2004 eine Eingabe ein, worin er darauf hinwies, seine Beweismittel bereits

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im Hauptverfahren genannt bzw. eingereicht zu haben. Falls dies nicht als hinrei-
chend betrachtet werde, sei seine Eingabe als Fristwiederherstellungsgesuch zu
betrachten (BG act. 52). Das Bezirksgericht B. teilte dem Vertreter des Be-
schwerdeführers hierauf mit, es werde um eine § 199 GVG genügende Gesuch-
stellung ersucht, falls er der Auffassung sei, die Voraussetzungen für eine
Fristwiederherstellung würden vorliegen (BG act. 53). Mit Eingabe vom 13. April
2004 stellte der Beschwerdeführer ein ausführlicheres Wiederherstellungsgesuch
und nannte zudem seine Beweismittel (BG act. 54). Mit Urteil vom 20. Juli 2004
wies das Bezirksgericht B. die Klage ab, wobei es mit separat gefasstem Be-
schluss vom gleichen Tage auf das Gesuch vom 1. April 2004 um Wiederherstel-
lung der Frist nicht eintrat (BG act. 56). Der Beschwerdeführer erhob gegen das
Urteil beim Obergericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) Berufung (OG act. 62).
Das Obergericht wies die Berufung und damit auch die Klage mit Urteil vom 12.
Dezember 2005 ab (OG act. 89 bzw. KG act. 2).
2. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen das Urteil des
Obergerichts. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben und es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Be-
schwerdeführer den eingeklagten Betrag samt Zins zu bezahlen. Eventuell sei die
Sache an die Vorinstanz zur Beweisabnahme und Neubeurteilung zurückzuwei-
sen (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG
act. 9). Die dem Beschwerdeführer auferlegte Prozesskaution in der Höhe von
Fr. 2'500.-- (KG act. 5) ging fristgemäss ein (KG act. 10, 8/1). Der Beschwerde-
gegner beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11). Die Be-
schwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG act. 12, 13/1).
3. Der Beschwerdeführer hat gegen das angefochtene Urteil auch eidgenös-
sische Berufung eingereicht (KG act. 3).
II .
1. Der Beschwerdeführer rügt als erstes eine Verletzung wesentlicher Ver-
fahrensgrundsätze.

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1.1 Er macht geltend, die Vorinstanz sei ebenso wie die Erstinstanz davon
ausgegangen, dass die Höhe des Schadens beweisbedürftig sei. Dies sei nicht
der Fall. Der Beschwerdegegner habe in zwei Schreiben vom 27. Juli 2001 und
14. Dezember 2001 den Schaden mit ATS 352'456.— beziffert (BG act. 5/6 und
5/7). Damit sei die Schadenshöhe nicht mehr beweisbedürftig. Es liege diesbe-
züglich ein aussergerichtliches Geständnis eines Anwalts vor, welches ihm ent-
gegenzuhalten sei. Die Vorinstanz habe dementsprechend wie die erste Instanz
gegen § 133 ZPO verstossen. Gemäss dieser Bestimmung sei nur über erhebli-
che streitige Tatsachen Beweis abzunehmen. Eine Beweisabnahme sei nicht er-
forderlich, wenn eine Tatsache von einer Partei aussergerichtlich zugestanden
worden sei (Beschwerde Ziff. 1a, S. 5 f.).
Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem
Sachrichter dar. Zu prüfen ist einzig, ob der angefochtene Entscheid auf Grund
des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund lei-
de. Der behauptete Nichtigkeitsgrund ist in der Beschwerdeschrift selbst nachzu-
weisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Insbesondere sind in der Beschwerdebegrün-
dung die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids zu bezeichnen
und diejenigen Aktenstellen anzugeben, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund er-
geben soll. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Ak-
ten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen
(vgl. dazu von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen
nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock,
Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,
72 f.).
Der Beschwerdeführer unterlässt bei seiner Rüge jeden Hinweis, auf welche
Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid er sich bei seinen Darlegungen be-
zieht. Auch setzt er sich an dieser Stelle nicht mit der Argumentation der Vorin-
stanz auseinander. Auf die Rüge ist dementsprechend nicht einzutreten. Was die
vorinstanzliche Beweiswürdigung im Zusammenhang mit den beiden Schreiben
des Beschwerdegegners vom 27. Juli 2001 und 14. Dezember 2001 anbetrifft,
kann im Übrigen auch auf die nachstehenden Ausführungen in Ziffer 2.1 verwie-
sen werden.

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1.2 Der Beschwerdeführer erblickt sodann eine Verletzung wesentlicher
Verfahrensgrundsätze darin, dass die Vorinstanz ebenso wie die erste Instanz
dem Umstand nicht Rechnung getragen habe, dass er in der Klage und Replik
(implizit) Ausführungen über die Schadenshöhe gemacht und entsprechende Be-
weisanträge gestellt habe. So sei z.B. in der Klage wie auch in der Replik eine
Expertise beantragt worden. Es treffe zu, dass eine Partei gemäss § 137 ZPO
gehalten sei, die Beweise im Einzelnen zu nennen. Wenn diese aber schon in den
Klageschriften angeboten worden seien, stelle es überspitzten Formalismus dar,
wenn das Bezirksgericht wie das Obergericht davon ausgegangen seien, dass es
der Beschwerdeführer versäumt habe, die Beweismittel in einer gesonderten Be-
weismitteleingabe zu erneuern (Beschwerde Ziff 1b, S. 6).
Der Beschwerdeführer führt auch in diesem Zusammenhang keine Akten-
stellen im angefochtenen Entscheid (oder im erstinstanzlichen Urteil) und in sei-
nen eigenen Rechtsschriften vor der Erstinstanz an, auf die er seine Ausführun-
gen bezogen haben will. Auf die Rüge ist somit nicht einzutreten. Sie wäre im Üb-
rigen auch unbegründet. Beweismittel sind in der Beweisantretungsschrift zu nen-
nen und den einzelnen Beweissätzen zuzuordnen, auch wenn sie schon im
Hauptverfahren genannt worden sind. Lediglich soweit Beweismittel schon zu den
Akten erhoben worden sind, kann nach Treu und Glauben nicht Verzicht ange-
nommen werden, wenn sie nicht neuerlich angerufen werden (Frank/Sträuli/Mess-
mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997,
N 1 zu § 137). Im Beweisauflagebeschluss vom 25. Februar 2004 hat die Erstin-
stanz denn auch ausdrücklich auf das Erfordernis der erneuten Benennung der
Beweismittel hingewiesen (BG act. 38 Ziff. III, S. 3). Es liegt kein überspitzter
Formalismus vor.
1.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es liege ein Verstoss
gegen § 115 ZPO vor. Es sei ohne weiteres zu Gunsten des Beschwerdegegners
angenommen worden, dass die U. bereit gewesen sei, auch nach Eintritt der
Verjährung noch einen Betrag von ATS 60'000.-- zu bezahlen. Es sei ausser Acht
gelassen worden, dass die Gegenseite kein Schreiben der U. habe vorlegen kön-
nen, welches dies belegt hätte. Es handle sich somit um eine unbewiesene Be-
hauptung des Beschwerdegegners. Mit dieser Annahme sei dem Beschwerdefüh-

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rer der Vorwurf gemacht worden, er habe sich nicht gehörig um die Schadens-
minderung gekümmert. Dieser Vorwurf sei unbegründet und zudem aktenwidrig.
Es stehe fest, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers selbst dem Be-
schwerdegegner am 28. Mai 2002 erklärt habe, dass der Beschwerdeführer bereit
sei, den Betrag von ATS 60'000.-- entgegenzunehmen, wenn die Entgegennahme
nicht mit einem Verzicht auf die Geltendmachung des weiteren Schadens verbun-
den sei. Es sei ein Verstoss gegen § 115 Ziff. 2 ZPO gegeben, indem das Ober-
gericht das Schreiben der U. unberücksichtigt gelassen habe, wonach die U. we-
gen der Verjährung nicht bereit gewesen sei, dem Beschwerdeführer aus dem
Versicherungsvertrag eine Leistung zu erbringen. Das Schreiben der U. (OG
act. 66/19) hätte somit berücksichtigt werden müssen (Beschwerde Ziff.1c, S. 7).
Im Wesentlichen dieselbe Rüge erhebt der Beschwerdeführer auch an ande-
rer Stelle der Beschwerdebegründung: Die Annahme, dass die U. noch bereit ge-
wesen sei, einen Betrag von ATS 60'000.-- zu bezahlen, sei aktenwidrig. Auf-
grund des Schreibens vom 22. September 2004 sei ausgewiesen, dass die U.
nicht mehr bereit sei, eine Leistung zu erbringen, nachdem die Verjährung einge-
treten sei. Diese Schreiben beweise schlüssig und sofort das Gegenteil der ge-
troffenen Annahme. Indem das Obergericht die klägerische Urkunde 19 (OG
act. 66/19) nicht berücksichtigt habe, sei ein Verstoss sowohl gegen § 115 Ziff. 2
ZPO als auch gegen § 281 Ziff. 2 ZPO gegeben (Beschwerde Ziff. 2b, S. 9).
Der Beschwerdeführer gibt nicht an, auf welche Stellen im obergerichtlichen
Urteil sich seine Ausführungen beziehen. Und er setzt sich insbesondere nicht mit
den Argumenten auseinander, mit denen das Obergericht begründet hat, warum
die vom Beschwerdeführer im Berufungsverfahren neu vorgelegten Urkunden
bzw. die darauf gestützten neuen Behauptungen im Lichte von § 115 Ziff. 1 und 2
ZPO nicht zuzulassen seien (KG act. 2 S. 4 f.). Aus diesen Gründen ist auf die
Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz aktenwidrige oder willkürliche
Feststellungen im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO vor.
2.1 Er bringt vor, das Obergericht gehe davon aus, der Schaden sei nicht
nachgewiesen. Auch wenn der Beschwerdegegner in der Korrespondenz wieder-

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holt von einem Schaden von ATS 352'456.-- gesprochen habe, könne man ihn –
so die Vorinstanz – bei diesen Ausführungen nicht behaften. Diese Behauptung
sei aktenwidrig. Aus den Schreiben des Beschwerdegegners vom 27. Juli 2001
und 14. Dezember 2001 gehe klar hervor, dass er von einem Schaden von ATS
352'456.-- gesprochen habe. Es sei davon auszugehen, dass beiden Schreiben
eine seriöse Abklärung des Anwalts zugrundegelegen habe. Die Gegenpartei ha-
be damit selbst zugegeben, dass sich der Schaden auf ATS 352'456.-- belaufe.
Es liege somit ein aussergerichtliches Geständnis vor, das hätte berücksichtigt
werden müssen. Die Annahme des Obergerichts, dass der Schaden nicht nach-
gewiesen sei, stehe somit in klarem Widerspruch zu den Äusserungen des Be-
schwerdegegners in den genannten Schreiben. Die Feststellung, der Schaden sei
nicht nachgewiesen, sei auch willkürlich (Beschwerde Ziff. 2a, S. 7 f.).
Die Vorinstanz hielt in diesem Punkt fest, in der Eingabe vom 27. Juli 2001
an den Versicherer habe der Beschwerdegegner bloss erklärt, welchen Scha-
densbetrag der Beschwerdeführer geltend mache ("Mein Mandant beziffert den
Schaden wie folgt"), und habe die Adressatin um entsprechende Regulierung des
Falls ersucht. Nicht anders präsentiere sich die Sache aufgrund des Schreibens
vom 14. Dezember 2001, worin der Beschwerdegegner, gestützt auf die Ermäch-
tigung des Beschwerdeführers, einen Vergleich über die Hälfte des behaupteten –
und offensichtlich schon damals bestrittenen – Schadens offeriert habe. Damit
lasse sich jedenfalls nicht eine Anerkennung des Schadens durch den Be-
schwerdegegner im vorliegenden Prozess konstruieren. Ganz allgemein sei fest-
zuhalten, dass der Anwalt, der im Streitfall die Darstellung seines Klienten vertre-
te, sich diese nicht persönlich zu eigen mache, und er auch nicht darauf behaftet
werden könne. Dies gelte umso mehr, wenn er der Gegenpartei lediglich mitteile,
was sein Mandant fordere (KG act. 2, S. 6)
Der Beschwerdeführer, der in den beiden genannten Schreiben ein ausser-
gerichtliches Geständnis des Beschwerdegegners hinsichtlich Schadenshöhe er-
blicken will, setzt sich mit der gegenteiligen Argumentation des Obergerichts nicht
auseinander. Die angeführten vorinstanzlichen Darlegungen überzeugen in allen
Punkten. Die Rüge des Beschwerdeführers ist abzuweisen, soweit auf sie über-
haupt eingetreten werden kann.

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2.2 Der Beschwerdeführer hält sodann die Annahme für aktenwidrig, dass
die Verjährung am 14. Dezember 2001 noch nicht eingetreten sei. Es stehe fest,
dass die Verjährung und der Schaden spätestens am 15. August 2001 eingetre-
ten seien. Auf Grund des Schreibens der U. vom 17. Dezember 2001 stehe fest,
dass sich die Versicherung auf Verjährung berufen habe. Im selben Zusammen-
hang führt der Beschwerdeführer unter Berufung auf Art. 46 VVG auch den Be-
schwerdegrund der Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff.
3 ZPO an (Beschwerde Ziff. 2c, S. 9 f.).
Bei der Frage, ob und wann vorliegend die Verjährung des Ver-
sicherungsanspruchs eingetreten ist, handelt es sich um eine solche des Bundes-
rechts (Art. 46 VVG), die der Überprüfung durch das Bundesgericht im bundes-
rechtlichen Berufungsverfahren unterliegt. Eine Überprüfung durch das Kassati-
onsgericht ist ausgeschlossen (§ 286 ZPO). Der Beschwerdeführer hält in diesem
Zusammenhang selbst fest, dass er die behauptete Verletzung von Art. 46 VVG
mittels Berufung an das Bundesgericht gerügt habe (Beschwerde, Ziff. 2.6, S. 10).
Auf die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
3. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit
überhaupt auf sie einzutreten ist.
II I.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungs-
pflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 249.-- Schreibgebühren,
Fr. 190.-- Zustellgebühren und Porti.
3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt.
4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das
Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 1'000.—
zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich,
das Bezirksgericht B. (_. Abteilung) sowie das Schweizerische Bundesge-
richt, je gegen Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von
Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine
Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.
Der Streitwert beträgt Fr. 33'440.60.
Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.
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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
die juristische Sekretärin